26/10/2014 Anlise do artigo 28 da Lei n 11.

343/2006 sob a tica do Direito Penal mnimo - Jus Navigandi

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Anlise do artigo 28 da Lei n 11.343/2006 sob a tica do Direito Penal mnimo
Diego Godoy Gomes
Publicado em 10/2010. Elaborado em 11/2009.
1. INTRODUO
Como sabido, a questo inerente ao uso de drogas encontra-se, h muito tempo, figurando como um dos principais
problemas relacionados sade pblica em nosso pas, trazendo, por conseguinte, uma grande preocupao por parte do
governo e das autoridades competentes em relao aos usurios dessas substncias ilcitas provocadoras de dependncia
fsica e psquica.
A Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) foi publicada em 24 de agosto de 2006 e, consoante o disposto em seu artigo 74, entrou
em vigor 45 dias aps a sua publicao, esclarea-se, no dia 08 de outubro de 2006.
Irretorquvel se mostra a preocupao do legislador no apenas com a preveno do uso de substncias alucingenas, mas,
sobretudo, no que se relaciona reinsero social do usurio de tais substncias. Tal constatao se faz patente ao
analisarmos as sanes cominadas ao delito insculpido no artigo 28 da Lei de Drogas.
O cerne da problemtica, contudo, reside no fato do legislador no se fazer claro na redao do artigo mencionado alhures.
Inicialmente, em uma anlise rpida, deu-se aparncia de estarmos diante de um comando legal incriminador, que traz em
seu preceito secundrio medidas scio-educativas o que, de per si, gera grande polmica.
Dessa forma, o presente trabalho tem como objetivo abordar todas as questes que, de certa forma, no se mostram pacficas
em nosso ordenamento jurdico, sobretudo no que concerne s figuras da abolitio criminis e da novatio legis in mellius.
Analisaremos, outrossim, a teoria do Direito Penal Mnimo e alguns princpios que norteiam tal teoria, com o fito de concluir
se faz mister a atuao do Direito Penal na preveno do uso de tais substncias.
2. O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006
Impende assinalar, inicialmente, que a conduta tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas, encontrava-se estatuda no artigo 16
da Lei 6.368/1976. O artigo por ltimo mencionado trazia em seu preceito secundrio, de fato, a cominao de uma pena, in
verbis:
"Pena: deteno, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e pagamento
de 20 (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa."
Por seu turno, o artigo 28 da Lei em estudo no comina pena de priso ao infrator, vejamos:
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"Pena:
I- advertncia sobre os efeitos das drogas;
II- prestao de servios comunidade;
III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo."
Consoante o exposto, atualmente, quem adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no ser, de forma alguma,
submetido pena de priso, mas, to-somente, s sanes alinhavadas acima, as quais, em sntese, podem ser consideradas
penas alternativas ou medidas scio-educativas.
Ora, o celeuma se instala, justamente, nesse ponto. possvel a criao de um tipo penal incriminador sem, entretanto, a
cominao de uma pena de priso?
Como cedio, a pena tem por finalidade, segundo a teoria ecltica, adotada no Brasil, punir o criminoso e prevenir a prtica
de novos delitos.
Cumpre transcrever, por oportuno, o artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-Lei n 3.914/1941), in verbis:
"Art. 1. Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina
pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contraveno, a infrao penal que a lei comina, isoladamente,
pena de priso simples ou multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente." (grifo no constante do original)
Dessarte, quando se fala em tipo penal incriminador, pressupe-se, necessariamente, que em seu preceito secundrio esteja
cominada uma pena privativa de liberdade (recluso ou deteno), o que no impede, no caso concreto, seja ela substituda
pelo magistrado por uma pena restritiva de direitos, quando observados os pressupostos que possibilitam a converso. Mas,
tomando como escopo as consideraes supradeclinadas, flagrante que no caso do artigo 28 da Lei de Drogas, isso no fora
observado pelo legislador.
Desta feita, alguns doutrinadores entenderam que houve a criao de uma infrao sui generis. O principal expoente, Luiz
Flvio Gomes, aduz que no se trata de "crime" nem de "contraveno penal" porque somente foram cominadas penas
alternativas, abandonando-se a pena de priso. Adotava-se no Brasil o sistema bipartido, que significava o seguinte: infrao
penal um gnero que comporta duas espcies, que so o crime ou o delito e as contravenes penais. Agora temos um
sistema tripartido: crime ou delito, contravenes penais e infrao sui generis. (GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Drogas
Comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 110).
