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DIREITO
PENAL
I









HENRIQUE SABINO DE OLIVEIRA
2
NDICE


1) Introduo .................................................................... 5
Cdigo Penal Brasileiro (CPB) .............................................................. 5
- Parte Geral .......................................................................................... 5
- Parte Especial ..................................................................................... 5
Legislao Especial (Legislao Extraordinria) .................................. 5
Observaes Importantes ..................................................................... 5

2) Mecanismos do controle social .................................. 6
- Instncias formais ................................................................................ 6
- Instncias informais .............................................................................. 6

3) Fato Crime .................................................................... 7
- Bem da vida (existencial) ..................................................................... 7
- Bem jurdico ......................................................................................... 7
- Bem jurdico penal ............................................................................... 7

4) Conceito de Direito Penal ........................................... 7

5) Direito Penal no Estado Democrtico de Direito ...... 9
Estado tem o monoplio do jus puniendi ............................................... 9
Jurisdio penal (juzo penal) ................................................................. 9
Vedada a vindicta privada ...................................................................... 10
Configurao do jus puniendi hoje ......................................................... 10
- Teoria Maximalista ............................................................................... 10
- Teoria Abolicionista .............................................................................. 10
- Teoria Minimalista ................................................................................ 10
- Subsidiariedade .................................................................................... 10
- Fragmentariedade ................................................................................ 11
- Descriminalizao ................................................................................ 11
- Despenalizao (desencarcerizao) .................................................. 11

6) Teoria do Garantismo Penal ....................................... 12
Aspectos da Teoria do Garantismo Penal ............................................. 12
Teoria Normativa .................................................................................... 12
- Desdobramentos da Legalidade .......................................................... 13
- Anterioridade ........................................................................................ 13
- Irretroatividade ..................................................................................... 13
- Taxatividade ......................................................................................... 14
- Tipicidade ............................................................................................. 14
Teoria Jurdica (validade) ....................................................................... 14
- Princpio da Adequao Social ............................................................. 15
Teoria Poltica (justificao externa) ....................................................... 15

7) Mximas do Direito Penal ........................................... 15

8) Princpios do Direito Penal ......................................... 17
Princpio da Legalidade .......................................................................... 17
Princpio da Irretroatividade da Lei Penal ............................................... 17
Princpio da Interveno Mnima ............................................................ 17
Princpio do Respeito Histrico ............................................................... 17
Princpio do Devido Processo Legal ....................................................... 17
Princpio da Ampla Defesa e Contraditrio ............................................. 17
Princpio da Presuno da Inocncia ..................................................... 17
Princpio da Culpabilidade ...................................................................... 17
Princpio da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos ................................ 18
Princpio da Pessoalidade ou da Intranscendncia Penal ...................... 18
Princpio da Proporcionalidade ............................................................... 18
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana ........................................... 18
Princpio da Adequao Social ............................................................... 18
3
Princpio da Insignificncia (Bagatela) .................................................... 18
Princpio da Lesividade (Ofensividade) .................................................. 20
- Diferena entre crime e contravenes penais .................................... 21
- Diferena entre crime de dano e crime de perigo ................................ 22
Anlise de alguns dispositivos legais luz do princpio da lesividade ... 22

9) Interpretao da Lei Penal .......................................... 24
Mtodos de interpretao ....................................................................... 24
Espcies de interpretao ...................................................................... 24
Uso da analogia no Direito Penal ........................................................... 24
- Analogia gravosa .................................................................................. 24
- Analogia no-gravosa ........................................................................... 24
Interpretao Restritiva ........................................................................... 24
Interpretao Extensiva .......................................................................... 25
Interpretao Analgica ou Intra Legem .................................................25
Princpio in dubio pro reo ........................................................................ 25

10) Conflito aparente de normas .................................... 26
Princpio da Subsidiariedade .................................................................. 26
- Subsidiariedade expressa .................................................................... 26
- Subsidiariedade tcita .......................................................................... 27
Princpio da Consuno ou Absoro .................................................... 27
Princpio da Alternatividade .................................................................... 27

11) Teoria do crime .......................................................... 28
- Conceito material de crime ................................................................... 28
- Conceito legal de crime ........................................................................ 28
- Conceito analtico do crime .................................................................. 28
Teorias da ao ...................................................................................... 28
- Causal-naturalista (causalismo) ........................................................... 28
- Neokantiana (neoclssica) ................................................................... 29
- Finalista ................................................................................................ 30
- Social .................................................................................................... 31
- Significativa .......................................................................................... 31
- Funcionalista ........................................................................................ 31
Relao de causalidade (com base na teoria finalista da ao) ............ 31
Relao de causalidade nos crimes comissivos .................................... 32
Relao de causalidade nos crimes omissivos ...................................... 32
- Crime omissivo prprio ......................................................................... 32
- Crime omissivo imprprio ..................................................................... 32
Garantidores ........................................................................................... 32
Concausas .............................................................................................. 34
Agravao pelo resultado ....................................................................... 36
Crimes Materiais ..................................................................................... 36
Crimes Formais ...................................................................................... 37
Crime de Mera Conduta ......................................................................... 37
Teoria da Imputao Objetiva ................................................................ 37
- Consentimento do ofendido ................................................................. 40
- Auto-colocao em perigo .................................................................... 40
- Principio da confiana .......................................................................... 40
- Translado da responsabilidade ............................................................ 41
- Comportamento alternativo conforme o Direito ................................... 41
Ilicitude ................................................................................................... 41
Conceito formal de ilicitude ..................................................................... 41
Conceito material de ilicitude .................................................................. 42
Relao entre tipicidade e ilicitude ......................................................... 42
Teoria do tipo de injusto ......................................................................... 42
Teoria do tipo total de injusto .................................................................. 43
Legtima defesa ...................................................................................... 43
- Natureza jurdica da legtima defesa .................................................... 43
- Requisitos da legtima defesa .............................................................. 43
- Espcies de legtima defesa ................................................................. 44
Estado de necessidade .......................................................................... 44
- Requisitos do estado de necessidade .................................................. 44
Estado de necessidade .......................................................................... 44
Requisitos do estado de necessidade ................................................ 44
4
Espcies de estado de necessidade ................................................... 45
Estado de necessidade em situao econmica adversa ................... 46
Diferenas entre a legtima defesa e o estado de necessidade ............. 46
Estrito cumprimento do dever legal ........................................................ 46
Exerccio regular do direito ..................................................................... 47
Ofendculas ............................................................................................. 47
Culpabilidade .......................................................................................... 47
Teorias .................................................................................................... 47
Conceito .................................................................................................. 47
Elementos da culpabilidade .................................................................... 47
- Imputabilidade ...................................................................................... 47
- Potencial conscincia da ilicitude ......................................................... 48
- Exigibilidade de conduta diversa .......................................................... 48
Causas excludentes da culpabilidade .................................................... 48
- Coao irresistvel ................................................................................ 48
- Obedincia hierrquica ........................................................................ 48
- Inimputabilidade ................................................................................... 49
Situaes especiais ................................................................................ 49
- Emoo ou paixo ................................................................................ 49
- Embriaguez .......................................................................................... 49
Teoria do erro ......................................................................................... 51
Erro de tipo (tipicidade) ........................................................................... 51
- Erro de tipo essencial ........................................................................... 51
- Erro de tipo acidental ........................................................................... 52
- Erro sobre o objeto (error in objeto) ..................................................... 52
- Erro sobre a pessoa (error in persona) ................................................ 52
- Erro no curso causal (aberratio causae) .............................................. 52
- Erro sucessivo (dolo geral) .................................................................. 53
- Erro determinado por terceiro .............................................................. 53
- Erro de execuo (aberratio ictus) ....................................................... 54
- Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) ........................... 55
Erro de proibio (culpabilidade) ............................................................ 55
Descriminantes putativas ....................................................................... 57
Erro de tipo permissivo (misto erro sui generis) .................................. 57
- Teoria extremada da culpabilidade ...................................................... 57
- Teoria limitada da culpabilidade ........................................................... 57
- Problemas da teoria limitada ................................................................ 57
- Teoria que remete s conseqncias .................................................. 58
Caminho do crime (iter criminis) ............................................................. 59
- Fase da cogitao ................................................................................ 59
- Atos preparatrios ................................................................................ 59
- Atos executrios ................................................................................... 59
- Consumao ........................................................................................ 60
- Tentativa ............................................................................................... 60
- Observaes importantes ..................................................................... 62

Anexo ............................................................................... 64
Diferena entre dolo e culpa ................................................................... 64
Lei penal em branco ............................................................................... 67
Responsabilidade penal da pessoa jurdica ........................................... 68
Tipicidade Conglobante (RauI Zaffaroni) ................................................ 70
Funes da pena .................................................................................... 73














5
DIREITO PENAL I

Professor Leandro Oliveira Silva



1) Introduo


Cdigo Penal Brasileiro (CPB)

O Cdigo Penal, elaborado com o decreto-lei 2848/40, dividido em 361
artigos atualmente. Uma das principais modificaes que sofreu foi atravs da lei
7209/84 (a famosa Reforma de 84). Ele dividido em duas partes:

a) Parte Geral

Artigos 1 ao 120.
Artigos 1 ao 28: Teoria da Norma e Teoria do Crime.
Artigos 29 ao 120: Teoria da Pena.

b) Parte Especial

Artigos 121 ao 361.
Trata dos crimes em espcie.
dividida em ttulos e captulos.


Legislao Especial (Legislao Extraordinria)

A legislao especial nada tem a ver com a parte especial. Trata de matria
penal, mas no est no CP. So outros crimes criados pelo legislador, mas no
inseridos no CP.

Exemplo: crimes contra o consumidor (lei 8078); trfico de drogas (lei 11343/06);
crimes ambientais (lei 9605/98).


Observaes Importantes

A Constituio Federal de 1988, no seu Artigo 22, I, diz o seguinte:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial,
penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho.

Assim, legislar sobre Direito Penal competncia privativa da Unio. O estado
de Minas Gerais, por exemplo, no pode, atravs de sua Constituio Estadual, criar
crimes. Lei penal lei de carter nacional (vale para todas as pessoas, para o pas
inteiro).
De acordo com o Princpio da Legalidade, a matria penal (criao de crimes,
definio de penas) s pode ser objeto de lei ordinria lei no sentido estrito; aquela
espcie normativa que segue os trmites regulares para ser elaborada. A matria
penal no pode ser objeto, por exemplo, de uma medida provisria, de um decreto, de
uma resoluo.
6
O CP no , na sua gnese, uma lei ordinria. Ele um decreto-lei (ato
unilateral do chefe do Poder Executivo). Segundo a ordem constitucional instaurada
em 1988, matria penal s pode ser objeto de lei ordinria.
Com a Constituio de 88, houve um fenmeno chamado de recepo (normas
anteriores nova Constituio, se com ela no colidirem, so recepcionadas por ela).
Assim, o CP, que na sua origem era um ato exclusivo do Presidente da Repblica
(decreto-lei), foi recepcionado na categoria de lei ordinria.
Conseqncia prtica: o CP s poder ser alterado por lei de mesma categoria
(lei ordinria). Isso aconteceu, por exemplo, com as leis 7209/84 e 9714/98.



2) Mecanismos do controle social


Na dinmica social, da vida organizada em sociedade, temos alguns
mecanismos de controle social. Esses mecanismos do controle social podem ser:

a) Instncias formais

So aquelas que so ligadas ao Estado enquanto pessoa (pertencem ao ente
estatal).
O Direito Penal, enquanto um conjunto de normas (ordenamento jurdico
penal), uma instncia formal do controle social. Isso porque, pelo Direito Penal, o
crime definido e a pena pode ser aplicada. Ele um brao do controle estatal. Existe
uma jurisdio penal, um juiz penal, um rgo acusador penal, um rgo defensor
penal, um sistema penitencirio, penas definidas, crimes definidos, sanes definidas.
um conjunto formal sancionador, e no recomendador.


b) Instncias informais

As instncias informais no pertencem ao Estado, mas tambm atuam no
controle social. A estrutura familiar, por exemplo, , de algum modo, uma instncia
informal, assim como os agrupamentos sociais e religiosos, os sindicatos.
Normalmente, as pessoas no cometem condutas consideradas criminosas
porque determinados valores foram obtidos por instncias informais de controle social
(famlia, escola, agrupamentos sociais e religiosos, etc.). Em razo disso, pessoas que
nunca abriram um cdigo penal tm a conscincia do que ilcito, do que proibido.
No uma conscincia tcnica, jurdica; uma conscincia leiga, profana, obtida nas
instncias informais do controle social.


Quanto mais uma sociedade precisa do Direito Penal como instncia de controle,
maior a evidncia de que as coisas no vo bem nessa sociedade. Na verdade, uma
sociedade ideal (embora inexistente) aquela em que, quanto menos se precisar do
Direito Penal como instncia de controle, melhor.







7
3) Fato crime


O crime um fato que pertence dinmica social. O crime, sendo um
fenmeno social, muda no tempo e lugar. Logo, quando o Direito Penal cataloga os
fatos que quer considerar como crime, na verdade ele est revelando um catlogo de
valores naquela sociedade, naquele tempo, naquele momento histrico. O
ordenamento jurdico penal, assim, revela o catlogo de valores/bens de uma dada
sociedade num determinado contexto histrico.
Fenmeno da abolitio criminis: alguns fatos que eram considerados crimes
numa determinada poca, hoje j no so. Como, por exemplo, o crime de adultrio,
que era o artigo 240, CP, revogado em 2006. Isso porque esse bem jurdico (adultrio)
tem uma nova conformao na sociedade de hoje. Existem tambm alguns fatos
relacionados ao meio ambiente que no configuravam crime em 1940, mas hoje so
crimes na lei 9605/98, porque hoje determinados valores relacionados ao meio
ambiente tm uma dignidade penal que no tinham em 1940. Usando o mesmo
raciocnio, a fidelidade conjugal, em matria penal, tinha dignidade penal em 1940 e
hoje j no tem mais. Concluindo: alguns bens que tinham dignidade penal em uma
poca podem perd-la, de mesmo modo que alguns bens que no tinham dignidade
penal, podem adquiri-la. Dignidade penal a qualidade que tem um bem jurdico de
merecer a tutela penal.
importante dizer que, se em determinada poca um bem jurdico perder a
dignidade penal, no significa dizer que este bem deixou de ser um bem jurdico. Ele
deixou de ser um bem jurdico penal, que tem dignidade penal, que merece a tutela
penal. Ele pode perder a tutela penal, mas continuar sendo protegido por outra esfera
do Direito. No caso da fidelidade conjugal, por exemplo, h uma proteo no Direito de
Famlia. Assim, alm de um dever moral, a fidelidade conjugal configura um bem
jurdico.

Bem da vida (existencial): no possui tutela jurdica. Um desejo, por exemplo,
de namorar uma garota. Ela, por sua vez, no tem obrigao jurdica nenhuma
de ceder a este desejo. H, entretanto, alguns bens da vida que so bens
jurdicos;

Bem jurdico: possui tutela jurdica, proteo na rbita do Direito. O adultrio,
por exemplo, um bem jurdico protegido pelo Direito Civil (Direito de Famlia);

Bem jurdico penal: possui dignidade penal. Alm de ser um bem jurdico, o
direito vida tambm um bem jurdico penal, pois h, no Cdigo Penal, o
artigo 121 (homicdio), que protege a vida.



4) Conceito de Direito Penal


Direito Penal um conjunto de regras que regula as condutas em uma
ordenao coercitiva externa da convivncia social, integrando fatos e valores a partir
da tipicidade de comportamentos com o que delimita o campo do lcito e do ilcito
penal.

Conjunto de regras. Regras so prescries claras, determinadas. So
comandos precisos. No Direito Penal, elas so veiculadas atravs das leis ordinrias,
8
que so a nica espcie normativa que podem veicular uma norma penal, criando um
crime e definindo uma pena.
OBS: Regras e normas no so sinnimos de lei. As regras e normas so comandos,
e podem ser veiculadas atravs de uma srie de espcies normativas (artigo 59, CF):
emenda constitucional, medida provisria, lei ordinria, lei delegada, decreto
legislativo, lei complementar, resoluo.

Regula condutas atravs de uma ordenao coercitiva externa. As regras de
Direito Penal no so aconselhadoras, so coercitivas. So externas, pois se
manifestam, se revelam, se apresentam sociedade. Trazem uma sano penal, que
pode ser a pena ou a medida de segurana.
Penas podem ser privativas de liberdade (recluso ou deteno), restritivas de
direitos, e de multa. So aplicveis aos imputveis (aqueles que tm capacidade
penal): maiores de 18 anos e possuidores de rigidez mental, de acordo com o critrio
biopsicolgico.
As medidas de segurana so aplicveis aos inimputveis por doena mental,
ou aos semi-imputveis por doena mental. As medidas so duas: internao em
manicmios ou tratamento ambulatorial. Elas no so penas, e sim sanes penais.
Os menores de 18 anos so inimputveis (no tm capacidade penal) e se
submetem s medidas scio educativas, segundo a lei 8079/90 ECA (Estatuto da
Criana e do Adolescente). Essas medidas no so penas nem sanes penais.

Integrando fatos e valores. O ordenamento jurdico penal revela o catlogo de
valores de uma dada sociedade num dado contexto histrico.

Atravs da tipicidade de comportamentos. O legislador, para nos dizer o que
proibido e o que no proibido em matria penal, escolheu a tcnica da tipicidade de
comportamentos; a tcnica de criao dos tipos penais (modelo, padro, tatbestand
palavra em alemo que significa tipo). Tipo penal um modelo de conduta descrito
pelo legislador na lei penal.
O Cdigo Penal Brasileiro o decreto-lei 2848, de 1940, mas que hoje uma
lei ordinria. Essa lei ordinria descreveu, por exemplo, um tipo penal:

Homicdio simples Artigo 121. Matar algum: Pena recluso, de seis a vinte anos

Homicdio simples: nomen juris = nome jurdico (o nome do artigo); no vincula
ningum. O que vincula o que est descrito no artigo.

Matar algum: Pena recluso, de seis a vinte anos: a primeira parte da descrio
tpica, onde est descrita a conduta, chama-se preceito primrio. A segunda parte,
onde est escrita a pena, chama-se preceito secundrio (sanctio juris, ou sano
jurdica).

Quando o cidado mata algum (o que um fato), sua conduta encaixa-se no
modelo da lei penal. O sujeito fez exatamente o que diz o cdigo. uma conduta
tpica, que possui tipicidade. Conduta tpica aquela que se encaixa perfeitamente no
modelo descrito na lei penal. Essa tipicidade se chama tipicidade formal (qualidade
que tem um fato de se encaixar perfeitamente no modelo descrito na lei penal).
Quando a conduta se encaixa ao tipo penal, ela contraria a norma subjacente,
implcita ao tipo.

Exemplo: Joo matou Antnio. Joo praticou uma conduta que se encaixa
perfeitamente no modelo descrito pelo Artigo 121, CP. Ele contrariou a norma
implcita: no mate.

9
Delimita o campo do lcito e do ilcito penal. Com tudo isso descrito acima,
difere-se o campo do lcito e do ilcito penal, ou seja, olhando sobre a lei e sobre os
tipos penais que se sabe o que e o que no permitido em matria penal.

Observaes:

1) Quando o legislador torna um fato crime, ele, primeiramente, analisa o fato
(o bem existencial). Em seguida, ele cria a norma, como por exemplo, proibido
assediar. Agora, ele precisa fazer com que essa norma chegue sociedade, e, para
isso, cria um tipo penal. Ser comunicada uma lei nmero X, e nessa lei constar o
tipo penal: no caso do assdio sexual, o Artigo 216-A, CP.
Ns, ao contrrio do legislador, fazemos o raciocnio inverso. Nosso primeiro
contato com o tipo penal.
O eixo da interpretao de uma norma penal o bem jurdico que tutelado
por aquela conduta. Quando se faz qualquer interpretao penal, a primeira coisa a
ser descoberta qual o bem da vida (existencial) que recebeu, atravs daquela lei,
dignidade penal. O bem da vida conforma e d limites nossa interpretao. Em cada
ttulo, sabemos qual o bem jurdico que os crimes descritos naquele ttulo esto
protegendo. Em cada captulo tm-se mais detalhes h uma identificao do bem
jurdico protegido. E, s vezes, o prprio artigo (o nomen juris do artigo) d um
indicativo do bem jurdico que est sendo protegido.

Exemplo: Parte Especial, CP: Artigo 121. Ttulo 1 Dos crimes contra a pessoa;
Captulo 1 Dos crimes contra a vida. No se quer proteger o meio ambiente, a
administrao pblica. Quer-se proteger a vida da pessoa.


2) Princpio da Tipicidade: todo e qualquer fato, para ser punido na rbita penal,
tem que estar, obrigatoriamente, previsto na lei penal atravs de um tipo penal. No h
excees.


3) O fenmeno da adequao tpica, tambm chamado de subsuno
(encaixe), tem que ser perfeito. O contrrio se chama atipicidade. No existe crime
sem tipicidade formal, adequao tpica.



5) Direito Penal no Estado Democrtico de Direito


Estado tem o monoplio do jus puniendi

Somente o Estado pode definir o crime, definir a pena e executar a pena.
Ningum, em hiptese alguma, pode executar a pena em seu prprio nome. Ningum
pode fazer justia com as prprias mos. Cabe, somente ao Estado, aplicar a lei penal
atravs da jurisdio penal.

Jurisdio penal (juzo penal)

H algum, investido pelo poder que lhe foi conferido pelo Estado para, em
nome do Estado, aplicar a jurisdio penal (prerrogativa que o Estado tem de dizer o
Direito em matria penal).


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Vedada a vindicta privada

A vingana privada inadmissvel no Estado de Direito. No se pode fazer
justia com as prprias mos.

Exemplo: Um sujeito bateu na minha me. Eu posso, se quiser, agredir o agressor.
Porm, responderei criminalmente pelos meus atos.

Exerccio arbitrrio das prprias razes
Art. 345. Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora
legtima, salvo quando a lei o permite

Um cidado entra na casa de uma pessoa e comea a assalt-la e agredi-la. Nesse
contexto, o Estado no a obriga que ela espere pela ao dele. Assim, tal pessoa
pode fazer justia, autorizada pelo Estado caso de legtima defesa.

Configurao do jus puniendi hoje

Qual o formato do direito de punir do Estado hoje?

a) Teoria Maximalista

Os maximalistas so autores que defendem uma interveno mxima do
Direito Penal para a proteo de bens jurdicos. Alm disso, so muitos os bens
jurdicos que merecem a tutela do Direito Penal para os maximalistas. Defendem,
tambm, o aumento da pena vem nisso a soluo para a represso e para a
reteno da criminalidade. Defendem o Direito Penal mximo, como prima ratio
(primeira instncia).
Existe um movimento hoje chamado movimento de lei e ordem, que uma
cpia do movimento tolerncia zero dos Estados Unidos, no qual havia uma grande
severidade na punio de qualquer tipo de crime. Esse modelo vem sendo
reproduzido pela mdia.

b) Teoria Abolicionista

a teoria que prega a ausncia plena do Direito Penal, que no serviria para
resolver o problema da sociedade, sendo uma iluso, na qual as penas so muito
simblicas.

c) Teoria Minimalista

Seus defensores pugnam por um Direito Penal de interveno mnima.
Significa dizer que o Direito Penal deve intervir na tutela dos bens jurdicos mais
relevantes para o convvio social, ou seja, bens jurdicos que possuam a chamada
dignidade penal.
O Direito Penal de interveno mnima possui duas caractersticas:
subsidiariedade e fragmentariedade.

c.1) Subsidiariedade
Direito Penal s deve intervir quando outros ramos do Direito no forem
capazes de tutelar o bem jurdico. Se outro ramo do Direito for capaz de tutelar um
bem jurdico de maneira eficiente, deve-se deixar de lado o Direito Penal deve-se
retirar desse bem a tutela do Direito Penal. Isso porque o Direito Penal no deve
inchar, por ser o ramo do poder estatal que mais intervm drasticamente na vida e na
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liberdade dos homens. Segundo os minimalistas, o Direito Penal a ultima ratio
(ltima instncia).

c.2) Fragmentariedade
O Direito Penal fragmentrio, cuidando de parcelas do universo dos bens
jurdicos; cuida de fragmentos, de bens jurdicos mais relevantes. Quem deve ter a
sabedoria para escolher os bens jurdicos que merecem a proteo do Direito Penal
o legislador. No se pode utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de todos
os bens jurdicos. Devem existir limites ao legislador penal.

