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pdf otro por si acaso

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EJERCIDO
POR LOS TRIBUNALES Y SALAS CONSTITUCIONALES
ERNESTO JINESTA L.1
Sumario: Introduccin. 1.- Creacin del control de convencionalidad. 2.- rganos
encargados de ejercer el control de convencionalidad. 3.- Modo de ejercicio del
control de convencionalidad. 4.- Fines del control de convencionalidad. 5.-
Parmetro del control de convencionalidad. 6.- Factores determinantes del grado
de intensidad y alcance del control de convencionalidad ejercido por Tribunales y
Salas constitucionales. A.- Constitucionalizacin del parmetro de
convencionalidad y reconocimiento de su carcter eventualmente
supraconstitucional. B.- Efectos vinculantes y erga omnes de la jurisprudencia de
los Tribunales o Salas Constitucionales. C.- Efecto declarativo de la nulidad de la
norma o disposicin interna que es incompatible con el parmetro de
convencionalidad. D.- El control de convencionalidad ejercido ex officio. 7.- Objeto
del control de convencionalidad por los Tribunales y Salas constitucionales. A.-
Fuentes no escritas. B.- Leyes, reglamentos y actos de eficacia general sujetos al
Derecho pblico. C.- Reformas parciales a la Constitucin. D.- Constitucin. 8.-
Mecanismos procesales para ejercer el control de convencionalidad por los
Tribunales y Salas constitucionales. A.- Control de convencionalidad en el control
de constitucionalidad a priori. B.- Accin de inconstitucionalidad. C.- Consultas
judiciales. D.- Recursos de amparo y de hbeas corpus. 9.- Tipologa de las
sentencias para ejercer el control de convencionalidad. A.- Sentencias
interpretativas conforme con el parmetro de convencionalidad. B.- Sentencia
declarativa de inconvencionalidad. C.- Sentencia desestimatoria de
inconvencionalidad. Conclusiones

Introduccin
El control de convencionalidad, desarrollado
jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que deben ejercer, incluso, de oficio, los Tribunales y
Salas constitucionales de Latinoamrica les plantea a estos rganos
1 Catedrtico Universidad Escuela Libre de Derecho. Director y profesor programa
doctorado
en Derecho Constitucional Universidad Escuela Libre de Derecho. Doctor en Derecho
Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia
Poltica
Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Presidente Academia Costarricense de
Derecho. Miembro Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro fundador
Asociacin Mundial de Justicia Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. Miembro del Comit de Expertos del Programa Estado de Derecho
para
Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer. Magistrado Sala Constitucional Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica. www.ernestojinesta.com
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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nuevos retos y desafos en el ejercicio de sus funciones de
fiscalizacin constitucional. El control de convencionalidad supone
un revulsivo en la teora de las fuentes del Derecho2, un
replanteamiento de una serie de categoras dogmticas y el
surgimiento de otras absolutamente novedosas. En efecto, ahora
podemos hablar de un parmetro o bloque de convencionalidad
que debe ser interpretado y aplicado por los jueces constitucionales
nacionales, de una mutacin positiva del principio de la supremaca
constitucional, de la inconvencionalidad de las normas locales y de
la declaratoria de inconvencionalidad de una norma o disposicin
nacional.
El control de convencionalidad implica la necesidad de
despojarse de una serie importante de lastres histrico-dogmticos
muy arraigados en la ciencia jurdica, derribar una serie de mitos (v.
gr. la supremaca exclusiva de la Constitucin) y, en definitiva, un
nuevo paradigma del Derecho Pblico de los pases del sistema
interamericano.
Debe reconocerse que tratndose de los Tribunales y Salas
Constitucionales, en cuanto se acepta que dictan sentencias
vinculantes y con efectos erga omnes que declaran la nulidad de
una norma o disposicin local por contrariar el parmetro de
convencionalidad, expulsndola del ordenamiento jurdico con
autoridad de cosa juzgada constitucional, el control de
convencionalidad difuso ejercido por estos rganos suele ser ms
incisivo y de mayor alcance que aqul otro que pueden ejercer los
jueces ordinarios. En efecto, los jueces de legalidad, nicamente,
pueden desaplicar, para el caso concreto y con limitados o relativos
efectos jurdicos o inter partes la norma o disposicin local
inconvencional al carecer de las competencias que ostentan los
Tribunales y Salas constitucionales.
2 V. JINESTA LOBO (Ernesto), La construccin de un Derecho administrativo comn
interamericano: Reformulacin de las fuentes del Derecho Administrativo con la
constitucionalizacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Revista
Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, Asociacin e Instituto
Iberoamericano de
Derecho Administrativo Prof. Jess Gonzlez Prez, Ao 11, No. 11, 2011, pp. 112-120.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
De nuestra parte, nos centraremos en identificar los rasgos y
condiciones que presenta el control de convencionalidad que
pueden y deben ejercer los Tribunales y Salas Constitucionales
cuyos Estados pertenecen al Sistema Interamericano de proteccin
de los Derechos Humanos. Procuraremos, tambin, recrear un
escenario ideal para el ejercicio ptimo del control de
convencionalidad por los rganos nacionales encargados del control
de constitucionalidad.
1.- Creacin del control de convencionalidad
El control de convencionalidad3 ha sido creado
pretorianamente por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La institucin surge, a nivel del pleno de esa Corte
Regional, a partir del caso Almonacid Arellano y otros c/. el
Gobierno de Chile de 26 de septiembre de 2006. As, en el
considerando 124 se estim lo siguiente:
La Corte es consciente que los jueces y
tribunales internos estn sujetos al imperio de la
ley y, por ello, estn obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo
que obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean
mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a
3 V. REY CANTOR (Ernesto), Control de Convencionalidad de las Leyes y Derechos
Humanos,
Mxico, Editorial Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008, in
totum;
SAGS (Nstor Pedro), El control de convencionalidad. En particular sobre las
constituciones nacionales. La Ley, Ao LXXIII, No. 35, 19 de febrero de 2009, pp. 1-3;
HITTERS (Juan Carlos), Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.
Comparacin. Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile,
Universidad de Talca, Ao 7, No. 2, 2009, pp. 109-128; AA. VV., El control de
convencionalidad
coord. ALBANESE (Susana)-, Buenos Aireas, Ed. Ediar, 2008, in totum. FERRER
MACGREGOR
(Eduardo), Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad el nuevo
paradigma para el juez mexicano. En Derechos Humanos: Un nuevo modelo
constitucional,
Mxico, UNAM-IIJ, 2011, pp. 339-429.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurdicos. En otras palabra, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas
internas que aplican en los casos concretos y la
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana.
