Princpios e critrios norteadores do juzo de imputao penal objetiva.

Jos Carlos Henriques 1

Resumo
O presente trabalho visa apresentar as principais discusses em torno da temtica da formao
do juzo de imputao, segundo as doutrinas da imputao penal objetiva. Trata-se de listar os
mais relevantes princpios e critrios comumente indicados pelos doutrinadores para a
formao do juzo de imputao penal, no que diz respeito verificao dos aspectos
objetivos do juzo de atribuio no direito penal. Dentre outros, so apresentados como mais
relevantes para a formao do juzo de imputao penal objetiva os princpios do incremento
do risco e o da efetivao do perigo criado pelo agente.

Principios rectores y criterios de juicio de imputacin penal objectiva.

Resumen
Este trabajo presenta los principales debates en torno al tema del juicio de imputacin penal,
de acuerdo con las doctrinas de la imputacin objectiva. Presenta una lista de los principios y
criterios ms relevantes comnmente dados por los estudiosos acerca de la formacin del
juicio de imputacin penal, en lo que respecta a la verificacin de los aspectos objetivos del
juicio de atribucin en el derecho penal. Se presentan como ms relevantes para la formacin
del juicio de imputacin penal el aumento del riesgo y la eficacia del peligro creado por el
agente.

1. Introduo.
No incomum a opinio de que, ao nos aproximarmos do tema da imputao objetiva, no
estgio atual das doutrinas objetivistas, se nos depara um amontoado de critrios de
imputao, reunidos sem os devidos cuidados sistemticos.
Os doutrinadores costumam apontar tanto princpios quanto a critrios de imputao objetiva.
Ora se fala apenas de princpios, ora se fala de critrios, ora se utilizam os dois vocbulos em
conjunto. A nosso juzo, princpio voz mais abrangente do que critrio. Por isto, defendemos
que existem tanto princpios quanto critrios de imputao, aqueles so bases fundantes para
estes, a lhes dar direo e sentido. Neste artigo, adiante, nos ocuparemos desta distino
terminolgica, com maior vagar.
Doutorando em Direito pela UFMG, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Especialista em Direito
Civil e Processual Civil, Graduado em Filosofia, Teologia e Direito. Professor e Coordenador do
Curso de Direito da Faculdade Presidente Antnio Carlos de Itabirito.
1

Como se afirmou, alguns doutrinadores chegam a reconhecer que as teses de uma pretensa
teoria da imputao objetiva se resumem apenas aglomerao de princpios e regras de
imputao.
Segundo estes autores, tais mecanismos, indevidamente reunidos pelas doutrinas objetivistas,
so desnecessrios, j que outros critrios, outros raciocnios ... poderiam, do mesmo modo ou
at com maior vantagem, decidir sobre a imputao penal. No concordamos com este juzo
depreciativo. H efetivas contribuies doutrinrias que podem advir das reflexes
dogmticas sobre a imputao objetiva e que tm sido sim alcanadas pelas teorias
objetivistas.
No se pode, sem prejuzo de um entendimento fiel s origens da reflexo sobre a imputao
objetiva, pensar as doutrinas objetivistas como um aglomerado informe e desconexo de
critrios de imputao. A proposta exatamente inversa: sistematizar critrios de imputao
que respirem funcionalisticamente os ares da poltica criminal, horizonte sustentador do
sistema jurdico-penal, permitindo que o juzo de imputao seja adequado aos fins do direito
repressivo.2
Para alm, os princpios e critrios de imputao objetiva no decidem sobre a causalidade,
mas norteiam a anlise qualitativa do nexo causal, julgando sua relevncia para o direito
penal. A anlise daqueles princpios e critrios objetivo-normativos de imputao deve se
processar sem, contudo, adentrar o juzo de imputao subjetiva, atribuindo-se objetivamente
a conduta ou o resultado ao mbito de responsabilidade do agente, somente se este houver, de
forma juridicamente relevante, ameaado ou causado leses a bens protegidos pela normao
penal incriminadora.
Superando primitivo estgio de disperso, os princpios e critrios de imputao objetiva
devem ser ordenados de forma sistemtica, em consonncia com os demais elementos do
sistema penal. No devem subsistir isolados, como se fossem resolues particulares de
casusmos. Devem aparecer como mecanismos norteadores da imputao objetiva, sem que
desconfigurem o sistema que, por sua vez, deve ser erguido, ele prprio, sobre bases
teleolgicas, assim como cada um dos princpios e critrios objetivo-normativos de atribuio.
O fato de esta necessria tarefa de sistematizao no ter sido, ainda, totalmente cumprida
pela dogmtica, no nos autoriza a pensar que ela ser irrealizvel no futuro, qui em breve.
Quanto ao fato de ser a perspectiva funcionalista da reflexo sobre a imputao objetiva a mais
adequada para o tratamento do tema, ver supra, parte II, captulo 1, assim intitulado: Bases
funcionalistas de uma teoria da imputao objetiva.
2

Se verdade que, atualmente, no se processou uma sistematizao completa dos princpios e

critrios regentes do juzo de imputao objetiva, no menos verdade que as teorias
objetivistas no se apresentam mais como amontoados informes de casusmos, j se podendo
nelas vislumbrar firme delineamento sistemtico.
Apesar da defesa da sistematizao dos princpios e critrios regentes da imputao objetiva,
no podemos concordar com a exagerada opinio de que uma teoria da imputao objetiva
proponha, de per si, um novo sistema penal.3
Na verdade, trata-se da redescoberta de uma perspectiva obnubilada pelo sucesso terico tanto
das teses causalistas, estas com prioridade histrica, quanto das finalistas, aps. Uma
verdadeira construo sistemtica de toda a dogmtica penal no se poderia resumir aos
pressupostos da imputao objetiva, por certo, devendo avanar em direo a outros institutos,
apoiando-se sempre em bases tericas alcanadas pela perspectiva teleolgico-racional ou
funcionalista.
A imputao objetiva apenas um dos elementos componentes de um sistema penal, no a
sua sntese ou seu ponto nico. Na verdade, a temtica tem ganhado foros de centralidade
talvez por ter sido descurada por muito tempo, recobrando foras apenas nos tempos
hodiernos e, entre ns, somente na ltima dcada do sculo passado.

