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Resumen:
Abstract:
In this work, we are focussing on three aspects of the Convention on the Rights of
the Child: its meaning and its scope in the
last 20 years, and its main challenges over
the coming 10 years.
To do this, we will firstly look at an analysis of the meaning of the Convention and
the context of the evolution of the international right to Human Rights. Secondly,
we will briefly present the content of the
Convention, to understand its scope and
finally we will analyse its main challenge
over the next few years: the main implications that the third Protocol on a communication procedure will represent for the
Committee of the Rights of the Child when
it comes into force in the not too distant
future.
Palabras clave:
Key words:
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La Convencin sobre los Derechos del Nio: significado, alcance y nuevos retos
JORGE CARDONA LLORENS
Rsum:
Pour ce travail, nous allons nous concentrer sur trois aspects de la Convention sur les
Droits de lEnfant : son sens et sa porte sur ces 20 dernires annes et les principaux
dfis pour les 10 prochaines annes.
Nous nous arrterons dans un premier temps sur une analyse du sens de la Convention
et sur le contexte de lvolution du droit international des Droits de lHomme. Dans
un deuxime temps nous allons prsenter brivement le contenu de la Convention afin
den comprendre la porte puis, finalement, nous analyserons le principal dfi auquel
il faudra faire face au cours des prochaines annes : les principales responsabilits
quimpliquerait pour le Comit des Droits de lEnfant lentre en vigueur dans un avenir
plus ou moins proche du troisime Protocole etablissant une procdure de prsentations
de communications.
Mots cls:
Convention Relative aux droits de lenfant, Droits de lhomme, Comit des droits de
lenfant.
Introduccin
Hablar de la Convencin sobre los Derechos del Nio (a partir de este
momento Convencin) es hablar de un instrumento jurdico internacional extraordinario. Adoptada y abierta a la firma por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, a principios de
2012 la Convencin ha alcanzado casi su ratificacin universal al haber
sido ratificada por 193 Estados. Slo tres Estados no han ratificado la
Convencin: Estados Unidos de Amrica, Somalia y Sudn del Sur.
La Convencin ha sido completada, hasta principios de 2012, por tres
Protocolos facultativos. Los dos primeros celebrados en el ao 2000, entraron en vigor a principios de 2002 y hacen referencia a la participacin
de nios en conflictos armados (OPAC), y a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa (OPSC). Ambos
desarrollan las disposiciones de la Convencin sobre estas cuestiones,
especificando y detallando las obligaciones del Estado Parte respecto a
las mismas. El OPAC tiene, hasta marzo de 2012, 146 ratificaciones. Por
su parte el OPSC tiene, hasta la misma fecha, 154 ratificaciones.
Por su parte, el tercer Protocolo relativo a un procedimiento de comunicaciones (OPIC), fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 19 de diciembre de 2011 y abierto a la firma el 28 de febrero de 2012
en que fue firmado por 20 Estados no habiendo entrado todava en vigor.
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1. Significado de la Convencin
El reconocimiento casi universal de la Convencin tiene un significado
revolucionario respecto a la consideracin jurdica del nio. Como ha
sido reiteradamente sealado, la Convencin representa la consagracin
del cambio de paradigma que se produce a finales del siglo XX sobre la
consideracin del nio por el derecho: el nio deja de ser considerado
como un objeto de proteccin, para convertirse en un sujeto titular de
derechos que debe ser empoderado en los mismos.
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Pero la Convencin no es algo aislado, sino que debe ser contemplada como uno ms de los escalones que ha subido la humanidad en los
ltimos aos en el camino, no fcil, hacia el reconocimiento universal
de los derechos de todas las personas.
Como es sabido, a lo largo de la segunda mitad del siglo XX se ha ido
cambiando poco a poco el paradigma en relacin con los grupos de personas consideradas vulnerables. Ya se trate de las minoras tnicas, de
las mujeres, de los nios, de las personas con discapacidad, etc. Todos
estos grupos haban sido tradicionalmente considerados como dbiles
y dependientes que necesitaban ser protegidos por el derecho. Eran
considerados ms como objeto de regulacin jurdica que como sujeto de derechos.
Los movimientos de derechos civiles y feministas empezaron reivindicando la igualdad jurdica de todas las personas con independencia
de su raza o sexo, y se consagrar en el reconocimiento de la titularidad de los mismos derechos que los dems a las minoras tnicas y
a las mujeres (explicitado en el Derecho Internacional en las Convenciones sobre Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial
de 1966 y sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra las mujeres de 1979). Este hecho se ir extendiendo a otros colectivos que reivindicarn la misma consideracin de titulares de todos
los derechos para otros colectivos como los nios (consagrado en la
Convencin sobre los derechos del nio de 1989), o las personas con
discapacidad (consagrado en la Convencin sobre los derechos de las
personas con discapacidad de 2006). En estos dos ltimos supuestos es
donde aparece ms claro el cambio de paradigma. La sociedad haba
considerado tradicionalmente tanto a los nios como a las personas
con discapacidad como necesitados de proteccin. Proteccin que,
en la mayor parte de los casos, supona desde negarles capacidad jurdica, impidindoles incluso el derecho a poder participar en las decisiones esenciales que afectaban a su vida, hasta llegar a considerarlos
casi una propiedad de aquellas personas de las que se les haca dependientes.
