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ROLLO N 000478/2014
SECCIN SPTIMA

SENTENCIA N 3 1 0
SECCION SEPTIMA
Ilustrsimos/as Seores/as:
Presidente/a:
D MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D PILAR CERDAN VILLALBA
D MARIA IBAEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a siete de noviembre de dos mil catorce.

Vistos, ante la Seccin Sptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de

apelacin, los autos de Juicio Ordinario - 000265/2013, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s apelante/s CATALUNYA BANC SA, dirigido por el/la letrado/a D/D. y representado por el/la
Procurador/a D/D , y de otra como demandante/s - apelado/s D XXX, representado el/la

MADRID: C/Albaladejo, 6 - 1 - 13 c.p. 28037 y Av/ del Brasil, 4- 11, E-D, c.p. 28020
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letrado/a D/D. JUSTO PASCUAL MONAR, por el/la Procurador/a D/D MARIA JOSE LASALA
COLOMER.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/D. PILAR CERDN VILLALBA.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 10 DE VALENCIA, con fecha tres de julio de dos mil catorce, se dict la sentencia
cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por
D XXXcontra Catalunya Banc, S.A.: 1.- Declaro la nulidad de la orden de compra de
participaciones preferentes suscrita por la actora el 11 de enero de 2.001 por un valor de
cincuenta mil euros (50.000 ), al concurrir error en el consentimiento.- 2.- Condeno a
Catalunya Banc, S.A. a restituir a la actora el importe de treinta y tres mil trescientos cincuenta
y siete euros con treinta centimos (33.357, 30 ), ms los intereses legales desde la fecha de
compra, debiendo la actora restituir a Catalunya banc, S.A. la suma de ocho mil quinientos
cincuenta euros con veinticinco cntimos (8.550, 25 9, en concepto de rendimientos
obtenidos por este producto, ms el inters legal desde las fechas que tales intereses fueron
percibidos.- 3.- Condeno a las demandadas al pago de las costas procesales causadas".
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representacin de la entidad demandada
CATALUNYA BANC, S.A., se interpuso recurso de apelacin, y previo emplazamiento de las
partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes
personadas. Se ha tramitado el recurso, acordndose el da cinco de noviembre de dos mil
catorce para Votacin y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitacin del recurso se han observado las prescripciones y
formalidades legales en materia de procedimiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada CATALUNYA BANC
S.A., contra la sentencia que estim la demanda de juicio ordinario contra ella formulada por
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D XXXdeclarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes

suscrita por la segunda el 11-1-2001 por valor de 50.000 euros por concurrir viciosen el
consentimiento, con condena a la primera a la devolucin de 33.357,30 euros ms los
intereses legales desde la fecha de esas compra menos 8.550.25 euros por los percibidos ms
los legales desde la fecha de esa percepcin.
Se basa el recurso, ensolicitud de la revocacin de la anterior sentencia y de la
desestimacin de la demanda en lo siguiente: 1) Concurre una falta de legitimacin activa ad
causam al haber vendido la actora voluntariamente al FGD las acciones que le permitan instar
la nulidad recayente sobre ellas a la que por ello ha renunciado confirmando el contrato que
es su objeto; 2) Concurre tambin caducidad de la misma accin de nulidad conforme al
art.1301 del CC., al consumarse el contrato por no ser de tracto sucesivo desde que se realiza
la compra que es su objeto; 3)En cuanto al fondo, la actora no ha cumplido con la carga de
probar el error en su consentimiento como le incumbe y, de haberlo hecho, ste sera vencible
con la diligencia exigible a la misma y con sus actos propios habra confirmado el contrato con
la indicada venta y la aceptacin durante ms de 10 aos de las liquidaciones del producto sin
reclamacin.
La actora se opuso al recurso se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los
propios de la sentencia.
SEGUNDO.- Esta Sala, da por reproducida la fundamentacin jurdica de la sentencia
de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondr a continuacin, con revisin de las
actuaciones, pruebas practicadas, de su valoracin, y de las normas y doctrina aplicables y que
se dicen infringidas en los motivos del recurso y, todo ello en relacin con stos y con su
examen individualizado, sobre las base de que el el artculo 465 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en su nmero 4, dice <<La Sentencia que se dicte en apelacin deber pronunciarse
exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los
escritos de oposicin o impugnacin a que se refiere el artculo 461. La Sentencia no podr
perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnacin de la
resolucin de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>