2. Uma dupla perspectiva: juzo positivo e negativo de atribuio.

Em geral, os princpios e critrios de imputao objetiva, aqueles comumente apontados pela

doutrina, podem ser vistos sob dois aspectos.
Se, de um lado, so critrios positivos de imputao, por outro, se ausentes, se erigiro, em
razo mesmo desta ausncia, como definidores do juzo negativo de imputao.
Em uma palavra: se presentes os elementos definidores dos critrios de imputao objetiva, o
juzo de imputao ao tipo objetivo se aperfeioar; se ausentes, decide-se este
negativamente, no havendo imputao. H, pois, dupla face dos mecanismos de imputao:

JESUS, op. cit. p. XVII.

orientam, a um s tempo e sob o aspecto estritamente objetivo, o juzo de imputao,

definindo positiva ou negativamente a atribuio.
da origem e da essncia da imputao penal objetiva a atribuio de uma conduta, ou de um
resultado, a seu autor somente quando estes puderem ser tidos como obra do agente e seu
contedo for juridico-penalmente relevante.
Apenas a relevncia da ameaa ou da leso produzida a bens jurdico-penalmente protegidos
poder justificar a sano repressiva. Se inexistir sequer o risco de leso a bens tutelados, ou
se for mnimo e/ou irrelevante aquele risco, no h falar em aplicao de sanes penais, mas
na tolerncia dos atos praticados pelo agente.
Se o direito penal cumpre o munus especial de oferecer proteo ltima a bens jurdicos, o
comportamento humano que ameaa ou agride efetivamente tais bens deve merecer a
reprimenda legalmente cominada. Os bens juridicamente tutelados no podem ser ameaados
ou sofrerem leses, sem que o direito possa atribuir conduta ameaadora ou lesiva as
reprimendas devidas.
Contudo, no toda e qualquer ameaa ou leso que merecem reprimenda penal. H leses
ou ameaas que, ou so penalmente irrelevantes, ou no podem ser tidas como resultantes de
condutas em desacordo com o direito devendo, como tais, merecer tolerncia no convvio
social. Anuncia-se aqui o primeiro e mais significativo dos critrios de imputao: a criao
de risco juridicamente relevante ao bem protegido pela normao penal. Tornaremos ao
assunto adiante.
Como j dissemos, os princpios e critrios de imputao tm dupla face permitindo, a um s
tempo, afirmar ou negar a atribuio. Se presentes as circunstncias por eles apontadas como
definidoras do juzo positivo de atribuio, dever haver imputao; se ausentes, decide-se
negativamente pela no imputao.
Por isto, optamos por apresentar os princpios e critrios de imputao objetiva, aqueles mais
freqentemente apontados pela doutrina, de forma alternativa, em sua vertente positiva e
negativa. Esclarecemos, desde j, que no sero tratados todos os princpios e critrios que
comparecem na doutrina, em razo dos limites deste trabalho.
Para alm, deve ainda ser lembrado o fato de que a questo da causalidade passo prvio e
pressuposto necessrio para a posterior anlise do processo de imputao.

Na verdade, na esteira do pensamento roxiniano, entendemos a anlise da imputao como

uma deciso normativa sobre a causalidade, ou seja, decidido o nexo causal, definir se a
causao tpica ou no j parte da fase seguinte do processo de imputao. Nas precisas
palavras de Roxin:
a tarefa primria da imputao ao tipo objetivo fornecer as circunstncias
que fazem de uma causao (como limite mximo da possvel imputao)
uma causao tpica.4

Na doutrina alem, segundo Roxin, dois princpios tm sido aceitos como aptos a reger a
imputao ao tipo objetivo: criao de um perigo para o objeto da ao, no compreendido no
risco permitido e a realizao do perigo criado pelo autor.5
Alm destes princpios fundamentais indicados por Roxin, outros aparecem na doutrina, de
forma mais ou menos dispersa. Para melhor compreenso dos mais importantes, passamos a
analis-los em separado.

3. O princpio da criao ou no-criao de risco no permitido e seus critrios

determinantes.

Posto que o direito penal, como ultima ratio, visa proteger bens jurdicos, cuja importncia,
em homenagem ao princpio da reserva legal, deve ser acolhida pela legislao positiva,
somente um comportamento que crie um efetivo perigo ao objeto da ao, no compreendido
no risco permitido, poder ser imputado a seu autor, em tese.6
Fala-se na doutrina ora em perigo, ora em risco, neste trabalho tomamos estes vocbulos
como sinnimos, j que apontam para uma mesma ideia: o desprestgio e a possvel
ocorrncia de ameaa ou leso a bens jurdico-penalmente protegidos.
O perigo criado pelo agente h de ter relevncia jurdica podendo, somente assim, ser
imputado ao autor, vez que a criao de risco social e juridicamente tolerado jamais poder
conduzir-nos a juzo positivo de imputao. A realizao daquilo que tolerado no pode ser
ROXIN, op. cit. p. 308.
Ibidem. pp. 308/309.
6
Ibidem. p. 308.
4
5

proibido ou sancionado, comportamentos adequados, situados no mbito de permisso do

direito, no podem merecer reprimenda penal.
Entre tantos exemplos que poderiam esclarecer o posicionamento da doutrina acerca deste
princpio geral que deve reger o juzo imputao objetiva, escolhemos um apresentado por
Roxin, em artigo introdutrio por ele escrito sobre o tema da imputao objetiva, dado
publicao em 1994, pela primeira vez.
Eis como exemplificou brilhantemente Roxin:
instigar algum a uma viagem Flrida, ainda que, em seu aspecto objetivo,
constitua a causa de uma morte e, subjetivamente, tenha por finalidade a
morte da vtima, no pode sequer objetivamente constituir uma ao de
homicdio, porque tal conduta no criou um perigo de morte juridicamente
relevante, e no elevou de modo mensurvel o risco geral de vida.
duvidoso que uma viagem Flrida aumente o pequeno risco de ser vtima
de um delito de homicdio, existente em qualquer pas. Ainda assim,
enquanto no imperar o caos em determinado Estado, a ponto de que os
pases de onde saem os visitantes desaconselhe, em razo do perigo, uma
viagem para l, um eventual aumento do risco ser juridicamente irrelevante,
tendo em vista os milhes de turistas que voltam para casa ilesos. A morte do
viajante no pode ser, portanto, imputada ao provocador da viagem como
ao de homicdio. Isto significa que sequer o tipo objetivo do homicdio
est preenchido, de modo que a pergunta a respeito do dolo sequer se
coloca.7

Como se v, no caso apontado, exclui-se a imputao objetiva j que o risco causado pelo
comportamento de quem instiga a ao, eventualmente causadora do resultado lesivo, no
oferece risco no tolerado ao bem juridicamente protegido, no caso, a vida. Aqui no h falar
na inexistncia de dolo, ou mesmo na anlise de elementos subjetivos do tipo, j que a ao de
quem instiga a viagem, nos moldes do exemplo apresentado, objetivamente atpica, no
havendo necessidade de se avanar na anlise do processo de imputao, vez que no
realizado o tipo objetivo.