Exemplos:

Revogao do crime de adultrio;
H outros ramos do Direito que resolvem essa questo, como o Direito de Famlia.
Aqui, a tutela do Direito Penal no necessria. Esse bem jurdico (adultrio) tem uma
nova conformao na sociedade de hoje, e por isso no deve possuir dignidade penal.
Foi revogado em 2006.

Crtica do professor ao crime de assdio sexual;
O artigo 216-A completamente desnecessrio. Para o professor, o legislador
brasileiro quis copiar os Estados Unidos aps o escndalo de Mnica Lewinsky e Bill
Clinton. Neste caso, outros ramos poderiam resolver a questo, como o Direito
Administrativo e Direito do Trabalho (aplicao de multas, demisso, indenizao,
resciso do contrato de trabalho).


Nessa linha de Direito Penal Mnimo, existem dois fenmenos muito
importantes: descriminalizao e despenalizao (desencarcerizao).

Descriminalizao: retira-se o carter criminal da conduta. uma operao legislativa
atravs da qual o legislador revoga determinados tipos penais, ocorrendo o fenmeno
da abolitio criminis.

Despenalizao (desencarcerizao): medida pela qual se impede o encarceramento
das pessoas; impede que as pessoas sejam presas, que tenham penas privativas da
liberdade. As pessoas sofrem penas restritivas de direito, pagam multas, recebem
medidas alternativas, transaes, acordos. O fato continua na rbita penal, continua
sendo crime, mas, perante determinados requisitos, a pessoa se livra do crcere.

Exemplos:

Juizados Especiais Criminais (lei 9099/95, a partir do art. 61):
Determinadas infraes se submetem a julgamento no Juizado Especial Criminal. Ao
se submeterem julgamento, os seus autores esto sujeitos justia consensual
(justia negociada, transacional). Os Juizados Especiais Criminais julgam infraes de
menor potencial ofensivo. Para elas, h uma desencarcerizao; uma interveno
mnima. Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo as infraes cuja pena
mxima igual ou inferior a dois anos, cumulada ou no com multa, ou ento as
chamadas contravenes penais, independentemente da pena (infraes definidas no
decreto lei 3688).

Agresso fsica;
Leso corporal artigo 129 (pena de trs meses a um ano). O agressor conduzido
delegacia, ou at mesmo diretamente ao Frum. Por ser uma infrao de menor
potencial ofensivo, ele encaminhado ao Juizado Especial Criminal. Essa agresso
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no fica registrada em sua ficha criminal. Entretanto, se a pessoa em questo retornar
num intervalo de cinco anos, no contar com essa justia transacional e responder
pela conduta praticada como crime.

Artigo 28 da Lei de Drogas (lei 11343);
A pessoa que pega cometendo as condutas descritas nesse artigo no presa, em
hiptese alguma. Ela submetida ao procedimento do Juizado Especial Criminal,
onde se submete s penas alternativas (medidas alternativas, que no vo para a
sua ficha criminal), que podem ser: advertncia, prestao de servios comunidade,
participao em cursos. Aqui h um exemplo de Direito Penal de interveno mnima,
em que no haveria soluo caso o usurio de drogas fosse preso ( uma medida
desencarcerizadora); deve-se dar uma nova chance pessoa para que ela reerga sua
vida. Entretanto, caso, no intervalo de cinco anos, a mesma pessoa seja pega
cometendo as mesmas condutas de antes (usando drogas), ela se submeter justia
comum, e responder pelo crime do uso de drogas. As sanes so as mesmas, mas
mudam de natureza jurdica, passando a ser penas. Ter este crime em sua ficha
criminal e, se comet-lo novamente (pela terceira vez), ser reincidente. A
conseqncia de a pessoa ser reincidente o agravamento da pena neste caso,
varia de cinco para dez meses.



6) Teoria do Garantismo Penal


a teoria inspirada na obra Direito e Razo, de Luigi Ferrajoli. A Teoria do
Garantismo Penal um conjunto de idias e princpios que visa a imprimir
racionalidade, justia e proporcionalidade interveno penal por parte do Estado.
So cinco as principais idias que so trabalhadas por essa teoria:

Estado tem o monoplio do jus puniendi;
Ao aplicar a pena, o Estado tem a funo de evitar a vingana privada;
Direito Penal um instrumento que possibilita a garantia do indivduo que
comete o crime frente o poder punitivo estatal; um sistema de proteo do
indivduo que comete o crime perante os arbtrios estatais;
Direito Penal no um instrumento para viabilizar ou materializar a sede da
vingana privada;
Direito Penal um instrumento para a preveno geral do crime. um
instrumento que possibilita que as pessoas no cometam novos crimes; um
instrumento de preveno, intimidao.

Aspectos da Teoria do Garantismo Penal

1) Teoria Normativa

O Garantismo se baseia num pressuposto fundamental que a legalidade; o
pressuposto fundamental de uma interveno penal garantstica. O Direito Penal s
intervm nos casos em que h previso legal de punio. Ele no intervm em
nenhuma situao em que no haja uma lei definindo o crime e sua respectiva sano.
No h analogia nem comparao.
O Princpio da Legalidade est definido no artigo 1, CP e no art. 5, XXXIX,
CF, que diz: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem a prvia
cominao legal. Este princpio garantista est no rol de direitos e garantias
individuais, e por isso clusula ptrea. Sendo clusula ptrea, esta regra no pode
13
ser mudada nem pelo constituinte derivado atravs de seu instrumento mais solene de
mudana, que a emenda constitucional.

Desdobramentos da Legalidade:

a) Anterioridade

No Estado de Direito, numa interveno penal garantista, absolutamente
vedada a criao de uma lei de exceo ou lei de encomenda, de modo que, por uma
questo de segurana jurdica, todo cidado conhea o que crime e qual a sano
correlata. Para uma pessoa ser punida por um determinado fato, este fato j deve
estar previsto na lei penal como crime anteriormente, assim como suas respectivas
sanes jurdico-penais. Caso isso no ocorra, h uma vulnerabilidade do Estado de
Direito e da segurana jurdica.

Exemplo: um cidado A comete um homicdio qualificado (tem mais elementos de
crueldade) no ano de 1992. Antes, foi editada a lei 8072/90 (crimes hediondos). Para
tais crimes h um rigor penitencirio muito maior do que para os chamados crimes
comuns. Quando este cidado cometeu o crime, o homicdio qualificado no estava
includo no rol dos crimes hediondos. Portanto, o homicdio qualificado no era
considerado um crime hediondo. Em 1998, um cidado B comete um homicdio
qualificado, com exagerada crueldade. Porm, antes desta data, h uma
movimentao espetacular na mdia atravs de familiares de algumas vitimas
assassinadas, de modo que a lei 8072/90 foi alterada e o crime de homicdio
qualificado passou a ser hediondo, com todos os rigores. Por conta do Principio da
Legalidade, os crimes e seus consectrios (pena, conseqncia, regime prisional)
devem ser anteriormente definidos. Ento, o cidado A continua com sua pena
inalterada, ao contrrio do cidado B, que enquadrado segundo as conseqncias
previstas, agora, para um homicdio qualificado (crime hediondo).

b) Irretroatividade

Est no art. 5, XL, CF: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru
(clusula ptrea). Em regra, a lei feita pr futuro (vale para frente).

Exemplo: a lei do exemplo anterior no atinge o cidado A por asseverar o regime; por
no ser benfica ao ru.

A lei 8072/90 dizia que era vedada a progresso de regime prisional em crimes
hediondos, ou seja, uma pessoa condenada por crime hediondo tinha que cumprir a
sua pena em regime inteiramente fechado (cadeia). Para os crimes comuns, a
progresso de 1/6, ou seja, passado 1/6 da pena, caso o preso tenha bom
comportamento carcerrio, passa do regime fechado para o semi-aberto, e, da mesma
forma, para o regime aberto.
At o ano de 2007, houve uma discusso ferrenha sobre a constitucionalidade
do artigo que vedava a progresso de regime, com base no Principio da
Individualizao da Pena, que est no art. 5, XLVI, CF. o principio segundo o qual a
pena deve ser cumprida levando em conta caractersticas individuais do condenado. O
legislador pode regular a individualizao, mas vedar nunca. A individualizao deve
ser considerada, como prprio nome diz, individualmente, e nunca em grupo mesmo
para aqueles que cometeram crimes hediondos. Assim, este artigo foi declarado
inconstitucional, pois feria a Constituio no seu art. 5, XLVI, de modo que todo e
qualquer cidado que comete todo e qualquer crime no pode ficar impedido de ter a
sua pena individualizada. Agora, alm da progresso de 1/6 para os crimes comuns,
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quem comete crimes hediondos pode progredir (se for ru primrio, progride com 2/5;
se for reincidente, com 3/5).

Caso Concreto:

Lei 7210/84: progresso de 1/6;
Lei 8072/90: vedao da progresso para crimes hediondos artigo 2, 1 da
lei declarado inconstitucional (nulo);
Lei 11464/07: progresso para crimes hediondos 2/5 (ru primrio) e 3/5
(reincidentes).

Individuo A, ru primrio, cometeu um crime hediondo em 1999 e no lhe foi
concedida a progresso por conta do art. 2, 1. Em 2007, aps a publicao da lei,
ele requer a progresso de regime. Pergunta-se:
1) Ele pode progredir?
2) Qual o quantum a ser utilizado? 1/6, 2/5 ou 3/5?

Resposta: Ele pode progredir com o quantum de 1/6. Isso porque, sendo declarado o
artigo inconstitucional (nulo), a eficcia utilizada ex tunc (desde sempre), ou seja, o
artigo nunca existiu. Assim, o quantum que sempre existiu foi de 1/6, possibilitando a
progresso (naquela poca, no havia hierarquizao dos crimes).

c) Taxatividade

O legislador, ao criar os tipos penais, deve faz-lo de maneira precisa, clara e
determinada, evitando a utilizao exagerada de elementos valorativos ou normativos;
elementos para cuja compreenso precisa-se fazer um juzo de valor; elementos que
geram uma margem de subjetividade; conceitos de contedos com grande fluidez,
incompreensveis pelos dados sensoriais (o que se v, o que se escuta); conceitos
jurdicos indeterminados. Por exemplo, os termos honesto, indevidamente,
injustamente.

d) Tipicidade

O que se veicula na lei penal so tipos penais (modelos de conduta descritos
na lei penal).

Tipicidade Formal: a mera subsuno (adequao) do fato ao tipo penal;
Tipicidade Material: uma adequao substancial (de contedo) que vai,
obviamente, para alm da tipicidade formal.

A Tipicidade Penal engloba a tipicidade formal e a tipicidade material, sendo,
portando, a adequao tpica do ponto de vista formal e material.


2) Teoria Jurdica (validade)

Aqui se faz importante distinguir a mera legalidade, ou legalidade formal, da
legalidade estrita, ou legalidade substancial (de contedo).
Uma norma goza de legalidade formal quando ela, ao ser elaborada, observa
todo o procedimento legislativo para sua elaborao. No possui nenhum vicio de
forma. Assim, ela vlida formalmente (est com a roupagem correta).
O problema pode vir no contedo da norma, que pode ser um contedo
ilegtimo (em sntese, afrontando a Constituio direitos e garantias individuais),
mesmo que ela seja formalmente vlida.
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Uma interveno penal garantista s se justifica e s se legitima com base em
norma vlida formal e substancialmente, ou seja, norma que no confronte os direitos
individuais.

Princpio da Adequao Social

o princpio segundo o qual toda conduta que se encontra no mbito da
tolerncia ou da normalidade social carece de tipicidade material. Um fato, para ser
tipo-penalmente, deve ter tipicidade formal e tipicidade material.

Exemplo: furar a orelha de um recm nascido (leso corporal) um fato tolervel pela
sociedade, ou seja, no possui tipicidade material para constituir um tipo penal.
Quando o legislador criou o artigo que pune a leso corporal ele no pensou nessa
conduta.

Segundo o garantismo penal, o juiz s deve se vincular normas que sejam
legtimas, ou seja, normas vlidas formal e materialmente. O juiz no pode ter uma
viso contemplativa da norma, no pode ser um mero operador do Direito. Juiz tem
que se posicionar de maneira critica, iluminada pelos direitos e garantias
fundamentais. O julgador deve, portanto, saber e entender muito bem de princpios.


3) Teoria Poltica (justificao externa)

Essa teoria diz que o Direito Penal (interveno penal) no auto-fundante
(no se justifica em si mesmo). Existe uma justificativa externa, uma justificativa dada
s pessoas.
Uma das justificativas se encontra no Contrato Social, de Rousseau, que diz
que sem uma entidade que controle a sociedade de maneira punitiva, ela seria um
caos. Segundo Rousseau, todos ns abrimos mo de parcela de nossa liberdade,
delegando poderes a um ente (Estado), que elaborar leis que sero legitimas.
O Direito Penal se justifica basicamente para evitar a vingana privada, para
evitar a punio arbitrria do Estado e para prevenir o cometimento de crimes.



7) Mximas do Direito Penal


1) nulla poena sine crimen
No h pena sem crime, sem delito: o pressuposto ftico da aplicao de uma
pena a ocorrncia de um delito (princpio da retributividade);

2) nullum crimen sine lege
No h crime sem lei (princpio da legalidade);

3) nulla lex (poenalis) sine necessitate
No h interveno penal sem necessidade: remisso interveno mnima,
subsidiariedade e fragmentariedade (princpio da necessidade);

4) nulla necessitas sine injuria
No h necessidade sem ofensa/leso: s existe interveno penal se houver
ofensa/leso remisso ofensividade/lesividade (princpio da lesividade);


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5) nulla injuria sine actione
No h ofensa sem ao: a leso penal s se mostra atravs de uma ao,
que pode ser uma conduta ativa ou omissiva (princpio da
materialidade/exterioridade da ao);

6) nulla actio sine culpa
No h conduta sem culpa: remisso culpabilidade (princpio da
culpabilidade);

7) nulla culpa sine judicio
No h culpa sem juzo: a pessoa s pode ser considerada culpada atravs de
um processo judicial (princpio da jurisdicionariedade);

8) nullum judicium sine accusatione
No h juzo sem acusao (princpio do acusatrio separao entre juiz e
acusao): todo processo judicial penal se deflagra/inicia atravs de dois atos
bsicos denncia e queixa. A denncia uma petio manejada pelo
Ministrio Pblico. A queixa uma petio feita por um advogado, contratado
por um particular, para promover um processo penal contra algum, feita no
frum (no h queixa em delegacia nela se leva a noticia do crime).

O juiz no inicia processo judicial; ele inerte; se provocado d impulso ao
processo o nosso sistema processual o acusatrio, apresentando distino
muito clara entre as funes do juiz, do membro do Ministrio Pblico e do
advogado. No sistema inquisitivo, uma mesma pessoa julga, acusa e defende,
sendo marcado pela interferncia do julgador no processo inquisitivo.

Em regra geral, a maioria dos crimes se procede mediante denncia, iniciada
por promotores de justia, pois so crimes de ao pblica incondicionada, ou
seja, crimes que o Estado tem interesse em apurar e punir.

H casos que so interesses do particular, como, por exemplo, o crime de
estupro sem violncia real, mediante ameaa (uma arma apontada pra cabea
da mulher). Assim, o advogado apresenta uma queixa mediante o juiz.

H casos em que a vtima no tem condies para contratar um advogado,
sendo assim impossibilitada a apresentao de queixa por parte do mesmo. O
promotor de justia, ento, faz uma ao publica condicionada representao
da vtima, apresentando uma denncia no lugar da queixa;

9) nulla accusatio sine probatione
No h acusao sem provas: toda acusao deve ser fundamentada na
prova, cujo nus de quem acusa (princpio do nus da prova ou da
verificao);

10) nulla probatio sine defensione
No h formao de prova, sem contraditrio e ampla defesa (princpio do
contraditrio e da ampla defesa).







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8) Princpios do Direito Penal


Princpio da Legalidade

o princpio segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e
nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia desse fato
exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sano correspondente.

Princpio da Irretroatividade da Lei Penal

Em regra geral, aplica-se a lei vigente quando da realizao do fato. Com isso
preserva-se o princpio da legalidade da anterioridade da lei penal. Se a lei posterior
favorecer o ru, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que estejam decididos por
sentena condenatria transitada em julgado.

Princpio da Interveno Mnima

Tambm conhecido com ultima ratio do sistema, preconiza que o Direito Penal
s deve tutelar os bens jurdicos mais relevantes para a sociedade.

Princpio do Respeito Histrico

A norma jurdica deve ser interpretada de acordo com o momento histrico e os
valores e anseios da sociedade em determinado tempo.

Princpio do Devido Processo Legal

Princpio segundo o qual ningum ser processado, sentenciado, privado de
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Princpio da Ampla Defesa e Contraditrio

Princpio segundo o qual aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a eles inerentes.

Princpio da Presuno da Inocncia

De acordo com esse princpio, todos devem ser considerados inocentes at o
transito em julgado da sentena penal condenatria. Dessa forma, esse princpio
impede a execuo provisria da sentena penal condenatria pendente de recurso,
alm de trazer legitimidade ao Direito Penal, uma vez que protege o presumido
inocente.

Princpio da Culpabilidade

o principio segundo o qual uma pessoa s pode ser responsabilizada
penalmente por um fato se ela o causar dolosa ou culposamente. Para responsabilizar
uma pessoa, deve-se demonstrar que existe um vnculo subjetivo entre ela e o fato.
Assim, no Direito Penal, a nica responsabilidade existente a subjetiva. Apresenta
trs funes:

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a) Vedao da responsabilidade penal objetiva. vedada a responsabilizao
pela mera produo de resultado. ningum responder por um resultado
absolutamente imprevisvel, se no houver obrado com dolo ou culpa.

b) Medio da pena (grau de reprovao): quando o juiz vai aplicar a pena, ele
mede o grau de reprovao da pessoa atravs de vrios critrios que tem em
suas mos. por isso que duas pessoas que cometam o mesmo crime podem
pegar penas distintas. Impede que a pena seja imposta alm da medida
prevista pela prpria idia de culpabilidade.

c) Fundamento da pena: a pena s se fundamenta na medida em que a pessoa
considerada culpada. Requisitos: capacidade de culpabilidade, conscincia da
ilicitude e exigibilidade da conduta. A ausncia de qualquer um desses
elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal.

Princpio da Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos

Remisso interveno mnima, subsidiariedade e fragmentariedade.

Princpio da Pessoalidade ou da Intranscendncia Penal

Est no art. 5, XLV, CF, e diz que a pena no passar da pessoa do
condenado. A responsabilidade penal pessoal. Ningum pode cumprir a pena no
lugar do outro. Mas claro que os efeitos da pena atingem outras pessoas, como os
familiares do condenado.

Princpio da Proporcionalidade

Mesmo princpio estudado em Direito Constitucional II.
A interveno legtima, adequada, necessria, proporcional em sentido
estrito? s vezes o prprio legislador no cumpre esse principio, atribuindo penas
brandas a crimes graves e penas mais severas a crimes menos graves. Neste caso, o
prprio juiz pode adequar a pena, em nome do princpio da proporcionalidade.

Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Relacionado ao principio da humanidade. A interveno deve ser feita de modo
a preservar a dignidade da pessoa humana, bem como sua integridade fsica e moral.

Princpio da Adequao Social

o princpio segundo o qual toda conduta que se encontra no mbito da
tolerncia ou da normalidade social carece de tipicidade material. Um fato, para ser
tipo-penalmente, deve ter tipicidade formal e tipicidade material. No se pode
confundir o princpio da adequao social com a interveno mnima. Como exemplo,
pode-se citar o crime de adultrio, que no um fato tolerado socialmente, tanto que
possui restries no Direito Civil. Este crime foi revogado pela interveno mnima, e
no pela adequao social.

Princpio da Insignificncia (Bagatela)

o principio segundo o qual a conduta que produz uma leso nfima (de
ninharia ou bagatela) ao bem jurdico penalmente tutelado, embora tenha tipicidade
formal, carece de tipicidade material. Tem como objetivo fazer com que o Direito Penal
no intervenha diante de leses muito pequenas, ou seja, quer-se evitar que a
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mquina jurdica penal se movimente em favor de uma leso muito insignificante.
um princpio aplicado com muita freqncia nas decises dos tribunais.
No mbito da insignificncia, a conduta considerada atpica, embora tenha
tipicidade formal.
O que vemos na jurisprudncia, em regra, a aplicao desse princpio em
crimes patrimoniais, especialmente em crimes de furto.
Neste principio devem-se considerar dentro de um contexto: valor do bem (no
caso de furto), condio econmica da vtima, periculosidade social da conduta (no
do ru).
A aplicao do principio da insignificncia variar de caso para caso; no caso
de crimes patrimoniais no h quantidade determinada, valores financeiros
determinados. Tudo depende de um contexto.

Exemplo: no dia 24 de dezembro, um sujeito, passando pela fbrica da Pif Paf, invade
o galpo dos frangos e furta um animal para comemorar o natal com sua famlia. Ele
foi pego, mas segundo o tribunal, foi absolvido, dada a aplicao do princpio da
insignificncia. Entretanto, se o mesmo sujeito roubasse uma galinha de uma senhora
que vendesse frangos pela estrada, e que dependesse da renda proveniente dessa
atividade para que sua famlia pudesse sobreviver, o mesmo tribunal poderia conden-
lo, pois a condio econmica da vitima deve ser considerada.


NO CONFUNDIR:

1)
Aplicao do principio da insignificncia
Crime de menor potencial ofensivo (lei 9099/95)

O crime de furto no um crime de menor potencial ofensivo, dada a pena
mxima possvel (quatro anos). Para ir a julgamento no Juizado Especial Criminal,
deve ser um contraveno penal ou um crime cuja pena mxima no ultrapasse dois
anos. O furto segue o processo comum no procedimento ordinrio (penas iguais ou
maiores de quatro anos).
O principio da insignificncia pode ser aplicado a crimes de menor potencial
ofensivo sem sequer submeter o processo ao Juizado Especial Criminal. H crimes
que no vo ao Juizado Especial Criminal, mas que podem ser alvo da aplicao do
princpio da insignificncia, da mesma forma que h crimes que vo ao Juizado
Especial Criminal, mas que tambm podem ser alvo da aplicao do princpio.

2)
Insignificncia
Coisa de pequeno valor (especialmente o crime de furto art. 155, 2, CP): furto
privilegiado

Insignificncia: verifica-se o valor do item furtado, bem como todo o contexto da
circunstncia ftica, e se percebe que o fato atpico, no necessitando da
interveno do Direito Penal.
Coisa de pequeno valor: h circunstncias em que no se pode aplicar a
insignificncia, seja pela condio econmica da vtima ou pelo valor do item no ser
to nfimo assim (mas ainda menor que um salrio mnimo, segundo decises
jurisprudenciais). Quando se tem essas quantias de pequeno valor que so furtadas,
pode-se aplicar o furto privilegiado (a pena pode passar de recluso para deteno e
pode haver a diminuio da pena de 1/3 a 2/3).
Diferena: caso seja aplicada a insignificncia, o fato atpico; o sujeito
absolvido por atipicidade. Se no se aplica a insignificncia, e o bem furtado possui
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um valor inferior a um salrio mnimo, pode-se considerar este bem como uma coisa
de pequeno valor, podendo-se aplicar o furto privilegiado; aqui o fato tpico, o sujeito
foi condenado por furto, que vai pra sua ficha criminal, podendo gerar reincidncia.
No mbito do furto, no h que se confundir pequeno valor com valor
insignificante. O primeiro pode caracterizar o furto privilegiado, com a previso, pela lei
penal, de pena mais branda, compatvel com a pequena gravidade da conduta. O valor
insignificante, necessariamente, exclui o crime diante da ausncia de ofensa do bem
jurdico tutelado.