La Corte Interamericana en el considerando 125 indic que el
control de convencionalidad tiene sustento en el principio de la
buena fe que opera en el Derecho Internacional, en el sentido que
los Estados deben cumplir las obligaciones impuestas por ese
Derecho de buena fe y sin poder invocar para su incumplimiento el
derecho interno, regla que se encuentra recogida en el artculo 27
de la Convencin de Viena sobre los Tratados.
Tales consideraciones fueron reiteradas por la Corte
Interamericana en los casos La Cantuta c/. Per de 29 de
noviembre de 2006 (considerando 173) y en Boyce y otros c/.
Barbados de 20 de noviembre de 2007 (considerando 78).
Empero, ser en la sentencia del caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Per de 24 de noviembre
de 2006 reiterada en el caso Fermn Ramrez y Raxcac Reyes
c/. Guatemala de 9 de mayo de 2008, considerando 63-, en el que
se precisan y afinan, parcialmente, los contornos del control de
convencionalidad, al estimar, en el considerando 128, lo siguiente:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin Americana, sus
jueces estn sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque el efecto til de la Convencin no se
vea mermado o anulado por la aplicacin de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los rganos del Poder Judicial
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de
convencionalidad ex officio, entre las normas
internas y la Convencin Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales
pertinentes. Esta funcin no debe quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos
de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implica que ese control deba
ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos
formales y materiales de admisibilidad y
procedencia de este tipo de acciones.
Por ltimo en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores c/.
Mxico de 26 de noviembre de 2010, la CIDH ha efectuado
algunas ampliaciones o precisiones en cuanto a los rganos
internos encargados de ejercer el control de convencionalidad.
2.- rganos encargados de ejercer el control de
convencionalidad
La doctrina sentada por la Corte Interamericana acerca del
control de convencionalidad plantea una serie de interrogantes por
su parco desarrollo, sin embargo, cabe sealar que ya las dos
sentencias citadas (Casos Almonacid Arellanos c/. Chile y
Trabajadores Cesados del Congreso c/. Per) sugieren grandes
lneas de desarrollo del novedoso instituto en el mbito regional.
En la primera sentencia citada de la Corte Interamericana, se
refiere, sin distinguir la naturaleza o el orden jurisdiccional al que
pertenecen y su jerarqua, a los jueces y tribunales internos, luego
se agrega que el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad y finalmente, se indica que En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta (). En la segunda
sentencia referida, se indica que cuando un Estado ha ratificado un
Tratado internacional como la Convencin Americana sus jueces
estn sometidos a ella, para aadir despus que los rganos del
Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad, ex officio
(). Es evidente que los jueces y tribunales ordinarios son los
primeros llamados a ejercer el control de convencionalidad por una
razn elemental que es la necesidad de agotar los recursos
efectivos del derecho interno (artculo 46.1.a de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos) antes de acudir a la Corte
Interamericana4, dado que, la intervencin de sta es subsidiaria5.
Se trata, entonces, a diferencia de lo que puede ser el modelo de
control de constitucionalidad interno de cada pas, de un esquema
de control difuso que ejercen todos los jueces y tribunales ordinarios
que pertenecen al Poder Judicial6.
Cabe advertir que la Corte Interamericana aclara que los
jueces y tribunales ordinarios deben ejercer el control de
convencionalidad en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales pertinentes, con lo que les otorga
un margen de discrecionalidad judicial limitado por el ordenamiento
jurdico interno o local.
Obviamente, en los sistemas iberoamericanos que cuentan
con una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, esto
es, adscrita al Poder Judicial o una Corte Suprema de Justicia,
encargadas del control de constitucionalidad, es evidente que el
concepto de jueces y tribunales alcanza a tales Salas
Constitucionales y Cortes Supremas. La duda podra surgir cuando
el sistema jurdico tiene un Tribunal Constitucional independiente de
la estructura y organizacin del Poder Judicial, por cuanto, podra
entenderse, pese a la exhortacin de la Corte Interamericana de
ejercer un control de constitucionalidad que resulta vlido en un
modelo difuso o desconcentrado- y de convencionalidad, que no se
refiere, explcitamente, a los Tribunales Constitucionales de carcter
4 V. Voto disidente del juez Cancado Trindade en la Sentencia de 30 de noviembre de
2007,
que resolvi la Solicitud de interpretacin de la Sentencia de 24 de noviembre de 2006
Caso
Trabajadores Cesados del Congreso c/. Per
5 V. REY CANTOR (E.), op. cit., p. 201 y HITTERS (J.C.), op. cit., p. 119.
6 V. op. ult. cit., p. 17.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
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independiente o autnomo7. La duda fue despejada en el caso
Cabrera Garca y Montiel Flores c/. Mxico de 26 de noviembre de
2010, al estimar, siguiendo, en trminos generales, la redaccin del
caso Almonacid Arellano c/. Gobierno de Chile, que el control de
convencionalidad debe ser ejercido por 225. () todos sus rganos
del Estado-, incluidos sus jueces () Los jueces y rganos
vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles ()
los jueces y rganos judiciales vinculados a la administracin de
justicia (). Esta posicin fue ratificada por la Corte Interamericana
en la sentencia del caso Gelman c/. Uruguay de 24 de febrero de
2011.
A partir de los casos Cabrera Garca y Montiel Flores c/.
Mxico y Gelman c/. Uruguay queda, entonces, dilucidado que
todos los rganos del Estado, ya no solo los de carcter
jurisdiccional deben ejercer el control de convencionalidad, lo que
implica que todos los poderes pblicos deben hacerlo, en tanto
operadores del Derecho. De otra parte, se aclara que tambin
deben ejercerlo los rganos vinculados a la administracin de
justica, lo que comprende, obviamente, a los Tribunales
Constitucionales no incardinados en la organizacin judicial y que
tienen el carcter y rango de un rgano independiente.
3.- Modo de ejercicio del control de convencionalidad
En la sentencia del caso Trabajadores Cesados del Congreso
c/. Per la Corte Interamericana aclar que el control de
convencionalidad puede ejercerlo el juez o tribunal ordinario a
instancia parte o de oficio teniendo, por esto ltimo, una obligacin
de fiscalizacin y de contraste del derecho interno con el
internacional regional, todo, dentro del marco del caso concreto que
es juzgado. A partir de los casos Cabrera Garca y Montiel Flores
c/. Mxico y Gelman c/. Uruguay, como se apunt, tal posibilidad
7 Cfr. con SAGS (Nstor P.), El Control de Convencionalidad, p. 2.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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se extiende a todos los rganos del Estado y a los vinculados a la
administracin de justicia.
