AULA 2

Quando comea o Direito Internacional?

H polmica acerca das origens do DI. possvel falar em DI antes da formao dos Estados
naes? Alguns autores iro dizer que ele no pode existir antes dos estados modernos,
outros, porm, enxergam-no antes mesmo dos seus surgimentos.
No perodo pr-estatal que corresponde a Antiguidade e Idade Mdia, o que pode ser
considerado manifestaes do DI?
Elementos que para alguns autores so evidencias dessa hiptese: havia relacionamento entre
comunidades polticas independentes e autnomas entre si; os princpios do cristianismo
como regras de relacionamento entre sociedades diferentes; o fato de que existiam tratados
internacionais e um desenvolvimento da diplomacia. Dihn afirma que j em Confcio podemos
encontrar os elementos, como uma espcie de harmonia natural que no reina somente entre
as pessoas de uma sociedade, mas tambm entre as diferentes sociedades e de que ele j faz
referencia a uma paz universal e perptua.
No relacionamento dos Imprios do Oriente encontramos, em funo da realidade do
comrcio de cidades como Babilnia, Egito, Imprio Assrio e Persa, tratados que foram
concludos numa base de igualdade, ou seja, reconhecendo o outro como interlocutor para
aquilo que acordado e o princpio de que os pactos devem ser cumpridos. Tratado de Perla
referencia como primeiro tratado internacional que tem como objeto principal a questo do
que fazer com os refugiados polticos; o rei dos Hititas acorda uma extradio dos refugiados
polticos. Esses primeiros tratados internacionais sero de comrcio, de aliana para iniciar
uma agresso armada ou se defender de agresso armada, de delimitao territorial.
evidente que podemos reconhecer antes mesmo do surgimento do estado nacional relaes
que hoje conceituaramos como diplomticas, dada a necessidade de se fazer circular
emissrios e representantes que dar a origem diplomacia. Rudimento da ideia de
Imunidades e privilgios.
Na Grcia antiga possvel observar rudimentos de um direito da guerra, de arbitragem, de
proteo de estrangeiros e tratados que estabelecem regras para a administrao comum de
santurios. De Roma herdamos as noes de jus fetial, jus gentium e a de foedus (boa f,
confiabilidade), que pode ser dividido em: Foedus aequum (equitativo) e foedus iniquum
(desigual, vantajoso para um dos lados). Prtica dos romanos dos estados/ povos federados.
Na conquista do imprio, na relao com os brbaros, os romanos realizavam um foedus, que
pode ser traduzido como um tratado/ um acordo; um pacto pelo qual esse povo aceitava a
aliana com o Imprio romano em troca de proteo, mas mantinham a sua autonomia de
governo. O jus gentium (direito das gentes) seria o direito que os romanos aplicavam aos
estrangeiros o direito de pessoas no-romanas. J Jus fetial traz a ideia de diplomacia, isto
de religiosos que eram verdadeiros embaixadores romanos, beneficiados pela inviolabilidade.
O jus gentium se transforma em direito das gentes quando alguns telogos comeam a pensar
que deve haver um regulamento entre sociedade humanas, um direito que trata das
sociedades humanas. Questionamento terico sobre se ele seria igual, derivado ou
independente do direito natural (a mesma ideia de que existe uma natureza que determina
princpios jurdicos, algo da natureza diz o que justo/ injusto, certo/ errado e isto deve se
traduzir na forma de um direito). Aqueles que o consideram independente os positivistas-
acreditam que no h relao de dependncia moral em relao a algo da natureza, e que o
direito das gentes, a partir do momento que se prolifera o hbito de escrever os tratados, seria
aquilo que os estados dizem que ele , o que costumam fazer, a prtica. Betham chega a
afirmar que o jus gentium uma espcie de jurisprudncia das relaes entre os estados, os
estados vo agindo da mesma forma constantemente e isso forma um costume que o DI e
que mais tarde ser positivado (escrito).
Francisco de Vitoria e Francisco Soares so dois telogos espanhis muito citados por Grocius
e que eram adeptos da ideia de que devemos ler o direito natural e dele retirar elementos que
orientem as relaes entre os estados. O direito natural diferente do direito das gentes,
sendo que o primeiro se deduz deste o que orienta as aes entre as pessoas devem orientar
a relao entre os povos. Eles esto preocupados com o que fazer com o novo mundo e os
novos povos. Grocius (obras Mare Librium e O Direito da Guerra e da Paz) trabalhava para a
companhia das ndias orientais e precisa encontrar uma justificativa jurdica para romper o
monoplio de uso dos mares da Inglaterra um libelum jurdico a favor da concepo de que
as guas/ os mares so de uso internacional e no devem ser monoplio de ningum. A guerra
que ele se refere na segunda obra citada a Guerra dos 30 anos. Estes trs nomes
constituem o esteretipo de fundadores do DI.