Princpio da Lesividade (Ofensividade)

aquele segundo o qual s se justifica a interveno penal diante de uma
leso ao bem jurdico penalmente tutelado. Uma conduta lesiva caracteriza-se pela
alteridade e exterioridade.
Se no h leso, no se deve haver interveno.
Nem toda conduta lesiva, mesmo que se exteriorize. Segundo este princpio,
a conduta deve se exteriorizar e atingir a esfera do outro, ou um bem jurdico do outro,
sendo assim altera.

Funes:

1) Proibir a incriminao de atitudes internas, como, por exemplo, desejos,
vontades. O sujeito pode at falar aps uma avaliao, o aluno fracassa e diz
queria ver o professor morto desde que no configure uma ameaa (art.
147, CP).

2) Proibio da incriminao de condutas desviantes do padro social: no se
pode incriminar a pessoa por ser funkeira, por exemplo; por ter uma opo
sexual diferente do padro social; por ser petista.

3) Proibir a incriminao de atos que no exorbitem o mbito do prprio autor. A
auto-leso (cortar o prprio dedo de propsito, por exemplo) no atinge a
esfera do outro, ou seja, no pode ser punida. A pessoa que se mutila
propositalmente, para poder se aposentar por invalidez, por exemplo, pode ser
processada por estelionato.

Na poca da edio da lei de drogas, houve uma discusso (mais doutrinria
do que jurisprudencial) sobre a constitucionalidade do uso de entorpecentes
em razo do princpio da lesividade. Num Estado de Direito, s se justifica a
interveno do Direito Penal diante de uma conduta lesiva. Caso se entenda
que o uso de drogas uma auto-leso, a interveno inconstitucional.
Entretanto, os tribunais, de maneira unnime, entendem que o uso de
entorpecentes um crime sim, de perigo abstrato. A lesividade est aqui em
razo da sade pblica, porque o bem jurdico penalmente tutelado na lei de
entorpecentes no a sade individualmente considerada.


H uma previso no CPB, no art. 17, que no se pune nem a tentativa de crime
impossvel, por conta da ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto. Um dos fundamentos da no punio se d em razo do princpio da
lesividade, uma vez que no h o elemento alteridade no atingiu a esfera jurdica
de outrem.



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Exemplos:
Impropriedade do objeto um cidado invade uma casa e desfere tiros contra uma
pessoa deitada na cama, com o dolo/inteno de matar. Entretanto, quando procedida
a percia, provou-se que a pessoa havia morrido vitima de uma parada cardaca
algumas horas antes dos disparos. Quando o agente deu os tiros querendo matar, no
existia mais o objeto do crime de homicdio (pessoa viva). Assim, ele no pode ser
punido nem pela tentativa de crime.
Ineficcia do meio um indivduo, com inteno de matar, coloca na comida de outra
pessoa um p branco que julgara ser veneno. Mas nada aconteceu com essa pessoa,
pois, na verdade, o p era farinha de trigo.


Tambm so impunveis em razo do principio da lesividade os atos
preparatrios; atos que antecedem o incio da execuo (manejar arma, ficar de
tocaia). Estes atos, em si mesmos considerados, so impunveis.
Porm, h atos preparatrios que so tipificados pelo legislador como crime,
como por exemplo a quadrilha (associao de trs ou mais pessoas para o
cometimento de crime). Outro exemplo disso: petrechos para falsificao de moeda
(tinta, papel, mquinas).


4) Incriminao de estados (comportamentos morais)

Diferena entre Direito Penal do fato e Direito Penal do autor: o Direito Penal
do fato refere-se interveno penal que se volta, fundamentalmente, para o fato
cometido pelo autor. Por outro lado, o Direito Penal do autor, refere-se interveno
penal que se volta, fundamentalmente, para o autor que comete o fato.
No Estado de Direito, tem-se que fazer prevalecer o Direito Penal do fato. Mas,
na verdade, no existe um Direito Penal do fato puro. obvio que ao punir algum,
tem-se que levar em conta caractersticas pessoais, da personalidade, dos seus
antecedentes, da conduta social. No se pode, entretanto, trazer para o juzo de
reprovao caractersticas veementemente pessoais do autor que nada tenham a ver
com o fato.

Exemplo: no se pode aumentar a pena de uma pessoa porque ela tenha tendncia
personalidade criminosa por ser uma macumbeira.

Outra caracterstica do Direito Penal do autor, no plano da criao de delitos,
quando o legislador cria determinadas figuras tpicas que na verdade so
incriminaes de modos de vida, ou seja, incriminaes de comportamentos morais. A
lei de contravenes penais est repleta dessas incriminaes.


Diferena entre crime e contravenes penais

A diferena est na punio, mas ambos so infraes penais. Os crimes so
punidos com recluso, deteno e multa, isoladamente ou cumulativamente. As
contravenes so punidas com priso simples, de tempo mximo de cinco anos, cujo
rigor penitencirio suavizado, mnimo. Entretanto, em regra geral, toda contraveno
vai para o Juizado Especial Criminal, ou seja, no h priso. Contraveno no gera
reincidncia, e tambm no se pode punir tentativa de contraveno.




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Diferena entre crime de dano e crime de perigo

Crime de dano: aquele em que ocorre uma leso, um dano efetivo. A maioria
dos crimes de dano. Aqui o bem jurdico tutelado foi lesionado.
Crime de perigo: aquele em que ocorre uma colocao em perigo de leso.
Aqui o bem jurdico tutelado foi posto em perigo de leso.
a) perigo abstrato: aquele em que o perigo presumido, ou seja, praticada a
conduta presume-se que o bem jurdico foi colocado em perigo; no se precisa
verificar no caso concreto. Exemplo: soltar bales; transportar substncia
inflamvel em desacordo com a legislao.
b) perigo concreto: aquele em que, para haver consumao, precisa-se verificar a
ocorrncia do perigo nas circunstancias concretas/fticas. Exemplo: causar
incndio; dirigir sem habilitao.

OBS.: O problema dos crimes abstratos, discutidos por parte da doutrina, a
resistncia ao conceito de perigo abstrato, por conta do principio da lesividade, da
alteridade. Em muitos casos no h uma ofensa ao bem jurdico. Outro problema
com base no princpio do contraditrio e da ampla defesa: no h o que se discutir,
pois o perigo presumido. Entretanto, a maioria esmagadora dos tribunais adotam a
idia do perigo abstrato para condenar.


Anlise de alguns dispositivos legais luz do princpio da lesividade

Lei de trnsito (lei 9503/97; art. 309): Dirigir veculo automotor, em via pblica,
sem a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito
de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou
multa

OBS.: A pessoa que era pega dirigindo sem habilitao respondia pelo crime do 309,
porque no inicio, todos os tribunais entendiam que gerando perigo de dano era um
perigo abstrato. Hoje os tribunais mudaram de posio, sendo este um crime de perigo
concreto. A pessoa que pega no demonstrando perigo segurana do trnsito, no
responde por esse crime; ela responde administrativamente.


Lei ambiental (lei 9605/98; art. 42): Fabricar, vender, transportar ou soltar bales
que possam provocar incndios nas florestas e demais formas de vegetao, em
reas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano: Pena - deteno, de
um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente

OBS.: o indivduo que solta bales, uma vez praticada esta conduta, o crime j est
consumado, independentemente das alegaes do autor (meu balo possui absoluta
segurana, etc.); no caso de incndio, o que est tutelado no o patrimnio
individual, mas sim a incolumidade pblica de um nmero indeterminado de pessoas.


Lei de drogas (lei 11343/06; art. 28): Quem adquirir, guardar, tiver em depsito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de
servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo

23
OBS.: O art. 28 (apelidado uso de drogas) configura um crime; na nova lei, no
houve uma descriminalizao. Entretanto, houve uma desencarcerizao, ou seja,
pela prtica do uso de drogas no existe pena privativa da liberdade (priso); as
nicas penas cominadas so as penas elencadas no artigo. Existe uma discusso na
doutrina e na jurisprudncia acerca da aplicao do princpio da insignificncia
relativamente ao crime do art. 28 quando o cidado for pego portando uma pequena
quantidade de substncia entorpecente. Quando ocorria isso, a defesa alegava que se
tratava de um fato atpico materialmente, pois a quantidade portada era nfima e no
havia leso ao bem jurdico protegido (sade pblica), embora estivesse enquadrado
formalmente. Existem divergncias nos tribunais, mas ainda maioria a no-aplicao
do princpio da insignificncia sob o argumento de ser um crime de perigo abstrato.
Sendo de perigo abstrato, no adianta, no caso concreto, querer mostrar que a
quantidade era nfima e que no havia perigo concreto contra a sade pblica.


Lei de armas (lei 10826/03; art. 12 e art. 14): Art. 12. Possuir ou manter sob sua
guarda arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia
desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel
legal do estabelecimento ou empresa: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos,
e multa.; Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em
depsito,transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de
uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou
regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

a) Arma desmontada e arma imprestvel: neste ponto, a jurisprudncia unnime
trata-se de um fato atpico materialmente, pois no h lesividade.
b) Acessrios: se o individuo portar um coldre, por exemplo, enquadra-se na
descrio do art. 12, ou seja, h tipicidade formal. Entretanto, carece de tipicidade
material, sendo assim, um fato atpico.
c) Munio e arma desmuniciada: existem duas posies. A primeira diz que portar
arma desmuniciada ou munio separadamente crime por se tratar de um perigo
abstrato ( um perigo presumido sade publica). A segunda, para ambos os
casos, diz que no crime por falta de tipicidade material; no h potencialidade
lesiva.

OBS.: O art. 10 da lei 9437/97 foi revogado. Dizia que a pessoa que portasse arma de
brinquedo incorria num crime. Um dos fundamentos o princpio da lesividade (no h
potencial lesivo). Arma de brinquedo no arma, brinquedo.

Exemplo: Uma pessoa comete um roubo com uma arma de brinquedo. Todo roubo
cometido com o uso de arma sofre um aumento de pena ( uma causa de aumento de
pena). Era comum que houvesse a determinao do aumento de pena para a pessoa
condenada por roubo com uso de arma de brinquedo. A smula 174 do STJ autorizava
o aumento da pena se houvesse a utilizao de arma de brinquedo. Entretanto, essa
smula foi cancelada sob o argumento da lesividade; a pena aumenta por conta do
risco, e no da ameaa e do medo.







24
9) Interpretao da Lei Penal


Mtodos de interpretao

Interpretao filolgica: busca-se o sentido literal do texto;
Interpretao teleolgica: busca-se a razo e o sentido (ratio) da norma (o que ela
pretende);
Interpretao histrica: interpretao luz do contexto histrico no qual a norma foi
criada;

Espcies de interpretao

Interpretao autntica: feita pelo legislador, que d o significado de determinada
terminologia, expresso (por exemplo, art. 327, CP, dando o significado de
funcionrio pblico para fins de Direito Penal);
Interpretao judicial: dada pelos juzes, pelos tribunais;
Interpretao doutrinria: dada pelos doutrinadores, estudiosos.

Uso da analogia no Direito Penal

Analogia no se confunde com interpretao extensiva ou mesmo com
interpretao analgica. A analogia no forma de interpretao, mas de aplicao da
norma legal, com funo integrativa da norma jurdica, e no interpretativa. Assim,
com a analogia, busca-se preencher uma lacuna da lei.
O art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil diz que o juiz no pode efetuar o
non liquet, ou seja, no pode deixar de decidir, deixar uma situao ilquida, sem
soluo. O juiz tem o dever de dizer o Direito para todos os casos concretos.
Quando no h lei (quando a lei for omissa), o juiz deve utilizar, nessa ordem, a
analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito (determinados dogmas que
foram se solidificando em determinada matria jurdica; no devem ser confundidos
com princpios constitucionais, que esto acima de tudo). Na analogia, busca-se no
ordenamento jurdico um caso semelhante quele que esta sendo julgado. Quando se
encontra esse caso semelhante, aplicam-se as normas deste para aquele no qual no
h normas solucionadoras. D-se preferncia, pela analogia, ao texto positivado por
isso ela deve ser o primeiro instrumento.

Analogia gravosa (in malam partem; em prejuzo da parte): NUNCA pode ser
utilizada em Direito Penal. toda aquela analogia que se faz para
aumentar/criar pena, criar crime, prejudicar a situao do ru. Aqui, a
justificativa o principio da legalidade;

Exemplo: Crime de bigamia, art. 235, CP. Um individuo, vivendo em unio estvel com
sua companheira, vai para o Acre, encontra uma ndia e se casa com ela. Este fato
descoberto e o indivduo denunciado. Em juzo, alegado que, apesar de no ser
casado antes, mantinha uma relao equivalente ao casamento, e por isso estava
sendo denunciado sob o argumento da bigamia. Isso no permitido, pois houve aqui
uma analogia em prejuzo da parte envolvida, no sendo possvel a aplicao da pena.

Analogia no-gravosa (in bonam partem; em benefcio da parte): SEMPRE
pode ser utilizada em Direito Penal. Aqui, a justificativa a equidade.

Exemplo: O art. 128, CP, uma espcie de causa de excluso da ilicitude para o
crime de aborto. Ele diz que a pessoa que adquire uma gravidez resultante de estupro
pode autorizar, se for capaz, o mdico a fazer o aborto. Este aborto no ser crime,
25
pois foi cometido sob a proteo de uma clusula de excluso da ilicitude. Se a
gravidez resultar de um atentado violento ao puder, em tese, no seria permitido o
aborto sob essa proteo. Entretanto, em um caso julgado, o tribunal, por analogia,
permitiu o aborto.

Interpretao Restritiva

Estamos diante de uma interveno restritiva quando o legislador disse mais e
o intrprete restringe o alcance daquela norma, ou seja, o legislador disse de forma
muito ampla e genrica e o intrprete restringe o alcance daquela norma. No h
criao de crime nem de pena; h apenas uma interpretao restritiva.

Exemplo: art. 26 e art. 28, CP. No artigo 28 (a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo
lcool ou substncia de efeitos anlogos), o legislador no especificou o tipo de
embriaguez; referiu-se a qualquer tipo dela. O intrprete, entretanto, deve saber que
quando estiver diante da embriaguez patolgica, pode equipar-la a uma doena
descrita no art. 26 ( isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da
omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento).

Interpretao Extensiva

Estamos diante de uma interpretao extensiva quando o legislador disse
menos e o intrprete alarga o campo de extenso da norma. Alargar no pode
significar criao de crimes nem criao de penas; apenas uma questo de
interpretao.

Exemplo: Bigamia (art. 235, CP), que diz contrair algum, sendo casado, novo
casamento. Uma pessoa que se case mais de duas vezes ser enquadrado neste
artigo, apesar dele se referir apenas a dois casamentos (bigamia).

Interpretao Analgica ou Intra Legem

quando a prpria lei (o prprio artigo) pede que se use a analogia.

Exemplo: Art. 28, que diz lcool e outras substncias de efeitos anlogos.

Princpio in dubio pro reo

A expresso significa na dvida, a favor do ru. um princpio que se aplica
preponderantemente no processo penal em matria probatria (anlise de provas).
No um princpio de Direito Penal.
Funciona da seguinte maneira: o juiz, num julgamento, diante de todo um
conjunto probatrio, pode se ver ainda em dvida. Assim, na dvida, dever do juiz
absolver o ru na hora da sentena. Isso porque muito melhor ter um condenado na
rua do que um inocente na cadeia.
No campo da interpretao das normais penais, deve-se ter muito cuidado com
o princpio in dbio pro reo. Neste campo, o intrprete deve buscar a todo custo o
alcance do verdadeiro sentido da norma.





26
10) Conflito aparente de normas


O conflito aparente de normas se d quando h uma unidade ftica e uma
pluralidade normas que, aparentemente, podem ser aplicadas.

Exemplos:

1) Joo importou drogas (art. 334, CP e art. 33 da lei 11343)
Art. 334: Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em
parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou
pelo consumo de mercadoria.
Art. 33 da lei 11343: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar.

2) Maria me de Jlia e a matou aps o parto sob influncia da depresso ps-
parto (art. 121, CP e art. 123, CP)
Art. 121: Matar algum.
Art. 123: Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o
parto ou logo aps.

3) Jos, funcionrio pblico, fez-se valer de seu cargo para furtar bens do
escritrio em que trabalha (art. 155, CP e art. 312, CP)
Art. 155: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel.
Art. 312: Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou
desvi-lo, em proveito prprio ou alheio.

De acordo com o princpio non bis in idem, ningum pode ser punido duas
vezes pelo mesmo fato cometido. Portanto, quando se est diante de um conflito
aparente de normas, e quando se tem uma norma geral e uma norma especial que,
aparentemente, podem resolver o problema, o princpio que resolve este conflito o
princpio da especialidade, que diz que norma especial afasta a aplicao de norma
geral. Assim, as pessoas dos exemplos acima seriam enquadradas nos artigos 33 da
lei 11343, 123 e 312 do cdigo penal, respectivamente.

Princpio da Subsidiariedade

No se pode confundir este princpio com a subsidiariedade da interveno
mnima. Aqui, este princpio utilizado para resolver um conflito aparente de normas.
o princpio segundo o qual o crime subsidirio afastado ante a ocorrncia
do crime principal.
Na subsidiariedade, tem-se um fato que s ser aplicado dada a no-
ocorrncia de um fato mais grave.

a) Subsidiariedade expressa: o prprio tipo penal diz que um crime subsidirio.
Exemplo: art. 132, CP (Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e
iminente: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, se o fato no constitui
crime mais grave). Uma bab deixa, intencionalmente, um frasco com remdios
ao alcance de uma criana. Esta criana toma o remdio, passa mal, mas
socorrida a tempo e nada acontece. Em tese, a bab pode responder por esse
27
crime. Entretanto, se a criana morresse, ela responderia apenas pelo artigo 121
(homicdio).

b) Subsidiariedade tcita: o tipo penal no diz nada, mas pode-se supor a
subsidiariedade.
Exemplo: art. 311, Cdigo de Trnsito (Trafegar em velocidade incompatvel com
a segurana nas proximidades de escolas, hospitais, estaes de embarque e
desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande
movimentao ou concentrao de pessoas, gerando perigo de dano: Penas
deteno, de seis meses a um ano, ou multa). Se um condutor, em altssima
velocidade, matar algum aps um atropelamento, ele responder pelo homicdio,
e no pelo artigo 311 do cdigo de trnsito.

Existem determinados crimes que so fases de um outro. Num homicdio, por
exemplo, h antes uma leso corporal. Porm, a pessoa que matar outra no
responder pelos dois crimes, e sim pelo mais grave.
Existem crimes que so diferentes graus do mesmo bem jurdico, como por
exemplo o furto e o roubo. Num roubo, tem-se, na verdade, a realizao de um furto.

OBS.: o professor Leandro considera que, entre o crime de furto e roubo, o conflito
deve ser resolvido pelo princpio da especialidade.

Princpio da Consuno ou Absoro

o princpio segundo o qual o crime fim afasta a aplicao do crime meio. H,
assim, um crime que faz parte da execuo de outro crime.

Exemplos:

1) Uma pessoa sabe que em determinado lugar algum realizou um contrato com
uma senhora de idade. Esta pessoa produz um documento falso (art. 298, CP)
para que possa receber uma quantia em dinheiro em nome dessa senhora
perante o devedor. Com esta fraude, essa pessoa induziu um terceiro em erro
para obter vantagem indevida (estelionato). Assim, o crime de falso foi um meio
para obter essa vantagem. Este documento no ser mais til para cometer
outro crime de estelionato, visto que a potencialidade lesiva do falso foi
exaurida nesse fato. Quando isso acontece, o STF disse que o crime de falso
deve ser absorvido.

2) Uma pessoa falsifica um documento de identidade e, com isso, comete o crime
de estelionato. Ela apresentou o documento, obteve a vantagem indevida, e foi
para casa com a identidade falsa. Assim, ela poder, novamente, cometer o
crime de estelionato. Aqui, o falso pode ser meio de vrios outros crimes; sua
potencialidade lesiva no foi totalmente retida num primeiro estelionato.
Quando isso acontece, a pessoa responde pelos dois crimes.

Princpio da Alternatividade

Tem-se esse princpio quando o tipo penal descreve vrias aes atravs de
vrios verbos nucleares.

Exemplo: art. 33 da lei 11343



28
11) Teoria do crime


Conceito material de crime: o crime um fato que afronta/infringe a norma
penal e que sujeita o agente que o pratica a uma sano penal (pena em
sentido amplo);

Conceito legal de crime: est presente no art. 1 da Lei de Introduo do
Cdigo Penal, e diz que o crime uma infrao a que a lei penal comina uma
pena de recluso ou deteno e/ou multa;

Conceito analtico do crime: o crime um fato tpico, ilcito (antijurdico) e
culpvel. um conceito para fins de anlises, estudos.

Segundo o conceito analtico, o crime composto de trs partes (teoria tri
partiti do crime): deve ser tpico (tipicidade), ilcito (ilicitude ou antijuridicidade) e
culpvel (culpabilidade). O crime um fato nico, visto como um todo, mas
composto por estes trs elementos. Se qualquer um deles estiver ausente, no h
crime.

OBS.: o professor Damsio de Jesus diz que h, na verdade, a estrutura bi partiti do
crime, em que excluda a culpabilidade. Para ele, a culpabilidade apenas um
pressuposto da aplicao da pena. Entretanto, ele est equivocado. H outros autores
que dizem que o crime fato tpico, ilcito, culpvel e punvel. Tambm esto
equivocados, pois a punibilidade no pertence ao crime; ela pressuposto de
aplicao da pena. Existem pessoas que cometem o fato crime, mas o juiz pode deixar
de aplicar a pena. A punio uma conseqncia do delito; no faz parte da estrutura
do crime. H outros autores que dizem que h, na verdade, a teoria quadri partiti: um
fato, tpico, ilcito e culpvel. Porm, a tipicidade, ilicitude e culpabilidade so
caractersticas do fato.

Na teoria tri partiti a tipicidade se divide em trs elementos:
a) ao
b) nexo causal (causalidade)
c) resultado (crimes materiais)

Exemplo: Homicdio. Matar algum a ao, o resultado a morte, e h um nexo
causal entre a ao e o resultado.