Frente a estas posturas surgen los movimientos sociales reivindicadores de la necesidad de crear una sociedad inclusiva e integradora, en la
que se considere la diferencia entre sus componentes como algo enriquecedor y en la que todos sus componentes sean por igual titulares de
todos los derechos, teniendo el Estado la obligacin de adoptar las me50
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recho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio,
en funcin de la edad y madurez del nio. Es decir, no se trata slo de
or al nio, sino de escuchar, lo que significa que su opinin debe
ser tenida en cuenta (debiendo justificar los motivos por los que quien
decide se separa de la misma) y que dicha opinin sea escuchada en el
momento necesario para que pueda influir, en su caso, en la decisin.
La lectura conjunta de estos dos principios nos muestra la perspectiva
del nio como sujeto de derechos. Suponen una nueva perspectiva en
las relaciones entre adultos y nios, lo que lleva consigo una dinmica
democrtica en dichas relaciones. Los nios no pertenecen a nadie, ni
siquiera a sus padres. Los nios se pertenecen a s mismos y deben ser
considerados como sujetos de derecho, cuyo inters debe ser tenido en
cuenta en todas las decisiones que les afecten y cuya opinin debe ser
escuchada antes de determinar el contenido de ese inters.
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En relacin al primero de ellos, mbito de aplicacin de la Convencin, su artculo 1 define nio como todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayora de edad. A pesar del ltimo inciso,
debe considerarse en todo caso que la Convencin es aplicable respecto
de toda persona, desde su nacimiento hasta los 18 aos.
Respecto de su mbito de aplicacin espacial, el artculo 2.1 prev
que los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin. Como seal la Corte Internacional de Justicia en el asunto
del muro construido en territorio palestino esta expresin significa que
las obligaciones del Estado contenidas en la Convencin no se cien exclusivamente al territorio del Estado, sino tambin a toda actividad fuera
de su territorio que se encuentre bajo su jurisdiccin4, pues si bien la
jurisdiccin de los Estados es primordialmente territorial, en ocasiones
puede ejercerse fuera del territorio nacional5.
En relacin al segundo grupo, los principios generales que inspiran la
Convencin, son cuatro6. Los dos primeros han sido ya citados: el principio del inters superior del nio (artculo 3.1) y el principio del respeto
a las opiniones del nio o de participacin (artculo 12). A ellos dos deben aadirse el principio de no discriminacin (artculo 2) y el principio
del respeto a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artculo 6). Estos
cuatro principios traspasan toda la Convencin y todos los derechos del
nio y todas las obligaciones del Estado deben ser interpretadas a la luz
de los mismos.
Ahora bien, conforme a la doctrina del Comit de los Derechos del
Nio, no se trata slo de principios que informan el conjunto de derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de derechos autnomos,
de forma que su no respeto en un caso concreto es una violacin de los
derechos del nio en s mismo, sin necesidad de su vinculacin con un
derecho concreto de la Convencin. En otras palabras, a diferencia de lo
que ocurre con otros tratados de derechos humanos, como por ejemplo
4 Consequences juridiques de ledification dun mur dans le territorire palestinien occup, avis consultatif du 9 juillet 2004, CIJ, Recueil, par. 113.
5 Ibdem, par. 109.
6 Para una ampliacin de estos conceptos se puede consultar Dvila, P. y Naya, L.M.
(2011). La Convencin sobre los Derechos del Nio: contenidos, avances y retos.
Dvila, P. y Naya, L.M. (comp.): Derechos de la infancia y educacin inclusiva en
Amrica Latina. Buenos Aires: Granica, pp. 67-108.
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instituciones nacionales de derechos humanos (seccin de derechos del nio en la defensora del pueblo).
3. Posibilidad de invocar los derechos de los nios ante los tribunales:
En el caso de que el ordenamiento jurdico no prevea la aplicacin
directa de los tratados en el ordenamiento interno y exija cualquier
tipo de medida de transformacin de los tratados en derecho interno o de desarrollo para poder invocar los derechos contenidos
en un tratado ante un rgano judicial interno, el Estado deber
adoptar dichas medidas al ratificar la Convencin.
4. Desarrollo de estrategias o agendas amplias para los nios: Los Estados
deben establecer, en el marco de sus polticas pblicas, polticas especficas que impliquen una estrategia o agenda amplia que contemple
el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convencin de
una forma integral y no sectorial. La elaboracin de Planes Estratgicos
de Infancia suele ser el instrumento principalmente utilizado.
5. Desarrollo de mecanismos permanentes de coordinacin gubernamental: El Estado debe coordinar la accin de todos los organismos
encargados de aplicar las obligaciones derivadas de la Convencin.
Coordinacin que debe ser horizontal (entre los diversos ministerios y departamentos implicados a nivel estatal) y vertical (entre los
diversos niveles de responsabilidad: nacional, regional y local). Y
dicha coordinacin debe ser llevada a cabo por mecanismos creados con carcter permanente con el objetivo especfico de la coordinacin de las polticas de infancia y no de forma espordica.