Com a devida vnia, apesar do brilhantismo da obra do renomado autor e dos vastos argumentos por ele ofertados,
entendemos que o fato continua a ter a natureza de crime. Por primeiro, levando-se em considerao que a Nova Lei inseriu
o artigo 28 em seu Captulo III, relativo aos crimes e s penas. Por segundo, as sanes s podem ser aplicadas por juiz
criminal e no por autoridade administrativa, sem olvidar da necessidade da observncia do devido processo legal. Por
terceiro, o artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal traa to-somente as diretrizes para diferenciar crime de
contraveno penal, de tal sorte que as penas ali sugeridas no devem ser entendidas como estabelecidas em numerus
clausus.
A Lei de Introduo ao Cdigo Penal est ultrapassada nesse aspecto e no pode ditar os parmetros para a nova tipificao
legal do sculo XXI. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Legislao Penal Especial. So Paulo: Editora Saraiva,
2007, p. 690).
3.ABOLITIO CRIMINIS x NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
Com a entrada em vigor da Lei 11.343/2006 surgiram discusses calorosas que objetivavam esclarecer se o artigo 28 da Lei
enunciada no mais considerava o consumo de drogas como uma conduta criminosa (abolitio criminis
descriminalizao), ou se a Nova Lei, no que diz respeito ao mesmo artigo 28, continuava considerando o fato como
criminoso, porm com pena mais branda (novatio legis in mellius despenalizao).
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Fala-se em abolitio criminis quando o Estado, por razes que guardam relao com poltica criminal, deixa de considerar
determinada conduta como criminosa. Vale dizer, o Estado assim atua quando entende plausvel descriminalizar
determinados fatos, por no se fazer necessria a interveno do Direito Penal no repudio de tais condutas. Com isso, afasta-se
os efeitos secundrios da pena, tais como a reincidncia e os maus antecedentes, permanecendo, contudo, os efeitos civis.
Luiz Flvio Gomes entende que a posse de droga para consumo pessoal deixou de ser "crime" (no sentido tcnico).
Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o carter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime
(deixa de ser infrao penal). O legislador de 2006 aboliu o carter "criminoso" da posse de drogas para consumo pessoal.
Esse fato deixou de ser legalmente considerado "crime" (embora continue sendo um ilcito, um ato contrrio ao direito).
Houve, portanto, descriminalizao "penal", mas no legalizao. Estamos, de qualquer modo, diante de mais uma hiptese
de abolitio criminis. (GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p. 108/109).
Na viso do renomado autor, ocorreu a descriminalizao da conduta, tecnicamente, a abolitio criminis.
De outra banda, a corrente majoritria, entende que houve a edio de uma lei mais benfica (novatio legis in mellius). Isso
se faz evidente ao analisarmos o preceito secundrio do comando penal em estudo. Houve, claramente, um abrandamento
no que tange pena imposta ao usurio de drogas, surgindo, nesse diapaso, a imposio de penas alternativas ou scio-
educativas.
Ral Cervini conceitua a despenalizao como o ato de diminuir a pena de um delito sem descriminaliz-lo, quer dizer, sem
tirar do fato o carter de ilcito penal. (CERVINI, Ral. Os Processos de Descriminalizao. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2 edio, p. 85).
Rogrio Greco, nessa toada, assevera que o que houve, na verdade, foi uma despenalizao, melhor dizendo, uma medida
to-somente descarcerizadora, haja vista que o novo tipo penal no prev qualquer pena que importe em privao de
liberdade do usurio, sendo, inclusive, proibida sua priso em flagrante, conforme se desume da redao constante do
pargrafo 2 do art. 48 da Lei Antidrogas. (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora
Impetus, 2009, p. 54).
Quer nos parecer mais sustentvel e adequada a segunda corrente. Ora, resta cristalino que a Nova Lei de Drogas no deixou
de considerar o fato como criminoso, mas, to-somente, suavizou o seu preceito secundrio, trazendo, por bvio, um
benefcio ao infrator. H falar, assim, em novatio legis in mellius e no em abolitio criminis.
