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Porcentaje de Imprevistos del -AIUAdministracin, Imprevistos y

Utilidad, en los Contratos de Obra.

Gustavo Betancur Vargas.

CMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA SECCIONAL ANTIOQUIA


Jos Fernando Villegas Hortal
Director Ejecutivo

NataliaCastaoCano
Coordinadora de Comunicaciones.

Porcentaje de Imprevistos del AIU, Administracin, Imprevistos, Utilidad, en los contratos de obra.
Medelln - Enerode 2014

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

CONTENIDO
1

INTRODUCCIN ........................................................................................................................... 3

ORIGEN DEL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN LOS CONTRATOS DE OBRA .............................. 5

DEFINICIN DEL CONCEPTO: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS .................................................... 8


3.1

Desde la Legislacin Colombiana: ....................................................................................... 8

3.2

Desde la Doctrina Ingenieril: ............................................................................................... 9

3.3

Desde el Consejo de Estado: ............................................................................................ 16

3.4

Desde los entes de control: ............................................................................................... 16

3.5

Conclusiones del captulo 3: .............................................................................................. 22

4 PORQUE INCLUIR LA VALORACIN DE LOS RIEGOS PREVISIBLES EN LOS PRESUPUESTOS DE LA


CONTRATACIN ESTATAL.................................................................................................................. 24
5

VISIN GLOBAL DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIN ................................................................. 29

6 CONFLICTOS EN QUE SE INCURRE POR LA SUPRESION DE LOS RIESGOS PREVISIBLES DE LOS


PRESUPUESTOS DE OBRA .................................................................................................................. 32
7

PORCENTAJE DE IMPREVISTOS Y RIESGOS PREVISIBLES ........................................................... 33

CONCLUSIONES ......................................................................................................................... 35

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

PORCENTAJE DE IMPREVISTOS DEL AIU ADMINISTRACIN, IMPREVISTOS,


UTILIDAD, EN LOS CONTRATOS DE OBRA.
GUSTAVO BETANCUR VARGAS.1

RESUMEN:
En la contratacin estatal en Colombia rara vez se cumple con el precepto legal de
valorar los riesgos previsibles que pueden afectar los contratos. Se viene
presentando confusin en las actuaciones de los funcionarios de las entidades
contratantes, por los conceptos diferentes emitidos mediante sentencias de las Altas
Cortes y los que publican los organismos de control.
La confusin est relacionada con el porcentaje de imprevistos del A.I.U. de los
contratos estatales y especficamente de los contratos de obra. Ese porcentaje de
imprevistos se ha interpretado histricamente como una herramienta para considerar
dentro de los presupuestos los riesgos ordinarios, normales y previsibles que deben
asumir los contratistas para la ejecucin de los contratos.
Sin embargo actualmente, por el nombre de imprevistos, algunos han intuido que el
porcentaje de imprevistos del A.I.U. merece tratamiento exclusivo mediante la Teora
de la Imprevisin, y por consiguiente se han dejado de incluir en los presupuestos
oficiales de los contratos de obra por parte de algunas Administraciones Territoriales.
Al no estar incluidos en los presupuestos oficiales, los contratistas tampoco los
pueden incluir en sus ofertas.
Esta situacin genera incumplimiento del principio de planeacin, reclamaciones
contractuales, inseguridad en el desarrollo de los contratos, dilacin en la ejecucin de
los mismos e incluso puede llegar a generar la terminacin unilateral del contrato sin
la satisfaccin de las necesidades de la comunidad.
En las siguientes pginas se tratar este tema desde diferentes ngulos: Legislativo,
Doctrina Ingenieril y jurdica, posicin de las Altas Cortes, de los Entes de Control y de
Administraciones Territoriales; y se har nfasis en las consecuencias que se pueden
esperar segn la forma de proceder.

Especialista en Derecho Pblico - Ingeniero Civil Especialista en Vas y Transporte - Coordinador Tcnico de la Cmara
Colombiana de la Infraestructura Seccional Antioquia. Correo electrnico: gbetancur@infraestructura.org.co.

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

1 INTRODUCCIN
En la contratacin estatal en Colombia rara vez se cumple con el precepto legal de
valorar los riesgos previsibles que pueden afectar los contratos, a pesar de que existen
manuales y guas de cmo hacerlo. Adicionalmente est haciendo carrera por
iniciativa de entidades estatales antioqueas, la supresin del Porcentaje de
Imprevistos de los presupuestos oficiales (por consiguiente se suprime tambin este
porcentaje de las ofertas presentadas por los oferentes) y adicionalmente de los
propuestas econmicas presentadas por los proponentes y ya aceptadas por la
entidad estatal, de contratos que se requieren adicionar; o en caso de incluir dicho
porcentaje, el adjudicatario deber demostrar la ocurrencia de hechos que realmente
sucedieron y que cumplan con todos los preceptos de la Teora de la Imprevisin para
poder tener derecho a su reconocimiento.
En los contratos estatales de ejecucin sucesiva, como es el caso de los contratos de
construccin de obras, por regla general se elaboran los presupuestos oficiales y las
posteriores ofertas econmicas usando la modalidad de precios unitarios directos ms
costos indirectos. Los precios directos tienen relacin como su nombre lo indica, con
las actividades que directamente se relacionan con la construccin de la obra:
Excavacin, pavimento, alcantarillado, por ejemplo. Los costos indirectos hacen
referencia a tres aspectos: 1. La estructura administrativa necesaria para la ejecucin
del proyecto, impuestos, seguros, financiacin, etc. 2. Los riesgos ordinarios, normales,
previsibles que asumir el proponente adjudicatario y 3. La utilidad que espera
percibir el mismo por la ejecucin de la obra. Estos ltimos, los costos indirectos, se
expresan como porcentaje de los precios directos y tradicionalmente se han llamado
porcentaje de A.I.U (% Administracin, % Imprevistos y %Utilidad).
Por fuera de los presupuestos oficiales y de las propuestas econmicas de los
oferentes se encuentran los acontecimientos imprevisibles sobrevinientes con
posterioridad a la firma del contrato. Son esos hechos exgenos, anormales,
extraordinarios, imprevisibles para los adjudicatarios, que afectan el equilibrio
econmico del contrato. Es de amplio conocimiento que el equilibrio econmico del
contrato se puede romper por tres factores fundamentales: Incumplimiento de los
deberes del contratante o uso por parte del mismo contratante de sus poderes
excepcionales, actos de la entidad estatal contratante relacionados con el Hecho del
Prncipe y hechos externos a los extremos contractuales: Teora de la Imprevisin.

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

Se pretende con esta publicacin: 1. Mostrar el origen del porcentaje de imprevistos


de los contratos de obra, 2. Definiciones adoptadas en el mundo del concepto:
Porcentaje de Imprevistos (o su equivalente contingency cost), por parte de
legisladores, de los ingenieros, de las Altas Cortes, de los entes de control, de
Administraciones Territoriales 3. Exponer el objetivo de la inclusin en nuestra
normatividad de la identificacin, valoracin y asignacin de riesgos, en materia de
contratacin, 4. Plantear una visin global muy rpida de la Teora de la Imprevisin,
5. Evidenciar los riesgos en que se incurre por la supresin del Porcentaje de
imprevistos de los presupuestos oficiales, 6. Propuesta: Porcentaje de imprevistos o
riesgos previsibles.

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

2 ORIGEN DEL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN LOS


CONTRATOS DE OBRA
La inclusin del PORCENTAJE DE IMPREVISITOS en la CONTRATACIN DE OBRA
PBLICA, segn pudo encontrarse en la investigacin para este estudio, se remonta a
la Real Orden del ao 1860, en Espaa, tal como lo expresa Snchez Cnovas (1969, p.
136) citando la Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos
de Gaspar Ario, dice Gaspar Ario que surge debido a que la Administracin hace la
imputacin unilateral al contratista de algunos riesgos, que son el leas del contrato.
En la publicacin citada, se llama la atencin sobre dos diferentes planos desde los
cuales puede ser considerada la contratacin: el plano de la realidad formal y de sus
manifestaciones contenciosas (leyes y jurisprudencia) y el plano de la realidad viva y
operante en el que discurren, de hecho, los contratos en sede administrativa.2
Contina exponiendo que de acuerdo con la primera visin, la concepcin dogmtica
del contrato ha llevado a que las condiciones de la contratacin administrativa han
sido tradicionalmente duras y leoninas para el contratista, a travs de los contratos
dictados que los pliegos de condiciones encierran. A ello contribuan tambin la
mentalidad pecuniaria de la Administracin, el principio de desconfianza hacia el
contratista, y por ltimo, el convencimiento de que no obstante esas duras
condiciones, el contratista tena posibilidades de obtener ganancias en las obras
porque, en sus proyectos y presupuestos, la Administracin nunca consigue la
perfeccin de que es capaz un contratista privado.3
En materia de cobertura del riesgo y su relacin con el porcentaje de imprevistos y los
presupuestos de los contratos4, sigue exponiendo el autor que:
En su origen, el principio de riesgo y ventura venia determinado por los
condicionamientos presupuestarios de la actividad administrativa, pero a la vez,
2

Resumen del libro Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, de Gaspar Ario
Ortiz, publicado en Madrid por el Instituto de Estudios Administrativos (ENAP) en 1968.
3