4.- Fines del control de convencionalidad
En el caso Almonacid Arellano y otros c/. Chile, la Corte
aclara que la finalidad del instituto es procurar que las normas de la
Convencin o cualquier otro tratado no se vean mermadas por
normas o disposiciones internas contrarias a su tenor, objeto y fin.
En el caso Trabajadores Cesados del Congreso c/. Per, se
especifica el fin de la institucin al indicarse que se debe velar
porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o
anulado por normas o disposiciones contrarias a su tenor, objeto y
fines. En definitiva, como lo apunta Sags, el control de
convencionalidad es un potente instrumento para el respeto y
garanta efectiva de los derechos humanos incluidos en el
parmetro de convencionalidad8.
5.- Parmetro del control de convencionalidad
A partir de las sentencias Almonacid Arellanos y otros c/.
Chile y Trabajadores Cesados del Congreso c/. Per, queda claro
que el parmetro de control a partir del cual el juez o tribunal
ordinario interno juzga el derecho interno o local, lo son la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, toda otra
Convencin o Declaracin del sistema interamericano (v. gr.
Protocolo de San Salvador sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo Relativo
a la Abolicin de la Pena de Muerte, la Convencin para Prevenir y
Sancionar la Tortura, la Convencin de Belm do Par para la
Erradicacin de la Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre
Desaparicin Forzada, etc.), as como las sentencias y opiniones
consultivas de la Corte Interamericana. A partir de ese referente, el
8 SAGS (Nstor Pedro), Obligaciones internacionales y control de convencionalidad.
Estudios Constitucionales, Ao 8, No. 1, 2010, p. 118.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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juez o Tribunal interno debe revisar si la normativa o el
ordenamiento jurdico interno es contrario u opuesto a los objetivos,
fines y tenor literal de ese corpus iuris de orden regional o
interamericano, entendido como un estndar mnimo de proteccin.
Quedan excluidas del parmetro otras convenciones o
declaraciones, por cuanto, como afirma Sags, a la Corte
Interamericana no le compete aplicar y tutelar instrumentos extraregionales9.
6.- Factores determinantes del grado de intensidad y alcance
del control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas
constitucionales
El control de convencionalidad resulta ms incisivo y
determinante en los ordenamientos jurdicos nacionales que
establecen un rgano de control de constitucionalidad que puede
declarar la inconvencionalidad de una norma local y, por
consiguiente, anularla y expulsarla del ordenamiento jurdico con
efectos jurdicos generales.
El mayor impacto del control de convencionalidad ejercido por
los Tribunales y Salas constitucionales depende, en nuestro
criterio, de varios factores determinantes que seran los siguientes:
A.- Constitucionalizacin del parmetro de convencionalidad
y reconocimiento de su carcter eventualmente
supraconstitucional
Estas dos circunstancias son indispensables para que los
Tribunales y Sala constitucionales puedan ejercer un control de
convencionalidad incisivo y extenso, dado que, en los
ordenamientos jurdicos nacionales, donde el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos no se le reconoce la condicin de
componente del parmetro o bloque de constitucionalidad, teniendo
9 V. SAGS (N.P.), El Control de Convencionalidad, p. 2.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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las convenciones y declaraciones en la materia, por influjo de una
tesis tradicional y desfasada, el rango, potencia, resistencia y
jerarqua de una simple ley ordinaria o, a lo sumo, supra legal pero
infra constitucional, el control de convencionalidad enfrentara serias
dificultades para su plena realizacin e implementacin.
En los sistemas jurdicos en los que al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y, en particular, el corpus iuris
interamericano, se le ha concedido la condicin de parmetro de
convencionalidad y, an ms, en determinadas circunstancias, tiene
un rango supraconstitucional, las posibilidades del ejercicio del
control de convencionalidad aumentan considerablemente.
Como lo ha indicado Ferrer Mac-Gregor, la
constitucionalizacin del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y, particularmente, del parmetro de convencionalidad,
as como reconocerle un rango, eventualmente, supraconstitucional
depende de reformas o modificaciones constitucionales expresas (v.
gr., en cuanto al parmetro de convencionalidad como parte del
bloque de constitucionalidad: Argentina, Chile, Colombia, Costa
Rica, Per, Paraguay y, recientemente, en 2010 y 2011, Repblica
Dominicana y Mxico y en lo relativo a el rango supraconstitucional
del referido parmetro: Bolivia y Ecuador ) o de una jurisprudencia
constitucional progresista que reconozca el carcter vinculante e,
incluso, supra constitucional, de la jurisprudencia y opiniones
consultivas vertidas por la Corte Interamericana10, tal y como lo
hizo, de manera pionera la Sala Constitucional de Costa Rica desde
los Votos 1147-90, 3435-1992 y 2313-1995.
B.- Efectos vinculantes y erga omnes de la jurisprudencia de
los Tribunales o Salas Constitucionales
En aquellos sistemas de control de constitucionalidad donde la
jurisprudencia vertida resulta obligatoria para todos los operadores
jurdicos y sujetos del ordenamiento jurdico (pblicos y privados), el
control de convencionalidad est, necesariamente, destinado a
tener un mayor impacto y relevancia. En tal supuesto las sentencias
10 FERRER MAC-GREGOR (Eduardo), op. cit., pp. 350-352.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
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tienen un efecto jurdico vinculante, tanto de las interpretativas
conforme al parmetro de convencionalidad o de las estimatorias
que declaran la inconvencionalidad de la norma o disposicin local
por contrariar el parmetro de convencionalidad y la expulsan del
ordenamiento jurdico.
En tales modelos de control de constitucionalidad se suele
establecer, concomitantemente, como una forma de aproximacin o
de convergencia con los sistemas del common law, que la
jurisprudencia es una fuente no escrita del ordenamiento jurdico y,
ocasionalmente, puede tener, incluso, un rango superior a la ley
cuando interpreta, integra o delimita el campo de aplicacin del
ordenamiento constitucional o supraconstitucional escrito.
Es as como en tales sistemas o modelos de control de
constitucionalidad, ningn poder pblico constituido o sujeto de
Derecho privado podr sustraerse, en adelante, al control de
convencionalidad ejercido por el respectivo Tribunal o Sala, por
cuanto, sus sentencias forman parte del parmetro o bloque de
constitucionalidad.