Plano da obra de Tourme-Jouannet, o direito internacional como: I. produto histrico e
cultural, II. ordem jurdica, III. instrumento de regulao e interveno social. Vamos tratar da
primeira parte.
A histria do DI no nem linear nem unvoca. A ideia de que os trs autores citados so os
fundadores do DI uma construo social. menos importante traar uma linha do tempo
para o desenvolvimento do Di, muito mais importante buscar entender quais os fatores
histricos que levaram a formao do DI como o conhecemos hoje. Ela identifica 3 pontos: um
direito liberal pluralista, a licitude do recurso fora individual como meio de soluo de
controvrsias (at 1945 o uso da fora era aceito como um meio de resoluo de
controvrsias), o direito das naes civilizadas. Expresso presente na Carta de So Francisco.
Um Direito liberal e pluralista
O DI moderno comea com a paz de Westiflia que pe fim a vrios conflitos, entre eles a
Guerra dos 30 anos outra construo social. Para autora o DI contemporneo comea no
sculo 18, coincide com a modernidade europeia porque o direito passa a ser importante
para constituio da organizao interna dos estados, que se translada percepo de que
h tambm direito entre os Estados. Se o Direito passa a ter essa eminencia dentro dos
estados, neste momento, e no no sculo anterior. Litografia o Casamento do comrcio e da
paz uma representao da paz de Westfalia.
Jean PICQ no identifica a paz de Westflia como o surgimento do DI, a importncia destes
tratados que ele assegura: a paz religiosa (concede aos Estados do Imprio o direito de
reforma que permite ao prncipe territorial impor seu culto a seus sditos, mas sem poder
expulsar ou impedir de emigrar as minorias religiosas) e territorial (remodelao de grande
parte do territrio da Europa com a, independncia dos cantes suos, reconhecida de jure,
Alscia atribuda Frana, territrios e portos para a Sucia) e poltica (preveem regras direito
para prevenir o tratamento das crises religiosas, com igualdade de representao na Dieta
rgo deliberativo do sagrado Imprio Romano- e abandono da regra majoritria em benefcio
de um procedimento de compromisso = reconhecimento de fronteiras e da soberania dos
Estados/ da deriva a fico da ideia de igualdade jurdica entre os estados, j que a Dieta
passava a dar votos a todos aqueles que eram reconhecidos como estados soberanos uma
inveno histrica) A consequncia a formao de muitos novos estados frgeis.
Depois de Westflia, as monarquias absolutistas se fortaleceram e assim fortaleceu-se a ideia
de soberania. O princpio do estado soberano, como sujeito e ator nico do sistema
internacional, primordial para a constituio do DI. Quatro aspectos deste princpio nos leva
a afirmar que se trata de um direito liberal:
1. Ideia de soberania vista como liberdade e no potncia (possibilidade de agir),
princpio antihegemnico construo jurdica que probe a pretenso de um Estado,
Papa ou Imperador de dominar os outros (liberal = limitao do poder em troca da
liberdade). Liberal, de liberdade de ao, pois no existe nenhuma vontade divina que
implique na obedincia do papa, no existe nenhum destino manifesto que leve a se
subordinar a um Imprio. Abandona-se o principio religioso de guerra justa- a guerra
era justa porque ela dava aos cristos o direito de exterminar ou subordinar o outro.
2. Soberania como vontade do Estado adquire um status fundador (primazia): fonte
primeira do direito internacional, justificativa da responsabilidade do Estado,
importncia palavra dada, prtica do reconhecimento e poder de celebrar tratados.
A vontade do Estado um valor em si. DI como volitvel, isto , estritamente
relacionado vontade do Estado, que s se sujeita se quiser se sujeitar.