Op. Cit. P 133

Op. Cit. P 135

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

jugaba de forma eficaz a medida que, las consignaciones de imprevistos y crditos


extraordinarios, eran captados a lo largo de la primera mitad del siglo XIX. La
imputacin unilateral del leas del contrato que ello trae como consecuencia,
haba de ser paliada de alguna manera, y la administracin no pudo dejar de
ofrecer al contratista una cobertura de los riesgos que, por exigencia del
planteamiento presupuestario quedaban a su cargo. Por ello no tendr ms
remedio que reconocer contractualmente un seguro de cobertura: surge as en
nuestro Derecho el tanto por ciento de imprevistos en los contratos de obras
Como puede verse, la Administracin impone al contratista la asuncin de unos
riesgos, en estas circunstancias y en virtud del principio de la reciprocidad de las
prestaciones, el contratista debe recibir una contraprestacin econmica (el
porcentaje de imprevistos). Por su parte la Administracin acta como si estuviera
comprando un seguro. Es como si suscribiera una pliza para cubrirse de esos
probables eventos ordinarios inciertos que podran ocurrir en el futuro con
posterioridad a la suscripcin del contrato, durante su ejecucin, para en otras
palabras, cubrirse del riesgo implcito comn de todo contrato de obra. Naturalmente
aqu no se estn incluyendo eventos imprevisibles, extraordinarios, de extrema
magnitud, como por ejemplo la ocurrencia de guerras. Ms adelante se ver, que el
acaecimiento de hechos de esa ndole medio siglo despus, como la primera guerra
mundial, fue lo que dio origen en Francia a la Teora de la Imprevisin, tal como se
conoce hoy en da y como se aplica en nuestro medio.
Contina el autor con la siguiente aparente paradoja5 (Que 150 aos despus se revive
en nuestro medio por desconocimiento), Contractualmente, se tratarn de prever los
posibles imprevistos, de tal forma que estos, dentro del presupuesto general de contrata,
son recogidos en las distintas consignaciones presupuestarias de obras y servicios de los
presupuestos del Estado.
Aqu se encuentra el origen y sentido de los imprevistos en los presupuestos de
contrata Y contina: La Real Orden de 12 de mayo de 1860, al dar normas sobre
la elaboracin del presupuesto de los contratos, establece con carcter general, la
inclusin de una partida de gastos imprevistos, como uno de los factores que
integran el coeficiente de contrata. Coeficiente, que llega hasta nuestros das tal y
como se estructura en la real orden de 1860

Op. Cit P 136

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

El porcentaje de imprevistos, significa en su origen, la salvaguarda frente a los


gastos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que al no poder ser
abonados con cargo a indemnizaciones cuando se produzcan, son evaluados a
priori en los presupuestos de contrata.
El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se
trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces
cubrir ms y otras menos de los riesgos reales, y ah radica justamente el leas del
contrato
Puede claramente apreciarse como el escrito histrico hace hincapi en varias cosas,
primero una aparente paradoja al hablar de prever los imprevistos, la cual queda
resuelta pocas lneas despus cuando concluye, que lo llamado porcentaje de
imprevistos se refiere realmente a una cantidad estimativa de los riesgos
ordinarios de los contratos de obra, y que como tal, como valor estimativo, unas
veces cubrir ms y otras menos que los riesgos reales que se materialicen, los cuales
pasan de ser riesgos a convertirse en siniestros, en leguaje de las compaas de
seguros. En segundo lugar aclara, la inconveniencia detectada hace ms de 150 aos,
en 1860, de pagar indemnizaciones al contratista por la ocurrencia durante la
ejecucin de las obras, de eventos ordinarios inciertos previsibles en el momento de
elaborar el presupuesto y antes de iniciar las construccin.
Para rematar, el autor concluye refirindose al tema que:6 Por lo dems, es evidente
que con todas estas tcnicas de apoyo a la equivalencia material de las prestaciones, no
se persigue suprimir el lea propio de todo contrato o asegurar unos beneficios al
contratista, pero si regularlo, paliar en lo posible sus alteraciones ms all de lo normal
y ordinariamente previsible.
Al igual que hoy en da en nuestro medio, lo que se buscaba esa reglamentacin de
1860, desde el origen del concepto porcentaje de imprevistos en los contratos de
obra, no es garantizar la utilidad del contratista, sino paliar las condiciones
alteraciones normales y ordinarias a las que estn sujetas este tipo de contratos. La
buena f administrativa mira, sobre todo, al fin de inters general del contrato, ms que
al propio inters pecuniario de la Administracin.7

Op. Cit. P 137

Op. Cit. P 143

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

3 DEFINICIN DEL CONCEPTO: PORCENTAJE DE


IMPREVISTOS
3.1 Desde la Legislacin Colombiana:
El decreto 2090 de septiembre 13 de 1989, refirindose a las modalidades de
contratacin de obras, establece en sus artculos 7.1.2 y 7.1.3:
7.1.2. Construccin a precio global o alzado. Se entiende por construccin a
precio global o alzado, aquella en la que el arquitecto se obliga a realizar por una
suma total fija, determinada obra, asumiendo todos los riesgos del costo de la
misma.
Las condiciones en que debe realizarse la obra por precio global o alzado, y su
forma de pagos, debern determinarse en el respectivo contrato. Al calcularse el
valor de la obra por precio global o alzado, el contratista deber incluir el valor de
sus honorarios lo mismo que el valor de las plizas de seguros, garantas,
imprevistos y dems requisitos que la entidad contratante exija, adems de todos
los gastos indirectos que sean necesarios considerar en cada obra.
En este tipo de contrato el arquitecto no tiene ninguna obligacin de rendir
cuentas a la entidad contratante; el arquitecto slo recibir el monto determinado
en el contrato, sin tener derecho a otros reajustes diferentes a los que se hayan
previsto en el contrato, y de acuerdo con los artculos pertinentes del Cdigo Civil.
7.1.3. Construccin por precios unitarios. Se entiende por construccin por
precios unitarios, aquella en la que se determinan los precios de cada tem de la
obra que deben ejecutarse, independientemente de su volumen o cantidad. En este
tipo de contrato el arquitecto asume la responsabilidad del costo de los precios
unitarios pactados, pero no del volumen o cantidad que requiera la construccin.
Adems de los costos correspondientes a los de materiales, mano de obra,
transportes, equipo y herramientas, dentro de los precios unitarios estipulados en
el contrato, debern incluirse los honorarios del arquitecto y dems incidencias en
el costo de la obra en forma de porcentaje sobre cada precio unitario o con su
valor especfico, tales como gastos indirectos, plizas de garantas, e imprevistos.

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

Como puede comprobarse de la lectura de los artculos anteriores (7.1.2 y 7.1.3), al


menos en este Decreto 2090 de 1989, se tiene establecido el precepto de incluir el
porcentaje de imprevistos en los contratos para ejecucin de obras, bajo la modalidad
de precio global o bajo la modalidad de precios unitarios.
Vale la pena hacer nfasis en las tres modalidades ms comunes de contratacin
estatal de obras, las cuales estn relacionadas ntimamente con la distribucin de los
riesgos normales, ordinarios y previsibles; porque los riesgos imprevisibles,
extraordinarios, anormales (fuerza mayor, desastres naturales, por ejemplo) tienen
tratamiento bajo modalidades diferentes (Teora de la Imprevisin, Hecho del
Prncipe, por ejemplo).
En los contratos a precio global el costo de los riesgos de precio y cantidades para la
construccin de la obra son del contratista, siempre y cuando, la entidad contratante
no modifique el objeto, el alcance o las especificaciones del contrato.
En el contrato por precios unitarios los riesgos se distribuyen entre la entidad
contratante y contratista; la primera asume el costo del riesgo de las cantidades y el
contratista el de los precios. Se hace una estimacin econmica de unos y otros
riesgos los cuales se incluyen en el presupuesto oficial en dos partidas: una
denominada comnmente partida para obras adicionales, extras y reajustes y de otro
lado, otra partida normalmente llamada porcentaje de imprevistos (contingency
cost).
En tercera instancia est la modalidad de contratacin por administracin delegada,
modalidad en la cual la entidad contratante asume el costo de todos los riesgos.

3.2 Desde la Doctrina Ingenieril:


A continuacin se mostrar que la inclusin del porcentaje de imprevistos en los
presupuestos de obra, es una prctica real de la vida diaria ingenieril mundial,
orientada a cumplir satisfactoriamente el principio de planeacin y buscando
satisfacer adecuadamente las necesidades de la comunidad.

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

En su publicacin de la Universidad Nacional de Colombia, Planteamiento de un


presupuesto de construccin8, Patio Ortiz, expone los criterios para la
elaboracin de los presupuestos de construccin, iniciando con los costos directos,
pasando por la estimacin de administracin, los imprevistos, la utilidad y los gastos
generales, entre otros. Refirindose al porcentaje de imprevistos, plantea lo siguiente:
La construccin es un proceso en el que participan muchas personas directa o indirectamente.
Tambin se usan muchos equipos y se depende de la prestacin de muchos servicios; por todo lo
anterior, las probabilidades de que algo falle son muy altas. La participacin de las diferentes
personas empieza en los diseos.
El responsable de la coordinacin de planos arquitectnicos y tcnicos es el arquitecto; cuanto
ms complejo sea el proyecto tanto mayor es la participacin de especialistas en diferentes reas
del diseo, y por lo tanto se dificulta ms la labor de ejecucin de planos. Debemos tener clara la
idea de que hacer proyectos es difcil y toma tiempo. La idea de que por el camino se arreglan
las cargas no debe ser aplicada a un proceso de diseo; traspasar las deficiencias de los planos a
la obra es un error muy costoso y no tiene la ms mnima justificacin. Una construccin no se
debe empezar sin los documentos del proyecto completos.
Sin embargo los imprevistos siempre existirn y conviene considerar una partida para este fin.
La magnitud de la suma es totalmente aleatoria. No hay ninguna razn para decir que
representa un porcentaje del valor de los costos directos; si se pudiera decir esto, no sera
imprevisto.
Como imprevistos no se pueden considerar los actos de naturaleza irresistible como los de fuerza
mayor o caso fortuito: un terremoto, una asonada, una huelga no pueden ser considerados al
plantear un presupuesto de construccin, ni mucho menos se les puede asignar un valor.
Al captulo de imprevistos se cargarn los costos que definitivamente no podran estar en otro
captulo. Las diferencias en cantidades de obra no son imprevistas; se podra pensar que
imprevistos son fallas humanas o fallas tcnicas de un proceso que tericamente no
tendra fallas. (Negrita y subrayado, fuera de texto).

Patio Ortiz es categrico al establecer la diferencia existente entre el establecimiento


en primera instancia de la conveniente partida para imprevistos, constituida para
atender los posibles riesgos ordinarios de fallas humanas o tcnicas a los cuales se les
puede asignar valor; y en segunda instancia, los hechos catalogados por ejemplo,

PATIO ORTIZ, GONZALO. PLANTEAMIENTO DE UN PRESUPUESTO DE CONSTRUCCIN. Bogot, Universidad nacional de Colombia. 2007. P
20.

