Este documento contiene un índice de 136 artículos relacionados con temas de derecho sucesorio como la transmisión hereditaria, la responsabilidad de los herederos, la aceptación y renuncia a la herencia, la representación sucesoria, las formalidades de los testamentos, la legítima y los derechos de los herederos forzosos, la institución de herederos y legatarios, la desheredación, los legados y su aceptación o renuncia, el nombramiento y funciones del albacea, y la revocación del test
Este documento contiene un índice de 136 artículos relacionados con temas de derecho sucesorio como la transmisión hereditaria, la responsabilidad de los herederos, la aceptación y renuncia a la herencia, la representación sucesoria, las formalidades de los testamentos, la legítima y los derechos de los herederos forzosos, la institución de herederos y legatarios, la desheredación, los legados y su aceptación o renuncia, el nombramiento y funciones del albacea, y la revocación del test
Este documento contiene un índice de 136 artículos relacionados con temas de derecho sucesorio como la transmisión hereditaria, la responsabilidad de los herederos, la aceptación y renuncia a la herencia, la representación sucesoria, las formalidades de los testamentos, la legítima y los derechos de los herederos forzosos, la institución de herederos y legatarios, la desheredación, los legados y su aceptación o renuncia, el nombramiento y funciones del albacea, y la revocación del test
desee 1. TRASMISINSUCESORIADEPLENODERECHO 2. RESPONSABILIDADLIMITADAOINTRAVIRESHEREDITATIS 3. RESPONSABILIDADILIMITADAOULTRAVIRESHEREDITATIS 4. JUEZCOMPETENTEENLOSPROCESOSSOBRESUCESIONES 5. ACCINDEPETICINDEHERENCIA 6. ACCINREIVl NDICATORIA 7. ACCIONESRESTITUTORIAEINDEMNIZATORIA 8. CAUSALESDEINDIGNIDAD 9. PROCESOJUDICIALDEINDIGNIDAD.PLAZODEPRESCRIPCi N 10. DESHEREDACINPORINDIGNIDADYPERDNDELINDIGNO 11. CARCTERPERSONALDELAINDIGNIDAD 12. EFECTOSDELADECLARACi NDEINDIGNIDAD 13. FORMASDEACEPTACiNDELAHERENCIA 14. PRESUNCi NDEACEPTACiNDELAHERENCIA 15. RENUNCIAAHERENCIAYLEGADOS 16. FORMALIDADDELARENUNCIA 17. RENUNCIAYDERECHOSDEACREEDORES 18. MODALIDADESYEFECTOSDELAACEPTACiNYRENUNCIA 19. HERENCIAFUTURA 20. TRASMISiNDELADELACiN 21. ACTOSDEADMINISTRACINYCONSERVACIN 22. REPRESENTACION.DEFINICIN 23. REPRESENTACINENLINEARECTA.ARTCULO682 24. REPRESENTACi NENLNEACOLATERAL.ARTICULO683 25. EFECTOSDELAREPRESENTACi NSUCESORIA.ARTCULO684. 26. REPRESENTACi N EN LA SUCESi N LEGAL Y TESTAMENTARIA. ARTICULO685. 27. ELTESTAMENTO.DEFINICi N.ARTICULO686 28. CAPACIDADTESTAMENTARIAACTIVA.ARTICULO687 29. CAPACIDADTESTAMENTARIAPASIVA.ARTICULO688 30. APLICACiN DE NORMAS SOBRE MODALIDADES DEL ACTO JURDICO.ARTICULO689 31. EXPRESIN Y FORMACIN DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA. ARTICULO690 32. CLASESDETESTAMENTO.ARTICULO691. 33. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR ANALFABETO. ARTCULO692. 34. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR INVIDENTE. ARTCULO693 35. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO DE LOS MUDOS, SORDOMUDOS Y OTROS.ARTICULO694. 36. FORMALIDADESCOMUNESATODOTESTAMENTO.ARTICULO695 37. ESCRITURAPBLICA.FORMALIDADESESENCIALES.ARTICULO696. 38. FORMALIDAD ESPECIAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR CIEGO,SORDOYANALFABETO.ARTICULO697 39. SUSPENSi NDELAFACCi NDELTESTAMENTO.ARTICULO698 40. FORMALIDADESESENCIALES.ARTICULO699. 41. REVOCACi N DEL TESTAMENTO CERRADO POR RESTITUCi N. ARTICULO700. 42. CUSTODIAYPRESENTACINJUDICIAL DEL TESTAMENTO CERRADO.ARTICULO701. 43. APERTURADELTESTAMENTO.ARTICULO702. 44. MODIFICACi N DE TESTAMENTO CERRADO POR OLGRAFO. ARTICULO703 45. IMPEDIMENTODELNOTARIO.ARTICULO704. 46. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS. ARTICULO705. 47. VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO IMPEDIDO. ARTICULO706. 48. FORMALIDADESESENCIALES.ARTCULO707 49. OBLIGACi N DE PRESENTAR EL TESTAMENTO OLGRAFO. ARTICULO708. 50. COMPROBACiN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLGRAFO. ARTICULO709. 51. TRADUCCi NDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTi CULO710 52. PROTOCOLIZACINDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTICULO711. 53. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MILITAR. ARTICULO712. 54. PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES. ARTICULO713. 55. TRMITEDELTESTAMENTOMILITAR.ARTICULO714. 56. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO. ARTICULO716. 57. PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES. ARTICULO717. 58. PROTECCi NDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTCULO718. 59. TRMITEDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTICULO719. 60. CADUCIDADDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTICULO720. 61. TESTAMENTOOTORGADOENELEXTRANJERO.ARTICULO721 62. TESTAMENTO OTORGADO BAJO RGIMEN LEGAL EXTRANJERO. ARTICULO722. 63. DEFINICi NDELEGTIMA.ARTICULO723. 64. HEREDEROSFORZOSOS.ARTICULO724. 65. TERCIODELIBREDISPOSICIN.ARTICULO725 66. PENSi N DE ALIMENTOS CON CARGO A LA PORCiN DISPONIBLE. ARTICULO728. 67. LALEGTIMAINDIVIDUAL.ARTICULO729. 68. AUTONOMADELALEGTIMACONYUGAL.ARTICULO730. 69. DERECHO DE HABITACi N VITALICIA DEL CNYUGE SUPRSTITE. ARTICULO731. 70. DERECHO DE USUFRUCTO DEL CNYUGE SUPRSTITE. ARTICULO 732 71. INTANGIBILIDADDELALEGTIMA.ARTICULO733 72. INSTITUCi NDEHEREDEROOLEGATARIO,ARTICULO734 73. SUCESINATTULOUNIVERSALYPARTICULARARTICULO735 74. FORMADEINSTITUIRALHEREDEROFORZOSO.ARTICULO736. 75. INSTITUCi NDEHEREDEROVOLUNTARIO.ARTICULO737. 76. CAUDALDISPONIBLEPARALEGATARIOS.ARTICULO738. 77. LAHERENCIARESIDUAL.ARTICULO739. 78. SUSTITUCiN VULGAR U ORDINARIA DE HEREDEROS Y LEGATARIOS.ARTICULO740. 79. RGIMENDELOSSUSTITUTOS.ARTICULO741. 80. NOCINDEDESHEREDACIN.ARTICULO742. 81. OBLIGACi N DE EXPRESAR CAUSAL DE DESHEREDACIN. ARTICULO743. 82. CAUSALES DE DESHEREDACIN DE LOS DESCENDIENTES. ARTICULO744. 83. CAUSALES DE DESHEREDACIN DE LOS ASCENDIENTES. ARTICULO745. 84. CAUSALESDEDESHEREDACINDELCNYUGE.ARTICULO746. 85. DESHEREDACINPORCAUSASDEINDIGNIDAD.ARTICULO747. 86. PERSONASEXENTASDEDESHEREDACIN.ARTICULO748. 87. EFECTOSDELADESHEREDACIN.ARTICULO749. 88. ACCi NCONTRADICTORIADELADESHEREDACIN.ARTICULO750 . 89. ACCi NJUSTIFICATORIADEDESHEREDACIN.ARTICULO751 90. PRUEBA DE LA CAUSA DE DESHEREDACIN POR HEREDEROS. ARTICULO752. 91. REVOCACiNDELADESHEREDACIN.ARTICULO753. 92. RENOVACiNDELADESHEREDACIN.ARTICULO754. 93. REPRESENTACi N SUCESORIA DEL DESHEREDADO. ARTICULO 755. 94. FACULTADDEDISPONERPORLEGADO.ARTICULO756. 95. INVALIDEZDELLEGADO.ARTICULO757. 96. LEGADODEBIENINDETERMINADO.ARTICULO758. 97. LEGADODEBIENPARCIALMENTEAJENO.ARTICULO759. 98. LEGADO DE BIEN GRAVADO. ARTICULO 760. LEGADO DE BIEN SUJETOAUSO,USUFRUCTOYHABITACIN.ARTICULO761 99. LEGADO DE CRDITO Y DE CONDONACi N DE DEUDA. ARTICULO 762. 100. LEGADO PARA FINES SOCIALES, CULTURALES O RELIGIOSOS.ARTICULO763. 101. LEGADODEPREDIO.ARTICULO764. 102. LEGADOENDINERO.ARTICULO765. 103. LEGADODEALIMENTOS.ARTCULO766. 104. LEGADOREMUNERATORIO.ARTICULO767. 105. LEGADOSUJETOAMODALIDAD.ARTICULO768. 106. LEGADODEBIENDETERMINADO.ARTICULO769. 107. REDUCCi NDELLEGADO.ARTICULO770. 108. CUARTAFALCIDIA.ARTICULO771. 109. CADUCIDADDELLEGADO.ARTCULO772. 110. ACEPTACi NyRENUNCIADELLEGADO.ARTICULO773. 111. ACRECIMIENTOENTREHEREDEROS.ARTICULO 774. 112. ACRECIMIENTOENTRELEGATARIOS.ARTICULO775. 113. REINTEGRODELLEGADOALAMASA.ARTICULO776. 114. DISPOSICi NTESTAMENTARIA.ARTICULO777. 115. NOMBRAMIENTODEALBACEA.ARTICULO778. 116. FORMALIDADDELNOMBRAMIENTO.ARTICULO779. 117. PLURALIDADDEALBACEAS.ARTICULO780. 118. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ALBACEAS. ARTICULO781. 119. EJERCICIO CONCURRENTE O SUCESIVO DEL ALBACEAZGO. ARTICULO780. 120. IMPEDIMENTOSPARASERALBACEA.ARTICULO783. 121. ALBACEAZGOPORPERSONASJURDICAS.ARTICULO784. 122. EXCUSAYRENUNCIADELALBACEAZGO.ARTICULO785. 123. PLAZOPARALAACEPTACi NDELCARGO.ARTICULO786. 124. OBLIGACIONESDELALBACEA.ARTICULO787. 125. PERSONERAESPECFICADELOSALBACEAS.ARTICULO788. 126. CARCTERPERSONALDELALBACEAZGO.ARTICULO789. 127. POSESi NDEBIENESPORELALBACEA.ARTICULO790. 128. CAUTELA DE BIENES HEREDITARIOS POR EL ALBACEA. ARTICULO791. 129. REMUNERACi NDELALBACEA.ARTICULO793. 130. RENDICiNDECUENTASDELALBACEA.ARTICULO794. 131. REMOCiNDELALBACEA.ARTICULO795 132. CAUSALES DE EXTINCiN DEL CARGO DE ALBACEA. ARTICULO796. 133. EXIGIBILl DAD DE CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR.ARTICULO797. 134. DERECHODEREVOCACiNDELTESTAMENTO.ARTICULO798 . 135. REVOCACi NEXPRESADELTESTAMENTO.ARTICULO799. 136. REVIVISCENCIADELTESTAMENTOANTERIOR.ARTICULO800. 137. SUBSISTENCIADELTESTAMENTOANTERIOR. ARTICULO801. 138. REVOCACi NDELTESTAMENTOCERRADO.ARTICULO802. 139. VALIDEZ DEL TESTAMENTO CERRADO COMO OLGRAFO. ARTICULO803. 140. REVOCACi NDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTICULO804. 141. CADUCIDAD DE LA INSTITUCiN DE HEREDERO. ARTICULO 805. 142. PRETERICi NDEHEREDEROSFORZOSOS.ARTICULO806. 143. MENOSCABODELALEGTIMA.ARTICULO807. 144. NULIDAD Y ANULABILl DAD DEL TESTAMENTO POR INCAPACIDAD.ARTICULO808. 145. ANULABILl DAD DEL TESTAMENTO POR VICIOS DE LA VOLUNTAD.ARTICULO809. 146. NULIDAD POR FALSEDAD DE LA MUERTE DEL HEREDERO. ARTICULO810. 147. NULIDADPORDEFECTODEFORMALIDAD.ARTICULO811. 148. ANULABILl DAD POR DEFECTO DE FORMALIDAD. ARTICULO 812. 149. NULIDAD Y ANULABILlDAD DE TESTAMENTOS ESPECIALES. ARTICULO813. 150. NULIDADDETESTAMENTOCOMN.ARTICULO814. 151. HERENCIALEGAL.ARTICULO815. 152. RDENESSUCESORIOS.ARTICULO816. 153. EXCLUSINSUCESORIA.ARTICULO817. 154. IGUALDAD DE DERECHOS SUCESORIOS DE LOS HIJOS. ARTICULO818. 155. SUCESi NPORCABEZAYPORESTIRPE.ARTICULO819. 156. SUCESINDELOSPADRES.ARTICULO820. 157. SUCESi NDELOSABUELOS.ARTICULO821. 158. CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON DESCENDIENTES. ARTICULO822. 159. OPCiNUSUFRUCTUARIADELCNYUGE.ARTICULO823. 160. CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON LOS ASCENDIENTES. ARTICULO824. 161. SUCESi NEXCLUSIVADELCNYUGE,ARTCULO825. 162. IMPROCEDENCIADELASUCESiNDELCNYUGE.ARTICULO 826. 163. DERECHO SUCESORIO DEL CNYUGE DE BUENA FE. ARTICULO827. 164. SUCESi N DE LOS PARIENTES COLATERALES. ARTICULO 828. 165. CONCURRENCIA DE HERMANOS DE DOBLE Y SIMPLE VNCULO.ARTICULO829. 166. SUCESi N DEL ESTADO Y DE LA BENEFICENCIA PBLICA. ARTICULO830. 167. COLACIN.ARTICULO831. 168. DISPENSAALAColaci n.ARTICULO832. 169. MANERASDECOLACIONAR.ARTICULO833. 170. REPERCUSi NSOBREELVALOR.AJUSTES.ARTICULO834. 171. VALORACi NENCASOSESPECIALES.ARTICULO835. 172. BIENESPERECIDOS.ARTICULO836. 173. ALIMENTOS Y OTROS GASTOS NO COLACIONABLES. ARTCULO837. 174. IMPORTEDELSEGUROYPRIMASPAGADAS.ARTICULO838. 175. CONTRATOS ENTRE LEGITIMARIO y CAUSANTE. ARTICULO 839. 176. INTERESESLEGALESYFRUTOS.ARTICULO840. 177. COLACi NYREPRESENTACi NSUCESORIA.ARTICULO841. 178. COLACi NYRENUNCIADELALEGTIMA.ARTICULO842. 179. COPROPIEDADDEHEREDEROS.ARTICULO844. 180. APLICACiN SUPLETORIA DE NORMAS SOBRE COPROPIEDAD.ARTICULO845. 181. DESTINO DE LA EMPRESA POR MUERTE DE ACCIONISTA O PROPIETARIO.ARTICULO846. 182. INDIVISi NPACTADAENTREHEREDEROS.ARTICULO847. 183. INSCRIPCi NYEFECTOSDELAINDIVISiN.ARTICULO848. 184. PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISi N. ARTICULO849. 185. PARTICiNJUDICIALANTESDELPLAZO.ARTICULO850. 186. ADMINISTRACi NDEHERENCIAINDIVISA.ARTICULO851. 187. PARTICiNTESTAMENTARIA.ARTICULO852. 188. FORMALIDADES DE LA PARTICi N CONVENCIONAL. ARTICULO853. 189. TITULARES DE LA ACCi N DE PARTICi N JUDICIAL. ARTICULO854. 190. PARTICiNJUDICIALOBLIGATORIA.ARTICULO855. 191. SUSPENSi NDELAPARTICi NPORHEREDEROCONCEBIDO. ARTCULO856. 192. SUSPENSi N DE LA PARTICi N POR ACUERDO CONVENCIONALODECISi NJUDICIAL.ARTICULO857. 193. GARANTASENTRELOSPARTCIPES.ARTICULO858. 194. ADJUDICACi NENESPECIE.ARTICULO859. 195. VENTADEBIENES.ARTICULO860. 196. PARTICiNDEBIENESPARTIBLES.ARTICULO861. 197. PRORRATEODEEXCESOS.ARTCULO862. 198. PARTICiNDECRDITOS.ARTICULO863. 199. PARTICiNINCOMPLETA.ARTICULO864. 200. NULIDADPORPRETERICi NDEUNSUCESOR.ARTICULO865. 201. DEBERDESANEAMIENTO.ARTICULO866. 202. EXCLUSINDESANEAMIENTO.ARTICULO867. 203. SANEAMIENTODECRDITOS.ARTICULO868. 204. CARGASDELAMASAHEREDITARIA.ARTICULO867. 205. PLAZO DE BENEFICIOS A PERSONAS QUE VIVIERON CON EL CAUSANTE.ARTICULO870. 206. DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA. ARTICULO871. 207. PRELACi NDELPAGO.ARTICULO872. 208. PAGODEDEUDASANTESDELAParti ci n.ARTICULO873. 209. PAGODELADEUDAALl MENTARIA.ARTICULO874. 210. OPOSICiN DEL ACREEDOR A LA PARTICi N, AL PAGO Y A ENTREGADELEGADO.ARTICULO875. 211. INEFICACIA DE LA PARTICi N RESPECTO DEL ACREEDOR. ARTICULO876. 212. RESARCIMIENTOPORPAGODEDEUDA.ARTICULO877, 213. PERJUICIO POR INSOLVENCIA DE COHEREDERO. ARTICULO 878. 214. OBLIGACiN Y DERECHO DEL LEGATARIO POR DEUDAS DE LAHERENCIA.ARTICULO879. 215. CONSERVACi N DE DERECHOS DEL HEREDERO O LEGATARIOACREEDOR.ARTICULO880. SeccinPrimera l SUCESIONENGENERAL TITULOI TRASMISINSUCESORIADEPLENODERECHO ARTCULO660 Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligacionesqueconstituyenlaherenciasetrasmitenasussucesores. CONCORDANCIAS: C.C. arts.61,63,188,373,374,1218,1363,1383,1487,1993,2100 C.P.C.arts.19,108 C.T.arto25 D.LEG.822arto52 LEY26887arts.240,276,290,408 D.S.00197TRarts.53,54,55 Comentari o AugustoPerreroCosta La apertura de la sucesin est determinada por el fallecimiento del causante pues,atenordeloprescritoenelartculo61,lamuerteponefinalapersona.De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 660, la trasmisin hereditaria se produce desdeelmomentodelamuerte,habiendoenfatizadoelactualCdigoelconcepto, pueselCdigode1936expresabanicamentelafrase"desdelamuerte': La consecuencia concomitante del hecho mismo de la apertura es la trasmisin sucesoria. Como bien acota Loewenwater, la sucesin por causa de muerte no transfiere,sinoquetransmite.Conelfallecimientoseproduce,almismotiempo,la apertura de la sucesin y la trasmisin de los bienes de la herencia. El artculo 3282 del Cdigo argentino seala que la sucesin o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos prescritospor laley.DalmacioVlezSarsfield,autordedichoCdigo,ensunota alartculocitadosealaquelamuerte,laaperturaylatrasmisindelaherenciase causan en el mismo instante, no existiendo entre ellas el menor intervalo de tiempo.Enconsecuencia,sonindivisibles. Existen tres formas de adquisicin de la herencia: ipso iure, al momento de la aperturadelasucesinmedianteaceptacinypordeclaracinjudicial.ElCdigo italiano, en su artculo 459, consagra la segunda forma, tomada del Derecho Romano.Ensteexistala institucindela herenciayacente,mediante lacualel heredero no adquira la posesin por ministerio de la ley sino mediante su aceptacin."Se admita poresto,quela herenciayacentecontinuaba poseyendo para el heredero los bienes del difunto, evitndose una interrupcin de la posesin", nosdiceMeza Barros. Otroscdigos, como elchileno (artculo1240), consagran esta figura. Modernamente, no tiene razn deser,pues laadquisicin de laherencia opera ipso iuredesde lamuerte del causante,aunqueel heredero ignoreel hecho.Nohay solucindecontinuidad entrela tenenciadelcausantey del heredero. Se justifica cuando, como en Italia, la herencia se adquiere con la aceptacin y no de acuerdo con la saisine o sea, desde la delacin hasta la adicindelaherencia. La trasmisin sucesoria debe entendersecon todos los bienes y obligaciones de lasqueelcausanteestitularalmomentodesufallecimientovaledecir,contodo el activo y con todo el pasivo sucesoral, tal como lo determina el artculo 660, hastadondealcancenlosbienesdelaherencia,porordendelartculo661. El artculo 660 repite la mencin de bienes y derechos del Cdigo derogado. Podra pensarse que bastaba referirse a unos o a otros, pues los derechos son bienes,ystosasuvezestnrepresentadosporaqullos.AriasSchreiberesde opininquelanormaadolecedeundefectodeordentcnico,yaqueserefierea los bienes y derechos,siendo as que estos ltimos no son sino una especie de los primeros. Sin embargo, la redaccin resulta acertada pues los bienes estn ms identificados con lo patrimonial no as los derechos. En efecto, as como existen derechos patrimoniales que no se trasmiten como el usufructo y la renta vitalicia,hayderechosnopatrimonialesquesonsusceptiblesdetrasmisin,como es,porejemplo,elderechoaaceptarorenunciaralaherencia(artculo679).Por tanto, no existe tal redundancia. Adems, la pluralidad de conceptos se justifica porser ms expresiva y frecuentemente empleadaenla legislacin y la doctrina. Porotrolado,hayderechosdifcilesdedefinirquesetrasmitenporherencia,como los derechos al patrimonio de la comunidad conyugal, que en nuestro concepto son reales, aunque obviamente no se trasmite la condicin de miembro de ella. Igualocurreconlosderechosdeautor,quesonpersonales. ComentandoelCdigoespaol,cuyareferenciaalosderechosesigualqueenel nuestro,Albaladejoopinaquedichaexpresin,aunqueliteralmentenosereducea lospatrimoniales,sededucedelcontextodelanormaquesoloserefiereastos, con lo que se vera la limitacin del precepto a los derechos y obligaciones constitutivosdelpatrimonio. Otro derecho no patrimonial que se trasmite es el de decidir algunas cuestiones como los funerales.Planiol y Ripert expresan quesehallegadoapreguntarsi el derecho desucesin y los principios que rigen la vocacin hereditaria no deban seraplicadospara resolver tambin ciertosconflictos decarcter particular como el mencionado, su carcter civil y religioso, su forma, inhumacin o incineracin, lugar donde deban reposar las cenizas, etc. En efecto, el testador puede haber instituido un herederovoluntario que excluye a sus herederos legales loscuales son apartados a pesar del vnculo desangre. Los juristascitadosse inclinan por que laintencin deldifunto regule lasituacin,citandojurisprudencia francesa en esesentido. El artculo 660 se refiere a aquellos bienes que constituyen la herencia, que son los trasmisibles. Los intrasmisibles, por ser derechos o atributos de la personalidad, se extinguen con la muerte del titular, como son el derecho al nombre, al honor, a la libertad, a la integridad fsica que son los bienes denominados innatos, la renta vitalicia, el mandato, los alimentos, algunas obligaciones tributarias, la habitacin y los derechos polticos. Existen algunos derechos, como el caso de los ttulos nobiliarios, que siendo trasmisibles no forman parte de la herencia. Incluso, en este caso, se reciben por derecho de sangreynoporderechodeherencia,"yelsucesorseentiendequeloesdelque primeramente recibi la gracia del ttulo, no del ltimo tenedor", como seala Albaladejo.Tratndosedecopropiedad,existeunadecarctersingular,enlaque unapersonaresultaeltitulardelcontinenteyotradelcontenido.Setratadecartas sobre cuyo texto el remitente conserva los derechos de autor y el destinatario la propiedaddel materialescrito,pudiendoste,comosealaDeGsperi,destruirlo envirtuddesupoderdehechosobrelacarta.Obsrvesequeentrelosderechos intrasmisiblesseencuentranderechosinclusopatrimoniales,yentrelosderechos trasmisibles,otrosquenosonpatrimoniales. Conmspropiedad,elactualCdigoserefierealossucesores,enlugarde a "aqullos que deben recibirla", como prescriba el Cdigo anterior. Vale decir, aludealosherederosylegatariosllamadosarecogerlaherencia. Comoenelcasodelosderechos,lasdeudasaqueserefieresonnicamentelas trasmisibles, pues las personalsimas no son objeto de trasmisin, tal como lo expresanlosartculos188,1218Y1363. DOCTRINA Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano, Tercer Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta CA Castrilln, 1928 ALBALADEJO,Manuel. DerechoCivil,tomo V: DerechodeSucesiones, volumen primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 ARIASSCHREIBER PEZET,Max.Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1, Lima, Librera Studium, 1991 Cdigo Civil de Argentina DE GSPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario, tomo 1, Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1953 LOEWENWARTER, Vctor. Derecho Civil Alemn. Cdigo Civil Alemn, tomo III: De los Derechos de Familia y de Sucesin, Santiago, Prensas de la UniversidaddeChile,1936MEZABARROS, Ramn. Manual de laSucesinpor causademuerteyDonacionesentrevivos,terceraedicin,Santiago,Universidad de Chile PLANIOL,Marcelo y RIPERT,Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV: Las Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural,1933. JURISPRUDENCIA "Desde la muerte de una persona se trasmiten la propiedad y la posesin de los bienesaaquellosquedebenrecibir/os" (Exp. N 78173Ica, Resolucin Suprema del 20/09/73, Zrate del Pino, Juan, "CursodeDerechodeSucesiones",p.21). "Latrasmisinsucesoriaseproducedesdelamuertedelcausante.Losherederos deben probar su calidad de tales con el ttulo sucesorio correspondiente, testamentoodeclaracinjudicialdeherederos" (Cas.N118297Loreto,ElPeruano,18/07/98,p.1472). "La persona que no ha sido reconocida por su presunto causante no puede ser declaradaheredera" (Exp. N 98395Ancash, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y Comercial",p.255). "Paraelpronunciamientosobreelfondodelasunto(accinpetitoriadeherencia), desdeluego,noesbicelaexistenciadedosdeclaratoriasdeherederosrespecto de un mismo causahabiente, pues, en todo caso, estando a las previsiones contenidas en el segundo pargrafo del citado dispositivo legal (artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil, referido a la acumulacin de la accin petitoriaconladedeclaracindeherederoencasodepretericindederechosdel accionante), no hay inconveniente para calificar la vocacin hereditaria de las partesrespectoaldecujus..." (Exp. N 24696 del 22/04/1996 Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.56). "Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. No hay necesidad de ms documento que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que eran de titularidad del causante al momentodesudeceso,seantransferidosafavordesusherederos" (Exp. N 177698 de/19/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.23). "El artculo seiscientos sesenta del Cdigo Civil seala que la condicin de heredero se adquiere a la muerte del causante, consecuentemente la resolucin judicial de declaratoria de herederos solo es declarativa de derechos y obligaciones,masnoconstitutivadelosmismos" (Cas. N 85096 de/24/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.50). "En los casos de transferencias de bienes gravadoscon el impuesto predial que ocurran por la muerte de una persona, el Registrador Pblico se encuentra obligadoarequerirqueseacrediteelcumplimientodelpagodelreferidoimpuesto" (Res.N0642003SUNARPTRLE/Peruano05/06/2003,p.245498). RESPONSABILIDADLIMITADAOINTRAVIRESHEREDITATIS El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuandoexistainventariojudicial. CONCORDANCIAS: C.C. arts.662,857,869,870,871a880 C.T. arts.17inc.1),25 LEY26887art.276 Comentari o AugustoFerreroCosta El artculo 658 del Cdigo de 1936 consagraba sin excepcin alguna la responsabilidadintravireshereditatis.staentraaunaaceptacinbajobeneficio de inventario, la cual, como bien dicen Ripert y Boulanger, es un temperamento intermedio entre la aceptacin pura y simple y la renuncia. Acoga el sistema de trasmisin del resultado matemtico de restar las obligaciones al activo, hasta dondestealcanzara,demaneraquelossucesoresrecibanelsaldo. Lanattasealque lasoladeclaracin del artculo 658 era insuficiente, opinando porla necesidaddeexigir alherederoquehagainventario judicialparagozardel beneficiodelaresponsabilidadlimitada,teoraqueplasmensuanteproyectoen losartculos 2 y 3, comosehamencionado,al tratarde los acreedores,yque el Proyecto de la Comisin Redactora recogi textualmente en sus artculos 708 y 709. El maestro Lanatta tena esbozada esta idea desde 1969. Efectivamente, en el Libro en su Homenaje, Carlos Lagomarsino nos narra que en dicho ao en Crdoba, Argentina,el profesorperuano presidi laComisindeSucesiones que debianalizareltemadelbeneficiodeinventario,sosteniendoenaquellaocasin que deba imponerse al heredero beneficiario la obligacin de inventariar como presupuesto necesario para conservar el beneficio tesis que fue aprobada con abstencionesydisidencias. De acuerdo con el texto de los artculos citados, si el heredero no haca el inventario, u ocultaba bienes hereditarios, o simulaba deudas o dispona de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la sucesin, perda el beneficio, y en consecuencia, responda ultra vires hereditatis, lo cual implicaba tener que afrontar ilimitadamente las obligaciones del difunto. Aceptar estatesissignificaraacogerelsistemadelaresponsabilidadilimitadacomoregla generaly,porexcepcin,cuandoelherederohicierainventariojudicial,elsistema delaresponsabilidadlimitada. Si bien es cierto que los acreedores se encontraran ms seguros, somos de opinin que no es exactamente el derecho de stos lo que interesa cautelar en estecaso,sinoeldelosherederos.PensamosconManuelAugustoOlaecheaque lascosassesimplificangrandementeprescindiendodelinventario. Al respecto, queremos citar textualmente las palabras del gran jurista espaol CalixtoValverdeyValverde:"Yosoyopuestoalbeneficiodeinventario,ycensuro por tanto el sistema de nuestro legislador, porque es innecesario dado un buen sistema legislativo. Soy amigo de la sencillez, y con solo decir, como lo hace el Cdigo alemn y otros, que la herencia en ningn caso puede perjudicar al heredero, bastara para ahorrarse la existencia del beneficio de inventario". Adems,losacreedorestienendiversasmedidasdeproteccinquepuedenhacer valerjudicialmente. Finalmente,puedensubrogarseenlosherederosmediante la accin oblicua, u obtener la ineficacia de actos realizados por stos mediante la accinpauliana. NoscomplacimuchoqueoportunamenteLanattarectificarasucriterio,dirigiendo un Proyecto de Enmiendas a laComisinRevisora. Entrestasse encontraba la supresin de la necesidad de inventario, volviendo al texto del artculo 658 del Cdigo de 1936. Como bien dijo Lanatta en la nota respectiva, se eliminaba as todacrticaalrespecto. ElCdigoCivilde1984,sibienconsagralaresponsabilidad intravireshereditatis alexpresarensuartculo661que"elherederorespondedelasdeudasycargas delaherenciasolohastadondealcancenlosbienesdesta",agregaelenunciado que "incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial". La eliminacin de la obligacin del inventario judicial nos parece muy adecuada, ascomopertinenteatribuiralherederolacargadelapruebaaquesecontraeel artculo661. Como ya hemos sealado, las deudas a que se refiere este artculo son nicamentelastrasmisibles,pueslaspersonalsimasnosonobjetodetrasmisin. Lasdeudasdifierendelascargasenquestassonobligacionesnacidasdespus de la muerte, como los gastos del funeral o de incineracin, de habitacin y alimentacin de sus dependientes y el casoque errneamente califica el Cdigo comotales:losgastosdelaltimaenfermedaddelcausante(artculo869). DOCTRINA Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano, Cuarto Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta C.A. Castrilln, 1928 LAGOMARSINO, Carlos. "Participacin del Dr. Rmulo Lanatta en el Cuarto CongresoNacionaldeDerechoCivil,celebradoenCrdoba,Argentina,en1969", en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta Guilhem, Lima, Cultural Cuzco, 1986 LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Anteproyecto de Reforma del Libro de SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981RIPERT,Georgesy BOULANGER,Jean.TratadodeDerechoCivil(segnelTratadodePlaniol),tomo X(segundovolumen),Sucesiones.2a.parte:Trasmisinsucesoria. Particin, traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965 V ALVERDE y VALVERDE,D.Calixto. TratadodeDerecho Civil Espaol,tomo V: Parte Especial. Derecho de Sucesin Mortis Causa, cuarta edicin, Valladolid, TalleresTipogrficosCuesta,1939. JURISPRUDENCIA "Lasucesinnoesunaentidadjurdica,sinounestadolegaldecondominiosujeto anormasespecficas, porlo que resulta improcedentedemandar auna sucesin sinindicarquinessonlosherederosquelaintegran" (Exp.tr124189Loreto,EjecutoriaSupremadel21/11/89,SPIJ). "Siporelfallecimientodelobligado,sucnyugeseconvierteensuheredera,ello no importa que con sus bienes y derechos responda por las obligaciones del causante,pueselherederorespondeporlasdeudasycargasdelaherenciasolo hastadondealcancenlosbienesdesta" (Exp. N 123199 del 14/04/1999 (Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.58). RESPONSABILIDADILIMITADAOULTRAVIRESHEREDITATIS ARTICULO662 Pierdeelbeneficiootorgadoenelartculo661elherederoque: 1.Ocultadolosamentebieneshereditarios. 2.Simuladeudasodisponedelosbienesdejadosporelcausante,enperjuiciode losderechosdelosacreedoresdelasucesin. CONCORDANCIAS: C.C. arts.190y55.,661,872,1318 C.T. arto25 Comentari o AugustoFerreroCosta Adems de la responsabilidad intra vires hereditatis, el Cdigo establece excepcionalmente la responsabilidad ultra vires hereditatis cuando el heredero oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesin.Ladoctrinafrancesaladenominaaceptacinforzada. Consideramos sumamente drstica la sancin que establece el artculo 662. Conceptuamos queconstituyendo delitos estos hechos,su sancin se encuentra dentro del campo del Derecho Penal y en todo caso, implican actos que civilmente pueden ser, algunas veces, declarados ineficaces mediante la accin pauliana o el acreedor, subrogndose en el heredero, puede plantear la accin oblicua. Como dice De Gsperi, "el hecho as expuesto no solo es un delito civil, por su manifiesta ilicitud y la evidente intencin de causar dao a los derechos de otro, sino que adems puede revestir los caracteres de un delito penal, sea como substraccinoabusodeconfianza". Calificando la sancin por ocultacin como verdadera pena civil, Planiol y Ripert consideranquelanocinexcedeladelictivaquetrataelDerechoPenal.Sealan que "no hay que decir que no existe necesariamente coincidencia entre la ocultacincivilyundelitopenal",ydondelahaya,sepodrnaplicarlassanciones deamboscdigos.Expresanque"susdosformas,aceptacinforzosayprivacin de todo derecho sobre los objetos ocultados, constituyen los elementos de un sistemarepresivosuignerishomogneoeindivisible". Debe observarse que la sancin propuesta es muchsimo ms grave que la proveniente de la indignidad y desheredacin, pues mientras estas figuras implican solo el apartamiento forzoso de la herencia, aqulla hace responder al herederodetodaslasobligacionesdelcausanteylascargas.Nosenorgulleceque Jos Len Barandiarn, el gran exgeta de nuestro Derecho Civil, haya opinado en el mismo sentido. En efecto, en su ltimo trabajo sobre materia sucesoria publicado en 1986, el maestro ensea que, en su opinin, resulta injusto que se pueda demandar y que prospere una pretensin que signifique una herencia onerosayque,enningncaso,debieraoperarlaresponsabilidadultravires. Tal como est planteado este instituto referido a ciertos actos del heredero, lo convierteenunherederoforzosodesdeelpuntodevistadelsucesor,envistade que no puede sustraerse del proceso sucesora!. Como dice acertadamente Barbero, es un caso de decadencia del derecho a renunciar as como de adquisicinindependientedeaceptacin.Esms,dehaberformuladoelheredero larenuncia,staquedarsinefecto.Peroademsdeforzosa,laherenciaresulta en este casoonerosa. Setratadeuna "damnosahereditas, donde elsucesor no adquierenada,ydondeesposibleinclusoquelrecibaundaopatrimonial". La sancin de suceder ultra vires hereditatis constituye una solucin de insospechadosefectos,porsucarcterilimitado.ElCdigoCivildeVenezuela,en elmismosentidoquenuestroCdigoytomandotextualmenteelartculo1002del Cdigo Civil espaol, expresa en su artculo 1021 que los herederos que hayan sustrado uocultado bienespertenecientesala herencia, perdern elderecho de repudiarla y quedarn constituidos en herederos puros y simples. Para los herederosquesustraenbienesquepertenecenaunasucesin,elCdigoCivilde Chiletieneuncastigorestringido:sepierdelafacultadderenunciaralaherencia, el sucesor permanece como heredero pero no tiene parte alguna en los objetos sustrados (artculo 1231). El legatario que cometa estos actos, segn el mismo artculo,pierdesuderechosobredichosobjetos,ysiyanotieneeldominiosobre ellos, deber restituir el duplo. Ambos quedan, agrega el acotado, sujetos criminalmentealaspenasqueporeldelitocorrespondan. Esta figura aparece en el Cdigo de Napolen, imponiendo el artculo 792 una doble sancin a quien oculta o sustrae bienes hereditarios por un lado, se le fuerzaaaceptarla herenciaenformasimple y pura y,por otro, se lepriva desu porcin respecto a los bienes que quiso ocultar. El Cdigo italiano tambin se refiere al tema en sus artculos 493 y 494, sealando que decae el beneficio de inventario cuando se enajenan o se dan en garanta bienes hereditarios sin autorizacin judicial, y cuando el heredero omite de mala fe denunciar en el inventario bienes pertenecientes a la herencia o denuncia pasivos no existentes. En el mismo sentido, el artculo 759 del Cdigo de 1852 declaraba que los herederosquehubiesen ocultado algunosbienesdela herencianopodan gozar delbeneficiodeinventario,yperdansuderechoalosbienesocultados,loscuales pertenecan a los coherederos inocentes en la ocultacin y, a su falta, a los herederos legales. Es decir, el heredero no solo suceda ultra vires hereditatis, sino,adems,noheredabalosbienesocultados. Si quien sucede, como consecuencia de la aplicacin de este sistema, recibe un perjuicio patrimonial en lugar de un beneficio, podr ser llamado heredero? Creemos que no. Es un sucesor forzoso que no recibe herencia. Estamos con Messineo:elherederointhesisucedeenbienesystos,consideradosens,no puedensermsqueelementosactivos. De Buen apunta que entre los casos de "ocultacin estar, sin duda, la no inclusinenelinventario,asabiendas,dealgunodelosefectosdelaherenciay, aun cuando la cuestin sea ms dudosa, parece debe comprenderse el caso de no colacionar, habiendo obligacindehacerla, yasabiendas", Concuerda en que "no cabe aplicar el criterio de analoga y, por lo tanto, no debern ser comprendidos los casos de consumir, malgastar, menoscabar o perder por negligenciaodefectodeconservacinlascosashereditarias". En conclusin, discrepamos de la sancin tan drstica impuesta por nuestro legislador ms an, cuando el ponente de la Comisin Reformadora haba propuesto su eliminacin del proyecto original, como se ha destacado. En todo caso,mssabiohubiesesidooptarporunafrmulacomolachilena. Qu ocurre cuando unos herederos suceden intra vires hereditatis y otros ultra vires hereditatis por haber realizado estos actos? Un sentido de equidad nos impulsa a pensar que stos debieran ser responsables por las obligaciones del causantenicamenteenproporcinasuparticipacinenlaherencianoasporla totalidad. sa es nuestra opinin. No obstante, la ley no dilucida el problema, y podratemerariamenteinterpretarsequeelresponsableultravireshereditatisdebe obligarseportodaslasdeudasdelcausante.Podemosimaginamosunheredero a quien le corresponde el1 0% de la herencia que se vea obligado a pagar el 100%delasobligacionesdelcausante?Evidentementequeno. Adicionalmente, debe destacarse que los actos del heredero deben ser en perjuicio de los acreedores de la sucesin para que se configuren la falta y la correspondientesancin.Siloshechossonrealizadosenbeneficiodelherederoy enperjuiciodelosdemssucesores,aqulsucederintravireshereditatisyser pasible, en todocaso, de las acciones civiles y penales que le puedan iniciar los perjudicados. Respectoalosacreedorespersonalesdelherederoultravires,comobiendestaca Messineo,losmismosestnexpuestosasufrirelconcursodelosacreedoresdela sucesin. As como el artculo 872 establece como regla general que los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederosparaserpagadosconcargoalamasahereditaria,encasodequienes suceden ultra vires debera establecerse que los acreedores de los herederos tienen preferencia respecto a los acreedores del causante para ser pagados con cargoalpatrimoniodeaqullos. De lo expuesto se desprenden tres situaciones respecto a los herederos, con consecuenciasdistintasasaber: 1. Aceptacin de laherencia: Sesucede intravireshereditatisesdecir, en todas lasobligacionesdelcausantehastadondealcancenlosbienesdelaherencia. 2. Casos de renuncia, indignidad y desheredacin: Se produce el apartamiento forzosodelaherenciayseleconsideracomosijamshubiesesidoheredero. 3.Casodelherederoqueocultadolosamentebieneshereditarios,simuladeudaso disponedelosbienesdejadosporelcausanteenperjuiciodelosderechosdelos acreedoresdelasucesin:Sesucedeultravireshereditatisesdecir,entodoslos bienesyentodaslasobligaciones,conlosalcancesexplicados. La sancin del artculo 662 no se aplica al legatario de cuota. Acaso es justo que se aplique al heredero de una quinta parte de la herencia y no al legatariodelamitaddelamisma?Creemosqueno.Locoherenteseraextenderla al. DOCTRINA BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents Melendo,BuenosAires,EJEA,1967CdigoCivildeChileCdigoCivildeItalia CdigoCivildelPerde1852CdigoCivil deVenezuelaCOLlN,Ambrosio yH. CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1957 DE GSPERI, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo "Parte General,Buenos Aires,Tipogrfica Editora Argentina, 1953 LEN BARANDIARN, Jos. "Aportacin de Rmulo Lanatta en el Cdigo Civil en vigencia", en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta Guilhem,Lima,CulturalCuzco,1986MESSINEO,Francesco:ManualdeDerecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV: LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933. JUEZCOMPETENTEENLOSPROCESOSSOBRESUCESIONES ARTICULO663 Corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas,conocerdelosprocedimientosnocontenciososydelosjuiciosrelativosala sucesin. CONCORDANCIAS: C.C.art.2100 C.P.C.arto19 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El artculo663esporcompleto impertinenteenunCdigo Civil,puessetrata de unanormagenuinamenteprocesal. En tal sentido, el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil dispone que en materia sucesoria es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilioenelpasyqueestacompetenciaesimprorrogable.Consecuentemente, nocabenlasprrrogasexpresaotcitadecompetenciaaquealudenlosartculos 24y25delmismocuerpoprocesal. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo /. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995. ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "El lugar de apertura de la sucesin determina el fuero sucesorio, cuyo rgimen est constituido por normas de orden pblico interno de carcter imperativo e inderogable por las partes. Todas las acciones hereditarias se entablan ante el juezdelltimodomiciliodelcausante" (Exp.N61687Callao,NormasLegalesN161,p.393). ACCINDEPETICINDEHERENCIA El derecho de peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todooparteattulosucesorio,paraexcluirlooparaconcurrirconl. A la pretensin a que se refiere el prrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial deherederos,consideraqueconellasehanpreteridosusderechos. Las pretensiones a que se refiere este artculo son imprescriptibles y se tramitan comoprocesodeconocimiento(*). (*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D. Leg. N' 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. N' 01093JUS de 23 0493. CONCORDANCIAS: C.C. arto979 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El artculo gobierna dos situaciones diversas: el reclamo total o parcial de la herencia contra otra persona, a fin de excluirla de la posicin hereditaria, o para quelacompartaconelreclamante,yelreclamoporelherederodeciertosbienes hereditarios, que no es genuino reclamo de herencia, sino reclamo de bienes pertenecientesal caudalhereditario que sondetentadospor quiennoessucesor nico,oquelisayllanamenteactacomosucesorsinserio. Autntica peticin de herencia significa pedir derecho a suceder yeso con independencia de los bienes mismos o de quin los posea, y la condicin de herederoesesencialesunpasoprevioparaactuarsobrelaherencia.Nohayque tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos componen a la primera. y puedehaberherenciaconsolodeudas. Aunquelimtrofes,hayquedistinguirentrecosasdistintas,sibiennoincompatibles yqueporestarnormalmentevinculadashansidoagrupadasbajoladenominacin comndeaccindepeticindeherencia,queesdecarctergeneral,conlacual el que tenga vocacin de heredero pretende conseguir el efectivo acceso al patrimonio del difunto fundndose en la cualidad de heredero que reclama. Esta accin general puedesubdividirse en varias. Unaconsiste en la genuina peticin deherencia,queespurainvocacindederechoaheredar,quesesostienecontra otrosujetoqueargumentaigualomejorderecho.Otraeslaaccinporcaducidado por pretericin, que persigue obtener un ttulo de heredero, para lo cual previamente es preciso retirar en todo o parte el ttulo de otro. En estas dos ltimasaccionessepersigue,pues,quenovalgaunadisposicintestamentariao unasentenciajudicialdeunprocesonocontenciosodedeclaracindeherederos. La tercera es de reclamo del contenido general o especfico de la herencia por quienyaesheredero.Estaltimanoesaccinpetitoriadeherenciasinopetitoria de conjunto de bienes (y, en su caso, tambin de derechos y obligaciones) y en ellasolosecuestionalatenenciadelosbienesmateriadelaherencia,porquelos poseeotroquetieneigualomenorderechoqueelactor,yprescindiendodesilos detentaconttulo testamentarioo ab infestafa. Laaccin, as,sedirige contra el tenedorquefungedeherederodeesosbienes. Laautnticapretensinpetitoriadebienessuponequeelreclamantedelamisma ya tiene ttulo firme de heredero. Por eso el artculo 664 dice que "la accin de peticin de herencia corresponde al heredero...". Ello explicaba la imprescriptibilidadde lapretensinpetitoriadebienes.Yesquesielherederoes nico,laaccinreivindicatoriadepropiedadesimprescriptible(artculo927C.C.), porqueelsucesorselimitaaejercerelmismoderechoquetenasucausante.Ysi tiene derecho a concurrir con otro, tambin es imprescriptible, por el principio de que no corre prescripcin entre copropietarios (artculo 985 C.C.), (situacin de copropiedad que, no sin exageracin, el Cdigo considera equivalente a la de comunidad sucesoria). As, creo, se nota muy claro que, aunque pueden agruparse,unacosaes reclamarderechoaherenciafundadaenunacualidadde heredero que formalmente an no se tiene, otra reclamar la posesin de elementos patrimoniales de la herencia y otra reclamar derecho a posicin sucesoriainvalidandototaloparcialmenteladeotro. Elartculo664ensunuevaredaccincontemplatrespretensiones. Verdadera peticin de herencia en sentido estricto es la pretensin de quien considerndose llamado a la herencia reclama su posicin hereditaria y como correlato de ello, si los hubiera, sobre el conjunto de los bienes, derechos yobligaciones (no solo unos y no otros, o cualquiera separadamente) que componenlaherenciayqueotrolostieneinvocandoasimismottulosucesorio.La pretensin, por lo tanto, se dirige contra otros sucesores que actan sin serio, o sinserioexclusivamente. Cuando el derecho sucesorio no est en discusin, la pretensin ya no es estrictamente peticin de herencia o sea, al todo integral o a una cuota de la misma, sino peticin de elementos singulares y especficos que componen la herencia. Debequedarclaro, enconsecuencia, que lapeticindeherencia no es una pretensin sobre titularidades concretas a bienes concretos, que tambin es propio de legatarios, sino peticin de una posicin jurdica de sucesor a ttulo universal (con responsabilidad limitada o no) y de ello se deriva lo dems. Lo demsquees,precisamente,acceso ala titularidad sobre elconjunto de bienes, derechosyobligaciones. Comolaaccinpetitoriasuelellevarimplcitalaaceptacindelaherenciaquese pide, no puede ser invocada por quien la haya renunciado. No obstante, puede instarse la pretensin petitoria despus de la aceptacin, aunque, en rigor, tal aceptacin lo es solamente a una expectativa que solo quedar realizada si prospera elreclamo de locontrario,si no triunfa,la aceptacin quedadespojada decontenidoynopasadeserunaaceptacinvacadeunaherenciaquenoleha sidoreconocidaalaceptante. Aparte del derecho a pedir la herencia, que es peticin de posicin jurdica sucesoria, el artculo 664 reconoce al heredero que no tiene los bienes que considera que le pertenecen en todo o parte, derecho a tener acceso a ellos cuando leseanegado porquien tambincomo sucesorsostienetener derechoa ellos. De modo, entonces, que aunque el artculo no es explcito en su formulacin, s diferenciaimplcitamentedossituaciones:(1)ladequienpidelaherenciaintotoy, por consecuencia, la posibilidad de sustituirse en las posiciones jurdicas del difunto, loque incluye elactivoafectado alpasivo esunaaccin sucesoria,y(2) ladequien,porseryaheredero,quiereejercertodasopartedelasfacultadesque son inherentes al derecho que le ha sido transferido en un conjunto patrimonial. Esta segunda posibilidad es accin que puede o no ser de carcter real, dependiendo de la naturaleza del caudal relicto, y debe instarse, claro est, aunquelanormanolodiga,contracualquieraqueindebidamentetengalosbienes oderechossosteniendottulosucesoriosobrelosmismos. Elartculo664,porltimo,aludeaotroderecho:eldeobjetarlapretericin,osea elactodenegatoriodecualidaddelegitimario.Solomencionalapretericinjudicial ylohaceporrazonesdeclaridad.Peronadaquita,porcierto,quea laaccinde pretericin testamentaria (regulada en sus aspectos sustantivos en otro lugar del Cdigo),tambinpuedaacumularseladepeticindelaherencia,aunquenodebe dejarse de decir que la accin de pretericin es privativa de los legitimarios, mientras que la de peticin de herencia puede ser ejercida por todos los herederos,forzososovoluntarios. Presupuestodelapretensindepeticinesqueelpeticionanteinvoqueparasla cualidaddeheredero,conresponsabilidadlimitadaosinella. Recalco,herederoy nolegatario(nisiquieraellegatariodecuota).Noleasistetampocoestaopcinal cnyugesuprstite para hacer valer losderechosprevistosen losartculos 731y 732C.C.,porqueesosderechosseleconcedenprecisamenteporserheredero.El albacea no est legitimado para la accin petitoria (salvo que ostente al mismo tiempocalidadsucesoria). En cuanto a la causa del ttulo de heredero que se pretende, puede ser testamentariaolegal.Aellonosreferiremosenelapartadosiguiente. Legitimadopasivoesquienactacomosucesor(aunquenonecesariamenteest poseyendo bienes) y se oponga a la calidad de heredero del accionante. Esto suponequeeldemandadopuedesustentarsudefensaenserheredero(forzosoo voluntario,legalotestamentario),olegatario. El correcto ejercicio de la pretensin obliga a tener que emplazar a todos los coherederos si son varios, porque la inclusin del pretendiente en la posicin hereditaria reclamadapuededar lugara modificacin decuotas.Extravagante en sedesucesorianadatienequehacerenestelugar. El precepto 664 bajo anlisis seala que las pretensiones a que se refiere son imprescriptibles. Es correcto el plural, porque, como hemos visto, el ancho concepto de peticin de herencia regulado por este artculo cobija tres reclamos: (a) el genuino de peticin de herencia, que es pura invocacin de derecho a heredar(b)el delcontenido de la herencia porquien ya es heredero y (c) el de impugnacin de pretericin testamentaria o judicial. Lo que en cambio no me parece correcto, aunque admito que el tema es discutible, es que las tres pretensionesdebantenerelmismotratamientoenloqueaprescripcinconcierne. Tal como veo las cosas, el nico supuesto en el que verdaderamente cabe la imprescriptibilidadeselreferidobajoel literal(b)cuandosetratedebienessobre loscualespuede haber genuino derechoreal de propiedad, porqueel reclamo lo formula quien ya tiene ttulo jurdico firme sobre la herencia (y por lo tanto sobre los elementos patrimoniales), siendo de aplicacin supletoria la regla de imprescriptibilidadentrecopropietarios(artculo985C.C.). Incluso en este caso en que se tenga ttulo firme de heredero, hay que hacer precisionesenfuncindeculseaelcontenidodelaherencia,esdecir,decules sean los elementos que la componen. Porque si la masa no estconstituida por bienes sobre los cuales pueda recaer derecho real de propiedad y sobre los cuales,portanto,nohaycopropiedadensentidoestricto,ciertamentenoseaplica la regla del artculo 985, que es una excepcin a la general de prescripcin, que no niega la posibilidad de que prescriban otros derechos distintos a los de propiedad, aunque sea entre cotitulares. Asumamos que la masa sucesoria est mayoritariamentecompuestadederechosdecrditoqueelcausantetenacontra terceros y que los ha cobrado ntegramente uno de los herederos, y no el otro. Supongamosqueelherederoqueloscobrentregaldeudorlosrecibos,encuyo caso el deudor hizo un pago vlido (artculos 1225 y 1226 C.C.), quedando extinguidalaobligacin.Puesbien,esclaroqueelotroherederonosolonotendr derechoalgunocontra elexdeudor,sinoque su reclamocontrael coherederos puedeprescribir. En los otros casos que menciona el artculo 664, no parece conveniente la decisinlegaldeimprescriptibilidadEnestosotroscasos,osea,eldepeticinde ttulosucesorioyeldepretericin,elreclamantenoescopropietarionicotitularde nada precisamente porque todava no tiene ttulo de heredero, o lo tiene solo virtualmente por un testamento que por alguna razn todava no ha tenido reconocimientolegal.Siendo estaslas hiptesis, piensoque cualquier pretensin enfocada a privar total o parcialmente de derecho sucesorio a otro sujeto s es reclamosobreelcualdebiadmitirse laposibilidaddeprescribir,tantoporqueno hay razn para amparar a quien no es diligente, como porque de lo contrario las posiciones jurdicassucesorias y las transmisiones dominicales correspondientes nuncatendrancerteza. De todos modos,aunqueseadmita la imprescriptibilidad de la peticin de derecho hereditario, sola o acumulada con la de pretericin, es evidente que siempre tendr su lmite contra el adquirente por usucapin de bieneshereditariossingulares. En cuanto atae a los efectos subjetivos, es difcil decidir si la verdadera petitio hereditatis favorece solo al accionante o repercute en favor de todos los coherederos.Larespuestanopuedeserunvocaalaluzdelnumeral664.Cuando se trata de peticin de herencia sensu stricto, es decir, reclamo de posicin sucesoriacontraquiendehechosecomportacomoherederosinserio,osinserio totalmente, evidentemente el reclamante acta para s por la totalidad de la herencia o su cuota parte. Otro tanto puede decirse cuando se alega una pretericin. En cambio, si el accionante quiere actuar en beneficio de otros coherederos,tendrquepremunirsedelosnecesariospoderesderepresentacin. Ahora bien, si por efecto de la genrica redaccin del artculo el coheredero que ya ostente ttulofirmedetal, pretendala tenencia delos bienesque otro detenta sin ttulo sucesorio, est actuando como cotitular de bienes o derechos, y consecuentementeenbeneficiodetodosloscoherederos. Con referencia a los efectos objetivos, triunfante el heredero verdadero sobre el aparentehabrqueexaminarlabuenaomalafedelsegundoyaplicarlasreglas generalesposesorias.Aloquesindudatienederechoelherederoverdaderoesa queelperdedorqueactecomoherederonicoocomocoherederorindacuentas desuactuacin. DOCTRINA AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 CAMBIASSO, S. La peticin de herencia y la publicidad registral. En Cuadernos de Derecho Inmobiliario, NS! 5. Montevideo, 1987 CARRIZOSAPARDO, H. Las Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959 FERNNDEZ ARCE, Csar. Las acciones reales en el Derecho Sucesorio. En Libro Homenaje a Rmulo Lanatta Guilhem. Cultural Cuzco. Lima, 1986 FERRER, F. Cuestiones de Derecho Civil. Familia y Sucesiones. Rubinzal y Culzoni. Santa Fe, 1979 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Ediar. Buenos Aires, 1950 GOMES, O. Sucesses. Editorial Forense. Ro de Janeiro, 1970 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.Cuzco, 1985 LAFAILLE, Hctor.Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MAFFIA, J.O. TratadodelasSucesiones,tomo,.Depalma.BuenosAires,1981REBORA,J.C. Derechodelas Sucesiones.Librera yEditorial La Facultad. BuenosAires, 1932 SOMARRIVA UNDURRAGA, M. Derecho Sucesorio. 3! ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1981 SUAREZ FRANCO, R. Derecho de Sucesiones. Temis. Bogot, 1989 TRIMARCHI, M. Voz Esecutore testamentario. Enciclopedia del Diritto, Tomo Xv, Giufr Editore, Varese, 1966 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo ,. Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "Procede la accin de peticin de herencia contra el heredero que no posee los bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a ttulo de heredero" (Exp. N 68390Cajamarca, Hinostroza Mnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, Tomo4,p.185). "Lapeticindeherenciaseconcedealheredero,quiennoobstantequedesdela muerte del causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y la posesin de losbienesqueconstituyenla herencia, no puede entrar en posesin de stos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o aparentes,odequienesposeensinttulo,odeloscausahabientesattulogratuito decualquieradeestaspersonas" (Cas.N118297Loreto,ElPeruano,18107/98,p.1472). "Accin petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados a ttulo universal y se refiere a la totalidad de la herencia (pro herede) y la accin reivindicatoriaeslaquesedirigecontraterceros,attuloparticularyconrelacina determinados bienes (pro possesore), de tal manera que sta fluye no de una posesinattulohereditariosinodeunaposesinattulo real.Laaccinpetitoria esclaramenteimprescriptible" (Cas.tr1967T96Lima,E/Peruano,16103198,p.547). "Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin intestada no constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de peticindeherenciaydereivindicacin" (Exp. N 108895 de/18/03/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.51). "Lasdemandassobredeclaracinjudicialdeherederosypeticindeherenciason imprescriptibles,portantonoprocedeelabandonoenlosprocesosquecontengan estetipodepretensiones" (Exp. N 13097 de/26/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.24). "Para interponer la accin petitoria de la herencia no es requisito esencial haber sido declaradoheredero,sinoque dicha accin puedeserejercida por aquel que no habindolo sido, seconsidere con derechossobre el acervo hereditario. Para ello deber acumular a su accin de peticin de herencia la de declaratoria de heredero" (Cas. N 98598 de/17/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.29). "Laaccinpetitoriadeherenciaesdenaturalezacontenciosaypuedeacumularse a la pretensin de ser declarado heredero, en el caso de que hubiere ya declaratoria de herederos y se hubieren preterido los derechos del interesado, lo quenopuedehacersevalerenvanocontenciosa" (Cas.N190897,E/CdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.239). "En la accin petitoria de herencia promovida por el supuesto preterido debe verificarse por el juez de mrito si los bienes submateria estn posedos a ttulo sucesorio o en virtud de una compraventa, la misma cuya validez puede ser impugnadaporlacontrapartesiresultapertinenteasuderecho" (Cas.N184898,E/CdigoCivilatravsde/aJurisprudenciaCasatoria,p.239). ACCINREIVlNDICATORIA ARTICULO665 Laaccinreivindicatoriaprocedecontraelterceroque,sinbuenafe,adquierelos bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el herederoaparentequeentrenposesindeellos. Sisetratadebienesregistrados,labuenafedeladquirentesepresumesi,antes delacelebracindelcontrato,hubieraestadodebidamenteinscrito,enel registro respectivo,elttuloqueamparabaalherederoaparenteylatrasmisindedominio en su favor, y no hubiera anotada demandani medidaprecautoriaqueafectelos derechosinscritos.Enlosdemscasos,elherederoverdaderotieneelderechode reivindicarelbienhereditariocontraquienloposeaattulogratuitoosinttulo. CONCORDANCIA: C.C. arts.197,671,914,927,979,2001inc.1),2014,2034 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Por razones sistemticas es discutible la ubicacin en sede sucesoria de las normas contenidas en los artculos 665 y 666, Y ms discutible an haberlas incluidobajoelTtulo11,depeticindeherencia,Cuandosepideherencialoque hayquedemostraressimplementeelttulosucesorioquesealega,contraquienlo discutealegandosersucesor,ylapretensinesalauniversalidaddelaherencia oaunacuotapartedelamisma.Cuandosehabladeaccinreivindicatoria,loque hay que demostrar es la titularidad dominical sobre los bienes y la pretensin recaesobreelderechoaelementossingularesdelaherencia. Apoco quesepiense,estas normas 665y 666nadaconciernen a lapeticin de herencia porque no aluden al reclamo de posicin sucesoria discutida y consiguiente pretensin del caudal hereditario que se dirige contra quien, total o parcialmente, lo tiene como sucesor. Antes bien, son normas que respectan al reclamodebienesconcretosqueelherederoformulacontrauntercerocarentede ttulo sucesorio que los ha adquirido de un sucesor aparente, o que los tienesin ttulo. Por lo mismo, estos artculos regulan derechos que son inherentes a todo propietario. Y el heredero no cabe duda que lo es, porque mortis causa y por disposicin testamentaria o declaracin judicial ha adquirido tal cualidad, y corolariodeelloselehatransferidoelcontenidodeloquecomponelaherencia. Siconformealartculo923C.C.laaccinreivindicatoriaesunodelosatributosde la propiedad y al heredero se le ha transmitido la propiedad de los bienes que fueron de sucausante, al reivindicar los bienes no acta como heredero sino ya como propietario (o como copropietario, beneficiando por tanto con su accin a todosloscoherederos)queejerceunodelosderechosquelaleyconfiereatodo propietario.Adems,como los principios contenidos en estosartculos noson de exclusiva pertinencia a hiptesis sucesorias sino que tambin han de tenerse presentesentodocasodereivindicacin,hubierasidoconvenientequeestuvieran recogidosensededederechodepropiedad. A diferencia de la accin petitoria, la reivindicatoria se dirige contra quien tiene bienesconcretosquefueron del causantesin haberlosadquiridodesteo deun legtimosucesor(porejemplo,loshaadquiridodeunherederodeclaradoindigno). Elpreceptodistinguesegnsetratedeadquisicinporactosonerososogratuitos ysegnlosbienesestnregistradosonoregistrados. Respecto de los actos onerosos,se protegeal tercero de buena feque los haya adquirido de quien registralmente tena inscrito ttulo sucesorio. Y agrega el artculo665:sinque"hubieraanotadademandanimedidaprecautoriaqueafecte losderechosinscritos".Porlotanto,nocabeaccinreivindicatoriacontracualquier adquirenteattuloonerosoydebuenafe.Alainversa,sdeberprosperarcontra eladquirenteonerosodemalafe. La norma (segundo prrafo) hace radicar la buena fe del adquirente en la inscripcinenlosregistrosdebienesdelderechodominicaldeltransferente,ycon ello incurre en insuficiencia. En efecto, si la buena fe consiste en un estado de concienciasegnelcualeladquirentecreaqueeltransferentees elheredero,se quedacorto el artculo al referirse solamente al registro de bienes, pues adems de l existen el registro de intestados y el registro de testamentos y las inscripciones respectivas deben hacerse en uno y otro registros, segn corresponda(artculos2040C.C.y2042C.C.). Sisetratadeadquisicinporelterceromedianteactogratuitoosinttuloalguno, lapretensinreivindicatoria debetriunfar.Enel primercaso porqueel adquirente nohaentregadocontraprestacinalgunayesobvioque,pormuchabuenafeque haya tenido, entre empobrecimiento del heredero y adquisicin sin costo por el tercerodebeprevalecerloprimero,sinotrapruebaqueacreditarlagratuidaddela transmisin y el ttulo de heredero del reclamante. El segundo caso no requiere explicacin alguna, pues el precario no puede alegar defensa en su favor y la justificacindelanormasaltaalavista. Cuandolaaccinreivindicatoriaconciernaabienesnoregistrados,laltimafrase del segundo prrafo comienza con un enigmtico "en los dems casos..." y concluye refirindosesolamente a los actos gratuitos o sin ttulo, omitiendo a los actos onerosos. Y qu otros casos puede haber? Creo que tanto para la reivindicacinpor transferencias de bienesnoregistradosquehayan sido attulo oneroso o gratuito, como para la reivindicacin contra quien los tenga sin ttulo alguno,debenserdeaplicacinlasreglasgeneralesdetransmisindeposesiny propiedad. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomol.Fondo Editorialde la PontificaUniversidad Catlica delPer. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. JURISPRUDENCIA "Laaccinreivindicatoriadebieneshereditariosprocede:a)contraelterceroque, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a ttulo onerosocelebradosporelherederoaparentequeentrenposesindeellosy,b) contraquienposeelosbieneshereditariosattulogratuitoosinttulo" (Exp. N 4698, Resolucin del 8106/98, Tercera Sala de Procesos Abreviados y deConocimientodelaCorteSuperiordeLima). "La interpretacin correcta del artculo 665 del Cdigo Civil es que la accin de reivindicacindeherenciaesimprescriptible,yparticipadeigualnaturalezaquela accindereivindicacinnormadaporelartculo927delmismoCdigo" (Cas.N1967T96Lima,ElPeruano,16103/98,p.547). "Laaccinreivindicatoriadeherenciasuponecomopresupuestodeaccionabilidad que el reivindicante sea heredero declarado o instituido por testamento. La vocacin hereditaria debe acreditarse formalmente mediante la sentencia declarativapertinenteparapoderaccionar" (Exp.N166491Loreto,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones, p.304). "Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin in testa da no constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de peticindeherenciaydereivindicacin" (Exp. N 108895 del 18103/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.51). ACCIONESRESTITUTORIAEINDEMNIZATORIA ARTICULO666. Elposeedordebuenafequehubieseenajenadounbienhereditarioestobligado arestituir su precio alheredero ysi se leadeudara, se trasmitir a este ltimo el derechodecobrarlo. En todos loscasos,el poseedor de malafe est obligadoa resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos ya indemnizarle el perjuicio quelehubieraocasionado. CONCORDANCIA: C.C. arts.671,890,906a910,948,1969 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El precepto del artculo 666 solo tiene sentido si la accin reivindicatoria no procede, por habersetransferidoel bien a un terceroa ttulo onerosoydebuena fe,puesenlosotroscasosprocedelareivindicacinyportantolarecuperacinde bien.Solocuandoelbiennoesrecuperabletienelgicadisciplinar legalmenteno larestitucinnodelbien,sinolacompensacindelpreciorecibidoporl. Lanormacontemplavariossupuestos,asuvezsubdivisibles. Al aludir la norma al poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario plantea una doble hiptesis: (a) que el poseedor enajenante sea un sucesoraparenteque,porcreerseherederoolegatario,seconsiderpropietarioy por tanto en aptitud de disponer libremente de lo que crea suyo (b) que el poseedordebuenafesecreyeraconderechosobreelbienporttulodiferenteal sucesorio. Con respecto a lo primero se considera poseedor de buena fe a aquel que por errorconsideraserheredero,perolabuenafenofavorecesielerrordependede culpa grave. Con respecto a lo segundo son de aplicacin las normas generales dederechoreal. En uno y otro caso, como la recuperacin del bien ya no procede por haberlo adquirido un tercero debuen fe y a ttulooneroso, laley imponeal enajenante la obligacin de restituir al verdadero de heredero con un monto equivalente al del enriquecimiento delprimero,quenonecesariamenteequivale a empobrecimiento delsegundo,puestoquelanormahabladepreciodetransferencia,nodevalordel bien. El precepto regula la enajenacin por un precio, o sea onerosamente, por el poseedordebuenafe.Omitedisciplinarlahiptesisdeenajenacinsinprecio,es decir,cuandoelposeedordebuenafeenajenaattulogratuito.Culdebeserel tratamientoenestecaso?Amijuicio,alverdaderoherederoleasistelaposibilidad dereivindicarelbiencontraeladquirente,tantoporlodispuestoenlaltimaparte del numeral 665, como porque nada en contra se deduce del 666. Mientras no hayaadquisicinonerosadebuenafeuotracausalimpeditiva,siempreprocedela reivindicacincontraelsubadquirente". Poseedor de mala fe es aquel en quien no concurren las circunstancias que sealaelartculo907C.C.Enconcordanciaconelartculo910C.C.,elposeedor demalafecontraelquenosepuedalograrlarecuperacindelbien,nilograrlade aquellos a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a indemnizar al heredero.Laindemnizacinyanoesdelprecio,comoenelcasoanterior,sinodel valor del bien, a lo que habr que agregar sus frutos y todos los perjuicios que hayatenidoelheredero. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode Sucesiones, tomol.FondoEditorial de laPontifica UniversidadCatlica del Per. Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. BuenosAires,1971ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones. PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "Losbienestransferidosporelherederoaparenteoporunodeloscoherederosa favordeterceros, enelcaso dequenosepuedanreivindicar,noson materia de divisin y particin sinembargo,el poseedor de esosbieneshereditarios,dentro deloscualesdebeincluirsealsucesoraparenteoalcoheredero,estobligadoa restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tener de lo dispuestoenelartculo666delCdigoCivil" (Cas.N79399,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.240). TITULOIII INDIGNIDAD CAUSALESDEINDIGNIDAD Son excluidos de la sucesin de determinada persona, por indignidad, como herederosolegatarios: 1.Losautoresycmplicesdehomicidiodolosoodesutenta tiva,cometidoscontralavidadelcausante,desusascendientes,descendienteso cnyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripcindelapena. 2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causanteodealgunadelaspersonasalasqueserefiereelincisoanterior. 3.Losquehubierandenunciadocalumniosamentealcausantepordelitoalquela leysancionaconpenaprivativadelalibertad. 4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle .a hacerla, o para que revoque total o parcialmenteelotorgado. 5.Losquedestruyan,oculten,falsifiquenoaltereneltestamentodelapersonade cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado. CONCORDANCIAS: C.C. arts.210,214,215,734,735,748 C.P.C.art.242 C.P. arts.11,1216,106yss.,131,427yss. Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Nuestro legislador no ha sido especialmente escrupuloso al disciplinar esta institucin,puesnodejaenclarosielindignonollegaasucederosi,sucediendo, no puede adquirir o pierde retroactivamente la calidad de sucesor como consecuencia de la sentencia. Mientras que el artculo 667 seala que "estn excluidos de lasucesindedeterminadapersona..."quienes incurran en una de las causales enumeradas, el 668 sugiere que la sentencia declaratoria de indignidadpriva delderechoyaobtenido,loqueequivale auna destruccinde la delacin ya operada. Por otro lado, tampoco regula si las hiptesis de delito en agraviodealgnfamiliarconstituyenonocausaldeindignidadcuandoseanpost mortemdelcausante. Puntosquecreoquenoofrecendiscusinalgunasonlossiguientes: a) La indignidad es instituto que se aplica tanto a la sucesin testada como intestada. b)Laindignidadesfiguraquepuedeafectartantoalegatarioscomoaherederos, y sin importar que estos ltimos hayan sido designados testamentariamente o tengan vocacin legal. En eso es suficientemente explcito el primer prrafo del artculo667yademsasconvienequeseaporlanaturalezadelascosas. c) La indignidad es causal de prdida de la legtima de los llamados herederos forzosos. La reglaalude aexclusindesucesin,demodoque evidentemente la exclusin por indignidad es completa de todo derecho sucesorio (y no solo dellegitimario). d)Laindignidadnoescausadeincapacidadyporesosepurgaconeltiempo,al aodehaberentradoelindigno"enposesindelaherencia"sinoquepresupone lacapacidad,porloquesuelehablarsedeincapacidadrelativasucesoria,aunque en vez de incapacidad algunos prefieren hablar de incompatibilidad y otros de ineficiencia impeditiva de la vocacin. Por lo tanto, los indignos no quedan privados de todo llamamiento o delacin, sino solo respecto de la sucesin del sujeto afectado o agraviado. Por eso el artculo 667 limita la exclusin a "la sucesindedeterminadapersona". e) La indignidad no alcanza a la donacin que hubiese recibido el sucesor antes decometerelactocausantedeindignidad.Paradejarsinefectoestadonacinse requieresurevocacinexpresa(artculo1637C.C.). La indignidadessancinprivativa de derechosucesorio y, como todaslas sanciones, tambin han de aplicarse restrictivamente, para evitar abusos y arbitrariedades.Perounacosaeslainterpretacinrestrictivadelaleyconmirasa su aplicacin, y otra distinta esque la ley seacorrecta. El legislador, me parece, debihabersidomenosrgido,menoscasusticoymsgenricoparadarcabida aotrasposibilidades. Tal como est redactada la norma, no cabe duda de que tiene que ser aplicada contiento,sinquequepaninterpretacionesanalgicasniextensivas.Concerniente a lo segundo, la norma no es satisfactoria. Por solo mencionar un botn de muestra,lanormanoexcluyeporindignidadalhijodelcausantequehubieradado muerteasuto,hermanodelcausante,queesconductamsreprobablequelade denuncia calumniosa. Y, por otra parte, hay delitos civiles (lIammoslos as), por ejemploalgunosvinculadosalestadoconyugal,quebienpudieronhaberquedado previstos. La regla del 667 estatuye que estn excluidas de la sucesin las personas que incurran en alguna de las causales contenidas en los incisos. Sin embargo, tal enunciado tiene una excepcin, defectuosamente contenida en la parte final del artculo 748, atinente a desheredacin. Dicha norma seala que los "incapaces menoresdeedad,nilosmayoresqueporcualquiercausaseencuentrenprivados de discernimiento" pueden ser excluidos de la herencia por indignidad. La redaccindelpreceptoesdeverasmuydeficiente,pues: a)Losmenoresdeedadsonenprincipiolegalmenteincapaces.Ahorabien,como enciertoscasosquelapropia leyexcluye (artculo46C.C.)puedehaberminora deedadfsicaperonoincapacidadlegal,quedanestossujetosenaptituddeser declaradosindignos? b) Olvida tambin la norma que hay mayores de edad incapaces por supuesto distinto al de falta de discernimiento. En efecto, la falta de discernimiento est contenida en el inciso 2 del artculo 43, pero un mayor de edad puede no tener conscienciaresponsabledesusactossiesretardadomental(artculo44,inc.2),o sipadecededeterioro mentalqueno le permita actuar libremente, como sonlos alienadosodbilesde personalidad(artculo44, inc.3),olos ebrios habitualeso lostoxicmanos(artculo44incs.6y7). Por otro lado, lo que de veras interesa en esta materia es examinar la situacin legalomentaldelsujetoalmomentodecometerelactoqueserajustificantedela indignidadsucesoria.Porlotanto,noesquenosepuedaexcluirdelaherenciaal menordeedadoalmayorqueseencuentreprivadodediscernimiento.Deloque se trata es de declarar in imputablesa efectosdeindignidad sucesoriaaquienes cometieran el acto en minora de edad legal y a quienes estuvieran (no "se encuentren")mentalmenteinaptosdetenerconscienciadesuactoenelmomento decometerlo.Elpuntocrucial,por lotanto,eseldevoluntariedadal momentode cometerelacto. Inciso1 Aunque el inciso parezca ajeno de toda complejidad (y dejando de lado las consideracionesdeordenpenal),hayalgunosaspectosquedecirdel. Loprimeroasealaresqueaunquelareglanomencionequeelautorocmplice hayasidocondenado,seinfierequeasdebeser,porquelaautoraocomplicidad solo resultan de la sentencia que as lo diga. No creo, sin embargo, que se requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptacin del hecho. Obviamentepodrcontinuarelprocesopenal,perocareceradesentidoesperara la conclusin de este si el delincuente ya acept civilmente el hecho cuya responsabilidad se le imputa. Tampoco sera necesario el requisito de condena cuandoapesardeestarprobadalacomisindelactoeldelitoestprescrito. En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distincin alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o extramatrimoniales. Punto preocupanteessial referirse aascendientes,descendientesocnyuge, la normaadmiteonoelcasodequeelhomicidioolatentativahubierantenidolugar conposterioridadaldecesodelcausante.Procedeentalsupuestolaindignidad? A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa quiero decir, que se incurre en indignidadporelsolohechodelacomisin,sinimportarsiesantesodespusde fallecidoel causante de laherencia de laquehay queapartaral indigno. Lo que aquseestregulandonoesexclusivamenteunasuntoderesponsabilidadpenal, sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el legislador,pordecirlodealgunamanera,sesustituyeenlavoluntadhipotticadel decujus.Esdecir,ensunimooposibleintencin.Naturalmente,debidoalplazo prescriptorio consignado en el artculo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que ocurran con posterioridad al ao de la posesin impedir que prospere la indignidad. El incisoconcluyesealando que estacausal no desaparecepor elindulto nipor laprescripcindelapena.Elpropsitoesplausible,puestantoelunocomolaotra sonajenosalplanoafectivoenquereposalafinalidaddelprecepto.Obviamente, cabeelperdnaquealudeelartculo669. Inciso2 Esteincisobienpudohaberserefundidoconelanterior,porquesinosongemelos ssonmellizos,demodoquecasitodolodichosobreelanteriorcaberepetirlode este. Curiosamente,sinembargo,enestesegundosseprecisalodelacondena,pero nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripcin. Concepto, no obstante,queambosparticipandelamismarazn,demodoqueloanunciadoen elanteriorpuedetenersecomoreproducidoenelpresente. Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevsimo comentario del inciso 2 llamando la atencin sobre una falta de claridad en que incurre la Exposicin de Motivos de Lanatta. Seala este autor, al examinar el inciso,que"sonindignosdesucederlosquehubieransidocondenadospordelito dolosoenagraviodelcausanteydelasdemspersonasmencionadasenelinciso 1,quesonherederosforzososdelmismo"(resaltadomo).Lanattacometeenesto ungravedeslizexpresivo,puesparecedecir,loquenoescorrecto,queelautor deldelitoenagraviodelcausante,desucnyuge,ascendientesodescendientes, esherederoforzosodelprimero(esdecir,delcausante).Yesonoescierto,porque puedeserunhijodesuesposo(a),ohijodeuno(oambos)padresdelcausantey enningunodeestosdoscasosessucesorforzosodelcausantedelaherencia.Lo que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los descendientes y el cnyuge son, si no hay prelacin legal de los segundos respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que serherederoforzosodeldecujus. Inciso1 El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un delitosancionadoconpenaprivativadelibertad. Msquedenunciaensentidoformaldeinformaraunaautoridadunhechopunible que se atribuye alcausanteen realidad,no al causante queesel status jurdico delapersonamuerta,sinoalqueluegocausunaherenciadelaqueerallamado el autor de la denuncia, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a sabiendas de la falsedad de la atribucin. El lugar y forma de la imputacin no interesan tantocomo el hecho mismo de haberle sealado como responsable de unainfraccinpunibleconpenaprivativa. Lacalumniaesunacalificacinpenalresultadodeunprocesoiniciadoainstancias delagraviado.Pienso,pues,quedebehaberunaquerellaenlacualseconstatela falsedaddelaimputacindolosaporpartedelofensor. Loquemepregunto,detodasmaneras,sondoscosas.Laprimeraesporqula calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la difamacin. Aparte de que la Exposicin de Motivos omite todo comentario al respecto,francamentenollegoaentenderlarazndehaberexcluidoalsegundoy tercer delitos. Por la redaccin del inciso es patente que solo se refiere a la calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa atribucin delictiva yeso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad de las cosas, esto es, la razn de ser de la indignidad, hubiera obligado, me parece, a no excluir la injuria y la difamacin, que son delitos estrechamente emparentadosconeldecalumnia.Losegundoquemepreguntoesporquseha relacionadolacalumnia condelito que, de existir, hubieraestadosancionadocon pena privativa de la libertad, como si la falsa atribucin de un delito sancionado conpenadistintafueraasuntodepocamontay,portanto,disculpable. Paraconcluirconloscomentariosdeestostresprimerosincisos,unaapreciacin final:muchomssimple,anchoyconvenientehubierasidoresumirlosenunosolo, estableciendo la indignidad para los autores y cmplices de delito o tentativa contra el causante o quienes tienen vocacin de ser sus herederos legales. De estamanerasecubrenmshiptesisdelictivasyseamplaelnmerodesujetos requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptacin del hecho. Obviamentepodrcontinuarelprocesopenal,perocareceradesentidoesperara la conclusin de este si el delincuente ya acept civilmente el hecho cuya responsabilidad se le imputa. Tampoco sera necesario el requisito de condena cuandoapesardeestarprobadalacomisindelactoeldelitoestprescrito. En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distincin alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o extramatrimoniales. Punto preocupanteessial referirse aascendientes,descendientesocnyuge, la normaadmiteonoelcasodequeelhomicidioolatentativahubierantenidolugar conposterioridadaldecesodelcausante.Procedeentalsupuestolaindignidad? A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa quiero decir, que se incurre en indignidadporelsolohechodelacomisin,sinimportarsiesantesodespusde fallecidoel causante de laherencia de laquehay queapartaral indigno. Lo que aquseestregulandonoesexclusivamenteunasuntoderesponsabilidadpenal, sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el legislador,pordecirlodealgunamanera,sesustituyeenlavoluntadhipotticadel decujus.Esdecir,ensunimooposibleintencin.Naturalmente,debidoalplazo prescriptorio consignado en el artculo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que ocurran con posterioridad al ao de la posesin impedir que prospere la indignidad. El incisoconcluyesealando que estacausal no desaparecepor elindulto nipor laprescripcindelapena.Elpropsitoesplausible,puestantoelunocomolaotra sonajenosalplanoafectivoenquereposalafinalidaddelprecepto.Obviamente, cabeelperdnaquealudeelartculo669. Inciso2 Esteincisobienpudohaberserefundidoconelanterior,porquesinosongemelos ssonmellizos,demodoquecasitodolodichosobreelanteriorcaberepetirlode este. Curiosamente,sinembargo,enestesegundosseprecisalodelacondena,pero nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripcin. Concepto, no obstante,queambosparticipandelamismarazn,demodoqueloanunciadoen elanteriorpuedetenersecomoreproducidoenelpresente. Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevsimo comentario del inciso 2 llamando la atencin sobre una falta de claridad en que incurre la Exposicin de Motivos de Lanatta. Seala este autor, al examinar el inciso,que"sonindignosdesucederlosquehubieransidocondenadospordelito dolosoenagraviodelcausanteydelasdemspersonasmencionadasenelinciso 1,quesonherederosforzososdelmismo"(resaltadomo).Lanattacometeenesto un grave desliz expresivo,pues parece decir, lo que no escorrecto, que el autor deldelitoenagraviodelcausante,desucnyuge,ascendientesodescendientes, esherederoforzosodelprimero(esdecir,delcausante).Yesonoescierto,porque puedeserunhijodesuesposo(a),ohijodeuno(oambos)padresdelcausantey enningunodeestosdoscasosessucesorforzosodelcausantedelaherencia.Lo que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los descendientes y el cnyuge son, si no hay prelacin legal de los segundos respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que serherederoforzosodeldecujus. Inciso3 El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un delitosancionadoconpenaprivativadelibertad. Msquedenunciaensentidoformaldeinformaraunaautoridadunhechopunible que se atribuye alcausanteen realidad,no al causante queesel status jurdico delapersonamuerta,sinoalqueluegocausunaherenciadelaqueerallamado el autor de la denuncia, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a sabiendas de la falsedad de la atribucin. El lugar y forma de la imputacin no interesan tantocomo el hecho mismo de haberle sealado como responsable de unainfraccinpunibleconpenaprivativa. Lacalumniaesunacalificacinpenalresultadodeunprocesoiniciadoainstancias delagraviado.Pienso,pues,quedebehaberunaquerellaenlacualseconstatela falsedaddelaimputacindolosaporpartedelofensor. Loquemepregunto,detodasmaneras,sondoscosas.Laprimeraesporqula calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la difamacin. Aparte de que la Exposicin de Motivos omite todo comentario al respecto,francamentenollegoaentenderlarazndehaberexcluidoalsegundoy tercer delitos. Por la redaccin del inciso es patente que solo se refiere a la calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa atribucin delictiva yeso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad de las cosas, esto es, la razn de ser de la indignidad, hubiera obligado, me parece, a no excluir la injuria y la difamacin, que son delitos estrechamente emparentadosconeldecalumnia.Losegundoquemepreguntoesporquseha relacionadolacalumnia condelito que, de existir,hubieraestadosancionadocon pena privativa de la libertad, como si la falsa atribucin de un delito sancionado conpenadistintafueraasuntodepocamontay,portanto,disculpable. Paraconcluirconloscomentariosdeestostresprimerosincisos,unaapreciacin final:muchomssimple,anchoyconvenientehubierasidoresumirlosenunosolo, estableciendo la indignidad para los autores y cmplices de delito o tentativa contra el causante o quienes tienen vocacin de ser sus herederos legales. De estamanerasecubrenmshiptesisdelictivasyseamplaelnmerodesujetos pasivosque,porsucercanafamiliarconelcausante,sepresumenunidosalpor vnculoafectivo,lesionadoporlaconductaindigna. Inciso4 Sanciona este apartado con indignidad sucesoria a quienes hubieran empleado dolooviolenciaparaimpedirqueelcausanteotorguetestamento,oparaobligarle ahacerlo,oparaquerevoquetotaloparcialmenteelyaotorgado. Elprecepto,ami juicio,contemplatanto laconsumacin(esdecir,el logro)como el intento. A la postre, lo que el legislador ha querido es castigar una conducta impropia (las amenazas, por ejemplo) y, por cierto, tanto da si esa conducta obtieneelfinpretendidocomosinollegaaobtenerlo. Por otro lado, las expresiones dolo y violencia que el inciso emplea no deben restringirse a los significados en materia de nulidad de negocio jurdico. Ahora estamos ante casos de limitacin a la libertad del testador, lo que comprende la coaccin enelsentido de fuerza,comola amenaza, laintimidacin,la violencia fsicaomoral,lainfluenciaindebida,elengao,etc. Esta causal incluye asimismo los casos no estrictamente testamentarios, pero asimilables, como son los de dispensa de indignidad o revocacin de la desheredacin.Yoagregaraotroms:elqueinfluyasobrelalibertadentemade colacinodispensadeella. Elincisoaludeadolooviolenciaparaqueeltestadorrevoquetotaloparcialmente eltestamento,perohaomitidoaludira lahiptesisinversa,esdecir,deinfluencia paraquenolorevoque,peroelsupuestodebeentenderseincluido. Porltimo,creotambinqueelsentidode lanormaeseldereferirseacualquier testamento,ynonecesariamentealltimootorgado. Inciso5 Concluyendo con la enumeracin de las causales de indignidad, este inciso apunta los casos de destruccin, ocultamiento, falsificacin, o alteracin de la voluntadtestamentaria.Evidentementeelenunciadoesdecarctergeneral,pues las hiptesis conducen, en su propsito, a sancionar todo acto que consciente y deliberadamenteestpreordenadoadesviarlavoluntaddeltestador. Cubrelanormaelintento?Creoques.Reiteroaquloyadichoanteriormenteen elsentidoquesetratadesancionarconductas,noresultados. Cunto tiempo ha de durar la ocultacin? La norma nada dice y por lgica solo puedereferirseal testamentoolgrafo, porqueel otorgado porescritura pblicay el cerrado son virtualmente imposibles de ocultar, como no sea con complicidad notarial.Entonces,circunscribindonosalolgrafohayquerecordarelartculo708 C.C., del que se colige que por lo menos durante los treinta das siguientes al conocimientodelamuertedeltestador,noserarazonableningunaimputacinde ocultamiento. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 DIEZ PICAZa, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de DerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,1994GOYENACOPELLO,H.Tratado del Derecho de Sucesin. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972 LANATTA, Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. DerechodeSucesiones, tomo l. FondoEditorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MAFFIA, J.O. Tratado de las Sucesiones,tomol.Depalma.BuenosAires,1981REBORA,J.C.Derechodelas Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 VALVERDE, Emilio.ElDerechodeSucesinenelCdigoCivilPeruano.ImprentadelMinisterio de Guerra. Lima, 1951 ZANNONI,Eduardo. Derecho de lasSucesiones, tomo l. Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "La indignidad se basaen la comisin por parte del heredero de unafalta que la ley prev expresamente, donde se requiere de la expedicin de una sentencia judicialqueladeclareconcretaypersonalmente" (Exp.N 17196Lima,RamrezCruz,Eugenio,"JurisprudenciaCivilyComercial", p.271). PROCESOJUDICIALDEINDIGNIDAD.PLAZODEPRESCRIPCi N ARTICULO668 La exclusin por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por sentencia,enjuicioquepuedenpromovercontraelindignolosllamadosasuceder a falta o en concurrencia con l. La accin prescribe al ao de haber entrado el indignoenposesindelaherenciaodellegado. CONCORDANCIA: C.C. arts.VI,667,2000 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El precepto transcrito establece que la exclusin por indignidad debe ser declarada por sentencia. No se produce de pleno derecho. Parte, pues, de la premisa de que el indigno niega haber cometido algn acto en ofensa del causante (o de las personas que indica el dispositivo precedente) o que, aun estandocondenadopor alguna de las hiptesis enumeradas en los incisos 1 a3 delartculo667,sostienequedichacondenanoconllevalaindignidadsucesoria. La pretensin judicial de declaracin de indignidad es, hablando con rigor, inapreciable en dinero. Empero, al pretenderse la exclusin del indigno es evidente que se demanda, implcitamente, la prdida para l de una posicin sucesoriaconlosefectospatrimonialesconsiguientes. Enesteordendeideas,cuandohayadudasobreelmontodelcaudalrelictoqueel supuesto indigno perdera, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 475 e inciso 8 del artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, la demanda de indignidad puede ser tramitada como proceso de conocimiento o como proceso abreviado,segnelJuezdecida. En cambio, cuando sea posible estimar anticipadamente el monto de las implicancias patrimoniales es conveniente indicarlo en la demanda para que el Juez,teniendoencuentaloscriteriosdeprocedenciadetrmiteestablecidosenel inciso 2 del artculo 475 e inciso 7 del 486 del C.P. C., decida sobre la va procedimental. Paracasoscomo este,la opcinque elcorpusprocesalconcede alosjueceses especialmenteacertada,puesnotendrsentidotramitarlademandadeindignidad comoprocesodeconocimientoysersuficienteelabreviado,siyaexistecondena penal. En cambio, si el caso es de discusin sobre captacin de la voluntad del testador(inciso 5 artculo 667C.C.),osobrefalsificacin del testamento (inciso6 artculo667C.C.)ylamasahereditariaesdeunmontosignificativo,sersinduda preferiblelavaprocedimentaldelprocesodeconocimiento. La norma seala que la exclusin del indigno se declara por sentencia. La sentencia,endefinitiva,noconstituyeelestadodeindignidad,sinoqueexpresala calificacinjurdicasucesoriasobrehechosjustificantesdequeelindignonodeba suceder. La declaracin surte efecto retroactivo al momento de apertura de la sucesin,estoes,delfallecimientodelcausante. Es punto dficila decidir sicomoconsecuencia de lasentencia sedeclaraque el indigno no sucede o si, sucediendo, se le priva de los efectos prcticos de la sucesin. En favor de lo primero aboga el hecho de que los artculos 667,668 Y 671 hablan de exclusin. Pero en favor de lo segundo est la previsin de prescripcin contemplada en el 668, de lo que se desprende que, prescrita la accin, el indigno conserva lo que tiene, o sea mantiene el status sucesorio. No obstante elatractivo jurdicodela cuestin que, porcierto, justificara un estudio especial, desde el punto de vista prctico los efectosson esencialmente iguales enunoyotrocaso,porquecomoconsecuenciadelaretroaccinelindignoqueda apartado de la sucesin. Bajo nuestro sistema, me inclino a considerar que la indignidad no es un caso de incapacidad sino de genuina exclusin o apartamiento, y que incluso puede tener lugar luego de que el indigno haya aceptadolaherencia. Naturalmente, por efecto de la exclusin, el apartamiento del indigno favorece a todos los que, por acrecimiento por ejemplo, se vean beneficiados, aunque no hubieran sido demandantes,porquela indignidadesuna sola:oseesindigno, y portantoexcluidodelaherencia,onosees.Nosepuedeserindignoconrelacin aalgunossucesoresydignoparaotros. Legitimados activamente estn dice la norma del 668 los llamados asuceder a faltaoenconcurrenciaconelindigno.Loquehaqueridoexpresareldispositivoes que puede demandartodoaquelque,denohaber indignidad, hubiera concurrido con el indigno, o quiensecreacon derechosucesorio por efecto de la exclusin del indigno.Esdecir,estlegitimado elsucesorquesigue en elpuestosiguiente delalneasucesoria.Porlotanto,noessolamenteel llamadoenel momentode la muerte del causante, sino tambin quien siga a este si muere o renuncia a la herencia, o situacin semejante. No estn, pues, legitimados quienes como consecuencia de la declaracin de indignidad no pueden obtener un beneficio o mejorarelquelescorresponda. Nocabedudadelalegitimacindellegatariosustitutoparareclamarlaindignidad dellegatariotitular,puesporefectodelasustitucinquetestamentariamentehaya sido prevista, el accionante estar llamado allegado si el designado como titular del mismo lo llegara a perder por indignidad. As lo contempla explcitamente el artculo740C.C.ensupartefinal. Con lasalvedadque en elsiguienteprrafo se dir, el legatario de bien cierto no est legitimado para sostener la indignidad de un heredero o de otro legatario a quien no pueda sustituir, porque en caso de prdida del legado o de la herencia porel indigno,nadahabrdetocarleallegatariodecosaciertasusexpectativas sucesorias se limitan a la adquisicin de lo que el testador le dej, sin que la exclusindealgnherederoolegatariopuedaafectarleobeneficiarle. Los acreedores de algunos de los sucesores tambin pueden solicitar la indignidad de otro sucesor si como consecuencia de la exclusin del indigno su deudor incrementa su cuota y por ende tendr ms patrimonio con el cual los acreedores puedan hacerse cobro. Me parece de perfecta aplicacin el artculo 1219 inciso 4 C.C., sin que pueda alegarse la existencia de derechos personalsimosafectados,niprohibicinlegal. Legitimado pasivamente est el sucesor a quien se atribuye la causal de indignidad,siemprequenoseadeaplicacinalartculo748C.C.Deotro lado,si los acreedores pueden impugnar la renuncia a la herencia o legado por parte de su deudor tambin estn legitimados para defender la ausencia de indignidad o para oponerse, por ejemplo, a un allanamiento de su deudor a la demanda de indignidad. La norma bajo comentario establece que la accin de exclusin por indignidad prescribe al ao de haber entrado el indigno en posesin de la herencia o del legado. Es plausible la fijacin de un plazo prescriptorio, pero la duracin y el trmino inicial de cmputo ofrecen algunos inconvenientes en lo que toca a la herencia, principalmente,notantoallegado. Enloqueataeaduracin,elplazoesfrancamentereducido,sobretodoporque en laprctica resultaaltamente improbablequeentancorto tiempopueda haber empezado el proceso penal de condena que interrumpa la prescripcin, en los casos previstos en los tres primeros incisos del artculo 667. Con relacin a los otros dos incisos el plazo no interesa tanto, porque lo razonable es que la indignidad se sustente precisamente en una de las causales referidas en tales apartados, de modo queenel mismoprocesocivil se discutir la existenciao no delacausalylaconsecuentedeclaracindeindignidad. Enloquerespectaalcmputo,hayquedetenerseareflexionarpesealaaparente sencillez de la regla. Como cuestin previa pinsese en la ratio legis. Ques lo que el legislador ha querido que ocurra despus de terminado el plazo? Consolidar laposesin,oconsolidarelttulosucesorio?Siesloprimero, resulta que ladetentacin posesoria sucesoral gozade untratamientoprivilegiado. Si es lo segundo, no es razonable que el derecho a suceder a pesar de la indignidad quede legitimado por puro ejercicio de la posesin. Y, por otro lado, resulta absurdo, en todocaso,relacionar elplazo de ejerciciodela accin conunstatus posesorio, porque debe estar fuera de toda discusin que la pretensin de indignidadprocedeperfectamenteaunqueelindignonotengaposesinalguna. Afaltadetodaorientacinsobrelavoluntaddellegislador,piensoaunquehede reconocer que el asunto se presta a dilatado debate que por posesin de herenciahaqueridoaludirseaposesindettulosucesoral yestosoloesposible desde que el indigno ha aceptado la herencia o el legado, o desde que por la (criticable)presuncinlegaldelartculo673sehantenidocomoaceptados.Antes deesemomentopodrexistirposesinenelsentidodederechoreal,peropuede decaerpormltiplesrazones.Laposesinquesetengaantesdelaaceptacinno es una posesin sucesoria, sino comn y por tanto no relacionable con la posibilidaddepedirlaindignidadrespectodequienacasonollegueasersucesor. Posesindeherencia(yparaelcaso,posesindelegadoporquienseconsidera indigno)significaentonces,param,posesindeestadosucesorioyactuacincon tal carcter sobre el patrimonio relicto, sin que interese especficamente la posesin (enla acepcindederecho real) de determinadosactivoscomponentes delamasahereditaria. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones,tomol.Ediar.BuenosAires,1950LANATTA,Rmulo.Exposicinde Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de DerechoCivil y Comercial.Ejea. BuenosAires,1971 PEA GALVEZ, C. Manual de Derecho Hereditarioperuano. Editorial Atltida. Lima, 1981 POVIA, H.lndignidadydesheredacin. Universidad Nacional de Tucumn.Tucumn, 1965 RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn y Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951 TRABUCCHI, A. Instituciones de Derecho Civil, tomo 11. Edersa. Madrid, 1957 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l. Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "Larevocacindeladonacinpordecisinunilateraldeldonanteprocedeporlas mismascausalesdeindignidadparasucederydedesheredacin,loquerequiere sentenciajudicial" (Cas. N 97598Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 2/01/99,p.2328). "Elpadredelcausantepuededemandarlaexclusinporindignidaddelacnyuge deste" (Cas.N107996,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.241). "Elplazoqueestableceelartculo668delCdigoCivilserefierealaprescripcin, masnoalacaducidaddelderecho.Portanto,esteartculosoloseraplicablesila demandada hubiera interpuesto como excepcin la prescripcin de dicha accin, yaquenopuedeserdeclaradadeoficioporeljuez" (Cas.N732002del02/04/2003.DilogoconlaJurisprudenciaN57.Junio2003. GacetaJurdica.Lima,p.285). DESHEREDACINPORINDIGNIDADYPERDNDELINDIGNO ARTCULO669 El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso conforme a lasnormasde ladesheredacinypuedetambinperdonaralindignodeacuerdo condichasnormas. CONCORDANCIA: C.C. arts.724,742,747 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Lo primero que de manera chocantesalta a lavista alleer elprecepto,esqueel causante pueda desheredar por indignidad y perdonar. Obviamente eso no es posible. Si el causante es causante es que ya caus sucesin, y si ya caus sucesin es que est muerto. Y si est muerto, cmo va a desheredar o perdonar? Mejor hubiera sido referirse al testador, porque adems solo puede hacerse desheredacin (o sea, privacin de la legtima) por testamento. Y en cuanto al perdn, como veremos, no queda sino asimilarlo a disposicin testamentaria.Hablemos,pues,detestadorynodecausante. Lo segundo extrao que provoca la lectura del artculo es que, aparentemente, solo se podra perdonar al heredero forzoso porque se alude a reglas de desheredacin y stas solo se aplican a los legitimarios y no al voluntario ni al legatario. Ladesheredacinesladisposicintestamentariaporlacualeltestadorprivadela legtima a un heredero forzoso a quien considera incurso en alguna causal que legalmentejustifiquedichadecisin. Loquevieneadisponerlaprimerapartedelartculo669queahoraestudiamoses que,ademsdelascausalesdedesheredacinestablecidasparadescendientes, ascendientesycnyugeenlosartculos774,745Y746C.C.,respectivamente,el testador tambin puede desheredar por alguna de las causales de indignidad establecidasenelartculo667. Pues bien, esta disposicin del artculo 669 es ociosa o, mejor dicho repetitiva, pues el artculo 747 ya dispone en su parte final que el testador puede fundamentar ladesheredacinenlascausal es"de indignidadsealadasenel artculo667". Enconsecuencia,nosremitimosalexamendelartculo747enestamismaobra. Lo del perdn de la indignidad ya es ms complicado, pues la disposicin que ahora analizamos tambin remite a las normas de desheredacin y en esto se suscitanposibilidadesyproblemasdistintos. El artculo 753 C.C. establece que la desheredacin queda revocada por instituir heredero al desheredado (y solo se puede desheredar a los legitimarios), o por declaracin expresada en el testamento o en escritura pblica. Parafraseando la disposicin, podramos entender que la indignidad queda perdonada por instituir heredero al indigno, o por declaracin expresada en el testamento o escritura pblica. El perdn, pues, entraa una rehabilitacin del heredero. Pero al decir estoseincurreenindebidageneralizacin. Efectivamente, generalizacin porque mientras la desheredacin es figura propia para la exclusin por testamento de la legtima (o sea, de la llamada herencia forzosa), la indignidad es mscompleta, que no soloactasobrelosdesignados por sucesin testada herederos forzosos, voluntarios y legatarios, sino tambin sobrelaintestada. Generalizacin,tambin,porqueunacosaesperdonarlaofensa(quierodecir,que el futuro causante excuse el dao) y otra cosa muy diferente es perdonar la indignidad en el sentido de rehabilitar efectos jurdicos sucesorios. As, por ejemplo, puede ocurrir que el testador seale en su testamento que perdona al indigno todo el perjuicio que ste caus con su conducta, pero sin que tal declaracinsignifiquerehabilitacinsucesoria. El acto de perdn constituye, en cuanto disposicin, una autntica declaracin de voluntad del testador que queda sujeta a las reglas generales respectivas. Asplanteadaslascosasesnecesarioexaminarlasdiferentesmanerasde perdonarapartirdeltextodelartculoremitido,oseael753. Primera. Por instituir heredero al desheredado. Traducido esto a sede de indignidadsemuestraatodaslucesinsuficiente. Esinsuficienteporque,comohemosvisto,nocabedesheredacindepersonasin vocacin deherederolegitimario.Por lotanto,sopena de tenerqueconcluir que no es posible perdonar la indignidad de sujetos no calificados legalmente como forzosos, hemos de entender anchamente el sentido de la regla, de donde se deriva que la indignidad queda perdonada no solo si el indigno es designado heredero, sino que tambin queda perdonado el que se designe como legatario. Hay que precisar, no obstante, que si el indigno era heredero forzoso o en testamento anterior estaba instituido como voluntario y solo se le asigna un legado, valdr ste, pero no creo que (precisamente porque no hay perdn expreso) ello necesariamente importe rehabilitacin o excusa de la indignidad en lo que a la herencia misma respecta. Quedar como legatario, pero no como heredero. Toda institucin produce en automtico el perdn? Soy de opinin que la institucinnoproduce perdnsi elinstituyentenotienenadaque perdonar por la sencilla razn de no conocer la falta perdonable. Perdn, pues, significa tener concienciadeunactoreprobablequeseexcusa. En esto la indignidad debe tener un rgimen distinto al de desheredacin. Es explicable que la desheredacin quede revocada si en un nuevo testamento el testador instituye heredero al desheredado, porque el ordenamiento da por supuesto que a sabiendas del motivo de desheredacin est dispuesto a excusarlo.Peroconlaindignidadnoocurretalcosa,puesalmomentodetestarel testador no necesariamente sabe la causal de indignidad. Quiero decir que, por ejemplo, el testador puede haber instituido legatario a una determinada persona ignorandoquepocosdasanteshabaincurridoencausalquelohacaindigno. Se dice frecuentemente que este tipo de remisin de la indignidad es tcito. Aunqueconsagradaporeluso,laafiliacinesinadecuadaalaluzdelartculo141 C.C., y ms que perdn tcito estamos ante perdn implcito, pues surge como necesaria y lgica consecuencia o derivacin de la declaracin expresa de voluntaddeinstitucinsucesoria. Segunda. Por declaracin expresada en el testamento. En el fondo, esto es lo mismoqueloanterior.Loqueocurreesquemientraslainstitucincomoheredero olegatariosuponenecesariamenteelperdn(entendidoqueeltestadorconocala causadeindignidad)yqueapesardeesoseledesignaalindignocomosucesor, enlahiptesisqueahoraestudiamosnohayinstitucintestamentaria,sinosimple y llano perdn, lo que significa que el indigno, a pesar de serio, recupera la posicinhereditariaquetenaenvirtuddeuntestamentoprecedente. Enotraspalabras,elcasodeperdnqueahoraanalizamosdaporentendidoque una causa de indignidad hasurgido entre un testamento anterior y el testamento por el cual se perdona, el cual tiene por objeto, posiblemente entre otras cosas, "ratificar" la anterior designacin y sealar que no queda afectada por la indignidad. La declaracin de perdn puede hacerse bajo cualquier modalidad testamentaria admitidaennuestralegislacin.Seentiendequeestenuevotestamentodebeser vlido. Tercera. La desheredacin puede quedar revocada por escritura pblica. Por lo tanto,tambinpuedeporescriturapblicaperdonarselaindignidad. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 CARRIZOSA PARDO, H. Las Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CRISCUOLl, G. /1 testamento. Norme e casi. Cedam. Miln, 1991 FERRERO COSTA, Augusto. DerechodeSucesiones.EnTratadodeDerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima, 1994GOMES,O.Sucesses.EditorialForense.RodeJaneiro,1970LANATTA, Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. DerechodeSucesiones, tomo l. FondoEditorial de la Pontifica UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995MIRANDACANALES,Manuel.Manual de DerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas. Lima,1992VALVERDE,Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l. Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "La desheredacin de un hijo hecha por su padre solo se refiere a los bienes dejadosporstealtiempodesufallecimiento.Losefectosdeesadesheredacin no pueden afectar los derechos hereditarios que corresponden al hijo de la sucesinintestadadeunatadeste,porquesetratadeunaherenciadistinta,de talsuertequeelhijoalconcurrirenlaherenciadesuparientecolateralnohereda como sucesor de su padre premuerto sino en virtud del derecho de representacin,porelcualsustituyndoseasuprogenitor,sucededirectamentea suta" (Exp. N 118352Cajamarca, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,p.122). CARCTERPERSONALDELAINDIGNIDAD ARTCULO670 La indignidad es personal. Los derechos sucesorios que pierde el heredero indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por representacin. El indignonotienederechoalusufructoniala administracindelosbienesquepor estacausarecibansusdescendientesmenoresdeedad. CONCORDANCIA: C.C. arls.436inc.3),667,681,805inc.3),815incs.3)y4) Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Laprimerafrasedelartculoesobvia,porquelaindignidadvieneaserlasancin civil que en materia sucesoria corresponde a comportamientosquepor lo menos podemoscalificardeirregularesoindebidos.Lasancin,porlotanto,notienepor quextenderseaquiennohacometidolafalta. Como precisamente no cabe tal extensin, la norma seala que los derechos sucesorios del indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por representacin. Esto s ya suscita ms extensos comentarios. La disposicin admitecuestionamientoseinterpretaciones. Como asunto previo debe ponerse de relieve que el precepto excluye a los legatariosysoloaludeaherederosengeneral,perosindistinguirentreforzososy voluntarios. Por lo tanto, quien estuviera nombrado legatario y resulta indigno, pierde todo derecho sucesorio para s y para todos aquellos que fueran sus sucesores. Enconsecuencia, aqu tenemos una clara hiptesis en que la indignidad no solo surte efectos para el indigno, sino tambin para sus sucesores. Pero con esto puedehaberunseveroproblemadeaplicacin.Imagnesequeellegatariofallece despus de abierta la sucesin, pero antes de terminado o incluso iniciado el proceso respectivo (penal o civil) que determine la causal, al cual debe seguir el proceso civil de exclusin (artculo 668) que declare la indignidad. Si se trata de procesopenalobviamentenopodrhabercondenacontraelindigno.Ysinohay condena tampoco puede ser declarada la indignidad. Por lo tanto, el legatario s transmite a sus sucesores el derecho sucesorio derivado del legado en que fue instituido.Sisetratadeprocesocivil,esdifcildarrespuestadefinitiva,puessila indignidad es personal habiendo fallecido el legatario, es harto discutible que los sucesoresdelindignopuedanseremplazadoscondemandacuyapretensinsea la declaracin de indignidad de su causante, o que ellos queden obligados a sustituirse en la posicin procesal de tal causante cuando es claro que la indignidad,porserpersonal,noestransmisible. Llama la atencinasimismoque laregla solo aludea los descendientes,quienes heredan (los derechos sucesorios a que hubiera tenido derecho el indigno) por representacin. Que la representacin legal opere desde el ascendiente al descendientenoofrecemayordiscusin.Peroesonoesloquemepregunto,sino por qu en materia de indignidad, que es caso sui gneris, los derechos que el indigno pierde deben pasar solo a sus descendientes excluyendo al cnyuge y ascendientes.Supngase,porejemplo,queelindignoeshijoyportantoheredero forzoso.Por efecto de la indignidad queda privado desus derechos, pero ocurre queestcasadoynotienehijos.Esatendiblequesucnyugequedeexcluidode la herencia del suegro, pese a que este cnyuge es tan heredero forzoso del indignocomoloseransusdescendientes,silostuviera? Por otro lado, la norma no es clara al precisar si en este caso de indignidad la representacinseaplicasoloparaloscasosnormalesderepresentacin(quesolo opera cuando hay vnculo familiar), o si cuando alude a descendientes del heredero tambin incluye a los descendientesdel voluntario. La atingencia no es liviana, porque la representacin es figura que solo funciona en el caso de descendientes,cuandosetratadelnearectadelcausanteyenlalneacolateral, cuandosetratadehijosdelhermanodelcausante,esdecirsussobrinos. Como se ve, segn una interpretacin estricta solo deben representar al indigno los descendientes del causante o sus sobrinos carnales. Vale decir, que segn estaopininsolopuedenrepresentaralindignoquienestienenderechoasuceder por representacin en general. Segnotra interpretacin ms ancha, y por cierto literal, como el artculo 670 habla de descendientes en general (no solo los hijos de los hermanos, como seala el numeral 683) y no distingue entre heredero voluntario(testamentario,porcierto)oherederodeotroorden,puedenrepresentar tanto los descendientes de todos los herederos legales lo que incluye a descendientesdetos,desobrinos,detosabuelos,desobrinosnietos,deprimos hermanoscomolosdescendientesdeherederosvoluntarios,aunquetalheredero voluntario que ha devenido indigno no tenga vnculo familiar alguno con el causante. Yo comparto esta ltima posicin. No solo porque del texto legal no puedededucirseotracosa,sino porqueenel plano depolticalegislativa prefiero ser liberal antes que restrictivo y, por tanto, no creo que los descendientes del indigno deban padecer las conductas de los ascendientes. Si, por ejemplo, el herederovoluntariohadevenidoindigno,lolgicoesqueelinstituyenterevoquela correspondiente institucin testamentaria, pero si no lo hace no veo motivo para que la ley interprete su voluntad y decida que los descendientes no pueden heredarlo. Y sinosetratade institucin testamentariasinodevocacin legal, no encuentro razn para que si el indigno es un to, los descendientes de tal to deban quedar excluidos en favor de otros herederos legales del mismo grado. Esta tesis quesostengo casa perfectamente con la regla del inciso 3 del artculo 805. Termina el artculo sealando que el indigno pierde el derecho de usufructo y administracin de los bienes hereditarios que en su representacin reciban sus descendientesmenoresdeedad(debidecirincapaces.paraincluiralosmayores de edad bajo curatela). La privacin del usufructo parece explicable. pues si al ascendienteindignonoseleprivaradelpodraobtenerprovechoindirectamente de los bienes que fueron del causante. En cambio, lo que no me parece tan adecuadoes que se le prive de la administracin, que es asunto que nada tiene que ver con los bienes heredados o con los frutos que produzcan. Puede el indigno ser imputable de lo que sea, pero eso no presupone que vaya a ser mal administrador de los intereses patrimoniales de sus descendientes. Y, adems, ntesequelanormasololeprivadelaadministracindelosbienesheredados,no deotrosbienesdelosdescendientes,conlocualsellegaalabsurdoqueelmenor acasotendraquetenerdosadministradoresdesupatrimonio. DOCTRINA AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. EFECTOSDELADECLARACi NDEINDIGNIDAD ARTICULO671. Declarada la exclusin del indigno, ste queda obligado a restituir a la masa los bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Si hubiera enajenado los bienes hereditarios,lavalidezdelosderechosdeladquirenteseregirporelartculo665 yelresarcimientoaqueestobligadoporlasegundapartedelartculo666. CONCORDANCIA: c.c. arts.665,666,667,668 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El precepto parte de la premisa de que el indigno ya est en posesin de la herencia o dllegado,pero dichapremisanonecesariamentesecumple siempre, porque nada impide la declaracin de indignidad aunque el sucesor no haya accedidoaposesinalguna. Prescindiendo de esa consideracin, el entendimiento del propsito y los efectos del primer prrafo de la regla no revisten especial dificultad: el indigno queda excluido de la sucesin (o, segn otra tesis, de la conservacin del derecho sucesorioqueestabaejerciendo)yportantoquedaobligadoadevolveralamasa hereditaria(noaunsucesorenparticular,salvoquetengadesignadosustituto)los bienesquedetentasinttulovlido. Elsegundoprrafodelartculocontieneundoblesupuesto. La primera parte estatuye que si el indigno hubiera enajenado los bienes hereditarios, lavalidezde losderechosdeladquirenteserigepor lodispuestoen el artculo 665. Se trata de la accin reivindicatoria. Ya hemos comentado anteriormentedichoartculoynovalelapenarepetiraquloqueentoncessedijo. Solopararecordar resumidamentepuede decirseque la indignidades inoponible aquienconttuloonerosoydebuenafehubieraadquiridobienesdelindignosiel adquirente es de buena fe a ttulo gratuito, debe restituir el bien si es a ttulo oneroso o gratuito de mala fe queda expuesto a la reivindicacin (artculo 665, primeraparte). La segunda parte del prrafo es de deplorable redaccin, pues luego de aludir a enajenacin,loquenecesariamentesuponeunadquirente,remitealnumeral666, quese refiere a poseedor,quees hiptesisquenorequiere de adquisicin.Pero aunquemuymalexplicado,loqueendefinitivavieneadecir lanorma,yesoeslo importante, es que quien de mala fe llegara a adquirir del indigno algn bien quedar obligado a devolverlo a la masa hereditaria con los frutos que hubiera generado,y si no tuvierani elbienni losfrutos tendrque restituir suvalor y,en todocaso,indemnizarlosperjuicioscausados. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 V/J\l FERREIRA, E. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediciones de la Facultad de Derecho. Montevideo, 1967 ZARATE DEL PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. 16: TTULOIV ACEPTACINYRENUNCIADELAHERENCIA FORMASDEACEPTACiNDELAHERENCIA ARTICULO672 La aceptacin expresa puede constar en instrumento pblico o privado. Hay aceptacin tcitasi elherederoentra en posesin de laherencia o practicaotros actosquedemuestrendemaneraindubitablesuvoluntaddeaceptar. CONCORDANCIA: c.c. arts.141,660 Comentari o AugustoPerreroCosta Este artculo norma la aceptacin expresa y la tcita. Designa especficamente que la primera puede constar en instrumento pblico o privado, repitiendo as la frmula consignadaenel artculo475delCdigoCivil italiano.Interpretando esta norma, Ferri seala que la aceptacin expresa es un acto formal, para el cual la ley prescribe una forma determinada: debe revestir necesariamente la forma escrita. En interpretacin del Cdigo Civil espaol, cuyo artculo 999 consigna la misma frmula,CstnTobeasconsideraquequedarechazadalaaceptacinenforma verbal. Noobstante,alaluzdenuestroordenamiento,nosotroscreemosquesisehiciera oralmente, tambin tendra valor, pues el artculo 144 declara que cuando la ley imponeunaformaynosancionaconnulidadsuinobservancia,constituyesoloun medio de prueba de la existencia del acto. En todo caso, como bien destaca Albaladejo. aqul a quien interese la aceptacin habr de preocuparse de que conste de algn modo, pues si cuandose hizo, por ejemplo, verbalmente, podr haberdificultadparaprobarqueefectivamenteseacept. De todas formas, ms precisa resultaba la frmula del artculo 2027, inciso 1 del Cdigo Civil de Portugal derogado, la cual circunscriba la aceptacin expresa al acto pblico o privado. En efecto, la voz acto resulta mucho ms amplia que el trminodocumento,puesserefieretambinalamanifestacinverbaldevoluntad. Elartculobajocomentarioindicaquehayaceptacintcitasielherederoentraen posesin de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar. Como dicen Baudry Lacanterie y Wahl, la aceptacin tcita es el resultado de una voluntad sobreentendida. Cuando el herederosecomportacomotalsinexpresarsuvoluntaddeaceptarlaherencia,se da el caso de aceptacin tcita. Para ello, debe actuar como propietario, realizar actos que importen la disposicin de la herencia (acta concludentia, como por ejemplo,cedersusderechos,hipotecar,percibirfrutos. Generale, Art. 456511, Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1966 LEN BARANDIARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en laUniversidad NacionalMayordeSanMarcos), Lima RBORA,Juan Carlos: Derecho de las Sucesiones, tomo primero: De la transmisin, segunda edicin,BuenosAires,EditorialBibliogrficaArgentina,1952ROSSEL,VirgileyF. H.MENTHA:ManuelduDroitCivilSuisse,tomedeuxieme:DesSuccessionsDes Droits Reels: 1 re Partie (De la Proprite1 2me edition, completement refondue, Lausanne,Librairiepayot&Cia. El Cdigo argentino indica que la aceptacin tcita se da cuando el heredero ejecutaunactojurdicoquenopodarealizarlegalmentesinocomopropietariode la herencia (artculo 3319). El Cdigo italiano presenta como ejemplos de actos que constituyen aceptacin tcita del llamado a la herencia, los siguientes: donacin, venta o cesin de sus derechos renuncia de los mismos mediante compensacin o a favor de solamente algunos de los llamados (artculos 477 y 478). LenBarandiarnconsideralaposesinmismadelosbieneshereditarioscomo "dado enrgico revelador de la voluntad aceptativa", estimandO, adems, que otros actos que de manera indubitable revelen esa voluntad, representarn una manifestacintcitadeaceptacindelaherencia. DOCTRINA ALBALADEJO,Manuel: DerechoCivil,tomo V: DerechodeSucesiones, volumen primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 ARIAS, Jos: Derecho Sucesorio, segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1950 BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VIII, tome deuxieme, troisiemedition,Paris,Librairiedela Socit du Recueil Gnral des Lois es des Arrets, 1905 CARRIZOSA PARDO, Hernando: Las sucesiones, Bogot, Ediciones Lerner, 1961 CASTN TOBEAS, Jos: Derecho Civil, tomo tercero: Derecho de Familia Derecho de Sucesiones, tercera edicin refundida, Madrid,InstitutoEditorialReus,1942CUNHAGONQALVES,Luizda:Tratadode Direito Civil, em Comentrio ao Cdigo Civil Portugues, volume X, tomo //, 2a. edh:ao atualizada e aumentada e 1 a. edic:ao brasileira, Sao Paulo, Max LimonadEditordeLivrosdeDireito,1962FERRI,Luigi:CommentariodelCodice Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Delle Successioni,Successioniin PRESUNCi NDEACEPTACiNDELAHERENCIA Laherenciasepresumeaceptadacuandohatranscurridoelplazodetresmeses, sielherederoestenelterritoriodelaRepblica,odeseis,siseencuentraenel extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos plazos no se interrumpen por ningunacausa. CONCORDANCIA: C.C. arts.142,677,679,815incs.3)y4),805inc.2),773 Comentari o AugustoFerreroCosta Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente ni se comporta comoheredero,perodejatranscurrirelplazoaqueserefiereelartculo673para renunciar a la herencia, nos encontramos ante el caso del silencio que importa manifestacin de voluntad cuando la ley le atribuye ese ?ignificado, tal como seala el artculo 142. Por ello, a esta clase de aceptacin se le puede dar la denominacindelegal. El Cdigo derogado dispona que la manifestacin de la voluntad poda ser expresa, tcita o presunta (artculo 1076), siendo esta ltima denominacin criticadaporladoctrina.Messineolarechazaporimpropia,puesnopuedefingirse unavoluntadquenoexiste.Igualmente,Barberoindicaqueseacostumbrahablar, con poca propiedad, de aceptacin presunta, cuando en realidad es un caso de adquisicinsinaceptacin.LenBarandiarnlacalificde"ficcional",adiferencia delamanifestacinrealdevoluntad. UtilizandolaterminologaempleadaporLanattaensuobra,elartculo673seala quelaherenciasepresumeaceptada,expresinqueresultaraahoraimpropiapor noexistirlaaceptacinpresunta.Loquehayesunsilencioalcuallaleyleotorga carcter de manifestacin de voluntad, por lo que preferimos denominarla legal. Es,enciertaforma,coactiva.Dichoartculodeberadecirqueelsilencioimportar laaceptacindelaherenciacuandohatranscurridoelplazo,osimplementefijarel plazopararenunciarcomolohacaelCdigoanterior. ElplazopararenunciaresdetresmesessielherederoestenlaRepblica,yde seis meses si est en el extranjero, no interrumpindose por causa alguna. Se entiendequesecomputadesdelaaperturadelasucesin,oseaalmomentodel fallecimiento del causante, aunque el Cdigo no lo dice. El Proyecto de la Comisin Revisora expres que estos plazos se contaban desde la presentacin delinventarioenelcasodelherederoquequerasucederintravireshereditatis,y desde la muerte del causante en los dems. Al no haberse tomado encuenta la obligacindeinventariarenel Cdigo, debeaceptarsequeencualquier casolos plazossecomputandesdelamuerte.ElAnteproyectoLanattayelProyectodela ComisinRedactoraomitierondeliberadamentelamencinaqueeltrminonose interrumpaporcausaalguna.Sealsuautorquedeestamanerasesuprimala rigidezdeldispositivo,queimpidealajurisprudenciaresolveradecuadamentelos casos que puedan presentarse al respecto. La Comisin Revisora no fue del mismo parecer, agregando el prrafo que exista en el Cdigo de 1936 y que incluy el Cdigo, en el sentido de que los plazos no se interrumpen. Es interesante anotar que el Cdigo derogado refera el plazo solo a la renuncia, mientraselactuallolegislatambinenfuncindelaaceptacin,expresandoensu artculo673questasepresumecuandohatrascurridoelplazopararenunciar. DOCTRINA BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 LANATT A GUI LHEM, Rmulo E.: AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil,Lima,Editorial Desarrollo, 1981 LEN BARANDIARN, Jos: Manual del Acto Jurdico, Lima, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1961 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado, traduccindeSantiagoSentsMelendo,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropa Amrica,1971. RENUNCIAAHERENCIAYLEGADOS ARTICULO674 Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposicin de sus bienes. CONCORDANCIA: C.C. arts.42,304,448inc.4),532inc.1),568 Comentari o AugustoFerreroCosta De acuerdo con el artculo 674, pueden renunciar herencias y legados quienes tengan la libre disposicin de sus bienes. No nos gusta la redaccin de este artculo,puesinduceaerroralcomndelosabogados,pudindosepensarqueel concepto de la norma est ligado al de la legtima y la porcin disponible, en el sentido de que solo podra renunciar a la herencia quien no tenga herederos forzosos.EstesentidoequvocohasidotomadodelCdigoCivilespaol(artculo 992). Ms apropiado hubiera sido consagrar una disposicin como la del Cdigo Civil de Venezuela (artculo 999) en relacin a la aceptacin de los inhabilitados, disponindose que los incapaces podrn renunciar herencias y legados a travs desusrepresentantes. seeselsentidodelanormaqueanalizamos.Comentandolaleyargentina,que utiliza la misma expresin, Bibiloni seala que en el lenguaje del Cdigo es frecuente expresar bajo la frmula de libre administracin desus bienes la plena capacidad civil. Como indic Len Barandiarn, para renunciar se requiere capacidadespecial.Elmaestrosealaba:"ElCdigodicelibredisposicindesus bienes porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de ellos por lo tanto, rigen las reglas pertinentes para ver quin tiene esa libre disposicin". Las personas capaces pueden renunciar personalmente o por intermedio de sus apoderados los incapaces necesariamente a travs de sus representantes,medianteautorizacinjudicial,deconformidadconlodispuestoen losartculos448,inciso4532Y668,trtesedepatriapotestad,tutelaocuratela, respectivamente. Existe una limitacin dispuesta en el Libro de Familia, en el artculo 304, que estatuyequeningunodeloscnyugespuederenunciaraunaherenciaolegadoo dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro. El fundamento de esta norma lo encontramos en que si bien los bienes hereditarios que adquiere cada cnyuge tienen la condicin de bienes propios (artculo 302, inciso 3), sus frutosyproductossoncomunes(artculo310). DOCTRINA BIBILONI,Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, IV (Sucesiones),BuenosAires,ValerioAbeledoEditor,1931LENBARANDIARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la UniversidadNacionalMayordeSanMarcos),Lima. FORMALIDADDELARENUNCIA Larenunciadebeserhechaenescriturapblicaoenactaotorgadaanteeljuezal que corresponda conocer de la sucesin, bajo sancin de nulidad. El acta ser obligatoriamenteprotocolizada. CONCORDANCIA: C.C. art.219inc.6) Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Adiferenciadelaaceptacinvoluntaria,quepuedehacerseendocumentoprivado einclusodemaneratcita,dadoloinusualdelarenunciaellegisladorhaquerido exigir formalidad especial. Adems, la renuncia importa un acto dispositivo de derechosdeloqueconvienecerciorarse. Lanormaestablecedosmodalidades:oporescriturapblica,antenotariooquien haga sus veces, o por acta ante el juez al que corresponda conocer de la sucesin. Lo de la escritura pblica no revela mayor problema. La renuncia por acta,encambio,suscitaporlomenosunadudaytrescrticas. La duda consiste en saber si, habiendo proceso sobre la sucesin, la renuncia debe hacerse forzosamente ante el juez respectivo. , dicho de otro modo, no cabe renunciar por escritura pblicasi existe proceso sucesorio? Represe en la siguientelecturadelaredaccinlegal:larenunciadebeserhechaen(a)escritura pblica, o (b) en acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la sucesin, bajo sancin de nulidad. De esta manera, el texto legal sugiere que si hay proceso sobre la sucesin la renuncia debe ser hecha necesariamente por acta. Lo recalco para poner de relieve que el acto no es ante el juez al que corresponda,sinoanteelqueefectivamenteestconociendodelasucesin. Pudiera parecer intil la disquisicin, pero no es as.Cuandonohay proceso, es obvio que solo puede renunciarse por escritura (a pesar de ese potencial "corresponda"). Pero cuando hay proceso y el renunciante es parte de ese proceso, pudiera pensarse que lo que el legislador ha querido es que necesariamenterenuncieanteeljuezrespectivo,porqueenestecasolarenuncia no solo apunta a surtir efecto sucesorio, sino tambin efecto de apartarse del proceso mismo, del que el renunciante deja de ser parte. Entonces, como la escriturapblicanopasadeserundocumentoque,pormuyseveroyseguroque sea,esextraoalproceso,ellegisladornolaaceptacomoformalidadsuficiente. Tal es precisamente la forma en que entiendo la regla: habiendo proceso en trmite, quien sea parte del mismo o tercero legitimado no puede renunciar a la herencia (o allegado) de otra manera que no sea precisamente ante quien est tramitando el proceso. Es decir existiendo proceso, la sola renuncia por escritura pblicaesinsuficiente.Enconsecuencia,sisehiciereporescrituratendrqueser ratificada judicialmente mediante un nuevo acto de voluntad ante el juez. En cambio, si no hay proceso o el renunciante no es parte del proceso existente, puedehacerselarenunciaporescriturapblica. El artculo alude al juez al que "corresponda" conocer el proceso. No dice "corresponde".Yhacemal,puescomoyahesealado,sinohayprocesonohay maneradesaberculseraljuezalquevaacorresponderleuneventualasunto. y si ya hay proceso, es evidente que ya hay un juez al que corresponde el proceso,ynoesjuezalquecorresponda. De otro lado, tambin es impropio aludir al juez que conozca de la sucesin, porque en propiedad los jueces no conocen "sucesiones" sino situaciones contenciosasderivadasdeconflictosdeintereseso deincertidumbre jurdica que hayquesuperar.Lode"sucesin"es,pues,expresindemasiadoimprecisa.Ms bien, lo que sospecho que el legislador ha querido es que est en tapete judicial unaincertidumbre(declaracindeherederosabintestato),oquesedebatacomo procesocontenciosounderechosucesorio,olavalidezdeltestamento,etc.Dicho de otro modo, solo cabra la renuncia judicial cuando el juez ante el que se renuncia tiene, de una u otra manera, competencia para conocer los efectos sucesoriosquecausalarenuncia. La segunda crtica toca a la protocolizacin del acta. Primero: qu es esto de protocolizar?:Incluirlarenunciaenunprotocolo,seentiende.Perodequinyde qu?:Nosedice.Loqueocurreesqueenlaprcticalegalsesupone(ydeahno sepasa)queelnicoprotocoloeselnotarial,demaneraqueloquedicelanorma esque elactade larenunciaformalizadaante el juez tieneque formalizarse otra vez, pero por escritura pblica. La exigencia, francamente, no se justifica en lo msmnimo,comonoseaporquesepiensequeeldocumentoderenunciaestar mejorconservadoenelnotarioqueenelexpedientejudicial. Qusucederasielactajudicialnollegaraaserprotocolizada,aunquelanorma seala que obligatoriamente as debe hacerse? Pues no pasa nada, por que la sancin de nulidad est relacionadacon la ausencia de escritura o con ausencia de acta, pero no con ausencia de protocolizacin. Por lo tanto, creo justificable sostener que no hay penalidad contra la renuncia por acta judicial no Protocolizadasertanvlidacomosiseprotocoliza. La ltima crtica es a la falta de publicidad legalmente ordenada. En lugar de Protocolizacin, que es repeticin ociosa de formalidad, mucho ms razonable hubiese sido imponer al Juez ante el que se otorgue el acta o al notario que autoricelaescritura,queobligatoriamente,y aqussejustifica,cursenlospartes respectivos al Registro de Testamentos, si se trata de renuncia a institucin testamentaria,oalRegistrodeintestadossiesdelcaso. De esta manera los terceros tendran manera eficiente de conocer quines han renunciado. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima,1975FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,1995VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinenel Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998. JURISPRUDENCIA "Esvlida la sentencia que declara heredero al cnyuge a pesar de que ste no hubiera solicitado se le reconozca como tal e inclusive hubiera renunciado a la masa hereditaria, toda vezquedicha renuncianoserealiz conlasformalidades previstasenelartculo675delCdigoCivil" (Exp. N 78173lca, Resolucin Suprema deI 8/07/66, Zrate del Pino, Juan, "CursodeDerechodeSucesiones",p.106). RENUNCIAYDERECHOSDEACREEDORES ARTCULO676 Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, stos pueden impugnarladentrodelostresmesesdetenerconocimientodeella,paraquesea declaradasinefectoenlaparteenqueperjudicasusderechos.Laresolucinque declare fundada la demanda dispondr, segn la naturaleza de los bienes, su administracin judicialosuventaenpblicasubasta,paraelpagodelasdeudas delrenunciante.Elremanente,silohubiera,setrasmitealosherederosaquienes favorezcalarenuncia. Lademandadeimpugnacinsetramitacomoprocesosumarsimo.