ROXIN, Claus. A Teoria da Imputao Objetiva. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 38.
pp. 13/14. abril/junho/2002. Traduo de Lus Greco.
7

Este princpio regente da imputao objetiva, ou seja, a criao de um risco relevante a um

determinado bem jurdico-penalmente protegido, no dispensa saber se a vontade do autor
capaz ou no de reger o curso causal, j previamente identificado como presente.
Com efeito, no seria correto e desejvel imputar a algum conduta ou resultado se o agente
no pudesse dirigir o processo de causao. Mas, a anlise da possibilidade de domnio
volitivo do curso causal, neste momento da imputao, deve se processar sob o aspecto
estritamente objetivo.
Com preciso, Lus Rgis Prado e rika Mendes de Carvalho, bem descreveram o
posicionamento doutrinrio de Roxin acerca deste decisivo ponto, ao afirmarem:
desenvolveu ele esses critrios de imputao objetiva com lastro na doutrina
elaborada por Honig e, a exemplo deste, tambm sustenta que s imputvel
aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade.
Desse modo, ainda que presente uma relao de causalidade, faltar a
possibilidade de imputar objetivamente o resultado ao sujeito se estamos
diante de um curso causal irregular ou no-dominvel, j que nesses casos
est ausente a possibilidade de um controle efetivo do processo causal.
Logo, os resultados que no forem previsveis ou dirigveis pela vontade no
so tpicos.8

A criao de um risco relevante de leso a determinado bem jurdico protegido somente pode
ser tpica e, como tal imputada objetivamente ao sujeito agente, quando este puder dominar
pela vontade o curso do processo causal de produo da leso por ele pretendida. A anlise da
finalidade objetiva, aquela possvel de ser regida pela vontade do agente, anterior aferio
do dolo ou da culpa, restando ainda no mbito da imputao objetivamente considerada, sem
avanar para alm dela no processo de imputao.9
Com vistas a clarificar e a tornar mais concreta a aplicao e anlise do princpio da criao
do risco juridicamente relevante, se apresentam na doutrina vrios critrios de imputao que
o especificam.
Na verdade, segundo bem inturam Lus Rgis Prado e rika Mendes de Carvalho, tais
critrios podem ser erigidos em parmetros concretos para determinar o juzo de imputao

8
9

PRADO; CARVALHO, op. cit. p. 64.

Ibidem. p. 64.

objetiva.10 Aqui se mostra til aquela distino que propomos entre princpios e critrios:
estes especializam e concretizam a generalidade e abstrao daqueles.
Os critrios concretos, elaborados para explicitar o princpio da criao ou no-criao do
risco, mais se apresentam como critrios negativos da imputao objetiva, sustentando o juzo
de excluso da imputao, mormente porque identificam situaes em que o risco no existe
ou, se existe, mnimo ou ainda a ao do sujeito se insere dentro dos parmetros jurdicosociais, seja porque no incremente o risco normalmente existente, seja porque a ao
permanece nos limites do mbito de proteo da norma. Como em todas estas situaes
apontadas no h ou a criao ou o incremento de risco j existente, exclui-se a imputao
objetiva.
Em suma, so critrios que, concretamente, podem reger o juzo de imputao objetiva,
segundo enumerao apresentada por Lus Rgis Prado e rika Mendes de Carvalho: a) a
diminuio do risco; b) a criao ou no-criao de um risco juridicamente relevante; c) o
incremento ou falta de aumento do risco permitido; d) o mbito de proteo da norma.11
Correta a enumerao apresentada, exceto em um ponto. A criao ou no criao de um risco
juridicamente relevante o prprio princpio geral, no se podendo falar que este suposto
critrio o torne mais concreto, j que se mantm nos lindes de generalidade e abstrao,
somente podendo se concretizar mediante a casustica particular.
Talvez por isto, ou seja, pela dificuldade de se concretizar, por meio de critrios bem
definidos, o princpio geral da criao ou no-criao de um risco juridicamente relevante,
enfrentem as teorias da imputao objetiva que o acolhem inumerveis crticas, dentre as
quais a de que no tenha dado origem a outra coisa seno a um conjunto de topoi.12
A elaborao dos critrios de imputao objetiva, deduzidos do princpio geral
consubstanciado na criao do risco juridicamente relevante a certo bem protegido pelo
direito, busca solucionar, na prtica, certas esferas de problemas regionalizados e situados no
interior do juzo de imputao objetiva, mostrando alguma analogia com a teoria da
adequao social da ao.

Ibidem. p. 65.
Ibidem. p. 66.
12
Armin Kaufmann, citado por Ingeborg Puppe, apud PRADO; CARVALHO, op. cit. pp. 66-67. Nota
de rodap nmero 6.
10
11

Neste sentido, mais uma vez com razo, se expressaram Lus Rgis Prado e rika Mendes de
Carvalho, in verbis:
a esfera da criao ou no-criao de um risco juridicamente relevante
abarca o mbito da chamada teoria da adequao, bem como a problemtica
dos denominados desvios do curso causal. O critrio do incremento do risco
foi reservado para a soluo dos casos de comportamentos alternativos
ajustados ao Direito, enquanto sob a gide do fim de proteo da norma
circunscrito inicialmente aos delitos culposos incluiu, por exemplo, as
hipteses de autocolocao em perigo, de colocao em perigo de um
terceiro voluntariamente aceita por este e os casos de produo de um
segundo dano (conseqncias secundrias).13

Insisto, talvez por se dedicar soluo particularizada e concreta de certas problemticas

atinentes ao juzo de imputao objetiva, possam ter as teorias da imputao objetiva
merecido acerbas crticas por parte de doutrinas adversas. Em geral, tais crticas se voltam
contra o fato de que pensar topoi no garante uma soluo sistemtica adequada dos
problemas, mormente quando contemplados isoladamente.
De forma mais detalhada, tomando-se os critrios como excludentes hipotticos do juzo de
imputao Juarez Tavares, fundado em Roxin, assim os formula:
situando-se deste modo frente sociedade ps-moderna, prope Roxin que
esses critrios normativos tenham que se referir necessariamente aos
pressupostos da prpria incriminao, quer dizer, pressupe que o agente,
com sua conduta, tenha incrementado um risco para o bem jurdico, risco
esse indevido e materializado como resultado no mbito da extenso do tipo
de delito. No haver assim, alternativamente, imputao: a) se o agente
tiver diminudo o risco para o bem jurdico; b) se o agente no tiver
aumentado o risco para o bem jurdico; c) se o risco era permitido; d) se esse
risco no se materializar no resultado tpico; e) se o resultado, na forma
como ocorrido, no se incluir no mbito de alcance do tipo. 14

Reconhecidamente, a elaborao de uma teoria geral da imputao objetiva esquecida, por

longo perodo, ou pelo menos no considerada pela doutrina com a devida centralidade, est
ainda em ebulio, no tendo ainda encontrado solues definitivas.15
PRADO; CARVALHO, op. cit. pp. 65-66.
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 224.
15
ROXIN, op. cit. p. 308.
13
14