C.- Efecto declarativo de la nulidad de la norma o disposicin
interna que es incompatible con el parmetro de convencionalidad
En los sistemas jurdicos nacionales cuyas sentencias
estimatorias vertidas por los Tribunales o Salas constitucionales
suponen la anulacin con efectos declarativos y retroactivos a la
fecha de vigencia de la norma, disposicin o acto, se fortalece y
amplia, notablemente, el control de convencionalidad. Lo anterior
aunque el ordenamiento jurdico local disponga que tal declaratoria
se hace sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, las
situaciones o relaciones jurdicas consolidadas por prescripcin o
caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada material. Tampoco desmejora la intensidad del control del
convencionalidad, la posibilidad que tienen algunos rganos de
control de constitucionalidad de graduar y dimensionar en el
espacio, tiempo y la materia, el efecto retroactivo de la sentencia
estimatoria, dictando las medidas necesarias para evitar graves
dislocaciones de la seguridad, la justicia y la paz social. Mecanismo
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
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a travs del cual se les puede dar a las sentencias estimatorias una
eficacia meramente prospectiva.
Estas sentencias anulatorias y declarativas con efectos ex
tunc o retroactivos y no ex nunc, adicionalmente, producen cosa
juzgada material constitucional sin posibilidad de rever o reabrir el
asunto- y suponen la expulsin o, ms precisamente, la eliminacin
de la norma, disposicin o acto del ordenamiento jurdico.
Consecuentemente, la norma, disposicin o acto que contrara el
parmetro de convencionalidad desaparece, con efectos
generales y vinculantes, del ordenamiento jurdico, siendo
innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el particular por la
subsistencia de la norma o acto inconvencional si hubiera sido,
simplemente, desaplicado.
Esta eficacia particular de las sentencias constitucionales
tiene la virtud de zanjar, definitivamente y para toda hiptesis futura,
la infraccin del parmetro de convencionalidad, generando gran
seguridad jurdica sobre el tema y vinculando, en adelante, a toda la
jurisdiccin ordinaria y a cualquier operador jurdico.
El mayor impacto del control de convencionalidad, ejercido por
el rgano encargado del control de constitucionalidad, crece cuando
el ordenamiento jurdico procesal constitucional prev la posibilidad
que, por conexidad, la declaratoria de nulidad pueda comprender
los dems preceptos de la norma o disposicin interna impugnada o
revisada o de cualquier otra ley, disposicin o acto incluso los de
aplicacin especfica cuestionado- cuya anulacin resulte
evidentemente necesaria por conexin o consecuencia. En estos
sistemas jurdicos, el control de convencionalidad tiene un alcance y
extensin insospechados, por supuesto, que la declaratoria de
nulidad por inconvencionalidad de las normas conexas, debe
pasar por los principios de prudencia y auto-contencin del
respectivo Tribunal o Sala Constitucional.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
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D.- El control de convencionalidad ejercido ex officio
Como hemos indicado desde el caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Per de 24 de noviembre
de 2006, la Corte Interamericana seal que los rganos
jurisdiccionales dentro de los que figuran, obviamente, los
Tribunales y Salas constitucionales de Amrica Latina-, deben
ejercer el control de convencionalidad de las normas, disposiciones
o actos internos ex officio todo en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales pertinentes.
Esta precisin del control de convencionalidad efectuada por
la Corte Interamericana, tiene grandes repercusiones tratndose del
ejercido por los Tribunales o Salas constitucionales, dado que, lo
intensifica y amplia ostensiblemente. En efecto, en la mayora de los
sistemas de control de constitucionalidad, an en los ms anti
formalistas, rige el principio dispositivo; de manera que el
promovente de la accin de inconstitucionalidad debe exponer,
clara y precisamente, en el respectivo memorial o escrito inicial, los
agravios, fundamentos y la cita concreta de los componentes del
parmetro de constitucionalidad que se estiman infringidos, con la
posibilidad de prevenirle al gestionante las omisiones para que sean
subsanadas, so pena, en caso de incumplir, de denegar el trmite.
Empero, con el mandato dirigido por la Corte Interamericana en el
caso Trabajadores Cesados del Congreso c/. Per, se produce
una modificacin o reforma tcita de todas las legislaciones
nacionales, en materia de acciones de inconstitucionalidad, por
cuanto, ahora el respectivo Tribunal o Sala, de oficio y aunque no
haya sido solicitado por la parte que plantea la accin, debe
efectuar el test de convencionalidad de la norma, disposicin o acto
interno o local. Consecuentemente, en el Derecho Procesal
Constitucional se da un salto parcial, a nivel interamericano, de un
sistema dispositivo a uno parcialmente inquisitivo en materia de
control de convencionalidad, por lo cual los Tribunales y Salas, so
pena de hacer incurrir al Estado respectivo en responsabilidad
internacional por omisin, deben efectuar, oficiosamente, el control
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
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de convencionalidad, obviamente, todo dentro del marco de sus
respectivas competencias y regulaciones procesales domsticas.
7.- Objeto del control de convencionalidad por los Tribunales y
Salas constitucionales
Sobre este tema en particular, resulta sumamente difcil
establecer reglas unvocas, por cuanto, cada ordenamiento
interamericano de control de constitucionalidad establece, con
singularidad propia, en qu supuestos cabe una accin de
inconstitucionalidad11, lo que se agrava con la afirmacin de la
Corte Interamericana en el caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Per de 24 de noviembre de
2006, en el sentido que el control de convencionalidad debe ser
ejercido por los rganos jurisdiccionales en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
pertinentes, aadiendo que se debe considerar otros supuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de
acciones, conceptos que le reconocen a los rganos internos
encargados del control de convencionalidad un margen de
apreciacin nacional inequvoco.
Empero, estimamos que pueden establecerse algunas reglas
de carcter general si perjuicio de su relatividad por las
singularidades de cada ordenamiento jurdico- para el control de
convencionalidad ejercido por el rgano nacional encargado del
control de constitucionalidad.
