"DECISO JUSTA": MERO SLOGAN?

Por uma teorizao da deciso judicial para o processo civil contemporneo

Revista de Processo | vol. 236/2014 | p. 119 | Out / 2014
DTR\2014\10494
Renzo Cavani
Mestre em Direito com nfase em processo civil pela UFRGS. Professor no Mestrado em Direito
Processual na Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) e na Universidad San Ignacio de
Loyola (USIL). Membro do IBDP. Advogado.
rea do Direito: Constitucional; Processual
Resumo: O presente ensaio visa a demonstrar que para falar de deciso justa preciso oferecer
critrios que determinem quando estamos diante de uma deciso que possa ser qualificada como tal.
Nesse sentido, parte-se da premissa de que uma justa estruturao procedimental no suficiente
para chegar deciso que seja capaz de trazer tutela efetiva, adequada e tempestiva ao cidado.
preciso, portanto, uma adequada apurao dos fatos no processo (sendo que a busca da verdade,
no mbito da dimenso ftica, importa) e uma adequada interpretao e aplicao do direito ao caso
concreto. Neste texto analisam-se essas trs condies mnimas para conformao de deciso justa,
sendo que cada uma delas, por sua vez, possuem critrios e parmetros que determinam sua
viabilidade.
Palavras-chave: Tutela dos direitos - Deciso justa - Justificao judicial - Interpretao jurdica.
Riassunto: Il presente saggio mira a dimostrare che per parlarsi di giusta decisione si fa necessario
offrire critteri che determinino quando siamo davanti una decisione che possa essere cos qualificata.
In questo senso, si parte dalla premessa di che una giusta strutturazione procedimentale non
suficiente per raggiungere alla decisione che sia capace di dare tutela effetiva, adeguata e
tempestiva al cittadino. Si fa necessaria, quindi, una adeguata ricerca dei fatti nel processo
(considerando che la ricerca della verit, nell'ambito delle questioni di fatto, importa) ed una adeguata
interpretazione ed aplicazione del diritto al caso concreto. In questo testo sono analizzate queste tre
condizioni minime per la conformazione della giusta decisione, possedendo ogniuna di queste, a loro
volta, criteri e parametri che determinano la loro viabilit.
Parole chiave: Tutela dei diritti - Giusta decisione - Justificazione giudiziale - Interpretazione
giuridica.
Sumrio:
- 1.Premissa (e advertncia) - 2.Processo justo, deciso justa e a tutela dos direitos como fim do
processo civil. A deciso justa como a melhor escolha possvel - 3.Correo do procedimento: o
respeito aos direitos fundamentais processuais e legalidade procedimental - 4.Adequada apurao
dos fatos da causa consubstanciada na busca pela verdade no processo - 5.Adequada
individualizao do segmento normativo, interpretao do texto (ou do elemento no textual) e
aplicao da norma no caso concreto mediante lgica e argumentao jurdica
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- 6.Concluses -
7.Referncias bibiogrficas
Recebido em: 04.05.2014
Aprovado em: 16.07.2014
1. Premissa (e advertncia)
Se uma crtica
1
pode ser imputvel ao jurista em geral que, diferena dos colegas de outras
disciplinas, no si ser rigoroso com os conceitos com que trabalha dia a dia. Escolhas semnticas
no fundamentadas, privilgio do discurso retrico, conceitos sinnimos que no o so, argumentos
sem premissas que os sustentem etc. Tudo isso comum na literatura que ilumina (ou, pelo menos,
que tenta iluminar) a prtica forense e judiciria; em uma palavra, a resoluo de problemas. Pior
ainda: muitos desprezam o esforo dogmtico porque, no final, no tem reflexo na prtica. Como se
o trabalho terico, apenas por s-lo, estivesse condenado ao fracasso ou ao esquecimento.
"Deciso justa": mero slogan?
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Nada mais errado. Escolher conceitos, justificar sua escolha, question-los, refin-los e
aperfeio-los um trabalho que est funcionalmente ligado a um melhor tratamento dos problemas
que a realidade oferece. Se verdade que as palavras no nos pertencem, mais do que importante
que a linguagem seja usada corretamente, ainda mais se se trata de linguagem tcnica. Para isso e
j falando concretamente sobre o Direito necessrio empregar conceitos e nomen iuris de forma
rigorosa e, sobretudo, justificar porque assim. O dogmatismo, como claro, deve ser rejeitado; j a
dogmtica insubstituvel.
diferena com reas jurdicas como teoria do Direito e jusfilosofia, o problema de uso arbitrrio e
injustificado dos conceitos costuma estar presente no direito processual civil. Vrias so as razes:
uma delas provavelmente seja uma grave desconexo metodolgica com aquelas duas disciplinas.
Uma aproximao do direito processual com a teoria e filosofia do Direito (mas uma que
pressuponha uma autntica absoro e trabalho srio com teorias e suas decorrncias), portanto,
pode trazer ao processualista a conscincia de que deve empregar a linguagem de forma precisa e
clara.
a partir dessas consideraes que se enquadra esse trabalho sobre deciso justa. Por que falar de
justia? Qual a razo de adjetivar de justa o substantivo deciso? Porque no usar outro
qualificativo? Se bem verdade que, em minha viso, uma explicao o suficientemente abrangente
para falar de processo justo ou deciso justa deve voltar at a filosofia e justificar qual a teoria da
justia escolhida, trata-se de empreitada realmente difcil sobre a qual ainda venho refletindo. Porm,
sendo que essas linhas, ao invs de constiturem ideias definitivas, so uma tentativa de justificao
de porque importante trabalhar com o conceito de deciso justa e o que ainda mais
importante de que maneira pode ajudar prtica judiciria, onde no poucas vezes se faz
referncia justia sem, entretanto, explicitar o que realmente se quer dizer.
Destarte, muito alm de suscitar concordncia nos estudiosos do processo civil sobre o que aqui se
entende por deciso justa, o propsito principal salientar a inenarrvel necessidade de justificar o
trabalho conceitual e, tambm, denunciar todos aqueles discursos obscuros que pouco ou nada
contribuem com os propsitos da cincia do direito processual civil: a soluo de problemas.
2. Processo justo, deciso justa e a tutela dos direitos como fim do processo civil. A deciso
justa como a melhor escolha possvel
Se a dignidade, a liberdade e a igualdade interessam para o Direito, se ele, de fato, serve pessoa e
no ao Estado, conclui-se forosamente que o fundamento e fins do processo civil no podem ser
outros que no sejam vinculados pessoa humana. Falar, portanto, de realizao do direito objetivo
ou de atuao da vontade da lei cai em discurso retrgrado e ultrapassado. O fim do processo civil
a tutela dos direitos.
2
Em sendo assim, o processo, pelo menos na sua dimenso particular,
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deve trazer um resultado.
Mas no qualquer resultado. Tem de ser um que espelhe na mxima medida do possvel as
exigncias do direito material. Da que se entenda que a tutela oferecida aos direitos (ou melhor: s
situaes jurdicas que so levadas ao processo) deve ser efetiva, adequada e tempestiva.
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Uma
deciso produto de uma estruturao adequada que traga, no plano ftico, efetividade em tempo
proporcional (ou seja, sem dilaes indevidas), pode ser chamada de justa.
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Essa justia, refletida na
tutela dos direitos, o rasgo caracterstico do processo do Estado Constitucional.
Pois bem.
S possvel concluir que existiu processo justo aferindo a qualidade do resultado que o processo
trouxe em um caso concreto. Veja-se que no se confundem aqui as noes de processo e
deciso. Com efeito, o respeito s chamadas garantias processuais (melhor dizendo: direitos
fundamentais processuais) reflete justia no processo. Sem um procedimento justamente estruturado
no possvel chegar-se a uma deciso justa. Isto, penso, intuitivo. Entretanto, ser que correto
sustentar que o processo ser justo ou devido apenas se estiverem presentes esses direitos ou
garantias processuais? Ser que o contraditrio, a igualdade, o juiz natural ou a publicidade
asseguram a justia no processo que exige o Estado Constitucional?
preciso responder com a maior claridade possvel: processo justo no s nem pode ser uma
justa estruturao do processo.
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O processo do Estado Constitucional vai muito alm disso. Por qu?
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Ao exigir o Estado Constitucional o respeito dignidade e a promoo da liberdade e igualdade (tudo
o que pode ser reconduzido justia), para consecuo de resultados qualitativos no plano do direito
material no s suficiente um procedimento justo, mas tambm que o prprio resultado oferea a
tutela do direito. Fica fora de toda dvida que esses resultados no se poderiam conseguir se a
deciso, alm de ser proferida em respeito aos direitos fundamentais processuais, no possusse
uma correta interpretao e aplicao do direito pelo juiz, nem uma adequada apurao dos fatos da
causa, ou seja, sem a busca da verdade.
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Se a deciso fosse adotada atravs de uma medocre
interpretao do texto normativo e/ ou uma deficiente aplicao da norma no caso concreto no
poderia haver justia. Da mesma maneira, se a deciso fosse adotada mediando uma deficiente
apurao dos fatos alegados no processo tambm no poderia haver justia.
Com efeito, segundo Taruffo:
() se se parte da premissa de que tal funo [do processo] consiste simplesmente na dispute
resolution, o processo ser concebido, certamente, como um instrumento, mas para a realizao do
escopo consistente em somente pr fim controvrsia. Desse modo, a eficcia o cerne do
processo como instrumento de possvel pacificao social, mas no se considera relevante a
qualidade da deciso que resolve a controvrsia (). A soluo muda completamente se no se
admitir que qualquer soluo da controvrsia seja boa desde que eficaz no sentido anteriormente
indicado, julgando-se que a deciso que resolve a controvrsia deva ser formulada em conformidade
ao direito. () Em linhas gerais, pensar que a deciso seja formulada em conformidade ao direito
significa introduzir um requisito de qualidade da deciso, que, portanto, passa a ser objeto de
valorao tambm em si mesma, e no somente como sucesso de um procedimento potencialmente
idneo a pr fim controvrsia. Isso equivale a admitir-se a possibilidade de que se trace uma
distino entre decises boas e decises ruins. Todas as decises podem resolver de facto a
controvrsia, mas somente as decises boas, corretamente formuladas em conformidade ao direito,
sero aceitveis, independentemente do procedimento de que derivam, e mesmo que encerrem o
conflito entre as partes.
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Isso faz exatamente com que a deciso que uma escolha e, portanto, produto de diversas
alternativas disposio do juiz
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s possa ser qualificada como justa diante da convergncia de,
pelo menos, trs fatores: (1) procedimento em respeito dos direitos fundamentais e da legalidade; (2)
adequada apurao (accertamento) dos fatos relevantes da causa com o fim da busca pela verdade;
e (3) adequada individualizao do segmento normativo, interpretao do texto (enunciado
normativo) ou do elemento no textual e aplicao da norma ao caso concreto. A justificao de (1) e
de (2) deve seguir parmetros lgicos e ser o suficientemente argumentada.
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Da que segundo a doutrina que aqui se segue, se o problema da deciso consiste na escolha entre
mais hiptese de deciso, pode-se dizer que o problema da deciso justa corresponde ao problema
da escolha da melhor deciso.
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Com efeito, sendo impossvel a existncia de deciso ou resposta
correta (ver mais adiante), plenamente aceitvel afirmar que o juiz tem o dever de proferir a melhor
deciso possvel, dentro do que o ordenamento jurdico lhe permite.
O tema da deciso justa pode ser ilustrado no grfico seguinte:
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Essas trs linhas representam, indistintamente, os trs fatores que devem apresentar-se para
existncia de uma deciso justa. A justia da deciso (a melhor deciso possvel) encontra-se ao
interior do crculo, pelo que a correo do procedimento, a adequada construo dos fatos e a
interpretao e aplicao do direito ao caso concreto devem convergir somente dentro do crculo.
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Assim mesmo, no existe a deciso justa, porque na verdade existem graus em que a deciso
pode ser qualificada como justa. Com efeito, possvel que a tarefa interpretativa ou a apurao dos
fatos no tenha sido perfeita, mas aceitvel. Da mesma maneira, desejvel que o procedimento
seja plenamente respeitado, mas possvel a existncia de vcios que, no final, possam no ter
influncia para a idoneidade da deciso. Entretanto, fora do crculo, ainda que seja apenas um
desses fatores que no atinja o mbito de justia na deciso (representada pelo crculo), no poder
haver uma autntica deciso justa.
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No haver, portanto, a efetividade da tutela que se busca.
Frise-se, finalmente, que o fato de entender-se uma deciso justa no apenas a partir da correo do
procedimento faz com que ingresse no discurso a importncia da racionalidade da deciso. Uma
justificao suficientemente elaborada contribui para a racionalidade e para a justia.
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Da que seja
possvel afirmar que, enxergando a justia do processo tambm a partir da deciso, existe um claro
paralelo entre racionalidade, justificao das decises judiciais e justia.
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3. Correo do procedimento: o respeito aos direitos fundamentais processuais e legalidade
procedimental
No h possibilidade de chegar-se a uma deciso justa se os direitos fundamentais processuais
forem desrespeitados de forma inaceitvel. Disso no existe nenhuma dvida, pois dependendo da
intensidade da violao de determinado direito fundamental, a deciso que se emita pode ser
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invalidada. No h deciso justa, por exemplo, se o juiz que julga a causa no o juiz natural.
Tambm no a haver se existir uma grave infrao ao contraditrio (por exemplo, uma deciso de
terza-via)
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ou uma violao na necessria promoo da simetria entre as posies jurdicas das
partes. No marco de uma ordem espelhada no Estado Constitucional, o procedimento deve ser
construdo pelo legislador infraconstitucional segundo os direitos processuais consagrados na
Constituio e, assim sendo, esse procedimento deve ser plenamente observado pelo juiz. Isso no
obsta, entretanto, para que o juiz pelo menos nos ordenamentos em que permitido possa
controlar a densificao do processo justo (aqui entendido como princpio constitucional, espelhando
um direito fundamental) efetivada pelo legislador.