10

Apesar disto, na esteira de boa parte da doutrina, entendemos que certas bases conceituais j
se encontram construdas, restando ser alcanado aperfeioamento doutrinrio que explicite,
justifique e sistematize as construes at agora erigidas.
Assim, uma comum, mas errnea, opinio deve ser afastada: a elaborao dos critrios de
imputao objetiva, como a que vimos de apresentar, no pode ser tomada como construo
terica informe, reduzido-se a amontoado catico de critrios.
Com preciso, identifica Roxin o ncleo terio-principiolgico que, segundo pensamos,
marco conceitual firme j alcanado pelas construes dogmticas objetivistas em torno do
problema da imputao objetiva, superando-se assim a crtica de tais doutrinas somente
pensam de forma casustica, isolando os casos particulares, em prejuzo de uma necessria
interpretao sistemtica.
Com efeito, aps considerar que os resultados das investigaes sobre o tema da teoria da
imputao objetiva so ainda, no momento, inseguros e, em sua maioria, no foram acolhidos
pela jurisprudncia alem, arremata Roxin:
contudo, na cincia est cada vez consolidada a idia de que a imputao ao
tipo objetivo ocorre segundo dois princpios, o primeiro pressuposto do
segundo: a) O resultado causado pelo autor s deve ser imputado ao tipo
objetivo se o comportamento do autor criar um perigo para o objeto da ao,
no compreendido no risco permitido, e este perigo se realizar no resultado
concreto. [...] b) Quando o resultado representar a realizao do perigo
criado pelo autor, ele ser, em regra, imputvel, de modo que o tipo objetivo
se considerar preenchido. Excepcionalmente, contudo, a imputao pode
ser excluda, se o alcance do tipo no compreender o impedimento de tais
perigos e de suas conseqncias.16

As tentativas doutrinrias realizadas no sentido de concretizar este ncleo principiolgico j

consolidado, podem ainda no ter sido suficientemente produtivas e seguras, como afirmara
Roxin mas, a cada passo e sempre mais, tem se aperfeioado a argumentao que as sustenta e
j se tem chegado descoberta de critrios normativos concretos de excluso da imputao.
verdade que pode a doutrina no ter ainda avanado o bastante, no indo muito alm dos
princpios gerais orientadores do juzo de imputao. Por outro lado, os critrios normativos

16

ROXIN, op. cit. pp. 308-309.

11

explicitadores dos princpios j descobertos podem, falta de outros, ser aceitos como
delimitadores normativo-teleolgicos aptos a recuperar o papel do sujeito no mbito da teoria
do tipo, expurgando-se do juzo de imputao o que a ele no pertence objetivamente.
Com rara clarividncia, quanto ao princpio da criao ou no-criao do risco proibido,
embora reconhecendo possa ser contestada a base funcional sobre a qual repousa aquele
princpio tido como fundamental, Juarez Tavares defende a tese de que, mngua de outros
mecanismos delimitadores da atribuio, podem os critrios concretos, derivados do princpio
geral da criao ou no criao do risco, se prestar ao ingente papel de reguladores
normativos do juzo de imputao.
Eis a passagem em que, segundo nos parece, esposa o autor esta acertada tese:
embora a base funcional de fundamentao desses critrios possa ser
contestada porque tem em vista que o injusto decorre, na verdade, da
violao a deveres de organizao e no da realizao de uma conduta que
ultrapasse os lindes da interveno estatal, podem eles merecer acolhida, na
falta de outros indicadores, desde que subordinados s condies pessoais do
sujeito e de sua liberdade contextual.

Isto significa que o processo de

imputao objetiva deve ser visto como um recurso adicional a recuperar a

funo do sujeito na realizao do injusto, eliminando de seu mbito aqueles
acessrios absolutamente contingentes, pelos quais esse mesmo sujeito se
veria situado como mero objeto das propostas incriminadoras. Na medida em
que esses critrios possam acentuar essa sua funo central delimitadora,
segundo o princpio da integridade racional da ordem jurdica, so vlidos
como critrios normativos.17

Para melhor compreenso e clareza, deve ser frisado que o juzo positivo de imputao
objetiva, reconhecendo-se preenchido o tipo objetivo do delito, ocorrer se o agente tiver
criado ou aumentado o risco eventualmente existente para os bens jurdico-penalmente
protegidos, agindo fora dos lindes do risco tolerado, realizando-se este materialmente como
resultado tpico, em consonncia e nos limites do fim protetivo da norma incriminadora.
J salientamos que os princpios e critrios regentes do juzo de imputao objetiva tm dupla
face, prestando-se a sustentar os juzos negativo e positivo de atribuio.

17

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 224.

12

Contudo, estes melhor se tm apresentado em sua face delimitadora da causao,

circunscrevendo o campo de extenso da causalidade, permitindo apontar, dentre os
processos causais, quais so tpicos merecendo, exatamente por isto, a reprimenda penal
cominada e quais so atpicos, devendo ser tolerados pelo ordenamento jurdico-penal.
assim que parte da doutrina v os critrios criados para orientar o juzo de imputao objetiva,
ou seja, como critrios negativos de atribuio. 18
Para no destoarmos do contexto doutrinrio em que, na atualidade, se movimentam as
discusses em torno da imputao objetiva deveramos tambm entender os critrios
normativos regentes do juzo de imputao objetiva como critrios negativos de atribuio.
Fcil, contudo, perceber que, mesmo que destaquemos o papel negativo de atribuio
desempenhado pelos referidos critrios normativos, no se pode negar ser dplice seu carter:
podem se prestar tanto a afirmar ou quanto a excluir a imputao.
Assim, a criao do risco (ou seu incremento) e a eventual diminuio daquele risco j
existente, no contexto do juzo de imputao, na verdade, so duas faces de um princpio
nico, visto este sob dois ngulos diferentes. O que queremos dizer que dentro do princpio
da criao ou no-criao do risco juridicamente relevante, h duas ou mais formas de se
efetuar o julgamento: uma positiva, a criao ou o incremento do risco existente,
exasperando-o para fora dos limites permitidos; outra negativa, a diminuio do risco, que
poder fazer da ao, eventualmente perigosa ou lesiva, uma tentativa de minimizar
resultados mais gravemente lesivos, o que no s permitido pelo direito sendo, inclusive,
desejvel jurdica e socialmente.
V-se que, a um s tempo, o princpio geral da criao ou nocriao do risco se explicita de
dupla forma: uma afirmativa da atribuio, outra negativa; uma permitindo a formao do
juzo positivo de imputao objetiva, a outra excluindo, negando a imputao.
Falemos agora da intensidade do risco. Deve ser observado que toda ao reputada delituosa
h de ter uma referncia lesiva ou deve implicar no perigo concreto de leso a um bem
jurdico, no devendo haver reprimenda a condutas que, de alguma maneira, buscaram
preservar e resguardar a proteo dada aos bens tutelados pelo direito. 19 Ao conforme o
direito no merece, a nenhum ttulo, reprimenda penal.
18
19

Por todos, entre ns, TAVARES, op. cit. p. 222.

No sentido do texto, TAVARES, op. cit. p. 224.