Nos ensinamentos de Anbal Bruno, a lei posterior, que de qualquer modo beneficia o agente, retroage. No
descriminando o fato que a lei se mostra mais benigna, mas de qualquer outro modo, isto , pela situao total mais benvola
que resultar para o agente da sua aplicao ao caso concreto. Se a lei julgou que fatos daquele gnero se deviam regular pelo
novo regime, menos rigoroso, no se tolera a aplicao do mais severo, j que no corresponde vontade vigente do Estado.
(BRUNO, Anbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 268).
Pertinente, pois, salientar que o Supremo Tribunal Federal no acolheu a tese da abolitio criminis, nem a da infrao penal
sui generis.
Abordaremos a seguir o tema sob a tica da teoria do Direito Penal Mnimo, bem como de alguns princpios do Direito Penal
que circundam tal teoria, para concluirmos se o bem jurdico estatudo no artigo 28 da Lei 11.343/2006 necessita da seara
penal para ser tutelado.
4.O DIREITO PENAL MNIMO
A essncia do Direito Penal Mnimo, em sntese, limitar a atuao do Direito Penal, isto , a sua atuao deve ser subsidiria
e s deve abarcar, por consequncia, os bens jurdicos mais importantes e peculiares para a sociedade.
Rogrio Greco defende ser funo do Direito Penal a proteo to-somente dos bens necessrios e vitais ao convvio em
sociedade. Aqueles bens que, em decorrncia de sua importncia, no podero ser somente protegidos pelos demais ramos
do ordenamento jurdico. (GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilbrio: uma viso minimalista do Direito Penal. Rio de
Janeiro: Editora Impetus, 2008, 3 edio, p. 24).
Para Luiz Flvio Gomes o que se espera do Direito Penal (particularmente o atrelado privao de liberdade) sua utilizao
equilibrada, proporcionada, de tal forma que assegure a convivncia social com a punio penal exclusivamente da
conduta que venha a efetivamente perturbar essa tranqilidade, em razo da afetao concreta de bens jurdicos
fundamentais. (GOMES, Luis Flvio. As Grandes Transformaes do Direito Penal Tradicional. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 20).
O Estado no pode, por intermdio do Direito Penal, tentar solucionar todas as questes relacionadas aos problemas sociais,
sob o fundamento de uma suposta pacificao.
Janaina Conceio Paschoal enfatiza, nessa esteira de entendimento, que o Estado sob o pretexto de cumprir o dever de
prestar proteo, est, na verdade, sobrepondo a poltica criminal poltica social; ou, em outras palavras, criminalizando a
poltica social. E mais, a necessidade de proteo dos cidados no pode se resumir a uma necessidade de criminalizao,
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como se tem feito na atualidade. (PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, Criminalizao e Direito Penal Mnimo. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 127, apud: BARATTA, Alessandro. La Poltica Criminal y el Derecho Penal
de la Constituicon: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las cincias penales. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo: RT, ano 8, n. 29, jan.-mar. 2000. p. 32 e 48).
evidente que, no Brasil, estamos diante de uma criminalizao exagerada. A legitimao do Direito Penal s se d naqueles
casos de medida extrema, da chamada ultima ratio, sendo que qualquer outra forma de utilizao do "subsidirio dos
direitos", leia-se, do Direito Penal, se revela ilegtima.
5. PRINCPIOS BASILARES DO DIREITO PENAL MNIMO
5.1. INTERVENO MNIMA
Apenas as condutas tidas como relevantes, isto , aquelas que atingem os bens jurdicos mais importantes para a vida em
sociedade devem ser abarcadas pelo Direito Penal. Conclui-se, desse modo, que as condutas que no guardam tanta
relevncia devero ser tuteladas pelos demais ramos do Direito.
Segundo Rogrio Greco, o princpio da interveno mnima, ou ultima ratio, o responsvel no s pela indicao dos bens
de maior relevo que merecem a especial ateno do Direito Penal, mas se presta, tambm, a fazer com que ocorra a chamada
descriminalizao. Se com base neste princpio que os bens so selecionados para permanecer sob a tutela do Direito
Penal, porque considerados como os de maior importncia, tambm ser com fundamento nele que o legislador, atento s
mutaes da sociedade, que com a sua evoluo deixa de dar importncia a bens que, no passado, eram de maior relevncia,
far retirar do nosso ordenamento jurdico-penal certos tipos incriminadores. (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal
Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009, p. 49).