Teorias da ao

1) Causal-naturalista (causalismo)

a) Tipicidade

Esta teoria foi publicada na Alemanha, em 1906, por Von Liszt e Beling. Ficou
conhecida como Sistema Liszt-Beling.
extremamente importante saber o contexto histrico em que se deu a
publicao desta teoria. No ano de 1906, na Academia Alem, vigorava um regime
cientfico chamado Positivismo Cientfico. Havia o predomnio das cincias naturais
(basicamente matemtica e fsica); era a poca do empirismo. A cincia pregava
aes do tipo: observar, descrever e demonstrar. Os cientistas do dever ser eram
hostilizados na Academia, uma vez que no podiam elaborar uma frmula e
demonstrar suas concepes. O esforo acadmico de Liszt e Beling era construir
29
uma teoria do delito que fosse capaz de adequar aos padres cientficos daquela
poca.
Definio de ao: ao a inervao muscular que provoca um resultado
naturalstico no mundo exterior. um conceito puramente causal-naturalista,
meramente descritivo da realidade. Uma crtica contundente que receberam foi com
relao aos crimes omissivos (como, por exemplo, o crime de no prestar socorro).
Nestes, o sujeito no tem inervao muscular alguma. Esta teoria no consegue
explicar esse tipo de crime.
Caractersticas do tipo penal: tipo penal neutro, objetivo-descritivo,
acromtico, sem a presena de elementos valorativos ou axiolgicos, desprovido de
elementos subjetivos. O tipo penal uma mera descrio de um acontecimento ftico.
A principal caracterstica do tipo penal a ausncia do dolo e da culpa (dolo e culpa
no fazem parte do tipo penal). O tipo penal descreve uma ao voluntria, mas no
importa perquirir no tipo o elemento subjetivo (vontade dolosa ou culposa), ou seja,
uma vontade desprovida de contedo.

b) Ilicitude

a relao de antagonismo ou contrariedade entre o fato e o ordenamento
jurdico (conceito de ilicitude formal).

c) Culpabilidade

Inserida na teoria causal-naturalista, existe a teoria psicolgico-pura, em que a
culpabilidade a ligao psquica entre a mente do agente e o resultado, que se d
pelo dolo e a culpa. Aqui, dolo e culpa so a prpria culpabilidade. Dizer que o sujeito
culpvel estabelecer a relao entre sua mente e o resultado, atravs de dois fios
condutores: dolo e culpa. Outra crtica que essa teoria recebeu em relao ao
conceito de culpabilidade. Este no explica os crimes culposos, pois neles no existe
ligao psquica entre a mente do agente e o resultado.


2) Neokantiana (neoclssica)

a) Tipicidade

a teoria fundada tendo por base a filosofia neokantiana. O fundamento da
construo dessa teoria partiu de uma constatao da filosofia neokantiana: o mundo
no se resume ao emprico, s cincias naturais, mas ao contrrio, o mundo tambm
se constitui do compreender e do valorar (aspectos axiolgicos ou normativos), e no
apenas do descrever, observar e demonstrar (empirismo). Com isso, toda a estrutura
do delito passou a ser modificada; houve uma libertao das amarras naturalistas.
Definio de ao: conduta humana que envolve tanto o agir quanto o omitir. O
nexo causal ainda compreendido como um nexo fsico-natural (relao de causa e
efeito que se d, no plano naturalstico, entre a ao e o resultado).
Caractersticas do tipo penal: deixa de ser avalorado para ser valorado, deixa
de ser acromtico para ser cromtico, ou seja, a descrio tpica passou a conter
elementos axiolgicos ou normativos (no tem jeito de descrever conduta humana
sem utilizar conceitos valorativos). O dolo e a culpa no eram analisados; no
integravam o tipo penal.
Surgem, ento, elementos objetivos descritivos (apreensveis pelos aspectos
sensoriais), objetivos normativos (elementos para cuja compreenso precisa-se fazer
um juzo de valor) e elementos subjetivos (elementos que indicam um fim especial de
agir, a finalidade especfica do agente).

30
b) Ilicitude

Ilicitude a relao de antagonismo/contrariedade entre o fato tpico e o
ordenamento jurdico de modo a causar leso ou perigo de leso a um bem jurdico
penalmente tutelado. Aparece nesse conceito a idia de danosidade social.

c) Culpabilidade

Baseada na teoria psicolgico-normativa da culpabilidade. Na parte
psicolgica, eram ainda analisados o dolo e a culpa (para dizer que um sujeito era
culpado, devia-se perquirir, na culpabilidade, a anlise do dolo e culpa). Na noo
normativa, a culpabilidade aparece como um juzo de censura/reprovao. Para se
fazer esse juzo de censura, dois critrios eram utilizados: a) imputabilidade
(capacidade que a pessoa tem de ser culpvel; analisa-se a higidez mental e a
maioridade); b) exigibilidade de conduta diversa (pergunta-se se a pessoa poderia ter
agido de maneira diferente).
Aqui, o dolo era analisado como dolus malus (dolo perverso), ou seja, vontade
com previso e tambm a conscincia concreta da ilicitude. Assim, o louco de todo
gnero no cometia o crime por falta de dolo (conscincia concreta da ilicitude).


3) Finalista

a) Tipicidade

Teoria escrita por Hans Welzel em 1930, adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro.
Seu grande mrito no foi criar muitas coisas, mas sim coloc-las em seus devidos
lugares. O foco da teoria foi a vontade (finalidade da conduta).
Definio de ao: conduta humana voluntria finalisticamente dirigida. Caso
um sujeito cometa um crime sob o estado de sonambulismo, por exemplo, o fato
atpico, pois no h manifestao de vontade. Esse conceito envolve o agir e o omitir.
O dolo e a culpa so elementos manifestadores da vontade, pertencente ao.
Assim, dolo e culpa integram a tipicidade/tipo penal porque so elementos
manifestadores da ao. Isso porque, dizia Welzel, impossvel separar a ao de
seu contedo (ou ela dolosa, ou culposa).
O nexo de causalidade um nexo fsico-natural. Welzel no se preocupou em
analisar o nexo de causalidade. Sua preocupao est no elemento volitivo, da
vontade.
O tipo penal possui uma parte objetiva com dois elementos: objetivo-descritivos
e objetivo-normativos; e uma parte subjetiva com dois elementos: dolo natural (com
previso) e fim especial de agir (dolo especfico).

Exemplo: Art. 158 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com
o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar
que se faa ou deixar fazer alguma coisa. Elemento objetivo: o verbo o principal,
ao de constranger; elemento objetivo-descritivo: algum; elemento objetivo-
normativo: grave ameaa. A descrio feita dolosamente; a culpa s se houver
previso. O dolo geral descrito analisado no verbo: constranger, obrigar algum a
fazer alguma coisa. H, neste exemplo, uma finalidade especfica (constranger para
obter alguma vantagem), caracterizando o dolo especial, que se soma ao dolo geral.

OBS.: A culpa a inobservncia do dever objetivo de cuidado, que pode se dar
atravs da imprudncia, negligncia e impercia. Ela est na cabea do julgador,
sendo um conceito normativo do tipo, e no subjetivo.

31
b) Ilicitude

Ilicitude a relao de antagonismo/contrariedade entre o fato tpico e o
ordenamento jurdico de modo a causar leso ou perigo de leso a um bem jurdico
penalmente tutelado. Aparece nesse conceito a idia de danosidade social.

c) Culpabilidade

Baseada na teoria normativo-pura da culpabilidade. Aqui, esvaziada dos
elementos psicolgicos (dolo e culpa, transportados para a tipicidade). Para se fazer
um juzo de reprovao, devem ser analisados trs critrios: a) imputabilidade; b)
potencial conscincia da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.


4) Social

Repete a estrutura finalista da ao. D um novo conceito de ao: conduta
humana, dominvel ou dominada pela vontade, socialmente relevante. Apenas as
aes socialmente relevantes sero tidas como crime (remisso ao princpio da
adequao social).


5) Significativa

Ligada ao comunicativa de Habermas.


6) Funcionalista

Elaborada por Roxin.


Relao de causalidade (com base na teoria finalista da ao)

Conceito de causa: condio sem a qual o resultado no teria ocorrido. Essa
teoria chamada de teoria da equivalncia dos antecedentes causais, ou teoria da
conditio sine qua non. Todos os antecedentes causais equivalem causa do resultado
(artigo 13, caput, CP: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido.). O problema gerado aqui o regresso ao infinito.

Exemplo: em ltima anlise, a me de um criminoso seria culpada por gerar o infrator.

A regra, para se saber se um fato ou no causa do resultado, a utilizao
do mtodo de eliminao hipottica. Retira-se um dos eventos da cadeia dos fatos. Se
o resultado deixar de ocorrer, o fato causa do resultado.

Exemplo: A desferiu tiros em B, o matando. Retirando o fato de os tiros terem sido
disparados, A no teria matado B. Assim, o fato causa do resultado.

A soluo a anlise do dolo e da culpa, que so limitadores da cadeia dos
fatos. No primeiro exemplo, a me no agiu com dolo ou culpa. Welzel passou a
chamar essa causalidade de causalidade valorada pelo dolo e pela culpa. Assim, s
se imputa o resultado a algum se este o tiver causado com dolo ou culpa.
32
O Cdigo Penal adota a teoria da equivalncia dos antecedentes causais,
presente no artigo 13, caput. Entretanto, no artigo 18, incisos I e II, so trabalhados os
conceitos de dolo e culpa. Assim, o cdigo adota a teoria da equivalncia dos
antecedentes causais, com a causalidade valorada pelo dolo e pela culpa.


Relao de causalidade nos crimes comissivos

A estrutura normativa dos crimes comissivos proibitiva, ou seja, a norma
veicula uma proibio (como, por exemplo, no mate art. 121).
A relao de causalidade nos crimes comissivos entendida com base na
teoria da equivalncia dos antecedentes causais, em que toda ao presente na
cadeia causal que anteceda o resultado considerada causa desse resultado.


Relao de causalidade nos crimes omissivos

A estrutura normativa dos crimes omissivos mandamental.

Exemplo: Art. 135 Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco
pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pblica. um crime omissivo, descrevendo uma omisso; o comando
normativo presente no proibitivo, mas sim mandamental, imperativa: preste socorro.

Pode ser endereada a dois grupos de pessoas:

Crime omissivo prprio (puro): aquele em que o comando normativo
mandamental endereado a qualquer pessoa (generalidade de pessoas). Um
exemplo clssico o artigo 135 (qualquer pessoa que, podendo prestar socorro ou
acionar autoridade pblica que possa prestar socorro, no age dessa forma, j
incorre no crime, pois um crime de mera conduta aquele em que no h
previso de resultado naturalstico; pela mera realizao da conduta o crime j foi
praticado).

Crime omissivo imprprio (crimes comissivos por omisso, ou crimes impuros): o
comando normativo endereado a uma pessoa especial, que chamada de
garantidor, ou garante. Quando a omisso do garante ocorre, a conseqncia
jurdica de um garante que se omite, a sua situao completamente diferente em
relao a uma pessoa qualquer.

Exemplo: Joo est em casa estudando quando sua vizinha bate porta. Ela diz
que tem uma reunio que no pode faltar, e pede para que Joo tome conta de
seu filho. Joo ento se tranca no quarto, continua estudando, e deixa a criana
sozinha na sala. O menino resolve subir na janela e pula, morrendo com a queda.
No momento em que Joo assumiu, num contrato oral e informal, a obrigao de
vigiar a criana, ele passou a ser considerado juridicamente como garantidor
daquele bem. A partir daquele momento, ele tem que fazer tudo que puder para
evitar que qualquer coisa ocorra com aquele bem de cujo titular ele se tornou
garante. Ele no pode se omitir. Essa omisso de Joo, quando se trancou no
quarto, to relevante que o Direito Penal afirma que ele podia (no se trancando
no quarto) e devia (assumiu compromisso com a me da criana) agir para evitar
esse resultado; no ser uma omisso de socorro, presente no artigo 135, mas
sim uma omisso especial, j que Joo tem uma posio especial em relao ao
bem jurdico de que titular aquela criana (vida ou integridade fsica). Assim, o
33
Direito Penal eleva essa omisso relevante causa do resultado (causa jurdica,
normativa, e no fsico-natural).

Joo ser enquadrado pelo artigo 121, combinado com o artigo 18, II (crime
culposo) e com o artigo 13, 2 (crime omissivo). Foi um homicdio culposo,
cometido por omisso. Tm-se, ento, duas normas de extenso.


H duas teorias que dizem quem so os garantidores:

Teoria das fontes materiais: garantidor toda aquela pessoa que tem uma relao
de proximidade com o bem jurdico (casal de namorados, colegas de trabalho,
etc.).

Teoria das fontes formais: so garantidores as pessoas elencadas no artigo 13,
2, a, b, c. Na alnea a, tem-se o imperativo legal: garantidor aquele que tem,
por lei, o dever ou obrigao de cuidado, de proteo ou vigilncia (os pais, por
exemplo). Na alnea b, tem-se uma pessoa que, de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado (exemplo do Joo). Na alnea c, em que
garantidor aquele que, com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrncia do resultado; todo aquele que cria o risco para a ocorrncia de um
resultado se torna garantidor, e diante dessa situao de risco, ele tem que agir
para impedir o resultado; caso haja uma omisso (que ser tida como causa do
resultado), o garantidor responde pelo resultado.

Exemplo: alnea c dois cidados foram passear numa cachoeira. Ambos
conheciam a cachoeira, sabiam que era perigosa. Um deles, Jos, no sabia
nadar e o outro, Carlos, era campeo de natao. Comearam a brincar um com o
outro, se empurrando perto da gua. Jos empurra Carlos, que cai dentro da gua.
Este, ento, comea a pedir por socorro, mas Jos comea a rir, tendo em vista as
habilidades aquticas de seu amigo. Ele sai e deixa Carlos na gua. Uma terceira
pessoa que estava descansando com o seu bote por ali, e que nada tinha a ver
com a situao dos dois, ouve a gritaria e adverte Jos de que seu amigo possa
estar realmente se afogando. Jos se desespera e sugere que usem o bote para
resgatar Carlos. Porm, o dono do bote se nega a ajudar, e ambos travam uma
luta corporal. Jos vence o combate, mas Carlos tragado pelas guas da
cachoeira e morre. Neste caso, o dono do bote responder por omisso de socorro
sendo possvel, se provada uma relao de causalidade entre o fato de no
emprestar o bote e a morte, omisso de socorro qualificada pelo resultado morte
(ele no tinha o dever legal, no tinha assumido a responsabilidade e no tinha
causado o risco). Jos cometeu um homicdio culposo; como ele era garante
(alnea c), criou uma situao de risco e se omitiu; sua omisso foi elevada
causa do resultado.

Existe uma srie de problemas que envolvem essa questo. H, na verdade, uma
ao quando Jos empurra o amigo na cachoeira. Aps isso, ele se omitiu, pois
ele devia, mas no podia ajud-lo, pois no sabia nadar. H, tambm, uma tese de
defesa que diz que Jos lutou fisicamente pelo bote com o objetivo de conseguir
um meio para salvar Carlos.

O professor Leandro resolveria essa questo com o homicdio culposo por
afogamento, mas sem entrar na esfera da omisso, pois, para isso, deveria ser
feito um enquadramento tpico por extenso (art. 121 + art. 18, II + art. 13, c).
Entretanto, o fato seria atpico, pois Jos devia, mas no podia ajudar Carlos; alm
disso, ele no se omitiu, mas lutou contra o portador do bote.
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Exemplo: Joo causa uma inundao. Em razo desse perigo causado, algum foi
vitimado. Se Joo, vendo essa pessoa vitimada, no chama ningum para socorr-
la ou no tenta ajud-la, a sua ao tida como causa do resultado.

O sujeito pode ter criado o risco, mas sem a inteno de atingir qualquer pessoa
(desvincula-se a criao do risco de qualquer pessoa). Se, ao criar uma situao
de risco, o sujeito percebe que algum est envolvido, mas nada faz em relao a
essa pessoa, sua omisso tida como causa do resultado.

Exemplo: s trs horas da manh de uma tera-feira de carnaval, Marcos
incendeia o frum de sua cidade, se certificando de que no havia ningum no
prdio; estava tudo apagado, no havia som algum, etc. No outro dia de manh,
descobre-se duas pessoas mortas carbonizadas: o juiz e a moa da secretaria.
Sua ao foi incendiar dolosamente. Entretanto, ele no pode responder por
incndio qualificado pela morte, porque, para a qualificadora incidir, deve haver ao
menos previsibilidade da qualificadora (como, por exemplo, incendiar o prdio s
oito da noite, estando a luz de uma das salas acesas). Ningum imaginaria que o
juiz e a secretria estariam no frum s tres da manh de uma tera-feira de
carnaval.


Concausas

Tem-se a conduta do agente e tambm as concausas (situaes que cruzam
com a conduta do agente, podendo ou no determinar a imputao do resultado ao
agente). As concausas podem ser de duas classes:

a) Concausas absolutamente independentes em relao conduta do agente (elas
no tm relao nenhuma com a conduta do agente). Elas podem ser preexistentes,
concomitantes ou supervenientes.
Exemplos:

1) Preexistente: o indivduo A, com o dolo de matar, d um tiro na vtima. Ocorre,
entretanto, que a vtima havia sido envenenada anteriormente ao tiro. Na percia,
comprovou-se que a morte da vtima deveu-se, exclusivamente, ao envenenamento,
embora tenha sofrido o tiro, que foi numa regio no-susceptvel morte. So causas
que ocorrem num mesmo contexto temporal, mas so causas absolutamente
independentes. Analisando a conduta de A, no se pode imputar a morte da vtima a
A, porque o individuo no morreu do tiro, mas sim do envenenamento, que uma
causa absolutamente independente, que ocorreu num mesmo contexto temporal, mas
preexistente. A responde pelos atos anteriores: tentativa de homicdio.

2) Concomitantemente: no momento em que a vtima est sendo agredida, ela est
sofrendo uma parada cardaca e morre. Nada tem a ver a parada cardaca com a
agresso. Parte-se do pressuposto de que a agresso no teve nada a ver com o fato
de a vitima estar passando mal e de que a agresso no eclodiu na parada cardaca.
A pessoa no responde pela morte, mas somente pela agresso.

3) Superveniente: um cidado envenena a bebida de seu desafeto num restaurante,
com a inteno de mat-lo. Ocorre, entretanto, que, antes de o veneno produzir o
veneno letal, o lustre sob o qual a vtima estava se desprende do teto e cai na cabea
da vtima, que morre. Essa queda do lustre uma causa absolutamente independente
do envenenamento. A morte no se deu pelo envenenamento, mas sim pela queda do
lustre. O cidado responde pela tentativa de homicdio.

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Nas causas absolutamente independentes (preexistentes, concomitantes e
supervenientes), no se pode somar a concausa com a conduta do agente, de modo
que essas causas excluem a imputao do resultado ao agente, embora ele possa
responder pelos atos anteriores se forem considerados crimes.

OBS.: Quando se diz que, aps analisar uma concausa em relao conduta do
agente, ele responde ou no pelo resultado, se diz, na verdade, que ele responde ou
no pelo resultado no plano da causalidade. Pode-se imputar o resultado a ele (deu
causa ao resultado). No se pode dizer que ele vai responder pelo crime; depois da
relao de causalidade, deve-se saber se agiu com dolo, culpa, se o fato tpico,
ilcito, culpvel, etc.

b) Concausas relativamente independentes em relao conduta do agente (elas
guardam certa relao com a conduta do agente). Elas podem ser preexistentes,
concomitantes ou supervenientes.

Nas causas relativamente independentes, deve-se vislumbrar, num caso
concreto, a possibilidade da soma. Se for possvel provar que a conduta do agente e a
concausa esto na mesma linha de desdobramento fsico-causal, pode-se imputar o
resultado.

Exemplos:

1) Preexistente: um cidado A desfere um grave golpe na vtima que, embora grave,
foi numa regio no-susceptvel de causar a morte. Ocorre, entretanto, que a vtima
era hemoflica e, em razo disso, perdeu muito sangue e morreu. Ambos os fatos
considerados isoladamente (hemofilia e grave golpe) no gerariam a morte do
individuo. Mas, o somatrio dessas duas circunstncias possibilitou a morte da vtima.
Esse critrio da soma quer dizer que a causa preexistente e a conduta do agente
esto numa mesma linha de desdobramento fsico-causal. Ento, pode-se dizer que,
diante de uma causa relativamente independente preexistente, tendo em vista que se
pode realizar um somatrio da causa preexistente com a conduta do agente, pode ser
imputado a ele o resultado morte (no plano da relao de causalidade).

OBS.: Em Direito Penal, morte no a mesma coisa que homicdio. Pode haver casos
em que a pessoa causa a morte, mas no vai responder por homicdio (pode
responder por leso corporal, por exemplo).

2) Concomitante: uma pessoa, no momento em que est tendo uma parada cardaca,
agredida. Na percia, provou-se que a agresso somou-se ao estado pelo qual a
pessoa est passando, causando a morte da mesma.

3) Superveniente: o agente provoca um ferimento na vtima, e esse ferimento, em
linhas de principio, no era susceptvel de causar a morte. Ocorre, entretanto, que
houve uma complicao no estado clnico da pessoa. Assim, o ferimento evolui para
uma infeco terrvel, causando a morte da pessoa. Assim, a conduta do agente deu
causa a morte.

OBS.: O art. 13, 3 faz uma considerao de uma causa superveniente em que no
possvel a imputao do resultado.

Exemplo: um sujeito desfere uma facada na perna de uma pessoa, sem dolo de matar
(mas com dolo de leso). A vtima socorrida por uma ambulncia e, no trajeto at o
hospital, o veculo se envolve em um acidente e a vtima da facada morre. Existe uma
leve relao entre os fatos, mas o sujeito que desferiu a facada no pode responder
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pela morte da vtima. O acidente com a ambulncia possui autonomia; ele, por si s,
provoca o resultado; no se pode som-lo conduta do agente; os fatos no esto na
mesma linha de desdobramento fsico-causal. Exclui-se a imputao do resultado
morte ao agressor, porque a causa superveniente, por si s, deu causa ao resultado (
autnoma).


Agravao pelo resultado

H determinadas situaes em que se tem a conduta do agente somada a um
resultado agravador. A conduta pode ser realizada com dolo ou com culpa, ou seja, o
agente quer determinado resultado ou o causa por inobservncia do dever de cuidado.
Mas, na verdade, h uma situao agravadora do fato inicial.

Exemplo: dolo e culpa: uma turma de amigos resolve passar o final de ano no
nordeste do pas. Nas dunas de areia, Joo comea a implicar com Jos at um ponto
insustentvel. Jos ento desfere um soco em Joo, sem inteno de mat-lo. Joo
cai na areia e bate sua cabea num ferro pontiagudo, tendo seu crnio perfurado,
morrendo. O dolo inicial de Jos foi de leso leve, mas ocorreu um resultado
agravador que foi a morte. O resultado agravador foi para alm do que Jos
inicialmente queria. Tm-se duas alternativas: Jos responder por leso corporal leve
ou por leso corporal seguida de morte (art. 19 Pelo resultado que agrava
especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos
culposamente). O resultado agravador no estava previsto por Jos, nem havia
previsibilidade, pois no comum que naquelas dunas exista um ferro pontiagudo.
Assim, Jos no responder pela leso corporal seguida de morte, mas apenas pela
leso corporal leve.

A estrutura dolo no antecedente e culpa no conseqente chama-se crime
preterdoloso ou preterintencional. O prefixo preter significa alm. Assim, um crime
preterdoloso vai para alm do dolo inicial da pessoa. Exemplos: latrocnio (roubo
seguido de morte), leso corporal seguida de morte.

Exemplo: dolo e dolo: um sujeito, desejando dar fim num determinado processo, vai
at o frum s trs horas da manh e ateia fogo no prdio. Antes do ato, o agente viu
uma luz de uma das salas acesa, e tambm uma sombra humana se movimentando.
Entretanto, ele se mostrou indiferente ao fato de a pessoa conseguir se salvar ou no,
e iniciou o incndio. Houve o dolo de incndio e o resultado agravador o dolo
eventual. Assim, o agente responder por homicdio.

Exemplo: culpa e culpa: um cidado est fazendo uma limpeza no quintal de sua casa
e queimou algumas folhas secas. Entretanto, o fogo se alastrou de tal maneira que a
casa inteira comeou a queimar (incndio culposo, previsto em lei). Se deste incndio
culposo advier uma morte, o agente responde por ela culposamente. Existe uma figura
no art. 258 que diz que, quando h culpa e culpa, a pena mais branda.


Crimes Materiais

So aqueles cuja consumao depende da ocorrncia de um resultado
naturalstico. A maioria dos crimes do tipo material.

Exemplo: para o furto se consumar, necessrio que a coisa furtada saia da esfera de
vigilncia da vtima.