6. Supervisin sistemtica: recopilacin de datos y evaluacin. Para
poder elaborar estrategias eficaces y adoptar las medidas de poltica de infancia necesarias para el pleno respeto de las obligaciones derivadas de la Convencin, el Estado debe recopilar los datos
relativos a la situacin de los nios en el pas, desagregados por
edad, sexo, etnia, regin, etc. Y dichos datos deben ser mantenidos
y evaluados peridicamente a fin de determinar los resultados de
los planes integrales de infancia y de las dems medidas adoptadas.
7. Asignacin de recursos para los nios (anlisis presupuestario,
etc.): Al sealar la obligacin de asignar recursos suficientes se indica que, no slo debe existir dicha asignacin suficiente, sin que
debe poder visibilizarse a fin de poder evaluarla. Ello significa que
en todos los presupuestos pblicos, de todos los niveles de la administracin que tengan responsabilidades en materia de infancia,
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se entrevista con los 193 Estados Partes, por lo que no est claro en que
basaron esos otros Estados su decisin sobre la candidatura.
En nuestra opinin, debera plantearse la realizacin de exmenes
pblicos por parte de los Estados a los candidatos, con presencia en el
pblico de la sociedad civil organizada y de los medios de comunicacin. Ello hara que todos los candidatos pudieran ser examinados por
todos los Estados; evitara que, en el marco de las entrevistas personales,
un candidato diga una cosa a unos Estados y la contraria a otros; implicara un elevado ahorro de tiempo y dinero de largas campaas con
los candidatos presentes en Nueva York; visibilizara la idoneidad de
los candidatos ante las opinin pblica y hara ganar en independencia,
calidad y prestigio al Comit. La trasparencia es un aliado inmejorable
de la independencia y la calidad del proceso de seleccin. El sistema de
eleccin de los miembros del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
pensamos que es un buen ejemplo de estas afirmaciones.
Por otra parte, adems de la independencia, debe buscarse que los
expertos que forman parte del Comit sean, como hemos dicho, especialistas, competentes, con disponibilidad, con un reparto equitativo tanto
de carcter geogrfico, como de las diversas culturas jurdicas, de gnero
y de disciplinas implicadas (juristas, mdicos, socilogos, economistas,
trabajadores sociales, psiclogos, etc.) Conseguir ese resultado, lo que
no siempre se hace hasta la fecha, depende tanto de la designacin de
candidatos por los Estados, como de los procesos de seleccin. Sin duda,
ambos pueden y deben mejorarse, especialmente ahora que, adems
de cumplir sus funciones de control, deber examinar comunicaciones
individuales sobre violaciones de la Convencin.
Respecto de las competencias del Comit, de conformidad con la
Convencin stas pueden clasificarse en explcitas e implcitas. La competencia explcita por excelencia es el ejercicio de la funcin de control
del respeto de la Convencin por los Estados Partes, a travs del anlisis
de los informes iniciales y peridicos de los Estados y la formulacin de
observaciones a los Estados.
Respecto de las competencias implcitas, stas son fundamentalmente
las de interpretacin y promocin de la Convencin. Dichas competencias las ejerce el Comit a travs de medidas de seguimiento de sus observaciones a los Estados14; la redaccin y aprobacin de observaciones
14 Lo que puede realizar a travs de seminarios regionales, visitas, informes complementarios, etc.
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4. Conclusiones
En las pginas precedentes hemos intentado mostrar los importantes cambios que ha supuesto la Convencin sobre los Derechos del Nio. Estamos
ante un texto revolucionario que ha conseguido su ratificacin casi universal, pero que todava est lejos de conseguir un cumplimiento universal.
Sin duda, para conseguir ese cumplimiento es fundamental el sistema
de control. De control general del cumplimiento del Estado a travs del
sistema de informes peridicos presentados ante el Comit, y de control
particular a travs del anlisis de las comunicaciones individuales presentadas ante el Comit de los Derechos del Nio por violacin de sus
disposiciones o a travs de la realizacin de investigaciones por violaciones graves o sistemticas.
Este es el gran reto que se nos presenta: garantizar las normas. El Tercer Protocolo Facultativo a la Convencin ha cerrado el ciclo normativo
para conseguirlo. Pero ahora hay que conseguir que el sistema de garanta creado funciones bien y sea eficaz.
Para ello es preciso introducir mejoras, reforzar el conjunto del sistema del que forma parte el Comit, mejorar los procedimientos de trabajo
y dotar al Comit de ms medios. El debate est abierto. La Asamblea
General empieza a hacerse eco de ese debate y los Estados plantean
posiciones no muy homogneas. Esperemos que, al final, sea el inters
superior de los ms de 2.500 millones de nios el que oriente la posicin
de los Estados.
Referencias bibliogrficas
Cardona, J. (2012). Hacia el fortalecimiento del sistema de rganos de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas?. En Liber Amicorum al Prof. Jos Luis Iglesias
Buhigues, Valencia: Tirant lo Blanch.
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