Interessa agora demonstrar qual a vinculao entre procedimento e deciso justa ou, neste ponto,
deciso legtima. Isso remete necessariamente a um problema de cincia poltica.
A sentena e, em geral, as decises dotadas de poder pblico (em uma palavra, os atos de poder)
precisam, para serem legtimas, que de alguma maneira tenham podido ser adotadas ou construdas
com a participao dos prprios destinatrios desse ato de poder.
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Os atos de um Congresso ou do
Presidente de uma Repblica gozam, a princpio, de legitimidade, porque os destinatrios desses
atos (o povo) participaram na sua eleio como autoridades. Isso, como claro, no si acontecer
com a jurisdio, cuja eleio no se d pela vontade popular, apesar de que os mecanismos para
sua seleo estejam, em maior ou menor medida, na Constituio ou nas leis infraconstitucionais.
Existe, portanto, um defeito de legitimidade que tem de ser suprido.
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J se antecipou de alguma maneira que a procedural justice ou justeza na estrutura do procedimento
no suficiente para espelhar a justia que o Estado Constitucional exige a um ordenamento jurdico
determinado. A aceitao da conduo do procedimento pelas partes no diz nada a respeito do
resultado que se condensa em deciso que, por sua vez, deve promover, em grau razovel, os
valores da dignidade, liberdade, igualdade, verdade e segurana tal como positivados pelo
ordenamento constitucional e infraconstitucional. Da que no seja possvel aceitar as teorias
procedimentalistas que visam apenas a destacar a legitimidade do procedimento atravs da
participao das partes nele, fazendo com que tal legitimidade abranja, foradamente, tambm
deciso.
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Entretanto, isso no quer dizer que o procedimento possua um valor menor para conformao da
deciso justa. Da mesma forma do que uma adequada apurao dos fatos e uma adequada
individualizao do segmento normativo, interpretao do texto normativo (ou do elemento no
textual) e aplicao da norma, o procedimento um critrio para uma deciso justa. possvel
afirmar que a legitimidade do procedimento possui um valor prprio porque essa s se consegue
atravs da participao das partes no processo. Com efeito, permitindo que o exerccio do poder
estatal da jurisdio seja influenciado por aqueles que o suportaro, efetiva-se a promoo da
democracia participativa, que o fator que legitima tal poder.
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Essa necessria influncia obtm-se
atravs do dilogo paritrio entre juiz e partes
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e, tambm, no dever de o juiz, como destinatrio do
contraditrio, espelhar na motivao da sua deciso os fundamentos no marco do debate realizado.
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No possvel, portanto, descartar a legitimidade da deciso como sendo impossvel de ser
objetivada, nem colocar tal legitimidade em funo da legitimidade do procedimento. Muito pelo
contrrio, a legitimidade do procedimento est funcionalmente vinculada legitimidade da deciso.
Essa a lio de Luiz Guilherme Marinoni:
H quem entenda que no h como pensar em legitimidade da deciso, uma vez que no existe
objetividade possvel em questes normativas, e h quem embora admitindo o problema da
legitimidade da deciso suponha que a deciso s pode ser racionalmente avaliada a partir de
critrios procedimentais. Para os primeiros possvel falar apenas em legitimao pelo
procedimento, e no em legitimidade da deciso. Para os ltimos, embora seja vivel aludir a
legitimidade da deciso, essa legitimidade dependeria da observncia de um procedimento em que
fossem observadas as condies asseguradoras da correo do seu resultado. De qualquer forma,
enquanto os primeiros falam somente em legitimao, os ltimos admitem que a legitimidade decorre
da observncia do procedimento, isto , que a deciso legitima quando so observadas as
premissas e as caractersticas do procedimento, especialmente a participao.
Quando a legitimidade da deciso no importa, h apenas legitimao do exerccio do poder pelo
procedimento. Mas, no caso em que se entende que a deciso deve ser legtima, a observncia das
regras do procedimento imprescindvel para se ter uma deciso legtima. Apenas nesse ltimo
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caso, e no no primeiro, que importar saber se a observncia do procedimento capaz de
assegurar uma deciso justa ou conforme o contedo material dos direitos fundamentais.
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Precisamente neste ltimo ponto do texto transcrito que a legitimidade da deciso adquire sua
autntica feio: chegar a uma deciso legtima equivale a uma deciso fundada nos direitos
fundamentais. E os direitos fundamentais, como situaes de vantagem que se encontram na mais
alta hierarquia normativa de um ordenamento jurdico positivo, se plasmados no marco do modelo de
Estado Constitucional, devem refletir, em grau mais ou menos adequado, os valores que conformam
tal modelo.
Cabe, portanto, concluir o seguinte: se a legalidade de um procedimento constri-se com base nos
direitos fundamentais processuais e se uma deciso legtima deve estar espelhada, por sua vez, nos
direitos fundamentais, ento os rgos jurisdicionais, ao exercerem o poder pblico, devem respeitar
esse procedimento, sem que isso seja bice, como foi enunciado, para que possam controlar a
constitucionalidade do trabalho desenvolvido pelo legislador infraconstitucional.
4. Adequada apurao dos fatos da causa consubstanciada na busca pela verdade no
processo
J foi exprimido que promover os direitos fundamentais processuais que informam o desenrolar do
procedimento no suficiente. A razo disso a necessidade de a deciso judicial seja tomada em
considerao a si mesma, distinguindo-a do procedimento do qual representa o resultado e a
valorando segundo um critrio autnomo, independente daquele empregado para a valorao da
justia do procedimento.
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O fato de enxergar a deciso considerando-a em si mesma, sem isso implique desvinculao com o
processo como um todo, leva a concluir que o juiz pode conduzir um procedimento impecvel, porm
errando dramaticamente no momento da deciso. Da que aqui se parte da premissa de que o
processo, na medida do possvel, deve visar descoberta da verdade,
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no pode chegar a uma
deciso que merea ser qualificada como justa se o juiz errar gravemente na reconstruo dos fatos
que o levaro a dar razo, total ou parcialmente, a uma das partes. Com efeito, demonstrado que a
apurao da verdade dos fatos no processo possvel, bem como que tal apurao necessria,
disso deriva que o processo justo se sistematicamente orientado a fazer com que se estabelea a
verdade dos fatos relevantes para a deciso; , por outro lado, injusto na medida em que for
estruturado de modo a obstaculizar ou limitar a verdade, j que nesse caso o que se obstaculiza ou
se limita a justia da deciso com que o processo se conclui.
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Existe, portanto, uma intrnseca e
inegvel relao entre verdade, adequada apurao dos fatos (accertamento) e deciso justa.
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Se de fato um dos objetivos institucionais do Direito orientar condutas, ento a verdade no Direito
de importncia fundamental. Por qu? Porque necessrio que os comandos jurdicos ofeream
estmulos para serem obedecidos, e para isso as consequncias jurdicas do seu cumprimento ou
descumprimento devem poder ser conhecidas e aplicadas. Em outras palavras, fundamental que
seja verdade que o sujeito X cumpriu ou no cumpriu uma norma para que sobre ele recaia a
consequncia jurdica prevista.
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Trata-se, em palavras de Alvin Goldman, de uma relao
merit-based, ou seja, uma exigncia de outrem apoiada em um external standard.
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Aqui, como
resulta evidente, entendemos a verdade como sendo objetiva, relativa e por correspondncia.
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A verdade, ao igual do que, por exemplo, a segurana jurdica, possui um valor prprio. bom que
um ordenamento prestigie a busca pela verdade em seus diferentes mbitos. No entanto, no final
das contas no pode constituir um fim em si mesmo. A obteno de verdade no possui um valor
autnomo; pelo contrrio, atravs da verdade quer se conseguir alguma coisa. Aqui resulta de
grande importncia retomar a vinculao entre exigncia da imposio de uma ordem racional e a
liberdade. A verdade importa para o Direito porque as pessoas devem viver em um ambiente em que
saibam como se comportar e que suportem as consequncias jurdicas atribudas ao seu
comportamento desde que tal comportamento tenha acontecido. A verdade de que se trata agora
repousa sobre ocorrncia de fatos, e para que se possa falar em preenchimento de uma fattispecie
(o que determinar a incidncia e a consequncia), tal fato deve haver acontecido.
Um ordenamento racionalmente construdo responde verdade, mas no fundo trata-se de uma
exigncia primria de (i) dignidade, porque o Estado e o Direito devem existir em funo da pessoa
humana; (ii) liberdade, porque permite adotar escolhas sabendo de antemo a consequncia que o
Direito impe (e aqui o discurso da verdade liga-se ao da segurana jurdica); e (iii) igualdade, pelo
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fato de o ordenamento se destinar a pessoas racionais que possuem igual valor, portanto a verdade
deve ser promovida atendendo essa exigncia de tratamento igualitrio. assim, por exemplo, que
se mostra a ntima vinculao entre justia e verdade, refletida em relao claramente instrumental
da segunda diante da primeira.
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Como bem indica Ho Hock Lai, a verdade necessria para que a
justia (no sentido associado retido da deciso) possa ser feita.
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A verdade, assim,
importante epistmica, instrumental e moralmente.
34
No contexto de um processo, por exemplo, a verdade contingente ao material ftico, que habilita,
por sua vez, ao sujeito, a fazer valer sua posio jurdica, exigindo alguma coisa de algum.
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Alegam-se fatos, sendo que a prova existe para demonstrar que eles so verdadeiros; da que entre
prova e verdade exista uma relao teleolgica.
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Nada obstante, note-se que se est falando de uma adequada e no uma correta apurao dos
fatos; dizer, plenamente possvel a existncia de diversas hipteses sobre os fatos a respeito dos
quais o juiz tem de pronunciar sua veracidade ou falsidade, dependendo do acervo probatrio
existente, dos mtodos e tcnicas de apurao da verdade etc. Assim, isso equivale a dizer que
existe sempre a possibilidade de quando menos duas hipteses sobre cada fato, mas tais hiptese
podem ser mais numerosas, e portanto mais numerosas so as possibilidades de deciso quando os
fatos do caso so complexos.
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No contexto de uma deciso judicial sobre os fatos, estar provado no o mesmo que dizer ser
verdadeiro,
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pelo que se conclui que existe a possibilidade de o juiz construir um juzo de
correspondncia imperfeito. E mais: muito provvel que jamais possa se alcanar esse ideal, pelo
fato de a busca da verdade no ser absoluta (v. gr., a presuno que gera a revelia, as exclusionary
rules, e a limitao do poder probatrio de ofcio apenas aos fatos alegados pelas partes so
exemplos disso). Isso reflexo de a verdade ser objetivo institucional do Direito,
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mas dado que
certamente no o nico, como j se analisou, os outros objetivos limitam-na em maior ou menor
medida. Entretanto, mesmo que atingir a verdade seja um ideal nem sempre realizvel, preciso que
ele seja procurado na medida do possvel, j que necessariamente injusta a deciso baseada em
falsa verificao das alegaes de fato no processo.
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Com efeito, em um ordenamento que
consagra o modelo do Estado Constitucional as decises dos juzes tm de espelhar, no maior grau
possvel, a verdade entre a situao comprovada na deciso e o verdadeiramente acontecido
(correspondncia). E para isso exige-se uma adequada apurao dos fatos alegados (isto , uma
valorao da prova mediante instrumentos racionais), consubstanciada em justificao idnea.
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Na seara da importncia da verdade no processo, preciso, portanto, que: (i) quem alega fatos no
contexto de um processo judicial possa efetivamente aportar meios que hipoteticamente possam ser
idneos para aportar direta ou indiretamente, elementos de juzo acerca dos fatos que devem ser
provados;
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(ii) esses meios de prova sejam efetivamente produzidos no processo; (iii) os meios de
prova produzidos sejam valorados racionalmente; e (iv) que exista motivao idnea por parte do
juiz.
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Tudo isso leva a uma apurao o mais adequada possvel, consubstanciada, como se vem
insistindo, na importncia da busca da verdade e a conformao de uma deciso justa a partir deste
vis.
Aqui interessam particularmente os pontos (iii) e (iv). Sobre a valorao da prova, o juiz deve
contrastar o apoio emprico que os elementos de juzo (que levaro deciso sobre os fatos)
aportam, individual ou conjuntamente, s diversas hipteses fticas disponveis sobre o acontecido
segundo as alegaes das partes.
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Embora no seja possvel ter uma certeza racional absoluta
portanto, no ser possvel verificar uma hiptese ftica no contexto da prova judiciria
plenamente possvel preferir racionalmente uma hiptese sobre as outras sobre a base da maior
corroborao da primeira.
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Daniel Mitidiero resume de forma instrutiva o procedimento para corroborao das alegaes de fato:
O mtodo para comprovao da alegao envolve a i) adequada formulao da hiptese, ii)
individualizao analtica da prova e iii) adequada confrontao entre a hiptese e a prova com fins
de confirmao e no refutao. A verdade possvel a maior aproximao verdade em termos de
probabilidade indutiva resulta do emprego do procedimento para comprovao da alegao.
Uma hiptese adequadamente formulada no processo civil deve atender a trs requisitos essenciais:
i) deve ser logicamente consistente, significativa e referente a fatos juridicamente relevantes; ii) deve
ser fundada no conhecimento disponvel e iii) deve ser contrastvel empiricamente de forma
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imediata. Isso quer dizer que a hiptese deve ser coerente (isto , no contraditria), exprimir algo
referente a um fato a que o direito vincule consequncias jurdicas, estar de acordo com o estado do
conhecimento humano e ser passvel de prova.