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El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el

recurso de Casacin 794/2003, Pte Marn Castan, Francisco, nos dice: <<Esto es as
porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal
Constitucional, la apelacin es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena
jurisdiccin en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las
cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin ms limites que los representados
por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce slo de aquello de lo que se
apela) y por la prohibicin de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".
Es reiterada la jurisprudencia segn la cual:" en el recurso de apelacin deben reputarse
cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada
la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio
ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera
instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el
proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos
de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de
derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...." (entre otras, en las
sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de
1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).
1)De las actuaciones y pruebas resulta que la actora, cliente minorista, con 83 aos de edad
sin experiencia y conocimientos financieros siendo su perfil conservador al ser los productos
por ella y su esposo contratados en su mayora depsitos y fondos de inversin, el 11-1-2001
suscribi con el ltimo participaciones preferentes serie A nmero de ttulos 50 por un valor
nominal y validez hasta el 31-12-2099, que le fue vendido como un producto conservador con
un interese al plazo fijo y plena liquidez, que no consta que se le entregara el folleto
informativo de l que estaba en la oficina a su disposicin ni que sus caractersticas estuvieran
en el contrato de compra, que al fallecer dicho esposo en el ao 2011 para recuperar la
inversin el 21-7-2011 dio orden de venta de las mismas al FGD, que en este intern recibi las
liquidaciones de tal producto, y que la contestacin a su reclamacin por este mismos
contrato a la Comisin del Mercado de Valores el 29-6-2012 lo fue en el sentido de que no se
haba acreditado por la demandada que diera informacin previa completa para
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la contratacin ni gestin adecuada en la orden de venta ( testifical de la directora de la

oficina de la demandada desde el aos 2011 Sra. Quiles y del Sr. Espada que lo era en el 2001
y documentos 5 y 6 de la demanda).
2) El primer motivo del recurso es el relativo a la concurrencia de la falta de legitimacin
activa ad causam al haber vendido la actora voluntariamente al FGD las acciones que le
permitan instar la nulidad recayente sobre ellas a la que por ello ha renunciado
confirmando el contrato que es su objeto y, el mismo, se ha de desestimar.

A la vista de la anterior resultancia probatoria cabe la anterior desestimacin siguiendo

nuestro criterio sealado en la reciente sentencia dictada por esta misma Sala en el
Rollo 363/2014 de 29-10-2014 por los motivos que sta seala en sus Fundamentos al
decir"Sobre la confirmacin tcita de estos contratos en caso de su canje voluntario cabe
citar la Sentencia de la AP de Madrid, Seccin:19, N de Recurso:59/2014, N de
Resolucin:133/2014

de 11/04/2014,

Ponente:EPIFANIO

LEGIDO

LOPEZ que

en

su

Fundamentos dice al respecto "SEXTO: De la significacin que, a nuestros efectos tiene la ley
9/2012, de 14 noviembre, de reestructuracin y resolucin de entidades de crdito en relacin
con la nulidad y resolucin de los contratos que se interesa en el escrito de demanda: La ley
9/2012, de 14 noviembre dedica su captulo sptimo a la gestin de instrumentos
hbridos, recogiendo las acciones de gestin de instrumentos hbridos de capital y de deuda
subordinada en sus artculos 39 a 42 , de los que es preciso destacar , dentro de las repetidas
acciones de gestin, la inclusin de planes de reestructuracin y de resolucin de las entidades
de crdito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrn afectar -la repetidas
acciones - a las emisiones de instrumentos hbridos como participaciones preferentes u
obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiacin
subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crdito, ya sea de forma
directa o a travs de una entidad ntegramente participada, directa o indirectamente por
aquella.Se ocupa tambin el artculo 40 de los tipos de acciones de gestin, entre los que se
incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crdito, sean
acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artculo 41) el
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valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya
en la seccin segunda (artculos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestin y de
instrumentos hbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuracin Coordenada Bancaria)
sern vinculantes para las entidades de crdito a quienes van dirigidas, para sus entidades
ntegramente participadas de forma directa o indirecta a travs de las cuales se haya realizado
la emisin, y para los titulares de los instrumentos hbridos de capital y de deuda
subordinada, de manera que el propio FROB podr estipular que el pago del precio de
recompra se reinvierta en la suscripcin de acciones (artculo 44 apartado dos, letra b) prrafo
segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.Luego es factible, como
ocurri en nuestro caso, que se impusiesea travs de la Resolucin del 7 junio del ao 2013 de
la Comisin Rectora del FROB (boletn oficial del estado del 11 junio del ao 2013) la compra
vinculante, respecto de la entidad de crdito, de las participaciones preferentes que la
repetida resolucin recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo
que la repetida resolucin, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el
"acuerda", detallar, en el apartado 8, bajo el rtulo de "aceptacin de la oferta de
adquisicin". "Transmisin, desembolso y liquidacin", especificar que de conformidad con los
trminos y condiciones de la oferta de adquisicin, los destinatarios de la oferta podrn
aceptarla dentro del plazo que se seala, salvo que se establezca la oportuna prrroga. La
oferta de adquisicin se formula con carcter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta
que decidan aceptarla debern hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto
de la misma que se encuentren libres de cargas, gravmenes y cualesquiera derechos a favor
de terceros que limiten los derechos polticos, econmicos o su libre transmisibilidad.Se
comprender que esta operacin de venta y adquisicin de las acciones est directa e
inmediatamente relacionada con la obligatoria conversin de la participaciones en acciones; y
si desde aquella reconversin se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los
afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la
situacin de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializ las repetidas
participaciones preferentes .Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta
voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del
preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversin, que
reduce drsticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situacin, si se
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ofrece al preferentista la posibilidad de adquisicin de las acciones por el Fondo, parece

evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide
dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le
son atribuibles desde el propio cdigo civil.Desde las consideraciones que preceden
entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentacin que llev la parte
demandada al recurso de apelacin en el sentido de que la nulidad no era posible porque el
preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajen estas ltimas, con
olvido por el recurrente de que la obligacin del demandante, en el supuesto que se
estudia, no ser otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por
la venta de las acciones. SPTIMO : De la desestimacin del recurso devolutivo interpuesto tras
subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable: Si se lee atentamente el recurso de
devolutivo interpuesto por la demandada podr comprobarse que viene a aceptar el contenido
de la sentencia de instancia en cuanto que declara la nulidad de los contratos de depsito y
administracin de valores y de adquisicin de participaciones preferentes , por lo mismo que
en el citado recurso, que descansa en dos motivos, como qued visto, se denuncia error de
derecho en el sentido de que no es posible acceder a la nulidad cuando las participaciones
preferentes se permutaron en acciones, que luego se vendieron al Fondo de Garanta de
Depsitos; y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podra cumplir con las
obligaciones que en la nulidad establece el artculo 1303 del cdigo civil , cuando dispone que
declaraba la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las
cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, salvo lo que se dispone en los artculos siguientes.La cuestin relativa a la
propagacin del negocio jurdico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es
errnea, como defiende la parte apelante, pues la mutacin de las participaciones sociales en
acciones se configur como canje obligatorio, segn recoge la propia parte apelante y se
infiere de la Resolucin de la Comisin Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como
ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo tambin prcticamente un efecto necesario la venta
posterior de las acciones de una sociedad en situacin de prctica insolvencia al Fondo de
Garanta de Depsitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cul habr
de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deber reintegrrsele la total
cantidad invertida de 6016, 75 , ms el inters legal desde la interpelacin judicial y los frutos
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que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el

precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se haban
convertido las participaciones precedentes (1997, 31 ) y la totalidad de los importes
abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones
sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el
contenido del artculo 1303 del cdigo civil , dado que la propia parte, segn recogi en su
demanda, tan slo solicitaba la cantidad de 4843, 44 ; 4019, 44 como cifra representativa
de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones
al fondo de garanta de depsitos, ms 823, 29 por diferencia de intereses.Luego es posible
hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurdicos posteriores que nacen de modo necesario
como consecuencia de la voluntad viciada en la concertacin del contrato de participaciones
preferentes donde se dio, segn hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocult la
verdadera caracterizacin de las participaciones preferentes , que son perpetuas, como
dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que tambin se ocult la situacin crtica por la
que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes ; y si la
sociedad repetida no poda hacer frente a la devolucin del principal de las
participaciones, resulta evidente que s, este especfico extremo, si hubiese comunicado al
demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no
hubiese mutado depsitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como
eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria
demandada, la cantidad de 6016, 75 .Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto
del Fondo de Garanta de Depsitos, pues lo que habr de devolver el demandan que no son
las acciones que ya enajen y que, obviamente, no estn dentro de su mbito dispositivo, sino
la cantidad que percibi por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar
un perjuicio superior, incluso, al que se padeca.Tampoco puede esta Sala acoger el error que
denuncia la parte demandada en la valoracin de la prueba en lo atinente al rechazo de la
caducidad de la accin de nulidad ejercitada pues el da inicial del cmputo de la
caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como deca el juzgador
de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el
contrato le ha ofrecido como consecuencia del error; no se consuma el contrato con la firma de
el depsito y administracin de valores o de adquisicin de participaciones preferentes , y si
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Pgina |9

cuando

se

vio

el

resultado, la

consumacin, la

ultimacin

del

propio

contrato, descubrindose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error