3. Neutralidade ou tolerncia: neutro em relao s escolhas polticas ou religiosas
internas, inclusive respeito s liberdades individuais; da o princpio da no
interveno nos assuntos internos tcnica jurdica que permite dar consistncia a
este princpio liberal dissociar a soberania em interna (no encontra limitao) e
externa (o estado o titular das relaes que ele exerce com os outros; so as
autoridades que falam em nome dele; limitada pelos tratados internacionais), o que
leva a diferenciar o DIN como estritamente externo, das relaes entre os Estados,
deixando livre curso soberania interna dos Estados sobre seus territrios e em
relao aos seus nacionais.
4. Direito formal de coexistncia negativa das liberdades soberanas (uma no age
positivamente para influenciar a outra); o direito individual dos Estados mais
imperativo do que qualquer considerao ou exigncia: a liberdade do Estado termina
onde comea a do outro (do XIX Segunda Guerra) construo dos direitos
fundamentais do Estado: os absolutos (so intransigveis) - respeito soberania,
integridade territorial, comrcio e igualdade e os relativos (so negociveis por
tratados).


Em resumo, ele liberal porque se ope a qualquer tentativa de dissoluo do poder dos
Estados e preserva a liberdade de escolha (monarquia, repblica, tirania) o direito
internacional no impe um contedo poltico, uma organizao especfica; o pas pode ser o
que ele quiser desde que no atente contra a liberdade do outro. O direito liberal restrito a
determinados territrios Europa e EUA- ele para alguns. H uma troca da liberdade
completa pela segurana, ainda que a guerra continue sendo lcita como mecanismo de
soluo de controvrsia. DIN feito para combater qualquer tendncia hegemnica, no
somente da soberania de um Papa ou Imperador, mas tambm da pluralidade de escolhas.
Ser aplicado, porm, a um pequeno grupo de Estados euro-americanos, com um paradoxo:
ele limita a liberdade em funo da segurana, mas o recurso guerra forma possvel de
soluo de controvrsias.
A licitude do recurso fora individual como meio de soluo de controvrsias
Questo central da obra de Grocius diante da situao europeia na qual por causas fteis ou
mesmo sem motivo se corria s armas e, quando j com elas s mos, no se observava mais
respeito algum para com o direito divino nem para com o direito humano: como evitar a
guerra ftil? Ele afirma que existe um direito comum a todos os povos e que serve para a
guerra (jus ad bellum) e na guerra (jus in bello). Um problema levantado por ele se
permitido perfurar ou esmagar um passante durante a guerra - no seria permitido pela
caridade dado que todos so iguais perante Deus. Ele busca uma explicao para as normas no
direito natural.
DIN estar intimamente ligado ao direito da guerra, um dos seus ramos mais importantes. At
o entre guerras, menos a paz internacional e mais a segurana de cada Estado que
buscada. A partir do sculo XVIII, a velha ideia de guerra justa abandonada pelos
jurisconsultos, em troca da ideia de guerra lcita. At a mudana em 1945, com a carta de So
Francisco, o DI guerra considerado lcito apenas entre os Estados; conforme o direito s o
estado pode se utilizar da fora. De forma mais clara as 3 principais mudanas na concepo:
1) abandona-se a necessidade de uma causa justa para que ela seja lcita basta que ela seja
formal (declarada), regulada, e exclusivamente entre Estados
2) como no se trata mais de uma causa justa, os terceiros no precisam intervir (neutralidade)
3) como no mais justa, o jus in bello se aplica a ambos os contendores, e no apenas
aqueles que detm a causa justa. O direito da guerra (hoje chamado de direito humanitrio) se
aplica aos dois.
Ateno para o fato de que o direito de fazer a guerra no est excludo: ele se inscreve no
quadro liberal dos direitos fundamentais do Estado como meio legtimo de defesa e de soluo
de controvrsias. A deciso de recorrer guerra continua lcita, j que no h um sistema
centralizado de recurso fora no plano internacional que possa se substituir ao direito
individual dos Estados.
O jus ad bellum limitado pelo jus in bello, com grandes convenes de direito humanitrio
em Haia no final do sculo XIX e no incio do sculo XX. Exemplo, a ideia de no exterminar o
outro, h uma conscincia dos direitos formais. Com a criao da SDN a paz torna-se o
principal tema, a segurana passa de um quadro subjetivo e individualista a um quadro
institucional, solidrio e coletivo (ideia de segurana coletiva). O direito liberal no
suficiente, a legalizao da guerra no basta. Mas a guerra segue sendo um meio para reparar
uma falta (pacto Briand-Kellog de 1928 no teve efetividade declarao de 62 estados de que
renunciam ao uso da fora) e ele se aplica a apenas um pequeno grupo de Estados. S mais
adiante com a carta de So Francisco que se estabelece uma limitao ao uso da fora.