Formulada a hiptese, preciso confront-la com aquilo que normalmente acontece (art. 335, CPC)
e com as provas disponveis nos autos (art. 131, CPC). da confrontao que surge a sua
confirmao ou refutao. Antes do confronto, contudo, preciso individualizar a prpria prova
disponvel nos autos. No possvel obter racionalmente a verdade sem prvia individualizao
analtica das provas disponveis no processo.
A individualizao analtica da prova que visa a conferir a sua idoneidade para posterior
confrontao com a hiptese envolve dois passos: i) aferio da credibilidade da prova e ii)
definio do significado da prova. Em outras palavras, necessrio saber se a prova attendibile e
o que efetivamente ela representa.
Finalmente, formulada a hiptese e disponveis as provas, preciso submet-la ao procedimento de
comprovao. A probabilidade da hiptese fruto do grau de confirmao que essa nele obtm. E,
como observa a doutrina, o grau de corroborao da hiptese aumenta ou diminui de acordo com: i)
o fundamento cognoscitivo e o grau de apoio ofertado pelas mximas de experincia utilizadas no
raciocnio probatrio; ii) a qualidade fiabilidade epistemolgica das provas; iii) a maior ou menor
extenso da cadeia de inferncias que compem o raciocnio de confirmao e iv) a quantidade e a
variedade de provas que a confirmam.
Da retira igualmente a doutrina quatro balizas para aferio do grau de probabilidade indutiva de
determinada proposio: i) o grau de probabilidade de uma hiptese diretamente proporcional ao
fundamento e ao grau de probabilidade incrustado nas mximas de experincia utilizadas para
confirmao; ii) a probabilidade de uma hiptese tendencialmente maior quando vem confirmada
por constataes (provas documentais e provas testemunhais) ou concluses (provas periciais) do
que quando vem confirmada por hipteses (provas indicirias); iii) o grau de probabilidade de uma
hiptese menor quanto maior seja o nmero de passos inferenciais que compe o procedimento
que conduz sua confirmao; e iv) a probabilidade de uma hiptese aumenta com a quantidade e a
variedade de provas que a confirmam.
Ademais, a hiptese precisa passar no teste da no refutao para ser considerada provvel. No
basta a hiptese ser confirmada pelos elementos probatrios dos autos para ser provvel, essa
deve igualmente no ser refutada por nenhuma das provas disponveis no processo. Somente a
partir da que se pode afirmar que determinada hiptese provvel.
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J no que tange motivao (ponto iv), assim como ela se mostra indissocivel com o contraditrio,
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acontece o mesmo com a prova. A razo que essa rigorosa valorao racional da prova, no
momento de subsumir os fatos tidos como provados no suporte ftico da norma jurdica, deve ser
espelhada na justificao da deciso.
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Apesar de abordarmos ainda no seguinte item o tema da
motivao, oportuno concluir este item deixando clara a relao entre valorao da prova e a
motivao dela, sendo que algumas consideraes tambm se aplicam a respeito da justificao da
questo normativa.
Em primeiro lugar, exige-se que a deciso esteja justificada internamente,
49
ou seja, que exista
correlao entre a premissa de direito e a premissa de fato a partir de juzos dedutivos, subsuntivos,
indutivos e silogsticos.
50
Embora o grande papel que hoje desempenha a argumentao jurdica (ou
seja, a necessidade de oferecer boas razes para suportar a adequao da deciso), a lgica e a
deduo interessam para o Direito porque a deciso deve estar estruturada logicamente,
51
isto , tem
de possuir uma condio de racionalidade formal; em uma palavra: respeitar o princpio de no
contradio.
52
De outro lado, para uma adequada justificao sobre os fatos no suficiente enunci-los para
estabelecer a verdade da sua descrio, mas indicar as razes pelas quais o juiz entendeu que os
fatos resultaram provados segundo critrios objetivos e racionalmente verificveis.
53
A justificao
sobre os fatos, portanto, no pode ser fictcia nem implcita.
54
Assim mesmo, ela pressupe uma
justificativa adequada para cada enunciado relativo s circunstncias que apontam os fatos
principais,
55
demonstrando a confirmao de um enunciado, seja verdadeiro, seja falso, a partir das
inferncias probatrias realizadas. Tambm importante justificar por que razes [o juiz] entendeu
confiveis determinadas provas () e tambm quais as razes para no ter entendido confiveis
"Deciso justa": mero slogan?
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outras provas,
56
e da explicitar as inferncias que levaram a concluir tal hiptese, determinando a
verdade de tal enunciado. Destarte, a valorao da prova deve provir de critrios objetivamente
aceitos e passveis de serem compartilhados.
57
assim que, alm da logicidade entre as premissas, importa que a escolha das premissas da
justificao interna (inclui, naturalmente, os fatos) seja adequada.
58
Trata-se, como possvel intuir,
da justificao externa da deciso, onde entra em jogo, com grande preponderncia, a
argumentao jurdica.
59
Finalmente, ambos os mbitos da justificao devem estar regidos pela coerncia,
60
cuja ideia
expressa, basicamente, o seguinte: quanto maior quantidade de enunciados pertencentes a uma
teoria aproximados a uma perfect supportive structure, mais coerente ser essa teoria.
61
Com efeito,
uma narrativa sobre os fatos acreditvel to-somente se for o suficientemente coerente.
62
Destarte, a motivao sobre os fatos deve existir, ser completa e coerente.
63
5. Adequada individualizao do segmento normativo, interpretao do texto (ou do elemento
no textual) e aplicao da norma no caso concreto mediante lgica e argumentao jurdica
64
No momento de decidir, o juiz no pode dar justia segundo os mritos ou necessidades das partes,
nem segundo a prpria percepo de igualdade do rgo jurisdicional (valor subjetivo). Isso no
justia no marco de um processo. A razo simples: o juiz est condicionado pelo ordenamento
jurdico. Da que a partir do raciocnio de diversas posies notadamente positivistas no sentido de
que a justia no seria mais do que aplicar o direito no caso concreto,
65
possvel afirmar que (i) se
o segmento normativo for deficientemente individualizado; (ii) se um texto normativo (ou um
elemento no textual da ordem jurdica) for deficientemente interpretado ou (iii) se uma norma
jurdica aplicvel a um caso concreto for inaplicada ou for deficientemente aplicada pelo juiz, no
pode haver uma deciso justa. A justia, portanto, no qualquer justia: justia segundo o Direito.
66
importante salientar que assumir uma postura positivista (no sentido de defender uma conexo no
necessria entre direito e moral) no pressupe assumir os postulados da teoria cognitivista da
interpretao,
67
que se enquadra em uma tese descritivista da cincia do Direito que envolve
determinado tipo de interpretao e acolhe determinada teoria da interpretao.
68
Quanto ao tipo de
interpretao, nessa seara, o intrprete se limita a identificar significados (pode ser um ou vrios),
mas sem decidir qual o adequado segundo ele.
69
Quanto teoria da interpretao, o cognitivismo
parte da premissa da existncia de um significado unvoco, correspondente vontade ou inteno da
autoridade criadora do texto e apreensvel pelo intrprete. No haveria, portanto, escolha do
significado porque a norma encontra-se no prprio texto (apenas teria de ser descoberta).
70
O
intrprete no exercita vontade, apenas conhecimento, sendo que as regras da lgica formal so
suficientes para guiar o processo de interpretao (e tambm de aplicao, mediante o silogismo
judicial).
71
Aqui se parte de adotar entendimento diverso. Assumimos que os enunciados lingusticos tm como
caracterstica uma potencial equivocidade. Esses enunciados compreendem, evidentemente, os
textos normativos. Isso quer dizer, como pouco mais do que evidente, que os textos dados pelo
legislador so capazes de no exprimir um significado unvoco, mas vrios. Da que seja
absolutamente necessria alguma mediao entre o texto e o significado.
Esta equivocidade salientada por Humberto vila atravs de exemplos:
A interpretao do Direito pode exigir a anlise de dispositivos legais que tenham aparentemente
um nico significado para uma dada situao. A mencionada interpretao, entretanto, no se esgota
no exame desses dispositivos. Ela demanda igualmente a anlise de dispositivos que possuem mais
de um significado e que, por isso, criam os seguintes problemas.
O problema da ambiguidade, assim entendido aquele que surge quando um dispositivo admite a
construo de duas normas diferentes e excludentes, exigindo que o intrprete aponte qual delas a
correta (D = N1 ou N2?). Tal situao ocorre no Direito Tributrio nos casos em que os elementos
textuais so insuficientes para indicar um significado (exemplo: o dispositivo que prev a
responsabilidade tributria por infrao lei pode ser interpretado no sentido de incluir ou excluir a
falta de pagamento no conceito de infrao lei).
"Deciso justa": mero slogan?
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O problema da complexidade, assim entendido aquele que sucede quando um dispositivo enseja a
construo de duas normas diferentes e conjuntas, demandando que o intrprete indique quais so
elas (D = N1 e N2). Tal situao surge no Direito Tributrio na interpretao de dispositivos a partir
dos quais so construdas vrias normas (exemplo: dispositivo que exige lei para a instituio de
tributos, em razo do qual so geradas vrias normas, como a regra de reserva legal, a regra
proibitiva de regulamentos autnomos, o princpio da legalidade e a metanorma que probe o uso de
analogia).
O problema da implicao, que surge quando um dispositivo enseja a construo de uma norma,
mas essa implica outra (D = N1 e N1 # N2). Tal situao ocorre no Direito Tributrio na interpretao
de dispositivos a partir dos quais so construdas normas com elevado grau de generalidade que
contm comandos implcitos (exemplo: o dispositivo a partir do qual construdo o princpio da
segurana jurdica que, por sua vez, implica a proibio de retroatividade e a proibio de surpresa).
O problema da defectibilidade, que ocorre quando o dispositivo enseja a construo de uma norma,
mas essa admite excees implcitas decorrentes de experincias recalcitrantes (N = se A, ento B,
salvo se X). Tal problema ocorre no Direito Tributrio quando h normas concebidas a partir de
situaes tpicas que precisam ser aplicadas para situaes atpicas (exemplo: a aplicabilidade da
regra que prev o prazo de 20 dias para a apresentao de informaes para casos em que as
informaes requeridas so to extensas que no podem ser apresentados dentro do referido
prazo).
72
Frise-se que a equivocidade no exatamente um problema do texto, mas uma caracterstica
inerente a ele, e no se soluciona por mero aprimoramento lingustico da sua redao.
73
A
equivocidade, na verdade, segundo Guastini, deve-se a diversos fatores tais como interesses
conflitivos e sentimentos de justia dos intrpretes, multiplicidade de mtodos interpretativos e
construes dogmticas pressupostas. Esses fatores so os que originam motivos de dvida a
respeito do significado da lei ou da inteno do legislador. Aqui a interpretao no se apresenta
mais como accertamento, mas como valorao, escolha e deciso.
74
A possibilidade de extrair diversos significados do texto faz com que a norma, entendida como
prescrio de conduta, no possa ser confundida com o prprio texto normativo. Quando se afirma
aqui temos uma norma X, na verdade, pressupe-se uma escolha j feita por quem realiza essa
assero. Entre o texto e a norma existe, portanto, algo. Esse algo a interpretao, entendida
como um fenmeno mental atravs do qual se pode atribuir significado ao texto. Esse procedimento
de extrao de significados chamada de interpretazione-attivit. J esse procedimento leva a um
resultado, um produto. O produto da interpretao no outro do que a norma. A interpretao,
entendida deste ponto de vista, chamada de interpretazione-prodotto. Trata-se, portanto, de duas
acepes da noo interpretao absolutamente inconfundveis entre si.
75
Interpretar, portanto, significa individualizar os diversos possveis significados de um texto, valorar
de cada um deles os possveis resultados prticos, e escolher o mais oportuno em vista de um fim
preestabelecido.
76
J o resultado o que se conhece como norma. Fica claro, nessa seara, que
texto no igual a norma
77
e que interpretar no apenas envolve conhecimento ou descrio.
Isso impe um afastamento da teoria cognitivista da interpretao, pelo que resulta necessrio
olharmos para outras teorias.
Temos, em primeiro lugar, uma teoria que incorpora elementos volitivos na interpretao, s que
restrito a uma srie pontual de casos. Trata-se da chamada teoria ecltica da interpretao ou,
tambm, teoria mista, proposta por Hart.
78
Qualifica-se de ecltica porque visa a conjugar a teoria
formalista com a teoria antiformalista. Partindo da premissa de que tpico do Direito que suas
regras possuam abertura (open texture), Hart afirma ser parte do trabalho dos tribunais avaliar
diversos interesses segundo o caso, mas, em grande medida, tambm existem regras que no
requerem da aplicao dos chamados variable standards.
79
O uso desses standards implica o uso de
discrio, mas nos casos em que eles no forem avaliados a aplicao das regras pode ser
perfeitamente discernida pelos indivduos.
80
A interpretao depende, portanto, da diferena entre
easy-cases e hard-cases, sustentando-se que nos primeiros (entendidos como aqueles
imediatamente enquadrveis na hiptese normativa
81
) apenas haveria atos de conhecimento,
enquanto nos segundos (aqueles cujo enquadramento legal duvidoso)
82
haveria autntica criao.
83
A teoria hartiana, portanto, mistura elementos cognitivos e volitivos, mas eles jamais so aplicveis
conjuntamente.
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Outra hiptese de trabalho a chamada teoria ctica da interpretao, que sustenta que a
intepretao envolve atos de conhecimento e/ou de vontade,
84
ficando claro que o intrprete nem
descobre o significado da norma nem ela objeto da sua atividade.
85
O objeto, pelo contrrio, so
enunciados normativos. A teoria ctica admite dois desdobramentos: (i) a teoria ctica radical e (ii) a
teoria ctica moderada.