en el consentimiento que es esencial y excusable.No sirve de soporte legal al recurso evolutivo
interpuesto el que se aporten distintas sentencias de las Audiencias Provinciales para casos
especficos y concretos, pues en el supuesto que se somete a la consideracin del tribunal han
de ser examinadas las participaciones preferentes a travs de un estudio sistemtico y sin
olvidar que la nulidad no arranca, propiamente, de la regulacin legal, sino de la omisin de la
informacin precontractual y contractual a la hora y momento de firmar las participaciones
preferentes y el contrato de depsito y administracin de valores.Contravienen los ms
elementales principios jurdicos conducir a un cliente a la celebracin de contratos bancarios
sin suministrarle la necesaria informacin, dando lugar, como en nuestro caso, una evidente
nulidad para una accin que se ejercit en plazo, pues el trmino consumacin que recoge el
artculo 1301, como hemos visto, es distinto del de perfeccin.

Lo que pretende la parte

apelante es sustituir, el criterio imparcial del juzgado, gestado ex artculo 117 de la

Constitucin , por el suyo propio, sin soporte fctico-jurdico que pueda acoger esta Sala, al
tiempo que, como ya hemos anticipado, en el propio recurso de apelacin da a entender que
se acept la misma nulidad del contrato por el error manifiesto en el consentimiento visto que
descansa, el citado recurso en dos motivos, que se han examinado previamente, pero sin
ninguna oposicin, respecto la sentencia, en lo relativo a la concurrencia del error".B)Se
centra el segundo motivo de recurso , en la confirmacin tcita de los citados contratos por la
actora subsanando y excluyendo la nulidad que de ellos postula porque , pese a decir la actora
que no tuvo informacin cuando los concert se ha probado que en 1999 ya suscribi otras
participaciones preferentes sin que nada manifestaran sobre tal nulidad recibiendo beneficios
por 80.340 euros y porque sta acept la oferta de adquisicin voluntaria de acciones
ordinarias que hizo el FGD con venta de las litigiosas.Ninguna de estas confirmaciones tcitas
se ha adverado , la alegada de falta de peticin de nulidad desde la primera adquisicin en
1999 se excluye dado que para que esa confirmacin sea vlida y extinga esa accin de
nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de sta
tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique
necesariamente la voluntad de renunciarla , segn el art.1311 del CC , conocimiento , al no
constar la informacin previa , y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado
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P g i n a | 10

que lo tuviera o lo realizara .El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente
accin e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art.1303 del
CC tambin se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones
reconvertidas, esta reconversin, que reduce drsticamente el valor de las participaciones, es
obligatoria, y ante esa situacin, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisicin de
las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las
repetidas acciones, con su obligacin de devolver, el precio recibido por su venta con los
dems pronunciamientos que hace la sentencia en los que no entramos como acatados".
3)El segundo motivo de apelacin es el relativo a la caducidad de la accin de nulidad
conforme al art.1301 del CC., al consumarse el contrato por no ser de tracto sucesivo desde
que se realiz por la actora la compra de las participaciones debatidas y, tambin este
motivo se ha de rechazar.
En este sentido seguimos, ampliando el expuesto, el criterio de la sentencia de 29-4-2014
seguido por la Seccin 9 de esta misma Audiencia Provincial, n de Recurso:961/2013, N de
Resolucin:123/2014, Ponente:GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA en el sentido de
que el plazo de 4 aos de caducidad en las acciones como la ejercitada en la demanda segn el
art.1301 del CC no empieza a contar en contratos de tracto sucesivo como el presente mientes
su contenido obligacional siga desplegndose, como es el caso en el que desde el 2001 en que
se sucribi el de autos hasta el 2011 en que se produjo la venta de las participaciones que eran
su objeto ese despligue se produjo con la las oportunas liquidaciones. Asla citada sentencia
en sus Fundamentos refiere "TERCERO . Reitera como en tantas otras ocasiones la entidad
demandada la caducidad de la accin por trascurso del plazo de cuatro aos, rechazada por la
Juzgadora al igual que esta Sala en numerosas ocasiones y de cuyas sentencias se hace eco la
recurrida.Tal y como expresa la sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123
, que recoge la lnea argumental de las ltimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la
alegacin de caducidad de la accin, pues la fecha de la que se debe partir- no es la de
adquisicin o perfeccin contractual, sino la de consumacin del contrato, resultando obvio
que no ha transcurrido el plazo de cuatro aos. Se dice; <<"La norma aplicada por el
magistrado "a quo" ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Seala la
Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigedad terminolgica del
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artculo 1301 CC al referirse a la "accin de nulidad", ha sido precisada doctrinal y

jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o
absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando
asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la
accin de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaracin de nulidad de los
contratos y, por extensin, de los dems negocios jurdicos que " adolezcan de algunos de los
vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ", siempre que en ellos, segn se desprende del
artculo 1300 CC , al cual se remite implcitamente el artculo 1301 CC , " concurran los
requisitos que expresa el artculo 1261 ", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los
cuales " no hay contrato ". Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artculo 1261
CC se est en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a
la inexistencia, cuya caracterstica radica en la imposibilidad de producir efecto jurdico
alguno, en la retroaccin al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaracin
de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripcin para el ejercicio de
la accin correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que
"...resulta inaplicable el artculo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro aos procede respecto a
los contratos en los que concurren los requisitos del artculo 1261 , y las relaciones afectadas
de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden
convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la accin de nulidad" (Y en los
mismos trminos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de
octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de
1999 )..../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies "a quo" para el
cmputo del plazo prevenido en el artculo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por
error, dolo, o falsedad de la causa, en relacin con la argumentacin de la resolucin
disentida, conviene sealar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara
que: "Dispone el art. 1301 del Cdigo Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la
causa, el plazo de cuatro aos, empezar a correr, desde la consumacin del contrato, norma
a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Cdigo . En orden a cuando se
produce la consumacin del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener
en cuenta que aunque ciertamente el cmputo para el posible ejercicio de la accin de nulidad
del contrato de compraventa, con ms precisin por anulabilidad, pretendida por
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intimidacin, dolo o error se produce a partir de la consumacin del contrato, o sea , hasta la
realizacin de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de
febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Cdigo
Civil seala que en los casos de error o dolo la accin de nulidad del contrato empezar a
correr " desde la consumacin del contrato " . Este momento de la "consumacin" no puede
confundirse con el de la perfeccin del contrato, sino que slo tiene lugar, como
acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando estn completamente
cumplidas las prestaciones de ambas partes.>> .
4)Como ltimo motivo de recurso se invoca que la actora no ha cumplido con la carga de
probar el error en su consentimiento como le incumbe y, de haberlo hecho , ste sera
vencible con la diligencia exigible a la misma y con sus actos propios habra confirmado el
contrato con la indicada venta y la aceptacin durante ms de 10 aos de las liquidaciones
del producto sin reclamacin, y el mismo tambin se ha de desestimar y, con ello, tal
recurso en un todo.
As, sobre la carga de la actora de probar el error si bien le incumbe pesa sobre el banco
demandado la de probar previamente haber cumplido con su deber de informacin
veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensibleinformacin que en esta
litis, a falta de constancia de la entrega de folleto informativo y de explicacin en el contrato
de las caractersticas del producto y de las personales de cliente minorista de la primera, no se
ha acreditado por el segundo con las consecuencias dichas en la sentencia ya citada de
este mismo Tribunal en cuyos Fundamentos seala :"-Entrando en la normativa y doctrina
que directamente atae al caso y ya concretando la carga de la prueba en relacin con las
cuestiones en l suscitadas , la segunda viene a sealar que la del vicio del
consentimiento conforme al art.217 referido incumbe a quien lo alega y, por lo quese refiere
al cumplimiento del deber de informacin que tienen las entidades que actan en el
mercado de valores , la misma se invierte dado que stas habrn de probar su existencia y,
en caso de ausencia de los test de idoneidad y de conveniencia opera la presuncin de que esa
informacin no existe.En concreto , analizando esta carga y en realidad todas las cuestiones
debatidas en esta litis sobre el contrato de autos en relacin con sus caractersticas , cabe
resear, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Corua Seccin: 4, N de Recurso:
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191/2014, N de Resolucin: 267/2014, de fecha 01/09/2014, Ponente: CARLOS FUENTES