O direito das naes civilizadas
DI como puro produto da cultura liberal euramericana dos sculos XVIII e XIX, a servio da
explorao, do imperialismo e da colonizao. Ele , portanto, liberal e pluralista na Europa;
antiliberal e hegemnico fora da Europa. Devemos entender as origens do DI para ento
entender as implicaes atuais desta herana.
No final do sculo XIX, a Europa domina a quase totalidade do mundo, por meio de colnias de
povoamento ou de explorao (protetorados ou sistemas de administrao colonial). O DIN
torna esta situao lcita ao diferenciar os Estados civilizados, sujeitos de direito internacional,
e os povos no civilizados ou semicivilizados, que se submetem aos civilizados para ter acesso
aos benefcios da civilizao. A liberdade de comrcio ponta de lana/ justificativa da
explorao econmica dos no europeus e tem base jurdica, so assinados tratados, que
como expresso de vontade, ocultam a desigualdade. A sociedade europeia, supostamente
policntrica, , na verdade, uma hierarquia entre civilizados e no civilizados (termos
presentes na carta).
As regras de direito internacional so completadas pela legislao colonial dos Estados
europeus expresso utilizada pela autora: DI como tecnologia de poder a servio da
colonizao. O DI construiu uma prncipiologia que adaptada ao restante do mundo, de
maneira a ressaltar nela os aspectos que garantissem que ela fosse liberal internamente e
hegemnica externamente.
Carta de So Francisco
Entre seus objetivos esto a paz e a segurana, o desenvolvimento econmico e social. Quanto
natureza, podemos encaixa-la em 3 dos grandes seguimentos do DI reflete o costume
internacional, tratado internacional e traz em seu texto princpios gerais de direito aplicados
internamente e internacionalmente. Forma pela qual ns tivemos com o positivismo um
aumento enorme dos tratados como fonte internacional. O DI como ordem jurdica foi
erodindo a ideia de soberania interna e externa.
Como se operacionalizam tais objetivos? Pela cooperao entre Estados; pela fico de
igualdade jurdica entre eles (elimina a ideia de naes civilizadas e no civilizadas); a soluo
de conflitos passa a se dar por meios pacficos - poltica-diplomtica/jurisdicional/coercitiva- e
no-pacficos (guerra); os estados devem aceitar a jurisdio da Corte Tribunal internacional de
justia, pela observao dos Direitos Humanos (Declarao dos DHs).
As fontes de DIP esto listadas no Art. 38 Estatuto TIJ - Convenes, Costume, Princpios gerais
de Direito, Doutrina, Jurisprudncia, Equidade, atos unilaterais de Estados ou OIs. A Carta j
traz o reconhecimento do jus cogens e consagra, ao mesmo tempo, a autodeterminao dos
povos e o princpio de no-interveno (bilateral, mas a ONU pode intervir). Institui-se a regra
que probe a guerra (exceo: a fora armada no ser usada, a no ser no interesse
comum). A guerra de agresso - qualquer uso da fora sem o consentimento do conselho de
segurana das naes unidas- considerada uma ao ilcita. Ela s ser licita como uma
contramedida, quando h a autorizao do CS quando? Em Legtima defesa (art.51), isto ,
resposta a ataque armado entre dois Estados e pela Segurana coletiva (art. 39), uma ameaa
contra a paz, violao da paz ou ato de agresso (pode ser conflito interno) pode levar a uma
interveno da ONU. Passa a haver um quadro institucional que diz sobre a licitude da fora,
h um lugar que a ONU.

Como pensar essa herana que acabamos de descrever do passado num mundo ps- Segunda
Guerra, ps-colonial e ps- Guerra Fria?
Martti Koskenniemi um dos autores que influenciaram Jouanet e que dita para que serve o
DI hoje: 1) Realizar valores, prticas e preferncias de quem est em posio de poder (nesse
sentido no se difere da herana); 2) Meio de expresso de quem no tem poder (plataforma
de oposio); 3) Defesa do direito em si em detrimento da lgica do mercado ou da fora
superfcie comum em que argumentos jurdicos servem para deslindar conflitos; 4) Como
promessa de justia. A partir de 1945 h um desenvolvimento extraordinrio dos tratados
internacionais que visa garantir o desenvolvimento equnime e da problemtica dos direitos
humanos.