13

Neste diapaso, diminuir uma leso, ou um perigo concreto j existente para determinado bem
juridicamente tutelado, no pode levar a um juzo positivo de imputao, vez que,
objetivamente, a ao eventualmente lesiva ou perigosa que possa resultar da tentativa de
minimizar a leso ou o perigo mais gravosos, praticada por quem age, na verdade, visando
proteger um bem tutelado, buscando com sua ao exatamente evitar resultado de leso ou
perigo concretos mais gravosos para aquele mesmo bem.
Nas precisas palavras de Juarez Tavares,
embora o agente tenha provocado uma leso ou um perigo de leso ao bem
jurdico, no lhe ser imputado tal resultado de dano ou de perigo, se a sua
conduta consistiu numa alterao do processo causal em marcha, de modo a
tornar menor essa leso ou menor a possibilidade da ocorrncia do perigo. 20

Exemplificando este critrio de excluso da imputao poderamos dizer que se A, para evitar
que seja atingido na cabea B, desvia a mira do revlver impunhado por A, fazendo com que
o projtil venha a atingir B na perna, efetivamente ter minimizado o potencial lesivo da ao
de A contra B. Em assim, objetivamente, no poder ser imputado ao agente A o eventual
resultado lesivo produzido por sua ao, vez que seu agir diminuiu efetivamente o risco de
que B fosse mais gravemente lesionado, no caso, evitou-se possvel morte de B. Embora seja
a ao de A causa material da leso sofrida por B, na forma em que esta se verificou, o
resultado lesivo no lhe ser objetivamente atribudo.
Evidente que para se falar de diminuio do risco existente, no criado este pelo agente,
necessrio que j esteja em marcha um processo causal lesivo, e que no tenha este iniciado
por obra do agente que busca minimizar o risco.
A diminuio do risco precisamente isto: desvio de curso causal mais gravosamente lesivo,
de modo a buscar impedir que se produza o possvel resultado mais gravoso, embora no se
exclua a possibilidade de que o desvio do curso causal produza, tambm ele, leses, as quais
no podero ser objetivamente imputadas ao agente.
Se no houver curso causal em execuo ou se o agente inaugurar curso causal independente,
que vise produo de distinta leso ao bem jurdico, haver imputao, vez que no h falar
em diminuio do risco efetivamente j existente. Com efeito, nestes casos, ou o agente ter

20

TAVARES, op. cit. p. 225.

14

criado o risco ou jogar com mera possibilidade de ocorrncia de resultado menos gravoso
para a vtima, em nenhum dos casos se poder falar de excluso da imputao.21
Se o agente minimizador inaugurar o curso causal lesivo e, no decorrer da execuo, vier a
buscar diminuir seus efeitos, estamos diante de caso em que menor poder ser a reprimenda
penal, j que poder ser menos reprovvel sua conduta, mas no h falar em excluso da
imputao penal objetiva.
Certo Roxin quando justifica a adoo do critrio da diminuio do risco argumentando que o
agente, ao buscar minorar as conseqncias de um ato em si gravosamente lesivo, atua no
sentido da finalidade de proteo da norma e no contra ela, no devendo, por isto, se
aperfeioar o juzo positivo de atribuio.22
Reconhece Roxin que, em essncia, o princpio da criao ou do aumento do risco coincide
com os parmetros elaborados pela teoria da adequao desenvolvida por Larenz e Honig,
doutrina esta que sustenta que a imputao ao tipo objetivo dever ser excluda no caso de ser
mnimo o incremento do risco, de modo a no merecer reprimenda penal.23
Os mnimos riscos provindos de aes sociais adequadas, ou os acidentes provenientes da
realizao destas mesmas atividades, no podem ser objetivamente imputados a quem delas
tome parte. Esta tese corolrio de uma outra: somente a relevncia jurdica e social de certa
conduta ou de determinado resultado pode justificar a imputao objetiva e a aplicao da
correlata sano penal.
Veja-se, passagem esclarecedora de Roxin em que nos parece clara a analogia de suas teses
com aquelas defendidas pela teoria da adequao social da ao. In verbis:
Adems hay que rechazar la imputacin al tipo objetivo cuando el atuor
ciertamente no ha disminudo el riesgo de lesin de um bien jurdico, pero
tampoco lo ha aumentado de modo juridicamente considerable. A estos
supuestos pertenece (...) tambin cualquier otra incitacin a realizar
No sentido do texto, TAVARES, op. cit. p. 225.
ROXIN, op. cit. p. 309. Em sentido contrrio, entre ns, TAVARES, op. cit. p. 226.
23
Se, de um lado, h insistncia crescente quanto ao carter subsidirio do direito penal, de outro h
aqueles que pregam o mais radical abolicionismo. A primeira tese leva descriminalizao dos riscos
mnimos, teorizando sejam estes insignificantes para a deciso da imputao jurdico-penal, dando
lugar defesa de uma maior importncia que deve ser concedida ao princpio da lesividade. O
abolicionismo se firma na tese de que direito penal incapaz de demonstrar sua utilidade social
devendo a proteo aos bens, merecedores de tutela jurdica, serem protegidos por outras reas do
direito, com isto, deve conhecer seu fim o direito repressivo.
21
22

15

actividades normales y juridicamente irrelevantes, como pasear por la gran

ciudad, subir escaleras, baarse, subir a la montaa, etc. Incluso aunque tales
conductas en situacionnes excepcionales puedan dar lugar a um acidente, el
Derecho no toma en cuanto los mnimos riesgos socialmente adecuados que
van unidos a ellas, por lo que de entrada no es imputable una causacin del
resultado producida por las mismas. Como la provocacin de uma conducta
socialmente normal e generalmente no peligrosa no puede estar prohibida,
no

habr

una

accin

homicida

tpicamente

delictiva

aunque

excepcionalmente tal actuacin sea causal respecto de uma lesin de um bien

jurdico. Y lo mismo sucede si um peligro ya existente no es incrementado
de modo mensurable.24

Citando os dispositivos do Cdigo Penal Alemo, explica ROXIN, que o incremento do risco
existente h de ser relevante para que se aperfeioe o juzo positivo de imputao objetiva,
neste sentido,
el viejo problema utilizado em las explicaciones de ctedra de si incurre en
delito de inundacin (pargrafo 313) el sujeto que vierte un barreo de gua
em las guas turbulentas que estn a punto de romper la presa, debe
resolverse en el sentido de que ciertamente. Y debido a la modificacin del
resultado (aunque sea extremadamente pequea), se puede afirmar que existe
causalidad (...), pero en cualquier caso esa conducta no se puede imputar al
tipo del pargrafo 313 como provocacin de una inundacin, pues los
peligros que quiere prevenir ese precepto penal no son aumentados al aadir
una cantidad tan escasa de gua.25

Como se v, no haver juzo positivo de imputao objetiva se a conduta do agente,

eventualmente provocadora de perigo concreto ou de leso suportados pelo bem jurdico, tiver
minimamente incrementado o risco j existente, visto estar ausente relevncia jurdica do
incremento do risco a justificar a reprimenda penal.
Se a conduta do agente for socialmente adequada, no criando nem promovendo relevante
incremento do risco j suportado pelo bem jurdico, no h falar em imputao ao tipo
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 366. Traduo
de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal.
25
Ibidem. p. 367. Tambm o Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 254, incrimina a conduta
causadora de inundao, desde que esta exponha a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio
de outrem. No direito brasileiro, como se v, introduziu o legislador interessantes elementos
normativos do tipo, necessrios para que se configure a figura delituosa.
24

16

objetivo. Neste passo, para se apurar o grau de relevncia do perigo ou da leso que, por
ventura, venham a atingir os bens protegidos, deve ter lugar anlise equilibrada, guiada esta
pelo princpio da razoabilidade.
Anuncia-se ento princpio decisivo de excluso da imputao: a atuao do agente nos lindes
do risco permitido. Com isto, tem-se que permitidos so aqueles riscos avaliados, jurdica e
socialmente, como adequados ou tolerados.