(i) Na teoria ctica radical s tem cabida os atos volitivos, condicionando a tarefa do intrprete a ser
unicamente adscritiva, ou seja, a capacidade de atribuir qualquer significado ao texto. A premissa
desta teoria que nenhum significado precede norma. Mais amplamente, no nvel filosfico, no
existiria nenhum significado preexistente recepo da mensagem comunicativa. O significado
construir-se-ia no mesmo momento do uso da mensagem. Da que se diga que no exista nada
anterior interpretao,
86
ou seja, interveno do intrprete.
(ii) No que tange teoria ctica moderada, deve entender-se por interpretao no qualquer
atribuio de significado ao texto interpretado, mas uma atribuio de significado que recai no quadro
de amplitude varivel dos significados admissveis.
87
Trata-se de um limite conceitual da
interpretao.
88
Aqui, portanto, diferena da teoria radical, existe uma mistura entre atos de
conhecimento e de vontade, porque o intrprete descreve ou identifica os vrios significados
possveis de um ou mais dispositivos legais (descrio) e escolhe um deles considerando-o como
correto (adscrio).
89
Nosso propsito ao expor de forma sucinta as teorias da interpretao est estreitamente ligado
pretenso de desenhar o terceiro elemento para construo de uma deciso justa. J foi mencionado
que ele importa (i) adequada individualizao do segmento normativo; (ii) adequada interpretao do
texto normativo ou do elemento no textual; e (iii) adequada aplicao da norma (texto interpretado),
sendo que as trs atividades devem ser conduzidas pela lgica e pela argumentao jurdica.
Exatamente o discurso sobre texto normativo, norma e interpretao aqui desenvolvido direciona-se
a entender da melhor forma possvel esses trs mbitos.
Se interpretar significa, primeiro, descrever quais os significados que oferece um texto normativo,
para isso preciso, previamente, individualizar um segmento do discurso legislativo, mediante
decomposio e recomposio dos documentos com referncia a uma sistemtica, suscetvel de
ser interpretado exprimindo a assim chamada norma do caso.
90
O juiz, portanto, tem de identificar
minimamente quais elementos da ordem jurdica poderiam estar envolvidos no caso concreto, j que
os textos possuem sentidos mnimos, e eles, alm de no poderem ser ignorados, oferecem a priori
significados que, em grande medida, condicionam a atividade interpretativa. Da que se diga que
interpretar construir a partir de algo, por isso significa reconstruir.
91
Note-se que quando se fala
com grande propriedade de segmento alude-se a um ou vrios textos normativos ou, inclusive,
elementos no textuais ou no expressos.
Posteriormente segue a identificao dos significados que dito segmento pode receber e a
consequente escolha de um deles. Eis a formulao da norma, produto da interpretao.
92
Veja-se
bem: pode haver uma disposio que exprima uma ou mais normas, uma disposio que no
exprima norma alguma, vrias disposies que exprimam uma norma, ou normas que advenham de
nenhuma disposio.
93
A constituio da norma (interpretao) d-se mediante argumentao, isto ,
o uso de argumentos e tcnicas que demonstrem a correo ou incorreo do procedimento
interpretativo.
94
Conectando esta exposio com aquela feita precedentemente sobre a justificao dos juzos de
fato, a (re)construo da norma (escolha de significado) est intimamente ligada com o seu
enquadramento nos fatos apurados e com as consequncias que a eventual aplicao da norma
produziria na soluo da lide.
95
Trata-se, portanto, de uma delimitao do campo de aplicabilidade
dos efeitos da norma atravs da indicao de uma situao-tipo (abstrakte Tatbestand) diante da
peculiaridade da fattispecie atinente ao caso concreto (konkrete Tatbestand).
96
Assim, analiticamente, preciso empregar diversos critrios (i) para realizar uma anlise
lgico-semntica do enunciado, derivados do emprego de regras operativas da lgica geral e da
semntica prpria da linguagem comum e jurdica; (ii) para colocar a norma singular no ordenamento
jurdico; e (iii) para formular juzos valorativos para integrar as aberturas do enunciado normativo e o
uso das tcnicas interpretativas.
97
Posteriormente, requerer-se-o diversas tipos de diretivas para (i)
direcionar a escolha hiptese que apresentar maior grau de coerncia lgica na relao
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norma-fato; (ii) privilegiar a hiptese que se mostrar mais coerente com o sistema; ou (iii) privilegiar a
hiptese mais coerente segundo critrios de poltica do direito ou valores gerais, ou com o
atingimento da finalidade e efeitos especficos a respeito da fattispecie que se trate.
98
Resta claro,
portanto, que se tratam de critrios complexos e heterogneos.
J aplicao ou escolha da norma aplicvel ao caso concreto um posterius interpretao.
99
Aqui
entendemos, no contexto da deciso judicial, que a aplicao s corresponde a consequncias
relevantes sobre situaes jurdicas de outros sujeitos, e a continuidade ou descontinuidade de cujas
operaes tm consequncias importantes para estabilidade ou a mudana de um sistema jurdico.
100
Da que, depois da interpretao, corresponde a individualizao das alternativas finais, entre as
quais o juiz termina por decidir.
101
no procedimento da formao da deciso (giudizio) que se
identificam, desde um ponto de vista descritivo, diversos enunciados (normativos, fatuais,
qualificativos e prescritivos que j no so mais hipteses) e, desde um ponto de vista estrutural,
nexos de implicao, correspondncia semntica, compatibilidade lgica e semntica e
prejudicialidade lgica e jurdica.
102
Esses enunciados e nexos, evidentemente, ho de ser
estruturados de forma racional.
Todas essas atividades, evidentemente, devem ser conduzidas sob parmetros lgicos e
argumentativos. Ambos so indispensveis para estarmos diante de uma deciso justificada interna
e externamente.
103
Uma deciso judicial construda com base em silogismo errado ou que no
possua argumentao suficiente para demonstrar a racionalidade da premissa normativa (e tambm
a ftica, como foi visto acima) no pode ser considerada como adequadamente justificada. No se
trata, portanto, pelo fato de assumir o carcter argumentativo do Direito,
104
desprezar as
contribuies da lgica, como se na deciso apenas importasse a retrica argumentativa.
105
A
argumentao bem pode ser entendida como o corao da deciso,
106
mas toda sentena judicial
deve ter uma estrutura lgica atravs de um raciocnio lgico-dedutivo mediante o correto uso de
silogismos.
107
Da mesma maneira, a teoria da argumentao deixou claro que nem o raciocnio
decisrio nem a motivao esto constitudas por estruturas dedutivas fechadas e rigorosamente
formalizadas.
108
Assim, esse procedimento interpretativo e a posterior aplicao da norma ao caso
concreto tm de garantir uma racionalidade substancial, concretamente, o princpio de razo
suficiente (nihil sine ratione).
109
Portanto, possvel dizer, com Chiassoni, que uma sentena estar corretamente motivada se cada
uma das decises contidas nela for racional ou se elas forem racionalmente justificadas. Por sua vez,
uma deciso judicial racional quando: (i) justificada desde um ponto de vista lgico-dedutivo ou
inferencial (justificao interna); (ii) quando justificada a partir da correo jurdica das suas
premissas normativas (justificao externa normativa); e (iii) quando justificada a partir da correo
jurdica das suas premissas factuais (justificao externa probatria).
110
Uma deciso justa, portanto,
necessariamente uma deciso racional e, assim, uma deciso adequadamente justificada.
111
Na mesma linha encontra-se Michele Taruffo:
A considerao da motivao divide-se, portanto, em duas perspectivas independentes a uma da
outra: a primeira, que faz referncia aos componentes estruturais do discurso, consente em
estabelecer se ele constitui uma justificao racional, objetivada e controlvel sob o perfil da validade
e da correo; a segunda, que faz referncia aos contedos especficos do discurso, est voltada a
valorar as escolhas realizadas pelo juiz sob o perfil da correspondncia s expectativas, s
finalidades e s ideologias do observador.
112
Finalmente, para sermos coerentes com o exposto at aqui, preciso sustentar a tese da no
existncia de uma nica resposta correta a respeito da soluo do caso concreto (right-answer thesis
).
113
A princpio, no momento em que o juiz deve interpretar o material jurdico que dispe (seja um
enunciado normativo, um negcio jurdico etc.), claro que pode chegar a diferentes respostas,
dependendo do uso das diferentes tcnicas interpretativas das que pode fazer uso ou os critrios
que guiaram a interpretao. Uma interpretao vlida ou verdadeira s poderia s-lo em relao a
essas tcnicas ou critrios, e nada mais.
114
Assim mesmo, j no plano da aplicao, perfeitamente
possvel que o juiz considere que existe mais de uma norma (ou elemento prprio da questo de
direito) aplicvel ao caso concreto e privilegie uma diante da outra. No entanto, bom esclarecer que
a inexistncia de uma resposta correta deve-se ao fato de a deciso judicial ser construda com base
na argumentao. Isso quer dizer, com outras palavras, que perfeitamente possvel concluir que
uma deciso est certa ou errada a partir da justificao interna, isto , aferindo se as premissas
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levam logicamente a um resultado, mas no a partir da justificao externa, porque no h um nico
mtodo para apurar os fatos nem para interpretar ou aplicar o direito.
6. Concluses
A aproximao entre teoria do Direito e processo civil um aspecto da mais alta relevncia para o
processualista de hoje. Essa vinculao, de passagem, tem de trazer a conscincia da necessidade
de um trabalho conceitual mais rigoroso. Assim, falar em termos de deciso justa traz consigo um
nus de justificar o emprego de tal conceito. Na viso aqui exposta, deciso justa aquela proferida
se o juiz promover o respeito dos direitos fundamentais processuais no procedimento e se, mediante
justificao racional, fizer uma adequada apurao dos fatos e uma idnea interpretao e aplicao
do direito ao caso concreto. Todos eles so elementos para a justia da deciso, e todos eles tm
critrios a serem respeitados para aferir a sua adequao. No se deve buscar, portanto, a resposta
correta e sim a melhor deciso possvel, porque apenas atravs dela o juiz cumpre com seu dever
de tutelar os direitos e construir uma sociedade justa, tal como, por exemplo, expressamente manda
a ordem jurdica brasileira.
7. Referncias bibiogrficas
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable Un tratado sobre la justificacin jurdica [1987]. Trad.
Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
______. Essays on the Doctrinal Study of Law. Heidelberg/Londres/New York: Springer, 2011.
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica La teora del discurso racional como teora de
la fundamentacin jurdica [1978]. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.
ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho Teoras de la argumentacin jurdica. Mxico DF:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005.
ATRIA, Fernando. On Law and Legal Reasoning. Oxford, Portland (Oregon): Hart Publishing, 2005.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios Da aplicao definio dos princpios jurdicos [2003].
13. ed. rev. e ampl.. So Paulo: Malheiros, 2012.
______. Segurana jurdica Entre permanncia, mudana e realizao no Direito Tributrio. So
Paulo: Malheiros, 2011.
______. Funo da cincia do direito tributrio: do formalismo epistemolgico ao estruturalismo
argumentativo. Revista de Direito Tributrio Atual. n. 29. p. 181-204. So Paulo: Dialtica, 2013.
BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurdico contemporneo Uma introduo a Kelsen, Ross
e Hart. 2. ed. revista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
BERNAL PULIDO, Carlos. Legal Argumentation and the Normativity of Legal Norms. Cogency. vol. 3.
n. 2. p. 53-66. Summer 2011.
BERTOLINO, Giulia. Giusto processo e giusta decisione Riflessioni sul concetto di giustizia
procedurale in relazione al valore della accuratezza delle decisioni giudiziarie nel processo civile. Tesi
di dottoratato. Alma Mater Studiorum Universit di Bologna, s/a.
CADIET, Loc. La legalit procedurale en matire civile. Revista de Processo. vol. 161. p. 62-100.
So Paulo: Ed. RT, jul. 2008.
CARRATTA, Antonio. Prova e convincimento del giudice nel processo civile. Rivista di Diritto
Processuale. n. 1. p. 27-64. Pdua: Cedam, 2003.
CAVALLONE, Bruno. In difesa della veriphobia: considerazioni amichevolmente polemiche su un
libro recente di Michele Taruffo. Rivista di Diritto Processuale. n. 1. p. 1-26. Padua: Cedam, 2010.
CAVANI, Renzo. Contra as nulidades-surpresa: o direito fundamental ao contraditrio diante da
nulidade processual. Revista de Processo. vol. 218. So Paulo: Ed. RT, abr. 2013.
"Deciso justa": mero slogan?
Pgina 13
______. Veinte aos no es nada? Tutela cautelar, anticipacin de tutela y reforma del proceso
civil en Brasil y un diagnstico para el Per. Gaceta civil & procesal civil. n. 3. Lima: Gaceta Jurdica,
setembro 2013, p. 255-270. Disponvel em: [https://ufrgs.academia.edu/RenzoCavani].
______. Qu es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los
derechos. Gaceta civil & procesal civil. n. 8. Lima: Gaceta Jurdica, fevereiro 2014, p. 173-190.
Disponvel em: [https://ufrgs.academia.edu/RenzoCavani].
CHIARLONI, Sergio. Giusto processo, garanzie processuali e giustizia della decisione. In Revista de
Processo. vol. 152. p. 87-108. So Paulo: Ed. RT, 2007.
CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bolonha: Il Mulino, 2007.
______. La giurisprudenza civile Metodi dinterpretazione e tecniche argomentative. Miln: Giuffr,
1999.
COMOGLIO, Luigi Paolo. La prova civile [1998]. 3. ed. interamente riveduta e ampliata. Turim: Utet,
2010.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo [1987]. 6. ed. revisada e
atualizada. So Paulo: Malheiros, 1998.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977-1978.
______. Laws Empire. Cambridge/Londres: Harvard University Press, 1986.
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione Teoria del garantismo penale. Roma: Bari, 2000.