II Direito Internacional como ordem jurdica
Nesta parte, a autora trabalha 3 dimenses: Debate sobre o fim da ordem interestatal Clssica;
Sujeitos e normas; Unidade ou fragmentao do DI.
O DI como fruto da ideia de que existiam as naes civilizadas, as quais tm seu sistema
jurdico j assentado no sculo 19/20 e que influencia o DI no sentido de torna-lo parecido
com sua origem influencia da juridicidade ocidental. Ideia de que o DI uma ordem jurdica
recorrente debate de se a ordem jurdica uma (pirmide de Kelsen) ou se ela uma ordem
plural. natural que a noo de ordem jurdica que predomina no direito interno se
trasladasse ordem internacional. Passamos a observar uma vontade de codificao. Ver o DI
como tal pode ser um desejo de que no SI supostamente anrquico exista ordem ou pode ser
uma forma de ver o Direito em geral.
Depois da Segunda Guerra Mundial, observamos a expanso e ocaso dos regimes comunistas;
desenvolvimento das OIs, especialmente da famlia das naes unidas, abolio do direito de
fazer a guerra; descolonizao e consagrao do princpio da autodeterminao dos povos;
reconhecimento internacional dos DH; fim da guerra fria; e, advento da globalizao
econmica.
Tudo isso faz com que vivemos hoje um modelo diferente do westfaliano - fundado no
pluralismo liberal dos Estados soberanos. O modelo jurdico-poltico da Carta de 1945
corresponde aos novos objetivos da comunidade internacional, notadamente com a
emergncia dos DH e dos povos no plano internacional.
De 1945 at a nova ordem global, persiste o debate se o estado ainda existe como ele existia
antes. O princpio de um estado no interferir no direito do outro, a situao de simples
convvio neutro sem a possibilidade de ingerncia de um estado nos assuntos internos do
outro se modifica profundamente aps 1945.
Jouannet fala sobre a reconfigurao do DI no ps-45, ps-colonial e ps-guerra fria. O DI se
reconfigura, no desaparece como direito liberal, no simplesmente trocado por um direito
providencial (providncia, prover). No h nem uma ruptura radical, nem reproduo, mas
entrecruzamento. Em grande parte, as tenses que encontramos hoje no direito internacional
so resultado, de acordo com ela, do convvio dos velhos sujeitos e prticas e dos novos.
A primeira advertncia que a autora faz que ao definir o objeto do Di, ns j entramos
diretamente no debate se o estado se desestrutura hoje. Ela nega a definio clssica do DI
como um conjunto de regras que regulam as relaes entre os estados; para ela o DI tem
vocao para reger no s as relaes internacionais como situaes internas dos estados. O
importante identificar a fonte, isto , de onde veio a norma. claro que h uma
reconfigurao do estado que no vai mais se fechar na ideia de que Direito interno rege as
relaes internas e DI rede as relaes entre estados.
Como, ento, vai ser a entrada do DI no campo interno? Por um lado, h a convergncia entre
direitos internos pela via da harmonizao. So grandes conferencias/convenes
internacionais vo tentar palpar normas que sero internalizadas pelos estados - a adeso dos
estados s normas internacionais , entretanto, bastante heterognea. Logo, teremos temas
em relao aos quais h uma grande harmonizao, como por exemplo, o direito comercial
internacional, mas tambm temas de pouca, como o Direito penal. Outro processo igualmente
forte a transnacionalizao (exs. Lex mercatoria, lex sportiva, lex informatica). A autora tira a
concluso de que h um pluralismo jurdico normativo e institucional, isso significa que
convivemos com esferas diferentes de produo de normas e temos tambm instituies
muito plurais.
Para ela, quais so os sujeitos do DI? Estado; OIs; atores econmicos privados; atores cvicos
(ONGs, sindicatos, associaes). Essa emergncia das organizaes internacionais e dos atores
econmicos privados e cvicos no cenrio internacional representa uma evoluo tcnica
(novos instrumentos jurdicos), tica e poltica. O exemplo que ela traz sobre isso a difuso
do ASAQ a partir de 2007, um medicamento eficaz no combate Malria. Houve a reunio de
uma rede de atores pblicos e privados (ONGs, fundaes privadas, laboratrios
farmacuticos, universidades e agncias da ONU) com o intuito de quebrar a patente de
comercializao do produto a um dlar a caixa. Exemplo de uma iniciativa que algo
totalmente novo, muitos atores envolvendo diversas situaes jurdicas em rede cria-se uma
horizontalidade sobre sujeitos e instituies.