(*) CONCORDANCIAS: C.C. arts.195yss.,1219inc.1) C.P.C.arto546 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El precepto regula la pretensin, denominada de impugnacin de renuncia, que pueden ejercer los acreedores del sucesor renunciante a quienes la renuncia perjudiquesusderechosdecobro. Bien mirado el precepto bajo anlisis, podra haberse prescindido de su primera oracin(laqueterminacon"perjuiciodederechos"),porqueabstraccinhechade la alusin al plazo, que por cierto tiene sus bemoles es un caso especial de ineficacia pauliana que ya est disciplinado en la parte del acto jurdico que el CdigodenominaFraudedelActoJurdico.PerocomoelCdigotratatambindel puntoenestelugardeSucesiones,nosreferiremosalospuntosmssaltantesde este singular derecho de los acreedores del heredero, remitiendo a lo que ya hemos dicho en otro lugar sobre los fundamentos del control pauliano, su naturaleza,caractersticasydiferenciasconlaaccinsubrogatoria. Prrafo adicionado por la 1 disp. modificatoria del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. N768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde23 0493. El artculo alude a una impugnacin. No dice el carcter de la misma, pero se entiende que se trata de una pretensin judicial, porque de lo contrario no se explica eso de resolucin que declara fundada la demanda. Naturalmente, nada impidequeextrajudicialmenteelacreedorreclameanteeldeudorcontraelactode renuncia y queel deudorle pague, pero dichoactonocausar la ineficaciade la renuncia, o sea su irrevocabilidad. La impugnacin a que este artculo se refiere es, entonces, una impugnacin judicial, ya que solo por sentencia que declare fundada la pretensin podrn obtenerse los efectos especiales que la norma seala. Comotodapretensinjudicial,tienequehaberdemandanteydemandados. El precepto menciona acreedores, pero evidentemente no se requiere que todos los acreedores demanden. Puede hacerlo cualquier acreedor que estime que la renunciaperjudicalaposibilidaddecobrodesucrdito. Lanormaprecisaquesetratadeacreedoresdelrenunciante.Porlotanto,excluye deigualmodoalosacreedoresdelcausanteyalosacreedoresdelaherencia,es decira quienes tienen uncrditodelosprevistosenlosartculos 869 y 870C.C. Acreedor en el caso de este artculo es el sujeto de un crdito contra el renunciante.Lanormaqueanalizamosnoprecisalacaractersticadelcrdito.Por elprincipio que sienta elartculo195 C.C.,el crditopuedeestar condicionadoo afectoaplazo,puesconbaseenlosartculos173y178C.C.,elacreedorpuede ejercer las acciones conservatorias de su derecho. Por ende, al amparo de este numeral676 elacreedorpuedeaccionar judicialmente, aunque elcrdito noest vencido,nitodavaseaexigible. Sujeto pasivo de la pretensin impugnatoria es todo aquel que, como consecuenciadelarenuncia,abdiquedeunincrementopatrimonialquedificultael cobrodelacreedor.Enconsecuencia,demandadospuedensertantolosllamados attulohereditariocomodelegado. Duda importante que se suscita es si, adems del renunciante, deben ser emplazados con la demanda quienes se veran favorecidos con la renuncia. Me explico, tratndose de la accin de ineficacia por acto de disposicin bilateral, comosonlosqueenprincipioregulaelartculo195C.C.,lademandadebeincluir nosoloaldeudor,sinoaquiendelrecibederechoporefectodelactodispositivo. La renuncia, empero,esunactounilateral. Noobstanteello, soy del parecer que lademandadebeserdirigidacontratodoaquelqueobtengaunbeneficiooventaja con larenuncia, porque a lapostre tiene intersenel resultado final del proceso. Vale decir, si la renuncia es declarada sin efecto en la parte que perjudica el derecho de crdito del acreedor, no solo es declarada sin efecto para el renunciante, sino que, por cierto, tambin queda sin efecto para quien adquiri derecho a aquello que fue renunciado. Obviamente esto exigir discernir perfectamente de qu situacin se trata, pues puede haber coherederos, herederos o legatarios sustitutos, derechos de acrecer, herederos legales, los sucesores por representacin (artculo 681 e.e.), etc. En suma: habr que averiguar quin o quines seran llamados a la herencia o legado en reemplazo delrenunciante. Naturalmente,notodarenunciacausaperjuicioalacreedor.Siloqueserenuncia esunaherenciadeficitarianohabrperjuicioalguno,puesdehaberseaceptadoel sucesor no tendr enriquecimiento ni patrimonio adicional con el que pueda cobrarseelacreedor.Tampocohabrperjuiciosilarenunciaesunmedioatravs delcualelrenuncianteseapartadelasucesinparadarpasoporrepresentacin o acrecimiento, por ejemplo a otro sucesor del que el renunciante a su vez era deudor de obligacin vencidayexigible. En este caso,aunquela renunciacause perjuicio a un acreedor, no es una renuncia ilcita, porque el renunciante ha utilizadola renunciacomoinstrumentodepagoyelcumplimientodeobligaciones nunca puede ser impugnado. El perjuicio a que se refiere el artculo 676 que analizamosdebeser,enconsecuencia,unperjuicioilcito. Adiferencia de la antigua versin del numeral195 C.C.antes desu modificacin porelDecretoLegislativoN768,esteartculo676nuncahaexigidoconocimiento del perjuicio por parte del deudor renunciante es decir, consciencia de que medianteelactoseanulaoreducelaposibilidaddecobrodelacreedor. La hiptesis del artculo 676 es puramente objetiva: existencia de perjuicio, prescindiendodesieldeudorhatenidoonointencindecausardaoalacreedor. Esteperjuicio,porcierto,tienequesermateriadeprueba.Alacreedorleincumbe el onus probandi de la existencia de crdito. Por su lado, al deudor corresponde probar que el acto de renuncia no es perjudicial, bien porque lo que se hubiera adquirido es un patrimonio deficitario o no ejecutable por acreedores (bienes de purovalorsentimental,oinembargablesdeacuerdoconelartculo648dele.p.e.), bien porque el tal deudor tiene restante patrimonio en cantidad o por valor suficienteparaafrontarelcumplimientodelaprestacindebida.Solohayperjuicio, ensuma,cuandolarenunciaimpidaqueeldeudoramplesupatrimoniohastapor unmontoquelealcanceparasatisfacerelcrditodebido. Lo anterior explica que el precepto bajo anlisis disponga que la ineficacia se produce "en la parte que perjudica sus derechos [del acreedor]", porque ste no tiene ms derecho de agresin sobre los bienes o derechos de su deudor que hastaporelmontosuficientequelepermita reconstruirunactivopatrimonialneto encuantaadecuadaquelealcanceparacubrirlospasivos. En conexin con lo dicho se echa de ver que el acto de renuncia, como enajenacin de unaposibilidadde enriquecimiento,noprecisaserfraudulento en el sentido estricto del trmino, ni es atacable porque el deudor se encuentre en estado de insolvencia. El perjuicio, tal como debe considerarse, consiste en el resultado objetivo de una conducta del deudor que, con consciencia o no de causar eseperjuicio, produce una ausencia de enriquecimiento que permite que, ante la falta de otro patrimonio conocido del deudor, permita suponer que el acreedor no tendr bienes libres con los cuales hacerse cobro forzoso de su crditosieldeudornocumplevoluntariamente. Lanormaestablecequeelplazoparaejercerlaaccindeimpugnacinesdetres mesescontadosapartirdelafechaquesetengaconocimientodelarenuncia. Ladisposicinnoofrecedudaalgunasobresuentendimiento.Losproblemasson, a saber: (a) la inconveniencia de computar el tiempo desde la fecha de conocimiento (b) porqu es tancorto elplazo,y (c)culessu naturaleza,side prescripcinodecaducidad. a)Queelplazoseempieceacontarapartirdelconocimientodelarenunciayaes asuntocriticable,porqueesundatoeminentementesubjetivo.Silarenunciadebe cumplir,bajosancindenulidad,con laformalidaddeescritura pblicao enacta otorgada ante el juez o notario que conoce de la sucesin, ya se dispone de un elemento objetivo al que el acreedor diligente debe recurrir. Mejor estara, desde luego, si legalmente se impusiera la obligatoriedad de inscribir registralmente la renuncia.Peromientrasestonoseaas,noesadecuadodejarelplazoenmanos delacreedor,porqueastelebastaconalegarsudesconocimiento,salvoquela renuncialehayasidocomunicadadealgunamaneracierta. b) El plazo de tres meses es draconianamente corto y, francamente, no se ve raznparaqueseaas.Perosiacasoellegisladorcreytilfijarunplazoreducido paranoafectar o complicar la adjudicaciny particindela herenciao legado o, engeneral,noafectarelmecanismosucesorio,talargumentoesdepocamontae inconsistente,puessitresmesessonbreves,elplazosealargaporquesecuenta desde que el afectado tomconocimiento... yeso puede ocurrir aos despus de larenuncia. c)Aunqueelpreceptobajoanlisisnolodice,elplazoesdeprescripcinynode caducidad. Como la declaracin de ineficacia solo beneficia al acreedor que la solicita, constituye una excepcin a lo dispuesto en el artculo 677 en lo tocante a irrevocabilidadytotalidad.Precisamenteconlaimpugnacinseobtieneunasuerte derevocacindelarenunciahastaporlapartesuficientequeeviteelperjuiciodel reclamante.O,dichodeotromodo,porefectodelasentenciaquedeclarafundada la pretensin del acreedor se produce idealmente una especie de forzosa aceptacin parcial yrecepcin de laherencia porel deudorhastacuanto permita suprimirelperjuicio.Ellonosignifica,sinembargo,queporlaineficaciaparcialde la renuncia,el que no quera serheredero, y por ello renunci, sele tenga como heredero.No,nohaytalsiguesinserherederoportodoaquelloquenoperjudica elcrdito. Losdosltimosprrafosdelartculo676requierenespecialatencin. Conforme al primero, segn la naturaleza de los bienes, o se ponen en administracinjudicialosevendenenpblicasubasta.Taldisposicineserrnea e incompleta. Es errnea porque la naturaleza de los bienes nada tiene que ver conlaformadesolucionarelperjuiciodelacreedor.Astesololepuedeinteresar una de dos cosas: o hacerse cobro si su crdito ya ha vencido y es exigible, o afectar los bienes para que estn en aptitud de cobrarse con ellos cuando el crdito sea exigible. La naturaleza de los bienes o derechos es cosa completamente secundaria y nicamente puede tenerse encuenta porque, como bienseentiende,hastaquenosepartaydividalaherencianosepodridentificar qu bien exacto corresponde al llamado a la herencia que la renunci. Y en el casodellegadodecosacierta,cabendosposibilidades,ningunadelascualeses compatible con el enunciado normativo: o se embarga hasta que el crdito sea exigible,oseejecutajudicialmente,pudiendoelsustitutodelrenunciante(quienha adquirido el legado por efecto de la renuncia) pagar a nombre del renunciante y repetircontral.Peronoesnecesario,desdeluego,queelbienserematecomo si fuera del renunciante, porque ya es de su sustituto por consecuencia de la renuncia. Tambin es errneo o ms bien inconveniente lo de poner los bienes en administracinjudicial.Paraquhacerla?Losensatoesquelaadministracinla tenga el albacea o quien haga sus veces hasta que la herencia se reparta y se sepa lo que hubiera correspondido al heredero que renunci. Cosa distinta, por cierto, es que el acreedor solicite y obtenga las medidas cautelares apropiadas paraquelosbeneficiadosconlarenuncianodispongandelosbienes,oparaque losfrutosdelosmismosseapliquenalpagodelcrdito. Es incompleta, por ltimo, porque el supuesto normativo es que solo haya un heredero y que steseael renunciante. Pero esonoocurre en lamayoradelos casos. Pasemos a lo otro: la aplicacin del remanente. La redaccin normativa es bastante confusa. Qu significa eso de que el remanente se transmite a los herederos a quienes favorezca la renuncia? Pensemos varias posibilidades: (a) Producidalarenunciaporquienasuveztienedescendientes,stosdebenrecibir porrepresentacinlaherenciaquelehubieracorrespondidoalrenuncianteyaslo dispone expresamente el artculo 681. Pero estos sujetos llamados a recibir la herencia en representacin de su ascendiente no son, estrictamente hablando, "los herederos a quienes favorezca la renuncia", sino simplemente nuevos llamados que, a su turno, tienen derecho de aceptar o rechazar la herencia, de modo que nose les transmite ningn remanente de bienes solo se les ofrece la herencia como universitas, no bienes determinados. (b) Puede ocurrir, por otra parte,queelrenunciantesealegatarioyentalsituacinpuedesucederque(b.1.) el legado sea en conjunto a varias personas, hiptesis en la cual la renuncia no favoreceaherederoalguno,sinoaloscolegatarios,talcomosealaelartculo775 C.C.,o(b.2.)queellegatariotengasustitutodesignadoalamparodelartculo740 Yenestesupuestolarenunciatampocofavoreceraningnheredero. DOCTRINA BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho deSucesin, tomo ,. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima,1963CRISTOBALMONTES,A.Naturalezajurdicadelaaceptacinporlos acreedores de la herencia renunciada en su petjuicio por el deudor. En Estudios de Derecho Civil en honor del profesor Castn Tobeas. Editorial Eunsa. Pamplona, 1969 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo ,. FondoEditorialde la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.Elnegociojurdico.EditorialGrijley.Lima,1994VALVERDE,Emilio.El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra.Lima,1951ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones. PalestraEditores.Lima,1998. MODALIDADESYEFECTOSDELAACEPTACiNYRENUNCIA ARTICULO671 Laaceptacinylarenunciadelaherencianopuedenserparciales,condicionales, niatrmino.Ambassonirrevocablesysusefectosseretrotraenalmomentodela aperturadelasucesin. CONCORDANCIA: C.C. arts.171yss.,660 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Elpreceptosolamentealudeaherencia.Sinembargo,debetenersepresenteque conforme a lo dispuesto en el artculo 773, la norma que ahora comentamos tambin es de aplicacin allegado, con la salvedad de la aceptacin parcial. Por evidentes razones sistemticas mejor hubiera estado aludir asimismo a los legados en este dispositivo en lugar de dedicar un artculo con fines puramente remisorios. Con la indicada salvedad, el artculo est muy bien logrado en contenido y redaccin.Especialmenteplausibleeselempleodelaexpresin"trmino",ynola deplazo,comoequivocadamentesucedeenotroslugaresdelCdigo. Lo nico queseechademenos esque la reglaomitedisponer sobre lasancin. Qu sucede si a pesar de la prohibicin se acepta parcialmente o bajo modalidad? A mi modo de ver aunque no pasa de ser opinin la aceptacin o renunciaparcialesocondicionadassedebentenerpornohechas,ysisonaplazo equivalenaaceptacin. El primer prrafo no suscita duda alguna. La aceptacin y la renuncia de la herencia, cualquiera que fuese la manera o formalidad utilizadas, deben ser completas y totales, porque esconsecuencia de la unidad del patrimonio que se transmite. La herencia puede aceptarse o rechazarse,pero en uncaso y otro se aceptaorechazalatotalidad(deloquealaceptanteorechazantehubieratocado, loquesegnciertascorrientesautorizaatomarloquecorrespondeattulopropio, yarenunciaraloquehubierarecibidoporacrecimiento)noestpermitidotomar una parte y repudiar la otra de la herencia (excepcin hecha, como caso atpico, delaineficaciaaqueserefiereelartculo676queyahemosanalizado). Si bien es cierto que el ordenamiento no sanciona con nulidad la infraccin a la regladeintegridad,ellofluyedelanaturalezadelascosas.Ladeclaracinentera es nula y no solamente la decisin de aceptacin o renuncia parcial. No existe aqu la posibilidad de separabilidad que contempla el primer prrafo del artculo 224delC.C. Eltratamientodellegadodebenecesariamenteserdistinto,porquesucedeattulo particularynoeneluniversumiusdeltestador.Nadaimpide,porlotanto,quese acepte un legado y rechace otro, o que solo se quiera suceder en parte de lo legado. A la postre, el legatario es, por voluntad del causante, una especie de acreedor de la sucesin y obviamente nada puede impedir una aceptacin o repudioparciales. Naturalmente, cuando se transmite el ius delationis porque su titular ha fallecido sin aceptar ni renunciar, su derecho se hace divisible entre sus sucesores, los cuales,individualmente,puedenaceptarorechazar. Tampocoseautorizalaaceptacinolarenunciamodalizadas,sujetasacondicin suspensiva o resolutoria, o a trmino inicial o final. La decisin de aceptar o rechazar ha deser pura ysimple, sin perjuiciodeinvocar,encaso de aceptar, el beneficiodeinventarioparagozarderesponsabilidadporlasdeudasdelcausante limitadaalvalordelosbienesdelamasa. Lo tocante a irrevocabilidad no ofrecetampococomplejidadalguna,como nosea parapuntualizarquelareglaconcierneaaceptacinorenunciavlidas,porquesi por cualquier circunstancia estuvieran afectas a casual de nulidad o anulabilidad es obvio que el aceptante o renunciante puede desdecirse de lo decidido, pero solo con efectosdeclarativos,porque de otra manera larenuncia o la aceptacin tampocohubieranpodidosurtirvlidosefectoslegales. La razn de la irrevocabilidad es visible y no necesita enfatizarse. Como el heredero contina las posiciones jurdicas del de cuius, es preciso que esta continuacinnoseainterrumpidaodiscontinuada,porlamismaraznqueinspira la retroactividad de la aceptacin y de la renuncia al momento de apertura de la sucesinporlamuertedelcausante. Por ltimo, cierra el artculo sealando que la aceptacin y la renuncia se retrotraenalmomentodelaaperturadelasucesin.Hastaquenohayarenuncia oaceptacinelllamadoalaherencianoesheredero,sinosimplellamadoaserio por vocacin legal o testamentaria. Al producirse la aceptacin sus efectos son desde el momento de la muerte del causante de la sucesin, de manera que la transmisin sucesoria opera automticamente desde el mismo momento del deceso, ya partir de ese preciso instante las relaciones y posiciones jurdicas de las que era titular el causante pasan a ser de sus sucesores. Viceversa, si de renuncia se trata se tiene al renunciante como si nunca hubiese habido delacin en su favor, de manera que el llamado en su lugar o si ste a su turno tambin repudia, la herencia o el legado son ofrecidos sucesivamente a todos los siguientes en orden de prelacin hasta que alguien acepte, y por efecto de tal aceptacin tal sujeto ser heredero o legatario desde el momento de la muerte, comosinuncahubierahabidootrosllamadosalasucesin. DOCTRINA AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 DE MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Direito das Sucessoes.EditorialBorsoi.RodeJaneiro,1968DOMINGUEZBENAVENTE,R. y DOMINGUEZ AGUILA, R. Derecho de Sucesin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago,1990FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos. TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Editorial Ejea. Buenos Aires, 1964 REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 SOMARRIVA UNDURRAGA, M. Derecho Sucesorio. 3!! ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1981 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998. HERENCIAFUTURA ARTlCULO678 Nohayaceptacinnirenunciadeherenciafutura. CONCORDANCIA: C.C. arts.672,674,1405,1532 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Ascomohemosalabadolaredaccindelartculoprecedente,nopuededecirselo mismo de ste. Aceptacin o renuncia de herencia futura puede haber perfectamente.Otracosaesqueelordenamientojurdiconoleconcedavalidez. Ladisposicinguardaconcordanciaconelcontenidodelosartculos1405y1406 delCdigo. Represe en que el artculo solo se refiere a herencia. Ergo, cabe aceptar o renunciar al futuro legado? La respuesta es la misma: no esvlido. Lo quepasa esqueaquellegisladorhautilizadolaexpresin"herencia"nocomosinnimode masahereditaria,sinocomoequivalentedesucesin. Resumiendo: lo que ha querido decirse es que no cabe aceptar o rechazar los derechosattulouniversaldeunasucesinnocausada. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima,1975FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima, 1995 ZARA TE DELPINO,Juan. Cursode Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. TRASMISiNDELADELACiN ARTlCULO679 Elderechodeaceptarorenunciar laherencia,setrasmitealosherederos.Ental caso, el plazo del artculo 673 corre a partir de la fecha de la muerte del primer llamado. CONCORDANCIA: C.C. arts.660,673,681 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Desde la muerte de una persona su herencia se transmite a sus sucesores. Sin embargo,latransmisinsoloquedaconsolidadacuandoaquelaquienlaherencia le ha sido ofrecida la acepta viceversa, no hay transmisin alguna cuando se produce renuncia. En el perodo que transcurre entre la muerte y la definitiva aceptacin por alguien, hay una sucesin con sucesores inciertos. La incertidumbre queda superada con el efecto retroactivo de la aceptacin y de la renuncia. Lapersonaaquienlaherencialeespuestaadisposicinnoesenrigorsucesor, sino sucesible. Ciertamente este derecho a poder suceder integra su patrimonio yesoesloquevieneadecirelartculo679,precisandoqueelderechodeaceptar oderenunciarunaherenciasetransmitealosherederosdequienmuereantesde haberlo ejercido. (Derecho, no obstante, sumamente relativo en nuestro pas, porquecomoconsecuenciadelapresuncinqueestatuyeelartculo673delC.C., a falta de aceptacin o renuncia se tiene por aceptada luego de unos plazos determinados).Yderecho,adems,quenoesembargableporlosacreedoresdel llamado,porquesololynadiemsgozadelderechodeaceptarorenunciar. As, pues, los que hereden a quien falleci sin aceptar ni renunciar tienen, a su vez, la posibilidad de ejercer el derecho que tena el fallecido. Se produce, entonces, una sucesin en el ius de/ationis que ostentaba quien, pudiendo ser heredero por aceptacin o no serio por renuncia, muere antes de ejercer ese derecho de adicin o repudio. Traslada entonces a sus herederos el derecho a heredar o no heredar que tena por el llamamiento que ni acept ni rechaz,por morir antes de haberlo hecho. Ocurre entonces el fenmeno de que la herencia puede ser recibida por aceptacin, o rechazada mediante renuncia, por persona que no ha sido llamada ni tiene vocacin hereditaria directa e inmediata con relacin al primer muerto. Naturalmente, como lo que se adquiere es derecho a heredar (no herencia), sus efectos se retrotraen al momento de apertura de la primerasucesin. De la redaccin del artculo parecera entenderse que se trata de norma imperativa. Sin embargo, no hay tal. No existe impedimento alguno para que, en sucesin testada, el testador establezca prohibicin a la transmisin del ius delationisdelherederovoluntario. Para que pueda transmitirse el ius delationis es preciso que los herederos del ltimomuertoasuvezhayanaceptado(oquesegnmandatodelartculo673se lestengacomoaceptantes)laherenciadeste.Eliusdelationis dequienfalleci antesdeaceptarorechazarlaherenciaqueselehabadelatado,espartedesu propiamasahereditaria,demodoqueparaquesusherederospuedanaccedera la posibilidad de ejercer el derecho quesucausanteno ejerci por su prematura muerte, previamente handeaceptarla herenciadonde tal derechose encuentra, el cual se transmite sin variaciones. Para acceder a la primera, la ms antigua, handepasarpor lasegunday yacomotitularesdelasegundapodrnaceptaro rechazarlaprimera. Es discutible si puede haber transmisin del ius delationis cuando el titular del mismo, fallecido antes de aceptar o rechazar, haya estado llamado condicionalmente, dependiendo de una condicin suspensiva no realizada. Si el deceso del primer llamado se produce antes de la realizacin del evento condicionante, no se ha producido delacin en su favor y por tanto nada puede transmitir,amenosqueotracosaresultedelainterpretacindeltestamento. Lanormaseaplicasolamenteparaherederos,noparalegatarios. No tiene especial complejidad la disposicin concerniente al plazo. Lo que ha querido decir el 679 es que cuando el primer llamado fallece sin aceptar ni renunciar,elplazoparaquesusherederosejerzanesederechoseempiezacontar desdelamuertedesucausante(elprimerllamado),ynodesdelaprimeradelas muertes. Laregladelartculoqueahoraestudiamosnocolisionaenabsolutoconelsistema deresponsabilidaddelheredero.Elllamadoalaherenciadequienmuriantesde haber aceptado o repudiado una herencia deferida tiene, ciertamente, los derechosquecorrespondenatodoheredero,entreelloseldeformarinventariodel contenido de la herencia. En dicho contenido encontrar el derecho que su causantenoejerci,esdecireldeaceptarorenunciar. Ahora bien, siendo acaso beneficiaria la segunda herencia, puede no serio la primera.Respectodetalprimera,elheredero(enverdadpotencialheredero)tiene a su vez el mismo derecho que hubiera tenido su causante, a su vez causahabiente de la primera: solicitar el inventario para decidir si acepta o si rechaza. Puede, entonces, producirse el caso de que una herencia sea aceptada con responsabilidadlimitadayotrasinella.Oquelasdosseanrecibidassinlimitacin deresponsabilidad,oambasconresponsabilidadlimitada.Ypuedeocurrir,desde luego, que siendo aceptada la segunda herencia (o sea, la ltima causada), sea rechazada la primera, o ser rechazadas ambas. Lo que no puede ocurrir es que searechazadalaltimaeintentaraceptarlaprecedente. Serequiereelconsentimientodetodoslosherederosdelasegundaparaaceptar o rechazar la primera? El punto es de difcil respuesta por el vaco normativo. Pese a ello, no encuentro problema alguno para que unos herederos de la segunda herencia rechacen la primera y otros la acepten, pues en el fondo hay que evitar que la oposicin, incluso caprichosa o injustificada de uno, constituya vetoparalosdems. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima,1975DIEZPICAZO,LuisyGULLONBALLESTEROS,Antonio.Sistemade Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto. DerechodeSucesiones.EnTratadodeDerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima, 1994 JORDANO FRAGA, F. La sucesin en el ius delationis. Editorial Civitas. Madrid, 1990 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode Sucesiones, tomol.FondoEditorial de laPontifica UniversidadCatlica del Per. Lima, 1995PUIGBRUTAU,Jos.Fundamentos de DerechoCivil, tomoV.vol.l. EditorialBosch.Barcelona,1961VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinen elCdigoCivilPeruano.Imprenta del MinisteriodeGuerra.Lima, 1951 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998. ACTOSDEADMINISTRACi NYCONSERVACiN ARTICULO 680 Los actos de administracin provisional y de conservacin de los bienes de la herencia practicados por el heredero mientras no haya vencido el plazo del artculo673,noimportaaceptacinniimpidenlarenuncia. CONCORDANCIA: C.C. arts.673,1950 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Conforme al numeral 672 existe aceptacin tcita de la herencia cuando el llamado a ella realiza actos con los cuales, indubitablemente, pone en evidencia su voluntad de ser heredero. Es decir, se comporta como si fuera heredero y receptordela transmisinque tieneorigenenla muertede la personadela que seconducecomosucesor. Puesbien,elartculo680vieneasentarlasexcepcionessealandoquelosactos deconservacindelosbienesdelaherenciaylaadministracinprovisionaldelos mismos (y, por cierto, los de inspeccin a los que se refiere el artculo 1544 del Cdigo argentino) no constituyen criterio del que pueda derivarse voluntad de aceptar o repudiar, salvo, claro est, que al hacerlo deliberadamente se tome y hagainvocandoelttuloolacalidaddeheredero. La normadelartculo680 pudotalvezhaberseformulado conmayorclaridad de maneranegativa:nosignificanaceptacin(yportantonoimpidenlarenuncia)los actos que no sean de disposicin o de gravamen y no se hagan actuando con ttulo de heredero. Pero, cindonos a la manera como la regla ha quedado redactada,nohaymuchoquedecir. En lo que toca a acto de administracin se ha precisado que debe ser de administracin provisional, o sea transitoria, temporal y sin intencin de permanencia,a laespera dequealguien(quepuedeser elpropioadministrador) contine tal administracin. Naturalmente, la casustica puede ser inmensa y habrqueexaminarencadaocasin.Loque,endefinitiva,haqueridoellegislador es quesetrate, porunlado, de administracin ordinaria y, de otro lado,que sea unaadministracinconvisosdeinterinidad, quenocomprometaelporvenirde la herencia sin verdadera necesidad. En tal sentido, supuesto que el plazo del artculo 673 essumamente corto, laadministracintendr queacomodarsealas circunstancias de tal plazo. De este modo, si el administrador arrienda un inmueblecontenidoenlaherenciaporunplazode,digamos,tresaos,malpodra calificarse de acto provisional, porque sin duda se proyecta para largo. Cosa distinta, porejemplo, ocurrir siseprorroga porunpar de mesesel contrato que acabadeconcluir. La conservacin tiene otro cariz. Ya no compete a la obtencin de los rendimientos,sinotanto almantenimientodelos bienesde laherenciacomo ala ocupacin de los mismos a ttulo de guarda o depsito. O sea, para que el contenido de la herencia seconserve inclume, en por lo menos no peor estado del que tena al momento de abrirse la sucesin. La interrupcin de una posible prescripcinpuedecalificarsecomoactoconservatorio. Porciertoqueeshartodiscutiblequeelpagodelasdeudashereditariaspuedaser considerado como acto ordinario, salvo que se trate de deudas corrientes, o vencidasyexigibles,oquesimplementesetratedepagodeintereses. DOCTRINA AGUILERADELACIERVA,Toms.Actosdeadministracin,dedisposicinyde conservacin. Editorial Montecorvo. Madrid, 1973 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MI RAN DA CANALES,Manuel.ManualdeDerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas.Lima, 1992REBORA,J.C.DerechodelasSucesiones.LibrerayEditorialLaFacultad. BuenosAires,1932ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones. TTULOV REPRESENTACION DEFINICIN ARTICULO681 Porla representacinsucesoria los descendientes tienen derechodeentrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste corresponderasi viviese, o la quehubierarenunciadooperdidopor indignidado desheredacin. CONCORDANCIA: C.C. arts.236,667,670,679,683,742,744,816 Comentari o AugustoFerreroCosta Nuestroordenamientoserefierealarepresentacinenlalnearectadescendente en los artculos 681 y 682. El artculo 681 define genricamente el concepto de representacinsucesoriacomoelderechoquetienentodoslosdescendientesde entrarenellugaryenelgradodesuascendiente,arecibirlaherenciaqueaste corresponderasi viviese, o laquehubiererenunciadooperdidopor indignidado desheredacin.As,reconocelarepresentacinalosdescendientesexfilio. Elartculo681contienecuatroconceptos,quesonlossiguientes: 1. Los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente: ste, a su vez, desciende del causante. Quiere decir que los hijos representan a sus padres, abuelos, bisabuelos, etc. Solamente pueden ser representados y representantes los descendientes del causante. No hay representacin para los ascendientes. La redaccin de esta parte del artculo es reproduccindelautilizadaenelCdigoitaliano.ElCdigoCivilde1936utilizaba laexpresin''ygozandelosderechosquestos(lospadres)tendransiviviesen", mencin que obviamente se refera a los que constituan la herencia, vale decir, lostrasmisibles. Para las sucesiones abiertas antes del 28 de julio de 1980, fecha en que entr plenamente en vigencia la Constitucin de 1979, por mandato de su primera disposicin transitoria, la norma se refiere a los hijos y dems descendientes, legtimos o ilegtimos, ya los hijos adoptivos y los descendientes legtimos de stos, respetndose la proporcin que estableca el artculo 762 del Cdigo derogado,quereconocaalhijoilegtimolamitaddeloquelecorrespondaacada legtimo.Apartirdeesafecha,noexistiendodistincinentreloshijosconformeal artculo6delaCartaMagna,essindistincinparatodos,comolocorroboranlos artculos 235, 682 Y 818 del Cdigo. Hasta esta fecha, la distincin se haca en funcin de la legitimidad o no del representado no as cuanto a los representantes, quienes heredaban lo que a aqul le hubiera correspondido, sin aplicrselesladiferenciacin,sucediendoporigual,porestirpe. 2. A recibir la herencia: Sigue as los lineamientos establecidos en el Cdigo de Napolen y en el Cdigo de 1936. No incluye a los legados, como lo hacen el Cdigo Civil italiano y el Cdigo Civil portugus en una solucin discutible, que defiendenalgunostratadistascomoSpota. 3. Que le correspondera si viviese: Entindase producida la muerte fsica o declarada la presunta. Interpretando el Cdigo derogado, que en su artculo 679 expresaba que "en la herencia que corresponde a los descendientes los hijos representan a sus padres que han fallecido y gozan de los derechos que stos tendran si viviesen", Lanatta hizo, respecto a este punto, una distincin. Seal queeldispositivonoexigalapremorienciadelrepresentado,talcomolorequera el artculo 680 al referirse a los hijos de los hermanos premuertos tratndose de representacin en la lnea colateral. Indicaba que, en consecuencia, la norma se aplicabatantoalcasoenquelosdescendientesfallecieranantesqueelcausante, que es cuando se da la premoriencia, as como cuando murieran con posterioridad. Discrepamos de tan calificada opinin. Creemos que no se produce esta doble situacin y que la norma se refera a la premoriencia sin necesidad de mencionarla. La expresin "que han fallecido" importaba necesariamente que la muerte de los representados fuera anterior a la del causante. Es ms,cuando el fallecimientodeldescendienteesposterioraldelcausante,nohayrepresentacin sino dos sucesiones, recogiendo la segunda no los descendientes del descendiente del causante (como sera si operara la representacin), sino sus herederos, que pueden ser los descendientes concurriendo con el cnyuge, u otros. En este sentido, la ejecutoria suprema del 8 de abril de 1964 rectific el equivocadocriterio que habaestablecido la del 28 de mayo de 1958, sealando que para ejercitar el derecho de representacin en la lnea directa, es necesario que elcausantehayafallecido conposterioridad a lapersona de quienseafirma ser el sucesor inmediato. Confirma as la opinin ilustrada de los Mazeaud, quienesexpresanque "el representadodebe habermuertoal abrirse la sucesin del de cujus" y la de Messineo, quien, al explicar la diferencia entre la representacinyla denominada trasmisin, destacaqueenstasepresuponela sobrevivencia del trasmitente asucausante,mientras aqulla "tienelugaraparte deotrascausascuandoeldenominadorepresentadohayapremuertoaldecuius', Igualmente, ratifica la distincin hecha por BaudryLacantinerie y Wahl entre representacin y trasmisin, cuando stos sealan que la primera exige la premoriencia y la segunda la sobrevivencia, al igual que Ricci en la doctrina italiana.ElcasoplanteadoporLanattaresultaasunasucesinportrasmisinen la que, como apunta Messineo, "se sucede al trasmitente y mediatamente al de cuiusenelcasoderepresentacin,sesucededirectamentealdecuius'. Creemosqueestaaclaracinesimportante,puesaunconelactualCdigopodra existir duda. Entendemos la expresin si viviese referida al momento de la aperturadelasucesin.Valedecir,elascendientetienequehaberfallecidoantes deesetiempoparapoderserrepresentado. Rigiendo la trasmisin sucesoria no solo tratndose de la muerte fsica o natural sino tambin cuando se habla de la presunta, a la situacin de la sucesin del muerto presunto, es decir, cuando su patrimonio es objeto de trasmisin, es necesario determinar complementariamente el llamado del desaparecido, del ausenteodelmuertopresuntoaunasucesinajenaesdecir,susituacinpasiva comobeneficiariodelaherencia. Enrelacinala ausencia,ya hemosvisto queennuestroordenamiento actual la declaracindeausencia no producela aperturadela sucesin. sta tieneefecto con la declaracin de muerte presunta entindese, en la fecha probable que sealelaresolucin(artculo65).Enconsecuencia,soloapartirdeestemomento podrserrepresentadoelausente,deserllamadoaunaherencia.Asimismo,solo hastaentoncespodractuarcomorepresentanteenunasucesin, 4.Operaencasode: a)Premoriencia b)Renuncia c)Indignidad d)Desheredacin El Cdigo de 1852 legislaba solamente la premoriencia, habindose incorporado lasotras tresfigurasconel Cdigo de 1936.En Francia, la representacin no se haceextensivaalcasoderenuncia,enrespetodelprincipioquenoserepresenta a una persona que vive. Tampoco permite su Cdigo la representacin del indigno, ni siquiera cuando ste haya premuerto, principio cuya derogatoria plantea elAnteproyectode CdigoCivil, comonos dicen losMazeaud.El Cdigo Civilespaolproscribelarepresentacinencasoderenuncia.Vattierjustificaesta solucin, indicando que "el repudiante, de ordinario, trata de desprenderse de la herencia para l y los suyos, acaso porque el acervo es aleatorio y se halla peligrosamente cercano a la insolvencia, o comporta problemas para cuya solucin no se halla preparado el llamado a la sucesin: Tanto menos sus descendientes". Califica al Cdigo Civil italiano de "objetivo progresismo", por haberextendidoelderechoderepresentacinalcasoderenuncia.Sealaquela razn tcnica de la exclusin de la representacin para el caso de renuncia se encuentra en que "se agota o consume el llamamiento hereditario deferido al representado, lo que impide que el ius delationis pueda pasar aloa los representantes". Noobstante,la doctrina no es unnimeaesterespecto.EspnCnovassostiene que,aundentrodelaestrictaexgesisdelCdigo,esposibleargumentarenfavor de la extensin de la representacin en caso de renuncia, sobre la base de lo dispuesto en el artculo 922 del Cdigo espaol, el mismo que establece que "si hubierevariosparientesdeunmismogrado,yalgunooalgunosnoquisierenono pudierensuceder,suparteacreceralosotrosdelmismogrado,salvoelderecho de representacin cuando deba tener lugar". Para dicho autor, si bien podra pensarsequesesubordina larepresentacinasuprocedenciasegnlas normas especficamente dedicadas a su regulacin, lo cierto es que aun dentro de esta restriccinseprevlaposibilidaddelarepresentacincuandosehacereferencia a alguno o algunos que no quisieren suceder. Concluye sealando que el supuestodelarenunciaestincluidoenelmbitoposibledelarepresentacinen elordenamientoespaolyque, interpretado el Cdigoensuconjunto, no parece que oponga una absoluta imposibilidad para la extensin representativa en caso derenuncia. Alnoexistirrepresentacinporrenuncia,operalasuccessiograduumetordinum, en virtud de la cual los descendientes del renunciante sucedern por derecho propioenel gradoquelescorresponda. ValenciaZeadefiende larepresentacin en caso de renuncia, sealando que debe evitarse que por mero capricho del miembrodeunaestirpeseleperjudiquealyseperjudiqueasusdescendientes. Igualmente, Azzariti, Martinez y Azzariti justifican la representacin en caso de renuncia, diciendo que eliminarla ira contra la oportunidad prctica y la equidad. Enrealidad,lafiguradelrenunciantedebeasimilarsea ladelpremuerto,comolo establecenlosCdigosalemnysuizo. Lainclusindeladesheredacinesderecientedata.Antiguamente,secriticeste instituto precisamente por el perjuicio que causaba a la estirpe del desheredado. Porello,selegislparaquesusefectosseextinganconelautordelacausalyno se extiendanasus herederos,dadoel carcter personaldela desheredacin. La basefueelprincipiodederechoquecitaPothier:Nullumpatrisdelictaminnocenti filiopaenaest.Aslodeterminaelartculo681,alexpresarquelosdescendientes del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar y en su grado a recibir la herenciaqueaaqullehubiesecorrespondidodenohaberlaperdido,yelartculo 755, al sealar que los descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que correspondera a stesi no hubiere sido excluido. Esta representacin opera en la lnea recta de los descendientes sin limitacin alguna. DOCTRINA AZZARITI, Francesco Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI: Successioni per causa di morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta, Padova, Cedam, 1969 BAUDRYLACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VIII, tome deuxieme, troisiemedition,Paris,LibrairiedelaSocitduRecueilGnraldesLoisesdes Arrets, 1905 BEVILAQUA, Clovis: Direito das Sucesses, 5a. edi~ao, revista e atualizada pelo Desembargador Isaias Bevilaqua, Rio de Janeiro, Livraria FranciscoAlves,1955CASTNTOBEAS,Jos: DerechoCivilEspaol Comn y Foral, tomo sexto: Derecho de Sucesiones, volumen tercero: Los particulares regmenes sucesorios La sucesin intestada La sucesin contractual La sucesinexcepcional,octavaedicinrevisadaypuestaaldaporJosLuisdelos Mozos, Madrid, Reus, 1978DIEZPICAZO, Luis y Antonio GULLN:Sistema de DerechoCivil, volumenIV:Derechode Familia DerechodeSucesiones, tercera edicinrevisadaypuestaalda,Madrid,Tecnos,1986EspNCNOVAS,Diego: Derecho Civil Espaol, volumen V: Sucesiones, quinta edicin revisada y ampliada, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978 FERNN DEZ ARCE, Csar: "La representacin sucesoria en el Cdigo Civil peruano': en El Cdigo Civil y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986 GROCIO, Hugo: Del Derecho de la Guerra y de la Paz, tomo 11,versin directa del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Editorial Reus, 1925 LANATTAGUILHEM,RmuloE.:DerechodeSucesiones,tomo1:ParteGeneral, segunda edicin, Lima, Editorial Desarrollo, 1981 LEHR, Ernesto: Tratado de DerechoCivilGermnicooAlemn,traducidolibrementeyadicionadoenlaparte espaola por don Domingo Alcalde Prieto, Madrid, Librera de Leocadio Lpez Editor, 1878 LOEWENWARTER, Vctor: Derecho Civil Alemn. Cdigo Civil Alemn,tomo111:DelosDerechosdeFamiliaydeSucesin,Santiago,Prensas de la Universidad de Chile, 1936 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean: Lecciones de DerechoCivil, ParteCuarta,volumen 11:LaTransmisin delPatrimonio Familiar, traduccin de Luis AlcalZamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial,tomoVII:DerechodelasSucesionesporCausadeMuertePrincipios deDerechoInternacionalPrivado,traduccindeSantiagoSentsMelendo,Buenos Aires, EdicionesJurdicas Europa Amrica,1971POTHIER,Oeuvres de: Traits des Cens, desChamparts, de laGarde Nobleet Bourgeoise,duPrciput Lgal des Nobles, de L 'HypotMque, des Substitutions, et des Successions, tome douzieme,Paris,ChezL'Editeur,1822RICCI,Francisco:Derecho Civil Terico y Prctico, tomo VII: Sucesiones. De la sucesin legtima. 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JURISPRUDENCIA "Por la representacin sucesoria los descendientes tienen derecho aentrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste corresponderasi viviere, o la quehubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredacin" (R.N19998DRLC/TR,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.297). "La representacin solo cabe declararse a favor de los hijos, cuyos padres a quienes correspondera la herencia hubieran fallecido, o en su caso, a los descendientes en lnea recta careciendo de ese derecho los cnyuges para adquiriresarepresentacin" (Exp. N 48172Junn,Zrate del Pino, Juan. Cursode Derecho de Sucesiones, p.122). "De acuerdoconnuestroordenamiento jurdico,la representacinsucesoriaesel derechoquetienentodoslosdescendientesdeentrarenellugaryenelgradode su ascendiente, a recibir la herencia que a stecorrespondera si viviese. Por lo tanto,laspretensionesdelaconvivientedelcausanteparaconcurriralaherencia desteenrepresentacindesuhijopremuerto,noseencuentranamparadaspor laley" (Exp. N 28690Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.123). "La representacin sucesoria es el derecho que poseen los descendientes de un herederopremuertoaconcurriralamasahereditariadelcausanteenellugarque aqulocuparasiviviese.Entalsentido,laviudadelherederopremuertonotiene vocacin hereditaria ni est autorizada legalmente a concurrir a la herencia en representacin de su cnyuge sin embargo, estando los jueces obligados a administrarjusticiaaunendefectoodeficienciadelaley,sielherederopremuerto no dej descendencia debe facultarse a su cnyuge suprstite a participar de la masahereditariacomosucesorauniversaldeaqul" (Cas. N 86295 del 14/1 0/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003,p.35). "En el Derecho de Sucesiones la representacin es un caso de excepcin al principiodel mejorderecho,el cual solooperaantedeterminadascondiciones: a) que uno de los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al causante por estar incurso en alguna de las siguientes causales: premoriencia, renuncia, indignidad o desheredacin. En el caso de la representacin en lnea colateral no se aplica la causal de desheredacin b) que los descendientes del heredero originario incurso en alguna de las causales sealadas anteriormente seanidneosohbilesparaheredar alcausante (existencia,capacidad,noestar desheredado, no haber sido declarado indigno). A estos descendientes se les llama representante, y son, a su vez, descendientes del causante y del representado, salvo cuando se est ante el caso de los hijos adoptivos c) que entreelrepresentadoyelrepresentantenohayangradosintermediosvacosyd) queconcurranalaherencialosrepresentantescon,almenos,otroherederoms prximoalcausante,yqueelcasoderepresentacinestprevistoexpresamente porlaley" (Cas. rr 273198, E/ Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatorla, pg. 243). "Teniendoencuentaquealcnyugepremuertonolecorresponderecibirherencia algunadelcnyugesobreviviente,susdescendientestampocopueden,pormedio de la representacin prevista en el artculo 681 del Cdigo Civil, recibir una herenciaqueasuascendientenolecorresponde". (Exp. N 123799 de/12/09/1999. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003,p.57). REPRESENTACINENLINEARECTA ARTCULO 682 En la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en favor de los descendientesdeloshijos,sindistincinalguna. CONCORDANCIA: C.C. arts.236,685 Comentari o AugustoFerreroCosta El artculo 682 repite prcticamente el enunciado del artculo 681 del Cdigo derogado, expresando que la representacin es ilimitada en la lnea de los descendientesreiterando,adems, ladeclaracin constitucionalenel sentidode quetodosloshijostienenigualesderechos,yquerepiteelartculo818. Si bien esta norma consagra genricamente el principio de la infinitud de la representacin sucesoria en la lnea de los descendientes, como lo haca irrestrictamenteelCdigode1936,existedudasiseaplicaatodosloscasos,osi existenexcepciones. LagrannovedadennuestromediolatrajoelAnteproyectoLanatta,encontrndola en su artculo 25, reproducido textualmente en los Proyectos de las Comisiones RedactorayRevisora(artculos731y684,respectivamente).stos,sibienensu primera parte reconocan que quienes concurriesen a la herencia en virtud de la representacin sucesoria reciban por estirpes lo que habra correspondido al heredero a quien representaban,ensusegunda partesentenciaban quesi todos los herederos del causante tuviesen con respecto a ste el mismo grado de parentesco,lasucesinseraporcabezas.Quera decirque para quesediera la representacinera necesaria lasobrevivenciade un descendientedeunaestirpe deparentescomscercanoconelcausantequelosdescendientesdeotras. Porejemplo:Xtienetreshijos:A,BYC.Asuvez,Atieneunhijo:DBtienedos hijos:EyFYCtienetreshijos:G,He!.SifallecenByC,ydespusX,laherencia de ste se repartir en tres partes: una para A, en su condicin de hijo sobreviviente, otra para E y F, en partes iguales, en representacin de B, y otra para G, He 1, en partes iguales, en representacin de C. Operara la representacin sucesoria. Sin embargo, si en el mismo caso fallecen A, By C, y despusX,la herenciaserepartira enseispartes iguales,entre D,E,F, G, He!. Nofuncionaraaslarepresentacinsucesoria.Lanattajustificestainnovacinen nuestro Derecho en aras de la equidad en la distribucin de la herencia, protegiendo se con ella a las familias numerosas, estimando que no deba ser obstculo para considerarla el hecho de que en otros Cdigos no exista una disposicinsemejante. Esta tesis haba sido ya preconizada en la doctrina. As, en 1889, ao de la vigencia del Cdigo Civil espaol, su comentarista Modesto Falcn acusaba de faltadelgicaalasleyes,diciendoqueentrelosnietos(enlalneadescendente)y los sobrinos (en la lnea colateral) no existe diferencia alguna que justifique el diferente modo como la ley los trata. Sealaba que si por cabezas heredan los sobrinos sin necesidad de invocar la ficcin de la representacin para tener derecho,porcabezastambindebanenidnticocasoheredarlosnietos,porque heredanporsuderechopersonal. Su contemporneo Snchez Romn no fue de la misma opinin. Ripert y Boulanger expresan que "al ser llamados solamente los nietos, son todos del mismo grado, por lo tanto la representacin ya no les es til para suceder". No obstante,agreganque "tiene lugar yseconcreta en una particinporestirpes, lo que indudablemente es una solucin muy discutible: el Cdigo hace jugar la distribucinparamantenerlaigualdaddelaspartesprimitivas". Enel mismo sentidose ha pronunciadola doctrinaargentina. Fornieles recusa la solucin de mantener la representacin cuando todos los herederos tienen el mismo grado de parentesco. Seala que su justicia es muy discutible y que, "aparte de las razones estrictamente jurdicas que pesan tanto a favor de la sucesin por cabeza como de la sucesin por estirpe, hay una consideracin econmica que no debe olvidarse, y es la proteccin que merecen las familias numerosas". Igualmente, Borda destac que cuando todos los herederos sondel mismogrado,deberavolversealprincipiodeladivisinporcabezadelaherencia entrelosparientesdelmismogrado.Anotque"siseexaminaelproblemadesde el punto de vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos respecto a otros desde el punto de vista social, est mal que se castigue a las familias de hijos numerosos y si se examina el problema teniendo en cuenta el manido argumento del afecto presunto del causante, no hay motivo alguno para pensar que ha tenido ms afecto respecto de unos nietos que de otros". Igualmente,Zannoniopinaquecuandonohayhijosperossusdescendientes,el arbitriodelarepresentacinresultainnecesario.Maffacalificadeinaceptablela .representacinenestecaso,portresrazones:atendiendoalaequidad,nodebe tratarse a unos nietos de modo diferente a otros respecto al afecto presunto del causante,sellegaaunaarbitrariadistinciny,desdeelpuntodevistautilitario,se castigaalasfamiliasnumerosas. La opinin de estos cuatro juristas resulta importante pues el artculo 3557 del Cdigo argentino establece claramente que la representacin es admitida "sea quetodosloshijosdeldifunto,habiendomuertoantesqueste,seencuentrenen gradosdesigualesoiguales".Yenlanotadelartculo3563ellegisladorreitera: "Decimosentodosloscasos,esdecir,seaquelosrepresentantesseencuentren entre ellos en grados desiguales, o sea que se encuentren en grados iguales". Otros comentaristas, como De Gsperi, no discuten la justicia del precepto en la forma establecida por el codificador. En la nota correspondiente a este artculo, Vlez Sarsfield seal que el objeto era "introducir la divisin de la herencia por estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes ramas de la descendencia, y que los nietos no tengan entre todos los de una estirpe, mayor porcin de laherencia que laque habra tenidosu autor".EnColombia, Valencia Zea ha sido de la misma opinin que dichos tratadistas, expresando que "nada explica que parientes en un mismo grado con el causante tengan unos una porcinsuperioryotrosunaporcininferior". EnelPer,Echecoparfuedelamismaopinin,sealandoque"ladisposicinha sidocriticadacon muchajusticia porque nohayrazn paradividir laherenciapor estirpesentre parientes del mismogrado" y que, adems, "se favoreceel control inmoral de la natalidad, pues en las ramas, donde existan menos descendientes recibircadacualmsalahoradelaparticin". Eltemaesmuydiscutible.Encontramosrazonesdemuchopesoenlasopiniones citadas.Entendemoselfundamentodesutesis:elobjetode larepresentacines derogar excepcionalmente el principio de que los ms prximos excluyen a los ms remotos, para que los hijos no excluyan a los nietos y los hermanos no excluyan a los sobrinos mas al tener todos los herederos el mismo grado de parentescoconelcausante,heredanporigual.Noobstante,msjustonosparece la base de la otra tesis: la exclusin del llamado a heredar por las consabidas causas no tiene por qu perjudicar a sus descendientes. Es ms, de adherir los argumentosexpuestos, tendra que aceptarse necesariamente que aun habiendo hijos, los parientes de un mismo grado de parentesco que hereden por representacin deberan recibir todos la misma porcin, independientemente que seandevariasestirpesconlocualserompeporcompletoelsistemadelinstituto. Enrealidad,msquelaspersonas,sonlasestirpeslasllamadasaheredar. Nosotros encontramoscontradiccinentre ladisposicinproyectaday elprincipio consagrado en dichos textos, en el sentido de que la representacin es ilimitada en la lnea recta descendente. Resultara precisamente lo contrario. La representacin no operara en el caso de que los descendientes en las distintas estirpes tuvieran respecto al causante el mismo grado de parentesco es decir, estaralimitadaalcasodequelosdescendientesenlasdistintasestirpestuvieran respecto al causante distinto grado de parentesco. Consideramos por ello injustificadalamodificacinquesepropusoapartirdetanilustradasopiniones.En el mismo sentido, Cornejo Chvez opin que era discutible la frmula planteada, porcuantoeldiferentenmerodehijosquetenganvarioshermanosovarioshijos noconstituyeunainjusticiaqueincumbaremediaralDerechodeSucesiones,sino que es una diferencia de la naturaleza, que no da a todos el mismo nmero de hijos.Agregabaquesiselaconsideraraunainjusticia,ellaobligaraarehacerlas participacionesdegeneracinengeneracin. Concordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro Derecho positivo en el artculo 819 del Cdigo, que a la letra dice: "La misma igualdaddederechosrigelasucesindelosdemsdescendientes.stosheredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante". Analizando esta ltima disposicin con la anteriorproyectada,puedeinterpretarsequelavoluntaddellegisladorhubierasido ms limitativa an, reconociendo el derecho de representacin solo si los descendientesconcurrenconalgnhijodelcausante,exigiendolasobrevivenciao habilidaddeunodeelloscomoserequiereladeunhermanoenlalneacolateral. Consecuentemente,seinterpretaraquesinohayhijosdelcausantequehereden, los descendientes heredan a sus ascendientes por cabezas. Por otro lado, al condicionarel artculo 819 la sucesin por representacina queconcurra un hijo del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de estirpes distintas, los primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin literal de dicha norma. De esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra interpretacin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuestoen el artculo 819 referido, sera considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando todoslosdescendientestienenelmismogradodeparentesco,lasucesinespor cabezas, de acuerdo con la disposicin formulada en los textos citados y al ejemploanterior.Siunodeestosdescendientesnopuederecogerlaherenciapor haber premuerto, renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o desheredacin, se reabrira el derecho a la representacin, pues los representantesdel inhabilitadotendrandistintogradodeparentescorespectodel causantequelosdescendientesdelasotrasestirpes. Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada, adems de extica. Se da enBrasil con el sistema que hemos analizado. Como explicaBevilaqua,loquepretendeelartculo1604delCdigobrasileoesque"si a la sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye igualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el causante es 'la misma para todos". Empero, "basta que haya desigualdad en la distancia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando todoslosherederosseencuentranenelmismogrado. Prevalecera entonces la primera es decir, la voz ilimitada sera meramente declarativa, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la concurrenciadedescendientesconalgnhijodelcausante,talcomolodisponeel articulo819delCdigoCivil. La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el Cdigo ha eliminadola segundaparte del artculo 25 delAnteproyecto, que fue recogido ntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En efecto, el artculo 684 del Cdigo expresa que,"quienes concurran a la herencia por representacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra correspondido al heredero a quien representan". Se ha eliminado el prrafo que agregaba "que si todoslosherederosdelcausantetuvieranconrespectoasteelmismogradode parentesco, la sucesin ser por cabezas". Cul ha sido la intencin? Podra pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente redactada por el ponente, porlacuallarepresentacindesaparececuandotodoslosdescendientestienenel mismo grado de parentesco. O que la eliminacin obedeca a que haba redundancia en cierta forma con lo expuesto en el artculo 819 del Cdigo. La situacin resultamsconfusa, an, alhabersepronunciadolos dosponentes de lasComisionesRedactorayRevisoraenformadiversa. En efecto, Fernndez Arce, ponente de la segunda, nos dice que cuando todos tienen el mismo grado de parentesco con relacin al causante, la herencia se repartir por cabezas, no siendo necesaria la representacin, pues opera el principiodeigualgradoigualderecho.Justificalasolucin,sealandoquedeesta forma se benefician las familias ms numerosas,cumpliendo as el Derecho una funcinsocial.Fundamentasuposicinenantecedentesmsremotoscomoenla antigua India y la Grecia anterior a Demstenes, donde "la representacin funcionaba cuando los representantes de un heredero concurran con otros de gradoanterior".Preconizalatesisdequesi paraobtenerbeneficiosinjustificados un heredero renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes ms numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, se podraaplicarelabusodelDerechoparainvalidartalrenunciaporqueseorientaa causarunperjuicioalosdems. Nosotros disentimos abiertamente de esta tesis, pues la renuncia de la herencia puedeserdejadasinefectoporaccindelosacreedoresdelrenunciante,quienes altenerunarelacindirectaconl,puedenverseperjudicadosenelcobrodesus acreencias. Pero en el caso de la representacin, la renuncia puede estar orientada a favorecer a su estirpe, masno a causar perjuicio a los dems, como sostiene Fernndez Arce. Adems, el acto del renunciante es en relacin a la herencia del causante, como llamado a sucederlo. No tiene relacin jurdica alguna con los herederos de otra estirpe, salvo la de ser llamado a heredar con ellos. Por ello planteamos como solucin que la representacin opere siempre, evitandoasmanipulaciones. Sinembargo,enlaExposicindeMotivosyComentariosdelLibrodeSucesiones del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin cabal yorgnicadelactualCdigoesquelarepresentacinsucesoriaen lalnea de los descendientes es ilimitada, tal como lo dispone el artculo 682 en el ttulo correspondiente a la representacin, debiendo interpretar que la restriccin expresadaenelartculo819,ubicadoenlaseccincorrespondientealasucesin intestada,referidaalimitarlaaplicacindelanormaalaconcurrenciaconunhijo del causante, se debe a una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al suprimirelsegundoprrafodelactualartculo684,omiticorregirelartculo819. Oentodocaso,debemosdarleaestaltimanormaunmerocarcterenunciativo, prevaleciendolodispuestoenelartculo684. Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin indubitable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela, que seala: "La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto indefinidamente y en todo caso,seaqueloshijosdel de cujusconcurran conlos descendientes de otro hijo premuerto [habra que agregar renunciante, indigno o desheredado],seaque,habiendomuertotodosloshijosdeldecujusantesquel, los descendientesde los hijos concurran a heredarlos yase encuentrenentre s engradosiguales,yaengradosdesiguales,yaunque,encontrndoseenigualdad degrados,hayadesigualdaddenmerodepersonasencualquierageneracinde dichosdescendientes". Nosotrosconsideramosquecualquierexgesisparalimitarlarepresentacinenla lnea descendente, sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin restriccioneselartculo681delCdigoderogadoalsealarqueerailimitada.Para explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como injustacualquiersolucinrestrictiva alrespecto.Sealandoque "la trasmisindel patrimoniofamiliardebeasegurarleacadaestirpeunaparteigual",nosdicenque ''todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por troncostienelugartantocuandotodoslosherederosdelprimergradohanmuerto como si algunos de ellos viven y otros han fallecido ocurre igual con la particin porramasybrazos",agregan.Manifiestanque"porlodems,cabepresumirque lavoluntaddeldifuntoeraladedejarunaparteigualacadaunodesushijosms exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen expresando que "graciasal efecto de la representacin, los descendientes de un heredero premuerto no tienen que sufrir as por la muerte de su ascendiente", y que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se respetemejorlafinalidadfamiliardelatrasmisinsucesoria". ElDerechofrancsconsagrelprincipiodelainfinitud(quenuestroDerechollama ilimitado) a todos los casos en que larepresentacinseencuentra admitida vale decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de parentescoconelcausantereconocidaen laley.ElDerechoalemn,queacepta larepresentacinentodalalnearecta,osea,nosoloenladelosdescendientes sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en ambos casos es infinita.Sololalimitaenelutpicocasodelllamadoalosbisabuelos.Igualmente, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que acepta la representacin: en la de los descendientes yen la colateral, a favor de losdescendientesydeloshermanos deldifunto, aligual queel rgimenfrancs. Portanto,comonos dice Messineo,"quedaexcluidala representacin afavor de los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud es decir, mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha declarado el carcter ilimitado de la representacin, tanto en la lnea recta como en lacolateral, interpretando elartculo 985del Cdigo quedisponeque"los que sucedenporrepresentacinheredanentodoscasosporestirpes". Asimismo, es interesante preguntarse si hay representacin en el caso que la particinporderechopropiodieraelmismoresultadomatemtico.Porejemplo,X falleceysusdoshijos,AyS,hanpremuerto,ycadaunotieneasuvezdoshijos: C y D y E Y F, respectivamente. stos, hereden por estirpes o por cabezas, recibirn igual participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin porlassiguientesrazones: 1. Sirenuncia unodelos nietos,su parteacrecerla del otro de suestirpe.Si la sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros tres nietos. 2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se colacionaranlasprimeras. En el mismo sentido,Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes seimponeauncuandolosrepresentantesresulten,encadaestirperepresentada, iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cujus dejan,cadauno,doshijosquehanderecibir laherenciadesuabuelo,cadauno de losrepresentantesrecibir, ciertoes, la misma porcin hereditaria, en elcaso indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio derechoperolosresultadosnosonigualesenlasdoshiptesis.Primero,encaso de renuncia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a los coherederos de su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las porcionesdetodossuscoherederos(ennuestroejemplo,suhermanoysusdos primos hermanos) adems, los representantes, como tales, habrn de traer a colacintodaslasliberalidadesrecibidasdeldecujusporsurepresentado,locual nosucederasiheredaranporsupropioderecho",terminandiciendo. El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como ha sido legislada la representacin en la lneacolateral a la representacin en la lnea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano, en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en definitivadebeestablecerseeslamismareglaparalalneadescendentequepara la lnea colateral. Es decir, si se establecen como condicin de larepresentacin enlalneacolaterallasobrevivenciayconcurrenciadeunhermano,igualdebiera hacerseenlalneadescendenteexigiendolasobrevivenciayconcurrenciadeuno de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los descendientes,enlalneacolateraldebieraextendersealossobrinosnietos,pues al ser stos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el vnculodeparentesco. Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la premoriencia,resultabatotalmenteinadecuadaaloscasosderenuncia,indignidad odesheredacin.Porejemplo,conesasolucin,siunpadretienedoshijos:AyB. Atieneunhijo:C.Btienenuevehijos.SiAhapremuerto,laherenciadelpadrese repartirendospartes:lamitadparaCenrepresentacindeAy lamitadparaB en sucondicin de hijosobreviviente.Sin embargo, lebastaraB renunciar a la herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya hemos dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicacin el abuso delDerecho.Elejemploplanteaelcasomssencilloquepuedepresentarse,pues almargendelarenunciaelherederopodrincurrirenunacausaldeindignidado convenirconelcausanteensudesheredacin,parabeneficiodesuestirpe.Enel primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el segundocaso,bastarquenilnisussucesores,quesonlosnicosaquienesla leyreconoceaccin(ademsdelcausante)contradiganladesheredacin(artculo 750). Paraclarificar ideas a manera de conclusin, podemos decir que en. la sucesin delosdescendientespuedendarselossiguientescasos: 1.Concurrenciadehijossolos,encuyocasoheredantodosporderechopropio. 2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los primerossucedenporderechopropioylossegundosporrepresentacin. 3.Concurrenciadenietossolos,casoenelcualtodosheredanporrepresentacin. 4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin todos sucedenporrepresentacin. Lasrazonesexpuestasnosobliganainvocarquesetengaencuentalosealado en una reforma legislativa, a fin de que se elimine la segunda parte del artculo 819. Solo asse eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin limitacin alguna, evitndoselasincongruenciasquehemosdestacado. DOCTRINA BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edil:ao, volume VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939 BEVILAOUA, Clovis: Direito das Sucesses, 5a. edi, revista e atualizada pelo Desembargador Isaias Bevilaqua, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1955 BORDA, Guillermo A.: TratadodeDerechoCivilArgentino,Sucesiones,tomo11,conlacolaboracinde Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1983 DE GSPERI, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo 1, Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1953 FALCN, Modesto:CdigoCivilespaol,tomotercero,Madrid,CentroEditorialdeGngora, 1889FERNNDEZARCE,Csar."LarepresentacinsucesoriaenelCdigoCivil peruano'enElCdigoCivilyelSistemaJurdicoLatinoamericano,Lima,Cultural Cuzco,1986FORNIELES,Salvador:TratadodelasSucesiones,tomo11,cuarta edicin, BuenosAires, Tipogrfica Editora Argentina,1958LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981 LANATTAGUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de MotivosyComentariosdelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil.EnCdigoCivil. Exposicin de Motivos y Comentarios: Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, tomo V, Lima, Talleres de Artes Grficas de la Industria Avanzada, 1985 LPEZ DEL CARRIL, Julio J.: Derecho de las Sucesiones, Buenos Aires, Depalma,1991 MAFFA,JorgeO.: Tratadode las Sucesiones, tomo11,Buenos Aires, Depalma, 1982 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean: Lecciones de Derecho Civil, Parte Cuarta, volumen 11: La Transmisin del Patrimonio Familiar, traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo V: Relaciones Obligatorias Singulares, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971 PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomoIV:LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933 RIPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones 1 a. parte: Sucesin legal.Sucesintestamentaria,traduccindeDeliaGarcaDaireaux,BuenosAires, LaLey,1965SNCHEZROMN,Felipe:EstudiosdeDerechoCivil,tomosexto, volumen3:Derechodesucesin(mortiscausa),segundaedicin,Madrid,Estudio Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra, 1910 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel:DerechoSucesorio,terceraedicinactualizada,versindeRenAbeliuk, Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981VALENCIAZEA,Arturo:DerechoCivil, tomoVI:Sucesiones,cuartaedicin,Bogot,Temis,1977ZANNONI,EduardoA.: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo 11, tercera edicin ampliada y actualizada,BuenosAires,Astrea,1983. REPRESENTACi NENLNEACOLATERAL ARTICULO683 En la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a un hermano, concurranconlossobrevivientesloshijosdeloshermanospremuertosquetengan derechoarepresentarloenloscasosprevistosenelartculo681. CONCORDANCIA: C.C. arls.236,681,828 Comentari o AugustoFerreroCosta La representacin en la lnea colateral est tratada en este artculo, que seala que "en la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a un hermano,concurranconlossobrevivienteslos hijos de los hermanospremuertos quetenganderechoarepresentarloenloscasosprevistosenelartculo681",Los casos contemplados en este artculo 681 son la premoriencia, la renuncia, la indignidadyladesheredacin. Esta representacin extratre nace en Roma con las Novelas de Justiniano y no aparececonsagradanienelFueroJuzgonienelFueroReal.AlfonsoXelSabio la rescat del Derecho romano para plasmarla en las Partidas, siendo ratificada mstardeenelCdigoCivilespaol(artculos925y927). Analicemosdetenidamentelasreglasquelesondeaplicacin: 1. A diferencia de la representacin en la lnea de los descendientes, que es general, sta es excepcional. Procede en un solo caso, cuando son llamados a recoger la herencia de una persona sus hermanos, debiendo representar a los hermanos premuertos, renunciantes e indignos, sus hijos. Para que opere la representacin tiene que sobrevivir por lo menos un hermano, y ste tiene que heredarosea,quenorenuncieyquenoseaindigno.Comoestlegisladoahora el instituto, depender del hermano sobreviviente(si essolo uno) quesedo no la representacin pues le bastar renunciar para que no opere, pudiendo as favorecer a su estirpe si es numerosa. Para evitar ello, la norma debi en todo casoexigirlasobrevivenciadeunhermanomasnosuconcurrencia. 2.Alreferirse larepresentacinenla lneacolateralsoloa loshermanos,seest otorgando una preferencia a este orden respecto a los dems. As, los sobrinos excluyen a los tos, siendo ambos parientes del tercer grado y por lo tanto herederosdelquintoordensucesorio. 3. Concurren hermanos del causante con sobrinos de ste, hijos de un hermano cuya situacin sea una de las tres contempladas. La representacin de los sobrinos operasiempre que concurran con hermanos. Es decir, necesariamente, unos suceden por derecho propio (los hermanos) y otros por derecho de representacin (los sobrinos), a diferencia de la lnea descendente, en la cual puedensucedertodosporderechoderepresentacin. 4. Si no heredan hermanos, no hay representacin, y en lugar de heredar los sobrinosporestirpes,heredarnporcabezas,concurriendoconlostos,enforma talquelaherenciaserepartaenpartesigualesentretodoslosherederos.Eneste punto, el legislador peruano se apart de la solucin prevista en el Cdigo Civil espaol,encuyoartculo927prescribequecuandolossobrinosconcurrensolos, heredan por partes iguales.Es decir, no solo determina que en ese caso no hay representacin,sinoqueseexcluyealostos,apesardequestostienenconel causante el mismo grado de parentesco. En nuestro ordenamiento, los sobrinos excluyenalostossolocuandoheredanporrepresentacin. 5.Lalimitacindelarepresentacinenlalneacolateraldeexigir laconcurrencia de un hermano, de la cual se muestran partidarios Valencia Zea y Echecopar, y queyaestabaconsagradaenlosartculos648y680delCdigoCivilde1852,la tom el legislador del Derecho espaol, en el cual el derecho de representacin tiene lugar en la lnea descendente siempre, en la ascendente nunca, y en la colateralsoloafavordeloshijosdehermanosdelcausantecuandoconcurrancon sus tos pues si concurren solos no hay representacin. Criticandoestafrmula, Vattiersealaquesetratadelrgimenmsestrecho,reproduciendoconnitidezel modelo justinianeo y habiendo permanecido insensible ante la tendencia expansiva que impera en el Derecho moderno. Ms an, destaca que los antecedentes al Cdigo Civil espaol (Proyectos de 1836 y 1851) extendan la representacinenlalneacolateralaloshijosynietosdeloshermanosdeldifunto alconcurrirconsustos,porlocualponedemanifiestoquelaversindefinitivadel Cdigo represent un retroceso quecontrast con el resto del Derecho europeo. Conmuchomejorcriterio,elCdigoCivilfrancs(artculo740),elitaliano(artculo 468) y el argentino (artculo 3561) no exigen la sobrevivencia de un hermano, dndoselarepresentacinauncuandotodoselloshubieranpremuerto. Ennuestro ordenamiento, laregla contraria nosolamentefluyedel enunciadodel artculo citado, sino adems se confirma con lo que establece el artculo 816 al incluiralosparientescolateralesdeltercergradotosysobrinoscomoherederos delquintoorden,porderechopropioynoporrepresentacin.Deotramanera,sila representacinfuncionaseauncuandotodosloshermanosestuviesenincursosen alguna causal, la disposicin citada resultara contradictoria, pues los sobrinos seran en tal caso siempre representantes de los hermanos, que son herederos delcuartoorden. 6. Adicionalmente, existe la limitacin de permitir solo la representacin de los sobrinos,nohacindoseextensivoelderechoalossobrinosnietos. Len Barandiarn estuvo de acuerdo con esta solucin, discrepando de aquella que extiende la representacin en la lnea colateral ms all de los hijos de los hermanos premuertos, considerndola no aconsejable para no extremar un rgimen jurdico que busca una solucin de equidad. Sin embargo, en relacin a este punto, debemos revelar que tuvimos una conversacin con el maestro con ocasinderemitirlelaprimerapublicacinquehicesobreeltemadeacuerdocon el actual Cdigo, y ante una consulta que le hicieron sobre la divisin de una herencia entre hermanos, estando una de las estirpes representada solo por un sobrino nieto, nos confes que le pareca injusto que no le alcanzara la representacin. Precisamente, su posicin tan clara al respecto nos indujo a desarrollarlaopininquecorreacontinuacin. Nosotros pensamos que la representacin en la lnea colateral debera estar imbuidade la misma caractersticadela representacinenla lnea descendente, que es infinita.Claro est que en esta lnea el parentesco es ilimitado, lo queno ocurreenlalneacolateralenqueestlimitadoalcuartogrado.Precisamente,en esta situacin estn los sobrinos nietos, a quienes en nuestro concepto debera extendrseleselderechoderepresentacin. Somosdeopininqueellegisladordebiabandonarelsistemaespaol(quelimita la representacin en la lnea colateral al caso de los hijos de hermanos del causantecuandoconcurrenconsustos,comosehaexplicado),paraafiliarseala frmula que rige en Francia, Italia, Argentina y Chile (en que el derecho de representacinseextiende a loshijosdeloshermanos y sobrinos del causante). Inclusive, se debi extender an ms la representacin en la lnea colateral, de maneraquetodoslosparientesdetercergradoseanrepresentablesporsushijos situados en el cuartogrado es decir, no solo lossobrinos,sino tambin los tos. De esa forma, nos acercaramos a la aplicacin del interesante sistema alemn Parentelenordnung.AsopinalamodernadoctrinarepresentadaporVattier,quien manifiesta que se debe ampliar la relevancia jurdica en la lnea colateral, atribuyendolacondicinderepresentables"atodoslosparientesdeltercergrado, porloshijossituadosenelcuarto". Como nos dice Somarriva para destacar la extensin de la representacin en la va colateral, "la importancia estriba en que como consecuencia de esto, los sobrinos,sobrinosnietos,etc.,excluyenatodoslosotroscolateralesaunquesean de grado ms cercano". En realidad, los sobrinos nietos, que son parientes del cuarto grado, excluiran as a los tos, que son del tercero. Y as como los sobrinos,quesondeltercergrado,excluyenalos tosqueson del mismogrado, de extenderse la representacin cuando son llamados los tos, los primos hermanos, que son del cuarto grado, excluiran a los tos abuelos, que son del mismo grado. As, el cuarto orden sucesorio sera siempre para los parientes colaterales del segundo grado (hermanos) y sus descendientes de tercer grado (sobrinos) y cuarto grado (sobrinos nietos) el quinto orden, para los parientes colaterales del tercer grado (tos) y sus descendientes del cuarto grado (primos hermanos)yelsextoorden,paralosparientesdelcuartogrado(tosabuelos).De esaforma,elhermano yeltoresultansusceptiblesdeserrepresentados,sinser representantes,loquenoocurreenlalneadescendente.Enefecto,enstatodos sonsusceptiblesdeserrepresentadosyrepresentantes. 7.Elhechodequeelartculoaludaporunladoaloscuatrocasoscitadosyelque exprese que concurren con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos, siembran la duda si es de aplicacin nicamente a la figura de la premoriencia. Esta contradiccin se origina con el Proyecto de la Comisin Revisora, cuyo artculo 683 ha sido textualmente reproducido con el mismo numeral en el Cdigo. El Anteproyecto Lanatta estableci claramente que la representacin en la lnea colateral se extenda a las otras figuras, al sealar su artculo24que"enlalneacolateralsolohayrepresentacinparaquealheredara un hermano concurran con los sobrevivientes los hijos que tengan derecho a representarlo segn el artculo 22", disposicin que el Proyecto de la Comisin Redactorareprodujontegramenteenelartculo730. ElCdigoanteriorlarefirinicamentealapremoriencia,ypodainferirsequeno era de aplicacin a las dems figuras. Ello significaba que la herencia de un hermano se reparta entre los hermanos sobrevivientes y los hijos de los hermanospremuertos(quienesheredabanporestirpes),excluyndosealoshijos deloshermanosrenuncianteseindignos. Laomisindellegisladordeincluirestoscasosfueunnimementecriticadaporla doctrina nacional. Len Barandiarn seal que se trataba de una deficiencia tcnica.Sostuvoquelasegundapartedelartculo679delCdigoderogadodebi serel textodelartculo681,como reglageneraldela representacin yel artculo 681ser elsegundoprrafo del artculo 679. Agregabaque razonesdeequidady orden social obligaban a considerar las otras causas distintas a la premoriencia como operantes en la representacin en la lnea colateral, porque no hay cdigo que haya establecido principios distintos para cada clase de representacin. Echecopar mostr su acuerdo con esta opinin, expresando que la disposicin contenidaenelartculo679vendraaserunapremisadelassiguientes.Valverde advirtilafaltadesistemaydelgicacoordinacindelpreceptoquecomentamos, calificando de evidente e inexcusable la inadvertencia del legislador, y opinando que la misma deba suplirse por una interpretacin por analoga. Holgado Valer escribi que la representacin hereditaria deba funcionar tratndose de lnea recta o colateral, por las mismas causas. Cornejo Chvez opin que no haba raznquejustificaralanoaplicacindelosotroscasosdistintosalapremoriencia. Noobstante,despus fue delcriterio quetal como estabaconcebido yredactado elttulosobrerepresentacin,stanofuncionabaenlalneacolateralsinoencaso depremuertedeunoovariosdeloshermanosdelcausanteynoenlosotrostres casos en que s obraban en la representacin en lnea recta, traslucindose que sa habasido la intencin del codificador y que haba razones que sustentaban esa posicin. Corvetto seal que tambin se aplicaba en caso de renuncia, indignidad y desheredacin. Osterling afirm que del texto de la ley flua precisamente lo contrario, lo cual calific de imperdonable error de tcnica legislativa, invocando a una reforma que extendiera esta representacin a los casos de renuncia e indignidad. Finalmente, Lanatta plasm lo sostenido en la ctedrauniversitariayensustextos,extendiendoenelAnteproyectolosalcances a las otras figuras, adems de la premoriencia, en la representacin en la lnea colateral. Nosotros convinimos con todas las ilustradas opiniones expuestas y con la propuestadeLanattaensuAnteproyecto,criteriosquenohansidoestimadoscon claridad por la Comisin Revisora y el Cdigo Civil, al establecer la oscura y confusaredaccinquehemosanalizado.Alserstadistintadelaempleadaporel Anteproyecto y el Proyecto de la Comisin Reformadora, puede llevar a pensar queellegisladorquisolimitar larepresentacinenlalneacolateralalafigurade lapremoriencia,porhabersereferidoenelartculo683nicamentealoshijosde los hermanos premuertos. Felizmente, en la Exposicin de Motivos Lanatta ha opinado que son de aplicacin los dems casos, sealando que la palabra premuertos ha sido introducida indebidamente en este artculo, con lo cual estamos completamente de acuerdo. En el mismo sentido, Arias Schreiber manifiestaque"elartculotieneunaredaccindefectuosapuesaparentementela representacinestaralimitadaaloscasosdepremoriencia",salvandolalimitacin laremisinquesehacealartculo681. 8.Pornoseraplicablealcaso,nonoshemosreferidoaladesheredacin,porque sta solo funciona tratndose de herederos forzosos, entre los que no se encuentranloshermanos.Enotraspalabras,unadesheredacinaunhermanono necesitaexpresindecausa.Debeentendersecomounapartamientoforzosodel herederononecesarioalaherencia. 9.Debetenerseencuentalodispuestoenelartculo829,quedeclaraqueenlos casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos, aqullosrecibirndobleporcinquestos.Estanorma,queesnuevaennuestro ordenamiento,hasidotomadadelCdigoCivilespaol,quesealaensuartculo 921 quecuando concurran hermanos de doble vnculo con hermanos de vnculo sencillo, correspondea aqullos doble porcin hereditaria. Se inspira tambin en el Derecho alemn, en el cual sin aplicarse la misma solucin, por una frmula ms complicadasediferenciaa los hermanosdevnculo sencillo respectodelos dedoblevnculo,encuantoaqullostienentansololaperspectivadeentrarenla partehereditariadelpadreoenladelamadre,mientrasstosenambas. Cuanto a la representacin, esta disposicin debe aplicarse en relacin a la persona del representado, recogiendo su representante o sus representantes lo que a aqul le hubiese correspondido. As lo interpret la jurisprudencia de nuestros tribunales cuando concurran en representacin los descendientes de hijos legtimos e ilegtimos, los cuales estaban sujetos a una regla igual por el artculo 762 del Cdigo derogado. Y en aplicacin a los hermanos, una antigua sentencia de 17 deenero de 1895 expedida enEspaa por el Tribunal Supremo aplic esta regladel duplotratndosederepresentacinsucesoria, criteriocon el cual concordamos. En ese mismo sentido se ha pronunciado Puig Brutau. No obstante, Vattier opina en sentido contrario, sealando que dicha diferenciacin respectoalvnculoencasodeloshermanos"nopuedeextendersealossobrinos, siquiera sucedan stos por derecho de representacin", opinin de la cual discrepamos. Ms an cuando dicha opinin es en interpretacin del Derecho espaol, que extiende la distincin por el vnculo a los hijos de los hermanos (sobrinos),conformealosartculos951y955desuCdigo. 10.Concluyendo,pensamosqueennuestroordenamientolarepresentacinenla lnea colateral se aplica a los casos de premoriencia, renuncia e indignidad, siemprequesobrevivayheredeunhermano,dentrodelosalcancesexplicados. DOCTRINA ARIASSCHREIBERPEZET,Max:LucesySombrasdelCdigoCivil,tomo"Lima, Librera Studium, 1991 CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1963 CORVETTO VARGAS, Anbal: Manual Elemental de Derecho Civil Peruano, tomo 1/: Derecho de Sucesiones, Derechos Reales, Acto Jurdico, Lima, Editorial Lumen, 1956 ECHECOPAR GARCA, Luis: Derecho de Sucesiones, Lima, Talleres Grficos de la Editorial Lumen, 1946 FERRERO, Augusto: Derecho deSucesiones, Parte General, primera edicin, Lima, Editorial Ausonia Talleres Grficos, 1983 HOLGADO VALER, Enrique: Las Sucesiones Hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano, Cuzco, 1985 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios.CompilacindeDeliaRevoredodeDebakey,tomoVLima,Talleres de Artes Grficas de la Industria Avanzada, 1985 LEN BARANDIARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Lima MANRESA y NAVARRO, Jos Mara: Comentarios al Cdigo Civil Espaol, sptima edicin revisada por Francisco Bonet Ramn, tomo VII, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1955 OSTERLlNG PARODI,Felipe:Elderechoderepresentacinsucesorio,TesisdeBachiller.Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Derecho, 1954 PUIG BRUTAU,Jos:FundamentosdeDerechoCivil,tomoVvolumen111:Legtimas. Reservas. Sucesin Intestada. Sucesin Contractual. Particin de Herencia, segunda edicin, Barcelona, Bosch, 1977 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Derecho Sucesorio, tercera edicin actualizada, versin de Ren Abeliuk, Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981VALENCIAZEA,Arturo:DerechoCivil, tomoVISucesiones,cuartaedicin,Bogot,Temis,1977VALVERDE,EmilioF.: El Derecho de sucesin en el Cdigo Civil peruano, tomo 1, Lima, Talleres Grficos del Ministerio de Guerra, 1951 V ATTIER FUENZALlDA, Carlos: El derecho de representacin en la sucesin "mortis causa~ Madrid, Editorial Montecorvo,1986. JURISPRUDENCIA "Deltextodelartculo683delCdigoCivilsedesprendequelossucesoresdeun hermano premuerto tienen derecho de representacin siempre y cuando concurrancon loshermanossobrevivientes del causante.Por consiguiente, en el casodelcausantequehafallecidosinhaberdejadohermanossobrevivientes,los hijosdelhermanopremuerto,heredannoporrepresentacinsinoenvirtuddesus propios derechos hereditarios en razn de ser sobrinos del causante, como parientescolateralesenlneadescendientedelquintoordensucesorio". (Cas. N 273198, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg. 244). EFECTOSDELAREPRESENTACi NSUCESORIA ARTCULO684 Quienes concurran a la herencia por representacin sucesoria, reciben por estirpesloquehabracorrespondidoalherederoaquienrepresentan. CONCORDANCIA: C.C.arl.681 Comentari o AugustoFerreroCosta Visto que uno de los efectos de la representacin es que las liberalidades recibidas por el representado son colacionables reputndose por tanto a cuenta de la herencia del representante, es muy importante definir la disyuntiva de la exigenciaonodelapluralidaddeestirpesparaqueoperelarepresentacinpues, si la sucesin es por derecho propio, no se dar dicho efecto. La cuestin es relevante en relacin a los anticipas de legtima otorgados por el causante al representado. Si existiese una sola estirpe, resulta propio preguntarse si los descendientes de sta heredan por representacin o por derecho propio. Si lo hacen por representacin, deber colacionarse el anticipo al representado, aumentando a.cuota de libre disposicin del causante. Ejemplo: X tiene un solo hijo:A.A tiene'unhijo:B.X.tenalfrf)..~moniode150.Habadonado40aA,quienlo premi.Jere,ydjaas.unSJ,cervtqe110.Sisecolacionaelanticipo,laparticin seharsobre 150y lacuota de libre disposicinser una terceraparte:50.Si X disponedeellaafavordeuntercero:C,Brecibir60. Sisucedenporderechopropio,elanticiposeconsiderarcomounadonacinaun tercero, disminuyendo laporcinde libre disposicindelactor de lasucesin.En el ejemplo anterior, la cuota de libre disposicin ser 10, restndose de ella la donacinhechaaA.As: Adicionalmente, la solucin por la que se opte ser distinta en uno u otro caso respecto al derecho de acrecer. As, en el caso del mismo nmero de nietos en dos ramas casoenel cual laparticin porcabezas resultaidnticaala particin porestirpes,siunnietorenunciasuparteacrecersololadeloscoherederosdel mismotronco,silasucesinesporrepresentacin,yladetodosloscoherederos, silasucesinesporderechopropio,sostienenColinyCapitant. La jurisprudencia francesasehapronunciado afavor de lasolucin queexige la pluralidad de estirpes para reconocer la representacin. El principal argumento esgrimidohasidoque,siendolarepresentacinunaficcinlegalyunainstitucin excepcional, no debe aplicarse por extensin. Ripert y Boulanger participan de esta tesis, indicando que "cuando el difunto ha tenido un hijo nico que muri antes, o es indigno o renunciante, el nieto sucede por derecho propio". Francois TerreIvesLequetteopinanenelmismosentido,expresandoquecorrespondea lalgicadelarepresentacin,destinadaaasegurarla igualdaddelasestirpes,el queexistapluralidaddelasmismasdebiendoserporcabezasdehaberunasola estirpe. Pareceraquenuestroordenamientooptporlamismasolucin,puesaligualque el francs, habla en plural de estirpes (artculo 684 de nuestro Cdigo) para que opere la representacin. Abunda lo expresado nuestro artculo 819, que declara que los descendientes heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos,yporestirpe,cuandoconcurrenconhijosdelcausante.Detodasformas,la cuestin es discutible. Planiol y Ripert afirman que la otra tesis no resulta "contraria a la lgica misma de la institucin de la representacin, y es posible apoyarlaenpreceptosdeley". Analizando lasdossoluciones, Bordase inclinapor queprevalezcaenestecaso la idea de la representacin por mostrarse ms fecunda, aun en la hiptesis de quesetratedeunsolonietoodevariosnietoshijosdeunmismopadre.Poneel siguienteejemplo:"Supngasequeelcausante,dueodeunafortunade$50.000 hayadonadoenvidasuporcindisponible($10.000)aunterceroy,adems,haya adelantado al representado premuerto una parte de su herencia ($10.000). Si se admitequelosnietosheredanporderechopropio,comosulegtimaesde4/5de la herencia, podrn reclamar del tercero la integracin de la legtima, lo que es injusto si, en cambio, heredan en representacin de su padre, habrn recibido, juntamente con l los 4/5 y nada ms tendrn que reclamar". Califica la primera solucin como injustsima, expresando que se priva al causante de disponer libremente de sucuotadelibredisposicin,y se despoja aldonatarioo legatario, "por un artilugio lgico jurdico, de bienes cuya propiedad le corresponda, no solamente en justicia, sino tambin por aplicacin de los principios normales que rigenlasucesindelosbienes". Deigualmanera, interpretandoel Derechoargentino,Zannoni expresaquenose puede arribar a la misma conclusin que en Francia, procediendo la representacin"entodosloscasos,auncuandolosdescendientesqueactualizan sullamamientoporpremuertedeltitulardelavocacindirectapertenezcanauna nica estirpe". Maffa es de la misma opinin, manifestando que un examen superficialdeltemapodrallevaralaafirmacincontrariay,Fornieles,igualmente, expresaqueeslasolucinmsjusta. En este mismo sentido, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano dispone que tambinhay representacincuando hay unidad deestirpe, al igual queel Cdigo portugus(artculo 2045). Ferricalifica de injustaestanorma, sealandoque"ha desviado al instituto desu fin, que es aquel de la tutela de los descendientes de loshijosyhermanosdeldecuius',yporunaexigenciatcnica,sirveparatutelarla cuotadisponible,contraellegitimarioqueaccionaporreduccin.TambinPerego criticalarepresentacincuandohayunasolaestirpe,expresandoqueenlugarde tutelar a los descendientes los cuales son obligados a imputar incluso las donaciones hechas personalmente a ellos favorece a los terceros destinatarios delacuotadisponible.Agregaqueas,mientraselascendientequesucedecomo legitimario no es obligado a imputar las donaciones y los legados a favor de los propiosdescendientes,estosltimos,enelcasoquesucedanporrepresentacin, son injustamente discriminados y en este caso la posicin sucesoria del representantesedistinguedeaquellaqueseradeferidaasurepresentado. Interpretandoelderechoespaol,VattieropinaqueapesardelsilenciodelCdigo debe haber representacin cuando hay una sola estirpe, porque el artculo 925 indica que la representacin tiene lugar en la lnea recta "siempre". Igual opinin expresa Albaladejo, sealando que suceder "no en atencin a que por su relacinconelcausanteletocaelturnodespusdeaqul,sinoenatencinaque, porsurelacinconsteselequiereparaelpuestoquelnoocup". tuito, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, InstitutoEditorialReus,1955FERRI,Luigi:CommentariodelCodiceCivile,acura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Oel/e Successioni, Successioni in Generale, Art. 456511, Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1966 FORNIELES, Salvador: Tratado de las Suc:esiones, tomo 1/, cuarta edicin, BuenosAires,TipogrficaEditoraArgentina,1958MAFFIA,JorgeO.:Tratadode las Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, 1982 PEREGO, Enrico: La rappresentazione. Trattato di Diritto Privato, diretto da Pietro Rescigno. 5: Successioni, tomo primo, Torino, UTET, 1982 PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV: Las Sucesiones, traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933RIPERT,GeorgesyJean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones 1a. parte: Sucesin legal Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965 TERRE, Francois e Yves LEQUETTE: Drait Civil: Les Successions Les Libralits, Paris, Dalloz,1983VATTIERFUENZALlDA,Carlos:Elderechoderepresentacinenla sucesin "mortis causa' Madrid, Editorial Montecorvo, 1986 ZANNONI, Eduardo A.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones,tomo11,terceraedicinampliaday actualizada,BuenosAires,Astrea,1983. Resulta curioso apreciar que el sistema que niega la representacin en una sola estirpe,comoelfrancs,tieneopinionesrespetuosasporlatesisopuesta,comola dePlaniolyRipert,quehemoscitado.Porlocontrario,elsistemaquepreconizala representacinaunenunasolaestirpe,comoelitaliano,tieneopinionescomolas de Ferri y Perego mencionadas que critican la solucin adoptada. Como hemos visto,Bordacalificalaprimerasolucindeinjustsima,yFerrihacelopropioconla segunda. Nosotrossomosdeopininquelarepresentacindeberaoperarsiempretrtese de varias estirpes o de una sola, a pesar de los artculos de nuestra legislacin que hemos citado que pareceran inducir a lo contrario. Solo as, aplicando el derecho de representacin sin limitaciones, podr operar congruentemente y a cabalidad.Paraevitardudas,somosdeopininquedebeconsagrarseelprincipio en una norma en nuestro ordenamiento, al igual que en el Cdigo Civil italiano, quedispongalarepresentacincuandosedunasolaestirpe. DOCTRINA BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 COLlN, Ambrosio y H. CAPITANT:CursoElementaldeDerechoCivil,tomosptimo:SucesinIntestada, Particin,Disposicionesattulogra REPRESENTACi NENLASUCESiNLEGALYTESTAMENTARIA ARTICULO 685 Enlasucesinlegal,larepresentacinseaplicaenloscasosmencionadosenlos artculos 681 a 684. En la sucesin testamentaria, rige con igual amplitud en la lnea recta descendente, yen la colateral se aplica el artculo 683, salvo disposicindistintadeltestador. CONCORDANCIA: C.C. arts.681,682,683,684,686,755,816yss. Comentari o AugustoFerreroCosta Nuestro Cdigo trata a la representacin en la Parte General del Libro de Sucesiones. Si bien la institucin es propia de la sucesin intestada, en determinadoscasosoperaenlatestamentaria. Para determinar el campo de aplicacin del artculo 685, caben las siguientes hiptesis: 1. En una sucesin en la lnea descendente, el causante declara herederos universalesasus hijos. Siuno de ellospremuere, susdescendientesrecibirn lo quelehubierecorrespondidoinvocandolarepresentacin.ComosealaBorda,la coincidencia es unnime en este punto. Y es que al ser los descendientes herederos forzosos, suceden por mandato de la ley, independientemente de la voluntaddel causante. Obviamente,no cabela representacinenla parteque el testador haya dispuesto de su porcin de libre disposicin a favor de alguno o algunosherederosforzosos,lacualseraconsideradaunlegado.Enesecaso,se produciralacaducidaddelmismo,salvoquesehubieseprevistolasustitucin. 2.Enunasucesinenlalneacolateral,puedenocurrircuatrosituaciones: a. El causante instituye herederos a todos sus hermanos. Si uno de ellos premuere,operarlarepresentacinsimplementepararatificarelsistemalegalen lasucesintestamentaria. b. El causante instituye herederos a todos sus hermanos, pero atribuye ms bienesaunosqueaotros.Nospreguntamos,sifalleceunodeellos,funcionara la representacin para que sus hijos recojan lo que le hubiera correspondido al representado segn testamento o segn la ley si ste no hubiera existido? Interpretando el Derecho argentino, cuyas normas establecen que la representacin solo juega en las sucesiones intestadas, mas no as en las testamentarias(artculos3548y3743delCdigoCivil),Bordasostienequeenese casoelderechoderepresentacinfuncionaenlapartequehubieracorrespondido al representado por ley. Seala que "si, por tanto, el testador hubiera dejado al hermano premuerto menos de lo que legalmente le hubiera correspondido, la representacin funciona respecto de esa porcin de los bienes si le hubiera dejado ms, la representacin se limita a lo que legalmente le hubiera correspondido,distribuyndoseelexcedenteentretodosloscoherederos". Para dar una respuesta en nuestro Derecho, tenemos que interpretar la voz supletoriamenteaqueserefiereeldispositivocitado.Sienestecasoledamosa larepresentacinsucesoriaelcarcterdeunasustitucinlegal,losrepresentantes recogeran exactamente lo mismo que le hubiera correspondido a su representado. De ser as, no sera necesario exigir la sobrevivencia de un hermano ni que todos los hermanos hubiesen sido designados por el testadar forma en que opera la representacin sucesoria en la sucesin intestada en la lnea colateral. Extremando el ejemplo: X tiene diez hermanos. Testa todo su patrimonio a favor de uno. Si ste premuere, al fallecer el causante habra que llamaraloshijosdelpremuertoenrepresentacindeste,quienesexcluiranalos nuevehermanosdeldifunto.Comosepuedeapreciar,lasolucinresultaabsurda. Ennuestroconcepto,laideadellegisladorhasidoladeimpedirqueseproduzca la caducidad de la institucin de heredero al hermano como consecuencia de su fallecimiento,estableciendoelderechoderepresentacinparasushijos.Esdecir, paraquesedlarepresentacinenlasucesintestamentariaenlalneacolateral se tienen que dar las dos condiciones exigidas para la sucesin intestada: la sobrevivencia de un hermano que herede y que todos los hermanos hayan sido designadoseneltestamento. Porotrolado,convenimosconBordaenquelosrepresentantestomarnloquele hubiere correspondido a su representado hasta el lmite de lo que ste hubiera recibidoenunasucesinintestada.Significaquenopuedenrecibirmsdeello,a pesar de que as lo hubiese dispuesto el testador para el representado. En cambio, s pueden recibir menos de lo que su representado hubiese recibido en unasucesinintestada,enlamedidaqueaslohubieredispuestoeltestadorenla sucesintestamentaria. c.Elcausanteinstituyeherederossoloaalgunosdesushermanos.Prevaleceel derecho de representacin de un sobrino o el derecho a la herencia legal de los hermanos no incluidos en el testamento? De acuerdo con lo explicado, convenimosconlosegundo. d. Qu solucin daramos si los representados son hermanos de simple y de doble vnculo? Los representantes recibiran la parte del representado hasta el lmite de lo que a ste le hubiese correspondido en una sucesin intestada, aplicndoleladistincindispuestaenelartculo829. Encuantoalapartefinaldelartculo685,hemossealadoalcomentarelartculo 681,quelosdescendientesdeldesheredadotienenderechodeentrarensulugar y en su grado a recibir la herencia que a aqul le hubiese correspondido de no haberlaperdido.Asimismo,sehadichoqueelartcuio755haestablecidoquelos descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que corresponderaastesinohubieresidoexcluido.Estarepresentacinoperaenla lnearectadelosdescendientessinlimitacinalguna. Respecto a la lnea colateral, pensamos que no, a pesar de que el artculo 685 expresaqueenstaseaplicasiemprequeeltestadornoindiquelocontrario.En realidad, dicha norma es aplicable a los otros tres casos en que opera la representacin: premoriencia, renuncia e indignidad. No as a la desheredacin, puesesteinstitutonofuncionatratndosedelalneacolateral,porcuantoquienes pertenecen a sta no son herederos forzosos. En consecuencia, pueden ser apartadosdela herenciasin necesidaddequese aduzcaraznalguna.Esms, lascausalesdedesheredacinserefierenalosdescendientes,alosascendientes y al cnyuge. No existen, como es lgico, causales de desheredacin para los parientes colaterales. Por ello, creemos que la desheredacin a un hermano afecta a toda su estirpe, no actuando la representacin salvo que el testador la disponga, con lo cual se tratara de una institucin de herederos y no de una sucesinporrepresentacin.Alnohaberrepresentacinseproducelaacrecencia en favor de los dems herederos. Al ser la desheredacin una figura ajena a la lnea colateral, de dictarla el testador debera interpretarse que su intencin ha sidoladesepararalhermanoyalosdescendientesdeste,locualestpermitido hacer por no ser los hermanos herederos forzosos. Quiere decir que, para apartarlos de la herencia, no se necesita siquiera expresin de causa. En consecuencia, su separacin expresa o tcita queda fuera de los alcances del instituto de la desheredacin, y no beneficia a sus descendientes. Por ello, el artculo 755 citado se refiere a quienes heredan por representacin la legtima quienesnopuedenserotrosquelosdescendientes. DOCTRINA BONET RAMN, Francisco: Compendio de Derecho Civil, tomo V: Sucesiones, conlacolaboracindeFranciscoVicenteBonetBonet,Madrid,EditorialRevislade Derecho Privado, 1965 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones, tomo 11, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrol, 1964 FERRERO, Augl,sto: Derecho de Sucesiones, Parte General, primera edicin, Lima,EditorialAusoniaTalleresGrficos,1983LANATTAGUILHEM,RmuloE.: Derecho de Sucesiones, tomo 1: Parte General, segunda edicin, Lima, Editorial Desarrollo, 1981 LEN BARANDIARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrficadel cursodictadoenla UniversidadNacional Mayor de San Marcos), Lima OSTERLlNG PARODI, Felipe: El derecho de representacin sucesorio, Tesis de Bachiller. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Derecho,1954VALVERDE,EmilioF.:ElDerechodesucesinenelCdigoCivil peruano,tomo1,Lima,TalleresGrficosdelMinisteriodeGuerra,1951. JURISPRUDENCIA "La representacin sucesoria es el beneficio que la ley concede a los hijos y demsdescendientesdeunapersonapremuertaqueharenunciadoasuherencia ohasido excluidadeella porindignidad odesheredacinparaocupar elgradoo lugar necesario y concurrir a la herencia del causante con otros herederos ms prximosaste" (Cas.N 86295Lima,SalaCivilde laCorteSuprema,GacetaJurdica,TomoN 55,p.18A). SeccinSegunda SUCESiNTESTAMENTARIA ELTESTAMENTO.DEFINICi N ARTICULO686 Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente,paradespusdesumuerte,yordenarsupropiasucesindentrode loslmitesdelaleyyconlasformalidadesquestaseala. Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento,aunqueelactoselimiteaellas. CONCORDANCIAS: C.C. arts.140ne.4),390,503,546,572,623,630,734,753,777, 779,808,809,811,812,832,846,1000inc.3),1031,1205, 2039,2040,2117 c.p.c. art.817 LEY27261 arto74ne.g) LEY26662 arto1ne.5),35,36,37 D.L.26002 arts.67a74 REG.R.T.arto1yss. Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Lasucesinmortiscausapuedesertestadaolegal,oactuarconjuntamente ambasmodalidadessucesorias. Entreambosregmeneshaysingularesvariantesquenosoloconciernenal poder dispositivo de la voluntad,sino principalmente a sucontenido y a la forma dedistribucindelaherencia.Lasucesinintestadasiempreesattulouniversaly supone,engeneralydeordinario,unatransmisindelntegrodelaherenciaode una parte alcuota de ella conforme a criterios de parentesco. En cambio, en la sucesin testamentaria pueden imponerse determinadas exigencias o requisitos paralaadquisicinde laherencia,oparadistribuirladeuna maneradeterminada en porciones ideales o en bienes, derechos, u obligaciones concretas, o establecer otro tipo de disposiciones inclusive no patrimoniales, pero que tienen efectoobligatorioparalossucesores. La sucesin legal o intestada tiene una funcin esencialmente supletoria y sustitutiva, en defecto de voluntad testamentaria o cuando sta no resulta completa, vlida o totalmente eficaz por cualquier motivo. Y mientras que la sucesin por llamamiento legal solo regula los aspectos netamente patrimoniales de la herencia y su adquisicin por los herederos legales, la voluntad testamentariapuedeampliarlossujetosbeneficiadosaotrosdistintosdelosquela ley hubiera llamado y la forma de llamamiento, sobre situaciones ya existentes o previsionessobrefuturasqueexcedendelmbitopatrimonial. Lamentablemente, sin embargo, nuestra legislacin ha sido poco favorable a la sucesin testamentaria. Desde el punto de vista documental es exagerada la rigidez formal que se reclama para los testamentos desde el punto de vista negocialesestrechoelmargenqueel ordenamientoconcede a laautonomadel testadoro Nuestra regulacin, sucesoria en general y testamentaria en particular, sehaquedadoalazaga,msrecortadaaundeloqueestababajoelrgimendel Cdigode1936. Se ha dicho y se repite con frecuencia que el origen etimolgico del vocablo testamento deriva de ser un testimonio de la mente. No hay tal. El origen de la palabraesalgo incierto,aunqueBiondiconsideraque"la razdetestamentumes lamismaqueladetestisytestatio",entendidacomodeclaracindevoluntadante testigos. Eltestamentoes,enesencia,nosoloundocumentoqueporciertotambintiene que serlo sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la mayoradelosautoresconsideradecarcternegocial.Nodispositivo,entindase, en elsentidodeque aestapalabrase atribuyeenotros lugares del CdigoCivil (por ejemplo, los artculos 156 y 195) como actos de transferencia o de enajenacindebienesoderechos,sinoprincipalmentedispositivocomosinnimo de acto preceptivo, prescriptivooprogramtico,o, para algn autor,simplemente imperativo. Por lo tanto, el testamento es acto de voluntad que expresa una decisin, un mandato acto queestablece, decreta yresuelve sobrelos intereses deltestador,seaquerecaigansobresusbienes,derechosuobligaciones,seaque versensobreotrosasuntosorelacionesjurdicasdecarcternopatrimonial. Talcaractersticadispositivopreceptivaaparecepuestaderelieveen losprrafos del artculo 686. Aunque con el defecto de referirse solamente a bienes (sin mencionarlosderechosyobligacionesquetambinpuedenconstituirlaherencia), es sustantivamente conforme lo que el artculo nos presenta como definicin y que, en definitiva, expone la funcin y utilidad jurdica del testamento. Y con su textosenoshacesaberquelaesenciaesordenarqueesalgomsqueunsimple documento de instrucciones o de deseos, o un mero acto de disposicin total o parcial de bienes para tener eficacia despus de la muerte. Su esencia, como acabodedeciryproclamalaley,esladeserunactoporelcualeltestadorpuede "ordenar su propia sucesin"y estatuir disposiciones o sea, decretar instruccionessincontenidopatrimonial,aunqueelactoselimiteaellas. Adiferencia,pues,delanocinromanadetestamentoque,enesencia,limitabael acto a la institucin de heredero, nuestro ordenamiento le asigna a la figura un poder preceptivo significativamente mayor, del que resulta lo siguiente. Primero, que elactotestamentario no necesariamente instituye herederos (incluso aunque existan parientes legitimarios a los que nuestro ordenamiento llama ''forzosos", Segundo, que no necesariamente contiene estipulaciones sobre atribucin de bienes, derechos u obligaciones del testador, sino que regula para despus del deceso lo atinente al patrimonio y otros intereses del testador inclusive, la sola declaracindel inters de revocar loanteriormentequerido,porque la revocacin expresasiempreesactotestamentario(artculo799C.C.),eincidirenrelaciones de terceros (nombrando tutor, por ejemplo o disponiendo el cumplimiento de obligaciones y deberes para despus de su muerte, segn expresa el artculo 1295delCdigomexicano).Eltestamento,porlotanto,nosolopuedenoserttulo sucesorio o de adquisicin, sino que su mbito puede extenderse a intereses no exclusivos del testador. Tercero, que algunas de sus disposicionespueden tener eficaciaantemortemopostmortemconefectoretroactivo. Las disposiciones testamentarias pueden ser, digamos, de cuatro especies diferentes: patrimoniales o no patrimoniales con eficacia post mortem o ante mortem. Tratndose dedisposiciones llamadas a surtir efecto paradespus de la muerte, es obvio que la simple confeccin del testamento e incluso su perfeccin documental no crea vnculo alguno, no solo porque el testamento es, de suyo, esencialmente revocable, sino porque precisamente las disposiciones de tal naturaleza se quieren para despus de la muerte (salvo excepciones). Pero cuando sta llega y se produce la apertura de la sucesin y en su caso transmisin de bienes si la disposicin fuera de tal especie es obvio que la relacinjurdicanopuedeestablecerseconrelacinalcausante.Sindudaquela decisindestehabrsidofuenteyorigendelderechodelrecipiendarioyquesu voluntadllamadaatenerefectoenelmomentodeladefuncinesttulotransmisor de un derecho en favor del sucesor, pero ello no significa el surgimiento de relaciones jurdicas entre el sucesoryel difunto. (Ni menosanpodraaceptarse una relacin entre el sucesor y la masa, como si sta tuviera entidad jurdica autnoma. A despecho de defectuosa fraseologa de diversas normas, debe quedarclaroquelasobligacionesquesetransmitenoloslegadosqueeltestador establece originan un derecho de crdito contra los herederos. Quiero decir, los deudores del cumplimiento ante los legatarios son los herederos, porque ni la herencianilamasasonsujetosniportantopuedenserlosdeudores). Supuestos sustancialmente diferentes son los de aquellas disposiciones que per se pueden tener eficacia desde el momento de la confeccin del testamento (siempre que su contenido se conozca, por cierto) y que, por lo tanto, no son revocables o son de dudosa revocabilidad. Por ejemplo, el acto jurdico de reconocimientodefiliacinextramatrimonial, oel reconocimientodeunadeuda,o en la hipoteca que se constituye en testamento por escritura pblica. Estas disposiciones, a mi modo de ver, no son autnticamente testamentarias, aunque aprovechendelacircunstanciadeltestamentoyconstendocumentalmenteenl. Perosondisposicionesconsustantividadpropiaydeellosederivaquelosefectos queproducenylasrelacionesjurdicaspertinentessiguenlasuertedesuespecial ypropianaturalezajurdica,queennadaseveperturbadaporlacircunstanciade tener cabida en el testamento. Se trata de actos, en suma, que por ser tambin unilaterales pueden otorgarse con motivo o en el mismo documento del testamento, pero que en su naturaleza son completamente extratestamentarios. Cuando se perfeccionan, y particularmente cuando llegan a conocimiento de tercerosinteresados(elreconocimientodeunadeuda,porejemplo),oseinscriben en los registros pertinentes los datos inscribibles, es incuestionable que hacen surgir desde entonces situaciones jurdicas o el vnculo o deber que ya comprometealtestador,sinquehayaqueesperarasudeceso.Ysiporcualquier circunstancia tales actos solo fueran conocidos con motivo de la apertura del testamento, surgir una relacin con efectos retroactivos (en cuanto ellos fueran posibles),porquedeigualmanerahubieraobligadoaltestadorenvida. Visto,entonces,queeltestamentopuedeserfuentederelacionesjurdicascomo puede no serio, es indudable que la caracterstica del testamento como acto no puedehacersereposarenelconceptoderelacinjurdicaqueconstituyeelncleo delnumeral140. Lo anterior, por cierto, no queda en absoluto desdibujado por el hechode que el ordenamientoreconozcalaposibilidaddequelaherenciadebaseraceptada.Esta aceptacin no es una respuesta que cierre una presunta relacin entre difunto y sucesor.Setrata,ensuma,deactoscompletamentediferentes,condistintoobjeto ydesdeluego en distintosmomentos.Estoes, nila aceptacin puede implicar el perfeccionamientodeunarelacinjurdicasucesoria,nilarenunciaelfindelaque yaexistiera.Elcontactoentredifuntoysucesornoseproduceporlaaceptacin,ni seextingueporlarenuncia. Establecido lo anterior, no puede pregonarse del testamento que sea un acto jurdico ordinario, al menos si se lo quiere calificar de fuente creadora de relaciones jurdicas. La situacin no la relacin jurdica sucesoria nace ex lege porque alguientiene quesuceder aldifunto en susposiciones jurdicas de modo que por delegacin del ordenamiento el testamento solo cumple la funcin de establecerunrgimennormativosustitutoriodellegalsobreel"quin"yel"cmo" de lasucesin. Locualobligaa distinguirentre eltestamentocomodocumentoy el testamento como disposicin normativa, propia de la autonoma privada que regulalasucesin. A diferencia de la regulacin testamentaria del Cdigo precedente, el actual ha cuidadodepuntualizarqueeltestamentopuedecontenerexpresionesdevoluntad del testador cuyo contenido carezca de sustantividad patrimonial, en cuanto referidoalaatribucinodestinode lamasaeconmicadelaherencia.Esloque ellegisladorhallamadodisposicionesdecarcternopatrimonial. La doctrina haba venido debatiendo desde antiguo sobre la validez de estas estipulaciones.El temaentre nosotrosyahaquedado definitivamentezanjado. El testamentoestalaunquesucontenidoselimiteadisposicionesnopatrimonialesy completamente ajenas a lo relativo a la transmisin, distribucin, o de otro modo particin o adjudicacin de activos o pasivos. Las disposicionesno patrimoniales pueden tener carcter sucesoral o no. Vale decir, obedecer o estar vinculadas causalmentealamuertedeltestador,oestarcompletamentedesprovistasdetal connotacin.(Ejemplos:artculos8,13,14,15,503,572C.C.). Nuestro Cdigo no indica de una manera coherente y sistemtica el conjunto de caractersticas que determinan la funcin y contenido del testamento, diferencindolo de otros actos jurdicos. Pero pueden enumerarse sin esfuerzos lassiguientes: a) Ser un acto mortis causa. El testamento es la ltima voluntad que habiendo podido revocarse luego de declarada (salvo que el testador haya devenido incapaz), ha sido expresadavlidamente en consideracin a la muerte esto es, porque el testador hace testamento pues precisamente quiere disponer para despus de deceso. La muerte, quede claro, no es una circunstancia condicionantecualquiera,sinoprecisamentelarazncausaldeltestamento. Lamuerte,deestamanera,nosolamenteeslaraznfuncionaldeserdelinstituto es decir, que el testamento se quiere en atencin a la muerte, sino que a ella est supeditada su eficacia (excepcin hecha de condiciones factuales suspensivasimpuestasporeltestador). La circunstancia de ser la muerte la causa determinante de la disposicin testamentariayhechoqueimprimeeficaciaodeterminalavigenciadispositivadel testamento, no puede llevamos a la conclusin, sin duda errada, de que el testamento sea un negocio incompleto, imperfecto o in devenire hasta el deceso desuautor. b)Consujecinalaslimitacionesdeordenformalymaterialsobreeldocumentoy contenido del testamento, lo que l disponga como acto jurdico vlido prevalece sobrelasucesinintestadaolegalysobrecualquierotranormasupletoria. Entodocaso,deproducirsealgnexcesodeltestadorqueresultaraincompatible condictadoslegales,la disposicin respectivanonecesariamenteseinvalida.En elnimodeprotegerydehacerrespetarhastadondeseaposiblelavoluntaddel testador,laleylareconducealoslmitesmximosquetolera. Siempredentrodelosmarcoslegales,lavoluntadexpresadaeneltestamentorige lasucesindeldifunto.Eltestador,diceelartculo686,disponeparadespusde sumuerteyordenasupropiasucesin. c) El testamentoes acto de liberalidad cuando exista disposicin de llamamiento atributivo de bienes o derechos. Porque en realidad el testamento en s no es propiamente acto oneroso ni gratuito, ni nada, cuando, por ejemplo, se limita a revocarotrotestamentoanterior,ocuandocontieneunaindicacindecarcterno patrimonial. En lugar de gratuidad, es preferible hablar de liberalidad, que es concepto ms precisoyrestringidoyquemejordescribelanaturalezay manerade laatribucin testamentaria y consiguiente traslado patrimonial a ttulo sucesorio, cuando el testamentocontengadisposicionesdetalnaturaleza.Y recalcoattulosucesorio, porque el testamento no es acto de liberalidad ni gratuito cuando contiene disposiciones no sucesorales que el testador pudo haber hecho por acto inter vivos.Yla liberalidad,porcierto,nonecesariamentesignificarenriquecimientoo beneficio real, porque el cargo en las disposiciones afectas a l puede ser equivalente o superior a la manda, o si el pasivo de la herencia es superior al activo. Son, pues, caractersticas de la liberalidad, la ausencia de obligacin y la naturalezanopatrimonialdelintersdeldisponente,queenelcasodeltestamento tiene como liberalidad la voluntad de favorecer a heredero o legatario. Negocios deliberalidadsolosonestrictamenteeltestamentoyladonacin. d)Eltestamentoesactoindividual,personalsimoyunilateral. El testamento es, efectivamente, un negocio individual (artculo 814 C.C.) y personalsimo en el ms genuino sentido del concepto. No es que se prohba la participacin de terceras personas en los actos exteriores y formales del testamento (lo que en el caso de los testigos es de preceptiva observancia en algunostipostestamentarios),sinoquelavoluntadtestamentariadebesersolola del testador (aunque eventualmente se remita con ciertos lmites, a los que me referiraltratardelartculo690alavoluntaddeotro). Personalsimoeseltestamentoporqueladecisindelquererdebeserpropiadel testador sin terceros colaboradores ni intermediarios, sin que esto excluya la obtencin de consejo ni que ocasionalmente en la manifestacin o expresin materialpuedaeltestadorvalersedelauxiliodeotros. Personalsimoestambineltestamentotantoenloconcernienteasufaccinenla que nadie ms puede intervenir, como no sea instrumental mente, como en lo referido asuejecucin, porqueel testadornopuededejar susdisposiciones a la voluntaddecisoriadeotrapersona(salvoalgunasexcepciones). De todo lo anterior hay que distinguir dos supuestos que puedan dar origen a problemas y quepor elloconvieneabordardesdeahora. Elprimerodeellos, que en nada desdice el carcter personalsimo, es el del testamento que algunos llaman simultneo, que en realidad supone dos testamentos en el mismo folio (o uno al anverso y otro al reverso), ambosen la misma fecha y cada uno de ellos consuspropiosrequisitos.Esto,amijuicio,novulneralodispuestoenelnumeral 814 del Cdigo, porque no se trata de un testamento comn, colectivo o mancomunado, en que genticamente intervienen dos voluntades, sino de dos testamentos diferentes, cada uno con su autonoma, que lo nico que tienen en comneshabersidootorgadosenelmismosoportematerialyacasoenlamisma fecha.Elsegundoeslareferenciayasuncincomovoluntadpropiadeltestadorla que es de otro, a la cual se remite. Pero sobre esto tendr oportunidad para referirmemsextensamenteconmotivodelestudiodelartculo690. Eltestamentoestambinunilateralporqueencualquieradesustiposoespecies se perfecciona en su origen y existencia (no en sus efectos) con la sola y nica voluntad decisoria del testador, nico sujeto cuyos intereses han de examinarse (salvo el caso de las legtimas). Esta caracterstica de unipersonalidad y unilateralidad, aunque pudiera pasar desapercibida, consta claramente en el artculo686:"poreltestamentounapersonapuededisponer...". Aparte de ello, el artculo 814 fulmina con nulidad al testamento otorgado en comnpordosomspersonas.Testamentoencomnsignificamancomunado,o sea,enconjunto,enelmismoeinseparableacto.Habrentalcasounilateralidad, peronounipersonalidad.Laprohibicindetestamentoconjuntoobedece,comose entiende, al propsito de evitar influencias recprocas y proteger la libertad de testar (y, consiguientemente, de revocar). La norma prohibitiva persigue evitar la captacin o abuso de influencia, al resultar dependencia de la voluntad de un testamento respecto de la del otro, y viceversa. El artculo 814 citado no debe incluir el caso de los testamentos que consten juntos, pero que reflejen independencia negocial entre s es decir, que no sean un solo y mismo acto derivadodelavoluntadcomndedosomspersonas. Eltestamento,ensntesis,ingresaalavidajurdicanosolosinnecesidaddeotra voluntaddistintadela de suautor,sinoprecisamente excluyendo la participacin gentica de otras voluntades que, de una u otra manera, dejen impronta en el propsito de testar y en el contenido de la voluntad que sea el contenido del testamentovoluntadexentadetodatrabaexternacomonosealegal. La unilateralidad no solamente viene dada por la ausencia de dos partes, una frente a la otra, sino porque la nica parte que interviene para dar vida al reglamento de intereses del acto de ltima voluntad est constituida por un solo sujeto, que por su soberana decisin decreta lo concerniente a la sucesin de. tercerosensupatrimoniooestatuyereglasdeotraespecie. Corolariodelaunilateralidaddeltestamentoesqueladeclaracin(enrealidad,de ordinario, suma o conjunto de declaraciones de voluntad del testador) es no recepticia. Para la perfeccin de la declaracin testamentaria se prescinde por completodetodainfluenciajurdicaactivaopasivadetercerosacuyadisposicin seponelaherenciadesdeelmomentodelamuerte. Esta caracterstica de no receptabilidad de la declaracin testamentaria es de particular importancia llegado el momento de interpretarla, porque el testador no persigue adhesin previa alguna al contenido de su disposicin, ni tampoco supeditar sus regulaciones a la conformidad de sus sucesores, ni manifiesta su ltimavoluntadconelpropsitodeprovocarunarespuestadelosreceptoresdela que se haradependerel testamento en s(cosadistinta essu eficacia atributiva debienes oderechos).Porelcontrario,lasdisposicionestestamentariasactany operanporvirtualidadpropia,sinqueelconocimientodelllamadoasucedertenga influencia alguna sobre la eficacia o validez del testamento, pues el testador no espera (y probablemente no desea, al menos hasta que se muera) que los llamadosasucederle,uotrostercerosaquienpudierainteresarlesoafectarlesel contenido del testamento, se sientan vinculados a su contenido y adecuen su voluntadoacomodenensuconductaenfuncindeloqueeltestadorestablezca. e) El testamento es acto esencialmente formal. En materia de formalidades testamentarias nuestra legislacin no ha estado, por cierto, afortunadamente concebida.DesdeelpuntodevistasistemticonuestroCdigoubicabajoelrtulo de formalidades por lo menos tres preceptos, el 692, el 693 y el 694, cuyos respectivoscontenidos no respectan a cuestiones de formassino a la capacidad delosotorgantesquepadezcandealgntipodelimitacinfsica,restringiendola modalidad testamentaria que pueden emplear. En lo que toca a sanciones establece una duplicidad de categoras (nulidad y anulabilidad) que se basa en gradosdeimportanciadelaformalidadincumplida(esencialonoesencial),ydela quesepodahaberprescindido.Masapartedelodicho,lapocafortunalegislativa consiste en haberse olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constancia del acto de autonoma privada, sin que con ello quede mermada la garanta de seguridad. No corresponde ahondar en este lugar sobre cules son las formalidades que nuestro ordenamiento omite y cules son las que impone. A excepcin de unas pocas exigencias formales (artculo 695 C.C.) que son generales a todas las modalidades testamentarias y que ms que formalidades en sentido de solemnidad son elementos constitutivos, cada una de las recogidas tiene sus propiasexigenciassobrelamaneradeconfeccionarlo. f) La revocabilidad tambin es caracterstica consustancial al testamento. En efecto,talcomoaparecedelartculo798,complementadoporlosquelesiguen,el testador tiene el derecho de revocar en cualquier tiempo sus disposiciones testamentarias. Para ms precisar agrega que toda declaracin en contrario carecedevalor,loquevieneasignificar,enelfondo,quetaldeclaracinesnulay setienepornopuesta. La norma, segn se advierte de su lectura, contiene dos supuestos diferentes,si bien que estrechamente vinculados. En la primera parte del dispositivo se establece el derecho de cambiar la ltima voluntad (o sea, la ltima voluntad vlidamente manifestada con intencin post mortem), sustituyndola total o parcialmente por otra, o amplindola, o derogndola por completo caso este ltimoqueimplicaqueelrgimensucesorioquedarregulado,hastaquenoexista otradisposicintestamentaria,porlasreglasdelasucesinlegal. No coincido con los autores que consideran que el testamento sea en vida del causanteunmeroproyectoquesoloseconsolidaporlamuertedesuautor,sino es revocado. No, el testamento no es proyecto ni tampoco algo provisional, sino voluntad firme y decidida, aunque modificable o revocable. La muerte, definitivamente,noespresupuestodevalidezdeltestamento,sinodeeficaciadel mismo en el sentido de que, a partir de ese momento y respecto de las disposiciones sucesorias, es apto el testamento para modificar las situaciones jurdicas a las cualesse refiere. La idea del "proyecto" vendra a ser tanto como quealmomentodelamuerteseratificaoreafirmalamismavoluntadyadeclarada anteriormente y que se quiso plenamente desde entonces para surtir efecto post mortem. La mejor prueba de que el testamento no es proyecto sino negocio perfecto,esqueparaprivarledevalor(aparte,claroest,desudestruccinfsica) serequieresurevocacin. Elderechoderevocacineslaotracaradelamonedadelprincipiodelibertadde testar y de hacerlo de una manera determinada dentro de los anchos mrgenes que la ley concede. Correlato de esta libertad de testar est la de no hacer testamentoolademodificaroampliarosuprimirelquesehizo. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales.TomoIX,Vol. 1A.Edersa, Madrid BARASSI,Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BlANCA, Massimo. Diritto Civile, tomo 11. Giuffr Editore. Milano, 1985 BIONDI, B. 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"Habindose declarado judicialmente la autenticidad de un testamento olgrafo, losfamiliaressuprstites(herederosdelcuarto orden) debenceder sus derechos hereditariosfrentealherederoinstituidoeneltestamentoolgrafo" (Exp.N195992Lima,GacetaJurdica,TomoN32,p.14A). "Escontrariaalordenpblicoladisposicintestamentariaporlacualseestablece un rgimen de indivisin entre varias personas y en la cual se dispone que el ltimosobrevivienteadquirirlapropiedaddefinitivadelbien" (Cas.N8796,ElCdigoCivilatravsde/aJurisprudenciaCasatoria,p.245). "Se debe distinguir el codiclo de testamento, que es la declaracin de la ltima voluntaddelcausantedeltestamento. Enunprocesonocontenciosonosepuededeclararlainvalidezdeuntestamento al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso contencioso, con demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albacea para sostenerlavalidezdeltestamento" (Cas. N 1380 T97 de/24/04/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003,p.42). CAPACIDADTESTAMENTARIAACTIVA ARTICULO687 Sonincapacesparaotorgartestamento: 1.Losmenoresdeedad,salvoelcasoprevistoenelartculo46. 2.Loscomprendidosenlosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2,3,6Y7. 3. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria,delalucidezmentalydelalibertadnecesariasparaelotorgamientode esteacto. CONCORDANCIA: C.C. arts.42,43,44,46,808 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena SabiamentedicelaPartidaqueeltestamentoesunadelascosasdelmundo Ienquemsdebenloshombrestenercorduracuandolohacen.Atansencilla razn, la de la cordura, obedece la necesaria exigencia legal de capacidad para disponer por testamento, que se conoce como testamentifactio activa, para distinguirladelapasivaocapacidadpararecibirportestamento. En sede testamentaria el legislador se ha expresado implcitamente, sealando, sin decirlo, que pueden otorgar testamento todas las personas (naturales, claro est,porquelasjurdicasnopuedentestar,perosrecibirportestamento)queno estn comprendidas en las causales de incapacidad que el precepto seala. Es decir, que tienen idoneidad jurdica todos los que expresamente no estn impedidos. Novayaa pensarse, porcierto,quelasnicas incapacidadessonlas enumeradasenelartculo687C.C.sassonlasquepodramosllamargenerales o absolutas, que determinan la invalidez de toda y cualquier modalidad testamentaria. Adems de esas causales generales que principalmente cubren lossupuestosatinentesalacapacidadintelectiva(saberrazonarydecidirconun mnimo de inteligencia:sersanode espritu,como exigenlosartculos 489 y 901 delordenamientofrancs)estnlasprevistasenlosartculos692,693Y694,que secontraenaciertasincapacidadesfsicaslimitantesparaconcretarmodalidades detestamento,yqueellegislador,equivocadamente,amijuicio,hacolocadoenel rubrodelas disposicionescomunesalasformalidadesdetodoslostestamentos, pesea no ser casos que tenganquevercon formalidad, sino de capacidadpara documentarciertasespeciesdetestamento. De lo dicho, pues, debe quedar claro que con las excepciones que el ordenamientosealayqueexplicaremos,puedentestar(concualquiermodalidad, o solo empleando la que la ley autoriza para sujetos aquejados de alguna limitacin fsica particular) todos aquellos que no estn expresamente comprendidosenunanormaqueclaramenteseloprohba.Nohayincapacidades implcitasenDerechoantesbien,sepresumelaplenacapacidaddeobrar.Porlo mismo, tampoco hay prohibiciones implcitas o virtuales para testar. Pueden hacerlotodoslosquenoseencuentrenimpedidospornormataxativa,sinquepor razones de analoga o en aplicacin de principios generales resulte admisible crear casos de incapacidad que no estn expresamente previstos por la ley. En estamaterianopuederecurrirsealaanalogaoalainterpretacinextensiva. Conarregloaloexpresado,nodebeconsiderarseincapaces(nisiquierarelativos) paratestaralosprdigos,alosqueincurrenenmalagestinohayanquebrado,ni tampoco a los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil. Aunque contempladosenlosincisos4,5Y8,respectivamente,delartculo44delCdigo Civil, el artculo 687 no se refiere a ellos, de suerte que no hay motivo para impedirlestestar,aunqueseencuentrenrelativamenteimpedidosdecelebrarotros actos. Las incapacidades generales que impiden otorgar testamento vlido son, desde luego, incapacidades de ejercicio. Pero a diferencia de otros actos o negocios jurdicos en los que la incapacidad para celebrar el acto puede ser suplida mediante actuacin representativa, no es as en el testamento. Consiguientemente, quien no puede testar por s mismo tampoco puede hacerlo porintermediodeotro. La referenciaala libertad como inciso3)delartculo687,alusivo ala capacidad, es,porcierto, un graveerror del legislador.Lalibertadesunrequisito general de todos los actos jurdicos y cuya ausencia repercute envicio de la declaracin de voluntad(violenciaabsolutaovisablativa),oenviciodelaformacindevoluntad, noencapacidad.Obviamente,laexigenciadeladebidalibertadenelmomentode testar es duplicidad por completo impertinente en este lugar, causando una confusininnecesaria. Masapartedelacuestindelibertad,nuestroCdigoconsideraenelartculo687 (repitiendo el yerro en que incurre el artculo 43, inciso 2) como incapaces de testar no a quienes en rigor sean incapaces de ejercicio, sino a quienes circunstancialmente estn ("se encuentren") imposibilitados con voluntad perturbada y consiguientes problemas de discernimiento que no constituyen una restriccinalacapacidadgeneraldeobrar,sinodeincapacidadnaturalcomovicio delavoluntad. AdiferenciadesudisciplinabajoelCdigoanteriorydelactualrgimenordinario que rige para la generalidad de los dems actos jurdicos (excepcin hecha del matrimonio), en sede testamentaria el vigente Cdigo solamente alude a incapacidadesenelartculo687,oaprohibiciones(porlimitacionesfsicas)enlos artculos 692 a 694. Sin embargo, ha omitido tratar lo concerniente al grado de incapacidad absoluta o relativa, ya sus respectivas consecuencias: nulidad o anulabilidad. Elasuntoseprestaaalgunascomplejidades,quenopuedenresolversecomono sea recurriendo a la concordancia con el artculo 808 C.C. Creo que la mejor manera de exponer cundo la incapacidad es absoluta o relativa, y cundo la sancin es de nulidad o anulabilidad, es al efectuar el examen individual de las distintashiptesisqueelordenamientocontempla.As,alestudiarcadaunodelos supuestosveremoslasancinquedebecorresponderle. Es doctrina que mayormente no tiene adversarios la de que la incapacidad del testadorquevicieelactotestamentariotienequeserunaincapacidadexistenteal momento de la confeccin del acto. En el testamento abierto este momento coincideconlafechadelaescriturapblica,eneltestamentoolgrafoeslafecha consignada en el documento, y en el cerrado (aunque sobre esto puede haber algunapolmica)eslafechaenqueselevantaelactanotarial.Daigualelestado del testador al momento de la muerte (que es solo determinante de la eficacia temporal inicial del testamento). Y tambin da igual si sufre de enajenacin o pierde la cordura despus de haber testado, porque se debe considerar que persistiensuvoluntadmientrastuvoaptitud,quedandoprivadodelaposibilidad de modificarlo cuando sobreviene la incapacidad. Lo importante es el estado de capacidad de hecho o de derecho en que estaba el testador cuando otorg su testamento.Esel momento sobre elque recae elanlisisdel animustestandi en cuantoelactoseafrutodeunrazonamientoconscienteynormal y ladeclaracin comoexponentelgicoyclarodeunavoluntadlcida. Porotraparte,eltranscursodelaedadtampocosubsanaelvicio.Quierodecir,el testamentoquehubieraotorgadounmuchachodediecisieteaosserigualmente nuloaunquesuautorhubieravivido,digamos,cuarentaaosms.Setratadeun vicio de nulidad absoluta no confirmable ni expresa ni tcitamente. La nica maneradesalvarelcontenidodesuvoluntad,sialautorledieraperezarepetirlao reproducirla por entero, sera otorgar un nuevo testamento en el cual le bastara expresarse con una frmula similar a la siguiente: "quiero ahora como disposiciones de ltima voluntad, las mismas que quise con mi testamento anterior".Esdiscutible,encambio,sipudieraaceptarsecomoconvalidacindeun testamento olgrafo otorgado en minora de edad, su posterior conversin a cerrado y entrega al notario cuando se llegue a la mayora. Me inclinara por la respuesta positiva, pues si en el testamento cerrado la voluntad se hace jurdicamenterelevantecuandosecumplenlasformalidadesdelartculo609, ysi paraentoncesyaseesmayordeedad,hadeentendersequeenesemomentoes nuevamentequerida lavoluntadantesescrita,peroquecarecadetrascendencia jurdica. Inciso1:menoresdeedad A tenor del inciso 1 del artculo 687, son incapaces de otorgar testamento "los menoresdeedad,salvoelcasoprevistoenelartculo46': Con arreglo a lo anterior, no pueden otorgar testamento vlido los menores de dieciocho aos. Solo cumplidos los dieciocho aos es cuando se adquiere la mayora de edad. Segn el artculo 42 del Cdigo, tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido la expresada edad. La norma reclama aos cumplidos. En concordancia con ello, siendo rigurosos habraquesostenerquelaedadsecumple,yquelamayoradeedadsealcanza, luego de transcurridos dieciocho aos desde la hora del nacimiento. Lo que, por tanto,quieredecirquedospersonasnacidasunmismodanocumplenambasla mayora de edad a las cero horas del mismo da, sino cada una a las horas respectivasdesunacimiento,segnconsteenelRegistroCivil. Lareglademayoradeedaddelartculo687solocontemplaunaexcepcin:ladel artculo 46 del mismo Cdigo. Eso implica, en consecuencia, que en materia de testamentosnointeresasiseesmayordediecisisaos,nitampocoesdelcaso considerar la genrica excepcin del artculo 219.2, que se remite, a su vez, al artculo 1358C.C., queconcedevalor(o sea,noimpone nulidad)a los contratos relacionadosconlas necesidadesordinariasdelavidaquerealicenincapacesno privados de discernimiento. Aparte de que el testamento no es un contrato, tampoco puede considerarse relacionado con necesidades ordinarias de la vida diaria. Nadie hace su testamento todos los das, como no sea un bromista o un indecisoengradoextremo,devoluntadporcompletoinestable. El artculo 46 estatuye que la incapacidad de las personas mayores de diecisis aos termina cuando se casan u obtienen ttulo oficial que les autorice a ejercer profesin u oficio. Agrega que, tratndose de mujeres mayores de catorce aos, tambincesasuincapacidadalcontraermatrimonio. Segntodoloanterior,solamentepuedenotorgartestamentovlido,encual o quiera de sus clases, las personas, varones o mujeres, mayores de dieciocho aos cumplidos, salvo que: tratndose de hombres, se tenga ms de diecisis y ttulo profesional oficial, o con la misma edad mnima y que haya contrado matrimonio en el caso de mujeres, que tengan ms de diecisis aos y ttulo profesional, o ms de catorce y casada. La razn de esta discriminacin entre hembrayvarnenlotocanteacapacidadcivilestrelacionadaconlaposibilidad fsicayaptitudmentalparacontraermatrimonioyestreguladaenelartculo241, nc. 1 Q. Se considera que la pubertad del varn termina al concluir los quince aos, o sea, al tener diecisis cumplidos en el caso de las mujeres se presume queterminalapubertadcuandosecumplencatorceaos. Culeslasancinalactodeltimavoluntadotorgadoporpersonasmenoresde edad y no comprendidas en las excepciones del artculo 46? En tal caso el testamentoesnulo.Aslodeclaraexplcitamenteelartculo808,quemencionaa losincapacesmenoresdeedad. Inciso 2: loscomprendidos enlosincisos 2y 3del artculo43, y en los incisos 2,3,6Y7delartculo44delCdieoCivil Veamosseparadamentecada unode estos casos de incapacidad que menciona elsegundoincisodelartculo687. a) "Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento" (artculo43inc.2). Discernirvienedellatndiscernereyasuvezestevocabloderivadecernere,que significa separar. La persona que discierne es aquella que sabe separar y distinguir.Personaquesaberazonarconlalgicamnimapropiadelcomndelas gentes de su ambiente, edad y formacin. Persona, pues, que est en su sano juicio y que tiene uso de razn, con la elemental inteligencia para conocer que esthaciendosutestamento,paratomardecisionesracionalesyparaexpresarel sentido de su voluntad. Esto es,comprensindelactoydesusconsecuenciasy voluntadconscientedeejecutarelacto. Viceversa,carecedediscernimientoquien no dispone desuficientecapacidad de entender y de quererenfuncin de un propsito determinado sinperturbaciones mentales que alteren su posibilidad de emitir una declaracin de voluntad con relevanciajurdica,queenestecasoesladeotorgartestamento. Salvo que haya declaracin judicial de interdiccin, la capacidad se presume. La doctrinaespacficasobreelparticular. Deltexto del articuladosepuedeinferirque el legislador ha queridoemplear una expresin lo suficientemente ancha como para que ella pudiera incluir todo y cualquier caso de capacidad de razonamiento disminuida o restringida. No creo quelareproduccinenelCdigovigentedelafrase"faltadediscernimiento"que figurabaenelcorpusderogado,respondaaunadeliberadaintencindereproducir un concepto mdico exacto y restringido a determinados males o dolencias que loslegisladoresadredehayantenidoencuenta.Antesbien,soyde:aopininque esto de "falta de discernimiento" debe ser tomado en generoso sentido, comprensivo de todas las perturbaciones mentales, cualesquiera que sean sus orgenes, con tal que la consecuencia sea impedir un razonamiento claro y coherente por un sujeto que se encuentra debajo de los lmites normales de consciencia, de capacidadanaltica o volitivay carente de cabalconocimiento de loquehace,piensaodecide,yfaltodelaresponsabilidadconsiguiente. En consecuencia, es irrelevante el origen y naturaleza del trastorno, con tal que privedeladecuadodiscernimientoparatestar.Laprivacin,pues,puededeberse a embriaguez, drogadiccin, hipnosis, sonambulismo, enfermedad fsica que perturbe el razonamiento (tales como estados febriles, arterioesclerosis), demenciasenilopresenil,amnesia,pasintransitoriaoacualquierotraraznque, en general, de una manera comprobada realmente impida entender, razonar y decidircorrectamenteduranteellapsonecesarioparaconfeccionareltestamento. Ntese queesteinciso2del artculo 43queanalizamosmenciona a "losque[...] se encuentren privados de discernimiento': No dice: "los que sean", ni exige habitualidad alguna.Conestoparece haber querido poner de relieve,a mi juicio, dos cosas. La primera, no muy segura, que incluye a los legalmente declarados interdictos por resolucin judicial, quiero decir, que la regla no es clara de si se admiteeltestamentoenintervalolcidodelosinterdictoslasegunda,queincluye alossujetosnointerdictadosperoqueprecisamenteenelmomentoderealizarel acto jurdico en ese momento, mientras dura la expresin de la voluntad probadamentenodiscurrencomoesdebido,cualquierquefueralacausalqueles privedesusfacultadesolasentorpezca. Laanteriorobservacinsobreladificultaddeunainterpretacinseguraenelcaso delosinterdictosenestadolcidosurgealconcordareltextodeestanormaconel deltercerincisodelartculo687,quemencionalacarenciadelucidezmentalenel momento de testar. O sea, una incapacidad circunstancial, tambin conocida comoincapacidadnaturalquevicialavoluntad.Ensuma,habraqueridoreferirse nuestrolegisladorenelsegundoapartadodelartculo43soloyexclusivamentea quienespermanentementenogozandeldondediscerniro,incluso,aquienesya han sido declarados interdictos en el procedimiento respectivo y por tanto incapaces absolutos mientras subsista la declaracin judicial? Ser la doctrina jurisprudencial la quevenga a resolver la duda y decirnos si se ha tratado de un desliz, o de una redundancia, como para robustecer el propsito y querer cubrir todos los ngulos y posibilidades de deficiencias intelectivas, ocasionales o permanentes,constatadasono. Amododeconclusin,enconexinconelinciso2delartculo43,losprivadosde discernimiento que no pueden otorgar testamento (rectius, es invlido el que otorguen)porserincapacesalmomentodetestar,sonlassiguientespersonas: Losqueenesapocaestuvieranjudicialmenteincapacitados,sonincapacesyno pueden testar. Tal es la interpretacin rgida. El estado de estos individuos es el de jurdicamente incapaces,tanto como lo es un menor de edad, aunque tengan madurezmentalsuficienteysuperiora ladeunapersonadeveinteaos.Laotra interpretacin, ms flexibley quecomparto,apuntara apermitir eltestamento de los incapacitados, si a pesar de estar declarados como tales en el momento de testar poseen idoneidad.Laduda, pues,sesuscitaensi lapresuncines iuris et dejureosiadmitepruebaencontrario. Losquec.ieunamaneramsomenoscontinuadayestableantesydespusdela pocadeltestamentooenelmomentodesuconfeccin,probadayefectivamente se hallaren de hecho faltos de discernimiento, aunque no hubiesen sido declarados incapacesdederecho.Enesteorden de ideas,eltestamento anterior aladeclaracindeincapacidadeinterdiccinsedeclararnulodeprobarsequela causa exista notoriamente cuando se otorg el testamento. Tal es la regla del artculo 582 C.C. Notoriedad, desde luego, no es un simple indicio, ni la opinin aislada, ni una circunstancia aislada o pasajera, sino un estado permanente y comprobable. A mi modo de ver la ley ha optado, en caso de duda sobre la capacidad, por la regla favor testamentis, pues la duda que puede resultar de ciertaspruebas,oinclusodelapericial,noconstituyelaseguridadquelaleyexige para declarar incapaz a una persona, y si en un proceso de interdiccin dichas pruebas podran noser contundentes, menos an han deserio para invalidar un testamentodequienjudicialmentenohasidointerdictado,yestandoyamuertoel testador parece severo declarar, sin certeza suficiente, su ineptitud para testar, mxime cuando acaso un notario ha examinado la capacidad, el testador se ha ratificadoensusdisposicionesyelcontenidodeltestamentonotienevisoalguno deserobradequiennorazonacorrectamente. La carga de la prueba de que notoriamente (es decir, perceptible por todos y respectodetodossusactos)eltestadorsehallabaenestadoinsanoesdecargo dequienimpugnaeltestamento,ylapruebadelintervalolcidodequienalegala validez del mismo. Vale decir, que a pesar de la notoriedad general, si llegara a probarse, se admite la posibilidad de intervalo lcido y de testamento vlido en consecuencia. La prueba de la incapacidad anterior a la interdiccin (o a la muerte,sieltestadorfalleciantesdeserinterdictado)hadeserconvincenteen casodedudaespreferiblemantenerlavalidezdeltestamento,muyenparticularsi hasidootorgadoporescriturapblicaodemaneracerrada,casosenloscualesel notarioylostestigosconstatanlacapacidaddeltestadoro Enloquetocaalasancinquedebatenereltestamentootorgadoporunincapaz faltodediscernimiento,seimponeunadistincin.Segnelartculo 808, es nulo el testamento otorgado por los mayores enfermos mentales cuya interdiccinhasidodeclarada,yesanulableeldelasdemspersonasincapaces. Porlotanto,habrquedilucidarsilacarenciadediscernimientoenelmomentoo en la poca de la faccin obedece precisamente a enfermedad mental, y si el testadorhabasidodeclaradointerdictojudicialmenteporesemotivo. b)"lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpresarsu voluntaddemaneraindubitable"(artculo43,inc.3). El supuesto no requiere mayor explicacin. Es evidente que quienes no saben exteriorizarsusdeseoseintenciones,nioralmenteniporescritonideotramanera indubitable, no pueden otorgar testamento, porque no habra manera de estar segurosquesuvoluntadessaynootra. Contra toda lgica, la sancin al testamento otorgado por estos sujetos es la de anulabilidad.Asfluyedelartculo808,quesolocontemplalanulidadabsolutadel confeccionado por los incapaces menores de edad o por los enfermos mentales declaradosinterdictos. c)"Losretardadosmentales"(artculo44,inc.2). Son todos los retrasados mentales en sus numerosas variantes y grados. Carecen, por razones solo mentales o somticas, del cociente de inteligencia mnimomedioquelesimpiderazonaradecuadamente.Obviamentenosetratade sujetosconfacultadesmentalesperturbadas,oquecarezcandecordura,sinoque susfacultadessoninsuficientes. Como la capacidad se presume, el testamento de un retardado mental se considerar vlido salvo que su autor hubiera sido declarado judicialmente incapaz, designndole un curador, o salvo que en el juicio de anulacin del testamento se acredite que el de cuius era retrasado en grado impediente de testar. El problema que se puede plantear en este caso, o sea, cuando no hay previadeclaracinjudicialdeincapacitacin,eseldedeterminaraposterioriycon exactituddecuntoretardosufraeltestador. Segnelartculo808,debeseruntestamentoanulable. d) "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad"(artculo44,inc.3). El Cdigo contempla aqu el caso de los mentecatos (mentis captus) y quienes sufrendealteracionesmentalesdeesaespecie.Sonlosenajenadosoalienados, en todos sus grados y variantes, y aquellos de voluntad manifiestamente dbil que, no obstante razonar adecuadamente, sin inaptos para tomar decisiones y mantenerlas en grado normal. Pueden gozar de algo de cociente intelectual y eventualmente discernir perfectamente respecto de ciertos asuntos o en determinadasmaterias. Respectodelapresuncindevalidezdesusactosy,engeneral,sobrelavalidez de su acto testamentario, opera el mismo rgimen que rige para los retardados mentales:anulabilidad. e)Losebrioshabitualesylostoxicmanos(artculo44,incisos6y7). Tambin se les presume capaces, salvo que judicialmente hubieran sido declarados interdictos, o que se demuestre obviamente no deben admitirse presunciones ni pruebas indiciarias que en el momento de hacer el testamento susfacultadesmentalesestabanperturbadas. Eltestamentoseranulablesolosisedemuestraquecuandofuehecho,suautor nopudorazonarodecidiradecuadamente,seaporqueestababajolainfluenciade droga estupefaciente o en estado de ebriedad, sea porque su inteligencia o voluntadyaestabadefinitivaeirremisiblementelesionada. Convieneenestelugartraeracolacinlodispuestoenelartculo593delCdigo para ebrios habituales y toxicmanos. El segundo prrafo de esta norma indica quelosactosjurdicosdeestaspersonasanterioresalpedidodeinterdiccinsolo puedenimpugnarsesilacausadelaincapacidadhubierasidonotoria. Inciso3:losquecarecen,enelmomentodetestar,porcualquiercausa,aunque seatransitoria,delalucidezmentalylibertadnecesarias Elincisodeclaraincapacesparaotorgartestamentoalaspersonasafectadas I por una de las dos circunstancias indicadas, aunque sea pasajera. Lo que importa es que su duracin sea lo suficientemente extensa como para cubrir el tiempoenquesesuponeseconfeccioneltestamento. Setrata,amijuicio,deunincisountantosuperfluo,salvoqueseconsiderequesu raznobedecealpropsitodellegisladordenodejarcabossueltosenloquetoca afaltadeidoneidad,demaneraquelosnocomprendidosenotrosincisosqueden incursosenestaespeciedecajndesastre. Loconsiderosuperfluopordosrazones. En lo que toca a carencia de lucidez mental, es ms que obvio que se refiere a grave falta de razonamiento, o a razonamiento defectuoso que impida tener conciencia de lo que se hace. Siendo as, me parece que la hiptesis est suficientemente cubierta por las dems previsiones generales que de una u otra maneraaludenaunraciocinioimperfectoodeficiente:privacindediscernimiento por cualquier causa, aunque sea por razones transitorias como embriaguez, hipnotismo, estado febril o depresivo, etctera, que obstan un juicio correcto y normal. Si el legislador no ha querido referirse a ello, entonces no queda otra alternativa que pensar que quera prever otros casos que pudieran entorpecer la sana formacindelasdecisiones.Peroentaleventualidadyanoestamospropiamente ante problemas de incapacidad, sino en el lindero de vicios de la voluntad, que deben merecer otro tratamiento y que, desde luego, han de quedar sujetos a un examenprobatoriomuchomsacuciosoysevero. Superfluotambinenloquerespectaalamencindelibertad.Yadems,eneste caso,peligrosalareferencia.Esociosalamencinporquelafaltadelibertadque perturba la formacin volitiva, distorsionndola o forzndola, nada tiene que ver con el concepto de incapacidad, ya mayor abundamiento est adecuadamente cubiertapor ladisciplina general de laviolenciaydela intimidacin. Porlo tanto, yaestreguladaenelartculo809ynotienerazndeserrepetirlaaqu. Espeligrosaporquesealudeafaltadelibertadengeneral,sinningunaacotacin o agregado que permita calificarla, salvo lo de necesaria, que ms adelante comentar.Enaplicacin literaldelprecepto, seran incapacestodas lasvctimas de un secuestro, porque carecen de libertad. Tambin sera incapaz el preso, o incluso cualquierdetenido.Yeso no tienesentido.Ser preciso,entonces,aplicar restringidamenteestesupuestodefaltadelibertad,porquedelocontrariosecorre elriesgodellegaraextremosaberrantes. Para concluir con el inciso, me preocupa eso de falta de lucidez o libertad necesarias. Dnde empieza y dnde termina lo suficiente? Cunto es lo necesario? Es patente que no puede haber una regla general y deber examinarsecaso porcaso, porquecada quienjuzgasulibertad en funcin de su particular presenciadenimo yespecial situacinvital. La libertad imprescindible paraunopuederesultarexageradaparaotro. Desdeluego,lalucidezylalibertadsepresumenyencasodedudadebeestarse porlavalidezdeltestamento.Correspondeaquienimpugnaelactotestamentario demostrar que al confeccionarlo su autor careca de razn suficiente. Viceversa, cuando se est declarado incapaz (o existe prueba de estado habitual de insanidadmental)ysesostienelaexistenciadeunintervalolcido,lapruebadela capacidadcorrespondeaquiensostienelavalidezdeltestamento. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni.JoveneEditore.Npoli,1990BlANCA,Massimo.DirittoCivile,tomo11. Giuffr Editore. Milano, 1985 BIGLlAZI GERI, L. Successioni testamentarie. En Commentariodel CodiceCivile.Dirigidopor SCIALOJABRANCA,Libro secondo. Zanichelli Editores. MilanoRoma, 1993 BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CARRIZOSA PARDO, H. Las Sucesiones.EdicionesLerner.Bogot,1959CASTANTOBEAS,Jos.Derecho Civil Espaol. Comn y Foral. Editorial Reus. Madrid, 1977 CASTAEDA, Jorge Eugenio.DerechodeSucesin,tomo11.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 FERRER, F. CuestionesdeDerechoCivil.FamiliaySucesiones.RubinzalyCulzoni.SantaFe, 1979 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de DerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,1994HOLGADOVALER,Enrique.Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. 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CONCORDANCIAS: C.C. artsV.704 D.L.26002 art17 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena A diferencia de lo que se acaba de examinar en el artculo anterior sobre falta o insuficienciadecapacidadparaotorgartestamento,ydeloque resultaeldefecto del testamento entero como acto, esta norma trata los casos que impiden la testamentifactio pasiva, o sea, los que impiden recibir por testamento cuando no existevocacinlegalpropia. Aunque por razones prcticas y para seguir una denominacin frecuentemente empleadayaceptadaporladoctrinattuloaesteapartadode"capacidadpasiva", noestamospropiamenteantecasosdeincapacidad,sinodesimplesprohibiciones legales.Prohibicionesdegocequeimpidenobtenerportestamentomsdeloque legalmente pudiera corresponder por sucesin intestada. Por tratarse de impedimentos para adquirir derechos, las reglas deben interpretarse restrictivamente.Enladudadesiunapersonaestonoincluida,debeoptarsepor lanegativa.Deelloseinfierequetodapersonanoexpresamentecomprendida,se supone hbil y capaz para ser designada sucesora, a ttulo de herencia o de legado. Como consecuencia de estas prohibiciones que, por cierto, son expresas y no admiten ni reduccin ni exoneracin resulta nula toda disposicin testamentaria que la infrinja. Se trata, desde luego, de una nulidad parcial, salvo que el testamentoconsistasoloenesadisposicin,oquelasdemsderivenydependan deellademanerainexorable. Lanulidadqueelordenamientopredicaesabsolutaydefinitiva.Lareglaesclara al estatuir nulidad y no anulabilidad. No admite saneamiento ni otra suerte de convalidacin para salvarla o superarla. Simplemente, por efecto de la correspondiente declaracin judicial de nulidad, la disposicin testamentaria aquejada delviciosetiene por no puesta. Se la invalida y suprime.Por cierto, la nulidadnoesautomticaserequierequealguienlegitimadolasolicite. Delaincapacidadpasivaqueahoratratamosdebendistinguirselosconceptosde indignidad y desheredacin. La incapacidad para recibir supone que el prohibido nosucedealdecuius,porquelarespectivadisposicin,comoestdicho,esnula eimplicaquesetienepornopuesta.Laindignidadesdiferente.Elindignoqueno estuvieradesheredadoporeltestador,esincluidocomosucesorpotencial,perosu indignidad y consiguiente exclusin son declaradas por sentencia con efecto retroactivo para privarle de ttulo sucesorio. Queda sin efecto la delacin y los derechos sucesorios que pierde el indigno pasan a sus descendientes, quienes heredanporrepresentacin(artculo670). Definitivamenteno'tieneaplicacinparalostestamentosolgrafos,porqueenellos no intervienen notario ni testigos. Con certeza s han de ser los testamentos por escritura pblica. En cambio, no est del todo claro si la norma del artculo 688 debe incluir al testamento cerrado, en el que s hay notario y testigos, ya los especiales, en los que hay una persona que asume funciones semejantes a las notarialeseigualmentehaytestigos. Amiparecer,ysalvomsfundadaopinin,laprohibicinsolopuedetenersentido cuando se trate de testamentos cuyas disposiciones, es decir su contenido, puedan ser conocidas por las personas mencionadas en el precepto 688 que ahoraanalizamos,yesonoincluyealcerrado.Paraunamayorjustificacindeesta conclusinmeremitoaloquedemaneraseparadaexpongosobreelnotario,sus parientesytestigos.Hagonotar,esos,quelosparientesquelanormacontempla son los del notario. Es til recalcar, por lo tanto, que la ley no sanciona las disposiciones testamentarias en favor de los parientes de los testigos. Se podr decirqueconelloseposibilitaburlarlaleyyquedebeaplicarsealosfamiliaresde stos las mismas prohibiciones que las establecidas para los de los notarios. De acuerdo, pero donde laley no distinguenohay motivopara distinguir y adems, los impedimentos legales deben interpretarse restrictivamente. No veo, pues, motivoparadeclararnula ladisposicintestamentariaenfavordeunparientedel testigo.Aunqueelloresultesospechoso,elfraudealaleynopuedepresumirse. Segnel texto literal del artculo 688, son nulas las disposiciones testamentarias en favordel notarioanteel cual se otorga eltestamento. Quieroponerderelieve dos ideas que a continuacin desarrollar. La primera, es que el precepto legal permite anular (previa declaracin judicial, por cierto) las disposiciones testamentarias, no el testamento, salvo, claro est, que todo el testamento se reduzcaatalesdisposiciones.Porende,elrestodeltestamentosubsisteascomo tambin los dems derechos sucesorios que la ley o el testamento establezcan. Esimportanterecalcarlo.Segundo,queelartculoserefierealnotarioanteelcual seotorgaeltestamento. Laprohibicindelartculoopera,amijuicio,solamenterespectodelqueinterviene comotalenunaescriturapblica.Porlotanto,soydelparecerquelaprohibicin no alcanza a los notarios que intervienen en el testamento cerrado, en cuya redaccin el notario no interviene, sino que es improbable (aunque no imposible) quelaconozca,porqueporesoescerrado,yporendeelnotarionotienemanera de saber si se le menciona o no, para as excusarse. Y adems, cmo podra manipularelsobreconeltestamentoparaasincluirunadisposicinensufavor? Suenadifcil.Laterceraraznsebasaenunapresuncinjurisetdejurecomoera la del artculo 668 del Cdigo derogado, que afortunadamente el nuevo no ha reproducido. Adems,elartculo688mencionaalnotario"anteelcualseotorgaeltestamento". Sin embargo, el nico testamento que se otorga ante notario es el abierto y por escritura. As lo dicen las normas: artculo 691 (son testamentos ordinarios el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo) artculo 696 (son formalidades del testamento otorgado en escritura...) artculo 704 (el testamento porescrituraesotorgadoanteelnotario,elcerradoesautorizado). A mi juicio, aunque el preceptose refiera solamente a notarios, que son quienes especficamente han recibido dicho ttulo y encargo, debe incluir a los cnsules, porque con independencia de las atribuciones que les concede el reglamento consular,elCdigoindica(artculo721)quecumplenfuncionesdenotariopblico. El ordenamiento nada dispone sobre inhabilitacin alguna a las personas ante quienes se otorga el testamento militar, martimo o areo (al que solo se refiere incidentalmenteelartculo55delaLeyN24882).Sinembargo,esobvioquepor susformalidades(artculos714y717)setratadetestamentossimilaresalabierto por escritura pblica, porque de otra manera no se entiende que tambin los firmen las personas ante quienes se otorgan y los testigos. Deben ser de aplicacinlosmismosimpedimentos. El impedimento tambin alcanza al cnyuge y familiares dentro del cuarto grado deconsanguinidad(primoshermanoscarnales)ysegundodeafinidad (cuados). Esobvioqueelparentescohadeexistiralmomentodelafaccindeltestamento. El parentesco sobrevenido no invalida la disposicin testamentaria, cuya prohibicinobedeceaevitarqueelimpedimentodetestarenfavordelnotariosea eludidodesignandoasusparientes. La ley nada dice sobre parientes del notario que, a la vez, sean parientes del testador.Enfieleirrestrictaaplicacindelaletradelanorma,habraqueprivarles igualmentedetododerecho.Sinembargo,creoquesemejanteinterpretacinsera injusta,porquecuandoselegaaunparienteseentiendejustificadoporelvnculo oafectoquese letiene,porser parientedeltestador.Encambio, la ley entiende quecuandosedisponeenfavordeunparientedelnotarioseleestlegandoal, atravsdeesainterpsitapersona.Porlotanto,laratiojurisdelaprohibicinno puedeextenderseasupuestosnocontempladosexpresamente. La norma habla de testigos testamentarios, otra vez sin distinguir sobre la modalidaddeltestamento.Ysalvoelcasodelolgrafo,todaslasdemsreclaman lapresenciadetestigos. Soy de opininquela limitacin queafectaal notario esla mismaquejustifica la de los testigos, de modo que no sera explicable que stos tuvieran ms restriccionesqueaqul.Sihemosllegadoaconcluirquelaprohibicindedisponer en favordel notarioexcluyeala forma cerrada,otro tantodebe predicarsedelos testigos correspondientes. Es improbable que stos puedan obstruir la libre expresinyfielconstanciadelavoluntaddeltestador,porlatansencillaraznde queyalatraeexpresadayconstandoenel papelqueseguardaenelsobreque entrega al notario. De modo que si desconocen su contenido, qu inters les atraera? La prohibicin del artculo 688 no debe incluir, entonces, a los testigos deltestamentocerrado. Comoyahaquedadoapuntadomsarriba,nohaylimitacinalgunaparadisponer enfavordeparientesdelostestigos.Porsimplesrazonesdecoherencia,noestoy deacuerdoconlasolucindelCdigo,peroesoesloquesurgedesuredaccin. Tampoco me parece que haya obstculo para disponer en favor de quienes actuaroncomotestigosantesdela interrupcindelafaccintestamentaria,enel casodelartculo698,yaqueladisposicinseexpresacuandohayotrostestigos. Unimpedimentonoregulado en este artculo,peroque no se puedeomitir,es el que prescribe el artculo 546, segn el cual: "El menor, llegado a la mayora, no podr celebrar convenio alguno con su antiguo tutor antes de ser aprobada judicialmentelacuentafinal.Lasdisposicionestestamentariasdelmenorenfavor del tutor tampoco tendrn efecto sin tal requisito, salvo las referentes a las legtimas". A mi parecer la norma es intil, dado que el menor no puede otorgar vlido testamento, en razn de su minora de edad. Y si es menor de edad cuya incapacidadhayacesadoporefectodelodispuestoenelartculo46,esobvioque yanonecesitadetutorypuedeaprobarle lascuentas:lebastaconallanarseala solicitud de aprobacin que judicialmente le presente dicho tutor, o aprobrselas sinms,quierodecir,sinnecesidaddeprocesojudicialderendicin,requisitoste judicialalquenoencuentrosentidosielacreedor,yamayordeedad,loexonera. Amijuicio,laprohibicinesintilporseguirconsiderandoalexmenorcomoquasi capitis deminutiy susceptible de captacin de voluntad, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde que alcanz la mayora de edad. La nica forma de encontrarle sentido al preceptosera considerar que el menor al que alude es el mismoqueeldelprrafoprecedente,osea,aquelmenoryallegadoalamayora, delcuallanormaestablecequenopuedecelebrarconveniosconsuextutorhasta queseapruebenlascuentasfinales.Perosondoscasosdiferentes.Enelprimer prrafo se habla del menor llegado a la mayora y en el segundo, no. En un prrafo se dice que el menor "no podr" (nulidad virtual) y en otro se postula ausencia de efectos (ineficacia). Y adems el convenio con el tutor supone negociacin o tratos con el mismo sugiere una suerte de reciprocidad, de intercambio.Enlasdisposicionestestamentariasnoocurretalcosa. La restriccin, dice la norma que analizamos, no rige cuando se trata de disposicionesreferentesalaslegtimas.Laprecisin,porunlado,esociosa,pues loslegitimariosnoprecisanestarinstituidoscomotalesparapercibirlosderechos que les correspondan. Quierodecir,se tienederecho a la legtima aunque exista pretericin,queestantocomosealarque,aunquenoexistadisposicinenfavor dellegitimario, no deja ste de tenerel derechocorrespondiente.Y, porotrolado, creo excesivamente severa o estrecha la hiptesis reducida a los legitimarios (ascendientes,descendientesycnyuge),puesomitealoshermanosque,sinser legitimarios del sujeto a tutela, no existen razones para considerar que hayan tenido un comportamiento incorrecto en la administracin de los bienes del tutelado. Ensededecuratela,elartculo568anotaquelesondeaplicacinlasnormasde tutela en lo que no estuvieran especialmente modificadas. Y como no hay modificacin alguna respecto de la entrega y aprobacin de cuentas, los problemas sobre el menor en el supuesto del artculo 546, se trasladan mutatis mutandialsujetoacuratela. DOCTRINA AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BIGLlAZIGERI,L.Successionitestamentarie. EnCommentariodelCodiceCivile. DirigidoporSCIALOJABRANCA,Librosecondo.ZanichelliEditores.MilanoRoma, 1993BIONDI,B.Sucesin testamentaria y donacin. EditorialBosch. Barcelona, 1960 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 DIAZALABART,S.ComentariosalCdigoCivilyCompilacionesDIEZPASTOR, J.L. Las disposiciones testamentarias a favor de los no concebidos.Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo 6, 1952 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad CatlicadelPer.Lima,1995LOPEZyLOPEZ,A.DerechodeSucesiones.Bajo la direccin de CAPILLA RONCERO Y otros. Tirant lo Blanch. Valencia, 1972 ROCA SASTRE, L. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989 RODRIGUEZ GREZ, P. Instituciones de Derecho Sucesorio. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1993 VALVERDE,Emilio.El DerechodeSucesinenel Cdigo CivilPeruano.ImprentadelMinisteriodeGuerra.Lima,1951. APLICACiNDENORMASSOBREMODALIDADESDELACTOJURDICO ARTICULO689 Las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos, se aplican a lasdisposicionestestamentariasysetienenpornopuestoslascondicionesylos cargoscontrariosalasnormasimperativasdelaley. CONCORDANCIA: C.C. arts.171a189 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Tantoporsuredaccincomoporsulugardeubicacin("SucesinTestamentaria. Disposiciones Generales?, de una primera y rpida lectura se podra inferir que todas las disposicionesde los testamentosson susceptibles de ser modalizadas. Sin embargo, sera incorrecta semejante conclusin, ya que las disposiciones testamentarias sobre la legtima de los herederos forzosos no pueden ser modalizadasytodaestipulacinquealefectoconsigneeltestadorsetieneporno puesta.Aslosealanconclaridadlosartculos733y736delCdigo. Tambin debequedar descartado que las modalidades puedan imponersesolo y exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada obsta que (con excepcin del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el testamento entero, sin merma, por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier momento.Sinembargo,estorequiereaclaracionesenfuncindecadamodalidad ydelmomentotestamentarioqueseanalice. En el caso del cargo no cabe duda alguna que por su manera de actuar, solamente opera respecto de la liberalidad de la atribucin patrimonial testamentaria,modificandosusalcances,peronosobresueficacia(certidumbreo tiempo),desuertequelafigurasoloseaplicasieltestamentoesvlidoyeficazy siladelacinhasidoaceptada. Tratndosedelplazo,soydelaopininqueensedetestamentariajuegaunpapel especial, muy distinto del que lo caracteriza en el mbito de otros negocios jurdicos. A mi modo de ver, su influencia en materia de testamentos se circunscribe a incidir: (a) sobre la eficacia del testamento entero en el perodo anterior al fallecimiento del testador. Es decir, el testador decide que solamente tengavalorsisudecesoocurredentrodelplazosealado,loquedetodasformas no impedir su derecho a revocarlo (b) sobre la eficacia de las disposiciones testamentariasquenoconciernanalainstitucindelheredero,puessegntendr oportunidad de exponer ms adelante, considero que nuestro sistema excluye la posibilidad de heredero temporal. Se hereda o no se hereda, pero no se admite una sucesin universal interina o transitoria, a la espera de la llegada de una fecha.Sobreellegado,encambio,sesposibleladisposicinsometidaaplazo. En lo que toca a la condicin, dentro de las limitaciones que el ordenamiento imponeyotrasquesealar,puedeafectar:(a)lasdisposicionesmismas,seacon relacinaherederovoluntario, legatario,odisposicionesdeotranaturaleza(b)el testamento en su conjunto, pero en este caso siempre antes de que el hecho condicionanteocurra(onoocurra)antesdelamuerte. Ensuma, ensede testamentaria solamente pueden aplicarse a las disposiciones testamentarias las disposiciones generales que sean congruentes con la estructurayfuncindelnegociotestamentario. 1.Lascondiciones Al referirse a condiciones, el artculo 689 no hace distincin de ninguna especie. Tampoco lo hace el numeral 738. Ambos aluden a condiciones en general, sin diferenciarlanaturalezadelhechoohiptesiscondicionante,nisuinfluenciaenla eficacia(suspensivaoresolutoria)delesquemadispuestoporeltestadorsobrelo queelartculo686llamaordenamientodelapropiasucesin. a)Condicinsuspensiva Esaquellaestipulacinvoluntariayaccesoriaalatipicidaddeunnegociojurdico, segnlacualtodosopartedelosefectosdelnegocioquedansuspendidoshasta larealizacinonorealizacindeunsucesofuturoeincierto. Enmateriatestamentarialacondicinsuspensivapuedeactuardetresmaneras. En primer lugar, sobre el testamento entero, de modo que su vigencia solo se quiere(aparte,claroest,dequeelautormuera,queenrigoresunaconditiojuris) siseproduce elsupuesto hipotticoal queseanuda y condiciona la voluntad de querer testar. El testamento como tal est confeccionado y por lo tanto tiene existencia jurdica, pero el testador ha querido que ese orden de intereses contenido en el testamento solamente acte si ocurre o no ocurre (segn que la condicinseapositivaonegativa)eleventoalquesupeditsudecisindetestar. Evidentemente, el suceso previsto como condicin debe acaecer o no acaecer dentrodeunplazosealadosieltestadoraslohaestatuido,perosiempreantes delamuerte.Meexplico.Silahiptesisprevistasehahechorealidad,entoncesel testamentoestllamadoasurtirplenituddeefectosdeacuerdoconsucontenido, pero quedando diferido en su eficacia hasta que la muerte se produzca. En cambio, si el hecho condicionante no ha llegado a producirse para cuando la muerte sobreviene, ya no es posible esperar ms, de modo que no habiendo sucedidoloprevistoporeltestadorseconsideraquenoquerahabertestadoesto es, que no quera lo dispuesto y entonces el testamento carece de eficacia definitivamente. El segundo grado de incidencia es el que repercute en las disposiciones concernientesalainstitucindeherederoolegatario.Enesteextremolacuestin adiscernirsecentraensilocondicionadoeselllamamientoosealadesignacin desucesorattulouniversal(heredero)oparticular(Iegatario),osilosubordinado a condicin puesta con efectos suspensivos es la adquisicin de los bienes (o derechos)poreldesignado. Aunque a primera vista ambas cosas parezcan lo mismo, existen importantsimas diferencias entre ellas. En el primer caso (designacin condicionada)elherederonombradooellegatariotienennombramientoy,por lo tanto, vocacin sucesoria pero la delacin sucesoria queda supeditada a la realizacindelacondicin,demaneraque,propiamente,noestaranenaptitudde aceptar o renunciar ni ser sucesores del testador hasta que la condicin tenga lugar y en todo caso la aceptacin sera ineficaz porque no se ha producido el supuesto condicionante. En el segundo caso el nombramiento es firme y efectivamente habra sucesor (heredero o legatario) y se producira delacin en sus personas, pero todava con incertidumbre sobre la titularidad de los bienes, quesoloadquirirncuandoysilacondicinserealiza. Ladiversidaddeconsecuenciasescrucial,porquesegnsetratedeunaopcino de otra, es distinta la repercusin en la transmisibilidad de los eventuales derechos.Silocondicionadoresultaserladesignacinefectuadaporeltestadory el heredero o legatario fallecen antes de que la condicin se cumpla, no han llegado a estar en aptitud de suceder y entonces es discutible que a su vez puedan transmitir el derecho sucesoral de delacin que cuando mueren an no haban recibido. Viceversa, si lo condicionado suspensivamente no es la institucin o nombramiento sino la adquisicin, el designado tiene ttulo de sucesor,peroconlaexpectativasubconditionederecibirunaherenciaolegadoy ese derecho es tan perfectamente transmisible como si tuviera su origen en un actoentrevivos. Encaso de duda sobre el sentido de lacondicin suspensiva impuesta sobre un heredero o un legatario, a menos queexistanotroscriterios queilustrensobre el sentido,consideroqueafectalaadquisicinynoelnombramiento.,dichodeotro modo, lo condicionado no es el llamamiento, sino los efectos patrimoniales, que pordecisin del testadorquedanensuspensohastaque lacondicinsecumpla. De esta manera, impuesta una condicin suspensiva, el beneficiario aceptante tiene,hastaquelacondicinocurra,unasuertedetitularidadprovisionalsobrelos bienes,queseconsolidasilacondicintienelugar,yquedecaesinoserealiza. Por ltimo, la condicin suspensiva puede imponerse sobre otro tipo de disposicionesdemenor trascendenciaenel rgimenuordenamientosucesoral y que no conciernan a la institucin de herederos o legatarios. Las posibilidades y variantes dependern de lo que el testador haya decidido en funcin de los particulares intereses que desee regular. Por ejemplo: puede establecer una condicinsuspensivaqueafecteelrgimendeindivisinforzosa,oquerepercuta sobreloestipuladorespectodelalbaceazgo,etc. Obviamente, estas condiciones quedan sujetas a las mismas limitaciones que operanparalosotroscasos:fundamentalmentequenoseancontrariasanormas imperativasyquenoseandeimposiblerealizacin.Perodeestosehablarms adelante. b)Condicinresolutoria En teora, aplicando a la sucesin testada el modus operandi de las condiciones resolutorias, desde el momento de la muerte el heredero voluntario yellegatario son sucesores y en aptitud de aceptar y tener derecho a adquirir lo que les corresponda. Ahora bien, no deja de ser curioso advertir que nuestro ordenamiento sucesoral silencia por completo toda referencia a la condicin resolutoria. Cierto es que el numeral689aludeengenerala"condiciones",yquedeellopudieracolegirseque serefierealasdosgrandesespeciesdelamisma(suspensivayresolutoria)pero nocreoqueenelcontextodelanormaelempleodelpluralsignifiquequesequiso hacerreferenciaalasposiblesvariantesfuncionalesdeestamodalidad,porqueen elmismopreceptotambinsemencionan"loscargos",yesevidentequeelcargo solotieneunamanerafuncionaldeincidirsobreelactodeliberalidad.Yocreoque ellegisladornoreparenlasposiblesdivisionesovariantesdeestasdosfiguras, sinoqueelpluralseexplicaporquelaregla delartculo689estprevistatodaen plural, girando alrededor de las "disposiciones testamentarias" y de las modalidadesque"setienenpornopuestas",desuerteque"lascondicionesylos cargos" aquese aludesontodos aquellosque nosepermiten. Otro tantopuede predicarsedelosartculos738y741. La doctrina nacional es parca al tratar del tema, acaso porque no lo ha considerado con detenimiento. Lanatta no parece encontrar problema alguno sobrelaresolucin.Selimitaadecirenesenciaqueelfavorecidoporeltestador bajoestamodalidadcondicionanteadquiere eldominioy laposesin,peroqueal producirselacondicin"losbienesquefuerondadosbajotalcondicinresolutoria revierten en favor de la masa hereditaria", lo que, segn expresa, causa "la extincindelderechoadquirido". En Castaeda tambin se echa de menos cierto anlisis. Todo, y lo nico, que dice es quesi la condicin es resolutoria ocasiona la prdida de la herencia o el legado. Con respecto al nuevo Cdigo, Ferrero omite toda referencia a la condicin resolutoria.Encambio,Vidalopinaqueaunqueefectivamenteelnuevocorpusno se ha puesto en la hiptesis de condiciones resolutorias, nada obsta que el testador pueda imponerlas, siempre que no contraren normas imperativas, ni seanilcitasniimposibles. Amiparecer,loslmitesdelacondicinresolutoriadebenexaminarsesobrecada planodeposibleincidencia,aligualqueconlasuspensiva. Nohay inconvenienteparaquelacondicin afecteresolutivamentelaeficaciadel testamentoenconjunto.Seexceptanaquellasdisposicionesque,porsuespecial naturaleza, no admitan derogatoria, como sera el caso, por ejemplo, de las que tengancomocontenidoelreconocimientodeunhijo. Con arreglo a lo expresado, el testador puede dictar su ltima voluntad y establecer u ordenar el rgimen sucesoral que desea, pero supeditando la vigenciayeficaciadetodoelloaqueocurraonoocurraalgo,encuyocasocesar por entero su testamento y su sucesin se regir por otro testamento o por las reglasdelasucesinintestada.Valeaquloquesedijorespectodelasuspensiva. El evento ha de ocurrir antes de la muerte, porque si llega sta y nada ha sucedido,entonceseltestamentosurteplenituddeefectosy,aunqueeleventose realicepostmottem,ennadacambialasituacin,porquelaherenciaseabrebajo elimperiodeuntestamentoquealmomentodelfallecimientoestabaenaptitudde surtirplenaeftcacia. Enel planode institucin de herederosolegatarios es donde surge elproblema, queseenunciade lasiguientemanera:puededejardeserherederoo legatario quienyalohasido?Examinemoselasunto. Amimaneradever,nocaberesolvernisuprimirdelmundojurdicounaherencia o legado ya ocurridos y que, adems, fueron queridos por el testador, que para esolosnombr.Sinembargo,sesperfectamenteposiblequesucedidoelevento condicionantefijadoconcarcterresolutorio,decaigalatitularidadenlapropiedad. Deestemodotendremosunasucesinverdaderamenteformadayocurrida,enel entendimiento de que lo querido por el testador ha sido efectivamente que los nombrados fuesen sus sucesores a ttulo universal como herederos, o particular como legatarios, pero bajo ciertos supuestos resolutorios no del derecho a su sucesin,sinodelderechoaqueseatribuyandefinitivamentelosbienes. Desde la apertura de la sucesin y durante el perodo de pendencia, el sucesor adquirente tiene plena vocacin hereditaria y un derecho indiscutible sobre los bienes, pero sin duda no absoluto, porque la subsistencia y consolidacin del derecho sobre ellos dependen de que ocurra (o no ocurra, si fuere negativa) la condicin. Sobre los derechos transmitidos por la muerte y recibidos por los sucesores sub conditione pesa una carga de incertidumbre, lo que obliga a conservarlosenaptituddeserdevueltos,sillegaraelcaso. Habiendoactuadolaresolucinseproduceunmecanismosimilaralqueseaplica respecto de los negocios inter vivos. Esto es, que hay que devolver lo recibido. Peroeltransferentefueelcausanteysteyahamuertoynoestpararecibirlos bienes. Sin embargo, en su acervo sucesoral conservaba un derecho, como lo conserva quien enajena inter vivos: el derecho a la eventual devolucin. Se trata deunderechoexpectaticionosobrebienes,sinoabienes,yqueobviamentesse transmiteporherencia.Por lotanto,hayalguienquelohereda.Esealguienesel actualacreedoraladevolucin. Quines son los acreedores ya es asunto distinto. Si lo que se resuelve es el legado, corresponder que lo reciban los herederos voluntarios, forzosos, o legales, dependiendo de la situacin. En cambio, si la condicin resolutoria se impusosobrelaadquisicinporelherederovoluntario,solohabrquellamaralos legales(porquecuandohayherederovoluntarioesquenohayforzosos).Nocreo, de todas maneras, que en previsin de un caso de resolucin sea lcito que el testadordesignesustitutos.Aunqueelordenamientoseala(artculo 741) que en principio el sustituto queda sujeto a las mismas condiciones y cargos que el sustituido, la posibilidad de designar sustitutos est circunscrita a tres hiptesis muy concretas y expresamente consignadas en el 740: que el nombrado muera antesqueeltestador,querenunciealaherenciaoallegado,oquelospierdapor indignidad. No admite la posibilidad de designar sustituto si se produce la resolucin. c)Condicinpotestativa Estacalificacinimportanoalaeficaciadeladisposicinporsurepercusinsobre elreglamentosucesoralordenadoporeltestador,sinoalanaturalezaomodode realizacindeleventocondicionante. Como es sabido, la hiptesis establecida con incidencia suspensiva o resolutoria puede ser casual (algunos autores la llaman causal), potestativa, o mixta. Se reputacasualcuandolaocurrenciadetalhiptesisobedecearazonesabsolutay totalmente fuera del control del imponente y del beneficiario. Por lo tanto, ser casualcuandoelsucesoconsignadocomosupuestodependadelazaroconsista, por ejemplo, en un hecho de la naturaleza o en la conducta de un tercero sin posibilidaddeserinfluidaporlosinteresadosenella. Se llaman condiciones potestativas aquellas que dependen arbitrariamente de la decisinovoluntaddelossujetosinvolucradosenlarelacinalaqueseadscribe lacondicincomofactordesuobligacin,oquenolesignificansacrificioalguno. Se consideran condiciones mixtas aquellas cuya realizacin depende de la conjuncindeunhechofortuitoocasualydelavoluntad. Puesbien,conrespectoalapotestativa,elartculo172delCdigoestatuyequeel acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor, es nulo. Y atendiendo a que el numeral689disponequeseaplicanalasdisposicionestestamentariaslasnormas sobremodalidadesdelosactosjurdicos,ynohaceexclusindelaqueregula la potestativa ni atingencia alguna al respecto,hemos de preguntamos si puede no seraplicacinensedetestamentaria. Aprimeraycmodavistaparecieraserques,poraquellodelsocorridoaforismo que reza que ubi lex non distinguit, nec nosdistinguere debemus. Osea que en lostestamentostampocoseadmitenlascondicionespotestativas.Peroconsidero incorrectasemejanteconclusin. Efectivamente,laraznjurdicadelartculo172esimpedirqueelcumplimientodel deber establecido en el acto jurdico quede sujeto a la libre voluntad del deudor, con la realizacin de un hechoque depende de su exclusiva voluntad, o seasin intervencin de esfuerzo o sacrificio alguno. Sin embargo, este razonamiento no puedeaplicarse alostestamentos,quedesuyo sonactosde liberalidad yen los queelbeneficiarioeslibredequererserioono,sinmsexpedientenitrmiteque renunciaroaceptarlaherenciaoellegado. No existe, pues, inconveniente alguno para aceptar en los testamentos las condicionessuspensivaspotestativassiempre,porsupuesto,quenoseanilcitas. Lo que ocurre es que si el testador no ha fijado trmino para la realizacin del hecho,elsucesornoadquirira loquelecorresponda,manteniendounestadode pendenciaqueanadiefavorece.Perodeestosehablarmsadelante. d)Lascondicionesprohibidas Segnelartculo689delCdigo,seaplicanalascondicionesenlasdisposiciones testamentarias las reglas generales sobre modalidades, pero se tienen por no puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Entre tales reglas generalesse encuentra la contenida en el numeral 171 , que tambin contempla las ilcitas y las fsica o jurdicamente imposibles. Por su parte, el artculo 738 ensea contrario sensu que las condiciones que no se pueden imponer son las contrarias a ley, a las buenas costumbres o al libre ejercicio de los derechos fundamentalesdelaspersonas. La regladel 689serefiereexclusivamenteanormasimperativas, en tantoque la contenida en el 171 contempla adems ilicitud e imposibilidad. A su vez, el numeral738serefierealascondicionescontrariasaley,alasbuenascostumbres yalejerciciodelosderechosfundamentales. Sindiferenciarentresuspensivasoresolutoriasnihacerdistingoenlotocanteasu contenido, elartculo 689 estatuyequeseconsideran no puestas lascondiciones contrariasanormasimperativas.Seapartaas de laregla general en materiade actosjurdicosydelaposicinargentina(artculo3608C.C.),quetantainfluencia ha ejercido sobre nuestro legislador en esta materia. En otras palabras, la disposicin testamentaria sub conditione se reputa pura y simple, como si el testador no hubiera establecido nada. As resulta de la aplicacin de la regla en favordeltestamento,antesquesuinvalidez. Noobstanteloanterior,lacondicinsuspensivasviciaconnulidadladisposicin cuando la condicin misma (no el suceso o evento) o la finalidad determinante paraimponerlaseanilcitas.Enestecasolavoluntadreposaenunpresupuestoo razn determinante que hace que la condicin no sea un elemento secundario sino fundamental con el propsito de realizar un fin ilcito, de manera que la nulidad viene obligada como consecuencia de lo dispuesto en el inciso 3Q del artculo140einciso4delartculo219. El Cdigoomite indicarculdeba serel tratamiento de lacondicindeimposible realizacin. En efecto, el 689 nada menciona. Pero la lgica de las cosas sucesorias debe conducir a la misma respuesta: la condicin imposible se tiene pornopuesta,sinimportarqueseasuspensivaoresolutoria.Enestonoseaplica el rgimen diferenciado entre suspensiva y resolutorias que estatuye el artculo 171C.C. e)Pendenciadelacondicin Elrgimengeneralqueregulalasituacinmientraslacondicinnoserealiza,est regulado en el artculo 173 del Cdigo contemplando tres hiptesis distintas. Primera: pendiente la condicin suspensiva, el adquirente puede realizar actos conservatorios. Segunda: pendiente la resolutoria, el adquirente puede gozar libremente de sus derechos, pero la otra parte a quien beneficiara la resolucin puederealizaractosconservatorios.Tercera:elquehubiesepagadoantesdeque le fuera exigible por cumplimiento de condicin suspensiva o resolutoria, tiene derechoapedir ladevolucin.Paranuestrosfinesinteresaexaminarsolo losdos primerossupuestos. Cuando la condicin es suspensiva, parte o todos los efectos se encuentran detenidosyporlotantoladisposicintestamentariaestemporalmenteineficaz,sin perjuiciodelaexistenciadeunderechofirmeaunquetodavainexigible.Porende, segn la disciplina ordinaria los adquirentes sub conditione son acreedores de algo que todava no pueden exigir mientras la hiptesis condicionante no se realiceperonaturalmentetienenderechoacautelaresealgo.Aquesubsistayse conserveparaqueestenlasmismascondicionesfsicasyjurdicasquetenasi sehubieraentregadocuandolacondicinfueestablecida. Sinembargo,comobiensecomprender, todo loanteriorrequiere adecuaciones en materia sucesoral testamentaria. En esta sede los adquirentes son los beneficiarios, a saber: los legatarios o herederos voluntarios (porque a los legitimarios, segn se sabe, no se les puede imponer modalidad). Pero, lgicamente,nosabenquehansidoinstituidoseneltestamentoyquepuedenser sucesoresmientrasnoseproduzcalaaperturadelasucesin.Yparaentoncesel testamento puede tener mucho tiempo de confeccionado. Entonces tienen derechoaquelosbienesparalosquehansidollamadosasucederseconserven como estaban al momento de la muerte de su causante hasta que llegue el momentodecumplimientodelacondicin(oresulteciertoquenopuedecumplirse artculo175C.C.). Antes de continuar recordemos que el fallecimiento del heredero o legatario pendenteconditionenodeterminalacaducidaddesusderechosyqueasuturno nopuedantransmitirlosasussucesores.Entreloscasosdecaducidaddelegado (artculo772C.C.)odeherencia(artculo805C.C.)nofiguradichaposibilidad,lo que refuerza nuestra tesis de que la condicin recae sobre la adquisicin de los bienes. Naturalmente la situacin del heredero voluntario o del legatario sujetos a condicin suspensiva es bien diferente de la que se presenta en los actos inter vivos, mientras el enajenante est vivo (o sus herederos lo suceden). En estos casos el enajenante se mantiene en posesin y usodel derecho y lo tiene como propio sin ms lmite y deber que el de transferirlo al adquirente si la condicin tienelugar.Perosilaadquisicinesmortiscausaresultaclaroqueelcausanteya no puede continuar teniendo y administrando. Entonces, suplindolo, considero que el albacea queda a cargo de la administracin y conservacin de los bienes subconditione,conforme al inciso 4) del artculo 787 (salvo queel testadorhaya designadoaunaentidadbancariaacargodelaadministracin).Afaltadealbacea designado o en posesin del cargo, es de aplicacin el artculo 792 sobre designacin de sustituto. A tenor del artculo 791 , considero que el adquirente condicionado puede exigir al albacea que otorgue fianza, como una medida complementaria(enrealidadsustitutoria)paralaconservacindesusderechos. Elartculo790puedeserfuentedeconflictos.Disponequecuandoeltestadorno instituye herederos sino solamente legatarios, la posesin de los bienes corresponde al albacea hasta que sean pagados los legados y las deudas de la herencia. Lo cual viene a significar contrario sensu que cuando s existan herederos,seanforzososovoluntarios,ellostienenlaposesindelosbienescuya adquisicinestcondicionada.Entalcasoellosseranlosdeudoresyobligadosa laconservacinqueeladquirentepuedeexigirles. Loconflictivoconsisteenquelanormanadadicedelosfrutosqueeventualmente produzca el legado. Frutos que, por cierto, en la medida en que se generan despus de la muerte no forman parte del caudal relicto y el heredero podra pretenderquedarseconellossobre labasede unainterpretacin contrariosensu delsegundoprrafodel artculo 769. Sinembargo,nosera aceptablesemejante pretensin. Los frutos han de quedar bajo el control y recaudacin del administrador o albacea, en posibilidad de ser entregados al legatario cuando la condicin se realice, y por aplicacin de la retroactividad natural a que ms adelantealudir. Evidentemente el testador puede autorizar expresamente que la posesin y administracinlastengaelbeneficiario,aunquelacondicinnosehayaverificado. En tal caso, las medidas de conservacin o cautela puede solicitarlas quien tendraderechoalbeneficiosilacondicinnollegaraacumplirse. Lacondicinresolutoriafuncionaocasionandoelcesedelreglamentodeintereses dispuesto. En sede testamentaria, como ya se ha visto, no puede resolverse y quedarsinefectolainstitucindeherederoolegatario,sinoquedecaeelderecho sobrelosbienesrecibidos. Enprevisindequeelloocurrayparaquelosbienesseencuentrenenaptitudde serrecibidos,seconcedeelderechoamedidasconservativas. Naturalmente,eltitularcuyoderechohaquedadoresueltoconservalosfrutos. f)Laretroactividaddelacondicin Elnumeral689delCdigoremitealasnormasgeneralessobremodalidades,con las excepciones que indica. Segn ello, sera aplicable a las condiciones impuestas testamentariamente el artculo 177, a tenor del cual la condicin no opera retroactivamente, a menos que se consigne pacto en contrario. Salvo otra autorizada opinin, me parece que semejante rgimen de irretroactividad es inconciliable con el sistema sucesorio. A mi manera de ver, en sede sucesoralla solucindebeserla opuesta a laqueseconsigna en elartculo177.Esdecir: la condicinoperaretroactivamente. Memuevenaestaconclusinvariasrazones: Primera. El artculo 660 precepta que "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores". Ntese que alude global mente a sucesores en general,sindistinguirsisonherederosvoluntariosolegitimarios,olegatarios,osi su adquisicin est condicionada o no. El mandamiento no es susceptible de excepciones.Podrsostenerse, en elcasodelegado,que elartculo768 apunta quehastaquenoseverifiquelacondicin,ellegatarionoadquiereellegado.Pero el argumento basado en la literalidad no me parece convincente y lo que el preceptoquieredecir,meparece,esquehastaqueeleventocondicionantetenga lugar el legatario no puede ejercer titularidad alguna sobre lo legado, sino solamente medidas cautelares en resguardo de su expectativa, sin que ello signifiquequecuandoeleventoserealicesuttulosurjaentonces. Si aceptsemos la teora de la irretroactividad, en el legado bajo condicin suspensiva resultara que los bienes seran transmitidos mortis causa a los herederos en plena propiedad hasta que la condicin se realizara. Y entonces seran los herederos, y no el testador, quienes jurdicamente transmitieran los bienesallegatariosubconditionecuandolacondicinsecumpliera.Peroeso,por cierto, sera contrario a lo que dispone el artculo 660. Y tal tesis se basara en considerar al legatario como un acreedor cuyo ttulo de tal nace contra los herederoscuandolacondicinserealizaynoporqueeltestadorloquiso. Por otro lado, si no se reconoce la retroactividad, tendramos que admitir necesariamente la existencia de una sustitucin sucesoria producida bajo unos supuestosnocontempladosenelartculo740. Segunda.Lainstitucindesucesordeberecaerenpersonacierta.Amijuicioesto significaque locondicionado suspensiva oresolutoriamente es laadquisicindel bien o derecho, no la institucin. El testador quiere transmitir sus bienes a las personas as designadas, desde que o hasta que se produzca un cierto evento condicionante, que por esencia es accesorio. Pero lo quiere ascomo liberalidad por causa desu muerte y razonablemente a la fecha del bito debe la condicin retrotraersusefectos. 2.Elplazo Segn el artculo 689 que estudiamos, se aplican a las disposiciones testamentariaslasnormasgeneralessobrelasmodalidadesdelosactosjurdicos. A tenor de ello, regiran en materia de actos de ltima voluntad las reglas de los artculos178a193delCdigo,relativasalplazo. En sede general de actos jurdicos, el ordenamiento distingue entre plazos suspensivos y resolutorios. De conformidad con el artculo 178, cuando es suspensivo el acto no surte efecto mientras el plazo se encuentre pendiente. Es decir,hastaquenolleguelafechafijadacomotrminoinicial.Encambio,cuando hasidopuestoconfuncinresolutoria,losefectosdelactodicelanormacesana su vencimiento. O sea, cuando llega el trmino final. A partir de este esquema vamos a examinar cmo se puede incardinar en los testamentos el rgimen generalaqueacabamosdealudir. a)Elplazosuspensivo A mi juicio es evidente que la ineficacia temporal propia del plazo suspensivo puede estatuirse sobre el testamento entero sin perjuicio, desde luego, de su revocabilidad. En este caso, esta ineficacia (que implica como si el testamento no se hubiera hecho)quedadecretadapordecisindelpropiotestador,quienhaqueridoquesu testamento no surta eficacia antes de una fecha determinada o determinable mercedaloscriteriosquelmismoproponga.Consiguientemente,sieldecesose produce antes del vencimiento del plazo suspensivo el rgimen sucesoral establecido en tal testamentoes absolutamente irrelevante para efectos jurdicos y,portanto,lasucesinseregiroporeltestamentoanterior,silohubiere,obajo el rgimen de sucesin legal intestada si no haba testamento o el que haba resultasinvalorporcualquierrazn. La incidencia temporal suspensiva, en suma, solo funciona respecto del testamentocomoactoenelsentidodequerertestar,peroqueloqueridonotenga valorduranteciertotiempoenvidadeltestador.Porquenotienesentidoqueuna vez fallecido quede pendiente el modo de tratar la sucesin hasta que el testamentoadquieravigor. b)Sobrelainstitucinaplazosuspensivo Con respecto a los legitimarios no cabe duda alguna de la ilicitud de establecer plazo alguno, porque los artculos 733 y 736 del Cdigo excluyen claramente la aposicindemodalidadesenlasdesignacionesdeherederosforzosos. Veamos, pues, lo tocante a los herederos voluntarios. Aunque el artculo 689 en su primer prrafo alude a las modalidades en general, dejando implcita la inclusindelplazo,esinteresanteadvertirqueelsegundoprrafosolomencionaa las condiciones y cargos, silenciando lo concerniente al plazo. Otro tanto sucede conlosnumerales738y741,referidosconjuntamenteaherederosylegatarios:se alude en ambos a condiciones y a cargos, omitiendo mencionar el plazo. En cambio, el 768 y el 769 s contemplan esta modalidad, pero se trata de normas exclusivamentereguladorasdeloslegados. Todoparecersugerir que elcodificadorcivil, sinhaberloprohibidoexpresamente, deliberadamentenohaqueridopermitirquelosherederosvoluntarios,sucesoresa ttulo universal del patrimonio del causante y por ende de sus derechos y obligaciones,puedanquedarsujetosaplazosuspensivooresolutorio. Ciertoes,comodecimos,quelasreglascodificadasnoloprohbenexplcitamente. Y, por otra parte, tampoco lo veta la Exposicin de Motivos de Lanatta. Pero existenrazonespropiasdelrgimensucesorioqueloimpiden. Efectivamente. Recordemos en primer lugar que segn el artculo 660, desde el momentode lamuertedeunapersonalaherenciasetransmiteasussucesores. Esto es, la herencia se pone a disposicin de los llamados desde el instante del fallecimiento, y luego de aceptada expresamente o tcitamente sus efectos se retrotraen a la fecha de apertura de la sucesin. As lo establece el artculo 677, queademsagregaquelaaceptacinorenuncianopuedenseratrmino.Seha querido, evidentemente, evitar vaco hereditario sucesoral se quiere, por tanto, quelatransmisinenderechos,obligacionesybienesseproduzcasinsolucinde continuidad. Lacondicinseadmiteporque(salvoqueotracosaresultadelainterpretacindel testamento) no incide directamente sobre la institucin sucesoria, sino sobre los efectos de adquisicin y la eficacia retroactiva cubre los eventualesvacos. Pero esonopuedeocurrirconelplazo,quenoreconoceretroactividad. Porotraparte,ladesignacindeherederoaplazosuspensivooresolutoriovienea implicar la posibilidad de designar sustituto en hiptesis que el ordenamiento no permite. Tal sustitucin solo est autorizada para los contados casos que contempla el artculo 740: fallecimiento del nombrado, renuncia de la herencia o prdidadelamismaporindignidad. Ala postre,la admisin de plazo posibilitara en laprcticauna institucindelas siguientes caractersticas: designo como heredero a Juan por dos aos, luego a Pedro por seis meses y al vencimiento de este plazo a Felipe. Yeso evidentementenoseraadmisible,porquesiJuanyaheredalcausante,niPedro niFelipepodranheredarlo,sinoquesesucederanpor"herencia"delunoalotro, noenlaherenciaoriginaria.Desechandoelplazoconvirtualidaddeafectacinde la herencia, con la idea de preservar la voluntad testamentaria y lograr cercanamentelosefectosprcticosqueridosporeltestador,habraqueinterpretar la disposicin considerando a Felipe como heredero, siendo Juan y Pedro legatariosdeusufructotemporal. Con respectoa los legados,noexisteinconveniente algunopara elsealamiento de plazo, sindole de aplicacin las reglas generales contenidas en los artculos 178 a 183. Con todo, en esta sede sucesoria encuentro de dudosa justificacin quepuedaregirelartculo179,segnelcualsepresumequeelplazobeneficiaal deudor. c)Disposicionessingularessuspendidas No existe al respecto impedimento de ninguna ndole, siempre que no repugnelanaturalezadeladisposicin. d)Plazoresolutorio La posibilidad de su admisin opera en los mismos casos que el suspensivo.Es decir,seadmiteparaincidirsobrelaeficaciafinaldeuntestamento(siempre,por cierto,antesdelamuertedesuautor,porquedespusyanotienesentido)sobre los legados y sobre disposiciones singulares. No se admite para poner fin y resolverunderechohereditariouniversalyaadquirido. Enlaprctica,lainstitucinatrminofinalequivaleaunderechodeusufructo. 3.Elcaro Las normas generales (artculos 185 a 189 C.C.) en materia de actos jurdicosquedisciplinanesteelementoaccidentaldelosnegocios,nodefinenqu es el cargo o modo (derivados del latn modus), pero proporcionan los indicios fundamentalesparasucomprensin.Desdeelpuntodevistafuncional,sepuede decirqueesunaobligacinqueelautorde unaliberalidad imponealbeneficiado conlamisma.Setrata,noobstante,deunaobligacinsuigneriscuyaprestacin puedeserexigidaperoque,pornosercontraprestacinnirazndeterminantede la atribucin patrimonial, no supedita (y, por lo tanto, tampoco condiciona) la adquisicindeaquelloenquelaliberalidadconsiste. Caractersticasdelcargosonlassiguientes: a)Elcargonomodificalosefectostpicosdeladisposicintestamentariaalacual seaade,perosleagregaotrosefectosjurdicosqueeconmicamentelimitanla atribucinpatrimonial.Elactojurdicoconcargoesunactocomplejointegradopor dosactos. b) Si bien la prestacin en que consiste el modo y la liberalidad son conceptualmenteautnomos,elprimerodescansaenlasegunda,quevieneaser elpresupuestodelaobligacinmodal. La obligacin que grava al enriquecido con la liberalidad puede ser de dar, de haceronohacer. c) El beneficiado con el gravamen puede ser el propio disponente testador para satisfacer su memoria, por ejemplo en favor del mismo beneficiado o gravado, imponindole, por ejemplo, un deber de abstencin respecto de aquello que recibe, y as ocurrira si se le lega una cierta cantidad para que la aplique a sufragar sus estudios en favor de un tercero determinado o en favor de una generalidaddetercerosindeterminados. d) El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido despusdesatisfechalaliberalidad. Conforme a las ideas expuestas, el modo solamente puede imponerse sobre las disposiciones atributivas de liberalidad, que quedan as modalizadas con una obligacin a cargo del enriquecido. Por lo tanto, no puede recaer ni sobre el testamento entero (como s la condicin o el plazo) ni sobre disposiciones testamentariasajenasaconstitucindeliberalidad. En el aspecto subjetivo solamente puede imponerse el cargo a los herederos voluntarios o a los legatarios. No se admite respecto de la legtima de los herederosforzosos,segnpreceptaelartculo733. Conforme al numeral 738, el testador puede imponer a los herederos voluntarios cargosquenoseancontrariosalaley,alasbuenascostumbresyallibreejercicio delosderechosfundamentales. Adiferenciadelcargosobrelaliberalidadquerecibeelherederoyqueserigepor las reglas generales de esta modalidad, con respecto al que grava el legado el artculo 768establece que"el legado concargoserige por lo dispuestoparalas donacionessujetas aestamodalidad". Se remite,por lotanto alartculo 1642. El temamereceunanlisisminucioso. El numeral 1642 dispone que en el caso de do naciones sujetas a cargo, su invalidacin o revocacin determina la obligacin del donante de abonar al donatario elvalor delcargo satisfecho. Sinembargo,apoco quesereflexione se advertir la dificultad de engarzar esta regla al rgimen de los legados. Efectivamente, la norma alude a invalidacin y a revocacin, pero resulta claro a todaslucesqueestosconceptosnoencajanconladisciplinatestamentaria. En lo que toca a invalidacin, el artculo 1642 est refirindose al supuesto que contempla el 1634: "queda invalidada de pleno derecho la donacin hecha por persona que no tena hijos, si resulta vivo el hijo del donante que ste reputaba muerto': Esta idea, desde luego, no puede aplicarse en sede testamentaria de legado. Quiero decir, el legado solo puede resultar invlido cuando menoscabe derechoslegitimariosdelosherederosforzosos,yactanodeplenoderechosino apedidodelpreterido.Porlotanto,lahiptesisdeinvalidacinesinaplicable. El punto de la revocacin es tambin impertinente.Es decir, aunque la donacin esrevocableporelpropiodonanteenlossupuestosexpresamentecontemplados pese a que la donacin ya haya tenido efectos, nopuede enpropiedad hablarse de revocacin de un legado que ya surti efectos, porque para eso se requiere que ellegador ya haya muerto y por ende ya no puede revocar su disposicin testamentaria. Por otra parte, como las causales para que el donante pueda revocarladonacinsonlasmismasquejustificanladesheredacinolaindignidad parasuceder,carecedesentidohaberseremitidoalnumeral1642. Ahora bien, si lo que quera el legislador era simplemente disponer que se le aboneallegatarioelgastohechoparasatisfacerelcargocuandoellegadosujeto a cargo quede sin efecto por cualquier razn, y el bien o derecho respectivo retornenalamasahereditaria,lolgicoesquelohubieradichoas,sinnecesidad de remitirse a una norma que confunde y desorienta, porque los supuestos que contienesonaplicablesa las donaciones,pero inaplicablesensucesiones'mortis causa. Contodo,convienehacerdosprecisionesfinalesalrespecto. Primera:queelprincipiodereembolsodelvalordelcargosatisfechonotiene porqulimitarsealoslegatarios.Tambindebeincluiralosherederosvoluntarios, porque si el cargo encuentra su razn en laliberalidad, al quedar stasin efecto tambincesalajustificacincausalyeconmicadelcumplimiento. Segunda: que no siempre el cargo es susceptible de apreciacin pecuniaria, de suertequeentalescasosdebehacerseunavaloracinestimadayprudencial. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BETTI, Emilio. Teora del Negocio Jurdico.Edersa. Madrid,1959BlANCA, Massimo.DirittoCivile,tomo 11. Giuffr Editore.Milano,1985BORDA,Guillermo.ManualdeSucesiones.EditorialPerrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 DE CUPIS, A. El dao. Editorial Bosch. Barcelona, 1975 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA,Rmulo:ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones.EnCdigo Civil.ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima, 1985 LEO NBARANDIARAN, Jos. Tratado de DerechoCivil,tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.Elnegociojurdico.EditorialGrijley.Lima,1994MAFFIA,J.O.Tratado de las Sucesiones, tomo l. Depalma. Buenos Aires, 1981 PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 ROYO MARTINEZ, M. Derecho Sucesorio mortis causa. Editorial Edelce. Sevilla, 1951 RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Para Leer el Cdigo Civil. Fondo Editorialdela PUCP.Lima, 1986 RUGGIERO, R. Instituciones de DerechoCivil. Editorial Reus. Madrid, s/f RUIZ SERRAMALERA, R. Derecho Civil. Derecho de Sucesiones.Madrid,1959 TORRALBA SORIANO, O.V. El modo en el Derecho Civil. Editorial Montecorvo. Madrid, 1967 TRIMARCHI, M. Voz Esecutore testamentario. Enciclopedia del Diritto, Tomo XV Giufr Editore, Varese, 1966 VIDAL RAMIREZ, Fernando. El testamento como acto jurdico. En Libro homenaje a Rmulo Lanatta. Cultural Cuzco. Lima, 1986 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones. Astrea. BuenosAires,1982. EXPRESINYFORMACINDELAVOLUNTADTESTAMENTARIA ARTICULO690 Lasdisposicionestestamentariasdebenserlaexpresindirectadelavoluntaddel testador,quiennopuededarpoderaotroparatestar,nidejarsusdisposicionesal arbitriodeuntercero. CONCORDANCIA: C.C. arts.140,787inc.9),814 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena 1.Laexpresin.Prohibicindeapoderamiento Segnelnumeralquecomentamos,lasdisposicionestestamentariasdebenserla expresindirecta del testador. Sidemhubieradependido,nohubieraredactado la regla de esa manera, porque si bien las disposiciones son, en definitiva, expresadas (en el sentido de transmitidas o hechas conocer) directa e inmediata deltestador,laformaomaneradelaexpresinpuedenoserestrictaynicamente suya. De ordinarioel testadorpreguntayseasesora, de manera queaunquelas disposiciones contengan su voluntad, las expresiones (en el sentido verbal o escrito)probablementenoseandeltestador.Loqueellegisladorhaqueridodecir, ensntesis,esqueelcontenidodeltestamentodebeserfielreflejoideolgicodela voluntaddeltestadoryqueldebeexteriorizarlapersonalmenteseaverbalmente dictndolaal notario, sea escribindola, aunque laformaexpresiva(las palabras expresadas) que abrace el contenido declarado haya sido compuesta por otra persona. Lo queelprecepto legal quiere, en suma,es queel testadorseasoberanoseor desutestamentoyquelavoluntadquecontengasealadelpropiotestador,enel sentido de exteriorizacin de su voluntad y de su facultad decisoria que las disposiciones testamentarias se correspondan con su intencin y propsito que enlaformacinintelectualydecisindequerertestarconesecontenidonohayan intervenidootraspersonasque,amododeintermediariosenlatransmisin,hayan podido desfigurar o distorsionar la voluntad. El precepto alude, por tanto, a expresin como exteriorizacin de contenido, no a expresin como forma o maneralegaloliteraria. Por expresin directa no debemos entender exclusivamente lo que ensea el artculo 141, esto es, que la declaracin de voluntad es "expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo". Empero, s estclaroqueladeclaracintestamentaria(salvoenalgunoscasoslarevocatoria, por ej., artculo 802) no puede ser una manifestacin tcita, que se infiera de circunstanciasdecomportamiento. Las disposicionestestamentariasa las quealude la norma son todo locontenido volitivamente en el testamento, todo lo expresado en l, aunque no sea sensu strictodenaturalezapatrimonialodispositiva. Corolariodeloanterioresqueeltestamentonopuedeserhechoporunterceroen uso de poder otorgado por el testador. Se entiende que lo que el legislador ha querido decir es que no sea vlido el testamento hecho en nombre y para y por cuenta de otro. En materia de testamento no se admite la validez de la representacin. 2.Elarbitriodeuntercero A diferencia de la relativamente fcil comprensin de los primeros cnones del artculo690(expresindirectayprohibicindetestamentootorgadoporpoder),el ltimo prrafo de lanormaofrece algunasdudassobre susalcances.Estaltima frase a la que aludimos establece que el testador no puede "dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Tan enftica y contundente declaracin merece ser explicada, aunque pareciera no admitir restriccin alguna sobre sus alcancesypropsito. Para entender bien la intencin del legislador conviene advertir que el artculo hace referencia a dos momentos histricos claramente diferenciados. El primero de tales momentos concierne a la expresin de voluntad del testador y veta el testamento por representacin el precepto legal mira al momento de la faccin testamentaria, como asunto relativo a su gnesis o formacin. Para esa oportunidad ya hemos vistoque el legislador ha querido, y en eso no cabe duda alguna, que la voluntad expresada en el testamento sea la transmitida, esto es, exteriorizadaporelpropiodisponente,aunquematerialmentesehayapodidovaler dealguienque,instrumentalmente,lehaauxiliadoahacerconstarporescritocul es tal voluntad. Pero lo que ha quedado escrito expresa objetivamente lo que el testadorquisosubjetivamente.Nosequiere,ensuma,queeltestamentocontenga lavoluntadhechaporotro. Elotromomentoprevistoenelartculo690,yanoeseldeexpresinotransmisin aldocumentodelasdisposicionestestamentariasyformacindeltestamento,sino un momento ulterior e indeterminado en el cual interviene la voluntad de una tercera persona. Ese momento puede ser anterior a la muerte o posterior a ella, perosiempreposterioralafaccindeltestamento.Silavoluntaddeeseterceroa quien eltestador serefiere preexistiera a la faccindel testamento,esobvio que ya no estamos ante una situacin de voluntad que se deja al arbitrio de tercero, sinoanteunavoluntadyaexistente,quesesuponequeeltestadorconoceyque, aunque voluntad de otro, el testador la asume, comparte y encarna tomndola para s. Es decir, que toma tambin como propia pasando a ser, por lo tanto, voluntadsuya.Perovolvamosalpunto. Este segundo momento, como digo, ha quedado prohibido por el legislador, al establecerquelasdisposicionestestamentarias(osea,susubsistencia,eficaciay ejecucin) no pueden quedar al arbitrio, al querer autnomo, de un tercero.Esto es,quenoseautorizaqueeltestadorfaculteaunterceroparaquedecidasobre las disposiciones testamentarias (lo que incluye no revocarlas). Eso sera tanto como dar un poder para que el tercero decida sobre el testamento y por ende seraunmedio indirecto de lograr loquedirectamentenoestpermitido. Pero al remitirse a lo que el artculo denomina arbitrio de un tercero es obvio que el testador ha dejado su propia voluntad relacionada o, lo que sera peor, dependiente de la de otro. Los alcances y facultades de tales terceros ya no inciden en la formacin del testamento y existencia o expresin de sus disposiciones,sinoenlaeficaciaosubsistenciadelasmismas.Loslmitesdelas facultadesdeestostercerosyelentroncamientodesuvoluntadconladeltestador sonloqueinteresaanalizar. Elproblemagiraalrededordelconceptoquesetengadearbitrioydeloqueportal debaentenderseenelcontextoqueestudiamos.Arbitriopuedeserutilizadocomo sinnimo de albedro, voluntad, decisin, facultad o dependencia. En un sentido ms tcnico, el arbitrio es una forma de sustitucin en una particular actividad negocia!. Yo creo que el legislador la ha empleado con doble propsito. Por un lado,comoyaestdicho,haqueridoimpedirqueporvatestamentariaindirectael testador conceda poderes para que la voluntad de otro sujeto decida originariamente sobre la formulacin del destino de la sucesin. Por otro lado, al estatuir que no pueden dejarse las disposiciones testamentarias al arbitrio de un tercero, se ha querido impedir que un tercero disponga o acte sobre las disposiciones ya creadas, o simplemente las dote de contenido. O dicho de otra manera,quelasdisposicionesdependanarbitrariamentedelavoluntaddeotroen sufasedeejecucinocumplimiento.Asuturno,enestafasedeejecucin laley haqueridoprevenirdossupuestosdiferentes.Elprimerorespectaalarbitriocomo facultaddecisoriaparacumplironolasdisposiciones,encuandoseanqueridaso no por el tercero el arbitrio, pues, incide sobre la eficacia o subsistencia de las disposiciones. El segundo supuesto contempla al arbitrio como enfocado al contenido de las disposiciones, de modo que no quede librado a la voluntad decisoria de un tercero,cual serasiel testadordiceque designacomo heredero almismoquedesignemicnyuge. Asplanteado elasunto, esobvio quelacasusticaesinagotable, porla variedad de los grados de remisin por el testador a la voluntad de otro, que puede estar restringida y limitada a una cuestin insignificante y de simple precisin o determinacin entre opciones ya fijadas por el testador o, por el contrario, dejar totalmenteenmanosdelterceroladecisin. Nocreo, por ejemplo,queel preceptoimpida lavoluntad integradora,ejecutivao desimpledeterminacinelectivaqueseencomiendaaltercero,porqueenverdad no se le confiere arbitrio sobre la subsistencia o creacin de las disposiciones testamentarias. Elpropioordenamientocontempla varios casos de esta ndole: el artculo 758, sobre la eleccin del bien materia del legado el artculo 763, sobre los legados a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos el artculo 765, que implica que el ejecutor testamentario tenga que disponer de ciertos bienesparapagarlegadosendineroelartculo787,queendiversosincisosdeja a criterio de los albaceas la manera de administrar la herencia o cumplir ciertos encargos. Debe descartarsequeentreloscasosdearbitrio de un terceroel legisladorhaya queridoopensadoincluiraquellosenlosquelaeficacia,suspensivaoresolutoria, deladisposicintestamentaria,quedeanudadaalcumplimientodeunacondicin quedebasercumplidaporuntercero.Porejemplo:"legomilaCayosiTiciollega aculminarconxitosusestudiosdentrodel aosiguientealde mifallecimiento". Entalcasonosetratadelsimplearbitrio,sinodeunhechocondicionante.Osea, no es que eltestadorhaya dejadosuvoluntad a ladecisin de otro, sino que su voluntad es inamovible e inmodificable, pero su eficacia est supeditada no a la voluntaddeuntercerosinoalhechoquesedebeonocumplir. Cul ha de ser la sancin sobre la disposicin dejada al arbitrio de tercero? Ntese queel preceptonada indicasobre elparticular.Ya continuacin debemos preguntamos, la sancin deber recaer sobre la disposicin testamentaria en s misma, sobre el hecho de dejarla al arbitrio de otro, o sobre lo que el tercero decida? Con respecto a lo primero, aunque la ley no imponga sancin de nulidad debe reputarse que lo es. No por el inciso 7 del artculo 219, dado que aqu la ley se abstiene de toda declaracin, sino porque se trata de la contravencin de una normamanifiestamenteimperativaqueademsesconcordanteconlaesenciadel testamento. En tal caso, es de aplicacin el inciso 8 del mismo artculo, que se remite al V del Ttulo Preliminar. Bien es cierto que del artculo 690 no puede postularse que sea de orden pblico, o que interese a las buenas costumbres, pero se trata de una norma imperativa cuya desobediencia no puede quedar impune. Eso sera tanto como dejar inerme al juzgador para sancionar la inobservancia de lo que el ordenamiento impone. A mi juicio, aunque con poco rigortcnico,lasnormasimperativashanquedadosubsumidasparaestosefectos dentrodelacategoradelasnormasdeordenpblico. Paralarespuestadelasegundapregunta,examinemoselsiguienteejemplo:"lego este inmueble en favor de Cayo, pero si Ticio lo quisiera para s entonces Cayo nada recibir". Se trata, por cierto, de un legado que, en buena cuenta, ha quedado al arbitrio de un tercero. Pero en un caso como el propuesto entiendo quedebesubsistirladisposicinsucesoral,suprimindosepornula lapartede la disposicin que supedita el legado a la decisin de otro. Es esta remisin a la intervencin decisoria de otro lo que debe suprimirse y no el legado mismo, que sin duda s hasido querido por el testador. A mi modo de ver, enconsecuencia, estemandatodelartculo690debeserinterpretadodeunamanerarestrictivaque haga posible la conservacin, si ello es factible, de la disposicin testamentaria cuestionada. El artculo prohbe dejar las disposiciones testamentarias al arbitrio deotroportanto,opinoquenohadesernulaladisposicinmisma,sinoelhecho de dejar su subsistencia o eficacia al libre e irrestricto arbitrio de otro, siendo tambin nulo, por supuesto, lo que el tercero hiciera en uso de esta autorizacin deltestador,quelaleyrechaza. Distinto del supuesto anterior es el de las llamadas disposiciones testamentarias per re/ationem. Se considera negocio per re/ationem al negocio perfecto cuya fijacin o determinacin decontenido (deordinario parcial) ha quedadoreferidaa untercerooaotrascircunstancias.Laremisin,porlotanto,puedesersubjetivau objetiva la primera, vinculada a la voluntad de otra persona, la segunda, normalmentevinculadaaotrodocumentoodatoobjetivo. Aunquesincontemplartodaslasvariantesposiblesdere/atia,elartculo2184del Cdigo portugus dispone que son nulas las disposiciones testamentarias que dependandeinstruccionesoderecomendacioneshechasaotrossecretamente,o que se remitan a documentos no autnticos, o no escritos y firmados por el testadorenlamismafechadeltestamentoounaanterior. Nuestroordenamiento no contieneuna normasimilar a latranscrita. Porlo tanto, hemos de preguntamos si seran vlidas las disposiciones referidas a otros documentos otorgados por terceros. (De los otorgados por el propio testador se hablarmsadelante,altratardelainterpretacindeltestamento).Aunqueadmito queeltemaesdiscutible,amimaneradeverlarespuestadebeserafirmativa.Es decir, no encuentro razn que impida reconocer validez a una disposicin testamentaria en la cual el testador se remita al contenido de un documento de tercero, autntico y de fecha cierta,del que pueda derivarse un determinado contenido para su testamento. Lo que hace el testador en un caso como el propuestoesexpresarsuvoluntaddelamismamaneraqueestexpresadaenun instrumento concreto y fiable se evita, as, tener que reproducir lo que en dicho documento se diga. Un supuesto que ejemplifica lo anterior sera el de la disposicin testamentaria en la cual el testador establezca que la administracin deunaempresaqueformapartedelaherencia,sehagadelamaneraquehaya sidosealadaenelcontratoconelotrosociodelnegocio. 3.Lainterpretacindeltestamento Elartculo31delAnteproyectodelLibrodeSucesionesquepreparelDr.Lanatta contena unpreceptodeltenor literal siguiente: "Las disposicionestestamentarias debern ser entendidas en el sentido corriente de las palabras empleadas. En casode duda se estar a lo que permita cumplir mejor la voluntad del testador". Dicho artculo fue incorporado como numeral 736 del Proyecto de Cdigo de la ComisinReformadora. La norma proyectada no resolva de manera exhaustiva los problemas de interpretacin, porque es doctrina sin mayor reyerta que el entendimiento y comprensin semnticos ("de las palabras empleadas'? son fases intelectuales previasalainterpretacin.Enesteordendeideas,elentendimientoaisladodelas palabras segn su sentido "corriente" es puramente provisional y no puede calificarse en rigor y genuinamente de labor interpretativa sensu stricto la interpretacin apunta a desentraar y atribuir un valor normativo a la declaracin que precisamente no se entiende, porque est oscura conceptualmente, ya la determinacin de un significado de la voluntad en el marco de lo declarado con susefectosjurdicoscorrespondientes.Nosetrata,porlotanto,deentendersola menteelsentidodelapalabraqueestomarconocimientodelocomprendidosino deconocerelsignificadoyatribuirvalorjurdicodispositivoalaideaeintencinde lasquelaspalabrasyoracionessonsignoyvehculo,yenelcontextoypropsito global con queseemplea.Esms, las palabrassonel medio decomunicaciny por tanto cuerpo para hacer visible la intencin, pero sta debe prevalecer sobre aqullas cuando siendo posible una contradiccin existan elementos suficientes para descubrir la verdaderavoluntad y sta pueda encontrarcauce razonable en eltestamento. Lamentablemente la Comisin Revisora no solo opt por no recoger la norma propuesta, sino que se abstuvo d~ elaborar otra u otras sustitutorias, de manera quelaversinfinalyoficialdelCdigonotienedisposicinsobreinterpretacinde testamentos. Digo lamentablemente, porque las caractersticas propias del testamento hacen de l un negocio jurdico especial al que no pueden aplicarse sin ms las reglas de interpretacin que s funcionan para otras categoras negociales. Estascaractersticasdeterminantesson: a) Acto mortis causa. De ello se deriva la necesidad de indagar el sentido de la declaracindelavoluntadsujetndose alascircunstanciasenqueeltestadorse situaba en ese momento, o que pudieron haber influido sobre l en la poca en que hizo el testamento. Es decir, el intrprete est obligado a indagar la real voluntadtestamentariatalcomofuecuandoseexpresatravsdeladeclaracin del testamento mismo, sin que le sea posible tener en consideracin autnoma cualquierotravoluntadposteriornotestamentaria,salvoqueestaulteriorvoluntad proporcionecriteriosdeentendimiento,oseadeexplicacinodeaclaracindela voluntadanterior. b)Actounilateral ypersonalsimo.Estoes,escreadoporlasolavoluntaddeuna parte y que se perfecciona y consuma (en su origen y existencia, no en sus efectos, que requieren en primer lugar aceptacin por los sucesores) con la sola voluntaddel testador, ingresando a lavida jurdica sin la participacin genticao adhesinfuncionaldeotrasvoluntades. Lo dicho significa que para los fines de la interpretacin debe prescindirse de cualquierotravoluntadquenosealadeltestadordirectamentemanifestadaporl mismo.Delocual,asuvez,sederiva(ademsdeotrasrazones)quelaguapara interpretarhadeserladelosmodosexpresivosdeltestador.O,paradecirloms claro:sulenguajeconelquelbuscareflejarloquequiere.Porqueellenguaje,a la postre, corre el riesgo de distorsionar las imgenes y los hechos, de manera que cualquier "interferencia" expresiva puede desfigurar la genuina voluntad tal comoeltestadorlaentendayquera. c) La declaracin de voluntad del testamento es no recepticia y revocable. El testamentoesunodelosactosjurdicoscondeclaracintpicamentenorecepticia, tanto porque su contenido no est dirigido a persona determinada para surtir efecto cuando y desde que sea conocida por ella, sino tambin porque lo declaradocarecedecontrainteresados.Portanto,lainterpretacindelaexpresin testamentaria no toma en consideracin las posibilidades de comprensin del destinatario de la declaracin, ni tampoco sus intereses particulares, porque se atiende a los intereses personales del testador regulados en el testamento, no a los de los posibles beneficiarios (o no beneficiados), cuya voluntad no ha sido materiadedeclaracin,nisehadeclaradoesperandoqueacomodensuconducta atenordesucontenido. Delodichosesiguequeelprincipiodeinterpretacinobjetivanoesdeaplicacin en la interpretacin de lavoluntad testamentaria, sino que prevalece lasubjetiva, psicolgica o tendencialmente individual, con preeminencia hermenutica de la mensdicentissobrelavoxdicentis. Pero hay una razn ms, que viene tambin dada por la singularidad del testamento. Se trata de su revocabilidad. Distinguindose de otras declaraciones no recepticias, la testamentaria es esencialmente revocable, de manera que el testadornoquedacomprometidoporlamismaylapuedemodificarcuantasveces lo crea conveniente. Mientras que las declaraciones propias de otros actos vinculanal declaranteconlo expresadoporquesobre elloseasentaron intereses deterceros,conocidosono,nohaytalenlostestamentos. d) Acto de liberalidad. Consecuencia de esta caracterstica es el nimo del testadordeenriquecimientodelsucesor,sincontraprestacinalgunaasucargoy paralaotraunadisminucindesuacervopatrimonialsincompensacin. Ennegociosdeliberalidadcomosonlostestamentarios,lainterpretacintocantea laatribucinpatrimonialhadetenderaserrestrictiva. e)Elcarcterformalescritodeltestamentoespuntodepartidaydellegadadela interpretacin. La interpretacin busca ir de lo material a lo espiritual. Sufrago por la tesis que considera admisibles las pruebas extrnsecas al testamento como medios auxiliares o complementarios que conducen entender la declaracin imperfectamente expresada e ilustrar las circunstancias personales y consiguientesposiblesintencionesdeltestador.Lapruebaextrnseca,porlotanto, permite determinar cul pueda ser la voluntad real del testador que mejor se correspondaconlosposiblessentidosdeltextodeclarado.Conlocual,dichotexto testamentariovieneaserellmitede lainterpretacin,peronoelnicomedio.El lenguajetestamentarionopuedereputarsedefotografadeintenciones. f) El carcter dispositivo que pone de relieve el artculo 686, denota la funcin esencialmentepreceptivadeestaespecienegocial. Dicha funcin preceptiva, recogida y tutelada por el ordenamiento, por el reconocimiento al principio de la autonoma privada, conduce al intrprete a entender el testamento como un autntico mandato de conducta respecto de lo quedebehacerseconlosbienes,derechosyobligacionesqueintegranelacervo sucesoral. Dentro de los lmites que la ley concede a los testadores, stos son dueos de gobernar su sucesin como les convenga, sin que al intrprete le sea lcito disponerdondelalextestamentnohubieradispuesto.Cosadistinta,porcierto,es quelapropialeycontenganormasinterpretativasaisladasquesolucionenladuda cuandosepresenteoquesuplanvacosqueseamenestercubrir.Perodeestose hablarmsadelante. Advertidas lascaractersticassealadas, lacuestin esencialadilucidar es saber sipodemosaplicaralostestamentoslasnormascontenidasenlosartculos168a 170delCdigoCivil. 4.Elartculo168delCdigoCivil Estadisposicinestatuyequelosactosjurdicosseinterpretandeacuerdoconlo expresadoysegnelprincipiodelabuenafe.Comoseadviertedesutexto,este artculo168contienedosreglasracionalmentediferentesentres. Conformealaprimeraregla,elactojurdicoseinterpreta "deacuerdoconloque sehayaexpresadoenl':Amimaneradeentendereltexto,estosignificaquela interpretacindebehacersedeacuerdoconloquesehayaexpresado. Resultan distintos, entonces, el objeto de la interpretacin que viene a ser la voluntad normativa exteriorizada, y el cmo o marco conceptual al que deben sujetarse los resultados de la tarea interpretativa. , dicho de otro modo, la interpretacin no debe llegar a conclusiones que estn en desacuerdo de lo expresado. Lo expresado equivale a las fronteras lmite dentro y a partir de las cuales se interpreta, porque no es lcito encontrar una voluntad que no se correspondasiquieramnimamenteconlodeclarado(loquenoquitaquelooscuro situado dentro de los mrgenes no pueda ser entendido merced al auxilio de elementosdejuiciocomplementarios). En los negocios bilaterales y recepticios, la declaracin de voluntad (que para estos propsitos es "lo expresado") persigue intenciones vinculantes, y por ende con la declaracin el emitente desea hacer saber al destinatario que "lo expresado"reflejasuvoluntadparaqueelotroacepteonovincularseconarreglo aella.Peroesonoocurreenlostestamentos,enlosquenohaycontraparte. Lainterpretacinobjetivadeotrosnegociosunilaterales,talcomocomnmentese entiende,miraadesentraarelsentidodeladeclaracinsegnelsignificadoque objetivamente debiera atribuirle su destinatario hacia cuya voluntade inteligencia apuntaelemisor.Yasuvezelreceptorhadeimputaraladeclaracinel'sentido que se corresponda con lo expresado por el declarante en funcin de las circunstancias. En este orden de ideas, "lo expresado" juega un rol diferente segn la naturaleza del negocio de que se trate. Mientras que en los negocios intervivos con declaraciones recepticias "lo expresado" es el puente de comunicacinquedebeinterpretarseconcriteriosbipolares,porqueladeclaracin deunovadirigidaalainteligenciadeotro,eneltestamentohayqueatenderaun solo polo y exclusiva y solamente en el sentido que el declarante quiso manifestarse. Claro est quela voluntaddel testador solamente puede serperceptibleatravs delaformaexteriordesuexpresinconlasformalidadesdocumentalesque la ley reclama. Pero el enfoque interpretativo se realiza desde "adentro" hacia "afuera"ynoalrevs.Oparadecirloconotraspalabras:seinterpretalodeclarado dentrodeladefectuosaexpresin.Laactituddelintrpreteymtodosinterpreta tivosson,pues,completamentedistintosenlostestamentosqueenlosactosinter vivos. En los primeros, cuando de interpretacin se trata, debe buscarse la intencin que mejor pueda conciliarse con el contexto del testamento, presciRdiendodelapuraliteralidaddeltexto,dandopreponderanciaalavoluntad realsobreladeclarada. En resumen: de esta primera frase y regla del artculo 168 del Cdigo podemos hacer las siguientespuntualizaciones en materia de testamentos.Primera:que la interpretacinessubjetivaynotpicaniobjetiva.Loquesignificaqueseinterpreta lavoluntad que se determine como la realmente querida por el testador segn el sentidoquelatribuyeraasusexpresiones,conprelacindelintersdeltestador sobre los de los llamados o designados en el testamento. Segunda: que no obstante lo anterior, la voluntad no debe estar en desacuerdo del contexto de lo expresado.Estoes,queaunqueserecurraaelementosinformativosextrnsecos, la intencin o voluntad determinadas no pueden exceder ni ir ms all del texto claro del testamento sin otro obstculo que el que se derive de una verdadera contradiccin. Se interpreta, as, no la expresin de voluntad sino la voluntad expresada. Conformealasegundaregladelartculo168,elactoseinterpretasegnel principiodelabuenafe. Desdeluego,ningunadelasacepcionesjurdicasdelconceptodebuenafepuede tener racional aplicacin en lo quetocaa lainterpretacin de los actos de ltima voluntad. En primer lugar hay que descartar que pueda aplicarse la idea de la buena fe comoestadosubjetivodeconocimientodecreenciaodeignoranciaquevienea ser un estado de hecho (supuesto normativo contemplado, por ejemplo, en los artculos194,197,285Y907,pormencionaralgunos)que,dentrodeloslmitesde lodiligente,permitelegitimarconductas,constituirderechosoexonerarsanciones oefectosjurdicosquedeotromodoseranaplicables.Esobvioatodaslucesque esta nocin de buena fe resulta absolutamente impertinente en materia de interpretacintestamentaria.(Noconfundir,detodasmaneras,conelerrorenque seincurredebuenafe,comodefectodeconocimientooderaciocinioqueconduce aunadeclaracindevoluntad.Unproblemaalrespectopodrasurgir,porejemplo, con el legado de un bien que el testadorconsideraba como propio y despus se determinaquenoloera). Distinta por completo de la anterior acepcin es aquella otra segn la cual la buena fe constituye un lmite en el ejercicio de los derechos subjetivos y en el cumplimientodeobligacionesy,portanto,confuncininterpretativacorrectivao reductiva. Obliga, pues, a unos deberes objetivos y arquetpicos de comportamiento leal, recto y honesto en la celebracin y cumplimiento de relacionesjurdicasy,portanto,enloquetoqueainterpretarlasdeclaracionesde voluntadquelasoriginan.(Ejemplosclarosalrespectopuedenencontrarseenlos artculos176y1362).Labuenafesesitaascomomarcoopatrndeconductas alasque,sin posibilidaddecategorizacin,se lasconocecomolasdeun"leal y ordenadocomerciante" o de "un buen padre de familia", segn los usossociales dominantes. Tampoco puede esto predicarse para la interpretacin de las disposiciones testamentarias, porque no puede juzgarse al testador con la regla queconvienealhombrebuenotpicoelvirbonus. Sea como supuesto psicolgico, sea como modelo de conducta, el principio general de la buena fe no puede aplicarse al testador ni por tanto a la interpretacin de sus disposiciones (menos an a la integracin, como no sea aplicacindenormaslegalesinterpretativas,siporelloalguienconsideraactividad integradora). Digamos, pues, como conclusin de este somero anlisis del artculo 168 del Cdigo,queenmateriatestamentarialaprimeradesusfrases(deacuerdoconlo expresado)funcionacomolmitedecompatibilidad.Deunaparteestosuponeque hay que buscar la verdadera voluntad. De otra parte supone que lo que no se mencionaeneltestamentonihallegadoamanifestarseenlsegnelmximoy razonable alcance de la forma de expresin del testador, no puede alcanzar valideznisiquieraporvadeinterpretacinsubjetiva.,comodiceelartculo2187 delC.C.portugus:hadehaberunmnimodecorrespondenciaentrelavoluntady laexpresin. La segunda de sus frases, en la que la norma alude a la buena fe, es absolutamente inaplicable en materia de interpretacindeclarativa, reconstructiva ointegradoradelostestamentos. 5.Elartculo169delCdigoCivil Segnestecanon,lasclusulasdelosactosjurdicosseinterpretanlasunaspor medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Se ha disciplinado as lo que se conoce como criterio sistemticoodelatotalidad. Se trata de un principio de interpretacin de los negocios que sin duda resulta perfectamente aplicable a los actos de ltima voluntad, bien entendido que lo de clusulas ha de referirse a disposiciones testamentarias, con prescindencia de cmovengandistribuidasodivididasenelconjuntodelacto. Naturalmente,enlosactosjurdicosyeltestamentonoesenestounaexcepcin lasestipulacionestienendistintarelevanciaotrascendenciadentrodeltodoenque seenmarcan.Enesteordendeideas,aunquelasdisposicionesclarascontribuirn aesclarecerelsentidodelasdudosas,elintrpretehadesaberprescindirdelas disposicionesque,debidamente analizadas,en nadacontribuyan a ilustrarla que seconsiderediscutible.Hayquedistinguir,pues,entreestipulacionesprincipales, subordinadas, complementarias o eventuales, sin perder de vista la funcin de cadaunayelpropsitofinalperseguidoporeltestador. En materia testamentaria, la interpretacin sistemtica no solo interesa respecto del contenido interno e interdependiente del testamento, sino tambin cuando se tratadeinterpretardosactosdistintosdeltimavoluntad. Represesobreesteparticularenlosnumerales800y801delCdigo,delosque fluye la necesaria interpretacin comparativa, y portanto global o sistemtica, de disposiciones contenidas' en testamentos diferentes, al objeto de determinar cules de entre ellas deben subsistir y cules han de suponerse revocadas por incompatibilidad. Ello sin perjuicio, desde luego, que la inteligencia de las disposicionesestablecidasenel segundodelos testamentospermitaentender el sentidodelasrecogidasenelprimero. 6.Elartculo170delCdieoCivil Precepta esta norma del Cdigo que las expresionesde los actos jurdicos que pudieran tener varios sentidos, deben entenderse conforme al que resulte ms adecuadosegnlanaturalezayobjetodelacto. De las tres reglas sobre interpretacin contenidas en esta parte del Cdigo, a la que ahora nos referimos es la nica que, genuinamente puede calificarse de interpretativa,porquelasdosanterioreseranmsbienmetodolgicaseindicativas delmododeproceder,antesqueatributivasdesignificado. Al margen de esta advertencia, hay que indicar que conviene guardarse bien de aplicar a los testamentos esta norma con ligereza o al pie de la letra. En efecto, ella estatuye que en la duda sobre el sentido de la expresin, debe entenderse queeselquecorrespondaalanaturalezayobjetodelacto. Alreferirseanaturaleza,elCdigohapensadoeneltipodeactoalquerespecta la declaracin de voluntad. Lo cual, a poco que se piense, ya entraa un doble proceso o una interpretacin que podra llamarse de segundo grado, porque previamente el intrprete tendra que discernir (precisamente tomando la declaracin como punto de partida) qu es lo que se quiso y, por ende, de qu especienegocialsetrata,paraasdefinirsunaturaleza ycaractersticas.Soloen unsegundomomento,sabidalanaturaleza(ycuidandodenoconfundirelnomen jurisconquelasparteslodenominenconelquedeveraspertenezca),seestara enaptituddeindagarelsentidoquerazonablementedebaatribuirsealaexpresin segn la finalidad usual que mejor convenga por el tipo o especie negocial y los fines o efectos que normalmente de l se esperan. Estamos, en suma, ante una regla hermenutica de carcter esencialmente objetivo, que hace prevalecer el sentido corriente y generalde las palabrassegnsean de reglaodeestilo en el tiponegocial,sobreelsentidocorrienteyparticulardeldeclarante. Lapreguntaes,entonces,sielloprocedeensedetestamentaria.Enmiconcepto, la respuesta debe ser negativa, pues el testamento es una declaracin no recepticia y, por tanto, el testador puede emplear las expresiones usualessegn l,sinquetengacargaalgunaderesponsabilidadconundestinatarioreceptorde su declaracin, segn lo cual habra de utilizar los trminos que, en funcin del tiponegocialyloscorrelativosefectos,debanserentendidosporeldestinatario. Lodicho,sinembargo,nosuponequedebaprescindirsedeltodoyporenterodel propsito de la norma. A lo que apunto es a precisar que una cosa es la naturaleza del acto segncorresponda en el sistema jurdico, y otra muy distinta esqueeltestadorresulteconstreidoporello.Esdecir,ensedetestamentaria la interpretacinqueusualmente correspondaa las expresiones quedasubordinada a la que mejor se acomode al sentido que el testador quiso atribuirle. Pero, por cierto,cuando no es posibledeterminarlocon un mnimo aceptabledecerteza,o cuando dicho sentido colisionara con lo razonable, o resultara contradictorio con otras disposiciones, hay que darle la acepcin ordinaria segn la finalidad que mejor permitira satisfacer la intencin global del testador. Y como dice Betti, tal como segn la comn experiencia las entendera una persona sensata en circunstanciasidnticasalasdeltestador. Laalusinnormativaalobjetodelactotambinreclamacomentario.Porobjetono hayqueentenderenestelugarelbien,cosaoderecho,sinosobretodoelasunto o materia en que consiste la declaracin o disposicin de voluntad. Por eso mismo, el sentido objetivo que la generalidad de las gentes (o la otra parte) entiendacomonormalmentecorrespondientealasuntouobjetosobrequeversala declaracin, no Ruede patrocinarse en sede testamentaria. Aqu no interesa la acepcin corrientey usual, sinola quese determine como mejorequivalente a la voluntaddeltestador. Ello no empece, desde luego, que se examine el propsito y fines particulares perseguidos por el autor del testamento. Pero es a la luz de ellos que se investigansus expresiones, nosegnla inteligencia queotraspersonas pudieran atribuir. Huelga decir que, de todas maneras, el propio ordenamiento tiene disposiciones que en funcin del objeto (eritendiendo ahora como talla finalidad perseguida segn la materia o asunto), solucionan las dudas que puedan surgir sobre el sentido de las expresiones. Sin nimo de abundar por ahora, mencionemos el numeral735C.C.cuyaltimafraseindicaque"elerrorenladenominacindeuno u otro [alude a heredero o legatario] no modifica la naturaleza de la disposicin': Creo que en esta norma nuestro legislador ha empleado la voz error en ancho significado, porque adems de erroren su estricto significado jurdico, vale tanto como si se hubiera dicho "defecto", "imprecisin" u otra palabra. Lo que quiero destacar es que la ley, previsoramente, no exige que los testado res utilicen expresiones jurdicas prescinde de ellas y le otorga a la palabra empleada el significado ms acorde con la voluntad que razonablemente se determine como efectivamentequerida. Apartirdelasconsideracionesyaanotadassobrelascaractersticasdelos testamentos que guan su interpretacin, y sobre las dificultades de aplicar latamente las disposiciones generalessobreinterpretacin de los actos jurdicos, podemosyaapuntarlaspautasquegobiernanlainvestigacin,examenysolucin delosproblemasdeinterpretacinenestasede. a)Elmomento Eltestamento,comotodaobrahumana,eselreflejodelapersonalidadyvoluntad de su autor en un momento determinado: cuando el testamento se hizo, y no cuando surte eficacia por efecto de la muerte. Hacia ese momento de faccin testamentariadebeelintrpretevolversumiradayrealizarsulabor,intentando descubrir el correcto sentido de lo declarado en funcin de la particular situacin deltestadorcuandoconfeccionsultimavoluntad. Retrotrayndosetemporalmente, el intrprete ha de colocarse en las particulares circunstancias en que el testador se encontraba y que pudieran ilustrar sobre el sentidodesusdisposicionestestamentarias. Lodicho,sinembargo,nosignificaquehayaquedespreciarelementosdejuicioo datos objetivos que temporalmente hayan tenido lugar antes o despus de la confeccin del testamento. Esos elementos, cualquier que fueran sus caractersticas,formanpartedelasexperienciasvivencialesdeldecuius. Sifueronanteriores,puedenhaberinfluidoensudecisinomotivadosuvoluntad. Datos posteriores pueden contribuir al correcto entendimiento de la voluntad. Correspondenciaepistolar,decisionesobjetivadas,maneradereferirseapersonas quepermitanidentificarlas,etctera. Sinembargo,adiferenciade loqueocurreenlosnegociosintervivosrecepticios cuyas declaraciones se interpretan a la luz del conjunto de comportamientos del declarante notorios para el destinatario y que permiten interpretar la voluntad de una manera integradora, cubriendo los vacos y completndolos con lo que razonablementelasparteshubiesendispuestodehaberprevistoloomitido,ellono puede predicarse de los testamentos. Vale decir, en stos las conductas y comportamientos del testador solo pueden ser de utilidad en la medida en que ilustren elsentido de loexpresado, parasaberlas circunstancias quepesaronen sunimo al momentodetestary lo quesegn estopudoquerero no querer,sin quequepairmsall. b)Prevalenciadelavoluntadsobrelaliteralidad Ensedetestamentariatienepreferencialavoluntadsobreladeclaracin,siempre que esta voluntad aparezca efectivamente manifestada, siquiera sea de una maneraimperfectaonoacordeconloscriteriosgenerales.Elrespetoalavoluntad delcausanteexigeinvestigarlaportodoslosmediosposibles,sinotrolmitequeel respetoaladeclaracinmanifestadatestamentariamente. Como regla general, desde luego, el lenguaje es el primer elemento al que el intrprete recurre en su tarea en el entendido que de ordinario las palabras expresan rectamente la voluntad del autor son su proyeccin mental hacia el mundo. Pues bien, esa intencin mental es la que debe indagarse a travs de las palabras.Sielvocabularioylasexpresionessonclarasynoofrecendudasobrela voluntad del testador, hay que atenerse a ello, en lugar de echarse a buscar extraezas con el grave riesgo de sustituir una voluntad ms o menos cierta y razonable por otra no conocida con exactitud y que desdice de lo usual o de costumbreeneltestador.Si,porelcontrario,lostrminosautnomamenteoenel conjunto de las expresiones dieran cabida a la duda, y las palabras resultaran contradictoriasonoconformesconlavoluntaddeltestador,debestaprevalecer sobre aqullasyestarsealo que ms se acomode a lavoluntad deltestador. El espritusobrelaletralaintencinnotoriasobreladefectuosaexpresin,porqueel testamento es fuente de conocimiento, no declaracin dirigida a un receptor que acomodesuconductaaladeldeclarante. 7.Elprincipiodeconservacindeltestamento La imposibilidad de que el autor del testamento pueda rehacer o reproducir su voluntad obliga a que el intrprete lo entienda y califique procurando la conservacin,subsistenciayutilidaddeefectosdesusdisposiciones. El principio deconservacininteresa especialmente cuandola disposicinadmita doble significado. No se trata aqu de varios posibles sentidos de una palabra o expresin, cosa a la que ya nos hemos referido al estudiar ms atrs la limitada aplicacindel artculo170C.C.En los casos en que la disposicin admitevarias interpretacionesyunadeellaspermitelavalidezyaplicacindeladisposicinyla otra conduce a su ineficacia o menor utilidad, el hermeneuta debe optar por la primera,siemprequenoresulte incompatibleconlavoluntadnotoriadeltestador. Es la regla que en derecho positivo recoge el artculo 2084 del Cdigo alemn: cuando una disposicin testamentaria permite diversas interpretaciones, se prefiereaquellaquepermitamejorefecto. La regla de conservacin, sin embargo, no puede conducir a extremos irracionales. Con arregloaello,nocabe propiciaruna interpretacinqueconlleve anularodesmerecerotradelasdisposicionesdeltestamento,quesiemprehade examinarse como un todo orgnico conforme lo seala la regla de interpretacin sistemtica(artculo169C.C.). Pero,deotraparte,sinoesposibleconciliardisposicionescontradictorias,ambas debenquedarsinefecto. 8.Interpretacinteleolgicaofinalista Al estudiar laposibilidaddeaplicacina los testamentos del artculo 170C.C. se haba hecho alusin a la necesidad de atender el propsito perseguido por el declarante, como intencin de resultado perseguido por el testador segn el contextodeladisposicin.Locualnuncaesociosoreiterar,porqueeltestadorno solo puede disponer sobre .cuestiones estrictamente econmicas, sino tambin sobre otros asuntos no patrimoniales, o que simplemente conciernan al buen ordendelasucesin. 9.Otrasreelascomplementarias No obstante la anchura, imprecisin o generalidad de las expresiones utilizadas, su alcance se circunscribe a los asuntos sobre los cuales el testador dispuso, sin que quepa considerar incluidos supuestos que no tienen cabida congruenteconelpropsitoperseguidoporeltestador. Cuando el testador emplea frases de ruego o splica debe entenderse que son imperativas,puestoquelavoluntadhayquerespetarla. A diferencia de los negocios inter vivos de carcter oneroso o con prestaciones recprocas, donde en la interpretacin goza de prelacin el sentido que mejor armonice laequivalenciadeprestacionesointereses, en los testamentos,quese afincan en el deseo de liberalidad del testador, se prefiere una interpretacin restrictiva. Ello implica, de un lado, que so pretexto de interpretacin no puede "crearse" una voluntad,ni rectificar la declarada,cuando secarece de elementos volitivosexteriorizados que permitaninferirtal voluntad. Ydeotro lado,queen la duda se prefiere la menor transmisin. Un claro ejemplo al respecto viene dado por el artculo 764 C.C. En general, en caso de duda, se prefiere una interpretacinquefavorecealherederogravadoantesqueallegatariobeneficiado (artculo2159delC.C.deSajoniade1863). Principio tambin importante es el que postula la equivalencia de beneficio entre dosomssujetosllamadosasuceder.Esdecir,cuandonopuedadeterminarsela parte que se asigna a cada una de ellas, son llamados en iguales proporciones. Corolariodeestareglaesquesielcausantedesignaaunapersonade unamaneraquepodraseraplicableavariassinquesepuedaprecisaraculde ellas se refiere, se les considera llamados por partes iguales (artculo 2073 del B.G.B). DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis delCdigoCivil.Contratospartegeneral.GacetaJurdica.Lima,2002AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BETTI, Emilio. Teora del Negocio Jurdico. Edersa. Madrid, 1959 BlANCA, Massimo. Diritto Civile, tomo 11. Giuffr Editore. Milano, 1985 BIGLlAZI GERI, L. Successioni testamentarie. En Commentario del Codice Civile. Dirigido por SCIALOJA BRANCA. Libro secondo. Zanichelli Editores. MilanoRoma, 1993 BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomo11.EditorialeImprenta Bautista.Lima,1975CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 DANZ, E. La interpretacin de los negocios jurdicos. Edersa. Madrid, 1955 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,1999FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 JORDANO BAREA, J.B. La interpretacin del testamento. Editorial Bosch. Barcelona, 1958 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad CatlicadelPer.Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guiliermo.Elnegocio jurdico. Editorial Grijley. Lima, 1994 MAFFIA, J.O. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Depalma. Buenos Aires, 1981 PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 ROYO MARTINEZ, M. Derecho Sucesorio mortis causa. Editorial Edelce. Sevilla, 1951 VIDAL RAMIREZ, Fernando. EIactojurdico. Gaceta Jurdica. Lima, 2002 VIDAL RAMIREZ, Fernando.Eltestamentocomoactojurdico.EnLibrohomenajeaRmuloLanatta. Cultural Cuzco. Lima, 1986 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones. Astrea.BuenosAires,1982. CAPTULOPRIMERO DISPOSICIONESCOMUNES CLASESDETESTAMENTO ARTICULO691 Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias previstasenestettulo,sonelmilitaryelmartimo. CONCORDANCIAS: C.C. arts.696,699,707,712,716 C.P.C.art.817 LEY27261 art.74inc.g). Comentari o BenjamnAgui larLl anos El artculobajocomentarioseala quesontestamentos ordinariosel otorgado en escriturapblica, elcerrado yel olgrafo, y testamentosespecialesel militar y el martimo. Sobre el particular habra que mencionar que con el Cdigo Civil de 1936 no se hizo mencinal testamento militar porcuanto,enesa fecha, elcitadotestamento estaba regulado por el Cdigo de Justicia Militar, sin embargo cuando se derog este Cdigo qued eltestamentomilitarsin regularse, porello elCdigode1984 lo recogi, asimismo el Cdigo del 36 consider al testamento consular como testamentoespecialyloregulcomotal,locualfueunerrorporcuantoelcnsul peruano que interviene en el otorgamiento de un testamento funge de notario, y por ello puede extender testamento por escritura pblica o cerrado, por lo tanto mal podra haberseconsiderado altestamentoconsular como unoespecial,pues no tenalas notastpicas del especialque se otorgaensituacin de excepciny en donde no existen las condiciones necesarias para el otorgamiento de un testamento ordinario en consecuencia, estos testamentos no dejaron de ser ordinarios al ser otorgados por peruanos en pas extranjero en el que el cnsul actacomonotario. En nuestro pas ha perdido vigencia el testamento por escritura privada, y ello debidoa laexistencia del testamento olgrafo, el mismo quepuedeser otorgado encualquiertipodepapelconlasolaexigenciadequeseaescritodepuoyletra por el testador, asimismo no se considera el testamento verbal por la falta de seguridad. El Cdigo Civil de 1984 ha optado, entre los requisitos formales indispensables para la validez del testamento, por el nombre del testador y no el estado, nacionalidad y domicilio que como s lo exiga el Cdigo Civil de 1936, y ello en atencina quenosolobastala firma deltestador, sino que hayque identificarlo. EncuantoallugardondeseotorgaeltestamentoyqueelCdigode1936lotraa comounaexigencia,hoynoloespuesnosetratadeunrequisitonecesariopara interpretar la voluntad del causante encambio ha mantenido la fecha, ques es importante y trascendente, ya que no solo indica el momento en el cual el testamento fue otorgado sino que sirve de constancia y garanta de que el testamento es realmente expresin de ltima voluntad y permite establecer la capacidaddeltestadoralmomentodeotorgareltestamento.Encuantoalafirma es sinnimo de consentimiento, sirve para dar autenticidad al testamento. Y por ltimo ambos cdigos civiles, el de 1936 y el de 1984 exigen como requisito indispensable la escritura, esto es, no hay testamentos verbales, todos los testamentos, sean ordinarios o especiales, deben ser escritos, de caso contrario noseconsideraotorgadoeltestamento. Lasupresindealgunadelasformalidadescomoellugar,estado,nacionalidaden elCdigode1984sedebeaquetalesexigenciasformalesnosonindispensables paragarantizarlavoluntaddeltestador,yporellofcilmenteprescindiblescomolo ha hecho el vigente Cdigo, adems las formalidades deben estar dirigidas a protegerlaautnticamanifestacindevoluntaddeltestadorynoparaenervarla. LaseparacinquehaceelCdigoentestamentosordinariosyespecialessedebe a que los primeros suponen condiciones o situaciones favorables para que la personatengaeltiempo,latranquilidadyelsosiegonecesarioafindeexpresarsu ltimavoluntad,yporello,eltestamentoporescriturapblicayelcerradoquese extienden ante un notario implican que el testador, sin presin ni coaccin de nadie,ycon latranquilidad del casohadecidido ordenar su propia sucesinante un funcionario que sabe que le otorga la confianza del caso, mientras que el olgrafoque no requiere intervencin de notarioni de testigos,esel que ms se presta para que la persona pueda otorgar el testamento en el momento que lo creanecesario,yenlosmomentosquejuzguepertinente. Por otro lado, los testamentos especiales se otorgan en circunstancias excepcionales, en donde no existen las condiciones de tiempo ni de lugar, ni de sosiegoparaotorgarlos,ysinembargoaunassedeberesguardarlavoluntadde la persona, que conociendo estos imponderables desea expresar su ltima voluntad, por ello y atento a las circunstancias de excepcin es que el legislador flexibiliza las formas, y as por ejemplo no le exige que el testamento sea redactadoporelcausante,nisiquieraporel quelorecepciona,perosleexigela forma escrita, y la firma, adems la presencia de los testigos, que en los testamentos ordinarios (el de escritura pblica y el cerrado) es de obligatorio cumplimiento en los especiales, sital requisito no se ha cumplido, eltestamento no es nulo, sino anulable dentro de un plazo, vencido el cual ya nadie lo puede atacar. El testamento por escritura pblica llamado tambin abierto, nuncupativo que significaa"vivavoz",eselqueotorgamayorseguridaddebidoalapresenciadel notarioydelostestigos,sinembargopresentacomoriesgoelquelavoluntaddel testador, conocida por el notario y los testigos, se difunda ante la infidencia de alguno de ellos, lo cual puede resultar nefasto para el testador, por ejemplo, al haber ste reconocido a un hijo extramatrimonial, o causarle incomodidades al causante al conocerse la forma como ha distribuido sus bienes, no siempre del agradodelossucesores. Eltestamentocerrado,llamadotambinreservadoomstico,ofrecelagarantade que su contenido no es conocido por nadie, excepto por el mismo testador. Este testamento ha sufrido una variacin importante con respecto al Cdigo Civil de 1936 en efecto, con la legislacin pasada el testamento cerrado no necesariamentesequedabaconelnotario,msanenlamayoradeloscasosel testamento cerrado, una vez que el notario levantaba acta y lo transcriba a su registro, lo devolva al mismo testador, quien lo conservaba en su poder o lo entregabaa unapersona de suconfianza con el riesgo inminentedesuprdida, entonces cuando se produca la muerte del testador y se abra su sucesin, los convocados a laherencia,pretendanaperturar eltestamentocerradousandolos medios legales que obligaban al notario a presentar el testamento sin embargo stenopodaexhibireltestamentopuesnolotenaenconclusin,losherederos nopodaniniciarprocesodedeclaratoriadeherederospuesfigurabaenelregistro queexistatestamento,nipodanefectuarlacomprobacindedichotestamento. Hoy,el Cdigode1984 imponealnotario laobligacindeconservarensupoder eltestamentocerrado,con locual elproblemaquesepresentconla legislacin pasadayanoexiste. El testamento olgrafo, que enpuridad debe llamarse autgrafo, puesel trmino olgrafo que viene de las palabras griegas holo que significa todo y gratos que significa escrito, es aplicable a todos los testamentos, cuya caracterstica comn es que los testamentos sean escritos pues bien, este testamento esel que ms facilidades da para su otorgamiento, en razn de que no requiere de la intervencindenotarionidetestigos,pudindoseredactarencualquierpapel,en un solo acto o en varios momentos sin embargo es el que menos seguridad ofrece, pues el testador est expuesto a que sufra presin, o que incluso alteren su testamento o lo destruyan. La exigencia indispensable de este testamento es que debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el testador, de caso contrarionohaytestamento. Los testamentos especiales de que trata el Cdigo son el militar y el martimo, debiendosealarsequeenlaprcticasuusoescasinulo. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomol.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. FORMALIDADDELTESTAMENTOOTORGADOPORANALFABETO ARTCULO692 Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pblica, con las formalidadesadicionalesindicadasenelartculo697. CONCORDANCIA: C.C. arts.696,697 Comentari o BenjamnAgui larLl anos El testamento por escritura pblica es el que mayor garanta otorga en cuanto a preservar y asegurar la voluntad del testador, en tanto que la intervencin del notarioaseguraelrespetoalaautnticavoluntaddelcausanteenatencinaello esquealanalfabetosoloselepermitetestarporescriturapblica,descartndose lasotrasdosformasordinariascomosoneltestamentocerradoyelolgrafo. Elanalfabetoesaquellapersonaquenosabeleer,loquenoquieredecirquesea incapaz, ms an, los hay que tienen un sano y juicioso criterio que muchos letradosnotienen.ElCdigoCivilnoconsideraaliletradoincapazdeejerciciopor ellonoleimpidetestar,auncuandosleimpidesertestigotestamentarioenrazn de que est en desventaja respecto al letrado, si fuera el caso de defender el testamentootorgado. Interesapreguntarse porqu elanalfabetonopuedeotorgartestamentocerrado veamos,estaformadetestarimplicaqueeltestadorhaelaboradosutestamento, seamanuscritooutilizandocualquiermediomecnicooelctrico,sinembargoen ambos casos el testamento debe ser firmado en seal de conformidad con las clusulas testamentarias que contiene ahora bien, al no saber leer, esto es no entender la escritura, se presenta el riesgo de que el testamento haya sido redactado por otra persona quien abusando de su limitacin le hace dibujar su firmaenundocumentoimportanteytrascendentecomoessutestamento,conun contenido que va abiertamente contra la voluntad del testador analfabeto. Este pliego es introducido en un sobre y cerrado y as es entregado al notario en presenciadedostestigosestefuncionarioselimitaalevantarunactaenelsobre ysequedacomodepositariodeltestamentoalgunosdirnqueestonoesposible, por cuanto el acta deber ser firmada por el testador, sin embargo no es extrao que un analfabeto haya aprendido a dibujar una firma, con lo cual se salva esta suerte de requisito. Pues bien, en el fondo lo que observamos es que el testamentocerradopuedeseraltamentepeligrosoparalosinteresesdeltestador, por ello convenimos con la norma que no permite al analfabeto usar esta va testamentaria. En cuanto al testamento olgrafo, las exigencias son mayores para que se perfeccioneeltestamentocomotal,entantoqueseexigequestesearedactado de puo y letra por el mismo testador, para su posterior comprobacin pericial. Entonces las mismas exigencias formales de este testamento apartan al analfabetodepoderutilizarestavaparatestar. Tratndosedepersonascapacesparaotorgartestamentoportenerdiscernimiento y criterio, y conocer realmente lo que desean y pretenden, pero sin embargo se encuentranlimitadasintelectualmentealnosaberleer,entoncesypararedoblarla seguridad en el respeto a su voluntad, es que se permite testar por la va de la escritura pblica, en donde la intervencin de un funcionario de la calidad del notario asegura se respete su libertad en el momento de testar, sin embargo, el legislador se torna ms exigente al pedir que al analfabeto deber lersele dos veces eltestamento, una por elnotario, y otrapor eltestigo testamentarioque el testadordesigne.Sobreelparticular,resultailustrativoelhechodequeelnotario, viendoyoyendoaltestador,valeyendocadaunadelasclusulastestamentarias, inquirindolosiellorespondeasulibrequerer,siesaessuvoluntad,siesoeslo queldesea,yascontinahastaelfinaldelalecturadeltestamento.Ahorabien, la doble lectura es una muestra ms del respeto a la autntica voluntad del testador,puessidelaprimeralecturaquedalgunaduda,stasersuperadacon la segunda, debiendo precisarse sobre el particular que el notario est facultado paraenmendarcualquierimprecisinoerror. Surgeenalgunasocasioneslainterrogantedecmooperalaformalidadesencial delafirmadeltestamento,talcomoloprevelartculo695delCdigoCivil,enel casodelostestamentosotorgadosporlosanalfabetospueslarespuestaesmuy sencilla, al no saber firmar el testador, delega esta exigencia formal al testigo testamentariodesuvoluntad,dejndoseconstanciadeelloporelnotario,adems y aun cuando no lo diga el Cdigo, creemos que el notario solicitar al testador analfabeto consigne su huella digital para dar ms autenticidad al acto jurdico, formalysolemnellamadotestamento. Interesa igualmente el canal para que el analfabeto haga uso de su derecho de revocacin, tal como lo prev el artculo 799, en tanto que el testamento es un actojurdicoesencialmenterevocableportratarsedeunaactodet\imavoluntad, y si el testador considera que lo que test ya no responde a su ltima voluntad, entoncestieneelderechoderevocarentodooenparteeltestamento.Puesbien, tratndosedelanalfabetoquehatestadoporescriturapblica,delamismaforma tendr que hacerlo si desea revocar sutestamento ahora bien, lo recomendable sera que lo haga ante el mismo notario que test, aun cuando ello no es una exigencialegal,puessiguiendolasmismasformalidadesdescritas,puederevocar sutestamentoanteotronotario. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomol.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. FORMALIDADDELTESTAMENTOOTORGADOPORINVIDENTE ARTCULO693 Los ciegos pueden testar solo por escritura pblica, con las formalidades adicionalesaqueserefiereelartculo697. CONCORDANCIA: C.C. arts.696,697 Comentari o BenjamnAgui larLl anos Comoocurreconlosanalfabetos,enelpresentecasosetratadepersonasqueno estn impedidas de testar, pero que sin embargo debido a limitaciones fsicas, y en resguardo de la garanta de una autntica manifestacin de voluntad, se ha consideradopertinentequeelotorgamientodetestamentoseposibilitesoloporla va escrituraria, esto es que no es posible que el invidente otorgue testamento ordinariocerrado,niolgrafo. El invidente es una persona que no se encuentra incapacitado civilmente por el solo hecho de su impedimento fsico, lo estar si a ello se suma el hecho de no poder darse a entender inteligentementeentalmritosucapacidad de testar se encuentra intacta, sin embargo el legislador considera que las clases de testamento ordinario que no sea la escrituraria, conspiran contra una autntica voluntaddeltestadorylaexistenciadelriesgodetorcersuvoluntadporpersonas inescrupulosas, y porello legislacomo nicava para elciego,el testamentopor escriturapblica. Enefecto,alintervenirelnotarioenlafaccindeltestamentoporescriturapblica, se considera que la autntica voluntad del testador est asegurada y por ello se descartanlasotrasdosclasesdetestamento. Cabe preguntamos por qu no se permite al invidente testar por la va cerrada sobre el particular creemos que en la faccin de esta clase de testamento, el testador puede ver violentada su voluntad en tanto que el pliego testamentario puede ser redactado en cualquier tipo de papel y utilizando cualquier va de escritura.Enconsecuencia,lonicoquedebehacereltestadoresfirmarelpliego, yal no ser factible tener la certeza de qu es lo que firma por su impedimento fsico, entonces puede estar firmando algo que no responde a su voluntad, y es esteelpliegoqueluegodebeserintroducidoenelsobreycerrado,yentregarseal notario. Igual pregunta tiene sentido hacerla con respecto al testamento olgrafo, que tambin le es prohibido al invidente, pues bien, en este caso el impedimento se presenta manifiesto, pues como sabemos este testamento se perfecciona con la redaccin y firma del mismo testador, esto es, el testamento olgrafo debe ser redactado y firmado por el causante, y en este caso no resulta posible que el testador lo haga por su invidencia, sin embargo algunos consideran que en este campolacienciahaavanzadolosuficientecomoparaposibilitaralciegoredactar un testamento utilizando la escritura braille, permitindole que a travs de este invento, el invidente con el tacto pueda conocer su escritura diremos sobre el particular que aun en este caso los riesgos de que se violente la voluntad del testadorseencuentranpresentesyporellocoincidimosconellegisladordequela nicaformadetestarenelinvidentesealaescriturapblica. Elartculobajocomentarioterminaderodeardeseguridadesalconsignarqueen estecasodebencumplirselasformalidadesadicionalesaqueserefiereelartculo 697enefecto,estepreceptosealaquesieltestadoresciegodeberlerseleel testamentodosveces,unaporelnotarioyotraporeltestigotestamentarioqueel testador designe pues bien, esta doble lectura persigue que el invidente pueda tener la posibilidad de escuchar hasta dos veces el pliego testamentario que se supone es su voluntad manifestada, y si ello no es as, o no se ha tomado debidamentesurealquerer,entoncestienelaposibilidaddequeelnotariocorrija oenmiendeafindequeserespetenfielmentesusdisposicionestestamentarias. Tambin se seala la posibilidad de que el invidente no sepa firmar, en esa eventualidadsepermitequelafirmalahagaaruegoeltestigotestamentarioque l designe, adems decimos nosotros que resulta pertinente se solicite que el invidente estampe su huella digital con lo cual se termina de autenticar el testamento. Lo cierto del caso es que, tanto en el caso del analfabeto y del ciego, son personas que al encontrarse en capacidad (porque razonan, disciernen, tienen criterio, esto es,estn en elejercicio de susderechosciviles) entoncesnoseles puedenegarelderechodetestar,yreconociendoello,esquelepermitenhacerlo usandolavaqueseconsideralamsrecomendableparaasegurar,resguardarla autntica voluntad del causante que va a estar reflejada en el testamento, respaldadaporlaintervencindelnotarioquedafedelacapacidaddelinvidente, yquesuintervencinenlafaccindeltestamento,alestarconstantementepregun . tando, viendo y oyendo al testador, que lo que se est redactando es su voluntad, creemos que no queda duda de que se respeta esta libertad testamentaria, hacindose la precisin de que nose trata de estar recortando su derechodetestar,por solo permitrseleuna nica va,sinoque todo locontrario, pues esta forma de regular este derecho est dirigida a proteger lo que reiteradamente hemos venido afirmando, respetar su autntica voluntad testamentaria. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode Sucesiones,tomol.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. PalestraEditores.Lima,1998. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO DE LOS MUDOS, SORDOMUDOS Y OTROS ARTICULO694 Losmudos,lossordomudosyquienesseencuentrenimposibilitadosdehablarpor cualquierotracausa,puedenotorgarsolotestamentocerradouolgrafo. CONCORDANCIA: C.C. arts.699,707 Comentari o BenjamnAgui larLl anos Este artculo alude a los imposibilitados de hablar por cualquier causa, y en atencinaellosolopuedenotorgartestamentocerradouolgrafo,negndoselela posibilidad del otorgamiento por escritura pblica, quizs con la intencin de preservarlasformalidadesdeestaclasedetestamento. Talcomosecomentapropsitodelinvidenteydelanalfabeto,elcasodelmudo y sordomudo no es un caso de incapacidad para otorgar testamento, de los que consigna el artculo 687, Y no lo es por cuanto estamos ante una persona que peseasulimitacinfsica,gozadecapacidad,dediscernimiento,derazonamiento yporellose leposibilitaotorgar testamento,sinembargosolosele permitebajo lasformasdelolgrafoocerrado. Lapreguntaquesurgeeselporqunoselepermitetestarporescriturapblica,y pararesponderaellotendramosqueanalizarlasformasparticularesqueadopta este testamento veamos: el artculo 696, entre otras exigencias, seala que el testador expresar por s mismo su voluntad, sobre el particular es obvio que el impedidodehablarnopodrexpresarporsmismosuvoluntadenformahablada, sin embargo puede alcanzar esta voluntad personalmente y por escrito las disposiciones quedebe contener. Sigue sealando el artculo en mencin que el testamentosea ledoclaraydistintamente porel notario yel testador, sobre este extremo tampoco el impedido de hablar podr hacer una lectura hablada, sin embargopodrhacerunalecturanohablada,ysifuereelcaso,sepodrsolicitar al testigo testamentario que lea oralmente por el testador asimismo seala el artculo 696 en su incisosexto que durante la lectura, al fin de cada clusula se verifique,viendoyoyendoaltestadorsilocontenidoenellaeslaexpresindesu voluntad sobre el particular va a resultar igualmente imposible escuchar al testador si lo contenido en la clusula testamentaria redactada por el notario respondeasurealquerersinembargopodrllegarseatenertalconocimiento,a travsdeotrasmanifestaciones del testador,comopor ejemplo asentirmoviendo la cabeza, o entregar por escrito al notario sobre el parecer de la clusula redactada. Enconsecuencia, al exigir la ley que durante lalectura alfin decadaclusula se verifique viendo y oyendo al testador si lo contenido en ella es expresin de su voluntad, de que la comprobacin de que el testamento ledo es reflejo de la voluntad del testador se da viendo y oyendo al testador, no posibilita que el testamento por escritura pblica pueda ser otorgado por mudo o por persona incapacitada de hablar. Sin embargo, y como ya lo tenemos sealado, el mudo quesabeleeryescribirpodraotorgartestamentoporescriturapblica,sisetiene encuentalodispuestoporelartculo696incisoquintoquenosconduceaaceptar que el mudo est en condiciones de cumplir con este requisito con la nica diferencia de que su lectura no es hablada ademssi se exigiera que la lectura sea hablada,el mudopor escritopodra designaral testigo testamentario quelea en su lugar, pero lociertodelcaso es queenla actualidadsele impideal mudo otorgartestamentoporescriturapblica. Por otro lado, el artculo 697 permite al sordo otorgar testamento por escritura pblica pese a su limitacin fsica creemos que con el mismo criterio debi posibilitar al impedido de hablar usar cualquiera de las clases de testamento ordinario. El artculo bajo comentario solo permite al mudo y sordomudo capaz otorgar testamentocerradouolgrafoahorabien,tratndosedeltestamentocerradoque comosabemospuederedactarloeltestadorencualquiertipodepapel,enunsolo acto o envarios momentos, puede redactarlo de puo y letra o usando mquina de escribir mecnica, elctrica, computadora este pliego testamentario es introducidoenunsobre,elcualsecierrahermticamenteyesentregadoalnotario enpresenciadedostestigos,ycomoeltestadornopuedehablar,entoncesnoes posible que manifieste su voluntad oralmente sealando que lo que est entregando es su voluntad testamentaria, por ello el artculo 699 en su inciso segundo refiere que si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacinlaharporescritoenlacubierta.Encuantoaltestamentoolgrafo, nohabramayoresinconvenientesentantoqueenestetestamentoalnointervenir notario, ni testigos, el testador no tiene la obligacin de manifestar su voluntad oralmente ante nadie, siendo la nica exigencia de que el testamento sea redactado de puo y letra, cosa que s puede hacer el impedido de hablar que sepaleeryescribir. En conclusin creemos que este artculo debe ser modificado, por cuanto no encontramos razones suficientes para no posibilitar al impedido de hablar hacer uso de cualquiera de las clases de testamentos ordinarios, y no limitarlo exclusivamenteausareltestamentocerradouolgrafo. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Urna, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomol. FondoEditorialdela Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. FORMALIDADESCOMUNESATODOTESTAMENTO ARTICULO695 Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artculo 697. Las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadasalosdeotra. CONCORDANCIA: C.C. arts.140inc.4),697,813 Comentari o BenjamnAgui larLl anos El testamento es un acto jurdico unilateral, individual, gratuito, revocable, personalsimo,deltimavoluntadysolemne,sobreestoltimoClementedeDiego nos seala que el testamento es un acto solemne y como tal ligado en su existenciayvalidezaunaforma,determinadaimpuestaporlaleyalarbitriodelos particulares forma, dice,esel conjuntoderequisitosprescritos por la ley para la existenciayvalidezdelaltimavoluntad. Elsentidodelaformanoesotroqueeldesalvaguardarygarantizar laexpresin deltimavoluntaddeltestador.Laformaestanesencialaltestamentoquesinella nopuedeexistir,porelloensucesintestamentarianotieneaplicacinelartculo 225 del Cdigo Civil que alude a que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el documentose declare nulo,ensedetestamentaria el acto y eldocumentoque lo contieneseconfundenyelactodeotorgamientodeltestamentovaleentantovale el documento donde l consta. Por lo tanto el acto es solemne cuando para su validezsedebeseguirunaformaprescritaporlaley,ydenoseguirselaformase producirlanulidaddelactotalcomoloprevelartculo219incisosexto. El criterio para distinguir cuando la formalidad es exigida probation causa o solemnitatis causa est referido a la sancin cuando la ley al sealar una determinada forma indica tambin que de no observarse tal sobrevendra la nulidaddelacto,staseradsolemnitatiscausa,talcomoloregulanlosartculos 140y219incisosextodelCdigoCivil. Los artculos 811 y 813 del Cdigo Civil indican los defectos de forma que ocasionannulidadporlainobservanciadelaformasolemne. Las formas ad solemnitatis causa para todas las clases de testamento son las siguientes: el testamento debe ser escrito, debe consignar la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y la firma. Deben igualmente considerarse otrasformalidadespropiasdecadaclasedetestamentotalcomo loencontramos enelartculo696referidoaltestamentoporescriturapblica,el699quealudeal testamento cerrado y el artculo 707 que trata del testamento olgrafo, sin embargo tambin deben considerarse las formalidades de los testamentos especiales contenidas en el artculo 813 del Cdigo Civil. Analicemos por separadocadaunadeestasformas,quealgunoslesllamanrequisitosdevalidez deltestamento. a) Testamento escrito. Todo testamento debe ser escrito, se han desterrado los testamentos verbalespor la falta de seguridad y el enorme riesgo quesecrea alnoresguardarsela ltima voluntaddel testador,a lapar de tornar casiimposibleunaprobanzadelaexistenciadeltestamento,enelcasodequese cuestione su otorgamiento. En nuestra legislacin, los testamentos ordinarios y especiales,todosellossonescritos,inclusoavecesnopuedenserredactadospor elmismotestador,comopuedeocurrirconeltestamentocerrado,oel militar yel martimo,perosfirmadosporelcausante. b)Testamentofechado.Laimportanciaquerevistelafechadeltestamentoestal, quesinolaconsignaraostanopodraserinferidade lalecturadeltestamento, estaramos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha est consignada conprecisin,estoes,da,mesyaosinembargosilafechaestuvierareferidaa un hecho de conocimiento pblico, como por ejemplo" ... otorgado en Fiestas Patriasdelao2000",entoncessedebedarporcumplidoconesterequisito. Laimportanciadelafechaescapitalparaconocernosolocundoseotorg,sino para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores existentes y adems para tener un referente ante la eventualidad de que posteriormente se cuestione la validez del testamento ahora bien, en el caso de los testamentos especiales, que por la situacin excepcional en que se otorgan a veces no se consigna la fecha, debemos decir que ello se supera cuando, en el caso del militar,eloficialantequienseotorgaeltestamentoloremitealcuartelgeneral,en donde consignar la fecha, y en el caso del martimo, cuando al llegar a puerto peruano se remite al Ministerio de Defensa, constando la fecha en el oficio de remisin c)Testamentoconindicacindelnombredelotorgante.Resultadetrascendencia que se identifique al otorgante, pues de caso contrario estaramos ante un imposible jurdico. El Cdigo Civil de 1936 exiga que debera igualmente consignarseellugardelotorgamiento,requisitostequehasidosuprimidoporel Cdigovigente,pueselloresultairrelevante,comotambinloeslanacionalidady elestadocivildelotorgantequetambinhansidosuprimidos. d) Testamento firmado. La suscripcin del testamento por su otorgante es requisito de validez del acto jurdico la firma significa la conformidad al pliego testamentario, una ratificacin de que es su voluntad. El testamento puede no habersidoredactadoporeltestador,sinembargocobraplenavalidezalmomento en que este testamento es firmado por el otorgante. En el caso del testamento olgrafo, la firma cobra una importancia mayor, pues como conocemos, la firma sercotejadaatravsdelapericiacalgrafaafindeobtenerplenavalidez. Lafirmasiendounrequisitodevalidezpuedenoestarpresenteenelcasodelos testamentos otorgados por el invidente y el analfabeto sin embargo es reemplazadaporlafirmaaruegoqueestampanlostestigostestamentariosqueel testador designe, a la par de solicitarse igualmente la huella digital del causante, auncuandoeltextodelanormanolatraigacomounaexigenciaformal. En cuanto a que las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a otras sobre el particular analicemos brevemente estas formalidadesparticulares. El testamento por escritura pblica, adems de las exigencias formales de todo testamento,estoes,serescrito,fechado,nombreyfirmadelcausante,igualmente debe cumplir con las formalidades que establece el artculo 696 y que pueden resumirse en lo siguiente: reunin en un solo acto testador, dos testigos y el notariodesde principioa fin, sin embargo debe tenerse encuentael artculo 698 sobre la suspensin de la faccin del testamento por cualquier causa que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictndole o dndole por escrito las disposiciones testamentarias, lo que no significa exigencia de minuta y que no desnaturaliza el carcter de testamento abierto, por cuanto como sabemos, el testamentoesledopornotarioytestadorqueeltestadorescribaeltestamentode su puo y letra en su registro de escritura pblica la firma de cada una de las pginas del testamento por los intervinientes que se lea el testamento por el testador,oelqueldesigne,yelnotarioquesihubieraobservaciones,elnotario deber dejar constancia de lasindicacionesy salve cualquiererror, yqueal final deltestamentolosuscribaneltestador,notarioytestigos.Siestasformalidadesno secumplenseacarrealanulidaddeltestamento. Encuantoaltestamentocerrado,ydeconformidadconlodispuestoenelartculo 699, el documento quecontiene el pliego testamentario deber estar firmado por el testador en cada una de sus pginas, pero si fuera manuscrito bastar que lo haga al final del testamento el pliego deber estar colocado en un sobre que luego se cierra o de una cubierta clausurada que el testador entregue personalmente el testamento al notario en presencia de dos testigos, manifestndolequecontienesuvoluntadtestamentariaqueelnotarioextiendaen lacubierta del testamento un actaen elqueconste elotorgamientopor partedel testador,ysurecepcinporelnotario,actaquedeberserfirmadaporeltestador, testigos y notario, luego se transcribe al registro del notario y vuelven a firmar, todoelloenunsoloacto.Estasformalidadessondeobligatoriocumplimientoyde noverificarseelloigualmenteeltestamentosernulo. En cuanto al testamento olgrafo, tal como lo seala el artculo 707, son formalidades esenciales que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el testador,ysinofueraasnohaytestamentoolgrafo. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo,.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. JURISPRUDENCIA "En el caso de los testamentoscerrados, adems de las formalidades generales de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere ademselcumplimientodelasformalidadesesencialesparaestetipoespecialde testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de dichos requisitosresultadeaplicacin loprevistoenel artculo 811 delCdigoSustantivo" (Cas. N 220299, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg. 247). CAPTULOSEGUNDO TESTAMENTOEN ESCRITURAPBLICA FORMALIDADESESENCIALES ARTICULO696 Lasformalidadesesencialesdeltestamentootorgadoenescriturapblicason: 1.Queestnreunidosenunsoloacto,desdeelprincipiohastaelfin,eltestador, elnotarioydostestigoshbiles. 2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al notarioodndolepersonalmenteporescritolasdisposicionesquedebecontener. 3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de escrituraspblicas. 4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los testigosyelnotario. 5.Queeltestamentosealedoclaraydistintamenteporelnotario,eltestadoro eltestigotestamentarioquesteelija. 6.Quedurantelalectura,alfindecadaclusula,severifique,viendoyoyendoal testador,silocontenidoenellaeslaexpresindesuvoluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, puedahacereltestador,ysalvecualquiererrorenquesehubieraincurrido. 8.Queeltestador,lostestigosyelnotariofirmeneltestamentoenelmismoacto. CONCORDANCIAS: C.C. arts.140nc.4),690,2039 D.L.26002 arts.67a74 REG.R.T. arts.6,7 Comentari o EduardoLaosdeLama Si analizamos legislaciones de diversospases pertenecientesalostresgrandes sistemas de Derecho, encontraremos invariablemente la existencia de formalidadesesenciales para elotorgamiento de testamentos. En elcommon law ingls se exige que el testamento conste por escrito a manuscrito, mecanografiadooimpresoenformularioyqueestfirmadoalfinalporeltestador ydostestigos,todospresentesenunsoloacto. En el caso de su pariente jurdico, Estados Unidos, mucho menos formalista en DerechosalvoelcasodelEstadodeLouisianadondeseexigelaintervencindel notario,eltestamentodebealmenosconstarporescritoydebeserfirmadoporel testador y dos o ms testigos en presencia del primero, existiendo mnimas variacionesenrelacinala legislacin de cadaestado. Caso peculiar es quelos testigosnonecesariamentesoninformadosdelcontenidodeldocumento,solodel hechoqueelmismoconstituyeladeclaracindeltimavoluntaddelotorganteello es potestad del testador quien puede mantener el documento en sobre cerrado luego de ser firmado por todos. Incluso se permite bajo ciertas circunstancias el testamentooral,peroaunenestecasoseexigelapresenciadetestigos. En Rusia, la forma notarial es la nica admitida a semejanza del testamento por escriturapblicaoabiertoquelegislanlamayoradelospasesdelsistemalatino dederecho. No resulta pues extrao que en nuestra legislacin cuyas bases se asientan en losprincipiosque regulan elsistemalatino se hayan adoptado desdesusinicios formalidades mnimas para todo testamento, como son la forma escrita, fecha, nombreyfirmadelotorganteamndeesencialesbajosancindenulidadymuy solemnes para caso del testamento abierto o por escritura pblica. Nuestro ordenamientohautilizadolosmismosprincipiosquerigenlalegislacinespaola, madre de la mayora de las instituciones jurdicas nacionales vinculadas al DerechoCivilylainstitucinnotarial: a) La obligatoriedad de estar reunidos, en un solo acto, notario, testador y testigos subsiste al Cdigo anterior. Mucho se ha discutido sobre la intervencin de los testigos pero siguiendo una tradicin que incluso no respeta sistemas jurdicos, deben mantenerse dada la trascendencia del acto testamentario. No olvidemos que era obligatoria bajo la Ley N 1510 antigua Ley del Notariado la intervencin de testigos en todo instrumento pblico protocolar, lo que qued eliminadoporelDecretoLeyN 22634,subsistiendocomoobligatoriedadsoloen el caso de los testamentos. Espaa exige tres testigos al igual que el derogado CdigoCivilde1936. Dadoquedichaintervencingarantizaelhechodeotorgamientobajocondiciones normales de capacidad por parte del testador independientemente de la intervencindelnotarioesnecesarioadvertirsobrelacalidaddeltestigoy,como esobvio,desucapacidadparaactuarcomotalatravsdelasnormas JURISPRUDENCIA 'Tratndose de las solemnidades del testamento en escritura pblica, es imprescindible observar las exigencias que establece el artculo seiscientos noventisisdelCdigoCivil" (Exp. N 23694Junn, Ledesma Narvez, Marianel/a. Ejecutorias Supremas Civiles(19931996),p.250). FORMALIDAD ESPECIAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR CIEGO, SORDOYANALFABETO ARTICULO697 Sieltestadoresciegooanalfabeto,deberlerseleeltestamentodosveces,una porelnotarioyotraporeltestigotestamentarioqueeltestadordesigne.Sieltesta daressordoel testamentoser ledoen alta vozpor lmismo, en elregistrodel notario. Si el testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testigo testamentarioqueldesigne,detodolocualseharmencineneltestamento. CONCORDANCIA: C.C. arts.692,693,695 Comentari o EduardoLaosdeLama Si bien nuestro ordenamiento civil seala que cualquier persona que pueda manifestar su voluntad de manera indubitable es susceptible de celebrar actos jurdicosconplenavalidezamndecompletarlosrequerimientossealadosenel artculo 140 del Cdigo Civillas disposiciones sobre testamentos, por su especialidad y naturaleza estrictamente formal, han determinado ciertas limitacioneslegalesquecorrespondenasuvezalimitacionesdecarcterfsicoo culturaldelotorgante. Por la misma razn por la que el ciego no puede ser testigo, la ratio legis que sustenta la determinacin que el ciego solo puede testar por escritura pblica (artculo693)sesustentaenlanecesidaddeotorgarleal invidente lagarantade una correcta transcripcin documental de su voluntad frente a un profesional imparcialamn de lostestigosquecuida yfiscaliza la legalidad de acto que no estencapacidaddevisualizaryaquedeotramanera,lalimitacinquepadece puededejaraltestadorenunaapreciabledesventajaantepersonascercanasal .queinescrupulosamentedecidieranmodificarotrastocarlavoluntaddeltestador enbeneficiopropiomediantedocumentoconcontenidodistintoaldeclarado,como en el caso de un testamento cerrado u olgrafo donde el otorgante invidente no tienelaguadeunlazarilloqueloconduzcaporlasendacorrectalaestrictamente legal. Elcasodelanalfabetoesanlogoveperonoentiendeconstituyendouna especie de ceguera lIammosla cultural, por lo tanto se le puede estar vendien dogatoporliebresialnosaberleernocuentaconlaasistencialegaldelnotarioy lapresenciacomplementariadelostestigos,queinclusosustentansuintervencin como tales si pensramos en el extremo no imposible de un notario poco escrupuloso. Al igual que en el Cdigo Civil espaol, el testamento en estos dos casos debe leersepordosveces debieradecirsecomomnimounaporelnotarioyotrapor unodelostestigosdesignadosporelpropiotestador. Es de advertir que al igualqueenel anlisisdel artculo anterior, puededarse el caso de la intervencin de intrprete cuando el invidente adems no conoce el idiomacastellano(casosimilaraldelanalfabeto).Enestecasolaintervencindel intrprete debe darse bajo los mismos parmetros con el agregado que debiera ser necesariamente considerado testigo y cumplir as con lo que prescribe la presentenorma. Si el ciego es adems analfabeto el caso es bastante similar. All tambin la intervencindeltestigoqueleeyelquefirmaaruegodelotorgantepudiendoser elmismosondeterminantesparalavalidezdelacto. Caso aparte y tratado de manera singular es elcasodel sordo. Lanormaseala que debeleer eltestamentoenvoz alta. Resulta carente de toda lgica obligara quienpadecedesordera,aleerenvivavozparaquestaseaodaporelnotario o testigos, cuando basta tal como sucede en la legislacin espaolaque solo la leaelotorganteporsmismoenelpropioregistro.Sidichaobligacinsesustenta en que resulta necesario que tanto el notario como los testigos verifiquen la condicindeltestador,esdecir,queelmismoessordoperonomudo,porloque noestaraincursoenlapresuncindelartculo694delCdigoCivil(elsordomudo solo puede otorgar testamento cerrado u olgrafo) y que adems no es analfabeto basta con sealar que el notario, dentro de la facultad que le corresponde como dador de fe pblica, efecte las indagaciones y comprobacionescorrespondientes y previas al acto formal, para dilucidar cul es la condicin fsica del testador. Por ello entendemos que no es necesario que el propiootorganteconlaslimitacionesauditivasquepudiesetener,debaleerenvoz alta suspropias disposiciones, pudiendo manifestarindubitablementesuvoluntad asintiendo al final de cada clusula luego de la lectura personal que l efecte, inclusivemsdeunavez. Mencinapartelaconstituyeelhipotticocasoenqueeltestadorsordoseaasu vez analfabeto en ese caso el notario debe efectuar el anlisis correspondiente para determinar que, debido a ambas limitaciones, debiera ser considerado analgicamente como sordomudo y por lo tanto solo podra otorgar testamento cerrado u olgrafo o si, existiendo dichasituacin especial, una tercera persona pueda servir como una suerte de intrprete con la condicin que domine el desarrollodeformas decomunicacinespecializadas quepermiten alotorgante sordo y analfabeto expresar su voluntad demanera indubitable ante el notario y testigos. Dicho intrprete asumira la responsabilidad de la interpretacin en aplicacinanalgicadelartculo30delaLeydelNotariado. Otra opcin valedera es que el notario, aplicando los principios que rigen su funcin, uno de los cuales es abstenerse cuando la ms leve duda opaca la transparencia de su actuacin o si no encuentra seguridad en que el otorgante haya podido manifestar indubitablemente su declaracin de ltima voluntad. En todo caso constituye una decisin personal del notario viendo y analizando la casusticaparticular,yaquesetratadeunasituacinnocontempladaenlanorma. Respectodela firma aruegodebe entenderse quelas limitacionesdelotorgante para firmar no son absolutamente fsicas. El analfabeto no sabe firmar, el ciego aparentementenopuedefirmaraunquediscrepopersonalmenteconlosealado poreldoctorAugustoFerreroenelsentidodequeelciegonopuedeycualquier limitacin fsica por accidente o enfermedad podra derivar en una imposibilidad realenesesentido. La ley reserva la facultad de los testigos para la suscripcin en cabeza del otorgante a ruego de ste, vale decir a su expresa solicitud, pero no se ha contempladoelcasoenquelostestigosdisientanendichasolicitud, ysteesun caso que, aunque extremo, podra darse durante la culminacin del acto formal. Creemosqueenestecasopodraaplicarselodispuestoenelartculo54incisog delaLeydelNotariadoquesealaqueenlosinstrumentospblicosprotocolares el notario puede advertir de la intervencin de una persona ajena a los testigosque sea llevada por el comparesciente en caso ste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad,sinperjuicioqueimprimasuhuelladigital.Aesteintervinientefirmantea ruego del otorgante no le alcanzan los impedimentos de parentesco que la ley sealaparaelcasodeintervencindetestigos. Enaplicacindelanormaantedicha,cualquierfamiliardeltestadorpodrafirmara ruego por l sin que se invalide el testamento, siempre y cuando el notario deje constancia en la conclusin de la. negativa de ambos testigos a suscribirlo en calidaddefirmantesaruego,peroscomotestigos.Eltestigofirmantearuegodel otorgante debe necesariamente suscribir dos veces cada una de las fojas del testamento, una en calidad de testigo y otra en calidad de rogado. Seguridad adicionalmereceladecisindecolocarhuelladigital,aunqueellonoesobligatorio si los firmantes se identifican con Documento Nacional de Identidad y no con libretaelectoral detrescuerposquees fcilmente falsificable, en razndeque la mayoradelosoficiosnotarialesmantienenconveniosconelRegistroNacionalde Identificacin y Estado Civil Reniec para la visualizacin de las fichas de identidadqueincluyenfotoyhuelladigitalenelcasodetenedores,deDocumento NacionaldeIdentidad. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima,1975DIEZPICAZO,LuisyGULLONBALLESTEROS,Antonio.Sistemade Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDere cho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,Jos.Tratado de DerechoCivil, tomoVIIDerecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG BRUTAU,Jos.FundamentosdeDerechoCivil, tomoV.vol.l.EditorialBosch.Barcelona,1961ZARATEDELPINO,Juan.Curso deDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. SUSPENSi NDELAFACCi NDELTESTAMENTO ARTICULO698 Sisesuspendelafaccindeltestamentoporcualquiercausa,seharconstaresta circunstancia,firmandoeltestador,sipuedehacerla,lostestigosyelnotario.Para continuareltestamentodebernestarreunidosnuevamenteeltestador,elmismo notarioylostestigos,sipuedenserhabidos,uotrosencasodistinto. CONCORDANCIA: C.C. arto696inc.1) Comentari o EduardoLaosdeLama La contingencia expresada en el presente artculo guarda ntima relacin con la institucinjurdiconotarialdenominada"unidaddelacto". Para ello es necesario entender el hecho del otorgamiento del testamento como acto nico. El proceso de elaboracin de un testamento como el de todo instrumento pblico se encuentra integrado por varios hechos sucesivos que virtualmente se funden en uno que es el hecho trascendente en el que se manifiestademaneraexpresaysolemnelavoluntaddelosotorgantes.Esenese sentidoqueelhechodeotorgamiento,comomomentoespecialeneltiempo,que resume todos los otroshechosanterioresy representael momentotrascendental delconsentimiento,esloqueconfiguraladenominadaunidaddelacto,quenoes otracosaqueunidaddecontexto. Launidaddelactosehareservadohistricamenteparalasformasmssolemnes. As nace para los testamentos en el derecho romano, como consecuencia del carcterpblicodelasprimitivasformasdetestarycomprendeunatripleunidad: deasunto,detiempoydelugaroensntesisunadualidaddeespacioytiempo.El actojurdicodeberealizarsesinrnterrupcindeunasolavez. Enelderechoromano,paraquelosnegociosjurdicosrevistiesencarcterformal se deban celebrar de palabra, bajo determinadas frmulas, pero en un solo e ininterrumpido acto formalizado bajo una unidad de tiempo. Por ello no se aceptaban en elderechoromanonegociosjurdicos entreausentes,ni apndices oaadidosalpropionegocio,nimodificacionesulteriores.Elarraigadoformulismo delderechoromano.Aslo exiga tantoel CdigodeJustiniano dondela uni dad delactofueunmedioindispensableparaatribuirefectosjurdicosalavoluntadde laspartes. Elderechoespaolensusiniciostomalaunidaddelactocomocategorajurdica de trascendencia, y la mayora de las legislaciones europeas la instituyeron para lostestamentos,loquesemantieneenlaactualidad,asaber: Presenciadelnotarioqueautorizaelinstrumento.Presenciadelotorgante. Presenciadelostestigos.Lecturadelinstrumento. Manifestacin del otorgante en elsentidodeque se encuentraconformecon el contenidodeldocumentoqueseacabadeleer. Firmadelotorganteytestigos. Sello,firmadelnotario. Todoelloenunsoloeininterrumpidoacto. Como arrastre histricola leyperuana ha conservado elrequisito solemne delaunidaddelactoenlostestamentos Como condicin de validez del mismo, tal como se puede apreciar en el artculo696inciso1delCdigoCivil. Adiferenciadeloqueocurreenelcasodeotrosinstrumentospblicosnotariales protocolares, en los testamentos la unidad del acto se convierte en requsito indispensable de validez pero de acuerdo con la doctrina en materia testamentariasesucitaelproblemadecundoempiezaydndeterminalaunidad delacto.Estainterroganteequivaleapreguntarsequhechossimples,dentrodel complejo hecho del otorgamiento, son los que deben realizarse ininterrumpidamenteysinsolucindecontinuidadentreellos. El Cdigo Civil espaol, en su artculo 699, seala respecto del acto de otorgamiento:"todaslasformalidadesexpresadasenestaseccinsepracticarn en un solo acto, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero...". La Academia Matritense del Notariado agregaqueestarnpresenteseltestador,notarioytestigosinstrumentales,donde severificar la lectura del testamento en alta voz, la expresindelavoluntaddel testador mediante su conformidad con el documento ledo y la suscripcin del mismoporelotorganteylostestigos. Resulta curioso cmoel tratamientolegislativoespaol difiere de algnmododel nuestro en relacin a los alcances de la unidad del acto y los agentes involucrados. Mientras que en Espaa a travs de una sentencia de la Corte Suprema se seala que la presencia de los testigos es necesaria solo para la lectura, consentimiento y suscripcin del testamento todo en un solo acto de acuerdoanuestroCdigodesdesuiniciodebenestarpresentestodoslosagentes involucrados:testador,notario,testigos(artculo696inc1).Sinembargo,respecto delasuspensindelactonico,lalegislacinespaolaresultasiendomsrgida quelanacional. Ntese la prohibicin en la legislacin ibrica, que ocurran interrupciones, salvo accidente pasajero. El artculo 698 del Cdigo Civil bajo anlisis seala abiertamentelaposibilidaddelasuspensindelactonicopor"cualquiercausa", deloquedeberadejarconstanciaenelinstrumentocomoepisodiodeexcepcin al de unidad del acto con el correlato de que en el reinicio deban estar nuevamentetodos,salvolostestigos,quepuedenserdistintos. Sepodrainterpretarquelalegislacinperuanahaoptadoporuncriterioambiguo al instituir la solemnidad de la unidad del acto, pero por otro lado contemplar la suspensindelactoyreinicioposterior.Creemosqueestonoesasenlamedida en que, tal como se ha sealado, se trata de unidad contextual que no podra daarlainterrupcintemporaldelactoformalporcuantocomosehaindicadoel otorgamientodetestamentoconstituyelasumadediversoshechoscomplejosque dancomoresultadounosolo. ElCdigoharecogidolacasusticaexistenteycontempladaenelCdigoanterior, que ha demostrado la posibilidad de que alguna circunstancia fortuita pueda motivarunretraso,unainterrupcin.Entalcasoelhechodequehayadilatadoel procesodelactodebeguardarproporcinconel"accidente"sucedido. Por ello para que exista unidad del acto debe existir conexidad de tres circunstanciaspredominantes: 1. La unidad de contexto, esto es, que en el otorgamiento no se mezclen actos extraosal,locualnoseinfringeenelsupuestodesustitucindeuntestigopor otro,cualquierasealacausalquelomotive. 2. La unidad de tiempo, en el sentido de que si el testamento se escribi con anterioridad al acto meramente formal como ocurre en muchos casos ser suficiente que en un solo acto se lea en presencia de todos quienes tambin lo suscribirnenelacto. 3.Launidaddelugar,porquealigualquelaunidaddetiempo,ellugardepende demutacionesdebidasadistintascausas. Cabe sealar que en el supuesto de que se suspenda el acto y se reinicie posteriormente lo que puede ocurrir das despus el notario debera efectuar el anlisis de la capacidad del otorgante y la libertad con la que procede, determinando a su vez la calidad de los testigos en caso de que sean stos personas distintas. La determinacin de la capacidad del testador tiene importancia trascendental en aquellos casos en que la suspensin se dio por causasrelacionadasasusalud. En caso de que el notario se encontrara a la fecha de reinicio del acto con licencia,creemosqueelnotarioreemplazanteyencargadodesuoficionopodra intervenir,desdeelmomentoenqueelactosolemneyformaldeltestamentotiene dos ejes fundamentales e irreemplazables: el testador y el notario en quien ste confa de manera personal (intuito persona e) la formalizacin de sus disposiciones"mortiscausa". DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima,1975DIEZPICAZO,LuisyGULLONBALLESTEROS,Antonio.Sistemade Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo \/, vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. PalestraEditores.Lima,1998. CAPTULOTERCERO TESTAMENTOCERRADO FORMALIDADESESENCIALES ARTICULO699 Lasformalidadesesencialesdeltestamentocerradoson: 1.Queeldocumentoenquehasidoextendidoestfirmadoencadaunadesus pginasporeltestador,bastandoquelohagaalfinalsiestuvieramanuscritoporl mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubiertaclausurada,demaneraquenopuedaserextradoeltestamentosinrotura oalteracindelacubierta. 2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado,antedostestigoshbiles,manifestndolequecontienesutestamento.Si eltestadoresmudooestimposibilitadodehablar,estamanifestacinlaharpor escritoenlacubierta. 3.Queelnotarioextiendaenlacubiertadeltestamentounactaenqueconstesu otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador,lostestigosyelnotario,quienlatranscribirensuregistro,firmndolalas mismaspersonas. 4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quiendaraltestadorcopiacertificadadelacta. CONCORDANCIAS: C.C. arto140nc.4) C.P.C.arto817yss. D.L.26002 arts.67a74 REG.R.T. arts.6,8. Comentari o SharonAlvisInjoque El testamento cerrado es una modalidad de testamento ordinario legislado en nuestro Cdigo Civil otorgado a manuscrito o mecanografiado, pero firmado y fechadoporeltestadorqueluegoesguardadoenunsobreyentregadoalnotario pblico, quien loconservarensupoder. En este tipodetestamento,sin revelar sultimavoluntad,eltestadordeclaraquestasehallacontenidaenelpliegoque presentaalnotario. El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en privado, dejndose constancia en diligencia posterior ante notario y dos testigos dequecontienesultimavoluntad". Es entendido, entonces, que para otorgar este tipodetestamentonoserequiere de un soporte de papel especial, pudiendo ser ste cualquiera a diferencia del testamentoabiertoenelqueelsoportedepapelsern"necesariamente"lasfajas queconformanelregistrodetestamentos. Por otro lado, de la definicin antes anotada se desprnden dos actos complementariosqueintegranestaformadetestamento: a.Eltestamentomismo:Queconsisteenlamanifestacindevoluntaddeltestador plasmadaenunpapelylacradaenunsobrey b.Laentregadelsobrealnotario:Enesteactoelnotarioextenderunactaenel mismo sobre y en el registro de testamento (cuyo contenido ser nicamente la recepcindelsobrequecontienelaltimavoluntaddeltestador). Sibienesciertohemosafirmadoquelavoluntaddeltestadorpuedeserplasmada en cualquier soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un instrumentopblicoporcuantoesextendidaenpapelnotarialcuyoregistroforma partedesuarchivoprotocolar. En otras legislaciones, como en la francesa, este tipo de testamento es denominado "testamento mstico". Sin embargo, en Cdigos Civiles como el alemnoelSuizoseprescindedeestafigura. Es conveniente precisar que dadas las caractersticas de esta forma de testar, aventajaalolgrafoenlacircunstanciadequesterequierequeeltestadorsepa ypuedaescribir,entantoqueelcerradosolorequierequeeltestadorsepaleery firmar.Respectodeltestamentoporactopblico(oabiertocomolo llamanuestro Cdigo), es de resaltar el secreto con que puede el testador mantener sus disposiciones, sin por ello tener que recurrir al olgrafo, cuya conservacin es la msdelasvecesdeinseguridad. Como contrapartidaestetipo de testamentopresenta elinconveniente de que en la etapa de su entrega al notario est sujeto a diversos rigores formales, particularmentelanecesidaddelaintervencindetestigos,ascomotambinpara su ejecucin debe seguirse un procedimiento de "apertura" del testamento a diferencia del testamento abierto cuya ejecucin es inmediata despus del fallecimientodeltestador. En cuanto a las limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento, stasson: a.Elanalfabetismodelotorganteyestotalmenterazonabledebidoaquequienno sabeleernopuedetomarconocimientoporsmismodelcontenidodelpliego.Aun cuando pudo dictarlo a un tercero, no existe seguridad de que el contenido coincidaconloefectivamenteordenadosegnsuvoluntad. b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento aun cuando su cegueranofuesedenacimientoocuandoconanterioridadhubierapodidoleer. Consideramosquelacegueranoconstituyeunalimitacinyporendeunanulidad deltestamentocerradocuandostehayasidoredactadobajoel"sistemaBraille". Recalquemosqueelinciso1delartculobajocomentariosealaquebastaqueel documento sea firmado al final si "estuviera manuscrito por l mismo". No precisando eltipodemanuscrito,por loque se puedeentender que elciego que puedeutilizarestesistemadeescrituraquelepermiteasegurarsedelaveracidad de sus disposiciones puede otorgar testamento cerrado. Por otro lado, el notario no da fe del contenido del testamento sino nicamente de su recepcin, con lo cual sigue siendo competente para conocer de este acto sin embargo, el problema lopodramosencontraralmomentodela"apertura".Inconvenienteque deberserresueltoporeljuezoporelnotariodependiendolavaqueseutilice. Encambio, el sordo puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando sepa y puedaleeryfirmar.Finalmente,elmudosisabeescribirpuedeotorgartestamento cerradosiempreycuandopuedamanifestarsuvoluntaddemaneraindubitableal momentodehacerentregadelsobrecerrado. En lo que se refiere a las formalidades de este tipo de testamento, debemos destacarquelanotacaractersticadeltestamentopblico(tantoelabiertocomoel cerrado) radica en una formalidad especfica del acto de otorgamiento. De tal forma que ser nulo eltestamentoencuyo otorgamiento no se hayan observado lasformalidadesrespectivas establecidasenel Cdigo. La falta de cualquiera de ellasesporssolacausaparaproducirlanulidaddelacto.Debetenersepresente que la "formalidad" en el testamento cerrado es requisito indispensable para su validez. Las formalidades testamentarias tienen carcter ad solemnitatem. No basta que conste conocidamente la voluntad del testador o que resulte demostrada por los medios ordinarios de prueba, sino que para la validez del testamento es preciso que la ltima voluntad est expresada de la manera y con los requisitos que establece la ley para ello. El punto primordial es si se han observado o no las solemnidadeslegales. En cuanto a las formalidades escenciales reguladas en el artculo 699 podemos clasificarlasen: a) Redaccin: El testador puede hacer entrega de un escrito con la indicacin verbal de que contiene su ltima voluntad. Es indiferente que el escrito est redactado por el testador o por otra persona, que est escrito a mano o a mquina. En el documento en que se redacta este tipo de testamento no necesariamente debe constar la fecha de su redaccin, por cuanto la fecha estar puesta en el sobrequelocontiene.Enloqueserefierealafirma,stadeberconstarencada unadelaspginassinembargo,sihubiesesidoescritoporlbastarquelafirma constealfinaldelmismo. El testamento cerrado puede ser otorgado en idioma extranjero y ser traducido por un intrprete que nombre el juez, al momento de su apertura (situacin que ratificael artculo 819del CdigoProcesal Civil). Pero,al momentode laentrega delsobre al notario,tratndosedetestamentocerradootorgadoporpersona que no conoce el idioma espaol, ste en la introduccin del cuerpo de la escritura pblicadondeconsteelactadeentregadelmismo,deberprecisarlaintervencin de un intrprete (artculo 54 inc. f de la Ley del Notariado), debido a que por constituir un instrumento pblico el acta de entrega del sobre cerrado debe ser redactadoenidiomaespaol. Si el testamento cerrado llena los requisitos del testamento olgrafo, ste puede ser tenido por vlido en aquel concepto, en el caso de que el acto del otorgamientopblicoseanulocomotal. b) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deber ser puesto enunsobrecerradoodeunacubiertaclausurada.OrihuelaIbericosealaqueel legislador incurri en una redundancia innecesaria al consignar sobre cerrado o cubiertaclausurada,porcuantoelDiccionariodelaLenguaEspaoladefinecomo sinnimossobreocubierta. La razn del sobre lacrado es para que no pueda ser sustrado o alterado el contenidodeltestamento.Eltestamentoguardadoenelsobrelacradoyenpoder deltestadortiene lacalidaddedocumentoprivado ysoloadquiere elcarcter de pblico cuando es entregado personalmente al notario por el testador bajo las formalidadesquelaleyestablece. c) Presentacin: Una vez cerrado el sobre que contiene la ltima voluntad del testador debe ser entregado al notario por el mismo otorgante ante dos testigos, manifestandoqueelsobrequeentregacontienesutestamento. A continuacin el notario debe extender en la cubierta del sobre que contiene el testamento un acta en la que conste su otorgamiento por el testador y su recepcinporelnotario,estaactadeberestarfirmadaporeltestador,lostestigos yelnotario.Elactaqueseredactaenelsobrealgunaslegislacionesladenominan "actaenplica". Estamismaactasertranscritaporelnotarioensuregistrodetestamento,laque deberserfirmadaporeltestador,lostestigosyelnotario. Como se puedeverificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien lo mantendrencustodia,enpresenciadelostestigos,porloqueelactadeentrega no da ferespectode lostrminos nidel contenido deltestamentosinosolo de la declaracin del testador que afirma que dicho sobre contiene su testamento. Es por ello que el acta, como instrumento pblico, acredita la diligencia notarial que constaenlamismaylareunindelosrequisitosexigidosporley. d) Unidad del acto: A diferencia del Cdigo de 1936 que no tena indicacin alguna, el actual Cdigo dispone que desde la entrega del testamento por el testadoralnotariohastalafirmaenelregistrodetestamentosdeesteltimojunto con los testigos testamentarios, las formalidades deben cumplirse estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario sin interrupcin por otroactoextrao. Luegodefirmadalaescriturapblicaquecontieneelactadeentregaporpartede todoslosintervinientesenesteacto,elnotarioentregarcopiacertificadadedicha actaaltestador. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.EditorialGrijley.Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. ExposicindeMotivosy Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad CatlicadelPer.Lima, 1995 ORIHUELAIBERICO,Jorge. Eltestamentodesde elpuntodevistanotarial.EnNotarius,RevistadelColegiodeNotariosdeLimaNQ 1. Lima, 1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "En el caso de los testamentoscerrados, adems de las formalidades generales de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere ademselcumplimientodelasformalidadesesencialesparaestetipoespecialde testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de dichos requisitosresultadeaplicacin loprevistoenel artculo 811 delCdigoSustantivo" (Cas.N220299,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.247). REVOCACi NDELTESTAMENTOCERRADOPORRESTITUCiN ARTICULO 700 Eltestamentocerradoquedarenpoderdelnotario.Eltestadorpuedepedirle,en cualquiertiempo,larestitucindeestetestamento,loqueharelnotarioantedos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarneltestador,lostestigosyelnotario.Estarestitucinproducelarevocacin del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo707. CONCORDANCIAS: C.C. arts.141,687,699incs.2),3)y4),705,707,798,799,802, 803,2039incs.1),2)Y3)2040,2118 D.L.26oo2 arts.23,25,37inc.b),40,45,46,67,68,70,74 REG.R.T. arts.1inc.c)2,6,15 Comentari o Miri amCorberaMuro En el artculo bajo comentario encontramos regulados algunos aspectos posteriores al acto de otorgamiento del testamento cerrado. En efecto, este artculonormaloreferentea: Laconservacindeltestamentocerradounavezquestehasidootorgado. La posibilidad quetiene eltestador desolicitar la restitucin del testamento y la formalidadparaesteactodedevolucinporpartedelnotario. Elefectoderevocacinqueentraalarestitucindeltestamento. Lavalidezquepuedetenereldocumentointernocomotestamentoolgrafo. 1.Conservacindeltestamentocerrado Son diferentes las tendencias contempladas en las diversas legislaciones delDerechoComparado,respectoalaconservacindeltestamentocerrado EnnuestroderogadoCdigoCivilde1936noexistanormaexpresareferidaa la conservacindeltestamentocerrado.Lanicadisposicinquedealgunamanera se relacionaba con dicho tema la encontramos en el artculo 697, que sealaba: "Lapersonaqueconserveuntestamentocerrado...debepresentarloaljuez...", lo cual implica que poda tratarse efectivamente de "cualquier" persona y no necesariamentedelnotarioantequienseotorg.Alnoexistirnormaexpresa,una vezotorgadoeltestamentocerradoeltestadortenalaposibilidadasueleccin deconservarloodeencomendarlelacustodiadelmismoauntercero.Alelegira untercero,entendemosquestepodaserenconsecuenciacualquierpersonade confianzadeltestador,incluyendoalmismonotarioantequienseotorgoincluso otro notario, sin que para dicha entrega en custodia existiera establecida formalidadalguna. Cuando mencionamos que no se haba dispuesto formalidad alguna, es preciso aclararquenosestamosrefiriendoalactodeentregaencustodia,yaqueparael otorgamiento del testamento s se encontraban previstas en el artculo 689 las solemnidades que dicho acto deba reunir. No obstante, si en el ejercicio de sus funciones un notario hubiera recibido un testamento en custodia, podra haber extendidoundocumentooactaafindedejarconstanciaescritadedichoencargo, peroestaactanoformarapartedesuprotocolo. Enlalegislacinespaolavigente,porejemploenelartculo710delCdigoCivil seestablecequeunavezautorizadoeltestamentocerrado,elnotarioloentregaal testador. Sin embargo, en el artculo 711 del mismo Cdigo espaol encontramos que se ofrecen expresamente al testador tres posibilidades para la conservacin del testamentocerrado,unavezquestehasidootorgado: Conservarloensupoder. Encomendarlacustodiaaunapersonadesuconfianza. Depositario en custodia del mismo notario ante quien se otorg, en cuyo caso deben cumplirse adems ciertas formalidades establecidas para esta entrega: el notariodebe extender en suregistro, ya seaal margen o acontinuacindelacta de otorgamiento, una constancia de que el testamento queda en su poder, entregando a la vez al testador el recibo correspondiente. En este caso, se trata deunaconstanciaquesformapartedelprotocolodelnotario,puesseextiendeal margenoacontinuacindelactadeotorgamientodeltestamento. Lalegislacinespaoladejaasallibrealbedrodeltestador,ladecisindeelegir a quin entrega el testamento cerrado unavez cumplido el acto de otorgamiento anteelnotario. A diferencia del Cdigo Civil de 1936 y del Cdigo Civil espaol, nuestro Cdigo Civilvigentenoadmiteposibilidadesdiversasparalaconservacindeltestamento cerrado,yaqueestablecetaxativamentequestequedaenpoderdelnotario.De qu notario?,pues deaqulantequienseotorg. Quedaaseliminada cualquier otraposibilidadrespectoasuconservacin. La constancia de esta recepcin por parte del notario, aparece en la misma acta que ste extiende en el acto del otorgamiento. As lo dispone el inciso 3) del artculo699,cuandosealaqueelnotarioextenderenlacubiertadeltestamento unactaenqueconstesuotorgamientoporpartedeltestadorysurecepcinporel notario, lamismaquetranscribirensuregistro.Alestartranscritaensuregistro, esta acta forma parte del protocolo notarial y constituye un instrumento pblico protocolar. Esta disposicin definitivamente ofrece mayor garanta para la ubicacin del documento como tal, ya que conocida la existencia del testamento cerrado y el notarioante quienseotorg, se sabetambinquinconservaensu poder dicho instrumento. Al establecerse que sea el mismo notario quien conserve el testamento, se asegura tambin cualquier riesgo de prdida, sustraccin u ocultamientodelmismo,hechosquespodrandarseencualquierotrosupuesto Sin embargo, salvo la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 701 de la cual tambin nos ocuparemos, nuestro Cdigo no establece mayores condicionespara la conservacin del documento, dependiendo stas nicamente deladiligenciaycuidadoquetengaabienobservarelpropionotario. Msadelantemencionaremosalgunasobligacionesquedebecumplirelnotarioy queledanciertapublicidadalotorgamientodeltestamentocerrado. 2.Restitucindeltestamentocenadoyformalidadesparaesteacto Lanormaestablecequeeltestadorpuedepediralnotarioencualquiertiempo larestitucindeltestamento. Para este acto es importante resaltar algunos aspectos, como son la capacidad deltestadoryelcarcterpersonaldeestepedido. Se entiende que enel momento que el testador pide esta restitucin, debeestar en capacidad de hacerlo, es decir tiene que encontrarse en pleno goce de las facultadesquelepermitanmanifestarestavoluntadydiscernirsobrelosalcances deesteacto. Por otra parte, debemos tambin mencionar el carcter personal de este pedido. Eltrmino"restituir"significadevolverunacosaaquienlatenaantes.Ennuestro caso,quienhaceentregadeltestamentocerradoalnotarioeseltestadorenforma personal, por lo que la restitucin implica la devolucin de dicho documento al testadorynicayexclusivamentealmismo. Nuestro ordenamiento jurdico consagra el otorgamiento de testamento como un actopersonalsimo.Ascomoelartculo690denuestroCdigoCivilestableceque nopuedeotorgarsepoderaotroparatestar,tampocopodraotorgarsepoderpara queotrorecibaendevolucineltestamentocerradomsancuandoesteactode restitucinporpartedelnotarioasolicituddeltestadorproducelarevocacindel testamento,revocacinquetambinconstituyeunactopersonalsimo. En cuanto a las formalidades para la restitucin, encontramos dos puntos resaltantes:lapresenciadetestigosylaelaboracindeunacta. El artculo 700 dispone que la restitucin debe efectuarla el notario ante dos testigos. Si bien es cierto cuando esta norma se refiere a los dos testigos, no utilizalaexpresin''testigoshbiles"quesapareceenformaexpresaenelinciso 1)delartculo696yenel inciso2)delartculo699entendemosquela intencin del legislador es que las personas que presencien el acto de devolucin del testamento deben estar habilitadas para actuar como testigos testamentarios, es decir, no estar incursas dentro de los impedimentos sealados en el artculo 705 del mismo Cdigo. Confirmamos esta interpretacin, por cuanto estamos dentro delTtuloqueregulalasFormalidadesdelosTestamentos(Ttulo11),ydentrode ste se encuentra el Captulo de los Impedimentos del Notario y de los Testigos Testamentarios(CaptuloCuarto)quesondeaplicacinparatodoloreferenteala SucesinTestamentaria. Tambin la norma establece como formalidad para la restitucin que el notario extiendaensuregistrounactaenla queconste laentregaal testador, lamisma quedeberserfirmadaporste,losdostestigosyelnotario. Los notarios en el ejercicio de sus funciones llevan diversos registros que conforman el protocolo notarial. Entre ellos est el Registro de Testamentos que deconformidad conlo establecidoenla LeydelNotariado (artculo 67), debeser llevadoen"formadirecta"porelnotario.Esenesteregistroenelqueseextiende el acta de restitucin del testamento que, al igual que el acta de otorgamiento y recepcin del testamento cerrado, constituye un instrumento pblico que forma partedelprotocolonotarial. Los instrumentos pblicos protocolares se extienden uno acontinuacin del otro, observandounestrictoordencronolgico,debiendoserfechadosyconsignndose elnmeroquelescorrespondeenformasucesiva.Enelcasodelostestamentos por escritura pblica, stos se extienden en forma manuscrita por el mismo notario pero esta obligacinnorigeparael casodelasactasdeotorgamientoo derestitucindelostestamentoscerrados,paralascualespuedeelnotariooptar por la forma manuscrita o por cualquier medio de impresin que asegure su permanencia. LaLeydelNotariadosealaquecuandoelnotarioautorizaelotorgamientodeun testamento,tiene laobligacin de comunicarloal Colegio de Notarios, remitiendo dentro de los primeros ocho das de cada mes, una relacin de los testamentos (porescriturapblicaycerrados)quehayansidoextendidosenelmesanterior. Asimismo,elnotariodebesolicitarlainscripcindedichosactosantelosRegistros Pblicos,paralocualytratndosedeltestamentocerrado,debecursaralRegistro de Testamentos que corresponda una copia literal del acta de otorgamiento y recepcintranscritaensuregistro.Deigual maneradebeprocedertratndosede la revocatoria del testamento cerrado, para lo cual transcribir el acta en la que constela restitucinal testador, conla indicacindela fojadonde corre,a finde que dicho acto sea tambin inscrito en el Registro de Testamentos de la oficina registralquecorresponda. De conformidad con el artculo 2040 del Cdigo Civil, las inscripciones de estos actosserealizanenelregistrodeldomiciliodeltestador. 3.Revocacindeltestamentocerradoporrestitucin Larestitucindeltestamentocerradoproducelarevocacindelmismo. Los testamentos tienen como caracterstica fundamental la de ser revocables, ya que las disposiciones contenidas en ellos constituyen la manifestacin de la ltima voluntad final del testador, y ste podra en cualquier tiempodejarlassinefecto. Es un derecho irrenunciable la posibilidad que tiene el testador de revocar encualquiermomentosusdisposicionestestamentarias. La revocacin es un acto jurdicoquedejasinefectootroanteriorpor la voluntad del otorgante. Pero esta voluntad del otorgante puede manifestarse en forma expresaoenformatcita. Larevocacinexpresadeltestamentoestreguladaenelartculo799,queindica que solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera sea su forma. Es una manifestacinexpresadelavoluntadderevocaryseotorgaenformaescrita. Sin embargo, la revocacin a que se refiere el artculo 700 constituye una revocacin tcita, ya que la voluntad del testador se infiere de un acto realizado porl,cualeselpedidoderestitucindeltestamentocerrado. Estepedidoderestitucinpodraserexpresadodemaneraescritauoral,pero lo que produce la revocacin es el acto de retirar el testamento cerrado de la custodia del notario. Por ello sostenemos que se trata de una revocacin no expresasinotcita. El Cdigo en su artculo 802 repite expresamente esta misma norma, cuandosealaqueeltestamentocerradoquedarevocadosieltestadorloretirade lacustodiadelnotario. Peroquesloqueeltestadorestararevocandoens?Eltestadoralsolicitarla restitucin est revocando el testamento otorgado bajo la formalidad de cerrado, perocomoveremosmsadelanteeldocumentointernononecesariamentedeja devalercomootraclasedetestamento. El efecto de revocacin que produce la restitucin, no es el nico caso de revocacin tcita que podra presentarse existen adicionalmente otros casos en losquelavoluntadderevocarlasdisposicionestestamentarias,seinfieredealgn actorealizadoporelmismotestador. Cabe acotar que esta disposicin del artculo 700 regula la revocacin tcita del testamentocerradoque,otorgadobajoelimperiodeesteCdigo,seencuentraen custodiadelnotario. Pero tambin tenemos normada la revocacin tcita del testamento cerrado otorgado bajo el rgimen anterior a este Cdigo y la encontramos en el artculo 2118.Enestoscasossedisponequecuandoeltestamentocerradoseencuentra en poder del testador o de otra persona, se considera revocado si es que el testador lo abre, rompe, destruye o inutiliza. Sin embargo, esta inferencia de la voluntad del testador es muy relativa, ya que si el testamento cerrado se encontrabaenpoderdeotrapersona,cmopuedeconocersesiefectivamentefue elmismotestadorquienabri,rompi,destruyoinutilizeldocumento.Lonico que podramosconcluiresqueal yanoencontrarsecerrado elsobreontegroel documento, el testamento cerrado pierde valor como tal, pero ello a nuestro entendernoconstituyepropiamenteunarevocacin. Retornandoanuestroartculo700,quedasolosealarqueencumplimientodelo dispuestoenlosartculos1y2delReglamentodelRegistrodeTestamentosyen elinciso3)delartculo2039delCdigoCivil,larevocacindeltestamentocerrado por restitucin debe tambin ser inscrita en el Registro de Testamentos del domiciliodeltestador. 4.Validezdeldocumentointernocomotestamentoolgrafo Si bien escierto la restitucin implica larevocacindel testamentocerrado como tal, nuestra ley le atribuye al documento interno la validez como testamento olgrafosiempreycuandosedenciertascondiciones. Enelotorgamientodeltestamentocerradoseencuentrandiferenciadasdos clasesdedocumentos:eldocumentopblicoyeldocumentoprivado. El documento pblico lo constituye el acta de otorgamiento y recepcin que extiende el notario en el sobre y que transcribe en su Registro de Testamentos. Como ya mencionamos, esta acta transcrita en su registro constituye un instrumentopblicoprotocolar. El documento privado lo constituye el pliego interno que est dentro del sobre cerrado que el testador entrega al notario, manifestndole que contiene su testamento.Elcontenidodeestedocumentonoesdeconocimientopblicoyaque es redactado por el mismo testador en forma privada, pero debe reunir ciertos requisitos sealados en la ley y que son comunes a todos los testamentos, as comoformalidadesespecialesdeacuerdoconsuclase. Este documento interno cuando es restituido al testador, puede conservar la validezdetestamento,peroyabajolaformadeolgrafo,siempreycuandorena ciertosrequisitos. Estos requisitos los podemos agrupar en dos clases. de formalidades. Las formalidades comunes a todo testamento, que son la forma escrita, la fecha del otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Y las formalidades especiales para el testamento olgrafo que estn sealadas en el artculo 707 al que nos remite la norma: debe estar totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Se debe tratar en consecuencia de un documento manuscrito por el mismo testador,locualseprobarmedianteunapericiagrafotcnicaenlaoportunidaden que se efecte la comprobacin judicial para la posterior protocolizacin del testamento. Estavalidezdeldocumentointernocomotestamentoolgrafovuelveaser contempladaexpresamentetambinenelartculo803delCdigo. Como hemos analizado en estos comentarios al artculo 700, nuestro Cdigo ha cuidado en regular algunos aspectos muy importantes referidos a ciertos actos posterioresalotorgamientomismodeltestamentocerradoanteelnotario. DOCTRINA ALBALADEJO,Manuel.CursodeDerechoCivil,tomoV,DerechodeSucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1991 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin.EditorialeImprentaBautista.Lima,1975DEDIEGO,FelipeClemente. Instituciones de Derecho Civil Espaol, tomo 111, DerechodeSucesiones. Artes Grficas Julio San Martn. Madrid, 1959 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo /. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991 LLEDO YAGUE, Francisco. Compendio de Derecho de Sucesiones. Editorial Dykinson. Madrid, 1998 MAFFIA,JorgeO.TratadodelasSucesiones,tomo 1/1.Depalma. BuenosAires, 1984 NERI, A. Tratado terico y prctico de Derecho Notarial, vol. 3. Depalma. Buenos Aires, 1981 PELOSI, Carlos A. El documento notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997 PUIGBRUTAU, Jos.Fundamentos de Derecho Civil, tomo V, vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones.ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989ROCASASTRE,L. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989 VASQUEZ OLlVERA, Salvador.DerechoCivil.Definiciones.EdicionesJurdicasdelSur.Arequipa,1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. CUSTODIAYPRESENTACIN JUDICIALDELTESTAMENTOCERRADO ARTICULO701 El notariobajocuyacustodia quedael testamento cerrado,lo conservarconlas seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez competente,asolicituddeparteinteresadaqueacreditelamuertedeltestadoryla existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La resolucindeljuezcompetenteseharconcitacindelospresuntosherederoso legatarios. CONCORDANCIAS: C.C. arts.63,64,65,2030inc.2),2119 C.P.C.arts.749ine.8),750,751,817a824 LEY26662 arts.1inc.5),3,5,8,10,35,36,37,1"disp.comp.,1"disp. Final D.L.26002 arts.2,71,74,82,87,93,144,145 REG.R.T. arts.6,7,8.15 R.G.R.P. arts.127,128 Comentari o Miri amCorberaMuro En este artculo encontramos reguladas algunas obligaciones del notario para la custodia y posterior entrega del testamento cerrado, as como los requisitos que deben cumplirse para que la autoridad competente ordene la presentacin de dichotestamentoparasuapertura. Con relacin a las obligaciones del notario durante la custodia del testamento cerrado, nuestro Cdigo se refiere en forma muy genrica que aqul debe conservarloconlas"seguridadesnecesarias". Entendemos que esta obligacin por parte del notario implica tomar todas las providencias necesarias para conservar adecuadamente el documento, evitando losriesgosdeprdida,deterioroodestruccin.Elnotariodebeponerpues,todala diligenciaycuidadoqueameritalatrascendenciadeldocumentobajocustodia,ya queenlseencuentrancontenidaslasdisposicionesqueregularnlasucesinde unapersona,eltestador. Cabe recordar que, al tratarse de un testamento cerrado, las disposiciones contenidas en l guardan una calidad de "secretas" y en caso de prdida o des truccinnohabramaneranielementosparapoderserreproducidas,conocidasy menos an ejecutadas, causando as un grave perjuicio a todos los interesados. Igualmenteseocasionaraungraveperjuicioencasodedeteriorodeldocumento, ya que si se advierteque eldeterioro delsobrepodrahaberpermitidoel cambio del documento interno, el testamento solo podra valer como olgrafo si es que renelosrequisitosdeestarescrito,fechadoyfirmadoporelpropiotestador. Pero si el deterioro no solo comprende el sobre sino tambin el documento interno, de manera tal quenoseconservaraintacto o encondicionesapropiadas parasulectura,entoncesdejaradetenervalorcomotestamento. En cualquiera de estos supuestos, el notario respondera por los daos y perjuicios ocasionados, salvo que el deterioro, prdida o destruccin hubieren sobrevenidosinculpadesuparte,porcasofortuitoofuerzamayor. La Ley del Notariado en su artculo 145, seala expresamente que el notario responde civil y penalmente, de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasionealaspartesotercerosenelejerciciodesufuncin. Es pertinente mencionar que el notario, adicional mente a la diligencia que debe poner en la conservacin del testamento cerrado, tiene otras obligaciones que cumplirdurantelacustodiadelmismo. Estas obligaciones a lasquenosreferimos, estnconstituidas porla reservaque elnotariodebeobservarrespectodelaexistenciaycontenidodelostestamentos antelotorgados,seaquesetratedetestamentosabiertos(porescriturapblica) ocerrados. Enefecto,laLeydelNotariadoestableceunaprohibicinalnotarioparainformaro manifestar la existencia de los testamentos mientras viva el testador. El notario solopuededarinformacinomanifestacinsiseleacreditalamuertedeltestador, mediantelapresentacindelarespectivapartidadedefuncin. Elartculo82delaLeydelNotariado,establecelaobligacinquetieneelnotario de expedir traslados (testimonios, boletas y partes) de los instrumentos pblicos notarialesquehubieraautorizado,aquienselosoliciteigualobligacinleimpone el artculo 93, para manifestar el contenido de los documentos de su archivo a cuantostenganinters.Sinembargo,estasobligacionesnorigenparaelcasode lostestamentosquehubieraautorizado. En vida del testador, el notario tratndose de testamentos cerrados solo puedeentregarunacopiacertificadadelactarespectivaalmismotestador. Cuandoenelanlisisdelartculo700deesteCdigo,mencionamoslaobligacin que tiene el notario de solicitar la inscripcin del testamento, nos estbamos refiriendonicamentealainscripcindelactomismodeotorgamiento,masnoas desucontenido.Elcontenidodeuntestamentosolosehacepblicoala muerte deltestador. Cmo se procede? Tratndose de testamentos por escritura pblica, cuando fallece el testador y una vez presentada la partida de defuncin respectiva, el notarioprocedeareproducirntegramenteelcontenidodelmismoycursaunparte alRegistrodeTestamentos,solicitandola"ampliacindeltestamento". Tratndose de testamentos cerrados, la inscripcin de la "ampliacin del testamento"soloprocedecuando ste hasidoyadebidamente comprobadoy se encuentraprotocolizado notarialmente. Es entonces queel notariocursaun parte reproduciendo el testamento y las dems piezas del expediente que sean pertinentes,afindeprocederalainscripcindesucontenido. Se denomina "ampliacin del testamento" a la inscripcin que se efecta en el Registro de Testamentos, respecto del contenido ntegro de las disposiciones testamentariasyaqueelregistradoramplaelasientoinicial,indicandoelnombre delosherederos,legatarios,albaceaydemsactosdedisposicinotorgadospor eltestador.Esteactodeinscripcincomohemosmencionadosoloprocedeala muertedeltestadorypreviapresentacindelapartidadedefuncinqueacredite elhecho. Es entonces cuando se acredita la muerte del testador que el notario puede extender a favor de terceros, testimonios o reproducciones del testamento por escritura pblica o del acta de otorgamiento del testamento cerrado. Una vez protocolizado el testamento cerrado, podr tambin expedir los testimonios o reproduccionesqueselesolicitendelmismo. Noshemosreferidoasaalgunasdelasobligacionesquetieneelnotariopara la conservacin del testamento cerrado y mientras ste se encuentre bajo su custodia. Hemos mencionado tambin otras obligaciones inmediatamente posterioresalfallecimientodeltestador,comoeselcasodelasinscripcionesydel otorgamientodereproduccionesafavordeterceros. Nos corresponde ahora sealar cundo y cmo culmina esta custodia por parte delnotario.Elartculo701estableceque,fallecidoeltestador,eljuezcompetente ordenar al notario la presentacin del testamento cerrado. Es con esta presentacindeltestamentoanteeljuezqueculminarlacustodiadelmismopor partedelnotario. La orden la expide el juez a solicitud de parte interesada que haya acreditado la muerte del testador y la existencia del testamento cerrado. Sin embargo y con relacinaestepunto,esprecisoaclararquesibienesciertoelCdigosolohace referencia al "juez competente", a la fecha esta facultad tambin la tienen los notarios. Elartculo749delCdigoProcesalCivilestablecequasuntossetramitanporla va del proceso no contencioso y menciona entre ellos la Comprobacin de Testamentos,queincluyealoscerrados,olgrafos,martimosymilitares. En el artculo 750 encontramos regulada la competencia para conocer de estos procesosnocontenciosos,sealandoquesoncompetenteslosjuecescivilesylos jueces depaz letrados, salvo loscasos en que la ley atribuye su conocimiento a losnotariosuotrosrganosjurisdiccionales. y tenemos precisamente en este caso, la Ley N 26662 del 22 de setiembre de 1996, que otorg competencia a los notarios para actuar en ciertos asuntos no contenciosos, entre ellos la Comprobacin de Testamentos, pero esta facultad estreferidanicamentealostestamentoscerrados. Efectuada la aclaracin, tenemos entonces que la orden para presentar el testamento la podremitir segncorrespondael juezo elnotario ante quien se inicielprocedimientodecomprobacindeltestamento. En el presente anlisis no nos vamos a referir a todo el procedimiento en s, ya que entendemos que ste ser desarrollado en detalle cuando se comente el artculo 702. Sin embargo y ya que el artculo 701 los menciona, s corresponde desarrollarbrevementealgunostemasrelacionadosconeliniciodeesteproceso. El inicio de este procedimiento se efecta a solicitud de parte interesada que acreditelamuertedeltestadorylaexistenciadeltestamento.Respectoalaparte interesada, nuestra legislacin ha cuidado en sealar expresamente quines puedensolicitar lacomprobacindeltestamentocerrado.Concordandoelartculo 35 de la Ley N 26662 Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciososyelartculo817delCdigoProcesalCivil,tenemosquelasolicitud lapuedenpresentar: Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo legal. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario. Quien sea acreedordeltestadorodelpresuntosucesor. Ante quin se presenta esta solicitud? Ya vimos que los interesados podrn recurrir indistintamente al Poder Judicial o a los notarios para solicitar la comprobacindeuntestamentocerrado. Los requisitos de la solicitud estn sealados en el artculo 818 del Cdigo Procesal Civil y en el artculo 36 de la Ley N 26662. Entre estos requisitos tenemosdosquemencionaelartculo701delCdigoCivil:acreditarlamuertedel testadorylaexistenciadeltestamentocerrado. Lamuertedeltestadorseacreditaconlapresentacindelapartidadedefuncin correspondiente. Pero tambin podra tratarse de una declaracin de muerte presunta, en cuyo caso tendra que presentarse la respectiva resolucin judicial. Enelartculo63delCdigoCiviltenemosloscasosenlosqueprocededeclararla muertepresunta. Respectoalaexistenciadeltestamentocerrado,stasepuedeacreditarcon: Copia certificada del acta notarial de otorgamiento y recepcin expedida por el notarioqueloautoriz. Certificacindeexistenciaemitidaporelnotarioquetieneeltestamentobajosu custodia. yauncuandolaleynolomenciona,laexistenciadeltestamentocerradotambin podraacreditarsecon unacertificacinexpedida porel RegistrodeTestamentos en el que se inscribi. Es preciso mencionar en este punto que, de conformidad con el artculo 15 del Reglamento del Registro de Testamentos, est prohibido otorgar certificados referentes a inscripciones en este Registro mientras no se produzcaelfallecimientodeltestador.Estaesunarestriccinalapublicidadaque estnobligadoslosRegistrosPblicos. Enelartculo127delReglamentoGeneraldelosRegistrosPblicossenorma lo referente a losdocumentos einformacinquebrindael Registro, encontrandoen elartculo128unaprohibicindemantenerenreservalainformacincontenidaen elarchivoregistral. Sinembargo,el mismoartculo128 sealaque se exceptan las prohibiciones expresamente establecidas en otras disposiciones. Tenemos aqu una excepcin expresa a esta publicidad irrestricta: la prohibicin contenida en elartculo15delReglamentodelRegistro de Testamentos.Enconsecuencia, ocurridoelfallecimientodeltestador,elresponsabledelRegistrodeTestamentos podr expedir certificados que acrediten la existencia del testamento cerrado, documento que tambin podraanexarsealasolicituddecomprobacin de dicho testamento. Tenemosentoncesque,presentadalasolicitudyacreditadoestosdoshechos:el fallecimientodeltestadorylaexistenciadeltestamentocerrado,eljuezoelnotario ordenarn la presentacin del testamento cerrado. Esta orden se dictar con citacindelospresuntosherederosolegatarios. Seordenalapresentacindeltestamentocerradoparaprocederalaaperturadel sobre y examinar el cumplimiento de las formalidades del testamento como tal, parasuposteriorprotocolizacinnotarial. Todas estas disposiciones del artculo 701 se refieren especialmente a aquellos testamentos cerrados otorgados bajo el imperio de este Cdigo, pero tenemos otroscasoscomosonlosdeaquellostestamentosotorgadossegnelCdigoCivil de1936yenlosqueeltestamentonoseencuentrabajocustodiadelnotario.Para estoscasosrigelodispuestoenelartculo2119delCdigoCivil,queestablecela obligacin que tiene cualquier persona de entregar al juez competente, el testamento cerrado que se encuentre en su poder, entrega que debe efectuarla dentrodelostreintadasdetenerconocimientodelamuertedeltestador. Como se puede apreciar de estas breves referencias al procedimiento de comprobacin de testamento cerrado, el testamento por escritura pblica ofrece una notable ventaja frente a aqul, ya que una vez fallecido el testador es de ejecucininmediata,mientrasqueeneltestamentocerradoserequieredetodoun procedimiento para poder ser finalmente protocolizado y recin entonces ejecutable. DOCTRINA ALBALADEJO,Manuel.CursodeDerechoCivil,tomoV,DerechodeSucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1991 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin.EditorialeImprentaBautista.Lima,1975DEDIEGO,FelipeClemente. Instituciones de Derecho Civil Espaol, tomo 111, DerechodeSucesiones. Artes Grficas Julio San Martn. Madrid, 1959 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991 LLEDO YAGUE, Francisco. Compendio de Derecho de Sucesiones. Editorial Dykinson. Madrid, 1998 MAFFIA,JorgeO.TratadodelasSucesiones,tomo 1/1.Depalma. BuenosAires, 1984 NERI, A. Tratado terico y prctico de Derecho Notarial, vol. 3. Depalma. Buenos Aires, 1981 PELOSI, Carlos A. El documento notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997 PUIGBRUTAU, Jos.Fundamentos de Derecho Civil, tomo V, vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1961 RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones.ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989ROCASASTRE,L. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989 VASQUEZ OLlVERA, Salvador.DerechoCivil.Definiciones.EdicionesJurdicasdelSur.Arequipa,1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. APERTURADELTESTAMENTO ARTICULO702 Presentadoeltestamentocerrado,eljuez,concitacindelaspersonasindicadas en el artculo 701, proceder de conformidad con el Cdigo de Procedimientos Civiles.(*) CONCORDANCIAS: C.C. arts.701,710 C.P.C.arts.749inc.8),817Yss. LEY26662 arts.1nc.5),35,36,37 Comentari o JorgeVel ardeSussoni El artculo 701 del Cdigo Civil constituye parte del grupo normativo tambin integradoporelartculo702delmismocuerpodeleyes.Enefecto,estedispositivo legalnosremiteaaqulcuandosancionaquesedebencitaralaspersonasenl referidas. stas son el notario, la persona interesada, es decir quien formula la peticindecomprobacin,lospresuntosherederos,ylospresuntoslegatarios. ElCdigodeProcedimientosCivilesalcualhacereferenciaelCdigoCivil,estuvo vigente desde 1912hastael ao 1993. Fue aprobado por la Ley N 1510, cuyas modificacionesmsimportantesseprodujeronatravsdelDecretoLeyN21773, laLeyN 23613,YelDecretoLegislativoN127.Estecuerpodenormaslegales adjetivas regul en su Seccin Tercera, Procedimientos No Contenciosos, Ttulo IV, el procedimiento a seguir para la apertura de testamentos cerrados. Los artculosfuerondesdeel1228hastael1242. A travs del Decreto Legislativo N 768 se promulg el actual Cdigo ProcesalCivil,elcualentrenvigenciaapartirdel28dejuliodelao1993. MediantelaLeyN26662,seaproblaLeydeCompetenciaNotarialen AsuntosNoContenciososqueensuartculo1sancionalosiguiente: "Artculo 1. Asuntos No Contenciosos. Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar segn correspondalossiguientesasuntos: (*) Vanse los arts. 749 inc. 8) y 817 ss. del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyoTextonicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493. 1.Rectificacindepartidas 2.Adopcindepersonascapaces 3.Patrimoniofamiliar 4.Inventarios 5.Comprobacindetestamentoscerrados 6.Sucesinintestada". Mediante las Leyes Ns. 27157 y 27333, se adicion como procedimiento no contencioso de conocimiento notarial, la prescripcin adquisitiva de dominio y la formacindettulossupletorios,reguladosporlasmismas. Comoanalizaremos,laLeyN26662sancionlosiguiente: 1)Declaraljuezcompetenteparalacomprobacindetestamentoscerrados. 2) Estableci que las normas procesales a seguir en la va judicial eran las establecidasenelCdigoProcesalCivil. 3)Otorgcompetenciaalosnotariosparacomprobartestamentoscerrados. 4) Fij las normas procesales que deban seguir los notarios en los procesos de comprobacindetestamentoscerradosquelessometierenasuconsideracin. 1.Funcionariocompetenteparal acomprobaci ndetestamentoscerrados Tema importante de evaluacinesel relacionadoaquienesse consideran funcionarioscompetentesparaconocerdelascomprobacionesdelostestamentos cerrados. Elprimerodeellosestreferidoenelartculo2delaLeyN26662,quesanciona quelosjuecesdepazletradossoncompetentesparaconocercomprobacionesde testamentoscerrados. Existen dos clases de jueces de paz. Los letrados y los no letrados, cuya existenciaestreguladaenelTextonicoOrdenadodelaLeyOrgnicadelPoder Judicial, aprobado por el Decreto Supremo N 01793 JUS(1). La comprobacin de testamentos cerrados en el Poder Judicial solo puede llevarse acabo ante el juezdepazletrado. Encuantoa lava notarialconcierne, nicamentepuedenconocerdeasuntos no contenciosos, y especficamente de comprobacin de testamentos cerrados, los notarios que posean ttulo de abogado(2). Si bien en la actualidad los notarios deben ser necesariamente abogados(3), sin embargo no se debe dejar de lado que la anterior Ley del Notariado, aprobada por la Ley N 1510 de fecha 15 de diciembre de 1911(4), permita que ante la ausencia de abogados en una ubicacin geogrfica determinada, personas notables podan ser nombradas notarios.ConladacindelaactualLeydelNotariado,atravsdelDecretoLeyN 26002, si bien se exige que para postular al cargo de notario el opositor o postulante debe necesariamente ser abogado, sin embargo no dispuso que quienes ejercan la funcin notarial y no eran abogados, dejaren de ejercer la funcin.Por elloen la actualidadexisten notariosletradosy no letrados.Sololos letradospuedenconocercomprobacindetestamentoscerrados. Aparentementedeacuerdoconeltextolegal,losnicosfuncionarioscompetentes para conocer procesos de comprobacin de testamentos cerrados seran los juecesdepazletradosylosnotariosletrados.Pero,existealgnotrofuncionario letrado con facultad fedante similar a la notarial? S existe, y es el cnsul. Los cnsulesejercenlarepresentacinoficialdelPerenelextranjero,ypuedenono ser abogados. Entonces, si fueren abogados estaran facultados a realizar procesosdeacuerdoconloprescritoporlaLeyN26662? ElReglamentoConsulardelPerfueaprobadoporelDecretoSupremoN 0002 79RE, de fecha 17 de enero de 1979, y fue modificado por el Decreto Supremo N 0000485RE, de fecha 12 de marzo de 1985. En su Ttulo X Funciones Notariales,CaptuloLV,RegistrodeInstrumentosPblicos,artculo515,establece lo siguiente: "Los funcionarios consulares tienen fe pblica y se hallan capacitados, dentro de la jurisdiccin de la oficina a su cargo, para autorizar los actos y contratos que se otorguen ante ellos y que estn destinados a producir efectos jurdicos en el territorio nacional o fuera de l, conforme a la legislacin nacionalysilopermitenlosacuerdos,usosycostumbresinternacionales,yafalta destos,quenoseoponganalasleyesyreglamentosdelEstadoreceptor",yen suartculo 516dispone que: "La funcin notarial no ser ejercida en ningncaso porlosempleadosconsularesdelaoficinaconsular". Comopuedeapreciarseenningunodelosdosartculoscitadossesealaquelos cnsules son notarios, pero s se establece que tienen facultad fedante y que ejercenalgunasfuncionesnotariales. Si el cnsul ejerce alguna de las funciones notariales y adicionalmente es abogado, podra entonces llevar a cabo la comprobacin de testamentos cerrados?Msan,sielcitadoReglamentoConsularensuartculo547facultaa los cnsules expresamente a extender testamentos pblicos y autorizar testamentoscerrados,debiendocustodiarestosltimos.Peroelpropiotextolegal contiene una gran diferencia, lgica por ubicacin territorial, estableciendo que cuandosecompruebentestamentoscerradosyeljuezcitealcnsulquecustodia el sobre que contiene el mismo, el testamento cerrado deber remitirse a la Direccin de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, debiendosuDirectoracudiranteeljuezquellevaacabolacomprobacin(5).Ms an, en todo momento el Reglamento Consular hace referencia al funcionario consularqueejercefuncin decnsul. Entonces no nosencontramosfrentea un notario, sino frente a un funcionario que ejerce funciones notariales. Lo cual es totalmente diferente. Configurando ello la razn fundamental por la cual los cnsules no pueden conocer de los procesos no contenciosos regulados por la Ley N 26662,ya que nosonnotariossoloejercen algunas funciones notariales, porqueporexcepcinhansidofacultadosexpresamenteparaello. Es principio de Derecho que la norma de excepcin solo regula una situacin especial determinada, no pudiendo pretenderse que la excepcin concentre por extensinnormasgenerales.Siaelloleadicionamosladificultaddecumplirconel procedimientoestablecidoenelpropiotextolegal,talescomopublicacionesenlos diarios as como de recibir en los plazos establecidos las oposiciones, entonces nos encontramos imposibilidades fcticas que dificultaran la salvaguarda de los derechosdequienespodrantenerlegtimointers.Locualrefuerzaanmsesta opinin. La competencia no se evala nicamente en relacin con la individualizacin del funcionarioqueseencuentraenfacultadparaconocerdeunasolicitudopeticin. Jurisdiccionalmente, la competencia se evala en razn del territorio, materia, cuanta,gradoyturno. Encuanto alPoderJudicialconcierne, lacomprobacindetestamentos cerrados correspondealosjuecesdePazLetrados,talcomolosancionaelartculo2dela Ley N 26662(6). Peroqu juezdePazLetradoesel competenteparaconocer deestosprocesos?Pormateriaterritorialeljuezcompetenteeseldellugardonde tuvo el causante su ltimo domicilio en el pas, siendo dicha competencia improrrogable,talcomolodisponeelartculo19delCdigoProcesalCivil(7). La comprobacin de testamentos cerrados que se encuentren en custodia de cnsules, entendemos que nicamente puede ser hecha ante el Poder Judicial, por cuanto solo as puede darse cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento Consular,yacitado. Con respecto al notario competente, en razn del territorio, el texto de la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, no establece restriccin alguna en cuanto al territorio. Sin embargo, ello no implica necesariamentequeunasolicituddecomprobacindetestamentocerradopueda presentarselibrementeantecualquiernotariodelPer. Enefecto,elartculo3delaacotadaLeyN26662sancionaquelamismaregula la actuacin notarial en los asuntos no contenciososque la misma refiere, y que supletoriamente se aplicarn la Ley del Notariado, promulgada mediante el Decreto Ley N 26002, Y el Cdigo Procesal Civil (8). La Ley del Notariado no establece prohibicin especfica para que un notario pueda recibir y escriturar o protocolizar documentos que provengan de los distintos lugares del pas sin embargo consideramos queen el presentecaso debe aplicarseen vasupletoria el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil ya citado. En consecuencia, el notario competente por razn territorial para conocer de la comprobacin de un testamentocerradoeseldellugardondetuvosultimodomicilioelcausante. Encuanto a lacompetencia notarial concierne, entendemos que la redaccin del textolegal, atravsdel cualsele otorgan facultades a los notariosparaconocer comprobacin de testamentos cerrados, no ha sido muy feliz que digamos. El artculo 37 de la Ley N 26662, que analizaremos con mayor detenimiento posteriormente,nodistingueentrelosnotariosconsedeenelltimodomiciliodel causante,como aquellos que notienen sede en el ltimo domicilio del causante. Entendemos que cuando el notario tiene susede en el lugar del ltimo domicilio que tuvo el causante en el pas, entonces el notario que custodia el testamento cerradodebeserelnicocompetenteparaconocerdesucomprobacin.Cuando elnotario quecustodiael testamentocerrado no tienesedeenel lugardelltimo domicilioquetuvoelcausante,entoncesspuedesercualquiernotariodeldistrito notarialdelltimodomiciliodelcausante. Probablementealgunosdirnquecmoesposiblequesesugieralaposibilidadde que el notario que custodia el testamento cerrado lo compruebe, y que ello lo constituye en juez y parte, viciando la comprobacin. La respuesta es un no rotundoporlosiguiente: 1)Todotestamentocerradocontienedosdocumentos:unopblicoqueeselsobre que contiene el testamento, y que debidamente cerrado se entrega al notario, donde l extiende el acta de recepcin y otro privado que es testamento cuyo contenido,enprincipio,sololoconoceeltestador. 2) La comprobacin del testamento cerrado implica la corroboracin frente a los que tengan legtimo inters y los testigos de la entrega y recepcin, si fuere posible,delaintangibilidaddelsobre. 3) Sialguien tuvieredudasde laintangibilidaddel sobre, entoncesse opondraa la comprobacin, siendo o nosiendo el notario que comprueba quien custodi el sobrequecontieneeltestamentocerrado. 4)Noresultalgicoqueenunamismareaterritorialdondeunfuncionariotenga determinadasfacultades,el testamentoseacomprobadopor otroconlasmismas facultades,cuandotalactodecomprobacinjamspuedellevarseenformaoculta oclandestina,siendonicamentecomprobablefrentealosinteresados. De otro lado, a qu denominamos sede notarial del lugar donde tuvo su ltimo domicilioelcausante?LaLeydelNotariadoestablecequeelmbitodelafuncin notarialesdecarcterprovincialnoobstantela localizacindistritalquelamisma leydetermina(9).Sibienestaleyestablecelocalizacionesdistritalesdelosoficios u oficinas notariales para una mejor atencin del usuario de este servicio, sin embargo ello no debe llevamos a concluir que el notario competente es el del distritodondetuvosultimodomicilioelcausante.Elnotariocompetenteeselde laprovinciadondetuvosultimodomicilioelcausante. 2.Normasprocesalesapli cables Talcomosehareferidoprecedentemente,laLeyN26662establecequecuando elfuncionarioqueconocedelprocesodecomprobacindetestamentocerradoes el juez de Paz Letrado, entonces ldebe conducir el proceso de acuerdo con lo prescrito por el Cdigo Procesal Civil. Estecuerpo de normas adjetivas sanciona ensuartculo817quesetramitadeacuerdoconlodispuestoensuSubcaptulo8, del Ttulo II Disposiciones Especiales, la comprobacin de autenticidad y cumplimientodeformalidadesdeltestamentocerrado,olgrafo,militar,martimoo areo,parasuulteriorprotocolizacinnotarial. Cuando quien conoce del proceso es un notario, entonces debe guiarse principalmente por lo dispuesto en la Ley N 26662, Y en forma supletoria por la Ley del Notariado, aprobada por el Decreto Ley N 26002 Y el Cdigo Procesal Civil. Nos encontramos frente a regulaciones distintas y que responden a la naturalezadeambosfuncionarios.Elloestanciertoqueanteelmenorconflictoo desacuerdo, el notario debe inhibirse de seguir conociendo del proceso y debe remitirtodoloactuadoalPoderJudicialbajoresponsabilidad(10). 3.Objetodelacomprobacin El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil en su primer prrafo sanciona que "Se tramita conforme a lo dispuesto por este Subcaptulo la comprobacin de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado...". En consecuencia, lo que se comprueba bajo los alcances del Cdigo Procesal Civil sondoselementos:laautenticidadyelcumplimientodelasformalidades.Sibien la Ley N 26662 en su Ttulo VI, Comprobacin de Testamentos Cerrados, no precisaculeselobjetodelacomprobacin,sinembargoalconsiderarelartculo 3 de la misma que el Cdigo Procesal Civil se aplica supletoriamente, debe entenderse que el objeto de la comprobacin notarial de testamentos cerrados debe ser tambin la acreditacin de la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades. Interpretarlo en forma distinta no tendra sentido alguno, ya que sera un absurdo entender que la comprobacin de testamento cerrado tiene objetodistintoenlavajudicialqueenlanotarial. Siendounodelosobjetosdelacomprobacinjudicialynotariallaacreditacinde laautenticidad,debemosevaluarquseentiendeporello.Sinembargodebemos hacerunaprecisin,queresultafundamentalparasudebidacomprensin. Eljuez,naturalmente,porelejerciciodesufuncinjurisdiccionaldeclaraderecho. Es decir, luego de un proceso determinado, donde encontramos contradicciones de las personas directamente vinculadas al tema objeto de la discordia, el magistrado resuelve cmo debe interpretarse o entenderse en lo sucesivo la situacin materia de la controversia. Pero siempre existe controversia en las situaciones que se someten a consideracin de la judicatura? No. Existen situacionesenlasquesinhabercontroversia el juezsepronuncia. stossonlos procesos no contenciosos. En stos la judicatura se pronuncia, no para decidir cmo debe interpretarse una situacin especfica,sino para dar publicidad a una situacinsobrelacualseencuentrandeacuerdolosinteresados. Porello,la acepcin de declarar derechodebe entendersecomo aquellafacultad en virtud de la cual un magistrado pone fin a una controversia, y tambin como aquella facultad por la cual un magistrado publicita una hecho sobre el que no existe controversia pero que se necesita publicitar a travs de un funcionario pblico por cuanto va a producir efectos jurdicos no solo entre las partes sino inclusofrenteaterceros,quienesnecesitancertezaenrelacinalactoquevana llevar a cabo o frente a la situacin o personalidad que deben reconocer. Dicha certeza en cuanto a la situacin o a la persona, se obtiene mediante la participacin de determinadas personas que ejercen funcin pblica, quienes autentican o legalizan con su accionar de acuerdo con las formalidades establecidasporley. Pero qu significa autenticar o legalizar. Autenticar se define como "autorizar o legalizarunactooundocumento,revistindolodeciertasformasysolemnidades, para su mayor firmeza o validez" (CABANELLAS, tomo 1, p. 416). Legalizar se definecomo"darestadooformalegal.Extenderunalegalizacin,parafeycrdito deundocumentoodeunafirma"(CABANELLAS,tomoV,p.112). El profesor Julio R. Bardallo esboza una teora de la funcin notarial que parece muyinteresanteparaanalizarculeselobjetodelacomprobacindetestamento cerrado. Este autor seala que la funcin notarial consta de los siguientes elementos: la autenticacin, la legalizacin, la legitimacin, la configuracin jurdica y la ejecutoriedad. Con respecto a la autenticacin manifiesta que "es la accindegarantizar,medianteunactooficial,lacertezadeunhecho,convirtiendo en creble pblicamente aquello que por s mismo no merece tal credulidad. Por estafuncinseatribuyeunhechoasuautor.Elnotarioalautenticargarantizaque unhechocorrespondeaunautordeterminado"(BARDALLO,p.44). Si consideramos que en la va judicial los asuntos no contenciosos no resuelven conflicto alguno y su funcin es similar a la de un notario cuando le corresponde considerar situaciones no contenciosas que le han confiado, como es la comprobacin de un testamento cerrado, entonces podemos concluir que en ambos casos, judicial y notarial, la finalidad de la corroboracin de autenticidad implicalaacreditacindequeuntestamentocerradohasidoelaboradoporquien verdaderamentefueeltestador. Lasegundasituacinobjetodelacomprobacinenlostestamentoscerradosesel cumplimiento de las formalidades establecidas para su entrega en custodia, establecidasenelartculo699delCdigoCivil(11). 4.Personaslegitimadasparasolicitarlacomprobacindeltestamentocerrado a)Vajudicial El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil sanciona que se encuentran legitimadas para solicitar la comprobacin de un testamento, las siguientes personas: 1.Quientengaensupodereltestamento 2.Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo legal 3.Quienseconsidereinstituidoherederovoluntarioolegatarioy, 4.Quienseaacreedordeltestadorodelpresuntosucesor. En cuanto a la comprobacin de testamento cerrado concierne, solo son aplicables los numerales 2, 3 Y 4 del artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, por cuanto en nuestra legislacin el testamento cerrado para ser considerado como tal, solo puede encontrarse en custodia de un notario. No debemos olvidar que este artculo del Cdigo Procesal incluye como supuestos de hecho la comprobacin de otros tipos de testamentos(12). Resulta evidente que quien alegue encontrarse comprendido en alguno de los supuestos deber acreditarlo, nobastandoelsimpledicho. b)Vanotarial El artculo 35 de la Ley N 26662 establece que ante notario puede solicitar la comprobacindetestamentocerrado: 1.Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo legal 2. Quien se considere instituido heredero voluntarioo legatario y, 3. Quien sea acreedordeltestadorodelpresuntoheredero. Al igual que en la va judicial, quien declare encontrarse comprendido en alguno de los supuestos sealados en el comentado artculo 35, deber acreditarlo documentalmente. 5.Requisitosdelasolicitud a)Vajudicial Los requisitos para presentar una solicitud de comprobacin de testamento cerrado, adems de los fijados por los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil,encuantoleseanaplicables,quesonlosfijadosparacualquierdemanda,el artculo 818 del Cdigo Procesal Civil dispone que a toda solicitud deber anexarse: 1. Copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de muerte presunta del testador, y certificacin registral de no encontrarse inscrito otrotestamento 2. Copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del acta notarial extendida cuando fue otorgado o, en defecto de sta, certificacin de existencia deltestamentoemitidaporelnotarioqueloconservebajosucustodia 3.Elnombreydomiciliodelosherederosolegatarios. b)Vanotarial Enlavanotarial,losrequisitosestnfijadosenelartculo36delaLeyNQ 26662,siendostoslossiguientes: 1.Elnombredelcausante 2. Copia certificada de la partida de defuncin o de declaracin de muerte presuntadeltestador: 3.Certificacinregistraldenofigurarinscritootrotestamento 4.Indicacindelnombreyladireccindelospresuntosherederos 5.Copiacertificadadelactanotarialextendidacuandostafueotorgadao,ensu defecto, certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia, as como el nombre y domicilio de testigos que intervinieronenlaentregadeltestamentocerrado. 6.Presentacinyconstataci nprevia a)Vajudicial Enelcasodetestamentocerrado,el juezdispondrqueelnotarioquetienebajo sucustodiael mismo, lopresente aljuzgadoconel acta respectivadentrodelos cincodasdenotificado,talcomoloprescribeelartculo819delCdigoProcesal Civil. Paralaaperturadeltestamentocerradoel juezprocederahacerloenpresencia delnotarioodelsolicitante,pondrsufirma enterayelsellodeljuzgadoencada unadesuspginasycertificarelestadodelsobreocubierta,queseagregarn alexpediente,detodolocualseextenderactaenlaque,sieselcaso,sedejar constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiere permitido el cambiodesucontenido. Peroqusucedecuandoeltestadorhatenidosultimodomicilioensededistinta dellugardondetest?Debeelnotariotrasladarsehastalasedejudicialdondese comprueba el testamento? Qu puede corroborar un notario en ejercicio de funcin notarial fuera del distrito notarial al cual pertenece, si solo ejerce funcin en el distrito notarial para el cual fue nombrado? Ms an, la Ley del Notariado, DecretoLey N 26002,ensuartculo 16 incisoa)(13),obligaal notarioaabrir su oficinaymantenerlaatencinalpbliconomenosdesietehorasdiariasdelunes a viernes. Consideramos que en estos casos el notario al remitir el sobre que contiene el testamento cerrado debe entregar un informe a la judicatura, reseandolasincidenciasdeladiligenciadeentregadeltestamento.Siaunasel Jueznecesitare mayoresaportes, lasconsultaspueden hacerseyabsolverseva exhorto. Cuando el notario ya no se encuentra en funciones, todo el archivo del notario inicialmente se encuentra bajo responsabilidad de un notario administrador del archivo. En estos casos, el administrador del archivo notarial deber concurrir al juzgado. Siunnotariohubierecesadoensusfuncionesysuarchivoyaseencontrareenel Archivo de la Nacin, ser el representante de dicha institucin quien deber acudiraljuzgado. Si el testamentocerrado hubiere sido otorgado ante cnsul peruano, entonces la apertura del mismo se har convocando al director de Asuntos Consulares del MinisteriodeRelacionesExteriores. b)Vanotarial Lacomprobacindetestamentocerradoantenotariodebehacerseporlas razonesantesexpuestas,sujetndosealassiguientespautas: 1.Anteelmismonotarioquetieneencustodiaelsobrequelocontiene,cuando eltestadorhatenidosultimodomicilioenlamismasedenotarial. 2. Cuando la sede notarial del ltimo domicilio del testador es distinta de la del notario que mantiene en custodia el testamento cerrado, ste deber remitir el testamento cerrado con un informe detallando las incidencias de diligencia de entregadeltestamentocerrado. 3.Cuandoeltestamentoseotorgantecnsulperuano,seconvocaraldirector deAsuntosConsularesdelMinisteriodeRelacionesExteriores,quienentregarel sobre que contiene el testamento cerrado que le hubieren remitido para su comprobacin. 4.Cuandoelnotariohubierecesadoensusfuncionesyhubiereunadministrador delarchivo,seconvocaralnotarioadministradordelarchivo. 5. Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y el archivo ya se encontrareencustodiadelArchivodelaNacin,seconvocarasurepresentante. 7.Mediosprobatoriosa)Vajudicial Tratndose del testamento cerrado, tal como lo establece el artculo 821 del Cdigo Procesal Civil, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobreestuvieredeterioradosonadmisiblescomomediosprobatoriossolamentela copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigosqueintervinieronenelacto,elcotejodelafirmay,ensucaso,laletradel testador. b)Vanotarial Losmediosprobatoriosadmitidosenlavanotarialsonreguladosenelartculo37 delaLeyN 26662.Soloseadmiteelactanotarialdeotorgamientoextendidaen elsobreocubierta.Endefectodelacta, y cuando elsobreestuviere deteriorado, sonadmisiblescomomediosprobatorioslacopiacertificadadelactatranscritadel registro delnotario, ladeclaracin de los testigos que intervinieronenel acto y el cotejodelafirmaoletradeltestador. 8.Aspectosespeci alesdelosmediosprobatorios Los mediosprobatorios tienen sumaimportancia,por cuantoatravsdeellos se acreditafehacientementeloquelosinteresadosargumentan.Sinembargo,ques lo que se prueba o mejor dicho qu situacin se comprueba en un testamento cerradoyculessonlosmediosnecesariosparaacreditarello. Como se ha analizado anteriormente, la comprobacin del testamento cerrado tiene dos finalidades. La primera de ellas es corroborar la autenticidad del testamento, es decir que el testamento haya sido hecho por el testador, es decir quien lo entreg en custodia al notario. La segunda finalidad es corroborar el cumplimientodelasformalidadespropiasdeestetipotestamentario. Pero cmo se puede corroborar que el documento que est dentro del sobre cerrado,yqueasseentregaaunnotarioparasucustodia,hasidoelaboradopor alguien que incluso lo puede haber hecho solo, sin testigo alguno. La corroboracinseencuentraenelactacontenidaenlacubiertadelsobre,firmada por el testador y dos testigos, transcrita en el registro del notario, firmada por el testadorylosdostestigosdelaentregadelsobre,dondeconstaladeclaracindel testadorque manifiestaquedentrodelsobrecerrado entregado encustodiaobra sutestamento.Sienelactanoconstarelamanifestacindevoluntaddeltestador en el sentido de que el documento contenido en el sobre cerrado que en dicho momentoentregaalnotarioparasucustodia,entoncesnopodrallevarseacabo corroboracin de autenticidad por declaracin directa, habindose tambin inclumplido una de las formalidades establecidas por el artculo 699 del Cdigo Civil. Empero si el procedimiento sealado fuese suficiente, en cuanto a que la comprobacinsehaceconlamanifestacindevoluntaddeltestadorcontenidaen el sobre que contiene su testamento cerrado, cul es la razn por la que en el artculo821delCdigoCivilyel37delaLeyN26662,yacitados,disponencasi textualmentequeendefectodelactaocuandoelsobreestuvieredeteriorado,son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registrodelnotario,ladeclaracindelostestigosqueintervinieronenelactoy"el cotejo de la firma o letra del testador". A qu cotejo hacen referencia. Si alguien tuviera duda respecto a la letra del testador o a que l fue quien elabor el testamento, bastara con que declare su duda dejando constancia de su discrepancia,paraqueelnotarioremitatodoalPoderJudicial,talcomolodispone el artculo 6 de la Ley N 26662, ya citada. Sera posible que alguien entregue documentos que contengan la supuesta letra vlida del testador? Quin va a realizarelcotejo?Elcotejoesunmediodeprueba,perocmovoyacotejarletras, si lo nico quese tiene es la letra que se encuentra en el documento dentro del sobrequenieljueznielnotariojamsvieroncuandoseextenda. En la va judicial el problema se conduce por los mismos procedimientos jurisdiccionales. Es decir si no hubiere acta y el sobre o cubierta estuviere deteriorado,elcotejosepracticadeacuerdoconloprescritoenlosartculos257y 258 del Cdigo ProcesalCivil. Y cuando eltestadorhubiere sido mudoo hubiere estadoimposibilitado de hablar,el cotejo sepracticacon laletradeltestador que consteenlacubiertamanifestandoquedichosobrecontenasumanifestacinde ltimavoluntadtalcomolosancionaelartculo699numeral2delCdigoCivil. En la va notarial, la Ley N 26662 no regula en forma expresa cules son los documentos que sirven para el cotejo. Sin embargo, el artculo 3 de la misma establece que la actuacin notarial en asuntos no contenciosos se regula a lo dispuesto por la Ley N 26662, Y supletoriamente por la Ley del Notariado y al Cdigo Procesal Civil. En consecuencia resulta aplicable en la va notarial lo dispuesto en los artculos 257 y 258 del Cdigo Procesal Civil, y el artculo 699 numeral2delCdigoCivil,queestablecelasformalidadesquedebecumplirseal entregarencustodiaaunnotariolostestamentoscerrados. Peroquinpracticaelcotejo?Elartculo258delCdigoProcesalCivilestablece que el cotejo se rige por las normas de la prueba pericial en cuanto le sean pertinentes. En consecuencia, el cotejo deben realizarlo terceras personas, sujetndose su designacin y actuar a lo establecido en los artculos 262 al 271 delCdigoProcesalCivil. Enlavanotarial ladesignacindequienestendrnasucargoelcotejo,tambin sesujetaraloestablecidoporlosartculos262al271delCdigoProcesalCivil, dejandoasalvoelhechodequelosnotariosnotienenfacultadescoercitivas. Judicialmentesi laspartesnoestuvierendeacuerdoconelcotejo,impugnarnel mismoyconsecuentementeelprocesonocontenciososeconvertirenunodonde exista contienda, debiendo continuarse el mismo mediante el proceso correspondiente. En la va notarial, si los interesados no estuvieren de acuerdo con el cotejo practicado,elnotariodeberremitirtodoloactuadoalPoderJudicial. 9.Testamentootorgadoenidi omadisti ntodelcastell ano a)Vajudicial Si el testamento hubiere sido escrito en idioma distinto del castellano el artculo 819 del Cdigo Procesal Civil nos remite al artculo 710 del Cdigo Civil, el cual sanciona que el juez nombrar un traductor oficial. Adems si el testador fuere extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su nacionalidad,silohubiere.Laversinseragregadaaltextooriginal,suscritapor el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticartambinestedocumentoconsufirmaenterayconelsellodeljuzgado. b)Vanotarial Silacomprobacindeltestamentoserealizaantenotarioyalabrirelsobrequelo contiene se percibe que el mismo se encuentra en idioma distinto del castellano, entonces se aplicar, asimismo, lo dispuesto por el artculo 819 del Cdigo ProcesalCivil,quenosremitealodispuestoporelartculo710delCdigoCivil. 10.Emplazamientocomplementario a)Vajudicial Si realizada la constatacin dispuestapor el artculo 819 del Cdigo Civil, el juez tomara conocimiento de la existencia de sucesores aludidos por el testador pero noporquiensolicitlacomprobacindeltestamento,requeriraquesteindique, silosabe,eldomiciliodedichossucesores.Sinosepudieraconocereldomicilio, entonces el juez dispondr la publicacin de un extracto de la solicitud por tres veces con intervalos de tres das, en la forma prevista por el artculo 168 del CdigoProcesalCivil. b)Vanotarial En la va notarial si se presentara el mismo supuesto, entonces el notario supletoriamente tambin deber dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 819delCdigoCivil. 11.Improcedenci adecontradicci ones a)Vajudicial Tal como se ha analizado, el objeto de la comprobacin es acreditar la autenticidadyelcumplimientodelasformalidadesdeltestamentocerrado.Porello todaslascontradiccionesqueconciernanalavalidezdelcontenidodeltestamento cerrado, el juez deber declararlas improcedentes, por cuanto ste es un procedimientonocontenciosoylacontradiccinimplicacontienda.Taldeclaracin de improcedencia deber realizarse dejando a salvo el derecho de quien contradice,deformalizarsuoposicinenlavaprocesalcorrespondiente. b)Vanotarial Elenfoqueenlavanotarialestotalmentediferente.Talcomosehaestudiado,el artculo 6 de la Ley N 26662(14), sanciona que ante notario solo puede haber acuerdo unnime y ante cualquier oposicin se deber suspender el trmite y remitirlo al Poder Judicial. En consecuencia, si ante notario alguna persona manifestara oposicin respecto de la validez del testamento, el notario deber suspenderelprocesoyremitirloactuadoalPoderJudicial. 12.Comprobaci ndetestamentocerrado a)Vajudicial Si un juez luego del proceso pertinente considera autntico el testamento y cumplidaslas formalidades de ley, entoncespondr su firmaysellosdel juzgado encadaunadelaspginasdeclarandocomprobadoeltestamento,ydispondrla protocolizacinnotarialdelexpediente. Qu es protocolizacin notarial? La protocolizacin notarial es la incorporacin de determinados documentos en el protocolo o archivo de un notario. En qu registro se incorporar el testamento cerrado, si sabemos que el notario lleva varios registros por as disponerlo la Ley del Notariado(15)? Si bien mediante la LeyN26662sepermitialosnotariosconocerdeprocesosnocontenciososyse lepermiti comprobartestamentoscerrados,sinembargodicha ley no estableci que los testamentos comprobadosantefuncionarios distintos al del notario titular deunarchivo,seprotocolicenenelRegistrodeAsuntosNoContenciosos.Razn por la cual la protocolizacin de testamentos cerrados en estos casos deber realizarse en el Registro de Escrituras Pblicos, que constituye un registro genrico y tambin porque en dicho registro deben realizarse todas las protocolizaciones(16). b)Vanotarial Si el notario ante quien se lleva a cabo un proceso de comprobacin de testamento cerrado llega a la conviccin de que es autntico y que se han cumplidolasformalidadesdeley,entonceslodeclararcomprobado,extendiendo elactacorrespondienteensuRegistrodeAsuntosNoContenciosos(17). DOCTRINA BARDALLO,JulioR. LeccionesdeDerechoNotarial.Montevideo,1947BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrol. BuenosAiresCABANELLAS,Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,tomosIy V. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981CASTAEDA,JorgeEugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. __________________________________________ (1)TextonicoOrdenadodelaLeyOrgnicadelPoderJudicial TItulo 1, rganos Jurisdiccionales, CapItulo VI, Juzgados de Paz Letrados, Especialidades: Artrculo54.HayJuzgadosdePazLetradosparaconocerasuntosciviles,penales y laborales en los Distritos que solos o unidos a otros, alcancen los volmenes demogrficosruralesyurbanosyrenanlosrequisitosqueestablezcaelConsejo EjecutivodelPoderJudicial.Lasede del Juzgadoesdeterminadapor elConsejo EjecutivoDistritalrespectivo. Ttulo1,rganosJurisdiccionales,CaptuloVII,JuzgadosdePaz,Establecimiento ynmero: Artculo 61. En todo centro poblado que alcance el volumen demogrfico rural y urbano que seale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se establece cuando menosunJuzgadodePaz. Artculo 64. El Juez de Paz, esencialmente es Juez de Conciliacin. Consecuentemente est facultado para proponer alternativas de solucin a las partesafindefacilitarlaconciliacin,peroleestprohibidoimponerunacuerdo. (2)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos: Artculo3.ActuacinNotarial.Laactuacinnotarialenlosasuntossealadosen el artculo 1", se sujeta a las normas que establece la presente ley, y supletoriamente a la Ley del Notariado y al Cdigo Procesal Civil. Slo podrn intervenirenprocesosnocontenciosos,losnotariosqueposeantitulodeabogado. (3)DecretoLey26002,LeydelNotariado: Artculo 10. Para postular al cargo de Notario se requiere:... b) Ser abogado. (4)Ley1510(derogada)primeraLeydelNotariado: Artculo 4. Para ser Notario se requiere: 1) Ser abogado, doctor o bachiller en Jurisprudencia. Articulo 5. En defecto de abogados, doctores y bachilleres, podr ser nombrado Notario, el individuo que rena las cualidades exigidas en los cuatro ltimos incisosdelartculoanterior. (5) Decreto Supremo 0OO279RE (17 de Enero del 1979), modificado por el Decreto Supremo 000485RE (12 de Marzo de 1985), Regiamento Consular el Per,CaptuloLVI,Testamentos: Artculo 547. Los funcionarios consulares pueden extender testamentospblicos y autorizar testamentos cerrados. Cuando se autorice un testamento cerrado, deber transcribirse el contenido de la cubierta en el Registro, que firmarn el testador,lostestigosyelfuncionario.Eltestamentocerradoquedarenpoderdel funcionario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, lo que har el funcionario ante dos testigos, extendiendo en su registrounactaenqueconstelaentrega,laquefirmarneltestador,lostestigosy el funcionario. El funcionario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con las seguridades necesarias hasta que, despus de fallecido el testador,eljuezcompetenteperuano,asolicituddeparteinteresada(queacredite la muerte del testador y la existencia del testamento) ordene al funcionario la presentacin de ste ltimo, mediante su envo a travs de la Cancillera (Direccin de Asuntos Consulares. El Director de Asuntos Consulares est obligado a concurrir ante el juez y prestar la siguiente declaracin: a) Que el documento que se le presenta es el mismo que reCibi de la oficina consular donde se autoriz el testamento cerrado y, b) Que la firma del funcionario que constaenel documentoes lamisma quecertificacomoautnticala Direccin de DocumentacindelaCancillera. (6)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos: Artculo2.CompetenciayProcesoJudicial Es competente en la va judicialelJuezdePazLetradosuje tndoselosprocesosalasnormasdelCdigoProcesalCivil. (7)CdigoProcesalCivil: Artculo 19.Sucesiones. En materia sucesoria, escompetente elJuez del lugar en donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas. Esta competencia es improrrogable. (8)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos: Artculo3.ActuacinNotarial,vercita2. (9)DecretoLey26002,LeydelNotariado: Artculo42.Elmbitoterritorialdelejerciciodelafuncinnotarialesprovincialno obstantelalocalizacindistritalquelapresenteleydetermina. (10)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos: ArtIculo 6. Consentimiento Unnime. Es requisito indispensable el consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos. en cualquier momento de la tramitacin manifiesta oposicin. el notario debe suspender inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente. bajo responsabilidad. (11)CodigoCivil: Articulo699.Lasformalidadesesencialesdeltestamentocerradoson:1.Queel documentoenquehasidoextendidoestfirmadoencadaunadesuspginaspor eltestador,bastandoquelohagaalfinal,si estuviera manuscritoporel mismo,y que sea colocado dentro un sobre debidamente cerrado o de una cubierta dausurada, de manera que no pueda ser extrafdo el testamento sin rotura o alteracindelacubierta.2.Queeltestadorentreguepersonalmentealnotarioel referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, estamanifestacinlaharporescritoenlacubierta.3.Queelnotarioextiendaen lacubiertadeltestamentounactaenqueconstesuotorgamientoporeltestadory su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario. quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas. 4. Que el cumplimientodelasformalidadesindicadasenlosincisos2y3seefecteestando reunidosenunsoloactoeltestador,lostestigosyelnotario.quiendaraltestador copiacertificadadelacta. (12)CdigoProcesalCivil: Artculo 817. Procedencia y Legitimacin Activa. Se tramita conforme a lo dispuestoenesteSubcaptulolacomprobacindeautenticidadycumplimientode formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su posteriorprotocolizacinnotarial. (13)DecretoLey26002,LeydelNotariado: Artfculo 16. El notario est obligado a: a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distritoenelquehasidolocalizadoymantenerlaatencinalpbliconomenosde sietehorasdiariasdelunesaviernes. (14)Vercita10. (15)DecretoLey26002,LeydelNotariado: Artculo37.Formanelprotocolonotariallossiguientesregistros:a)Deescrituras pblicasb)Detestamentosc)Deactasdeprotestod)Deactasdetransferencia debienesmueblesregistrablese)OtrosquedeterminelaLey. Mediante el Decreto Ley 26002 se cre el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. (16)DecretoLey26002,LeydelNotariado: Articulo 50. En el registro de escrituras pblicas se extendern las escrituras, protocolizacionesyactasquelaLeydetermina. (17)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos: Artculo 10. Acta Notarial. Las actuaciones que se protocolicen deben constarenactanotarial. MODIFICACi NDETESTAMENTOCERRADOPOROLGRAFO ARTICULO703 Si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido posibleelcambiodelpliegoquecontieneeltestamento,dispondrquestevalga como olgrafo, si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707. CONCORDANCIAS: C.C. arts.700,707 C.P.C.arts.817yss. Comentari o JorgeVetardeSussoni Nos encontramos frente a una situacin anmala de la cubierta o el sobre que contiene el testamento cerrado. El texto de la ley establece cul es la acepcin que para la norma tiene el trmino deterioro, cuando prescribe que ello hubiere permitidoelcambiodepliego.Enconsecuencia,estamosfrenteaunsupuestode derecho definido. El deterioro debe haber permitido la sustitucin del pliego que contieneeltestamento.Nonosencontramosfrenteaunsupuestodederechoque incluye una rasgadura leve, o deterioro de la literalidad del sobre como contenedor. Estamos frente a un supuesto derecho que implica la apertura del sobrequepermitaextraerelcontenidoylasustitucinporotro.Laposibilidaddela lecturadepartedeltestamentonoestreguladaporestesupuesto. Cuandoelloocurra,entonceseljuezdebedisponerqueeltestamentovalgacomo olgrafosirenelosrequisitossealadosenlaprimerapartedelartculo707. LaLeyN26662ensuartculo37reguladossupuestosdehecho,siendounode ellos similar al regulado por el artculo 703 del Cdigo Civil. Lo regula en los trminos siguientes: "Artculo 37. Tratndose de testamento cerrado, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobreocubierta.Endefectodelacta,ycuandoelsobreestuvieredeteriorado,son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registrodelnotario,ladeclaracindelostestigosqueintervinieronenelactoy,el cotejodelafirmaoletradeltestador". Todavezquenosencontramosfrenteaunanormaespecialposterior,statendra preferencia frente al Cdigo Civil. Sin embargo, dejar sin definicin el trmino deterioroutilizadoenelartculo37delaLeyN26662,esmuyriesgosoraznpor lacualdebemosobtenerla. Una acepcin la podramos obtener aplicando principios de integracin jurdica, utilizando el texto del artculo 703 del Cdigo Civil, toda vez que no existe disposicin expresa que lo prohba y nos encontramos frente a supuestos de derechosimilares. En el Cdigo Civil, la palabra "deterioro" implica la posibilidad de sustitucin, ya que refiere" si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio... ". Por procedimientos deintegracinpodramosconcluirquelapalabra"deterioro"enelartculo37dela LeyN26662,tambintendraelmismosignificado. De otro lado tenemos el propio texto del artculo 37 de la Ley N 26662 que sanciona" tratndose de testamento cerrado, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como mediosprobatorioslacopiacertificadadelactatranscritadelregistrodelnotario,la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y el cotejo de la firma o letradeltestador". Como podemos apreciarsi bien en amboscasosseutiliza lapalabra "deterioro", lasacepcionesquedelamismasedesprendenenambosartculossondistintas. Del anlisis del artculo 37 bajo estudio, en el supuesto jurdico del deterioro se desprende losiguiente: Si cuandose comprueba un testamentocerrado el sobre estuviere deteriorado,entoncesson admisiblescomomediosprobatoriosla copia certificadadelactatranscritadelregistrodelnotario,ladeclaracindelostestigos queintervinieronenelactoyelcotejodelafirmaoletradeltestador. La acepcin que la ley le otorga a la palabra "deterioro" en este caso incluye al texto literal extendido sobre la cubierta, ya que no es posible otra interpretacin cuando la ley dispone quesi el acta estuviere deteriorada entonces es admisible como medio probatorio copia del acta transcrita del registro del notario y la declaracindelostestigosqueintervinieronenelacto.Aquactoserefiere?Al nico acto al que puede referirse al de depsito en custodia del sobre que contieneeltestamentocerrado. Cuando el artculo 37 de la Ley N 26662 regula el supuesto de la presentacin paracomprobacindeunsobredeterioradoquecontieneuntestamentocerrado,y que frente a ello son admisibles como medios probatorios el cotejo y la firma o letra del testador, ya no nos encontramos frente a la sustitucin del pliego por partedeltestador,sinoporelcontrariofrentea lacomprobacindelavalidezdel pliego testamentario no por situaciones de forma, sino sustantivas. Si bien el cotejo de la firma del testador se puede hacer con la que aparece en el acta de depsitoqueobraenelregistronotarial,noencontramoscmocotejarlaletradel testadorsalvoqueseacrediteconotrosdocumentos.Correspondiendoelloauna comprobacin de testamento olgrafo, por lo cual no encontramos lgica la ubicacindeesteprecepto en unacomprobacinestrictadetestamentocerrado. Hubiere sido preferible establecer que en estos casos, donde el deterioro de la cubiertafueretalquepusieraendudala intangibilidaddelcontenidodelsobre,la nicavacompetentedecomprobacineralajudicial,dondepodracomprobarse comotestamentoolgrafo. En consecuencia, los supuestos de hecho regulados por los artculos 703 del CdigoCivily37delaLeyN26662sondiferentes,estableciendoconsecuencias dederechodistintas. Si bien se ha podido esclarecer mediante mecanismos de interpretacin jurdica unextremodelartculolegalbajoanlisis,sinembargonosencontramosfrentea otro que incluso en la doctrina internacional no ha tenido mucha aceptacin, que esconsiderarcomotestamentoolgrafountestamentocerradocuandonopuede valercomotal,siempreycuandorenalosrequisitosdeaqul. El artculo 3670 del Cdigo Civil argentino establece que el testamento cerrado que no pudiesevalercomo tal porfaltadealguna delassolemnidadesquedebe tener,valdrcomotestamentoolgrafosiestuviesetodolescritoyfirmadoporel testador. Cuando estudiadichoartculo elDr. Guillermo A.Borda,opina questa es una disposicin perfectamente intil, por cuanto si todas las formalidades del testamentoolgrafoestabanllenadas,esinoperantequesehubiereonocerrado, queintervinieseonoelescribanoylostestigos(BORDA,p.259). No compartimos la opinin citada, por cuanto el testamento cerrado reviste elementos que evitan la clandestinidad u ocultamiento total. Si bien el testador elaboraelmismoenformaautnomayprivada,eldepsitodelmismoantenotario yfrenteatestigos,permitequeelmismoproduzcaefectoscasienformainevitable por su publicidad. Lo cual no ocurrira con un testamento olgrafo si el mismo nuncasellegaaencontrar. Eldispositivolegalbajoestudio,artculo703delCdigoCivil,nosconduceauna evaluacinsobresutextoquedesuyoessumamenteimportante.Sancionaquesi el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que valga como olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707delCdigoCivil(1). Laprimerapartedelartculo707delCdigoCivilregulalasformalidadesquedebe teneruntestamentoolgrafoparaserconsideradocomotal.Debesertotalmente escrito,fechadoyfirmadoporelpropiotestador.Nopuedeserescrito,nifirmado nifechadoporterceros. La interpretacin puede ser que en el supuesto regulado por el artculo 703 del Cdigo Civil, el pliego testamentario de posible sustitucin constituye un testamento olgrafo, o solo se le considera como testamento olgrafo. Aparentemente no conlleva mayor importancia ello, pero s lo tiene. Si el testamento encontrado dentro del sobre es un testamento olgrafo, entonces su comprobacin tambin debe sujetarse al segundo prrafo del artculo 707. Sin embargo si solo se le considera como un testamento olgrafo, al no ser uno, el artculo703seraunanormadeexcepcinycomoconsecuenciadeellonosele aplicaraensucomprobacinelsegundoprrafodelartculo707elCdigoCivil. Talcomolodisponeelsegundoprrafodelartculo707delCdigoCivil,paraque el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial dentro del plazo mximo desde el fallecimiento del testador(2).Sieltestamentoyanovaaproducirefectoscomotestamentocerrado, evidentementesirenelosrequisitosdeuntestamentoesuntestamentoolgrafo, es el nico sentido lgico de la referencia "... dispondr que ste valga como olgrafo...". Y si ste es un testamento olgrafo, para que produzca efectos, entonces debe ser comprobado y protocolizado dentro del ao siguiente de la muertedeltestador. Por el contrario, si interpretramos que el artculo 703 constituye una norma de excepcin, queel testamentoqueseencuentradentrodel sobredeteriorado vale como uno olgrafo, pero no lo es, entonces su comprobacin podra llevarse a cabo en cualquier momento y poca como uno cerrado pero si se le considera comotalparalosefectosdesucomprobacin,paraquseregulestesupuesto. No existe lgica. Por ello consideramos que para los fines de la aplicacin del artculo703delCdigoCivil,debeinterpretarsequesieltestamentocontenidoen un sobre deteriorado, bajo la acepcin ya estudiada para este artculo rene los requisitos dispuestos por el artculo 707 en su primer prrafo, debe entenderse comountestamentoolgrafo,peropara losfinesdesucomprobacinyposterior eficacia, que es la siguiente etapa, debe cumplirse con protocolizarse previa comprobacinjudicialenunplazomximodeunaodesdelamuertedeltestador. Sielsupuestodehechoreguladoporelartculo703delCdigoCivilsedieraante notario,entoncesdeberremitirloactuadoalPoderJudicial,todavezquenoest permitidocomprobartestamentosolgrafosenlavanotarial. DOCTRINA BARDALLO,JulioR. LeccionesdeDerechoNotarial.Montevideo,1947BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrot. BuenosAiresCABANELLAS,Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,tomosIy V. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981CASTAEDA,JorgeEugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. ____________________________ (1)CdigoCivil: Artculo707primerprrafo.Sonformalidadesesencialesdeltestamentoolgrafo, queseatotalmenteescrito,fechad.oyfirmadoporelpropiotestador. (2)CdigoCivil: Artculo707segundoprrafo..Paraqueproduzcaefectosdebeserprotocolizado, previacomprobacinjudicial,dentrodelplazomximodeunaocontadodesdela muertedeltestador. CAPTULOCUARTO IMPEDIMENTOSDELNOTARIO YDELOSTESTIGOSTESTAMENTARIOS IMPEDIMENTODELNOTARIO ARTICULO704 Elnotarioqueseaparientedeltestadordentrodelcuartogradodeconsanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del testamentoporescriturapblicaodeautorizarelcerrado. CONCORDANCIAS: c.c. arts.236,237,688,696,699 D.L.26002 arto17 Comentari o SharonAlvisInjoque La Ley del Notariado peruana Decreto Ley NQ 26002 define al notario como el profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originalesyexpidelostrasladoscorrespondientes. Deigualforma,elartculo3deestaleysealaquelafuncinnotarialespersonal, autnoma,exclusivaeimparcial. Enconsecuencia,laintervencindelnotarioentestamentotieneunapluralidadde finalidades: a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pblica abiertooporactanotarialcerrado). b)Segundo,darfedelaidentificacindeltestador,desucapacidaddetestar,de lasustitucindefirmasdeltestadorodelostestigos. c)Tercero,darfedequesehanobservadotodaslasformalidadesexigidasparael actodeotorgamiento. Ensntesis,la intervencin del notarioseextiende atodos aquellosrequisitos de cuyaobservanciadependelavalidezdelacto,deloscualesdejarconstanciaen laescriturapblicaoactanotarial. Por otro lado, los agentes diplomticos y consulares en el extranjero hacen las veces de notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y que deseen otorgar su testamento (bien sea abierto o cerrado), correspondindo les el ejercicio de la fe pblica fuera del Per y, lgicamente, a quienes tambin lesalcanzanlosimpedimentosconsignadosenelartculobajocomentario. Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el legitimadoparaautorizarelactodeotorgamientodeltestamentoordinariobajosus dos modalidades, su funcin estar restringida siempre que se presenten los supuestos establecidos en el artculo 704 del Cdigo Civil. La infraccin de esta normaacarrealanulidaddeltestamentootorgadoantedichonotario. Ensntesispodemosafirmar quedentro de las formalidades que deberevestir el otorgamientodetestamento,seencuentralacapacidaddelnotarioautorizantedel testamento. El impedimento del notario para intervenir en este acto tambin se encuentra regulado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del notario", precisa que el notario est prohibido de autorizar instrumentos pblicos enlosqueseconcedanderechosoimponganobligacionesal,sucnyuge,asus ascendientes,descendientesyparientesconsanguneosoafinesdentrodelcuarto ysegundogrado,respectivamente. El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es un instrumento pblico autorizado por l, por cuanto debe estar firmada, entre otras personas, por l consecuentemente el artculo 17 inc. b) regula tambin el impedimento del notario para participar en un testamento cuando concurre cualquieradelossupuestosestablecidos. Larelacindeparentescoconsanguneoesproductodelanaturalezaysegenera cuandounapersonadesciendedeotra.Elgradodeparentescosedeterminapor el nmero de generaciones. El grado de parentescoconsanguneo puedeser en lnearectaascendente,lnearectadescendenteyenlalneacolateral. Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco consanguneo hasta el cuarto grado ste abarca a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelo, bisabuelos, tos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los primoshermanos. Este artculo 704 debemos concordarlo con el artculo 236 del Cdigo Civil para poderdeterminarlarelacinfamiliarexistenteentreelnotarioyeltestadoryhasta qugradoabarcadichalimitacin. ElCdigoderogadolimitabaesteparentesconicamentehastaeltercergrado. Enloqueserefierealparentescoporafinidadpodemosdefinirlocomoaquelque surgecomoconsecuenciadelmatrimonio.Resaltando,talcomolosealaAlberto G. SPOTA, "solo existe afinidad entre un cnyuge y los parientes por consaguinidaddelotrocnyuge". La limitacin del notario en este tipo de parentesco abarca nicamente hasta el segundogradoesdecir,suegrosycuados. Hay que resaltar que la afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la lneacolateral en casode divorcioymientrasviva elcnyuge talcomo loseala elartculo237delCdigoCivil. Es importante anotar que el cnyuge no est incluido dentro del marco del parentesco,loquenodescartaenloabsolutoalmatrimoniocomounavinculacin familiarsuignerisentreelmaridoylaesposadelacualsedesprendeunaserie deconsecuenciasjurdicas. El vnculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los cnyugesporloquepodraentendersequeelcnyugedelnotario,eventualmente, podra otorgar testamento ante l en virtud de que los impedimentos no se presumen. Elnohabersemencionadocomocausalobviadeimpedimentoelhechodequeel cnyuge del notario pueda otorgar testamento ante l, no significa que no tenga ningntipodeimplicanciajurdica. Elloseafirmateniendoencuentaelartculo688delCdigoCivilquesealacomo nulaslasdisposicionestestamentariasafavordelnotarioanteelcualseotorgael testamento. En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el testamento (heredero forzoso del testador por ser cnyuge) beneficiario de las disposiciones contenidas en l se acarreara la nulidad de las disposiciones que lo favorecen esto es debido a que el artculo 688 no sanciona con nulidad "el acto testamentario" sino nicamente la nulidad de las disposiciones que favorecen al notario, mientras que el artculo 704 impide su intervencin sancionando con nulidaddeplenoderechotodoeltestamentoporadolecerdeundefectodeforma deconformidadconelartculo811delmismoCdigo. Por lo expuesto, se entiende que el cnyuge del notario no podr otorgar testamentoantelaunquedebihabersesealadoexpresamenteenesteartculo dicha limitacin, puesto que las leyes que establecen excepciones o restringen derechosdebeninterpretarsedemanerarestringida. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.EditorialGrijley.Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985LEO N BARANDIARAN,Jos.TratadodeDerecho Civil, tomo VI/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatlica del Per. Lima,1995SPOTA,Alberto.Tratado de Derecho Civil, tomo 1/, vol. l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1962 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998. PERSONASIMPEDIDASPARASERTESTIGOSTESTAMENTARIOS ARTICULO705 Estnimpedidosdesertestigostestamentarios: 1.Losquesonincapacesdeotorgartestamento. 2.Lossordos,losciegosylosmudos. 3.Losanalfabetos. 4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cnyuges,ascendientes,descendientesyhermanos. 5.Losquetienenconeltestadorlosvnculosderelacinfamiliar indicadosenel incisoanterior. 6.Losacreedoresdeltestador,cuandonopuedenjustificarsucrditosinoconla declaracintestamentaria. 7. El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios. 8.Loscnyugesenunmismotestamento. CONCORDANCIA: C.C. arts.236,687,688,724,734 Comentari o SharonAlvisl njoque Lostestigoseneltestamentocumplenunadoblefuncin: a.Sontestigosdeconocimiento debidoaquedeben identificar altestador almomentodelotorgamientodeltestamento. b. Son testigos instrumentales debido a que deben autorizar el acto de otorgamiento constituyndose en un medio de prueba de la celebracin del mismo.Mediodepruebaqueporexigencialegalesunrequisitoformal. EnnuestroCdigoCivilambasfuncionesdeltestigodebenestarpresentes almomentodel actode otorgamientopuntualmente,enel casodelotorgamiento de testamento cerrado el notario dejar constancia en el acta de entrega de la capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos testamentarios quienes "declaran conocerlo". La exigencia de este requisito contribuyeconlasolemnidaddelacto,ademsdeserunagarantadeseriedady controldelnotario. ElCdigoCivilexigelapresenciadetestigosentodoslostestamentosqueregula (a excepcin del olgrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El nmerodetestigosesdedos.Losimpedimentossealadosenelartculo705son aplicables a todas las clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento civil. La enumeracin de los impedidos para ser testigos testamentarios es taxativa. Esdecir,soloestnexcluidosellosynadiems. Cabeprecisarquelostestigospuedenservaronesomujeresindistintamentesin embargo,esteartculoesseveroalimpedirqueseantestigoselsordo,elciegoy elmudoporlasconsideracionesqueseexplicarnmsadelante. Ademsdelosimpedimentosconsignadosenesteartculo,esconveniente tener encuentaqueelimpedimentodebesernotorioaltiempodesuintervencinenel acto del testamento caso contrario se le tiene como hbil, segn el artculo 706 delCdigoCivil. Elfundamentodeestanorma,talcomolosealaLANATTA,"consisteenadmitirla capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impedimentos no son notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en error en su designacin, lo que no debe llevar a una consecuencia tan grave como la de invalidar su intervencinyporconsiguienteproducirlanulidaddeltestamento". La imposibilidad testamentaria regulada en este artculo abarca a las siguientes personas: En lo quese refiere al inciso 1) los que sonincapaces de otorgar testamento. El Cdigo derogado sealaba que las personas que noestaban en ejercicio de sus derechos civiles se encontraban imposibilitados de ser testigos quedando incluidosdentrodeestosimpedimentoslosincapacesabsolutosylosrelativossin discriminacin alguna, pero se exclua a las personas que no tenan una incapacidadnatural(ejemplo:losprdigos). El actual Cdigo, en el artculo 687, enumera puntualmente las causales de impedimentoparaotorgartestamentoestosmismosimpedimentosalcanzanalos testigostestamentarios. El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los mudos. Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de testamentoelciegosolopuedeotorgartestamentoporescriturapblica(salvolo sealado al comentar el artculo 699) el mudo puede otorgar solo testamento cerrado uolgrafo. Sinembargo, la razn del impedimentoparaser testigoa las personas que adolecen de esta inhabilidad fsica se debe a que se encuentran impedidosdeoiral testador,ver loqueocurreenel acto y declarar judicialmente comotestigosrespectivamente. En cuanto a los analfabetos, a que se refiere el inc. 3), stos carecen de la habilidadparaejercerelcargoenvirtudaqueseencuentranimpedidosdeleerel documentoYfirmarlo.Esteimpedimentopodemosconcordarloconlaexigenciade laLeydelNotariadoparasertestigoenunaescriturapblicalamismaqueenel artculo56inc.b)impidesertestigosalosanalfabetos. El inc.4) se refiere a losherederos y los legatarios en eltestamentoenque son instituidosYsuscnyuges, ascendientes,descendientes y hermanos.Este inciso limita a los parientes consanguneos del heredero pero excluye a los afines adems se refiere solo a determinados parientes y no hasta a un determinado grado,porloquepodramosinterpretarquetantoenlalneaascendentecomoen ladescendenteelimpedimentoesilimitadoesdecir,abarcatodosycadaunode losgradosendichaslneas. Esderesaltarlainclusindelcnyugedemaneraexpresayalaextensindelas personas que menciona en relacin al legatario, precisin que no la encontrbamosenelanteriorCdigo. La causal relacionada a los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiarindicadosenelinciso4)delartculobajocomentarioesunacausalnueva y la misma que ha sido tomada de los Cdigossuizo y argentino. Esta causal, a diferenciadelaanterior,serefierealvnculoconeltestador,independientemente desucondicindeherederoolegatarios. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la declaracintestamentaria(inc.6).Estoesrazonabledebidoaquelosacreedores tienen un derecho preferencial respecto al patrimonio de los herederos y legatarios. En lo que se refiere al inc. 7) el cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notarioodeotrosnotarios,hayqueprecisarqueadiferenciadelCdigoanterior, seincluyealcnyugedelnotarioyalosdependientesdeotrasnotaras. Elproyectoespaolde1851identificabaalosquelaborabanconelnotariocomo "amanuensesdelescribano"sinembargo,msalldeladenominacinquesele d el impedimento para ser testigo testamentario incluye a las personas que trabajanenrelacindedependenciaconelnotario. Encuantoaloscnyuges,enunmismotestamento,aquesecontraeelinc.8),no debe entenderse que este impedimento se refiere al cnyuge del testador, por cuanto este impedimento est mencionado en el inc. 5). Esta causal se refiere a que dos personas casadas entre s acten simultneamente como testigos. Consideramos que el fundamento para establecer esta causal es justamente mantenerlaimparcialidadeindependenciadelostestigos. Finalmente, debemos sealar que siendo el acto de otorgamiento de testamento un acto solemne por exigencia legal, la trasgresin de este artculo acarrea la nulidad del testamento, salvo lo sealado en el artculo 704 comentado anteriormente. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.DerechodeSucesiones,tomol.FondoEditorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1969 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. VALIDEZDELTESTAMENTOOTORGADOCONTESTIGOIMPEDIDO ARTICULO706 Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin,seletienecomohbilsilaopinincomnaslohubieraconsiderado. CONCORDANCIA: C.C. arto705 Comentari o MaraTeresaCornejoFava El artculo 706 del Cdigo Civil dispone que se tiene como hbil al testigo testamentariocuyoimpedimentonofueranotorioaltiempodesuintervencin,sila opinincomnaslohubieraconsiderado. El acto de otorgamiento de un testamento est revestido de formalidades cuyo propsito es dotar de seguridad jurdica tanto al acto mismo como al documento que contiene la expresin de la voluntad de su otorgante, el testador, para despusdesumuerte. Estaexpresindevoluntad,contenidaeneltestamento,puedeestarreferidaa la disposicin de los bienes, total o parcialmente, para despus de la muerte de quienlootorgaoalordenamientodesusucesin,siempredentrodeloslmitesde la ley y con las formalidades que sta seala. Tienen validez, asimismo, las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el actoselimiteaellas. Es pertinente indicar, aunque ello no sea materia del presente comentario, que cuandoellegisladoraludealosbienesenelartculo686esthaciendoreferencia asimismoalosderechos,yellopordosfundamentos:elprimero,queelactivode laherenciaestconformadodeacuerdoconelartculo660porlosbienesypor losderechoselsegundo,quedeacuerdoconlasnormaspertinentesdelLibrode DerechosRealesdelCdigo,losbienescomprendentantolosbienespropiamente dichoscomolosderechos. Ahora bien, la presencia de testigos hbiles constituye requisito esencial de validezenlostestamentosporescriturapblicaycerrado,encuantoconcierneen esteltimoalaextensindelactaaquesecontraeelinciso3delartculo699. En su artculo 705 el Cdigo sustantivo enumera taxativamente a las personas impedidasdesertestigostestamentarios. Dichodispositivoyelartculo706,materiadelpresentecomentario,seorientana unamismafinalidad,yaenunciadaenlosprrafosprecedentes:brindarseguridad jurdica al acto de expresin de la voluntad de una persona para despus de su muerte, realizado mediante el otorgamiento de testamento, ya sea por escritura pblica,yaseacerrado. Como se adviertede ambasnormas, ellegisladorhaqueridoefectivamentevelar porlaautenticidaddelaexpresindevoluntadparadespusdelamuerteenque consisteeltestamento. En la primera de las citadas disposiciones, precisa el texto legal las situaciones que configuran impedimento para que una persona intervenga como testigo testamentarioenunactodeestanaturaleza,valedecirenunactodedisposicin monis causa. Puede decirse que la finalidad de este texto es doble: de un lado, impedirlaintervencincomotestigostestamentariosdepersonascuyasituacino circunstancia sea de tal naturaleza o gravedad que realmente obstaculice, perturbe,sudesempeocomotalesdeotro,limitaraestaspersonasysituaciones laimposibilidaddetalintervencinaefectosdenodificultar,denohacerinviable, dichaexpresindevoluntad. El artculo 706 en comentario ratifica el propsito del legislador de otorgar seguridadjurdicaalactodeotorgamientodetestamentomediantelaintervencin de personas capaces y, al mismo tiempo, imparciales, que den fe de la realidad delactoenque eltestador ha expresadovoluntad paraque ellaopere, a raz de sumuerte,desdeelmomentomismoenqueellaocurra. Enefecto,envirtuddelanormacontenidaenestedispositivo,lacircunstanciade lanonotoriedadaltiempodesuintervencindelimpedimentodequeadoleceel testigo testamentario determina que se le tenga como testigo hbil si la opinin comnaslohubieraconsiderado. Son dos los elementos que convierten en hbil al testigo testamentario que, adoleciendodealgunooalgunosdelosimpedimentosprecisados,intervieneenel otorgamiento de testamento por escritura pblica o de testamentocerrado: (a) la no notoriedad al tiempo de su intervencin del impedimento previsto en el artculo 705 de que adolece la persona que participa en calidad de testigo testamentarioenelactodeotorgamientodeuntestamento(b)lacircunstanciade que, no obstante el impedimento de que adolece dicha persona y precisamente pornoser notorioal tiempodesuintervencin comotestigo,la opinincomn lo hubieraconsideradohbil. En el contexto de la norma, el trmino "hbil" constituye sinnimo de capaz, de apto. As pues, la parte finalde ella debe leerse del modo siguiente: "se le tiene comocapazsilaopinincomnaslohubieraconsiderado". Cabe preguntarse cules de los impedimentos a que se contrae el artculo 705 podransercalificadosde"impedimentosnonotoriosaltiempodesuintervencin" respecto del testigo testamentario de que se trata. La calificacin de si las situacionesdescritasenlosnumeralesdelcitadoartculo705sonsusceptiblesde tenerse o no como "impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin", deber efectuarse en cada caso concreto. En efecto, la disposicin consagra impedimentos objetivos cuya existencia es susceptible de demostrarse documentalmente,pudiendoademsser deconocimientodelpropio testador,del notarioanteelqueseotorgaydeltestigomismo. Noobstante,esprecisosealarquelostestigostestamentariosaqueserefierela normaencomentariosonlosllamados"testigosputativos",aquellosquedebuena fe participan en el testamento en razn precisamente de no ser notorio el impedimentoaltiempodesuintervencin. Es pertinente, asimismo, interrogarse acerca del concepto de "opinin comn" a que se contrae la n.orma comentada para efectos de tener como hbil al testigo testamentariocuyoimpedimentonofueranotorioaltiempodesuintervencin. Estimamosqueestaexpresinaludeaque,paraefectosdeladeterminacindela habilidad del llamado a intervenir como testigo testamentario en momento ya determinado, quien tenga que efectuar la calificacin a que alude el artculo en comentario deber considerar cul sera el criterio, el parecer la "opinin", que expresaran personas comunes, vale decir, personas capaces de discernimiento, dotadasdesentidocomn,dediligenciaordinaria. Nosetratadeque,enelcasoconcreto,debaconsultarseelparecerdepersonas de esas caractersticas para establecer la "opinin comn" a que se contrae la norma. Se trata fundamentalmente de apreciar, de valorar, la aptitud, la capacidad, de la persona interviniente como testigo testamentario con el criterio quedaralugarauna"opinincomn",esdecirgeneral,corriente,ordinariaconel criterioqueexpresaraunapersonaprudente,deunadiligenciaordinaria. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEONBARANDIARAN,Jos. TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. CAPTULOQUINTO TESTAMENTOOLGRAFO FORMALIDADESESENCIALES. ARTCULO707 Son formalidades esenciales del testamentoolgrafo, queseatotalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contadodesdelamuertedeltestador. CONCORDANCIAS: C.C. arts.140inc.4),711,804 C.P.C.arts.817yss. REG.R.T. arto9 Comentari o EricPal aciosMartnez Se entiende por testamento olgrafo aquel que se escribe por entero, fechado y firmadodemanoporeltestador(MESSINEO).Esinteresanteobservarcmopara este "tipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y comoseexigeeneltestamentoporescriturapblica(artculo696inciso1QC.C.) yen el testamento cerrado (artculo 699 inciso 42 C.C.), en lamedida de que se puedepermitir al testador expresarendiversos momentos los distintospuntos de regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio para el momento de su muerte(condicioiurisdeeficacia). Eltestamentoolgrafoconstituye,ennuestroentender,untipodetercergradocon respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al testamento, quejuntoalcontrato,constituyenlasprincipalesespeciesnegocialesacogidaspor nuestrosistema,reconocindoseaniveldoctrinalqueelmayordesarrollodeltipo contractual tiene como asidero el que ste constituye un referente econmico precisoenelactodeintercambio(GALGANO,p.99),porloqueseleubicaenun plano inclinado que tiende hacia la dimensin econmicosocial (CERRONI, p. 487). La contraposicin entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmticoyenelplanodelosprincipiosinformadores,eselpuntodepartidapara lacrticaefectuada ala construccindel negocio jurdicocomofiguraordenadora delosactosprivadosvinculatorios. Laformaimpuestaestjustificadaporlaimportanciasocialdelacto,acercadela cual se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito de garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin (MESSINEO). Latipificacindelostestamentossehacetomandoencuentalaformaestablecida para su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita, por lo que no se puede hablar de una composicin autnoma de los tipos bajo este punto devista,yaque solo se atendera alaspecto de laforma, la que solo constituye uno de los elementos estructurales del negocio, cuando sta es ad solemnitatem.Algnautorhasealadoquelostipostestamentariossedistinguen entres,nosolopor ladiversidad de laforma, sinotambin por la diversidaddel respectivoprocedimientodeformacin(MESSINEO). Desdeestaperspectivadebemosenfatizarqueeltestamentoolgrafosedistingue por incorporar a su estructura tpica una forma adsolemnitatem, tambin denominada adsubstantiam, configurativa de la especfica autorregulacin, es decir una forma que es indispensable para identificar al tipo, incidiendo en consecuencia,sobresupropiacalificacin. Lacaractersticaprincipaldeltestamentoolgrafoesquestedebeserautgrafo, es decir, redactado por la propia mano deltestador, loqueexcluye la posibilidad dequepuedaefectuarseporalgntipodemediomecnico(dactilografa,mquina de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a travsdeun dictado), yaque inducenlascaractersticas individualesreveladoras precisamente de la proveniencia del declarado. La consecuencia de que el testamento sea hetergrafo y no autgrafo es la nulidad del negoci (virtual). La razn de la exigencia de la autografa es establecer, en sustitucin de las formalidades colocadas para el testamento por escritura pblica y el testamento cerrado,laprocedenciadelcontenidodeltestamentodelapersonadeltestador,lo que atae directamente a la individualizacin de las clusulas insertas en este negociojurdico,mximecuandosetratadeunodotipounilateral.Lagarantayla atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador estn cifradasaquenla"grafa",caracterizadaencadahombreyquellevalaimpronta desupersonalidad(BARBEROp.274). Elhechodequeseexijanademsdelaautografa,lafechaylafirma,ascomoel nombre del testador, va artculo 695 del Cdigo Civil, son cuestiones que no pueden ser utilizadas para discernir convenientemente la configuracin tipolgica del testamento en tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento,se trate de los ordinarios (escritura pblica, cerrado y olgrafo) o de los denominados especiales(militarymartimo). La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento: efectuar la protocolizacin en un plazo que no debe exceder de un ao, previa comprobacin judicial. La comprobacin judicial se realiza siguiendo los criterios contenidosenlosartculos817ysiguientesdelCdigoProcesalCivilqueregulan especficamenteestetipodeprocesonocontencioso,debiendosealarquesele asimila,envariasdisposiciones,aldenominadotestamentocerrado. Enesteprocesosoloseexaminaelcumplimientodelaformaestablecidaparael tipo de testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la validez (eficacia estructural) del contenido del testamento sern declaradas improcedentes (artculo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenar la protocolizacindelexpediente ynosolodeltestamentoolgrafo,significandoello que serincorporado al protocolo notarial respectivo, en uno de sus tomos, el mismoquehacelasvecesdeunmecanismodeoponibilidad. DOCTRINA ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott. Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico Sistema del Derecho Privado Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A), Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000 BETTI, Emilio GALGANO, Francesco SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio jurdico.Cuatro estudiosfundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len, ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Lina BRECCIA, Umberto BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad ExternadodeColombia,SantaFdeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI, Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV, Vol. 1, p. 31 ESPIN CAN OVAS , Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco. ManualdeDerechoCivilyComercial.Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil.TraduccindeAgustnLunaSerrano,Editorial Revista de DerechoPrivado, Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad ExternadodeColombia,Bogot,1983. 269 JURISPRUDENCIA "Debedesestimarselanulidaddeltestamentoolgrafosi,ademsdenoprobarse lapretensin,lapericiagrafotcnicahaconcluidoquelaletrayfirmaqueobranen el testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo perteneciente al causante" (Exp. N 333797, Resolucin del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de Lima). "Para realizar la protocolizacin de un testamento se seala plazo de un ao, debiendoentendersequedentrodeeselapsocontadodesdeelmomentoenque seproduceeldecesodelcausantedebeiniciarsesuprotocolizacin" (Exp.N195992Lima,GacetaJurdica,TomoN32,p.13A). "Para que un testamento olgrafo produzca vlidas consecuencias debe ser protocolizado,previacomprobacinjudicial" (Exp.N173395,CuartaSalaCivildelaCorteSuperiordeLima,ZratedelPino, Juan,"CursodeDerechodeSucesiones",p.33). OBLIGACi NDEPRESENTARELTESTAMENTOOLGRAFO ARTICULO708 La persona que conserve en su poder un testamento olgrafo, est obligada a presentarloaljuezcompetentedentrodelostreintadasdetenerconocimientode la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilacin,ynoobstantelodispuestoenlapartefinaldelartculo707. CONCORDANCIA: C.C. arts.707,1969 Comentari o EricPal aciosMartnez Este artculo impone a quien tenga en su poder un testamento olgrafo, la obligacin de presentarlo ante el juez competente, que en este caso recae en el JuzgadoEspecializadoenloCivildellugardonderesidaeltenedordeldocumento quelocontiene,segnlodisponeelartculo750delCdigoProcesalCivil. El plazo concedido es de treinta (30) das hbiles, los que se cuentan desde el momento en que eltenedortenga conocimientodela muertedel testador.Sobre este punto debe tenerse en consideracin que pueden hacerse funcionar las presuncionesestablecidasenelCdigoCivil. As resulta aplicable la presuncin iure del artculo 2012 del Cdigo Civil en el sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones tambin puede resultar aplicablelapresuncinestablecidaenelartculo1374entantounacomunicacin recepticia, en donde por ejemplo se comunique el fallecimiento del testador, al igual que una oferta precontractual, se consideren conocidas en el momento en quelleganaladireccindeldestinatario,pudiendosoloexcluirsedelosalcances dedichapresuncincuandosepruebequeesteltimoseencontrabasinculpaen laimposibilidaddeconocerla,loque,ennuestroparecer,implica,entrminosms precisos, la utilizacin del concepto de imposibilidad liberatoria, es decir la concurrenciadeunaimposibilidadsobreviniente(casofortuito,fuerzamayor,etc.) conunaausenciadeimputabilidadporelacaecimientodedichaimposibilidad. Elhechodenopresentardichotestamentoenelplazoprevistogenerares ponsabilidadpatrimonialporlosdaosproducidos,porejemplo,alosherederoso a los legatarios que se habran visto beneficiados de alguna forma con el contenidodeltestamentoolgrafo,siempreycuandostepuedaserconsiderado vlidodeacuerdocnlasexigenciasestablecidasparasuconfiguracin. El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza contractual, obligacionalparanuestroCdigoCivil(artculos1314yss.delCdigoCivil),pero nodenaturalezanegocialentantolaobligacinsurgeapartirdeunanormalegal y no a partir de una regulacin de intereses privados. Esta ltima afirmacin sin embargonodebesermalentendida.Elhechodequeseanaplicableslasnormas de la responsabilidad contractual, como dije, no es afirmar la existencia de una obligacinnacidadeuncontrato:solosehasealadolanecesidaddeaplicarlas normas consiguientes en razn a la existencia de una obligacin previa que conectaalsujetopasiblederesponsabilidad. Evidentemente el plazo ahora sealado es para la presentacin y no para la protocolizacinacotadaenelartculoanterior,puesstaimplicalaprosecucinde un proceso nocontencioso, lo que enconjunto no debe exceder del plazo de un ao. DOCTRINA ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott. Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A), Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la EditorialCOMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000) BETTI, Emilio GALGANO, Francesco SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio jurdico.Cuatro estudiosfundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len, ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Lina BRECCIA, Umberto BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad ExtemadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI, Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.TratadodeDerechoCivilCasaEditorialBosch,Barcelona,1979,T.IV,Vol. 1, p. 31 ESPIN CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco. Manual de DerechoCivilyComercial.Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro. Manuale del Dirtto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas. Generales del Derecho Civil.TraduccindeAgustnLunaSerrano,Editorial Revista de DerechoPrivado, Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad ExternadodeColombia,Bogot,1983. COMPROBACiNJUDICIALDELTESTAMENTOOLGRAFO ARTICULO709 Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de defuncin del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con citacin de lospresuntosherederos,proceder a laapertura siestuvieracerrado, pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus pginas y dispondrlonecesarioparalacomprobacindelaautenticidaddela letra yfirma deltestadormedianteel cotejo,deconformidadcon las disposiciones del Cdigo deProcedimientosCivilesquefueranaplicables. Slo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador. CONCORDANCIAS: C.C. arts.708,816 C.P.C.arts.749inc.8),817Yss. LEY26662 arts.1inc.5),35,36,37 Comentari o ManuelMuroRojo Elartculo709contieneunadisposicindecarctereminentementeprocesal,que viene a ser complementaria de la norma establecida en el artculo 708 (sta s sustantiva)queserefierea laobligacinde presentareltestamentoolgrafo,por parte de quien lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta das de haber tomado conocimiento del fallecimiento del testador. El numeral 709 se ocupa entoncesdeltrmiteposterioralapresentacindeltestamentoolgrafo,esdecira lacomprobacin(porvajudicial)desuautenticidad. No obstante el referido carcter procesal del artculo 709, su inclusin en el CdigoCivilde1984obedeciaqueenlapocadeladacindedichoCdigose encontrabavigente elantiguoCdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que no contena norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobacin de los testamentos olgrafos (vid. LANATTA , p. 52). Sin embargo, la opcin del legislador es desde el punto de vista tcnico desacertada, como ha ocurrido tambin en otras partes del Cdigo sustantivo en las que se incluyen inadecuadamentenormasprocesales.Conlapromulgacinyentradaenvigencia del Cdigo Procesal Civil de 1992, la materia en cuestin ha quedado regulada puntualmente (aunque no exenta de crticas), a tal punto que lo normado por el artculo 709sehalla subsumido en formantegraen losartculos818,819Y 821 delCdigoadjetivo.Porestemotivosesostienequeelnumeral709habra,pues, quedadoimplcitamentederogado(LOHMANN,pp.375377). La disposicin del artculo 709 que como hemos mencionado se repite en las normas delCdigo ProcesalCivilcitadasaludea lapresentacindeltestamento olgrafo por medio de una solicitud dirigida al juez que, enconcordancia con los artculos749inc.8)y817Yss.delCdigoadjetivo,secanalizarenlavadelos procesos no contenciosos por ello est claro que tal solicitud ha de reunir todas las exigencias de carcter general (por ejemplo, los requisitos de la demanda a que se contraen los artculos 424 y 425 del cuerpo procesal), as como las particularmenteaplicablesalosprocesoscarentesdecontencin. Conformealoprevistoenelartculo708,quiendebepresentarlasolicitudjudicial es nica y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no heredero, aunque no sea en realidad el nico legitimado. Es decir que debe entenderse correctamente lo que dispone el artculo 817 del Cdigo Procesal cuando mencionaqueestlegitimadoparasolicitarlacomprobacinengeneral(nosolo) quien tiene en su poder el testamento, sino tambin: 1) las personas que por su vnculofamiliarconelcausanteseconsiderenherederosforzososolegales,2)las personasqueseconsidereninstituidosherederosvoluntariosolegatariosy3)las personasquetenganlacalidaddeacreedoresdeltestadorodelpresuntosucesor. Sobre este punto conviene precisar que en el caso particular del testamento olgrafo, tal legitimidad no es tan genrica como aparenta ser, sino que se halla restringidanicamentealapersonaquetieneensupodereltestamentoolgrafo. Nohayposibilidaddequealgunadelaspersonasmencionadasenlosnumerales 1), 2) Y 3) del prrafo anterior, aun estando legitimadas para solicitar la comprobacin, en efecto la soliciten si no tienen en su poder el testamento olgrafo. En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobacin de testamento olgrafo no puede iniciarse si coetneamente a la solicitud no se adjunta el documentotestamentario,loqueesconfirmadoporlodispuestoenelinciso3)del artculo818delCdigoProcesalCivil,queexigeencalidaddeanexoalasolicitud, la presentacin del testamento olgrafo o elsobre cerrado que presuntamente lo contenga. Consecuentemente, la legitimidad de todas las personas antes mencionadas para solicitar la comprobacin, se refiere a los casos de los testamentoscerrados,militares,martimosyareos. Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artculo comentado no son los nicos que se exigen para efectos de la comprobacin judicial, sino queadems de la copia certificada de la partida de defuncin del testador o, en su caso, la declaracinjudicialdemuertepresunta(artculo709),elsolicitantedebeanexarla certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que servirnparaelcotejooelofrecimientodetresacincotestigosqueautenticarnla letrayfirmadeltestadorencasoqueelcotejoyluegolapericianoseanposibles, losdocumentosqueengeneralseexigenconlapresentacindetodademandao solicitud judicial y por supuesto el testamento olgrafo o el sobre que presuntamente lo contenga debindose indicar en la solicitud los nombres y domiciliosdelosherederosolegatarios. La redaccin del artculo 709 resulta desafortunada en cuanto a la exigencia de que en caso de estar el testamento olgrafo en sobre cerrado, se realice la apertura con citacin de los presuntos herederos pues precisamente si dicho testamentonoestalavista,esdecirnoesposiblehaberloledo,nohayformade saber previamente quines son los herederos, o que sea el caso que el testamentoanocultonoinstituyaherederos,sinosololegatarios.Estadeficiencia acusada por Lohmann (p. 377) ha sido superada por lo dispuesto en el artculo 819 del Cdigo Procesal al disponer que en este supuesto se procede a la aperturaenpresencianicamentedelsolicitante. La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento olgrafo se lleva a cabo a travs del cotejo, en primer lugar y si ste no es posible, se harmediante pericia. Solo en ltimo lugar ser procedente la declaracindetestigos. Finalmente,deacuerdoalosealadoenelartculo823delCdigoProcesalCivil, siel juezconsideraautnticoeltestamentoolgrafoporhabersedemostradoque laletraylafirmacorrespondenaltestador,dispondrlaprotocolizacinnotarialdel expediente,debiendoquedarestablecidoquelaresolucindeljueznoprejuzgala validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentarasalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentaras, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo11,vol.l.FondoEditorialdelaPontificaUniversidad CatlicadelPer.Lima,1995. JURISPRUDENCIA "El procedimiento no contencioso de comprobacin de un testamento olgrafo tiene efectos erga omnes, no solo para las personas que han intervenido en l, sinoparaterceros" (Exp. 193094, Primera Sala Civil de la Corte Superior, Hinostroza Minguez, Alberto,"JurisprudenciaCivi!",tomo1,p.91) TRADUCCi NDELTESTAMENTOOLGRAFO ARTiCULO710 Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez nombraruntraductoroficial.Adems,sieltestadorfueraextranjero,latraduccin ser hechacon citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La versin ser agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar tambin este documentoconsufirmaenterayconelsellodeljuzgado. Estadisposicinesaplicabletambinenlacomprobacindeltestamentocerrado. CONCORDANCIAS: C.C. arto707 C.P.C.arts.241,817Yss. Comentari o EricPal aciosMartnez La exigencia de que el testamento olgrafo pueda ser escrito, incluso sobre cualquier materia apta para recibir la escritura (papel, telas, paredes, etc.), no puede suponer que el testamento tenga que estar redactado en el idioma castellano. Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del castellano,idiomaoficialdelnuestropasjuntoalaslenguasaborgenes,segnel lugar donde stas predominen, de acuerdo con el artculo 48 de la Constitucin peruana de 1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor para que traslade el contenido del mismo a nuestro idioma, pues as deber de ser presentadoanteel rganojurisdiccionalencargadodesucomprobacin y anteel notario donde quedar finalmente protocolizado, es decir inserto en el protocolo delnotario. Esevidentequeoriginalmenteelidiomautilizadopuedesercualquierlenguaenel mundo conocida, excluyndose las lenguas muertas que han cado en desuso, siendoconsecuencia de esto ltimo que lautilizacindeunalengua desconocida hagainexistenteeltestamentosubmateriaespecficamenteconsiderado. No debe confundirse la utilizacin de una lengua muerta o no conocida, con la eventual dificultad de adecuacin del contenido al castellano, pues esto supone una cuestin referida a la interpretacin del testamento, entendida como el desentraamientodelsentidodelnegocio,queenestecasoconcretorequierede un tratamiento diferenciado en orden a la interpretacin, de acuerdo con el denominado punto de relevancia hermenutica que en este caso se centra en el propsito prctico particular del agentecausante, a contrario de lo que algunos piensanalsealarquelainterpretacintestamentariadebeorientarsenicamente porlamenstestantis(JORDANOBAREA)oque,enladuda,sehabrdeatender, portanto,alo que fue larealvoluntad del disponente oconcedentedel beneficio patrimonial(DANZ). Es claro que existen cargas para la traduccin y consiguiente validez del testamento: si se trata de un causante de nacionalidad extranjera se debe efectuar, al menos, la citacin del pas de su nacionalidad si es que lo hubiera. Estoquieredecirquesielcnsulnoconcurrealacitacinellonoredundarsobre losefectosdeltestamento,puesbastaqueseefectelacitacinrespectiva. Importante tambin es considerar que ambas versiones, en el idioma original de redaccin, y la versin traducida, deben de ser conjuntamente anexadas legalizando las firmas ante el secretario (especialista legal) del juzgado competente. Tal regla encuentra tambin aplicacin en la comprobacin del testamentocerradodescritaenelartculo709anteriormentecomentado. DOCTRINA ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott. Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A), Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000, BETTI, Emilio GALGANO, Francesco SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio jurdico.Cuatro estudiosfundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len, ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Una BRECCIA, Umberto BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad ExternadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI, Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM),Padova,1990DANZ,Erich.Lainterpretacindelosnegociosjurdicos, traduccinyconcordanciasconelDerechoEspaoldeWRoces,EditorialRevista de Derecho Privado, Madrid, 1926 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory WOLFF,Martin.TratadodeDerechoCivil.CasaEditorialBosch,Barcelona,1979, T. IV, Vol. 1, p. 31ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 JORDANO BAREA,Juan B. La interpretacin del testamento. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1958 MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.EdicionesJurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad ExternadodeColombia,Bogot,1983. PROTOCOLIZACINDELTESTAMENTOOLGRAFO ARTICULO711 Comprobadalaautenticidaddeltestamentoyelcumplimientodesusrequisitosde forma,eljuezmandarprotocolizarelexpediente. CONCORDANCIA: c.p.c.art.823 Comentari o EricPal aciosMartnez La normaahoraexaminada escomplementaria alartculo709 delCdigo Civil,e impone la protocolizacin del ntegro expediente en que consiste el proceso no contencioso de comprobacin de testamento, que tiene como finalidad la verificacindelcumplimientodelaformaestablecidaparaeltestamentoolgrafo, yconsiguientementesuautenticidad,esdecirlaprovenienciadeloescrituradodel puodeltestador. Aqu cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido del testamento(clusulastestamentarias),conrespectoporejemploalasatribuciones patrimonialesasujetosnoherederosqueexcedandelacuotadelibredisposicin, de quesepueda discernir la autenticidaddel mismo en lostrminos acotados, lo que,ennuestraopinin,sesubsumedentrodeloquegenricamenteseconsidera como la forma impuesta para este tipo negocial, puesto que, dentro de los requerimientos de esta ltima se encuentra el hecho de que la escrituracin del olgrafoprovengaindubitablementedelpuodeltestador,condicionandolaforma deserdelactoensmismoconsiderado. Enestadireccin,elartculosubmateriaennuestroparecerreiteraelproblemade la verificacin de la autenticidad del testamento, independientemente del que concierne a su forma, tal vez en un afn de recalcar esta atribucin en el juez competente en concordancia con lo establecido en el artculo 817 del Cdigo ProcesalCivil,queexpresamentesealadichocriterioreiterativo. En cuanto nos encontramos ante un negocio formal debemos enfatizar que, se entiende de la norma, la protocolizacin debe de verificarse sobre el ntegro del expediente, cuya contravencin originara un supuesto de nulidad virtual, al ser indispensableynoestarexpresamentesancionada. DOCTRINA ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott. Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A), Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000 BETTI, Emilio GALGANO, Francesco SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio jurdico.Cuatro estudiosfundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len, ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Lina BRECCIA, Umberto BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad ExternadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI, Alberto. Breve Commentario al Codice CMle. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KI PP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV, Vol.1,p.31ESPINCANOVAS,Diego.ManualdeDerechoCivilEspaolEditorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979,T.VIIRESCIGNO,Pietro.ManualedelDirittoPrivatoItaliano.CasaEditrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964 SCOGNAMIGLlO, Renato. TeoraGeneraldelContrato.UniversidadExternadodeColombia,Bogot,1983. CAPTULOSEXTO TESTAMENTOMILITAR PERSONASQUEPUEDENOTORGARTESTAMENTOMILITAR ARTICULO712 Puedenotorgartestamentomilitar losmiembrosdelasFuerzasArmadasydelas Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas, acuartelados o participando en operaciones blicas las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas. Losprisionerosqueseencuentrenenpoderdelenemigotienenelmismoderecho, conformealasConvencionesInternacionales. CONCORDANCIA: c.p.c. arlo817yss. Comentari o Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez 1.Generalidades.Cuestionamientodelanecesidaddereeulacindeestetipode testamento La norma bajo comentario seala enunciativamente a las personas y los criteriosparaidentificarlasqueseencuentranfacultadasparaotorgartestamento militar.Estetipodetestamento"reemplazaaltestamentoenescriturapblicayal cerrado.Noas alolgrafo que, comosehavisto,se puede otorgar encualquier ocasin"(FERRERO,p.387). El testamento militar no se encontraba regulado por el Cdigo Civil de 1936. Su incorporacinalCdigoCivilvigentefuemateriaaltamentecontrovertida.As,por ejemplo, Echecopar y Corvetto (citados por FERRERO, p. 387) apuntan por la eliminacindeestetipodetestamentobajoelargumentodequelaformaolgrafa puedeserempleadaencualquiercasodeemergencia,poruncivilounmilitaren tiempodepazoencampaa.Enefecto,"la ideadeltestamentomilitaresquese consientecuandoconcurrencircunstanciasquepermitensuponerquenoserfcil utilizar otra de las modalidades que el Cdigo llama ordinarias" (LOHMANN, p. 389). No obstante, la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento especialaquienesseencontraranvinculadasconunconflictoblicoprevalecien el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, admitiendo la incorporacindeltestamentomilitarennuestroCdigo. 2.PersonasquepuedenotorS!arlo En lo que toca a las personas que se encuentran facultadas para otorgar testamentomilitar,resultanecesarioefectuaralgunasprecisiones. Enprimerlugar,estetipodetestamento"nosecircunscribealosmiembrosdelos ejrcitosdetierra,deloquesederivaquesteeseltestamentoaplicableparalos marinos encaso deconflicto blico, y no propiamente el testamento martimo de que tratan los artculos 716 y siguientes, que es aplicable en tiempo de paz" (LOHMANN, p. 389). Lo propio ocurre respecto de las fuerzas militares que puedan encontrarse en una nave area durante un conflicto armado. De ser el caso,eltestamentomilitarresultaraigualmenteaplicableparaestesupuesto. As, en la legislacin comparada, la ley colombiana autoriza el testamento militar para tiempo de guerra, mas no como una facultad privativa de quienes ostentan rango militar sino como prerrogativa de todos los que, en un momento dado, soportanunconflictoblico(vid.RAMREZ,p.86). De otro lado, en cuanto al concepto de guerra, debe entenderse no solo el conflicto con pas extranjero, sino tambin operaciones blicas internas, aunque formalmentenohayasidodeclaradounestadodeguerracivil.Enestesentido,el DiccionariodelaRealAcademiadelaLenguaEspaolaestablececomosegunda acepcindeltrmino"guerra"a"laluchaarmadaentredosomsnacionesoentre bandos de una misma nacin". En el caso peruano, este ltimo supuesto queda ejemplificado por los aos de lucha militar contra la subversin y el narcotrfico, los cuales "ponen de relieve que, de hecho, era perfectamente justificable la utilizacindeltestamentomilitarentalescircunstancias"(LOHMANN,p.389). Adicionalmente,debetenersepresentequeestetipodetestamentonoesprivativo para las personas afiliadas al ejrcito o vinculadas de manera directa con sus actividades en tiempo de guerra, sino que tambin puede ser otorgado por "las personasquesiguenalejrcito,talescomolosobservadoresmilitaresextranjeros yloscorresponsalesnacionalesoextranjeros"(FERRERO,p.388). Finalmente, cabe tener en cuenta que, en principio, las personas condenadas a penas privativas de libertad llevan como sancin complementaria la interdiccin civilquelasprivadelejerciciodesusderechosciviles,locualdeterminaraquese encuentrenimpedidasdeotorgartestamento. Bajo esta premisa, este enunciado resultara plenamente aplicable a los prisioneros de guerra, los cuales, dadas las circunstancias, se encuentran privados de su libertad. No obstante, este razonamiento no es exacto, habida cuenta de que las personascondenadasa penas privativas de libertad como los prisioneros de guerra, mantienen vigentes sus derechos civiles, incluyendo sin duda,eldetestar (FERRERO, p.388).Estederechoseencuentra expresamente reguladoporelartculo120delConveniodeGinebrarelativoaltratodebidoalos prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin LegislativaW12412. DOCTRINA DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 FERRERO, Augusto. Tratado de DerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 MAFFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985 RAMIREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin. EditorialTemis,Bogot,1988. PERSONASANTEQUIENESSEOTORGAYFORMALIDADES ARTICULO713 El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento,puestoocomandoalquepertenezcaeltestador,aunquedichojefe no tenga la clase de oficial, o ante el mdico o el capelln que lo asistan, si el testadorestheridooenfermo,yenpresenciadedostestigos. Sonformalidadesdeestetestamentoqueconsteporescritoyqueseafirmadopor eltestador,porlapersonaantelacualesotorgadoyporlostestigos. CONCORDANCIA: C.C. arts.140inc.4),813 Comentari o Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez La norma bajo comentario regula los requisitos para el otorgamiento de testamentomilitar.Estosrequisitospuedenserdendoleformalodeacuerdocon la persona ante la cual se debe practicar el acto, conforme desarrollamos a continuacin. 1.Requisitosformales En lo que toca al aspecto formal, secritica este artculo (LOHMANN, p. 392) por incurrir en error al momento de emplear el concepto de formalidades. En efecto, de acuerdo con la norma bajo comentario, "las nicas formalidades exigidas son lascontenidasenelsegundoprrafo.Asaber:queconsteporescrito,sinimportar que lo haya escrito el testador o un tercero, est manuscrito o que haya sido mecanografiado y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el propio testador,lostestigosylapersonaantequienseotorga". Lo expuesto debe ser concordado con el artculo 813 del Cdigo Civil, el cual establece la nulidad de los testamentos (como el militar, por ejemplo) en tres supuestos especficos: ausencia de forma escrita, falta de la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Por su parte, la anulabilidad de dichos actosvienedadaporelartculo812delacotadoCdigo,referidoalincumplimiento delasdemsformalidades. Este temperamento determina que "la ausencia (y consiguiente firma) de los testigosnoescausaldenulidad,ynisiquieradeanulabilidad,porqueenelprimer prrafolaintervencindetestigosnohasidoexigidacomocuestinformalysisu presencia no es exigida y en efecto no intervienen, evidentemente no podrn firmar"(LOHMANN,p.393). Enestesentido,comentandoelCdigoCivilespaol,DezPicazo(p.382)seala que "es tambin una omisin grave del Cdigo no decir nada sobre cmo ha de otorgarseestetestamentoabierto. Exigir que secumplan losmismosrequisitosy solemnidades que en el notarial parece completamente absurdo: lo que debe cumplirseconrigoresquelavoluntaddeltestadorquedenreflejadasenelescrito yqueestconformeconelmismo". Deotro lado,cabe mencionarque "el Cdigo no exigeque laescritura la haga el testador,lapersonaantelacualseotorga,ountestigo.Enconsecuencia,puede hacerlacualquierainclusopersonadistintaalasmencionadas,siemprequestas firmen"(FERRERO,p.389). Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el testamento se rige por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N 12412.Este dispositivoestableceque"los testamentos delosprisionerosdeguerraseredactarndemodoquerenanlascondicionesde validezrequeridasporlalegislacindesupasdeorigen". En este sentido, teniendo en cuenta que generalmente dicho testamento deber hacerse valer en el extranjero, resulta sensato cumplir con las formalidades que establece el ordenamiento que lo acoge. No obstante, no debe descartarse la posibilidad de que en defecto del conocimiento de dicha legislacin, las formalidadesdelordenamientoperuanoseapliquenconcarctersubsidiario. 2.Personasantequienesseotoreaeltestamentomilitar Deotrolado,enloquerespectaalapersonaantelacualsedebeotorgarel testamentoylosrequisitosquesedebencumplirparaesteacto,Lohmann(p.393 y394)efectalassiguientesprecisiones: En primer lugar, la norma bajo comentario no establece la obligacin de dejar constanciadelasheridasoenfermedaddelcausanteparafacultarlaintervencin del mdico o capelln. No obstante la omisin de la norma, ello deber ser cumplido por estas personas a fin de otorgar mayor proteccin al testamento frenteacualquiereventualimpugnacin. Asimismo,noseexigencalidadesespecialesalostestigos,loquedeterminaque cualquier persona puede actuar en tal condicin. La ausencia de este requisito resulta plenamente justificado, en nuestra opinin, por las circunstancias de premura y grave peligro en las que probablemente sea otorgado este tipo de testamento. En estesentido,la persona ante quien seotorgue eltestamentomilitarnotiene laslimitacionesdelartculo704,referidoalosimpedimentosporvinculacinconel otorgante. Elpreceptobajoanlisisnoregulaelsupuestoenqueeltestadornopuedaono sepafirmar, supuestoqueresulta bastantefrecuentedadaslas circunstancias en queseotorgaestetipodetestamento.Deserelcaso,elautorcitadoproponeque lafirmalaefecteunodelostestigosaruegodeltestador. En idntico sentido se pronuncian DezPicazo y Gulln (p. 382), quienes comentando el Cdigo Civil espaol consideran que "si el testador est herido, podr otorgarlo ante el capitn o el facultativo que le asista. Si estuviese en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno". No obstante, advirtase que dicho Cdigo admite la posibilidad de otorgar testamento militar oralmentedeahquelaformalidadescritanoresulteesencial. Ante esta eventualidad, surge la posibilidad de que nos encontremos ante un testamento que, dadas las circunstancias, en la prctica, resulte siendo oral. En efecto, la norma bajo comentario admite la posibilidad de que el testamento sea redactadopor personadistinta del testador no obstante, lanormaesexpresa en sealar la firma del testador como requisito de validez de dicho acto, inclusive cuandoeltestamentohayasidoredactadoporpersonadistinta. En este sentido, si bien las circunstancias admiten su empleo, la firma a ruego podra desnaturalizar el carcter solemne de este acto. En efecto, si bien la voluntaddeltestadorconstaenuninstrumentoformal,stenohasidoexpresada utilizado por dicho medio, sino a travs de un mecanismo oral. La formalidad en este sentido es posterior y no inherente a la verificacin del acto de testar, no cumplindosecondichorequisito. Unainterpretacincontrariaabriralaposibilidaddeotorgartestamentosoralesen nuestro ordenamiento lo cual constituira un grave atentado contra la seguridad jurdica,sinperjuiciodelainfraccinalordenpblicoquerepresentayelproblema de la probanza de si la voluntad consignada corresponde a la del testador (probablementefallecidoparacuandoserequieralaprueba). Este temperamento se agrava si tenemos en cuenta la situacin de confusin y premura (propias de las circunstancias) en que puede otorgarse este tipo de testamento lo cual abunda en la posibilidad de que la voluntad del testador expresadaoralmenteseveadesnaturalizada. Finalmente,noobstantequelanormabajoanlisisomitesealarcomorequisitos devalidezelnombredeltestadorylafechaenqueseotorgaeltestamento,stos deben considerarse como requisitos esenciales atendiendo a la naturaleza del acto. DOCTRINA DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 FERRERO, Augusto. Tratado de DerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 MAFFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985 RAMREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin. EditorialTemis,Bogot,1988. TRMITEDELTESTAMENTOMILITAR ARTICULO714 Eltestamentomilitarseharllegar,a labrevedadposibleyporconductoregular, al respectivo Cuartel General, donde se dejar constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego ser remitido al Ministerio al que corresponda, que lo enviar al juez de primera instancia de la capitaldelaprovinciadondeeltestadortuvosultimodomicilio. Sienlasprendasdealgunasdelaspersonasaqueserefiereelartculo712yque hubieramuerto,sehallarauntestamentoolgrafo,seledarelmismotrmite. CONCORDANCIAS: C.C. arts.707,712,663 C.P.C.arto825 Comentari o Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez La normabajocomentarioestableceel procedimiento quedebeseguirsefrentea un testamento militar en caso de fallecimiento del testador. No obstante, cabe advertirqueestesupuestonoseverificaencasodeprisionerosdeguerra. En efecto, en el supuesto de que "el prisionero fuera extranjero, y sin duda esa hiptesisesposible,carecedesentidoremitireldocumentoaunministerioyluego al juez del domicilio del prisionero. Lo que habr que hacer en casos como ste serenviareltestamentoalMinisteriodeRelacionesExterioresparaqueatravs de lsearemitidoalas autoridadespertinentesdelpasdeorigendel prisionero" (LOHMANN,pp.396Y397). Enefecto,anteelvacoque,encumplimientodelanorma,generalaremisinde estedocumentoaljuez,esprecisotraeracolacinlodispuestoporelartculo825 del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el juez que reciba el testamento deber ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, as como disponer su inscripcinenelRegistrodeTestamentos,afindeponerloenconocimientodelos sucesoreseinteresados. Adicionalmente, existen tratados internacionales que permiten aclarar el trmite para el supuesto de que el testador fuera extranjero. En este sentido, es preciso traeracolacinlodispuestoporelartculo120delConveniodeGinebrarelativoal tratodebidoalosprisionerosdeguerra,aprobadoporelEstadoperuanomediante ResolucinLegislativaN12412,queestableceque: "Lostestamentosdelosprisionerosdeguerraseredactarndemodoquerenan las condiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen, el cual tomar las medidas necesarias para poner dichas condiciones en conocimientodelapotenciadetenedora.Trassolicituddelprisionerodeguerra,y entodocasodespusdesumuerte,eltestamentoserretransmitidosindemoraa lapotenciaprotectora,unacopia,certificadacomofiel,serremitidaa laAgencia CentraldeInformacin". Lareferenciaalaobligacindeponerenconocimientodelapotenciadetenedora queda cumplida mediante la remisin del testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que ste se ocupe de ponerlo en conocimiento de los familiaresdeltestador. En el caso de las personas civiles que por su vinculacin al conflicto blico se encuentrenhabilitadasparaotorgartestamentomilitar,esteprocedimientohasido regulado por el Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N 12412, cuyo artculo 129 establece que "los internados podrn poner sus testamentos en manos de las autoridades quienes garantizarn su custodia. En caso de fallecimiento de un internado, su testamento ser remitido conurgenciaalaspersonasporldesignadas. Elfallecimientodecadainternadosercomprobadoporunmdico,extendindose uncertificadoenqueseexpliquenlascausasdelamuerteysuscircunstancias". Nuevamente, al igual que para el caso de los prisioneros de guerra, la tramitacindeberhacerseatravsdelMinisteriodeRelacionesExteriores. Finalmente, la referencia a los testamentos encontrados en la prendas de algunasdelaspersonasvinculadasalconflictobliconodebeserrestrictiva. En este sentido, deben entenderse comprendidos dentro del ltimo prrafo del artculobajocomentarioelsupuestoenqueeltestamentoolgrafoseaencontrado en las instalaciones militares, equipos, vehculos y, en general, en cualquier otro lugarquepuedahaberestadovinculadoconlaactividadblicadesarrollada. DOCTRINA DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 FERRERO, Augusto. Tratado de DerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 MAFFIA, Jorge. Manual de DerechoSucesorio.Tomoff.SegundaEdicin.EdicionesDepalma,BuenosAires, 1985 RAMREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin. Editorial Temis,Bogot,1988. CAPTULOSPTIMO TESTAMENTOMARTIMO PERSONASQUEPUEDENOTORGARTESTAMENTOMARTIMO ARTICULO716 Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales, tripulantesycualquierotrapersonaqueseencuentreembarcadaenunbuquede guerraperuano. El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de banderaperuana,detravesao decabotaje,o queestdedicadoa faenasindustrialesoafinescientficos. CONCORDANCIAS: C.P.C.arts.817yss. REG.R.T. arto9 Comentari o Ri cardoVal verdeMorante El testamento martimoesel acto jurdico quepuedenotorgar losnavegantes en un buque durante la travesa acutica. Fue nombrado en el Cdigo derogado de 1936enunsoloartculocomotestamentodelosnavegantes(FERRERO,p.215) Elpresentedispositivoseocupadeltestamentodequienes,abordodeunanave, fueradellugardesusactividadesordinarias,necesitanredactarsusdispos1ciones de ltima voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las formascomunesdetestarporladelpresenteartculo. El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo que supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienesporestarembarcadosynavegandonopuedenusarlasformasordinarias deltestamentoporescriturapblicaoeltestamentocerrado,aquienesespreciso facilitarlatestificacinactiva(ZRATEDELPINOp.172) Pueden utilizarestaformatestamentaria losjefes, oficiales,tripulantes,pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesa que es la navegacin de alturaoporaltamaroenladecabotajequeesatravsdepuertosdeunmismo litoral, en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines industriales, como los de pesca de altura, o a fines cientficos como el caso del barcoperuano"Humboldt",quefrecuentementerealizaviajesalglidoPoloSur. No tendra justificacin el uso del testamento martimo durante la estada de las naves en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de baha tales como remolques por ejemplo que permanecen en puerto como embarcaciones auxiliares o de servicio, cuyos tripulantes pueden acudir al notario del puerto y usaralgunasdelasformasordinariasdetestamento,esdecirenescriturapblica, elcerradoyelolgrafo. En tal sentido, el artculo bajo comentario precisa que testamento martimo es el que se otorga durante la navegacin acutica, motivo por el cual debemos extendersuutilizacinalanavegacinfluvialylacustreenlacualpodamosaplicar la ratio legis de la norma, teniendo en consideracin sobre todo la realidad geogrficadenuestropasdondecontamosporejemploconelroAmazonasyel LagoTiticacaquepermitenotrasformasdenavegar. Cabedestacarqueenlalegislacincomparadaelartculo722delvigenteCdigo Civil de Espaa, referido al testamento martimo, establece que los testamentos abiertos o cerrados de los que durante un viaje martimo vayan a bordo, se otorgarnenlaformasiguiente: Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos idneos, que vean y entiendan al testador. El comandantedelbuque,oelquehagasusveces,pondrademssuvistobueno. En los buques mercantes autorizar el testamento el capitn, o el que haga sus veces,conasistenciadedostestigosidneos. Enuno y en otro caso lostestigosseelegirnentre los pasajeros,siloshubiere, perouno de ellos por lo menoshadepoderfirmar,el cual lohar por si y por el testadorsstenosabeonopuedehacerla. Finalmente, cabe destacar que el antecedente legislativo del presente artculo lo encontramosenlosartculos 675y 677del CdigoCivilde1852yenel artculo 698delCdigoCivilde1936. DOCTRINA FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da. Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998. PERSONASANTEQUIENESSEOTORGAYFORMALIDADES ARTICULO717 Eltestamentomartimoserotorgadoantequientengaelmandodelbuqueoante el oficial en quien ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos. El testamentodelcomandantedelbuquedeguerraodelcapitndelbarcomercante serotorgadoantequienlesigaenelmando. Sonformalidadesdeestetestamentoqueconsteporescritoyqueseafirmadopor el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extender,adems,unduplicadoconlasmismasfirmasqueeloriginal. El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se dejar constancia en ambosejemplarescon elvisto bueno de quienejerce elmando de lanave,yseconservarconlosdocumentosdeste. CONCORDANCIA: C.C. arts.140inc.4),813 Comentari o Ri cardoVal verdeMorante Lasformalidadesdeltestamentomartimosonlassiguientes: a)Debeserporescrito. b)Deberserfirmadoporeltestador.c)Debeserfirmadopordostestigos. d)Debeseranotadoenelcuadernodebitcora. Al realizar el anlisis literal del artculo 717, inferimos que las formalidades del testamentomartimosonqueconsteporescritoyqueseafirmadoporeltestador, porlapersonaantelacualesotorgadoyporlostestigos. El artculo bajo comentario agrega que se extender, adems, un duplicado con las mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el cuadernodebitcora,delocualsedejarconstanciaenambosejemplaresconel visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentosdeste. Es importante destacar que estos ltimos requisitos no son esenciales para la validez de este testamento, sino medidas usuales en la costumbre martima internacionalquetienenporobjetodejarconstanciadesuotorgamientoyproteger laconservacindelrespectivodocumento(FERREROp.217) El testamento martimo se caracteriza por la disminucin de las solemnidades, hastaelpuntodenorequerirotrasmsquelaintervencindeljefedelbuqueyla dedostestigos. Eljefedelbuque,cuyafuncinsustituyeladelnotarioenotrostestamentos,esel capitn o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los testigosasuvez,conformealanaturalezayexigenciasdelactoenqueparticipan, puedenserindistintamenteelegidosentrelostripulantesolospasajeros. Encuanto a estaclasedefaccin testamentaria, para la quenoseseala forma determinada,puedeverificarseenpliegoabiertoocerrado.Enlaprimeraforma,el testador expresar directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las consigne el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos testigosqueconjuntamentequeconlyeltestadorsuscribirneltestamento. En cuanto a la segunda forma, el testador entregar al jefe de la nave el sobre cerrado que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando quecontienesusdisposicionesdeltimavoluntad.Posteriormentesedejarsobre la cubierta del testamento constancia del acto, suscrita por las personas que intervienensegnlodisponeelartculobajocomentario. Debemos tener presente que el testamento martimo es un acto jurdico sui gneris, en el cual el capitn del barco o su reemplazante hace las veces de notario(MIRANDACANALESp.134). CabesealarqueelvigenteCdigoCivildeEspaaensuartculo723regulaque eltestamentodelcontadordelbuquedeguerrayeldelcapitndelmercantesern autorizadosporquiendebasustituirlosenelcargo. Asimismo, los testamentos abiertos hechos en alta mar sern custodiados por el comandante o por el capitn, y se har mencin de ellos en el diario de navegacin.Lamismamencinsehardelosolgrafosyloscerrados Finalmente, cabe destacar que la doctrina jurdica nacional considera que el deteriorooextravodelduplicado,lainobservanciaenlaanotacinenelcuaderno debitcoraolaomisindedejarconstanciadelaanotacinenlosejemplaresdel testamento,nodebeninvalidarelmismo(LOHMANNLUCADETENAp.406). DOCTRINA FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da. Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de DerechodeSucesiones.Lima, Ediciones Jurfdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil. Espaa. Madrid, Bosch Editores,1998. PROTECCi NDELTESTAMENTOMARTIMO ARTCULO718 Si antes de regresar al Per la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera agenteconsular,elcomandanteocapitndelbuqueleentregar,bajocargo,uno de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitir al Ministerio de Marina, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la Direccin GeneraldeCapitanas,si fueotorgado en un barco mercante,paralos finesaqueserefiereelartculo719. Comentari o Ri cardoVal verdeMorante Debemostenerpresentequeeltestamentomartimoseotorgacuandolanavese encuentra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallndose en ellas tiene imposibilidadel testador de descender en el puertopara acudir ante elnotario,o quienhagasusfunciones.Elderechodeutilizarestetestamentoespecialperdura por todo el tiempo de la travesa de la nave, hasta que llegue al lugar de su destino. Del anlisis literal del artculo bajo comentario, inferimos que solo alude a los buques de guerra y a los mercantes. Y los otros, o sea los destinados a fines industriales o a propsitos cientficos? A pesar del vaco legal, por razones de analoganosquedasinoconcluirquedebeseguirseelmismotrmitequeparalos mercantes,estoesentregareltestamentoalacapitana. Asimismo, la referencia al Ministerio de Marina debe ahora entenderse hecha al MinisteriodeDefensa, que remitir elejemplar del testamentoala Comandancia GeneraldelaMarina(LOHMANNLUCADETENA,p.408). AlretornodelanavealPer,losdosejemplares,oelejemplarrestantesisedej9 uno alcnsulenpuerto extranjero,sernentregadosal Ministeriode Marina si el buque es de guerra o a la capitana del puerto de destino para su remisin a la DireccinGeneraldeCapitanas,sielbarcoesmercante. En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivarelotro.Sieltestadorfuereextranjeroynoestuvieradomiciliadoenel En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Per,unejemplarserremitidoalMinisteriodeRelacionesExteriores(FERRERO p.218). Debemos tener en consideracin que el testamento martimo debe otorgarse por duplicadoconlasmismasfirmasqueeldocumentooriginal,conlafinalidaddeque uno de esos ejemplares pueda entregarlo el capitn de la nave, bajo cargo, al agenteconsulardelPer,silohubieseenelprimerpuertoalquellegueelbarco, el que a su vez lo remitir al Ministerio de Defensa o a la Direccin General de Capitanas, segn sea el caso, con el objetivo de asegurar la conservacin del testamento. El ejemplar restante tendr el mismo destino, pero ser entregado a travs del capitn de la nave, al juez civil de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilioenelpas. Finalmente,debemoscitarqueelartculo725delCdigoCivildeEspaadispone quesiel buque arribaseaunpuerto extranjero dondehaya agentediplomticoo consular de Espaa, el comandante del de guerra, o el capitn del mercante, entregaradichoagentecopiadeltestamentoabiertoodelactadeotorgamiento delcerrado,ydelanotatomadaeneldiario. Lacopiadeltestamentoodelactadeberllevarlasmismasfirmasqueeloriginal, si viven y estn a bordo los que firmaron en otro caso ser autorizada por el contador o capitn quehubiese recibido eltestamento, o elquehaga susveces, firmandotambinlosqueestnabordodelosqueintervinieroneneltestamento. Elagentediplomticooconsularharextenderporescritodiligenciadelaentrega, ycerradaysellada lacopiadeltestamentoo ladelactadeotorgamiento si fuere cerrado, la remitir con la nota del diario por el conducto correspondiente al Ministerio de Marina, el cual mandar que se deposite en el archivo de su ministerio. El comandante o capitn que haga la entrega recoger del agente diplomtico o consular certificacin de haberlo verificado, y tomar nota de ello en el cuaderno denavegacin. DOCTRINA FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da. Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998. TRMITEDELTESTAMENTOMARTIMO ARTICULO719 AlretornodelanavealPerlosdosejemplaresoelejemplarrestanteenelcaso del artculo 718, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de guerra o a la Capitana del Puerto de destino para su remisin a la Direccin GeneraldeCapitanas,si elbarcoesmercante.En unouotrocaso, laautoridad respectiva enviarunejemplar al juezdeprimera instancia de laprovinciadonde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un ejemplar ser remitido al MinisteriodeRelacionesExteriores. Encasodemuertedeltestadorduranteelviaje,seagregaracadaejemplaruna copiacertificadadelactaqueacrediteladefuncin.Enigualcaso,siseencuentra entrelas prendas deldifunto un testamentoolgrafo,steser guardadoconlos papeles de la nave, agregndosele copia certificada del acta que acredite la defuncinyseledarelmismocursoindicadoenelprrafoanterior. CONCORDANCIAS: C.C. arts.663,707,718,2100 C.P.C. arto817yss. Comentari o Ri cardoVal verdeMorante Dispone el artculo bajo comentario que al llegar la nave al Per el testamento martimo sehar llegara labrevedadposible alMinisterio de Marinao, de ser el caso,alacapitanadelpuertodedestinoparasuremisinalaDireccinGeneral deCapitanas.Laautoridadcorrespondienteenviarunejemplardeltestamentoal juezdeprimerainstanciadelaprovinciadondeeltestadortuvosultimodomicilio yarchivarelotro. Este mismo trmite se le dar al testamento olgrafo encontrado en las prendas delapersonaquehubieramuertoduranteelviaje,agregndoselecopiacertificada delactaqueacrediteladefuncin. Debemos tener en consideracin que con la finalidad de tutelar la situacin de emergencia del testador nicamente mientras sea indispensable, se limita la eficacia del testamento martimo durante el tiempo que el testador se halle en la imposibilidad de acudir a las formas ordinarias admitidas por nuestro derecho positivo. Es por ello que el testamento martimo solo tiene validez cuando el testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de haber desembarcadodefinitivamenteeltestador. Entalsentido,lanormaestablecequealregresarlanaveanuestropas,losdos ejemplares o el ejemplar restante si se dej uno al cnsul peruano en puerto extranjero,sernentregadosalMinisteriodeMarina,sielbuqueesdeguerraoa la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General de Capitanas,sielbarcoesmercante. En uno o en otro caso la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Per,unejemplarserremitidoalMinisteriodeRelacionesExteriores. Encasodemuertedeltestadorduranteelviaje,seagregaracadaejemplaruna copiacertificadadelactaqueacrediteladefuncin.Enigualcaso,siseencuentra entrelasprendasdeldifuntountestamentoolgrafo,steserguardadojuntocon los papeles de la nave, agregando la copia certificada del acta que acredite la defuncinyseledarelcursolegalindicado(FERREROp.218). Finalmente, cabe destacar que el artculo 726 del Cdigo Civil espaol dispone que,cuandoelbuqueseadeguerraomercantearribealprimerpuertodelReino, el comandante o capitn entregar el testamento original, cerrado y sellado, a la autoridad martima local, con copia de la nota tomada en el Diario, y si hubiese fallecidoeltestador,certificacinqueloacredite. La entrega se har en la forma prevista por la ley, y la autoridad martima lo remitirtodosindilacinalMinistrodeMarina. DOCTRINA FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da. Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998. CADUCIDADDELTESTAMENTOMARTIMO ARTICULO720 El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de losartculos707,segundoprrafo,a711. Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 716 tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador. CONCORDANCIAS: C.C. arts.707yss.,716,816,2003,2004 C.P.C.arts.817yss. Comentari o Ri cardoVal verdeMorante Debemos tener en consideracin el carcter provisional del testamento martimo, vigente mientras exista la situacin anormal que lo origina. Es por ello que habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades por la cesacin definitiva de sus actividades en el territorio patrio o en pas extranjero, y transcurridoel tiemponecesario par~'queenesascondicionesestenaptitud de hacertestamentoenlasformascomunes,esdecirconlaintervencindelnotario, o ante los funcionariosconsulares o diplomticos del Per en el extranjero, tiene lugarlacaducidaddeltestamentomartimo,cuyaeficaciaentoncessedesvanece. El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamenteeltestador.Amplindoseaselplazode30dasestablecidoporel derogadoCdigoCivilde1936. Enrealidadcomosetratadeuntestamentoespecial,suvigenciaestransitoria,es por ello que caduca sin que muera el causante. Tiene validez solo si el testador fallece durante el viaje, o dentro de los tres meses de su llegada (FERRERO p. 219). Al realizar el anlisis literal del artculo bajo comentario, establecemos que si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamentoolgrafo,caducaalaodelamuertedeltestador,confirmandoquees de aplicacin el plazo de caducidad que el artculo 707 de nuestro Cdigo Civil vigentehaprevistoparaestaclasedetestamento. Si el testador muere antes del plazo sealado para su caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirn sucomprobacin judicial yprotocolizacin notarial ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas dispuestasparaeltestamentoolgrafoennuestroCdigoCivil. En tal sentido,si el testador fallece antes de quese produzca el vencimiento del plazo de tres meses, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al juez su comprobacin judicial y protocolizacin notarial para que surta eficacia si el te stador sobrevive a dicho plazo el testamento martimo que haya sido otorgado perder automticamente su valor, por haberse superado las circunstancias contingentes que permitieron el uso de esa forma especial y haber recobrado el testador la posibilidad de usar alguna de las formas ordinarias de testar sin apremioalguno(ZRATEDELPINOp.174). Finalmente,debosealarqueelartculo730delCdigoCivilespaoldisponeque los testamentos abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo previsto en esta seccin, caducaran pasados 4 meses, contados desde que el testador desembarqueenunpuntodondepuedatestarenformaordinaria. DOCTRINA FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da. Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998. CAPTULOOCTAVO TESTAMENTOSOTORGADOS ENELEXTRANJERO TESTAMENTOOTORGADOENELEXTRANJERO ARTICULO721 Losperuanosqueresidanosehallenenelextranjeropuedenotorgartestamento ante el agente consular del Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo dispuesto en los artculos 696 a 703, respectivamente. En estos casos aqul cumplirlafuncindenotariopblico. Pueden tambinotorgar testamentoolgrafo, queservlidoenel Per, aunque laleydelrespectivopasnoadmitaestaclasedetestamento. CONCORDANCIAS: C.C. arts.686,687,688,689,691,696,697,698,699,700,701, 702,703,704,705,707,708,722 REG.R.T. arto5 Comentari o SalSurezGamarra 1.Antecedentesleeislativos Encontramoscomo antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario elprimerprrafodelartculo679delCdigoCivilde1852,elcualestablecaala letralosiguiente:"Valdreltestamentoqueunperuanohiciereenpasextranjero, cuandoseotorgueanteelagentediplomtico,asufalta,anteelagenteconsular delPer observndose encuantoal nmero de testigos y demssolemnidades, lasdisposicionesdeesteCdigo". El artculo 699 del Cdigo Civil de 1936(1) a la letra sealaba lo siguiente: " Los peruanos en pas extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o consular delPer,observandolasdisposicionesdeesteCdigo". Comoseobservadesusimplelecturayenconcordanciaconloestablecidoporel Reglamento Consular Peruano, el vigente artculo 721 resulta de una mayor precisin tcnica al sealar que el testamento se puede otorgar ante el agente consulardelPer,omitiendomencionaral"agentediplomticodelPer",quienno cuenta con este tipo de facultades. Debe sealarse, sin embargo, que esta precisinencontradaenelLibrodeSucesionesnohasidorecogidaenelLibrode DerechoInternacional Privado, porcuanto elsegundoprrafo del vigente artculo 2094 del Cdigo Civil mantiene esta imprecisin al sealar que "cuando los instrumentossonotorgadosantefuncionariosdiplomticosoconsularesdelPer, seobservarnlassolemnidadesestablecidasporlaleyperuana". Como bien seala FERRERO, mejor resulta la norma del Libro de Sucesiones pues, de acuerdo con el Reglamento Consular Peruano, corresponde a los funcionarios consulares extender testamentos pblicos y autorizar testamentos cerrados (artculo 182). Este error, seala FERRERO, se origina por haber el actual Cdigo Civil copiado literalmente el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo de 1936.Agregamos aqu queel errorseagravacuando ellegisladordel Cdigo de 1984 nose percat que el artculo 721 del Cdigo Civil vigente haba perfeccionadoen este extremo el artculo699delCdigo Civil de 1936.Es decir, el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 tenacorrelato en el artculo 699 del mismo Cdigo, lo que no ocurre actualmente entre los artculos 721y2094delvigenteCdigoCivil,siendoenestecasonecesariaunacorreccin delanormaubicadaenelLibrodeDerechoInternacionalPrivado. 2.Sujetosactivosdelanorma El vigente artculo 721 de nuestro Cdigo sustantivo otorga una facultad a los peruanosque"residanosehallenenelextranjero".Ennuestraopinin,dentrode lalgicadelanorma(2),bastaraconquesemencioneestafacultadafavordelos peruanosque"sehallenenelextranjero"porcuantoelperuanoque"reside"enel extranjerotambinsehallaenlconlanicadiferenciaque,enesecaso,lohace con la intencin de vivir en el extranjero (elemento subjetivo, animus). Es decir, estamosanteuncasoderelacingneroespecie. En efecto, la norma pretende, por su redaccin, efectuar una diferencia entre los peruanos que residen en el extranjero y los peruanos que se hallen en el extranjero.Enelprimercasosetrataradeperuanosquetengancomodomicilioel extranjero y en el segundo caso se tratara de peruanos que se encuentren en trnsitoporelextranjero.Consideramosquenoresultarelevante,paralosefectos delanormabajocomentario,efectuarestadistincinporcuantosiunperuanose hallaenelextranjero(porqueviveahoporqueseencuentraentrnsito)ennada alterar la finalidad de la norma, esto es el contar con la posibilidad de otorgar testamentoanteelagenteconsularperuano.Enestoscasos,eldeterminarquley regir lasucesinley de fondoesun temadiferente que seencuentra regulado por el artculo 2100 del Cdigo Civil y ah s tiene vital importancia el ltimo domiciliodelcausante. Sobre este mismo tema de los sujetos activos de la norma, FERRERO critica el artculo 721 del Cdigo Civil por considerar que esta posibilidad de otorgar testamentoenelextranjeroanteagenteconsularperuanonodeberaserfacultad solo de peruanos sino debiera tambin incluir a los extranjeros residentes en el Perquetransitoriamenteestnenelextranjero.FERRERObasasucrticaenlo dispuesto por los artculos 2046 y 2100 del Cdigo Civil. lOHMANN discrepa de esta opinin por cuanto considera que el artculo 2046 del Cdigo Civil es una norma que garantiza la igualdad entre peruanos y extranjeros pero dentro del territorio nacional y no fuera de ste. Por otro lado, citando a TOVAR Gil, consideraqueelartculo2100nopuedeserinvocadoconpertinenciaporcuanto atiendealaleydefondo(3), Ennuestraopinin,laleyperuanaeslaqueregulalacompetenciadelfuncionario consular y, por lo tanto, se encuentra asegurada la igualdad de trato entre nacionalesyextranjerosparaefectosdelanormacomentada.Consideramosque lanormanodeberaefectuardiscriminacinalgunayque,porlotanto,nodebera excluiralosextranjerosquetenganalgncriteriodevinculacinconelPerpara quepuedanotorgartestamentoanteelagenteconsularperuano. Ponemos un ejemplo. Un extranjero que nunca ha vivido en el Per pero que hereda un bien inmueble ubicado en el Per Por qu no tendra el derecho de otorgar testamento ante un cnsul peruano? Consideramos que no debera recortrsele la posibilidad de otorgar testamento por escritura pblica o cerradoante la autoridad consular peruana. En este caso, de acuerdo con lo establecidoporelartculo2100delCdigoCivil,serlaleydesudomiciliolaque determine la "ley de fondo", pero nada debiera impedir esta posibilidad legal de otorgar testamento.Enestesentido parece inclinarse inclusoel siguiente artculo 722delCdigoCivilcuandonohacediferenciaentreperuanosyextranjerossobre lavalidezformaldeuntestamentoqueseotorgaanteautoridadextranjera. Es decir, opinamos en el sentido de no imponer barreras a los diferentes supuestos que la realidad nos puede presentar y donde lo importante es que se protejalavoluntaddelcausante. 3.Sobrel osti posdetestamento Siguiendo lo opinado por ECHECOPAR y FERRERO, debemos sealar que no nos encontramos ante una especie o tipo especial de testamento como en los casos del testamento militar o martimo, sino que se trata del mismo testamento porescriturapblicaocerrado,siendosunicaparticularidadelnootorgarseenel territorioperuanosinoenelextranjero.Enesteordendeideas,estostestamentos se encontrarn sujetos a las mismas normas que regulan las formas testamentarias anteriormente sealadas(4) con las diferencias propias derivadas desuotorgamientoenelextranjeroanteunagenteconsular. CoincidimosconECHECOPARalsealarquecomoelagenteconsularejerceen estoscasosfuncionesnotariales,lesernaplicableslosimpedimentosdelnotario para participar en esta clase de testamentos. Como consecuencia tambin del ejercicio de las funciones notariales, LOHMANN seala que el agente consular quedaobligado a comunicaral Registrode Testamentos laexistencia de los que sehayanotorgadoantel. Concluyeelartculocomentado,sealandoquelosperuanosqueresideno se hallen en el extranjero pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de testamento. ECHECOPAR sostena que, aunque el Cdigo Civil de 1936 no se refera expresamente a este supuesto, sin embargo tampoco se estableca que el testamento olgrafo tena que otorgarse dentro del territorio nacional, por lo que lostribunalesnohubiesenpodidorechazarlo. Al analizar LOHMANN este supuesto de testamento olgrafo otorgado en el extranjeroconrelacinalartculo2094delCdigoCivjl(5),concluyequeelartculo 721delCdigoCivilconstituyeunaexcepcinalcitadoartculo2094enlamedida en que le confiere efectos en el Per al testamento olgrafo otorgado en el extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca esta posibilidad testamentaria. En este sentido, sigue LOHMANN, se rompe el principio del artculo 2094 que sealaexpresamentequelaformadelosactosjurdicosydelosinstrumentosse rige por la ley del lugar en que se otorgan(6). Estamos de acuerdo con esta posicin,peroconsideramosqueseaplicaraenestrictolaexcepcinenloscasos en los cuales el testamento olgrafo haya sido otorgado por un peruano que se encontraba residiendo en el extranjero y la ley extranjera no permitiese el testamentoolgrafo,yaqueenesoscasoslaleyqueregularalasucesinserala ley extranjera(7) diferente sera el caso cuando el ltimo domicilio del causante haya sido el Per, por cuanto si el peruano se encontraba en trnsito por el extranjero y otorga un testamento olgrafo, no ser el artculo 721 excepcin al artculo 2094 sino que por aplicacin del artculo 2100 del Cdigo Civil, esta sucesinestarreguladaporlaleyperuanaquespermiteeltestamentoolgrafo. Consideramos pertinente recordar que el artculo 150 del Cdigo Bustamante(8) dispone que los preceptossobre forma de los testamentos son de orden pblico internacional, siendo sin embargo excepcin a esta regla los casos relativos al testamentootorgadoenelextranjero(9),yalmilitarymartimoenloscasosquese otorguefueradelpas. DOCTRINA ESTUDIOLUISECHECOPARGARCA,DerechodeSucesiones,GacetaJurdica, Lima 1999. FERRERO, Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones, Editora JurdicaGrijley,SextaEdicin,Lima2002.LOHMANNLUCADETENA,Guillermo, Derecho de Sucesiones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. XVII.Tomo 11. Primeraparte.FondoEditorialPUCP. _______________________________________ (1)Basadoenelartrculo832delProyectodeCdigodelao1891. (2)Esdecir,dentrodelaformaenqueestactualmenteredactadayplanteadala normaenelsentidodetenersoloaperuanoscomosujetosactivosdelanormay concargoaampliarnuestraopininsobrelaposibilidaddecontemplareltemade extranjeros. (3) Como lo senala el citado TOVAR Gil, la ley de fondo es la que regular lo relativoalosalcancesylimitacionesdelavoluntaddeltestador,determinandoesa ley la legitima y porcin de libre disposicin, la institucin y sustitucin de herederosylegatariosylainstitucindealbaceas,entreotros. (4) En esta misma lgica seencuentra la parte final del artculo 2094 del Cdigo Civil. (5) Artculo 2094. La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticosoconsularesdelPer,seobservarnlassolemnidadesestablecidas porlaleyperuana. (6)Principio"Iocusregitactum". (7) Segn lo regulado por el artculo 2100 del Cdigo Civil: "La sucesin se rige, cualquiera que sea el lugar de situacin de los bienes, por la ley del ltimo domiciliodelcausante". (8)VigenteenelPeralhabersidoaprobadoporResolucinLegislativaN26442 del 31 .12.1928, inserta en el Diario Oficial El Peruano del 24.01.1929, siendo depositado el instrumento de ratificacin el19 de agosto de 1929 en la Unin Panamericana (organismo internacional predecesor de la Organizacin de EstadosAmericanos0EA) (9)Comoresultaelcasodelanormabajocomentario. TESTAMENTOOTORGADOBAJORGIMENLEGALEXTRANJERO ARTICULO722 Son vlidos en el Per en cuanto asu forma, los testamentos otorgados en otro pasporlosperuanosolosextranjeros,antelosfuncionariosautorizadosparaello y segn las formalida. des establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias incompatiblesconlaleyperuana. CONCORDANCIAS: C.C. arlo2049 REG.R.T. arlo5 Comentari o SalSurezGamarra 1.Antecedenteleeislativo Encontramoscomo antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario elsegundoprrafodelartculo679delCdigoCivilde1852,cuandorefierindose altestamentoestablecaalaletralosiguiente:"Valdrtambincuandoseotorgue enlaformaqueestablezcanyantequiendeterminenlasleyesdelpasenquese halleeltestador". 2.Sobrelanaturalezadelanorma Como lo sostienen FERRERO y LOHMANN, esta norma es correlato del artculo 2094delCdigoCivilLibrodeDerechoInternacionalPrivadoatenordelacualla formadelosactosjurdicosserigeporlaleydellugarenqueseotorgan.Tantoel artculo 722 bajo comentario como el concordado artculo 2094 del Cdigo Civil hanrecogidolamxima"Iocusregitactum",lacualyaseencontrabarecogidaen elartculoXXdelTtuloPreliminardelCdigoCivilde1936(1). Ennuestra opinin,si bien la normabajocomentarioseencuentra en elLibro de DerechodeSucesionesdelCdigoCivil,contieneunaesenciapropiadelDerecho Internacional Privado, por lo que debemos efectuar un anlisis desde esa perspectivadelDerecho.Enefecto,siendoque la norma contieneuna restriccin expresaadeterminadasformastestamentarias,debemosconcluirquecontieneun criteriopropiodeloquevieneadenominarseordenpblico.Enestesentido,una concordancia obligada lo constituye el artculo 148 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, denominado Cdigo Bustamante(2), el cual establece expresamente que: "Son de orden pblico internacional las disposiciones que no admiteneltestamentomancomunado,elolgrafoyelverbal,ylasquelodeclaran actopersonalsimo". DELGADO BARRETO nos dice que dado el carcter bilateral de la regla en conflicto, puede suceder que la ley extranjera designada aplicable contenga disposicionescontrariasanuestrasconcepcionesmoralesojurdicas,alpuntoque el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice, entonces, que se descarta la ley materialextranjeraporsercontrariaalordenpblico. En el caso de la norma bajo comentario, puede darse el supuesto de resultar aplicable la ley extranjera por imposicin del artculo 2100 del Cdigo Civil(3) (norma del Libro de Derecho Internacional Privado) pero que esa ley extranjera permitaporejemploeltestamentoverbal.Desereseelcaso,eljuezperuanono dar validez a ese testamento en caso que se pretenda otorgarle efectos en territorio peruano por ser contrario a una norma de orden pblico. Ampliaremos nuestrocomentariosobreestetemamsadelante. 3.Sujetosactivosdelanorma Hace bien la norma al conceder este derecho a la validez de testamentos otorgados en el extranjero a peruanos y a extranjeros. Coincide con estecriterio FERREROalconsiderarestepuntocomounaciertodelanorma.ParaLOHMANN la norma solo resulta til en la medida en que pudiera ser de aplicacin la ley peruanasobresucesionesconformealartculo2100delCdigoCivil,porquesiel peruanooelextranjerohubierantenidofueradelPersultimodomicilioantesde morir, no ser pertinentenuestroordenamiento,demodo que asucriteriopoco interesa la validez en el Per de un testamento extranjero que se refiere a una sucesin que igualmente va a quedar gobernada por legislacin extranjera. En nuestra opinin, la lgica lleva a sostener que si la norma de Derecho InternacionalPrivadoestablecequelasucesinserigeporelltimodomiciliodel causanteyeseltimodomiciliofueseelextranjero,seresaleyextranjeralaque regule la voluntaddeltestadorsinembargo,el artculo 722 del CdigoCivilbajo comentarioconstituye,ennuestraopinin,unaexcepcinaesalgicaporcuanto esunanormadeordenpblico,comoyalohemossealadoprecedentemente. En efecto, si por sujecin al artculo 2100 del Cdigo Civil, una legislacin extranjera que contempla la posibilidad de otorgar testamento mancomunado resultaseaplicableauncasoconcreto,deberaaceptarsesuvalidezenterritorio peruano por as disponerlo la norma de Derecho Internacional Privado? Como resultaevidente,larespuestadebierasernegativa,siendoelsustentolanormade ordenpblicocontenidaenelartculo722delCdigoCivil,normainternadeorden pblicoqueexpresamenterechazaestaformatestamentaria. Sobre lanaturalezaexcepcional de las normas deorden pblicoyla forma como quiebran la lgica en el conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado, DELGADO BARRETO seala que la norma de orden pblico es un elemento perturbadorenlasolucindelosconflictos,impidiendodeunamaneraimprevista eljuegonormaldelasreglasenconflicto.ParaKANH(4),elordenpblicoactaa mododeunaclusuladereserva.Esdecir,frentealaobligatoriedaddeaplicarla ley sealada por la normaconflictual, y si sta vulnera el orden pblico, nodebe porexcepcinseraplicada. En este mismo orden de ideas, FERRERO seala que la importancia de esta norma radica no solo en la declaracin sobre la forma testamentaria en el extranjero sino, adems, en la limitacin de su aplicacin en este campo. En efecto,sigueFERRERO,razonesdeordenpblicoexiganquesecerraraelpaso para utilizar una legislacin extranjera que permitiera formas expresamente prohibidasporlaleyperuana. 4.Sobrel osti posdetestamento(S) La norma concede validez formal a los testamentos otorgados bajo norma extranjera salvo a los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentariasincompatiblesconlaleyperuana. LOHMANNprecisaquenosetratademodalidadesnoprevistasenlaleyperuana sinodemodalidadesincompatibles,poniendocomoejemplodeincompatibilidadel casodelasucesincontractual. En efecto, en materia testamentaria, lo esencial resulta la voluntad del causante. ParaFERRERO,eltestamentoesladeclaracindeltimavoluntadquehaceuna personadisponiendodesusbienesydeasuntosqueleataen,paradespusde su muerte en este sentido la califica como una manifestacin de soberana individual. En nuestra opinin, en general, en la medida en que los avances de la ciencia permitan probar rigurosamente cul ha sido la ltima voluntad del causante y no resulte incompatible con la ley peruana, nuestro sistema jurdico resultara permeableaaceptarotrasformastestamentariasaceptadasporleyesextranjeras. DOCTRINA FERRERO,Augusto,TratadodeDerechodeSucesiones,EditoraJurdicaGrijley, Sexta Edicin, Lima 2002. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de Sucesiones,BibliotecaparaleerelCdigoCivilVol.XVII.Tomo11.Primeraparte. Fondo Editorial PUCP. DELGADO BARRETa, Csar y otros, Introduccin al DerechoInternacionalPrivado,Tomol."ConflictodeLeyesParteGeneral,Fondo EditorialPUCP,Lima2002. ____________________________________________ (1) Artculo xx del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936: "La forma de los actosjurdicosydelosinstrumentosserigeporlaleydellugarenqueseotorgan oporlaleyqueregulalarelacinjurdicaobjetodelacto.Cuandolosinstrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se observarnlassolemnidadesestablecidasporlaleyperuana".Lacitadanormaes idnticaalartculo2094delCdigoCivilvigente. (2) Vigente en elPer alhabersidoaprobadopor Resolucin LegislativaN'6442 del 31.12.1928, inserta en el Diario Oficial El Peruano del 24.01.1929, siendo depositado el instrumento de ratificacin el19 de agosto de 1929 en la Unin Panamericana(organismointemacionalpredecesordelaOrganizacindeEstados AmericanosOEA). (3)Articulo2100delCdigoCivil.Lasucesinserige,cualquieraqueseaellugar desituacindelosbienes,porlaleydelltimodomiciliodelcausante. (4)CitadoporDELGADOBARRETO. (5) Sin perjuicio de lo sealado lneas anteriores por haberlo as requerido la argumentacinexpuesta. DEFINICi NDELEGTIMA ARTICULO723 La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer librementeeltestadorcuandotieneherederosforzosos. CONCORDANCIA: C.C. arts.724,816,831 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena 1.Lalegtimaconrelacinalaherencia,altestamentooalacalidaddeheredero Elartculopreceptaquelalegtimaconstituyelapartedelaherenciadela que no puede disponer libremente el testa dar cuando tiene herederos que denominaforzosos. A mi parecer, la descripcin normativa no es correcta, porque la legtima no siempreesparte de laherencia. Ytampoco es partedebienes,como se insina en artculos siguientes. Es decir, ni la determinacin de la legtima se calcula exclusivamentesobrelamasahereditaria,niellegitimariosiempreesheredero,en elsentidodesucesoruniversaldelcausante.Efectivamente,nodebeconfundirse la legtima con la herencia. Hay varias razones. La primera y ms importante es que la legtima constituye un derecho y la herencia sera, desde este punto de vista, el contenido del derecho. La segunda es porque el concepto (es decir, el contenidosobreelquerecae)delaprimeraesmsamplioqueeldelasegunda. En efecto, la legtima no se calcula exclusivamente sobre la herencia dejada es decir sobre la suma de activos y pasivos universalmente considerados, sino grosso modo sobre el valor de la herencia neta (activos menos pasivos) ms el valordelasliberalidadesalegitimariosyaterceros. La herencia es, segn se mire, el conjunto universal de bienes, derechos y obligacionesqueelcausantetransmiteasussucesores.Esunacervopatrimonial existente.Desdeotropuntodevista,laherencia(paradistinguirladellegado)esla especialsituacinen que unsucesor,el heredero, sesustituye en las posiciones jurdicasactivasypasivasdelcausante,asumiendo(artculo735C.C.)eluniverso detalesposicionesjurdicas,seaeneltodooenunaporcinalcuota. Puesbien,lalegtimanosiempreespartedelconjuntouniversalqueelcausante transmite, ni siempre tiene que ser satisfecha a ttulo de herencia, porque de hecho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse a ttulo diferente del de heredero,ynonecesariamentesepagaconbienesincluidosenlaherenciaqueel causantedejaalfallecer. Dos simples ejemplos corroboran lo dicho: Primero: la legtima puede quedar entregadaenvidadel causantemediantedonaciones asuslegitimarios y dejara terceros toda su herencia (la masa hereditaria que tiene al morir). Segundo: la herencia consiste en un nico bien, de notoria desvalorizacin si se parte.En tal caso,nadaobstaradejarelbienaunodelosherederosyordenarquestepague al otro u otros el valor en dinero de la respectivacuota (cfr. artculo 859). En un caso como el propuesto, alguno o algunos de los legitimarios no reciben ningn biendelaherenciadelcausante.Digonadaporqueeldineroconqueselespaga la legtima no estaba en el patrimonio del causante, sino que es dinero que ellegitimariocobradeotroheredero. Conlosanterioresejemplosseapreciaquelalegtimanosiempreesunapartede la herencia relicta, y que no siempre el causante est impedido de disponer libremente de toda ella, aunque tenga herederos forzosos. En otras palabras: la legtima(encuantocontenidomaterial)esunapartedelpatrimoniodelcausante no del testador, porque tambin se aplica como criterio regulador aunque haya sucesin intestada. Y se calcula sobre la base de un patrimonio ideal o ficticio, pudiendo el causante, o incluso terceros, satisfacer la legtima de diversas maneras. Si sensu stricto no es parte de la herencia, en qu consiste la esencia de la legtimay,sobretodo,cmoseexpresaelderechodellegitimario? En primer lugar, la legtima no es, intrnsecamente, parte de la herencia, aunque pueda serio en la mayora de los casos. Y hay casos en los que la legtima es superioralaherencia(comomasahereditariaexistentealmomentodelamuerte), sienvidaelcausantedispusodemsdeloquelaleypermite.Eslahiptesisde losartculos1629y1645delCdigo.Porlotanto,lascalidadesdelegitimarioyde herederononecesariamenteconcurren. En segundo lugar, la legtima tampoco es restriccin de disponibilidad testamentaria de la herencia o de bienes, cuando el testador tiene herederos forzosos, a saber, descendientes, ascendientes o cnyuge. Los artculos 724 y siguientesidentificanlalegtimaconunporcentajedelosbienesdelaherencia(es decir, no con la herencia ensuconjunto de activos ms pasivos, sino solamente losbienes). El aserto del 723, esto es, la restriccin a la libre disponibilidad, no es rigurosamente exacto. Como regla de principio, el testador puede perfectamente disponer sin limitacin alguna. La esencia de la legtima no est en la restriccin dispositiva porvadetestamentoparaqueel testador imperativamentereserveo aparteciertos bienesconcretosoporcentajedesus bienes(pues de locontrario, la legtima podra ser vulnerada con donaciones y ausencia de testamento). La esencia,msbien, consisteenla atribucin legaldeunquntum mnimo del que los legitimarios no pueden quedar desprovistos. Como nadie es heredero ni hereda hasta que su causante muera, ste puede disponer libremente siempre queconlosefectosdeladisposicinnoselesionelalegtima.Loquequierelaley no es tanto prohibir actos de disposicin, sino actos cuyo resultado econmico finalloquesolamentesesabralabrirselasucesinsealaafectacinlesivade la legtima. Si se lesiona, la leyactasobre lavoluntad testamentaria (osobre la voluntad de las dOllaciones hechas en vida) para reconducir las disposiciones y distribucionesdeformaquelacuotalegitimariaquedecubierta.Lalegtima,porlo dems, no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el testamento, que sera el momento de aplicar la I!mitacin a la capacidad dispositiva,sinosobreunacervopatrimonial,imaginario(nosoloeldelaherencia relicta)queexistaalmomentodelamuerte,instanteenelcualeltestamento,silo hubo,adquiereeficaciajurdica.Yseconsideracomopatrimoniocalculableparala legtimanosoloelqueelcausantedeja,sinotodoaquelloquehubieratransferido attulodeliberalidad(salvolasexpresasexcepcioneslegales). As, pues, ms que sobre la caracterstica de no disponibilidad que constituye el aspecto de aplicacin negativa, la legtima en el sentido positivo consiste en ser una porcin, una fraccin de un conjunto patrimonial, que la ley impone en favor dellegitimariodelcausante,prescindiendodesilasucesinestestadaointestada. Laotraafirmacin,estoes,laasimilacindelalegtimaadosterciosolamitadde losbieneshereditarioses,sicabe,menosafortunadaan.Talcomoestregulada nuestralegtima,segntendremosocasindeverenlaslneasvenideras(yyase havistoalgoenlasanteriores)noesenrigorporcindebienesrelictos(osea,los quesedejanalmorir),porquenoserepresentaenunacosaocantidadconcreta, sinoenunaproporcinenreferenciaaellos,aunquenormalmente(sibienqueno indispensablemente) la legtima se haga efectiva con los bienes en especie que hayan quedado despus de pagadas las deudas. La alusin legal a bienes sin particular precisin es, por tanto, imperfecta y confusa por varias razones a las queseguidamentemerefiero. Nuestra ley confunde as, al menos en el plano descriptivo de estos artculos, la basedeclculo de la legtima, que no se cifra soloen los bienesdela herencia, sino ms exactamente en un caudal hereditario total, menos obligaciones del causante,mscaudal donado. Ymientras que en elartculo 723 nosdicequela legtimaes partedela herencia (osea,activoypasivo),enlossiguientesse nos dicequeespartesobrebienes,ynisiquierapartesobreelvalordelosbienes. Enresumen:noquedasinopartirdelarelatividaddelapostulacinlegal.Poresta relatividad debe entenderse que un cierto porcentaje de los bienes transmitidos con la herencia estn afectados a pagar las leg timas (por cierto despus de pagadas las cargas arto 869 C.C. y las obligaciones). Digo afectados, es decir, de alguna manera "destinados", lo que no quiere decir que forzosamente ellos "sean"lalegtima,nitampocosignificaqueineludibleyprecisamenteunosbienes concretoshayanquedadoseparadosparaserdeferidosporlaleyalos"herederos forzosos". En otras palabras, la alusin legal a bienes no debe entenderse como referidaaunderechoqueentodosloscasosotorguealoslegitimariospropiedad sobre los bienes mismos o un derecho a cobrarse nica e imperiosamente con ellos. Con ms exactitud hemos de considerar que el inters primario del legislador es verdaderamente aludir a un porcentaje del valor de bienes hereditarios,comomedioderealizacinefectivadelalegtimaencuantonohaya sido satisfecha de otro modo. El contenido de la legtima, en suma, no es necesariamente (aunque puedeserio) ni bienesconcretos, ni porcin alcuota de ellos, ni sobre bienes de la herencia, sino simplemente participacin en el patrimonio del causante, midindose este patrimonio con criterios distintos al del caudal relicto por herencia, o sea, al del haber hereditario propiamente dicho, porquetieneencuenta,ademsdelvalordelosbienes,eldelasliberalidadesyel de los legados. Por cierto, y en eso no hay discusin, luego de pagadas las obligaciones transmitidas y las cargas que se originan por la muerte, los bienes dejadosporeldecuiusestnprimariamenteasertransmitidosenpropiedadalos legitimarios para que stos se cobren en especie con ellos y solo de modo excepcionaldeotramanera. Mi posicin sintetizada, en suma, es que la legtima es una medida que toma el valordelosbienesdejadosporelfallecidocomounodelosfactoresdemedicin. Criterio de medida que se hace particularmente ostensible: (a) para calcular el valor de las liberalidades, en cuantopuedan afectar la legtima, y esta expresin "medida"seempleaenelartculo1629C.C.(b)cuandoseutilizacomoelemento para contabilizar y determinar los derechos del cnyuge viudo (artculos 731 y 732). La denominacin de "forzoso" no es, en definitiva, ni una herencia impuesta, ni una forzosa obligacin de instituir al legitimario como ttulo de heredero.Forzoso equivale, ni msni menos, a derecholegal a unaciertaporcinde la fortunadel causante y estaporcin se calcula tomando en consideracin la herencia relicta, peronosolamenteella,nirecaeexclusivamentesobreella.Enresumen:notodos los legitimarios son herederos, pero eso no significa que ningn legitimario sea heredero. La legtima es de derecho sucesorio, pero no necesariamente es de derechohereditario,menosanforzoso. Atendiendo a todo lo anterior, qu es, entonces, la legtima? Sencillamente puedeindicarsequeeselderechoarecibirdelcausanteunapartedesufortuna, queseexpresaenelderechodeparticiparenunmontoproporcionalalasumadel valor del patrimonio neto relicto y del valor del patrimonio donado. Este monto proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera que debe transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llama como forzosos, y que si no se ha percibido previamente de otro modo, debe concretarse preferentementeenbieneshereditariosporunvalorquecubralalegtima. Determinado esto, resulta evidente que la legtima no es propiamente, como puedeinducirapensarlosulugardeubicacinenelCdigo,unafigurapropiadel rgimen testamentario. La legtima es, en rigor, un derecho en favor de ciertos parientes que (salvo los casos excepcionales de desheredacin o de indignidad) se expresa normalmente en una participacin determinada de la herencia (principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad cualitativa). Pero participacin a la que ciertos parientes son llamados no por delacin testamentaria, sino tambin cuando el llamamiento es intestado. Quiero decir: ellegitimario tiene derecho porque la ley se lo confiere, no porque lo llame sucesoralmente solo se acceder a la sucesin a ttulo de heredero y para cobrarse con bienes hereditarios cuando la legtima no haya sido satisfecha de otramanera. Dicho a la inversa, la legtima se expresa en sentido negativo tanto en sede testamentaria como freno a la voluntad del testador, como en la sucesin in testada respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante. Es un lmite. Es prohibicin de no utilizar el testamento para privar de la cuota legitimaria. y en sede desucesin legal total o parcial, la legtima actacomo elemento que permiterestablecerequivalenciascuandopuedahaberquedadomenoscabadapor donacionesoporgravmenestestamentarios(artculo733). Por supuesto, cuando el legitimario sea heredero se comporta como tal sin otra caracterstica que poder defender el mnimo de sucuota legal. Aparte de ello su responsabilidad porlasobligacionesdelcausantenoexperimentala ms mnima modificacin. Y, por lo mismo, como la legtima puede ser ms amplia que la herencia propiamente dicha que el causante deja al morir, la cuanta correspondiente puede quedar totalmente absorbida por el pasivo hereditario, de modo quepor muy legitimarioquesesea elmontolegitimario en concretopuede desaparecer. 2.Clculodelalegtima Por la defectuosa redaccin de nuestras normas puede considerarse que el contenido de la legtima est dado por una parte de la herencia (artculo 723), o por una parte de los bienes queconforman el activo de la misma (artculos 725, 726Y727). Niunacosaniotra.Antesdeloslegitimariosestnlosacreedoresdelcausantey, de alguna manera, los alimentistas a que alude el artculo 728. V, por cierto, la legtimatotaltampocoeslasumadelascuotasindividualesqueacadalegitimario tocaraporsucesinintestada,comoerrneamentesealaelartculo729. Lanatta expresa que "en nuestro derecho esta parte [o sea, la legtima] se determina deduciendo de la masa hereditaria total, las cargas y deudas de la herenciaylosganancialesdelcnyugesobreviviente,yagregandoelvalordelos bienescolacionables, si los hubiere". Aunque aproximada, no me parece exacta, principalmente por aludir a gananciales del cnyuge sobreviviente, que obviamentenoformanpartedelaherenciaporquenosondelcausante,comopor referirse a bienes colacionables, como si las liberalidades a terceros no colacionablesdebieranexcluirse. Pesealsilenciodenuestroordenamiento,unexamenorgnicodelmismoobligaa concluir que la masa global sobre la cual se calcula la totalidad de la porcin legitimaria es, resumidamente, la siguiente: el valor de todo el activotransmitido, menoselvalordetodoelpasivotransmitidoycargasdelaherencia,mselvalor delasdonaciones.Relictummsdonatum. Valdecir loanteriorcreoquequedaenevidenciaquelalegtimanoesunaparte alcuota de la herencia (aunque pueda ser cobrada con bienes de la herencia), sino una cuota quese fija sobre el valor neto de lo relicto (activo menos pasivo) ms las donaciones a terceros o a legitimarios. Siendo evidente que la masa calculable para la legtima es particular, no puede confundirse con la masa sucesoralniconlamasapartible,porquelamasasucesoralsoloincluyeelcaudal relicto,conexclusindedonacionesnoinoficiosas,ynoseconfundeconlamasa partibleporquestaexcluyeloslegados. Setrata,pues,deunaoperacincontable,segnlossiguientespasos.Primerose contabiliza lo que deba agregarse como haber hereditario, seguidamente lo que deba detraerse y luego aadir las liberalidades. De la cifra que resulte surge el patrimonioficticiodelcausanteydesteundeterminadoporcentaje(dostercioso mitad) es el valor del caudal legitimario, aunque la legtima no llegue a cobrarse conloscomponentesdeesecaudal.Hadequedarclaro,pues,quelalegtimano es una cuota aritmtica del patrimonio hereditario que aparezca a la muerte del causantecomoconjuntode activo ypasivoquedeje,sinounaparticipacinen el valordelneto(activomenospasivo)msciertasliberalidades.Insisto,mientrasel heredero normal asume la titularidad de la universitas, la dellegitimario recae sobreunaparticipacinenciertaproporcindelsaldodelasucesin.Yesesaldo tiene unos singulares mtodos de cuantificacin. Para la cuantificacin hay dos fases:unaprimera,elsaldonetoalabrirselasucesinotrafasedelaliquidacin esvalorizarlasliberalidadeshechasporelcausante. Despus de efectuado el clculo contable del quntum legitimario, debe efectuarse la distribucin o imputacin, de manera que los legados y las donaciones se agrupen dentro de la parte de libre disposicin a terceros o no colacionables. Con esta parte de libre disposicin (que, insisto, se cuantifica despus de la muerte) el causante pudo haber realizado en vida o con disposiciones testamentarias las atribuciones patrimoniales que hubiera deseado. En cuanto excedan de esa porcin, dichas atribuciones estn expuestas a reduccin. No significaunainvalidezo ineficaciaautomtica,sinoqueencuantopuedanafectar el derecho de uno o ms legitimarios, a instancia de stos puede solicitarse su reduccin o supresin en cuanto sea menester para cubrir la legtima del legitimarioafectado. Naturalmente,comoyasehaexplicado,conlapartedisponibleelcausantepuede haber establecido liberalidad en favor de cualquier legitimario, sea a ttulo de legado, sea a ttulo de donacin en vida. En estos casos, sin embargo, las liberalidadesasrecibidasseimputanacuentadelalegtimarespectivacuandoel herederolegitimarionohayarecibidosucuotacompleta. La legtima debe cobrarse prioritariamente con el haber hereditario. Si ste es insuficiente, si el legitimario no ha recibido donaciones o legados pero s hay legadosaextraos,deben reducirsestosaprorrata (salvo queel testadorhaya establecido un orden) hasta donde sea necesario, y por ltimo se reducirn las donaciones excesivas en cuanto fuera necesario para pagar las legtimas. Es lgica la reduccin de los legados antes que las donaciones, tanto porque stas sonmsantiguascomoporque,segndiceBorda,entreunderechoyaadquirido yuna expectativade legado, laleydebe preferir loprimeroparadar laseguridad posiblealosdonatariosadquirentesdebuenafe. Si bien sa es la regla general, puede haber excepciones de forma que la liberalidadenfavordellegitimarionosetomedelhaberhereditario''forzoso'',sino de la porcin disponible. As, por ejemplo, cuando el testador haya imputado un legado en sustitucin o a cuenta de la legtima, cuando haya donacin con dispensadecolacin,ocuandoellegitimariorenunciealaherencia. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990 DOMINGUEZ BENAVENTE, R. y DOMINGUEZ AGUILA, R. Derecho de Sucesin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971 OLAVARRIA VIVIAN,Juan. Cuestiones de Derecho Sucesorio en el CdigoCivilperuanode1984.EditoraEscolani.Lima,1997ORTEGAPARDO,J. Herederotestamentarioyherederolorzoso.AnuariodeDerechoCivil,1950PUIG PEA, Federico. Compendio de Derecho Civil Espaol. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1972 ROCA SASTRE, L. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona,1989ROYOMARTINEZ,M.DerechoSucesoriomortiscausa.Editorial Edelce. Sevilla, 1951 RUIZ SERRAMALERA, R. Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Madrid, 1959 SANTOS BRIZ, J. Derecho Civil. Editorial Edersa. Madrid, 1979 SUAREZ SANCHEZVENTURA, J.M. Naturaleza de la legtima y pago en metlico. En Revista La Ley tomo IV. Madrid, 984 TRABUCCHI, A. InstitucionesdeDerechoCivil.Edersa.Madrid,1957VALLETDEGOYTISOLO,J. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones lorales. Editorial Edersa. Madrid, 1982. JURISPRUDENCIA "No existe norma sustantiva alguna que impida al propietario de bienes disponer libremente de ellos, salvo que se trate del testador cuando tiene herederos forzosos (artculo 723 del Cdigo Civil), o aquel que pretende donar sus bienes excedindosedeloquetienepermitidodisponerportestamento(artculo1629del CdigoCivil)" (Exp. N 87298,Resolucin del 7/08/98,SalaCivilCorporativa Subespecializada enProcesosSumarsimosyNoContenciososdelaCorteSuperiordeLima). HEREDEROSFORZOSOS ARTICULO724 Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los demsascendientes,yelcnyuge. CONCORDANCIA: C.C. arts.723,729,730,816 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La norma se limita a indicar quines son los familiares que llama herederos forzosos, pero queconmspropiedad debemos llamar simplemente legitimarios, porquealcomentarelartculo723hemosvistoquenosiemprerecibensulegtima attulodeherederos,puespuedenobtenersucuotalegitimariaporttulodiferente aldeheredero. Siendo la legtima un derecho a participar en cierta porcin de la fortuna del causante (lo que incluye lasliberalidadeshechasenvida), basta laexistencia de un solo legitimario y en tal caso ese nico legitimario tendr derecho a toda la legtima.As,pues,ennuestrosistemalegal lalegtimanovara(enelsentidode cuanta de porcin de disponible) en ms o menos en funcin del nmero de sujetoslegitimariosqueconcurranlalegtimasiempreseruntercioolamitadde esa cantidad en que se cifra el patrimonio del causante calculado como se ha indicadoya. Son legitimarios, en primer lugar, los hijos y los descendientes del causante, cualquieraquefuerasuordendegrado(nietos,biznietos,tataranietos,nocheznos, etc.). En lo que toca a la naturaleza del vnculo no existe distincin entre hijo (o descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la representacin sucesoria de manera que las estirpes legitimarias equivalentes guardenlamismaproporcin.Estoquieredecirquetambin,porejemplo,loshijos adoptivosdeunhijoodeunnietodelcausante,sonlegitimariosrespectodeste. Por cierto, no son legitimarios los hijos u otros descendientes del cnyuge del causante que no lo sean tambin de ste. Es el caso de los hijastros. Ellos tampocosucedendelcausanteattuloderepresentacin. En defecto de descendientes, son legitimarios los padres y los dems ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo, bisabuelo,tatarabuelo,etc.). En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con la descendente. Mientrasqueenstaelhijoreconocidosucedeaquienloreconoce,noocurreala inversa en ciertos casos. En efecto, el artculo 398 C.C. establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios,salvoqueelhijotengarespectodelposesinconstantedeestadoo questeconsientaenelreconocimiento. El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casoscontratamientoespecialqueledispensanlosartculos731y732. Al margen de dichos artculos y haciendo de momento como si no existieran, el cnyuge es un legitimario ms, en adicin de lo que le corresponda por gananciales. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima, 1963 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "Los hermanos no son herederos forzosos, por lo que la no inclusin de la hermanaeneltestamentodelacausantenocausalapretericin" (Exp.N392397,Resolucindel6103/98,TerceraSalaCivildelaCorteSuperior deLima). "Sololaesposadelcausanteesherederaforzosaconformeloestableceelartculo 724delCdigoCivil,perotalcalidaddelacnyugenoseextiendealaesposade unodeloshermanosqueheredanaldecujus" (Exp.N233488Lima,Ejecutoriasupremadel27/11/91,SPIJ). TERCIODELIBREDISPOSICi N ARTICULO725 El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hastadelterciodesusbienes. CONCORDANCIAS: C.C. arts.723,738,756 LEY 26572 arto13 LIBREDISPOSICiNDELAMITADDELOSBIENES ARTICULO726 Elquetienesolopadresuotrosascendientes,puededisponerlibrementehastade lamitaddesusbienes. CONCORDANCIAS: C.C. arts.738,756 LEY26572 arto13 LIBREDISPOSICiNTOTAL ARTICULO727 El quenotiene cnyugeni parientes de los indicados en losartculos 725y726, tienelalibredisposicindelatotalidaddesusbienes. CONCORDANCIAS: C.C. arts.725,726,737,738,756 LEY26572 arto13 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Sabiendo cmo opera y cmo se calcula la legtima, las normas de los artculos 725 a 727 no suscitan dudas particulares ni complicaciones para su aplicacin. Solo recordemos que la referencia a porcentaje de bienes induce a error y debe entenderse referida al porcentaje de valor que resulte luego del clculo contable queyahemosexplicadocmoseefecta. Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Consiguientemente, lo que quiere decir el artculo 725 es que lo mximo que el causantepuededejaraterceros(pordonacinoporlegado)esdeunterciodela cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o ajustarseapedidodelodeloslegitimariosafectados. Viceversa,cuandoalabrirselasucesinsecompruebequenohasidoafectadala legtima por ejemplo cuando las legtimas han quedado cubiertas con liberalidades ser vlido el testamento, aunque el testador se hubiera excedido delterciodelpatrimonioexistentealmomentodetestar. La norma del 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. Como veremos ensulugar,la primera partedelnumeral 729noesadecuada.Por eso, hay queadelantarahoraque la legtima del cnyugeesigual a la legtima de un hijo.Elcnyuge,portanto,concurreconloshijosydemsdescendientes. Los ascendientes solamente son legitimarios si no hay descendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. Encambio,sihaycnyugelosascendientessonlegitimariosconste. Conforme al artculo 726, la legtima de los ascendientes que concurren sin cnyugedelcausanteeslamitaddelcaudalsobreelqueescalculadolalegtima. Corolario,lapartedisponibleequivalealvalordelamitaddeesecaudal. Ntese queel precepto aludea ascendientessinms.No distingueentre grados (ms prximo o ms remoto), ni ramas paterna o materna. La existencia de este vacosuscitaalgunaspreguntasqueveremosalcomentarelnumeral729. Elquenotiene"herederosforzosos"puededisponerlibrementedelatotalidadde supatrimonio.Sencillamenteentalescasosnohaylegtima. Nohabiendolegtima,eltestadorpuededisponerdetodossusbienes(rectiusde todo su patrimonio) libremente a ttulo de legado o de herencia (con la salvedad establecida en el artculo 771), designando como herederos o legatarios a quien desee por los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o solo en favor de algunos familiaresynodeotros. Lo dicho pone en evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el artculo 1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por testamento, pues aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio teniendo legitimarios, tales donaciones resultarn perfectamente vlidas si todos loslegitimarosfallecenantesqueeldonante. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "Lamejoraenelterciodelibredisposicindebeserexpresa,nopudiendoporel/o eljuezsustituirvlidamentelavoluntaddeltestador" (Exp.5799OLima,NormasLegalesN"210,p.J4). PENSi NDEALIMENTOSCONCARGOALAPORCiNDISPONIBLE ARTICULO728 Si el testador estuviese obligado al pago de una pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario paracumplirla. CONCORDANCIAS: C.C. arts.415,486,874 LEY26572art.13 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El artculo 415 del Cdigo establece una situacin sui gneris. No cabe considerarladeotromodo,porquecalificadehijoaquienlegalmentenoestal. El supuesto del 415 es que una persona no reconocida voluntariamente por el progenitorni con filiacin judicialmente determinada y declarada, tiene derechoa reclamar, hasta los dieciocho aos (o indefinidamente si no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental), una pensin alimenticia a quien cuandonoconcurraningunadelashiptesisdelartculo402C.C.hubieratenido relacionessexualesconlamadreenlapocadelaconcepcin. Laidea,pues,esquecuandonoseaposibleobtenercertezadelapaternidad,el menornoquedeendesamparo.Entalcasosepresumelapaternidadparaefectos alimentariosdequientuvorelacionescarnalesconlamadre,salvoquestaenla poca de la concepcin hubiera llevado una vida notoriamente desarreglada, o quehubieratenidotratoscarnalesconotrapersonadistintadelpresuntopadre,o que hubiera sido manifiestamente imposible que dicho presunto padre hubiera tenidorelacionesconlamadre(artculo403C.C.). Seentiende,pues,quelahiptesisesqueelalimentistacarezcademadreoque stanopuedasostenerlo.Lanorma,talcomolaveo,regulacasosextremos. Por ser extremo el caso, el numeral 415 no instituye en verdad una relacin paternofilial sino exclusivamente un deber de amparo alimentario. No instituye relacin familiar. Por lo tanto, y esto es lo importante, el as llamado hijo alimentistanoesherederoforzoso.Asresultadevariasconsideraciones:(a)que el415sealaqueelinteresado"solopuedereclamar...unapensinalimenticia". Ese "solo" es bastante expresivo (b) que el 417 autoriza a interponer la accin "contra el presunto padre o sus herederos", de donde debe inferirse que el alimentista no loes (c) quesi fueraheredero, tendraque serlegitimario porser hijo y en tal supuesto, al recibir la legtima quedara satisfecha su subsistencia y sensatamente no podra reconocrsele derecho a reclamar legtima y adems alimentos,puesquedaraenmejorsituacinquelosdemslegitimarios. Considerando las actuales pruebas cientficas para la comprobacin de paternidad,lautilidaddeesteartculo415haquedadototalmentedesvanecida. Elordenamientoapuntadosprevisioneslegalessobrelaincidenciadelapensin. Primera:conformealartculo728,sieltestadorestuvieseobligadoalpagodeuna pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla. Segunda: el numeral 417, segundaparte,establecequelosherederosnotienenquepagaralhijomsdelo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. As, pues, las disposiciones establecen un singular derecho para los hijos alimentistas.Estederechojustificasobradamentealgunasexplicaciones. La pensin no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se incrusta en el esquema sucesoral. 'No es derecho sucesorio tanto porque el derecho a la pensin precede al fallecimiento del causante, como porque la pensin, aunque afecteel patrimoniohereditario,norecaesobre dicho patrimonio. Quierodecir, al alimentista no se le transmiten (salvo disposicin expresa del testador) ni posicionesuniversalesnisingularessobreelcaudalrelicto. Lapensinvieneaser,porunlado,unarestriccinalaposibilidaddispositivadel testadorsimilaralaqueexisterespectodelalegtima,peroquenoseequiparaa sta. De otro lado, es deuda del causante aunque deuda calificada y de alguna manera preferente que debe incluirse dentro de las previstas en el artculo 871 C.C. cuando la pensin haya sido judicialmente ordenada antes del fallecimiento delpresuntopadre,yunadeudaqueseimponealosherederoscuandolapensin lesseademandadaaellos(segnpermiteelartculo417). Lapensin,ensuma,noesdederechosucesorio.Elpensionistanoesheredero forzosoniservoluntarioamenosqueeltestadorlodesignecomotal.Suderecho noesalaherencia.Yelderechosobrestarepercuteencuantoactacomouna limitacinsobrelapartedelibredisposicin. Peseaqueel728estsituadoensededesucesintestamentaria,nocabeduda que la pensin esexigible aunque el obligado a pagarla haya fallecido intestado. La pensin comparte de este modo una de las caractersticas de la legtima a saber que no puede ser afectada por disposiciones morlis causa. En cambio, resulta dudoso que el pensionista pueda solicitar, como s ellegitimario, la reduccin o supresin de donaciones hechas en vida por el causante a terceros quenoseanherederosforzosos. Elartculo417estatuyequelosherederosnotienenquepagaral"hijo"alimentista msdeloquehabrarecibidosifueraherederoporhabersidoreconocidooestar judicialmente declarado como hijo. Esto merece aclaracin. Lo que a mi juicio quiere decir la regla es que de ninguna manera los legitimaras lleguen a recibir por su legtima menos que el pensionista. O dicho al revs, que con independencia de lo que el obligado a pagar la pensin hubiese pagado por ella en vida, la pensin post mortem nunca deber exceder de lo que el titular de la mismahubierapodidorecibirdehabersidolegitimario. El clculodela posibleequivalenciaescomplejo yparaefectuarlo hayque tener presentes dos criterios: que la pensin es un pasivo por ser deuda hereditaria y quelalegtimaesunvalorcontableestablecidosobreelactivomenospasivoms donaciones. De manera, pues, que para determinar si la pensin excede de la legtimadebeprimerofijarseelquantumde stayparaellohayqueestablecera cunto asciende el capital cuya renta satisfaga la pensin, y luego sumar este capitalalosdemspasivosdelcausante.Establecidoelmontototaldelalegtima hay que dividirlo, fijar a su vez lo que le toque a cada legitimario y sabido esto contraponerloconelcapitaldelapensin. Apartedequelaredaccindel417noesmuyclara,seprestaatrescensuras.La primera,quesilapensinesaltaolalegtimadebajacuanta,laaplicacindela norma corre el riesgo de poner en igualdad al pariente legitimario (supongamos, hijo matrimonial) con el hijo alimentista, que no pasa de ser una especie de pariente presunto. A la postre, puede darse la posibilidad de que legitimario y alimentistarecibanlomismo,loquenopareceapropiado.Lasegundacensuraes que los criterios para medir la pensin y para medir la legtima son distintos. La pensin es una cantidad peridica la legtima un valor calculado sobre un patrimonio eventualmente ideal, y que se realiza principalmente con los bienes netos relictos. Es decir, que mientras la pensin es una renta, la legtima se concretaenunactivopatrimonial,quenonecesariamenteesuncapitallquido,ni necesariamenteproducerenta.Demanera,pues,queloscriteriosparaelpagode una y otra son diferentes. La tercera censura consiste en haber vinculado la pensin con "la porcin disponible" que a veces no existe, de modo que la conclusin ha de ser la siguiente: (c.1) si hay legados, stos deben reducirse hasta donde sea necesario para cubrir la pensin (c.2) si todo el patrimonio ha sidodejadotestamentariamentealegitimariosoaherederosvoluntarios(esdecir, sinohayexplcitadisposicinde"partelibre")debenreducirselasparticipaciones hasta lo que fuera necesario para cubrir la pensin (c.3) si la sucesin es intestada,seprocedeigualqueelliteral(c.2)precedente. El numeral 728 establece que "la porcin disponible quedar gravada". Esto suscitaalgunasinquietudes.Primera: lamaneradecalcularlaporcindisponible. Yasabemos que esaporcinesde un tercio o lamitad.Pero,tercio o mitad de qu? Yo dira que solamente del caudal relicto neto (activo menos pasivo), a lo queseagregaelmontodelasdonacionesalegitimariossindispensadecolacin y, por cierto, los legados. No incluye, por tanto, las donaciones que en vida del causantehubierahechoaterceros,quesinembargosconstituyenelementosde clculo para la legtima. Segunda: que significa eso de "gravada"? Me resisto a creerqueellegisladorhayaqueridoimponerunasuertedeafectacinogravamen de derechoreal sobre los bienes.Adems,el artculo 874apuntaque elpagode laobligacinalimentaria"puedeasegurarsemediantehipotecauotragaranta",lo que por un lado (al decir "puede") significa que nonecesariamente el pago debe estar garantizado, y por otro lado significa que la garanta puede recaer sobre bienes extrahereditarios. Creo, ms bien, que "gravada" viene a significar tanto como un lmite una restriccin doble. Restriccin al testador o causante que no puede dejar libremente el tercio o mitad a quien quiera sin antes respetar la pensin,y restriccinala capacidaddispositivadelossucesores respectodelos bienes que adquieran de su causante, mientras no aseguren el pago de la pensin. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima, 1963 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. LALEGTIMAINDIVIDUAL ARTICULO729 Lalegtimadecadaunodelosherederosforzososesunacuotaigualalaqueles corresponde en la sucesin intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia,participacinoexclusin. CONCORDANCIA: C.C. arts.724,733,815Yss. Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El artculosuscitadosproblemas: equiparar lacuotaindividuallegitimaria(cuando concurran varios herederos forzosos) con la cuota individual en la sucesin intestada y aplicar las reglas de sucesin intestada a la concurrencia, participacinoexclusindelalegtima.Loveremosporseparado. Con respecto a lo primero, me parece que el precepto yerra al estatuir que la legtima de cada uno de losherederos forzososseauna cuota igual a la que les corresponderaenlasucesinintestada. La legtima, como ya se ha visto, se expresa en su contenido como una porcin (tercio o mitad) de un patrimonio ideal del causante, calculado sobre el caudal relicto neto (activo menos pasivo) y agregando las liberalidades que el causante hizoenvida.Enestaporcinparticipanloslegitimariosenelordendeprelacino preferencia que el derecho asigna. La cuota por sucesin legal, en cambio, es participacinsobreelpatrimoniouniversaldelcausante,demaneraquenoincluye lasliberalidadesni,sisetratadesucesinintestadaparcial,incluyelosbienesque elcausantehubierapodidodejarenvirtuddetestamento. Porciertoquelacantidadqueserecibaporcuotalegitimariaylaqueserecibapor cuota en sucesin intestada pueden llegar a coincidir. Pero una cosa es que puedanyotracosaesqueefectivamentecoincidan. Deestamanera,elerrordel729consisteenhabermezcladocosasdistintas.Son distintoslosderechos,comotambinsondistintoslosclculossobreloscualesse establece la masa en la que el derecho recae. Lo que correctamente significa la primera parte del artculo (y que no ha sabido explicar adecuadamente), es que paradistribuir la legtimaentre los legitimariosseutilizan en principio losmismos criteriosque se empleanen la sucesin intestada. (As,porejemplo, quien como hijo sea heredero universal y participe en una quinta parte en la sucesin intestada,enprincipiodeberecibirunaquintapartedela legtima).Perodeaha decirquecuotadelegtimaycuotadesucesinintestadasoniguales,hayungran paso. La segunda parte del artculo 729 establece que las disposiciones normativas aplicables a la sucesin intestada tambin regulan la concurrencia, partipacin o exclusindelalegtima. Aunque puramente remisoria, la regla glosada justifica algunos comentarios a mododeprecisin. En lo que a exclusin concierne, ellegitimario no tiene derecho si es indigno o si estdesheredado.Sinopuedesucederabintestata,laley leprivadelderechoa la legtima. Amijuicio,estaexclusinnoafecta(siempre,por cierto, quecon ello no se perjudique a otro legitimario) a las liberalidades que ellegitimario hubiera recibidoen vida delcausanteyque,llegado el caso,pudieran serimputadas ala porcindelibredisposicin. Alaludiraexclusinlanormadel729,tambinpuederelacionarseconladel817: los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendiente si hayhijosonietos,heredanantesquelospadresoabuelos. Tocanteaconcurrenciayparticipacin,esclaroquelosdescendientesdelmismo grado(todoshijos,todosnietos,etc.)participanporigualenlalegtima.Cualquiera seaelgradodeldescendiente,espreferidoalascendientedelcausante. Sihaydescendientesdedistintogradoseaplicanlasreglasdelarepresentacin. En el caso de ascendientes, la cuota legitimaria es de la mitad del acervo total legitimariodel causante. Quien solamente tengaascendientes no puededisponer de ms de dicha mitad. Los padres, como ascendientes del mismo orden, participanporigualenlalegtima.Encasodehaberfallecidounodelospadres,el padre vivo es el nico legitimario, porque en la lnea ascendente no hay lugar a derechoderepresentacin. De existir abuelos (supuesto, por cierto, que hayan premuerto los padres), el ordenamiento no distingue entre lnea paterna y materna. Todos son legitimarios en la misma proporcin. Esto quiere decir, por ejemplo, que quien tenga dos abuelospaternosyunomaterno,cadaunorecibirunterciodelcaudallegitimario ynolamitaddelalegtimaelabuelomaternoylaotramitaddivisiblealaparentre losdosabuelospaternos. Noexistiendoascendientesnidescendientesyssolocnyuge,steeslegitimario nicoendosterciosdelcaudaltotal.Sondeaplicacin,sinembargo,losartculos 826y827. Si concurren hijos u otros descendientes con cnyuge del causante, las cuotas legitimariasdeloshijosycnyugesoniguales,aunqueuno(ovarios,otodos)de loshijosnosea,asuvez,hijodelcnyugesobreviviente. Si laconcurrenciaesdecnyugeconascendientes,elcnyugeheredaunaparte igual a la de uno de ellos. Vale decir que la legtima se distribuye en iguales proporciones. De modo que, contra todo sentido de razn, a mayor lejana del vnculo,menorlegtimaconyugal. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEONBARANDIARAN,Jos.TratadodeDerechoCivil, tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCA DETENA, Guillermo.Derecho deSucesiones,tomo 11,vol. l. FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995ZARATEDELPINO,Juan. CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. AUTONOMADELALEGTIMACONYUGAL ARTICULO730 La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de ganancialesprovenientes de la liquidacin de lasociedaddebienes delmatrimonio. CONCORDANCIA: C.C. arts.323,326,723 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Esta regla tiene el claro propsito de reafirmacin o precisin, si se puede decir as, para recalcar la independencia de dos derechos diferentes: el conyugal, derivado de la sociedad de gananciales y ellegitimario, propio del Derecho de Sucesiones. Laideacentraldelanormaesqueproducidoelbitodelcausantequealfallecer estuviera casado bajo el rgimen de sociedad de gananciales, debern hacerse dos liquidaciones separadas. Primero, la de la sociedad de gananciales, de conformidad con el artculo 318 y siguientes del Cdigo despus la sucesoria. Dicho de otra manera, solamente forman parte de la masa hereditaria del causantesusbienes propios y lamitad de losbienes y derechos gananciales. La otra mitad ganancial, por pertenecer al cnyuge sobreviviente, es ajena a la herencia del de cujus. En esta parte de pertenencia ganancial del cnyuge suprstitenoseproducefenmenosucesorioalguno. Silosganancialessonpocoomuchoescosaquenotienerelevanciaenrelacin al derecho sucesorio conyugal y a la legtima en particular. Solamente tienen incidenciaparaelejerciciodelosderechosdequetratanlosartculos731y732. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo1/,vol./.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de ganancialesprovenientes dela liquidacin de lasociedaddebienes delmatrimonio" (Exp.N169294PrimeraSala,GacetaJurdicaN30,p.68). DERECHODEHABITACi NVITALICIADELCNYUGESUPRSTITE ARTICULO731 Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos porconceptodelegtimayganancialesnoalcanzarenelvalornecesarioparaque le sea adjudicada la casahabitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valordelbienyeldesusderechosporconceptodelegtimaygananciales. Ladiferenciadevalorafectarlacuotadelibredisposicindelcausantey,sifuere necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos hereditariosdestos. Ensucaso,losotrosbienessedividenentrelosdemsherederos,conexclusin delcnyugesobreviviente. CONCORDANCIA: C.C. arts.723,724,725,732,822Yss.,975,1027 Comentari o AugustoFerreroCosta Esenrelacinalasucesindelcnyugequeencontramoslasinnovacionesms importantes en el Derecho de Sucesiones en el actual ordenamiento. Son las relativas al derecho hereditario que le corresponde independientemente de sus gananciales, que consagra el artculo 730, y al derecho de habitacin vitalicio y gratuito,quecontemplanlosartculos731y732. El derecho de habitacin del cnyuge tiene como fundamento la necesidad de proteger a ste, quien, adems de su condicin de heredero, merece una proteccinespecialrespectodelinmueblequehabitacomohogarconyugal.Yello debidoaqueelcario,elreconocimientodelosbeneficiosrecibidosylaintimidad del vnculo, que constituyen la base racional evidentsima del derecho sucesorio delcnyuge,sonademsrazonesquejustificanuntratamientoexcepcional. Como dice inteligentemente Messineo, hay "materias en las cuales la sucesin mortis causa, precisamente porque tiene por objeto, no derechos patrimoniales, sinosituacionesorelacionesfamiliares,asumeaspectoparticularquehacedeella unacosadiversadelasucesinhereditaria, encuantoelttuloenlasucesines, noyalavoluntaddeldifuntoolamismavoluntaddelaley,sinolaposicinqueel sucesor tiene en la familia del difunto". Agrega que "la ley, a veces, atribuye determinadospoderesaldescendienteoalascendiente,envistadelaposicinde derecho personal que el mismo tiene en la familia y los atribuye, no sobre el presupuesto de una vocacin (llamamiento), sino sobre el presupuesto de una derivacindelderechodeldifunto". Adicionalmenteasulegtima yalosderechoshereditariosquelereconocelaley, el Derecho moderno ha ido comprendiendo la necesidad de otorgar seguridades adicionalesalcnyugeviudo.SegnnosdiceenlaExposicindeMotivos,Lanatta la incluy de acuerdo con el propsito segn el cual el Derecho de Sucesiones debecumplirunafuncineconmicadeproteccinfamiliar. Lainspiracindellegisladortienemotivacionesasistenciales.Elfundamentodela norma es evitar la particin y como consecuencia de ella, la adjudicacin del inmueble constituido por el hogar conyugal a persona distinta al cnyuge sobreviviente. Como nos dice Zannoni, "se pretende impedir que el cnyuge suprstite quede sin habitacin al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que, en la mayora de los casos se apunta, exigen la venta del mismoparapercibirsulegtimaoalcuota,obienparapagarlascostas,quedando elcnyugesuprstitesinhabitacin". 1.Naturalezajurdicadelderechodehabitacin Ens,elderechodehabitacinesreal,gratuito,vitalicio,personal,intrasmisiblee inmobiliario, consistente en la potestad del habitador de ocupar una casa ajena parasatisfacersusnecesidadesdeviviendaylasdesufamilia. Estederecholeotorgaalhabitadorlacondicindeusufructuario,significandoello que la trasmisin a los dems herederos es en nuda propiedad. La nuda propiedad implica que el propietario no disfruta el dominio, pero de ninguna manera que no pueda disponer del mismo. Ello significa que la propiedad puede sertransferidainclusoaunterceroalaherencia,quienseharacreedorfrenteal cnyuge sobreviviente habitador de los derechos inherentes a la condicin de heredero en relacin al inmueble especialmente,recuperarel disfruteplenodel mismo cuando se extinga el derecho de habitacin por alguna de las causal es sealadasenlaley. Estoenloquerespectaalanaturalezadelderechorealcomotal.Ahorabien,se discute si este derecho se otorga pars hereditatis o pars bonorum. Inclusive, algunos autores como Maffa consideran que es un legado legal. El asunto parecera ser una discusin meramente acadmica, mas no es as. De una posicin u otra, depender si debe valorizarse dicho derecho para efectos de incluirelimportequelecorrespondaalacuotahereditariadelcnyugesuprstite, osidebeotorgrseleenadicinalamisma.Enefecto,siseconsideraqueesun derecho independiente a la herencia (pars bonorum), concluiremos que el valor calculado se excluir de la masa hereditaria. Estaramos, como seala Zannoni, "ante una atribucin patrimonial referida ut singuli, por imperio de la ley, desvinculadaoextrada,mspropiamentedelaherenciacomotal".Deesaforma, seconsideraraenelacervoapartirsenicamenteelvalorde lanudapropiedad. Ello implicara que para el clculo de los legados y donaciones, se considerara nicamenteelvalordelanudapropiedad. De considerar el derecho de habitacin como parte de la herencia (pars hereditatis),ocurriratodolocontrario.Esdecir,elvalordelmismoestaraincluido en la masa hereditaria o, en otras palabras, se considerara en sta el valor del inmuebleensuintegridad. De acuerdo con la solucin legislativa que se d, este derecho puede ser pars bonorumoparshereditatis.Porlaformaenquehasidotratado,esparsbonorum enArgentina,ItaliayPer. ParaBorda,elcnyugesuprstiterecibeestederechoenformapersonalynoiure hereditatis. Seala que "esta conclusin resulta evidente si se considera que el cnyuge goza de ese derecho aunque no herede al fallecido como ocurre en el supuesto de que todos los bienes del sucesorio sean gananciales y haya hijos legtimos".SerefierealcasoquesedaenelDerechoargentino,comosedabaen elPerconlavigenciadelCdigoderogado,enqueelcnyugenoheredacuando recibeunadeterminadacantidadporconceptodegananciales.Noobstante,goza del derecho de habitacin. En su opinin, "est claro que no se trata de un derecho que pasa del patrimonio del causante al del cnyuge suprstite es un derecho del que ya gozaba en vida del causante, como que viva y habitaba la casa comn". Agrega que "en el fondo, lo que la ley hace es respetarle al suprstiteunasituacin de hecho de quegozabaantes deldeceso delcnyuge", revistiendo este derecho uncarcter asistencia!. Por tanto,sentencia que "no se trata de regular la sucesin de los bienes del causante, sino simplemente de no dejarsintechoalquesobrevive". Comentandolamismaleyargentina,Zannonirecusaelplanteoquecontraponeel iure proprio y el iure hereditatis, sealando que en ambos casos la atribucin patrimonialesiuresuccessionis.Nosdiceque"tantoenunocomoenotrocaso,el derecho real de habitacin no puede constituirse sino en referencia al derecho sucesorio,porqueelcnyugequeloinvocaoponesiempresucarcterdesucesor enelderecho".Enconsecuencia,opinaquelaverdaderadisyuntivaseencuentra en la pregunta de "si el derecho de habitacin se acuerda al cnyuge suprstite como pars hereditatis, es decir, como parte de la herencia que se defiere, en su universalidad, en tanto y en cuanto heredero o si ese derecho es, para el cnyuge, pars bonorum, o sea una atribucin patrimonial que se defiere aunque no asuma el carcter de heredero". Agrega que si se considera el derecho pars heredtats, sera oponible por el cnyuge suprstite en tanto heredero, computndose para establecer la masa de clculo de la legtima e integrando la hijueladelcnyugesuprstite en cambio, sisereputaparsbonorum, constituira una carga comn de la herencia deducindose para el clculo de la legtima, no integrandosuhijuelaoporcinhereditaria.Sealaque,asujuicio,"lasatisfaccin del derecho involucra una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del cnyuge suprstite, independientemente de la cuota o porcin a l asignada en concurrencia con otros herederos". Concluye en que la institucin "pretende asegurar al cnyuge suprstite el derecho real de habitacin con independencia de las vicisitudes del contenido y extensin a que pudiera estar sujeta su adquisicin como heredero", y que "lo contrario importara tanto como sostener queelderechoseroponibleentantoencuantoelvalordeldominiotilnoexceda suporcinhereditaria,locualdeningnmodoresultadeltextolegal".Convenimos totalmenteconelcriterioexpuesto.Portanto,elvalordeldominiotilnointegrala porcinhereditariadelcnyuge,imputndosealamasahereditaria.Deesaforma, la legtima y la porcin disponible se calcularn computando solo la nuda propiedad. En el Per, el cnyuge siempre es heredero, concurriendo inclusive con los descendientes, independientemente del monto a que alcancen sus gananciales. NosedaelsupuestoquecitaBorda,yqueeraposibleconelCdigode1936. Como hemos explicado, pensamos que en nuestro medio es un derecho ure successons,esdecir,attulohereditario.Noobstante,esparsbonorum.Deello sederivanconsecuenciasjurdicasimportantes,queprecisamentenosedaransi fueraunderechoparsheredtats,comolassiguientes: a) El derecho de habitacin no integra la masa hereditaria. En consecuencia, no debecalcularsesuvalorparaimputrseloalacuotahereditariadelcnyuge. b) De la misma forma quela renunciao elnoejerciciodel derecho de habitacin no acarrea la renuncia a la herencia, la renuncia a la herencia no trae como consecuencianecesariamentelarenunciaalderechodehabitacin.Precisamente, porque ste no forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars bonorum.Enestasituacin,ssedaelcasodellegitimarionoheredero. c)SiexistieranenelPerlosimpuestossucesoriosqueestuvieronvigenteshasta 1979,elderechodehabitacinnoestaraafectoalosmismos. d) Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la herencia, surge la pregunta de cul es la situacin del desheredado. Pensamos que como la desheredacinestreferidaprecisamentealosherederoslegitimarios,quienest castigado por ella perder no solo la herencia sino tambin todo derecho a la legtimaentreellos,elderechodehabitacin. e) No es oponible a los acreedores de la sucesin, pues siendo el derecho de habitacinparsbonorum,suatribucinpatrimonialesiuresuccessionis.Enefecto, mal podra tener este derecho en cabeza del cnyuge sobreviviente, una naturalezaquenotuvoenvidadelcausante. 2.TipificacindelderechodehabitacinenelCdiS!oCivil El artculo 731 del Cdigo no ha tenido una redaccin feliz ni clara, habindose apartado del texto original sugerido por Lanatta. Holgado Valer ha llegado a sostenerqueelcnyugequesolicitalaposesindelacasaquelesirvidehogar conyugal pierde su legtima hereditaria, lo cual no es correcto. En efecto, debe entenderse que el cnyuge no pierde sus gananciales, ni tampoco su cuota hereditaria.Resultaaspropietarioencopropiedadconlosherederosconlosque concurre, por la parte de sus gananciales y de su cuota. La circunstancia que plantea la norma est referida al caso de que los derechos mencionados que le corresponden al cnyuge no alcancen el valor necesario para que le sea adjudicada la casa habitacin en que existi el hogar conyugal. El Anteproyecto Lanatta (artculo 73) expresaba con propiedad que producida dicha situacin, el cnyuge tendra sobre la referida casa el derecho real de habitacin, en forma vitalicia y gratuita, texto que fue reproducido en los proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora (artculos 779 y 731, respectivamente). Sin embargo, el Cdigo emplea la expresin podr optar, creando la confusin, pues no expresa claramente si se trata de un derecho independiente como fue formulado en su origen, es decir, copulativo a los gananciales y a la herencia, o de un derecho alternativo,comodejaentreverelvocablooptar,quesignificaescogerentredoso ms posibilidades. Creemos que la utilizacin de esta voz es un error del legislador, que se advierte por los antecedentes y por la segunda parte del artculo. Si fuera opcin de acuerdo con ese concepto, el cnyuge perdera sus gananciales y su cuota hereditaria, lo cual contradira lo dispuesto en el artculo 730 y el ordenamiento en general. En todo caso, la correcta interpretacin del trminooptarpodraserenelsentidodequeelcnyugepuedeelegir(optar)entre ejercer el derecho o no ejercerlo. Pero de acuerdo con ello, todos los derechos son optativos. Por ello, insistimos en que la norma induce innecesariamente a confusin,debindosehabermantenidolaclararedaccinoriginaldeLanatta. Asimismo, elartculo 731 debi referirse a laconcurrencia del cnyugeconotros sucesores, y no mencionar solo a los herederos. En efecto, de concurrir con legatarios,elderechosubsistirigual.Debiseguirlaredaccinargentina,quese refierea"otraspersonasconvocacinhereditariaocomolegatarios",olaitaliana, quehabladelaconcurrencia"conotrosllamados".Noobstantelaomisindelos legatarios en nuestro artculo, pensamos que obviamente se aplica el instituto cuando el cnyuge concurra con ellos inclusive, con mayor razn. Ms an, cuandoelmismodispositivosealaque"ladiferenciadevalorafectarlacuotade libredisposicin",queessobrelacualsepaganloslegados. Adems,pensamosqueesteartculodebipreverdosexcepcionesasaber: a) Caso del cnyuge separado sin culpa: como en el caso de separacin de cuerpos el cnyuge suprstite no pierde sus derechos hereditarios en la medida enquenoseaculpable(artculo343),deberatambinteneraccesoalderechode habitacin,elcualnopodrreferirsealhogarconyugalquenoexiste,sinoalque fueelhogarconyugal,dejadoporelculpableoporelinocente. b)Casodelmatrimonioenextremodemuertecuandosetrataderegularizaruna situacin de hecho. Si en este caso los contrayentes viven en domicilios separados, no habra hogar conyugal al momento del fallecimiento, debiendo otorgrsele el derecho de habitacin al cnyuge suprstite sobre el inmueble dondehabitelcausante. El mismo artculo 731 seala que este derecho recae sobre la diferencia existenteentreelvalordelbienyeldelosderechosdelcnyugeporconceptode legtima ygananciales,con locualseentiende queenningncasolospierde. El artculoaadeque"ladiferenciadelvalorafectarlacuotadelibredisposicindel causantey,sifuerenecesario, lareseNadaalosdemsherederosenproporcin alosderechoshereditarios de stos".Ennuestroconcepto,estaredaccin no es losuficientementeclara,habiendosidotomadadelaleyitaliana.Ynoloesporque si el causante ha dispuesto de su porcin disponible otorgando otros bienes en legados, no comprendemos cmo el derecho de habitacin puede recaer sobre esoslegatarios.Ysilohadispuestoenfavordeunlegatariodejndoleunacuota parte de la herencia, se entiende que ste resulta ser copropietario de todos los bienesdelaherencia.Tampocoentendemoscmolodebeafectaral,enprimer lugar,elderechodehabitacinafavordelcnyuge.Seraassolosiellegislador hubiera dictado normas sobre una particin forzosa, en la cual los beneficiados con la cuota de libre disposicin debieran recibir la nuda propiedad del inmueble sobre el cual se constituy el hogar conyugal, de tal manera que los dems herederostomenlosotrosbieneslibresdetodacarga. Noobstante,deconsiderarseestaafectacin,deunauotraforma,comocargaal beneficiado con la porcin disponible y, asimismo, a los herederos legitimarios, ello no significa un obstculo o un recorte para que sucedan al causante como propietarios. Quiere decir que, de acuerdo con el Cdigo y con la salvedad que hemossealado,elderechodehabitacinserprimerocargadelacuotadelibre disposicin y, solo en caso necesario, de las hijuelas hereditarias, proporcionalmente. Adems,elartculo731agregaque,"ensucaso,losotrosbienessedividenentre los dems herederos con exclusin del cnyuge sobreviviente". Este ltimo enunciado no figur en el Anteproyecto Lanatta, ni en los proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora, apareciendo sorpresivamente en el Cdigo. Nosotros no le encontramossentido, pues si el cnyuge no ejerce el derecho de habitacin, participa en la divisin de los dems bienes de la herencia. Y si lo ejerce, es porque la parte que le corresponde por concepto de gananciales y su cuota hereditaria no alcanzan el valor necesario para que le sea adjudicada la casa habitacin en la que existi el hogar conyugal, en cuyo caso no puede participarenladivisindelosdemsbienes. Entindase bien: la propiedad se trasmite normalmente. El cnyuge ser propietariode loque lecorrespondaporganancialesmssucuotahereditaria.El valorrestanteserheredadoenpropiedadporlosdemssucesores,peroconuna carga: el derecho de habitacin del cnyuge. ste constituye una excepcin al principio de que la legtima es intangible y, por lo tanto, no admite gravmenes, principio que recoge el artculo 733, que estatuye que el testador no puede imponergravamen algunosobre lalegtima. Enefecto,estederechodel cnyuge condiciona la legtima de los herederos forzosos, quienes heredan la nuda propiedad,sinderechoausufructuarelbien. DOCTRINA BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomo 1, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las modificacionesintroducidas porlasLeyesN2 23.264Y N2 23.515,BuenosAires, EditorialPerrot,1987CASTNTOBEAS,Jos:DerechoCivilEspaolComny Foral, tomo sexto: Derecho de Sucesiones, volumen tercero: Los particulares regmenes sucesorios. La sucesin intestada. La sucesin contractual. La sucesinexcepcional,octavaedicinrevisadaypuestaaldaporJosLuisdelos Mozos, Madrid, Reus, 1978 DANZIGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de habitacindel cnyugesuprstite, Tesis deBachiller,Lima,Universidad de Lima, FacultaddeDerechoyCienciasPolticas,1989HOLGADOVALER,Enrique:Las Sucesiones Hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano, Cuzco, 1985 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981 MAFFA,Jorge O.: Tratado de lasSucesiones, tomo11,Buenos Aires, Depalma, 1982 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado, traduccindeSantiagoSentsMelendo,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropa Amrica,1971ZANNONI,EduardoA.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones, tomo"terceraedicinampliadayactualizada,BuenosAires,Astrea,1982. DERECHODEUSUFRUCTODELCNYUGESUPRSTITE ARTICULO732 Si en el caso del artculo 731 el cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin econmica que le permita sostener los gastos de la casahabitacin, podr, con autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien yel de sus derechos por concepto de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr readquirirasusolavoluntad elderechodehabitacin aque se refiereel artculo 731. Mientrasestafectadoporlosderechosdehabitacinodeusufructo,ensucaso, lacasahabitacintendrlacondicinlegaldepatrimoniofamiliar. Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere,losderechosquelesonconcedidosenesteartculoyenelartculo731se extinguen, quedando expedita la particin del bien. Tambin se extinguen tales derechoscuandoelcnyugesobrevivienterenunciaaellos. CONCORDANCIA: C.C. arts.488a501,731,999Yss.,1666yss. Comentari o AugustoFerreroCosta Nuestro Cdigo contempla en el artculo 732 una situacin no prevista en otros ordenamientos, al permitirle al cnyuge suprstite arrendar el inmueble con autorizacin judicial ypercibirparas larenta,cuandosusituacin econmica no le permita sostener los gastos de la casahabitacin. Este beneficio puede ser excesivo y est ligado a la falta de lmite en cuanto al valor del inmueble. En efecto,puede darseel casodeuninmueble demuchovalor cuyo mantenimiento requieratambindemuchosgastos.Deseras,resultaramsinjustoaunqueel cnyuge perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de la habitacin. Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho de habitacin, que por su naturaleza es intrasmisible. Es realmente derecho de habitacinousufructo? Nospreguntamos,adems,mientrasdureelarrendamiento,quhaocurridocon el derecho de habitacin? Se ha suspendido? O se trata de una extincin y nuevo nacimiento? Danziger opina que no es ni lo uno ni lo otro. Es que en realidad, se trata de un usufructo y no de un derecho de habitacin. Entre otras razones,porquenointeresanlasnecesidadesdehabitacin,pudiendoelinmueble sobrepasarlas ampliamente. No rene, pues, los caracteres constitutivos del derechodehabitacin,aunquetienerasgosevidentesdel. 