A.- Fuentes no escritas
En algunos ordenamientos jurdicos, las fuentes no escritas
tales como los principios generales del Derecho, la jurisprudencia y
la costumbre (v. gr. una prctica o costumbre constitucional que
quebranta el parmetro de convencionalidad), tienen un efecto
normativo expresamente otorgado por el ordenamiento jurdico,
adems de servir para interpretar, integrar y delimitar el campo de
aplicacin del ordenamiento escrito. Incluso, ocasionalmente, se les
11 V. AA. VV., Crnica de Tribunales Constitucionales en Iberoamrica Eduardo Ferrer
Mac-
Gregor (coord.)-, Buenos Aires, Marcial Pons-UNAM, 2009, in totum.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
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otorga el rango de ley cuando suplen la ausencia (laguna
normativa) y prevalencia sobre las normas escritas de grado inferior
(v. gr. un principio general de carcter legal o una costumbre que
integra o delimita una ley secundum o propter legem- estarn por
encima de un reglamento). Obviamente, en tales supuestos, resulta
admisible el control de convencionalidad sobre tales fuentes no
escritas. Cabe observar, en lo que a la jurisprudencia atae, que en
algunos ordenamientos jurdicos, no se admite la accin de
inconstitucionalidad contra resoluciones jurisdiccionales concretas o
especficas, pero s contra pautas o lneas jurisprudenciales, por lo
cual el Tribunal o Sala constitucional puede ejercer el control de
convencionalidad sobre tal jurisprudencia.
B.- Leyes, reglamentos y actos de eficacia general sujetos al
Derecho pblico
Como hemos indicado en los casos Almonacid Arellanos c/.
Chile y Trabajadores Cesados del Congreso c/. Per la Corte
Interamericana seal que el control recae sobre las leyes,
normas jurdicas internas o normas internas. Consecuentemente,
el control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas
constitucionales, va accin de inconstitucionalidad, de las leyes y
de los reglamentos est fuera de toda duda o discusin.
La cuestin puede surgir frente a los actos sujetos al Derecho
pblico de efectos generales pero no normativos (v. gr. instruccin,
circular o directriz), en nuestro criterio, es posible someter tales
manifestaciones de los poderes pblicos al control de
convencionalidad, precisamente, por su eficacia general.
C.- Reformas parciales a la Constitucin
Una cuestin que suscita dudas es s las reformas parciales a
la Constitucin emitidas por el poder reformador o poder
constituyente derivado pueden estar o no sujetas al control de
convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas
Constitucionales. En nuestro criterio, el poder reformador, en
cuanto poder constituido, tiene como lmite infranqueable el
parmetro de convencionalidad, por lo que el rgano encargado
del control de constitucionalidad bien podra ejercer el control de
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
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convencionalidad sobre las reformas que emita al texto
constitucional, sobre todo, teniendo en cuenta uno de los principios
bsicos de los derechos humanos que es el de progresividad.
D.- Constitucin
Tratndose del texto constitucional, al que estn sujetos los
Tribunales y Salas constitucionales por el principio de la supremaca
constitucional, el control de convencionalidad se puede ver
mermado por el peso de una serie de mitos y ataduras dogmticas.
Sobre este particular, es preciso que los Tribunales y Salas
constitucionales comprendan que la fidelidad constitucional, aunque
haya clusula expresa en el texto fundamental, no opera cuando se
contrara el parmetro de convencionalidad por su jerarqua,
eventualmente, supraconstitucional.
Evidentemente, para cualquier Tribunal o Sala Constitucional
de Latinoamrica, declarar que un precepto constitucional
quebranta el bloque de convencionalidad le puede acarrear serias
crticas, resistencias y hasta represalias de la clase poltica que no
entiende o no admite el rango supraconstitucional de aqul. En
nuestro criterio, para paliar los efectos traumticos de la declaratoria
de inconvencionalidad de una norma constitucional, los Tribunales
y Salas constitucionales tienen, a la mano, dos vas que son las
siguientes:
a) El Tribunal o Sala Constitucional bien puede, cuando el
parmetro de convencionalidad es ms tuitivo que un
precepto constitucional (clusula ms favorable y principios
pro homine o pro libertate), aplicarlo directamente,
desaplicando el texto constitucional.
b) El Tribunal o la Sala Constitucional respectivo tiene la
opcin de efectuar una interpretacin conforme sentencia
interpretativa- de un precepto constitucional con el
parmetro de convencionalidad.
De iure condendo, estimamos que el corpus iuris
interamericano escrito, debera ser modificado pese a la dificultad
para hacerlo- para incluir una cuestin de prejudicialidad
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
18
convencional, de manera similar a la prevista en el sistema
jurisdiccional de la Unin Europea12, que le permita a los Tribunales
y Salas constitucionales plantear la cuestin ante la Corte
Interamericana para que sea con el respaldo de este rgano que se
proceda a declarar inconvencional un precepto constitucional. En
nuestro criterio, esta cuestin prejudicial de convencionalidad, de
conventum ferenda, debera ser una facultad de todo rgano
jurisdiccional o de control de constitucionalidad interno, cuando
tenga duda fundada de la convencionalidad de una norma
constitucional. Por su parte, de iure condendo, la Corte
Interamericana, al conocer y resolver la cuestin debera emitir un
criterio de validez con efectos jurdicos vinculantes no slo para el
rgano jurisdiccional o encargado de la custodia constitucional
nacional que la plantea sino para todos los rganos equivalentes del
sistema interamericano y, en general, para todos los Estados del
sistema interamericano que han reconocido la autoridad de la Corte
Interamericana. De esta manera, se garantizara la supremaca del
parmetro de convencionalidad, as como su interpretacin y
aplicacin uniforme. En definitiva, se tratara de un cauce jurdicoformal
para casos muy calificados o excepcionales, donde el
pronunciamiento sobre la validez convencional de la Corte
Interamericana avalara la eventual declaratoria de ilegitimidad
convencional de la norma o precepto constitucional, mitigando la
reaccin adversa de determinados sectores polticos absolutamente
reaccionarios al control de convencionalidad. Desde luego, que no
consideramos apta, para tal fin, la opinin consultiva actualmente
existente, por cuanto, slo puede ser planteada por los Estados y
ciertos rganos del sistema interamericano en materia que les
compete y no directamente por los rganos encargados del control
de constitucionalidad y, por cuanto, su contenido no es vinculante.
Asimismo, en cuanto a la opinin consultiva actualmente prevista,
no puede descartarse que exista un criterio discrepante entre el
rgano interno, encargado del control de constitucionalidad, y los
poderes legislativo y ejecutivo, acerca de la eventual
inconvencionalidad de un precepto constitucional, lo que
12 V. MANGAS MARTN (Araceli)-LIAN NOGUERAS (Diego), Instituciones y derecho de
la
Unin Europea, Madrid, Tecnos, 3. Reimpresin 6. Edicin, 2011, pp. 457-463.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
19
dificultara, enormemente, la consulta del Estado por la interferencia
del criterio poltico.