H uma inflao de novas prticas jurdicas (mecanismos que migram), o que torna incertos os
limites entre direito e nodireito. Por outro lado, se a Jouannet reconhece com razo este
desenvolvimento extraordinrio das normas internacionais, por outro tudo aquilo que se
prolifera se enfraquece - podem ser mais frgeis medida que se desenvolvem, pois abraam
demasiados domnios para que possam regul-los corretamente (uma perda de eficincia na
funo regulatria). A presena invasiva de normas internacionais na ordem interna
considerada forma de imperialismo jurdico. O protecionismo um exemplo evidente.
A questo acima foi abordada pela Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas,
CDI/ONU 2006. um rgo encarregado de negociar uma srie de convenes e acordos
desde 1945, formada por 34 juristas eleitos para um mandato de 5 anos pela assembleia geral
da ONU, mas que aos poucos vem perdendo a importncia. Por conta disso foi criado um
grupo de estudos que verifica a fragmentao do DI ele tinha com o objetivo investigar as
dificuldades que provem da diversificao e expanso do DI. Hoje existem diferentes regimes
em vigor.
A autora se pergunta para que servem mltiplas declaraes e textos internacionais? Iluso
perigosa de que qualquer problema pode receber uma resposta que parece jurdica, quando o
caso de respostas ticas, sociais e econmicas (passamos a trazer questes para o DI que no
vo se resolver com uma resposta jurdica). Ela constata que soft law tem sido uma vlvula de
escape muitas vezes inadequadas (no se consegue adotar entre os estados um conjunto
normativo clssico o tratado, lei coercitiva- no lugar adotasse um comunicado com a
impresso de que soft law vai ser mais aceita, o que no ocorre necessariamente). Hard e soft
law supostamente regulariam tudo. O maior perigo de toda essa expanso do DI que ele
resulte em desiluso e ressentimento.
Concluso desta parte do livro de que a realidade atual marcada por tendncias opostas.
De um lado, o direito se fragmenta. De outro, ele vai erigindo princpios como mais
fundamentais do que outros, beneficiando de um consenso mais amplo do que outros, e
constroem paulatinamente uma certa unidade em alguns campos vo se criando relaes
hierrquicas entre diferentes normas e vo se formando bolses de unidade sistmica com
maior ou menor clareza (exemplo EU).
Doutrinas sobre a desestruturao do DIN
A autora identifica dois grupos. As doutrinas ps-modernas afirmam que o DI no possui mais
unidade, ele vive um pluralismo irredutvel (no ser minimizado, s tende a aumentar),
evoluo desordenada, fragmentao irreversvel. Aqueles que reconhecem alguma coerncia
sistmica, ela divide em trs correntes: os autores da Complexidade existe uma ordem
coerente, mas complexa, com elementos heterogneos em tenso (Delmas-Marty = pluralismo
ordenado); doutrina da Governana mundial: nova forma de regulao da sociedade mundial,
pblico/privada, oficial/oficiosa (pouco importa o que est nos tratados, interessa as
recomendaes, os padres / v a transformao de modo positivo, uma transformao mais
dinmica); corrente da Constitucionalizao do DI: muito relacionada a questo dos direitos
humanos, existe sim a fragmentao, mas dentro dela est bem separados o que so
princpios que valem para todos e que esto acima das outras normas, h um corpo de normas
que funciona do mesmo modo de uma constituio como elemento organizador da ordem
jurdica de forma hierrquica h uma fragmentao, mas devido ela o DI (dos Direitos
Humanos) fica mais forte.
III DIN como instrumento de regulao (depende da capacidade de antever e regrar
condutas) e interveno social
O Direito alm de produto histrico cultural, alm de ordem jurdica ele tambm um
instrumento de regulao/interveno social. Nesta parte ela trata das finalidades, da paz, do
desenvolvimento, dos DH.
O DI passa a ter dupla finalidade: liberal e providencial. No apenas regula as RI, mas um
instrumento de interveno nas sociedades internas e na sociedade internacional. A funo
liberal (rompe com a dominao e aplica os princpios liberais a todos os Estados pluralismo
de estados, proibida a ingerncia de um aos assuntos internos de outro) se expressa na
resoluo 2625 da AG/ONU que afirma que todos os Estados desfrutam de igualdade
soberana; eles possuem direitos e deveres iguais e so membros equivalentes da comunidade
internacional, no obstante as diferenas de ordem econmica, social, poltica ou de outra
natureza.