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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

como fuerza mayor, eventos extraordinarios, imprevisibles, que no se pueden prever


ni muchos menos valorar.
Es claro en sealar el autor la conveniencia de considerar la partida de imprevistos
dentro del presupuesto de construccin como una herramienta de planeacin, puesto
que aunque tericamente no se deben presentar fallas humanas o tcnicas, hay que
tener conciencia de que ni la planeacin ni la ejecucin de las actividades humanas
son perfectas, y menos an al referirse al proceso de construccin, en el que las
probabilidades de que algo falle son muy altas.
Considerar esos imprevistos dentro del presupuesto es actuar responsablemente y
reconocer que las posibilidades de que algo falle estn ah. Y estn ah pero hasta
cierto lmite. Hasta el lmite en el que cada proponente los estima. No puede ser, de
otro lado, que esa probabilidad de falla no sea valorada dentro del presupuesto ni por
la Administracin ni por el contratista, y que sin embargo posteriormente al
contratista se le reconozcan indemnizaciones por cada hecho que ocurra durante la
ejecucin del contrato, debido a que ni la Administracin, ni l mismo, los hubieran
considerado en el presupuesto oficial ni en la preparacin de la oferta.
Por ejemplo, si un contratista no consider en la elaboracin de su presupuesto que
los materiales provenientes de la excavacin tena que disponerlos adecuadamente
(como estaba previamente estipulado en las especificaciones); al momento de ejecutar
la obra no podr la Administracin indemnizarlo, por la omisin en que incurri. Si la
Administracin tuviera que indemnizar al contratista por cada falla u omisin en que
incurriera en la preparacin de propuestas, se estimulara la presentacin de
propuestas poco estructuradas en lugar de la presentacin de excelentes propuestas.
He ah la importancia de la definicin expresa en el contrato del porcentaje de
imprevistos.
Por su parte Rojas Lpez y Bohrquez Patio (2009, p.294) que proponen desde la
Universidad Nacional de Colombia una aproximacin metodolgica para el clculo del
A.I.U., diferencian claramente desde el punto de vista acadmico ingenieril el
porcentaje de Imprevistos I del A.I.U. y la Imprevisin en general:
I, significa imprevistos, dependen de la naturaleza de cada contrato y constituyen
el lea del negocio, es decir los riesgos normales en que incurre el contratista. En
este trmino cabe hacer referencia a: Imprevisin, falta de accin de disponer lo
conveniente para atender contingencias o necesidades previsibles lo cual no es lo
mismo que imprevistos, puesto que en la ejecucin de los presupuestos de obra los

11

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

imprevistos estn determinados y se tiene plena seguridad de su presencia ya que


es un riesgo normal en todo el desarrollo del proyecto.
Desde otro punto de vista, ARBOLEDA (2007)9, se refiere al porcentaje de
imprevistos del AIU en los contratos de obra, de la siguiente manera:
Presupuestar una obra es un complejo proceso de planeacin, en el cual es imposible garantizar
que estn previstas todas las situaciones que la afectarn econmicamente. La experiencia y el
criterio del constructor, reunidas en una correcta tcnica presupuestal, pueden minimizar las
desviaciones; desde luego, pero a sus propios errores de juicio, es necesario agregar posibles
fallas del personal auxiliar; inadecuado conocimiento de las condiciones locales en el sitio de la
obra; deficiencia en planos o especificaciones, etc., que terminan produciendo presupuestos
inferiores (o superiores, en algunos casos), a los gastos en que realmente debe incurrir la obra.

(Subrayado fuera de texto).


Durante la construccin, pueden presentarse tambin situaciones anormales-dificultades con el
personal o los equipos, condiciones climticas inesperadas, alteraciones del orden pblico,
deficiencias en el suministro de servicios pblicos-, que no pueden clasificarse como problemas
de fuerza mayor (contra los cuales existen defensas en los contratos y en las leyes), pero
ocasionan extra costos imposibles de prever (Subrayado fuera de texto). Aunque es

imposible predecirlos con exactitud, pues son riesgos, son eventos inciertos pero
altamente probables, si se pueden valorar ante la certeza de que en caso de ocurrir
realmente en el futuro, ocasionarn sobrecostos.
Estos factores de incertidumbre, han sido reconocidos desde siempre por los constructores y se
incluyen dentro de un presupuesto bajo el ttulo de Imprevistos, con un valor expresado como
porcentaje del costo directo. No existen reglas para determinar ese porcentaje y ser el criterio
del constructor, el que determine que tan alto es su grado de incertidumbre o poco confiables los
planos y especificaciones que recibi, o insegura su tcnica presupuestal, pero debe decirse que
su valor mnimo, en casi cualquier presupuesto, oscila entre el 3% y el 5% del valor de la obra.

Afirma el autor que el presupuesto de construccin incluye la valoracin econmica


de los riesgos ordinarios inherentes a la obra, en una partida llamada porcentaje de
imprevistos.
Los imprevistos no deben confundirse con los Desperdicios (mayor consumo de materiales que
se incorpora a cada anlisis unitario), ni con los aumentos de costos de materiales y mano de
obra, imputables a la inflacin (ver captulos Costos en el tiempo). El hecho de que los tres tipos
de costos se calculen como un porcentaje no quiere decir que pueden confundirse, pues cada uno
tiene sus propios criterios de clculo y su propia influencia en el presupuesto.
9

ARBOLEDA LPEZ, Sergio Andrs. Presupuesto y programacin de obras civiles. ITM. Medelln, 2007. Pp.
71 -72.

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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

En la Asociacin Internacional para el Desarrollo de la Ingeniera de Costos,


(AACE Internacional, por sus siglas en ingls), quizs la mayor autoridad en materia
de presupuestos en ingeniera, que cuenta con ms de 8.600 asociados a nivel
mundial con presencia en 87 pases, que establece prcticas recomendadas
(Recomended Practices) en planeacin y gestin de costos y programacin de
proyectos, se plantea la necesidad de incluir en los presupuestos el tem Contingency
cost, y lo define como:
Una cantidad agregada a un presupuesto estimado para tener en cuenta tems, condiciones, o
eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto y que la experiencia demuestra
que cuando ocurren se traducen en costos adicionales. Usualmente, contingency cost es
estimada usando anlisis estadsticos o juicio de expertos basados en hechos ocurridos o
en experiencias en ejecucin de proyectos. Contingency cost excluye
normalmente:1)Grandes cambios en el alcance del proyecto, tales como fuertes variaciones en
las especificaciones del producto final, en las capacidades, en el tamao de la construccin o en
su localizacin, entre otros; 2)Eventos extraordinarios; tales como caso fortuito y desastres
naturales; 3) Recortes en las reservas presupuestales; 4) Indexacin y efectos monetarios.
Algunos de los tems, condiciones, o eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto
son, sin limitarse a ellos: errores y omisiones en la planeacin del proyecto y estimacin del
presupuesto, pequeas fluctuaciones de precio (diferentes a los reajustes generales de precio),
ajustes a los diseos dentro del alcance del proyecto, y variaciones en las condiciones del
mercado y ambientales. Contingency es generalmente incluida en los presupuestos, y se espera
que sea gastada.10

Como puede verse, en esencia la AACE Internacional, plantea la inclusin de la partida


contingency cost en el presupuesto total del proyecto, para atender riesgos
ordinarios (hechos inciertos que en caso de ocurrir ocasionan sobrecostos al
proyecto), riesgos derivados de fallas u omisiones en planeacin, de afectaciones
ordinarias por condiciones ambientales, de ajustes menores en los diseos, por citar

10

AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended Practice 10s-90. Revisin de Enero de
2014. Traduccin propia. "An amount added to an estimate to allow for items, conditions, or events for
which the state, occurrence, or effect is uncertain and that experience shows will likely result, in aggregate,
in additional costs. Typically estimated using statistical analysis or judgment based on past asset or project
experience. Contingency usually excludes: 1) Major scope changes such as changes in end product
specification, capacities, building sizes, and location of the asset or Project; 2) Extraordinary events such as
major strikes and natural disasters; 3) Management reserves; Escalation and currency effects. Some of the
items, conditions, or events for which the state, occurrence, and/or effect is uncertain include, but are not
limited to, planning and estimating errors and omissions, minor price fluctuations (other than general
escalation), design developments and changes within the scope, and variations in market and environmental
conditions. Contingency is generally included in most estimates, and is expected to be expended"

13

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

algunos; y no est concebida esa partida para atender eventos de ocurrencia


extraordinarios de gran magnitud (caso fortuito, desastres naturales, etc.).
En el mismo sentido, hay que tener en cuenta que siempre hay incertidumbre para
establecer exactamente el contenido de todos los tems que se van a presupuestar, en
prever como se est ejecutando el trabajo, en conocer cmo sern las condiciones ms
probables cuando el proyecto se est ejecutando, y en establecer otras condiciones
similares. Esas cosas inciertas son riesgos para el proyecto. Algunos se refieren a
esos riesgos como conocidos - desconocidos, porque quien elabora el presupuesto
es consciente de ellos (de que esos riesgos pueden ocurrir), y con base en
experiencias anteriores puede estimar sus costos probables. La estimacin de los
conocidos desconocidos es denominado por quienes elaboran los presupuestos como
costos de contingencias.. La AACE Internacional define los conocidos desconocidos
como: Cantidades o valores que se pueden identificar y que presentan variabilidad, o
condiciones identificables cuya ocurrencia es un poco incierta11, o como lo plantea el
Instituto de Gestin de Proyectos (PMI, por sus siglas en ingls), los conocidos
desconocidos, son riesgos que han sido identificados, analizados y es posible planificar
para ellos.12
De la lectura del prrafo anterior, en el que se plasma la posicin de la AACE
International y del PMI, se infiere una concordancia perfecta con los postulados de la
Real Orden espaola de 1860. En primera instancia se genera una aparente paradoja
en ambas fuentes: prever lo imprevisible o conocer lo desconocido. Pero luego se
aclara en ambas partes especificando que, porcentaje de imprevistos en una, o
costos de contingencia en otra, se refiere a valorar los costos de riesgos, de eventos
inciertos de normal ocurrencia en la ejecucin de las obras, costos que pueden
estimarse razonablemente con base en experiencias anteriores.
Pero ante todo y lo ms relevante que plantean Real Orden de 1860, AACE y PMI es
que la estimacin del porcentaje de imprevistos o de los costos de contingencia, es
definitivo en la planeacin del proyecto. No considerar y valorar los conocidos
desconocidos (porcentaje de imprevistos), sabiendo que es inminente la posibilidad
11

AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended Practice 10s-90. Revisin de Enero de
2014. Traduccin propia. KNOW-UNKNOWN An identifiable quantity or value having variability or a
identifiable condition lacking certainty
12

Traduccin propia de Estimating project cost contingency a model and exploration of research
questions, de David Baccarini, Universidad Curtin de Tecnologa, Australia. Known unknowns are risks that
have been identified, analysed and it may be posssible to plan for them (PMI 2000)

14

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

de que se presenten, no incluirlos en el presupuesto, puede traer consecuencias


poderosamente negativas para todos, dando pie a controversias contractuales por
demoras o retrasos en la ejecucin de las obras, creando conflictos entre contratante y
contratista que no deberan existir y que deberan evitarse con adecuada planeacin,
pues el objetivo de ambos es el mismo: ejecutar el contrato dentro del plazo,
presupuesto y conjunto de especificaciones pactadas. En este mismo sentido, en este
tema de los costos de contingencia (porcentaje de imprevistos), es de vital
importancia como lo expresa Baccarini (2007), El acertado desempeo de los costos
estimados de construccin de un proyecto es un criterio clave para quienes lo
emprenden. La ocurrencia de sobrecostos es muy comn que ocurra en los proyectos de
construccin. El costo de contingencias es incluido dentro de la estimacin del
presupuesto, para que el presupuesto del ejecutor represente el total de recursos
financieros que se ven comprometidos en el proyecto. Por eso la estimacin de los costos
de contingencias y su definitiva idoneidad es de importancia crtica en los proyectos13.
Plantea tambin la AACE, que para valorar los costos de contingencia, es
indispensable que los profesionales tengan experiencia, utilicen anlisis estadsticos o
juicio de expertos por citar algunos y no incluyan entre otros, casos de fuerza mayor,
huelgas, terremotos, etc.
En su libro Construction Cost Enginnering Handbook, PATRAZCU plantea que para la
ingeniera de costos el costo de contingencia se determina para ser usado en cubrir
los sobrecostos ocasionados por falta de definicin en la etapa de estimacin de
cantidades y costos. Puede incluir subestimaciones de materiales, equipos, personal y
costos indirectos, cambios en la programacin, cambios menores dentro el alcance del
proyecto, falta de experiencia de algn funcionario, y otros cientos de pequeas cosas
que pueden retrasar la ejecucin de un proyecto.14 ,

13

Traduccin propia de Estimating project cost contingency a model and exploration of research
questions, de David Baccarini, Universidad Curtin de Tecnologa, Australia. The cost performance of
construction projects is a key success criterion for Project sponsors. Projec cost overruns are commonplace in
construction (Touran 2003). Cost contingency is included within a budget estimate so that the Budget
represent the total financial commitment for the Project sponsor. There fore the estimation of cost
contingency and its ultimate adequacy is of critical importance to projects
14

PATRASCU, ANGHEL. Construction cost engineering handbook. Marcel Dekker. New York. 1988. P. 115.

15

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

3.3 Desde el Consejo de Estado:


El Consejo de Estado en sentencia 14577 de mayo de 2003, se refiere al porcentaje de
imprevistos, explicando la razn de su inclusin en el valor de la propuesta que el
contratista presenta a la entidad contratante y que ella acepta:
Es usual en la formulacin de la oferta para la ejecucin de un contrato de obra, la
inclusin de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusin e integracin al valor
de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos
que pueda enfrentar el contratista durante la ejecucin del contrato.

Ms adelante en la misma sentencia, el Consejo de Estado citando a Gaspar Ario, hace


nfasis en que el porcentaje de imprevistos es asimilable al pago de la prima de una
pliza de seguros, es una salvaguarda de la entidad contratante frente a riesgos
ordinarios que se dan en los contratos de obra:
El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los
riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser
abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administracin cuando se
produzcan (ya que la tcnica presupuestaria lo impedira en la mayora de los casos), son
evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre as los riesgos propios de toda
obra, incluidos los casos fortuitos que podamos llamar ordinarios [...] El porcentaje de
imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo
propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrir ms y otras menos de los
riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ah radica justamente el leas del
contrato

3.4 Desde los entes de control:


A partir del ao 2009 la Contralora General de la Repblica de Colombia (CGR),
emiti conceptos, de carcter no vinculante, sobre el tema del porcentaje de
imprevistos que se inclua en los presupuestos de los contratos de obra. Algunos de
los conceptos emitidos son: 80112 EE70585 de 2009, 80112-EE75841 de 2011 y
80112 EE11203 de 2012, y el 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, que
cronolgicamente hablando es ltimo de los cuatro conceptos.
En los tres primeros conceptos la CGR bsicamente establece que La figura del AIU fue
creada para determinar la base gravable del impuesto a las ventas y que el porcentaje

16

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

de imprevistos del AIU slo lo pueden pagar las entidades que administren recursos
pblicos cuando sean acreditados por los contratistas.
La CGR hasta febrero de 2012, respondiendo a la pregunta Si es obligatorio o no que
por parte de la entidad contratante se exija a los contratistas del Estado, el demostrar la
ocurrencia de imprevistos durante la ejecucin del contrato para que pueda ser pagado
este rubro contemplado en el AIU; indicaba por ejemplo : Todas las entidades estatales
y los administradores de recursos pblicos, tienen la obligacin de soportar debidamente
la totalidad de los recursos ejecutados que estn a su cargo, sin excepcin de porcentaje
alguno. Tambin estableca la CGR en esos primeros conceptos que [], si la entidad
estatal paga imprevistos sin que estos hayan ocurrido, o paga imprevistos imputables al
contratista, configura un detrimento patrimonial que ser objeto de accin fiscal por
parte de la contralora competente.15
En la etapa entre el ao 2009 y febrero de 2012, la CGR incurre en mltiples errores:
primero al expresar que la figura del AIU fue creada para determinar la base gravable
del impuesto a las ventas, ignorando que el AIU es uno de los elementos tcnicos
indispensables para estimar los presupuestos de ingeniera.
Segundo, cuando dice que slo se puede pagar el porcentaje de imprevistos del AIU
cuando se acredite la ocurrencia de los mismos, desconociendo que el porcentaje de
imprevistos como lo estableci la Real Orden desde 1860, o la doctrina ingenieril
desde siglos atrs, es una cobertura de la Administracin ante la inminencia de riesgos
ordinarios para los cuales hay que planificar, riesgos que pueden ser de cientos de
tipos, riesgos que pueden ocurrir o no, pero que al ser asumidos por el contratista,
ste obviamente merece una contraprestacin. El porcentaje de imprevistos acta
de manera similar a como lo hace una pliza de seguros, el tomador de la pliza
transfiere el riesgo a una compaa aseguradora para que ella asuma las
consecuencias en caso de que ocurra el siniestro. Pero esa asuncin del riesgo
tiene un costo. Ese costo est reflejado en la prima que debe pagarse al suscribir la
pliza o equivalentemente en el porcentaje de imprevistos que establece cada
contratista en su presupuesto cuando presenta la propuesta y es aceptada por la
Administracin. En caso de que el siniestro ocurra y no se pague prima alguna, o no se
haya pactado el pago de un porcentaje de imprevistos, el costo de las consecuencias lo
asumir, obviamente, el tomador que no pag la prima o la Entidad contratante que
no pact el pago de un porcentaje de imprevistos para cubrirse ante la ocurrencia de
15

La Contralora General de la Rpublica, expresa estas afirmaciones en el concepto 80112 EE11203,


entre pginas 9 y 10.

17

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

mltiples riesgos. Sin embargo, que el Estado actuara de esta manera implicara,
o la nefasta autorizacin abierta del pago de indemnizaciones al contratista por
cada hecho no previsto que ocurra, o peor an, el desconocimiento del
principio de equivalencia de las prestaciones.
Tercero, cuando dice la CGR que el Estado tiene la obligacin de soportar la totalidad
de los recursos ejecutados sin excepcin de porcentaje alguno, refirindose a los
porcentajes de Administracin, Imprevistos y Utilidad que conforman el AIU. En este
caso desconoce la CGR que los presupuestos de obra son estimaciones. Si diez
personas elaboran cada una de manera separada el mismo presupuesto, los diez
resultados muy probablemente sern diferentes. Los presupuestos de obra que se
presentan en las ofertas son estimaciones aproximadas y no premoniciones
exactas del costo total de ejecutar una obra, el cual no se sabr sino hasta que
ella se encuentre completamente terminada. Durante mis veinte aos como
ingeniero de presupuestos y constructor de obras, ni uno solo de los proyectos
ejecutados cost exactamente lo presupuestado. Es ms, a pesar de haber hecho
seguimiento a mltiples proyectos tanto nacionales como internacionales, ni uno slo
de ellos ha costado exactamente lo presupuestado inicialmente.
De manera complementaria, que la CGR hubiese propuesto que se requiere demostrar
la totalidad de los recursos ejecutados sin excepcin de porcentaje, implicara que el
Estado tendra que garantizar al contratista el pago de la utilidad que este estableci
en su propuesta original, cuestin esta por todos sabida, que es ilegal, desde la
promulgacin de la Ley 1150 de 2007.
Cuarto, cuando la CGR estableci que si la entidad estatal pagaba imprevistos que no
hubiesen ocurrido o imputables al contratista, configuraba un detrimento patrimonial
que daba pie a una accin fiscal por parte de la contralora competente, se est ad
portas del retorno de las contraloras a la coadministracin con las entidades del
estatales, escenario que se crea superado hace ms de veinte aos.
A pesar de que los conceptos de la CGR no son vinculantes, las tesis propuestas en
estos conceptos fueron acogidas por las Contraloras del Departamento de Antioquia,
uno de los 32 departamentos de Colombia y por la Contralora del Municipio de
Medelln (Capital del Departamento de Antioquia). Esto motiv a las Administraciones
de la Gobernacin y de la Alcalda, y a entidades estatales en general, controladas
fiscalmente por las dos contraloras citadas, para que se acogieran a las directrices de
los conceptos emitidos por la CGR y que permanecen hasta la publicacin del este
ensayo. En otras palabras, en general, en el departamento de Antioquia y en el