Con la regulacin expresa de esta cuestin prejudicial de
convencionalidad, el control de convencionalidad, conminando a un
Estado determinado para reformar, modificar o suprimir un precepto
constitucional inconvencional, dejara de estar centrado en la
Corte Interamericana a travs del control concentrado de
convencionalidad que sta ejerce, tal y como sucedi en los casos
La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) c/. Chile de
5 de febrero de 2001 o Boyce y otros c/. Barbados de 20 de
noviembre de 200713.
En todo caso, aunque no fuera introducida, de iure condendo,
esta cuestin prejudicial de convencionalidad, es preciso derribar
un mito del control de constitucionalidad (surgido a partir de los
principios de la supremaca y la fidelidad constitucional), en el
sentido que los jueces constitucionales no pueden controlar la
legitimidad de un precepto constitucional. En nuestro criterio, esa
posibilidad debe irse abriendo brecha para transformar a los jueces
constitucionales en verdaderos jueces interamericanos que son
los primeros guardianes y custodios del parmetro de
convencionalidad y fortalecer el carcter complementario o
subsidiario de la jurisdiccin regional de la Corte Interamericana.
Esto, con mayor razn, en aquellos ordenamientos jurdicos donde
por influjo del fenmeno de la constitucionalizacin del derecho
internacional de los Derechos Humanos- los propios intrpretes
ltimos y definitivos de la Constitucin o -por reformas parciales a la
Constitucin- se ha admitido que el parmetro de convencionalidad
posee un rango supraconstitucional, lo que, per se, supone una
revolucin en el sistema de las fuentes del Derecho. La cuestin
fundamental que subyace en esta discusin es que ni siquiera el
poder fctico o constituyente originario debe desmarcarse del
parmetro de convencionalidad y, en particular, del Derecho
13 V. VENTURA ROBLES (Manuel), El control de convencionalidad en la jurisprudencia
de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Estudios sobre el Sistema
Interamericano de
Proteccin de los Derechos Humanos -Tomo II-, San Jos, CIDH e IIDDHH, 2011, pp.
385-
416.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
20
Internacional de los Derechos Humanos por su carcter
supraconstitucional14 y de ius cogens.
Como afirma Rey Cantor, a partir del control de
convencionalidad, es posible afirmar la existencia, en cabeza de las
personas, de un derecho a la supremaca del derecho internacional
de los derechos humanos de carcter regional, lo que le permite, a
cualquier justiciable, exigirle a un juez constitucional la aplicacin
directa e inmediata de ese orden jurdico con preferencia a la
legislacin interna que lo contradiga15, incluso, si es de rango
constitucional.
En punto al resto de los componentes del bloque de
constitucionalidad que no sean preceptos o normas constitucionales
y que pueden estar expresamente previstos o razonablemente
implcitos, siendo forjados o introducidos por los pronunciamientos
del Tribunal o la Sala Constitucional respectiva (v. gr. valores,
principios y jurisprudencia constitucionales), la cuestin del control
de convencionalidad pasa por un mecanismo relativamente sencillo
que es el cambio de jurisprudencia o de criterio. En efecto, en la
mayora de los ordenamientos jurdicos la jurisprudencia vertida por
los Tribunales o Salas constitucionales es vinculante erga omnes,
salvo para stos mismos rganos, consecuentemente, cuando, de
oficio o a instancia de parte, detectan una vertiente jurisprudencial
o, incluso, en sus pronunciamientos dan por sentado un principio o
valor constitucional que contrara el parmetro de convencionalidad,
bien pueden replantearse el tema y promover un cambio
jurisprudencial bajo una mejor ponderacin de la cuestin.
8.- Mecanismos procesales para ejercer el control de
convencionalidad por los Tribunales y Salas constitucionales
Este tema, esencialmente, por virtud de los sealado en la
sentencia de la CIDH en el Caso Trabajadores Cesados del
Congreso c/. Per de 24 de noviembre de 2006, depende de la
14 V. SAGUS (N.P.), El Control de Convencionalidad, p. 2.
15 REY CANTOR (E.), op. cit., p. 204.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
21
regulacin interna o nacional que se haga en la respectiva
legislacin procesal constitucional de cada pas16.
En los ordenamientos jurdicos interamericanos cuya
legislacin procesal constitucional admite diversos y mltiples
mecanismos o cauces para hacer prevalecer el principio de la
supremaca constitucional, las posibilidades de ejercer el control de
convencionalidad por los Tribunales o Salas constitucionales crece
notablemente.
A.- Control de convencionalidad en el control de
constitucionalidad a priori
Algunos sistemas jurdicos admiten el control de
constitucionalidad a priori de proyectos legislativos que son
discutidos en el seno del rgano legislativo y antes de ser
aprobados, sea la emisin de leyes ordinarias, de reforma parcial a
la Constitucin o de aprobacin de tratados o convenios
internacionales. En la mayora de los supuestos, el control a priori,
se proyecta sobre los vicios formales de carcter esencial
cometidos por el rgano legislativo durante el procedimiento o iter
legislativo.
Sin embargo, algunos sistemas no excluyen la posibilidad del
rgano encargado del control de constitucionalidad de advertir o
sealar vicios sustanciales o cualquier otro relevante en el
contenido del proyecto legislativo. Es en este ltimo terreno, donde
el control de convencionalidad que deben ejercer las Salas y
Tribunales constitucionales, cumple un rol de primer orden y, ante
todo, preventivo, para evitar la emisin de disposiciones legislativas
contrarias al parmetro de convencionalidad, evitando que se vea
comprometida la responsabilidad internacional del Estado.
Nuevamente, respecto de este mecanismo de control de
constitucionalidad, se quiebra el principio dispositivo en materia
procesal constitucional, por cuanto, ahora los Tribunales o Salas
constitucionales, pese a que quienes plantean la consulta de
16 Sobre las diferencias entre los sistemas nacionales V. AA. VV., Crnica de Tribunales
Constitucionales en Iberoamrica Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.)-, in totum.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
22
constitucionalidad deben expresar los aspectos cuestionados del
proyecto de ley y los motivos por los cuales se tienen dudas u
objeciones, deben ejercer un control de convencionalidad de oficio.
B.- Accin de inconstitucionalidad
En trminos generales, los sistemas jurdicos cuya legislacin
procesal constitucional admite una legitimacin amplia para plantear
la accin de inconstitucionalidad, las posibilidades de un control de
convencionalidad se ven notablemente aumentadas. En efecto,
algunos ordenamientos jurdicos combinan el control concreto, a
travs de un asunto previo en sede jurisdiccional ordinaria,
administrativa o a travs de los recursos de amparo y hbeas
corpus- con el abstracto cuando se lesionan intereses de carcter
colectivo en su versin corporativa o difusa, no requirindose, en
tales supuestos, de asunto previo o de una lesin individual o
directa.