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Crimes Formais

So aqueles em que o resultado no precisa ocorrer, embora prevejam o
resultado do tipo penal. Existe uma antecipao da consumao para o momento da
realizao da conduta. Se o resultado previsto no tipo vier a acontecer no altera
nada, pois o crime j est consumado com a prtica da ao. So chamados de crime
de consumao antecipada. O legislador entende que a ao muito grave, e
independentemente da ocorrncia do resultado, o crime j est consumado.

Exemplo: art. 316, CP Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida
(aqui, h uma proteo da probidade administrativa). O crime exigir a vantagem; o
funcionrio pblico no precisa receber a propina, por exemplo, mas caso isso ocorra,
h um mero exaurimento da conduta.

Para identificar os crimes formais, deve-se olhar para o verbo do tipo penal.
Comparando o artigo 171 (estelionato) com o artigo 316 (concusso), temos que, no
primeiro, o sujeito deve obter a vantagem, enquanto no segundo apenas exigi-la.


Crime de Mera Conduta

Neste tipo de crime, no existe previso do resultado no tipo e a consumao
se d apenas com a mera realizao da conduta.

Exemplo: art. 135 (omisso de socorro). Aqui, o mero fato de no prestar socorro j
crime. Outro exemplo o art. 140 (injria), em que a mera conduta de injuriar j
configura o crime, no havendo resultado naturalstico.

Comparando o art. 140 com o art. 121:

Art. 140: um crime de mera conduta que no tem resultado naturalstico, o
que no impede que tenha um resultado jurdico.
Art. 121: um crime material que tem resultado naturalstico e jurdico.

Todo crime tem resultado jurdico (ofensa ao bem jurdico penalmente
tutelado), seja ele material, formal ou de mera conduta.


Resultado Naturalstico Resultado Jurdico
Art. 121; material morte ofensa vida
Art. 140; mera conduta no possui ofensa honra
Art. 316; formal obteno de vantagem ofensa administrao pblica


Teoria da Imputao Objetiva

Uma das teorias que fundamentam a teoria da imputao objetiva a teoria
funcionalista da ao, de Claus Roxin.
O crime tem uma estrutura tri partiti (tipicidade, ilicitude e culpabilidade); o fato
deve ser tpico, ilcito e culpvel, o que resume a teoria do crime.
Roxin diz que toda a teoria do delito, ou toda a dogmtica penal (institutos que
foram solidificados em matria penal) deve ser funcionalmente construda. No basta
a dogmtica pela dogmtica, os institutos pelos institutos. preciso que a teoria do
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delito seja funcionalmente construda, ou seja, a dogmtica penal deve cumprir os fins
poltico-criminais eleitos pelo Estado de Direito. Se o Estado de Direito elege como
seus fins poltico-criminais a ressocializao, a durao razovel do processo, os
princpios da dignidade da pessoa humana, da humanidade e da proporcionalidade, a
dogmtica penal, ao ser exercida, deve cumprir esses valores; se no cumpri-los,
uma dogmtica disfuncional. Valores poltico-criminais devem ser inseridos na
estrutura da dogmtica penal, que deve funcionar luz do arcabouo constitucional.
Essa viso funcionalista trouxe duas grandes inseres na teoria do crime: inseriu, na
rea do nexo causal (tipicidade), a teoria da imputao objetiva, que um estudo do
nexo de causalidade; e, na rea da culpabilidade, adicionou imputabilidade,
potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, a
responsabilidade (a partir da idia de funes da pena).
Quer-se estudar a atribuio (imputao) do resultado conduta de algum,
mas essa imputao objetiva, e no subjetiva (analisa-se a relao de causalidade,
e no a existncia de dolo ou culpa). Assim, a teoria da imputao objetiva est
relacionada com o estudo da causalidade.

Julgado de um Tribunal de Alada: Numa cidade chamada Manga, na poca das
eleies municipais, s havia um nibus credenciado para transportar os eleitores.
Havia, tambm, caminhes que transportavam latas de leite. As pessoas de Manga
estavam acostumadas a serem transportadas por esses caminhes em meio s latas.
Mas, na poca das eleies, retiraram as latas de leite e pregaram bancos na
carroceria do caminho. Era um transporte arriscado, mas dado o estado de
necessidade, foi autorizado pela Justia Eleitoral. Um se levanta com o veculo em
movimento e resolve urinar. O indivduo se desequilibra e cai no asfalto, tem um
traumatismo craniano e morre. O motorista do caminho foi denunciado por crime de
homicdio culposo. O promotor fez a seguinte anlise: houve uma ao (motorista com
o veculo em movimento), houve um resultado naturalstico (a morte do indivduo) e
existe nexo causal entre o caminho estar em movimento e a morte do sujeito (um
nexo fsico-natural). Analisando a ao, o promotor disse que ele inobservou o dever
objetivo de cuidado, mas a defesa disse que o motorista estava numa velocidade
compatvel; o juiz ento alegou que havia nexo de causalidade, mas no havia culpa,
pois o motorista no havia sido imprudente, negligente; a culpa foi exclusiva da vtima.
O promotor, no satisfeito, recorre a um tribunal pedindo a condenao do sujeito. No
tribunal de alada, ele foi absolvido, e o desembargador disse que nem analisaria o
aspecto subjetivo (dolo e culpa), mas que se deteria na anlise da relao de
causalidade, concluindo que no havia nexo causal entre a ao do motorista e o
resultado; no havia uma causalidade adequada, idnea, no sendo possvel afirmar
que o resultado foi obra prpria do autor. O motorista no tinha domnio do processo
causal, no sendo possvel afirmar que ele deu causa ao resultado. Tudo que puder
ser tributado ao azar, m sorte, ao infortnio, ao fortuito, quilo que foge do domnio
do agente, no pode ser imputado a ele.

Exemplo: Havia um apicultor no sul de Minas Gerais. Em uma de suas tarefas com as
abelhas, os insetos se irritaram e comearam a voar em sua direo. Desesperado,
comeou a correr alucinadamente morro abaixo. Ao atravessar a rodovia, foi
atropelado por uma carreta e morreu. Existe uma relao fsico-natural entre a morte
do criador de abelhas e o caminho em movimento. Ocorre, entretanto, que nesse
caso no foi o motorista que atropelou o criador, mas justamente o contrrio.
Independentemente da velocidade da carreta o criador seria morto dada sua sbita
invaso da rodovia (sendo a velocidade mxima permitida igual a 90 km/h, se a
carreta estivesse a 70 km/h, o sujeito morreria da mesma forma)

A teoria da imputao objetiva serve para dizer que h casos que existe
relao de causalidade fsico-natural, mas isso no o bastante para afirmar que certa
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ao deu causa ao resultado, porque causalidade aqui no s a fsico-natural, mas
tambm aquela idnea, relevante.

Precedentes

Essa idia de atribuio objetiva de um resultado a algum no foi criada por
Roxin. Hegel foi o primeiro a falar nisso em sua obra Filosofia do Direito. Nessa obra,
Hegel discute o que causa de um resultado (discute a causalidade de um resultado).
Com essa discusso, ele supera a idia de causalidade fsico-natural. Ele diz que s
se pode considerar uma ao como causa de um resultado se pudermos afirmar que
este resultado obra prpria do autor. H casos que, embora o autor tenha dado
causa fsico-natural ao resultado, no se pode atribuir este resultado a ele no plano da
causalidade; uma coisa uma causalidade fsico-natural, outra coisa uma
causalidade valorada, relevante, idnea.
Tais idias de Hegel ficaram adormecidas por um tempo, porque o que ficou
mesmo na histria foi o causalismo do sistema de Liszt e Beling, no qual a teoria da
causalidade era baseada na teoria da equivalncia dos antecedentes causais, em que
a causa era apenas fsico-natural.
Avanando mais um pouco temos o finalismo de Welzel (1930). Sua
preocupao no foi analisar a relao de causalidade, adotando a causalidade fsico-
natural, resolvendo o problema do regresso ao infinito da teoria da equivalncia dos
antecedentes causais com a anlise do dolo e culpa (seu foco era a imputao
subjetiva).
Paralelamente, em 1930, surgiu um autor chamado Karl Larenz, que retoma os
estudos da teoria da imputao objetiva (Hegel), a aplicando no Direito Civil.
Roxin, a partir da dcada de 70, comea a escrever sobre relao de
causalidade, e traz o estudo da teoria da imputao objetiva de Hegel para o Direito
Penal, afirmando que tambm era preciso focar no aspecto objetivo, ou seja, nas
relaes de causalidade.
A partir de 2000 essa teoria foi trazida para o Brasil, e hoje ela aplicada nos
tribunais, especialmente nos crimes de trnsito.

Critrios normativos

A teoria da imputao objetiva traz um conceito de causalidade que vai para
alm da causalidade fsico-natural. Essa teoria no abre mo da causalidade fsico-
natural, mas a transcende.
Ao transcender a relao de causalidade fsico-natural atravs de critrios
normativos, chega-se ao conceito de causalidade adequada (relevante), pelo qual se
pode dizer que o resultado obra prpria do autor.
Esses critrios normativos utilizados para aferir se um resultado obra prpria
do autor se conduzem a um critrio sntese, chamado princpio do risco. Para saber se
uma ao causa adequada de um resultado, deve-se analisar esta ao sob o ponto
de vista do princpio do risco.
Devem-se fazer as seguintes perguntas para saber se determinada ao
causa de determinado resultado:

A conduta do agente: - criou um risco juridicamente proibido? ou
- incrementou um risco juridicamente permitido?

Resultado: - o risco, criado ou incrementado, projetou-se no resultado? ou
- este resultado est no mbito da finalidade protetiva da norma?

Nexo Causal: se possvel verificar isso (questionamentos acima), existe
causalidade adequada; portanto, o resultado obra prpria do autor.
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Exemplo: A desferiu facadas em B, na regio da perna. Essa conduta cria um risco
juridicamente proibido. B foi socorrido por uma ambulncia, que se envolve num
acidente, fazendo com que B morra. Do ponto de vista da teoria dos antecedentes
causais, caso se retire o fato de A ter desferido facadas em B, a ambulncia no teria
socorrido a vtima, que no morreria em seguida devido ao acidente. Esse risco
juridicamente proibido no se projetou no resultado morte da vtima, porque a morte
no se deveu a facada, mas sim ao acidente; a morte no materializao da facada.
Assim, no foi A que deu causa ao resultado; em relao morte no h causalidade
adequada, no sendo necessrio o avano aos elementos subjetivos (dolo ou culpa).

Dentro da idia de risco juridicamente permitido, h a idia de risco
socialmente tolerado.

Exemplo: um indivduo, desejando receber a herana de seu tio rico, comea a
planejar uma srie de viagens areas com o intuito de que o avio caia. Em uma das
viagens, o avio cai e o tio morre. Na verdade, caso se olhe pelo ponto de vista da
teoria dos antecedentes causais, o fato do sobrinho ter planejado a viagem causa do
resultado morte. Ocorre, entretanto, que apesar de haver uma relao fsico-natural,
esse risco (andar de avio) um risco socialmente tolerado. Alm disso, o autor no
tem domnio desse fato, que se deve ao fortuito (o autor no cria o risco nem o
incrementa); o resultado no obra prpria do autor.

Consentimento do ofendido

A relao de causalidade adequada descaracterizada quando h o
consentimento do ofendido.

Exemplo: uma menina apaixonada por um artista de televiso. Em sua festa de 20
anos, ela o convida. Surpreendentemente, ele tambm se apaixona por ela, e ambos
comeam a namorar. Ocorre, entretanto, que o artista era portador do vrus HIV, e
alegou que no admitia o uso de preservativos. A menina no se importou, contraiu o
vrus, e morreu. Esse resultado no pode ser atribudo ao artista, porque ele no criou
sozinho uma situao de risco. H um consentimento da menina, maior e capaz.

Isso encontra um complicador no nosso Cdigo Penal, que no exige esse
consentimento do ofendido (art. 132: Expor a vida ou a sade de outrem a perigo
direto e iminente), que uma tese de defesa para se excluir a relao de causalidade.

Auto-colocao em perigo

No nosso cdigo penal existe o artigo 122 (Induzir ou instigar algum a
suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa) que pune a pessoa que induz,
instiga ou auxilia uma outra a se suicidar. Se a pessoa que tenta se suicidar no
consegue morrer, nada acontece com ela (auto-leso), mas quem a auxilia deve ser
punido.
No artigo 33, 3 da lei 11343 (lei de drogas), existe a hiptese do consumo
coletivo de drogas. Se uma das pessoas, maior e capaz, passar mal e morrer, no
acontece nada com as outras (so punidas apenas pelo consumo compartilhado); foi
um consumo compartilhado, em que todos esto em uma situao de risco, e por isso
no podem ser considerados garantidores.

Principio da confiana

Ocorre nas relaes do trnsito; quando h diviso de tarefas.

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Exemplos:

1) um indivduo, trafegando com seu veculo, passa por um cruzamento numa
velocidade superior quela permitida. Um outro individuo passa pelo mesmo
cruzamento, mas avanando o sinal vermelho. Os carros colidem e o segundo morre.
H, aqui, relao de causalidade fsico-natural. Deve-se observar quem colidiu com
quem. O primeiro individuo pode responder por estar acima da velocidade, mas no
pela morte do segundo, que feriu o princpio da confiana (este principio rege as
relaes de trnsito). A imputao do resultado para os fatos que envolvem as
pessoas que ferem o principio da confiana no transito direcionada para elas
prprias.

2) em uma cirurgia, um dos mdicos esquece uma tesoura dentro do abdmen do
paciente. No se pode atribuir este resultado equipe por dois motivos: a) a
responsabilidade penal individual; b) existe o principio da confiana nessas relaes
de trabalho (acredita-se que todos executem suas tarefas de maneira exmia, para s
ento seguirem adiante com a prxima tarefa).

Translado da responsabilidade

Exemplo: um caminhoneiro com suas lanternas queimadas parado pela polcia
rodoviria. Os policiais ordenam para que ele siga at um outro posto policial frente,
sendo que eles iriam atrs dele sinalizando. O caminhoneiro prosseguiu, mas os
policiais no o seguiram imediatamente. Neste intervalo de tempo, um carro veio por
trs e colidiu com o caminho, fazendo com que o condutor do carro morresse. No
momento em que os policiais afirmaram que estariam atrs do caminho sinalizando,
houve um translado da responsabilidade (a responsabilidade do motorista, que era
advinda da criao de uma situao de risco, foi transladada para os policiais), e o
caminhoneiro no respondeu por nada; no houve relao de causalidade.

Comportamento alternativo conforme o Direito

Exemplo: havia uma fbrica de pincis feitos de plos de cabra, que deveriam passar
por um processo de desinfeco antes de serem manuseados pelos operrios. Isso
porque se conhecia uma bactria causadora de uma forte doena. O dono da fbrica,
revoltado com alguns operrios, destina para um grupo determinado uma quantidade
de plos de cabra infectados. Ocorre, entretanto, que os operrios foram infectados
por uma outra bactria, desconhecida at ento. Se o autor tivesse tido um
comportamento conforme o Direito, de nada adiantaria, porque as bactrias surgidas
no seriam eliminadas por aquele processo de infeco. Aqui, apesar de haver dolo,
no se pode atribuir o resultado (no h causa adequada) ao dono da fbrica.


Ilicitude


Conceito formal de ilicitude

Ilicitude a relao de contrariedade/antagonismo que se estabelece entre o
fato tpico e o ordenamento jurdico. um conceito diferente da idia de injusto. O que
mais ilcito: matar algum ou subtrair para si uma coisa alheia mvel? Do ponto de
vista da contrariedade formal entre o fato tpico e o ordenamento, nada mais ilcito
do que nada; no existe uma hierarquia da ilicitude. Matar algum to ilcito quanto
subtrair para si coisa alheia mvel.
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A idia de injusto diferente. Quando se fala em injusto penal, quer-se atribuir
um grau de valorao a determinada conduta. A partir do momento que se trabalha
com a idia do injusto penal, justifica-se a diferenciao entre as penas (homicdio: 6 a
20 anos; furto: 1 a 4 anos).


Conceito material de ilicitude

Ilicitude material a relao de antagonismo/contrariedade que se estabelece
entre o fato tpico e o ordenamento jurdico, de modo a causar leso ou perigo de
leso a um bem jurdico penalmente tutelado. Este conceito de ilicitude trabalha com a
idia de danosidade social. Ao contrariar o ordenamento, importa uma leso. A
contrariedade s significante medida que causa leso ou expe a perigo de leso
um bem jurdico penalmente tutelado. A idia do ilcito comporta a idia do injusto.


Relao entre tipicidade e ilicitude

uma relao muito estreita, inseparvel. No possvel trabalhar com a idia
de tipicidade desvinculada da idia de ilicitude.
Ao criar um fato tpico, o legislador faz um juzo sobre a ilicitude, sobre aquilo
que injusto, que lesa o ordenamento jurdico. Algum fato se torna tpico a partir de
um juzo de valor feito pelo legislador (teoria da ratio essendi, em que a tipicidade a
essncia da ilicitude, a revelando).
Quando Claus Roxin diz que o princpio da insignificncia exclui a tipicidade
material, na verdade h uma afirmao da excluso de algo que no danoso. Se
algo no danoso, no contraria o ordenamento (s contraria o ordenamento e
danoso aquilo que gera dano ou que coloca a exposio de perigo um bem
penalmente tutelado).


Teoria do tipo de injusto

adotada pelo nosso Cdigo Penal. O conceito mais moderno de crime
esse: crime um tipo de injusto culpvel. O tipo de injusto uma conduta tpica
valorada como ilcita; uma conduta tpica que gera danosidade social.
Ocorre, entretanto, que h determinadas circunstncias, chamadas causas
justificantes (causas de justificao, causas excludentes da ilicitude), que excluem a
ilicitude: estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal e
exerccio regular do direito.

Art. 23 - No h crime quando o Agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Quando essas causas aparecem, elas incidem sobre um tipo de injusto e
eliminam um elemento essencial do tipo de injusto, que a ilicitude, remanescendo
somente a tipicidade.
As causas de justificao do ao agente uma autorizao para agir.

Exemplo: uma pessoa entra na residncia de Joo. Joo comea a ser agredido. Joo
saca uma arma e d um tiro certeiro no assaltante/agressor. Foi exatamente neste tipo
de conduta que o legislador pensou ao criar o tipo penal, ou seja, matar algum tem
relevncia jurdica, sendo tipo formal e materialmente, pois se encaixa de fato no
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artigo 121. Mas, no basta ser tpico, devendo ser um injusto penal; essa tipicidade
deve gerar leso ou perigo de leso (danosidade social). No caso de Joo, apesar de
o fato ser tpico, ele no possui a marca da ilicitude, da danosidade social. Nessa
circunstncia, o fato no gera danosidade social (no gera afronta ao ordenamento).
Nessas condies, como o Estado no pde socorrer Joo, ele o autoriza a agir.
Portanto, apesar de a conduta ser tpica, ela no ilcita.

Pode haver excludente de ilicitude, por exceo, na parte especial do CP.

Exemplo:

Art. 128 - No se pune o Aborto praticado por mdico:
Aborto Necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no Caso de Gravidez Resultante de Estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.


Teoria do tipo total de injusto

A nica diferena entre a teoria do tipo total de injusto e a teoria do tipo de
injusto a localizao das excludentes de ilicitude. Na teoria do tipo de injusto, as
excludentes no integram o tipo de injusto, sendo previstas, em regra, na parte geral
do CP. Na teoria do tipo total de injusto, as causas de justificao pertencem
estrutura do tipo de injusto como elementos negativos do tipo; se elas surgirem, elas
negam a prpria existncia do tipo, mas integram a sua existncia.

Exemplo: no Cdigo Penal, seria como se estivesse escrito assim: Matar algum,
salvo em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exerccio regular de direito.


Legtima defesa

Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Natureza jurdica da legtima defesa: trata-se de uma causa de justificao ou causa
de excluso da ilicitude; trata-se de uma autorizao para que o agente realize
determinado fato tpico.

Requisitos da legtima defesa:

a) uso moderado dos meios necessrios quem age em legtima defesa deve ter uma
inteno de defender-se de uma agresso injusta, que deve ser avaliada
objetivamente, no importando quem agrida (se capaz, imputvel, menor de idade,
bbado, etc.). Para repelir a agresso objetivamente injusta, necessria a utilizao
de meios necessrios. A necessidade do meio est no fato de serem meios que esto
disposio do agente (pedao de pau, rolo de macarro, cadeira, arma de fogo,
etc.). Esses meios precisam ser usados de forma moderada, suficiente para repelir a
agresso. Se houver um excesso na utilizao do meio, o agente responde por ele.

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b) agresso atual ou iminente a agresso deve ser presente ou estar prestes a
acontecer; no h legitima defesa para agresses passadas nem para agresses
futuras (ameaa).
c) a direito prprio ou a direito alheio agir em legitima defesa para defender direitos
pessoais ou direitos de terceiros.

OBS.: legtima defesa da honra: uma tese que, em regra geral, levantada em
crimes passionais. Ela no tem nada a ver com a legitima defesa do artigo 25. O que
pode acontecer com um sujeito que mata algum numa situao como essa? Se ele
no conseguir excluir o fato como crime, pode tentar ser enquadrado no homicdio
privilegiado (se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao
da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero).

Espcies de legtima defesa

a) Legtima defesa real ou prpria: uma legtima defesa verdadeira, pois a agresso
real (est acontecendo ou est prestes a acontecer). aquela que se d na
presena de uma agresso real.

b) Legtima defesa putativa (descriminante putativa): uma legtima defesa falsa. Ela
se d quando o agente interpreta ou representa mal a realidade, achando que se
encontra diante de uma agresso, quando, na verdade, ela no existe; a agresso
encontra-se somente em seu imaginrio. Ela tratada no artigo 20, 1, CP (teoria do
erro).

Exemplo: Um rapaz foi fazer uma surpresa para o seu pai no dia dos pais. Ocorre,
entretanto, que seu pai havia trocado a fechadura da porta, e o rapaz tinha as chaves
antigas. Era uma regio perigosa, e naquela noite havia tido uma confuso na rua, e
as pessoas estavam sobressaltadas. Quando o pai percebe algum forando a porta,
ele desfere tiros contra o invasor. Na verdade, houve um erro por parte do pai ao
interpretar mal a realidade.

c) Legtima defesa sucessiva: se d quando h uma inverso das posies entre
agressor e defensor. Quando ocorre um excesso, por exemplo, as situaes podem se
inverter. O inicial agressor passa a ser a vtima, e a inicial vtima passa a ser o
agressor.


Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

Requisitos do estado de necessidade

a) Existncia de um perigo atual, ou seja, o perigo deve estar ocorrendo. Pode ser um
perigo provocado pela ao humana ou um perigo provocado pela natureza. Apesar
de a lei falar apenas de um perigo real, a jurisprudncia e a doutrina aceitam
unanimemente a invocao de um estado de necessidade na presena de um perigo
iminente (aquele que est prestes a acontecer).

b) No-provocao voluntria do perigo; a pessoa que provocar o perigo no pode,
para se salvar, invocar posteriormente o estado de necessidade. Alguns autores
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entendem que o termo voluntria equivale a dolo, ou seja, somente aquele que
provocar uma situao de perigo dolosamente no pode invocar o estado de
necessidade para se defender.

Exemplo: Se Joo provocou um incndio dolosamente, ele no pode, posteriormente,
empurrar as pessoas da sacada do prdio e invocar o estado de necessidade para se
salvar. Se for um incndio culposo, a doutrina e a jurisprudncia se dividem: a maioria
afirma que o estado de necessidade pode ser invocado, e a minoria acredita que no.

c) Inevitabilidade do perigo por outro meio. Na verdade, no o perigo que
inevitvel. Verifica-se se no havia outra alternativa para evitar que aquela situao de
perigo atingisse a pessoa.

d) Inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado; quando o sacrifcio do direito
ameaado, ao revs, exigvel, dependendo das circunstncias a pena pode ser
diminuda.