FERRER BELTRN, Jordi. Prueba y verdad en el derecho. 2. ed. Madri: Marcial Pons, 2005.
______. La valoracin racional de la prueba. Madri: Marcial Pons, 2007.
GENTILI, Aurelio. Contraddittorio e giusta decisione nel processo civile. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. n. 2. p. 745-762. Milo: Giuffr, jun. 2009.
GOLDMAN, Alvin I. Knowledge in a Social World [1999], reprinted. Oxford: Clarendon Press, 2003.
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas [1990]. Trad. Edson Bini. So Paulo: Quartier Latin,
2005.
______. Interpretare e argomentare. Milo: Giuffr, 2011.
HAACK, Susan. Epistemology Legalized Or Truth, Justice, and the American Way. In Evidence and
Inquiry A Pragmatist Reconstruction of Epistemology [1993], expanded edition. New York:
Prometheus Books, 2009, p. 361-381.
______. Confessions of an Old-Fashioned Prig. Manifesto of a Passionate Moderate. Chicago:
Chicago University Press, 1998, p. 7-30.
HART, H. L. A. The Concept of Law [1961]. 2. ed. with a postcript edited by Penelope A. Bulloch and
Joseph Raz. Oxford: Clarendon Press, 1994.
______. Positivism and the Separation between Law and Morals. Harvard Law Review. vol. 71. n. 4.
p. 593-629. fev. 1958.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito [1960]. 8. ed., 3. tiragem. Trad. Joo Baptista Machado. Sao
Paulo: Martins Fontes, 2012.
LAI, Ho Hock. A Philosophy of Evidence Law Justice in the Search for the Truth [2008],
reimpresso. Oxford: Oxford University Press, 2010.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, 7 ed. a cura di Vittorio Colesanti, Elena
Merlin, Edoardo F. Ricci. Milo: Giuffr, 2007.
"Deciso justa": mero slogan?
Pgina 14
MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory [1978], reprinted. Oxford: Clarendon, 1995.
______. Rhetoric and the Rule of Law A Theory of Legal Reasoning. Oxford: Oxford University
Press, 2005.
______; SUMMERS, Robert S. Interpretation and Justification. In: ______; ______ (ed.). Interpreting
Statutes - A Comparative Study. Aldershot: Ashgate-Dartmouth, 1991.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil - Teoria geral do processo [2006]. 5. ed. revista
e atualizada. So Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 1.
MARMOR, Andrei. Interpretation and Legal Theory. 2. ed. Oxford, Portland (Oregon): Hart Publishing,
2005.
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil Pressupostos lgicos, ticos e sociais [2009]. 2.
ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Ed. RT, 2011.
______. Fundamentao e precedente Dois discursos a partir da deciso judicial. Revista de
Processo. vol. 206. p. 61-78. So Paulo: Ed. RT, 2012.
______. Antecipao da tutela Da tutela cautelar tcnica antecipatria. So Paulo: Ed. RT, 2013.
______. Anticipacin de tutela De la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria. Trad. Renzo Cavani.
Madrid-Buenos Aires: Marcial Pons, 2013.
______. Cortes Superiores e Cortes Supremas Do controle interpretao, da jurisprudncia ao
precedente. So Paulo: Ed. RT, 2013.
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoracin de la prueba. Barcelona: Bosch, 2010.
PAULA RAMOS, Vitor de. Direito fundamental prova. Revista de Processo. vol. 224. p. 41-61. So
Paulo: Ed. RT, 2013.
PECZENIK, Alexander. On Law and Reason [1989]. 2. ed. Dordrecht: Springer, 2008.
PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao A nova retrica
[1988]. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of the Law. The Yale Law Journal. vol. 81. n. 5. p.
823-854. abr. 1972.
ROSS, Alf. Direito e justia [1958]. Trad. Edson Beni. So Paulo: Edipro, 2000.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Ed. RT, 2012.
SOUZA, Artur Cezar. Justo processo ou justa deciso. Revista de Processo. vol. 196. p. 469-492.
So Paulo: Ed. RT, 2011.
TARELLO, Giovanni. Linterpretazione della legge. Milo: Giuffr, 1980.
TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Pdua: Cedam, 1975.
______. La prova dei fatti giuridici Nozioni generali. Milo: Giuffr, 1992.
______. Idee per uma teoria della decisione giusta. In Rivista trimestrale di diritto e procedura civile.
Pdua: Cedam, 1997, n. 2, p. 315-329.
______. Uma simples verdade O juiz e a construo dos fatos [2007]. Trad. Vitor de Paula Ramos.
Madri: Marcial Pons, 2012.
______. La valutazione della prova. In: ______ (a cura di). La prova nel processo civile. Milo:
Giuffr, 2012, p. 207-269.
"Deciso justa": mero slogan?
Pgina 15
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia Uma contribuio investigao dos fundamentos
jurdico-cientficos [1974]. Trad. da 5. ed. alem, revista e ampliada da profa. Kelly Susane Alflen da
Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006.
VILLA, Vittorio. Una teoria pragmaticamente orientata dellinterpretazione giuridica. Turim:
Giappichelli, 2012.
WRBLEWSKI, Jerzy. Linterprtation en droit: thorie et idologie. Archives de philosophie du droit.
n. 17. p. 51-69 (Linterprtation dans le droit). Paris: Sirey, 1972.
______. Legal Language and Legal Interpretation. Law and Philosophy. vol. 4. n. 2. p. 239-255. aug.
1985.
ZANETI JR., Hermes. Processo constitucional O modelo constitucional do processo civil brasileiro.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
1 Agradeo ao meu querido Professor Humberto vila e ao meu mestre Daniel Mitidiero por serem os
diretos responsveis de um progressivo e firme trabalho, com os alunos de graduao e
ps-graduao da Faculdade de Direito da UFRGS, de abordagem e anlise crtica do Direito e do
processo civil. Sem as suas valiosas lies, as preocupaes contidas nesse trabalho jamais
poderiam ter sido sequer concebidas. Alegro-me pelo fato de ter a oportunidade de dialogar
criticamente com eles, quer pessoalmente, quer atravs destas linhas.
2 Cfr., amplamente, Renzo Cavani. Qu es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir
de la tutela de los derechos. Gaceta civil & procesal civil; Daniel Mitidiero. Corte Superiores e Cortes
Supremas, p. 16 e ss. Deixa-se constncia que o autor, ao invs do que expe na mencionada obra,
entende que a dignidade fundamento, a igualdade e liberdade so fins e a segurana meio do
Direito.
3 O entendimento sobre a dupla dimenso da tutela dos direitos (particular e geral) pertence a Daniel
Mitidiero (idem, p. 21 e ss.).
4 Sobre o tema, cfr. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Curso de
direito constitucional, p. 627 e ss.; Renzo Cavani. Qu es la tutela inhibitoria? cit., p. 184 e ss.
5 Certo, tal como dito acima, faz-se necessrio chegar at os instveis terrenos da filosofia em busca
do conceito de justia que possa ser utilizado. Essa foi minha tentativa ao escrever a dissertao de
mestrado apresentada na UFRGS, cujo ttulo foi Processo justo: princpio, direito fundamental e
modelo de processo do Estado Constitucional. Embora aprovada com nota A, as ideias suscitaram
muitas crticas da banca conformada pelos professores Srgio Mattos, Cludio Ari Mello e Humberto
vila. Muitas delas ainda do voltas na minha cabea.
6 Essa perspectiva pode-se chamar de formal, segundo Artur Cezar Souza. Justo processo ou justa
deciso. RePro 196/482: tal perspectiva ignora que a real funo do processo de produzir
decises que sejam conforme as expectativas jurdicas do cidado, e que a funo das garantias
processuais no um fim em si mesma, ma di fungere da mecanismo di protezione per i singoli
contro quei pericoli di ingiustizia della decisione che possono caratterizzare uma procedura imperfetta
qual quella giurisdizionale. A passagem citada em italiano pertence a Giulia Bertolino. Giusto
processo e giusta decisione, p. 125. De outro lado, afirmando que a legalit procedurale encontra-se,
na verdade, ao servio da legalit substantielle (embora falando no contexto da funo da Cour de
Cassation francesa), cfr. Loc Cadiet. La legalit procedurale en matire civile. RePro 161/99-100.
7 Alm da doutrina j citada, de acordo com Sergio Chiarloni. Giusto processo, garanzie processuali
e giustizia della decisione. RePro 152/103, la sentenza giusta quando passa lesame di un doppio
critrio di verit. Quando cio il frutto di una corretta interpretazione delle norme coinvolte e di
unesatta ricostruzione dei fatti. Naturalmente, appena il caso di rilevarlo, se si vuole scansare
laccusa di positivismo ingenuo, non si tratta qui di verit assolute, proprie soltanto del ragionamento
matematico deduttivo. I criteri che entrano in gioco sono criteri di approsimazione per ambedue i
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settori. Proprio per questa la giustizia procedurale del processo giurisdizionale una giustizia
imperfetta, a segnalare nel medesimo tempo la connessione con il risultato e limpossibilit di avere
lassoluta certezza di raggiungerlo. Da mesma opinio Antonio Carratta. Prova e convincimento del
giudice nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale 1/37: Ma parimenti indubbio che non
sufficiente questo perch il processo produca una decisione giusta: il rispetto dei principi del c.d.
giusto processo necessario per avere una decisione costituzionalmente legittima, ma non
sufficiente per avere una decisione che possa dirsi anche giusta. Se, per riprendere la famosa
formula chiovendiana, il processo deve servire per applicare la legge al caso concreto, facendo
ottenere al titolare del diritto tutelando tutto quello e proprio quello che avrebbe avvuto sul piano
sostanziale, evidente che per avere una decisione giusta il giudice dovr procedere ad una
valida individuazione ed interpretazione della norma da applicare al caso concreto, ma anche e
sopratutto per quello che in questa sede interessa procedere ad una ricostruzione veritiera e
razionalmente controllabile del caso concreto o meglio delle affermazioni fattuali che lo compongono.
Contrria a posicao de Bruno Cavallone. In difesa della veriphobia: considerazioni amichevolmente
polemiche su un libro recente di Michele Taruffo. Rivista di Diritto Processuale 1/11, para quem
identificar justia com deciso verdadeira (veritiera) significaria afastar a ideia de dar justia do
contexto humano e social no qual o processo se coloca. Ou seja, cada contexto-histrico teria sua
prpria ideia de justia, que no corresponderia necessidade da busca pela verdade.
8 Michele Taruffo. Uma simples verdade, p. 138-139. Mostra-se ctico no que diz respeito
possibilidade de obter uma deciso intrinsecamente justa, Aurelio Gentili. Contraddittorio e giusta
decisione nel processo civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 2/757-758): Ma che
senso potrebbe avere che qualcosa sai intrinsecamente giusto? La giustizia sembra non poter
sfuggire alla necessit di un dato esterno di accertamento. Nulla para giusto in s. Tutto ci che
riteniamo giusto ci sembra tale subordinatamente a qualcosa in grazia di cui lo misuriamo. Nella
visione corrente giustizia essenzialmente proporzione. Una decisione dunque giusta in ragione di
qualcosa. Ma se cos il concetto sfuggente. Non solo infatti si apre ogni volta il dubbio sulla
sussistenza della proporzione, ma prima ancora sul termine cui riferirla: dobbiamo infatti stabilire in
base a cosa giudicare della giustizia. E qui si scatena la ridda delle opinioni, ciascuna delle quali
necessita di essere fondata.
9 Michele Taruffo. Idee per una teoria della decisione giusta. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
civile 2/318, afirma que a deciso judicial vem a ser uma escolha che il giudice compie al fine di
risolvere una controversia, tra diverse possibili alternative, ognuna delle quali corrisponde ad
unipotesi di decisione. Il caso giudiziario, infatti, si presta tipicamente ad essere risolto in vari modi,
poich nasce da una controversia e questa deriva appunto dellesistenza di varie soluzioni possibili
per un conflitto. Nel momento in cui la controversia di fronte al giudice, ci equivale a dire che vi
sono diverse ipotesi possibili di decisione.
10 Cfr. Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas cit., p. 26-28. No entanto, aqui
importante salientar que a deciso justa, para o autor, entendida a partir do duplo discurso que
proposto a partir da deciso judicial: para as partes e para a sociedade (cfr. com maior vagar, Daniel
Mitidiero. Fundamentao e precedente Dois discursos a partir da deciso judicial. RePro 206/62
ss.). Isso se encaixa com a constatao de que a tutela dos direitos o fim do processo civil (com o
qual concordamos plenamente) e que possui uma dupla dimenso: particular e geral. Da que esse
duplo discurso que o processo civil tem de ser capaz de desempenhar no Estado Constitucional
pressupe a construo de uma teoria do processo idnea para dar conta da necessidade de
propiciarmos a prolao de uma deciso justa para as partes no processo e a formao e o respeito
ao precedente judicial para sociedade como um todo (Cortes Superiores e Cortes Supremas cit., p.