18

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

municipio de Medelln, los procesos de contratacin de construccin convocados por


las entidades del Estado, no incluyen en el presupuesto oficial el porcentaje de
imprevistos y por lo tanto, esos procesos de contratacin no permiten que los
oferentes estimen e incluyan el porcentaje de imprevistos en el valor total de sus
ofertas. Ello implica pasar por alto el principio de planeacin que debe ser de
obligatorio cumplimiento para las entidades contratantes estatales. Pasar por alto ese
principio bsico de planeacin genera un riesgo de detrimento patrimonial para el
Estado, mucho mayor.
Afortunadamente, ante mltiples peticiones y luego de recabar en el tema del
porcentaje de imprevistos, en octubre del ao 2012, la CGR corrigi los conceptos
emitidos entre los aos 2009 y 2012 y estableci las siguientes conclusiones mediante
concepto 2012EE0071253 del 23 de octubre:
1. El AIU forma parte del valor total del contrato.
2. Una correcta planeacin del contrato estatal permite prever los riesgos que
puedan afectar el AIU
3. Al presentarse los hechos que fueron determinados en la partida de imprevistos
(I), se debe hacer uso del porcentaje constituido para tales efectos
4. Cuando a pesar de haberse hecho uso de los recursos establecidos como
imprevistos (I), se presentan circunstancias en el contrato que excedan lo
planeado y superen cualquier clculo previsible, demostrado ampliamente tal
situacin puede ser viable un desequilibrio financiero
5. Si al estructurarse la relacin negocial, el contratista en su propuesta, no realiza
una adecuada planeacin de los costos en que incurrir en la ejecucin del objeto
contractual y por tanto, plantea una partida de imprevistos insuficiente
para atender los mismos y eso lo lleva a mayores costos, ser l quien
tendr que asumirlos, sin que le sea dable recurrir a la entidad estatal
para su reparacin, pues as tampoco la entidad estatal puede solicitar
una devolucin de dicho recurso. (negrillas fuera de texto)

Luego de emitido este concepto por la CGR, era de esperarse que las dos contraloras
regionales que tan disciplinadamente haban acogido los conceptos del ao 2009 y
subsiguientes, se acogieran tambin a esta correccin en la posicin acogindose al
concepto emitido en octubre de 2012. Para sorpresa de todos no fue as. La
Contralora General de Antioquia se pronunci en los siguientes trminos:16
a. Antes de proceder con la emisin del concepto sobre el tema del
porcentaje de imprevistos I del AIU, aclara en los siguientes trminos:
16

Contralora General de Antioquia, Concepto 2010100025282, 2012.

19

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

no es prudente para esta Agencia Fiscal entrar a calificar o descalificar


conceptos emitidos legtimamente por otro rgano de control, que por
dems no funge como superior funcional de nuestra entidad, y que emite
su pronunciamiento en ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales.
b. Luego refirindose a los imprevistos del AIU contina: Caso diferente es
el atinente a lo denominado como IMPREVISTOS en el contrato estatal,
pues dicho establecimiento es una especie de provisin por parte de la
entidad estatal de un valor por encima del original costeo del contrato,
con el cual se pretende blindar el mismo contra posibles desajustes
derivados de hechos inciertos, imprevisibles y adicionalmente no
atribuibles a ninguno de los extremos contractuales.
c. Continua la Contralora refirindose al tema del AIU y especficamente a
la I: Lo anterior permite a la administracin pblica, conocer y dar a
conocer al contratista, el hecho de que el valor determinado como factor
(I), no hace parte de un valor reconocido al contratista por el simple
hecho de la celebracin del contrato estatal, sino que el mismo, requiere
para su reconocimiento y pago, la demostracin por parte del contratista
de los presupuestos que facultan la afectacin del factor..
d. Posteriormente el concepto de la entidad departamental se centra en la
aplicacin de la teora de la imprevisin al componente I del AIU.
Ha establecido la Contralora General de Antioquia en ese concepto, primero,
que no tiene porqu acogerse a conceptos de entidades que no fungen como
superiores jerrquicos; segundo, que el porcentaje de imprevistos es una especie
de provisin por encima del costeo original del contrato, es decir que el
presupuesto estimado no tiene porqu valorar los riesgos previsibles que
pueden ocurrir posteriormente en la ejecucin del contrato; tercero, que requiere
para su reconocimiento y pago (del porcentaje de imprevistos), la demostracin de
que ocurrieron; y cuarto enmarca su argumentacin en la Teora de la Imprevisin. En
estas circunstancias es evidente la confusin existente entre los trminos porcentaje
de imprevistos, establecido desde su origen en la Real Orden de 1860 como cobertura
de la entidad estatal ante riesgos ordinarios que se presentan muy comnmente en la
futura ejecucin de los contratos de obra y que por limitaciones presupuestarias no se
pueden incluir en otros captulos del presupuesto; con la provisin para imprevistos

20

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

destinada a cubrir hechos imprevisibles, extraordinarios, incuantificables o hechos de


fuerza mayor o desastres naturales, cuya repercusin econmica en el proyecto no se
puede valorar con un aceptable grado de precisin y son tratados bajo la Teora de la
Imprevisin.
Este concepto de la Contralora General de Antioquia motiv a la Gobernacin de
Antioquia para ratificarse en su posicin con respecto al porcentaje de imprevistos
del AIU e incluso ir ms all, puesto que mediante circular de junio de 2013
estableci: 1. En los pliegos de condiciones se debe establecer el porcentaje
correspondiente para el reconocimiento y pago de los (I) imprevistos, porcentaje
que no puede ser modificado por el proponente en su propuesta, ya que este
(contratista) solo podr presentar su propuesta considerando la (A)
Administracin y la (U) Utilidad, donde nicamente por el valor total de estos
conceptos se le adjudica y se le suscribe el contrato al proponente seleccionado.17 La
directriz de la Gobernacin establece claramente que el contratista no incluir en el
presupuesto de su oferta el costo que l considera se gastar como consecuencia de
los riesgos ordinarios que normalmente afectan a este tipo de contratos. En estas
circunstancias, podra entenderse como que la Administracin libera al contratista de
la responsabilidad de planear, de identificar y de gestionar los riesgos previsibles
ordinarios que afectan a estos contratos.
Posteriormente establece: El Departamento de Antioquia como entidad que administra
recursos pblicos, slo puede pagar los (I) imprevistos que el contratista acredite,
porque la destinacin de esta provisin es especfica y no puede convertirse en parte de
la (U) Utilidad del contratista, ya que de permitirse el pago de (I) imprevistos sin que
estos hayan ocurrido, se configurara en un detrimento patrimonial que sera objeto de
accin fiscal por parte del rgano de control competente. En este caso la Contralora
General de Antioquia se apega literalmente al concepto 80112 EE11203 de febrero
de 2012, de la Contralora General de la Repblica, carente de vigencia, puesto que fue
corregido por el concepto 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, como se
explic detalladamente con anterioridad.
Sin embargo es conveniente recalcar que el mismo Contralor General delegado para la
Infraestructura y las Comunicaciones en persona, Nelson Izaciga Len, en desarrollo
del Segundo Seminario de Contratacin Estatal en febrero de 2013, refirindose al
porcentaje de imprevistos del AIU y al que en su momento era el ms reciente
17

Gobernacin de Antioquia. Secretara General. Circular 221 de junio 18 de 2013.

21

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

concepto de la CGR sobre el tema (octubre de 2012) dijo: En la actual administracin


se expidieron algunos conceptos que mantenan la lnea de que los imprevistos haba que
soportarse y decan que en el evento de que no se soportara el imprevisto no se poda
pagar. La Contralora cae en un error, en una pequea confusin al determinar
que puede existir evasin fiscal por el hecho de no soportar los imprevistos. Eso es
un error, se recondujo la conducta de la Contralora; el concepto fue revisado y ya
tenemos un concepto nuevo. Hay que poner la cara, reconocer que se cometieron
ciertas imprecisiones, y p ienso que la CGR a pesar de que existe una independencia
y autonoma absoluta entre las contraloras territoriales y as est establecido en
el marco constitucional y legal, pienso que si hay una oportunidad importante, en
el marco de colaboracin entre las contraloras, a travs de un sistema nacional
de colaboracin fiscal, SINACOF, en el cual voy a proponer que se toque como un
asunto importante, esta reconduccin que se ha dado por la parte jurdica de la
CGR.
El Contralor delegado para la infraestructura reconoce que se cometi un error y
propone trabajar en el marco de SINACOF, para que las contraloras territoriales
(Antioquia y Medelln), reconduzcan sus lineamientos. Hasta el momento las
Contraloras de Antioquia y Medelln no han avanzado hacia esa reconduccin y
continan en la posicin que segn el mismo Contralor Izaciga es un error.

3.5 Conclusiones del captulo 3:


Claramente se observa que existe un consenso entre la doctrina jurdica representada
en Gaspar Ario, la doctrina Ingenieril representada en Patio Ortiz, en Arboleda
Lpez, en la Asociacin para el Desarrollo de la Ingeniera de Costos (AACE
Internacional, con miembros en 87 pases), en el Project Management Institute (PMI),
en Baccarini, en Patrascu; en Sentencias del Consejo de Estado, en el concepto
vigente sobre el tema de la Contralora General de la Repblica. Todos coinciden en
que el porcentaje de imprevistos del A.I.U. se incluye en los presupuestos para
atender riesgos de naturaleza previsible, normal y ordinaria. Sorprendentemente el
concepto de la Contralora General de Antioquia, motu proprio, considera el porcentaje
de imprevistos como mecanismo para atender hechos inciertos, imprevisibles y no
atribuibles a los extremos contractuales. Conceptos de los entes de control en este
sentido motivan a que las Administraciones territoriales se acojan a estos

22

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

lineamientos, so pena de ser objeto de acciones fiscales por el rgano de control


competente.