Geralmente, estes riscos so permitidos ou

tolerados em nome da realizao de certas atividades perigosas, mas socialmente necessrias

ou, de alguma forma, importantes para o estabelecimento de relaes sociais, ainda que
potencialmente lesivas.
Claro que as atividades humanas, desenvolvidas no seio da sociedade podem ser
potencialmente lesivas a determinados bens jurdicos comportando, s vezes, clara ameaa
para estes mesmos bens. Mas evidente, por outro lado, que a proibio de qualquer conduta
arriscada, potencialmente lesiva ou perigosa, poderia inviabilizar o convvio social,
emperrando as estruturas de seu costumeiro movimento.
Cada sociedade escolhe o limite de tolerabilidade dos riscos, estabelecendo o grau de ameaa
ou perigo que podem sofrer os bens protegidos.
Se se escolhe permitir o trfego virio, areo, ferrovirio ... deve-se ao fato de que, mesmo
tendo a anteviso dos riscos que estas comportam, so aquelas atividades tidas por
necessrios, possibilitando-se por causa delas o comum trato social de deslocamento e
comunicao. Se so permitidas atividades perigosas no setor usineiro, petrolfero,
industrial... porque a sociedade, historicamente aceitou correr os riscos decorrentes daquelas
atividades, em troca dos benefcios econmicos que possam delas advir.
Medir o limite permitido de risco, ou estabelecer seja tolerado este ou aquele perigo, tarefa
que se perfaz orientada por escolhas sociais, historicamente situadas, em benefcio de
atividades comuns aos membros da sociedade que, de algum modo, se revestem de
importncia para o aglomerado social e, por isto mesmo, se toleram.
Os riscos no so ilimitados e nem podem s-lo. A mais permissiva e descuidada das
sociedades, que tudo permitisse, em que todos os riscos fossem tolerados, poderia ver nisto
mesmo seu fim. Deve haver regras que limitem o perigo permitido a que podem ser expostos
certos bens jurdicos especialmente relevantes.

17

Em suma, comportamento socialmente adequado (aqui a confluncia, mais uma vez, da teoria
da adequao social) aquele que se posta nos lindes do regramento social, que define o grau
de tolerncia dos riscos ou perigos a que podem ser expostos determinados bens tutelados
pelo direito.
Risco permitido sinnimo de risco socialmente adequado, socialmente regrado e, como tal,
tolerado em nome dos benefcios que certas atividades, mesmo que arriscadas ou perigosas,
podem trazer para o desenvolvimento social. A escolha dos riscos permitidos e das regras que
devem reger os limites das aes perigosas definida legislativamente, sendo aquela escolha
scio-historicamente fundada.
Neste sentido, como exemplo, pode-se dizer que meream ser toleradas as atividades
potencialmente arriscadas realizadas pelos profissionais da rea mdica, por ocasio das
intervenes curativas, em geral. Assim, desde que seguidas risca a lex artis, no h falar em
imputao, j que o modo de atuar dos profissionais e o regramento de suas aes arriscadas,
so construes socialmente fundadas, no se podendo exigir de um profissional mdico que
aja antecipando tcnicas de diminuio de riscos em suas habituais atividades.26
No cabe aqui contemplar com extenso o argumento segundo o qual, por exemplo, na
atuao mdica, as atividades desenvolvidas pelos profissionais, naturalmente arriscadas,
pudessem ser justificadas pelo estado de necessidade.
A nosso sentir, as atividades mdicas, se realizadas com respeito lex artis, so atpicas, no
devendo o processo de imputao avanar para alm do primeiro passo, ou seja, da anlise da
causao. Neste caso, reconhecer a presena de aes tpicas, precisamente ali onde se
busca minimizar o risco suportado por bens jurdicos j ameaados, procedimento
completamente contrrio teleologia do direito repressivo. Esta viso doutrinria uma das
conquistas tericas trazidas pelas doutrinas objetivistas.
Sem nos alongarmos, sobre o tema, que mereceria trabalho especfico, neste passo, nos
postamos de acordo com Marco Antonio Terragni quando afirma que
el estado de necesidad es el control posterior a la determinacin de tipicidad
de uma conducta que, siendo prevista por la ley como delito, no vulnera sin
TERRAGNI, Marco Antonio. La Moderna Tora de la Imputacin Objetiva y la Negligencia Mdica
Punible. passim. Conferencia pronunciada en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal, en
Homenaje al Dr. Claus Roxin, en la ciudade de Crdoba (Argentina), en octubre de 2001. In.
<www.terragni.htm/doctrina/articulos>. Acesso em 22 de maro de 2003.
26

18

embargo las normas fundamentales; aquellas que tinen una relevancia

superior a las contingentes en la legislacin penal ordinria. As, en el
anlisis global de si una accin mdica es lcita o no, tendramos una primera
criva que dejara fuera (por atpicas) las conductas que se mantienen dentro
de la zona del riesgo permitido. Pasaran aquellas que han excedido ese
lmite, al generar un peligro intolerable. La segunda criva apartara las que,
no obstante adecuarse al tipo, fueran concretadas con el fin de evitar un mal
mayor y dejara pasar las restantes.27

Sob este acertado ponto de vista, seriam tpicas as condutas perigosas que ultrapassassem os
limites dos riscos permitidos, no aquelas que se mantiverem dentro daqueles limites ou
forem praticadas para minimizar leses ou ameaas maiores a bens juridicamente tutelados.
No h falar, portanto, em imputao objetiva de eventuais resultados perigosos ou lesivos se
a ao mdica se deu nos limites do risco permitido, respeitados integralmente os ditames da
lex artis, ou seja, o regramento tcnico aplicvel ao caso interventivo-teraputico.
Por fim, devemos considerar uma questo difcil e que, segundo parte da doutrina, 28 somente
recentemente tem recebido maior ateno: a questo dos cursos causais hipotticos em
confronto com o juzo sobre a criao de um perigo no permitido.
Se h uma premissa de consenso acerca desta problemtica, esta pode ser assim enunciada,
segundo Roxin:
a imputao de uma realizao antijurdica de um tipo no pode ser excluda
por existir um autor substituto que, na inexistncia do primeiro autor, teria
assumido a prtica do fato (princpio da Assuno - bernahmeprinzip). 29