A igualdade soberana compreende os seguintes elementos:
a) os Estados so juridicamente iguais estatuto de igualdade de direitos que no diferencia o
ser humano luz do Direito (igualdade formal X material);
b) cada Estado desfruta de direitos inerentes plena soberania;
c) cada Estado tem o dever de respeitar a personalidade dos outros Estados;
d) a integridade territorial e a independncia poltica do Estado so inviolveis;
e) cada Estado tem direito de escolher e desenvolver livremente seu sistema poltico, social,
econmico e cultural;
f) cada Estado tem o dever de cumprir plenamente e de boa f suas obrigaes internacionais
e de viver em paz com os outros Estados.
At a descolonizao, o direito internacional era um direito estigmatizante em si, que refletia a
distoro de poder entre os Estados, o sentimento de superioridade civilizatria de toda uma
classe poltica e o racismo de uma poca. Mas o reconhecimento dos novos Estados no se faz
com base num direito diferena, sequer levando em conta as diferenas, e sim com base no
direito igualdade (Direito como meta e como perda estados perdem direito a dominao
de outros). Aos olhos de 1970, quando foi aprovada a resoluo, foi uma grande revoluo.
A finalidade provincial se encontra redigida no artigo 55 da carta de So Francisco. Com o fim
de criar condies de estabilidade e bem estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas
entre as Naes, respeitado o princpio da igualdade jurdica entre os estados e o princpio de
autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero: (no so normas coercitivas mas
de finalidades)
a) nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de progresso e desenvolvimento
econmico e social;
b) a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, sanitrios e conexos; a
cooperao internacional, de carter cultural e educacional;
c) o respeito universal e efetivo dos DH e das liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio.
Assemelha-se ao princpio Garantista. As quatro caractersticas marcantes desse novo direito,
direito-providncia so:
1- Direito de interveno, e no de absteno (anterior princpio da neutralidade) ou
regulao, no sentido de intervencionismo de regular os mais variados domnios da
vida dos indivduos e isto que aumenta sua intruso nos direitos internos.
2- A finalidade material e providencial, ao contrrio da liberal e formal, no tem limites
claros a vontade de atender s necessidades e prevenir os riscos pode ser ilimitada.
Exemplo: os objetivos do milnio
3- Prticas de atores privados e pblicos por ex., Protocolo de Quioto (1997) (reduo
de emisso de gs carbnico acordada entre os estados, mas que afeta diretamente as
empresas privadas)
4- Direito de polcia (principalmente quanto ao terrorismo), necessidade de segurana
discursos da comunidade de riscos, ameaas globais. Os estados passam a adotar
os padres gerais de segurana
Nem liberal, nem providncia: ambos. O DIN se caracteriza por finalidades antagnicas e
complementares, cada uma com sua prpria lgica - mescla de eficincia e impotncia.















Texto Emanouelle-Jouannet
A hiptese principal da autora consiste em sugerir que o direito internacional constitui, hoje,
um modo estruturao da sociedade internacional sob uma forma providencialista que ao
mesmo tempo, contrapesa e se baseia na globalizao econmica e liberal.
O DI se compe de prticas desenvolvidas para responder aos mltiplos problemas que
surgiram desde 1945. Neste ano, atravs da Carta das naes unidas, foram fixados princpios
de que o DI deve servir paz, justia, ao desenvolvimento econmico, aos direitos humanos
e para combater a pobreza mundial; mas eles so to gerais e abstratos que no traz nenhum
acordo sobre o modo a se realizar estas pretenses e implicam em um grau inacreditvel de
indeterminao e uma margem impressionante de aplicao, abrindo para uma sorte de
interpretaes. Aquele que tenta aplicar ideias abstratas acaba se identificando com elas, e,
fazendo-as suas, as desnaturalizam. H uma luta por significao no nvel dos governos, dos
profissionais e dos atores do direito entorno de quais seriam suas finalidades e objetivos.