CANDELAS, que a su vez cita la del STS 354/2014, N de Recurso:879/2012, N de
Resolucin:840/2013, Ponente:IGNACIO SANCHO GARGALLO, que a su vez cita la del TS en
pleno de 20-1-2014 y la ms reciente de ste 7-7-2014 , que en sus Fundamentos dice
"PRIMERO .- Interpone la demandada NCG Banco recurso de apelacin contra la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de A Corua de 19/2/2014 que, estimando la
demanda de la Sra. Constanza, declar la nulidad de las rdenes de suscripcin de
participaciones preferentes de fecha 24 de diciembre de 2003, 24 de agosto de 2005 y 21 de
abril de 2009, por un total de 152.200 euros, condenando a la demandada a la devolucin de
su importe, menos lo percibido por la actora por la venta de acciones (68.008, 16 euros), ms
los intereses legales de las sumas invertidas desde las fechas de los respectivos cargos en
cuenta hasta el 19 de julio de 2013, y los intereses legales de la suma de 84.191, 84 desde el 20
de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia, a la vez que con deduccin de los rendimientos
percibidos por la demandante y con aplicacin de los intereses del artculo 576 LEC , todo ello
con las costas, por cuanto la actora habra prestado su consentimiento viciado procedimiento
error al no haber sido debidamente informada, conforme a la legislacin vigente, de las
caractersticas y riesgos de la operacin financiera..SEGUNDO .- Sin pretensin alguna de
afrontar en estas lneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurdica de las
participaciones preferentes, hemos de sealar, como se viene haciendo en la mayora de las
resoluciones judiciales que estn siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata
de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con
perfil conservador. En primer trmino, es importante destacar que son productos sin fecha de
vencimiento, con vocacin de perpetuidad, sin que quepa la amortizacin anticipada
voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad
emisora y no existe un derecho de crdito a su devolucin. Slo es posible despus obtener
liquidez mediante la amortizacin anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a
partir del quinto ao, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden
sufrir fcilmente prdidas por su gran volatilidad, y que se halla prcticamente paralizado en el
panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Adems, las prdidas en caso de
insolvencia o liquidacin de la entidad emisora no estn garantizadas por el Fondo de Garanta
de Depsitos. Cualquier anlisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable
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esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la

informacin ha sido la adecuada, en atencin a la peculiar condicin del producto y las
circunstancias personales de aqullos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil
inversor (si tenan suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se haban
mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su
nivel de formacin y conocimientos en el plano econmico, siquiera bsico y la relacin que les
una con la entidad que suscribe con ellos el contrato.En el plano de la informacin al
inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuacin en el mercado de valores, con referencia
a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la informacin que pudiera ser
relevante

para

que

los

clientes

pudieran

tomar

una

decisin

del

producto

contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores
(en su redaccin procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el
rgimen jurdico de las empresas de servicios de inversin imponen, en transposicin de la
conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos
Financieros, Markets in Financial Instruments Directive), unos requisitos muy rigurosos a las
entidades que prestan servicios de inversin para que los clientes puedan formar su juicio con
todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas (...) se trata de
profundizar en la proteccin a la clientela, a travs del incremento y mayor precisin de las
obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la
prueba de que la informacin precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la
entidad

obligada.Las

obligaciones

de

informacin

precontractual

se

desarrollan

detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la

informacin dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no
engaosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios
potenciales de un producto financiero sin indicar tambin los riesgos que entraa, no pudiendo
ocultar, encubrir o minimizar ninguna informacin importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El
carcter

indiscutiblemente

complejo

de

las

participaciones

preferentes

antes

aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin

conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en
la obtencin de la informacin sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el
producto financiero puede ser ofrecido y tambin de que debe facilitarse la informacin precisa
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para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias
del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas
obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y
representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de
diciembre de 2010 ).Con incidencia tambin en la calificacin del posible error al
contratar, han de mencionarse tanto la obligacin de la entidad financiera de hacer entrega
del denominado "folleto resumen" de la emisin o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3
LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de prdida
total de la inversin y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente
antelacin y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2 RD
217/2008 ) como la obligacin de evaluar la adecuacin de la inversin para cada cliente
concreto mediante el denominado "test de conveniencia" ( arts. 79.7 bis LMV y art. 73 RD
217/2008 )"...La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 y 20 de
enero 2014 , que un defecto de informacin puede causar error esencial y excusable en la
formacin de la voluntad de un minorista que la necesitaba.La reciente STS de 7 de julio de
2014 , proclama que: "Segn se declar en la STS n 840/2013 , la habitual desproporcin que
existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la
asimetra informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la
necesidad de una normativa especfica protectora del inversor no experimentado, que tiene su
ltimo fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se haba referido esta
Sala en la STS n 244/2013, tambin del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n 1979/2011
..." y sigue razonando: "Conforme a esta lnea jurisprudencial, cliente debe ser informado por
el banco, antes de la perfeccin del contrato, de los riesgos que comporta la operacin
especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de
la buena fe que se contienen en el artculo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de
informacin no basta con que esta sea imparcial, clara y no engaosa, sino que deber incluir
de manera comprensible informacin adecuada sobre los instrumentos financieros y las
estrategias de inversin y tambin orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a
tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )".Y la
citada STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que "el incumplimiento de los
deberes de informacin no conlleva necesariamente la apreciacin de error vicio", aade a
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continuacin "pero no cabe duda de que la previsin legal de estos deberes, que se apoya en la
asimetra informativa que suele darse en la contratacin de estos productos financieros con
clientes minoristas, puede incidir en la apreciacin del error", argumentando ms adelante
que "el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que
contrata pone en evidencia que la representacin mental que el cliente se haca de lo que
contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que
fueron causa principal de la contratacin del producto financiero". Y contina su motivacin:
"Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de informacin que pesan sobre la entidad
financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del
error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta informacin y la entidad financiera
estaba obligada a suministrrsela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado
en que consiste el error, le es excusable al cliente".Ms recientemente la STS 384/2014, de 7
de julio , lo refrenda, ratificando el criterio que vena adaptando este tribunal provincial en sus
sentencias, cuando establece como ratio decidendi del caso sometido a su consideracin, que:
"El deber de informacin que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la
concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba
necesitado de esa informacin y la entidad financiera estaba obligada a suministrrsela de
forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es
excusable al cliente". OCTAVO .- Abundando ahora para nuestro caso de preferentes sobre ms
aspectos de inters tratados acerca la cuestin que nos ocupa en la sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de enero de 2014 , con ocasin de un contrato de swap objeto de pretensin de
nulidad:"Ordinariamente existe una desproporcin entre la entidad que comercializa servicios
financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los
productos financieros propicia una asimetra informativa en su contratacin, lo que ha
provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relacin con
el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta
necesidad de proteccin se acenta porque las entidades financieras al comercializar estos
productos, debido a su complejidad y a la reseada asimetra informativa, no se limitan a su
distribucin sino que prestan al cliente un servicio que va ms all de la mera y asptica
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informacin sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a