Exemplo: Antnio e Jos esto numa casa pegando fogo, e lutam por uma sada de
emergncia. Antnio, ao ser empurrado, caiu pela janela e morreu. Na comparao
entre as duas vidas, era inexigvel o sacrifcio da vida de Jos em nome da vida de
Antnio. Assim, foi necessrio que Jos matasse Antnio para salvar a sua prpria
vida. Caso, numa outra situao, Jos empurrasse Antnio, fazendo com que este
casse da janela e morresse, para salvar um anel de importante valor sentimental, ele
no pode invocar o estado de necessidade, pois no era inexigvel o sacrifcio da vida
de Antnio devido ao anel.

e) Ausncia do dever legal de enfrentar o perigo: quem tem o dever legal de enfrentar
o perigo no pode, de uma maneira imoral, invocar o estado de necessidade.

Exemplo: bombeiros, policiais.

Espcies de estado de necessidade

a) Teoria unitria

adotada pelo nosso Cdigo Penal. Segundo essa teoria, o estado de
necessidade, uma vez preenchido todos os requisitos do caput do artigo 24, sempre
exclui a ilicitude do fato, ou seja, a conduta praticada no possui um desvalor frente ao
ordenamento jurdico.
A ponderao de bens a que se refere o 2 do artigo 24 no exclui a ilicitude,
mas apenas leva a uma possvel diminuio da pena.
Importante ressaltar que o CP no utiliza a ponderao de bens, ora para
excluir a ilicitude, ora para excluir a culpabilidade. O estado de necessidade tratado
unicamente como excludente da ilicitude.

b) Teoria diferenciadora

Adotada pelo Cdigo Penal Alemo.

b.1) Estado de necessidade justificante: exclui a ilicitude quando o bem
sacrificado menor que o bem protegido.
Exemplo: bem sacrificado = patrimnio; bem protegido = vida: protegeu-se a vida e
sacrificou-se o patrimnio. Essa conduta no possui desvalor frente ao ordenamento;
no ilcito.

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b.2) Estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade (juzo de
censura); o fato tem um desvalor frente ao ordenamento jurdico, mas por
inexigibilidade de conduta diversa pode excluir a ilicitude. O cdigo penal alemo faz
uma ponderao de bens, ora excluindo a culpabilidade, ora excluindo a ilicitude.
Ocorre:
Quando o bem sacrificado igual ao bem protegido;
Exemplo: vida e vida (duas pessoas lutando pra se salvar).
Quando o bem sacrificado maior que o bem protegido.
Exemplo: vida e patrimnio (uma pessoa mata a outra em razo de um bem).


OBS.: possvel que exista um estado de necessidade no Brasil que no se encaixa
no artigo 24 (caput ou 2) e que ele seja entendido como exculpante, mas no por
conta do, mas por uma causa supralegal de excluso da culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa. Apesar de o nosso cdigo no fazer a diferenciao
que o cdigo alemo faz, possvel a anlise da culpabilidade.

Exemplo: est ocorrendo um incndio numa casa. Quando Jos estava saindo da
casa, Joo entra alucinadamente, empurra Jos, e pega um anel carssimo que seria
usado para o tratamento de uma doena gravssima. Jos cai nas chamas e sofre uma
leso corporal gravssima. Aqui um caso de no aplicar apenas a diminuio da
pena; aqui, h um caso de estado de necessidade que exclui em absoluto o juzo de
reprovao por inexigibilidade de conduta diversa.

Estado de necessidade em situao econmica adversa

Aqui, no h um encaixe do estado de necessidade do artigo 24. H, na
verdade, um estado de necessidade supralegal como excluso da culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa.

Exemplo: uma famlia passando fome extrema. Marcos, pai dessa famlia, rouba arroz,
feijo e fub. O fato tpico, ilcito, mas na circunstncia concreta no era exigvel dele
outra conduta seno essa.


Diferenas bsicas entre a legtima defesa e o estado de necessidade:

Legtima Defesa:

- Pessoa tem inteno de defender-se;
- Tem-se uma agresso injusta;
- S realizada por ao humana;
- Tem-se um conflito de interesses (ilcito
de um lado e lcito de outro).
Estado de necessidade:

- Pessoa tem inteno de salvamento;
- Tem-se um perigo atual ou iminente;
- Pode ser um fato humano ou natural.
- Ambos os interesses so legtimos.


Estrito cumprimento do dever legal

Situao de excluso da ilicitude em que uma pessoa comete um fato tpico em
razo do estrito cumprimento do seu dever.

Exemplo: Maria probe seu filho de sair de casa (castigo). Segundo o nosso CP, Maria
comete um fato tpico, enquadrado como crcere privado. Ocorre, entretanto, que
como ela est no estrito cumprimento do seu dever legal de me (dever de educar o
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filho), o fato dela no ilcito. Outros exemplos: um carrasco, um membro do peloto
de fuzilamento.


Exerccio regular do direito

Situao de excluso da ilicitude em que uma pessoa comete um fato tpico em
razo do exerccio regular do direito.

Exemplo: um mdico que, para salvar a vida de uma pessoa, amputa a perna dela. Ele
est no exerccio regular do direito, da sua profisso. Os exemplos mais comuns de
exerccio regular do direito so as leses desportivas (leses em lutas, leses
futebolsticas, etc.).


OBS.: Segundo o CPB, as pessoas que agem no estrito cumprimento do dever legal e
no exerccio regular do direito cometem fatos tpicos, embora lcitos, ou seja, essas
duas causas excluem a ilicitude. Contudo, visando ao estudo da teoria da tipicidade
conglobante, importante ressaltar que, nessas duas situaes, o autor do fato no
tem uma mera autorizao para agir, ao contrrio, eles recebem uma ordem para agir.


Ofendculas (no esto no CP)

So defesas mecnicas predispostas destinados a dificultar ou repelir o ataque
ilcito a um bem, em regra o patrimnio. Devem ser praticadas no limite da
razoabilidade (sem excesso). Alguns doutrinadores chamam as ofendculas de
legtima defesa predeterminada.

Exemplo: cacos de vidro sobre muros, arame farpado, plantas espinhosas,
eletrificao de maanetas, etc.


Culpabilidade

1) Teorias (so as mesmas vistas nas teorias da ao)

2) Conceito (com base na teoria normativa pura finalismo de Welzel)

Conceito da doutrina penal brasileira, utilizado pelo CPB: culpabilidade o
juzo de censura ou reprovao que incide sobre um fato tpico e ilcito (tipo de injusto)
cometido pelo agente formando, ao final, o conceito de crime (crime um fato tpico,
ilcito e culpvel). Sem culpabilidade no h crime; o crime um tipo de injusto
culpvel.

3) Elementos da culpabilidade (servem para aferir o juzo de censura/reprovao
sobre uma conduta tpica e ilcita cometida pelo agente)

a) Imputabilidade

a capacidade que uma pessoa tem de sofrer o juzo de censura (ser
culpvel). Para a pessoa ser imputvel, deve atender ao critrio biopsicolgico, que
analisa dois aspectos:

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idade: desenvolvimento etrio (18 anos no nosso ordenamento jurdico). Este
aspecto baseado na poltica criminal.

Art. 27 Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando
sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Os menores de 18 anos no
cometem crimes, e sim atos infracionais (so tpicos e ilcitos). Submetem-se s regras
do Estatuto da Criana e do Adolescente (lei 8069/90) medidas scio-educativas.

psicolgico: higidez mental. So os doentes mentais. No so imputveis, pois
no tem capacidade de sofrer o juzo de censura; no tem capacidade de
culpabilidade. No cometem crime, mas sim um fato tpico e ilcito. As conseqncias
jurdicas para eles so as medidas de segurana, que podem ser uma internao nos
chamados hospitais psiquitricos ou um tratamento ambulatorial.

b) Potencial conscincia da ilicitude

Trata-se da conscincia haurida a partir da convivncia social sobre o carter
ilcito de uma determinada conduta. No uma conscincia jurdica, mas uma
conscincia leiga ou profana, adquirida nas relaes sociais. A nica hiptese que
pode excluir isso o erro de proibio.

c) Exigibilidade de conduta diversa

o poder agir de outro modo no caso concreto. pergunta-se se o cidado,
imputvel e com conscincia da ilicitude, naquela circunstncia concreta, poderia ter
agido de outra forma. analisada caso a caso.

Exemplo: um sujeito em situao econmica adversa (numa situao de misria) entra
em um depsito de supermercado e furta arroz, fub e sal. um fato tpico (art. 155) e
ilcito (contrrio ao ordenamento jurdico). Nas circunstncias concretas, dependendo
do caso, das provas e das argumentaes, o sujeito pode no ter outra maneira de
proceder de outra forma.

4) Causas excludentes da culpabilidade

a) Coao irresistvel (art. 22 Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em
estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico,
s punvel o autor da coao ou da ordem).

Pode ser fsica (tambm conhecida como vis absoluta; um caso de
excludente da tipicidade, porque exclui a ao, a voluntariedade) ou moral (vis
compulsiva; so ameaas). O art. 22 refere-se coao moral.

Exemplo: um seqestrador, por telefone, liga para o pai da criana seqestrada e diz:
ou voc rouba o banco ou mato sua filha. Assim, o pai rouba o banco para pagar o
resgate de sua filha. O fato cometido por ele tpico e ilcito, mas no culpvel pois
era inexigvel que ele, na situao, agisse de outra forma.

Se a coao for resistvel, pode haver uma diminuio de pena depende do
caso concreto.

b) Obedincia hierrquica (art. 22 Se o fato cometido sob coao irresistvel
ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior
hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem).

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Trata-se de uma hiptese em que o subordinado cumpre uma ordem ilcita
emanada de seu superior. Essa relao de hierarquia foi construda para as relaes
de Direito Pblico (funcionrios do servio pblico). Portanto, ela no envolve relaes
de Direito Privado (como patro e empregado, professor e aluno).
O sujeito deve estar no estrito cumprimento da ordem. Se exceder, responder
pelo excesso.
A ordem no pode ser manifestamente ilegal.

c) Inimputabilidade

c.1) Idade

Art. 27: Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis,
ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.

c.2) Doena mental

Plenamente inimputveis:
Art. 26, caput: isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da
omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Os doentes mentais plenos so submetidos s medidas de segurana
(internao ou tratamento ambulatorial). No so penas; so conseqncias jurdicas
penais.

Semi-imputveis:
Art. 26, pargrafo nico: A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o
agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

OBS.: Sistema vicariante: no se pode aplicar uma diminuio de pena em conjunto
com uma medida de segurana; ou aplica-se uma, ou outra.

Situaes especiais

Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
I - a emoo ou a paixo;
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.

Emoo ou paixo:

Exemplo: uma pessoa que comete um crime movido por um intenso estado de
emoo ou paixo, pode sofrer, se assim previsto, uma diminuio de pena, em
determinada situao, como, por exemplo, no caso do art. 121, 1 homicdio
privilegiado (Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao
da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero).

Embriaguez:

Em regra, embriaguez pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos no exclui
a imputabilidade. O sujeito, aps o cometimento do crime, no pode invocar o estado
de embriaguez para se isentar da pena (no ser culpvel).
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Espcies de embriaguez:

a) Embriaguez voluntria

Pode ser dolosa (beber com a inteno de se embriagar) ou culposa (beber e,
por descuido, ficar embriagado). Ambas so indiferentes penais (no crime se
embriagar), mas tanto a embriaguez dolosa quanto a culposa, apesar de serem
condutas atpicas, revelam um ato de uma pessoa imprudente. Portanto, tratam-se de
condutas culposas.

Exemplos:
A se embriagou dolosamente. Cometeu um fato X, que poder ser doloso ou culposo.
B se embriagou culposamente. Cometeu um fato Y, que poder ser doloso ou culposo.

No s pelo fato de a embriaguez ser dolosa que a conduta praticada
posteriormente ser dolosa, da mesma forma que uma embriaguez culposa no
acarreta, necessariamente, em uma conduta culposa. Independentemente do tipo de
embriaguez, a conduta praticada poder ser dolosa ou culposa.

O cidado A ficou embriagado dolosamente. Ele, ento, comete uma leso corporal.
Apesar de embriagado, tem-se provas de que ele tinha dolo. Portanto, responder por
uma leso corporal dolosa. O cidado B ficou embriagado culposamente. Ele, ento,
comete uma leso corporal dolosa (a embriaguez culposa no impede o crime doloso).

Um cidado est completamente embriagado aps beber com inteno de ficar
embriagado (embriaguez dolosa). Ele sai do bar em que estava e comete um crime.
Entretanto, completamente bbado, ele no tinha domnio prprio, a ponto de no se
lembrar de nada. Se no for possvel aferir o dolo, no mnimo deve ser punido por um
fato culposo (desde que previsto em lei) porque, para todos os efeitos, quem se
embriaga age com imprudncia.

b) Embriaguez acidental

a chamada embriaguez involuntria, devido ao caso fortuito ou fora maior.

Exemplo: caso fortuito uma pessoa toma uma substncia sem saber o efeito
inebriante da mesma; fora maior algum fora um indivduo a se embriagar.

Pode ser:

b.1) Completa isenta de pena. Art. 28, 1 - isento de pena o agente que, por
embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

b.2) Incompleta diminuio de pena. Art. 28, 2 - A pena pode ser reduzida de um a
dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior,
no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

c) Embriaguez patolgica

tratada como se fosse doena, no artigo 26, caput ( isento de pena o
agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter
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ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) e pargrafo
nico (A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de
perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado
no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento).
Diz respeito quele sujeito que embriagado durante o dia inteiro, que vive
num estado de doena e desequilbrio.

d) Embriaguez preordenada (art. 61, II, l)

uma circunstncia agravante do crime. Conceito criado na teoria actio libera
in causa (ao livre na causa; no momento da ao de embriagar o agente livre).
um artifcio do qual a pessoa se vale para cortar os seus freios inibidores de conduta
para que tenha coragem de cometer um crime no momento em que se coloca no
estado de embriaguez.
Crtica: um sujeito que fica embriagado por uma aprovao no vestibular,
porque entrou de frias, porque vai se casar, porque est muito triste ou feliz, ou
porque quer matar algum so fatos irrelevantes para o Direito Penal. No existe tipo
penal: beber para matar algum, por exemplo. O so no tem domnio sobre o que faz
o brio. No se pode afirmar que um sujeito matou outro s porque bebeu. Fere o
princpio da legalidade porque no existe uma tipicidade.
Apesar dessa crtica, se conseguir se provar que a pessoa preordenou o
estado de embriaguez, de acordo com o Cdigo Penal, h um aumento de pena.


Teoria do erro

1) Erro de tipo (tipicidade)

Trata-se de um sistema em que ocorre uma falsa representao da realidade.
A pessoa representa mal a realidade; imagina algo que no est acontecendo; um
erro de representao, de previso.

1.1) Erro de tipo essencial

Incide sobre os elementos essenciais constitutivos do tipo penal, da descrio
tpica. Tem uma conseqncia que sempre ocorre: excluso do dolo (falta
representao, previso).

Exemplos:

Joo tem uma caneta valiosssima. Jos tem uma caneta muito parecida com a de
Joo. Joo, ao entrar na sala de aula, pega a caneta de Jos. Assim, ele subtraiu
coisa alheia mvel, pensando que era prpria. Joo no teve dolo de furtar. No h
dolo de culpa, porque Joo errou quanto a um dos elementos da figura tpica do furto:
alheia. Se houvesse alguma identificao na caneta de Joo, e mesmo assim ele
levou a de Jos, h um erro vencvel. Quando o erro pode ser vencvel, o individuo
pode ser punido pela forma culposa (se previsto em lei).

Alberto e Marcelo so dois grandes caadores. Em uma de suas aventuras, Alberto
decidiu se separar do companheiro em busca de um bando de coelhos, enquanto
Marcelo permaneceu no acampamento. Entretanto, Alberto tomou uma direo
contrria, e foi parar na frente de Marcelo. Alberto, atrs de um arbusto, comeou a
fazer barulho. Sem pestanejar, Marcelo atirou no arbusto, pensando que seu amigo
estava seguindo em outra direo. Quando foi conferir, Marcelo percebe que havia
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matado Alberto. O tipo realizado por Marcelo foi matar algum, mas, na verdade, ele
queria matar um animal. Foi um erro, que excluir o dolo, pois foi uma representao
falsa. Se apurar-se que o erro de Marcelo era vencvel, ele responder pelo crime na
forma culposa.

Uma srie de furtos estava ocorrendo em uma cidade. A polcia ento foi interrogar
Juca, antigo morador do local, em seu stio. No decorrer do interrogatrio, a polcia,
analisando a plantao de Juca, o pergunta: Seu Juca, o senhor no sabe que plantar
maconha crime?, e ele responde: claro que eu sei que crime!. A polcia
retruca: E o que isso a ento? maconha!, e ele responde: No! quindim!
Sempre usamos isso quando estamos com dores no corpo. Fazemos um ch que
alivia a dor. No maconha no! Sou um sujeito direito, trabalhador!. Juca est em
erro de tipo: sabia que plantar maconha era crime, mas no sabia que aquela planta
que tinha em seu stio era maconha. Ele errou quanto a um dos elementos
constitutivos do tipo presente na lei de drogas. Juca no teve dolo.

1.2) Erro de tipo acidental

Incide sobre elementos perifricos (acidentais) do tipo; o tipo permanece
ntegro em sua essncia. Tem conseqncias jurdicas, mas no exclui dolo e culpa.

a) Erro sobre o objeto (error in objeto)

Trata-se de um engano acerca do objeto do crime.

Exemplo: Marcos tem uma arma em sua casa. Seu vizinho, Paulo, sabendo disso,
invade a casa de Marcos para furtar o item. Entretanto, Paulo furta uma arma de
brinquedo, muitssimo semelhante arma real de Marcos. Ocorreu um erro sobre o
objeto. O furto foi concretizado do mesmo jeito. claro que, na hora de sentenciar a
pena, o juiz pode diminu-la, sob o argumento de ser uma coisa de pequeno valor.

b) Erro sobre a pessoa (error in persona)

Exemplo: Prola e Ptala so irms gmeas. Cravo, casado com Ptala, planeja matar
sua esposa para ficar com sua amante, Prola. Ele fica de tocaia, ento, na porta da
casa das irms. Cravo, ento, dispara contra uma das irms, mas acaba matando
Prola. Cravo matou algum (art. 121), ou seja, no teve nenhum erro quanto ao
elemento essencial do tipo. No exclui dolo, que permanece ntegro (ele quis e fez). O
cdigo diz que existem duas vtimas: vtima real (Prola) e vtima virtual (Ptala). Na
hora de aplicar a pena, Cravo dever ser punido tendo em vista as caractersticas da
vtima pretendida, virtual (Ptala); haver um agravamento da pena (matar cnjuge).

c) Erro no curso causal (aberratio causae)

Se d numa situao em que o agente deflagra um curso causal e este curso
sofre um desvio ordinrio normal e acaba produzindo um resultado de forma diverso
daquela que o agente imaginava.

Exemplos:

Hugo, desejando matar afogado seu amigo Carlos que no sabia nadar, o empurra
no rio. Porm, Carlos cai e, antes de se afogar, bate a cabea numa pedra no fundo
do rio e morre de traumatismo craniano. Hugo alega que no tem nada a ver com isso,
pois queria mat-lo por afogamento. Entretanto, o desvio do curso causal foi ordinrio,
normal. Assim, Hugo responder do mesmo jeito pelo homicdio.
53
Maria, esposa de Joo, joga seu marido pela janela de seu prdio. Durante a queda,
Joo atingido por uma bala perdida e, na percia, alega-se que ele morreu devido ao
tiro, e no devido queda. Maria no responder pela morte de Joo, pois, aps a
queda, ele poderia ficar vivo. Aqui, no houve um desvio de causa normal, mas sim
extraordinrio. Ela poder responder por tentativa de homicdio.

d) Erro sucessivo (dolo geral)

aquela situao em que o agente produz o resultado e, logo em seguida,
para criar um libi, simula uma outra situao.

Exemplos:

Vincius envenena um indivduo. Para simular uma outra situao, Vincius enforca a
vtima, para se verificar que ela, aps se envenenar, se enforcou. Entretanto, provou-
se que a vtima morreu pelo enforcamento, e no pelo envenenamento. Assim, na
verdade, o sujeito morreu na hora em que Vincius simulou. O erro foi sucessivo,
sucedeu a ao dele.

Caso da Isabella Nardoni. A menina foi asfixiada. Seu pai, pensando que a menina
j estava morta, a jogou da janela. Entretanto, a menina morreu na queda. O dolo aqui
geral, devendo envolver a situao inteira.

e) Erro determinado por terceiro

Art. 20, 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Tem-se um autor imediato (pessoa induzida a erro) e tem-se um autor mediato
(provocador do erro). Segundo o cdigo, o autor mediato que responde pelo
resultado.


Provocador Induzido
Dolo Culpa
Culpa

Um terceiro provocador pode tem dolo de matar. Dolosamente, ele provoca um
induzido a erro. Ele pode tambm ter uma conduta culposa. O induzido pode ter o erro
a ttulo de culpa.

1) Provocador age dolosamente

Exemplo: Marcos tem dolo de matar Humberto. Ele fala com uma terceira pessoa
(induzida): Vamos dar um susto no Humberto? Esta arma est desmuniciada. Quando
Humberto chegar voc aperta o gatilho, s a ttulo de susto.. Marcos induziu o
induzido a erro, fazendo-o acreditar que a arma estava desmuniciada. Assim, o
induzido aperta o gatilho e, na verdade, a arma estava municiada. Humberto morre.

Se Marcos induziu um terceiro dolosamente, ele responde pelo resultado.
A) Caso o induzido soubesse que a arma estava municiada, ele responderia
por concurso de pessoas, respondendo por homicdio junto com Marcos.
B) Se ele no pudesse sequer imaginar que Marcos estava mentindo (por
confiar muito nele, por exemplo), no responderia por nada.
C) Se puder ser exigida cautela do induzido (como, por exemplo, verificar a
arma), ele responderia na forma culposa.
54
A regra que o induzido no responda quando o provocador age dolosamente.
Mas, pode responder na forma culposa, se puder ser exigida dela uma maior cautela.

2) Provocador age culposamente

possvel que o provocador incorra em culpa.

Exemplo: Henrique viu sua arma desmuniciada no dia 30 de setembro. No dia 1 de
outubro, sem chegar ao conhecimento de Henrique, Leonardo municiou a arma. No
mesmo dia, crendo que a arma continuava desmuniciada, Henrique resolve fazer a
mesma brincadeira do exemplo anterior com um de seus amigos. Ele chama
Leonardo, o induz, e ambos decidem assustar Fabrcio, que morre.

Aqui, o provocador responde na forma culposa, pois poderia ter checado a
arma.
O induzido poderia responder, no mximo, na forma culposa, pelo mesmo
motivo.

Quem provoca o erro quem responde, sendo analisados dolo e culpa do
provocador e induzido para se constatar em que grau a responsabilidade de um e de
outro.

OBS.: Em ambas as situaes (1 e 2), se o induzido agir dolosamente, ele responde
dolosamente pelo crime. Neste caso, no se trata de erro. Assim, o induzido s pode
responder a ttulo de culpa.

f) Erro de execuo (aberratio ictus)

Art. 73 Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao
invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do
Art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do Art. 70 deste Cdigo.

Art. 20, 3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de
pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as
da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As
penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo
anterior.

Exemplo: erro na pontaria.

O erro sobre a pessoa diz respeito duas pessoas parecidas. O cidado se
engana e mata uma, achando que estava matando a outra. A conseqncia a do art.
20, 3. Aqui, o problema est na vontade (o agente confunde as pessoas).
No erro de execuo no h confuso quanto as pessoas. O agente sabe que A
A e que B B. Mas, na hora da execuo do crime, por erro na execuo,
atinge a outra. Aqui, no se trata de confundir as pessoas, mas sim de errar na
execuo. Neste caso, o tratamento do artigo 73.