O direito material e no mais o formal, a partir do perodo entre guerras, constitui a base
jurdica do Sistema Internacional, tal fato representa uma inverso de prioridades. A
impossibilidade de se chegar ao bem comum, em particular em matria religiosa, entre as
naes europeias no sculos 16/17, as conduziu a privilegiar um direito das gentes clssico
liberal voluntario, onde os acordos foram feitos sob um conjunto de regras puramente formais
de cooperao e de respeito soberania. Eram regras que se impunham todos os estados,
sem impor nada em particular, nem substancial ningum. No tinham outro contedo seno
o de exigir a igualdade, formar os intercmbios sobre a reciprocidade e resolver os conflitos.
Os objetivos substanciais escritos na carta de 1945 e os valores jurdicos que eles traduzem
operam de forma inversa. Inscreve diretamente a confrontao no DI, que no mais somente
regras de resoluo de conflitos, levando a importantes consequncias. A primeira de que o
conflito j no mais algo exterior ao direito, mas esta inscrito no prprio. O DI afetado por
uma crise continua endgena inevitvel.
A segunda de que o prprio direito se converte em objeto de conflito; em uma arma da qual
um se serve; um instrumento para fazer prevalecer a sua posio, uma questo de estratgia.
O DI no mais somente um meio de limitar a ao dos estados, mas se converte em um
instrumento nas mos dos estados (instrumentalizao do direito internacional).
Em terceiro lugar, vivemos novamente uma crise do universal, em razode uma reinvindicao
de diferentes maneiras de se pensar (qualquer mediada limitadora desta tende a ser
considerada imperialista) o DI como um bem comum coletivo que tende a universalidade, e
no apenas como somente um marco na diviso das soberanias.
Quarto, a prtica do consenso se desenvolveu notavelmente, fruto de uma evoluo que se
traduz em um acordo entre os desacordos (os estados se adaptaram e buscam equilibrar seus
direitos fazendo concesses).
Por fim, assistimos uma moralizao do direito, que ao se tornar um bem comum, torna mais
difcil a tarefa de estabelecer fronteiras entre o direito e a moral os valores morais se
traduzem em princpios jurdicos. A guerra se converte novamente em um instrumento de
interveno tica, retomando a ideia de guerra justa/ justa causa que Grocius e outros
demoraram para conseguir abandonar.
A sociedade internacional se encontra hoje, ainda muito menos desenvolvida que as
sociedades internas.
... o desenvolvimento de um direito internacional providencia...
Tese principal do estudo: Se pretende afirmar que da mesma forma em que os estados
internos liberais se converteram na Europa em estados providencia, o DI contemporneo
passou de um direito liberal restringido a algumas funes essenciais de regulao e
coexistncia a um direito providencia multi funes que rege a vida dos estados e dos
indivduos e que se considera como o ltimo garantidor do bem estar coletivo.
O DI j no tem mais somente a funo de um regulador social, uma vez que se converteu em
um instrumento de interveno; se utiliza para atuar sobre a sociedade internacional e para
transform-la com o fim de compensar desequilbrios econmicos, sociais ou de justia. E
corresponde tambm a um novo modo de exerccio do poder ao estabelecer tcnicas e
prticas que regulao especfica.
Tambm presenciamos a transformao do direito em um instrumento policivo para assegurar
a vida ou a sobrevivncia da populao mundial. Policivo no sentido de vigiar a sociedade.
Foucault deu um sentido mais particular a essa noo de poltica de poder nas sociedades
internas e mostrou sua evoluo possvel a um biopoder. Devemos transpor esta ideia ao nvel
internacional com cuidados, podemos sim observar a emergncia de uma proliferao de
normas que tendem cada vez mais a regular o corpo, a sade, as formas de alimentar-se e de
habitar, as condies de vida e todo o espao de existncia da populao humana. Alm disso,
a noo de segurana se sobreps a ideia de soberania.
O campo de atuao do direito internacional pblico est cada vez mais mesclado com o do DI
privado. Nos encontramos frente a um processo que desafia a separao e as disciplinas
jurdicas. Est a razo pela qual a evoluo do DI em um sentido providencialista explica
globalmente este outro aspecto contempornea do DI que a mescla do pblico com o
privado. Sem dvida possvel perceber que esta evoluo se deve evoluo do
individualismo liberal e humanista o individuo se instala progressivamente no centro da
sociedade internacional devido relativizao progressiva do coletivo como os povos e os
estados, e tambm devido um verdadeiro trabalho de construo do individuo concreto
realizado nas sociedades internas ocidentais, sob o vu de um indivduo abstrato.