El control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas
constitucionales ser mucho ms intenso, cuando la legislacin
procesal constitucional admita la legitimacin institucional ejercida
por ciertos rganos de fiscalizacin o control tales como el Defensor
del Pueblo, la Contralora (Entidad de Fiscalizacin Superior en
materia hacendaria y presupuestaria), la Procuradura
(representacin y defensa del Estado y funcin consultiva) y la
Fiscala (encarga de las polticas de persecucin penal). En estos
casos, se compromete a ciertos rganos clave de la organizacin
institucional o poltica de un pas determinado a contribuir con el
control de convencionalidad, independientemente de que el rgano
encargado del control de constitucionalidad deba hacerlo de oficio.
C.- Consultas judiciales
Algunas legislaciones nacionales, en materia procesal
constitucional, admiten que los jueces ordinarios puedan plantear
una consulta de constitucionalidad cuando, en un asunto concreto
que debe conocer y resolver, tengan dudas fundadas de
constitucionalidad sobre la norma o acto que deben aplicar. Este es
un mecanismo propio de algunos modelos de control de
constitucionalidad concentrado, dado que, el juez ordinario no
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
23
puede anular las normas o actos sujetos al Derecho Pblico o
enjuiciar su constitucionalidad, debiendo plantear la duda fundada
de constitucionalidad al rgano encargado del control de
constitucionalidad.
Este mecanismo, permite obviar los efectos poco intensos del
control de convencionalidad ejercido por los jueces ordinarios que
lo que podran es desaplicar para el caso concreto con efectos
jurdicos relativos o inter partes- la norma contraria al parmetro de
convencionalidad, al plantear el tema ante el rgano encargado del
control concentrado de constitucionalidad para que destierre,
definitivamente, y con efectos generales, la norma o acto local del
ordenamiento jurdico. En estos casos, el juez ordinario o de
legalidad debe tener un conocimiento vasto del Derecho
Internacional Pblico de los Derechos Humanos y, en particular, del
bloque de convencionalidad para plantear la consulta,
independientemente, de que el Tribunal o Sala Constitucional
ejerza, de oficio, el control de convencionalidad.
D.- Recursos de amparo y de hbeas corpus
En los ordenamientos jurdicos cuya legislacin procesal
constitucional prev que los procesos de amparo y de hbeas
corpus pueden servir como asunto previo a la cuestin de
inconstitucionalidad o que regulan la posibilidad de convertir un
proceso de amparo o de hbeas corpus jurisdiccin de la libertad,
en trminos de Cappelletti17- en una accin de inconstitucionalidad,
la intensidad y amplitud del control de convencionalidad tambin
crece exponencialmente. Esta ltima posibilidad conversin-, se
da cuando las actuaciones u omisiones de la autoridad pblica
impugnadas en el amparo o hbeas corpus estn, razonablemente,
fundadas en normas vigentes, en cuyo caso, se suspende la
tramitacin del proceso y se le otorga al promovente un plazo para
que formalice la accin de inconstitucionalidad.
17 V. CAPPELLETTI (Mauro), La jurisdiccin constitucional de la libertad: Con referencia
a los
ordenamientos alemn, suizo y austraco, Mxico, Publicaciones del Instituto de Derecho
Comparado, 1961, in totum.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
24
Por supuesto, que las posibilidades de ejercer el control de
convencionalidad por el rgano encargado del control de
constitucionalidad crecen cuando la legitimacin para los procesos
de habeas corpus y de amparo y los requisitos de admisibilidad, se
rigen por principios y reglas flexibles y amplias tales como la
legitimacin vicaria y para la proteccin de intereses colectivos
(corporativos o difusos), el informalismo, la gratuidad y la posibilidad
de ejercer la defensa material, sin necesidad de patrocinio letrado.
9.- Tipologa de las sentencias de los Tribunales y Salas
constitucionales18 en el ejercicio del control de convencionalidad
Los Tribunales y Salas constitucionales en la aplicacin del
control de convencionalidad pueden dictar varios tipos de
sentencias que, en trminos generales, son las siguientes:
A.- Sentencias interpretativas conforme con el parmetro de
convencionalidad19
Al presumirse la conformidad o adecuacin de las normas,
disposiciones o actos sujetos al Derecho pblico de carcter interno
con el parmetro de convencionalidad, los jueces constitucionales
deben hacer un esfuerzo para salvar su validez convencional,
efectuando interpretaciones conforme con el parmetro de
convencionalidad, evitando la anulacin y expulsin del
ordenamiento jurdico de la norma. Se trata, entonces, de un
esfuerzo de armonizacin de la norma nacional con el parmetro de
convencionalidad. Consecuentemente, los jueces constitucionales
deben desechar todas las interpretaciones de la norma o
disposicin contrarias al parmetro de convencionalidad y optar por
18 En general sobre la tipologa de las sentencias constituciones V. FIX ZAMUDIO
(Hctor) y
FERRER MAC-GREGOR (Eduardo), Las sentencias de los Tribunales Constitucionales,
Mxico, UNAM-Porra, 2009, in totum.
19 Sobre el principio de interpretacin conforme con el parmetro de convencionalidad V.
LUCCHETTI (Alberto), Los jueces y algunos caminos del control de convencionalidad. En
El
Control de Convencionalidad coord. ALBANESE (Susana)-, p. 144. NOGUEIRA ALCAL
(Humberto), Los desafos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso
Almonacid
Arellano. Revista Ius et Praxis, volumen 12, No. 2, Universidad de Talca, 2006, pp. 363-
384.
FERRER MAC-GREGOR (Eduardo), Interpretacin conforme y control difuso de
convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, pp. 352-359.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
25
aquella que sea armnica con el parmetro de convencionalidad o
ms favorable al goce y ejercicio efectivos de los derechos
humanos (principios pro homine o pro libertate, artculo 29 Pacto de
San Jos)20.
Como lo apunta Sags, el control de convencionalidad puede
tener un efecto positivo y no meramente negativo21, el que se logra
a travs de la interpretacin conforme con el corpus iuris
interamericano.