26). Deciso justa e precedente, aqui, pertencem a diferentes corolrios da tutela dos direitos, e
isso leva a Mitidiero a registrar a diferente funo a que est preordenada uma corte judiciria. Se
ela deve prestar uma deciso justa, ento se trata de uma corte de justia (rgos jurisdicionais
ordinrios); se sua funo tutelar o direito mediante precedentes, conclui-se que uma corte de
precedentes (rgos jurisdicionais extraordinrios). Deixando constncia que estamos de acordo
com a necessria diferena de funes das cortes judicirias, sobretudo pelo fato de existirem
determinados rgos que possuem a competncia para proferir decises que sero posteriormente
reconhecidas como precedentes, pensamos que essa drstica dissociao que se faz entre deciso
justa e precedente deve ser submetida a uma ponderao adicional. Veja-se: a consequncia lgica
do discurso exposto que as cortes de precedentes no esto preocupadas com a justia da
deciso (o qual, em grande medida faz sentido porque no sua funo, por exemplo, controlar a
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valorao da prova realizada pelas cortes de justia). Entretanto, dada a mtua vinculao entre o
modelo de Estado Constitucional e a justia, o processo no pode no espelhar justia no resultado,
indiferentemente do juiz que a profira. E ento como fica o fato de alguns tribunais no se
preocuparem com a deciso justa? Embora seja um tema particularmente complicado de justificar,
possvel afirmar que entre as cortes judicirias existe uma clara diviso de trabalho, mas isso no
quer dizer que o rgo cuja deciso constitui precedente, por no ser sua funo emitir uma deciso
justa propriamente dita, no se importe com a justia que necessariamente o Estado Constitucional
deve prover, em grau razovel, em todos os mbitos do ordenamento jurdico (principalmente o
processo). O precedente, por ser um meio de tutela dos direitos, visa a consagrar a segurana
jurdica, liberdade e igualdade (portanto, a dignidade), todos eles valores positivados. Da que
precedente e justia no sejam discursos to distantes assim. J a busca da verdade, como ser
afirmado, tem e deve ter limitaes. Uma dessas, pensamos, que existem rgos jurisdicionais que
possuem uma maior preocupao por ela, e outros que partem da atividade desempenhada por
aqueles para, depois, exercer a que lhes corresponde (unidade do Direito mediante interpretao).
Assim, contrapor precedente a justia , desde nossa viso, conceitualmente equivocado.
11 Michele Taruffo. Idee per una teoria della decisione giusta cit., p. 319.
12 Para explicar a convergncia dos trs elementos para uma deciso justa, Taruffo (idem, ibidem)
usa a ideia de um algoritmo. Um algoritmo uma sequncia finita de instrues bem definidas e no
ambguas, sendo que cada uma das quais pode ser executada mecanicamente em tempo e esforo
finitos; em uma palavra, o algoritmo no mais do que um manual de instrues ou de tarefas.
Embora Taruffo no seja to explcito, provavelmente ele esteja se referindo a um algoritmo no
determinstico porque no possvel chegar a uma soluo exata. No entanto, trata-se de uma
analogia incorreta, porque inclusive no algoritmo no determinstico as instrues so exatas e
invariveis, s que o resultado pode no ser exato. Assim, salvo melhor juzo, a tarefa do juiz ao
corroborar hipteses de fato e interpretar textos e aplicar normas no atividade rgida, mas
varivel.
13 As trs linhas do algoritmo poderiam dar a entender que se trataria de dimenses independentes
entre si. Entretanto, isso apenas com fins didticos. No desconhecemos que a aplicao do direito
ao caso concreto certamente no pode ser pensada sem o material ftico que lhe d suporte, tal
como ser especificado no texto. Isso, claro, remete-se dificuldade da dissociao entre questo
de direito e questo de fato que no ser abordada aqui. A crtica, cabe salientar, foi apontada pelo
caro colega Vitor de Paula Ramos.
14 Cfr. Michele Taruffo. Uma simples verdade cit., p. 142.
15 Alexander Peczenik. On Law and Reason, p. 153: Moreover, a fully elaborated justification is apt
to contribute to rationality and justice rather than to irrationality and injustice. Thus, fulfilment of the
criteria restricts irrationality and contributes to justice. Yet, it cannot entirely eliminate unjust and
unreasonable content of a normative system. Essa ltima afirmao de Peczenik justifica-se no fato
de que, para ele, as duas condies necessrias para interpretao judicial so (i) que tenha como
suporte nas normas jurdicas socialmente estabelecidas e (ii) que tenha suporte suficiente em
normas morais prima facie (idem, p. 234-235). Para isso, segundo ele, para proferir uma deciso
justa, a justificao tem de partir de um sistema medianamente coerente (idem, p. 145). Para o autor
sueco, por exemplo, os sistemas legais de Hitler ou de Pol Pot, pelo fato de serem extremamente
imorais e incapazes de garantir aos seus cidados a legal certainty, o qual redunda na
impossibilidade de reduzir a injustia do prprio sistema mediante o mtodo interpretativo que ele
considera correto (idem, p. 234).
16 necessrio advertir desde logo, conforme explica Aulis Aarnio. Essays on the Doctrinal Study of
Law, p. 173, que embora no seja possvel chegar a uma racionalidade perfeita, o grau em que ela
seja atingida diretamente proporcional aceitabilidade social das decises judiciais: In this sense,
rational acceptability has the same general role in legal reasoning as the concept of truth has in the
(natural) sciences. It is an ideal for DSL. This ideal cannot actually be reached, but it can be
approximated. The more the criteria of rational acceptability are fulfilled, the more satisfactory is the
reasoning. In other words, the genuine social relevancy of legal reasoning is dependent on its degree
of rational acceptability.
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17 Cfr. Renzo Cavani. Contra as nulidades-surpresa o direito fundamental ao contraditrio diante
da nulidade processual. RePro 218/73 e a bibliografia citada.
18 Cfr. Cndido Dinamarco. A instrumentalidade do processo, 6. ed., p. 89 e ss.
19 Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Curso de processo civil, 5. ed., vol. 1, p. 442.
20 Para uma anlise crtica das teorias procedimentalistas de Fazzalari, Luhmann, Ely e Habermas,
destacando suas diferenas, cfr. idem, p. 442-452.
21 Segundo Marinoni (idem, p. 462), um procedimento incapaz de atender ao direito de participao
daqueles que so atingidos pelos efeitos da deciso est longe de espelhar a ideia de democracia,
pressuposto indispensvel para a legitimidade do poder. Cfr., tambm, Hermes Zaneti Jr. Processo
constitucional, p. 113-116.
22 Daniel Mitidiero. Colaborao no processo civil, 2. ed., p. 71 e ss., 113 e ss., embora no
estejamos de acordo com chamar a isso de colaborao.
23 Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 666-667.
24 Luiz Guilherme Marinoni. Op. cit., p. 464-465 (grifos nossos).
25 Michele Taruffo. Uma simples verdade cit., p. 141. No mesmo sentido, cfr. Alvin I. Goldman.
Knowledge in a Social World, p. 284. Corretamente afirma Luigi Paolo Comoglio. La prova civile, 3.
ed., p. 22-23, que nos sistemas em que o processo entendido como mero mtodo de resoluo de
controvrsias individuais, pouco importam os mtodos utilizados para chegar a uma deciso justa,
interessando apenas uma verdade puramente processual (sobre o tema da chamada verdade
processual, criticamente, cfr. Jordi Ferrer Beltrn. Prueba y verdad en el derecho, 2. ed., p. 61 e ss.;
Michele Taruffo. Uma simples verdade, p. 106-108). No final das contas, registra o jurista, o que faz a
diferena no o conceito de verdade seno as condies ideolgico-polticas do sistema.
26 J disse, por exemplo, Luigi Ferrajoli. Diritto e ragione Teoria del garantismo penale, p. 9, que
uma justia, em sentido jurisdicional, sem verdade, uma justia arbitrria.
27 Michele Taruffo. Uma simples verdade cit., p. 143. Cabe salientar que a preocupao pela
justia da deciso no relativo ao adequado accertamento dos fatos j era preocupao de Taruffo h
muitos anos: cfr. La prova dei fatti giuridici Nozioni generali, p. 42 e ss.
28 Assim, segundo Goldman. Op. cit., p. 285, truth is a primary or central value in legal adjudication.
29 Jordi Ferrer Beltrn. La valoracin racional de la prueba, p. 29-30.
30 Alvin I. Goldman. Op. cit., p. 280 e ss. Em palavras de Vitor de Paula Ramos. Direito fundamental
prova. RePro 224/45, trabalhando de perto com Goldman, o Direito claramente merit-based. Se
uma regra, visando a resolver determinado problema de coordenao, expertise e eficincia, afirma
que quem bebe no deve dirigir, aqueles que no bebem devem ter a segurana de que, agindo
exatamente como manda a lei (nem mais nem menos), no sero punidos; por outro lado, aqueles
que agem em desacordo com a lei, devem saber que sua conduta tem um nexo de causalidade
direto com a possibilidade de aplicao da consequncia jurdica prevista, a fim de que restem
desencorajados a, no futuro, procederem da mesma forma. Ou seja, no exemplo dado, aqueles que
beberem devem saber que exclusivamente sua conduta que faz com que a sano prevista possa
ser aplicada.
31 Um apertado mas elucidativo resumo sobre o tema encontra-se em Daniel Mitidiero. Antecipao
da tutela Da tutela cautelar tcnica antecipatria, p. 95-96: () a verdade terica e
pragmaticamente possvel e ideologicamente oportuna no processo. A verdade objetiva ela existe
fora do sujeito que a investiga e relativa -o conhecimento que dela se pode obter normalmente
fundado em um retrato imperfeito da realidade, seja pelos instrumentos disposio para
conhec-la, seja pelo contexto em que deve ser investigada. A prova visa obteno da verdade no
processo civil. A verdade -no processo e fora deletem de ser compreendida a partir da ideia de
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correspondncia. Determinada proposio verdadeira se ela corresponde realidade. Perceba-se
que nessa linha ela no se confunde de modo nenhum com a certeza, que constitui um estado
subjetivo ligado ao convencimento de algum, no necessariamente reconduzvel realidade. A
verdade no alcanvel mediante o consenso de vrias pessoas ou em face da simples coerncia
entre enunciados a crena comum de vrios pessoas de que o nosso planeta quadrado no tem
o condo de transformar a sua forma, assim como a ausncia de contradio interna entre
proposio no assegura a efetiva ocorrncia dos fatos nelas representados no mundo externo.
Sobre o tema, cfr., amplamente, Alvin I. Goldman. Op. cit., p. 3 e ss., esp. 41 e ss.; Daniel Mitidiero.
Antecipao da tutela cit., p. 95 e ss. (o livro tem traduo minha ao espanhol: Anticipacin de
tutela); Giulia Bertolino. Op. cit., p. 88 e ss.; Ho Hock Lai. A Philosophy of Evidence Law, p. 51 e ss.;
Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional, p.
655 e ss.; Jordi Ferrr Beltrn. Prueba y verdad en el Derecho, 2, ed., p. 55 e ss.; Jordi Ferrr
Beltrn. La valoracin racional de la prueba, p. 29-32; Michele Taruffo. La prova dei fatti giuridici, p. 1
e ss.; Michele Taruffo. Uma simples verdade, p. 95 e ss.; Susan Haack. Confessions of an
Old-Fashioned Prig. In Manifesto of a Passionate Moderate, p. 21 e ss.; Vitor de Paula Ramos.
Direito fundamental prova. In Revista de processo, p. 44 e ss., e toda a extensa bibliografia citada
por esses autores. Para uma anlise crtica das teorias contrrias epistemologia baseada na
verdade (veriphobia), cfr. Alvim I. Goldman. Op. cit., p. 9 e ss. Uma conhecida posio a favor da
veriphobia a de Bruno Cavallone. In difesa della veriphobia: considerazioni amichevolmente
polemiche su un libro recente di Michele Taruffo. Rivista di diritto processuale.
32 Se bem verdade que Liebman. Manuale di diritto processuale civile, 7. ed., p. 296, dizia que se
la giustizia lo scopo ultimo della giurisdizione, la prova ne uno strumento essenziale, perch non
vi pu essere giustizia se non fondata sulla verit dei fatti ai quali si riferisce, admite que a prova tem
destinatrio ao juiz e serve para convenc-lo da verdade das suas alegaes.
33 Ho Hock Lai. Op. cit., p. 51. Cabe salientar que o autor tambm aponta necessidade de os
tribunais fazerem justia na busca da verdade. Para ele, ambas as noes de justia (anlise externa
e interna) no podem ser entendidas isoladamente.
34 Susan Haack. Confessions of an Old-Fashioned Prig. Manifesto of a Passionate Moderate, p. 21.
35 Ho Hock Lai. Op. cit., p. 68-69: The law cannot say, Heads I win, tails you lose. Cases must be
decided on merits, and the merits, if any, are to be found in the facts. A distinctive feature of the
modern form of legal adjudication is its foundation in rules and facts. Arguably, every legal rule posits,
or can be stated in terms of, general facts. A claim deserves to succeed under a legal rule only if its
factual predicate or antecedent is instantiated. The facts necessary to support the claim, if disputed,
must be proved. For example, if the legal rule is that the first in time prevails, the claimant, to succeed
in his claim on a property, must prove that she was in possession of it before her opponent. Justice, in
the sense of giving a person her due under substantive law, is contingent on the material facts
obtaining: a verdict for the claimant is just only if the court has got it right in finding that the claimant
had prior possession. Trata-se da explicao que ele d justia como retido da deciso (external
view of justice), que no suficiente. Com efeito (idem, p. 79): A party has no merely a right that the
substantive law be correctly applied to objectively true findings of fact, and a right to procedure that is
rationally structured to determine the truth; she has, more broadly, a right to a just verdict, where
justice must be understood to impose ethical demands on the manner in which the court conducts the
trial, reached by a form of inquiry and process of reasoning that are not only epistemically sound but
also morally defensible. Justice, on this view, is not a static concept ().
36 Jordi Ferrr Beltrn. Prueba y verdad cit., p. 70: Si el objeto de la prueba son los enunciados
sobre los hechos formulados por las partes, parece claro que la conviccin, la certeza o cualquier
otra actitud mental del juez que se quiera plantear como finalidad de la prueba deber estar referida
a esos enunciados. De este modo, no veo otra posibilidad que sostener que la certeza o la
conviccin del juez verse sobre la verdad del enunciado. E mais adiante (idem, p. 72) afirma que el
xito de la institucin de la prueba jurdica se produce cuando los enunciados sobre los hechos que
se declaran probados son verdaderos, por lo que puede sostenerse que la funcin de la prueba es la
determinacin de la verdad sobre los hechos.