1.Derechosyobligacionesdelhabitador El derecho de habitacin est normado en el artculo 1026 del Cdigo Civil, que indicaqueelderechodeusarodeservirsedeunbiennoconsumibleserigepor las disposiciones del usufructo, encuanto sean aplicables. Ello concuerdacon lo indicado en el artculo 732, que prescribe que el cnyuge sobreviviente ejercer, en este caso, sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechosporconceptodelegtimaygananciales,losdemsderechosinherentes alusufructuario.Entalvirtud,esdeaplicacinlodispuestoenelartculo999,enel sentido de que el usufructo contiene las facultades de usar y disfrutar temporalmentedeunbienajeno. Comentando el Derecho argentino, Borda indica que el derecho de uso y habitacin es anlogo, aunque menos extenso que el usufructo, en tanto ste permitenosoloelusoygocedelacosa,sinotambinaprovechartodoslosfrutos naturales,industrialesociviles queella produzca.Agregaque elusuarionotiene derechoaaprovecharse de lacosa econmicamentenilafacultad de percibir los frutos, reconocindole la ley, excepcionalmente, la atribucin de tomar aquellos frutos que sean necesarios para las necesidades del usuario y de su familia. Finalmente, sentencia que no puede aprovecharse indirectamente de los frutos vendindolosparasubvenirconelproductodelaventaotrasnecesidadessuyaso delafamiliapues,sisepermitieraesto,quedaradesdibujadaladiferenciaentre elusoyelusufructo. Adems de la facultad de usar y disfrutar el bien que hemos mencionado, el cnyuge sobreviviente, como usufructuario, tiene los siguientes derechos y obligaciones: a) Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas (artculos 920 y 921), incluso contra los herederos que impidiesen el ejercicio del derecho de habitacin. b) Gozar de las acciones reales provenientes de su derecho como copropietario encalidaddecoheredero(artculo979),antesdelaparticin. c)Explotarelbienenlaformanormalyacostumbrada(artculo1008). d)Nohacermodificacinsustancialalgunadelbienodesuuso(artculo1009). e)Elartculo1010mandapagaralusufructuariolostributos,lasrentasvitaliciasy laspensionesdealimentosquegravenelbien.Encuantoalaprimeraobligacin, como ya hemos sealado, creemos que, sin duda, le corresponde al titular del derecho de habitacin, amn de que la relacin de deudor frente a la Administracin Tributaria la tenga cada copropietario, individualmente. Empero, cada uno de elios podr exigir al usufructuario la devolucin de lo pagado. En cuantoarentasvitaliciasypensionesdealimentosquepuedangravarelbien,no pensamosquedebandeserdecargodeltitulardelderechodehabitacinsinode la persona obligada. Si era el causante, lo sern los herederos, proporcionalmente. f) Subrogarse en el crdito si paga la deuda hipotecaria o el inters que sta devenga (artculo 1011). De hacerlo, podr repetir contra los copropietarios, aumentandosuparticipacinenlapropiedad. g)Norespondedeldesgasteporeldisfruteordinario(artculo1012). h) Efectuar las reparaciones ordinarias, y si por su culpa se necesitan obras extraordinarias,debehacerlasasucosto(artculo1013).Eldeteriorodelinmueble por causa imputable al habitador no extingue el derecho de habitacin. No obstante, como bien dice Borda, los propietarios tendrn derecho a exigir la reparacindelosdaos. i) Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedansepararsesin dao, salvoqueloscopropietariosoptenporpagarsuvaloractual(artculos1015y917). El ejercicio del derecho de habitacin es potestad del cnyuge que hereda en propiedad.Elcnyugequeconcurreconlosdescendientesyoptaporelusufructo delatercerapartedelaherencia,pierdeelderechomencionado.Aslodeclarael artculo823. 2.Suspensinyreadquisicindelderecho En la parte final del primer prrafo del artculo 731 se establecequesi se extinguiera el arrendamiento, el cnyugesobreviviente podr readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin explicado. La norma no contempla sancin en caso de que el cnyuge arriende el inmueble sin autorizacin judicial. Se extinguira en ese caso el derecho de habitacin? Creemos que no, por no habersecontempladocomocausaldeextincin. 3.Patrimoniofamiliar El artculo 732 prescribe que mientras est afectado por los derechos de habitacinodeusufructo,ensucaso,lacasahabitacintendrlacondicinlegal de patrimonio familiar institucin que el Cdigo derogado denominaba hogar de familia. As, la casahabitacin resulta inembargable e inalienable conforme lo establece el artculo 488. No se da la tercera calidad que seala esta norma, o sea, la trasmisibilidad por herencia, pues precisamente el derecho de habitacin se extingue con la muerte. ste no es solamente un derecho preferencial en relacin a los herederos, sino aun ms, tambin respecto de los acreedores del cnyuge suprstite. El derecho de habitacin es una facultad que el legislador otorga a ste. Opera morlis causa. Pero, como la casahabitacin de la familia puedeserobjetodelpatrimoniofamiliar(artculo489,inciso1),puedeconstituirse como un acto intervivos. La constitucin del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios, quienes adquieren solo el derecho de disfrutar de dichos bienes (artculo 490). Como ha quedadosealado,elderechodehabitacinesnicamentesobreelinmueble,no assobrelosbienesmueblesqueestnenl,loscualesformanpartedelamasa hereditaria, a excepcin del menaje ordinario del hogar que, de acuerdo con el artculo320,correspondealcnyugesobreviviente. Esimportanteconcordarestasnormasconelartculo323delLibrodeDerechode Familia, que expresa que "cuando la sociedad ha fenecido por muerte o declaracindeausenciadeunodeloscnyuges,elotrotienepreferenciapara la adjudicacindelacasaenquehabitalafamilia,conlaobligacindereintegrarel exceso de valor, si lo hubiera". Podra pensarse que no tiene sentido esta disposicin, por cuanto el cnyuge suprstite se ve obligado a pagar el exceso, mientraselderechodehabitacinqueconsagraelDerechoSucesorioesgratuito. Sinembargo,elejerciciodeaquelderechopuedeserimportanteparaelcnyuge suprstite por cuanto consolida la propiedad. Podra ocurrir que siendo los herederos del causante distintos de los del cnyuge sobreviviente, a ste le interese que no se produzca a su muerte la copropiedad entre ambos, sino que ms bien pase en propiedad a sus propios herederos. O tambin para tener totalmente lalibredisposicindelbien,sin laslimitacionesdelpatrimoniofamiliar, ysinque lesean de aplicacinlascausal es de prdida del derechopor muerte, nuevas nupcias o vivir en concubinato, a que se refiere el ltimo prrafo del artculo732. 4.Causasdeextincin Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, losderechosconcedidosseextinguen,quedandoexpeditalaparticindel bien, al igual que cuando renuncia a ellos. Las causas de extincin pueden producirse, segn el caso, en cualquiera de las tres etapas analizadas. Quiere decirque,enprincipio,elderecho de habitacinpuede extinguirsecomoderecho expectaticio,comoderechoconcretoaserejercidoocomoderechoadquirido. a)Nuevomatrimonio En Roma, la condicin de no casarse fue repulsada por la Ley Julia, considerndose que condenaba al instituido o al legatario a celibato perpetuo. Igualmente, fue considerada contraria a las buenas costumbres en el antiguo Derechofrancs.Enrealidad,estaasignacinmodal,al igualque lacondicinde casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o con la condicin de mudar o no mudar de religin, fueronconsideradas,enciertaforma,comoinmorales. Nuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo matrimonio como una causal de extincin del derecho de habitacin. En realidad, significa una asignacinmodal impuestaporla ley,contralacualnocabenielconsentimiento previodelcausante. Quizs esta causal de extincin tenga su antecedente en el artculo 636 del CdigoCivilitaliano,quealtratardellegatariodeusufructoodeuso,dehabitacin odepensin,odeprestacinperidicaparaelcasooporeltiempodelcelibatoo de la viudez, expresa que no puede gozar de ella sino durante el celibato o la viudez.LacuartamaritaldelDerechoromanotenaestamismareserva:"demodo que si la viuda repeta matrimonio, perda el dominio de los bienes en que consista, y solo conservaba el usufructo, caso de existir hijos del matrimonio primero". Su fundamento es discutible. Sorda considera la causal como un castigo al matrimonio que no tiene justificacin alguna. La califica de un lamentable error, sealandoqueesposiblequeestadisposicinsehayaincluidoenlaleyteniendo en mira sobre todo a la mujer viuda. Agrega "que se ha pensado, quizs, quesi bien es natural protegerla, esa proteccin debe cesar cuando con motivo de su nuevo matrimonio, tiene ya quien atienda a sus necesidades", olvidando "que la leyprotegetambinalviudo,quegeneralmentenomejorasusituacineconmica volvindose a casar por el contrario, aumentan sus gastos y necesidades" opininconlaqueconcuerdaMaffa.Enelmismosentido,Zannonidiscrepadela solucin, sealando que el nuevo matrimonio no tiene por qu hacer presumir la cesacin de las necesidades delhabitador, sobretodocuandoel suprstiteesel viudoynolaviuda.Estamosdeacuerdo:nohayraznalgunaparaqueseextinga estederechopornuevasnupciascontradasporelbeneficiario.Yesquelaleyno debe,portratar de evitarsituaciones injustas, darreglasquellevenprecisamente aellas,enotrascircunstancias. Una solucin inteligente la encontramos en la Ley 261 de la Compilacin de Navarrade1973,quealtratardelusufructodefidelidad,expresaqueseextingue por contraer el usufructuario nuevas nupcias, salvo pacto o disposicin en contrario del cnyuge premuerto. Es una solucin eclctica que resulta, quizs, msequitativa. b)Concubinato Siendoelconcubinatounafigurareferidaaconvivenciadepersonasqueno tienenimpedimentoalgunoparacontraermatrimonio,enunainterpretacinliteral, estacausaldeextincinnoseradeaplicacinalossimplesconvivientes,locual resultaatodaslucesabsurdo.Ellegisladordebiutilizarlaexpresinconvivencia ounindehechoynoreferirseaunafigurajurdicadembitomsreducidocomo eselconcubinato. Adiferenciadelacausalanteriorquehemoscriticado,stanosparecetotalmente fundada, con la observacin expuesta. No fue considerada en el Anteproyecto Lanatta ni en los Proyectos de las Comisiones Reformadora y Revisora, apareciendoenelCdigoCivil. c)Muerte Con la muerte fsica o con la declaracin judicial de muerte presunta del cnyugehabitadorseextingueelderecho. d)Renuncia Estaexpresindelaleyresultasumamenteinteresante.Elderechodehabitacin, si bien es iure successionis, es pars bonorum, de acuerdo con lo explicado. En consecuencia: Caberenunciaranticipadamentealbeneficio.Nosiendoelderechodehabitacin parshereditatis,esdecir,noformandopartedelaherencia,noleesdeaplicacin el principio segn el cual no procede la renuncia de herencia futura. Por tanto, nada obsta a que pueda renunciarse a l antes de su adquisicin e, inclusive, anticipadamenteenvidadelcnyuge. Al ser pars bonorum y,por tanto,noformar partedela herencia, tampocole es de aplicacin el principio de que no se puede aceptar una parte de la herencia renunciando a la otra. Por ello, puede renunciarse a la herencia mas no as al derechodehabitacin,oviceversa. Como el derecho de habitacin es parte de la legtima, puede apreciarse claramente su naturaleza iure successionis. No obstante, es pars bonorum y no pars hereditatis, como se ha sealado. En consecuencia, le es de aplicacin lo dispuestoenelartculo733,enelsentidodequesobrela legtimaeltestadorno puede imponer gravamen, modalidad ni sustitucin alguna y que tampoco podr el testador privar a su cnyuge del derecho de habitacin, salvo en los casos de desheredacin e indignidad mencionados. Sin embargo, de acuerdo con lo explicadoenlosprrafosanteriores,nadaimpidequeelherederoconvengaenla sustitucin. Por ejemplo, ello puede ocurrir en la prctica con un anticipo de herencia,enelcualelcausanteyelsucesorconvienenenl,contratando.Incluso, el causante puede disponer en vida de su porcin disponible, dispensando de colacin,acambiodelarenunciadelderechodehabitacin.Loquenopuedees privarunilateralmenteasucnyugedeestederecho. DOCTRINA BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivil, Sucesiones, tomos I y II,con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las modificaciones introducidas por las Leyes N 23.264 Y N 23.515, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1987 DANZIGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de habitacindel cnyugesuprstite, Tesis deBachiller,Lima,Universidad de Lima, Facultad deDerechoyCiencias Polticas, 1989 FALCN, Modesto: CdigoCivil espaol,tomotercero,Madrid,CentroEditorialdeGngora,1889 MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1982 ZANNONI,EduardoA.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones,tomo1,tercera edicinampliadayactualizada,BuenosAires,Astrea,1982. BORDA,GuillermoA.:TratadodeDerechoCivil,Sucesiones,tomosIy11,conla colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las modificacionesintroducidasporlasLeyesNQ23.264YNQ23.515,BuenosAires, Editorial Perrot, 1987 DANZIGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de habitacindel cnyugesuprstite, Tesis deBachiller,Lima,Universidad de Lima, Facultad deDerechoyCiencias Polticas, 1989 FALCN, Modesto: CdigoCivil espaol,tomotercero,Madrid,CentroEditorialdeGngora,1889 MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1982 ZANNONI,EduardoA.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones,tomo1,tercera edicinampliadayactualizada,BuenosAires,Astrea,1982. INTANGIBILIDADDELALEGTIMA ARTICULO733 El testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los casosexpresamentedeterminadosporlaley,niimponersobreaqullagravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su cnyuge de los derechosqueleconcedenlosartculos731y732,salvoenlosreferidoscasos. CONCORDANCIA: C.C. arls.669,723a732,742,806 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El primer precepto del artculo estatuye que el testador no puede privar de la legtima a los herederos forzosos (esto, es legitimarios), sino en los casos expresamentedeterminadosporlaley. La regla es redundante y correlato de las normas atinentes a indignidad y desheredacin. En efecto, el artculo 742 permite privar de la legtima al forzoso que hubiera incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y esas nicas causales son las mencionadas en los artculos 667, 744, 745 Y 746 del Cdigo. Apartedelodispuestoenloscitadosnumerales,noselepermitealtestadorprivar delalegtimaasusparientesconsideradoslegalmentecomoherederosforzosos: los descendientes, los ascendientes y el cnyuge. Pero tras de tan sencillo enunciadovienenlosproblemas. Privarde lalegtimaequivaleadespojar,quitar,negarelaccesoaella.Loqueel legislador ha querido, en suma, es evitar que mediante disposiciones testamentarias el testador impida (adrede o involuntariamente) que el forzoso recibatodoloquelegitimariamentedebieracorresponderle. Ahorabien,comoyasesabe,lalegtimaseconcretaenunaporcindelafortuna del causante que no se fija sobre el patrimonio existente en el momento de la confeccindeltestamento,sinoquesecalculasobreelactivomenoselpasivodel causante cuando ste muere, ms las donaciones efectuadas en vida por l. Advertidoestoporunlado,yadvertido,deotrolado,queciertasliberalidadesalos forzosos se atribuyen legalmente a la legtima, aunque el testamento omita adjudicar de manera explcitaallegitimario todo loqueastele corresponda, no necesariamente implicar privacin de la legtima, porque el beneficiario de la mismapuedehaberlaobtenidoya. La legtima, pues, no solo puede ser despojada mediante disposiciones testamentarias, sino tambin mediante diversos actos de disposicin efectuados antesodespusdeltestamento. La privacin, en el fondo, se vincula estrechamente con lo que se conoce como pretericin. As resulta del artculo 806: "La pretericin de uno o ms herederos forzosos,inva/idalainstitucindeherederosencuantoresulteafectadalalegtima quecorrespondealospreteridos". Preterir deriva dellatnpraeterire, quesignifica ir ms all, o pasar de largoalgo. Preteriraunapersonaestanto,pues,comoprescindirdeella. El punto crucial a determinar en nuestro derecho concierne al alcance de la pretericin. A diferencia de otras legislaciones que han dado lugar a abundante doctrina y jurisprudencia interpretativa, la nuestra no debe provocar, a mi juicio, mayordiscusin.Enefecto,meparecequedelartculo733(queahoraanalizamos en conexin con el 806) no debe quedar duda que el concepto de pretericin no estcentradotantoeneldeberformaldeinstituirherederoallegitimario,sinoenla necesidaddeimpediromisioneslesivasalcontenidodelalegtima. Elprimermandatodelanormapuedeservistodesdedosngulos. Uno de orden formal nominal, conforme al cual el testador no puede hacer instituciones testamentarias con exclusin del que la ley califica como forzoso. Estaomisinpuedeserexprofesooinvoluntaria. En el segundo caso, omisin involuntaria, el testador simplemente se olvida de incluir allegitimario, o ignora que lo tiene. En el primer caso lo menciona, pero precisamente para excluirlo sin que el as excluido sea indigno o susceptible de serdesheredado. Pues bien, aunque en ambos casos pueda haber ausencia de nombramiento y efectivamentesehayaprescindidodellegitimario,nonecesariamentehayconello perjuicioalalegtimaenelsentidodeprivacintotaloparcialdelamisma,porque el omitido o excluido puede haber recibido su cuota legitimaria mediante una liberalidad. En resumen: la sola pretericin entendida como ausencia de nombramiento o como exclusin de nombramiento no necesariamente es repudiada por la ley. Lo ser solamente en la medida en que, precisamente por ello, quede el forzoso privadodelatotalidaddelalegtimaquepudieracorresponderle. Otro ngulo es de orden material, conforme al cual las disposiciones testamentarias deben ser elaboradas de tal manera que al hacerlo ningn herederoforzosopuedaserdespojadodesucuotalegitimaria. Lapretericinnoessolamenteomisindenombramientoeneltestamento,loque no necesariamente perjudica la legtima, sino principalmente laprivacintotaldel beneficio legitimario. Pretericin supone despojo u omisin total de un heredero forzoso,loqueestantocomodecirquenoseharecibidonadapor liberalidaden vida del causante ni por su muerte. De ah que sea necesario distinguir la pretericindelegtima,delainsuficienciaenellaqueseremediaconlaaccinde complemento. Laintencindeesteprimerprrafodelartculo733puede,porlotanto,resumirse en lassiguientes ideas.Primera: la desheredacin injustanopriva dela legtima. Segunda: el testador no est obligado a designar testamentariamente la legtima del forzoso si ya la ha satisfecho por disposicin extratestamentaria. Tercera: no se permiten disposiciones testamentarias que, reconociendo allegitimario como sucesor,leniegantotaloparcialmentelalegtima. Laregla,ensuma,estsimplementeorientadaaimpedirvulneracindelderecho legitimaroynoaimponerdesignacionestestamentariasnominales.Lanormaque estudiamosnoobligaaqueentodotestamentohayainstitucinhereditariadelos forzosos, porque tal interpretacin conducira al absurdo de negar validez a los testamentosqueselimitenadisposicionesdenaturalezanopatrimonial,oencuyo contenido se establezcan disposiciones que manifiestamente no afecten la legtima,ocuandoporejemplosehainstituidoenlalegtimaaunhijoquefallece antes que el testador, sin que ste haya designado como legitimarios a los representantes del premuerto. En cuanto al contenido de la legtima, existe aunquenadahayadejadoeltestador,porquecomosecomputanlasliberalidades elquantumseintegraconelvalordebienesextrahereditarios. El segundo precepto del artculo 733 dispone que el testador tampoco puede (lase,nodebe)imponera lalegtimagravamen,modalidadosustitucinalguna. Si lo hiciere, como estatuye el artculo 736 C.C., la disposicin se tiene por .no puesta. La idea general se entiende sin mayor problema. La legtima tiene un contenido cuantitativo y un contenido cualitativo. El primero equivale a una porcin de un haber patrimonial del causante que se calcula como ya hemos indicado al comentar el artculo 723. O sea, la ley establece que por lo menos un cierto quntumllegueallegitimario,enrazndesuvnculofamiliarconeldifunto. Peroquiere, adems,queesecontenido noseaafectadomediantedisposiciones que de unauotraformaperjudiquen ladisponibilidad pura y simpledelquntum. Porlotanto,prohbealtestadorestablecersobrelalegtima"gravamen,modalidad o sustitucin alguna". La legtima no est protegida en el sobre qu, sino principalmenteenel quntum, para queel legitimario pueda pedirel suplemento, lo que no significa que tenga derecho a pedir bienes concretos si el causante habadonadomsdeltercioomitadsegnelcaso.Obviamentesielderechoala legtima fuera inevitablemente coincidente con el de heredero, el legitimario no podareclamarcontralasdonacionesexcesivas,porquetampocopudohacerloel causanteenvidaytampocopodrahacerloelherederoencuantocontinuadorde lasposiciones jurdicas. Deahque,sinduda,el derecholegitimario es, encierta forma, superior y ms fuerte que el de heredero, aunque obviamente haya coincidenciascomolacircunstanciadequeellegitimarionadarecibirsielpasivo essuperioralactivo. El texto normativo es, sin duda, deliberadamente ancho. Ha querido cobijar cualquier supuesto quea lapostreterminerepercutiendo en una limitacin sobre el haber legitimario, o una prohibicin sobre l. La norma alude a gravamen, modalidadosustitucindelalegtima.Vemosloseparadamente. La legtima como tal no es susceptible de ser gravada en el sentido usual de la expresin gravamen, como sinnimo de garanta. Lo que la norma ha querido significaresqueelcontenidodelalegtimallegueaserobtenidoenplenodominio por ellegitimario, sin restricciones, prohibiciones o limitaciones de goce que puedanmermarsuvalorydisponibilidad. Enesteordendeideas,ysinquelaenumeracinpretendaserexhaustiva,pueden citarse como hiptesis de gravmenes no permitidos: el usufructo prohibiciones de disponer o de gravar prohibiciones de efectuar particin (salvo en los casos expresamente permitidos) o de hacerlo parcialmente o de hacerlo de una determinadamanera(siempre,claroest,queeltestadornohayadejadohechala particin en su testamento) restricciones al derecho de administracin o de explotacin de ciertos bienes imposiciones de renta vitalicia a cargo del legitimario imposicin de servidumbres inexistentes antes del testamento creacin de garantas reales sobre los bienes cuando dichas garantas correspondanadeudasenfavordetercerosodeotrossucesoresquenoestaban garantizadas.En general, pues,cualesquiera cargasoimpedimientosqueobsten la completa obtencin de legtima. Obviamente, nose incluyen en este concepto de gravamen: (a) aquellos actos lcitos extratestamentarios que se hagan intervivos(porejemplo,queelcausante,dueodeunnicoinmueble,lohipoteque enfavordeunacreedorquelehaotorgadouncrditoyfalleceantesdepagarlo) (b) como ya se ha visto, el derecho de habitacin o de usufructo del cnyuge suprstite(c)elpagodelalegtimaexrecertaynocomocuotaparte,medianteel sistemadeparticinanticipada(artculo852C.C.) Es harto discutible si al prohibir gravamen sobre la legtima debe considerarse incluida como vetadala posibilidaddepago con bienes extrahereditarios. Reitero aqumiopinindequeennuestroderechonoencuentroimpedimento.Elartculo 723, en relacin con el 729, hace ver que la legtima es simplemente una cuota ideal que no necesariamente (o sea, obligatoria e indispensablemente) tiene que sersatisfecha,encuantoacontenidooconsistencia,solaynicamenteconcuota de bienes hereditarios (porque puede haber habido donaciones en vida del causante,opagarse a ttulodelegados, oattulo de heredero instituidoencosa cierta).Enelncleoyconcordanciadelasdisposicionesdenuestroordenamiento encuentro perfectamente posible el derecho para el testador de disponer que la legtima sea pagada en dinero (aunque no haya dinero en la herencia, disponiendo,porejemplo,laventaporelalbaceadeciertosbienesparaqueconel producto de la enajenacin pague su cuota a un legitimario). De otra parte, los artculos859ysiguientesdelCdigo,conformealoscualeslosbienesycrditos seadjudicarnenespecieacadaunodelosherederos,establecenlapreferencia de cobro con materia hereditaria, pero no la obligacin, y dejan abierta la posibilidaddesuconversinadinero.Aloqueseagregaalgoms.Yesquesila colacinpuedehacerseenvalor(artculo833C.C.)evidentementeelreintegrose haceendineroy el legitimario querecibala suma reintegrada no cobra innatura conbienescontenidosenlamasahereditaria. Enresumen:nocreoquedelostextosdenuestroordenamientodebacolegirseun impedimento o prohibicin para que la legtima hereditaria no pueda ser pagada en dinero, incluso aunque existan bienes en el activo hereditario suficientes para satisfacerla. A la postre, me parece, lo que el legislador ha querido privilegiar en materia legitimariaesque lalegtima seconcreteenunvalorquecorresponda al de la cuota, calculable ese valor sobre la base de bienes (y por tanto tambin crditos). Pero de ello no debe deducirse imposicin normativa para que la legtima se pague a ttulo de heredero universal con los bienes que dej al testadorviceversa,nohayprohibicinlegalaltestadorparaquedispongadesus bienescomocreaconveniente,siempreque con ello: (a) no afecte lapercepcin de lacuotay (b)queel contenido que asignaa la mismanoestindebidamente gravado.Estoes,nohayreglaqueestablezcaunadeterminadacomposicindela cuota,ni queobligueaque el quntumde la cuota tengaquehacerseefectivoy realizarse (percibirse o cobrarse) obligatoriamente con bienes (o crditos) hereditarios. Todo lo que en nuestro ordenamiento se dice sobre legtimas es en sentidonegativo:porcentajedelquenopuededisponereltestador(olvidandoque lalegtimatambinactaensucesinintestada).Peroporningn lado laleydice cul sea la composicin de la legtima ni estatuye preceptivamente el pago in naturaconlosbienesrelictos. Establece el artculo que no cabe imponer modalidades sobre la legtima. La disposicin debe ser concordada con la del artculo 689. En cambio, no me parece procedente establecer concordancia con el artculo 736, porque esta norma respecta al hecho exclusivo de la institucin al legitimario como heredero, haciendoconcurrirambassituaciones. Al igual que la prohibicin de gravmenes, en el sentido de disposiciones restrictivas, tampoco se permite que la legtima quede supeditada a condicin, plazoocargo.Ntese,sinembargo,quelaprohibicinconciernealalegtima,no alasituacindelosbienesqueformenpartedelpatrimoniodelcausanteysobre los cuales eventualmente se configure el contenido de la legtima. Quiero decir, por ejemplo, que si el causante hubiera sido donatario de un bien y la donacin estuvieraafectaauncargo,eldeberdedichocargosetransmitealoslegitimarios no porque afecte la legtima, sino porque est entroncado con el ttulo de adquisicinpatrimonialconelcausante(artculo188C.C.) Lomismoocurreconlacondicinoconelplazo,desuertequesielcausanteera titular de un derecho o propietario de un bien afectos a condicin o a plazo, el legitimario que en pago de su legtima reciba tal bien o derecho los recibir tal como estaban constituidos en el patrimonio de su causante y esto de ninguna manerapuedeestarsancionado. Ensntesis,adondeapuntalanormaesanoautorizarmodalidadesimpuestasen eltestamentoquedeunauotramanerahaganincierto(enelcasodelacondicin) elgocedelalegtimaolapercepcindelamisma,oquelolimitentemporalmente (enelcasodeplazo),oquelohagangravoso(enelcasodelcargo). Tocante a sustitucin, la norma debe ser concordada con la contenida en el numeral74,quesolamentepermitedesignar sustitutosdeherederos voluntarios odelegatarios. Dela legtima no cabesustitucin alguna, dice el733.Pudo haberseprescindido del agregado "alguna", porque aparte de la sustitucin vulgar, que es la prevista en el citado artculo 740, nuestro ordenamiento no contempla las otras modalidades, como son las fideicomisarias, la pupilar y la cuasi popular (o ejemplar). El propsito de la regla es explicable, pues si se permitiera la disposicin testamentaria que establezca la sustitucin para cuando el legitimario por cualquier razn no pueda o no quiera suceder, se podra vulnerar el derecho de representacin o el acrecimiento de la cuota legitimaria por los dems forzosos. Enotraspalabras,medianteelmecanismodesustitucinnoseafectaallegitimario sustituido que no llega a suceder, sino que es mecanismo que afecta a otras legtimas. Contodo,sisteeselpropsitodelaregla,nocreoqueafectesustancialmenteal sistema hereditario establecer testamentariamente que en sustilUcin del nico legitimario que no llegue a suceder ni deje representantes, la cuota que a l le hubieracorrespondidopaseaotrapersona. Concluye el artculo 733 indicado que el testador tampoco puede privar a su cnyuge sobreviviente de los derechos que le confieren los artculos 731 y 732. Pero el prrafo trmina con un enigmtico: "salvo en los referidos casos'~ Vale decir,quespodraprivarlecuandoconcurrantalescasos. Elproblemaestribaessaberculessonesoscasos,porqueel733norefierecaso algunodeposibleprivacin,ni tampocolo hacen losartculos 731o 732. A qu casos ha querido aludir el legislador diciendo que los ha referido, y no estn referidos,estoes,mencionadosenningunaparte? Recordemos que por efecto de los derechos viduales contemplados en los artculos731y732,loquepudieraafectarseeslacuotadelosdemslegitimarios, peronoindicancasoalgunosusceptiblededeterminarlaprivacin. Aparentemente lo que el legislador habra querido decir es que los casos que permiten justificar laprivacindela legtima (por desheredacin)tambin pueden ser justificantes de la decisin del testador para privar a su cnyuge de los derechosdeusufructoodehabitacin. Enresumen:mejorhubieraestadoomitirlodelos"referidoscasos". DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 ECH ECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios alLibro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de DerechoCivilyComercial.Ejea.BuenosAires,1971VALLETDEGOYTISOLO,J. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones torales. Editorial Edersa. Madrid, 1982. INSTITUCi NDEHEREDEROOLEGATARIO ARTICULO734 Lainstitucindeherederoolegatariodeberecaerenpersonacierta,designadade manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser hechasoloentestamento. CONCORDANCIAS: C.C. arts.691,724,737,738,740,756,763 C.P.C.arto817 Comentari o GuillermoLohmannLucadeTena Lainstitucindeherederosylegatarioseshecha,desdeluego,enuntestamento, en cualquiera de sus distintas clases. Cuando el llamamiento sea por sucesin intestada, no hay institucin propiamente dicha, sino delacin hereditaria por vocacin legal en el orden de preferencia que por vnculo familiar establece el Cdigo.Quedaclaro,entodocaso,quelainstitucindelegatariossoloesposible portestamento. Elpreceptoaludeainstitucincomosinnimodedesignacinodenombramiento. La institucin, sin embargo, no necesariamente causa que el designado o nombrado llegue efectivamente a ser heredero o legatario. Simplemente es un lIamadoporeltestadorparaactuarcomosucesorperonoes,todava,unsucesor. Y no lo es porque determinadas circunstancias pueden impedir la eficacia de la designacin: premoriencia, renuncia, indignidad, etc. Hay que distinguir, en consecuencia,entrellamamientopordesignacinysucesinefectiva. Enprincipiocualquierpersonanaturalojurdicapuedeserinstituidaentestamento comoheredero,comolegatariooconambosttulos. Elpuntosehacealgomsconflictivocuandolainstitucintestamentariarecaeen un concebidotodavanonacido y en siesposible instituir a unapersona an no concebida. En el caso del concebido no existe inconveniente legal alguno para que haya designacin sucesoria en su favor. Si bien no es todava persona porquelosercuandonazcaysinacevivo,encasodefallecereltestadorantes delnacimientoseproduceenfavordelconcebidounestadodependencia,porel cual el llamamiento sucesorio (con todos sus efectos) queda supeditado al nacimiento como persona. Y si no llega a nacer con vida y figura humana, la institucino nombramiento, aunquedevalidezdeplena, deviene ineficaz y como si nunca hubiera habido designacin algunaensu favor, porqueel concebido no hallegadoatenerexistenciaautnoma. Diferenteeselcasodelosconcepturi.Respectodeellospodemospreguntarnossi es vlida su designacin. Formulada la pregunta de otra manera: puede recaer institucinsucesoriaenfavor de personas que noexistenni hansidoconcebidas al momento de hacer el testamento? Personalmente me inclino por la respuesta positiva. No solamente no hay en nuestro ordenamiento una prohibicin que impida la designacin, sino que desde el punto de vista prctico tampoco hay raznparanegarlaposibilidad.Comoveremospocomsadelante,nohayrazn lgica paravetarqueel testador instituyaa personas quetodavanohan nacido, como por ejemplo los hijos que llegue a tener, y respecto de ellos a nadie se le ocurrirasostenerqueporquenosonpersonasciertasalmomentodedesignarlos, porque todavanohannacido, es invlida lainstitucin.Si se admiteentonces la institucinrespectodeunos,porqunopermitirlorespectodeotros?ydesdeel punto de vista de operatividad sucesoria, la institucin est pendiente del nacimiento, lo mismo que en el caso de los nascituri y con semejanzas a la condicinsuspensiva. Las personas jurdicas son sujetos de derecho y, por tanto, pueden ser designadasenlaherenciaoenlegados.Noexiste,enprincipio,unarestriccina las personas jurdicas susceptibles de ser instituidas. Me explico, da igual si son de derechoprivadoodederecho pblico, confinde lucro o sin l, conlimitacin deresponsabilidadosinella. La existencia de las personas jurdicas comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo y la eficacia de los actos celebrados en su nombre est subordinada a la inscripcin de la persona y (salvo excepciones) a que sean ratificados. Estas exigencias permiten preguntarse si ser vlida la institucin en favor de persona jurdica en formacin al momento del testamento. Es decir, de persona jurdica constituida por contrato, pacto, acuerdo o ley de constitucin, perotodavapendientedeinscripcin. Elordenamientoguardasilencio,peromemuevenaunarespuestapositivavarias razones,quesumariamenteapuntoacontinuacin. a)Enprimerlugar,queelartculo100delCdigopermitequelafundacinpueda constituirsepor testamento,de modo quesi se autorizadejartodo o partede los bienesaestaespeciedepersonajurdicaquenotieneindicioalgunodeexistencia cuando se otorga el testamento o sea, antes de la eficacia del mismo, no hay razn para impedirlo respecto de otro tipo de personas jurdicas en estado de formacinmsavanzado. b) Si bien es cierto que la existencia de las personas jurdicas comienza, salvo disposicinlegaldistinta,cuandoseinscribanenelregistro,enmateriasucesoria hay dos momentos que interesan (aparte del de la aceptacin y renuncia): la institucin propiamente dicha y la delacin. La primera atribuye vocacin la segundaunofrecimiento. Enesteordendeideaspocohadeimportarconcarcterrelevantequelapersona jurdica est en formacin vocacin existente porque claramente se endereza a ello la voluntad del testador, siempre y cuando ya exista formalmente como tal cuandoeltestamentoadquiereeficaciayporendeseaposibleladelacin. Lo dicho encuantoala institucin,esto es,elnombramientotestamentario.Para recibir la herencia o legado, considero que la persona s debe estar inscrita, aunquelainscripcinsehayaproducidodespusdelaaperturadelasucesin. ReclamaelCdigoque,salvolodispuestoenelartculo763,lapersona(naturalo jurdica, se entiende) debe ser cierta. La exigencia es sensata, pero conviene preguntarse por qu el legislador solo ha previsto excepcin para el caso de legadosynohaextendidolahiptesisenmateriadeherencia. As es, aparte de designacin genrica de legatarios, y por tanto de sujetos no ciertos,sonmuyfrecuentescasossimilarescuandosetrata de nombramiento de herederos. As, por ejemplo, cuando el testador designa en general a sus sobrinos. Enmateriadecertezadelinstituido,lanormaqueanalizamosdebeserentendida yaplicadaconpinzas. El propsito del artculo 734 es, pues, que el designado pueda ser identificado, pero no exige que el testador lo identifique. No se trata de que el instituido sea ciertoydeterminadoeneltestamento,sinodequeseadeterminable.Aloquese apunta, en resumen, es a que no haya dudas conclusivas sobre la persona a la quenombrparaquelosucedieraorecibieraunbeneficiosucesorio. Dicho loanterior, es perfectamentevlido, meparece,designar comosucesor en cualquier modalidad a quien satisfaga determinadas condiciones, requisitos o circunstancias que eltestadorimponga,aunqueacasoel propio testadornohaya tenidopresenteenmente,onoconozcaonotengavnculoalgunoconlapersona singularquelasvayaasatisfaceroquelashayasatisfecho. Lo cierto, en resumen, no es requisito que imponga demasiado rigor con la necesidad de instituir a la personacon sus nombres legales en caso de persona fsica,yconsuraznsocialodenominacinencasodejurdica. Y lo de designacin indubitable tambin es calificacin o exigencia no exenta de crticasocensuras,porqueestantocomonegarlaposibilidaddequehayadudas y de que sea menester interpretar el testamento o salir del testamento para averiguarquinfuelapersonadesignada.Loverdaderamenteimportante,reitero, no es que el sujeto designado seacierto y determinado en el propio testamento, sinoquedeltestamentosurjanlosdatosocircunstanciasparapoderdeterminarlo concerteza. Ahora bien, con lo dicho no se agotan los problemas que el artculo promueve. Estos problemas se pueden resumir en dos categoras. Una concerniente a la determinacin de los llamados, y otra que se refiere al ttulo bajo el cual son llamados y la porcin que en su caso les sea asignada. Examinemos, pues, algunoscasosquepuedenpresentarse. Elprimeroeseldehomonimiaolaigualdaddecircunstancias.Elcasosesuscita cuando (a) se designa a una persona sin otra indicacin que un nombre que no permita individualizarlo de otro, o (b) cuando entre sujetos nombrados haya igualdaddecircunstanciaso existala mismaigualdad entresujetosinnominadas, de manera quenoseaposible ladeterminacindel llamado para adquirir certeza deculeraeldesignadoporeltestador. Encasoscomo stos,sinopuedellegarsea conclusin solvente,la designacin se tendr por no hecha. Es decir, nadie suceder porque no se sabe con seguridad a quin quiso el testador. Salvo, claro est, que otra cosa resulte del testamento. Es decir, que el testador haya querido, por ejemplo, establecer legadossingulares "en favor de todosquienesse llamen y apelliden como yo", o de''todoslosqueelaodemi muertedictenelcursodeDerechodeSucesiones entalocualuniversidad",ocosasporelestilo. Otrocasosimilarocurrecuandolosllamadoslosseanconexpresionesequvocas o manifiestamente inaplicables en situaciones normales, pero excepcionalmente utilizadas por el testador. Sera el caso de, por ejemplo, aquella persona sin descendencia, acuyossobrinos,porseriesmuyqueridos,los llama"hijos", y con tal denominacin los instituye en el testamento. En una hiptesis como la propuesta, yo no dudara en lo absoluto de conceder validez a semejante designacin, puesaunquehastacierto puntoresulte clarayciertala ausencia de hijos(yentalsentidoirregularlainstitucin),unainterpretacinsensataconducira aconclusindiferente. Caso parecido es cuando sin precisin alguna se designa a los parientes en general,oaciertacategoradeparientes. Elproblemanoseplanteacuandoseinstituye,porejemplo,"amishijos"o"amis hermanos", sino cuando se menciona a parientes en general, o a parientes comprendidosenciertossupuestosnocalificadosdefamiliares. Elprimerejemploescuandosinmsindicacineltestadordicedejaralgo"a mis parientes" el segundo es cuando el testador diga "a mis parientes del Cusco", o algo por el estilo. Qu debesuceder en tales casos? ser vlida o invlida la institucin? Si optamospor unainterpretacin rgida y literaldel artculo 734, la institucin no ha recado en personacierta cuya identificacin o nominacin es revelada por el propio testamento. Pero la certidumbre exigida es, como he dejado apuntado, voluntad legal de que el instituido no pueda ser confundido con otro. En consecuencia, a mi juicio ser vlida la institucin si los criterios proporcionados poreltestadoraportanloselementosdejuicioparalograrlacertezadeseadapor laleyylograraselcumplimientodelavoluntaddelcausante. Naturalmente,encasodeigualdaddegradolosparientesasllamadosheredan(o recibenlegados)enporcionesiguales,salvoqueotracosasurjadeltestamento,o dequedebanaplicarsesolucionesdistintasalascualesmerefieroacontinuacin. Otrocasoqueconvieneexaminarconciernealaconcordanciadeesteartculo734 con el 737, el cual establece en su parte final que cuando el testador no ha establecidolapartequeasigna,losllamadossucedenenpartesiguales.Laregla no tiene complejidad alguna en la mayora de los casos, pero en algunas situacioness. 1.Nombramientoindividualycolectivo Ocurrecuando el testadorinstituyea unaspersonasindividualmente y aotrasde maneragrupa!.As,verbigracia,cuandosediga:"designocomoherederos(olego tal cosa) a mi amigo Marco Salustio y a los tres hijos de mi difunto hermano Aurelio".Enestecaso,salvoqueotracosaresultedeltestamento,puedesurgirla dudadesilaspersonaspertenecientesalgruposeentiendeninstituidasenparte igual que la persona designada individualmente (o sea unacuarta parte del todo paracadauno),osieltestadorhaqueridoquelapartedelgruposea,enconjunto, igual que la del instituido individualmente (o sea, la mitad para Pedro y la otra mitadentrelostreshijosdeAurelio). Algunaslegislaciones,comolaespaola(artculo769C.C.),lamexicana(artculo 1383 C.C.) y la portuguesa (artculo 2227 C.C.), establecen que a los colectivamentenombradosselesconsiderarllamadosindividualmente,demodo querecibenigualqueelnombradodemodosingular. Eltema,porcierto,escompletamenteopinable,bienentendidoqueeltestamento noarroje luzalgunaparaconocerlaintencindelcausante.Elartculo737infine indica que a falta de sealamiento por el testador sobre las porciones de los llamados, stos suceden en iguales proporciones, yeso pareciera sugerir que aquello sobre lo que recae el llamamiento, herencia o legado, se reparte entre todos porigual. Creo,noobstante,queal decir eso ellegisladornoparmientes enelcasodedistintasformasdedesignacin,sinoquesimplementepensenel de varios designados individualmente. , dicho deotro modo, nocreo (y no pasa de ser una sospecha) que el legislador se haya puesto en la hiptesis de designacinindividualycolectivaalmismotiempo,demodoque,sisetomacomo correcta esta apreciacin, es claro que el 737 no puede ser aplicado a hiptesis distintas de aquella para la cual fue concebido, lo que viene a decir que nuestra legislacinnooptaniporunadecisinniporotra. Cuestin conexa a la anterior es cuando se trata de dos o ms nombramientos colectivos. As, supongamos, que se disponga de la siguiente manera: "instituyo como legatarios de mis bienes inmuebles, a mis sobrinos y a los sobrinos de mi esposa". En tal caso, cmo se entender el nombramiento? A mi juicio, habr que considerarlos llamados por grupos y no por cabezas, de modo quesi en un grupo haydospersonas(A y B) Yenotro cuatro(C,D,E Y F), losdos primeros recibencadaunoel25%ycadaunodelosotroscuatroel12.5%. Los temascomentadosbienmerecanhabersidoobjetodeunadisposicinlegal reguladora.Ahora,careciendodeella,amenosqueeltestamentoaportecriterios de los que pueda ms o menos deducirse la voluntad del testador, el criterio de interpretacinesabsolutamentealeatorio. 2.Nombramientosimultneoosustitutorio El supuesto es similar al acabado de analizar. Se presenta cuando el testador instituye a una persona y al mismo tiempo a los descendientes (normalmente hijos) de sta. Cabe entonces preguntarse si la intencin en la institucin fue de designarlos simultneamente como llamados todos al mismo tiempo, o si a los segundos los ha designado como sustitutos vulgares (o bajo otra modalidad sustitutoria,queenrealidadnolahaypermitidaennuestralegislacin). En defecto, pues, de otra interpretacin que resulte de un razonado anlisis del testamento,lasituacinvariarsensiblemente. En esto, sin embargo, creo que hay menos conflicto que en la hiptesis antes estudiada. Salvo mejor criterio, considero que la sustitucin es un caso excepcional que requiere designacin ms o menos explcita en tal sentido por partedel testador.Enefecto, lainstitucin sustitutoria es,de algunamanera, una institucincondicionalo,siseprefieredecirloconmsrigorjurdico,subordinadaa que ocurran determinados supuestos. Por lo tanto, en principio, no debe haber sustitucincuandosecarezcadeelementostestamentariosquepermitandeducir quetaleralavoluntaddelcausante. Consiguientemente,habiendodudalaopcininterpretativadebedecidirseenfavor delnombramientosimultneo.Ysiendotalelcaso,sereconducealoanalizadoen los prrafos precedentes, esto es,sicada uno de los designadoscolectivamente recibe igual que el nombrado en singular, o si la cuota de ste es igual a la del colectivoporentero. a)Designacinaloshermanos Me estoy refiriendo al supuesto en que el testador tenga hermanos completosyhermanossolodepadreosolodemadre. El punto se suscita sobre si la institucin comprende solamente a los primeros,ositambindebeincluiralossegundos. Desde mi punto de vista, y suponiendo, por cierto, que el testamento no apunte elementos de juicio que conduzcan a diferente conclusin, considero que la institucinserefiereatodos. Ahora bien, una cosa es la institucin y otra distinta lo concerniente a cuotas de participacin.Conformealaregladelartculo829C.C.,ensucesinintestadalos hermanos de doble vnculo reciben el doble .que los de vnculo sencillo. Cabe puespreguntarsesiel mismocriterio debeaplicarseensucesin testadacuando el llamamiento es general. Aunque admito que el punto se presta a debate, personalmente entiendo que, si bien ubicado en sede de sucesin intestada, el legislador ha querido establecer un criterio de voluntad legalmente presunto que igualmentepuedeextendersealasucesintestada. b)Errorenladesignacin El Cdigo trata del error testamentario de modo poco orgnico e incluso poco acertado. No es el momento para ocuparme ahora de ello, pues lo veremos al comentarelartculo735,el809y810. Peroningunodeesos tiposde errores ahora interesa.A loque en este lugarme quiero referir es al posible error en la designacin, tema, desde luego, estrechamente vinculado con la exigencia de nombrar a persona cierta y de maneraindubitable,queesloquereclamaelnumeralqueahoraestudiamos. Pues bien, en materia de error en la designacin de la persona heredera o legatariaeltemadebereconducirsealadisciplinageneraldelerrorobstativoenla declaracin,conformealacualelerrorenlaidentidad,denominacinocualidades delapersonanoescausadevicioesdecir,noperjudicalainstitucinsucesoria cuandodelpropiotestamentooporlascircunstanciaspuedadeterminarseosea, identificarconcertezaculeslapersonareferida. Concluyendo:aunqueladesignacinrealizadaporeltestadorresultareincierta y, desde ese punto de vista, dudosa, la designacin adquiere certeza y plenitud de valordesdequeelerroressuperadoporaplicacindelasnormasgenerales. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrol. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 DIEZ PASTOR, J.L. Las disposiciones testamentarias a tavor de los no concebidos.Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo 6, 1952 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones. Ediar. Buenos Aires, 1950 GORDILLOCAAS,A.ComentariosalCdigoCivilycompilacionestorales,tomo X,vol.l.EditorialEdersa.Madrid,1987GONZALEZPORRAS,J.M.Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones torales, tomo X, vol. l. Editorial Edersa. Madrid, 1987HINOSTROZAMINGUEZ,Alberto.DerechodeSucesiones.EditorialFecal. Lima, 1997 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PEREZ LASALA, J.L. Derecho de Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978 SANTOS BRIZ, J. Derecho Civil.EditorialEdersa.Madrid,1979. SUCESINATTULOUNIVERSALYPARTICULAR ARTICULO735 La institucin de heredero es. a ttulo universal y comprende la totalidad de los bienes,derechosyobligacionesqueconstituyenlaherenciaounacuotapartede ellos. La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artculo 756. El error del testador en la denominacindeunouotronomodificalanaturalezadeladisposicin. CONCORDANCIA: c.c. arts.724,737,738,756 Comentari o GuillermoLohmannLucadeTena Elherederoocoherederos,queparaalcasoeslomismovieneaseraslafigura centraldelderechosucesorio,alrededordelacualgirantodaslasdems(pueses el responsable si no ejecutor material, s obligado patrimonial mentedel pago de los legados, y salvo que exista albacea nombrado, normalmente el heredero, sobretodosiesnico,serelliquidador). Sibienquesituadoenelartculo735 y,por ello,ensededesucesintestada,el primer prrafo de la norma que ahora estudiamos en cuanto establece que el heredero es a ttulo universal [en] la totalidad de los bienes, derechos y obligacionesqueconstituyenlaherenciaounacuotapartedeellos,corresponde aunareglaigualmenteaplicablealasucesinintestada.Quierodecir,elprecepto noregulapropiamenteladesignacindeheredero,sinolauniversalidadounidad orgnica como caracterstica fundamental de la sucesin bajo la modalidad hereditaria. Siendo heredero el que quiera serio y solo cuando se hayan cumplido los presupuestos que encada caso correspondan, el artculo 735 apunta uno de los efectos,aunqueeldistintivoyelprincipal,deteneresacalidad.Dicequesucedeal causanteconcarcteruniversalentodoslosbienes,derechosyobligacionesque constituyenlaherencia,oenunacuotapartedeellos.Loqueimporta,as,noes el nombre con que se califica la institucin, sino el carcter o contenido de la disposicintestamentaria. La pretendida definicin de heredero contenida en la frase transcrita es cierta en suaspectomedular,peroesincompletayameritaalgunasprecisiones. La primera de ellaspararecalcarelcarcteruniversal con quesesucede attulo de heredero. Universal significa, dicho encorto, que el herederosesustituye por entero en el lugar jurdico del causante, incluso sobre aquellos elementos patrimonialesqueelcausantedesconocieraquelepertenecanosobreloscuales nodispusoespecialmente,oquenolleganatenereficacia(porejemplo,unlegado bajo condicin que no llega a realizarse). No sucede en elementospatrimoniales (activos o pasivos) singulares considerados autnomamente entre s (salvo el casoexcepcionaldeparticinanticipadaeneltestamento,comopagodelacuota porcentual), sino en un todo, en una globalidad, que es tanto como decir un conjunto inseparable, y sucede, adems, en elementos o situaciones extrapatrimonialestransmisibles. Meimportaponeren lo anterior especial nfasis para insistir,unavez ms,en la necesidad de desterrar la malhadada opinin de que el heredero solo lo es de situacionespatrimoniales y querespecto de stas sucedesolamenteenaquellos pasivosquepuedansercubiertosporlosactivos. La verdad es muy distinta. Una razonable interpretacin del numeral 661 en conexin con el 660 y el 735, que ahora estudiamos, permite confirmar que el heredero sucede en la totalidad, aunque respecto de lo patrimonial excepcionalmente pueda limitar su responsabilidad. Se trata de cosas distintas: una, que es errada,segnlacual no haysucesinenlospasivosexcedentes de losactivosotra,correcta,queessucesintotalconposibilidadderesponsabilidad limitadaporlospasivosenciertoscasosysatisfechasciertasexigencias.Lamejor prueba para evidenciar lo que sostengo es que el i\rtculo 662 establece los casosenloscualeselherederopierdeelderechoalimitarsuresponsabilidad. Sucesin universal significa, entonces, sucesin en todo (unidad de activos y pasivos)yenunsoloacto,sinqueexistantransferenciasindependientesdecada singular elemento patrimonial, o relacin, o posicin jurdica del causante. Por efecto de este mecanismo, el conjunto patrimonial es una unidad (el todo de los activos afectado al todo de los pasivos) queresponde de manera global, con las salvedadesalasquemereferiracontinuaciny,claroest,degarantasprevias especialeshipoteca,prendaanterioresaladefuncin. y sucesin universal y con esto termino, para no pecar de reiterante de lo sealado en otros lugares tambin significa que el heredero, cuando efectivamentehaaceptadotomarparaslassituacionesjurdicassucesorias,loes para siempre, sin que luego de la aceptacin pueda repudiarla (artculo 677). De ah,dichoseadepaso,queaunqueresultegrficoyconsagradoporelusoyno hayuntrminomsexpresivo,resulteabsolutamenteimpropiohablardeventade herencia,puesentalcasoloqueocurre(ydesgraciadamentenuestroCdigocalla todaregulacinalrespecto)essimplementeeltraspasonodelttulodeheredero, sinodelconjuntoindivisodelaherenciaqueserecibe. Conaparentecontradiccindelcarcteruniversalpreceptuadoporelartculo735, el852permitealtestadorhacerparticinensutestamento.Ensuma,asignaralos herederos determinados elementos patrimoniales. (Obviamente, la particin solo interesa respecto de la herencia propiamente dicha, no de los legados, porque stos, precisamentepor ser legados, ya estn predefinidos en el testamento que loshace). Digo aparente contradiccin porque al hablarse de particin se produce una individualizacindeloselementospatrimonialesencabezadetodosopartedelos herederos.Lacontradiccinesmsaparentequereal. La segunda regla del numeral 735 seala concisamente que la institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes. La norma es precedidaporladelartculo734quedisponequeelnombramientodeberecaeren personaciertadesignadademaneraindubitable,exceptundoselodispuestoenl artculo763queserefierealegadosenfavo.rdelospobresoparafinesculturales oreligiosos. Dejando para su momento el artculo 763, ahora solamente nos interesa el ttulo del legatario, porque los requisitos de certeza y de ausencia de dudas son tan pertinentes a herederos como a legatarios y ya los hemos estudiado en las pginasprecedentes.Quedaentoncesanalizarqusignifica''ttuloparticular"con limitacin "a determinados bienes", y si tales caractersticas que el artculo 735 establecesononocompletasycorrectas. Sucederattuloparticularestantocomodecir,aefectosprcticosysencillos,que no se sucede a ttulo universal. Por lo tanto, contrario sensu, es legatario todo aquel quenosucedeattulo universal, osea comoheredero. (Loque no impide, desde luego, que pueda sucederse por ambos ttulos). Por lo cual, expresado brevemente,loqueelartculoquiereexponeresqueeslegatariotodoaquelsujeto (sucesor o no, en el sentido de que le sea transferido algo del patrimonio del causante) que respecto de lo que recibe como legado no lo recibe con las cualidadesdeheredero. saeslareglageneralqueofrecelaredaccindelartculo.Peronoesloprecisa que debiera ser, en especial porque no todo legatario sucede a ttulo particular (bienes o derechos individualizados), puesto que nada impide ellegado de cuota alcuota. El Cdigo, no obstante, se queda estrecho al restringir la figura de legado a la adquisicin de bienes. Veremos con detalle en su momento que no todo legado tienebienescomocontenidoyque,adems,notodolegadoimportaunasucesin, entendida sta como transmisin directa al legatario de derechos previamente existentesenelacervopatrimonialdeltestador. Elpropsitodelprrafofinaldelartculo735es,porlomenos,triple.Deunaparte obliga aexaminarla naturaleza dela disposicin,lo quesetraduce,comoacabo dedecir,en lanecesidaddeinterpretarladeclaracindevoluntad.Deotraparte, obliga a indagar, abstractamente de la voluntad expresada, el contenido de la disposicin.Y,porltimo,prescindedepresuncioneslegales. Cosa completamente distinta de la anterior es que el testador haya instituido debidoaunerror.Enestecasoyanoestamosantelaaplicacindelprrafofinal del 735 (el cual, como he dejado dicho, se limita a un defecto expresivo de discordanciaentreelsignificanterespectodelsignificado),sinoqueestamosante un autntico error vicio en la formacin de la voluntad, porquese designcon el nombre de heredero y con las caractersticas de tal a quien no se quera instituir as, sino como legatario, o viceversa. En este plano que, insisto, es diferente, es pertinenteel artculo 809pues debidoaunerror (falsacreencia)sehaproducido unadesviacindevoluntad.. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERNNDEZ ARCE, Csar. Ellegado en nuestra realidad nacional. En Derecho Civil, ponencias presentadas en el Congreso Internacional de Lima. Universidad deLima,1992FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones. Ediar. BuenosAires,1950GIORDIANOMONDELLO,A.VozLegatoenEnciclopediadel Diritto, tomo XXIII. Editorial Giuffr. Varesse, 1973 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto.DerechodeSucesiones.EditorialFeca!.Lima,1997LACRUZBERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. BibliotecaJurdicaArgentina.BuenosAires,1932LANATTA,Rmulo.Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la PontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995LOPEZyLOPEZ,A.Derecho de Sucesiones. Bajo la direccin de CAPILLA RONCERO Y otros. Tirant lo Blanch. Valencia, 1972 OLAVARRIA VIVIAN, Juan. Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani. Lima, 1997 REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 TRABUCCHI, A. Instituciones de Derecho Civil. Edersa. Madrid, 1957 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones. Astrea. Buenos Aires,1982. FORMADEINSTITUIRALHEREDEROFORZOSO ARTICULO736 La institucin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta. Las modalidadesqueimpongaeltestadorsetendrnpornopuestas. CONCORDANCIA: C.C. arls.171yss.,724 Comentari o GuillermoLohmannLucadeTena Como ya he sealado anteriormente, nuestro Cdigo identifica lingsticamentey equipara en contenido a los legitimarios conlos herederos forzosos, pese a que, como creo ya haber demostrado, no todo legitimario es sucesor, ni cuando el legitimario es sucesor es obligatorio que suceda a ttulo de herencia, porque puede hacerla a ttulo de legado. Dejando de lado si la expresin "heredero forzoso"escorrecta(yyaheexpresadolasrazonesporlasqueencuentroqueno lo es), lo cierto y objetivo es que para nuestro ordenamiento tanto da decir legitimaracomoforzoso.Ydeelloderivaprecisamentelainutilidadaquealudoen elprrafoprecedente. Es intil porque ellegitimario, aunque no haya sido instituido como heredero, es llamadoprecisamenteporsucalidaddelegitimario ytienederechoadefendersu legtima contra cualquier disposicin del testador que en vida (donacin) o por muerte lesione la legtima, calculada sta sobre el caudal relicto que deja el causante al fallecer ms las donaciones que hubiera hecho (artculos 1629 y 1645). Y el resto de la norma revela su inutilidad cuando se la compara con las contenidas en los artculos 689, 723 Y 733. Me explico: el 736 dice, con otras palabras,loqueseinfieredelosotrostresartculosmencionados. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo1/,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. INSTITUCi NDEHEREDEROVOLUNTARIO ARTICULO737 Eltestadorquenotengaherederosforzosos,puedeinstituirunoomsherederos voluntarios y sealar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina,sucedernenpartesiguales. CONCORDANCIAS: C.C. arts.727,735,740,771,815 LEY26572 arto13 Comentari o GuillermoLohmannLucadeTena Alcomenzarelcomentariodeesteartculodeborecordarloyadichorespectodel 736 que lo precede y respecto del 723 alusivo a la legtima: no es imperativo instituir como heredero allegitimario. Y nada pasa si se instituye como heredero voluntario a quien nosea legitimario o "forzoso", siempre que la legtima de ste haya sido satisfecha, ni hay impedimento para que concurran forzosos con no forzososovoluntarios. Elcarcterde"forzoso",pues,noseafincaenlaobligacindetransmitiryrecibir lalegtimaattulohereditario,sinoenqueforzosamentedebellegaral legitimario el porcentaje que la ley establece (dos tercios para descendientes mitad para ascendientes),siendoladiferencia(untercio,omitad)delibredisposicin,queel testador puede asignar a "no forzosos" sea a ttulo de herencia, sea a ttulo de legado,seaattulodeliberalidadesenvida. Establecidoloanteriorseadviertequeeltextodelartculo737nopuedeleerseni menosaplicarsealpiedelaletra.Loqueelartculo737quieredeciresqueluego decubiertalalegtimalegaldelos"forzosos",puedeinstituirseherederoaquienel testador quiera. Y, desde luego, el hecho de haber familiares legitimarios no significa que "forzosamente" tengan que ser instituidos, porque el testamento puede establecer solamente legados, y stos sern plenamente vlidos siempre quesuvalornomermeniafectelalegtima. Porlotanto,desdeelpuntodevistadeltestadorelheredero"forzoso"esinstituido tan voluntariamente como el no forzoso al que la ley llama voluntario, pues la designacin de ambos obedece a la voluntad del testante, que es libre de nombrarlos en su testamento como de no hacerlo. "Forzoso", en resumen, solo equivaleaquepormandatolegalsetienederechoalegtimasinqueelcausante pueda afectarla, pero no equivale ni a ser necesariamente heredero, ni a que obligatoriamentetengaquehaberinstitucintestamentariadetalcarcter. De esta manera, respecto de la primera parte del artculo 737 solo puede concluirsequesusentidoesqueeltestadorpuedeinstituircomoherederoaquien quiera, con tal que al hacerla no quede perjudicado el derecho legitimario de los "forzosos",puestoque"forzoso"soloessinnimodelegitimario. Desde el punto de vista de derechos y obligaciones, no existe entre heredero "forzoso" y voluntario diferencia alguna. Su posicin jurdica es exactamente la misma, ya que la sucesin opera bajo tal ttulo al margen de si el heredero es legitimario o no lo es. Lo que sucede es que nuestra ley llama voluntario a todo aquelquenotienelacalidadlegalde"forzoso",osea,alquenoeslegitimariopor noserascendiente,descendienteocnyugedeltestador. Respecto de los voluntarios, el precepto que analizamos estatuye que pueden designarse uno o ms. Tantos como el testador quiera, siempre que al hacer la institucinsecumplaconloestablecidoenelartculo734. Adiferenciadellegitimario,elherederovoluntariopuedequedarsujetoacon dicinsuspensivayacargo. Estatuye el artculo 737 que cuando se instituyan herederos voluntarios, el testadorpuedesealarlaparteocuotaqueasignaacadaunodeellos(esdecir, cuotasdiferentes),yqueafaltadeindicacinsucedenenpartesiguales. Setrataevidentementedeunareglainterpretativaquedebeaplicarsecuandodel texto del testamento no surge criterio alguno. Criterio que de ordinario puede expresarse de dos maneras: (a) que el testador seale, por ejemplo, "instituyo como herederos a Marco con el 40% y a Sempronio con el 60%" (b) que sin establecerdiferenciasenlainstitucinpropiamentedicha,lashagarespectodelos elementos patrimoniales al efectuar total o parcialmente particin antelada, como permiteelartculo852C.C. Naturalmente, dadoque laltimavoluntad delcausantenoes laquesurja de un solotestamento,sinoquepuedeestarrecogidaenvariostestamentoscompatibles entre s, bien puede ocurrir que las designaciones se hayan hecho en distintas oportunidades. De modo, pues, que habr que vercmo son las instituciones en cada uno de ellos o cmo se ha efectuado el reparto patrimonial en cada caso, puespuedehaberrevocacionesimplcitasdelmsantiguoporelmsmoderno. Elartculoparecesentarsolodosposibilidades:ohaysealamientodepartesen la asignacin, o no lo hay. Pero ha omitido otro caso queconviene mencionar, y queocurrecuandosedesignencuotasdealgunosinstituidosynodeotros. Prescindiendo del problema de interpretacin que es asunto ahora ajeno, lo importanteesresaltarquepuedehaberasignacindecuotaaunodelosllamados ynoalosotros,encuyocasolasdestossonigualesentres. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FASSI, S. Tratado de los testamentos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1970 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARAMDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo1/,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. CAUDALDISPONIBLEPARALEGATARIOS ARTICULO738 El testador puede instituir legatarios, con la parte disponible si tiene herederos forzosos,ynotenindolos,hastaconlatotalidaddesusbienesysealar losque asignaacadaunodeloslegatarios. Eltestadorpuedeimponertantoalosherederosvoluntarioscomoaloslegatarios, condicionesycargosquenoseancontrariosalaley,alasbuenascostumbresyal libreejerciciodelosderechosfundamentalesdelapersona. CONCORDANCIAS: C.C. arts.3yss.,171a177,185a189,756,727 LEY26572 arto13 Comentari o GuillermoLohmannLucadeTena Elartculotranscritocontienedospreceptoscompletamenteautnomosentresy por tanto es imprescindible estudiarlos por separado. El primero respecta a la posibilidaddeinstituirlegatariosenlapartedisponibleelsegundoconciernealas modalidades aplicables en la designacin de herederos no legitimarios y legatarios. El primer prrafo de la norma expresa en resumen dos cosas: (a) que si el testador tiene lo que el Cdigo llama herederos "forzosos", es decir legitimarios, puede instituir legatarios con la parte disponible (b) que si no tiene herederos forzosospuedelegarlatotalidaddesusbienes,sealandolosqueasignaacada unodeloslegatarios. Para encuadrar el desarrollo de la exposicin conviene recordar que lo que nuestro ordenamiento llama parte disponible es algo francamente poco claro, porquemientraselartculo723relacionalapartedisponibleconunafraccindela herencia, otros artculos (particularmente 725, 726 Y 727) la relacionan con una fraccindebienes.Perosucedequelosbienesson,juntamenteconlosderechos, elementos integrantes del activo de la herencia. En cambio, sta es un conjunto patrimonialuniversalcompuestoconjuntamentedeactivosypasivos.Demodo,en resumen, que puede haber muchos activos pero ms pasivos. Y sera absurdo basarlalegtimasolamenteenlosactivos. Precisadoloanterior,debeentenderselapartedisponiblecomotodoaquelexceso quequededespusdecubiertalapartedelacervopatrimonialcuyovalorsatisfaga lalegtima. Entendiendoentoncesrectamentequepartedisponibleesaquellaqueexcedede la necesaria para cubrir la legtima, el artculo bajo estudio seala que si el testador tiene herederos ''forzosos'' puede instituir legatarios en esa parte excedente. "Puede" significa, entonces, que est facultado para designar legatarios entoda la parte libre o en fraccin de ella. Hasta aqu est muy claro. Pero puede tambin en esa parte libre designar heredero(s) no ''forzosos'', ademsoenlugardelegatarios?Larespuestadebeserafirmativa.Lapartelibre, comosunombreindica,eslibre.Conellaeltestadorpuedehacerloqueleplazca, loqueaplicadoaestosfinessignificaqueeltestadorpuededejarlacomolegado, ocomoherenciaaunnolegitimario,opuededejarlaconambosttulos.Siladeja comolegado,elbeneficiarionoresponder(enprincipio)porlasdeudassiladeja attulohereditarioelherederoasnombradoresponderensucuotatantoeigual que los herederos legitimarios. Lo cual significa que carece de todo sentido entenderrestrictivamenteelartculocomoreferidoexclusivamentealoslegatarios, aunque el texto solamente se refiera a ellos. Tan no tiene sentido que los ms perjudicados por este entendimiento seran los propios herederos "forzosos", ya que si en esa parte disponible se permite nombrar heredero, ste comparte su responsabilidad con los dems (es decir, con los "forzosos"). Viceversa, si se interpretara que solamente se permite designar legatarios las deudas solo las pagaranloslegitimariosynootrosherederosquepodranconcurriralpagodelos pasivos. Lasegundapartedelprimerprrafodelartculoapuntaquesieltestadornotiene herederos "forzosos" puede legar la totalidad de sus bienes, sealando los que asignaacadaunodeloslegatarios. Enrealidad, setrata de unaconsecuencia,casirepetitiva,delo establecidoen el artculo 727, segn el cual quien no tiene cnyuge ni parientes ascendientes o descendientes, tiene la libre disposicin de la totalidad desus bienes (debidecir patrimonio). Pero hay que aclarar. No se trata solamente de que exista la posibilidad de disponer de todos sus bienes en favor de legatarios. El precepto tambin es pertinente al caso de que el causante ya haya entregado a los legitimariostodoalo que stostuvieran derecho,yenconsecuencia puededejar ensutestamentotodoenlegados,porqueestetodoesprecisamentelacuotade libredisposicin. La norma alude secamente a sealamiento de bienes. Pero lo que ha querido decir es que, en definitiva, los legados absorban la totalidad del patrimonio, da igualsieltestadorsealabienesconcretoscomosino lohace.Porque,comoya hesealado,caractersticadellegadonoessucederenbienesconcretos(porque tambinpuedeaspercibirloselherederocuandosehaceparticinantelada),sino que en principio el legatario no responde por los pasivos ni tiene capacidad expansiva a otra cosa diferente que la atribuida. Y tampoco es caracterstico del legadoel tenerquesucederderivativamentedel causante, puespuedenorecibir deltestadorbienessingulares,sinodelheredero.Y,paraterminar,lasucesindel legatariononecesariamenteserealiza sobre bienes concretos,sino quetambin puedehacersesobrecuotas.Estoes,quenadaobstaqueeltestadarleguecuotas alcuotas de activos no indispensablemente determinados o identificados al momentodehacereltestamento. Precisadotodoloanterior,elartculo738nohubierasufridoenlomsmnimode haber quedadosin laltimaparte,referidaal sealamiento de bienes. Osea que sustituyendo lo de herederos forzosos por legitimarios, el propsito dellegislador pudo estar cumplido y satisfecho con la siguiente redaccin: "El testa dar puede instituir legatarios, con la parte disponible si tiene legitimarios, y no tenindolos, hastaconlatotalidaddesusbienes". Como ya he dejado mencionado, el legatario se diferencia del heredero en que steessucesordeactivosypasivos,mientrasqueellegatariosoloesadquirente de activos. El artculo 879, presumiendo que hay heredero, establece que el legatario no est obligado a pagar las deudas, salvo disposicin en contrario del testador.Perolareglatieneexcepciones. Cuando no hay heredero, o cuando si lo hay los activos hereditarios son insuficientes,elacreedorpuedeoponersealpagodeloslegados(artculo875).Es decir,primerosepagalodebido,luegoserecibenlasliberalidades. Traducido lo dicho al caso que nos ocupa, el artculo 738 es insuficiente, pues partedelapremisa,nosiemprecierta,dequehabiendolegadosporlatotalidadno hay pasivo.Lamentablemente, en el Ttulo que el Cdigo dedica a legados nada sedicesobrelasobligacionesaquepuedanestarafectos.Encambio,deltemase trata, aunque colateral mente, en el artculo 790, conforme al cual cuando el testadar no ha instituido herederos sino solamente legatarios, la posesin de los bieneslostieneelalbacea,hastaqueseanpagadaslasdeudasdelaherencia. Existiendo entoncesobligaciones queporsunaturalezano seanimputablesa un legatariosingular,salvoqueeltestadorhubiesedispuestocosadistinta,elpasivo debe ser sufragado por todos los legatarios, en proporcin al valor de sus respectivascuotas,siemprelimitadalaresponsabilidad,desdeluego,adichovalor singular. Tal es la regla que debe aplicarse en nuestro sistema, a falta de una normasobrepreferenciasentrelegatariosparacobroy,porconsiguiente,quelos primerosobligadosalpagodelasobligacionesseanlosmenospreferentes. Lasegundaparte delartculo738 dispone que eltestadorpuede imponer tantoa losherederosvoluntarioscomoaloslegatarios,condicionesycargosquenosean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentalesdelapersona. Sobreelparticularosea,condicionesycargosmeremitoalodichoalcomentar elartculo689. DOCTRINA ALVAREZ VIGARAY, R. La distribucin de toda la herencia en legados. En Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 219. Madrid, 1965 CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 GARCIA RUBIO, M. La distribucin de toda la herencia en legados. Editorial Civitas. Madrid, 1989 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. LAHERENCIARESIDUAL ARTICULO739 Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituido herederos voluntarios y dispone en legados desolo parte de sus bienes, el remanente que hubierecorrespondeasusherederoslegales. CONCORDANCIA: C.C. arts.724,727,738,815,816,817 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El llamamiento a los herederos legales, segn el artculo 739, ocurre cuando el testador carezca de herederos "forzosos" y, no habiendo nombrado heredero voluntario,lainstitucinenlegadoshayasidoincompleta. Hayvariostemasqueexplicaralrespecto. a) Como se sabe, no hay obstculo para nombrar heredero voluntario aunque coexista un "forzoso", siempre que a ste se le haya satisfecho su legtima. Lo cual significa que de un patrimonio neto de noventa (90) unidades, sesenta (60) puede el testador aplicarlas a la legtima de los forzosos, veinte (20) dejarlas en herenciaaunnolegitimarioyelsaldodediez(10)distribuirlasenlegados. b) Para llamar a la herencia legal no es preciso que inexistan legitimarios nombrados en testamento, sino que es suficiente que el testamento omita institucindeheredero. c)Habiendoeltestadordispuestoenlegadossolodeunapartedesupatrimonio, el remanente corresponde a los herederos declarados notarial o judicialmente (siempre que acepten, desde luego), sean legitimarios o no. Como es natural, sern estos herederos los primeros responsables del pago de los pasivos quedandoafectosparaello los activos de laparte del patrimonio nolegado.Solo cuando el valor de estos activoshaya sido ntegramente aplicado al pago de las deudas, si quedaran impagas algunas de ellas y el heredero lo sea con responsabilidad limitada, los legatarios tendrn que responder hasta por el valor desusrespectivoslegados. d)Ladisposicinenlegadosdepartedelosbienespuedehacersebajocualquier modalidaddelegado.Esdecir,nadaimpidequeseadepartealcuota. Por otro lado, la norma del artculo 739 contempla el supuesto de falta de institucin: esto es, que el testador omiti expresin de voluntad. Sin embargo, igual se aplica el artculo cuando hay heredero designado que no puede o no quiere heredar, y no hay sustituto ni representante. Es decir, que habiendo institucinhadevenidoenineficaz. Otrotantocabedecircuando,porejemplo,loslegadoshansidoefectuadosenun testamentovlidoylainstitucindeherederoenunoqueresultainvlido. Lodeterminante,entonces,esquehayquellamaralosherederoslegalescuando, cualquieraquesealarazn,nohaytestamentarios. Conrespectoalaineficaciadelainstitucindelegatario,cabeexpresarlomismo que lo dicho anteriormente sobre los herederos. Esto es, la hiptesis del artculo 739esquesehayadispuestoenlegadossolounapartedelosbienesquequedan alabrirselasucesinconlamuertedeltestador. Pero puede haber ocurrido que se haya llegado a esta situacin parcial no por faltadedisposicin,sinoporqueladisposicinresultainvlidaportestamentonulo total o parcialmente, o que la institucin que cumpla con la totalidad haya devenidoineficaz,porqueellegatarionoquiereonopuederecibir,oporquenose harealizadolacondicinalacualestabasupeditado. Se trata de la hiptesis contenida en el artculo 776, defectuosamente situado dentro del Ttulo del Derecho de Acrecer. Este artculo seala que el legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuandoellegatarionopuedeonoquiererecibirlo. Enresumen,entodoycualquiercasoenquenoexistanherederostestamentarios yslegatariosdebienesquenocubrenlatotalidaddelactivo,tendrqueabrirsela sucesinlegal intestada.Puedeconcluirsequelaregladelartculo739tienesolo unafuncinpuramenteremisoriaalinciso5)delartculo815. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. 1/. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de DerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. SUSTITUCi NVULGARUORDINARIADEHEREDEROSYLEGATARIOS ARTICULO740 Eltestadorpuededesignarsustitutoalosherederosvoluntariosyaloslegatarios paraelcasoenqueelinstituidomueraantesqueeltestador,oquerenunciaala herenciaoallegadooquelospierdaporindignidad. CONCORDANCIAS: C.C. arts.667,674,771 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena 1.Aspectoseeneralessobrelasustitucin El artculo bajo comentario regula una de las modalidades de sustitucin de herederos y legatarios, cual es la denominada "sustitucin directa", tambin llamadasustitucin"ordinaria"o"vulgar". Porlo dems, es lanica modalidad de sustitucinque recoge lalegislacin civil nacional, pues las otras variedades de sustitucin, como son la fideicomisaria, la pupilar y la ejemplar, no han sido contempladas por el Cdigo vigente. Si bien tampocohansidoprohibidasexpresamente,unsectordeladoctrinaopinaqueno estnadmitidas(LANATTA,p.77CASTAEDA,p.95). La sustitucin ordinaria o vulgar consiste en la designacin de un sustituto para ocupar el lugar del heredero o legatario instituido que, por diversos motivos que luego se analizarn, no quiere o no puede recibir lo que en principio le estaba asignado. As, el sustituto ocupa el lugar de otro, en defecto o con carcter subsidiario(LAFAILLE,p.319)deste. Nosetrata, pues,dellamamiento doble y conjuntosinosupletorio (ZANNONI, p. 459),pueselsegundovieneasercontingente,eventualoinciertoparaelcasode que el primero no llegue a suceder. Existe, por lo tanto, una especie de subordinacin (HOLGADO, p. 274) o supeditacin a la ineficacia o fracaso (REBORA,p.247)deladesignacinprecedente. Por este motivo tambin se conoce a la sustitucin ordinaria o vulgar como sustitucindirecta,porqueelsustitutorecibesuliberalidad attulodeherederoo delegatariodirectamentedelcausante. Es este ltimo quien testamentariamente ha decidido la designacin de un viceherederoovicelegatarioqueseprefierealquehabradeserllamadoenotras circunstancias(LACRUZB.ySANCHOR.,p.343). Lasustitucinvulgarsupone,as,queelherederoo legatariosustituidoesdecir, el primer instituido nunca llega a suceder ni un solo instante (RUGGIERO, p. 494).Suvocacinsucesorianoseconcretaenefectivadelacinensufavor. Naturalmente, efecto de lo anterior y caracterstica fundamental de la sustitucin ordinaria o vulgar es que surte eficacia solamente una institucin. En otras palabras, aunque haya varios llamados a suceder, solo uno de ellos est destinado a ser el definitivo beneficiario, porque no hay institucin conjunta (eventualmente con derecho de acrecer) ni hay institucin sucesiva en que uno llegaasucederdespusdequeefectivamenteotrohasucedidoconanterioridad. En suma, la sustitucin directa importa una alternativa: si no es uno de los llamados, entonces es el otro designado en su reemplazo o en su lugar (CASTAEDA, p. 95), pero nunca los dos al mismo tiempo ni uno despus del otro. Lascaractersticasantessealadashacenquelasustitucinordinariaovulgarse diferencie, por un lado,de la sustitucin pupilar yde la ejemplar y, porotro lado, de la sustitucin fideicomisaria. Las primeras, legisladas conjuntamente en el inciso2)delartculo730delCdigoCivilde1852,serefieren,respectivamente,a lainstitucindeunsustitutoparaelcasodequeunmenordeedadfallezcaantes de cumplida la mayora que le permita testar, y a la designacin de un sustituto paraelincapazmayordeedadqueenrazndesuincapacidadnopuedeotorgar testamento. La segunda la fideicomisaria se distingue por ser una sustitucin indirecta u oblicua(RUGGIERO,p.493)condos(oms)designacionesoriginarias,peroque tienenefectodemanerasucesivaesdecirqueelsegundollamamientonoesde carcter eventual, sino cierto y definitivo desde el inicio, aunque temporalmente diferido.Enestecaso,sibiendesdeeliniciolosdosllamadossonherederos,uno el primero recibe la herencia directamente del causante, y el otro segundo o sustitutorecibe laherencia indirectamente, porqueantesla hatenido elprimero. Adems, por su propia naturaleza fideicomisaria, el heredero o legatario llamado en primer lugar tiene restringida su capacidad de disposicin o gravamen de los bienes, porquedebeconservarlospara queensumomentopuedanserrecibidos porelsustituto.Ciertamente,sieldesignadocomosustitutonopuedeonoquiere suceder, el primer llamado consolida la propiedad (vid. sobre este tema, LOHMANN,pp.100a102). 2.Efectosdelasustitucinvulear Las consecuencias de la sustitucin dependen de la naturaleza de la institucin. En el caso de heredero nico, la sustitucin impide la apertura de la sucesinintestada,yelsustitutoaceptantepasaaserherederodesdeelmomento mismo de la muerte del causante, como si el sustituido nunca hubiera sido llamado. El sustituto, de esta manera, es preferido y excluye a cualquiera de los herederoslegales.Sisetratadeherederosconcurrentes,lasustitucindeunode ellosimpideelderechodeacrecerenfavordelotro. Si se trata de legado, el efecto es similar. Por un lado, impide el derecho de acrecer entre legatarios cuando corresponda de no haberse dispuesto la sustitucin. De otro lado, impide que el legado se extinga y revierta a la masa hereditaria como ocurrira normalmente, conforme a lo establecido en el artculo 776delCdigoCivil. 3.Fundamentosdelasustitucin Lanormadelartculo740esclararespectodesurazndeser:permitiraltestador estatuir un orden sucesorio subsidiario, cuando por las razones que establece la misma disposicin y otras que sern materia de comentario no puede resultar eficaz el preferente. Esto es, que en caso no pueda tener efecto una institucin sucesoria,existaotra(uotras)alternativa. As, el testador estipula un rgimen sucesoral que reemplaza al que ordinariamente debiera tener cabida de no haber previsin testamentaria. La ley, portanto,autorizaquelavoluntaddeltestadorestablezcaunordendepreferencia distinto del supletoriamente previstoafaltadetalestipulacin.Hay una prelacin dedelaciones(ALBALADEJO,p.6),ocurriendounaendefectodelaotra. 4.Sustitucinrespectodeherederosleales Laprimera impresinquesurgede lalecturadelartculo740esqueserefiereal heredero nombrado en testamento. Ahora bien, la institucinsucesoria no es, en rigor,exclusivadeltestamento.Cuandonohayherederotestamentario,osilohay sudesignacinesineficaz,seprocedealllamamientojudicialonotarial.Paraeste caso,lainstitucinlahacelaley,porobradeljuezodelnotario. Siendo esto as, es perfectamente lcito preguntarse si la sustitucin vulgar es privativa para sustituir al llamado en testamento, o si tambin es vlido nombrar sustituto para el caso de que el llamado legalmente por declaracin judicial o notarialnollegueaheredar,porindignidadoporrenuncia. Elsupuestoseraelsiguiente:unadisposicintestamentariaquedijeraquesiuno cualquiera de los herederoslegales judicialmentellamados no puedeonoquiere serio, para ocupar ese puesto vacante se designa un sustituto, con lo cual en definitiva se estara evitando que la porcin que pudiera corresponder a ese herederolegalfavorezcaaotroherederolegal. Ajuicio de Lanatta (p. 82)"lasustitucinsolo puede hacerse,comola institucin, portestamento, y aplicable solo a losherederosvoluntariosya los legatarios". O seaquecomosoloseaplicaparaherederosvoluntariosylegatariosylaInstitucin de ellos nunca es por declaracin judicial, habra que concluir que no se puede designarsustitutodelherederolegal. Pesea laautorizada opinin de Lanatta,consideroque lafuerza expansivade la sustitucin no puede limitarse a que funcione solamente para las designaciones testamentarias. A la postre, la razn de ser de la sustitucin y, por ende, su permisinlegal,esqueprevalezcalavoluntaddeltestadorsobreotralegalqueno esdecarcterimperativo.Hayunaespeciedesoberana(BORDA,p.451). Si e! artculo 686 faculta al testador a ordenar su propia sucesin dentro de los lmitesdelaley,noencuentroimpedimentoparaquepuedadesignarsustitutode un heredero legal que no quiera o no pueda serio. Si la sustitucin permite, en primergrado,evitarladeclaracinjudicialdeheredero,tampocohayraznquelo evite en segundo grado. Si los herederos legales (excepcin de los legitimarios respecto de su legtima) pueden ser soslayados por el testador en un primer momento,nohayraznparaquetampocopuedanserioenunsegundo. Creo,pues,quenohaymotivofundadoparanopreferir lavoluntaddeltestadora ladelaley. 5.Lavoluntaddesustitucin Ladesignacindesustituto,aunquesupletoria,esunainstitucinsucesoriay,por tanto, sujeta en un todo a lo que sobre institucin dispone el artculo 734. Consiguientemente, ha de constar en testamento de manera indubitable tanto la voluntaddellamaraunapersonasustitutaencasodedefectodeltitular,cmoel nombredelsustituto. Soloconvienedecirenestelugarquela manifestacindevoluntaddedesignara unsustitutonotienequehacerseempleandofrmulassacramentales.Lavoluntad tienequeserexpresa,enelsentidoquetienequehabersidoexpresadayqueno se admite la tcita (derivada de circunstancias de comportamiento extratestamentarias). Pero eso no se impone que la sustitucin tenga que sujetarseaexpresionesparticulares. Ladisposicinsustitutoriaes,endefinitiva,unadisposicintestamentariay, o por tanto, susceptible de interpretacin. Y no solo es interpretable la voluntad sustitutoriapropiamentedicha,sinotambinlosalcancesdelamisma. Enefecto,lasustitucin,segnveremos,operaendeterminadoscasosquelaley seala y en otros que ha omitido sealar. Pero como la potestad de instituir herederos voluntarios o legatarios no est limitada por otra frontera que la del caudal de libre disposicin, dentro de tales lmites puede el testador disponer comoleplazca,configurandolasustitucinparacualquiersupuestoenelquesea factiblesufuncionamiento.Locualestantocomodecirqueelsustitutopuedeser llamado para las tres hiptesis (premoriencia, renuncia o indignidad) que el ordenamientocontempla,osolamenteparaunadeellas,oinclusoparaotras(que msadelantesemencionan). 6.Funcionamientodelasustitucin La sustitucin vulgar acta cuando ha ocurrido el supuesto para el cual la sustitucin qued establecida por el testador. Mientras tanto el sustituto no es heredero(olegatario),nimenoseraqueridocomotalporelcausanteeraquerido solo para la eventualidad de que ocurriera determinada hiptesis. El sustituto tiene,enrealidad,unasimpleposibilidadoexpectativaquepuedeonoacaecer. Unasimpleconstatacindeloanteriordeterminavariasconsecuencias: a) La primera es que el sustituto es llamado cuando ocurre el supuesto desencadenante,yapartirdeentoncessalvoqueotracosahubiesedispuestoel testador tiene los mismos deberes y derechos que hubiera tenido cualquier otro sucesorcomosinohubierahabidosustitucinprevista.Puede,portanto,repudiar laherencia,solicitar inventario,transmitir el ius de/adonis(artculo679), gozadel derechodeacrecer,etc. b) Producida la aceptacin por el sustituto o, en su caso, la renuncia, estas decisionesse retrotraen ala fechadela aperturadela sucesin. Osea,comosi nunca hubiera habido el sustituido en caso de aceptacin, o como si nunca hubierasustitutoencasoderenunciadeste. c) Elsustituto tiene queser aptoparasuceder. Estaaptitudsedetermina cuando ocurreelsupuestoalque lasustituciflsevinculaba.Porejemplo:"endefectode Marco, designo a Antonio si ste, adems, ya es abogado para entonces". De modo que si Marco renuncia y Antonio es abogado, actuar la sustitucin viceversa,nohabrsustitucinsiapesardelarenunciadeMarco,Antonionoes abogado. d)Sielsustitutopremuerealtestador,oaldesignadoconcarcterpreferente,osi, por ejemplo, fuera declarado indigno antes de ocurrir el evento anudado a la posiblesustitucin,elsustitutonuncallegaaserllamadoalasucesin.Delocual se deriva que la sustitucin nunca llega a operar y el sustituto, por ende, nunca transmite a sus sucesores un ius de/ationis (artculo 679) al que no ha llegado a tener derecho.A la inversa,si el heredero sustituto fallece despus del testador, pero antes que el instituido en primer lugar y a quien sustituira, el potencial sustitutotransmiteelderechoasusherederos. 7.Loscasosdesustitucinvul,!ar El artculo 740 alude a tres casos de sustitucin, que examino a continuacin separadamente,antesdereferirmeaotrosposiblessupuestos: a)Premoriencia.Lahiptesisnotienemayorcomplejidad,salvoparaprecisarque lo mismo vale en caso de conmoriencia, porque lo cierto es que el designado preferentementenollegaasuceder. b) Falta de aceptacin o renuncia. Atendiendo a que la renuncia surte efectos retroactivos,elsustitutoessucesordesdelaaperturadelasucesin. Por supuesto, el llamado sustitutoriamente tambin tiene a su vez derecho de renunciar. Como su derecho surge con la delacin y sta opera solo desde que ocurre la causal de sustitucin, es claro que el plazo para renunciar (y en todo caso, el plazo para que se le tenga por aceptante segn la desafortunada presuncin del articulo 673), empieza a transcurrir desde que tiene conocimiento de la renuncia del anterior y no desde la muerte del causante. Renuncia que, desgraciadamente, la ley no tiene establecido con carcter obligatorio que se inscriba en Registro Pblico alguno, por lo que, en definitiva, los plazos para el sustitutosolopuedendiscurrirdesdequehayafehacienciadeestarenteradodela renunciaquecausasuulteriorderechoasustituir. c) Prdida por indignidad. La declaracin judicial de indignidad determina que el indigno no llega a suceder. Se le tiene por apartado ab initio de la sucesin y surge el derecho del sustituto, con todos los efectos ordinarios de un primer llamamiento. ElCdigoanteriornomencionabalaindignidadyEchecoparabogabaenfavorde talausenciademencin"porqueeltestadornopuedesaberporanticipadoquesu herederova a ser indigno (oo.). No se concibe que se haga a una persona el agravio de suponer que en el futuro va a incurrir en un acto de indignidad y nombrarle heredero sustituto para tal caso" (ECHECOPAR, p. 148 HOLGADO VALER,p.278). d) Otros casos. Las hipqtesis a las que a continuacin me refiero no han sido legalmente catalogadas en el numeral 740 como posibles de permitir la sustitucin. Pero, a mi juicio, una interpretacin cuidadosa y diligente no puede llevaraexcluirlas: Condicin. Es perfectamente posible, y as resulta claramente del artculo 741, designar a un sustituto para el casode que no tenga lugar el eventopuesto con funcin condicionantepara el instituido en primer lugar. Vale decir, no es quelas condiciones se hubieran previsto solamente para los premuertos, renunciantes o indignos, sino que tambin el testador puede disponer que para el caso de que fulanonollegueasucederpornohaberserealizadolacondicin,queentalcaso losustituyaotro. Desheredacin. Si el punto de la condicin no debe suscitar, a mi parecer, ningunaduda,spuedeofrecerlaelltimoprrafodelartculo749.Segneste,los efectos de la desheredacin se refieren a la legtima. Hasta ah, correcto. Pero agregaquenoseextienden"aotrosderechosquecorrespondenalherederocon motivodelamuertedeltestador".Enotraspalabras,queconladesheredacinno se afectan los dems derechos sucesorios del desheredado. He ah el punto. Respecto de estos otros derechos, creo igualmente que puedan dar lugar a sustitucincuandoladesheredacinsehajustificadoencausaldeindignidad. Salvo mejor criterio, considero que si la indignidad declarada judicialmente posibilita la sustitucin, no podra ser menos si el testador deshered al forzoso invocando, precisamente, una causal de indignidad. En el fondo, por la va del nomenjurisdedesheredacin,haqueridoexcluirlodelasucesinporentero,yno solamente de la legtima. Pero, en fin, eso ser materia de interpretacin del testamento. Revocacin.Elcasopuedeaparecercomoinusual,peronoporelloimposible.Es lahiptesisenlacualeltestadorestablecedeantemanoquesillegaraarevocar la institucin de un llamado y no establece otra cosa distinta, que en tal caso le sustituyaotroaquiendesdeyadesigna. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo CdigoCivilPeruano.EditorialGarcilazo.Cuzco,1985LACRUZBERDEJO,J.L.y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LAFAILLE, Hctor.CursodeDerechoCivil.Sucesiones.BibliotecaJurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995REBORA,J.C. Derechodelas Sucesiones.Librera yEditorial La Facultad. BuenosAires, 1932 RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus. Madrid, sff VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinenelCdigoCivilPeruano.Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones,tomol.Astrea.BuenosAires,1982. RGIMENDELOSSUSTITUTOS ARTICULO741 Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa,oquelascondicionesycargosimpuestosseanporsunaturalezainherentes alapersonadelinstituido. CONCORDANCIA: C.C. arts.738,740,771 LEY26572 art.13. Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Lanormacontenidaenesteartculonosuscitaparticularcontroversia.Setratade un principio admitido por la doctrina y por la jurisprudencia sin oposicin. Sin embargo,espertinenteresaltartrespuntos. a)Elprimeroreferenteaquerespectodeloslegatariospuedenpesarcondiciones suspensivas o resolutorias en cambio, sobre los herederos no se admite la condicinresolutoria. b) Respecto de lo segundo, debo insistir en que no es posible la existencia de heredero a plazo. O se es, o no se es heredero. No es racional que haya continuacin en las posiciones jurdicas del difunto por un tiempo, y luego otra persona, tiempo despus, venga a ocupar el mismo lugar. S se admite, en cambio,ellegatarioaplazo. c)Porltimo,elpreceptoexoneraalsustitutodecumplirlascondicionesocargos cuando "sean por su naturaleza nherentes a la persona del instituido". Al respecto,cabesealarque en materia de condiciones, laestipulada no debeser de arbitraria o exclusiva realizacin por el beneficiario, o sea inherente a l de manerapotestativatotal,puesentalcasonoescondicingenuina.Enmateriade cargo o modo, se aplica sin mayor obstculo el numeral 188 del Cdigo. Debo agregar,empero,queloscargosnosetrasladanalsustitutonosolocuandosean inherentesalprimernombrado,sinocuandomanifiestamenteeltestadorestabaen aptituddesaberquenopodansersatisfechosporelsustituto,aunquespudieran serioporotraspersonas. NOCINDEDESHEREDACIN ARTICULO742 Por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al heredero forzoso quehubieraincurridoenalgunadelascausalesprevistasenlaley. CONCORDANCIA: c.c. arts.669,723,724,747 Comentari o AugustoFerreroCosta Propia solamente de la sucesin testamentaria, la desheredacin consiste en la facultadquetienesoloeltestadordeseparardelaherenciaaunherederoforzoso por alguna de las causales sealadas en la ley, que estn referidas a actos deshonrosos. As, constituye un castigo a la conducta, no permitiendo que una personaacrezcasupatrimonioconlosbienesdeotraquenomerece,siendopor ello las reglas que autorizan la desheredacin "un estmulo para el cumplimiento de los deberes familiares existentes de un modo recproco entre los herederos forzosos",dicenColinyCapitant. Sin embargo, existe tambin la desheredacin bona mente normada en el Derechoalemn,referidaaaquellasdisposicionesdelcausantedirigidasaimpedir ladilapidacindelpatrimonioporlosdescendientesyaasegurarlosalimentosde losmismos.Sepermiteaslainstitucindeherederosfideicomisariosoejecutores testamentariosdurantetodalavidadelheredero,cuandoeldescen .dienteestuviera recargadodedeudasoentregadoalaprodigalidad.Ennuestro Derecho, se logra un efecto similar por cuanto el prdigo y el mal gestor son consideradosrelativamente incapaces(artculo 44, incisos4 y 5), procediendosu interdiccinynombramientodecurador,queadministrasusbienes. La desheredacin es una consecuencia directa de la legtima. Cuando sta no existe,por tenerel causante lalibredisposicindetodossusbienes,noopera la desheredacin. Losherederos no forzosos puedenser excluidos sin que el testa dorexpresecausa algunapues,precisamente,en esecaso tendrel testador la libre disposicin de latotalidad de sus bienes.No obstantesurelacin imbricada conlalegtima,ladesheredacinprivaalherederonosolodestasinotambinde lapartealcuotadelaherenciaquelecorresponda.Lehaceperderelcarcterde herederoesdecir,derogasuvocacinhereditaria. DOCTRINA COLlN,AmbrosioyH.CAPITANT.CursoElementaldeDerechoCivil,tomooctavo y ltimo: Derecho Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho CivilespaolporDemfilodeBuen,Madrid,InstitutoEditorialReus,1957. JURISPRUDENCIA "Laaccin de desheredacin es aqulla por laqueel testador puedeprivar de la legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en algunas de las causales previstas en la ley, conforme lo seala el artculo 742 del Cdigo Civil, lo que implica que para iniciar la presente causa era necesaria la preexistencia de un testamento" (Exp.N36993Junn,GacetaJurdicaN52,p.15A). "Ladesheredacinconstituyeunasancincivilqueconsisteenlaexclusindeun herederoforzosohechaporelcausanteensutestamentoenvirtuddeunacausa legal" (Cas. N 177296Lima, Sala Civil de laCorteSuprema,El Peruano, 16/07/98, p. 1458). OBLIGACi NDEEXPRESARCAUSALDEDESHEREDACIN ARTICULO743 La causalde la desheredacin debeser expresadaclaramente en eltestamento. La desheredacindispuestasinexpresin de causa,oporcausa nosealada en laley,osujetaacondicin,noesvlida.Lafundadaencausafalsaesanulable. CONCORDANCIA: C.C. arts.221inc.4),222,742 Comentari o AugustoPerreroCosta Elartculoanteriorsealaqueporladesheredacineltestadorpuedeprivardela legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstasenlaley. Ladesheredacinesttipificadacomouncastigo.Paraqueopere,lacausaldebe ser expresada claramente en el testamento, pues la dispuesta sin expresin de causa, o por causa no sealada en la ley, o sujeta a condicin, no es vlida siendo anulable la fundada en causa falsa. Esta nueva disposicin es ms completa que la que exista en el artculo 714 del Cdigo derogado, el cual expresabaquelasdesheredacionesmodalesoparcialessereputabannohechas. Sinembargo,laexpresinmodalutilizadaenelCdigoanterioresmsampliaque la voz condicin empleada en el actual, como se ha hecho presente reiteradamente, pues comprende, adems, el plazo y el cargo. A su vez, se mantienelaexclusividaddeltestamentocomoformadedeclararladesheredacin. Es decir, ladesheredacinnopuedehacerse porotro documento,ni siquierapor escritura pblica, salvo que sta se otorgue cumpliendo las formalidades que establecelaleyparaestaclasedetestamento. EnlaExposicindeMotivos,Lanattaexpresaquelascausalesdedesheredacin son privativas delcausante,porquesolo ste puedecompulsarlasdebidamentey porquesumanejonopuedeserdejadoenmanosdeloscoherederos,quepodran utilizarlas maliciosamente si estuvieran dentro del rgimen de la indignidad. Explicando la razn por la que se acord mantener esta institucin en el actual ordenamiento, recalc que la crisis por la que atraviesa la familia en el mundo actual no debe ser motivo para suprimir la desheredacin sino, por el contrario, paramantenerlayregularlamscuidadosamente. DOCTRINA LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Anteproyecto de Reforma del Libro de SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981. CAUSALESDEDESHEREDACINDELOSDESCENDIENTES ARTICULO744 Soncausalesdedesheredacindelosdescendientes: 1.Habermaltratadodeobraoinjuriadograveyreiteradamentealascendienteoa sucnyuge,sisteestambinascendientedelofensor. 2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s mismo. 3.Haberleprivadodesulibertadinjustificadamente. 4.Llevareldescendienteunavichuleshonrosaoinmoral. CONCORDANCIA: C.C. arts.454,472,474ne.2),667,742,747 Comentari o AugustoFerreroCosta Lascausal esde desheredacin debeninterpretarsetaxativamenteesdecir, son de aplicacin solo las que determina la ley como tales, ms las de indignidad, como se ha explicado. Este carcter limitativo fue confirmado por ejecutoria supremadel1dejuniode1954. El Cdigo de 1936 contemplaba todas las causales de desheredacin juntas, referidas tanto a los descendientes como a los ascendientes y al cnyuge. El Cdigobrasileode1917normenartculosdistintos(1744Y1745)lascausales de desheredacin de los descendientes y los ascendientes, postura que tambin haasumidonuestroCdigoactual. A continuacin, veamos cada una de las causales de desheredacin de los descendientes: 1.HabermaltratadodeobraoinjuriadoS!raveyreiteradamentealascendienteoa sucnyugesisteestambinascendientedelofensor Esta causal ha sido rescatada del Cdigo de 1852, que se refera a las injurias gravesalcausante,ydelosanteproyectosdelCdigode1936,quehablabande injurias que el Cdigo Penal reprimiera como delitos. En el Cdigo derogado no apareciestacausal. Elenunciadodeesteincisoserefierealmaltratofsico(deobra)yalverbal(injuria grave). El adverbio reiteradamente debe entenderse en relacin a ambos conceptos, y en nuestra opinin acusa una consideracin que no debitener en cuenta el legislador. Debiera bastar un solo maltrato para justificar la causal. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, reiterarsignifica volver a decir o ejecutar, repetir unacosa.Quiere decir que deberprobarseque laaccin se ha efectuadoporlomenosdosvecesparaquesedlacausal. La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y madre,abueloyabuela,etc.Seremitealascendientedecuyaherenciasetratay no a los dems. Por eso incluye al cnyuge de ste, que tambin debe ser ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al abuelo no le da al padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el propio ofendido quien deshereda,ocuandoloeselcnyugedeste,tambinascendientedelofensor. Delocontrario,lacausalsereferirasimplementealosascendientes.. Debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o falta de lesiones, segn la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito contra el honor.Nuevamente,nosencontramosanteinstitutospenalesqueseaducenpara efectos civiles. Nos preguntamos, pueden determinarse estas figuras en un procesocivil? Nosparece que no.Parala aplicacindela causal,serequiere de unasentencia penal quecondenealdesheredado porel delitoofalta, resultando as una causal complicada y de difcil aplicacin. Ms an cuando el carcter reiterativoqueexigeharanecesariosdosprocesospenales. 2. Haberle neeado al ascendiente, sin motivo justificado, los alimentos o haberlo abandonado encontrndose ste eravemente enfermo o sin poder valerse por s mismo La primera parte de est causal estaba prevista en el ordenamiento derogado, y se refiere a la obligacin legal de los descendientes de prestar alimentos a los ascendientes,queemanadelartculo474.Lanattasepreguntasiparaquesed estacausalesononecesario quela negativadeprestar los alimentosconste en juicio, a lo que responde que no ensu opinin,criterio con el que concordamos. Bastarqueenelprocesosepruebequehubonegacinaprestaralimentos. AladacindelCdigoespaoldelsiglopasado,SnchezRomnconvinoenque no era necesario un fallo judicial que condenara a prestar alimentos, bastando probar que el obligadose negsin motivo legtimo. Echecoparcoincide con este criterio expresando, adems,que la mayora de los tratadistas estndeacuerdo en que si el solicitante de los alimentos no los necesitaba no habra lugar a la desheredacin. La segunda parte de la causal se remite a una obligacin moral respecto de los casos de alienacin mental o de grave enfermedad del ascendiente, como nos informaLanattaenlaExposicindeMotivos. Esta causal resulta en los hechos de difcil aplicacin, pues para que opere se requiere que el ascendiente tenga una situacin econmica precaria que lo haga necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendr patrimonio que dejar a sus herederos.As,ladesheredacinresultarpocoefectiva. 3.Haberprivadodesulibertadalascendienteinjustificadamente Esta causal no estaba en el Cdigo de 1936 mas s en el de 1852. En el anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el adverbio injustificadamente, el cual apareci al publicarse el Cdigo Civil. Intuimos que la inclusindeestavozobedeceaque,enalgyP6Scasos~produceunaprivacinde lalibertadenbeneficiodelascendienteafectadoq't:lien,porprdidadefacultades mentales,aunqueseamomentnea,puedeserprotegidoporlafamiliarecortando sulibertaddemovimiento. 4.Llevareldescendienteunavidadeshonrosaoinmoral Lacausaldeprostitucin,aquesereferaelCdigoderogado,sehaampliadopor unamsextensareferidaalaconductadeshonrosaoinmoralengeneral. DOCTRINA ECHECOPARGARCA,Luis:DerechodeSucesiones,Lima,TalleresGrficosde la Editorial Lumen, 1946 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Derecho de Sucesiones,tomo11:Lasucesintestamentaria,Lima,EditorialDesarrollo,1978 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981SNCHEZROMN, Felipe: Estudios de Derecho Civil, tomo sexto, volumen 2: Derecho de sucesin (mortis causa), segunda edicin, Madrid, Estudio Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra,1910. JURISPRUDENCIA "Unodelosrequisitosdeladesheredacinesquestasesustenteenalgunade lascausalesestablecidasporley,comomaltratodeobraoinjuriagravereiteradas inferidasporlosdescendientesasuprogenitor.Unmaltratopuededarsedeobrao depalabra,siendoelprimerodesuyograve,mientrasqueelmaltratodepalabra, en su grado superlativo, constituye la injuria, de tal modo que debe entenderse que la norma en un caso se refiere al mandato fsico y en otro se refiere a las palabras ofensivas queseconsideraninjuria, dicterios,o gestosyactitudes,todo calificadodesdeelpuntodevistacivil" (Cas. N 177296Lima, Sala Civil de laCorteSuprema,El Peruano, 16/07/98, p. 1458). "Cuando las instancias de mrito han concluido que la emplazada no ha acreditado que la actora haya incurrido en las causales de desheredacin invocadas por el causante en su testamento, habiendo quedado establecida la condicindeherederaforzosadelaactora,nopuedediscutirsetalesconclusiones porvadelrecursodecasacin,porqueelloimplicaraunreexamendelosmedios probatoriosactuados,lo cual excede las facultadescasatorias de laSalaCivilde laCorteSuprema" (Cas.N78497,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.259). CAUSALESDEDESHEREDACINDELOSASCENDIENTES ARTICULO745 Soncausalesdedesheredacindelosascendientes: 1.Habernegadoinjustificadamentelosalimentosasusdescendientes. 2.Haberincurridoelascendienteenalgunadelascausasporlasquesepierdela patriapotestadohabersidoprivadodeella. CONCORDANCIA: C.C. arts.462,463y474 Comentari o AugustoFerreroCosta Veamos separadamente estas dos causales de desheredacin de los ascendientes: 1.Haberneeadostosinjustificadamentelosalimentosasusdescendientes Comolaobligacindeprestarsealimentosentreascendientesydescendienteses recproca(artculo474),estacausalcontempla lamismasituacinanalizada,a la inversa. Por lo tanto, al igual que tratndose de la desheredacin de los descendientes, conceptuamos que tampoco es necesario en este caso que se hayaseguidounjuiciodealimentos,bastandoprobarlanegativaaprestarlos. 2.Haberincurridoelascendienteenaleunadelascausalesporlasquesepierde lapatriapotestad,ohabersidoprivadodeella Lapatriapotestadestsujetaaacabamiento(artculo461),prdida(artculo462), privacin (artculo 463) y suspensin (artculo 466). La causal de desheredacin serefieresoloalaprdidayalaprivacin. De acuerdocon el artculo 462, la patria potestad se pierde por condena apena quelaproduzcaoporabandonaralhijoduranteseismesescontinuosocuandola duracinsumadadelabandonoexcedadeesteplazo. La privacin de la patria potestad, conforme al artculo 463, procede en los siguientescasos: a)Pordarrdenes,consejos,ejemploscorruptosodedicaralamendicidadasus hijos. b)Portratarloscondurezaexcesiva.c)Pornegarseaprestarlesalimentos. Obsrvesequeelincisotrataenformadistintaloscasosdeprdidayprivacinde patria potestad, sealando, en el primer caso, que la causal de desheredacin operanosoloenvirtuddeunaresolucinjudicialquedeclarelaprdida,sinoque basta que se pruebe que se incurri en alguna de las causales para ello. En el segundo caso, debe mediar necesariamente una resolucin judicial que haya declarado la privacin de la patria potestad para que sea de aplicacin la causal dedesheredacin. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. CAUSALESDEDESHEREDACINDELCNYUGE ARTICULO746 Son causales de desheredacin del cnyuge las previstas en el artculo 333, incisos1a6. CONCORDANCIA: C.C. arts.333incs.1)a6),343 Comentari o AugustoFerreroCosta Las causales de desheredacin cnyuge vistas en el artculo 333, incisos 1 a 6, sonlassiguientes: a)Eladulterio. b)Lasevicia. c)Elatentadocontralavidadelcnyuge. d)Lainjuriagrave. e)Elabandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedosaoscontinuoso cuandoladuracinsumadadelosperodosdeabandonoexcedaaesteplazo. f)Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn. ElCdigoanteriorextendalascausalesdedesheredacinatodaslasdedivorcio, lo cual no tena sentido al quedar incluido hasta el mutuo disenso. Lanatta las redujoacuatro,ylaComisinRevisoraincluydosms:elatentadocontralavida delcnyugeyelabandonoinjustificadodelhogarconyugalcitado.Laprimeraera innecesaria,puesexistedeporscomoprimeracausaldeindignidad(artculo667, inciso1),pudiendoeltestadorfundamentarenellaladesheredacin(artculo747). La segunda s nos parece pertinente, porque revela una conducta que hace justificableladesheredacin. Lanatta dijoquelasotrascausalesdedivorciotienen por objetola separacin de los cnyuges o la ruptura del vnculo matrimonial, y como efecto de sta, la prdida de la herencia, pero no son apropiadas para configurar causal es de desheredacinopinindelaquediscrepamos.Creemosquelasdemscausales, que de pors estninsumidas en elconceptodeconducta deshonrosaquehace insoportable la vida en comn, constituyen razn suficiente para desheredar. Veamosculessonlasdemscausalesdedivorcio,fueradel mutuodisensoque porsunaturalezadebequedarexcluido: a) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedangenerartoxicomana. b) La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio(salvoquenoseaporunarelacinadltera). c)Lahomosexualidadsobrevinientealmatrimonio. d)Lacondenapordelitodolosoapenaprivativadelalibertadmayordedosaos, impuestadespusdelacelebracindelmatrimonio. Analizandocadaunadeellas,nosparecequesameritanserconsideradas como causales de desheredacin, con la salvedad hecha en el caso de la segunda.NoscomplacequeunavozautorizadacomoladeAriasSchreiberhaya opinadoenelmismosentido. Es evidente que para que se produzca la causal no es necesario que se haya declarado el divorcio, pues ste acaba con la condicin de heredero forzoso del cnyuge. As, el artculo 353 declara que los cnyuges divorciados no tienen derechoaheredarentres. DOCTRINA ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1, Lima, Librera Studium, 1991 LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Derecho de Sucesiones,tomo1/:Lasucesintestamentaria,Lima,EditorialDesarrollo,1978. DESHEREDACINPORCAUSASDEINDIGNIDAD ARTICULO747 El testador puede fundamentar la desheredacin en las causales especficas de sta,enumeradasenlosartculos744a746,yenlasdeindignidadsealadasen elartculo667. CONCORDANCIAS: C.C. atts.667,669,744,745,746 C.P. atts.11,12,16106Yss.,131,427Yss. Comentari o AugustoFerreroCosta Algunosestudiosossondeopinindequeladesheredacinylaindignidaddeben fusionarseenunsolorgimenlegal,aduciendoquesoniguales.Estecriterioseha seguido en Francia, Italia, Mxico y Venezuela, omitindose toda referencia a la desheredacin. Pothier sostena que la desheredacin y la indignidad para suceder deban fundirse,porqueelherederoforzosooesdignoonopararecibirlaherencia, yen cualquieradelosdoscasos,sobraladesheredacin.EnItalia,elCdigoactualno prev ladesheredacin, habiendo elevado acausas de indignidad las principales causasdeladesheredaciny,comodicenAzzariti,MartinezyAzzariti,estaltima ha venido a perder su importancia y su razn de ser. Lo mismo opina Brugi, expresandoquealtrocarencausasdeindignidadlascausasmsimportantesde desheredacin,esteinstitutoperdisueficacia yquemantenerloserasustituirel poderimpersonaldelaleyporelpoderarmadodelpadredefamilia. En el mismo sentido, a principios de siglo, Bevilaqua era de opinin que la desheredacin deba estar subsumida por la indignidad, pues aqulla "imprime a la ltima voluntad del individuo la forma hostil del castigo, la expresin de la clera", siendo "intil, porque los efectos legales de la indignidad son suficientes para privar de la herencia a los que, realmente, no la merecen". Igualmente, Lafailleopinaque,enrigor,podrasuprimirseelttulodedesheredacincontalde aplicarlasnormassobreindignidad. Otros sostienen que deben analizarse separadamente por tratarse de conceptos distintos,quetienenunanaturalezacomn.Antetodo,comosealaBorda,porque la desheredacin "es la institucin tpica, la que mejor expresa la razn final y verdadera de la exclusin del derecho, que es la voluntad del causante,como lo prueba la circunstancia de que aun en la hiptesis de indignidad el per dn deja sinefectolaexclusin.Ensegundolugar,porquehayciertosagraviosquenoson suficientemente graves como para excluir ministerio legis al culpable, pero que puedenautorizaraltestador(nicoquepuedemedirconjustezalahonduradela ofensa)adesheredarlotaleselcasodelasinjuriaso,enlaslegislacionesquelo admiten,lavidadeshonestadeldescendiente". Porotrolado,lascausasqueafectanalaindignidadsonsocialeslasquemotivan la desheredacin son familiares. A la sociedad no tiene por qu interesarle la descobertura de las miserias de la familia ms an, cuando el interesado en expresarlasquiereperdonarlas.As,lascausalesdeindignidadresultanobjetivas las de desheredacin tienen un carcter meramente subjetivo desde que solo pueden aducirse por el testador. Las primeras implican una condena de la sociedad las segundas pertenecen al libre albedro del testador. El argumento msimportantepararechazarlarefundicindelosinstitutoseseldeposibilitaral testador el ejercicio de una suerte de magistratura domstica, permitindole castigarlainfraccindedeberescontrariosalbl,.Jenordendelafamilia. Nuestro Cdigo derogado los trat completamente separados. El actual, si bien sigue el mismo criterio, trae una innovacin muy importante al sealar en su artculo 669 que el causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzosoconformea lasnormasdeladesheredacinypuedetambinperdonaral indigno de acuerdo con dichas normas y en el artculo 747 bajo comentario precepta que el testador puede fundamentar la desheredacin en las causal es deindignidad. Ellosignificaqueladesheredacinpuedeserinvocadaalegandolascausalesque para ella seala la ley (artculos 744 a 746) y, adems, aduciendo las que el Cdigo expresa para la indignidad. La indignidad puede imputarse solo por las causalesquelaleyenumeraparaestasituacintaxativamente. Como ya hemos explicado al ocupamos de la indignidad, la razn de esta extensinseencuentraenquepudiendoserlascausalesdeindignidadinvocadas yhacerseefectivasporalgunossucesores,resultabainjustoqueelcausante,que es precisamenteel ofendidopor losactosdelictuosos ovituperables constitutivos de la indignidad,nopudiera invocarlos para excluirdesuherencia al indignopor no ser causalesde desheredacin. De esta manera, la voluntad del causante se encuentrapresenteenambosinstitutos.Conociendolaofensa,puedesancionarla con mencin expresa (desheredando) o perdonarla (en cuyo caso no cabr la accindeexclusinporindignidad). Lasolucindadapornuestrolegisladorrecogeunacrticaacertadadeladoctrina, puesnohaymotivoparaimpedirqueeltestadorexcluyaalherederoenloscasos enquelamismaleypermiteesaseparacinalosherederos. DOCTRINA AZZARITI, Francesco Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI: Successioni per causa di morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta, Padova, Cedam, 1969 BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edic:ao, volume VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939 BORDA,GuillermoA.:TratadodeDerechoCivilArgentino,Sucesiones,tomo"con lacolaboracindeFedericoJ.M.Peltzer,segundaedicincorregidayaumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 BRUGI, Biagio: Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull, Mxico, UTEHA, 1946 LAFAILLE, Hctor: Curso de Derecho Civil (Sucesiones), tomo primero, Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1932 MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo " Buenos Aires, Depalma, 1981 VALVERDE y VALVERDE,D.Calixto:TratadodeDerechoCivilEspaol,tomoV:ParteEspecial. Derecho de Sucesin Mortis Causa, cuarta edicin, Valladolid, Talleres TipogrficosCuesta,1939. PERSONASEXENTASDEDESHEREDACIN ARTICULO748 Nopuedenserdesheredadoslosincapacesmenoresdeedad,nilosmayoresque por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Estas personas tampocopuedenserexcluidasdelaherenciaporindignidad. CONCORDANCIA: C.C. arts.43incs.1)y2),44,667 Comentari o AugustoFerreroCosta Al igual que tratndose de la indignidad, los incapaces menores de edad y los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento no puedenserdesheredados,pormandatodelartculo748.Laraznseencuentraen que, siendo personas incapaces de practicar actos jurdicos, deben ser consideradoscomo irresponsables al incurrir en los actos u omisiones que la ley permitesancionarconladesheredacin. Comoveremosluegoalcomentarelartculo749,elCdigohaestablecidoquela desheredacin nose extiende a losalimentos. De acuerdocon lo prescrito en el artculo472,losalimentosdebenserloindispensableparaelsustento,habitacin, vestido y asistenciamdica,segnla situacin y posibilidadesde lafamilia.Pero comoquieraquelosincapacesmenoresdeedadnopuedenserdesheredados,no es de aplicacin la extensin que incluye educacin, instruccin y capacitacin paraeltrabajocuandoelalimentistaesmenordeedad.Msbien,debeatenderse a lo dispuesto en el artculo 485, el cual, repitiendo el tenor del artculo 452 del Cdigo derogado,expresaque"el alimentista queseaindigno de suceder, o que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir". La norma es coherente con lo dispuesto enelartculo473,queregulaelderechoaalimentosdelosmayoresdeedad.Este mnimo de subsistencia es definitivamente menOr que la obligacin alimenticia descritaenelartculo472citado.Estreferidaalanecesidaddestequenotiene losalcancesdeladelmenordeedad. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. EFECTOSDELADESHEREDACIN ARTICULO749 Losefectosdela desheredacinse refieren ala legtima y no se extiendenalas donacionesylegadosotorgadosalheredero,queelcausantepuederevocar,nia los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos quecorresponden al heredero conmotivodelamuertedeltestador. CONCORDANCIA: C.C. arts.723,798,831,1637 Comentari o AugustoFerreroCosta Elartculo714delCdigoderogadoestablecaquelasdesheredacionesmodales o parciales se reputaban no hechas. Estando la desheredacin referida a la legtima, el enunciado poda interpretarse respecto a sta, a la herencia en generalo a todo el patrimonio dejado por el causante, incluyendo los legados. Lanatta fue de esta ltima opinin y, para eliminar la severidad de la norma, consagr el actual artculo 749, que proclama que "los efectos de la desheredacin se refieren a la legtima y no se extienden a las donaciones y legadosotorgadosalheredero,queelcausantepuederevocar,nialosalimentos debidosporley,niaotrosderechosquecorrespondenalherederoconmotivode lamuertedeltestador". Deesamanera,quiendesheredaprivaalherederoforzosodesulegtimaydesu cuota hereditaria en la medida en que no haya dispuesto de la porcin de libre disposicin.Ladesheredacinnoseextiendealossiguientesconceptos: a)Lasdonaciones,osea,losanticiposdelegtima,sinolasdeclaraexpresamente el testador, lo cual est facultado a hacer pues conforme al artculo 1637, el donante puede revocar la donacin por las mismas causas de indignidad para sucederydedesheredacin. b) Los legados, pues stos con mayor razn pueden ser revocados en cualquier momentosinexpresindecausa,porquesonconcargoalaporcindisponibley tienen efecto solo con la muerte del causante. No "deja de ofrecer ventajas el consentir que al desheredado se le deje algo a ttulo de libre disposicin" como opinan Colin y Capitant, aunque como dice Cornejo Chvez, pudiera parecer incongruentedeparte del causante queel desheredadorecibalegado delmismo testadar. c)Losalimentosaqueobligala ley,segnelartculocitado.EnlaExposicinde Motivos al mismo, Lanatta critica que la desheredacin pueda extenderse al derecho a alimentos, calificando ello de excesiva rigurosidad. Y es que como acotaPothier,ladesheredacinnoseextiendeaotrosderechosdefamilia. d) Otros derechos que corresponden al heredero. El legislador, como lo explica LanattaenlaExposicindeMotivos,reconoceenesteenunciadootrosderechos, comoelconsagradoporlaresolucinsupremadel8dejuliode1954,quedeclar que el desheredado no pierde el derecho de representar al causante en otra herencia. DOCTRINA COL! N, Ambrosio y H. CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1957CORNEJOCHVEZ,Hctor:DerechodeSucesiones(versintaquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1983 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Derecho de Sucesiones, tomo 11: La sucesin testamentaria, Lima, Editorial Desarrollo, 1978 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil,Lima,Editorial Desarrollo,1981POTHIER,Oeuvresde:TraitsdesCens,desChamparts,dela GardeNobleetBourgeoise,duPrciputLgaldesNobles,deL'HypotMque,des Substitutions,etdesSuccessions,tomedouzieme,Paris,ChezL'Editeur,1822. ACCiNCONTRADICTORIADELADESHEREDACIN ARTICULO750 El derecho de contradecir la desheredacin corresponde al desheredado o a sus sucesoresyseextinguealosdosaos,contadosdesdelamuertedeltestadoro desdequeeldesheredadotieneconocimientodelcontenidodeltestamento. CONCORDANCIAS: C.C. arts.660,752,2004 REG.R.T. arto1inc.e) Comentari o AugustoFerreroCosta Tres artculos del Cdigo se ocupan del derecho del desheredado o de sus sucesoresdcontradecirladesheredacin,delderechodeltestadordepromover juicioparajustificarla,ydelderechoydeberdelosherederosdeacreditarlacausa de la desheredacin formulada por su causante cuando se inicia una accin de contradiccin. El artculo 750 seala que el derecho de contradecir la desheredacin corresponde al desheredado o a sus sucesores, y se extingue a los dos aos contados desde la muerte del testador, o desde que el desheredado tiene conocimientodeltestamento. Esobvioqueeliniciodelplazoesconlaaperturadelasucesin,esdecir,desde el momento de la muerte del causante. El hecho de que no proceda envida del causantehasidoobjetodecrticaporalgunospuesseimpidealdesheredadodar explicacionesal causante,quien pudiera haber sido presa deintrigasorencores. Encuantoalasegundapartedelenunciado,referidaalcmputodelplazodesde que el desheredado conoce su situacin, es una novedad que no estaba contempladaenelantiguoCdigo.Esmuyjustapues,portratarsedeunplazode caducidad, resultaba inicuo que se tomara en cuenta solo desde la muerte del causante. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. ACCiNJUSTIFICATORIADEDESHEREDACIN ARTICULO751 Elquedesheredapuedeinterponerdemandacontraeldesheredadoparajustificar sudecisin.Lademandasetramitacomoprocesoabreviado.Lasentenciaquese pronuncieimpidecontradecirladesheredacin.(*) CONCORDANCIAS: c.p.c.art.486 REG.R.T. arto1nc.e),12 Comentari o AugustoFerreroCosta El mismo testador, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 751, puede promover juicio para justificar su decisin de desheredar. Esta accin es facultativa.Siesamparadaenlasentencia,stanopuedesercontradicha. La ejecutoria.del14 de setiembre de 1970 exigi como requisito para interponer estaaccinqueelcausantehayapreviamenteotorgadotestamentodesheredando alherederoforzoso. Cornejo Chvez anota que no ve por qu no podra el causante justificar la desheredacinantes de otorgar testamentoafirmacin quetiene sustentolgico. No obstante, estamos de acuerdo con la jurisprudencia citada: debe haber antes unadesheredacindeclaradaparaqueprocedajustificarlajudicialmente. DOCTRINA CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del cursodictadoenlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer),Lima,1983. ()TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768), cuyoTextonicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493. JURISPRUDENCIA "Solo despus de haberse desheredado a una persona en un testamento puede promoversejuicioparajustificarsudecisin" (Exp.N36993Junn,GacetaJurdicaN52,p.15A). "Nohabiendopromovidoeltestadoraccinjudicialparajustificarladesheredacin, compete a los herederos de ste, en el juicio contradictorio promovido por los desheredados,probarlascausasdeladesheredacin" (Exp. N 21982Cajamarca, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,p.231). PRUEBADELACAUSADEDESHEREDACINPORHEREDEROS ARTICULO752 En caso de no haberse promovido juicio por el testador para justificar la desheredacin,correspondeasusherederosprobarlacausa,sieldesheredadoo sussucesoreslacontradicen. CONCORDANCIA: C.C. arto750 Comentari o AugustoFerreroCosta El artculo 752 manifiesta que en caso de no haberse promovido juicio por el testador para justificar la desheredacin, corresponde a sus herederos probar la causasieldesheredadoosussucesoreslacontradicen. Esta norma tambin es nueva en nuestro ordenamiento y resulta atinada pues, procesal mente, la regla general es que la carga de la prueba se le atribuye al demandante (artculo 196 del Cdigo Procesal Civil). Por ello, era necesaria en estecasonormaexpresaquetrasladasedichacargaaldemandado,quiendeber probar la causa lo cual resulta ms congruente que obligar al demandante a probarlainexistenciadecausa. El Cdigo anterior omiti esta disposicin a pesar de aparecer en los anteproyectos respectivos, con lo que se entenda que corresponda al desheredadoprobarlainjusticiadeladesheredacin. Quieredecir queel desheredadoactacomo demandante y los herederosdeben sercitadosajuiciocomodemandados,correspondindolesprobarlacausa. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. REVOCACi NDELADESHEREDACIN ARTICULO753 La desheredacin queda revocada por instituir heredero al desheredado o por declaracin expresada en el testamento o en escritura pblica. En tal caso, no produceefectoeljuicioanteriorseguidoparajustificarladesheredacin. CONCORDANCIAS: C.C. arts.686,734,754 REG.R.T. arts.1nc.f),12. Comentari o AugustoFerreroCosta El artculo 753 expresa que la desheredacin queda revocada por instituir heredero al desheredado o por declaracin expresada en el testamento o en escriturapblica agregandoque, en talcaso,noproduceefectoel juicioanterior seguidoparajustificarladesheredacin. Larevocacin,aligualqueelperdnenelcasodelaindignidad,produceelolvido totaldelacausaqueoriginladesheredacin,dejndolaparasiempresinefecto. Solopodrrenovarseporunhechonuevoquelajustifique.ElCdigoargentinola llamareconciliacin. Resulta interesante observar cmo a pesar de que la desheredacin puede ser hechasoloportestamento,laleypermitequesearevocadaporescriturapblica. Estasolucincontravieneenciertaformaelprincipioexpresadoenelartculo799, en el sentido de que la revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera queseasu forma. La excepcina laregla seexplicaporla necesidad defacilitarlealtestadorelperdn. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. RENOVACi NDELADESHEREDACIN ARTICULO754 Revocadaladesheredacinnopuedeserrenovadasinoporhechosposteriores. CONCORDANCIA: c.c. arts.747,753 Comentari o AugustoFerreroCosta Elartculo754agregaquerevocadaladesheredacinnopuedeserrenovadasino porhechosposteriores. Echecopar deca que se comprende el sentido de esta disposicin porque no es posible tolerar cambios en decisiones tan graves, ni que se revoque la desheredacinyserenuevebasndosesiempreenlasmismasrazones.Empero, creemos que hay error en la disposicin arrastrada del Cdigo anterior, por cuantodebihacerreferenciaaotroshechosynoahechosposteriores. Por un lado, podra pensarse que es justo que al perdonar el testador un hecho estrehabilitandoaldesheredadoporcualquierotroquehayacometidoperopor otro lado, podra desconocer el testador uno anterior, y en aplicacin literal de la norma,quedaratambinperdonado. Ejemplo:eltestadorperdonaalcnyugeporunhechoydescubrequeanterioral su consorte cometi adulterio. En consecuencia, somos de la opinin que la expresinhechosposterioresdebeinterpretarseenrelacinalconocimientodelos mismosynoasuejecucin. DOCTRINA ECHECOPARGARCA,Luis.DerechodeSucesiones,Lima,TalleresGrficosde laEditorialLumen,1946. REPRESENTACi NSUCESORIADELDESHEREDADO ARTICULO755 Los descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que correspondera a ste si no hubiere sido excluido. El desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por esta causa adquieransusdescendientesqueseanmenoresdeedadoincapaces. CONCORDANCIA: C.C. arts.436inc.3),670,681Yss.,723yss. Comentari o AugustoFerreroCosta La desheredacin produce en el desheredado el apartamiento forzoso de la herencia. Esto tienevarios efectos. El primero de ellos ha sido analizado por las consecuenciasprocesalesqueproduce. El desheredado que entra en posesin de la herencia es un heredero aparente, pudiendo los herederos no solo defenderse en el proceso que ste inicie contradiciendo la desheredacin sino, adems, incoar la accin de peticin de herencia salvo que el desheredadocontradiga la desheredacin y obtenga xito eneljuicio. Otro efecto, que tiene que ver con la representacin sucesoria, es el carcter personaldeladesheredacin.Antiguamente,secriticesteinstitutoprecisamente porelperjuicioquecausabaalaestirpedeldesheredado.Porello,selegislpara que sus efectos se extingan con el autor de la causal y no se extiendan a sus herederos. La base fue el principio de derecho que cita Pothier: Nullum patris delictam innocenti filio paena esto As lo determina el artculo 681, al expresar que los descendientes del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar y en su grado a recibir la herencia que a aqul le hubiese correspondido de no haberla perdido, y el artculo 755, al sealar que los descendientes del desheredado heredan por' representacin la legtima que correspondera a ste si no hubiere sidoexcluido.Estarepresentacinoperaenlalnearectadelosdescendientessin limitacinalguna.Respectoalalneacolateral,pensamosqueno,apesardeque elartculo685expresaqueenstaseaplicasiemprequeeltestadornoindiquelo contrario. En realidad, dicha norma es aplicable a los otros tres casos en que opera la representacin: premoriencia, renuncia e indignidad. No as a la desheredacin,puesesteinstitutonofuncionatratndosedelalneacolateral,por cuanto quienes pertenecen a sta no son herederos forzosos. En consecuencia, pueden ser apartados de la herencia sin necesidad de que se aduzca razn alguna.Esms,lascausalesdedesheredacinserefierenalosdescendientes,a losascendientesyalcnyuge. No existen, como es lgico, causal es de desheredacin para los parientes colaterales. Por ello, creemos que la desheredacin a un hermano afecta a toda suestirpe,noactuandolarepresentacinsalvoqueeltestadorladisponga,conlo cual se tratara de una institucin de herederos y no de una sucesin por representacin. Alnohaberrepresentacinseproduce laacrecenciaenfavor de losdemsherederos.Alserladesheredacinunafiguraajenaalalneacolateral, dedictarlaeltestadordeberainterpretarsequesuintencinhasidoladeseparar alhermanoyalosdescendientesdeste,locualestpermitidohacerpornoser loshermanosherederosforzosos. Quieredecirque,paraapartarlosdelaherencia,nosenecesitasiquieraexpresin de causa. En consecuencia, su separacin expresa o tcita queda fuera de los alcancesdelinstitutodeladesheredacin,ynobeneficiaasusdescendientes.Por ello, el artculo 755 citado se refiere a quienes heredan por representacin la legtimaquienesnopuedenserotrosquelosdescendientes. Lasegundapartedeestanormadetermina,aligualqueenelcasodeindignidad, que el desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por esta causa adquieran sus descendientes que sean menores de edadoincapaces. Congruente con dicha disposicin, el artculo 436, inciso 3, manda que el desheredadoestexceptuadodelusufructolegaldelaherenciaquehapasadoa sushijospordesheredacin.Deesaforma,seleprivaaldesheredadodeunade las atribuciones de la patria potestad,cual es la de hacersuyos los frutos de los bienesdeloshijosmenoresdeedad.Seleda,as,elmismotratoquealindigno, talcomohaquedadoanalizado,portratarsedelpeculioadventicioextraordinario. De los trescasos de apartamiento forzoso de la herencia: renuncia, indignidad y desheredacin,elderechodelosacreedoresestcontempladosoloenrelacina laprimerafigura(artculo676).Noobstante,yapesardequelatesisesdiscutible, creemos que as como en caso de indignidad los acreedores de los llamados a sucederafaltaoenconcurrenciaconelindignopuedensubrogarseenellospara solicitar la indignidad en la medida en que ello sea necesario para que sea cubierto su crdito, en caso de desheredacin, los acreedores del desheredado pueden igualmente subrogarse en l e iniciar la accin de contradiccin siempre quelaexclusinpuedasignificarunperjuicioparaellos. DOCTRINA POTHIER,Oeuvresde:TraitsdesGens,desGhamparts,delaGardeNobleet Bourgeoise,duPrciputLgaldesNobles,deL'Hypothque,desSubstitutions,et desSuccessions,tomedouzI!Jme,Paris,ChezL'Editeur,1822. FACULTADDEDISPONERPORLEGADO ARTICULO756 Eltestadorpuededisponercomoactodeliberalidadyattulodelegado,deunoo ms de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposicin. CONCORDANCIAS: C.C. arts.725,726,727,734,738 LEY26887 art.290 Comentari o AugustoFerreroCosta Comencemos sealandoque ladistincin clsicaentre herederosy legatarios se encuentra en que los primeros suceden a ttulo universal y los segundos a ttulo particular. El Cdigo derogado sigui el sistema francs que reconoce tres clases de legados: el legado universal, por el cual una o varias personas reciben la universalidad de los bienes dejados por el causante el legado a ttulo universal, porelcualeltestadordejaunapartealcuotadelaherenciayel legadosingular, representado en bienes ciertos o inciertos, pero determinados. No obstante lo anterior,debemosprecisarquedeacuerdoconloprescritoenelartculo1142de nuestroCdigoCivil,ladeterminabilidaddelosbienesesunacaractersticapropia delosbienesinciertos,puesstosdebenindicarsecuandomenosporsuespecie y cantidad. Los bienes indeterminados carecen de toda relevancia jurdica y no pueden ser objeto de ningn acto jurdico ni de transmisin mortis causa. Sin embargo,hemos podido advertir un erroren lasdisposiciones de nuestro Cdigo que regulan los legados aldistinguirentre bienesdeterminados e indeterminados cuandolocorrectoesdiferenciarentrebienesciertoseinciertos. El sistema totalmenteopuesto es elque se remite a la diferenciacinclsica.Un tercer sistema intermedio resulta de aceptar el legado de bienes ciertos, mas tambin el legado parciario del Derecho romano que es aquel que reconoce al beneficiario una parte alcuota o una cuota de la masa hereditaria. Por este sistema opt el legislador de 1984, al sealar en el artculo 756 que el testador puededisponercomolegadodeunoomsdesusbienes,odeunapartedeellos. Laasimilacindeladisposicindecuotaalafiguradellegadoesmuydiscutidaen la doctrina, al extremo que algunos juristas, como Borda, entienden que la institucindel legadodecuotanotieneactualmentejustificacinlgicanijurdica, yqueexisteunacuerdogeneraleneliminarla. El legado resulta as un acto de liberalidad quese otorga por testamento a favor de cualquiera, dentrode la facultad de libre disposicin,pudiendoser en nuestro Derechodebienesciertosodeunapartedeellos. LoexpuestoseinfieredeloexpresadoporelponenteenlaExposicindeMotivos, porcuantodelaletradelaleypodrasostenersequeellegadoserefiereaunoo ms bienes o a una parte de los mismos, entendida la voz parte como derechos de los bienes, y no como parte de la herencia, expresin ms apropiada que empleabaelCdigoderogadoensuartculo719. 