55
Exemplos:

Leandro desejava matar Daniele. Ao disparar com sua arma de fogo, por erro na
execuo (suas mos tremeram), o tiro de Leandro pegou em Roberta. Leandro
responder como se tivesse atingido Daniele (art. 20, 3).

Caso Leandro atinja as duas pessoas, aplica-se a regra do concurso formal de
crimes previsto no artigo 70 (o agente, mediante um s ato, pratica dois ou mais
crimes).

g) Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis)

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo
do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se
o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-
se a regra do Art. 70 deste Cdigo.

um erro de execuo diverso do disposto no artigo 73. um erro que se d
de pessoa para coisa e de coisa para pessoa (tambm possvel de coisa para coisa,
mas no tem relevncia).

Exemplos:

De pessoa para coisa: Joo pretendia lesionar (dolo de leso). Ele pega uma pedra
e a joga num indivduo do outro lado da rua. A pedra no atingiu a pessoa, e atingiu
um carro. Se houve esse erro, ocorrendo resultado diverso do pretendido, o cdigo diz
que Joo responder na forma culposa. Responder por dano ao carro. Entretanto,
como no h dano culposo, ele no responde por crime algum; apenas indenizar o
dono do carro na esfera cvel.

De coisa para pessoa: Joo pega uma pedra e, com dolo, a joga contra o carro de
seu professor de Direito Penal. Entretanto, antes de atingir o veculo, a pedra atinge o
diretor da Faculdade de Direito. Joo responder por leso corporal a ttulo de culpa.

De coisa para coisa: possvel que Joo erre de coisa para coisa. Ele quis atingir a
moto de Jos, mas atingiu seu carro. De qualquer forma, ele responder por crime de
dano.

2) Erro de proibio (culpabilidade)

Atinge a culpabilidade, no subnvel da potencial conscincia da ilicitude.
Quando a pessoa incorre em erro de proibio, este incide sobre a conscincia da
ilicitude e no sobre a ilicitude (o fato tpico e ilcito). uma falsa compreenso sobre
o carter ilcito de uma conduta. O erro de proibio no tem nenhuma falsa
representao quanto aos dados da realidade (a pessoa sabe, exatamente, o que est
fazendo).

Erro de proibio direto: a falsa compreenso do carter ilcito de uma conduta.
A pessoa acha que o que est fazendo permitido quando, na verdade,
proibido. O indivduo conhece perfeitamente a realidade.

Exemplo: Um sujeito mora num pas onde o uso de drogas permitido. Ele chega ao
Brasil, no carnaval, e, vendo algumas pessoas usando drogas, pensa que o uso
permitido, e comea a usar tambm. Um policial chega e lhe d voz de priso. O
indivduo pergunta: Mas preso por qu? e o policial responde: Voc est usando
56
drogas!. O indivduo argumenta que em seu pas era proibido, e que pensou que no
Brasil tambm era. O indivduo tinha conhecimento que o produto que ele estava
utilizando era droga (no achava, como em um dos exemplos anteriores, que era
quindim). Ele sabia o que estava fazendo; no tinha falsa representao da realidade;
tinha dolo de utilizar determinada substncia entorpecente. um fato tpico e ilcito. O
sujeito imputvel, mas o problema dele est na potencial conscincia de ilicitude: ele
acha que permitido quando, na verdade, proibido.

Erro de proibio direto vencvel: aquele erro que a pessoa podia ter evitado (se
tivesse se informado, por exemplo). Tratando-se desse erro, pode acontecer uma
diminuio de pena (1/6 a 1/3).

Erro de proibio direto invencvel aquele erro inevitvel. Aqui, a pessoa est
isenta de pena. Exclui a culpabilidade, pois elimina a potencial conscincia da ilicitude.

OBS.: Erro de proibio no invocar o desconhecimento da lei. Erro de proibio
uma situao especial, para uma pessoa que se encontra numa situao excepcional,
desconhecendo, por completo, a ilicitude de determinada conduta (tendo em vista sua
integrao social, sua ambientao, seu acesso s informaes). No uma mera
alegao de desconhecimento do texto; isso porque a lei, quando publicada, presume
o conhecimento de todos.

Erro de proibio indireto: aquele que incide sobre a existncia ou sobre os
limites de uma causa de justificao.

Exemplos:

a) Quanto existncia:

Marcos foi trado e, em nome da legtima defesa de sua honra, matou o traidor, ou
seja, essa pessoa achou que existia no ordenamento jurdico uma causa (legtima
defesa da honra) que a permitiria realizar determinada conduta.

Joana acha que a eutansia permitida para acelerar a morte de uma pessoa que
est no estado vegetativo. Ela acreditava na existncia dessa permisso, na existncia
dessa causa de justificao. Ela sabe que matar proibido, mas matou achando que
estava acobertada por essa causa.

b) Quanto aos limites:

Joo, estando em legtima defesa, acha que est com a razo e que pode
extrapolar. Acreditou que, estando com a razo, no responderia pelo excesso.

OBS.: O erro de proibio indireto sobre a existncia e sobre os limites de uma causa
de justificao so tratados da mesma forma (artigo 21 O desconhecimento da lei
inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel,
poder diminu-la de um sexto a um tero).








57
Descriminantes putativas (falsas)

3) Erro de tipo permissivo (misto erro sui generis)

a) Teoria extremada da culpabilidade

Para essa teoria, o erro sobre a existncia, o erro sobre os limites e o erro
sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao constituem o erro de
proibio que atinge a conscincia da ilicitude.

Exemplos:

Existncia: permisso para a eutansia.

Limites: individuo achou que podia exceder j que estava em legtima defesa.

Pressupostos fticos: o filho, ao chegar em casa em um horrio inesperado, leva um
tiro do prprio pai, que achou que era um assaltante que adentrava em sua casa. O
pai errou quanto a um pressuposto ftico. Para algum agir em legtima defesa, o
indivduo deve estar perante uma agresso injusta. O pai achou que estava diante de
uma situao ftica que, se de fato existisse, autorizaria a sua ao em legitima
defesa.

Na teoria extremada, tudo tratado como erro de proibio, pois atinge a
conscincia da ilicitude. Essa teoria no adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro,
porque no que diz respeito ao erro sobre os pressupostos fticos, o CPB deu um
tratamento especial (art. 20, 1 - isento de pena quem, por erro plenamente
justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a
ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo).

b) Teoria limitada da culpabilidade

a teoria adotada pelo CPB (item 19 da exposio de motivos). Para essa
teoria, o erro sobre a existncia e sobre os limites de uma causa de justificao
tratado como erro de proibio, cujo tratamento o artigo 21. o erro que atinge a
conscincia da ilicitude.
O erro sobre os pressupostos fticos, segundo o item 19 do nosso Cdigo,
tratado como um erro de tipo permissivo. Trata-se de um erro que incide sobre um
elemento constitutivo de um tipo permissivo. A legitima defesa, por exemplo, um tipo
permissivo (o artigo 25 descreve uma ao permitida).

Exemplo: o pai que matou o filho errou sobre o elemento injusta agresso do tipo
permissivo. Na verdade, ele achou que estava diante de uma injusta agresso quando,
na verdade, estava recebendo uma visita de seu filho.

Problemas da teoria limitada

J que se trata de um erro de tipo permissivo, a doutrina diz que se deve dar o
mesmo tratamento que o erro de tipo (art. 20, 1): se o erro for invencvel, exclui-se o
dolo, se for vencvel, pune-se a ttulo de culpa.




58
Exemplos:

O pai que mata o filho achando que est matando o ladro no responde por este
fato se esse erro for plenamente justificvel pelas circunstncias. O erro plenamente
justificvel pelas circunstncias isenta o agente de pena. A teoria diz que exclui o dolo,
mas o pai, mesmo atuando em legtima defesa, teve dolo. Na verdade, com o
tratamento idntico pelo erro de tipo surge um equvoco, pois o dolo deveria ser
excludo. Por conta do erro plenamente justificvel pelas circunstancias, o agente no
responde por esse crime doloso, mas ele teve dolo.

Caso o erro, do mesmo exemplo, fosse vencvel, a teoria limitada diz que essa
segunda parte do dispositivo (art. 20, 1), uma estrutura de crime culposo, porque o
sujeito inobservou o dever objetivo de cuidado ao errar; no foi um sujeito prudente.
Entretanto, ele quis matar, ele agiu com dolo. A teoria, assim, diz que um crime
culposo diferente, alegando a culpa imprpria: quando o sujeito age com dolo, mas
punido com culpa.

O tratamento para um erro plenamente justificvel seria o mesmo do que o usado para
o erro de tipo (exclui-se o dolo). Porm, na verdade, no se trata de excluir o dolo
efetivamente. O sujeito age com dolo, mas como as circunstncias justificam de
maneira plena sua conduta, ele no punido por esse dolo (seu erro invencvel).

O primeiro erro achar que o erro de tipo permissivo tem tratamento equivalente ao
erro de tipo. No erro de tipo, quando o erro for invencvel (sujeito quis atirar no animal,
mas atirou no amigo), exclui-se o dolo. No outro, h dolo de matar (sujeito quer matar
o ladro), mas como o erro plenamente justificvel, na verdade, ele no ser punido
por esse dolo. Ou seja, na verdade no exclui o dolo, mas sim a punio pelo dolo.
Deveria haver um outro artigo separado para isso.

O segundo erro caracteriza-se pela no punio por dolo, mas sim por culpa, quando
o erro for vencvel. Chama-se a segunda parte do dispositivo de culpa imprpria
(sujeito age com dolo, mas punido com culpa), punindo-se o agente por crime
culposo. Isso porque tem a mistura do erro culposo (inobservncia do dever de
cuidado) com a ao dolosa.

Esses erros so evidenciados pela ligao com o erro de tipo.

A leitura do artigo 20 deve ser feita em trs partes: o momento do erro, o
momento da ao e o momento da conseqncia jurdica, caracterizando a teoria que
remete s conseqncias.

c) Teoria que remete s conseqncias

Erro Ao Conseqncia Jurdica
Invencvel (plenamente
justificvel)
Matar (dolo) Isenta de pena
(inexigibilidade de conduta
diversa)
Vencvel (culposo) Matar (dolo) Pena de crime culposo

Exemplo:

Sujeito teve erro invencvel, plenamente justificvel. Sob o influxo desse erro
invencvel, comete uma ao de matar dolosa. Quando o erro invencvel, por
inexigibilidade de conduta diversa, o sujeito isentado de pena (exclui a
culpabilidade). O Cdigo, entretanto, diz que, como o erro foi invencvel, isenta o
59
sujeito por uma ao dolosa cometida. Mas no se trata de excluir o dolo (dolo est
ntegro), e por isso no se pode dar o mesmo tratamento do erro de tipo.

Sujeito teve um erro vencvel (o erro que culposo). Movido por esse erro culposo, a
ao de matar dolosa, mesmo que em decorrncia de um erro culposo. O Cdigo
diz: J que seu erro vencvel, no irei isent-lo de pena, mas irei aplicar uma pena
de crime culposo, no porque foi um crime de culpa imprpria, mas porque voc agiu
com dolo, embora seu erro tenha sido culposo. A conseqncia jurdica diferente
por o indivduo errou com culpa.


Caminho do crime (iter criminis, percurso do crime)

Tem duas fases:

1) Fase da cogitao

um irrelevante penal. No existe lesividade. A fase das idias, como no
possui exterioridade e alteridade, um irrelevante penal.

2) Atos preparatrios

Em regra, so tambm irrelevantes penais. No se punem atos preparatrios.
Mas existem atos preparatrios que so to relevantes que o legislador resolveu
considera-los delitos autnomos.

Exemplos:

Quadrilha ou bando: Art. 288 Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou
bando, para o fim de cometer crimes.

Petrechos para falsificao de moeda: Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo
oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda.


Atos executrios

importante saber a diferena entre atos preparatrios e atos executrios
(quando termina o ato preparatrio e inicia o ato executrio) porque os atos
preparatrios so impunveis (s se pune algum a partir dos atos executrios).
No h uma regra para estabelecer a diferena; pode variar. Mas h algumas
tendncias.

Teoria objetiva formal

Inicia-se a execuo com a realizao do verbo nuclear do tipo. Deve existir, no
caso concreto, uma manifestao de que a ao descrita no verbo nuclear se iniciou.

Exemplo: dar um tiro inicio da realizao de matar.

Teoria objetiva material

Inicia-se a execuo com a prtica de um ato anterior que seja indissocivel da
ao descria no verbo nuclear do tipo.
60

Exemplo: crime de furto. A ao descrita pelo verbo nuclear subtrair. Um cidado,
pulando o muro de uma casa para furtar uma televiso, pego. Sua ao anterior
indissocivel (no pode ser desvinculada) foi pular o muro. Assim, j poderia ser
punido por tentativa de furto, pois j deu incio a execuo.

Teoria subjetiva

No utilizada pela jurisprudncia. Inicia-se a execuo com a manifestao
inequvoca de que o agente tem o desejo de praticar a ao descrita pelo verbo
nuclear do tipo.

Exemplo: caso se prove que um sujeito est de tocaia para matar um indivduo, ele j
poder ser punido por tentativa de homicdio.


Consumao

Art. 14, I considera-se consumado o crime, quando nele se renem todos os
elementos de sua definio legal.

O agente deve realizar todos os elementos descritos no tipo penal. Se no
realizar alguns elementos, no h consumao: tem-se tentativa ou atipicidade.

Importante

Um crime formal se consuma no momento da realizao da conduta. H uma
tendncia de se ligar o conceito de crime formal aos tipos penais que possuem
algum elemento subjetivo no tipo penal (a fim de..., com a finalidade de,
etc.).

Os crimes de mera conduta se consumam no momento da ao.

Os crimes permanentes se consumam no momento em que ocorre o resultado
(por exemplo: seqestro quando a vtima privada de sua liberdade) que se
prolonga no tempo.

Os crimes habituais se consumam quando h uma situao ftica que
configura a reiterao.

Os crimes omissivos puros se consumam com a mera omisso.

Os crimes comissivos por omisso se consumam no momento do resultado.


Tentativa

A tipicidade de um crime tentado se d com uma tcnica chamada adequao
tpica mediata ou por subordinao. O artigo 14, II conhecido como uma norma de
extenso, porque estende a hiptese de abrangncia de um determinado tipo. H uma
combinao do artigo X com o artigo 14, II.

Exemplo: num processo, tem-se: art. 121, caput c/c art. 14, II. Foi um homicdio
tentado (a morte no se consumou).

61
OBS.: Crime de atentado: uma situao que poderia ser considerada uma tentativa
descrita na figura tpica, sendo assim, considerada crime consumado (por exemplo:
art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de
segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa).

Elementos da tentativa:

Art. 14, II - o crime tentado quando, iniciada a execuo, no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente.

a) S existe tentativa diante de uma ao dolosa (no existe tentativa diante de
uma ao culposa). O dolo indispensvel.
b) Incio da execuo (s se pune a pessoa por tentativa quando ela j deu inicio
execuo).
c) No ocorrncia do resultado (caso ocorra, h consumao).
d) No ocorrncia do resultado por circunstncias alheias vontade do agente.
Deve haver algo externo sua vontade que impea a consumao.

Punio da tentativa:

Teoria objetiva

Em virtude de o resultado no ter ocorrido objetivamente, a pena deve ser
menor, se comparada com o crime consumado. Essa a teoria que, em regra, nosso
Cdigo Penal usa (art. 14, pargrafo nico: Salvo disposio em contrrio, pune-se a
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois
teros).

Teoria subjetiva

Considerando que o resultado ocorreu subjetivamente (o individuo quis o
resultado), a pena deve ser a mesma do crime consumado. Em regra, no adotada
pelo CPB.

Espcies de tentativa

a) Tentativa perfeita ou crime falho

A tentativa perfeita quando o sujeito, embora tenha realizado todos os atos
executrios, v seu crime falho quanto ao resultado, que no se consuma.

Exemplo: um cidado desferiu inmeros tiros numa pessoa. Esta foi para o hospital e
conseguiu sobreviver. A tentativa foi perfeita (todos os atos executrios se realizaram),
mas o crime foi falho na medida em que o resultado se consumou.

b) Tentativa imperfeita

A tentativa imperfeita quando h interrupo dos atos executrios.

Exemplo: um cidado, estrangulando outro, interrompido por um terceiro.





62
No h tentativa em:

a) Crimes culposos;
b) Crimes preterdolosos (o resultado preterdoloso vem sempre a ttulo de culpa
dolo no antecedente e culpa no conseqente);
c) Crimes omissivos puros;
d) Crimes unisubsistentes (aqueles crimes que se realizam mediante um s ato,
como, por exemplo, a injria). A tentativa prpria dos crimes plurisubsistentes
(aqueles em que o ato executrio pode ser fracionado, interrompido);
e) Crimes habituais

OBS.: nas contravenes penais, embora possa existir, faticamente, a tentativa, o
legislador optou por no puni-la (art. 4 da lei de contravenes penais: No punvel
a tentativa de contraveno).

Tentativa branca

Quando os atos de execuo no alcanam diretamente a vtima.

Exemplo: um sujeito dispara inmeros tiros contra uma mesma vtima, mas erra todos.


Observaes importantes

1) O importante o inicio da execuo, pois tudo que vem antes so atos
preparatrios irrelevantes. a partir deles que o sujeito pode ser punido por crime
consumado ou tentado.

2) A desistncia voluntria (ponte de ouro) ocorre quando o sujeito est executando o
crime. Antes de findar os atos de execuo, ele desiste voluntariamente. No h
necessidade de ser uma desistncia espontnea (pode haver, por exemplo, um
aconselhamento).

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede
que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.

O benefcio da desistncia voluntria que o sujeito deixa de responder pela tentativa
do crime, mas responder apenas pelos atos anteriores j praticados.

Ocorre quando o sujeito j houver executado todos os atos executrios, mas se
arrepende e resolve dar socorro vtima. A conseqncia do arrependimento a
mesma: ele deixa de ser punido pela tentativa do crime que pretendia e responder
pelos atos anteriores, mas o arrependimento deve ser eficaz. Entretanto, ao aplicar a
pena, o juiz poder analisar a conduta do agente.

3) O arrependimento posterior nunca pode ser confundido com o arrependimento
eficaz. Terminaram-se os atos executrios (o crime se consumou), e s ento o
agente se arrepende. Ocorre em crimes patrimoniais, em regra.

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o
dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato
voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.



63
4) Crime impossvel: h a impossibilidade da consumao do crime, por dois motivos:

a) objeto imprprio exemplo: sujeito descarrega sua arma numa vtima deitada
mas ela j estava morta; o objeto imprprio, falta a vida. Ele no poder responder
por vilipndio a cadver porque ele teve dolo de matar (no momento em que atirou, o
sujeito no estava pensando em vilipendiar cadver, ocorrendo um erro de tipo
invencvel).

b) meio ineficaz exemplo: um sujeito, querendo envenenar o outro, coloca um p
branco em sua bebida, que pensava ser veneno. Entretanto, era farinha.

Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.










































64
ANEXO



1) Diferena entre dolo e culpa


Conduta dolosa

Tem-se um agente que pratica uma conduta voluntria. Esta ao voluntria
alcana o resultado atravs de um fenmeno mental chamado representao (ou
previso, anteviso, fotografia mental). A vontade de quem age com dolo se realiza
em sua mente e alcana o resultado (h uma previso mental do resultado). Alm da
representao, o individuo tem que ter:

a) querido o resultado (dolo direto): art. 18, I, parte 1, CP (doloso, quando o
agente quis o resultado). Aqui, o resultado o objetivo da conduta do
indivduo.

Exemplo: Joo desfere tiros em Antnio. Alm de haver a fotografia mental do
resultado, Joo quis atirar em Antnio. Fazer questo do resultado no pode ser
confundido com dolo mau, dolo perverso, sujeito maldoso. No existe dolo bom ou
ruim. O conceito de dolo psquico, e no jurdico. Quem age em legitima defesa,
portanto, age com dolo.

ou

b) assumido o risco de produzir o resultado (dolo indireto ou eventual): art. 18, I,
parte 2, CP (ou assumiu o risco de produzi-lo).

A diferena o sentimento (posicionamento) do agente em relao ao resultado.
Aqui, o sujeito tem uma posio de indiferena em relao ao bem jurdico. S se
percebe se o dolo direto ou indireto na prtica (ouvindo as testemunhas, o ru,
lendo o processo, etc.).

Exemplo: Rapazes que queimaram o ndio patax. Na madrugada do dia 18 para o
dia 19 de abril de 1997, em Braslia, estes indivduos derramaram dois litros de
gasolina sobre um ndio que dormia na rua. Ouvindo os envolvidos, constatou-se
um sentimento de indiferena com relao morte ou no da vtima. Eles
quiseram fazer uma brincadeira, o que no descaracteriza o dolo. medida que
eles foram elaborando o iter criminis (elementos do crime), o resultado foi se
descortinando diante da mente deles.


OBS.: dolo direto de segundo grau: se d em uma situao em que, em razo dos
meios escolhidos, o agente alcana o resultado pretendido (primeiro grau) e quer
tambm, inevitavelmente, atingir um segundo grau.

Exemplo: um inimigo do indivduo A est se reunindo numa sala com mais cinco
pessoas. O indivduo A ento, anteriormente reunio, alimenta aquele ambiente com
artefatos explosivos. Assim, ele aciona os explosivos e, pela quantidade de bombas
armadas, ele tem que querer a morte das outras cinco pessoas. H o dolo direto de
primeiro grau, pois matou o seu inimigo, e o de segundo grau, pois as outras pessoas
65
foram mortas. No h a possibilidade de dolo eventual, pois matando o seu inimigo,
necessariamente o indivduo A teve que matar os demais.


Conduta culposa

A conduta culposa caracteriza-se pela inobservncia do dever objetivo de
cuidado (imprudncia, negligncia ou impercia) que produz um resultado no querido
nem assumido pelo agente. uma conduta voluntria; tem-se uma vontade que no
alcana o resultado; a vontade do agente de inobservar o dever de cuidado (ele quer
ser imprudente, negligente ou imperito).
Na conduta culposa, no h previso do resultado, mas sim previsibilidade
objetiva (capacidade que todo ser humano de conhecimento mediano tem de prever a
ocorrncia de resultados). No se refere a fatos extraordinrios, de fora maior,
fortuitos, jamais imaginvel, mas sim a fatos que qualquer um pode prever.

Espcies de culpa:

a) culpa inconsciente: aquela em que h previsibilidade objetiva; inconsciente
pelo fato de no haver previso.

Exemplo:

1) Imprudncia: Um indivduo A pega seu carro e, aps comprar diversos
presentes para a sua namorada, comea a conduzi-lo numa velocidade
altssima por uma avenida vazia. Neste momento ele est inobservando o
dever objetivo de cuidado; est sendo imprudente. Qualquer pessoa de
conhecimento mediano vendo a cena pode concluir que tal atitude pode
acarretar em algum acidente, inclusive o indivduo A. Ele entra no bairro de sua
amada mas, aps uma curva, ele capota o carro e atropela sua namorada,
matando-a. Aqui, o indivduo A inobservou o dever objetivo de cuidado, o que
gerou um resultado no querido e nem assumido pelo agente.

2) Negligncia: Uma garota vai se mudar de apartamento. Ela convoca alguns
amigos para ajud-la com a mudana no apartamento novo. Ela, aps abrir
uma das caixas, pega uma esttua de ferro macio que havia ganhado de sua
av e a coloca no parapeito da janela. Entretanto, um gato passou pela janela
e acabou derrubando a esttua, que caiu na cabea de um transeunte. A
garota no previu a morte deste indivduo, ou seja, no havia previso. Havia,
na verdade, previsibilidade.

3) Impercia: Um engenheiro constri um prdio mas no posiciona com exatido
os alicerces. O prdio cai.