A hipottica existncia de um autor substituto que, de uma forma ou de outra, provocaria a

leso ao bem jurdico, ainda que inexistisse outro agente, no apta a excluir a imputao, o
mesmo deve ser dito nos casos em que o autor substituto agir conforme o direito.30
Tomando exemplos fornecidos por Roxin, podemos esclarecer:
a) autor substituto que, na inexistncia da ao de outro agente, assumiria a prtica da
leso ao bem jurdico: no excluso da imputao. o caso daquele que furta
Ibidem. p. 7.
ROXIN, op. cit. p. 368.
29
ROXIN, op. cit. p. 318.
30
Neste sentido, ROXIN, op. cit. 319.
27
28

19

alegando, para ver-se livre da responsabilizao criminal, que se no o fizesse outro

procederia realizao da prtica do furto, ficando o proprietrio de qualquer modo
privado do bem furtado. Evidente que no pode o ordenamento jurdico recuar em
suas proibies unicamente porque outra pessoa est pronta para viol-las.31
Portanto, no caso do exemplo apontado, formar-se- o juzo positivo de imputao
objetiva.
b) Hiptese em que o autor substituto age conforme o direito: no excluso da
imputao. o caso do agente que, empurrando o juiz da execuo, toma seu lugar e
aciona o boto da cadeira eltrica, levando morte a pessoa que nela se encontra.
Haver a imputao. A ao conforme o direito do autor substituto no afasta a
imputao da ao ou resultado lesivos ao agente que o substituiu.

A imputao dever ser excluda na seguinte hiptese: quando o agente pe em ao uma

modificao da causalidade natural, sem que disto decorra uma piora na situao geral da
vtima. Contudo, evidente que, se da ao do autor decorrer um aumento (princpio da
intensificao) ou antecipao do dano dever subsistir a imputao.32
Embora desperte inmeras discusses, a anlise dos cursos causais hipotticos deve ser feita
sob o ponto de vista dos ditames da poltica criminal. Em situaes que tais, difcil
mensurar a existncia de um incremento do risco, por isto, esta tarefa deve ser aferida luz
dos princpios normativos ditados pela poltica criminal.33
Ainda outros critrios de excluso da imputao so apresentados pela doutrina. Passamos a
analisar alguns deles.

4. O fim de proteo da norma: princpio limitador da atribuio.

No haver imputao se os resultados advindos da conduta do agente no estiverem no

mbito do fim de proteo da norma de cuidado. Mesmo existindo o aumento do perigo de
ROXIN, op. cit. pp. 318-319. Grifo nosso.
ROXIN, op. cit. p. 320.
33
Neste sentido, ROXIN, op. cit. p. 322.
31
32

20

que ocorra determinado curso causal lesivo, ou mesmo se este se realizar, mas no estiver o
resultado compreendido entre aqueles que a norma tem por fim evitar, no haver imputao.
A conduta compatvel com a finalidade protetiva da norma no pode merecer reprimenda,
bem assim aquela da qual decorra perigo ou leso a bens protegidos, mas no estiverem estes
resguardados pela norma com sua finalidade protetiva.
A produo de perigo ou de leso s ser imputvel se sua natureza for precisamente aquela
prevista pela norma como perigo ou leso a serem evitados. O resultado lesivo que no se
encontra no mbito de proteo da norma de cuidado, no deve ser atribudo, sob pena de se
imputar a algum algo fora de seu domnio, enveredando-se pelos j abandonados caminhos
da responsabilidade objetiva.
Um exemplo colhido na doutrina pode nos esclarecer: sem a observncia da norma de cuidado
que ordena circulem as bicicletas com equipamentos de iluminao em pleno funcionamento,
dois ciclistas transitam, um aps outro. Aquele que circula frente, em razo da ausncia da
devida iluminao, colide com veculo que circulava em direo contrria. 34 Se existente a
iluminao na bicicleta do segundo ciclista, ou seja daquele que circulava atrs do que veio a
colidir, o acidente e seus danos teriam sido evitados.
Aqui, claramente, o fim de proteo da norma, aquela que torna obrigatrio o uso de
iluminao para o trnsito noturno de bicicletas, no evitar acidentes alheios, mas prprios.
Eis porque no deve ser imputado ao segundo ciclista, que circulava atrs daquele que veio a
colidir, qualquer leso a bem jurdico, j que o fim de proteo da norma, no caso, no
acoberta os eventos lesivos suportados pelo ciclista acidentado, vez que se trata de acidente
alheio. Isto porque o fim de proteo da norma que deve ser o marco delimitador entre o
risco permitido e, como tal, tolerado e o risco no permitido, este sim imputvel.
Em suma, assevera Roxin, mesmo que seja aumentado o risco, se este se realizar fora do
mbito de proteo da norma, no dever ser imputado ao agente. o que se verifica no caso
anteriormente citado dos ciclistas, uma vez que

ROXIN, op. cit. p. 318. O exemplo citado por outros doutrinadores e o prprio Roxin o herdou dos
que o antecederam.
34

21

o fim de proteo da norma que exige a iluminao de bicicletas evitar

acidentes que decorram imediatamente da prpria bicicleta, e no iluminar
outras bicicletas, impedindo colises com terceiros. 35

5. Comportamento hipottico conforme o direito e atribuio do resultado:

limites do incremento do risco.

Outro critrio de excluso da imputao pode ser enunciado pela seguinte interrogao:
produzido um evento lesivo, no caso de o agente ter se comportado alternativamente
conforme o direito, este teria ocorrido ou teria sido evitado? Da resposta a esta interrogao
decorrer a imputao ou sua excluso. Se a resposta apontar que, mesmo o comportamento
ajustado ao direito, teria de qualquer modo produzido o evento lesivo, deve ser excluda a
imputao. Se a resposta apontar que o comportamento conforme o direito teria impedido o
resultado haver imputao.
V-se que a anlise da imputao se faz buscando descobrir a probabilidade ou a
possibilidade de que um comportamento conforme ao direito, se realizado pelo autor, pudesse
evitar o evento lesivo.
Para alm, deve-se ter em vista a teoria do aumento do risco. Se houver a possibilidade de
que um comportamento alternativo evitasse o resultado lesivo ou diminusse seus efeitos, no
dever ser excluda a imputao. Neste caso, o aumento do risco sustenta o juzo positivo de
imputao.
Se houver certeza de que a conduta conforme o direito levaria ao mesmo resultado produzido
pelo comportamento arriscado no h falar em imputao, j que de qualquer modo o evento
lesivo ter-se-ia realizado.
Apresenta Roxin o seguinte exemplo para esclarecimento deste ponto controverso, sempre se
referindo aos dispositivos legais e regulamentares vigentes em sua ptria:
ROXIN, Claus. op. cit. p. 336. Cita aqui Roxin, em nota de rodap, que acordes com esta posio se
postam tambm JESCHECK/WEIGEND e SCHLCHTER. Defendemos que uma melhor redao
para a parte final da passagem citada seria: impedindo colises destas com terceiros.
35