37 Michele Taruffo. Idee per una teoria della decisione giusta cit., p. 318.
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38 Jordi Ferrr Beltrn. Prueba y verdad cit., p. 35 e ss. Com efeito, dizer que est provado que p
(enunciado declarativo) quer dizer h elementos de juzo suficientes a favor de p,
independentemente da veracidade ou falsidade da proposio p. E ainda mais, necessrio
diferenciar, tal como o faz o autor (idem, p. 73 ss.), ter por verdadeira uma proposio e a crena
da verdade dela (ou seja, sua correspondncia com a realidade emprica).
39 Jordi Ferrer Beltrn. La valoracin racional de la prueba cit., p. 29.
40 Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 656.
41 Temos aqui, portanto, uma clara mostra que a chamada procedural justice insuficiente porque,
segundo ela, como bem diz Michele Taruffo. Uma simples verdade cit., p. 125, interpretada
como justa, a priori e por definio resultando, portanto, aceita em maior escala a deciso que
deriva de um procedimento qualificvel como justo, com base em critrios procedimentais de
valorao. Consequncia automtica que, se a justia da deciso est implcita na justice do
procedimento, sua eventual veracidade em termos de correspondncia com a realidade dos fatos
totalmente irrelevante.
42 Jordi Ferrer Beltrn. Op. cit., p. 55.
43 Tudo conforme a Jordi Ferrer Beltrn (idem, p. 54-59 e, mais detalhadamente, p. 66 e ss.). Cabe
salientar que, para o autor, uma concepo racionalista sobre a prova possui os seguintes
elementos: recurso ao mtodo da corroborao e refutao de hipteses, verso fraca do princpio
da imediao, motivao forte e sistema de recursos para controle da deciso (idem, p. 65). Cfr.,
com proveito, estabelecendo o contedo material do direito fundamental prova no ordenamento
brasileiro, Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 657 e ss.
(conectando o tema, tambm, com a motivao das decises judiciais, p. 668); Vitor de Paula
Ramos. Op. cit., p. 47 e ss.
44 Jordi Ferrer Beltrn. La valoracin racional de la prueba cit., p. 91.
45 Idem, p. 92. Para uma explicao do mtodo de corroborao de hipteses, cfr. idem, p. 126 e ss.
46 Daniel Mitidiero. Antecipao da tutela cit., p. 103-104.
47 Cfr. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 666 e ss.
48 Sobre a diferena entre valorao da prova e motivao da valorao da prova, cfr. Jordi Nieva
Fenoll. La valoracin de la prueba cit., p. 197.
49 De acordo com Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas cit., p. 86, uma deciso
apresenta justificao interna (interne Rechtfertigung) sempre que o dispositivo decorre logicamente
da fundamentao e que essa contempla todos os fundamentos arguidos pelas partes. Na
justificao interna, portanto, interessa a correo lgica e a completude da motivao da deciso.
Da que a justificao interna uma justificao formal que responde necessidade de no
contradio no discurso jurdico.
50 Segundo Aulis Aarnio. Essays on the Doctrinal Study of Law, p. 134, com apoio em Jerzy
Wrblewski, from the internal point of view, the scheme of reasoning is syllogistic. What is essential
in this scheme is the closed nature of the inference. The conclusion can be drawn deductively from
the premises. In this respect, the reasoning follows the rules of L-rationality, and the procedure fulfils
the criteria of this kind of rationality if, and only if, it follows the deductive rules of inference. Syllogism
as a form of L-rationality is only suitable for ex post rationalization of the justificatory procedure. The
premises of syllogism are always accepted as given starting points, which is also the reason why the
internal justification is not a proper type of practical legal reasoning. The real problem for a judge, and
for a scholar too, is to find the premises. Wroblewski calls this procedure the external justification. J
para Alexander Peczenik. Op. cit., p. 131, a argumentao jurdica baseia-se em premissas
razoveis, e uma premissa razovel se, e to somente se, (i) no falsa; (ii) a hiptese no estiver
o suficientemente corroborada de modo que a premissa no provenha de um conjunto mais elevado
e coerente de premissas.
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51 Cfr. Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare, p. 257-258. Segundo Neil MacCormick.
Rhetoric and the Rule of Law A Theory of Legal Reasoning, p. 33, what needs to be grasped is
that the syllogism plays a fundamental structuring part in legal thought, though not all of such thought
is exhausted by the structure alone. Formal logic and deduction do matter in law. Certainly, to
acknowledge this does not require one to deny the massively important part played in law by informal
reasoning, probabilistic reasoning, rhetoric in all its senses and modes. So far from requiring denial of
that, an appreciation of the central place of the legal syllogism is a condition of understanding them in
their legal setting. Frise-se que a lgica empregada no raciocnio no se reduz lgica formal
dedutiva, abrangendo outras, segundo a lio de Michele Taruffo. La motivazione della sentenza
civile, p. 140 ss.
52 Pierluigi Chiassoni. Tecnica dellinterpretazione giuridica, p. 14.
53 Michele Taruffo. Uma simples verdade cit., p. 273. Vale a pena indicar que a mesma exposio
encontra-se em artigo posterior: Michele Taruffo. La valutazione della prova. In: ______ (a cura di).
La prova nel processo civil civile, p. 260-269.
54 Michele Taruffo. Uma simples verdade cit., p. 274.
55 Idem, p. 275.
56 Idem, p. 276.
57 Idem, ibidem.
58 Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare, p. 258 e ss.
59 De acordo com Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas cit., p. 86, uma deciso
tem justificao externa (externe Rechtfertingung) sempre que as premissas adotadas na deciso
so adequadas. A justificao externa, portanto, concerne adequao das escolhas das premissas
empregadas na justificao interna. Nessa linha, constitui uma justificao material que responde
necessidade de adoo de razes suficientes para tomada de deciso, envolvendo o exame tanto de
normas como de fatos, na medida em que entre ambos existe uma absoluta implicao. o campo
em que a argumentao jurdica atua no processo interpretativo, no qual o julgador individualiza,
valora e decide de forma no dedutiva. Voltaremos sobre o tema da argumentao no seguinte item.
60 Idem, ibidem.
61 Alexander Peczenik. Op. cit., p. 132. Um aprofundamento sobre o conceito de coerncia e sobre
os seus critrios pode ser consultado nas seguintes pginas da obra citada.
62 Tal como indica MacCormick. Rhetoric and the Rule of Law cit., p. 226-227, an account of a
past event or complex of related events is credible only if it is coherent. This requires that there be no
inexplicable logical inconsistencies between any of its factual elements, and that there be some
causal and motivational account of the whole complex of events stated in the factual statements that,
as a whole, constitutes in itself a satisfactory account of them. Cabe salientar que este autor
distingue entre normative coherence e narrative coherence, sendo que essa ltima aplica-se aos
juzos sobre os fatos (idem, p. 189 e ss., esp. 162 e ss., 229 e ss.). E tudo isso, como claro, sem
que se adote uma teoria da verdade por coerncia, porque uma narrativa pode ser coerente, embora
totalmente falsa devido a uma ciso entre narrativa e realidade emprica. Cfr. Michele Taruffo. La
prova dei fatti giuridici cit., p. 60 e ss.
63 Michele Taruffo. Uma simples verdade cit., p. 274.
64 Os temas da interpretao e argumentao jurdicas so altamente complexos e, como bvio,
no podero ser desenvolvidos aqui em toda sua dimenso. Procuraremos realizar, no entanto,
apenas as consideraes que interessem para o nosso tema. Para um maior aprofundamento, cfr.
Alexander Peczenik. Op. cit., p. 115 e ss., 232 e ss.; Andrei Marmor. Interpretation and Legal Theory;
Aulis Aarnio. Lo racional como razonable, p. 89 e ss., 207 e ss.; Aulis Aarnio. Essays on the
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Doctrinal Study of Law, p. 131-146, 165-175; Carlos Bernal Pulido. Legal Argumentation and the
Normativity of Legal Norms. Cogency; Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca. Tratado da
argumentao A nova retrica; Fernando Atria. Op. cit., p. 87 e ss., 161 e ss.; Giovanni Tarello.
Linterpretazione della legge; H. L. A. Hart. The Concept of Law, 2. ed., p. 124 e ss.; Humberto vila.
Funo da cincia do direito tributrio: do formalismo epistemolgico ao estruturalismo
argumentativo. Direito Tributrio Atual; Joseph Raz. Legal Principles and the Limits of the Law. The
Yale Law Journal; Manuel Atienza. Las razones del Derecho Teoras de la argumentacin jurdica;
Michele Taruffo. La motivazione della sentenza civile; Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal
Theory; Neil MacCormick. Rhetoric and the Rule of Law cit.; Pierluigi Chiassoni. La giurisprudenza
civile Metodi dinterpretazione e tecniche argomentative, p. 475 e ss.; Pierluigi Chiassoni. Tecnica
dellinterpretazione giuridica; Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare; Robert Alexy. Teora de
la argumentacin jurdica Metodi dinterpretazione e tecniche argomentative; Ronald Dworkin.
Laws Empire, p. 45 e ss.; Vittorio Villa. Una teoria pragmaticamente orientata dellinterpretazione
giuridica.
65 Cfr. Alf Ross. Direito e justia, p. 318 e ss., quem afirma que a ideia de justia se resolve na
exigncia de que uma deciso seja o resultado da aplicao correta de uma norma. Aqui poderia se
objetar que ROSS, por pertencer ao realismo jurdico, no se afiliaria a uma corrente positivista. No
entanto, isso pode ser desmentido a partir da anlise da sua obra realizada por Luis Fernando
Barzotto. O positivismo jurdico contemporneo Uma introduo a Kelsen, Ross e Hart, 2. ed., p. 67
e ss.
66 tambm a opinio de Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory, p. 72: Judges have
to do justice according to law, not justice pure and simple. The norms of the legal system supply a
concrete conception of justice which is in ordinary circumstances where deductive justification is
sufficient itself sufficiently fulfilled by the application of relevant and applicable rules according to
their terms (grifos nossos).
67 A melhor demonstrao que formalismo interpretativo e positivismo jurdico no so noes
indissociveis que o prprio Kelsen antiformalista. Com efeito, para Kelsen. Teoria pura do
Direito, 8. ed., p. 393, o juiz um criador de Direito e tambm ele , nesta funo, relativamente
livre. Justamente por isso, a obteno da norma individual no processo de aplicao da lei , na
medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma funo voluntria.
No mesmo sentido, cfr. Vittorio Villa. Op. cit., p. 99. Da que seja possvel adotar uma concepo
diferente do cognitivismo sem abrir mo da importncia dada separao entre moral e Direito,
onde o fator argumentao jurdica e no s a lgica assuma um papel de importncia. Como faz
o prprio Humberto vila. Segurana jurdica Entre permanncia, mudana e realizao no Direito
Tributrio, p. 110, enquadrando seu trabalho no mbito no juspositivismo argumentativo. Para o
autor, essa teoria entraria, consequentemente, no ps-positivismo. Entretanto, acreditamos que esse
termo tambm gera diversas complexidades, podendo significar, inclusive, uma traio aos
paradigmas positivistas bsicos.
68 Humberto vila. Funo da cincia do direito tributrio cit., p. 183 e ss., seguindo a Riccardo
Guastini. Interpretare e argomentare, p. 27 e ss.
69 Segundo Riccardo Guastini (Interpretare e argomentare, p. 28), linterpretazione cognitiva la
disposizione D pu essere interpretata nei sensi S1, S2, o S3 consiste: nellenumerare i diversi
significati che ad un testo normativo possono essere attribuiti a seconda che si impieghi luno o laltro
metodo interpretativo, a seconda che si adotti luna o laltra tesi dogmatica; ovvero, da un alto punto
di vista, consiste nellenumerare i diversi significati che as un testo normativo saranno
prevedibilmente attribuiti.
70 Vittorio Villa. Op. cit., p. 82-83, afirma que a ideia de fundo do procedimento interpretativo
caracterstico ao formalismo interpretativo puro (Escola da Exegese e Escola Histrica do Direito) o
descobrimento: Secondo la Scuola dellesegesi linterpretazione, nel suo senso genuino, prima di
tutto scoperta del vero significato (lunico corretto) delle disposizioni del codice. Con lattributo
genuino mi voglio riferire a quello che il significato paradigmatico di interpretazione, quello che per
questi giurista ne rispecchia la vera essenza, al di l di casi, in qualche senso, devianti. J no caso
da Escola Histrica, sendo que o Direito, para seus cultores, era um todo vital criado por um povo, e
que o jurista tinha uma tarefa de sistematizao a partir das estruturas de base, il criterio
"Deciso justa": mero slogan?
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interpretativo fondamentale non pi quello dellintenzione del legislatore, ma bens quello della ratio
legis, dellintima razionalit sistematica del diritto. Ma, si badi bene, pur sempre di uma scoperta di
um diritto preesistente si tratta. Con le parole di Savigny: linterpretazione la libera attivit
intelettuale mediante la quale si scopre il vero pensiero espresso dalle parole della legge (idem, p.
84).
71 Idem, p. 82.
72 Humberto vila. Funo da cincia do direito tributrio cit., p. 190-191, com apoio em Riccardo
Guastini. Interpretare e argomentare, p. 39-44.
73 Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas, p. 55.