23

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

4 PORQUE INCLUIR LA VALORACIN DE LOS RIEGOS


PREVISIBLES EN LOS PRESUPUESTOS DE LA
CONTRATACIN ESTATAL
Cuando existe confusin en medio de la ejecucin de un contrato entre lo que son
riesgos previsibles y lo que son hechos imprevistos, es de esperarse que se presenten
abundantes controversias contractuales. Esta confusin se mantuvo latente en la
contratacin estatal colombiana luego de expedida la ley 80 de 1993.
Los ejecutores del contrato podan argumentar ante la ocurrencia de un sinnmero de
situaciones, que eran acontecimientos que haban producido cambios con respecto a
la condicin inicial del contrato antes de empezar su ejecucin, lo cual ameritaba
reconocimiento mediante contraprestacin econmica.
Por su parte, las entidades contratantes ante las reclamaciones de los adjudicatarios,
desconocan con frecuencia sus argumentos, convencidos de que las situaciones
anmalas sobrevinientes pudieron preverse, y que los ejecutores del contrato no
pusieron de su parte el ahnco, el personal, el equipo y la tecnologa suficiente en
prevenir acontecimientos dainos.
Ante este panorama, a mediados de la dcada pasada el Departamento Nacional de
Planeacin (DNP), a travs del Programa de Renovacin de la Administracin Pblica
lider iniciativas para la reforma de la contratacin estatal que condujeron al proyecto
de Ley 20 de 2005, que luego se convertira en la 1150 de 2007. El proyecto, como lo
cita el DNP (2011, p.7) busc orientar a las entidades contratantes hacia el
fortalecimiento de los procesos de planeacin permitiendo la estimacin
anticipada las contingencias que puedan producirse en su ejecucin.[] As, se
incluyeron dentro de la Ley 1150 de 2007 y su reglamentacin, normas precisas para
la distribucin de los riesgos previsibles en los contratos estatales que fortalecen
el deber de colaboracin de los particulares (artculo 4), y se deroga la expresin
adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado del
inciso 2 del artculo 3 de la Ley 80 de 1993 (artculo 32)
A partir de la Ilustracin 1, se puede hacer un resumen rpido que permite entender
fcilmente porque se deben incluir la valoracin de los riesgos ordinarios, normales

24

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

previsibles en los contratos de obra. Partiendo de que los contratos estatales son
conmutativos, tal como lo ratifica la Ley 80 de 199318

CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA


CONMUTATIVO : ASI ES EL CONTRATO ESTATAL (LEY 80, ARTCULO 29)
EQUILIBRIO ENTRE PRESTACIONES Y DERECHOS
CADA CARGA QUE SE IMPONGA AL CONTRATISTA MERECE UNA CONTRAPRESTACION
RIESGOS NO PREVISIBLES

RIESGOS PREVISIBLES

EXTRAORDINARIOS

ORDINARIOS

NO IDENTIFICABLES
IMPREVISIBLES

IDENTIFICABLES

NO CUANTIFICABLES
AFECTAN EL EQUILIBRIO
ECONOMICO DEL CONTRATO
CUANDO OCURREN

ASIGNABLES

CONTRATISTA TIENE QUE


DEMOSTRAR IMPACTO EN EL
CONTRATO. APLICA LA
TEORA DE LA IMPREVISIN Y
HECHO DEL PRINCIPE

CUANTIFICABLES Y ESTIMABLES: SE PUEDE ESTIMAR SU


IMPACTO ECONMICO

ASUME ENTIDAD
CONTRATANTE

ASUME ENTIDAD
CONTRATANTE

ASUME CONTRATISTA

APROPIACIN GLOBAL: LEY


80 ARTCULO 25. RESERVA
PRESUPUESTAL INCLUIDA EN
PRESUPUESTO DEPENDENCIA

PROVISIN: RESERVA
INCLUIDA EN PRESUPUESTO
OFICIAL

PORCENTAJE DE
IMPREVISTOS. PARTIDA
INCLUIDA EN PRESUPUESTO
OFICIAL Y EN PROPUESTAS
PRESENTADAS

DESPUES DE INICIADO EL

DESPUES DE INICIADO EL

SI

CONTRATO
SE PUEDEN
RECLAMAR CONSECUENCIAS
DE RIESGOS PREVISIBLES

NO

CONTRATO:
SE PUEDEN
RECLAMAR CONSECUENCIAS
DE EVENTOS IMPREVISTOS

Ilustracin 1. Esquema que muestra la forma como asignan y tratan los riesgos dentro de la contratacin
estatal en Colombia.
18

Ley 80 de 1993 ARTCULO 28. DE LA INTERPRETACIN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la


interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccin y escogencia
de contratistas y en la de las clusulas y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los fines
y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre
prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

25

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

Como consecuencia de estos contratos conmutativos, bilaterales, sinalagmticos, debe


existir un equilibrio entre deberes y derechos, entre las cargas que se imponen y las
contraprestaciones que se reciben, para poner un ejemplo: si la entidad contratante
impone al contratista la asuncin de unos riesgos, la entidad contrate debe entregar al
contratista una contraprestacin por esa carga asumida. En trminos similares se
expresa la Corte Constitucional en Sentencia C892 de 2001.19
Continuando con la Ilustracin 1, por la zona de color azul hacia la derecha, desde la
planeacin de un negocio, de un contrato estatal se sabe que su desarrollo y su
ejecucin estarn sometidos a riesgos. Riesgos que pueden ser de dos tipos: 1.
Previsibles desde la etapa de planeacin o imprevisibles. De los riesgos que son
previsibles desde la etapa de planeacin y que fueron identificados, deben estimarse,
en cumplimiento del mismo principio de planeacin el impacto que ocasionar sobre
el proyecto su ocurrencia o el costo de trasladar esos riesgos a un tercero para que los
asuma.
En el caso de los riesgos previsibles que la entidad contratante elija asumir
(sombreado en rojo en la Ilustracin 1), dejar una provisin econmica dentro del
presupuesto para gestionarlos, comnmente bajo una partida denominada
frecuentemente con un nombre similar al de reajustes, obras extras y adicionales. Si se
presentan esos riesgos previsibles la entidad contratante har uso de esa provisin, si
no se presentan, no har uso de ella.
En el caso de que los riesgos previsibles se asignen a un tercero, la entidad
contratante, en sentido prctico lo hace generalmente de dos formas: Mediante la
toma de una pliza de seguros contratada con una compaa especializada o mediante
una cuanta establecida pactada con el contratista para que l gestione los riesgos

19 es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el
criterio objetivo de proporcin o simetra en el costo econmico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razn de los bienes, obras
o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un limite al ejercicio del principio de la autonoma de
la voluntad, en aras de racionalizar la posicin dominante de la administracin, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del
contratista que se constituye en la parte dbil de la relacin contractual. Por otra parte, en el marco de los contratos bilaterales, la reciprocidad o equivalencia de las
prestaciones juega tambin un papel preponderante en cuanto permite detectar aquellas irregularidades surgidas a lo largo de la relacin contractual, esto es, tanto
las que se presentan al momento del surgimiento del contrato como las acaecidas durante el periodo de ejecucin del mismo. As, en el principio de proporcionalidad
encuentran sustento vlido instituciones tales como las nulidades derivadas del objeto ilcito, la teora de los vicios ocultos, el incumplimiento de las obligaciones
contractuales, la responsabilidad contractual o la onerosidad excesiva y sobreviniente.

26

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

asumidos (porcentaje de imprevistos o contingency cost), (zona de color verde en la


Ilustracin 1).
Teniendo en cuenta que este tipo de contratos es oneroso (no es gratuito), no resulta
admisible ni desde el sentido comn ni desde el mbito legal, que la entidad
contratante transfiera riesgos al contratista para que l asuma las consecuencias de
ellos de manera gratuita. En caso de que esto se diera en materia de contratos
estatales (imposicin gratuita de riesgos al contratista), podra hablarse de un vicio
oculto en la estructuracin del negocio que desconocera principios legales aplicables
a la contratacin pblica.
Conviene resaltar que de la ocurrencia de hechos ordinarios inciertos derivados de
riesgos previsibles identificados, cuyo impacto en el contrato no puede catalogarse
como detonador del rompimiento del equilibrio econmico del mismo, no faculta al
contratista para obtener reconocimientos econmicos de la entidad contratante.
De otro lado, cuando se presentan hechos imprevistos derivados de riesgos no
previsibles (zona color mandarina a la izquierda de la Ilustracin 1), riesgos que se
caracterizan por ser extraordinarios, no ordinarios, no identificables, no
cuantificables, no estimables las consecuencias de su ocurrencia en el desarrollo del
contrato con moderada exactitud, y que adicionalmente afectan el equilibrio
econmico del contrato; ser responsabilidad del contratista mostrar la magnitud
econmica, el impacto que ha producido en el contrato, la afectacin producida por la
ocurrencia del hecho imprevisto; para que la entidad estatal contratante pueda
proceder con el reconocimiento econmico que permita restablecer el equilibrio
econmico del contrato, luego de estudiada la situacin a la luz de procedimientos
prestablecidos tales como la Teora de la Imprevisin. Estos hechos se atienden
normalmente mediante una provisin global de la entidad contratante20. Sobre los
hechos imprevistos ocurridos, derivados de riesgos no previsibles, el contratista
puede reclamar a la entidad contratante.
En resumen, la valoracin de los riegos previsibles dentro del presupuesto se debe
hacer en primera instancia por la obligacin que tiene el Estado de actuar
responsablemente, aplicando el principio de planeacin que implica identificar los
20

Ley 80 de 1993, Artculo 25 , numeral 14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una
apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as
como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en
las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

27

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

riesgos previsibles que pueden afectar la realizacin del proyecto, riesgos que si van a
ser asumidos por el contratante debern estar en una provisin dentro del
presupuesto que puede utilizarse o no en la medida en que se presenten o no
situaciones no contempladas; y que si los riesgos van estar en cabeza de un tercero,
debern estar incluidos en una partida tanto del presupuesto oficial como de las
ofertas (porcentaje de imprevistos o contingency cost), partida a la que tiene
derecho el tercero por el solo hecho de asumir los riesgos, independientemente de
que se presenten o no hechos inciertos ordinarios derivados de riesgos previsibles
identificados.