interpretar esta informacin y a tomar la decisin de contratar un determinado producto.Para
entender bien el alcance de la normativa especfica, denominada MiFID por ser las siglas del
nombre en ingls de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos
financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden especficos
deberes de informacin por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideracin
de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el
banco, antes de la perfeccin del contrato, de los riesgos que comporta la operacin
especulativa de que se tratePero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error
es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al
mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representacin mental
equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad
financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de
que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta informacin.Al mismo tiempo, la
existencia de estos deberes de informacin que pesan sobre la entidad financiera incide
directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente
minorista estaba necesitado de esta informacin y la entidad financiera estaba obligada a
suministrrsela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el
error, le es excusable al cliente".NOVENO .- Ya nos referimos a la "asimetra informativa que
suele darse en la contratacin de estos productos financieros con clientes minoristas" con su
incidencia en la apreciacin del error. Y es que en estos casos, como el enjuiciado, no puede
minusvalorarse la distinta posicin de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en
relacin a la preparacin y capacitad tcnica de stos para poder procesar la complejidad de la
informacin sobre las caractersticas y riesgos asociados del entonces novedoso producto que
se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos
relevantes, aunque pudieran escaprsele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un
consentimiento contractual debidamente informado en la materia...Es verdad que corresponde
a quien pretenda la anulacin de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el
error invencible y excusable, la carga material de su demostracin conforme al artculo 217
LEC , pero no lo es menos que segn resulta la normativa sectorial en esta materia y
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jurisprudencia explicada ms arriba pesa sobre el banco demandado la carga de probar

previamente

haber

cumplido

con

su

deber

de

informacin

veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por las clientes que no
tenan la condicin de profesionales en relacin a productos financieros complejos y de riesgo
como las preferentes, sino la de minoristas.Hablamos de un especial deber precontractual
impuesto, adems de por el principio de lealtad y buena fe del artculo 7 del Cdigo Civil , por
normas de conducta de la legislacin sectorial comentada ms arriba y los artculos 78 , 78 bis
, 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado tambin al marco
contractual. Un deber no solo cuantitativo sino tambin y sobre todo cualitativo, no limitado a
una informacin formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de
contenido financiero complejo para su lectura, sino de informacin previa a la
comercializacin, no apresurada sino sosegada y con antelacin suficiente a la celebracin del
contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de
cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para
el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la
complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo
relativo a la posibilidad de cancelacin Y ya dijimos que no bastara para cumplir con las
exigencias legales solo con que las clientes hubiesen recibido los papeles o documentos y
pudiesen haberlos ledo por s mismas, cuando no tenan la categora de profesionales en
relacin a este producto financiero y hasta legalmente se les considera por ello carentes de los
conocimientos y cualificacin necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de
inversin y valorar correctamente sus riesgos por lo que necesitaban que se lo informasen o
explicasen y advirtiesen adecuadamente antes de contratar.Por otro lado, que la parte
demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmacin
del negocio jurdico viciado hasta que no desapareci el error...A)En definitiva se ha de
concluir