74 Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare, p. 47 e ss. De forma absolutamente fundacional, j
em 1972, Jerzy Wrblewski. Linterprtation en droit: thorie et idologie. In Archives de philosophie
du droit, p. 65, destacava a ligao entre interpretao, valorao e ideologia: Lidologie est
ncessaire pour linterprtation juridique de faon gnrale et de faon spciale. De faon gnrale,
car chaque activit humaine servant la ralisation de quelque but demande la formulation de ces buts
comme valeurs. Et la dtermination de ces valeurs forme lidologie de cette activit: dans ce sens
lactivit est strictement lie des valeurs et on peut affirmer cette vrit sans confondre ltre et le
devoir-tre. De faon spciale linterprtation est lie lidologie, car les valuations jouent un rle
important dans cette activit. Comme nous lavons soulign, le doute est le commencement de
linterprtation oprative et, en rgle gnrale, il implique une valuation; en outre, es directives
interprtatives sont formules de telle manire, que pour sen servir, on doit les valuer. Lidologie
dont nous parlons maintenant indique la manire de le faire.
75 Tudo conforme j clssica lio de Giovanni Tarello. Linterpretazione della legge, p. 39: La
prima accezione di interpretazione quella per cui questo vocabolo funge da norma dellattivit
designata dal verbo interpretare; in questa accezione, linterpretazione sinonimo di
linterpretare, e si riferisce primariamente a un fenomeno mentale, come lattribuere un significato a
un documento. La seconda accezione di interpretazione quella per cui questo vocabolo funge da
norme del prodotto dellattivit designata dal verbo interpretare; in questa accezione,
linterpretazione sinonimo non tanto di laver interpretato quanto di il risultato dellaver
interpretato; tale risultato , per il fatto stesso di essere conosciuto, incorporato in un documento,
che oltre a documentare il compiuto fenomeno mentale dotato di maggiore o minore rilevanza
socio-istituzionale a seconda della sua forma e della posizione dellinterprete.
76 Idem, p. 47.
77 Alm da doutrina com a que trabalhamos mais de perto, a diferena entre texto e norma tambm
reconhecida, por exemplo, por Jerzy Wrblewski. Legal Language and Legal Interpretation. Law
and Philosophy, p. 240 e ss. (distinguindo entre norm-formulation e norm-meaning); Aulis Aarnio. Lo
racional como razonable, p. 93 e ss., esp. 105 e ss.; e tambm em obras anteriores de Riccardo
Guastini, tais como Il giudice e la legge, p. 16 ss., e Das fontes s normas, p. 23 e ss.
78 H. L. A. Hart. The Concept of Law, 2, ed., p. 124 ss.
79 Idem, p. 135: The open texture of law means that there are, indeed, areas of conduct where much
must be left to be developed by courts or officials striking a balance, in the light of circumstances,
between competing interests which vary in weight from case to case. None the less, the life of the law
consists to a very large extent in the guidance both of officials and private individuals by determinate
rules which, unlike the applications of variable standards, do not require from them a fresh judgment
from case to case.
80 Idem, p. 136.
81 Humberto vila. Funo da cincia do direito tributrio cit., p. 185-186.
82 Idem, p. 186.
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83 Uma satisfatria exposio sobre a teoria hartiana da interpretao, incluindo uma anlise,
inclusive, desde a teoria do significado, encontra-se em Vittorio Villa. Una teoria pragmticamente
orientata dellinterpretazione giuridica, p. 103-112.
84 Humberto vila. Funo da cincia do direito tributrio cit., p. 185.
85 Giovanni Tarello. Linterpretazione della legge, p. 61 e ss. Segundo o autor, o que realmente o
intrprete faz rileva, o decide, o propone il significato di uno o pi enunciati precettivi, rilevando, o
decidendo, o proponendo che il diritto ha incluso, o include, o includer una norma (idem, p. 64).
86 Vittorio Villa. Una teoria pragmticamente orientata dellinterpretazione giuridica, p. 101,
qualificando essa teoria como contextualismo radical. Segundo o autor (idem, p. 103), le parole
contenute negli enunciati non hanno condizioni generali di applicazioni determinate dalle convenzioni
del linguaggio, ma esprimono una sorta di raccolta di usi o applicazioni passate, accettate dalla
comunit linguistica di riferimento. Ci vuol dire che il significato, nella sua interezza, non un dato di
partenza, ma i risultao dellinterazione fra i contesti duso precedenti e il contesto attuale in cui si
produce la comunicazione da interpretare. la relazione pi o meno stretta di somiglianza fra i
contesti duso precedenti e il contesto attuale a rendere possibile lestensione del significato di una
parola da un contesto allaltro. J Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare, p. 424, nota 57, no
entanto, sustenta ser bem diferente que, de fato, em um enunciado dado no exista significado, e
que ele ou um deles seja discutvel. Da mesma forma, a vontade e a escolha no mbito interpretativo
no significa criar algo.
87 Idem, p. 61.
88 Idem, ibidem.
89 Humberto vila. Funo da cincia do direito tributrio cit., p. 185.
90 Giovanni Tarello. Linterpretazione della legge, p. 32.
91 Humberto vila. Teoria dos princpios, 13. ed., p. 36.
92 Substancialmente conforme, Michele Taruffo. La motivazione della sentenza civile, p. 232-233:
La scelta interpretativa sttruturalmente complessa, in quanto non si esaurisce in un unico atto
immediato di determinazione del significato vero della norma, ma consta di un procedimento nel
quale si distingono diversi momenti, tra cui principalmente la fissazione del problema interpretativo; la
determinazione dei diversi significati che alla norma possono attribuirsi secondo le diverse prospettive
esegetiche possibili; la scelta di uno tra questi significati, in che consiste in senso stretto
linterpretazione della norma come attribuzione allenunciato normativo di un significato determinato,
destinato a servire come criterio di decisione della controversia. Si tratta, come facile vedere, di un
procedimento essenzialmente euristico-ipotetico: da un lato, infatti, vanno individuate le possibili
interpretazioni della norma mediante unattivit il cui risultato la formulazione di alternative, ossia di
una pluralit di significati riferibili allenunciato precettivo. Dallaltro, tali alternative rappresentano
ipotesi di possibili interpretazioni della norma: la scelta sucessiva implica un controllo di adeguatezza
di tali ipotesi rispetto al thema decidendum, attraverso il quale vengono eliminate le alternative che
non appaiono valide come possibili criteri di soluzione della lite. Anche in questa fase, dunque, sono
identificabili un momento di descovery [sic] delle ipotesi alternative di risposta al dubbio interpretativo,
ed un processo di trial and error mediante il quale si compie il controllo selettivo di tali ipotesi.
93 Riccardo Guastini. Das fontes s normas, p. 34 e ss.; Riccardo Guastini. Interpretare e
argomentare, p. 65 e ss.; Humberto vila. Teoria dos princpios, 13. ed., p. 33-34. Corretamente o
ltimo autor afirma que no h correspondncia biunvoca entre dispositivo e norma isto , onde
houver um no ter obrigatoriamente que haver o outro.
94 Cfr. Humberto vila. Funo da cincia do direito tributrio cit., p. 193 e ss.; e, amplamente,
Alexander Peczenik. Op. cit., p. 305 e ss.; Giovanni Tarello. Op. cit., p. 341 e ss.; Neil MacCormick;
Robert S. Summers. Interpretation and Justification. In: ______; ______ (ed.). Interpreting Statutes -
A Comparative Study., p. 512 e ss.; Pierluigi Chiassoni. Tecnica dellinterpretazione giuridica, p. 49;
Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare, p. 267 ss. Assim mesmo, como bem indica Giovanni
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TARELLO. Linterpretazione della legge, p. 342, una attribuzione di significato a un documento
normativo avviene in un contesto storico-culturale caratterizzato da regole e abitudini interpretative,
laderenza alle quali rende non criticabile lattribuzione stessa.
95 Michele Taruffo. La motivazione della sentenza civile, p. 250.
96 Idem, p. 249-250.
97 Idem, p. 234-235
98 Idem, p. 235-236.
99 Idem, p. 231.
100 Giovanni Tarello. Linterpretazione della legge, p. 45.
101 Michele Taruffo. La motivazione della sentenza civile, p. 295.
102 Tudo conforme a Taruffo (idem, p. 256-257).
103 Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare, p. 257 e ss.
104 Neil MacCormick. Rhetoric and the Rule of Law, p. 14-15.
105 De alguma maneira essa a proposta de Theodor Viehweg. Tpica e jurisprudncia - Uma
contribuio investigao dos fundamentos jurdico-cientficos, p. 97, quando coloca como
pressupostos: (1) A estrutura geral da Jurisprudncia s pode ser determinada a partir do problema.
(2) As partes integrantes da Jurisprudncia, seus conceitos e suas proposies tm de permanecer
vinculadas de um modo especfico com o problema e s podem ser compreendidas a partir dele. (3)
Os conceitos e as proposies da Jurisprudncia s podem ser utilizados numa implicao que
conserve sua vinculao com o problema. Qualquer outra preciso ser evitada. Crticas contra essa
posio desde a teoria da motivao foram feitas por Michele Taruffo. La motivazione della sentenza
civile, p. 170 e ss., esp. p. 186 e ss.
106 J dizia Hart. Positivism and the Separation between Law and Morals. Harvard Law Review, vol.
71, n. 4, p. 610, que logic does not prescribe interpretation of terms; it dictates neither the stupid nor
intelligent interpretation of any expression. Logic only tells you hypothetically that if you give a certain
term a certain interpretation then a certain conclusion follows. Logic is silent on how to classify
particulars and this is the heart of a judicial decision.
107 Cfr. Pierluigi Chiassoni. Tecnica dellinterpretazione giuridica, p. 19. Para uma explicao das
teorias de Wrblewski e Alexy, cfr. idem, p. 15 e ss. Para uma exposio das teorias
contemporneas da argumentao jurdica mais representativas (Viehweg, Perelman, Toulmin,
MacCormick e tambm Alexy), cfr. Manuel Atienza. Op. cit., p. 149 e ss. Para uma anlise
aprofundada sobre teorias do discurso prtico, cfr. Robert Alexy. Op. cit., p. 49.
108 Michele Taruffo. La motivazione della sentenza civile, p. 203.
109 Pierluigi Chiassoni. Tecnica dellinterpretazione giuridica, p. 15. Para um controle da validade da
justificao, portanto, no basta entend-la como um discurso persuasivo, porque a persuaso
apenas tem a ver com a eficcia. Com efeito, segundo Michele Taruffo. La motivazione della
sentenza civile, p. 287, la giustificazione di tipo meramente persuasivo si colloca ad un livello
minomo di oggetivazione e di razionalizzazione, proprio in quanto largomento non apprezzabile
sotto il profilo strutturale, ma soltanto dal ponto di vista della sua efficacia, appunto, persuasiva. Em
obra posterior, o prprio Michele Taruffo. Uma simples verdade cit., p. 272, claro ao dizer que o
juiz, ao motivar, no deve persuadir pessoa alguma; ao invs disso, deve fornecer as razes pelas
quais sua deciso pode parecer fundada diante de um controle intersubjetivo de validade e
confiabilidade.
110 Pierluigi Chiassoni. Tecnica dellinterpretazione giuridica, p. 13-14.
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111 Seguindo a Michele Taruffo. Uma simples verdade, p. 271, isso no quer dizer importante
que seja salientado que uma justificao adequada envolva um detalhamento do assim chamado
iter lgico-psicolgico que o juiz seguiu para chegar formulao da sua deciso. parte o fato de
que isso seria impossvel (por razes bvias), no interessa a dinmica das sinapses ocorridas nos
neurnios do juiz, e nem mesmo importam seus humores, sentimentos, e tudo mais que pode ter
ocorrido in interiore homine.
112 Michele Taruffo. La motivazione della sentenza civile, p. 288.
113 Segundo a exposio de Aulis Aarnio. Essays on the Doctrinal Study of Law, p. 165 e ss.,
existem duas verses diferentes da teoria da resposta correta: (i) a forte, que sustenta a existncia
de uma resposta correta que pode ser detectada em cada caso, sendo que tal resposta est
escondida no ordenamento e o juiz tem de faz-la explcita. Esta teoria enquadra-se partindo da
premissa que possvel conceber sistemas fechados, e a concluso deduzida de premissas
axiomticas e evidentes (v. gr., doutrinas do direito natural racional e Begriffsjurisprudenz). (ii) A fraca
, que tambm assume a existncia de uma resposta correta mas que nem sempre possvel ser
detectada. A resposta correta vem a ser uma guide-line (v. gr., a teoria de Wrblewski). Aarnio afirma
que a verso forte e, parcialmente, a verso fraca esto ligadas a uma teoria silogstica da deciso
judicial. Mas a verso fraca pode ter outra dimenso: eis onde entra Dworkin e sua tese da resposta
correta. Em apertadas linhas, Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 23 e ss., 90 e ss., 123 e ss.,
considera que os direitos so polticos e podem ser institucionais ou primrios (background). Os
direitos jurdicos (legal rights) so espcies dos direitos institucionais que buscam ser protegidos por
um tribunal. Mas existem situaes em que certos direitos (que existem ex ante, da a importncia de
lev-los a srio) no esto o suficientemente claros pela legislao e buscam resposta perante os
tribunais. So os chamados hard-cases, que justificam o uso no de regras, mas de princpios, que
levariam ao uso de juzos morais por parte do julgador. Os hard-cases podem conduzir tanto para
uma direo quanto para outra. Esse o ponto de partida, na teoria dworkiniana, para afirmar que, a
princpio, existe uma resposta correta para a maioria de casos, e cria a figura do juiz Hrcules que,
por ser omnisciente e omnipotente, capaz de outorgar sempre a deciso correta, que qual todo
juiz deveria tentar se aproximar. As crticas contra esta teoria so vrias e muito complexas e no
podero ser expostas aqui. Cfr. Alexander Peczenik. Op. cit., p. 249 e ss.; Aulis Aarnio. Essays on
the Doctrinal Study of Law, p. 168 e ss.; Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory, p. 246
ss.
114 Michele TARUFFO. La motivazione della sentenza civile, p. 238.
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