22

o motorista de um caminho deseja ultrapassar um ciclista, mas o faz a 75

cm de distncia, no respeitando a distncia mnima ordenada. Durante a
ultrapassem, o ciclista, que est bastante bbado, em virtude de uma reao
de curto circuito decorrente da alcoolizao, move a bicicleta para a
esquerda, caindo sob os pneus traseiros da carga do caminho. Verifica-se
que o resultado tambm teria provavelmente (variante: possivelmente)
ocorrido, ainda que tivesse sido respeitada a distncia mnima exigida pela
Ordenao de Trnsito (Strassenverkehrsordnung). [...]. No exemplo acima,
porm, a opinio aqui sustentada imputar o resultado, pois se, de um lado,
no h certeza de que o comportamento correto teria salvado a vida do
ciclista, haveria possibilidade de que o fizesse. Assim, a superao do risco
permitido pelo desrespeito distncia mnima de ultrapassagem elevou o
risco de um resultado de modo juridicamente relevante. 36

Segundo esta viso, o aumento do risco juridicamente relevante, aliado incerteza de que o
comportamento alternativo conforme o direito pudesse evitar ou minimizar o acontecimento
lesivo, deve levar deciso positiva do juzo de imputao objetiva, atribuindo-se ao agente o
resultado decorrente do evento perigoso ou lesivo.
No fundo, pensamos, deve ser o evento lesivo ou perigoso analisado como de fato tenha
ocorrido. Imiscuir na anlise da imputao hipteses cuja verificao completamente
impossvel, a no ser por um esforo lgico cambaleante e desprovido de qualquer certeza,
pode conduzir indevida excluso da imputao, precisamente em casos em que tal excluso
no poderia ocorrer.
Por isto, entendemos que, havendo criao ou incremento de risco j existente, se
ultrapassados os limites de perigo da permisso estatuda pelo ordenamento jurdico, dever
ser positivo o juzo de imputao.
Em casos como os do exemplo acima referido, somente a inconteste certeza de que o
comportamento alternativo conforme o direito, efetivamente, pudesse evitar o resultado
lesivo, poderia justificar a excluso da imputao.
Contudo, mais uma vez afirmamos, o aumento juridicamente relevante do risco permitido
deve fazer com que o processo de imputao objetiva seja decidido positivamente, atribuindo-

36

ROXIN, op. cit. pp. 338-339.

23

se ao agente, como obra sua, as conseqncias que possam advir do evento perigoso por ele
perpetrado.
A anlise do incremento do risco deve se fazer luz dos acontecimentos reais, situados estes
objetiva e subjetivamente. Mesmo porque verificar a intensidade do risco a que fora exposto
determinado bem, juridicamente protegido, somente possvel ex post. Aqui devem ser
combinados os resultados tericos alcanados pela teoria do aumento do risco e aqueles
atinentes ao fim de proteo da norma.37

6. O princpio da confiana.

O conceito de confiana essencialmente relacional, ou seja, s se poder falar em confiana

quando mais de um sujeito entabulam relaes sociais.

Os horizontes da confiana se

ampliam quando esta relao que este comporta contemplada no todo do corpo social.
Confiar esperar dos participantes de uma relao social certos comportamentos que
respeitem regras preestabelecidas. Neste sentido, as regras se configuram como ponto de
confluncia das relaes, sendo o referencial necessrio para que os participantes do trato
social, confiando que sero aquelas regras cumpridas por todos, entabulem relacionamentos
ordenados e seguros.
No mbito do direito, o princpio da confiana diz respeito expectativa de que os sujeitos
que estabelecem entre si relaes se comportem segundo os ditames estatudos em um corpo
de normas, organizador das aes socialmente realizveis.
Sendo o direito parte importante do regramento social, de se esperar que os componentes da
sociedade ajustem seu comportamento s permisses contidas naquele corpo de regras,
abstendo-se de praticar aes violadoras de suas proibies.

A respeito das controvrsias existentes acerca do tema do incremento do risco, consultem-se as

pginas 338 a 352 da obra de Roxin anteriormente citada, em que apresentado abrangente quadro do
sucesso da soluo por ele pensada para a problemtica, bem como so apresentados as principais
controvrsias existentes na doutrina e seus reflexos na jurisprudncia de alguns pases europeus.
37

24

Assim, comportando-se conforme o direito, determinado sujeito de uma relao social, deve
poder esperar que os demais indivduos, tambm envolvidos naquela relao, faam o mesmo,
ou seja, comportem-se de acordo com as regras estatudas pelo ordenamento jurdico.
justo pensar, ento, que se comportar conforme o direito e confiar em que outros tambm o
faam so faces de uma mesma relao, perfazendo-se a possibilidade mesma de existncia da
sociedade organizada, sob os auspcios do princpio da confiana.
As relaes que se travam no seio da sociedade devem se basear, pois, no princpio segundo o
qual todos os envolvidos no trato social se comportaro de acordo com as regras
estabelecidas. Se algum, portanto, agindo de acordo com o direito, vier eventualmente a
causar ameaa ou dano a bem juridicamente protegido, no podemos falar em sua
responsabilizao, precisamente porque se tiver ele atuado com o devido cuidado objetivo,
nos limites exigidos pelo regramento jurdico, no h falar em imputao da ao ou do
resultado lesivos.
A idia fundamental acerca do princpio da confiana esta: agindo de acordo com as regras
do direito, o sujeito deve poder confiar que os demais, que com ele vierem a se relacionar,
tambm ajam do mesmo modo, respeitando o regramento e, com isto, evitando-se a
imputao. Nas magistrais palavras de Juarez Tavares,
salvo em hipteses de ao conjunta e vinculadora, ningum em princpio,
deve responder por aes defeituosas de terceiros, mas, sim, at mesmo pode
confiar em que atendam todos os outros aos respectivos deveres de
cuidado.38

Cabe, contudo, uma advertncia. O princpio da confiana conhece limites. Assim, se algum
sabe, com relativa certeza, que no justo esperar de outros agentes o respeito s regras
estabelecidas, ele desfalece. Com efeito, se no for razovel esperar o cumprimento das
regras, o cuidado objetivo por parte do sujeito agente dever ser redobrado, modificando-se
em qualidade e intensidade, no havendo mais lugar para a afirmao do princpio da
confiana, excludente da imputao.
A aplicao do princpio da confiana mais incide, segundo a doutrina, em trs casos
especficos: trnsito de veculos, atuao em diviso do trabalho e ao dolosa de terceiros.39
38
39

TAVARES, Juarez. Direito penal da negligncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 148.
GALVO, op. cit. p. 83.

25

Em todos estes casos, se existente a confiana de que as regras sero cumpridas, exclui-se a
imputao objetiva. Caso contrrio, ou seja, quando no seria razovel esperar que os demais
sujeitos envolvidos na relao se comportem conforme o direito, haver a imputao objetiva
e, se cumprido tambm o juzo de imputao ao tipo subjetivo, dever ter lugar a
responsabilizao penal decorrente.

7. Referncias Bibliogrficas
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26

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