con

que

an

dando

como

probado

que

los

demandantes tuvieran

ciertos conocimientos en el ltimo sentido expuesto, no siendo profesionales si no clientes

minoristas la demandada no ha probado , como le incumbe y como obligacin previa , que la
informacin que les prest fuera clara, transparente, detallada y comprensible especialmente
en cuanto a la pluralidad de riesgos de estos productos concretos, es decir , suficiente segn la
normativa y jurisprudencia reseada de lo que se colige que los primeros incurrieron en error
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excusable al contratar.No basta para excluir este error adverando esa debida informacin
previa y, mxime en el caso en el que se asesor en contra de las citadas instrucciones , la
general que obraba en el folleto o de modo escrito al ser en s misma compleja y difcil de
comprender en muchos aspectos por un cliente minorista, con conocimiento cabal de sus
riesgos en una posicin equivalente al emisor ante un producto tan complejo para la
generalidad de la clientela y para que sta pueda concluir con que su rentabilidad estaba
garantizada o condicionada a la percepcin de beneficios, con que la posibilidad de que el
mercado pudiese desactivarse con la consiguiente iliquidez del producto, ni desde luego con la
situacin financiera de la entidad o el funcionamiento del mercado secundario"
La precedente falta de informacin precontractual confirmada por la indicada resolucin de la
Comisin del Mercado de Valores y, en general toda la doctrina desarrollada en la presente
excluyen las dems alegaciones de este motivo relativas a que el error sera vencible y a que
con los actos propios de la actora se habra confirmado el contrato como, con la indicada
venta a cuyos motivos de exclusin a estos efectos sealados antes nos remitimos, y con la
aceptacin durante ms de 10 aos de las liquidaciones del producto sin reclamacin, porque
sobre este ltimo extremo como se indica en aqulla para que esa confirmacin sea vlida y
extinga esa accin de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de
sta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que
implique necesariamente la voluntad de renunciarla , segn el art.1311 del CC., conocimiento,
al no constar la repetda informacin previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se
ha probado que lo tuviera o lo realizara.
TERCERO .-Por todo la desestimacin del recurso, las costas causadas en esta alzada, de
conformidad con los artculos 394 y 398 de la L.E.C., se imponen a la apelante
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicacin.

MADRID: C/Albaladejo, 6 - 1 - 13 c.p. 28037 y Av/ del Brasil, 4- 11, E-D, c.p. 28020
BARCELONA: C/ Rambla de Catalunya, 45 - 2 - 1 c.p. 08007
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F A L L A M O S :
Que con desestimacin del recurso formulado por la representacin de la
demandada CATALUNYA BANC, S.A., , contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil
catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nmero Diez de los Valencia, en contra de
la

demandante-apelada

XXX,

debemos

confirmarla

ntegramente.

Todo

ello,

con imposicin de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolucin no cabe recurso alguno atendiendo a la cuanta, sin
perjuicio de que pueda interponerse recurso de casacin por inters casacional en el plazo de
VEINTE DIAS si en la resolucin concurren los requisitos establecidos en los artculos 477-2-3 y
477-3 en la redaccin dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las
correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y
en tal caso, recurso extraordinario por infraccin procesal.
Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolucin, devulvanse las
actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes
efectos, llevndose otra certificacin de la misma al rollo de su razn.
As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Doy f: la anterior resolucin, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a.
Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pblica, la Seccin Sptima de la
Iltma. Audiencia Provincial en el da de la fecha. Valencia, a Sietede noviembre de dos mil
catorce.

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DILIGENCIA.- La extiendo yo, el infrascrito Secretario, para hacer constar que, seguidamente,
se notifique la anterior resolucin mediante envo de copia por el sistema de LEXNET a los
Procuradores Sres. MARIA JOSE LASALA COLOMER y , haciendo saber a las partes, que
contra la presente resolucin no cabe recurso alguno atendiendo a la cuanta, sin perjuicio de
que pueda interponerse recurso de casacin por inters casacional en el plazo de VEINTE DIAS
si en la resolucin concurren los requisitos establecidos en los artculos 477-2-3 y 477-3 en la
redaccin dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011, y en tal caso, recurso
extraordinario por infraccin procesal y la necesidad de constitucin de depsito para poder
recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 Euros , en la Cuenta de Depsitos y Consignaciones
n 4506 abierta a nombre de ste Tribunal en el Banco de Santander, acreditando
documentalmente dicho depsito.Doy f.

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