Em seu brilhante magistrio, Fernando Capez, seguindo essa linha de raciocnio, aduz que o princpio em questo tem dois
destinatrios principais. Frisa, ainda, que ao legislador o princpio exige cautela no momento de eleger as condutas que
merecero punio criminal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundo
comprovada experincia anterior, no puderem ser convenientemente contidos pela aplicao de outros ramos do direito
devero ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte
Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 19).
O princpio da interveno mnima deve ser estudado, ainda, sob o enfoque de outros dois princpios, quais sejam, do bem
jurdico (do carter fragmentrio do Direito Penal) e da subsidiariedade.
5.2. FRAGMENTARIEDADE
Entende-se ser o Direito Penal fragmentrio na medida em que as normas penais somente se devem ocupar de punir uma
pequena parcela, um pequeno fragmento dos atos ilcitos, notadamente aquelas condutas que violem de forma mais grave os
bens jurdicos mais relevantes para o convvio social.
Rogrio Greco afirma que o ordenamento jurdico se preocupa com uma infinidade de bens e interesses particulares e
coletivos. Como ramos desse ordenamento jurdico temos o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito
Tributrio, etc. Contudo, nesse ordenamento jurdico, ao Direito Penal cabe a menor parcela no que diz respeito proteo
desses bens. Ressalta-se, portanto, sua natureza fragmentria, isto , nem tudo lhe interessa, mas to-somente uma pequena
parte, uma limitada parcela de bens que esto sob a sua proteo, mas que, sem dvida, pelo menos em tese, so os mais
importantes e necessrios ao convvio em sociedade. (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro:
Editora Impetus, 2009, p. 61).
De igual maneira se posiciona Clber Rogrio Masson, asseverando que, em matria penal, o bem jurdico no basta ser s
importante, ele deve ser o mais importante. O Direito Penal tem carter fragmentrio, isto , esse ramo do direito a ltima
etapa de proteo do bem jurdico. (MASSON, Clber Rogrio. Direito Penal Esquematizado Parte Geral. So Paulo:
Editora Mtodo, 2008, p. 32).
Em consonncia com a doutrina, no destoa a jurisprudncia de nossos Tribunais, merecendo destaque o julgado abaixo
transcrito:
"A misso do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens
jurdicos mais relevantes. Em decorrncia disso, a interveno
penal deve ter o carter fragmentrio, protegendo apenas os bens
jurdicos mais importantese em casos de leses de maior
gravidade." (HC 50.863/PE, rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa,
6 Turma, j. 04/04/2006)
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5.3. SUBSIDIARIEDADE
O princpio da subsidiariedade aquele que limita a criao de um tipo penal incriminador aos bens jurdicos cujos outros
ramos do Direito no conseguiram tutelar, isto , quando as demais esferas do Direito no forem eficazes o bastante para a
proteo do bem jurdico alvejado.
Fernando Capez, ao se manifestar sobre o tema, ressalta que o ramo penal s deve atuar quando os demais campos do Direito,
os controles formais e sociais tenham perdido a eficcia e no sejam capazes de exercer essa tutela. Sua interveno s deve
operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurdico predispostas por outros ramos do Direito.
Pressupe, portanto, que a interveno repressiva no crculo jurdico dos cidados s tenha sentido como imperativo de
necessidade, isto , quando a pena se mostrar como nico recurso para a proteo do bem jurdico, cedendo a cincia
criminal tutela imediata dos valores primordiais da convivncia humana a outros campos do Direito, e atuando somente em
ltimo caso (ultima ratio). (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 2007, p.
19/20, apud: BATISTA, Nilo. Introduo, p. 84).
Resta claro, pois, que se h em nosso ordenamento jurdico medida eficaz e, acima de tudo, recurso mais suave para
solucionar o fato, torna-se abusiva a interveno do Direito Penal, medida esta, sem sombra de dvida, mais traumtica.
5.4. LESIVIDADE
Desenvolvido por Claus Roxin, tal princpio quer revelar que s deve ser castigado aquele comportamento que lesione
direitos de outras pessoas e que no seja simplesmente pecaminoso ou imoral. conduta puramente interna, ou puramente
individual seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente , falta a lesividade que pode legitimar a interveno penal.
(CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 13, apud: BATISTA, Nilo.
Introduo, p. 91).
Deve-se, dessarte, analisar de plano se a conduta desenvolvida pelo agente efetivamente lesiva a algum bem jurdico e,
ainda, se tal conduta atinge bem jurdico de outrem.
Cumpre assinalar, por conveniente, que a discusso acerca da lesividade (ou ofensividade) da conduta atinente ao consumo
de substncias psicotrpicas, tratada anteriormente no artigo 16 da Lei 6.368/1976 e atualmente no artigo 28 da Lei
11.343/2006, sempre esteve presente em nosso pas.
Entretanto, como sabido, o bem jurdico tutelado pelo artigo 28 da Lei de Antidrogas a sade da coletividade. Logo, h
falar em transcendentalidade da conduta e, por consequncia bvia, no ocorre violao ao princpio da lesividade.
6. CONCLUSO
guisa de concluso, cumpre registrar que o legislador, quando da edio da Lei 11.343/2006, buscou uma maior proteo
dos usurios de drogas, tanto que estabeleceu verdadeiras medidas alternativas no preceito secundrio do artigo 28,
mostrando-se patente a inteno de despenalizar tal fato, de modo a tratar os consumidores de tais substncias alcalides no
como criminosos, mas sim, como indivduos que devem ser reintegrados sociedade.
A conduta tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas, apesar da aparente incoerncia, isto , mesmo no trazendo uma pena
privativa de liberdade em sua arquitetura normativa, quer de recluso, quer de deteno, no constitui uma infrao sui
generis como suscitado por alguns doutrinadores. H, sim, uma norma penal incriminadora que elege uma sano
alternativa como forma de reprimenda.
Outro ponto que merece nfase o tocante ao fato de o legislador, mesmo com tamanha preocupao com os usurios, no ter
descriminalizado a conduta do uso de drogas (preconizada no artigo em anlise), no ocorrendo, assim, abolitio criminis.
pacfico o entendimento que ocorreu a edio de uma nova lei (novatio legis)que trouxe inmeros benefcios aos usurios (in
mellius).
Exsurge cristalino, ademais, sobretudo tomando como escopo a teoria do Direito Penal Mnimo e da base principiolgica
analisada alhures, que no se faz necessria a interveno do Direito Penal no que concerne ao tratamento das condutas
insculpidas no artigo 28 da Lei de Drogas. Ora, apesar de no ter ocorrido a descriminalizao do fato (abolitio criminis),
resta flagrante que o legislador assim tentou tratar a questo, porm de uma forma mascarada/maquiada, por temer a reao
de uma parcela significativa da sociedade. Se no h cominao de uma pena privativa de liberdade ao usurio, mas sim a
aplicao de verdadeiras penas alternativas ou scio-educativas, quer nos parecer mais razovel a interveno de outros
ramos do Direito para tratar da questo, evitando, com isso, a banalizao do Direito Penal e o descrdito da Justia.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Legislao Penal Especial. So Paulo: Editora Saraiva, 2007.
_______________. Curso de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 2007.
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CERVINI, Ral. Os Processos de Descriminalizao. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2 edio.
GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
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Tribunais, 2005.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009.
_____________. Direito Penal do Equilbrio: uma viso minimalista do Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora
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JESUS, Damsio Evangelista de. Lei Antitxicos Anotada. So Paulo: Editora Saraiva, 2005.
MASSON, Clber Rogrio. Direito Penal Esquematizado Parte Geral. So Paulo: Editora Mtodo, 2008.
PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, Criminalizao e Direito Penal Mnimo. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003.
QUEIROZ, Paulo. Funes do Direito Penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, 3 edio.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Editora Saraiva, 2008, 5 edio.
Autor
Diego Godoy Gomes
Ps-graduao "lato sensu" em Direito Penal e Direito Processual Penal na Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP. Curso Superior na FACULDADE DE
DIREITO DAMSIO DE JESUS (De 2004 a 2009).Aprovado na OAB/SP.Estagirio
prorrogado do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
Informaes sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
GOMES, Diego Godoy. Anlise do artigo 28 da Lei n 11.343/2006 sob a tica do Direito Penal mnimo. Jus Navigandi,
Teresina, ano 15, n. 2676, 29 out. 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/17726>. Acesso em: 26 out. 2014.