En tal supuesto de sentencia interpretativa conforme, el juez
constitucional debe estar plenamente seguro de la compatibilidad o
adecuacin de la norma o disposicin cuestionada con el parmetro
de convencionalidad, dado que, mantener en el ordenamiento
jurdico una norma irreconciliablemente contraria con el parmetro
de convencionalidad bajo el disfraz o apariencia de una
interpretacin conforme podra acarrearle responsabilidad
internacional al Estado. Lo anterior, por cuanto, la Corte
Interamericana podra, a travs del planteamiento del asunto
respectivo, enjuiciar la interpretacin conforme vertida por el
Tribunal o Sala nacional.
Cabe advertir, finalmente, que la Corte Interamericana ha
recomendado, en la sentencia del caso Radilla Pacheco c/. Mxico
de 23 de noviembre de 2009, que el derecho nacional sea
interpretado de manera conforme con el parmetro de
convencionalidad (considerandos 338-340), incluso, cuando se trate
de una norma constitucional de un Estado determinado.
B.- Sentencia declarativa de inconvencionalidad
Cuando la norma o disposicin sea absoluta y directamente
incompatible o disconforme con el parmetro de convencionalidad,
20 Sobre el principio de armonizacin V. FERRER MAC-GREGOR (Eduardo),
Interpretacin
conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez
mexicano, pp.
357-359.
21 SAGS (N.P.), Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, p. 130.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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al juez constitucional no le queda otra opcin ms que dictar una
sentencia estimatoria que declare su inconvencionalidad, con lo
cual deber anularla y expulsarla del ordenamiento jurdico. Esta es
la funcin negativa del control de convencionalidad. Para arribar a
tal estado psicolgico, debe haberse agotado la posibilidad de
interpretar la norma nacional conforme con el parmetro de
convencionalidad con el propsito de salvarla.
El dictado de una sentencia estimatoria de
inconvencionalidad puede resultar tanto de una accin normativa
tomada por un poder pblico como bien de una omisin de un poder
pblico en ajustar una norma o precepto al parmetro de
convencionalidad (inconvencionalidad por omisin).
C.- Sentencia desestimatoria de inconvencionalidad
Cuando el Tribunal o Sala constitucional respectivo estime
que la norma o disposicin local se adecua al parmetro de
convencionalidad, as debe declararlo. Por supuesto que este tipo
de sentencias exponen, eventualmente, al Estado respectivo a la
responsabilidad internacional y enfrentar un caso ante la Corte
Interamericana, por cuanto, la parte interesada puede estimar que
la sentencia es errnea por lo que procurar que ese rgano
jurisdiccional regional ejerza el control concentrado de
convencionalidad, sobre todo, si la jurisprudencia constitucional es
vinculante erga omnes y reviste la condicin de norma jurdica.
La sentencia desestimatoria de inconvencionalidad, puede,
eventualmente, derivar de la circunstancia de que el derecho local o
internacional extra-regional, debidamente internalizado, otorgan una
proteccin ms amplia para el goce y ejercicio efectivo de los
derechos humanos, circunstancia en la que el juez constitucional
debe motivar y exponer las razones por las cuales se supera el
umbral de proteccin mnima del parmetro de convencionalidad.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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Conclusiones
1.- El control de convencionalidad difuso, ejercido por los
Tribunales y Salas Constitucionales del orden nacional, puede y
debe ser ms incisivo y extenso que el desplegado por los
Tribunales y jueces ordinarios.
2.- El mayor grado de intensidad y de extensin del control de
convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas
Constitucionales, depende de factores importantes no siempre
presentes en todos los ordenamientos jurdicos nacionales-, tales
como los siguientes:
A.- La previsin de clusulas constitucionales que incorporen al
parmetro de constitucionalidad los instrumentos del Derecho
Internacional Pblico de los Derechos Humanos o que, incluso,
vayan ms all otorgndole un rango supraconstitucional cuando
brinde una mayor proteccin para su goce y ejercicio efectivos. En
caso de ausencia de previsiones constitucionales expresas, la
omisin puede ser suplida por una jurisprudencia constitucional
progresista y sanamente activista.
B.- Carcter abierto, democrtico y accesible de la jurisdiccin
constitucional: Ser ms intenso y extenso en los ordenamientos
jurdicos cuya legislacin procesal constitucional otorga una
legitimacin amplia para interponer acciones de
inconstitucionalidad, amparos y hbeas corpus y, en trminos
generales, garantiza el principio del antiformalismo potenciando la
regla in dubio pro actione.
C.- Amplia posibilidad de mecanismos o cauces procesales para
impugnar una norma o acto local inconvencional: Si la legislacin
procesal constitucional admite el control a priori y a posteriori y
dentro de ste el concreto va asunto previo- y abstracto, as como
la consulta judicial de constitucionalidad y la posibilidad que el
hbeas corpus o el amparo puedan servir como cuestin previa,
regulando la tcnica de la conversin de esos procesos
constitucionales en accin de inconstitucionalidad, la intensidad y
alcance del control de convencionalidad crece correlativamente.
Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales
Ernesto Jinesta L.
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D.- Los poderes del Tribunal o Sala Constitucional al estimar
inconvencional una norma o acto local: Si ese rgano puede
declarar absolutamente nula la norma o acto local por contrariar el
parmetro de convencionalidad y expulsarla del ordenamiento
jurdico con efectos declarativos (ex nunc y ex tunc) se fortalece el
control de convencionalidad.
E.- Naturaleza de la jurisprudencia constitucional: Si las sentencias
que dictan los Tribunales y Salas constitucionales son vinculantes
erga omnes, para todos los sujetos del ordenamiento jurdico, el
control de convencionalidad resulta ms intenso.
3.- El control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas
Constitucionales debe ser extendido a los preceptos
constitucionales que contraran el parmetro de convencionalidad
por su carcter, eventualmente, supraconstitucional. La doctrina
debe asumir, naturalmente, la mutacin positiva de los principios
de la supremaca constitucional y de la fidelidad constitucional, as
como el replanteamiento de la teora clsica de las fuentes del
Derecho, como fenmenos generados por la eclosin del control de
convencionalidad.
4.- El control de convencionalidad, en cuanto debe ser ejercido por
los Tribunales y Salas constitucionales de oficio, ha supuesto una
matizacin positiva del principio dispositivo que rige en la mayora
de los procesos y mecanismos diseados en las legislaciones
nacionales para garantizar la supremaca de la Constitucin y la
defensa de los derechos humanos. Esta matizacin supone, por su
parte, una reforma tcita de las legislaciones nacionales en materia
procesal constitucional.
5.- El control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y
Salas constitucionales contribuye, notablemente, al proceso de
armonizacin de los derechos humanos en el entorno
interamericano y al surgimiento de un ius commune constitucional
interamericano.