28

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

5 VISIN GLOBAL DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIN


En primer lugar, teniendo en cuenta que se ha determinado como primer antecedente
u origen del porcentaje de imprevistos en los contratos de obra la Real Orden del ao
1860, conviene precisar cuando tuvo su origen la Teora de la Imprevisin en
contratacin estatal tal como se conoce hoy y como se aplica en Colombia. Se ha
encontrado que a pesar de existir antecedentes remotos en el derecho romano, que
llevaron a su desuso por abuso durante gran parte de los siglos XVIII y XIX, fue a raz
de hechos acaecidos derivados de la primera Guerra Mundial, que se legisl sobre su
aplicabilidad en Francia en el ao de 1918, de manera similar a como se aplica hoy en
nuestro pas, Colombia. El hecho desencadenante se produjo en sentencia del 30
marzo de 1916 en Francia, a raz de un contrato suscrito entre el Estado y la
Compagnie de gaz de Bordeaux para el suministro de gas a la poblacin, el cual se vio
afectado por el desarrollo de la primera guerra mundial, y en el que el Estado
reconoce al contratista contraprestaciones econmicas adicionales a las pactadas en el
momento de suscripcin del contrato, como se describe a continuacin21:
La variacin de los precios de las materias primas en razn de circunstancias
econmicas constituye un riesgo del contrato que, segn el caso, puede ser favorable o
desfavorable para el concesionario y contina siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto
se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los clculos y previsiones que
efectu antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupacin
enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbn en Europa
Continental, de la dificultad cada vez ms considerable de realizar transportes por mar
en razn tanto del decomiso de los buques como del carcter y de la duracin de la
guerra martima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbn
que es la materia prima para la fabricacin del gas- alza que alcanz tal magnitud que
no solamente tiene un carcter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra,
sino tambin conlleva en el costo de fabricacin del gas un aumento que, en cierta
medida desbarat todo tipo de clculos, sobrepasando en verdad los lmites extremos de
aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebracin del
contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la
economa del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste
derecho a la compaa para sostener que en las mismas condiciones previstas en un
21

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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la


anormal situacin arriba mencionada.
As como la primera guerra mundial impact el contrato que ejecutaba la compaa de
gas Burdeos, de tan extraordinaria forma que oblig a expedir nueva legislacin: La
Teora de la Imprevisin, para recuperar el equilibrio econmico del contrato, que
haba sido desequilibrado hasta poder llevar a la ruina al contratista e impedir que se
prestar el servicio; en nuestro medio la Corte Constitucional se ha pronunciado con
respecto al desequilibrio econmico: []se radica en cabeza del contratista el derecho a
que la administracin respete el carcter sinalagmtico del contrato, cuando la igualdad de las
prestaciones -derechos y obligaciones contractuales- se vean afectadas si sobrevienen hechos
imprevistos o de suficiente identidad durante la celebracin, ejecucin y liquidacin del contrato
-leas anormales o extraordinarios-, ya sea que stos procedan de fenmenos administrativos
(poderes exorbitantes, hechos del prncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas
econmicas, polticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exgenos imprevisibles).
En este sentido, la relacin sinalagmtica del contrato se asume como un mero desarrollo del
principio de justicia conmutativa que, con carcter de derecho imperativo, -se ha dicho yajustifica la traslacin de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio
jurdico a la Administracin Pblica, con independencia de que stos se hubieren pactado o no en
el texto formal del acuerdo de voluntades.22

Como puede desprenderse del texto anterior, son los imprevistos revestidos de leas
anormales o extraordinarias, que rompen el equilibrio econmico del contrato
concebido de acuerdo con la Ley, los que permiten invocar al contratista el
restablecimiento de ese equilibrio. En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud,
a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del
contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no
sean imputables a los contratistas.
Teniendo en cuenta que en Colombia la utilidad normal establecida por las entidades
contratantes estatales y acogida por los contratistas de obra es el 5% del valor del
contrato, no tendrn eco en la Administracin las reclamaciones hechas por los
contratistas por la ocurrencia de hechos sobrevinientes que no superen el porcentaje
de utilidad pactado para el contrato. Es decir, si se pudieran reclamar los efectos
derivados de hechos ocurridos realmente con fuente en los riesgos previsibles
identificados (que no se pueden reclamar), esos efectos tendran que superar el valor

22

Corte Constitucional; Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

30

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

de la utilidad pactada para el contrato, para que a la reclamacin del contratista, al


menos le diera trmite la Administracin.
Es un sofisma pensar que los impactos ocasionados por la ocurrencia real de hechos
previsibles inciertos derivados de los riesgos previsibles, puedan ser pagados al
contratista mediante algn tipo de indemnizacin, si esos impactos son ordinarios,
normales, menores, que no superan el porcentaje de utilidad pactado para el contrato.
Para el cumplimiento a cabalidad de la norma, se requiere que las entidades
contratantes incluyan la estimacin de los riesgos previsibles en el presupuesto
oficial, puesto que es la es la nica forma de permitir a los futuros proponentes la
valoracin de este rubro, debido a que los oferentes slo pueden presupuestar lo
estipulado explcitamente en el presupuesto oficial, so pena de rechazo de la
propuesta, por incluir tems diferentes a los del formulario oficial y/o por sobrepasar
el presupuesto de la entidad.

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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

6 CONFLICTOS EN QUE SE INCURRE POR LA SUPRESION DE


LOS RIESGOS PREVISIBLES DE LOS PRESUPUESTOS DE
OBRA
Cuando se suprime de los presupuestos de obra la valoracin de los riesgos
previsibles, que en virtud del principio de planeacin se debe hacer, se corren varios
grandes riesgos.
Los adjudicatarios tendrn en primera instancia, un riesgo obviamente mayor
de incumplimiento del logro del objeto contractual, en materia recursos
econmicos y de plazo para ejecutar el contrato.
El proceso de contratacin que no incluya la valoracin de los riesgos
previsibles podra ser declarado nulo, por vicios de ilegalidad.
Los adjudicatarios en virtud de la naturaleza conmutativa de los contratos
estatales y del principio de equivalencia de las prestaciones, podran reclamar
a la entidad contratante por la ocurrencia de todos los hechos que realmente
sucedan relacionados con la distribucin de riesgos previsibles, normales y
ordinarios a ellos asignados pero por los cuales no reciben ninguna
contraprestacin econmica.
La necesidad requerida del objeto contractual puede resultar insatisfecha

32

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

7 PORCENTAJE DE IMPREVISTOS Y RIESGOS PREVISIBLES


A lo largo del artculo se ha podido evidenciar que en la contratacin en general y en
particular en la contratacin estatal, existen riesgos que pueden preverse desde que
se planea la satisfaccin de necesidades de la comunidad que debe satisfacer el
Estado.
Ha sido claro tambin que los hechos imprevistos derivados de la ocurrencia de
riesgos imprevisibles son diferentes de los riesgos previsibles. Cuando se habla de
hechos imprevistos, se est hablando de situaciones que ya han sucedido,
anormales, extraordinarias, imprevisibles, ajenas a los extremos contractuales; se
hace relacin mental inmediata con la Teora de la Imprevisin (o con el ejercicio de
potestades excepcionales del contratante, o Hecho del Prncipe.) y nunca puede
asociarse con lo que ha representado el Porcentaje de imprevistos del A.I.U. que no
es ms que una cobertura, un prima que se compromete a pagar el Estado al
contratista por un seguro, dado que el Estado impone al contratista una carga, le
transfiere al contratista unos riesgos para que l los gestione, y por los cuales tiene
derecho a recibir una contraprestacin justa.
Cuando se habla de riesgos previsibles se habla de probables situaciones ordinarias,
normales que podrn presentarse durante la posterior ejecucin del contrato y que
pueden detectarse desde la elaboracin de los estudios previos y complementarse en
las audiencias de distribucin de riesgos previstas en la ley. Riesgos que luego de
identificados y valorados econmicamente, se asignaran a quien est en mejor
capacidad de gestionarlos, bien sea la entidad contratante o el contratista. Cuando los
riesgos previsibles son asignados al contratista, la valoracin de los mismos debe
discriminarse en una partida del presupuesto oficial, en virtud del principio de
equivalencia de las prestaciones y del carcter conmutativo de los contratos estatales,
para que posteriormente los oferentes puedan tasarlos en la preparacin de sus
propuestas econmicas. Si la carga que le impone el Estado al contratista por los
riesgos que le asigna no le corresponde contraprestacin alguna, se podra estar
incurriendo en un vicio oculto en la estructuracin del negocio.
Tambin se ha manifestado la posibilidad de generar conflictos por la supresin de la
estimacin de los riesgos previsibles asignados al contratista, que pueden derivar en
incrementos de reclamaciones contractuales, en nulidad de contratos, en

33

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

incumplimientos de presupuestos y plazos de ejecucin y lo ms grave, en


insatisfaccin de las necesidades de la comunidad.
En tal sentido se considera procedente incluir en todos los contratos que lo ameriten
y sin lugar a dudas en los relacionados con la ejecucin de obras, un tem del
presupuesto oficial dentro de los costos indirectos del contrato que se refiera a
la asuncin de los riesgos previsibles asignados al contratista, que sea asimilado
como el pago de la prima de un seguro, de manera que el contratista realmente cuente
con esa partida como recurso para prever y gestionar riesgos ordinarios, normales
que le son asignados y que se dan en este tipo de contratos; de igual forma que se
respete con justicia la naturaleza conmutativa de los contratos, dando mayor
confiablidad a la satisfaccin oportuna de las necesidades que merece la comunidad.