Enquanto a conduta do imprudente a do aventureiro, aquele que nega as
conseqncias, a do negligente a do descuidado, sem cautela. A impercia acontece
no ofcio ou na arte; a pessoa no domina as tcnicas e os procedimentos.

b) culpa consciente: culpa com previso; caracterizada pela confiana que o
agente tem na sua destreza, habilidade; embora prevendo o resultado, o
agente no admite sua ocorrncia.

Exemplo: Atirador de facas do circo. Confiando em sua destreza, ele jamais imaginar
que poder machucar sua companheira de trabalho. H a previso pois o fato est
descortinado diante de seus olhos.
66

No dolo eventual, assim como na culpa consciente, h uma previso. Mas, ao
contrrio, no dolo eventual h uma indiferena enquanto na culpa consciente h uma
leviandade (confiana em sua habilidade).
OBS.: Princpio da Excepcionalidade do Crime Culposo

Exemplo: um aluno, aps a prova, vai ao estacionamento e fura os quatro pneus do
carro de seu professor (art. 163 destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia),
configurando uma conduta dolosa. Um outro aluno, saindo do estacionamento com
seu carro, se esquece de olhar nos retrovisores e bate a traseira do seu carro no
veculo do mesmo professor. Aqui no houve dolo. O primeiro aluno responde
criminalmente pelo artigo 163 (vai ao Juizado Especial Criminal) e faz uma transao
civil com o professor para reparar os danos. O segundo aluno no responde por crime
(no existe crime de dano culposo), mas apenas faz a transao civil com o professor.
Faticamente houve um dano culposo, mas no est previsto na lei que se puna esse
tipo de crime.

Artigo 18, CP:
Diz-se o crime:
Crime Doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Crime Culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou
impercia.
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato
previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

Os tipos penais, em regra geral, so escritos na forma dolosa. Mas, quando o
legislador quer punir um crime culposo, deve haver uma previso legal expressa
(como, por exemplo, o homicdio culposo art. 121, 3).
O artigo 18, II, uma regra de extenso (subordinao tpica mediata). Por
exemplo, o artigo 121, originalmente, foi escrito na forma dolosa. Mas, quando
combinado com o artigo 18, II, h uma extenso para uma nova hiptese. O fato de
Joo matar Antnio, por exemplo, imediatamente, encaixado no artigo 121, mas
mediatamente, por subordinao, encaixado no artigo 18.

H casos, em homicdio culposo (art. 121, 5), que o fato to trgico para o
agente, que o juiz pode aplicar o perdo judicial (ato pelo qual o juiz, quando
autorizado pela lei, isenta o ru de pena art. 107, IX).

Exemplo: um condutor de uma charrete, que carregava algumas crianas, acelera seu
cavalo e acaba batendo em um muro. As sua filhas, as crianas na charrete, morrem.
H, aqui, um homicdio culposo. Ele no se encaixa no art. 302 do Cdigo de Trnsito
(praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor), pois um quadrpede
no um veculo automotor; foi um homicdio culposo fora do trnsito. Sendo um fato
muito trgico, o pai das meninas pode sofrer o perdo judicial. Este mesmo cidado,
agora com um carro, o capota e mata os quatro passageiros do veculo todos de sua
famlia. Agora ele se encaixa no art. 302 do Cdigo de Trnsito. Do ponto de vista da
lei, no se pode aplicar o perdo judicial (para o art. 302 no est previsto o perdo
judicial). Entretanto, pode-se lanar mo da analogia in bonam partem nesse tipo de
caso.




67
2) Lei penal em branco


A lei penal em branco uma figura tpica que precisa de um complemento
penal ou extra-penal para se completar. Ela possui um espao vazio que precisa ser
preenchido por outra norma para que a figura tpica se complete.

Lei penal em branco homognea: seu complemento da mesma fonte
normativa (lei ordinria).
Lei penal em branco heterognea: seu complemento de fonte normativa
diversa (portaria, decreto, resoluo).

Enquanto no houver uma norma complementadora, a lei penal em branco
pode estar at vigente, mas tem sua eficcia suspensa, porque depende de uma
norma complementadora.

Exemplos:
1) Lei de drogas (art. 33 da lei 11343/06). As drogas deste artigo so elencadas
numa portaria do Ministrio da Sade, que faz uma lista dizendo quais so as
substncias entorpecentes. Esta lista uma norma extra-penal que completa a
figura tpica da lei penal em branco do art. 33. Caso uma das substncias seja
retirada da lista, tal substncia no tem teor entorpecente a ponto de ser
proibida. Houve uma descaracterizao por completo da figura tpica para esta
substncia, ou seja, houve uma revogao. Se a norma complementadora foi
revogada, e se ela desnatura por completo o tipo penal para aquela substncia,
trata-se do fenmeno da abolitio criminis. Quando isso ocorre, h a afirmao
de que determinada substncia nunca foi droga, que nunca teve teor
entorpecente.
2) Tabelamento de preos. Vamos imaginar o seguinte: hoje, vedado vender
acima de X. Um indivduo vendeu por X+1, e, portanto, incorreu no crime
contra a economia popular. Foi processado, condenado, e j est cumprindo
sua pena. Passou-se o tempo. Vem uma nova tabela que diz que o limite para
a venda X+3. Este indivduo tenta se livrar da priso, afirmando que houve o
fenmeno da abolitio criminis. Isso no pode ocorrer de maneira nenhuma,
porque a mudana da tabela no desnatura a conduta tpica central, que
vender acima da tabela vigente na poca.
3) Falsificar moeda. Um indivduo falsificou Cruzeiro. Na passagem para o Real,
ele alegou o fenmeno da abolitio criminis. O fato de ter mudado a moeda no
muda a existncia do crime, que falsificar papel moeda ou moeda metlica
em curso legal no pas ou estrangeiro.

Portanto, se a norma complementadora for revogada, ela descaracteriza a
conduta criminosa para aquele elemento retirado. Se no descaracteriza, no h o
fenmeno da abolitio criminis.

Para o professor Leandro, no caso do exemplo 2, h um caso de
inconstitucionalidade, porque entregue a um rgo executivo a competncia de
completar um tipo penal, o que fere o princpio da legalidade.


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3) Responsabilidade penal da pessoa jurdica


1) Teorias

a) Fico Savigny

A pessoa jurdica um ente meramente fictcio criado pela lei; no possui
vontade prpria; no autnomo, dependendo das vontades das pessoas fsicas que
a constituem. No comporta a idia de responsabilidade penal, pois esta remete ao
elemento subjetivo.

b) Realidade organicista Otto Gierkke

A pessoa jurdica uma realidade. plena. Compara-se a um organismo vivo,
porm coletivo, e no individual. Tem vida autnoma e vontade prpria. A
responsabilidade penal possvel, pois comporta o elemento subjetivo.

c) Realidade tcnica Caio Mrio e Clvis Bevilqua

A pessoa jurdica uma realidade tcnica, no-viva. No plenamente
autnoma e no tem vontade natural. A vontade da pessoa jurdica abstrata, no-
real. A responsabilidade penal no possvel (no h pressupostos psquicos para o
cometimento de crimes).

OBS.: Para as teorias A e C, adota-se o postulado societas delinquere non potest (o
ente coletivo no pode delinqir). J, para a teoria B, o postulado adotado o societas
delinquere potest (o ente coletivo pode delinqir), ou seja, aqui a pessoa jurdica tem
capacidade de ao, e pode ser punida por um crime.


2) Direito comparado

Direito Romano: no reconhece a punio do ente moral (pessoa jurdica).
Direito Germnico: admite que a pessoa jurdica possa delinqir.
Hoje, na maioria dos ordenamentos, a pessoa jurdica no pode delinqir. No
Brasil, a pessoa jurdica tem responsabilidade penal: comete crime (influncia dos
ordenamentos francs, ingls e dos Estados Unidos).


3) Ordenamento brasileiro

Ocorre uma aberrao jurdica:

a) Constituio Federal, art. 173, 5: crimes contra a ordem econmica.
Lei 8137/90: no pune a pessoa jurdica; h a responsabilidade subjetiva para
o diretor.

b) Constituio Federal, art. 225, 3: crimes ambientais (punem-se as pessoas
fsicas e as pessoas jurdicas).
Lei 9605/98, arts. 22, 23 e 24: responsabiliza a pessoa jurdica, mas no h
como aplicar a lei e as sanes.


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4) A) Doutrinadores contra: Bitencourt, Regis Prado, Lus Flvio Gomes, Sheila
Sallin.

ao / pena / culpabilidade

Para esses doutrinadores, os artigos da Constituio que responsabilizam a
pessoa jurdica so inconstitucionais, pois a pessoa jurdica no tem capacidade de
ao (base na teoria de Savigny), no tem capacidade de pena, porque esta
pressupe a idia de pessoalidade (pena personalssima) e no tem como a pessoa
jurdica ser culpvel.
Regis Prado aponta a jurisprudncia do STJ de 2004 para fundamentar seu
ponto de vista, que rejeita a idia de responsabilidade penal.

B) Doutrinadores a favor: Fernando Galvo, Carlos Alberto Salles.

Constituio Federal / nova teoria do delito / nova culpabilidade

Para esses autores, a pessoa jurdica tem responsabilidade penal porque a
Constituio diz que tem. Alm disso, dizem que necessria uma nova teoria do
delito e uma reformulao na idia de culpabilidade para se ajustar idia de pessoa
jurdica.
O STJ, em 2005, aceitou a responsabilidade penal para a pessoa jurdica.


5) Comentrios lei 9605/98

A lei comina as penas, mas no diz como aplica-las.
A punio do ente coletivo no exclui a punio/responsabilidade da pessoa
fsica; so pessoas concomitantes.
Seria uma administralizao do Direito Penal, j que, para a pessoa jurdica, a
pena cabvel a multa.

Carlos Alberto Salles: a sano penal cumpre o papel de preveno,
estigmatiza o delinqente; o poder coercitivo giraria em torno da preveno
geral e especial e, at mesmo, teria um aspecto retributivo. Assim, as penas
para as pessoas jurdicas tm que existir e vo cumprir esses papis.

Sheila Salim: h um serio problema no Direito Penal. Tudo matria de Direito
Penal. Suas caractersticas como fragmentariedade, subsidiariedade,
interveno mnima, esto sendo deixadas de lado. H uma falta de critrios e
limites para o estabelecimento das leis do Direito Penal. Assim, no da
natureza da pessoa jurdica ser responsabilizada penalmente.

A lei 9605/98 fere o principio da legalidade para o Direito Penal, visto que ela
vaga, indeterminada e no taxativa, no tendo aplicabilidade alguma.










70
4) Tipicidade Conglobante (RauI Zaffaroni)


Viso do legislador sobre o tipo e a norma penais

ENTE (BEM JURDICO) NORMA TIPO LEGAL
Vida humana "No matars" Art. 121 do CPB


Viso do intrprete sobre o tipo e a norma penais

TIPO LEGAL NORMA ENTE (BEM JURDICO)
Art. 121 do CPB No matars Vida humana


IMPORTANTE: na viso do legislador, a norma est anteposta ao tipo.


Fundamento jurdico da Teoria da Tipicidade Conglobante: a idia de Sistema
Normativo

Tipicidade Conglobante e o critrio sistemtico da Hermenutica das normas
jurdicas: entender o alcance da norma que est anteposta ao tipo penal,
atravs da interpretao sistemtica.

A norma anteposta ao tipo no pode ser vista isoladamente e sim
CONGLOBADAMENTE, em conjunto com as demais normas, tendo em vista
todo o Sistema Normativo.

No se pode admitir, na Ordem Normativa, que uma norma ordene ou fomente
o que uma outra probe. O Sistema no suporta este tipo de contrariedade, de
ANTINOMIA entre as normas que o compem (consistncia ou no-
contradio uma propriedade formal do Sistema Normativo).


A Teoria da Tipicidade Conglobante

Exemplos a se pensar:

1: Conduta do Oficial de Justia que adentra a res idncia de um devedor para subtrair
um quadro, objeto de penhora para a cobrana de um crdito vencido.

2: Conduta do policial que, tendo recebido uma ord em do juiz, disfara-se de
criminoso, infiltra-se numa quadrilha para colher informaes que auxiliem na
investigao criminal e, assim, comete algumas infraes.

Para a doutrina tradicional e o CPB: as condutas so tpicas, mas incidem sobre elas
causas de excluso da ilicitude: art. 23, III do CPB - "estrito cumprimento do dever
legal".

Para a Teoria da Tipicidade Conglobante: estas condutas no so nem tpicas,
porque no possuem ANTINORMATIVIDADE situao em que o fato que se
encaixou perfeitamente ao tipo legal (formal) est no mbito de proibio ou proteo
da norma anteposta ao tipo, porque no existe, na mesma Ordem Normativa, uma
norma que fomenta ou obriga a mesma conduta.
71
Conduta antinormativa, alm de encaixar ao tipo legal:
> Encontra-se no mbito de proibio da norma anteposta ao tipo.
> No h uma outra norma, na mesma Ordem Normativa, que fomente ou ordene a
mesma conduta.
> O legislador quis com a criao daquele tipo penal, realmente, proibir aquela
conduta para tutelar um bem jurdico interpretao histrico-gentica realizada
pelo intrprete.

Conceito de Tipicidade Conglobante: teoria segundo a qual uma conduta s ser
tpica penalmente quando, alm de possuir tipicidade formal, estiver no mbito de
proibio da norma anteposta ao tipo penal e vista conglobadamente, de acordo com
toda a Ordem Normativa.


Tipicidade Penal = Tipicidade Legal + Tipicidade Conglobante

Tipicidade Penal pressupe a Legal, mas no a esgota; a Penal requer, alm da
Legal, tambm a Antinormatividade (Tipicidade Conglobante).

Alguns autores: a Tipicidade Penal composta tambm pela Material, que aferida
pelos Princpios da Adequao Social e da Insignificncia.

Ponto de contato entre as Tipicidades Material e Conglobante: uma conduta
irrelevante, tolerada socialmente (materialmente atpica) tratada com indiferena
pelos setores da Ordem Normativa, que no ordenam nem fomentam tal conduta
(conglobadamente atpica).


Antinormatividade X Antijuridicidade




Normas Proibitivas
+ ORDEM NORMATIVA
Normas Imperativas


Normas Permissivas





Antinormatividade = uma conduta est no alcance da norma proibitiva anteposta ao
tipo porque no existe, na mesma Ordem Normativa, outra norma que ordene ou
fomente tal conduta.

Antijuridicidade = contradio que existe entre uma conduta e a Ordem Jurdica, em
razo de esta conduta no ser abrangida por nenhuma norma permissiva, que
neutraliza a eficcia (produo de efeitos jurdicos) da norma proibitiva, mas que no
retira a relevncia jurdico-penal da conduta (a conduta continua sendo antinormativa).



72
Teoria da ratio cognoscendi

A tipicidade um indcio da antijuridicidade: "onde h fumaa, deve haver
fogo.

Antijuridicidade com relevncia penal pressupe a antinormatividade (tipicidade
conglobante), mas esta no suficiente para que aquela se configure, pois
pode ser neutralizada por uma norma permissiva.

Por isso, diz-se que a tipicidade um valor indicirio da antijuridicidade, como
um desvalor provisrio, que ser confirmado com a ausncia de causas de
justificao para aquela conduta.


Tipicidade Conglobante como corretivo da Tipicidade Legal

A Tipicidade Penal implica a Tipicidade Legal corrigida pela Tipicidade
Conglobante, que pode reduzir o mbito de proibio aparente que surge da
considerao isolada da Tipicidade Legal.

Assim, condutas que poderiam parecer tpicas numa viso isolada da norma
penal podem deixar de ser numa viso conglobada da norma, o que se realiza
mediante o exame feito pela Tipicidade Conglobante.


Casos particulares de atipicidade conglobante

9.1) Intervenes cirrgicas com fim teraputico

Caso do mdico que amputa a perna do doente para salvar sua vida a
conduta no pode ser tpica por lhe faltar antinormatividade esse tipo de
interveno mdica fomentado ou, em certos casos, ordenado pela Ordem
Jurdica.

Intervenes com fim teraputico = perseguem a conservao ou o
restabelecimento da sade ou a preveno de um dano maior ou at mesmo a
atenuao ou desaparecimento da dor.

Intervenes sem fim teraputico = as leses no so atpicas, mas esto
justificadas dentro de certos limites: o legtimo exerccio de uma profisso lcita
e o consentimento do paciente (exerccio regular de um direito). Ex: cirurgia
plstica e extrao de rgos e tecidos para serem transplantados em outra
pessoa.

9.2) As leses desportivas

A leso resultante de atividade desportiva praticada dentro dos limites
regulamentares (regulamentos do esporte em questo) penalmente atpica
h concordncia dos demais participantes e o favorecimento/fomento da
prtica desportiva pelo Ordenamento Jurdico.

Caso a conduta no tenha ocorrido dentro da prtica regulamentar do esporte
(violao dos regulamentos) perde-se a atipicidade conglobante: d-se
origem a leses dolosas no boxe e leses culposas nos demais esportes.
73
9.3) As atividades perigosas fomentadas e permitidas

H sempre um mbito de risco tolerado e, s vezes, incentivado pelo
Ordenamento, dentro do qual no se pode configurar uma prtica delituosa.

Distino importante:

Atividades perigosas que so fomentadas pela Ordem Normativa so atpicas (no
exame da tipicidade conglobante), porque no esto no alcance da norma proibitiva.
Ex.: circulao de veculos automotores.

Atividades perigosas que so permitidas pela Ordem Normativa so tpicas, mas
justificadas (a antijuridicidade afastada pela incidncia de uma causa de
justificao). Ex.: instalao de fbricas de explosivos.


A Tipicidade Conglobante e o art. 23, III do CPB

A Tipicidade Conglobante, por trabalhar com o conceito de antinormatividade,
esvazia o rol das causas de justificao do art. 23 do CPB, no inciso III estrito
cumprimento de dever legal (exemplos do Oficial de Justia e do policial) e
exerccio regular de direito (exemplos da interveno cirrgica com fim
teraputico e das leses desportivas). Para esta teoria, so hipteses de
excluso da tipicidade, no subnvel da tipicidade conglobante, e no da
antijuridicidade (como entendem a doutrina clssica e o CPB).


Observaes

A Teoria da Tipicidade Conglobante possui seu maior valor enquanto forma de
se aferir se uma conduta realmente tpica, atuando, assim, como corretivo da
tipicidade legal. Desta forma, claramente uma tese de defesa para o acusado
do cometimento de um crime.

Anlise crtica da Teoria da Tipicidade Conglobante: possibilidade de estender
seu mbito de aplicabilidade tambm para os crimes omissivos.



5) Funes da pena


Para que serve a pena estatal?

A pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual
recorre, quando necessrio, para tornar possvel a convivncia entre os homens.
Desse modo o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais leses determinados
bens jurdicos, assim considerados em uma organizao scio-econmica especfica.

Doutrinas deslegitimadoras: afirmam que os mecanismos formais de controle
no cumprem as funes declaradas, cumprindo funes latentes. Assim, no
se legitimam. Dentro dessa corrente se encontram o abolicionismo e a teoria
agnstica da pena.

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Doutrinas legitimadoras ou justificadoras: admitem e prevem uma penalizao
jurdica. Dentro dessa teoria encontramos a teoria absoluta, a teoria relativa, a
teoria unificadora, a teoria unificadora dialtica e a teoria de Ferrajoli.


1) Teoria Absoluta ou Retributiva

Enxerga a pena como um fim em si mesmo, ou seja, no h na pena algo de
transcendente, mas apenas um castigo imposto queles que, com a sua conduta
delitiva, causaram um mal sociedade.
A pena estatal no se presta a outro fim seno o de realizar a justia. Castiga-
se o homem porque ele delinqiu, porque ele pecou. "Transforma mal em mal".

KANT: retribuio MORAL a pena jurdica deve ser aplicada ao culpado pela simples
razo de ter cometido o delito, negando qualquer carter substancial da pena e da
conduta. Nega a utilidade da pena para o ru e para a sociedade; nega toda e
qualquer funo preventiva da pena.

HEGEL: retribuio jurdica a pena a negao da negao do direito, isto , a
pena ao ser aplicada ao criminoso apresenta uma neutralizao do efeito da negao
que se fez incidir sobre o ordenamento jurdico, reafirmando a sua validade. Portanto o
Estado estaria comunicando ao delinqente que a norma infringida era e continua
sendo vlida.

OBS: Alguns doutrinadores defendem a tese de que Hegel no defendia uma teoria
absoluta, mas uma teoria relativa da pena, uma vez que o filsofo no enxergava a
pena como um fim em si mesmo, mas como um instrumento de estabilizao
normativa.


2) Teoria Relativa

Encara a pena como um instrumento de preveno que pode operar tanto no
plano geral quanto no individual.

2.1) Preveno geral:

A pena destina-se coletividade.

a) Preveno geral POSITIVA: a pena aplicada para fortalecer na cabea das
pessoas o respeito pelos valores tico-sociais subjacentes norma penal,
confirmando-os. Divide-se em:

- Preveno geral positiva LIMITADORA: requer a imposio de limites atuao do
poder punitivo do Estado, numa perspectiva garantista (Garantismo Penal).

- Preveno geral positiva FUNDAMENTADORA (integradora): atribui pena a funo
de fortalecer os valores tico-sociais anunciados pela norma penal. Assim, a pena tem
a funo de afirmar e reafirmar o direito.
OBS.: Funcionalismo Sistmico (Jakobs) reafirmao da ordem normativa; pena
como instrumento de reafirmao dos valores consagrados no ordenamento jurdico.
um conceito dissociado de qualquer outro fim de preveno.

b) Preveno geral NEGATIVA: a pena funciona como um instrumento de
intimidao da coletividade, como um meio de desencorajar a prtica de delitos.
75
2.2) Preveno Especial ou Individual

A pena destina-se ao indivduo, procurando reintegrar o criminoso ao seio da
comunidade de onde foi tirado e levado ao crcere.

a) Preveno especial POSITIVA: tem a funo de ressocializar o indivduo.

b) Preveno especial NEGATIVA: quando se aplica a pena ao indivduo
espera-se que ele no volte a cometer o crime (neutralizao do sujeito).


3) Teoria Unificadora ou Mista

Justaposio das teorias acima.


4) Teoria Unificadora Dialtica (Claus Roxin)

fato a presena de todas essas teorias no ordenamento, porm elas devem
dialogar entre si e estarem atreladas ao princpio da dignidade humana, ao princpio
da culpabilidade e ao princpio da retribuio da pena.


5) Teoria de Ferrajoli

Para o autor, a pena apresenta duas funes bsicas:

- Utilitarismo reformado: a pena vista como uma utilidade para evitar a vingana
privada e por isso o Estado deve ser o responsvel pela punio. Entretanto deve-se
evitar o arbtrio estatal.

- Ferrajoli no acredita na questo da ressocializao. Para ele o indivduo faz o que
deseja. Dessa forma d crdito teoria da preveno geral negativa (intimidao da
coletividade).

Para Ferrajoli, a lei penal representa a lei do mais dbil (ou do mais fraco).
Dbil quando ofendido ou ameaado pelo delito (nesse sentido, a lei penal feita para
proteger a vtima). Mas dbil tambm quando algum ofendido ou ameaado pela
vingana (aqui, a lei penal feita para proteger o ru). No ltimo caso a lei penal do
mais dbil (ru) se dirige, assim, proteo dos direitos fundamentais deste contra a
violncia arbitrria do mais forte.
Portanto, o fim geral do Direito Penal, para Ferrajoli, impedir que os
indivduos faam justia pelas prprias mos. Em resumo, a funo da pena de
preveno geral negativa, mas sob duas ticas diferentes: a primeira, menos
importante e tradicional: evitar novos delitos; a segunda a de evitar o castigo
informal, arbitrrio, que adviria se no tivssemos a pena.