34

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

CONCLUSIONES

La inclusin del porcentaje de imprevistos en la contratacin de obra pblica,


segn pudo encontrarse en la investigacin para este estudio, se remonta a la Real
Orden del ao 1860, en Espaa. All se define la necesidad de establecer una
contraprestacin al contratista por las cargas que se le imponen, contraprestacin que
acta como una cobertura de los riesgos ordinarios que l asume, contraprestacin
denominada desde esa poca porcentaje de imprevistos, es una cantidad estimativa,
cantidad con la que se trata de paliar el riesgo propio de los contratos de obra, y como
medida estimativa unas veces cubrir ms y otras veces menos los riesgos ordinarios
del contrato que le han sido asignados
En Colombia hay reglamentacin legal desde hace al menos 25 aos que
establece el porcentaje de imprevistos como un tem que debe incluirse en los
presupuestos de construccin de obra, mediante el decreto 2090 de septiembre
13 de 1989, refirindose a las modalidades de contratacin de obras, en sus artculos
7.1.2 Construccin a precio global y 7.1.3 Construccin por precios unitarios.
Desde publicaciones de la Universidad Nacional de Colombia se especifican los
costos que se incluyen en el captulo del porcentaje de imprevistos de los contratos de
obra: Al captulo de imprevistos se cargarn los costos que definitivamente no podran
estar en otro captulo. Las diferencias en cantidades de obra no son imprevistas; se
podra pensar que imprevistos son fallas humanas o fallas tcnicas de un proceso
que tericamente no tendra fallas (Referencia 14). Adicionalmente se define a que
se refiere el porcentaje de imprevistos I del AIU: I, significa imprevistos, dependen de
la naturaleza de cada contrato y constituyen el lea del negocio, es decir los riesgos
normales en que incurre el contratista. (Referencia 16)
En la Asociacin Internacional para el Desarrollo de la Ingeniera de

Costos, (AACE Internacional, por sus siglas en ingls), quizs la mayor autoridad en
materia de presupuestos en ingeniera, que cuenta con ms de 8.600 asociados a
nivel mundial con presencia en 87 pases, que establece Prcticas Recomendadas
en planeacin y gestin de costos y programacin de proyectos, se plantea la
necesidad de incluir en los presupuestos el equivalente del porcentaje de imprevistos
cuyo denominacin en ingls es: Contingency cost, y lo define como: Una cantidad
agregada a un presupuesto estimado para tener en cuenta tems, condiciones, o eventos cuya
ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto y que la experiencia demuestra que cuando

35

CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

ocurren se traducen en costos adicionales. Y contina diciendo ms adelante que excluye


riesgos extraordinarios tales como: 1)Grandes cambios en el alcance del proyecto, tales
como fuertes variaciones en las especificaciones del producto final, en las capacidades, en el
tamao de la construccin o en su localizacin, entre otros; 2)Eventos extraordinarios; tales
como caso fortuito y desastres naturales; 3) Recortes en las reservas presupuestales; 4)
Indexacin y efectos monetarios. (Referencia 1)

Como lo expresa Baccarini (2007), El acertado desempeo de los costos


estimados de construccin de un proyecto es un criterio clave para quienes lo
emprenden. La ocurrencia de sobrecostos es muy comn que ocurra en los proyectos de
construccin. El costo de contingencias es incluido dentro de la estimacin del
presupuesto, para que el presupuesto del ejecutor represente el total de recursos
financieros que se ven comprometidos en el proyecto. Por eso la estimacin de los costos
de contingencias y su definitiva idoneidad es de importancia crtica en los proyectos.
(Referencia 4)
En su libro Construction Cost Enginnering Handbook, PATRAZCU plantea que
para la ingeniera de costos el costo de contingencia se determina para ser usado en
cubrir los sobrecostos ocasionados por falta de definicin en la etapa de estimacin de
cantidades y costos. (Referencia 15)
El Consejo de Estado en sentencia 14577 de mayo de 2003, se refiere al

porcentaje de imprevistos, explicando la razn de su inclusin en el valor de la


propuesta que el contratista presenta a la entidad contratante y que ella acepta: Es
usual en la formulacin de la oferta para la ejecucin de un contrato de obra, la inclusin de una
partida de gastos para imprevistos y esa inclusin e integracin al valor de la propuesta surge
como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el
contratista durante la ejecucin del contrato.

El ltimo concepto de la Contralora General de la Republica (CGR) estudiado,


2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, corrigiendo conceptos anteriores de la
misma CGR establece El AIU forma parte del valor total del contrato. Una correcta
planeacin del contrato estatal permite prever los riesgos que puedan afectar el AIU
Si al estructurarse la relacin negocial, el contratista en su propuesta, no realiza una
adecuada planeacin de los costos en que incurrir en la ejecucin del objeto
contractual y por tanto, plantea una partida de imprevistos insuficiente para atender
los mismos y eso lo lleva a mayores costos, ser l quien tendr que asumirlos, sin que
le sea dable recurrir a la entidad estatal para su reparacin, pues as tampoco la
entidad estatal puede solicitar una devolucin de dicho recurso.
Claramente se observa que existe un consenso entre la doctrina jurdica
representada en Gaspar Ario, la doctrina Ingenieril representada en Patio Ortiz, en

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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

Arboleda Lpez, en la Asociacin para el Desarrollo de la Ingeniera de Costos (AACE


Internacional, con miembros en 87 pases), en el Project Management Institute (PMI),
en Baccarini, en Patrascu; en Sentencias del Consejo de Estado, en el concepto
vigente sobre el tema de la Contralora General de la Repblica. Todos coinciden en
que el porcentaje de imprevistos del A.I.U. se incluye en los presupuestos para
atender riesgos de naturaleza previsible, normal y ordinaria. Sorprendentemente el
concepto de la Contralora General de Antioquia, motu proprio, considera el porcentaje
de imprevistos como mecanismo para atender hechos inciertos, imprevisibles y no
atribuibles a los extremos contractuales. Conceptos de los entes de control en este
sentido motivan a que las Administraciones territoriales (v.gr, de Antioquia y
Medelln) se acojan a estos lineamientos, so pena de ser objeto de acciones fiscales por
el rgano de control competente, casi que retornando al peligroso lmite de la
coadministracin.
En resumen, la valoracin de los riegos previsibles dentro del presupuesto se
debe hacer en primera instancia por la obligacin que tiene el Estado de actuar
responsablemente, aplicando el principio de planeacin que implica identificar los
riesgos previsibles que pueden afectar la realizacin del proyecto, riesgos que si van a
ser asumidos por el contratante debern estar en una provisin dentro del
presupuesto que puede utilizarse o no en la medida en que se presenten o no
situaciones no contempladas; y que si los riesgos van estar en cabeza de un tercero,
debern estar incluidos en una partida tanto del presupuesto oficial como de las
ofertas (porcentaje de imprevistos o contingency cost), partida a la que tiene
derecho el tercero por el solo hecho de asumir los riesgos, independientemente de
que se presenten o no hechos inciertos ordinarios derivados de riesgos previsibles
identificados.
Teniendo en cuenta que en Colombia la utilidad normal establecida por las
entidades contratantes estatales y acogida por los contratistas de obra es el 5% del
valor del contrato, no tendrn eco en la Administracin las reclamaciones hechas por
los contratistas por la ocurrencia de hechos sobrevinientes que no superen el
porcentaje de utilidad pactado para el contrato. Es decir, si se pudieran reclamar los
efectos derivados de hechos ocurridos realmente con fuente en los riesgos previsibles
identificados (que no se pueden reclamar), esos efectos tendran que superar el valor
de la utilidad pactada para el contrato, para que a la reclamacin del contratista, al
menos le diera trmite la Administracin
Es un sofisma pensar que los impactos ocasionados por la ocurrencia real de
hechos previsibles inciertos derivados de los riesgos previsibles, puedan ser pagados

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CONTRATOS DE OBRA: PORCENTAJE DE IMPREVISTOS.

al contratista mediante algn tipo de indemnizacin, si esos impactos son ordinarios,


normales, menores, que no superan el porcentaje de utilidad pactado para el contrato..
Cuando se suprime de los presupuestos de obra la valoracin de los riesgos
previsibles, que en virtud del principio de planeacin se debe hacer, se corren varios
grandes riesgos. Los adjudicatarios tendrn en primera instancia, un riesgo
obviamente mayor de incumplimiento del logro del objeto contractual, en materia
recursos econmicos y de plazo para ejecutar el contrato. El proceso de contratacin
que no incluya la valoracin de los riesgos previsibles podra ser declarado nulo, por
vicios de ilegalidad. Los adjudicatarios en virtud de la naturaleza conmutativa de los
contratos estatales y del principio de equivalencia de las prestaciones, podran
reclamar a la entidad contratante por la ocurrencia de todos los hechos que realmente
sucedan relacionados con la distribucin de riesgos previsibles, normales y ordinarios
a ellos asignados pero por los cuales no reciben ninguna contraprestacin econmica.
La necesidad requerida del objeto contractual puede resultar insatisfecha
En tal sentido se considera procedente incluir en todos los contratos que lo
ameriten y sin lugar a dudas en los relacionados con la ejecucin de obras, un tem del
presupuesto oficial dentro de los costos indirectos del contrato que se refiera a la
asuncin de los riesgos previsibles asignados al contratista, un tem que puedan
ofertar los proponentes en sus propuestas, un tem como el contingency cost o
porcentaje de imprevistos, que sea asimilado como el pago de la prima de un seguro,
de manera que el contratista realmente cuente con esa partida como recurso para
prever y gestionar riesgos ordinarios, normales que le son asignados y que se dan en
este tipo de contratos; de igual forma que se respete con justicia la naturaleza
conmutativa de los contratos, dando mayor confiablidad a la satisfaccin oportuna de
las necesidades que merece la comunidad.

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Tercera, mayo 29, 2003. Hoyos Duque, R.).
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Mxico. Limusa.

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