1.Caracteres Loscaracteresfundamentalesdellegadosonlossiguientes: a)Esactodeliberalidad Altratardeladonacin,hemosdichoquelosactosdeliberalidadpueden serintervivosomortiscausa,segntenganefectoenvidaodespusdelamuerte deldonante. El primeroest referidoal contratodedonacinque nuestro Cdigo legislaenelLibrodelasFuentesdelasObligacionesyelsegundo,allegadoque esttratadoenelLibrodeDerechodeSucesiones. Liberalidad essinnimo de generosidad, dedesprendimiento.Setrata de unacto gratuito.ComohemosvistoenelcaptulodeConceptosGeneralesaltratardelos donatarios,losactos de liberalidadimplican elempobrecimiento de unsujeto y el enriquecimiento de otro, lo cual no se da necesariamente en el acto a ttulo gratuito.Enste,simplementelaonerosidadresultaajena. b)Esvoluntario No hay norma legal ni puede haber contrato que obligue a otorgar legados en favor de determinada persona. Es un acto eminentemente voluntario queeltestadorpuedeonorealizar. c)Esconcargoalacuotadelibredisposicin En talvirtud, loslegadospuedenrepresentarhastauna tercera partede la herencia si el testador tiene descendientes o cnyuge, o hasta la mitad de la mismasitieneascendientes,oestarreferidosatodoslosbienessinotieneestos herederos. d)Esafavordecualquierbeneficiario El favorecido por el legado puede ser heredero forzoso, heredero legal no forzoso,herederovoluntarioonoherederoesdecir,cualquierpersona. e)Elbeneficiariodebeserpersonacierta El nico requisito que se exige es que recaiga en persona cierta (artculo 734),aexcepcindelcasodellegadoafavordelospobresoparafinesculturales o religiosos quese analizar, y que el beneficiario no est incluido en alguna de lascausalesdeexclusinestudiadas. De acuerdo con nuestro ordenamiento, no cabra aceptar un testamento como aqularrojadoalocanoenunaboteflporDa~xander,lahijanorteamericanade Isaac Singer,el multimillonaModelasmquinas decoser.Elmismo deca: "Dejo todosmisbienesalaafortunadapersonaqueencuentreestabotellaparaquelos comparta,enpartesiguales,conmiabogadoLarryCohen".Treceaosmstarde, un lavaplatos encontr esta fantstica nota, y el testamento a su favor fue encontradovlido. Nuestro legislador opt por la frmula plasmada en el artculo 628 del Cdigo italiano. No obstante, el ejemplo citado podra valer en una legislacin como la argentina,cuyoCdigopreceptaenelartculo362que"todadisposicinafavor depersonainciertaesnula,amenosqueporalgneventopudieseresultarcierta". SantiagoC.FassiyDionisioPetriellaponencomoejemploaplicableaesteltimo casolaclusulaquediga:"Instituyoherederoalaprimerapersonaqueconcurraa misexequias". Elartculo671delCdigoespaolpermitealtestadorencomendarauntercerola distribucindelascantidadesquedejeengeneralaclasesdeterminadas,comoa losparientes,alospobresoalosestablecimientosdebeneficencia.Noobstante, si instituyese como herederos a sus parientes, esta designacin incierta deviene enciertaalconcordarlodispuestoenelartculo751,quesealaqueenesecaso seentiendeenfavordelosmsprximosengrado. f)Estilpararetribuirfavoresocomoactodeagradecimiento ste es su fundamento social y moral. Para comprenderlo cabalmente, Hugo Grocio reproduce los pensamientos de Aristteles, Cicern y Ambrosio, coincidiendoestoshombresilustresenqueesmejordevolverunfavoraaqulque hizo bien,que hacer beneficio alamigo queningn deber es ms necesario que devolverelfavoryqueningunacosaresultatancontraeldeberquenodevolver lorecibido. Noobstante,nodebe confundirse con elcumplimientodeunaobligacin natural, que requiere de una obligacin preexistente. El legado es absolutamente espontneo. g)Esotorgadosoloportestamento As lo declara expresamente el artculo 734, y lo deja entender el artculo 756. Nopuedeser concedidopor otrodocumento nisiquierapor escritura pblica, salvo que sta se otorgue cumpliendo las formalidades que establecelaleyparaestaclasedetestamento. h)Deberecaerencosasciertas Es decir, verdaderas, seguras, indubitables. stas podrn ser determinadas,osea,distinguidas,sealadasoindeterminadas. i)Suaceptacinestotal,incondicionaleinmediata As lo dispone el artculo 773, al hacer la correspondiente remisin al artculo 677. DOCTRINA BELLO, Andrs: Obras Completas, tomo quinto, Proyecto de Cdigo Civil (Proyecto indito), tercer tomo, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1932 BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 FASSI, Santiago C. y Dionisio PETRIELLA:CdigoCivil italiano,connotasparaelestudiosoargentino,libro11: De las Sucesiones, con prlogo de Enrique Daz de Guijarro, Buenos Aires, AsociacinDanteAlighieri,BuenosAires,1962GRaCia,Hugo:DelDerechodela Guerra y de la Paz, tomo 11, versin directa del original latino por Jaime TorrubianoRipoll,Madrid,EditorialReus,1925LANATTAGUILHEM,RmuloE.: AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil,Lima,Editorial Desarrollo,1981. INVALIDEZDELLEGADO ARTICULO757 No es vlido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del testadoraltiempodesumuerte. CONCORDANCIA: C.C.art.660 Comentari o AugustoFerreroCosta Ellegadodebienajenodebedistingyirseseg~setratedeunbiendeterminadoo deunbienindeterminado. Elartculo757disponequenoesvlidoellegadodeunbiendeterminadosinose hallaenel dominio deltestadoral tiempodesumuerte,habiendorestablecido el legislador el principio que estableca el Cdigo de 1852. Contrario a ste, el Cdigo de 1936,inspirndoseenel DerechoRomano yen la frmula del Cdigo Civil espaol, deca en su artculo 720 que era vlido el legado de un objeto en especie que nose hallara en eldominio del testadorsi ste losaba.El precepto agregaba que, en tal caso, deba adquirirse y entregarse al legatario y, si no era posible,seledebadarsujustaestimacin. Encontramosbondadenel cambiodesistema en relacin a este punto,pues no resultaba coherente que se permitiera disponer de lo ajeno. La nueva norma formulada por Lanatta resulta una solucin intermedia, por cuanto la cosa puede noestareneldominiodeltestadoralmomentodedictarsudeclaracindeltima voluntad, mas s en el momento de la muerte. Y nos parece lgica, pues es en este instante que se produce la transmisin de la propiedad. No antes. Como el acto de disposicin produce sus efectos mortis causa, lo importante y vlido es que en ese tiempo el bien legado sea de propiedad del causante. Es la frmula queconsagrelCdigoCivilitaliano,ensuartculo654. El CdigoCivilargentinooptpor un modelo ms rgido, frente alcualel elegido porellegisladorperuanode1984resultaintermedio.Enefecto,elartculo375del CdigoVlezSarsfielddisponeque"esdeningnvalortodolegadodecosaajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque despus adquiriese la propiedad de ella". Exige, pues, un requisito adicional: que el causante sea propietario del bien al momento de testar. Bibiloni propuso la modificacindeestanormarequiriendoqueelbienseadepropiedaddeltestador alaaperturade lasucesin,expresandoquesi"laventadelacosaajenaqueda cubiertaporlaadquisicinposteriordelvendedor,nosecomprendeporquhade sernulo el legadode lo queenel momento dela trasmisinhereditaria,escosa depropiedaddeltestador". En relacin a este planteamiento, De Gsperi dice que "la verdad es que juzgndoselavalidezo invalidezlegal delas disposicionestestamentariassegn la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte, no se comprendequelavalidezdellegadodecosaajenaseajuzgadaporlaleyenvigor al tiempo de hacerse el testamento". As, conviene con la sugerencia hecha por Bibiloni en su anteproyecto, en cuyo artculo 3282 acogi la solucin del artculo 2169 del Cdigo alemn, convalidando el legado de cosa ajena, adquirida posteriormente por el testador, y que sea de su propiedad al momento de la trasmisintalcomoloprescribeactualmentenuestroCdigoycomolopreconiz el Cdigo Civil de Paraguay en sus artculos 2711 y 2712, recogiendo el pensamientodesuilustrejurista. El artculo 1021 del Cdigo Civil francs expresa que "cuando el testador legare una cosa ajena, el legado ser nulo, haya sabido o ignorado el testador que la cosa no le perteneca". Planiol y Ripert explican que los romanos agudizaron el ingenio para evitar la nulidad del legado de cosa ajena, dando un significado admisible a esta disposicin que califican de inslita. Los juristas franceses ensean que los romanos llegaron a establecer la distincin siguiente: "Si el testador hubiera legado la cosa ajena por error, el legado es nulo pero, si la hubiere legado con conocimiento de causa, esta disposicin no puede interpretarse ms que como una psima expresin de la voluntad, debiendo entenderse que el testador pretendi imponer a su heredero la obligacin de adquirir la cosa ajena a fin de trasmitir su propiedad al legatario, disposicin que esvlida.Sielherederonopudieraadquirirlacosaajena,deberdarsuprecioal legatario".Concluyenenquelapruebaeradelicadayoriginabanumerososlitigios yqueellegisladorfrancs,paraobviarestosinconvenientes,negtalfrmula. DOCTRINA BIBILONI,Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, IV (Sucesiones), Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1931 DE GSPERI, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo IV, Parte Especial, Buenos Aires, TipogrficaEditora Argentina,1953PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT:Tratado PrcticodeDerechoCivilFrancs,tomoV:Donacionesytestamentos,traduccin deMaroDazCruz,Habana,Cultural,1935. LEGADODEBIENINDETERMINADO ARTICULO758 Es vlido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la herencia. La eleccin, salvo disposicin diversa del testador, corresponde al encargado de pagar el legado, quien cumplir con dar un bien que no sea de calidad inferior ni superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte disponibledelaherenciaylasnecesidadesdellegatario. CONCORDANCIA: C.C. arts.1142,1143,1144 Comentari o AugustoFerreroCosta Elartculo758prescribequeesvlidoellegadodeunbienmuebleindeterminado aunque no lo haya en la herencia agregando que la eleccin, salvo disposicin diversadeltestador,correspondealencargadodepagarellegado,quiencumplir condarunbienquenoseadecalidadinferiornisuperioraaqul,debiendotener enconsideracinlapartedisponibledelaherenciaylasnecesidadesdellegatario. Esencialmente,lanormarepiteelenunciadodelartculo721delCdigoderogado, circunscribiendosuaplicacinalcasodelosbienesmueblesynegndolaparalos inmuebles. El Anteproyecto Lanatta y el Proyecto de la Comisin Reformadora incluan ambas clases de bienes (artculos 100 Y 806, respectivamente), habindose modificado su redaccin por la Comisin Revisora (artculo 758 del Proyecto). Mspropianosparecelasolucinformuladaporelponente,puestambinunbien inmueblepuedetenerlacondicindeindeterminado,comopodrasersiseindican solamente sus caractersticas. AriasSchreiber ha considerado justa nuestra crtica. DOCTRINA ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1, Lima,LibreraStudium,1991. LEGADODEBIENPARCIALMENTEAJENO ARTICULO759 El legadodeunbienquepertenecealtestadorsoloenparteosobreelcualste tieneotroderecho,esvlidoencuantoalaparteoalderechoquecorrespondeal testador. CONCORDANCIA: C.C. arts.844,977 Comentari o AugustoFerreroCosta Hemos sealado anteriormente, al comentar el artculo 756, que el legado debe recaerencosasciertas,esdecir,verdaderas,seguras,indubitables.staspueden serdeterminadas,osea,distinguidas,sealadasoindeterminadas. Cuandosetratadelasprimerasyeltestadornoespropietariodetodoelbien,el legado deber entenderse solo respecto a la parte o al derecho que le corresponde. Esta norma estaba implcita en nuestro Cdigo anterior, teniendo declaracin expresaenelactualartculo759. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. LEGADODEBIENGRAVADO ARTICULO760 Si el testador lega un bien que est gravado por derechos reales de garanta, el bien pasar al legatario con los gravmenes que tuviere. El servicio de amortizacineinteresesdeladeuda,serndecargodeltestadorhastaeldade sumuerte. CONCORDANCIA: C.C. arls.1055,1091,1097,1123 LEGADODEBIENSUJETOAUSO,USUFRUCTOYHABITACIN ARTICULO761 Sielbienlegadoestuvieresujetoausufructo,usoohabitacinenfavordetercera persona,ellegatariorespetarestosderechoshastaqueseextingan. CONCORDANCIA: C.C. arts.731,732,999,1026,1027 Comentari o AugustoFerreroCosta El bien dado en legado puede estar sujeto a un derecho real principal como posesin, usufructo, uso o habitacin, superficie o servidumbres, o a un derecho realdegarantacomoprenda,anticresis,hipotecaoderechoderetencin. Como estos derechos afectan la propiedad y, en consecuencia, a loscedentes y cesionarios, siendo la sucesin una forma de trasmisin del dominio, los legatarios, al igual que los herederos, tendrn que respetar los derechos reales queafectenlosbienes.ElCdigode1936noseocupabadeltema, yconrazn. Los titulares de estos derechos, al igual que los acreedores, tienen un derecho preferencial sobre la herencia. El Cdigo de 1984 abarca el problema en los artculos760y761. Estas disposiciones resultan importantes ms para el legatario que para el heredero, pues al suceder ste a ttulo universal, resultan obvias.En el caso del legatario no, pues al suceder a ttulo particular podra haber duda en cuanto al conocimientodepartedeltestadordelaexistenciadeestosderechosyencuanto a si el valor de stos debera deducirse de la herencia para que el legado se trasmita totalmente saneado, o si debera entregarse con la carga correspondiente. Ya que las disposiciones son tajantes, en el sentido de que los derechos que afecten los bienes pasan al legatario como obligaciones que cumplir, stas debern valorizarse econmicamente para restarse allegado, a efectodela determinacindesi ste excede o no lafacultaddelibredisposicin delcausante. Como puedeapreciarse,el legislador tratde losderechosrealesdegaranta en general, incluyendo todos, y solo unos derechos reales principales como el usufructo,elusoyhabitacin,olvidandolasuperficieylaservidumbre,casosque tambinsonaplicablesyque,portanto,debieronincluirse. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. LEGADODECRDITOYDECONDONACiNDEDEUDA ARTICULO762 El legado de un crdito tiene efecto solo en cuanto a la parte del mismo que subsiste en el momento de la muerte del testadar. El heredero est obligado a entregar al legatario el ttulo del crdito que le ha sido legado. El legado de liberacin de una deuda comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la sucesin. CONCORDANCIA: C.C. arts.660,1206,1295Yss. Comentari o AugustoFerreroCosta Elvigenteordenamientoprevdosclasesdecrditosquepuedendarseattulode legados,contempladosenelartculo762. 1.Deudadeuntercero Es el caso del causante como acreedor y un tercero como deudor. El testador puede disponer de este crdito a favor del legatario, teniendo efecto solo en cuanto a aquella parte subsistente en el momento de la muerte del testador, tal como dispone el artculo citado. Conforme al mismo, el heredero est obligado a entregarallegatarioelttulodelcrditoquelehasidolegado. EstecasonoestabaplanteadoenelCdigoanteriordemaneraexpresa,aunque erapermisiblecomoellegadodeunbien. Dentro de este concepto puede encuadrar perfectamente el legado de herencia es decir, la cesin de los derechos hereditarios que tenga el testador en una herenciadeterminada.Curiosamente,ellegatariopodrserenestecasosucesor a ttulo particular en la sucesin del testador, dado que recibe un bien determinado: derechos hereditarios en una herencia, y sucesor a ttulo universal enestaltima. 2.Deudadelleeatario Es elcaso del causante como acreedor y el legatario como deudor. ElCdigo lo denominalegadodeliberacindedeuda,indicandoquecomprendeloadeudadoa lafechadeaperturadelasucesin. Ensuartculo722,elCdigoderogadotratabaesteltimocasomasnoelanterior, con el ttulo de condonacin de deuda en calidad de legado, sealando que no comprendaloscrditoscontradosdespusdelafechadeltestamento.Lanorma secomplementabaconelartculo751,queprescribaqueladisposicinsobreun crditoquedabarevocadaentodooenpartesieltestadorcobrabatodoopartede la cantidad debida. De esa forma, como lo declara el Cdigo actual, se entenda queellegadocomprendasololoadeudadoalamuertedelcausante. ElCdigode1984haomitidolaimportantedeclaracindelCdigode1936,enel sentido de quelacondonacin nocomprende loscrditoscontrados despus de lafechadeltestamento. Ennuestroconcepto,aldeclararelartculo762queellegadodeliberacindeuna deuda comprende lo adeudado a la fecha de la apertura de la sucesin, debe interpretarsecomoreferidoaladeudacondonadaeneltestamentoynoasalas contradas posteriormente. Pero se presta a confusin al no haberlo declarado literalmente el legislador, como lo hizo el del Cdigo derogado. La ausencia de norma expresa da cabida a interpretar que el legado comprende deudas contradas con posterioridad al testamento,por la parte existente a la muerte del causante. Felizmente, ya desde el Cdigo de 1852 nuestro Derecho consagra lo contrario,determinandosuartculo779quelacondonacinnocomprendasinolo debidoporellegatarioaltestadorhastalafechadeltestamento. Complementa esta norma lodispuesto en elartculo1295, ubicado en laseccin de losEfectosde lasObligaciones, que prescribequedecualquier modo que se pruebelacondonacindeladeudaefectuadadecomnacuerdoentreelacreedor y el deudor, la obligacin se extingue sin perjuicio del derecho de tercero. Este artculoestreferidoa lacondonacinintervivos,mientraselquenosocupatrata delacondonacinmortiscausa. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. LEGADOPARAFINESSOCIALES,CULTURALESORELIGIOSOS ARTICULO763 Son vlidos los legados hechos en favor de los pobres o para fines culturales o religiosos,quesern entregadosporel heredero a quienesindique eltestador.A falta de indicacin, los primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica los segundosalInstitutoNacionaldeCulturaoalosorganismosquehagansusveces en uno u otro caso y los terceros, a la autoridad competente de la religin que profesabaeltestador. CONCORDANCIA: c.c. arto756 Comentari o AugustoFerreroCosta El Cdigo de 1984 considera una nueva figura que no exista en nuestro ordenamiento,cualesladepermitirloslegadosafavordelospobresoparafines culturales o religiosos, a que se refiere el artculo 763.Planiol y Ripert nos dicen que los tratadistas de Derecho administrativo les reconocen a los pobres la categora de una persona civil. Conforme al artculo citado, estos legados sern entregadosporel heredero aquien indique eltestador ya falta de indicacin,los primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica los segundos, al Instituto NacionaldeCulturayalosorganismosquehagansusvecesenunouotrocasoy losterceros,alaautoridadcompetentedelareliginqueprofesabaeltestador.El Cdigovenezolanoprescribegenricamente,ensuartculo900,queenestecaso lasdisposicionesseentendernhechasenfavordelpatrimoniodelanacin. Se trata de un legado incierto que, por lo tanto, significa una excepcin a lo dispuesto en el artculo 734, tal como ste lo seala. Creemos que era un precepto necesario porque representa una disposicin genrica que revela claramente la intencin del donante, faltando nicamente la indicacin de la personadelbeneficiario.Suantecedenteeselartculo747delCdigo derogado, quedesignabalaentidadllamadaarealizarciertosencargos. DOCTRINA PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Donaciones y testamentos, traduccin de Maro Daz Cruz, Habana, Cultural,1935. LEGADODEPREDIO ARTICULO764 Si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testadorhayaagregadodespusdeltestamentonoformanpartedellegado,salvo lasmejorasintroducidasenelinmueble,cualquieraquefuesesuclase. CONCORDANCIA: C.C. arts.889,916 Comentari o AugustoFerreroCosta Sehaincluido en elCdigouna disposicin que no existaenelanterior referida allegado de inmuebles, expresando el artculo 764 que si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador haya agregado despusdeltestamentonoformanpartedellegado,salvolasmejorasintroducidas enelinmueble,cualquieraquefuesesuclase. Aunque la norma no lodice, esevidente que elvalor agregado del inmueble que no forma parte del legado, se trasmite a los herederos, quienes sern copropietarios del legatario en relacin al inmueble, debiendo determinarse la proporcinqueacadacuallecorrespondeenlacopropiedad. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. LEGADOENDINERO ARTICULO765 El legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la herencia. CONCORDANCIA: C.C. arto787inc.7) Comentari o AugustoFerreroCosta Elartculo721delCdigode19361ffitibaes~temaconjuntamenteconellegado debienajenoindeterminad<f(artculo758detCdigoactual).Ellegisladorahoralo ha normado independientemente de l al expresar, en su artculo 765, que el legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la herencia. Setratadeunanormamsexplcita,aunque innecesaria,pueseldineroescosa muebleindeterminada. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. LEGADODEALIMENTOS ARTCULO766 Ellegadodealimentos,sieltestadornodeterminsucuantayformadepago,se cumpleasignandoallegatariounapensinqueseregirporloestablecidoenlas disposicionesdelosartculos472a487. CONCORDANCIA: C.C. arts.472a487 Comentari o AugustoPerreroCosta Elartculo766 indicaque "el legadodealimentos, siel testadornodetermin su cuanta y forma de pago, se cumple asignando al legatario una pensin que se regirporloestablecidoenlasdisposicionesdelosartculos472a487". Es decir, se le otorgar una pensin indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia, comprendiendo tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo cuando el alimentista es menor de edad (artculo 472). La expresin "segn la situacin y posibilidades de la familia", a la que se refiere el acotado, se debe a que la institucin alimenticiasurgecomo obligacinnicamente entreparientesy cnyuges relacin que puede no darse entre testador y legatario. La interpretacin ms propia debe referir dicho enunciado a la situacin y posibilidadesdeltestadorvaledecir,enrelacinalaporcindisponible. El mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia, pudiendo exigir solo lo estrictamentenecesarioparasubsistirsilacausaquelohareducidoaeseestado fuesesupropiainmoralidad(artculo473). El artculo que se comenta, que es novedad en nuestro ordenamiento, cubre un vaco importante. Y es que la situacin del heredero con derecho a alimentos a que se refiere el artculo 728 ya estaba contemplada en el Cdigo derogado, el mismo que no prevea la situacin del legatario cuando era favorecido por el causanteconlapensincorrespondiente. AunqueelCdigonolodice,pensamosquecorrespondealalbacea,ensucalidad de ejecutortestamentario,fijar lapensin. Siel legatario alimentistanoestuviese de acuerdo enel monto, podr ocurrir al juez quien, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 481, lo regular en proporcin a las necesidades de quien pide los alimentosyalas posibilidades delque debedarlos en estecaso,al montode la porcindisponible. Cabeelincrementoylareduccindelapensinalimenticiasegnelaumentoola disminucinqueexperimentenlasnecesidadesdequienlapideylasposibilidades del que debe prestarla (artculo 482). Al igual que en el artculo 481, la pauta a seguireselvaloralqueasciendelaporcindelibredisposicin. Elobligadoalaprestacindealimentospuedepedirqueseleexoneredeseguir prestndolossihadesaparecidoenelalimentistaelestadodenecesidad(artculo 483). El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensin, cuando motivos especiales justifiquen esta medida(artculo484). Es importante resaltar que ste es el nico legado que subsiste a la causal de indignidad o a la desheredacin pudiendo el alimentista exigirlo estrictamente necesarioparasubsistir(artculo435). Como puede apreciarse, esta figura es un legado singularsimo, por cuanto crea por tiempo indefinido una relacin de acreedor deudor entre el legatario y los herederosdebiendoregularseencadacasolosderechosdeaqulenfuncindel monto de la porcin disponible. En tal virtud, los artculos correspondientes al captulodealimentos,enelLibrodeFamilia,lesondeaplicacinencuantosean pertinentes. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. LEGADOREMUNERATORIO ARTICULO767 Ellegadoremuneratorioseconsideracomopago,enlaparteenquecorresponda razonablementealservicioprestadoporelbeneficiariodeltestadorycomoactode liberalidadencuantoalexceso. CONCORDANCIA: C.C. arts.1220yss. Comentari o AugustoFerreroCosta Elartculo767explicacmodebetratarseestafigura,aclarandoque"seconsidera como pago, en la parte en quecorrespondarazonablemente al servicio prestado porelbeneficiariodeltestadorycomoactodeliberalidadencuantoalexceso".Es decirelbeneficiariotieneunadoblecondicin:deacreedorporelservicioprestado ydelegatarioporelexceso. Enrealidad,deloquesetrataenestafiguraesdedistinguirelactoattulogratuito delactoattulooneroso,puescomosealanBaudryLacantinerie yColin,esfcil advertirque la liberalidad indirectalareencontramosconelnombredecontratoa ttulooneroso. DOCTRINA BAUDRY LACANTINERIE, G. y Maurice COLlN. Trait Thorique et Pratique de DroitCivil,DesDonationsentrevitsetdestestaments,X,tomepremier,troisieme dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrets, 1905. LEGADOSUJETOAMODALIDAD. ARTICULO768 El legatario no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo. Mientras tanto puede ejercer las medidas precautorias de su derecho. El legado concargo,serigeporlodispuestoparalasdonacionessujetasaestamodalidad. CONCORDANCIA: C.C. arts.171yss.,738,741 Comentari o AugustoFerreroCosta Deacuerdoconlodispuestoenelpresenteartculo,ellegatarionopodradquirir el legado mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo. La disposicin agrega que, mientras tanto, puede ejercer las medidas precautorias de su derecho. Estas normas son concordantes con las que rigen las modalidades del acto jurdico.As,conelartculo178,quedisponequecuandoelplazoessuspensivo, mientras ste se encuentre pendiente, el acto no surte efecto y que, antes del vencimiento del plazo, quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede ejercitarlasaccionesconducentesalacauteladesuderecho.Igualmente,conel artculo 173, que permite al adquiriente realizar actos conservatorios cuando se encuentrapendientelacondicinsuspensiva. Asimismo, el legado con cargo se rige por lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad. En elttulo correspondiente alcontrato de donacin, la nicadisposicinqueencontramosalrespectoeslacontenidaenelartculo1642, que seala que en el caso de donaciones sujetas a cargo, su invalidacin o revocacindeterminalaobligacindeldonantedeabonaraldonatarioelvalordel servicioprestadoodelcargosatisfecho. La remisin debe entenderse solo referente a la invalidacin, pues siendo el testadorelnicoquepuederevocarellegado,silohace,stenosetrasmiteypor ende no hay cargo por satisfacer por parte del legatario. En cuanto a la invalidacin,eslgicoquededeclararse(porejemplo,siellegadoexcedelacuota de libre disposicin), el legatario tendr derecho a exigir a los herederos el reintegrodelosgastosporsatisfacerelcargo. LEGADODEBIENDETERMINADO. ARTICULO769 En el legado de bien determinado no sujeto a condicin o plazo, el legatario lo adquiere en el estado en que se halle a la muerte del testador. Desde ese momento le corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su prdidaodeterioro,salvodolooculpadequienlotuviereensupoder. CONCORDANCIA: C.C. arts.890a893,1132,1138,1139,1318a1321 Comentari o AugustoFerreroCosta El artculo 769 establece que en el legado de bien determinado no sujeto a condicinoplazo,ellegatarioloadquiereenelestadoenquesehallaalamuerte del testador, enfatizando que desde ese momento le corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su prdida o deterioro, salvo dolo o culpa de quienlotuviereensupoder. La norma no se refiere allegado de bien indeterminado, pues de acuerdo con el artculo 758, enestecasoel cumplimiento de darlocorrespondeal encargadode pagarellegado,siendovlidadesdeesemomentolaadquisicin. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. REDUCCi NDELLEGADO ARTICULO770 Si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia, stos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el orden en que debenserpagados. Ellegadohechoenfavordealgunodeloscoherederosnoestsujetoareduccin, salvoquelaherenciafuereinsuficienteparaelpagodelasdeudas. CONCORDANCIA: C.C. arts.661,662,725,726,756 Comentari o AugustoFerreroCosta Loslegadospuedenotorgarseafectandolacuotadelibredisposicinnicamente pues,deacuerdoconelartculo723,eltestadornopuededisponerdelapartede la herencia que constituye la legtima de los herederos forzosos. Por ello, el artculo770ordenaquesielvalordeloslegadosexcededelapartedisponiblede la herencia, stos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya estable cido elordenenque debenserpagados. A ladisposicin existenteenel Cdigo anterior,ellegisladorde1984haagregadoqueelprorrateoseaplicasolocuando elcausantenoexpresordenalguno. Enla segundaparte del artculo 770, elactualCdigoseocupadeuna figura no contemplada en el anterior: la del prelegado, cuya fuente es el artculo 661 del Cdigoitaliano,queprescribeque"ellegadoafavordeunodeloscoherederosy acargo de todala herenciaseconsideracomo legado por el monto entero", y el artculo 661del mismoCdigo Civil de 1984. Aqulexpresa queel legadohecho en favor de alguno de los coherederos no est sujeto a reduccin, salvo que la herenciafuereinsuficienteparaelpagodelasdeudas. EnlaExposicindeMotivosdesuAnteproyecto,alcomentarelartculo112,que eselantecedentedelanormaquecomentamos,Lanattaexplicquetaleslegados gozandelprivilegiodenosufrirladeduccincorrespondientealpagopreviodelas deudas, por cuyo motivo deben ser pagados de preferencia. Agreg que "la realidadconfirmaelaciertodellegisladoritalianoalrespecto,pueselprelegadoes el medio por el cual el testador favorece a alguno de sus herederos para compensarle, dentro de la observancia de la ley, la situacin relativamente desventajosaenquepuedeestar,acriteriodelmismotestador,conrespectoalos demsherederosqueconcurrenalaherencia". Aunque la disposicin no lo dice, es evidente que la excepcin de reduccin procedesiemprequelaliberalidadnoexcedalaporcindisponible.Silarebasara, sermenestercalcularsilapartedelaherenciaquelecorrespondealcoheredero sumadaalvalordellegadorecortado,alcanzanelvalortotaldellegadoparapoder adjudicrselo.Lanormaestdestinadaaotorgaralcoherederofavorecidoconun legado un derecho preferente a los dems legatarios, no as en relacin a los demsherederos,puessereducecuandoafectasusderechoscomotales.Diego Espn destaca que enelDerecho modernohandesaparecido los efectosde este instituto, considerndose por parte de la doctrina que el prelegado carece ya de todaespecialidad,viniendoaserunlegadoms. Messineodefineestafiguracomoellegadodelcualeslegatario(beneficiario)uno de los coherederos sealando que, "por tanto, l es coheredero y legatario, al mismo tiempo, en virtud de dos atribuciones patrimoniales separadas: institucin deherederoyatribucindelegadop~~ndasedebeconsiderarcomounplusque excede de lacuota hereditaria correspondiente alheredero,puesto que,en rigor, no pueden acumularse las doscualidades de llamado a ttulo universal y a ttulo particular". Ensntesis:sepaganlasdeudas,sedeterminaelverdaderoacervohereditario,la cuotadelibredisposicin,siloslegadoslaexceden,yseprocedeapagarlosen primer lugar, el legado afavor del coherederoyposteriormente los dems. Silos legados exceden la porcin disponible, con cargo a sta se paga primero el prelegadoafavordelcoheredero.Despuslosdemsenelordenmanifestadopor el testador. Si no expres ste, reducindose a prorrata. AriasSchreiber ha avaladoelmecanismoexpuesto. DOCTRINA ARIASSCHREIBER PEZET, Max: Luces y SQmbras del Cdigo Civil, tomo 1, Lima, librera Studium, 1991 EspN CNOVAS, Die~o: Derecho Civil Espaol, volumen V: Sucesiones, quinta edicin revisada y ampliada,Madrld, Editorial RevistadeDerechoPrivado,1978LANATTAGUILHEM,RmuloE.:Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte Principios de Derecho Internacional Privado, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EdicionesJurdicasEuropaAmrica,1971. CUARTAFALCIDIA ARTICULO771 Si el testador que tiene la libre disposicin de sus bienes instituye herederos voluntariosy legatarios,lapartequecorrespondeaaquellosnosermenorde la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern reducidos a prorrata los legados,sifuerenecesario. CONCORDANCIA: C.C. arts.734,735,737,740 Comentari o AugustoFerreroCosta La cuarta falcidia debesu nombre al tribuno romano Cayo Falcidio, quien inspir en el Derecho Romano la Lex Falcidia, por la cual se otorgaba el derecho a la cuartaparte de laherencia alherederovoluntario instituido juntoa legatarios.En tal virtud, se limitaba al testador a dar en legados no ms de las tres cuartas partesdesupatrimoniocuandoinstituaherederovoluntario. Anterioraestainstitucin,laLexFuriarestringiellegadoaunlmite,penandoal legatario si se pasaba de ste. Despus, la Lex Voconia estableci que ellegado no poda superar la parte del heredero, y pudiendo ser mltiples los legados, la parte del heredero poda ser insignificante. Existe otra porcin del Derecho Romano, que es la Cuarta Trebelinica, llamada as por haberla establecido el SenadoconsultoTrebeliano,segnlacualelherederofiduciariotenaderechode deducir para s la cuarta parte lquida de los bienes de la herencia, antes de restituirlosalfideicomisario. EstainstitucinyaestabaplasmadaenelCdigode1852,yaspasalCdigode 1936, en su artculo 728. En su Tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta explicaba que la finalidad de esta institucin fue que el heredero instituido que concurriera con legatarios tuviera el aliciente necesario para aceptar la herencia, puessinolohacaeltestamentorespectivodejabadeproducirsusefectos,segn elrgimensucesoriodeaquellapoca.Peroagregabaqueenel Derechoactual, estafiguracarecadelaimportanciaquetuvoenelDerechoRomano,noteniendo razn de ser pues es contraria al principio segn el cual no teniendo el testador herederos forzosos y pudiendo, en consecuencia, instituir los herederos voluntarios o los legatarios que desee, o unos y otros, nada debe impedirle sealarles en su herencia la participacin que desee, pues tiene la libre disposicindeltotaldesusbienesparecerconelqueconcordamos. A pesar de estaopinin concluyente en contra de la institucin, Lanatta opt por incluirlaensuanteproyecto(artculo114),apareciendoasenelartculo771 del Cdigo Civil, que expresa que si el testador tiene la libre disposicin de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, concuyo objeto sern reducidosaprorrataloslegados,sifuerenecesario. El fundamento de esta institucin, a la cual se le ha llamado no sin cierta razn unalegtimaespecialparaextraos,estratardeimpedirqueelherederoinstituido se vea en la alternativa de repudiar la herencia, lanzando sobre el testador la ignominiademoririntestadooaceptarlasinutilidadalguna,porhaberdedistribuir en legados o fideicomisos todo el caudal hereditario. No obstante su vinculacin con la legtima, sobre esta parte de la herencia s cabe la imposicin de condiciones, plazos y cargos, as como la sustitucin, no siendo de aplicacin la normacontenidaenelartculo733. Corvetto seala con razn que ~gura permite emplear el trmino de pretericin paraherederosquenosonlegitimarios. DOCTRINA BARROSERRZURIZ,Alfredo:CursodeDerechoCivil.SegundaParte:Sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos, cuarta edicin corregida y aumentada, Santiago, Editorial Nascimento, 1931 COLlN, Ambrosio y H. CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1957 CORNEJO CH VEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1983 CORVETTO VARGAS, Anbal: Manual Elemental de Derecho Civil Peruano, tomo 11: Derecho de Sucesiones, Derechos Reales, Acto Jurdiyo, Lima, Editorial Lumen, 1956 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Derecho de Sucesiones, tomo 11: La sucesin testamentaria,Lima,EditorialDesarrollo,1978. CADUCIDADDELLEGADO. ARTCULO772 Caducaellegado: 1.Siellegatariomuereantesqueeltestador. 2.Siellegatariosedivorciaoseseparajudicialmentedeltestadorporsuculpa. 3.Sieltestadorenajenaelbienlegadoosteperecesinculpadelheredero. CONCORDANCIA: C.C. arts.332,348,805 Comentari o AugustoFerreroCosta ElCdigosealatrescausasporlascualessepierdeelderechoallegado: 1.Siellegatariomuereantesqueeltestador Serefierea la premoriencia, pues,deacuerdo conel artculo 61, lamuertepone finalapersonay,conformealasnormasdelarepresentacin,stasedasoloen casodeherencia,noascuandosetratadelegados.Esobvioqueestacausalde caducidad no operacuando el testador haya nombrado sustituto para el caso en queelinstituido mueraantesqueeltestadoraqueserefiereelartculo740.Por cierto,consideramosquetambinoperaencasosdeconmoriencia. 2.Sielleeatariosedivorcia,oseseparajudicialmentedeltestadorporsuculpa Tratadosfigurasenformadistinta:eldivorcioylaseparacin.Encuantoa la primera, concordante con el artculo 353, que estatuye que los cnyuges divorciadosnotienenderechoaheredarentres,ellegisladorhadispuestoqueel legado entre cnyuges se pierde si posteriormente stos se divorcian. Naturalmente,ellegadoprevalecesiesotorgadoconposterioridadaldivorcio.En relacinalaseparacin,elactualCdigollenaunvacodelanterioralagregarque paraqueseproduzcalacaducidad,laseparacindebeserporculpadellegatario en armona con el artculo 343 que dispone que el cnyuge separado por culpa suyapierdelosderechoshereditariosquelecorresponden. 3.Sieltestadorenajenaelbienleeadoosteperecesinculpadelheredero Laprimerafiguraesenrealidadunarevocacintcitaycomosindudase refiereaunbiendeterminado,escompatibleconlanormacontenidaenelartculo 757, que establece que no es vlido el legado de un bien determinado si no se hallaeneldominiodeltestadoraltiempodesumuerte.Comotal,estabalegislada en el Cdigo anterior, cuyo artculo 750 dispona que "la enajenacin por el testador del bien de que dispuso en el testamento importa revocar la disposicin sobre l". Sin embargo, nada obstara para que el testador deje un bien como legado en el testamento lo enajene posteriormente (lo cual comporta su revocacin)vuelvaadejaresebienajenocomo legadoenunnuevotestamento y, finalmente, adquiera nuevamente el bien (con lo cual estar en su dominio al momentodesumuerte). La otra figuracontemplada es destruccin de lacosa legada. Elbienque perece antes de fallecer el testador produce la caducidad del legado. La norma agrega quetambincaducaellegadocuandoladestruccindelbienseproducesinculpa delherederolocualsignificaquesihayculpadestenoseproducelacaducidad. Ello implicaque en esecaso,el heredero responde por elbienperdidopor culpa suya. Aunque la disposicin no lo dice, el enunciado que responsabiliza al heredero debeentenderse desdeelfallecimientodelcausante no antes. Deno producirse la caducidad por destruccin del bien, el legado se convierte en uno de bien indeterminado, rigiendo lo dispuesto en el artculo 758, en el sentido de que la eleccin, salvo disposicin diversa del testador, corresponde al encargado de pagar el legado,quien cumplircondarunbienquenosea decalidad inferior ni superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte disponible de la herencia y las necesidades del legatario. Se trata de un legado alternativo, en cuyocaso,comosostieneDeGsperi, eldeudor,esdecir, elheredero, no podr darlopeor. Tambin es de aplicacin lo expresado en el artculo 787, el cual, entre las obligacionesdelalbacea,leordenaensusincisos5y6pagarlasdeudasycargas de la herencia, con conocimiento de los herederos, ya pagar o entregar los legados.Enesecaso,ellegatarioseconfundeconunacreedordelaherencia. Lanatta explica, con razn, quela enumeracindelascausales decaducidad no puede considerarse taxativa. Es simplemente enumerativa, pues se dan los mismos efectos en casos no contemplados en el artculo comentado, como cuando el legado es otorgado en testamento que caduc, o que fue revocado, declaradonulooanuladoocuandoserefiereauncrditoysteescobradoporel testador o cuando es hecho sujeto a condicinsuspensivao plazo yel legatario fallece antes que se cumpla una u otro, o si la condicin no llega a cumplirse o cuandoellegatarioesdeclaradoindigno. DOCTRINA DE GSPERI, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo IV, Parte Especial, BuenosAires, Tipogrfica Editora Argentina, 1953 LANATTAGUILHEM,Rmulo E.: Derecho de Sucesiones, tomo II: La sucesin testamentaria, Lima, Editorial Desarrollo,1978. ACEPTACi NyRENUNCIADELLEGADO ARTICULO773 Esaplicableallegadoladisposicindelartculo677. CONCORDANCIA: C.C. arts.171yss.,677 Comentari o AugustoFerreroCosta El artculo 677 expresa que tanto y~mo la renuncia de la herencia no pueden serparciales.Son,pues,indivisibles.Quitotamhereditatemacquirerepotestispro parte eam scindendo adire non potest. Consecuentemente, se prohbe la aceptacindeunapartedelaherenciarenunciandoalaotra.Ocurrelomismocon ellegado,atenordelonormadoenelartculo773.Sinembargo,nadaimpedira, paraquien es herederoy legatario, renunciar a laherencia y aceptar ellegado,o viceversa,puesunanormaserefierenicamentealaherencia(artculo677) y la otra solamente a los legados (artculo 773), opinin que comparte Lanatta al sealarquelaherencia yellegadosonttulosdiferent~sdesuceder.Igualmente, como indican Planiol y Ripert, nada impide que un titular de distintos legados acepteunosyrenuncieaotros,salvovoluntadcontrariadeltestador. El causante puede poner condiciones a los herederos voluntarios o a los legatarios, dentro del marco de la norma contenidar.en el artculo V del Ttulo Preliminar, que sanciona como nulo el acto jurdico coptrario a las leyes que interesanalordenpblicooalasbuenascostumbres.Nopuedehacerlosobrelas legtimas, por prescripcin expresa del artculo 733, que prohbe al testador imponersobreellasgravamen,modalidadosustitucinalguna. La aceptacin y la renuncia de la herencia o del legado son lisas y llanas, en el sentidodequesonincondicionalesrespectoalapersonadelherederoolegatario. stosnopuedenponercondiciones.Aslodeterminaelartculo677,queprohbe .laaceptacinylarenunciacondicionaloatrmino.Soninstitucionespuras,pues lasmodalidadespodransercontrarias a la presumiblevoluntaddelcausanteya los intereses de los terceros que tienen relacin con la herencia y a los cuales urgeconocerconcertezaculeslapersonadelheredero. El artculo673delCdigoderogadoprohiba la aceptacin modal,abarcandoas las tres modalidades del acto jurdico: condicin, plazo y cargo las cuales no podanserimpuestasporelbeneficiario.ElvigenteCdigonomencionaalcargo, no siendo as la nomenclatura utilizada tan completa. Lanatta expres que la sustitucin del vocablo modal fue hecha por sus equivalentes siguiendo el propsito de evitar los tecnicismos. Sin embargo, al hacersese haeliminado del contextodelanormaaunadelasmodalidadesdelactojurdico. El sentidodela disposicin es que elbeneficiarionopuede imponer condicin ni trmino alguno. Para mayor claridad, el artculo del actual Cdigo refiere el conceptoalaaceptacinyala renuncia,adiferenciadelderogadoqueseremita soloalaprimera. La aceptacin orenuncia de laherencia o del legadosonirrevocables.Sepuede renunciaralaherenciaoaunlegadohastaproducidalaaceptacin.Aceptada,no es posible revocarla. As lo disponen expresamente los artculos 677 y 773. En Argentina,larenunciaesrevocablemientrasnosehayahechoparticinentrelos herederos (artculo 3806), enunciado que ha provocado la crtica de la doctrina. Con razn, Borda manifiesta que ms claro y jurdico hubiera sido establecer en cualquier hiptesis el principio de la irrevocabilidad de la renuncia. Por otro lado, no debeconfundirse la rescisin de la renuncia por error con la revocacin de la misma.ComoenseaCarrizosa,laprimeranoescontrariaalcarcterdefinitivode la renunciaporque sibien losactosjurdicossonirrevocables y definitivos, todos sonrescindiblescuandoelconocimientoesvicioso. La irrevocabilidad de la aceptacin es el corolario de la perpetuidad de la institucindeheredero,comonoshaceverValletdeGoytisolo.Esteautorexplica quedesdeelDerechoRomanoseconsiderherederoaquienrealizaelfenmeno sucesorio, y queunavez terminado ste,conservael nombre para siempre. "Del mismo modo que el asesino de alguien es quien lo mat, y seguir sindolo siempre,porqueyanopuededesmataralquemat,ninadiemspuedemataral queyamuri,astambinelherederodeunapersona,esdecir,aquelenquiense oper el fenmeno sucesorio, ya no puede dejar nunca de ser heredero, porque no puede devolver al causante los derechos y obligaciones que de l hubo, ni nadiemspuederecibirlosdirectamentedelmismodecuius",sentenciaValletde Goytisolo.Comonoshacever Carrizosa,aceptarla retractacinenla aceptacin seracontrarioalprincipiosemelheres,sempereres. La irrevocabilidad est referida a la voluntad del sucesor. No obstante, los acreedores pueden dejar sin efecto estos actos. La accin ms tratada por los juristas es la pauliana para declarar la ineficacia de la renuncia, que tratamos al final de este captulo como Derecho de los Acreedores. Pero tambin cabe la accin revocatoria contra la aceptacin cuando se dan los tres supuestos que desarrollaRborasiguiendoaAubryyRau, cualessonquelasucesinaceptada sea evidentemente mala, que la aceptacin haya sido prestada merced a una connivencia fraudulenta y que sta haya tenido lugar entre el aceptante y los acreedores de la herencia. En realidad, para que la accin prospere el acreedor deberprobarelperjuicioquelecausalaaceptacin,locualesdifcilqueocurra en una sucesin intra vires. Si la sucesin es ultra vires, el acreedor tendr preferenciasobrelosacreedoresdelasucesin. DOCTRINA BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada,BuenosAires,Editorial Perrot,1964 BRUGI,Biagio: Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull, Mxico,UTEHA,1946CARRIZOSAPARDO,Hernando:Lassucesiones,Bogot, Ediciones Lerner, 1961 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Derecho de Sucesiones, tomo 1: Parte General, segunda edicin, Lima, Editorial Desarrollo, 1981 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981PLANIOL,Marceloy Jorge RIP . rataOOf'rctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Donaciones y testamento, traduccin de Mano Daz Cruz, Habana, Cultural, 1935 POLACCO, Vittorio:DelasSucesiones,11:Disposicionescomunesalassucesioneslegtimas ytestamentarias,segundaedicin,alcuidadodeAlfredoAscoliyEvelinaPolacco, traduccindeSantiagoSentsMelendo,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropa Amrica,1950RBORA,JuanCarlos:DerechodelasSucesiones,tomoprimero: Delatransmisin,segundaedicin,BuenosAires,EditorialBibliogrficaArgentina, 1952 VALLET DE GOYTISOLO, Juan: Panorama del Derecho Civil, segunda edicincorregida,Barcelona,Bosch,1973. ACRECIMIENTOENTREHEREDEROS ARTICULO774 Sivariosherederossoninstituidosenlatotalidadde losbienessindeterminacin de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la suya,staacrecelasdelosdems,salvoelderechoderepresentacin. CONCORDANCIA: c.c. arts.667,674,681Yss.,735,742,805inc.2) Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena 1.Nocindelderechodeacrecer ElCdigoperuanoregulaelderechodeacrecersinantesexplicardequsetrata. Antesdedefinirestafiguraconvienemencionir"queladesignacinaunasucesin puedeproducirsedelassiguientesformas a) Instituyendo expresamente a unos en defecto de otros, que es el caso de la sustitucinvulgar b) Instituyendoaunos paraquesucedandespus de otros, queesel caso de la sustitucinfideicomisaria,noreconocidapornuestroCdigo c) Instituyendo a varios a la vez, pero exclusivamente en cuota cierta, o con particinanteladadelosbienes,loqueestprevistoenelartculo852,supuesto en elcualunainterpretacin de ladeclaracintestamentaria permitira inferir que eltestadornoquisoqueeldesignadorecibamsdeloqueexpresamenteledeja, de manera que si el llamado no quiere o no puede heredar habr que hacer llamamientointestadoy d) Instituyendo a varios a la vez de manera conjunta sobre toda o parte de la herenciaodellegado.Esenestecuartocasoenelqueentranenfuncionamiento las reglas del derecho de acrecer, que podramos decir que es una especie de sustitucinimplcitaentreloscollamadosalomismo. El acrecimiento es, en resumen, un aumento de la propia cuota, que se incrementa con lo que hubiera correspondido a otro del mismo grado (LOPEZ y LOPEZ, p. 84) salvo el derecho de representacin que hubiese sido llamado conjuntaosimultneamenteenlomismo,ycuyavocacinhayaquedadovacante. En la sucesin testada este aumento se produce porque el ordenamiento legal presume (ROBBE, p. 165) que fue la voluntad del testador llamar a cada uno potencialmenteal todo(TRABUCCH1, p. 441) y,por supuesto,paraevitar,si se tratadeherederoynodelegatario,quehayaquehacerllamamientoabintestata. Enlasucesinintestadaelacrecimientosejustificaparaquelaherenciaquedeen manos de los de parentesco ms prximo que ya sean herederos, siguiendo el principiodequelosmsprximosexcluyenalosmsremotos(salvolaexcepcin delarepresentacin). Enesesentido,puededefinirseelacrecimientocomoaquellaexpansinde lapropiatitularidaddeeventualllamamientoaltodo(oaunapartedeltodo,sihay indicacintestadadeacrecimientosingulardentrodeungrupo) yporlotanto,en verdad,noesquequedevacanteunacuotaquealguienrecibiyluegodeja,sino que por efecto de la retroactividad de la sucesin (aceptacin o renuncia, o no eficacia,porcualquier razn: indignidad, falta de realizacindela condicin,etc.) al momentodela muerte, elacrecienteya recibeensuvocacin aquelloque, en principio, estaba potencialmente asignado a otro que nunca lleg a suceder. El acrecimiento, pues, no puede confundirse con adquisicin o transferencia de cuotas,sinocomounasuertedeabsorcin(FORNIELES,p.156)delodestinado aotro. El derecho de acrecer reposa en una vocacin solidaria, que presupone "un llamamientoconjuntoaunapluralidaddesucesoresdelmismogrado,enformatal quetodosresultenllamadospotencialmentealtodo"(LOPEZyLOPEZ,p.84).As, la parte que hubiera tocado a uno y que nunca llega a hacerse efectiva, se distribuyeentretodoslosdems,porqueelllamamientoesnicoyconjuntiva.Lo cualeslgico,puescomoexpresaOssoriocuandosellamaavariosherederosen forma conjuntaa unamisma masadebienes,sesupone quesehaquerido"que pasenexclusivamenteaellos"(OSSORIO,p.323),Ynoaotros,porquenosehan designadosustitutos. Entonces,sialpasarexclusivamenteaellosfaltaunode losllamados,eltodose distribuye entre los sujetos que queden (que, dicho sea de paso, no necesariamt.nte sern menos, porque por representacin la cuota de uno puede haberse distribuido entre muchos sucesores), presumiendo que esa ha sido la voluntaddeltestador(SANTOSBRIZ,p.413). 2.Sistemticayregulacindelderechodeacrecer Encuantoaestepunto,puedesercriticablequeelacrecimientosehayaregulado en sede de sucesin testada, como si no fuera de aplicacin tambin a la intestada. Quiero decir, como si no hubiera derecho de acrecer (o, si as se prefiereIlamarlo,incrementodecuota)entrelosherederosquesondesignadosa faltadetestamento. Eltemaesdiscutido.EnelPerLanattasostienequeelacrecimientoesprivativo de la sucesin testada. Sin embargo los argumentos que resumidamente apunta son igualmente aplicables a la sucesin intestada (en REVOREDO, p. 98). Lo mismopiensaCastaeda(pp.240,242Y245). EnEspaa,por ejemplo, mientras que Albaladejo(p.298)Y SantosBriz (p.413) declaran que se aplica a ambas formas de suceder, Lacruz y Sancho RebuIlida estiman que en la intestada no hay, en propiedad, vocacin solidaria. Entre los autores argentinos tambin hay discrepancias, as, a favor de que procede para ambas modalidades opinan Fassv(p. 302) y Pr~asala (p. 301) mientras que en contrasemanifiestanFornieles(p.222),DeGsperi(p.171),entreotros. De todas maneras, aprovechando la nueva regulacin ampliatoria lo que era necesario,aunquenosehalogradodeltododelaescuetanormativadelCdigo de 1936, en el de 1984 pudo y debi haberse consignado un artculo indicando que las mismas reglas son de aplicacin, en cuanto corresponda, a la sucesin intestada. En lo que se refiere a la normativa propiamente dicha, es pertinente mencionar que,enelfondo,deloscuatroartculosqueelCdigodedicaalacrecimiento,uno sobra por completo, que es el 776, referido a los legados ineficaces que se "reintegran" a la masa otro, el 777, es un puro enunciado de lo que el testador puede disponer y, por tanto, no reviste mayor complicacin exegtica. Solo son interesantes,sias puede decirse,el primero (774),referidoal acrecimiento entre herederos, y el segundo, el 775, referido al acrecimiento entre legatarios. Desde luego,setratadeunadisciplinabastanteparca,comparadaconlaquelededican otrosCdigos. 3.Efectosdelacrecimiento Los efectos o consecuencias del acrecimiento pueden reducirse, bsicamente, a tres: a) En primer lugar, que con efectividad a la fecha de apertura de la sucesin, el acrecimientoesautomtico(DELACAMARA,p.46),Yseproduceopelegiscomo consecuencia lgica del llamamiento solidario (CICU, p. 294), tengan o no conocimiento los beneficiarios y sin requerirse su declaracin de voluntad (ROBBE,p.167). b)Ensegundolugar,estrechamenteentroncadoconloanterior,nocaberenunciar alopropioytomarloacrecido,niviceversa.Aunqueeltemaseprestaadiscusin, atal punto que por ejemploSomarriva (p. 242) llegaaafirmar que elderecho de acrecer es accesorio, renunciable y transmisible, soy del parecer que en el genuino acrecimiento no existen dos delaciones o llamamientos separados, susceptibles de ser aceptados o renunciados con autonoma entre s, sino uno soloconvirtualidadexpansivaaltodo,debidoaquenoexisteinstitucinencuota fija. Reproduzco, por su claridad y autoridad en esta materia, las palabras de Beltrn:"laadquisicindelasvacantesporefectodelacrecimientotienelugaripso jure,sinnecesidaddeaceptacincuandoseproduzcalavacante(cualquieraque sea la causa productora de sta) cada coheredero, al aceptar, no acepta una cuota sino toda la herencia, y con ello el acrecimiento sobre todas las vacantes que se produzcan" Y puntualiza que "no puede, pues, decirse que prescriba el derechodeaceptarlavacanteporacrecimiento,porquetalderecho[deaceptacin separada] no existe. Se acepta toda la herencia y en ese momento se adquiere ipso jure el derecho de acrecimiento cuando se produzca una vacante" (BELTRAN,p.167).Enresumen:alhabervocacinsolidariaseaceptaorechaza todo,nounaparte,comosealabienelartculo677. c) En tercer lugar, que producida la aceptacin de lo propio (y, por corolario, lo acrecido)elqueacrezcasucedeentodoslosderechos,limitacionesyobligaciones quetenaelquenopudoonoquisorecibir.Porejemplo,queelquenoquiereono puede suceder hubiese sido gravado con un legado. Obviamente se excluyen aquellas cargas personalsimas, que solo podra cumplir el que deja vacante la porcinacrecible(RIVASMARTINEZ,p.717AZZARITI,p.619). 4.Acrecimientoentreherederosreeuladoenelartculo774 Pesealaaparentesencillezdelprecepto,unanlisisacuciosoevidenciaqueest preadodepreguntas. a)Aquherederosserefiere? Lanormanodistinguedemaneraexplcita.Porlotantodeberamosentenderque incluyetantoaloslIarFIadosforzosos,comoalosvoluntarios.Sinembargo,creo que, en rigor, no es correcto hablar de acrecimiento dentro de (en) la legtima, aunque sin duda en ella los legitimarios acrecienten sus cuotas entre s cuando falta alguno de ellos. Pero ocurre que este aumento de participacin no se produceporacrecimientoenlaherencia,sinoporquesimplementelalegtimasolo puederepartirseentreloslegitimarios(vid.CASTAEDA,pp.241Y242). Por lo dems, creo ya haber demostrado que en nuestro sistema sucesorio el legitimariononecesitasuceder,porquepuederecibirsulegtimatotalmenteantes delamuertedelcausanteattulodedonacin,loquelefacultapararenunciarala sucesinyconservarloqueyarecibi. En suma, la legtima discurre por una va diferente y aunque en ella pueda producirse, en el aspecto prctico o econmico, un efecto igual al normal del acrecimiento, no es autntico derecho de acrecer como figura autnoma, sino simplefuncionamientodelasreglaspropiasdelalegtima.Dichodeotromodo:en lalegtimayenelacrecimientohay,eventualmente,elmismoincremento,peropor razonesdiferentes. Lo dicho no quita, desde luego, la posibilidad de acrecimiento dellegitimario con herederosvoluntarioso conundesignado en laparte de libre disposicin.Vase conunejemplo:elcausantefallececonunpatrimonionetode300yhabahecho donaciones a su hijo por 600, de modo que el acervo total para cuantificar la legtima es de 900, cuyos dos tercios (o sea, 600) son legtima. No obstante al estar ya ntegramente pagada la legtima a ttulo de donacin, el padre que obviamente tiene la total disponibilidad de los 300 instituye tres herederos en estos 300. Uno de los herederos es su hijo y los otros son dos sobrinos. Pues bien, si uno de los sobrinos instituido como heredero voluntario no pudiera o no quisierarecibirlaherencia,suporcinacrecealhijodelcausanteyelotrosobrino, lecibiendo150cadauno. b)Eltipodeinstitucin Prescribeelpreceptocomorequisitoquevariosherederosseandesignadosenla totalidaddelosbienes,seasindeterminacindepartes,seaenpartesiguales. Lo de herederos instituidos en la totalidad de los bienes es un error. A los herederos no solamente les corresponden bienes, sino tambin pasivos. Por lo tanto, hubiera bastado y hubiera sido ms exacto si se hubiera dicho, simplemente, herederos llamados a la totalidad o si se queraser ms precisos, llamadosalatotalidaddelaherencia.Peronosolamentealosbienes. Apartedelanteriorcomentario,senotaqueelartculopartedeunapremisa:hade haber una pluralidad de herederos llamados a la totalidad (se sobrentiende que llamados,concurrentemente).Sinnegarqueestasealapremisanormal,noquiere decir que sea la nica. Me explico: el derecho de acrecer es subsidiario de la voluntad del testador como puntualiza Albaladejo (p. 311), tiene un fundamento voluntaristaqueobligaainterpretarloquequisoeltestador(vid.REBORA,p.266 SUAREZ FRANCO, p. 299). Por lo tanto, no hay inconveniente para que varios herederos sean llamados en grupo, con especial acrecimiento entre ellos. Es comosieltestadordijera:"instituyocomoherederosaJuanyaPedroenel60%, ya Luis y Antonio en el 40%". De este modo, aunque no se haya establecido expresamente derecho de acrecimiento en cada grupo, si Pedro llegara a renunciarsu30%iraaJuan,peronoaLuisniaAntonio. Recapitulo indicando que, a mi juicio, solo no habr acrecimiento cuando se concluyaqueexisteindependenciaentrelosllamamientos. En nuestro ordenamiento nada obliga, desde luego, a que la designacin tenga queserenelmismotestamento,comosexigeelartculo674delCdigoitaliano y ni siquiera en la misma clusula, como s reclama el artculo 1044 del Cdigo francsalaludira"uneseuleetmmedispositon". PorsuparteCastaeda(p.243)esenfticamentedediferenteopininalsostener que"debenserllamadosporunamismaysoladisposicindeunsolotestamento, afindepoderrecibirelaumento.Trtasenosolodelmismotestamento,sinoque seexigems:unasoladisposicinunasolafraseunasolaclusula". Laideanuclear,ensuma,esque,peseahacerseendistintostestamentos,exista institucinconjunta(esdecir,solidaria)alamismaherenciaoaunaporcindela misma.Esteeselprimerrequisito. Elsegundorequisitosobreelmododeinstitucinesquesea"sindeterminacinde partes o en partes iguales". Son dos supuestos diferentes. El tema requiere una mnimaexplicacin,puesadvirtesequehayunalocucinalternativa:"o". Que no haya determinacin de partes significa tanto porciones numricamente sealadas (DE LA CAMARA, p. 46) (es decir, alcuotas), como que no haya institucin en cosa cierta separada. Como siempre, habr que interpretar la voluntad declarada, pues lo que a la postre interesa para saber si hay acrecimiento es determinar si, en definitiva, sean cuales hayan sido las expresionesdeltestador,lascuotasnohansidoqueridassinocomoconsecuencia necesaria del concurso de varios derechos de la misma fuerza sobre la misma herencia(CICU,p.294) Poresoesquenotodaparticinanteladanecesariamenteconstituyemuestrade lavoluntaddeltestadorexcluyentedelderechodeacrecer.Deahqueserandos cosas distintas las siguientes: 1) "instituyo como mis herederos universales a AugustoyaClaudio,ydeseoqueaAugustoseleadjudiquelacasaAyaClaudio lacasaB"y2)"instituyocomomiherederoaMarcoenlacasaAyaLuciocomo miherederodelacasaB".Enelprimercasoexistederechodeacrecerporhaber vocacin conjunta, de manera que ambos son llamados al todo, aunque para la particineltestadorhayadispuestoquelasporcionesalcuotasseconcretendela maneraqueindica.Enelsegundocaso,encambio,nohayvocacincolectivasino concreta,separada,porloquesidecaelainstitucindeuno,elbienadjudicadoa lquedarsintitularyhabrquellamarasucesinintestada. Recapitulando: la circunstancia de que haya fijacin de alcuotas no excluye el derechode acrecer, aunquese llame en partesdesiguales (LOPEZ y LOPEZ, p. 87). El segundo supuesto sealado por la ley, alternativo al anterior, es que sean iguales las partes (fracciones) en que se ha producido la institucin. Que en tal caso hay derecho deacrecer nocabe duda. A la inversa, quesi la institucin es desigualnohayposibilidaddeacrecimiento, segnrezalanorma.Osea,cuando del propio testamento se advierte la desigualdad que puede constituir indicio poderoso de la voluntad del testador de limitar la atribucin sucesoria a dicha fraccin. As cuando se diga: "nombro como herederos a Mximo con el 30% ya Pauloconel70%". Con todo, la decisin legal de impedir acrecimiento si no hay igualdad es, hasta cierto punto, discutible, porque el hecho de que las partes alcuotas sean desiguales no necesariamente significa decisin del testador de excluir el acrecimiento es decir, de excluir vocacin potencial al todo si alguno de los llamados falla. Si el testador ha designado porciones desiguales pudo haberlo hecho,acaso,porquepreveaquetodoslesucederan,peroquenopensenque alguno no haba de hacer o. Y el que uno no le suceda porque no quiere o no puede, es circunstancia n prevista que no excluye la potencial voluntad del testadorparaquelosotropacrezcan. Elpunto,portanto,esquehayquebuscarlaimposibilidaddeacrecerenelhecho objetivo de la desigualdad de partes, sino en que tal desigualdad sea medio revelador de que el testador quiso efectivamente limitar las porciones a las cuantasprefijadas,sinposibilidad de aumento (SANTOSBRIZ, p.416).Por eso, insisto,locrucialnoesobservarencuntoseinstituyedesigualono,aunqueello seaindicio,sinocmoseinstituye.Ysiseinstituyeconvocacinsolidaria,habr acrecimiento. c)Lavacante Expresa el artculo 774 que el acrecimiento se produce si "alguno [de los herederos instituidos en la forma ya explicada] no quiere o no puede recibir la [parte]suya". Es necesario, entonces, que haya una vacante y que lo mismo deba necesariamente (AZZARITI, p. 611) repartirse entre menos. Y cuando se dice vacantesignificaexactamenteloquedicelanorma:quealgnherederonopueda onoquierarecibirlaherencia.Pero,yaqusdeboprecisar,nosetratadequeno quieraonopuedarecibir"su"partedelaherencia,sinoenverdadquenolleguea suceder,seacualsealarazn. Razones que impiden llegar a heredar son las siguientes: indignidad, renuncia, premoriencia, conmoriencia, falta de realizacin de la condicin suspensiva realizacin de la condicin resolutoria, si es que se admitiera esta moda lidad condicionante no nacimiento vivo del concebido si se designa a una persona jurdica que no llega a perfeccionar su constitucin nulidad o anulabilidad del testamento o disposicin testamentaria en que se instituya a uno de los coherederos(porejemplo:artculo688,sobredisposicinenfavordelnotario,sus parientes y testigos artculo 546, sobre disposicin en favor de tutores y curado res, aunque esta norma debe ser correctamente interpretada los cnyuges divorciadososeparados,conlasatingenciasqueyahehechoetc.). ExtraamenteCastaeda(p.247)soloreconoceelderechodeacrecerencasode premoriencia. Y agrega que "el derecho de acrecer no se produce si uno de los coherederoscolegatariosrenunciaalaherenciaoesincapaz". d)Ladistribucin Como regla general, el acrecimiento es recproco y se produce entre todos los llamadosalaherencia(oalaporcindelamisma,sielllamamientoesgrupal).El artculodisponeque,producidoslossupuestos,laporcindelquenopuedeono quiererecibir,acrecelasdelosdems. Dicho con otro vocabulario, el efecto que el artculo enuncia es que la parte que hubierapertenecidoalvacantesedistribuyeentretodoslosdems. Ahora bien, esta distribucin entre todos los dems no tiene por qu ser necesariamente en partes iguales. En efecto, nada impide que el testador establezca una reciprocidad "de ida pero no de vuelta". Me explico, que haya dispuestoque,vacanteunherederodeterminado,suporcinacrezcaalosdems, peroque sifaltaalguno de ellos laparte de cualquiera de ellos acrecer a todos losdems,exceptuandoaldeterminado. En resumen, aunque de ordinario el acrecimiento sea un derecho recproco, el testadorpuedelimitarlo. e)Representacin.Sustitucin Cierra el artculo 774 su redaccin precisando que no hay derecho de acrecer cuandoexistaderechoderepresentacin.Lasalvedadesrazonableylaprecisin encomiable. Por lo tanto,cuandohay derechoderepresentacin (descendientes, o colaterales en el caso del artculo 683) al no poder o no querer heredar el llamado, lo hacen sus representantes ocupando su lugar en la porcin que deja, evitandoasquedichaporcinaumenteladelosotrosllamados. Paraconcluir, aunque acasose estime obvio, cabesolopuntualizarque tampoco hay derecho de acrecer cuando la vacante es ocupada por un sustituto que el testadorhubieradesignado.Quierodecir,el acrecimientoestsubordinadoaque nooperaunasustitucin. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BELTRAN DE HEREDIA, P. El derecho de acrecer. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959 DE GASPERI, L. Tratado de Derecho Hereditario. Editorial Tipogrfica Argentina. Buenos Aires, 1953 DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990 FASSI, Santiago. Tratado de los testamentos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1970 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1950LACRUZBERDEJO,J.L.YSANCHOREBUDILLA,F.DerechodeSucesio nes.EditorialBosch.Barcelona,1976LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo II, vol. II. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ y LOPEZ,A. Derecho deSucesiones. Bajo la direccin de CAPILLA RONCERO Y otros. Tlrant lo Blanch. Valencia, 1972 OSSORIO MORALES, J. Manual de SucesinTestada.EditorialInstitutodeEstudiosPolticos.Madrid,1957PERELA SALA, J.L. Derecho de Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978 REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 IVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn y Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989 ROBBE, U. Voz Accrescimento, en Novissimo Digesto Italiano, tomo l. Torin ,1957 SANTOSBRIZ,J. Derecho Civil. Editorial Edersa. Madrid, 1979 SOMARRIV NDURRAGA,M. Derecho Sucesorio. 3!!ed.EditorialJurdicadeChile.Santiag981SUAREZFRANCO,R.Derechode Sucesiones.Temis.Bogot,1989TRABUCCHI,A.InstitucionesdeDerechoCivil, tomo11.Edersa.Madrid,1957 ACRECIMIENTOENTRELEGATARIOS ARTICULO775 Cuandounmismobieneslegadoavariaspersonas,sindeterminacindepartesy algunadeellasnoquieraonopuedarecibir laquelecorresponde,staacrecer laspartesdelosdems. CONCORDANCIA: c.c. arts.667,674,742,772inc.1)y2),774 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Eldispositivocontemplaelcasodellegadodeunmismobien.Sinembargo,como ya sabemos, el legado no solamente puede recaer sobre bienes, sino asimismo sobrederechos. Porotraparte,esperfectamenteposiblequeel legadonorecaigasobreunnico bien o derecho, sino sobre varios. Tal sera el caso, por ejemplo, de la siguiente institucin:"legoaAntonioyaMuciomisdoscasas". A diferencia del artculo 774 que alude a institucin de herederos "sin determinacindepartesoenpartesiguales",esteartculo775solamentealudea bien legado "sin determinacin de partes". Significara esto, acaso, que cuando selegaenpartesigualesnohayderechodeacrecer? Enmiopinin larespuestadebesernegativaosea,quescabeacrecimiento.Y pienso as no porque por el solo hecho de designacin igualitaria deba necesariamentehaberacrecimiento,sinoporquelonormalesquehabiendopartes iguales exista institucin conjunta. Lo fundamental es que la institucin conjunta supone que los instituidos lo han sido con vocacin al todo de la atribucin patrimonialobjetodelaliberalidad. Obviamentenohabrderechodeacrecersidelainterpretacindeltestamentodel causante resulta que, aunque los legatarios hayan sido designados en partes iguales,eltestadorqueralimitar laatribucinatalparte,seaigualodesigual.Por lo mismo, en materia de legado no es tan importante si hubo o no fijacin de porcinocuota,sinodefinirsicontalfijacinseestabaqueriendoexcluircualquier ampliacin de la misma. Y a la inversa, aunque determinacin de la fraccin, si ellonoexcluyelaposibilidaddeacrecer. De todos modos, lo natural es que en legados de cuota no exista derecho de acrecer.CoincidenconesteparecerGoyenaCopello(p.224)YOlavarra(p.40). Finalmente,conrelacinaesteartculo,cabesealarqueHinostrozaMinguez(pp. 187 Y 188)parece negar elderechodeacrecerentre legatarios,expresando que "enlo referente alacrecimientoentre legatarios,ste(sic)noesposible". Explica queensuopininnohayqueconfundirla inexistenciadelderechodeacrecerde unlegadocuyobeneficiarioeraunasolapersona,conellegadodeunmismobien avariaspersonas. DOCTRINA ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002GOYENACOPELLO,H.TratadodelDerechodeSucesin.EditorialLaLey, Buenos Aires, 1972 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial Fecal. Lima, 1997 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995OLAVARRIAVIVIAN,Juan.Cuestiones deDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.EditoraEscolani.Lima, 1997 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.Lima,1998. REINTEGRODELLEGADOALAMASA ARTICULO776 El legadose reintegra a lamasahereditaria cuando no tieneefectopor cualquier causa,ocuandoellegatarionopuedeonoquiererecibirlo. CONCORDANCIA: C.C. arts.667,674,742 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La ubicacin del artculo es por completo deplorable. Debi estar situado a continuacin del 772, bien entendido que ste es incompleto, pues tambin hay otrascausalesdecaducidad(rectius,extincin)dellegado. Lodel"reintegro"alamasaesunamanerafcildedecirlascosas.Y,comosuele ocurrircontodoloexcesivamentefcil,nodeltodoexacta. Es fcil porque ilustra la idea de que el legado "queda" en la masa hereditaria. Peronoesexactaporque: a)Siellegadonoeseficaz,enrigornohayreintegro(volveraintegrarconloque no estaba), porque en verdad el legado no llega asalir del conjunto de la masa. Quierodecir quenohaysalida y retorno,sinoquesimplemente,por laineficacia, nohubosalida. b) No todo caso de ineficacia del legado causa "reintegro" a la masa. Solamente "regresa"si: nohayderechodeacrecer,y ni el testador design sustitucin (recurdese que no hay previsto derecho de representacinenlegadosennuestroCdigo). c)Tampocohay"reintegro"alamasageneralcuandoellegadograva: a un heredero en particular si hay varios coherederos. Habiendo varios coherederos,el gravadocon elcargo quedaliberadoya los demsnolesafecta ni positiva ni negativamente. Obviamente, si el gravado es heredero nico, al quedarlliberado,quedalamasaliberada si el gravado con el legado es otro legatario. En este caso, la ineficacia del sublegado no implica retorno alguno a la masa hereditaria, sino que el legatario gravadoquedaexoneradodecumplirelsublegado. d) Por ltimo, la posibilidad de "reintegro" solamente puede postularsecuando lo legado sea algo perteneciente al testador. Pero cuando el legado es de cosa ajena,nocaberetornoalguno,sinosimplementeineficacia. Locorrecto,porlotanto,seradecirquecuandoel legadoesineficaz,elgravado con l queda liberado. De esta manera, se prescinde del concepto impreciso de "reintegro"ysecubrentodaslasposibilidades. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 GOYENA COPELLO, H. Tratado del Derecho de Sucesin. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo11,vol.11.FondoEditorialdela Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRIA VIVIAN, Juan. Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani. Lima, 1997 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima DISPOSICi NTESTAMENTARIA ARTICULO777 El derecho de acrecer no tienelugar cuandodel testamento resultaunavoluntad diversadeltestador. CONCORDANCIA: C.C. arls.168,686,690 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La regla del artculo 777 no reviste singular problema. Solamente es pertinente precisarsobreellaloquesigue: a) La voluntad es la que resulte de interpretar la declaracin contenida en el testamento. Por lo tanto, no se requieren frmulas sacramentales. La voluntad distinta a que se refiere el artculo puede haber quedado expresada de diversas maneras. b) As como el testador puede disponer que no hay lugar a acrecimiento, puede alterar las reglas que el ordenamiento legal establece. O sea, puede sealar un acrecimientodemaneradistinta:suprimirlareciprocidaddeunosafavordeotros, peronoala inversa os~alarque shay derechodeacrecerentre los primeros designados,peronoencasodesustitucin,etc. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrode Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.Tratado de DerechoCivil, tomoVIIDerecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo11,vol.11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. TiTULOVIII ALBACEAS NOMBRAMIENTODEALBACEA ARTICULO778 El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de ltimavoluntad. CONCORDANCIAS: C.C. arts.686,690 LEY26572 arto13 Comentari o Benjami nAgui larLl anos Las dispqsiiones tes~entarias ordinariamente deberan ser cumplidas por los sucesores del causante\ sin embargo con cierta frecuencia ello no resultasiendo viable por la oposicin de intereses que en muchos casos se da entre estos sucesores, por ello existe en el Derecho Sucesorio una institucin denominada Albaceazgo con una funcin muy definida de hacer cumplir la voluntad del testador, en atencin a ello se ha dado la potestad al causante para designar a una o varias personas, los albaceas, llamados antiguamente cabezaleros o mansesores. En la prctica cumplen un papel importante unas veces las disposiciones testamentarias no resultan en algunos aspectos ventajosas para los herederos, conlocualsecrearaunriesgodeincumplimientosiselesdejaraaellosmismos queseejecuteesavoluntadtestamentaria,enestecaso los llamados a asegurar sucumplimientosonlosalbaceas.Otrasveceslaintervencindelalbaceapermite solucionar cuestiones entre herederos mal avenidos. Incluso puede suceder que no haya herederos sino legatarios, aqu como es de observar cumple un rol trascendente. Enconsecuenciasonpersonasdesignadasporeltestadorparacumplirentodoo en partesuvoluntad la institucin espropia de la sucesin testamentaria, no se da en la sucesin intestada en tanto que tiene por finalidad ejecutar un testamento. El artculo 778 seala que el testador puede encomendar a una o variaspersonaselcumplimientodesusdisposicionesdeltimavoluntad. Existediscusinencuantoalanaturaleza jurdicadeestainstitucinendoctrina seestablecenhastatressistemasquetratandeexplicarlainstitucinencuantoa suscaractersticasquelahacenunainstitucinpropiaysingular. El sistema representativo en ste la representacin es atribuida al albacea, entonces el albacea sera el representante del testador y de los herederos en la distribucin de la herencia sobre el particular, creemos que recibe crtica este sistema, en tanto que no se puede representar a alguien que ya no es persona (causantefallecido),asimismoporquenosepuedeimponerunarepresentacina losherederos,quienesnohanparticipadoenlaconvocatoriadelalbacea. El sistema de mandato en este caso dicen que sera un mandato post mortemo Josserand dice que el albacea obtiene sus poderes de una clusula del testamento y tiene como misin velar por la ltima voluntad del mandante. Las legislaciones argentina y francesa recogen este sistema sobre el particular igualmente merecera crtica por el hecho de que se estara representando a un fallecido,alguienquedejdeserpersona. Sistemadelcargo,talcomolo recogela legislacinitaliana.Setratadeun oficio o cargo creado por ley y cuyo nombramiento correspondeal testador este sistemapermitirateneralalbaceazgocomoinstitucinautnomaeindependiente con caractersticas propias dentro del derecho sucesorio, a diferencia de las dos anteriores que estaran asimiladas a instituciones sujetas a regmenes distintos comosonlarepresentacinyelmandato Elalbaceazgoesvoluntario,personaleindelegable,temporal,remunerado, salvoqueeltestadordispongasugratuidad. Lo trascendente e importante del cargo es que se basa en la confianza del testador respecto de aquel a quien confa el cargo. La confianza es el elemento gravitante en la institucin, pues se trata de cumplir los encargos no solo de contenido patrimonial que pueda contener el testamento, sino tambin los encargosmspersonalsimossobreelparticularnoolvidemosqueeltestamento portratarsedela ltima voluntaddel causante puedecontenerdisposicionesque no tienen contenido patrimonial, e incluso el testamento, puede limitarse exclusivamente a clusulas sin contenido econmico y no por ello el testamento dejadetenereficacia,ysonestasdisposicioneslasqueencargaeltestadorpara quedespusdesumuerteseejecuten,ylasencargaaaquellapersonaquegoza de su absoluta confianza y en la seguridad de que as va ahacer, por ello el albaceaesunapersonaquedeberadecontarconsolvenciamoralquegarantice el cumplimiento de la voluntad testamentaria, sin embargo nuestra legislacin no consigna los requisitos que debera satisfacer el albacea, limitndose solo a mencionarquinesestnimpedidosdeserio,talcomoloconsignaelartculo783 normaqueseremitealascausalesdeindignidadodesheredacin. Debe tenerse presente que el albacea puede recibir los encargos que estn debidamente detallados en el artculo 787, sin embargo no se entienda que las facultadesdelalbaceasecircunscribensoloaesasfacultades,sinoquepuedeny de hecho abarcan otras facultades encomendadas por el testador y cuyo lmite soloeselinterspblicoylasnormasquevayancontralasbuenascostumbres. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. JURISPRUDENCIA "Elalbaceaeselejecutortestamentariodelaherencia,gozandodelasfacultades queeltestadarlehaconferido,siemprequenoseancontrariasalaley,elorden pblico y las buenas costumbres, asegurando el cumplimiento de su ltima voluntadyunarectaadministracindelamasahereditaria" (R.N18D980RLCITR,JurisprudenciaRegistral,AoIII,Vol.VI,p.217). FORMALIDADDELNOMBRAMIENTO ARTICULO779 Elnombramientodealbaceadebeconstarentestamento. CONCORDANCIA: C.C. arts.140inc.4),686 Comentari o Javi erPazosHayashida 1.Elnombramientodealbaceacomoclusuladeltestamento Al ser el cargo del albacea uno de naturaleza especial, su nombramiento debe constar en el testamento, cuando el testador considere til o necesaria su instauracin. Ennuestrosistemajurdicoelnombramientodelalbaceasurge,enprincipio,dela propia declaracin de voluntad del testador. Hablamos as de un albacea de naturaleza testamentaria. Sin perjuicio de esto, debemos indicar que cabe la posibilidad de que se nombre un albacea dativo conforme a lo estipulado en el artculo792delCdigo. De lo expresado en el artculo bajo comentario se entiende que el testador no puede nombrar un albacea mediante otra declaracin que no sea el propio testamento. De esta forma, no es posible su nombramiento mediante escritura pblicaocualquierdocumentoprivadoquenotengalanaturalezaanterior,por lo que una declaracin de voluntad efectuada por estos ltimos medios no determinaralaexistenciadedesignacinalgunaenestesentido. El nombramiento del albacea puede ser consignado en cualquier tipo de testamento, ya sea olgrafo, por escritura pblica, o cualquiera de los contemplados en el Cdigo Civil. Queda claro que la clusula de nombramiento incluidaenelmismo,esdenaturalezaextrapatrimonialporloque,deacuerdocon lo contemplado en el artculo 686, incluso podra ser la nica estipulacin al interiordeltestamento.Respectoaestoltimo,cabeprecisarquenoesnecesario que la instauracin del albacea conste en el documento en el que estn contenidas las correspondientes disposiciones patrimoniales del testador, por cuanto un testamento posterior podra agregar la referida clusula dejando subsistenteslostrminosanteriores. La razn para que el nombramiento del albacea deba consignarse en el propio testamentoparecetenersuorigenenlanecesidaddehacerdelaltimavoluntad del testador una unidad (contextual, mas no necesariamente documentaria). De estaforma,laltimavoluntaddeltestadorsevinculanecesariamentealcargodel ejecutor testamentario. Lo anterior permitir a este ltimo, y a los legtimos interesados, delimitar claramente sus facultades y el objeto de las mismas. Se establece,deestaforma,unmarcodeseguridadjurdicaquepermiteapreciarlas dimensionesdelencargo. 2.Estipulacionesadicionales El nombramiento del albacea en el testamento puede conllevar la indicacin de funciones especiales del mismo para el caso concreto, por cuanto el testador puede otorgar stas siempre que no sean contrarias a normas de obligatorio cumplimiento.Deestaformase lepuedendaralalbaceafuncionesadicionalesa lasestablecidasenelartculo787. Eltestadorpuede,porsuparte,nombrarunapluralidaddealbaceasconformealo estipulado en los artculos 780 y siguientes. De acuerdo con esto, se puede establecer en el testamento la forma en que ejercern el cargo, o si actuarn conjuntao separadamente para efectuar funciones especficas. Asimismo, puede establecerse laremuneracindelalbaceao indicarsequesuencargoseejercer a ttulo gratuito tal y como lo indica el artculo 793 del Cdigo. Finalmente, cabe tambinhacerreferenciaalplazoparaelcumplimientodelencargo. Se puede apreciar que el hecho de que el nombramiento del albacea y las estipulaciones adicionales indicadas anteriormente (a modo de ejemplo) formen partedeltestam ilita la labor de interpretacin y ejecucin del encargo, en los trminosantesindicado DOCTRINA ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983 El Negocio Jurdico, Barcelona: Bosch, 1993 CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires: Heliasta, 1989 DEZPICAZO y GULLN, Sistema de Derecho Civil, Madrid: Tecnos, 1998 ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Barcelona, Bosh, 1953 FERNNDEZ y ZAMBRANO, Derecho de Sucesiones, Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 FERRERO, Manual de Derecho de Sucesiones, Lima: Grijley, 1999. GALGANO, El Negocio Jurdico, Valencia:TirantloBlanch,1992MAFFIA,ManualdeDerechoSucesorio,Buenos Aires: Depalma, 1985 WITZ, Drait Priv AllemandActes juridiques, droits subjetifs,Paris:Litec,1992. PLURALIDADDEALBACEAS ARTICULO780 Cuandohayvariosalbaceastestamentariosnombradosparaqueejerzanelcargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autorizadoporlosdems.Encasodedesacuerdovaleloquedecidelamayora. Comentari o BenjamnAgui larLl anos El testador puede designar a una persona para que se encargue de ejecutar en todooenpartesuvoluntadtestamentaria,enesacircunstanciarecaerenella la obligacin basada en la confianza de hacer cumplir el testamento, asumiendo la responsabilidadsisudesempeoesnegligenteycausaperjuicioalosherederos. Tambineltestadorpuededesignaramsdeunapersonaparaqueseasumala ejecucin de su voluntad testamentaria, en esa circunstancia el testador puede disponer que los albaceas acten de modo conjunto, pero si no lo hiciere desempearnelcargodemodosucesivo,unoafaltadeotroenelordenenque leshubieredesignadoeldesempeosucesivosignificaqueunosalbaceasentran en lugardeotros en loscasos de muertecierta, o declaradapresuntamente, yen los de no aceptacin, renuncia, ausencia declarada, viaje u otras razones, entre las cuales estn los casos de haber sobrevenido al albacea incapacidad legal o impedimentofsicoquenolepermitaejercerelcargo. Refiere la norma comentada que cuando hay varios albaceas testamentarios nombradosparaqueejerzanelcargoconjuntamente,valeloquetodoshagande consuno,oloquehagaunodeellosautorizadoporlosdems,yqueencasode desacuerdo vale lo que decida la mayora sobre el particular habra que mencionar que no siempre se habr de encontrar consenso para la toma de acuerdos,yqueelproblemasepuedeagravarcuandoeltestadorhadesignadoa dos albaceas para que acten en forma conjunta y hubiera entre ellos discordia, pareceresdistintos,entalcircunstancianofuncionaloespecificadoporelCdigo dequevaleloqueacuerdelamayora,puesstanoexiste,debiendosolucionarse este problema en la va judicial a peticin de cualquiera de los albaceas, herederos o acreedores de la sucesin, todos ellos con legtimo inters para actuar. La prctica ensea que no es una buena frmula la designacin de varios albaceas para que acten en forma conjunta, por los criterios dispares que se presentanenlaadministracin y manejodel patrimoniohereditario, resultandoen la mayora de las veces litigios entre los albaceas con grave perjuicio para los herederos, quienes ven dilatarse la divisin y particin del caudal relicto, cuando unasanaprcticaaconsejaqueestaparticinsehagaenelmenortiempoposible. S resulta prctica la designacin de varios albaceas para que acten en forma sucesiva, porcuanto ellorevelaprevisindel testador quesepone en elcasode impedimentodelprimer convocado, para que sinsolucindecontinuidadentre el reemplazo, con lo cual los herederos y los que tengan inters en la divisin del patrimonio,noseveanfrustradossinotodolocontrario. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. RESPONSABILIDADSOLIDARIADELOSALBACEAS ARTICULO781 Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo,salvodisposicindistintadeltestador. CONCORDANCIA: C.C.arts.1183yss. Comentari o BenjamnAgui larLl anos Sinperjuiciodelcomentariorealizadodelanoconvenienciadedesignaralbaceas para que acten en forma conjunta, encontramos en la presente norma una injusticiacuandoimponelasolidaridadentreestosejecutorestestamentarios. .Refierelanormaqueessolidaria laresponsabilidadde losalbaceasqueejercen conjuntamente el cargo, salvo disposicin distinta del testador, lo que equivale a sealar quesi eltestador no dijonada sobre elparticularentoncesla solidaridad entraaregir. Comoconocemoslaresponsabilidadnosepresume,oesimpuestaporconvenio oporlaley,enestecasoyatenordelaformacomoestredactadoelartculo,la solidaridad aqu viene impuesta por la ley. Entendemos que esta posicin legislativa es una suerte de interpretacin del silencio del testador, que ante la omisin de pronunciarsepor lanoprocedencia de lasolidaridad, entonces existe talresponsabilidad. Decimos que nos parece injusta la norma en tanto que, ante la pluralidad de albaceas y exista desacuerdoentre ellos, lo que obliga a tomar losacuerdospor mayora, de hechova a haber albaceasquehayanfundamentadosudiscordia,e incluso pidan que se levante acta sobre el particular ahora bien, si ese acuerdo mayoritario causa perjuicios a los herederos en tanto que se ha mermado el patrimonio hereditario, no entendemos por qu los queestuvieronendesacuerdo tenganquerespondersolidariamenteantelossucesores,msanpensamosque al salvar su voto no debera alcanzarles ningn tipo de responsabilidad, sin embargo lo cierto y concreto es que el Cdigo Civil se pronuncia por la responsabilidad, y no cualquier responsabilidad sino la de mayor gravedad como eslasolidaria. Paraevitarestainjusticia,creemosquedeberamodificarselanorma,suprimiendo la solidaridad, ya que la otra forma de evitar la mencionada injusticia, es que los testadoresconsignenensustestamentosalconvocaradosomsalbaceas,que no hay responsabilidad solidaria por los acuerdos que tomen, y como es de observar esta ltima posibilidad es relativa, porque las ms de las veces los testadoresignorantalesdispositivos. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. EJERCICIOCONCURRENTEOSUCESIVODELALBACEAZGO ARTICULO780 Si el testador no dispone que los albaceas acten conjuntamente, ni les atribuye funcionesespecficasacadaunodeellos,desempearnelcargosucesivamente, unosafaltadeotros,enelordenenqueseleshadesignado. CONCORDANCIA: c.c. arto780 Comentari o OIgaAlcntaraFrancia La normaencomentarioregula la actuacinsucesiva de los albaceas,salvo que concurraalgunodelossupuestosdeexclusinqueallsemencionantalesson:a) queeltestadorhayaestablecidoquelosnombradosdebanactuarconjuntamente, ob)queleshayaasignadofuncionesespecficasacadaunodeellos,conlocual unalbacealoserparaciertascosasyotroparasituacionesdistintas.Esteltimo supuesto, segn opinin de LOHMANN, refiere a albaceas independientes o separados,sinqueningunodeellostengaresponsabilidadporlatotalidad. Eltrminosucesivohadeinterpretarseaquensentidoamplio,demaneraqueel albacea en segundo lugar nombrado no solo entrar a desempear el cargo despus del primero, sino tambin a falta de ste, aunque en el primer lugar designadoenningnmomentohayallegadoaseralbacea.Laformamssencilla de albaceazgo sucesivo se dar cuando el causante haya nombrado un solo albacea para que ejerza el cargo y un solo sustituto o tambin varios sustitutos paraquelodesempeenelunodespusdelotro(PUIGFERRIOL). Sinembargo,existeunsupuestonocontempladoporlanormaencomentario,que se presenta cuando el testador nombra albaceas indistintos, de manera que cualquieradeellospuedaprocederporsmismo(odemaneraindistinta)yquesin necesidad de contar con la anuencia del otro u otros, cumpla las funciones de albacea.Sibien,comosealaLOHMANN,staesunahiptesisnoreguladaenel CdigoCivil,noestprohibida. En este caso, cuando el causante haya nombrado varios albaceas para que acten de una forma independiente y los sustituye entre s o recprocamente, cuando falte cualquiera de ellos, pasarn a todos los restantes las facultades y deberes que incumban al primer designado. Pero es posible tambin que esta sustitucin recproca acte nicamente con respecto a uno o algunos de los albaceas que continan en el ejercicio del cargo, si as puede deducirse de una rectainterpretacindelapresentevoluntaddeldecuius. Ahora bien, como se seala en el primer supuesto, los albaceas debern desempearelcargoenformasucesiva,unosafaltadeotros,enelordenqueson designados. Esta regla no rige cuando el testador dispone que acten conjuntamente o cuando les atribuye funciones especficas a cada uno de ellos. Cuando ejercen el cargo de manera conjunta, la actuacin debe ser por unanimidad, previndose que en caso de desacuerdo rige la decisin de la mayora o el supuesto de que uno cuente con autorizacin de los dems. Cabe agregar que el ejercicio conjunto del cargo produce la solidaridad, salvo que el testadardispongalocontrario(FERRERO). Deotrolado,noexisteinconvenientequedelapluralidaddealbaceasdesignados el testador decida que unos actuarn conjuntamente y otros lo harn a continuacinesdecir,estatuyaunsupuestodeactuacinconjuntaperosucesiva. Finalmente,elordendesuenunciacineneltestamentodeterminalapreferencia conquehandecumplirsesustareas,anoserqueeldesempeoconjuntohubiera sidoimpuestoporelcausante(LAFAILLE). DOCTRINA BORDA, Guillermo. Ma ual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA,JorgeEugeriio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo. EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. IMPEDIMENTOSPARASERALBACEA ARTICULO783 Nopuedeseralbaceaelqueestincursoenlosartculos667,744,745Y746. Comentari o OIgaAlcntaraFrancia Tal como se puede observar la redaccin del artculo en comentario tiene un sentidonegativo,puesporremisinaotrasnormasnosindicaquinesnopueden desempearelcargodealbaceas.Ensentidogeneral,lanormaprescribequeno puedenseralbaceasaquellosqueestnincursosenalgunacausaldeindignidad, por ello nos remite al artculo 667, el cual regula lossupuestos de inaptitud para suceder. Dado que el estado de indignidad no se presume, sino que debe ser declaradoporsentencia,esdeaplicacintambinelartculo668. En este sentido, el artculo 667 seala que estn excluidos de la sucesin de determinadapersona,porindignidad,comoherederosolegatarios: a)Losautoresycmplicesdehomicidiodolosoodesutentativa,cometidoscontra lavidadelcausante,desusascendientes,descendientesocnyuge.Estacausal deindignidadnodesapareceporelindultoniporlaprescripcindelapena. b) Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causanteodealgunadelaspersonasalasqueserefiereelincisoanterior. c)Losquehubierandenunciadocalumniosamentealcausantepordelitoalquela leysancionaconpenaprivativadelalibertad. d) Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerla, o para que revoque total o parcialmenteelotorgado. e)Losquedestruyan,oculten,falsifiquenoaltereneltestamentodelapersonade cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado. Losartculos744,745Y746regulanlossupuestosdedesheredacintanto paralosdescendientes,ascendientesyelcnyuge.Enelcasodeesteltimo,se aplican asimismo las causales de separacin primera a sexta contenidas en el artculo 333. Tratndose del cargo de albacea, como seala LOHMANN, "no es precisoquesehayaproducidodisposicintestamentariadesheredando,sinoque el llamado al ejercicio de albaceazgo est incurso en alguna causal que hubiera permitido que el testador lo desheredara, de ser legitimario". Las causal es de desheredacinreguladasenlosartculos744,745Y746son: 1.Desheredacindelosdescendientes a)Habermaltratadodeobraoinjuriadograveyreiteradamentealascendienteoa sucnyuge,sisteestambinascendientedelofensor. b) Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s mismo. c)Haberleprivadodesulibertadinjustificadamente. d)Llevareldescendienteunavidadeshonrosaoinmoral. 2.Desheredacindelosascendientes a)Habernegadoinjustificadamentelosalimentosasusdescendientes. b)Haberincurridoelascendienteenalgunadelascausasporlasquesepierdela patriapotestadohabersidoprivadodeella. 3.Desheredacindelcnyuge a)Eladulterio. b)LaviolenciagiCa,queeljuezapreciarsegnlascircunstancias. c)Elatentadocontralavidadelcnyuge. d)Lainjuriagrave. e)Elabandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedosaoscontinuoso cuandoladuracinsumadadelosperodosdeabandonoexcedaaesteplazo. f)Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995PUIGFERRIOL,L.Elalbaceazgo. EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. ALBACEAZGOPORPERSONASJURDICAS ARTICULO784 Puedenseralbaceaslaspersonasjurdicasautorizadasporleyoporsuestatuto. CONCORDANCIAS: C.C. arls.76,80,99,111 LEY26887 arls.51,265,278,283,295 LEY26702 arls.275ne.5),276ne.3) Comentari o Lui sAl iagaHuaripata Elalbaceazgosesustentaenlaconfianzaquedepositaeltestadorenlapersona delalbacea,porsuscualidadespersonalesy/otcnicas,paraqueseastequien se encargue de dar cumplimiento a sus ltimas disposiciones. Entre sus principales caractersticas tenemos que su nombramiento debe derivar de testamentoenprincipio,elcargoesvoluntarioensuaceptacinperoobligatorio en su desempeo, es transferible, personalsimo, ''intuito persona es temporal y prescindible(LOHMANN. El Cdigo Civil antes que determinar quines pueden ser albaceas, se limita a sealarquinesnopuedenserioas,ensuartculo783disponequenopuedeser albaceaelquehasidodeclaradoindigno(667)ohasidodesheredado(744,745Y 746). Tratndose de personas jurdicas, el artculo 784 del Cdigo Civil establece que "puedenseralbaceaslaspersonasjurdicasautorizadasporleyoporsuestatuto", sinrequerirquepreviamentesedesigneaunapersonanaturalparaqueasumael cargodirectamentepordelegacin. Como antecedente legislativo tenemos el artculo 773 del Cdigo Civil de 1936,queestablecaquelosbancostambinpodanejercerelcargodealbaceas ("...Puedenseriotambinlosbancosconarregloasuleyespecial"). Entre los trabajos preparatorios para la dacin del actual Cdigo Civil de 1984 podemoscitarelartculo125delAnteproyectodelaComisinReformadora(1980) y el artculo 831 del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) que propugnabancomotextodelnuevoCdigounosimilaralanterioryelartculo784 delProyectodelaComisinRevisora(1984)queplanteabaunanuevaredaccin, "(...).Tambinpuedenserlosbancosydemspersonasjurdicasautorizadaspor leyoporsusestatutos". Atenor de loanterior, corresponde plantearsela siguiente interrogante: durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, adems de las personas naturales solo los bancospodandesempearelcargodealbaceas? ECHECOPAR,al comentar elartculo773 delCdigo Civil de 1936, opinaba que adems de los bancos las otras personas morales podan ejercer el cargo de albacea y que el Cdigo no necesitaba decirlo en efecto, "siendo los bancos personas jurdicas con capacidad para heredar y para ejercer mandatos, no habra, inconvenienteparaquedesempeenestasfunciones,salvoque laley se lasprohibiese.Elloquieredecirquecualquierpersonamoralpodaseralbaceasin quelaleylodijese". Refirindosealartculo784delCdigoCivilde1984,FERREROconsideraque"la redaccin del nuevo Cdigo es ms adecuada y clara que la del Cdigo derogado", ya que es comprensible que una persona jurdica pueda ser considerada por el testador como la persona ms idnea para ejecutar su testamento, "como puede ocurrir con una entidad financiera o cualquier otra que suestatutolopermita,dadoelprestigioquepuedatenerlaentidad". Volviendo al artculo 784, tenemos que puede ser albacea cualquier persona jurdica reconocida por el ordenamiento jurdico, a cuyo efecto se precisa de un actoautoritativo,sealegaloestatutario. Respectoalaautorizacinlegalparaqueunapersonajurdicaejerzaelcargode albacea, debe tenerse presente que adems de la existencia de una norma autoritativa,serequerir de un acto de designacinpor eltestador o eljuez yen ese ltimo supuesto, la aceptacin del encargo por parte de la persona jurdica (salvoprohibicinestatutaria). Enelcasodelosbancos,laLeyN26702,LeyGeneraldelSistemaFinancieroy delSistemadeSeguros yOrgnica de laSuperintendenciadeBanca y Seguros, enelinciso5)desuartculo275losautorizaexpresamentea"ejercerelcargode albaceatestamentarioodativo". Asimismo,enelinciso3)delartculo276delareferidaleysefacultaalosbancos a"excusarsedeaceptarlascomisiones,ascomorenunciaraellassinexpresin de causa pero en tal caso, se hallan en la obligacin de adoptar las medidas urgentes que impongan las circunstancias, a fin de no afectar los derechos de quien les confiri la comisin", lo que constituye una excepcin a la regla establecida en el artculo 785 del Cdigo Civil, en el sentido de que, una vez aceptadoelcargo"nopodrrenunciarlosinoporjustacausa,ajuiciodeljuez"yel artculo281disponeque"siunaempresaqueestuviereejerciendocomisionesde confianzaentraseenprocesodedisolucinyliquidacin,orenunciasealcargo,el superintendente, o el juez especializado en su caso, pueden designar a otra en sustitucin. De preferencia, el nombramiento debe recaer en una empresa de la mismaplaza". En cuanto a la autorizacin estatutaria, debe decirse que, igualmente, no ser suficiente que exista un dispositivo en el estatuto que autorice al ejercicio del cargodealbacea,sinoqueademsexistaunactodedesignacinpreviacomotal yquelapersonajurdicalaacepte. Sobre la naturaleza del estatuto, debe decirse que el Estado a travs del ordenamiento jurdiconosoloreconoceelderechoaasociarselibrementeinciso 13) del artculo 2 de la Constitucin Poltica, sino que tambin faculta a las personas queseasocian a autorregularsuorganizacina travs de ladacin de su propio estatuto dentro de los lmites establecidos por la Constitucin y la ley, siendo estos ltimos aplicables supletoriamente. En ese sentido, el estatuto constituye ley fundamental de la persona jurdica, aplicable por igual a todos sus miembros,entanto"conjuntodenormasquedeterminalaestructurainternadela persona jurdica, que rige su actividad, que seala sus fines y que regula sus relacionesconelmundoexterior"(GUTIRREZALBORNOZ)deloquesecolige que el estatuto participa en esencia de la misma naturaleza que toda norma jurdica. LOHMANN considera inconveniente la decisin legal de exigir autorizacin estatutaria expresa para ejercer el cargo de albacea, siendo suficiente que el estatutonoloprohbayquenoestencontradiccinconlosfinesuobjetoqueel estatutofacultarealizaralosrganosdelapersonajurdica. Opinin que compartimos, pues exigir expresa autorizacin estatutaria implica el innecesariorecrtedelasposibiliadesdeactuacindelaspersonasjurdicasydel propiotestador es debier ser suficiente para el ejercicio del cargo que el mismonoestprohibidopor elestatutoo quenocolisione con los finesuobjeto de la persona jurdica, dejndose finalmente en la propia persona jurdica la decisin de asumir o no el cargo de albacea. He all un gran reto para la jurisprudencia. DOCTRINA ECHECOPAR GARCA, Luis.Derecho de Sucesiones (obra reactualizada porlos miembros del Estudio Luis Echecopar Garca). Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1999. FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil: Derecho de Sucesiones(TomoV,Volumen11).Lima,UniversidaddeLima,1999.LOHMANN LUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Enlacoleccin"Paraleerel Cdigo Civil".Lima Pontificia UniversidadCatlicadel Per.Tomo11Segunda parte.1998.LANATTAGUILHEM,Rmulo.DerechodeSucesiones.Exposicinde Motivos y Comentarios. En "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios" (Compiladora: Delia Revoredo). Lima, 1985. LEN BARANDIARN, Jos. DerechosdeSucesiones. En:Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. Lima Gaceta JurdicaEditoresSRL,1995. EXCUSAYRENUNCIADELALBACEAZGO ARTICULO785 El albacea puede excusarse deaceptarel cargo,perosi lohubieraaceptado, no podrrenunciarlosinoporjustacausa,ajuiciodeljuez. CONCORDANCIA: c.c. arts.792,796nc.3) Comentari o OIgaAlcntaraFrancia En lneas generales se puede afirmar que el cargo de albacea es voluntario, de modo que su excusa, renuncia o aceptacin son tambin voluntarios. En este sentido,laleynoponerestriccinalgunaalaposibilidaddequeelalbaceapueda excusarsedeaceptarelcargo. Laexcusasuponeunadeclaracindevoluntadnegativa,esdecir,ladenoquerer ser albacea. Ello significa que sta no podr deducirse del silencio del llamado para el cargo o de una actitud pasiva de su parte. En este punto, LOHMANN seala que existen algunos vacos legales que debieran ser tomados en cuenta, as: La excusa no puede aceptarse sin la previa certeza del llamamiento para el cargo. La previa certeza se adquiere cuando fallece el testador y cuando el testamentoesconocidoyhayaadquiridounprincipiodefirmeza. Elllamamientotienequeseractual,loquesignificaquenosurteefectolaexcusa por el albacea nombrado con carcter de sustituto cuando todava no se ha presentadolaposibilidaddereemplazaraltitular. Alserlaexcusaunactonorecepticio,norequiere.deunaparteconocidaaquien dirigir o expresar la declaracin de voluntad, lo cual significa que queda . r perfeccionadadesdequeseemite.Elloesas,enrazndequealmomentodela excusaenelcargonoseconocequinessonlosherederosdefinitivosolegatarios olostercerosinteresadosenlasucesin. Laleynoimponeformalidadalgunaalaexcusa. Laexcusaesirrevocableynopuedeestarcondicionadaosujetaatrmino. Paraexcusarsenoserequiereexpresindecausa,adiferenciadeloqueocurre conlarenuncia. Laexcusadebesertotal. Losefectosdelaexcusaseretrotraenalafechaenqueelalbaceaesllamado,oa lafechadeaperturadelasucesin,oaaquellaenqueelalbaceahubieradebido entrarenfunciones. Ahora bien, si por un lado, la excusa significa voluntad de no querer asumir el cargo, la renuncia implica existencia de aceptacin previa y decisin de no continuar ejerciendo el cargo de albacea. Nuestro Cdigo Civil establece que el cargo de albacea no puede renunciarse sino por la existencia de justa causa, la cualserapreciadaporeljuez.Enestesentido,lanormadejasinespecificarqu hayadeentenderseporjustacausaycomoquedejalaapreciacindelamismaal prudente arbitrio del juez, constituyndose sta en una cuestin a dilucidar ante cada caso concreto, teniendo en cuenta la funcin que cumple el albacea en nuestroordenamientojurdico. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrol. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo.Exposicin'deMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo. EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode Sucesiones.Palestrade1998. PLAZOPARALAACEPTACi NDELCARGO ARTICULO786 Mientraselalbaceanoacepteelcargoonoseexcuse,eljuezalquecorresponda conocer de la sucesin, a solicitud de parte interesada, le sealar un plazo prudencialparalaaceptacin,transcurridoelcualsetendrporrehusado. CONCORDANCIA: C.C. arts.183,184 Comentari o OIgaAlcntaraFrancia En sentido general, debe sealarse que nuestro Cdigo Civil no establece un lmitetemporalparaqueelalbaceadecidasiaceptaorenuncia."Eseljuezelque, a solicitud de parte interesada, le fija un plazo para que exprese su decisin, de donde se deduce que mientras nadie formule el pedido judicial, el llamado al albaceazgo puede abstenerse de todo pronunciamiento. Y tal abstencin no implica ni aceptacin ni renuncia ni la demora es causa de responsabilidad" (LOHMANN). Aunque aprimeravistala normaparece bastanteclara, presenta algunosvacos, como por ejemplo, no se seala la va procedimental a travs de la cual el interesadosolicitaraljuezsuintervencinenelestablecimientodeunplazopara elpronunciamientodelalbacea.Segnopinionesautorizadas,sesealaquelava apropiadaesladeprocesosnocontenciosos. Deotrolado,laexpresin"plazoprudencial"esdemasiadogenricayamplia,por lo que podra generar conflictos. Hubiera sido recomendable y ms prctico establecerunplazofijoenlanorma.Porotrolado,laresolucinjudicialquefijeel plazotienequeserejecutada,sinembargo,elCdigonosealalaforma.Eneste sentido, si no se produce aceptacin dentro del plazo prudencial, deber entenderserehusadoelcargo,encasocontrario,elllamadoaseralbaceaqueno desee que se le tenga por rehusado deber demostrar ante al juez que s ha aceptado(LOHMANN). DOCTRINA BORDA, Guillermo, Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lil)1a, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo. Editorial Bosch. Barcelona, 1967 ZARA TE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho deSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. OBLIGACIONESDELALBACEA ARTICULO787 Sonobligacionesdelalbacea: 1.Atenderalainhumacindelcadverdeltestadoroasuincineracinsistelo hubieradispuestoas,sinperjuiciodeloestablecidoenelartculo13. 2.Ejercitarlasaccionesjudicialesyextrajudicialesparalaseguridad de los bieneshereditarios. 3.Hacerinventariojudicialdelosbienesqueconstituyenlaherencia,concitacin delosherederos,legatariosyacreedoresdequienestengaconocimiento. 4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposicindiversadeltestador. 5.Pagarlasdeudasycargasdelaherencia,conconocimientodelosherederos. 6.Pagaroentregarloslegados. 7. Vender losbieneshereditariosconautorizacin expresadeltestador,odelos herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herenciayloslegados. 8.Procurarladivisinyparticindelaherencia. 9.Cumplirlosencargosespecialesdeltestador. 10.Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos. CONCORDANCIAS: C.C. arts.13,869,851,871y55,791 C.T. arts.16inc.4),91 Comentari o OIgaAlcntaraFrancia El artculo en comentario se ocupa de sealar las obligaciones del albacea. En primertrminoseestablecequeelalbaceadeberocuparsedelainhumacindel cadverdeltestadorodesuincineracinsistelohubieradispuestoas.Ellosin perjuiciodeloestablecidoenelartculo13delCdigoCivil,elcualdisponeque"a falta de declaracin hecha en vida, corresponde al cnyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, decidirsobrelanecropsia,laincineracinylasepulturasinperjuiciodelasnormas deordenpblicopertinentes". Unodelosdeberesmstpicosdelalbacea,hayaonosucesoresuniversales,es lafaccindelinventario.Estadiligenciadebeserpracticadaporelalbacea,puesa partir de all se determina el acervo, la porcin disponible, as como el cumplimientodeloslegados(LAFAILLE). Se reconoce al albacea la facultad de administrar la herencia al igual que todo heredero. Ello en razn de que el encargo fiduciario conferido al albacea en inters de todos los interesados en el proceso sucesorio, supone la adopcin de las oportunas garantas con el fin de mantener en lo posible el valor normal del patrimonio hereditario. Esta funcin de tener que administrar la herencia ha de interpretarse en el sentido ms favorable para el caudal hereditario y para los interesesdelosherederos,legatariosyacreedoreshereditarios(PUIGFERRIOL). Elherederonosoloadquierelosbienesyderechostransmisiblesqueeranpropios de su causante, sino que asume tambin las obligaciones propias del mismo, siendoportantoelprimerobligadoalpagodelasdeudaspropiasdeldecuius.Es el albacea quien por su cualidad de administrador del caudal hereditario, quien llevar a trmino los actos materiales o tambin jurdicos para que queden satisfechastodaslasdeudasdelcausanteenelmomentooportuno,todavezque los supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacin de pagodedeudasycargasdelaherencianoserndecargodelcaudalhereditario, sino delejecutortestamentario negligente enel desempeodesucometido, vale decir,delalbacea(PUIGFERRIOL). Otra de las obligaciones que recan en cabeza del albacea es la de pagar o entregar los legados. Tratndose de un legado de cosa especfica y propia del testador, ellegatario adquieresupropiedad desde lamuerte de aqul, perono la posesin.Serelalbaceaquiennormalmentetengalaposesindelobjetolegado yquienseencuentreobligadoarealizarlaentregaopago. Se exige tambin al albacea (o albaceas) que proceda a la venta de los bienes hereditariosquecuentenconautorizacinexpresadeltestadorodelosherederos, odeljuez,enlamedidaenqueseaindispensableparaelpagodelasdeudasde laherenciayloslegados.Enestesentido,sieltestamentocontieneclusulasque exigenla entrega desumasdedineroa personas determinadas,esevidente que para cumplirlas ser necesario realizar todo o parte del activo, funcin que el testador puede, para mayor garanta, conferir al albacea. Pero ste no debe proceder arbitrariamente,prescindiendodela conformidad de los herederoso de laventajudicialensudefecto(LAFAILLE). El albacea est obligado, asimismo, a procurar la divisin y particin de la herencia. En funcin de esta facultad el albacea puede realizar las siguientes operaciones: a) determinar el activo y el pasivo hereditario formando el correspondienteinventariob)valorarestoselementos,esdecir,hacersuavalo c)hacerlaliquidacindelaherencia,deduciendodelactivoyelpasivo,yagregar despuselvalordelocomputablealefectoderegularlaslegtimasensucasod) proceder luego a la fijacin de haberes, es decir, determinar el haber de cada partcipe e) proceder despus a la divisin en sentido estricto, esto es, formar lotes de bienes, con los de la herencia, de manera que estn distribuidos en porciones de igual naturaleza y calidad f) finalmente, proceder a la adjudicacin de bienesdecadaheredero, es decir,atribuir oasignar un lote de bienes acada uno en pago de su haber, segn su respectiva participacin g) en su caso, procediendo tambin a la adjudicacin de bienes para pago de deudas (PUIG FERRIOL). Si bien es verdad que la misin del albacea no es otra que la de hacer cesar el estadodeindivisinhereditaria,tambinloeselhechodequelosdestinatariosde la herencia puedan impugnar la particin efectuada por el albacea cuando la misma no se adapte a lo expresamente mandado por el testador o resulte arbitraria. Si llega a discutirse la validez del testamento, no cabe ninguna duda de que el albacea es parte. Este ltimo no debe ser ajeno a una controversia, a consecuencia de la cual puedan quedar sin efecto las ltimas voluntades del testador.Comoencargadodedarlecumplimientoalaltimavoluntaddeldecuius, le incumbe en primer trmino ser odo en un debate semejante en el litigio interpuesto por los herederos o interesados en la herencia (LAFAILLE). As por ejemplo,siseintentaraunareivindicacinrespectodeuninmueblequeesobjeto deunlegado,elalbaceatendraqueserparteenelproceso,ascomoigualmente en todas las demandas sobresumas de dinero cuando hubiera legadosde parte alcuota, por idntico motivo. Por el contrario, tal como seala BORDA, los albaceasnopuedenintervenirenpleitosolitigiospromovidosporacreedoresdela sucesin,puesenestecaso no est en juegoel cumplimientodela voluntaddel causante. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo. EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "El administrador judicial de bienes sujetos al rgimen de copropiedad puede celebrar contratos sobre los bienes que administra y si hubiera necesidad de celebrar actos de disposicin, el administrador deber obtener previamente autorizacin del juez sin embargo, es necesario que dichas autorizaciones sean publicitadas ante terceros a fin de brindar seguridad jurdica sobre los actos que celebraeladministradorjudicial" (R.N235970RLCITR,JurisprudenciaRegistral,Ao11,Vol.IVp.420). "Habiendo el actor acreditado su condicin de administrador judicial de una determinadasucesin,cuentaconlasfacultadescontenidasenelartculo787del CdigoCivil,siendoalgunasdeellasladeejercitarlasaccionesjudicialesparala seguridaddelosbieneshereditariosyladeadministrar losbienesdelaherencia, pudiendoportantoiniciarlasaccionesjudicialesparaelcobrodelaclusulapenal porlafaltadeentregaoportunadellocalarrendado" (Exp.N318397,Resolucindel23/03/98,TerceraSalaCivilEspecializadaenlo CivildelaCorteSuperiordeLima). "Los ejecutores testamentarios estn obligados a sostener la validez del testamento.Enconsecuaenciatodas lasacciones impugnatorias debenseguirse consuintervencin,puesdenoseraselprocedimientoesnulo" (Exp. N 91933Ayacucho, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,p.273). PERSONERAESPECFICADELOSALBACEAS ARTICULO788 Los albaceas no son representantes de la testamentara para demandar ni responder en juicio, sino tratndose de los encargos del testador, de la administracinquelescorrespondeydelcasodelartculo787,inciso10. CONCORDANCIAS: C.P.C.arts.74,75 Comentari o MaraTeresaCornejoPava Envirtuddelodispuestoporelartculo788delCdigosustantivo,constituyeregla general la no representacin de la sucesin testamentaria por los albaceas para demandaroresponderenjuicio. Enefecto, el albaceadenominadotambin ejecutor testamentarioes lapersona designada por el testador para el cumplimiento de sus disposiciones de ltima voluntad.Estadesignacinpuederecaerenunaoenvariaspersonas. Lalimitacindispuestaenlanormaencomentario respondealanaturalezadela relacin que existe entre testador y albacea, as como a la finalidad de la designacin de este ltimo. Dada la condicin de ejecutor de la voluntad expresada testamentariamente por el fallecido, causante o de cujus que tiene el albacea,sudesignacintieneporfinalidadelcumplimientodelasdisposicionesde ltimavoluntaddeaquel. La representacin de la sucesin testamentaria que pueda otorgarse o reconocersealalbaceanoconstituyefinalidaddelalbaceazgo.Estafacultadtiene, entodocaso,lacondicindemedioodeinstrumentoparaelmejorcumplimiento delaltimavoluntaddeltestador,esdecirdelafinalidaddelalbaceazgo. Expresadoenotrostrminos,paradarcumplimientoalasdisposicionesdeltima voluntad el albacea o ejecutor testamentario no requiere, ordinariamente, de la facultad de representacin de la sucesin testamentaria, ya sea para demandar, yaseapararesponderenjuicio. Como excepcina dicharegla, la partefinal delartculoencomentariootorga tal representacin a los albaceas o ejecutores testamentarios designados por el testador, facultndoles a interponer demandas o a responder en juicio, en tres situacionesqueexpresamenteconsidera. As,estarepresentacinprocedetratndosedelcumplimientodelosencargosdel testadordelaadministracinquecorrespondealosalbaceasy,finalmente,dela obligacin de stos de sostener la validez del testamento en el jUicio de impugnacinquesepromuevayaqueserefiereelinciso10delartculo787,caso esteltimoenquetalrepresentacindelasucesintestamentariaporelalbacea seejercesinperjuiciodelapersonamientoquecorrespondealosherederos. En consecuencia, el o los albaceas podrn demandar o responder en juicio representandoalasucesintestamentaria: a)Enprimertrmino,afindedarcumplimientoalosencargosdeltestador contenidos en su testamento, vale decir a las disposiciones de ltima voluntad a queserefierelapartefinaldelartculo778. Estos encargos del testador pueden estar orientados a la disposicin de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte al ordenamiento de su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala ya las disposiciones de carcter no patrimonial, contenidas en su testamento, tal como estableceel artculo 686 al normar el contenido que puede tenertodotestamento. Enesteordendeideas,elinciso9delartculo787consagracomoobligacindel albaceaelcumplimientodelosencargosespecialesdeltestador.Cuando,enesta hiptesis, resulte necesario demandar o responder en juicio tendr el albacea la representacinaquealudeelartculo788encomentario. b) En segundo Iugar para cumplir con la responsabilidad que les corresponde, referida a la administractnlf'e los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta su entrega a los herederos o legatarios, obligacin que salvo disposicin diversa del mismo testador les confiere la normatividadcivilenelinciso4desuartculo787.Demodosimilaralahiptesis precedente,cuandoparadesempeartaladministracinsea menester demandar o responder en juicio, gozar el albacea de la representacin dispuesta en la ltimapartedelanormacomentada. c)Finalmente,parasostenerlavalidezdeltestamentoeneljuiciodeimpugnacin quesepromueva,obligacinquelescompetedeconformidadconelinciso10del artculo787yacitado. Se entiende que, cuando se promueva juicio destinado a impugnar la validez del testamento otorgado por el causante, su albacea deber responder en el mismo en ejercicio de la facultad de representacin que, para tal situacin, le confiere expresamentelapartefinaldelartculo788. Como se aprecia, se trata de situaciones directamente vinculadas con los encargos del testador. En todas ellas, el albacea demandar o responder en juicionicamentesielloesindispensableparadarcumplimientoatalesencargos, ensuma,paraejecutarlavoluntaddeltestador. Cuandosetratedeinterponerdemandasoderesponderenjuicioantesituaciones referidasalasucesinquenoguardenrelacinconelcumplimientodeencargos vinculados con la voluntad expresada por el testador, los albaceas carecen de tales facultades. En estas hiptesis, la representacin de la sucesin corresponder,entodocaso,alosherederos. Ahora bien, en el caso de la impugnacin de la validez del testamento a que se contrae el acotado inciso 10 del artculo 787 pueden darse, conjuntamente, la intervencin del albacea o albaceas y el apersonamiento de los herederos en el juiciopromovidoclaroest,portercerosparaimpugnarlavalidezdeltestamento otorgadoporelcausante. La personera con que ambos albaceas y herederos concurren a dicho juicio obedeceattulodistinto. Los primeros respondern en ese juicio en cumplimiento de la obligacin de sostenerlavalidezdeltestamentoentaljuicioquelesconfieredichoinciso10,en sucondicin de albaceas o ejecutores testamentarios,atenor de lodispuesto en lapartefinaldelartculosubcomento. Lossegundosseapersonarnendichojuicioennombrepropio,endefensadelos derechos que les otorga el testamento cuya validez ha sido impugnada por la accinpromovidaaqueserefierenlascitadasnormas. Puededarse el caso de que las calidades de albacea o ejecutor testamentario y deherederorecaiganenlamismapersona. Efectivamente,deacuerdoconelartculo792delCdigosustantivolosherederos ejercernlasatribucionesquecorrespondenalalbaceasieltestadornolohubiese designado o si el albacea nombrado no pudiera o no quisiera desempear el cargo. Enestahiptesiselolosherederosque,adems,ejerzanelalbaceazgodebern responder en el juicio que se promueva para impugnar la validez del testamento otorgadoporelcausante,encumplimientodelaobligacindesostenerlavalidez dedichotestamentoenelreferidojuicioprevistaenelinciso1Odelartculo787. Es evidente que el cumplimiento de dicha obligacin se ver reforzado por la peculiar circunstancia de que, siendo tambin herederos, su inters ser mayor que el de un mero albacea en la medida en que el testamento impugnado les confieraderechosadicionalesaaquellosquelaleylesreconoceensucalidadde herederosforzososdelcausante.Talocurriraencasodequeeltestadorhubiese hecho uso de su porcin disponible en favor de uno o ms de sus herederos, siendoasquelosmismosostentantambinlacondicindealbaceas. Sin embargo, es preciso sealar que con independencia del mayor o menor inters que tengan dichos herederos en la validez del testamento por los beneficiosadicionalesquelpudierareportarlesparasostenerdichavalidezenel juicio impugnatorio promovido debe primar su condicin de albaceas, estrictamenteencumplimiento de las normas ya acotadas,vale decirel inciso 10 delartculo787ylasegundapartedelartculo788encomentario. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo11,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima, 1995 ZARA TE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "Es improcedente la solicitud para que el albacea sea incorporado al proceso comolitisconsot1enecesarie,dbidoaquelosalbaceasnosonrepresentantesde latestamentaraparademandarniresponderenjuicio" (Exp. N 6065097, Resolucin del 12/06/98, Tercera Sala de Procesos AbreviadosydeConocimientodelaCorteSuperiordeLima). "Los albaceas no son personeras de la sucesin para demandar y ser demandados,salvolosencargosexpresosdeltestador" (Exp.N47771Lima,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesIones,p. 270). "El administrador judicial de una sucesin no est facultado a interponer juicios, sinoquesusfacultadesselimitanalasdemeraadministracindelos bienes.Porlotanto,laexcepcindefaltadepersoneraprocedeampararse" (Exp. N 122988Lima, Zrate delPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones, p.365). CARCTERPERSONALDELALBACEAZGO ARTICULO789 El albaceazgo es indelegable pero pueden ejercerse en casos justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las rdenes y responsabilidad delalbacea. CONCORDANCIAS: C.C. arts.145,1981 Comentari o Manuel MuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez 1.Ladesnaturalizacindelprincipiodeindeleeabilidad Lanormabajoanlisisnoparecepresentarmayorescomplicaciones.Seconsagra el carcter indelegable del albaceazgo, establecindose la posibilidad de que, cuando las circunstancias lo requieran, el albacea se apoye en representantes paraasuntosespecficos. Noobstante,advirtasequelosrepresentantesquesedesignejamspodrnser consideradosalbaceasoejecutorestestamentarios,habidacuentaquesetratade un cargo indelegable, debiendo entenderse que obran bajo las rdenes y responsabilidad del albacea. En este sentido, la responsabilidad en que pudiera incurrir el representante deber regirse por lo dispuesto por el artculo 1981 del Cdigo Civil, referido la responsabilidad vicaria entre representante y representado. Enconcordanciaconloexpuesto,enelordenamientoespaol,laprohibicindela delegacindelcargodealbacea,salvoautorizacindeltestador,noimpidequeel albaceasevalgadeauxiliares.As,paraGarcaGoyena(citadoporDIEZPICAZa y GULLN, pg. 447), el albacea podr desempear por otro y bajo su responsabilidad algunos actos de su encargo, cuando no puede hacerlo por s mismo, puesto que ello cede en beneficio de la ejecucin, y no repugna a la voluntad del difunto como la delegacin ntegra de su encargo o facultades. En realidad,enopinindelautor citado,aqunohabra ningntipo de delegacin, ni siquiera parcial "porque el albacea no deja de serio, por eso el tercero que obra bajosuresponsabilidad,noseintegraenelalbaceazgo.Encambioeldelegadosi. Hemos considerado oportuno llamar la atencin sobre el carcter lrico de la justificacinqueexigelanormabajoanlisisaefectosdedesignarrepresentantes. La razonabilidad de esta disposicin radica en considerar al albacea designado comoelmsidneoparadesempearlafuncinencomendada.Entalsentido,en principio,elcargodeberserdesempeadoporaqulladesignacindeterceros podr efectuarse en circunstancias excepcionales, cuando el albacea no pueda desempear sus funciones por s mismo y, en consecuencia, resulte necesario designar a un tercero. Ello resulta sumamente beneficioso, puesto que la designacin derepresentantes permitirqueel encargo deltestador quede mejor cumplido. No obstante la solidez de este argumento, cabra preguntarse qu ocurrira si la designacindeunrepresentanteesmanifiestamenteinjustificada.Deserelcaso, nuestroordenamientonohaprevistoqueelalbaceaoejecutortestamentariosufra algn tipo de sancin o amonestacin, mxime si tenemos en cuenta que, de acuerdo al dispositivo bajo anlisis, el albacea responde por los actos del representante designado. A ello se suma el fuerte ingrediente subjetivo que presenta el carcter "justificado" de la designacin de un representante, el cual, por lo dems, ser determinado por el propio albacea de acuerdo a su libre albedro. Asimismo, si atendemos a los fundamentos mismos del albaceazgo, "la concepcinmsdifundidaacasosealadelaejecutoriatestamentariacomocargo. En ella se expresa el carcter desinteresado de esta institucin, as como su independencia de la voluntad de los herederos, y se aviene adems con ciertos rasgos de la tradicin jurdica. Solamente, el trmino 'cargo' est a mi entender demasiado estrechamente asociado con el Derecho Pblico, para que puedaser aplicado a una institucin de carcter puramente privado, yen la que el nombramientonoincumbealaautoridad"(ENNECCERUS,pg.602). Loexpuestoresultasumamenterelevanteenelanlisisdeestainstitucin,habida cuentaque,sitnemosencuentaqueelalbaceapuededesignarrepresentantesa su libre alb dro, sin importar la relevancia de la funcin que desempeen ni la necesidaddemisma,podradarseelcasoque,enlaprctica,sean losrepresentantesynoelalo ienesdesempeenelcargoencomendado por el testador. Ello determina que, en la prctica, el carcter indelegable del albaceazgose encuentre manifiestamente desnaturalizado, toda vez que, si bien el albacea ejerce el cargo formalmente, la ejecucin efectiva de la voluntad del testadorestarasiendoefectuadaporunpersonadistinta. De este modo, el albacea se convertira en un sujeto que contrariamente a la voluntaddeltestadornoejecutalosencargosencomendados,sinoquesoloasu me la responsabilidad por su inejecucin responsabilidad que, por cierto, el albacea,asuturno,podrreclamaralosrepresentantesporldesignados. Estas consideraciones nos han llevado a analizar la conveniencia de que, a efectos de moderar los problemas descritos, el nombramiento de representantes debaserautorizadoporeltestador,conformeanalizamosacontinuacin. 2.Convenienciadequeexistaautorizacindeltestador La solucin al problema anotado podra encontrarse en limitar el criterio discrecional del albacea mediante el establecimiento de parmetros para el nombramiento de representantes. En primer lugar, el nombramiento de representantes deber estar expresamente autorizado por el testador. Caso contrario,elalbaceaseencuentraprohibidodehacerlo,bajoresponsabilidad. Asimismo, una vez otorgada dicha autorizacin quedar a criterio del testador si otorga libre discrecionalidad al albacea sobre las circunstancias en que puede nombrar representantes, o si limita dicha discrecionalidad mediante el establecimiento de parmetros. De este modo se consigue que el lmite que el testadorestablezcaaestafacultadresultevinculanteparaelalbacea,adiferencia delparmetro quehapretendidoaplicar lanormabajoanlisis, elcualnoreviste mayor vinculatoriedad, debido a que, conforme hemos determinado, el carcter justificadodeladesignacinquedaacriteriodelpropioalbacea. No obstante, advirtase que en este supuesto la responsabilidad absoluta del albaceafrentealosactosdelrepresentantepresentaunavariacinsustancial.En efecto, en el supuesto en que el albacea designe a su libre albedro a un representante, la responsabilidad por los actos del representate deber ser asumida ntegramente por aqul. Sin embargo, esto cambia cuando el representante es designado mediando la autorizacin o inclusive, mandato del testador. De ser el caso, el principio de responsabilidad exclusiva del albacea se quiebra, convirtindose en un supuesto de responsabilidad limitada a los actos que le resulten imputables y que guarden relacin de causalidad con la responsabilidadenquehubieraincurridoelrepresentante. En estesentido, debe tenerse presente que"el ejecutor testamentario nombrado poreltestadortieneyadeporselderechoyeldeberdedesempearporssolo, desde luego, todas las funciones del cargo slo que, adems de esto, tiene la facultad de nombrar un coejecutor testamentario. Slo cuando haya hecho esto, desempeanambos elcargoconjuntamente. Esun problema deinterpretacin la cuestindesieltestadorqueraobligaralmismotiempoalejecutortestamentario aquenombrarauncoejecutor. Pero tambin es posible que el testador haya querido que el nombrado por l, solamente est facultado para el desempeo de las funciones del albaceazgo conjuntamente con el ejecutor testamentario que aqul deba nombrar" (ENNECCERUS,pgs.608Y609). A ello se suma que, "si el sentido de la ordenacin del testador es de que el ejecutortestamentario debanombrar un sucesor y omite hacerlo, es responsable entonces, en caso de culpa, del resarcimiento de daos a los interesados" (ENNECCERUS,pg.609). Como se puede advertir, no existe justificacin para que el albacea asuma la responsabilidad por los actos de un representante que ha sido designado siguiendo las rdenes del testador, cuyo incumplimiento le habra generado responsabilidad. Se trata en buena cuenta de un riesgo que el testador voluntariamente asume y cuyo desenlace no resulta imputable al albacea, salvo disposicinencontrario. No descartamos que la propuesta formulada genere dudas y reticencias, lo cual amerita un estudio ms exhaustivodela materia.Noobstante,lasventajasde la exigencia de autorizacin del testador para nombrar representantes resultan sustancialesfrentealaregulacinvigenteaefectosdepreservarlaintegridaddel albaceazgo como institucin, as como para resguardar que la voluntad del testadorseadebidamenteejecutada. DOCTRINA DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Derecho de Sucesiones. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976 FERRERO, Augusto. Tratado de DerechodeSucesiones.SextaEdicin.Editora JurdicaGrijley, 2002 LOHMANLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.FondoEditorialde laPontificiaUniversidadCatlicadelPer,Lima,1996MAFFIA,Jorge.Manualde Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985 RAMIREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin. EditorialTemis,Bogot,1988. POSESi NDEBIENESPORELALBACEA ARTICULO790 Sieltestadornoinstituyeherederos,sinosolamentelegatarios,laposesindelos bienes hereditarios corresponde al albacea, hasta quesean pagadas las deudas delaherenciayloslegados. CONCORDANCIA: c.c. arts.727,738,767,787,871 Comentari o Wil bertSnchezVera Antesdeanalizarelcontenidodelanormaencomento,resultanecesarioprecisar algunosconceptos recogidos en dicho articulado,con la finalidad de comprender ntegramentesusalcances. Conforme lo seala el maestro Rmulo E. Lanatta, el heredero "es aquel que recibelatotalidadounapartedelamasahereditariaenvirtuddeunderechoque le concede la ley por razn del parentesco o del matrimonio" adems, segn la clasificacindeAugustoFerrero,losherederospuedenser: 1.Porlaclasedesucesin a)Testamentarios:Cuandosucedenenvirtuddeuntestamento. b)Legales:Cuandoheredanpormandatodelaleyafaltadetestamento. 2.Porsuttulo a) Legales:Son todos aquellosaquienesla ley lesreconocelacalidad de herederos. b) Voluntarios: Son aquellos herederos que voluntariamente puede instituir eltestadorcuandonotieneherederosforzosos. 3.Porlacalidaddesuderecho a)Forzosos:Selesllamaforzososenrelacinalcausante,porcuantoste no puede excluir a esta clase de herederos, salvo por causales de indignidad o desheredacin. b) No forzosos: Son aquellos herederos cuya vocacin sucesoria no se presenta necesariamente, pues el causante los puede dejar de considerar en su testamento. 4.Porsurelacinconelcausante a) Regulares: Son los parientes consanguneos o civiles del causante, quienesestnasuvezdistinguidosporlaproximidaddegrado. b)Irregulares:Sonlosherederosenfuncindelapersona:elcnyuge,que estunidoalcausanteporelvnculouxorioynoporunarelacindeparentesco,y elEstado. 5.Porelmejorderechoaheredar a)Verdaderos:Sonaquellosaquieneslestocarecibirlaherenciadeacuerdocon elordensucesorioquesealalaleyoeltestamentoquelosinstituye. b) Aparentes: Son aquellos que entran en posesin de la herencia por considerarse que les corresponde la misma de acuerdo con el llamamiento hereditario,hastaqueaparecen herederoscon mejorderecho aheredar,quienes losexcluyen. De igual modo, segn el mismo jurista Rmulo E. Lanatta, el legatario "es quien recibe algo por disposicin testamentaria del causante, debido a un acto de liberalidad como ste. El derecho del legatario est limitado a la cuota de libre disposicin" precisndose que los legatarios pueden ser de un bien o varios bienesdeterminadosodeunapartealcuotadeunbienodevariosdesosode latotalidaddelaherencia. Por otro lado, de acuerdo con Augusto Ferrero, los albaceas "son los ejecutores testamentariosaquieneseltestadornombraparaquecumplansusdisposiciones de ltima voluntad" inclusive, seala que "el albaceazgo se asemeja al mandato como el legado a la donacin, pues mientras unos tienen efecto en vida del causante losotros operan asu muerte. El albaceazgose diferencia del mandato enquesteterminaconelfallecimientodelmandante,mientrasqueelencargode albaceacomienzaprecisamenteconeldecesodeltestador". Ahorabien,unavezdeterminadoslosconceptosdelasinstitucionesrecogidaspor el artculo comentado, podemos afirmar que la norma se orienta a resolver la situacinquepodrapresentarsecuandoeltestadorsolamentenombralegatarios peronoinstituyeherederos,estableciendoqueentalsupuestoelalbaceadeber, tomarposesindelosbieneshereditarioshastaqueseanpagadaslasdeudasdel testadorconlaventadelosbienesdejadoscomoherenciaocomolegados. Respecto al artculo en comento, conviene aclarar que si bien el testador solamente instituye legatarios pero no herederos, no debe entenderse que estos ltimas no existan,sino simplemente quenofueron designados en eltestamento respectivo. En tal sentido, el legislador ha tratado de proteger a losacreedores del testadar, quienesnopuedenserperjudicadosporlosactosdeliberalidaddeste,derivando laresponsabilidaddelcumplimientodelasobligacionesalalbaceanombrado. Uno de los problemas que podra presentarse sera cuando el monto de las deudasdeltestadoresmayorqueelvalordelosbieneslegados,locualimplicara que laltimavoluntad del testadorseconviertaen un simpledeseoimposible de materializarse, toda vez que al no poder eludir el pago de las obligaciones pendientes y debiendo cubrir stas con los bienes legados, la liberalidad nunca podrconcretarse. Asimismo,resultaoportunoreferimosalllamadolegadoremuneratorio,previstoen el artculo 767 del Cdigo Civil, por el cual el beneficiario tiene una doble condicin: de acreedor por el servicio prestado y de legatario por el exceso por ello, concordando la norma citada con el artculo comentado, podramosconcluir queelbeneficiarioporellegadoremuneratorionodebeesperaraquesepaguen previamente las deudas de terceros, pues l tambin tiene la condicin de acreedoryporendeostentaelmismoderechoabuscarsatisfacersucrditocomo cualquierotro. Otroproblemaquepodrasurgirescuandoelmontodelasdeudasesinferiorala valorizacindelosbieneslegados,porcuantoseraeljuezquiendecidirculde los bienes debe venderse para cancelar las obligaciones del testador, pudiendo ser uno de los bienes legados sin embargo, consideramos que el juez debertomar la decisin de la venta de los bienes para pagar las deudas intentandorespetaromaterializarelactodeliberalidaddeltestador. Es oportuno mencionar que si bien el artculo comentado faculta al albacea a tomarposesindelosbieneshereditarios,estonoesalgotansencilloenmuchos casos, en razn de que los bienes pueden encontrarse en posesin de terceras personasqueseresistenaentregarlosmismos. Porello,el albaceaseencuentrafacultadopara iniciarcualquieraccin judicialo extrajudicial orientada a lograr la posesin de los bienes hereditarios, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 787 del Cdigo Civil que dispone que: "son obligaciones del albacea: ejercitar las acciones judiciales y extrajudicialesparalaseguridaddelosbieneshereditarios". DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, BuenosAiresArgentina,1962FERRERO,Augusto.ElDerechodeSucesionesen elNuevo CdigoCivilPeruano,FundacinM.J.Bustamantedela Fuente, Lima Per, 1987 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo II, Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer LANATTA, Rmulo E. Curso de Derecho de Sucesiones,PrimeraParte,TalleresGrficosdelaUniversidadNacionalMayorde San Marcos, LimaPer, 1964. PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.1.R.Ltda., LimaPer, 1987 VSQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones,PalestraEditores,LimaPer,2002. CAUTELADEBIENESHEREDITARIOSPORELALBACEA ARTICULO791 Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopcin de medidas necesariasparamantenerlaindemnidaddelosbieneshereditarios. CONCORDANCIA: C.C. arto787inc.2) Comentari o Wil bertSnchezVera Paraefectosdelacomprensindeloestablecidoenesteartculo,sonigualmente aplicables los conceptos de heredero, legatario y albacea expuestos al comentar elartculo790precedente. Enesesentido,herederoesaquelquerecibelatotalidadounapartedelamasa hereditariaenvirtuddeunderechoqueleconcedelaleyporrazndelparentesco o del matrimonio (LANATTA), debiendo tenerse presente la clasificacin desarrolladaporFerreroyqueconstatranscritaenelcomentarioanterior. Legatarioesquienrecibealgopordisposicintestamentariadelcausante,debido aunactodeliberalidadqueestlimitadoalacuotadelibredisposicin,pudiendo serellegadodeunbienovariosbienesdeterminadosodeunapartealcuotade unbienodevariosodelatotalidaddelaherencia(LANATTA). Y, finalmente, albacea es el ejecutor testamentario a quien el testador nombra paraquecumplasusdisposicionesdeltimavoluntad(FERRERO). Ahora bien, conforme a la norma del artculo 791 los herederos y los legatarios pueden pedir al albacea que adopte las medidas necesarias para mantener la indemnidaddelosbienesqueconformanlamasahereditaria. Segn Cabanellas indemnidad es la "seguridad, caucin o fianza dada a una persona o corporacin de que no experimentar daos o perjuicios por la realizacindealgnacto.Condicinoestadodelexentodepadecerunmalensu personaobienes". La norma se orienta, pues, a proteger los bienes hereditarios, facultando a los herederos o a los legatarios para exigir al albacea la adopcin de medidas con dicha finalidad debiendo aclarar que no solamente debe suponerse la adopcin de medidas judiciales sino tambin extrajudiciales, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 2) del artculo 787 del Cdigo Civil, el mismo que dispone que"sonobligacionesdelalbacea:ejercitarlasaccionesjudicialesyextrajudiciales paralaseguridaddelosbieneshereditarios". Cabesealarquelanormaotorgalafacultaddepedirlasmedidasproindemnidad a los herederos y legatarios en general, sin precisar que tal solicitud deba ser planteada enforma individual o conjunta. A falta de precisin es desuponer que cualquier heredero o legatario puede por su sola cuenta realizar tal pedido al albacea,todavezqueelloredundarenbeneficiodetodos,loquenoocurrirasi seexigierainiciativadetodosjuntos. Deotrolado,podrasuscitarseunproblemacuandoseejerzaelcargodealbacea demaneraconjuntaporvariaspersonas,puesendichosupuestoladecisinpara laadopcindelasmedidasnecesariasdeberaseracordadaporunanimidadyen caso de desacuerdo regira la decisin de la mayora, pero qu sucede si la mayora considera que no es necesaria la adopcin de alguna medida y esto originaralaprdidaodaodelosbieneshereditarios? Ms an, si el artculo 781 del Cdigo Civil establece que "es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo disposicin distinta del testador", entonces ante la prdida o dao de los bienes hereditariosqutipoderesponsabilidadpodratenerlaminoraqueseinclinaba afavordelaadopcindelasmedidasparaprotegerlosmismos? Respecto de estas interrogantes consideramos que debera establecerse la posibilidaddequelosherederosolegatariospuedanrecurriraljuezantelarenuen e a acea o de los albaceas para la adopcin de las medidas necesar" s para protegr losbienes hereditarios, e inclusiveextenderestafacultada los albaceas en minora que no se encuentren conformes con lo resuelto por el grupo mayoritariodealbaceas,sielalbaceazgofueraejercidoporvariaspersonas. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, BuenosAiresArgentina,1962FERRERO,Augusto.ElDerechodeSucesionesen el nuevo Cdigo Civil peruano. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, Lima Per, 1987 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11. Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer LANATTA, Rmulo E. Curso de Derecho de Sucesiones,PrimeraParte.TalleresGrficosdelaUniversidadNacionalMayorde San Marcos, LimaPer, 1964 PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, tomo 11, Volumen 2. Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.I.R.Ltda., LimaPer, 1987 VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones,PalestraEditores,LimaPer,2002 Esunactovoluntario,yaqueeltestador,siasloestimaporconveniente,puedeo nodesignaralbaceas.Delmismomodo,elalbacea,puedeonoaceptarelcargo. Es un cargo personal e intransferible, es decir, el albacea no puede, ni debe, delegar las funciones encomendadas, aunque de ser necesario, podra nombrar un apoderado, un abogado, un contador u otra persona, para la ejecucin de determinadosactosespecficos. Estemporal,yaqueeltestador,yensucaso,supletoriamentelaley,estipulanla duracin del cargo, aunque como hemos sealado sus funciones empiezan a ejecutarsealamuertedeltestador. Esremunerado,peroeseltestadorquiendeterminalacantidadaremunerarse,o ensudefectolosealalaley. Esdeejecucinvoluntaria,porqueunavezaceptadoelcargo,sudesempeoes obligatorio. Por otro lado, nuestra norma sustantiva civil establece en el artculo 779 que: "el nombramiento del albacea debe constar en testamento", lo cual permite deducir que tal nombramiento puede darse en cualquiera de las formas testamentariasquesealaelCdigoCivil. Cabe resaltar queexisteuna grandiferenciarespecto de nuestro anterior Cdigo Civilde1936,yaqueestecuerpolegaldisponaqueelnombramientodelalbacea podahacerseportestamentooporescriturapblica. Al respecto, creemos acertada la exclusin del nombramiento del albacea por escriturapblica,opcinrecogidaenelactualCdigoCivilde1984,ycoincidimos con el Dr. Rmulo Lanatta, quien seala que la forma en que debe constar la designacin de los albaceas debe ser a travs de un testamento, en razn de tratarse de una institucin que pertenece a la sucesin testamentaria y de una disposicin que es tpica del testamento. Adems conviene que los herederos tomenconocimiento,ensuoportunidad,sobrequinessonlaspersonasalasque eltestadorhaencomendadohacercumplirsusdisposicionesdeltimavoluntad. Entalsentido,unavezdelimitadoslosconceptosnecesariosparalacomprensin de losalcances de lanorma comentada,severifica questadisposicinestipula quesieltestadornohubiesedesignadoalbaceaosieldesignadonopuedeono quiere desempear el cargo, entonces sus atribuciones sern ejercidas por los herederos precisamente, esta situacin originar el nombramiento del denominado "albacea dativo" definido por Augusto Ferrero como aquellos nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento por el causante, los herederosnoseponendeacuerdo. Lanormamateriadeanlisissuponelaconcurrenciadetressituacionesdistintas: a) En primer lugar, cuando el testador no hubiese nombrado albacea, amparandosudecisinenquedicho nombramiento es un acto libre,voluntario y facultativodeltestador. b)Ensegundolugar,cuandoelalbaceadesignadoporeltestadornopuede aceptar el cargo, pues podra estar inmerso dentro de las causales de impedimento establecidas en el artculo 783 del Cdigo Civil, o simplemente carecerdecapacidadlegaldeejercicio. c) En tercer lugar, cuando el albacea nombrado no quiera desempear el cargoencomendado,encuyocasopodrexcusarseantesdeaceptarlo,puessilo hubieraaceptadonopodrarenunciar,salvoqueexistaunacausaquelojustifique acriteriodeljuez. Consecuentemente, cualquiera de las situaciones precedentes obligar a los herederosdel testador aasumir las atribuciones del albacea,yafaltadeacuerdo sereljuzgadorquiendesignealapersonaquedesempeedichocargo. DOCTRINA CABANELLAS,GUillermo DiccionariodeDerechoUsual.EditorialSantillana.5~edicin.BuenosAires,1962 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, tomo V, vol. lV, Derecho de Sucesiones. Universidad de Lima. Editorial Cuzco, Lima, 1994 IGLESIAS, Juan. DerechoRomanoInstitucionesdeDerechoPrivado.EditorialArie!.Espaa,1979 INSTITUTO DE INVESTIGACION JURIDICO NOTARIAL. Reforma del Cdigo Civil peruano. Doctrin propuestas. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998 JORS KUNKEL.DerechoPrivadoRomano.EditoriallaborS.A.1937LANATTA,Rmulo. DerechodeSucesiones,tomo11.EditorialDesarrolloS.A.Lima,1978. REMUNERACi NDELALBACEA ARTICULO793 Elcargodealbaceaesremunerado,salvoqueeltestadordispongasugratuidad. Laremuneracinnosermayordelcuatroporcientodelamasalquida. Endefectodeladeterminacindelaremuneracinporeltestador,lohareljuez, quientambinsealarladelalbaceadativo. CONCORDANCIA: c.c. art778 Comentari o VctorMalpartidaCasti l lo AdvierteFrancescoMessineo(p.187) que de ordinarioel cuidado de laejecucin de la voluntad del difunto ser del heredero, encuanto a la parte del testamento que dispone a su favor. Sin embargo, el testador puede nombrar uno o ms ejecutores testamentarios,dndose asunasituacin excepcional con respectoa losealadoantes. ColinyCapitant(p.350)sealanque"losalbaceassonejecutoresdelavoluntad testamentaria, encargados, porlo tanto,dequetenga efectividad lodispuesto en eltestamento.Losmismosherederospuedenserencargadosdecumplirlo,peroel testador tiene el derecho de encargar a personas distintas que le merezcan especialconfianza, y que no tenganuninters directoenla herencia, de cumplir suvoluntad.Deahlaconvenienciadelalbaceazgo". Planiol y Ripert (p. 733) a su vez manifiestan que el albacea tiene como nica misin dar cumplimiento a los legados contenidos en el testamento y a las disposiciones testamentarias en general. Todo lo que no concierne al cumplimientodeltestamentoquedafueradesusfacultades. Igualmente, Lafaille (p. 408) dice que: "la ejecucin de los testamentos puede llevarse a efecto de maneras diversas: directamente por los herederos, quienes estn obligados a cumplir las disposiciones del causante merced a una entidad, en aquellos casos de fundaciones destinadas a cumplirse a travs del tiempo, a veces secularmente o por medio de una persona comisionada para ello, la cual recibe el nombre de albacea. El albacea es, pues, un ejecutor de la voluntad expresadaporeldeGujus'. Asimismo, LuisPuig Ferriol (p. 33) refirindoseespecficamenteal Derecho Civil cataln seala que se designa como albaceas "a todas aquellas personas que recibendelcausanteelencargodedarejecucinasultimavoluntad". Porsuparte,Zannoni(p.669)indicaalrespectolosiguiente:"...eltestadorpuede designaraunaomspersonascomoencargadasdevelarporelcumplimientode estas obligaciones, pago de legados, modo de realizar los bienes, etctera... El llamado por el testador a ejecutar las disposiciones del testamento se denomina albacea...". ElalbaceaoejecutortestamentarioesdefinidoporRmuloLanatta(p.369)como la persona a quien el testador designa para hacer cumplir su testamento y para desempear las atribuciones legales del cargo, referentes a la administracin y liquidacindelaherencia. Asimismo, Augusto Ferrero (p. 223) seala que los albaceas son los ejecutores testamentariosaquieneseltestadornombraparaquecumplansusdisposiciones deltimavoluntad. Lainstitucinencomento,segndoctrinaenmayora,apareceenlaEdadMedia, promocionadaporelDerechoCannicoconelobjetivodedefenderlastierrasque fueran donadas a la iglesia o tambin a los pobres, no existiendo en la Roma antigua,comopuntualizaManresayNavarro(p.222). Asimismo, Ferreroagregaque enEspaa,tanto el Fuero Realcomo lasPartidas trataron el tema, conocindoselas con los nombres de cabezaleros, testamentarios, mancesores y fideicomisarios. Sin embargo, sobre el particular existeigualmenteaquelparecerqueponeendudadichoorigendelainstitucinde losalbaceas,comoeselcasodeFedo(citadoporLohmann,p.306). Porotraparte,alalbaceaseleidentificaconelejecutortestamentariotengamos encuentaqueesascomoseestableceenelartculo778delCdigoCivilvigente y en muchas definiciones doctrinarias esto no resulta del todo preciso. As, el albacea cumple otras funciones que van ms all de la simple ejecucin o cumplimientodeinstruccionesdirectasdeltestador.As,porejemplo,seencuentra loprescritoenelartculo794,encuantoalarendicindecuentasdelalbacea,la que se efectuar a pesar que el testador le hubiera eximido de este deber. Igualmente Lohmann (pp. 314315) seala que es perfectamente posible que el causante haya designado un albacea sin que existan disposiciones testamentarias, y en tal caso las funcionesse limitarn a la correcta ejecucin in testada.Dehecho continaLohmann,variasdelasobligacionesqueel artculo 787 establece para el albacea son perfectamente cumplibles en el caso de sucesin intestada: la defensa judicial o extrajudicial de los componentes de la masa (inc. 2) laconfeccindeinventario(inc.3)la administracin de losbienes hasta su entrega (inc. 4) pago de los pasivos (inc. 5) vender integrantes del activo sucesorio para el pago de pasivos (inc. 6) procurar la divisin y particin (inc.7)y,finalmenteladefensadeltestamento(inc.10)comoprecisaLohmannde serelcasoquecoexistanlasucesintestadaylaintestada. Ahorabien,encuantoalanaturalezadelainstitucinencomento,sonvariaslas opiniones, no habiendo acuerdo en la doctrina. Rmulo Lanatta (pp. 369370) resume la divergencia en dos principales posiciones. As, segn la primera de ellasenpalabrasdelautorcitadoqueseencuentraenladoctrinafrancesa,enla argentinayenlauruguaya,elalbaceazgoesunmandatopostmortem.Seatiende a la similitud existente entre el mandato y el albaceazgo, porque el mandatario recibedelmandanteyelalbaceadeltestador,elencargodecumplirdeterminadas funcionesyporque,enunoyotrocaso,talencargoesrevocableporelmandante y por el testador en su caso y mientras vive seala Lanatta. Agrega este autor quesediferencianambasfigurasenquecuandomuereeltitulardelosbienes,el mandatoterminayelalbaceazgocomienza,yenque,mientraselmandatoesun contrato, elalbaceazgoesunainstitucinpropia del derechosucesorio, porcuyo motivo uno y otro estn sujetos a regmenes diferentes concluye sobre esta posicinelprofesorperuano. En cuanto a la segunda posicin, el profesor citado nos dice que consiste en considerar el albaceazgo como un cargo. As, el Cdigo Civil de Italia, en su artculo700infine,calificaalafuncindelosejecutorestestamentarioscomoun officio, palabra que significa oficio o cargo. La doctrina de ese pas agrega el autor citado desenvuelve este concepto explicando cmo, dentro del rgimen correspondiente, quienes desempean este cargo, creado por la ley y cuyo nombramiento corresponde al testador, tienen las atribuciones que ste les encomiendaylasqueestablecelaley. Asimismo,AugustoFerrero(pp.223224),indicaqueelalbaceazgoseasemejaal mandatocomoellegadoaladonacin,puesmientrasunostienenefectoenvida del causante, los otros operan a su muerte. El albaceazgo se diferencia del mandato agrega el autor ltimo citado en que ste termina con el fallecimiento delmandante mientrasque elencargo de albaceacomienza precisamentecon el decesodeltestador. Castaeda (pp. 125126), por su parte, seala que el albacea es un mandatario deltestador. Elalbaceazgo,como losuscribeseguidamente,es un mandato post mortem,comoseasumeenlaprimeraposicinreseadaporLanatta. AlrespectoLohmannmanifiestaquecoincideconLanattayconFerreroenqueel albaceazgo se asemeja al mandato, pero que no lo es, tanto porque en rigor no hay contrato genticamente hablando, porque no se aplican al albaceazgo todas las reglas del mandato, como porque sin duda el albacea, cuando ha sido designado como tal, tiene funciones legales propias, le hayan o no sido expresamente conferidas por el testador. Quiere decir agrega Lohmann, sus atribucionesnoderivansoloyexclusivamentedequienlodesigna,sinoque,porlo menos, en parte, derivan del ordenamiento. Asimismo, Lohmann disiente de Castaeda,encuantoesteautorsealaqueelalbaceaesunmandatario. Por otro lado el artculo 788 del Cdigo Civil podra llevamos a la idea de la asuncin de latesisdel albaceazgocomo representacin.Elartculo en mencin seala que los albaceas no son representantes de la testamentara para demandarniresponderenjuicio,sinotratndosedelosencargosdeltestador,de la administracin que les corresponde y, asimismo, en el sostenimiento de la validezdeltestamentoeneljuiciodeimpugnacinquesepromueva.Lohmann(p. 311.), al respecto, comenta que el artculo 788 califica al albacea como representante de la testamentara desde un punto de vista estrictamente literal, agregando que la tesis de genuina representacin debe ser descartada por tres motivos:primero,porqueenlaautnticarepresentacinelrepresentanteactaen nombre del representado (alieno nomine), que ciertamente no puede ser el causante, quien ya muri, ni los sucesores. Segundo, porque la verdadera representacinsuponequeelrepresentanteestfacultado(tienepoderes)yporlo tantonoestobligadoarealizaraquelloparalocualseledesignarepresentante. Tercero,latestamentaracarecedepersonalidad jurdica.Ylascircunstanciasde que por razones fiscales se le pueda atribuir una suerte de independencia patrimonial agrega Lohmann, sin duda no convierte a la sucesin indivisa en sujetojurdicoalcualpuedanimputarsederechosyobligacionesindependenciade lossujetosaquienesconcierne. Porellocompartimoslaideadequeelalbaceazgoesunainstitucinsingularque no conviene encasillar en las regulaciones propias de otras, aunque toma prestadasciertascaractersticas.Esunencargoespecialquecompartealgoconla representacin, con el mandato, con la locacin de servicios, pero no es igual a ningunadelasnombradas(Lohmann,p.312). Ahorabien,elartclo793encmentosealacomoreglaqueelcargodealbacea esremunerado, sinembargoalavoluntaddeltestadorparaquesegnelcaso disponga su gratuidad. Se entiende que el establecimiento de la gratuidad debe serexpresa,puesenelcasodequenosehayahechomayorreferenciaalpago, se toma como remunerado y se aplica lo dispuesto en el ltimo prrafo de este artculo, cuando se prescribe que en defecto de la determinacin de la remuneracinporeltestadorlohareljuez. Cabe agregar sobre este punto lo que Lohmann seala, es decir, que puede presentarse de manera excepcional un albaceazgo gratuito, cuando el mismo albacearenunciaalaremuneracinapesardeexistirdisposicintestamentaria. LaremuneracincomoexpresaValenciaZea(p.373),sonloshonorariosporel trabajo realizado por el albacea. En opinin de Sanguineti (pp.116117), remuneracinestodaretribucinopagohechoporelempleadoraltrabajadoren razndelaprestacindesusservicios.Tenemosquetenerencuenta,finalmente, que nuestra legislacin seala como remuneracin "el ntegro de lo que el trabajadorrecibeporsusservicios,endinerooenespecie,cualquieraqueseala formaodenominacinqueseled,siemprequeseadesulibredisposicin". Dicharemuneracin,deacuerdoconloprescritoenelartculo869inciso3),esde cargo de lamasa hereditaria,al considerrsele a la labor de albaceacomo gasto deadministracin. DemuchaimportanciaresultalaapreciacinquerealizaLohmann,cuandoseala quecomocorolariodelprincipiodeonerosidaddelcargo,esquelasatribucioneso liberalidades testamentarias a favor de quien, a suvez, fuera albacea, no deben imputarsea cuenta ocomo pagodela retribucin, nia la inversa,salvoque otra cosaresultedeunarectainterpretacindeltestamento. Un problema fundamental es cmo establecer el monto de la remuneracin del albacea.El artculo en comento establece que la remuneracin no ser mayor al cuatroporcientodelamasalquida.Alrespectosehacriticadoestapartedebido que se ha restringido la facultad del testador, sealando la ley un porcentaje mximo, pudiendo darse el caso de que no sea compensado el trabajo del albacea. Igualmente se critica que el porcentaje se refiera a la masa lquida, no existiendo un solo sentido atribuido a dicho trmino. Como expresa Lohmann masalquidapuedeserelvalordetodoslosbienesmenoseldetodoslospasivos, esdecirelhabernetocomoaquelladirectamenteconsistenteendinerocomoel valordelosactivossolamente. Ferrero (p. 225) es de la opinin que el cuatro por ciento que hace referencia el artculoencomento,esconrespectoalaherencia,conlocualnosacercaramosa lamasalquidaentendidacomolaprimeraposibilidadsealadaporLohmann. Finalmente,sesealaenelltimoprrafodelartculoqueenelcasodelalbacea dativo es decir, de aquel nombrado por el juez, cuando el testador no lo ha nombrado o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo, y los herederos no logren un acuerdo sobre ejercer las funciones que les corresponderansuremuneracinladeterminareljuez. DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11, 21 edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1975 COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Trad. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo VIII y ltimo. Editorial Reus. Madrid, 1928 FERRERO COSTA, Augusto. El Derecho de Sucesiones en el nuevo Cdigo Civil peruano. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987 LAFAILLE, Hctor. Curso deDerechoCivil.Sucesiones,tomo2.Biblioteca RENDICiNDECUENTASDELALBACEA ARTICULO794 Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, dentro de lossesenta das determinadoelalbaceazgo,elalbaceadebepresentaralossucesoresuninforme escrito de su gestin y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los documentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio, Las cuentas no requierenlaobservanciadeformalidadespecialencuantoasucontenido,siempre quefigureunarelacinordenadadeingresosygastos, Tambin cumplir este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no inferioraseismeses,cuandoloordeneeljuezcivilapedidodecualquiersucesor. Lasolicitudsetramitacomoprocesonocontencioso, Elinformeylascuentasseentiendenaprobadossidentrodelplazodecaducidad de sesenta das de presentados no se solicita judicialmente su desaprobacin, comoprocesodeconocimiento, Las reglas contenidas en este artculo son de aplicacin supletoria a todos los demscasos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas deingresosygastosoinformesdegestin,(*) (*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768) cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493. Comentari o VictorMalpartidaCasti l lo Este artculo es la prueba de que el albacea es algo ms que un ejecutor testamentario.As,cuandoenelnumeralencomentoseprescribequeelalbacea debepresentaralossucesoresuninformeescritodesugestiny,segnelcaso, lascuentascorrespondientes,aunqueeltestadorlehubieraeximidodeesedeber, seestindicandounafuncinqueelCdigoCivilconsideracomounaobligacin distinta a la de simple ejecutor. Ms all de la ejemplificacin de que el albacea cumple otras funciones adems de la de ejecutor, subyace en la obligacin del albacea,depresentaruninformedesugestinyrendicindecuentassicabe,la consideracin que la tutela de los intereses de los sucesores en este caso y de serlasituacin,detercerosseencuentraporencimadelatuteladelosintereses deltestador,comobienanotaLohmann. Ahora bien, ntese la distincin que establece el Cdigo distincin que no se establecaenlaversinoriginaldelartculoencomento,enelcualsehablabaque "elalbaceadarcuentadocumentadadelalbaceazgoinmediatamentedespusde haberlo ejercido",entre informe sobre lagestin y la rendicindecuentas por el albacea. Loqueestableceesteartculoespreferencialmentequeelalbaceaestobligado frentealossucesores,apresentaruninformeescritodesugestin,y,demanera adicional, segn el caso, las cuentas correspondientes. Esto quiere decir que puededarselapresentacindel informesobrelagestin,sinlaexposicindelas cuentas,siguiendo elsentido estricto del textodel artculo, aunque en larealidad nonosparecequesedconmuchafrecuencia. Por otro lado, el aspecto de la rendicin de cuentas es un tema que ha sido tratado exiguamente por nuestra legislacin y algo similar ha ocurrido en lo que respectaaladoctrina.Lohmann(p.394) lacalificade''figuraeXtravagante"lade las cuentas "porque carece de residencia o domicilio propio en los Cdigos, complicando su estudio y dificultando una presentacin unitaria". Igualmente la calificacomo"humildeCenicientadelDerecho"yaque"sealojadondepuedeyno sea malamente recibida. En ocasiones est implcita y no mencionada. Siempre ensegundolugar,como pidiendo prestadoel sitio, como unaherramienta quese tieneconservadaporsiacaso,paracuandohagafalta,peroquepornoestarala vista frecuentemente se olvida. Y cuando alguien se acuerda de ella, corre el riesgo de no emplearla como es debido, por impericia o desconocimiento". Legislativamente, el Cdigo Procesal Civil modific el artculo 794 en comento dotandoaestetemadeunoscriteriosmsapropiados. La rendicin de cuentas fue tratada por Alayza y Paz Soldn (pp. 159160), partiendo del comentario del juicio de cuentas, establecido en el Cdigo de Procedimientos Civiles sustituido en 1993 por el Cdigo Procesal Civil. As, este autor sealaba que: "cuando se trata de personas cuya obligacin de rendir cuentasprovienedelaleyyporlotantoe.erioquesedeclareporunjuicioprevio laexistencia deesta obligaci' ,selesorden quelasrindan sin ms requisitos,o sea,quesesuprimeelprimerjuicio:talsucedeconlossndicos,administrado .res,depositarios,interventoresyengeneraldetodosaquellosqueconarregloa la ley estn obligados a rendir cuentas". Ms adelante el autor citado manifiesta: "De modo pues, que la regla general es que: interpuesta demanda contra una personaparaquese declare que est obligadaarendircuentas, el juezcitar al demandante y demandado a comparendo, tramitar la causa como de menor cuanta y la fallar ordenando que el demandado rinda su cuentadentro de diez das,silademandaesfundada(artculos508y509).Yahemosdichoquedeeste juicioseprescinderatificandoAlayzalodichoanteriormentesielquedeberendir lacuentaestobligadoporlaleyahacerlo,encuyocasointerpuestalademanda se le ordena directamente que la rinda dentro de diez das, como si hubiera sentenciaqueasloordenase". Por suparte, Remigio Pino Carpio, comentando igualmente el denominado juicio de cuentas del Cdigo de Procedimientos Civiles, seala que con motivo del ejercicio de ciertos cargos, la ley, de modo expreso y de manera imperativa, establecelaobligacinderendircuentas,comoeselcasodelalbaceaaltrmino delejercicio del albaceazgoycuandolo ordeneel juez apeticindel interesado. ''Todas las personas que desempean los cargos anteriormente relacionados (como el del albacea), deben, pues, de motu proprio, rendir las cuentas que les prescribeelartculopertinente.Enelcasodequenolas rindanaade,nohace falta que se recurra al juicio a que se contrae el numeral que estudiamos, sino que, en el juicio o proceso respectivo, se debe pedir el cumplimiento de su obligacin y las cuentasquese rindan deben hacerse en cuaderno aparte, a fin dequeselessustanciacomoloestableceelartculo512"(PinoCarpio,p.6). Asimismo, Pedro Flores Polo (pp. 7374) indica lo siguiente: "este trmino tiene una acepcin general propia de las relaciones comerciales o civiles, pero de naturaleza extrajudicial, en cuya virtud toda persona que recibe un encargo o la administracin de algo debe rendir (ajustar) cuentas detallando los resultados de la gestin efectuada. En una acepcin ms restringida, la rendicin de cuentas constituyeunaobligacinestablecidaporla leyendeterminadoscasosconcretos comolaquecorrespondealosalbaceastestamentarios,altutoryalcurador". Porotraparteenloquerespectaaladoctrinacomparada,GuillermoCabanellas (p.131),serefierealarendicindecuentasdelasiguientemanera:"presentacin, al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificacin, de la relacin minuciosa y justificada de gastos e ingresos de una administracin o gestin". Igualmente,ManuelOssorio (p.661)define larendicin de cuentasas: "dejando apartelosmltiplescasosquesepresentanenlasrelacionesprivadasyenlavida comercial, en que unas personas tengan que rendir a otras una cuenta de la gestin realizada, generalmente de orden econmico, las leyes prevn algunas circunstancias en que la rendicin de cuentas constituye obligacin. As sucede, en otros casos, con la que incumbe a los tutores y curadores, a los albaceas testamentarios, a los administradores de bienes ajenos, a los mandatarios. La rendicindecuentaspuedetenercarcterjudicialoextrajudicial". Uno de los aspectos que quedaba nodefinido en la versin original del presente artculo es el concerniente a la presentacin de las cuentas. Luego de la modificacin establecidaporel Cdigo ProcesalCivil, se tiene definidoque dicha presentacin no requiere la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido,siemprequefigureaclaraunarelacinordenadadeingresosygastos. Lohmann(p.399)seala:"paracuandonadasehayadispuestoporeltestadoro por una orden judicial, reitero que las cuentas pueden presentarse de cualquier forma,siemprequedelexamendelasmismaspuedarazonablementeseguirsesu ordenysecuencia,identificarselosconceptosylaspartidasdeingresosygastos, crditos y dbitos, con sus cantidades respectivas y llegarse a una conclusin sobre el saldo acreedor o deudor. Las cuentas que en general habla nuestra legislacin, son cuentas en el sentido elemental y ordinario del vocablo, sin sofisticacionescontables". La obligacindepresentarel informe y lascuentaspor partedelalbacea nosolo surgenconlaterminacindelalbaceazgocomoseestableceenelprimerprrafo delartculo794.Estaobligacinpuedesurgirtambinduranteelejerciciomismo del cargo, ante la solicitud tramitada por cualquier sucesor como proceso no contencioso,yconsecuentementeordenadaporeljuezcivil. Seestableceasimismo,unplazodecaducidaddesesentadasdesdequefueron presentados el informe y las cuentas, para solicitar judicialmente su desaprobacin,medianteelprocesodeconocimiento.Transcurridodichoplazose entiendenaprobadosambos. Finalmente, el artculo en comento prescribe que las reglas quecontiene son de aplicacin supletoria a otros casos de presentacin de informes de gestin y de cuentas de ingresos y gastos, por deber legal o convencional, aprovechando la oportunidadpara otorgaruna referencialegislativa a dichassituacionessimilares, que como hemos mencionado antes, se estableci solo con el Cdigo Procesal Civil. DOCTRINA ALAYZA y PAZ SOLDAN, Toribio. El procedimiento civil en el Per, 3!! edicin. LibrerayEditorialBolivariana.Trujillo,1969CABANEllAS,Guillermo.Diccionario EnciclopdicodeDerechoUsual,tomoVII,16aedicin.EditorialHeliasta.Buenos Aires, 1981 FLORES pala, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. Editorial Marsol.Lima,1987 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, vol. XVII, tomo 11, segunda parte. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del CdigodeProcedimientosCiviles,tomoIII.Lima,1964. JURISPRUDENCIA "La actuacin del albacea aparece limitada por las normas que amparan la intangibilidad de la legtima, desprendindose de ello que los derechos de los tercerosnoseencuentrendesprotegidosyqueentodocasoresponderantelos demssucesoresdelcausanterespectodelaventadelbien" (R.N1SD9SDRLCflR,JurisprudenciaRegistral,AoIII,Vol.VI,p.219). REMOCiNDELALBACEA ARTICULO795 Puedesolicitarse,como procesosumarsimo, la remocin del albacea que no ha empezado la faccin de inventarios dentro de los noventa das de la muerte del testador, o de protoco/izadoel testamento,odesunombramiento judicial, lo que corresponda, o dentro de los treinta das de haber sido requerido notarialmente contalobjetoporlossucesores.(*) (*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenedo fue autorizado por R.M. 010.93.JUS de 23.04.93. CONCORDANCIA: c.p.c. arto546 Comentari o VctorMalpartidaCasti l lo El artculo en comento trata el tema de la remocin del albacea por no haber empezadolafaccindeinventarios. Laversinoriginaldelpresentenumeralerabastanteescuetaydefectuosa.Asse prescriba:"dejadeseralbaceaelquenoempiezalafaccindeinventariosdentro delosnoventadascontadosdesdelamuertedeltestadorodentrodelostreinta dasdehabersidorequeridoparaello,notarialo judicialmente".Noobstanteesta redaccin original del artculo 795 cabe sealar corrigi el plazo tan corto establecidoenelartculo738delCdigoCivilde1936:"dejadeseralbaceaelque no empieza los inv riosdentro de un mes despusdemuerto su instituyente,sin incluir en este trmi el que corresponde a la distancia". La jurisprudencia se encargara de darle un sentido muy particular a este artculo, como se podr corroborarconlaapreciacindeLanattamsadelante. Enlaredaccinoriginalsedaba!aentenderqueelalbaceadejadesertal,deuna manera automtica,al no errpezar lafaccin de inventarios,sinsolicitudpara su remocin de por medio. Esto ha sido corregido con la versin vigente, en la cual seindicaquelaremocindebesersolicitadacomoprocesosumarsimo. Al respecto, Lanatta (p. 369) comentando el artculo que trat este tema en el Cdigo Civil de 1936 seala los inconvenientes que gener el plazo tan exiguo que se estableci para iniciar la faccin de inventarios por el albacea y la automaticidaddelaremocindelcargoporsuincumplimiento.Ascomentandoel artculo738delCdigoCivilde1936seala:"pero,mientraslavigenciadedicho Cdigo(CC1852)estanormafueapiicadaliteralmente,entendindosequenoera necesariasiquiera la declaracin judicial, la jurisprudenciasobrela aplicacindel artculo738delCdigoactualhainterpretadoelpreceptodeclarando,conformelo veremos en las ejecutorias citadas ms adelante, que la circunstancia de no comenzar el albacea la faccin de inventarios dentro del mes sealado en el referido artculo 738, no produce automticamente la caducidad sino que es causalderemocindelcargo,ycomolaremocinrequiereseguirlostrmitesque sealaelCdigodeProcedimientosCiviles,locualsuponelacitacindelalbacea y la resolucin judicial respectiva, el rigor de la norma ha sido acertadamente atenuadoporestainterpretacinjudicial". Asimismo, se ha considerado en la versin modificada del artculo que se podr solicitarlaremocindelalbaceaquenohaempezadolafaccindeinventariosno solodentrodelosnoventadascontadosdesdelamuertedeltestadorodentrode lostreintadasdehabersidorequeridoparaellocomosedeterminenlaversin original sino que adems se ha considerado, dentro de los noventa das de protocolizadoeltestamentoodelnombramientojudicialdelalbacea. Ahorabien,laremocindelalbaceaesdefinidaporGuillermoCabanellas(p.128) como "la privacindel desempeodeesa funcin, ejecutoriaenlo testamentario, poriniciativadeherederosolegatariosopordecisinjudicial". Desimilarmanera,ManuelOssorio(p.661) serefiereasalaremocin:"pormal desempeo u otra circunstancia negativa, privacin de cargo o empleo. Suele referirseapuestos mso menostransitorios, porejerciciodefuncionescomolas dealbaceas,tutores,sndicosyadministradores". Por otra parte, Pedro Flores Polo (p. 72), de manera genrica, seala que la remocines"privacindeuncargooempleo,generalmentepormaldesempeoo alguna otra cosa negativa. Algunos autores sostienen que este concepto est referido especialmente a funciones de carcter transitorio o temporal, como tutores,curadores,administradores,albaceas,etc.". Asimismo, es interesante preguntarse qu se considera como inventario. As, se definealinventarioenpalabrasdeGuillermoCabanellas(p.491)como:"relacin ordenadadecosas oefectos queseencuentran en un lugarodelosbienes que pertenecen a una persona o institucin ya con la indicacin de su nombre, nmeroyclaseotambinconunasomeradescripcindesunaturaleza,estadoy elementos que puedan servir para su identificacin y avalo". Tambin el autor argentinonoshacesaberque"inventario"seaplicaal "documentoenqueconsta tallistadecosas"oal"actouoperacindeformaresecatlogo".Asuvez,seala que existen dos clases: "se distingue entre el inventario simple y el solemneo El primero es una descripcin o nmina sencilla que efectan los interesados con asistenciadenotarioytestigososinellaenelinventariosolemne,porelcontrario, es obligada la intervencin de aquel funcionario pblico y de los testigos y la observanciadelasformalidadeslegales". Se define tambin al inventario en palabras de Remigio Pino Carpio (p.17)de la manerasiguiente: "a)Engeneralinventarioesla relacin ordenada de losbienesqueperteneceno pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos que se encuentran en el lugar. Inventario judicial es esta misma relacin ordenada de bienes, cosas o efectos, pero con intervencin del juez, observndose el procedimiento establecido por la leyprocesal. b)Esevidentesuimportancia.Laconstatacindelaexistenciadelosbienes,as como el estado en que stos se encuentran en el momento que se impone su inventariacin,nopuedensermsbeneficiosos,todavezquegraciasaaquellano puedetergiversarselarealidadconstatada,conloquelafuncinjudicialnosolose facilita, sino que evidentemente es ms acertada. De otro lado, los inventarias aprobados y mandados a protocolizar constituyen prueba plena en lo que se refiereal cumplimiento de su faccin cuandostaestimpuestapor laley, como respectodeaquelloshechosvinculadosconlamateriadelaaccinincoada". Por otra parte, Hernndez y Vsquez (p. 2858) manifiestan el concepto de inventario siguiente: "lImase inventario a la operacin consistente en la individualizacinydescripcindeI~bienesquesepretendeaseguraryavaloala diligencia complementaria media~e la cual se determina el valor de cada uno de esosbienesaltiempodepracticarseelinventario.Elinventarioyelavalotienen porobjetoposibilitarladistribucinPtoporcionaldelosbienesdelaherenciaentre los sucesores y, en su caso, servir}le base para la liquidacin del impuesto a la herencia". Es necesario, finalmente, resaltar que el artculo en comento, luego de la modificacin introducida por el Cdigo Procesal Civil, no presenta dudas en su interpretacin.As,sehadescartadolaautomaticidadenlaremocindelcargode albacea, aclarndose que es necesaria una solicitud como proceso sumarsimo. Igualmente se han considerado diversas situaciones para el inicio del plazo para iniciarlafaccindeinventarios,comolamuertedeltestadorodeprotocolizadoel testamentoodesunombramientojudicialodehabersidorequeridonotarialmente paratalobjetoporlossucesores. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo.DiccionarioEnciclopdico de DerechoUsual, tomos IV yVII,16i!edicin.EditorialHeliasta.BuenosAires,1981FLORESPOLO,Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. Editorial Marsol. Lima, 1987 HERNANDEZ LOZANO, Carlos y VASQUEZ CAMPOS, Jos. Cdigo Procesal Civil, tomo V. Ediciones Jurdicas. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones, tomo 11. 3i! edicin. Editorial Desarrollo S.A. Lima, 1983 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del CdigodeProcedimientosCiviles,tomoV.Lima,1964. JURISPRUDENCIA "Si el albacea no inicia, dentro de los noventa das siguientes a la muerte del testador, la faccin de inventario incurre en causal que puede motivar su remocin" (Exp. N 50198, Resolucin del 22/06198, Primera Sala Corporativa Civil Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte SuperiordeLima). CAUSALESDEEXTINCiNDELCARGODEALBACEA ARTICULO 796 Elcargodealbaceatermina: 1.Porhabertranscurridodosaosdesdesuaceptacin,salvoelmayorplazoque seale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederos. 2.Porhaberconcluidosusfunciones. 3.Porrenunciaconaprobacinjudicial. 4.Porincapacidadlegalofsicaqueimpidaeldesempeodelafuncin. 5.Porremocinjudicial,apeticindepartedebidamentefundamentada. 6.Pormuerte,desaparicinodeclaracindeausencia. CONCORDANCIA: C.C. arts.43,44,47,49,61,63,183,184,785,795,1210 Comentari o MaraTeresaCornejoPava En su artculo 796 el Cdigo sustantivo contempla ocho situaciones fcticas que causan la terminacin del cargo de albacea, a saber: el transcurso de dos aos desde la aceptacin del cargo la conclusin de funciones la renuncia con aprobacin judicial la incapacidad fsica o legal que impida el desempeo de la funcin la remocin judicial a peticin de parte debidamente fundamentada la muerte de la persona que vena de empeando el cargo su desaparicin o la declaracindesuausencia. Encuantoconciernealaprimeradedichassituaciones,lapropianormaconsagra dos excepciones: el mayor plazo que hubiera sealado el testador o el mayor plazoqueconcedaeljuezconacuerdodelamayoradelosherederos. En consecuencia, en la hiptesis de que el testador no hubiese sealado plazo mayor para el ejercicio del albaceazgo por la persona designada por l en su testamento, el cargo termina al cumplirse los dos aos a que se contrae el numeral1delanormaencomentario. Surgeelinterrogantedesicabequeeltestadorestablezcaunplazomenorados aosparaestepropsito.Dadalaredaccindeestadisposicin,seconcluyeque el plazo fijado por este numeral constituye, valga la redundancia, un plazo mximo, susceptible por tanto de reducirse a uno menor o de prolongarse ms all, siempre por voluntad del testador. La posibilidad del sealamiento de un plazo menor para el ejercicio del albaceazgo no requiere de norma expresa que facultealtestadorparaello. As pues, dicho plazo ser el que haya indicado el testador en su testamento, pudiendo ser ste mayor o menor del fijado por la norma comentada, o de dos aos,afaltadesealamientodeplazoporeltestador. Paralahiptesisdequeeltestadornohubiesefijadoplazoalgunoodequeaquel hubiera sealado plazo menor o igual a los dos aos, el numeral 1 consagra la posibilidad de que sea el juez quien conceda un mayor plazo, siempre con acuerdodelamayoradelosherederos. Auncuando lanormanoestablece nadasobre elparticular, resultaevidente que enestecasolasolicitudpertinentedeberserformuladaporelpropioalbaceaen razn de requerir un plazo adicional para dar cumplimiento a la voluntad del testador.Tambinpodrnformularlaalgunooalgunodelosherederos.Cualquiera sea el origen de la solicitud, es necesario el acuerdo de la mayora de los herederos a fin que el juez accediendo a ella otorgue mayor plazo para el ejerciciodelalbaceazgo. La conclusin de sus funciones por el albacea como causa de terminacin del cargo, no amerita mayor comentario. Obviamente, si el albacea designado ha dadoyacumplimientoatodasycadaunadelasobligacionesquelecorresponden de acuerdocon lanorma del artculo 787, ascomo a lasdisposiciones de ltima voluntaddelcausante,habrterminadoelcargo. En esta hiptesis, deber el albacea proceder de acuerdo con lo dispuesto en el artculo794. Sinembargo,esprecisohacer referenciaaquela conclusindefunciones aque alude este inciso 2no obsta que, en usodela facultad queleconfiereel artculo 797, el albacea exija encualquiertiempo despusdehaberejercidoel cargo en cuestinquesecumplalavoluntaddeltestador. El inciso 3 se refiere a la renuncia con aprobacin judicial. Esta causa guarda concordanciaconlanormacontenidaenelartculo785. Deconformidadconladisposicincontenidaenl,sibienleasistelafacultadde excusarsedelaaceptacindelcargo,elalbaceadesignadoquehubieseaceptado yaejercerlonopodrrenunciarlosinoporjustacausa,ajuiciodeljuez. As, en aplicacin de ambas normas, la renuncia del albacea que ya haba aceptadodesempearelcargopondrtrminoalmismosolamentesiexistejusta causa,laquedebersercalificadacomotalporeljuezqueconocedelasunto. Son, pues, cuatro los supuestos que deben darse para el trmino del cargo de albacea por renuncia al cargo: (a) que el albacea designado haya aceptado ya ejercerelcargo.Sinohubieraanaceptacinnicamenteprocedelaexcusa(b) que exista justa causa para su renuncia, expresada por el albacea (c) que la causa manifestada por el albacea constituya justa causa a juicio del juez, vale decir no segn criterio o parecer del albacea y/o de los herederos (d) que, finalmente,seaestejuezquiendsuaprobacinadicharenuncia. En este caso, el albacea no tendr la facultad de exigir, en cualquier tiempo despusdehaberejercidoelcargo,quesecumplalavoluntaddeltestador.Aslo disponeexpresamentelapartefinaldelartculo797. El inciso 4 alude a la incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la funcindealbaceacomosituacinqueponefinadichocargo. A la luz del tenor de este inciso resulta pertinente efectuar algunas precisiones. Ladisposicincomentadadistingue,paraestosefectos,entreincapacidadlegale incapacidadfsica. LarevisindelanormatividadcontenidaenelCdigoCivilpermiteestablecer,en el marco de lacapacidad e incapacidad deejercicio,una primera distincin entre incapacidad absoluta e incapacidad relativa, expresada en los artculos 43 y 44, correspondientesalLibrodePersonas. Como se aprecia del texto de ellas, estas disposiciones aluden a situaciones de incapacidadfsicay/omental,pudiendoellasserabsolutasorelativas. Encontramos, asimismo, casos de incapacidad fsica o material, como son la desaparicin y la declaracin de usencia, previstas en los artculos 47 y 49 Y de las que se ocupa, para el caso de institucin del albaceazgo, el inciso 6 del artculobajocomentario,comovereosensumomento. En materia de Derecho de Familia se advierte la referencia a los impedimentos para contraer matrimonio, los mismos queconfiguran situaciones de incapacidad fsica (incisos 2 y 4delartculo241), mental(inciso3 del mismoartculo241)y/o legal (incisos 1 y 5 del artculo 241 y artculos 242 y 243), as como la consagracin de las causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadasparaefectosdelderechodealimentos(artculos415,473Y483). En definitiva y al ser dispuestas por ley, todas ellas constituyen casos de incapacidad"legal". Comoseapreciadelanormatividadrelativaalainstitucindelalbaceazgo,ellano contienedisposicinalgunadirigidaaestablecerlascausasdeincapacidadlegalo fsicao,entodocaso,afijaruncriteriogeneralquepermitadeterminarlas,comos haceelLibroDerechodeFamiliaaefectosdedeterminarquines nopuedenser tutores, curadores o miembros del consejo de familia. Es ms, el Ttulo VIII del Libro de Derecho de Sucesiones, dedicado a la institucin del albaceazgo, no contieneartculoalgunoquepermitaestablecerlassituacionesenquelapersona designada o nombrada albacea pueda excusarse del desempeo del cargo o renunciar al mismo. Finalmente, tampoco determina los casos que configuran o puedenconfigurarimpedimentoparasuejercicio. Adems, dispone que debe tratarse de una incapacidadlegai o fsicaqueimpida eldesempeodelafuncindealbacea. El inciso 5 se contrae a la remocin judicial a peticin de parte debidamente fundamentada. La remocin que origine el trmino del cargo de albacea debe reunir, para ser eficaz, las siguientes notas caractersticas: (a) debe originarse en peticin de parte.Ellapodrestarconstituidaporunoomsdelossucesoresporunooms de los acreedores de la sucesin por cualquier persona con legtimo inters econmico o moral, siendo que este ltimo salvo disposicin expresa de la ley autorizar la accinsolocuandose refieradirectamente al agenteo a su familia (b) debe sustentarse o responder a una peticin de parte que se halle debidamentefundamentada(c)debeserdispuestamedianteresolucinjudicial. Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente tener en consideracin la norma del artculo 795enqueel Cdigocontempla laposibilidaddesolicitar, comoproceso sumarsimo,laremocindelalbaceaque,segncorresponda,nohayaempezado lafaccindeinventarios:(a)dentrodelosnoventadasdelamuertedeltestador (b) dentro de los noventa das de protocolizado el testamento (c) dentro de los noventadasdesunombramiento judicial (d)dentrodelostreinta dasde haber sidorequeridonotarialmentecontalobjetoporlossucesores. Como se advierte, la norma se ha colocado en diversos supuestos, todos ellos referidosalasucesintestamentaria. Paralastresprimerashiptesiselplazoesdenoventadas:setratadelamuerte deltestador,cuandostehubieseotorgadotestamentoporescriturapblicadela protocolizacin del testamento, cuando el testador hubiese dejado testamento cerrado u olgrafo y, finalmente, del nombramiento judicial del albacea dativo a queserefiereelartculo792.Enlaltimasituacincontempladaenelartculoen comentario,esdecir ante elrequerimiento notarial de los sucesores herederoso legatarios para que el albacea d inicio a la faccin de inventarios, el plazo es solamentedetreintadas,contadosdesdelafechadetalrequerimiento. Enla situacina quesecontraeesteinciso 5ydeconformidadcon lodispuesto porlapartefinaldelartculo797,notendrelalbacealafacultaddeexigirquese cumpla lavoluntaddeltestadorencualquiertiempodespusdehaberejercidoel cargo. Finalmente, el inciso 6 recoge tres situaciones a las que puede calificarse de similares en cuanto concierne al hecho que les da origen: la muerte, la desaparicin o la declaracin de ausencia del albacea. Se tratade tres hiptesis en que la persona no puede ejercer el cargo para el que fue designado o nombradoporunaimposibilidadmaterialofsicaqueacarreaefectosjurdicos. Laprimerasituacinobedecealhechodeque,talcomodeclaraelartculo61del Cdigovigente,lamuerteponefinalapersona. En cuanto concierne a las otras dos hiptesis que indica el ltimo inciso del artculo796eltrminodelcargoobedeceaunasituacindehecho. Esciertoque,enellas,lapersonacontinaexistiendopuesniladesaparicinnila declaracin de ausencia equivalen a la muerte y por tanto no ponen fin a la persona,peroestealbaceadesaparecidoodeclaradoausentenopodrejercerel cargo para el que fue designado por el testador o para el que fue nombrado judicialmentecomoalbaceadativo. Enefecto,malpodrejercerelcargodealbaceatestamentarioodativolapersona que nosehalla en ellugar de su domicilioyrespecto de laquese ha designado curadorinterinoporcarecerdenoticiassobresuparaderoenelperodosealado porel artculo 47ola personadesaparecida a laque se ledeclara judicialmente ausente luego de transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia de ella,talcomodisponeelartculo49. Ahora bien, considerando que la ausencia de noticias de la persona de que se trataconstituye elpresupuesto de hechotantopara ladesaparicincomo para la declaracindeausencia,sibienesciertoporunperodomsprolongadoenesta ltima situacin, resulta pertinent anotar que hubiera sido suficiente la desaparicindelapersonaaquesecontraeartculo47delCdigoCivil,paralos efectosdedarporterminadoelcargoaquescontraeelincisobajocomentario. No obstante ello, el legislador ha impuesto que el trmino del cargo de albacea ocurrirtantocuandolapersonatengsimplementelacondicindedesaparecida al no hallarse en el lugar de su do icilio, habiendo transcurrido ms de sesenta dassinnoticiassobresuparaderocomocuando,habiendotranscurridodosaos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, haya tenido lugar la declaracin judicial de ausencia del mismo, a solicitud de cualquiera que tenga legtimointersodelMinisterioPblico. Caben precisar varios aspectos: (a) el fundamento del trmino del cargo es, en ambossupuestos,la imposibilidad fsica o materialde ejerciciodel mismo(b) en aplicacindelapartefinaldeesteinciso6,seproducelaterminacindelcargoen cuestintantosidesapareceelalbaceacomosiledeclara judicialmenteausente (c) como quiera que la declaracin de ausencia presupone la desaparicin de la persona, si bien por un perodo ms prolongado, hubiera sido suficiente el mero hechodela desaparicin de dichoalbaceapara queocurra eltrmino delcargo, sinrequerirsedesudeclaracindeausencia. Comosehadichoya,tratndosedelaltimasituacinprevistaenlapartefinaldel inciso 6, la terminacin del cargo de albacea se produce tambin por la declaracindeausenciadelapersonaquevenaejercindolo. Expresado de otro modo, tal declaracin produce como uno de sus efectos el trminodelcargodealbacea. Atendiendo a lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 59 del Cdigo sustantivo, como quiera que los efectos de la declaracin judicial de ausencia cesan por el regresodelausente,seplanteaelinterrogantedesi,producidosuretornoyenel supuesto dequeanfuera necesario elalbaceazgo,puedeesteausenteretomar el ejercicio del cargo de albacea que vena desempeando y para el que fue designadoporeltestadoroparaelquefuenombradojudicialmentecomoalbacea dativo. Es cierto que, de modo expreso y hasta cierto punto imperativo, este inciso 1 dispone que cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia por: el regresodelausente.Envirtuddeello,ocurridotalregreso,podradecirsequeha quedadosinefectolaterminacindelcargodealbacea. Noobstanteello,espertinenteconsiderarquesalvoelmayorplazoquesealeel testador o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederosel cargo de albacea termina por el transcurso de dos aos desde su aceptacin y que,deotrolado,ladeclaracinjudicialdeausenciaprocedeporeltranscursode dosaosdesdequesetuvolaltimanoticiadeldesaparecido. Aun en el supuesto de que los asuntos de la sucesin de que se trata determinaran la necesidad de continuar con el albaceazgo, como quiera que se habra cumplido con exceso el plazo mximo contemplado en el inciso 1 del artculo que se comenta, podra decirse que, al menos para este albacea declaradojudicialmenteausenteyhoyreaparecido,habraterminadoelcargo. Sin perjuicio de ello, al asistirle la facultad consagrada por el artculo 797, podr este ex albacea exigir en cualquier tiempo despus de haberlo ejercidoque se cumplalavoluntaddeltestador. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo11,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "El albacea solo puede ser removido de su cargo por va judicial, a peticin de parteenconsecuencia,talremocinnopuedeserefectuadaporvaarbitral" (Cas.N17294,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.268). EXIGIBILl DADDECUMPLIMIENTODELAVOLUNTADDELTESTADOR ARTICULO 797 El albacea est facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo despus de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que ces por renuncia o por haber sido removido del cargo. CONCORDANCIA: C.C. arts.686,690 Comentari o MaraTeresaCornejoPava Duranteel ejercicio delcargoyencualquier tiempo despusdehaberlo ejercido, el albacea est facultado para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad la persona que haya cesado en el cargo por renuncia o porremocin. Esta norma pone en evidencia, una vez ms, la importancia que tiene el cumplimentodelavoluntaddeltestador. Sinembargo,esnecesarioefectuarunaprecisin. Lanormatividadrelativaalafiguradelalbaceaseorientacomocorresponde a la naturaleza y fines de la institucin al cumplimiento de las disposiciones de ltimavoluntaddeltestador. En efecto, en el artculo 778 se hace expresa mencin de este "cumplimiento de sus disposiciones de ltima voluntad" como el propsito para el cual el testador puede designar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutorestestamentarios. Todas las obligaciones del albacea, enumeradas con detalle en el artculo 787, revelanestepropsito,valgalaredundancia. Ms an, sus incisos 7 y 8 consagran, entre ellas, las de cumplir los encargos especiales del testador y de sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacinquesepromueva,sinperjuicio delapersonamientoque,entalcaso, corresponde a los herederos. Estas disposiciones ponen de relieve, como ya se dijo,latrascendenciadecumplimentodelavoluntaddeltestador. Noobstante,la norma en comentario nicamentereconoceal albacea lafacultad paraexigirquesecumplalavoluntaddeltestador,tantoduranteelejerciciodesu cargocomoencualquiertiempodespusdehaberloejercido. Ensupartefinal,esteartculolimitaestafacultad,privandodeellaalalbaceaque cesporrenunciaoporhabersidoremovidodelcargo.Seentiendeestacarencia referida,obviamente,altiempodespusdehaberejercidoelalbaceazgo.Durante su ejercicio, es imposible prever en el caso concreto que dicho cargo va a terminarporrenunciaoporremocindesutitular. En atencin a la naturaleza y fines del albaceazgo, as como al hecho de que el ejercicio de tal exigencia no acarrea beneficio alguno a la persona que ejerce dicha funcin, salvo tal vez la remuneracin, consideramos necesaria la modificacindeestanormaafindequelaexigenciareferidaalcumplimientodela voluntad del testador constituya obligacin del albacea durante el ejercicio de su cargo,conservndose tal exigencia comofacultad del mismoencualquier tiempo despusdehaberejercidoaquel. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho'vil,tomo V/IDerecho deSucesiones.GacetaJurdica, Lima,1995LOHMANNLUCADTENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo /1,vol.l.FondoEditorialdelaPonificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de erecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. CAPTULOPRIMERO REVOCACIN DERECHODEREVOCACiNDELTESTAMENTO ARTICULO798 El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias.Todadeclaracinquehagaencontrariocarecedevalor. CONCORDANCIAS: C.C. arto690 DL26002 arto73 REG.R.T. arts.1inc.1,10,12 Comentari o JuanOlavarraVivi an La revocacin de los actos es excepcional en el Derecho. Revocar un acto significa dejarlo sin efecto alguno por la sola decisin de su otorgante. Sabemos que los actos jurdicos pueden quedar sin efecto por causal es de nulidad, de anulabilidad, por resolucin o rescisin del acto. En cambio, la revocacin al constituir unadecisin unilateral de dejarsinefectounactojurdicoatentacontra elprincipiodeseguridadjurdicayponeengraveriesgolaseguridadeneltrfico patrimonialdelosbienes.saeslaraznporlaquelarevocacinesexcepcional ynopuedeconstituirlareglaenelDerecho. Actossusceptiblesderevocacinsoneltestamentoporexcelenciayelpoderaun cuando este ltimo pueda tildarse de irrevocable, pues nada quita que el poderdante finalmente realice el acto para el cual otorg el poder en forma personalyprescindiendodesuapoderado. La revocacin del testamento implica un derecho autnomo, irrestricto e irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesin contractual y con cualquieradelasformasdelcontratoopactosobreelderechodesucederenlos bienesdeunapersonaquenohamuertoocuyamuerteseignora. Enefecto,laleyprohbeenelartculo1405delCdigoCivileldenominado"pacto de cuervos". Dicha norma por cierto tiene a pesar de sus detractores un doble fundamento, asaber:moral y jurdico.Elprimero,tratardeevitar laaparicindel llamadovotummortisquees ese deseo ovotos para quealguiensemueraa fin de obtener beneficios de orden econmico, lo que de suyo es inmoral. y el segundo, evitar que el acuerdo o pacto con natural carcter de obligatoriedad pueda influir y restringir el que se hagan futuras modificaciones en la voluntad testamentariadeunodeloscontratantesoestipulantes. La revocacin del testamento es caracterstica propia e nsita del acto testamentario, en razn de constituir ste una disposicin de ltima voluntad, lo cual significaque alser laltima ycontinuarvivoel manifestante,puede ste en cualquier momento variarla o revocarla cuantas veces quiera mientras no se produzca su fallecimiento, siendo sta la razn por la que se dice que el testamentoconstituyeexpresindeltimavoluntad. Enese sentido, lasclusulasodisposiciones que eltestadorpueda introduciren su testamento en el sentido de que dicho acto es el ltimo y definitivo y que no podr ser modificado o revocado por ningn otro, carecen de todo valor y se debenconsiderar como no puestas sin que ello perjudique el resto del contenido delactotestamentario. DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la Editorial Lumen SA Lima, 1946 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977 LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984. EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997. "La caracterstica fundamental de los testamentos es que son revocables, respetandolasporcionessucesoralesdelosherederosforzosos" (Exp.N176987,SegundaSalaCivildelaCorteSuperiordeLima,CorteSuperior deJusticiadeLima,"JurisprudenciaCivil",p.67). "El precepto contenido en el artculo 949 del Cdigo sustantivo no resulta ser absoluto sino que tiene como lmite 'la disposicin legal diferente o el pacto en contrario' yenelcasodelartculo798,existeesa'disposicinlegal'por lacualel testador tiene el derecho de resolver en cualquier tiempo sus disposiciones testamentarias,locualsignificaque'latransmisinde lapropiedadnooperasino hasta la muerte del causante en la que ste no puede ya revocar su decisin unilateraldetransmitirelderecho" (R.N10198ORLC/TR,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.312). REVOCACi NEXPRESADELTESTAMENTO ARTICULO799 La revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma. CONCORDANCIA: C.C. arts.686,690,798 Comentari o JuanOlavarraVivi an Podemos encontrar en el artculo 748 del Cdigo Civil de 1936 un antecedente legislativo de la norma bajo comentario. La revocacin testamentaria expresa es un acto formal, pues para su validez exige que se haga por otro testamento cualquiera que sea su forma. Si bien se puede criticar a este aserto el hecho de confundir el acto jurdico (testamento) con la forma, no es menos cierto que la formalidad solemne o sustancial del acto de revocacin subyace en la propia formadelactotestamentario. En efecto, sabemos que las formas o requisitoscomunes a todo testamento son cuatro,asaber:fechadeotorgamiento,firma,nombredeltestadoryformaescrita. En ese sentido, la revocacin expresa de un testamento al tener que hacerse necesariamente por otro testamento, este otro no podr escapar a la ineludible forma escrita comn a todo acto testamentario, por eso es que decimos que la formadelarevocacinsubyaceenlapropiaformadelactotestamentario. ydecimosquedichaformalidadescritaessolemneocosustancialalacto(ladela revocacincontenidaeneltestamento),apesardequeellegisladorpatrionoopt por la frmula de sancionar expresamente con nulidad su incumplimiento, en razn a que essuficiente queel textodela norma bajo comentario dispongaque larevocacinsolopuedaserhechadeesemodoynootro. Finalizaeltextodisponiendoquenointeresalaformatestamentariaespecficaque se adopte para consumar la revocacin, sea en testamento ordinario o especial. Esto significa que no existe jerarqua o prevalencia entre un testamento u otro, pudiendo ser revocado por ejemplo un testamento en escritura pblica por un testamento olgrafo. Claro est y debe entenderse que la revocacin hecha en testamento olgrafo presupone que ste entr en vigor al cumplir con todos sus requisitosdevalidez,esdecir,quehasidocomprobadoyprotocolizadotalycomo loexigeelnumeral707delCdigoCivil. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977 LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984. EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997. JURISPRUDENCIA "El testamento olgrafo que contiene la ltima voluntad del testa dar, cuyo consentimiento y no el del presunto heredero, es el que determina en ltima instancia,eldestinodesusbienes" (R.N10198DRLCITR,JurisprudenciaRegistral,AoIII,Vol.VI,p.313). REVIVISCENCIADELTESTAMENTOANTERIOR ARTICULO800 Sieltestamentoquerevocaunoanteriores revocadoasuvezporotroposterior, reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su voluntadcontraria. CONCORDANCIA: C.C.art.798 Comentari o JuanOlavarraVivi an Este artculo no tiene precedente alguno en el Cdigo Civil de 1936. La norma consagra ladenominadareviviscenciadel testamento anterior. Si bien lasolucin legislativaescontrariaa loqueocurreenunahiptesissimilar relacionadaconla vigenciadelasnormasenel tiempo, en donde lanorma derogada no recobrasu vigencia si es que la norma que la derog a su vez fue derogada por otra posteriorparaelcasodelostestamentoselprimertestamentosrecobrasuvigor cuando el testamento que lo revoc fue a su vez revocado por un tercer testamento. Enelcasodelasleyeslaraznparaque laleyderogadanorecobresuvigencia estdadaporlapresuncinexnovi,esdecir,seentiendequetodaleynuevaes mejor que la anterior,por loque no tienesentidoque las leyes precedentemente derogadasrecobrensuvigencia. Mientras que en el caso de los testamentos y dado que en materia de Derecho Sucesorio la voluntaddel causante debeprimar yprevalecerpor regla general, y considerando que noexiste una mejor voluntad testamentaria, sino en todocaso una diferente, debeentenderseque eltestamento inicialmenterevocadoregir la sucesindelcausantejuntoconelltimotestamento,puesladecisindedejarsin efectoel primer testamento quedasuvez rrita ysinvalor algunoal habersido tambinrevocada. Claro est que el primer testamento inicialmente revocado entrar en vigor siempre que no se contradiga o sea incompatible de hecho con el ltimo testamento,oqueeltestadorenesteltimocasoexpresesuvoluntadencontrario enelsentidodenoquererquelostestamentosanteriormenterevocadosrecobren suvigencia,teniendoqueserdichavoluntadexplcitaenesesentido. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta S.A. Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima 1994 LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977 LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984. EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997. SUBSISTENCIADELTESTAMENTOANTERIOR ARTICULO801 El testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior, subsisteenlasdisposicionescompatiblesconlasdeesteltimo. CONCORDANCIA: C.C.art.799 Comentari o JuanOlavarraVivi an Esta norma tiene su antecedente legislativo inmediato en el artculo 748 del CdigoCivilde1936.Sejustificaenrazndequeparaelcasodelavoluntaddel causante plasmada en su testamento no existe la hiptesis o figura de una voluntadmejorque laotra,siendo sta larazndeque lavoluntad testamentaria pueda estar plasmada en ms de un testamento y ser todos compatibles y finalmenteregirtodoselloslasucesindelcausante.Adiferenciadeloqueocurre en las leyes puesstas priman y rigen una materia especficasegnsuvigencia en el tiempo, pudiendo darse el caso de una derogacin tcita a la luz de lo reguladoenelnumeralIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil. Lahiptesisdellegisladoresaquellaenlaquelarevocacinesexpresaytambin aquella en la que la revocacin es tcita. En ambos casos es posible una revocacinparcialdeltestamento,conlocuallasdisposicionesdelostestamentos anteriores recobrarn vigencia en tanto no sean incompatibles con las disposicionesdelltimotestamento.Asporejemplo,sienuntestamentoanterior se dejan los bienes de la herencia a Carlos, se deja un legado a Manuel y se nombra albacea a Roberto, y posteriormente el testador otorga un segundo testamento dejando los mismos bienes a Mara y el mismo legado a Jos, debe entendersequeelprimerohasidorevocadosalvoencuantoalnombramientode Robertocomoalbaceadelasucesin. En cuanto a los alcances de la revocacin, debe quedar en claro que stos se limitannicamente a lasdisposiciones de exclusiva naturalezasucesoral, aspor ejemplo, el reconocimiento de un hijo hecho por testamento sigue valiendo aun cuando el testamento en el que se efectu quede posteriormente revocado. Situacin parecida es la que se produce con el reconocimiento de una deuda en un testamento que posteriormente es revocado. Si bien en este ltimo caso no existe norma expresa que disponga que el acto es irrevocable como ocurre precisamentecon el reconocimiento de unhijo (artculo 359 del Cdigo Civil), ha detenersepresentequeconformealapartado1958delnuestroCdigoCivilpara el caso del reconocimiento de una deuda se exime al acreedor de probar la acreenciatodavezquesepresumelaobligacin,conlocualelacreedornoseve perjudicadoypuedeaccederalcobrodeladeuda. DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta' Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la Editorial Lumen SA Lima, 1946 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977 LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas SA Lima 1980 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984. EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997. JURISPRUDENCIA "Laincompatibilidadentre lasdisposicionesformuladasenuntestamentoanterior ylasdeotroposteriorconfiguraunahiptesisderevocacintcita,comolosera laventavoluntariadeunbienmateriadellegado" (R.N09898ORLCITR,JurisprudenciaReglstral,Ao//1,Vol.VI,p.306). REVOCACi NDELTESTAMENTOCERRADO ARTICULO802 El testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario. CONCORDANCIA: C.C. arts.700,803,2118 Comentari o JuanOlavarraVivan Con el Cdigo Civil de 1936 el testamento cerrado quedaba en custodia del testador o de la persona que ste designaba y a la muerte del testador, quien encontraba el testamento cerrado lo deba presentar al juez competente para su apertura. La legislacin vigente establece que el testamento cerrado queda en poder del notario y solo puede pedir la devolucin el propio testador, pues a tenor de lo dispuestoenla norma bajo comentario el retiro deltestamentodela custodiadel notario constituye un acto de revocacin testamentaria, y como quiera que la revocacin te'stamentaria al igualquela faccindel testamentoconstituyen actos personalsimos e indelegables, no cabe dar poder a otro, aun cuando fuere un poderespecial,paraelretirodeltestamentocerradodelacustodianotarial,dada laconnotacineimplicanciasqueconllevalarevocacindeuntestamento. Si bien esverdadque larevocacintestamentaria expresa solo puedeserhecha por otro testamento, en el caso de la norma bajo comentario estamos ante una revocacin tcita, esto es, los llamados facta concludentia, aquellos hechos inequvocos y concluyentes que denotan el sentido indubitable de una manifestacindevoluntad. Peronosoloelretirodeltestamentocerradoimplicasurevocacintcita,tambin lo es el hecho cuando el propio testador lo abre, desprendindose ello de lo dispuestoenelnumeral803delCdigoCivil. DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta S.A. Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grfi cos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima 1994 LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977 LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984. EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997. VALIDEZDELTESTAMENTOCERRADOCOMOOLGRAFO ARTICULO803 Tanto en el caso previsto en el artculo 802 como en el de su apertura por el testador,eltestamentocerradovalecomoolgrafosiseconservaelpliegointerior ysterenelasformalidadessealadasenlaprimerapartedelartculo707. CONCORDANCIA: C.C. arts.700,703,802 Comentari o JuanOlavarraVivi an LaconversindelosactosjurdicosesunafiguraexcepcionalenelDerecho,yel caso hipottico de la norma bajo comentario constituye un tpico caso de conversin. Ella se produce cuando el acto jurdico deja de producir por cualquier causa o motivo sus efectos propios dando lugar a la posibilidad de que otro acto jurdico resurjadelos"restos"delactojurdicoprimigenioyquesuvezestesegundoacto jurdicoproduzcatambinsuspropiosefectos,requirindoseparaelloqueseden todaslascondicionesparalavalidez yeficaciadelsegundoacto,locualsignifica quelascausasporlascualessedejarondeproducirlosefectospropiosdelprimer acto no tengan quever conaquellas que lesionan la estructura esencial del acto jurdico. Adems, debe advertirse que si el legislador patrio opt por la solucin de la conversindeltestamentocerradoenolgrafosiemprequeseconservencuando menoslosrequisitosformalesdeesteltimo,esporlaprimaca,preponderanciay preferenciaquetienelasucesintestamentariasobrelasucesinintestada. DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima 1994 LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977 LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984. EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997. REVOCACi NDELTESTAMENTOOLGRAFO ARTICULO804 Eltestamentoolgrafoquedarevocadosieltestadorlorompe,destruyeoinutiliza decualquierotramanera. CONCORDANCIA: C.C.art.707 Comentari o JuanOlavarraVivi an Este artculo tambin regula una hiptesis de revocacin tcita a travs de la llamada manifestacin tcita de voluntad o facta concludentia. Siendo el testamento olgrafo totalmente privado por la ausencia de notario y de testigos testamentarios en su elaboracin, resulta ser el ms frgil de todos los testamentos. Es claro que si el testador lo rompe, destruye, incinera o corta, la voluntad de revocarlo es indubitable sin embargo, la inutilizacin del testamento olgrafoporpartedeltestadornonecesariamentepuedeytienequeimplicaruna revocacindeltestamento. En este ltimo caso debemos entender por quedar inutilizado cuando de su apariencia, lectura o visin el documento no es legible, la tinta se ha borrado, el testamento se ha mojado o manchado, o el documento ha servido de alimento para insectos domsticos, y no se puede apreciar con objetividad su pleno contenido. Enalgunoscasoslainutilizacinconstituirunarevocacintcitaperoenotrosno. Lo que s no cabe duda es que la inutilizacin del testamento olgrafo, sea cual fuerelacausa,lohaceperdersusefectospropios. DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta S.A. Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la Editorial Lumen SA Lima, 1946 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977 LEN BARAN DIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984. EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997. CAPTULOSEGUNDOCADUCIDAD CADUCIDADDELAINSTITUCiNDEHEREDERO ARTICULO805 Eltestamentocaduca,encuantoalainstitucindeheredero: 1. Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el testamento y que vivan o que estn concebidos al momento de su muerte, a condicindequenazcanvivos. 2. Si el heredero renuncia a la herencia omuere antes que el testador sin dejar representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la separacinjudicialporculpapropiaoeldivorcio. 3. Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por desheredacin,sindejardescendientesquepuedanrepresentarlo. CONCORDANCIAS: C.C. arts.332,343,348,353,667,674a679,724,742 REG.R.T. arts.1nc.d),4,12 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena 1.Consideracionesf!enerales Bajoelcomnnomeniurisde"caducidad",losartculos805,806Y807delCdigo seocupandetressituacionesjurdicasbastantedistintasentres: a) Artculo 805, regula la extincin o decaimiento de la institucin de heredero, indebidamente calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente hablando,caducidaddeltestamentoentero,comonoseaqueelmismocontenga sola y exclusivamente una disposicin de nombramiento hereditario. Es un caso detestamentobienhechoensumomento,perounadecuyasdisposicionesdebe decaerporcausasobrevenida. b) El artculo 806, regula la invalidez total o parcial de institucin de un heredero (Iegitimario forzoso, o voluntario) por la llamada pretericin de uno o ms herederosforzosos. c) El artculo 807, regula la reduccin de las disposiciones testamentarias que menoscabenlalegtima.Esuncasotriple:(i)oeltestamentofuemalhecho,pues sindesconocerel derechodeunforzoso,elquantum quele tocaranoalcanzaa cubrirlacuotalegitimariaquedebieracorresponderleo(ii)eltestamentofuebien hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en ese momento, pero al haber variado la composicin del patrimonio entre la fecha del testamento (o la fecha de la donacin) y la fecha de apertura de la sucesin, lo asignado allegitimario llamado no es suficiente para alcanzar lo que le correspondera por legtima o (iii) hay una limitacin cualitativa de la legtima (por ejemplo, se la ha sujetadoaunacondicin). Aunque las tres citadas situaciones han sido colocadas bajo la denominacin de "caducidad",tantoporloquetocaalmomentoenquelacausalseproduce,como por el origen de la causa,como por los efectos y alcances que genera, son ms las diferencias que los puntos quetienen en comn. Porque, enverdad, lo nico esencial que hay en comn es la tutela a la legtima de los herederos llamados forzosos,queporunauotraraznresultaafectadacualitativaocuantitativamente. Porotro lado, cabeprecisarque en cuantoa lamal llamada "caducidad", no hay enverdad"caducidaddeltestamento",sinoextincinoineficaciadedisposiciones testamentarias que perjudiquen los derechos de ciertos sucesores preferentes, o que no puedan ser ejecutadas, o que el Derecho, sustituyndose en la voluntad del testador, considere que hay que suprimir en todo o en parte. Por ende, el testamento como tal no caduca, a menos que contenga exclusiva y nicamente disposicionesdetalsuerteperjudicialesonoqueridas(vid.Lf.NATTA,p.411). 2.Caducidaddelainstitucindeheredero.Elartculo805 Como asunto previo, no queda ms remedio que comunicar y desaprobar el comnvocablodecaducidadempleadoporellegisladorparaidentificaryenglobar lossupuestos queconjuntamente pretenderegular en lostres incisosdel artculo 805. Es evidente que el concepto de caducidad es absolutamente impertinente para aquellos casos en los que las disposiciones testamentarias pierdan validez o eficacia porrazones ajenas aldecurso del tiempo. NuestroCdigo ya es claro al sealar en elartculo2003 quelacaducidadesinstitucin temporalque extingue los derechos y las acciones correspondientes a los que el ordenamiento asigna una duracin determinada. Vencido el plazo legalmente tasado, desaparece el derechoqueexistayquepodaejercersedentrodeeseplazo. En lo que atae al contenido de la figura debe sealarse que los tres casos contemplados en el numeral 805 poco tienen de comn entre s, pues correspondenamuydistintossupuestosdeinvalidezodeineficaciasobrevenidaa laconfeccindeltestamento. Por otra parte, varios de estos supuestos que se llaman de caducidad, son supuestos de hecho o derecho no exclusivos de la voluntad testada (excepto el casodedesheredacin),ytambinseaplicanparalasucesinabintestata.Pero en la medida que la institucin hubiese sido testamentaria y no por llamamiento legal, la ley anuda unas determinadas consecuencias: o la invalidacin o la ineficacia de la designacin hereditaria. Por invalidez ocurre una privacin del derecho a suceder por el heredero instituido el ordenamiento no quiere que el mecanismo sucesorio se abra para tal heredero y por tanto l no sucede la institucin como tal se invalida. Por la ineficacia, en cambio, la institucin es vlida, pero resulta de imposible cumplimiento. Me parece, salvo mejor opinin, que esta presentacin es ms exacta que la que formula Lanatta, para quien "la caducidad consiste en la prdida de eficacia del testamento o de alguna de sus disposiciones no por declaracin o acto del testador, sino por sobrevenir circunstanciasdehechoalasquelaleyatribuyetalefecto"(LANATTA,p.411). Enconclusin,la(mal)llamada"caducidad"sucesoralhereditaria(paradistinguirla de ladel legado) ladefinocomo aquella situacin jurdicaquetienesuorigen en determinados supuestosnormativos y envirtud de la cual queda sin efecto osin valorjurdicototaloparcialmentela disposicin testamentariaqueinstituya unoo ms herederos (sobre el desarrollo de esta definicin propuesta vid. LOHMANN, pp.471473). 3.Supervivenciadeherederosforzosos(inciso1) EsteincisoserefiereauntpicocasodeinvalidezelDerechoprivadevalortotalo parcialmentealainstitucindelherederonombrado,paraquelacedaporenteroa otroconmayorderecho,oparaquecompartasusituacinconotroquetambinlo tiene. Es importante reflexionar sobre el fundamento del precepto. Lo que la norma ha querido, a mi juicio, no es imponer necesariamente al forzoso la calidad de heredero retirando total o parcialmente la de otro, sino solamente impedir que al instituiraotroselesionelalegtimadelquelaleydenominaforzoso.Perosidicha legtima no est lesionada, no encuentro razn para que el inciso se aplique. Imagnese, por ejemplo, que con posterioridad a la faccin del testamento el testadortuvo,efectivamente,familiareslegitimarios,peroaloscuales,envida,les hizo donaciones que cubren con exceso la legtima. Queda claro, entonces, que en vida de su causante ya han recibido ms de aquello a lo que en estricto hubieran tenido derecho por tal legtima. Qu sentido tiene, entonces, la pretensinjudicialdecaducidaddeltestamentocuandomercedaellaellegitimario valedecir,elforzosoaqueserefiereelincisonohabradeobtenerms? Puede argumentarse, por cierto, que la hiptesis del inciso 1) reposa en una especie de voluntad presunta del causante. Es decir, que lo hubiera incluido al forzosoensutestamentodeestarnacidooconcebidoalmomentodetestar.Pero este argumento no me parece poderoso. En contra de esta suposicin puede igualmente esgrimirse otra asimismo cierta: que, adrede, el testador no quiso modificarsutestamentoinclusosabiendoqueconposterioridadalaconfeccindel mismo haba sobrevenido el forzoso, porque a dicho forzoso le ha entregado su legtimacondonacionesoconlegadosmateriadeotrotestamento. En otras palabras, la caducidad de la institucin de heredero prevista en este inciso solo sera aplicable, a mi manera de ver,cuando al forzoso nadase le ha dado ni a ttulo de herencia, ni de legado, ni con ninguna liberalidad imputable a legtima. A la inversa: si el legatimario no instituido ya ha recibido su legtima, carecederazninvocarelprecepto. El inciso 1) alude a los herederos mal llamados forzosos, que solamente son aquellos citados en el artculo 724, o sea, los hijos y dems descendientes, los padres y dems ascendientes y el cnyuge. Estos forzosos tienen derecho a compartir la herencia con otros forzosos, o deben ser preferidos sobre los voluntarios designados, salvo que, como ya he dicho, los "forzosos" hayan recibidosulegtimaconlegadosodonaciones,puessistayaseharecibidonada hayqueimpidadesignaraotrocomoheredero. Unaprimera lecturadelinciso1)pareceratenerquellevaralaconclusinquela caducidad solo se produce cuando despus de la confeccin del acto testamentarionacenhijos,nietosuotrosdescendientes,ocuandoeltestadorhaya contrado matrimonio. Los ascendientes, pues, quedaran exclui os. Pero eso no es deltodocorrecto, porqueconposterioridadal testamentsu autorpuede haber sido adoptado generando en favor del adoptante los der chos sucesorios y legitimariosconsiguientes(vid.CORNEJOCHAVEZ,p.7Y83). En lo que respecta al cnyuge como heredero forzoso, el Cdigo de 1984 ha introducido importantes novedades respecto del Cdigo anterior. La ms significativaparaestosefectosconsisteennohaberse reproducidola prohibicin contenidaenelartculo770delcorpusderogado,elcualprivabaalcnyugedela herenciasielcausantefallecieraantesdelaodecelebradoelmatrimonio,salvo que hubiesen procreado hijos. El nuevo tratamiento legal ha prescindido de esa regla y la que recoge limitaciones temporales (artculo 826) solo alude a la sucesinlegal,peronocreoquealacalificadacomoforzosa,siendodiscutiblela remisin que el artculo 729 hace a la sucesin intestada, como creo ya haberlo demostrado y que es crtica tambin compartida por la dems doctrina nacional relevante. El precepto que analizamos reclama que los herederos forzosos sobrevenidos estnvivosalmomentodeproducirseelfallecimientodeltestador.Esoeslgico, porquesinoloestuvieranporhaberpremuerto,nopodrahaberdelacinrespecto de ellos. Y si hubieran vivido entre la faccin del testamento y la muerte del testadar, no transmiten derechos hereditarios que nunca los tuvieron (salvo la representacin). Se excepta de lo anterior el caso de los pstumos. La norma precisa en este caso que se produce la caducidadsi estn concebidos al momento de la muerte del testador, "a condicin" de que nazcan vivos. La excepcin no ofrece complejidad de ninguna especie, salvo la de asegurarse que el nacido vivo efectivamente estabaconcebido y que eshijoodescendiente del testador. Lo de condicin,porcierto,noesqueseasealadaporelautordeltestamento,sinoque constituye un supuesto fctico establecido por el ordenamiento. Se trata, claro est,deunautilizacinindebidadelaexpresin"condicin". Adiferencia de loque puede sucedercon losotros dossupuestoscontemplados enestemismoartculo,enelcasodelconsignadoenelinciso1),lacaducidado sea,decaimientooextincindelnombramientodelherederoinstituidoseproduce como consecuencia de entrar en su lugar, o compartirlo, un heredero forzoso. Como veremos en los prrafossubsiguientes,enlosotros incisosel decaimiento de la institucin de heredero no tiene origen en un derecho preferente dellegitimarioforzoso,sinoenotrasconsideracionesjurdicas. 4.Renunciaomuertedelheredero(inciso2,primersupuesto) Consideroabsolutamentesuperflua laprevisinnormativadeestasdoshiptesis. Perfectamente pudo haberse prescindido de ellas y nada hubiera pasado. Su adscripcin a la caducidad es la ms perfecta muestra de cun artificial es esta regulacinnormativa. Lainutilidaddereferirsealarenunciaescasiobvia.Efectivamente,sielllamadoa laherencia renuncia a ellasin dejar sucesores quepudieran representarlo, no se produce delacin en su persona ni en su rama. En realidad, como la renuncia surteefectosretroactivosalmomentodelaaperturadelasucesin(artculo677in fine), de nada sirve que la ley postule y ordene la caducidad de la institucin de heredero, por la sencilla razn de que el llamado no quiere serio. Si el ordenamientopermitelarenunciayaparejaaellalaconsecuenciadequeparael herederorenunciantenohaymecanismosucesorio,paraqudecirquecaducala disposicinqueleinstituycomotal?Expresadoconotraspalabras:nocaducael derecho derivado de la institucin antes bien, el derecho existe pero no se lo quiereyserenuncial,demodoquelainstitucinnollegaaserefectiva.Esintil establecer unacondena decaducidaddela institucindeheredero dispuestapor el testador para un supuesto en el cual, definitivamente, no podra cumplirse la voluntad contenida en la disposicin. La Exposicin de Motivos silencia razones parajustificarlaincorporacindeestaregla. Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice Echecopar, de simple imposibilidad de ejecutar la voluntad del testador (ECHECOPAR, p. 235). O para decirlo con nuestro vocabulario, es una clara hiptesis de ineficacia de la disposicin testamentaria. No es que la ley la considereindignadevaleresquelavoluntadnopuedevercumplidosudestino. Anlogos comentarios cabe realizar sobre el supuesto legal de premoriencia del designadocomoheredero. Qusentidotiene declarar caducosu nombramiento si,porhabermuertoantesqueeltestador,nopuedeejercerderechossucesorios parasnisertomadocomoreferenciaenfavorderepresentadosquenotiene? En el captulo que el Cdigo dedica a la representacin sucesoria ya est establecidoqueheredanaltestadorlosdescendientesdelpremuerto.Porlotanto, sinodejadescendientesnohaysucesoresenesalnea.Lodelacaducidad,pues, resultapor enterosuperfluo,yaque noseve razndecrear una figuraquetiene porobjetosuprimirdelmundojurdicounadesignacindeherederoquedetodas manerasnotienenivaapodertenerefectoalguno,semirepordondesemire. En los dos casos acabados de examinar, renuncia y premoriencia, la sucesin opera de la siguiente manera: en primer lugar, opera la representacin (artculo 681yss.)ensegundolugar,sinohayrepresentacin,ysiemprequeconellono se lesione la legtima de otros, se llama a quien el testador hubiera designado sustituto(artculo740)ensudefecto,loquehubieracorrespondidoalpremuertoo al renunciante acrece a los dems (artculo 774) si no los hubiera, se abre la sucesinintestada(artculo815,inc.2). 5.Separacinconyugalydivorcio(inciso2,segundoSupuesto) El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institucin hereditaria que hubiera recado en la persona de quien el testador se hubiera divorciadooseparadojudicialmenteporculpapropia. Elasuntocarece de complejidad. Por lo dems, ya est dicho en el artculo 353 del Cdigo, segn el cual los cnyuges divorciados no tiene derecho a heredar entres.Loqueaparentementequisoel legislador reiterar entema de caducidad es que aunque el testamento haya designado heredero al cnyuge, dicha designacin decae ipso jure desde que el divorcio es declarado y con efectos retroactivos. La razn de estas normas parece atendible: se supone que la institucin hereditaria se hizo en consideracin al estatus matrimonial y al afecto consiguiente. Perohayquetenercuidado.Tantoeldivorciocomolaseparacinjudicialalaque actoseguidomereferir,handehabersidoposterioresaltestamento.Yesonoes todo.Tambinhay quetener tiento en cuestionesderevocacine interpretacin. Pongo un ejemplo: que el testador ya divorciado revoque parcialmente el testamento otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las disposiciones que revocaaquellaenlaqueinstituaherederoasuexcnyuge.Amientender,salvo queconcurranotrascircunstanciasilustrativasquedemuestrenvoluntadcontraria, me inclinara por preservar la disposicin manteniendo firme la situacin hereditaria, porque todo conducira a pensar que al momento de revocar el testadarnoquisoretractarsedeldeseodequeloheredaraquienfuesucnyuge. Razonesresidualesafectivastendrquienasacta. Enmateriadeseparacinlareglatambinescoherenteconotra:lacontenidaen elartculo343delCdigo.Peroensta,adiferenciadelodispuestoenelnumeral 805,sediceconpropiedad"culpasuya"ynoculpapropia.Yesohayqueaclararlo, porque una lectura ligera del inciso 2) que comentamos podra dar a lugar a entender absurdamente, desde luego que se trata de separacin por culpa propia del testador, o por motivo imputable a l. De todas maneras, hay que puntualizar, coincidiendo con Ferrero (p. 742), que la extincin del derecho hereditario opera respecto del cnyuge que hubiera sido causante de la separacin. Es decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente s heredaalculpable. Siguiendocon laseparacin, hartodeseablehubierasidoque lanorma precisara decul se trata,pues noseolvidequehaydos, y ambaspuedenser declaradas judicialmente y obedecer a culpa de uno de los cnyuges: la de patrimonios (artculo329)yladecuerpos(quetambinponefinalasociedaddegananciales). Por desgracia, en este punto como en tantos otros, la Exposicin de Motivos publicada(ynooficial,porcierto)esdecompletacastidadinformativayayunade ilustracin. Empero, yo sospecho que el legislador ha querido pensar en la segunda de las separaciones citadas, esto es, en la de cuerpos y bienes gananciales.Apuntodosrazones,quesonlasnicasqueencuentro. Una:quela regla del artculo 343 sobre prdida de derechos hereditarios est incluida en la partedeseparacindecuerpos,noenladeseparacindepatrimonios.Segunda: que la caducidad de derechos hereditarios es algo muy serio y muy grave. Y siendo unasituacin excepcional, debeinterpretarserestrictivamente,sinagregar alaseparacindepatrimoniosconsecuenciaslegalmentenoprevistas. En tema de separacin y divorcio hay un punto preocupante y acaso fuente de potencialesconflictos:eldelmomento.Ases,imagneseelcasodequienha Ibiendodemandadoeldivorcioluegodeunaseparacinpormutuodisenso,falle ce antes de que se expida la sentencia. O el caso de quien fallece antes de la sentenciay, sin quererdivorciarse,habademandado separacin de cuerpospor culpa notoria del cnyuge (quien, por ejemplo, ya haba sido condenado por delito). Sobreesteparticular,represeenqueelincisoestablecelacaducidadcuando"se declara la separacin judicial... o el divorcio". Se alude, pues, a declaracin, que por fuerza ha de ser judicial. Esto conduce a pensar que la prdida de derechos sucesorios se produce desde ese momento, y no desde la fecha en que se interponelademandadestinadaaafectarelvnculoconyugal.Aspiensatambin Cornejo,quienaludeasentenciaconsentidaoejecutoriada(CORNEJOCHVEZ, p.364). 6.Desheredacineindignidad(inciso3) En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredacin por declaracin de voluntad del testador para privar de la legtima al "forzoso" en la indignidad por declaracin de voluntad legal plasmada en una sentencia. Y mientras que la primera ha de obedecer a causas anteriores a la faccin testamentariao existentesenese momento,la indignidadpuedetener origenpor causasposteriores. Atinente a la desheredacin, la norma del inciso 3) que comentamos no solo es superflua y absurda compaera del artificio que es la regulacin de caducidad. Peor an, la referencia en este lugar a la desheredacin es errada y desafortunada.Porqueladesheredacin(privacindelalegtimaporcausaquela ley estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto solamente l puede hacerla. y cuando lo hace, priva de legtima allegitimario, lo que sin embargo no significa privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle algo de la herencia excluyndolo de la legtima. Pero aunque lo prive de tal derecho, no puede caducar lo que nunca naci, porque el tal supuesto heredero nuncafueinstituidocomotal,sinoqueprecisamentefueunnoinstituidoadrede. El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los qu el testadar demanda procesalmente para justificar su decisin (artculo 751), o cuando la desheredacin es contradicha (artculos 750 y 752). Sin embargo, poco que se mirebienseverquesilassentenciasconfirmanladecisindeestador,setiene sta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta desheredacin estuvo bienhecha,nohuboinstitucindeherederoquepuedahacersecaducar. y a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisin del testador no se justificaba,puesnohubodesheredacinvlida,peroeneltestamentotampocoha habido institucin de heredero. Y entonces el afectado deber reclamar su cuota de legtima por imperio de la ley, mas no porque el testador lo hubiera instituido heres por su voluntad, que precisamente fue declarada como intencional y deliberadamentecontrariaalainstitucin. Por otro lado, el inciso 3) dice que caduca la institucin "s el heredero pierde la herencia por declaracindeindignidad". Esodeque elindignopierde la herencia es un eufemismo. Perder algo es extraviarlo dejar de tener lo que se tena. La verdadconlaindignidadesmuyotra,porqueeldeclaradoindignoquedaexcluido de laherencia alquitrsele elderecho alque poda acceder.Esdecir, aunque el testador lo hubiera designado expresa o implcitamente (por ejemplo: mis hijos, mis sobrinos) el indigno nunca suceder jurdicamente a quien iba a ser su causante. No puede perder lo que nunca ha tenido. Habr habido vocacin hereditariaforzosa,habrhabidollamamiento,perorespectodelnopuedehaber delacinelindignoquedaimpedidodeentraralasucesin. La declaracin de indignidad es una declaracin judicial. Pero a diferencia de la que respecta a situaciones conyugales, de su esencia tiene efectos retroactivos. Consentidaoejecutoriadalasentenciaquepronuncielaindignidad,elafectadoes privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o testamentario. DOCTRINA CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurdica. Lima, 1998 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,1999FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARANDIARAN, Jos. La sucesin hereditaria en la jurisprudencia suprema. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1980 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo11,vol.II.FondoEditorialdelaPontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin, caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987 VIDAL RAMIREZ, Fernando. La prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civil peruano, con un estudio de la relacinjurdica.CulturalCuzco.Lima,1985. JURISPRUDENCIA "El testamentocaduca, encuanto a la institucin de heredero,si el testador deja herederos forzosos que no tenacuando otorg el testamento y que viven o que estnconcebidosalmomentodesumuerte,acondicindequenazcanvivos" (Exp.N50695QuintaSala,GacetaJurdicaN27,p.SA). PRETERICiNDEHEREDEROSFORZOSOS ARTICULO806 La pretericin de uno o ms herederos forzosos, in valida la institucin de herederosencuantoresulteafectadalalegtimaquecorrespondealospreteridos. Luego de haber sido pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios. CONCORDANCIA: C.C. arts.723,724,738,756 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena 1.Definicindepretericin ElCdigonodefinelapretericin.Solamenteanunciasuconsecuencia:invalidala institucindeheredero"encuanto"(yestapalabrita yaesconflictiva)seafectela legtimadelpreterido.Yentoncesapocoquesemediteseverqueellegislador define la causa por la consecuencia: la invalidez de la institucin de heredero. Peroestaconsecuenciaqueellegisladorcalificadeinvalidezentraa,asuvez, una peticin de principio, porque dice que hay invalidez por pretericin si existe heredero designado y en cuanto se afecte lo que Corresponda al preterido. Y acaso no habr pretericin, me pregunto, cuando se afecta la legtima porque el testador distribuye todo en legados sin designar primero cuya institucin deba invalidarse? AjuiciodeFerrerohaypretericincuandoseinfring8erartculo737,quesolamente permite instituir herederos voluntarios cuando no hay forzosos (FERRERO, p. 739). En mi opinin el artculo 737 contiene una regla destinada a proteger la legtimayqueporendenoesdepreceptivaobservanciacuandolalegtimayaha sidopagada.Quierodecir,eltestadorpuedeinstituircomoherederoaquiendesee siempre que con ello no se lesione la legtima. Porque como el carcter de heredero "forzoso" est anudado a la legtima, si sta ya ha sido satisfecha totalmente,osesatisfaceconlegados,lainstitucindeherederopuederecaeren unnolegitimario. No puede ser otra la explicacin lgica y coherente, porque la interpretacin contrario sensu del numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la invalidacin del ttulo de heredero solo ocurre si al hacerlo con ello se lesiona la legtima. Hay pretericin de heredero forzoso dice el artculo 806 "en cuanto resulte afectadalalegtimaquecorrespondealpreterido".Dedondesederivaquenohay pretericin ni invalidez alguna si no resulta afectada la legtima. El problema, entonces,giraalrededordelalegtima:laafectacindeellaeslaquedeterminala pretericin.La legtimaes,segnnuestraley,lapartede laherenciade laqueel testadornopuededisponer libremente cuando tiene herederosforzosos.Empero esta presentacin tomada del artculo 723 del Cdigo es incompleta para el anlisis que ahora nos preocupa, porque solamente muestra el lado negativo: legtima es aquello de lo que no se puede disponer. Qu es, entonces, la legtima? A efectos prcticos, la legtima es una cierta porcin del acervo patrimonial (ideal o ficticio) del causante, resultante de determinar los activos, restar los pasivos y agregar las donaciones. Una parte del valor de este acervo debe pertenecer a los legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de la muerte de su causante (aunque no necesariamente de l) si no lo recibieron en vida. Pero adems de lo anterior, nuestra ley asimila la calidad de legitimario a la de herederoforzoso(aunquenotodolegitimariollegaaserherederodesucausante, enelsentidodesucesorattulouniversal,y,porotrolado,noexisteinconveniente para que estando cubierta la legtima del forzoso se designe heredero a un no forzoso). Entonces,siel artculo 806establecequela pretericin esla afectacin testamentariadelalegtimaquenecesariamentecorrespondealosforzosos,solo stos pueden ser preteridos. De ello se advierte la redundancia de empezar el preceptoaludiendoapretericindeherederosforzosos,puestoquesolostosson legitimariosyporendepreteribles,ynolosvoluntariosnilosparientescolaterales. Ahora bien, sentado que la pretericin supone que la legtima "resulte afectada", qu es esto de "afectar"? Evidentemente el legislador se ha expresado tibiamente,porquenosetratadecualquierafectacinoinfluencia.Tengoamano varias hiptesis de afectacin. La ms prxima en el artculo 807, que alude al menoscabo de la legtima menoscabar algo es afectarlo, desde luego. Hay otro casolegaldeafectacinyademsperfectamentevlidoyexpresadoconlamisma palabra: el segundo prrafo del numeral 731 permite afectar la cuota reservada (legtima) de los coherederos que concurran con el cnyuge sobreviviente (vid. FERNANDEZ ARCE p. 137 FERRERO, p. 245 LANATTA, p. 19). La legtima tambin puede ser afectada por error, dolo u otro vicio de voluntad o por una dispensa de colacin que a la postre resulte excesiva (vid. DE LOS MOZOS, p. 131 Y ss.) o por una donacin exagerada (artculo 1629) o por establecer testamentariamentelaindivisinporplazosuperiorallegal. Entonces qu debemos entender por afectar en materia de pretericin? Tiene que ser algo tan serio como para producir la invalidacin de la institucin de herederos.Perosoloseinvalida,segnlanorma,cuandoseproduzcaafectacin. Ergo,lapretericinpresupondrasolamentelaafectacindelosderechosdeun forzoso porque hay otros (u otro) ya instituidos con lb que al preterido le tocara, sean forzosos ovoluntarios? La pregunta no es impertinente y para justificar por qu la hago propongo dos ejemplos. Primero, que toda la herencia se hubiera distribuidoenlegadosentrequienessehaconsideradoallegitimarioencuantatal que cubre sus derechos, pero omitiendo nombrarlo formalmente como heredero. En este caso tcnicamente no habra pretericin, porque el testamento no contiene institucin de heredero, lo que constituye la premisa del numeral 806. Segundo,queeltestadorsolohubieradispuestolegadossinexcedersedelaparte de libre disposicin y el testamento se limita a ellos. En este caso tampoco hay institucin de heredero, pero tampoco se ha afectado la legtima del forzoso, porquesimplemente nosehadispuesto nidirecta niindirectamentesobrebienes en valor equivalente a la cuota que como intestado habra de corresponder allegitimario. Ahora bien, ntese que la norma estatuye la pretericin "en cuanto resulte afectada la legtima". Qu significado debemos dar a estas expresiones? A mi entender, "en cuanto" no se ha empleado como equivalente de quantum o cantidad, sino como sinnimo de "cuando". De esta manera, la regla habra que leerla as: hay pretericin, y en su caso podr ser invalidada la institucin de heredero, cuando el testador omita mencionar allegitimario y adems precisamente por la omisin lesione su legtima (del forzoso preterido, se entiende). Porque me parece clarsimo que si el testador no incluye allegitimario comoheredero,perodeotromodohacumplidoconpagarlesulegtima(digamos con donaciones en vida o con legados), ellegitimario ha visto satisfechos sus derechoslegalesynotieneporqureclamarms. Sibienlapretericinescualitativaenelderecho,ensusefectosIprivacinpuede sertotaloparcial.YenconcordanciaconellodebeentenderseIsegundoprrafo delartculo806.Esindudablequesieltestadortenaotros legitimariosaquienes sdesign,ellostambintienenderechoasulegado,siselesdiodemsalomitir alpreterido,losefectosprcticosdelapretericinsolosonporelexcesoconque se instituy a los otros. En cuanto resulte afectada la legtima debeser idea, me parece, que equivale a s es que resulta afectado el derecho a la legtima. A mi modo de ver y entender, la expresin normativa ha querido significar que la pretericin es por el perjuicio jurdico y pareja exclusin de la cuota. De ello se deriva que la invalidacin del heredero designado no siempre es total. Lo ser, desde luego, si en lugar del forzoso privado de la legtima fue instituido un heredero voluntario no lo ser, en cambio, si el instituido fue un forzoso al que mediante la institucin obtiene su legtima, ya que cualitativamente no puede invalidarse su nombramiento, sino solo invalidarlo cuantitativamente en la parte queselenombraherederodelacuotadelpreterido. En resumen se puede decir a gr0880 modo que la pretericin en nuestro ordenamientopuedesercalificadacomoelactotestamentarioporelcual,alomitir intencional o involuntariamente nombrar al legitimario, el testador le priva de su legtima,colocandoaotrosucesorensulugar. El artculo806, enconsecuencia, seencuentrantimayestrechamentevinculadoconlaprimerapartedel733.Enl encuentra sustento y razn de ser. Y fuera de consideraciones didcticas, pudo haberseprescindido de disciplinar la pretericin en donde est. Lo mismo que la accin de suplemento por menoscabo, pudieron haberse colocado despus del artculo733. 2.Efectosdelapretericin Si al omitir mencionarse a un "forzoso" resulta perjudicada su legtima, dice el Cdigo que se invalida la institucin del heredero que se hubiera nombrado. A continuacin, pero en otro prrafo, indica qu debe ocurrir luego de pagada la legtimadelpreterido.Serconvenienteestudiarloporseparado. a)Lainvalidacin Invalidar algo significa en nuestro Derecho no reconocerle valor jurdico. Quiero decir, queel Derechonolo respalda. Como ya he anticipado, resultainapropiada laredaccindelpreceptoqueaslodisponecuandoelinstituidohubierasidootro legitimario. En realidad, la institucin de tallegitimario no es incorrecta, ni puede privrsele el nombramiento. Lo que ocurre es que al haberse omitido el nombramiento delpreterido, la designacindel nombradoes excesivaslo por la cantidadqueimpliqueafectacindelderechoasucederyconsiguientelegtimadel omitido. Rectamente, pues, si el instituido es forzoso no habr invalidacin del nombramientodeotro,quesubsistecomoinstitucintestada,sinoinvalidacindel derecho a tener ms de lo que le hubiera correspondido si no hubiera habido pretericin. La situacin es diferente cuando en lugar del preterido se ha nombrado a uno o ms herederosvoluntarios. En estecaso, elCdigo ha querido (cosaconla cual noestoydeacuerdo,peroasestenlanorma)queporefectodelainvalidacin decaigaporenterolainstitucinindebida.Elmaldesignadoherederodejadeserio comosinuncaselehubierainstituido. En quconsiste yqu efectos produce lainvalidacin?Lapreguntaesde difcil respuesta.Pordeprontodigamosquelainvalidez,ortodoxamentehablando,solo puedeserjudicialmentedeclarada.Perohadehaberalguienquelasolicite.Bien, y qu es lo que se pide? Evidentemente no la reduccin de lo atribuido a otro comoresultasdehaberleprivadodelosuyoalpreterido,porqueesapretensinde reduccin est contemplada en el artculo siguiente. A mi juicio tal invalidez suponeunaaccindeanulabilidad(vid.LOHMANN,pp.520521). b)Larecalificacindelinstituidocomoheredero La segunda parte de esta regla de pretericin estatuye que luego de haber sido pagada lalegtimadel preterido, laporcindisponible de laherencia pertenecea quienes hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin (sic) legalpasaaserladelegatarios. La disposicin normativa es clara en el mandamiento pero su aplicacin puede ofreceralgunasdificultades. Loprimeroquehayqueprecisaresesodepagodelalegtima.Estaexpresinhay quetomarlaconpinzas.Loquemeparecequehaqueridodecirseesatribucinde sulegtima(ytampocoesdeltodoexacto)al indebidamentepreterido.Enefecto, la legtima, en realidad, es un derecho de cuota sobre una porcin ideal de la herencia ms donaciones, y la invalidacin que se declare por pretericin no es ttuloatributivoautomticodelaherencia,sinodescalificacindelderechodeotro. Comohemostenidoocasindever,despusdelainvalidacinseprecisadeuna resolucinquedeclarealpreteridocomoherederolegal,afindeotorgarleelttulo correspondienteenelquenofueinvestidoporeltestador. Conarregloaloanterior,lasentenciainvalidatoriasuponelasupresindelmundo jurdico sucesorio del nombramiento de un heredero a quien el testador haba colocado, total o parcialmente, en el lugar que corresponda al preterido. Por efectodelainvalidacindeladisposicininstitutoria,elsujetoquedaprivadodela posicin hereditaria que tena y, por consecuencia, de los derechos sucesorios respectivosenloquesesuperponanalosdepreterido.Alpreterido,comohemos dicho, solo se le reconocern formalmente esos derechos despus de ser declarado heredero. En esto se diferencian claramente la pretericin del menoscabo. El problema estriba en que al indebidamente instituido como heredero y cuyo nombramientoseinvalida,soloselereputaralegatarioporlaporcidisponiblede la herencia, luego (despus) del pago de la legtima del preterid . Y eso no es lgico,nicierto,nisiempreposible.Veamos: Los legados,porsunaturaleza,recaensobre elnetodela masahereditaria(es decir,ellegatarionorespondeporlasdeudasypasivosdelcausante,sinperjuicio de los que afecten al bien legado) y de ordinario se especifican en bienes determinados,salvolo dispuestoenel artculo 756. Estasalvedad implicaque el legadoequivaleaunaartealcuotaosea,proporcionaldelaherencia,oqueun mismobienoderechoseadjudicaenconjuntoadosomslegatarios. Puede,pues,darseelcasodequeeltestadoryahubieradispuestodelaporcin disponible por haber establecido otros legados, de tal suerte que ya no quede disponible nada de la porcin disponible. Lo que deba entonces ocurrir es cosa que la ley silencia. Y el problema es difcil, por una doble razn: (i) porque en definitiva se tratara de elegir entre preferir como legatario al correctamente nombradocomotal,opreferircomolegatarioalrecalificado,despusdehabrsele invalidadosucalidadde heredero. Yo me inclinara por loprimero. Noveo razn justaparaprivardesulegadoa quienfuecorrectamente designado, en beneficio de quien ha dejado de ser heredero (ii) porque al momento de designar a un heredero con privacin de la legtima de su legitimario, el testador acaso ya le habaasignadounaparteconcretadelaherencia(artculos737y852).Entonces, al invalidarse el incorrecto nombramiento decae el derecho sucesorio y todo lo indisolublementeanejoal. Al producirse la recalificacin del heredero, convirtindole en legatario surge el problemadesaberlegatariodequ.Osea,saberculeselobjeto,bienomateria de legado. Salvo que al heredero mal instituido se le hubiera adjudicado algo concretocomoparticin testamentaria (artculo 852),confieso no tenerrespuesta segura para la pregunta que produce el silencio de la norma. Entiendo que no quedara ms remedio que considerarlo legatario de parte alcuota de un valor neto equivalente al que hubiera tenido como heredero. No cabe otra explicacin, pueslocontrariosignificaraquelaleylorecalificacomolegatario,peronopuede atribuirleunderechocarentecontenido. Segn la norma, lo que llamo recalificacin de la posicin jurdica del heredero cuyonombramientocomotalseinvalida,seproduce"luegodehabersidopagada" la legtima del preterido. Es decir, que solo despus de tal pago "la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente: herederos,cuyacondicinlegalesladelegatarios". Estohayqueentenderloconcuidadoynoadpedemlitterae.Loquesehaquerido expresar es que por efecto y consecuencia de la invalidacin, se debe hacer un reclculo de a cunto asciende la cuota legitimaria del preterido y su respectivo valor, para de esa manera determinar la porcin ideal disponible remanente a la que el invalidado tiene derecho a raz de la invalidacin. En otras palabras, por efecto de la invalidacin, y en la medida y quantum de lo disponible, se produce una sustitucin ideal, de modo que quien era heredero deja de serio y segn la normapasaaserlegatario,comosisiemprelohubierasido.Locontrario,oseala interpretacinliteraldelanorma,esinadmisibleenlamecnicasucesoral,porque supuestamente en una fecha se producira la invalidacin, en otra fecha el pago de la legtima y en otra fecha ulterior la conversin a legatario. Eso no es razonable,porqueseessucesordesdelamuertedelcausante,comoherederoo comolegatario,yloquehacelaleyenesteartculoesatribuirunainterpretacina la voluntad del testador como si ese hubiera su deseo desde que hizo el testamento, y con eficacia desde su deceso. No puede haber, en suma, vaco temporal alguno entre la invalidacin del nombramiento de heredero y la conversin a legatario del as nombrado, siempre que en la porcin disponible quede lugar para incluirle. Son cosas automticas es un cambio de un derecho por otro, con independencia (o con limitacin) de los bienes sobre los que a la postredebarecaeresederecho. Solounpuntofinalparacerrarestelargocomentariosobrelapretericin.Yes que bien puede suceder que al convertir en legatario al heredero mal nombrado, ste termine resultando beneficiado, pues la parte de libre disposicin acaso resultesersuperioraladelacuotadelpreterido,enparticularporqueellegatario no responde por las deudas de la herencia, salvo disposicin contraria del testador,segnelartculo879delCdigo. DOCTRINA CASTANTOBEAS,Jos. DerechoCivilEspaol. Comn y toral.Editorial Reus. Madrid, 1977 DE LOS MOZOS, Jos Luis. La colacin. Edersa. Madrid, 1965 FERNNDEZ ARCE, Csar. Derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente en el Cdigo Civil de 1984. En Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco. Lima, 1985 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. La sucesin del cnyuge. En Libro Homenaje a Ulises Montoya. Lima, 1989 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. II. Fondo Editorial de la Pontifica UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995VALLETDEGOYTISOLO,J.Estudios deDerechoSucesorio.Madrid,1981. JURISPRUDENCIA "Caduca el testamento cuando el testa dar ha preterido en todo o/en parte al herederoforzoso,encuantodaalosderechosdelpreterido" (Exp.N06493Lima,~LegalesW237,p.J16) "La pretericin de uno o ms herederos forzosos invalida la institucin de herederosencuantoresultaafectadalalegtimaquecorrespondealospreteridos" (Exp.N50695QuintaSala,GacetaJurdicaN27,p.SA) MENOSCABODELALEGTIMA ARTICULO807 Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos, sereducirn,apeticindestos,enloquefuerenexcesivas. CONCORDANCIA: C.C. arts.725,726 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Al igual que ladepretericin,estafigura nadatiene quever conla caducidad. Ni caducidaddeltestamento,nidedisposicionestestamentarias,niinvalidezalguna simple reduccin de las disposiciones que menoscaben la legtima y correlativo complementodeloquecorrespondaasta. LoquenuestroCdigoCivilregulaenelartculo807esunapretensinbifocal.La acto ad supplendam legtmam es pretensin que persigue el incremento de la cuota asignada hasta lo que por legtima corresponda y, por efecto natural, la reduccin de lo atribuido a otro u otros o que, sin estar atribuido a nadie en especial,lesionalalegtima(porejemplo,unacondicin). El menoscabose diferenciadela pretericinenquestaes cualitativaporque el legitimarioesomitidodetodonombramientoensuderecho,yenaqullaomisin es cuantitativa, porque habiendo sido llamado a suceder, las instituciones o distribucioneshechasporeltestadorimpidenqueellegitimariopercibaelquantum a que tendra derecho. Y se diferencia de los supuestos de caducidad mencionados en el artculo 805 en que no hay circunstancias sobrevenidas que perjudiquenelderechodeunoyotorguenaotroelderechoaheredar. Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con la precedente de pretericin debe quedar claro que solo puede aludirse rectamente a menoscabo cuando hay un derecho firme de sucesor y la legtima es lesionada. Si bien el Cdigo circunscribe la lesin (menoscabo) a disposiciones testamentarias, ciertamentetambincabepretensinbasadaenigualesrazonescuandolalesin encuentraorigenenactosextratestamentarios.Estoes,quesolopuedeacudirsea estenumeral807cuandoseintentacompletarlosderechosdellegitimarioque,sin haber sido preterido, por efecto del rgimen sucesoral dispuesto por el causante no puede recibir todo lo que la ley quiere que por legtima reciba (a la que debe imputarse, creo que ya lo he dicho, lo que el reclamante hubiera recibido por anticiposoporlegados,salvoqueotracosaresultedelavoluntaddeldecuius). Cabe precisar que la norma del artculo 807 se refiere a todas las disposiciones testamentarias,mencionadaslegalmenteono,cualquieraquefuerasunaturaleza, ysinotrasexcepcionesquelascategorizadascomodecaducidadodepretericin (encuantoaldesarrollodeestaopininvid.LOHMANN,pp.508509). Por otro lado, en lo que concierne al carcter del menoscabo Lanatta parece restringir el concepto aunacuestin de reintegro de diferencia. De esta manera, segn entiendo, relaciona el menoscabo con la reduccin de lo excesivamente entregadooadjudicadoaotro(vid.LANATTA,p.112). A mi juicio, lo de menoscabo ha de ser comprendido con amplitud de criterio, teniendo a la vista el derecho que se tutela: la intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legtima. As contemplado el asunto, advierto que la legtima puede experimentar perjuicio de diversas formas, que no necesariamente se circunscribenaunaspectoquepodramosllamardecantidaddenumerario. La legtima no solo puede ser daada en su quantum de valor material o en el derecho a ella, sino tambin en los derechos que confiere ser su titular por ejemplosienladisposicintestamentariaenlaquesenombretutorseleotorguen al nombrado atribuciones para la disposicin de los bienes o que se faculte al albacea para no rendir cuentas o que se estableza la obligatoria indivisin de la masa no empresarial, o por plazo superior al legalmente permitido entre otros casos en los que posiblemente no se afecte el ejercicio pleno del derecho a ser legitimarioyactuarsobrelalegtima,niseafecteelderechoatenerlacuotaideal legitimaria,niseafecteelporcentajequecorresponda. Mi punto devista,enesencia, esquela ndole del menoscabohadeobedecera diversas razones y reflejarse de mltiple modo que concluya en I hecho de no poderellegitimarioteneroejerceraplenitudcualitativaocuntitativalosderechos inherentessucondicindelegitimario. Porltimo,encuantoalmododereduccin,stanodebeconceptuarsesolamente como una simple resta de un lado para sumar al otro, sino que importa mucho ms.Esdentrodeestegranmarcoquehadesolucionarsetodomenoscabodela legtima, lo cual implica "reorganizar" el mecanismo sucesoral testamentario en cuanto lesione el contenido de la legtima. Naturalmente, todo esto tiene sus repercusiones.Enefecto,noesquesereduzcanlasdisposicionestestamentarias que menoscaban la legtima (porque no se reducen solas), sino que son reformadas, a peticin del heredero afectado. Esta peticin tiene que formularse tiene que hacerse ante alguien. Y ah es donde se hace menester precisar diversosaspectosyataralgunoscabosqueellegisladorhadejadosueltos: Objetodelapretensin Segn la literalidad de la norma, el objeto de la pretensin sera la reduccin de las disposiciones testamentarias excesivas que lesionen al accionante. En realidad, el planteamiento ha de ser doble: debe instarse la reduccin de lo excesivoporquecorrelativamentesesolicitaelcomplementodelalegtimaqueel accionantereclamaparas. El contenido concreto depender, por supuesto, de cada testamento particular y de la ndole de las disposiciones presuntamente dainas. Pero aqu interesa sealar que el objeto de la pretensin no versa sobre el derecho a tener cuota legitimaria (por donacin, herencia o legado), que no es punto de controversia, sinosobrelasdisposicionesqueensuejecucinocasionanqueenloshechosesa legtimaquedemermadaensuquantumoensupoderdegoce.Deellosesigue que,sibienatacandoeltestamento,elreclamopersigUelaintegracinmaterialde la legtima agregndole los bienes o derechos sucesorios, o su equivalente en dinero,enlacuantasuficienteparacompletarla. Mododeefectuarelcomplementoylareduccin Ellegisladorhaguardadosobreestounlamentablesilencio.Teniendoinformacin de la legislacin italiana (como es notorio que la ha tenido, y en ocasiones con obvia influencia), bien pudo haber recogido y adaptado las reglas contenidas en los artculos 533 y ss. del Cdigo de ese pas, de las que a continuacin doy sucinta noticia, porque me parecen perfectamente adecuables a nuestro ordenamiento: a) Cuando en concurrencia con legitimarios concurran otros llamados a suceder, las porciones asignadas a stos deben reducirse en cuanto sea necesario para satisfacerlacuotadeloslegitimarios,loscualesdebenimputara lalegtimatodo loquehubieranrecibidodeldifuntopordonacionesolegados. b) Se reducen las donaciones o anticipos que exceden de la cuota de la que el difuntopodadisponer.Emperonooperalareduccinsinosehaagotadoelvalor delosbienesdelosqueelcausantedispusoportestamento. c) Para determinar el monto de la cuota de que el testador poda disponer, se formaunamasadetodoelactivodeldifuntoalmomentodelamuerte,detrayendo lasdeudas,incluyendolasqueseanconsecuencianecesariadela sucesin (vid. AZZARITI, p. 287). Entre ellas, para efecto de nuestro ordenamiento, podramos sealar muy en especial lasprevistasenlosartculos731y 732, 860, 870Y 874 delCdigoCivil. Seagregandespuslosvaloresdelosbienesdadosenanticipooendonaciny sobre el caudal total as determinado se establece la cuota de que el testador podadisponer. d)Lareduccindelasdisposicionestestamentariastienelugarproporcionalmente, sin distinguir entre herederos y legatarios. Sin embargo, si el testador hubiera declarado que una de sus disposiciones tuviera preferencia sobre otras, se respetaestadecisinencuantoelvalordelasotrasnoseasuficienteparaintegrar la cuota dellegitimario. Debe tenerse presente, cuando corresponda, el artculo 770. e) Las donaciones se reducen comenzando por la ltima y remontndose sucesivamentealasanteriores. Naturalezadelapretensinysuplazo Ami modo de vernosetratadeunagenuinapeticindeherencia.Enefecto, la pretensin cuestiona la disposicin testamentaria: es decir, aunque se dirige y demanda directamente contra el sucesor beneficiado con la disposicin que se considera excesiva, el objeto de impugnacin es el acto que le atribuye ese derechoyquemenoscabalalegtimadeunheredero. Tampoco creo que puedan sostenerse supuestos de nulidad o de anulabilidad, porque para ello el ordenamiento tendra que haber previsto una de estas sanciones. En el fondo, se trata de una accin personal que el heredero perjudicado dirige contra quien, basndose en una o ms disposiciones testamentarias, resulta beneficiado a costadel forzoso (vid. LOHMANN, pp. 521 522). DOCTRINA AZZARITI, G. Le successioni e le dqnazioni. Jovene Editora. Npoli, 1990 FERNNDEZ ARCE, Csar. Las acciones reales en el Derecho Sucesorio. En Libro Homenaje a Rmulo Lanatta. Cultural Cuzco. Lima, 1986 FERRERO COSTA, Augusto. DerecHp de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANA A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesione. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De Debaquey . Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII De cho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TEN, uillermo. DerechodeSucesiones,tomoII,vol.II.FondoEditorialdelaPontificaUniversidad Catlica del Per. Lima, 1995 O'CALLAGHAN MUOZ, X. Compendio de DerechoCivil.Sucesiones.Edersa.Madrid,1990. CAPTULOTERCERONULIDAD NULIDADYANULABILl DADDELTESTAMENTOPORINCAPACIDAD ARTICULO808 Esnuloeltestamentootorgadoporincapacesmenoresdeedadyporlosmayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido" declarada. Es anulable el de las demspersonasincapacescomprendidasenelartculo687. CONCORDANCIAS: C.C. arts.43,44,219Inc.2),221inc.1),687 REG.R.T. arts.1inc.d),4,12 Comentari o Emili aBustamanteOyague El testamento adolece de nulidad cuando desde su origen tiene vicios de tal naturaleza queproducenla invalidez del acto.Noeslo mismoque eltestamento revocado,vlidoantesdesurevocacin,niqueelcaducoquepierdesuefectopor unhechoajenoalavoluntaddeltestador.Nodebeconfundirselainexistenciadel testamento, causada por la carencia de un requisito esencial como la firma del testadarenuntestamentoolgrafo,oladelnotarioenlostestamentospblicoso cerrados o si el acto mismo aparece otorgado por persona absolutamente incapazconla nulidadcausada porunvicioo defecto ms o menosimportante. En el primer caso, no lleg a haber testamento y en el segundo lo hay pero viciado. El primero no requiere declaracin de nulidad y no convalecer por prescripcin.Elsegundos(ECHECOPAR). ElCdigoseocupadeltestamentonuloydeltestamentoanulable,enestesentido sedaelmismotratamientoqueelLibro11delCdigoCivildispensaalanulidad delactojurdico en general,yaque siendoel testamento un acto jurdico,son de aplicacin para su validez los requisitos que enumera el artculo 140 del Cdigo Civil. El testamento nulo es aquel afectado de nulidad absoluta que subsume al acto inexistente que es otra categora de actos imperfectos, mientras que el testamentoanulableeselafectadodenulidadrelativa(ZRATEDELPINO). Porotraparte,debendistinguirselosalcancesdelanulidadentornoasiafectaa todo el testamento o a una o varias disposiciones testamentarias en el primer supuestoseestarantelanulidadtotal,yenelsegundoenlanulidadparcial.La nulidaddeunaclusulasoloafecta,pues,aesaclusula,sinextenderlaatodoel testamento. Sin embargo, cuando es evidente la interdependencia entre dos clusulas testamentarias, la nulidad de una clusula debe acarrear la de la otra, cuando menos si esta interdependencia aparece del mismo testamento (PREZ LASALA). Sobre las personas habilitadas para pedir la nulidad o anulabilidad, se entiende que la legitimacin activa corresponder a todos aquellos que tengan legtimo inters en la declaracin de nulidad. La pasiva a todos los que deriven derechos deltestamentoimpugnado, entreloscualesse producir un litisconsorciopasivo necesario. En el caso de que el albaceazgo est vigente, entonces tambin deberserdemandadoelalbacea. Lasnormasespecficasrelativasalanulidaddelostestamentosestncontenidas en los artculos 808 a 814 del Libro IV, Sucesiones, del Cdigo Civil. Los supuestos regulados estn referidos a: incapacidad del otorgante (artculo 808) vicios de la voluntad (artculo 809) falsedad de la muerte del heredero (artculo 810) defecto de formalidad (artculos 811 y 812) caso de los testamentos especiales(artculo813)yelcasodeltestamentocomn(artculo814). 1.Incapacesdeotorstartestamentoylanulidadanulabilidaddeltestamento En cuanto a la causal de nulidad y anulabilidad del testamento por incapacidad que regula el artculo 808, debe tenerse en cuenta quines tienen incapacidaddetestar. Recordemosqueelartculo687enuncialaspersonasquetienenhCapaCidad detestar:1)losmenoresdeedadsalvoelcasoprevistoenelartcy(o46(perso nas mayores de 16 aos de edad que adquieren capacidad po~t~imonio o por obtener ttulo oficial que les autorice para ejercer una protestn u oficio, encuyo caso por haber adquirido la capacidad civil tambin adquieren la capacidad de testar) 2) laspersonasquesonincapacesabsolutascomoquienesporcualquier causa se encuentren privadas de discernimiento as como los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable (incisos 2 y 3 del artculo 43). Tambin las personas que son incapacesrelativascomo:losretardadosmentaleslosqueadolecendedeterioro mental que les impide expresar su libre voluntad los ebrios habituales y los toxicmanos(incisos2,3,6y7delartculo44)y,finalmente,3)losquecarecen, enelmomentodetestar,porcualquiercausa,aunqueseatransitoria,delalucidez mentalydelalibertadnecesariasparaelotorgamientodeltestamento. FERREROCOSTArefierequeresultacontradictorioquemientraslaprimeraparte delartculo808sealaqueesnuloeltestamentootorgadopormenoresdeedady por los mayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada, la segundapartedelmismoartculodigaqueesanulableeldelasdemspersonas comprendidas en el artculo 687, entre las que se encuentran entre otras, precisamente, los mismos menores de edad, los privados de discernimiento, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresarsulibrevoluntad. Nosotrosconcordamosconlacrticaexpuestapues,deunalecturaconcordadade losartculos 687y808, aparece unaseria contradiccinenlosalcancesque nos propone la norma bajo comentario. Consideramos que la lectura del artculo 808 en torno al alcance de la nulidad o anulabilidad de los testamentos por incapacidaddelagente,debehacerseprecisandoquinessonincapacesdetestar y quincapacidad tienen, esto es, si son incapaces absolutos o relativos, de conformidadalasnormasdelLibrodeActoJurdico. En el artculo 687 ya citado se enumeran las personas incapaces de otorgar testamento.Estandoalaincapacidadsealadaendichanorma,entendemosque los testamentos que celebren las personas incursas en esa relacin, resultarn nulosdeplenoderechodadalaincapacidaddetestardelagente. La nulidad y anulabilidadreguladaenel artculo808distinguen, en principio, tres supuestos en funcin de la incapacidad de la persona que otorga el testamento: menores de edad, mayores enfermos mentales y las dems personas comprendidasenelartculo687. a)Menoresdeedad Deacuerdoconel artculo687delCdigoCivil,secomprendencomo incapaces de otorgar testamento a los menores de edad debiendo tenerse en cuenta la excepcinreferidaa losmayoresde16aosdeedadquecontraenmatrimoniou obtienen un ttulo oficial que los autorice a ejercer una profesin u oficio, lo que determina que adquieren la capacidad civil plena y, paralelamente, asumen la capacidaddeotorgartestamento. b)Mayoresenfermosmentales Segn el artculo 808, es nulo el testamento otorgado por enfermos mentales mayores de edad, cuya interdiccin ha sido declarada, aqu de la norma se deduce que la incapacidad del otorgante ya fue previamente declarada mediante el proceso de interdiccin. Esta causal guarda concordancia con el artculo 687 quecomprendealosretardadosmentalescomoincapacesdetestar. Lainterdiccintieneporobjeto incapacitaraunapersonaenformaabsolutapara celebrartodaclasedenegociosjurdicos.Eltestamentocelebradoporelinterdicto quedaatacadodenulidadabsoluta,aunqueseofreciereprobaroseprobareque en el momento de testar no estaba dominado por la demencia, en razn de encontrarseenunintervalolcido.Lainterdiccinprecisamentepersiguedestruir, desdeelpuntodevistajurdico,todointervalolcido.Enestecaso,elestadodela enfermedadmentalnorequierepruebaespecial,fueradelarespectivaresolucin judicial de interdiccin judicial y la circunstancia de haberse hecho testamento durantesuvigencia(VALENCIAZEA). La incapacidad de testar debe existir en el momento en que fue otorgado el testamento, ya que si la incapacidad es sobreviniente, esto no invalidar el testamento. El testamento otorgado por un incapaz no queda convalidado por la capacidad sobrevenida, por lo que es indiferente que despus de testar, el enfermomentallogresurehabilitacinorecobrelacapacidad. Tambin son nulos los testamentos otorgados por quienes carezcan al momento detestar,porcualquiercausa,aunqueseatransitoria,delalucidezmentalydela libertad necesarias. La afectacin de las capacidades mentales de una persona conllevaaquelavoluntadseencuentreviciadadenulidad. c) Es anulable el de las dems personas incapaces comprendidas en el artculo 687 La segunda parte del artculo 808 califica como anulable el testamento que otorguenlasdemspersonasincapacesaquehacereferenciaelartculo687,ello nospodraconduciraentenderqueeltestamentoesanulablecuandoesotorgado porquienesseencuentrenprivadosdediscernimiento,perosinhabersedeclarado su interdiccin por sordomudos, ciegososordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable por quienes adolezcan de deterioro mental que les impida expresar su libre vOluhtad, si su interdiccin tampoco ha sidodeclaradaporebrioshabitualesypor/lostoxicmanos. Sin embargo, esta inicial apreciacin no es correcta, puesde realizarse una lectura sistemtica de los artculos 687 y 808 concordante con los artculos 43 incisos 2 y 3 Y 44 incisos 2, 3, 6 y 7 del Cdigo, debiendo entenderse tambin como nulos los testamentos otorgados por todas aquellas personas quecarecen delacapacidaddetestarcomoaquellosqueestnprivadosdediscernimiento(sin haber sido declarados interdictos) (artculo 43, inciso 2) y los sordomudos, los ciegosordos y los ciego mudos ql:Je nopueden expresarsu voluntad de manera indubitable (artculo 43, inciso 3), ello debido a que estas personas estn comprendidascomoincapacesabsolutas,por loquesusactosjurdicosdevienen ennulosdeplenoderecho. La nulidad de los testamentos que otorguen estas personas se deriva del hecho de que todos ellos son considerados incapaces absolutos. As, siendo la capacidadunpresupuestodevalidezdelactojurdico,devienenennuloslosactos deotorgamientodetestamentoquerealicecualquieradeestaspersonas. En cambio, las "dems personas incapaces" a que alude el artculo 808 en referenciaalartculo687,yquedetermina laanulabilidadde lostestamentosque otorguen,seencuentrareferidaa los incapacesrelativoscomo: los que adolecen dedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibrevoluntad(artculo44inciso3) losebrioshabituales(artculo44inciso6)ylostoxicmanos(artculo44inciso7). ZRATE DEL PINO refiere, al respecto, que es regla que la incapacidad del testadordebeexistir yexaminarsedeacuerdoconeltiempoenquefueotorgado el testamento, de tal modo que la incapacidad sobreviniente no invalida el testamentootorgadoporunapersonaquealtestargozabadedichacapacidad,y viceversa. El testamento otorgado por un incapaz no queda convalidado por la capacidadsobrevenida,porloqueesindiferentequedespusdetestarelenfermo mentallogresurehabilitacinorecobresucapacidad. Enconsecuencia, debe interpretarse que segn la primera parte del artculo 808 los testamentos nulos son aqullos otorgados por personas con incapacidad absoluta, as como por quienes carecieron al momento de testar, por cualquier causa,aunqueseatransitoria,delalucidezmentalydelalibertadnecesariaspara el otorgamiento del testamento. Y de acuerdo con la segunda parte del artculo 808, debe entenderse que devienen en anulables los testamentos que otorguen laspersonasconincapacidadrelativacomprendidasporelartculo687deahque lostestamentos otorgadospor estaspersonassernanulablesestandoa quelos otorgantes adolecen de incapacidad relativa. Pues, "las nulidades derivadas de forma pueden, como las otras, ser de derecho civil y de derecho sucesorio, esto es,especficas porqueel testamento antesdeser de derechodesucesiones, es acto jurdico, ms precisamente negocio jurdico unilateral", Pontes de Miranda citadoporFERREROCOSTA. DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991 CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ AGUILA. Derecho sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 1I La Sucesin Testamentaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo II, Segunda Parte. Lima. Fondo EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica,1995MAFFA,JorgeO.Manualde derechosucesorio.Segundaedicinactualizadayaumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma, 1989 VALENCIA ZEA, Arturo. DerechoCivil. T.VI. Sucesiones. Cuarta edicin. Bogot: Editorial Temis, 1977 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951 VIDAL RAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico". En:Libro Homenajea Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999. ZRATE DEL PINO, Juan B. CursodeDerechodeSucesiones.Lima:PalestraEditores,1998. JURISPRUDENCIA "Habindose declarado nulo el testamento otorgado por incapacidad mental del otorgante, es improcedente la demanda de pretericin, ya que sta supone un testamentovlido" (Exp. N 211987lca, Ejecutoria Suprema del 15/01/ 90, AnalesJudiciales, tomo LXXVIII,p.'1). "La nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por Ios presuntos herederosexcluidos,sinoporcualquierpersonaquetengalegtimointersenesa nulidad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios, y en general toda personaquepretendagestionarlavacanciadelaherencia" (Exp.N65897Lima,GacetaJurdicaN38,p.25A). ANULABILlDADDELTESTAMENTOPORVICIOSDELAVOLUNTAD ARTICULO809 Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo. Tambin son anulables las disposicionestestamentarias debidas a error esencial dehechoodederechodeltestador,cuandoelerrorapareceeneltestamentoyes elnicomotivoquehadeterminadoaltestadoradisponer. CONCORDANCIA: C.C. arts.201a215,221nc.2) Comentari o Emili aBustamanteOyague DIEZ PICAZO y GULLN sealan que uno de los problemas ms discutidos en materia de nulidad del testamento es la nulidad del testamento obtenido por violencia o dolo, que se ha intentado canalizar esa nulidad hacia la figura de la anulabilidad, dado que tales vicios hacen anulables los contratos simplemente. Pero la anulabilidad es accin que no tiene encaje en los testamentos, pues protege al contratante que ha sufrido el vicio. El testador obviamente carece de ella, la proteccin de sus intereses se atiende mediante el poder de revocar el testamentoviciado queentodomomentoostenta. Luegosussucesores no estn legitimadosparaactuarunaaccinquelnotena. Habiendofallecidoeltestador,suvoluntadtestamentarianopuedenirevocarseni ser indagada del propio testador, quien por s mismo ya no puede aclararla ni rectificarla.Eltestadornoestenaptituddedemandarlaanulacindeunadispo Isicinbasadaenunavoluntadviciada(LOHMANN).Encambio,quientieneuna vocacin hereditaria contrariada por el testamento, resultando que sus intereses sonafectadosporlapresenciadeviciosdelavoluntadeneltestador(ZANNONI), tendr expedita la accin de anulabilidad de testamento que prev este artculo 809. Nobastaqueeltestadortengalaabstractacapacidadlegalnecesariaparatestar, puessuvoluntad concreta en un momento determinado puede noser libremente formada o emitida y, por tanto, si as fuese no podra serie atribuida como actuacin emanada de su autntica personalidad (LLEDO YAGE). En ese sentido,lavoluntadnodebeestarviciadaporlaviolencia,laintimidacin,eldoloy elerroresencialdehechoodederecho. 1.Violenciaointimidacin Estosviciosde lavoluntad estnrelacionadosa lalibertad con la que procede el testador,puesseexigequelamanifestacindevoluntadtestamentariasealibrey conciente. La violencia o intimidacin en el otorgamiento de un testamento es la coaccinfsicaomoralqueunapersonapuedeejercersobreeltestadorconfines deobtenerdelmismounprovechoindebidoparasoparaotros,demodotalque las disposiciones puestas en el testamento estn afectadas de vicios de la voluntad. Para que se anule el testamento debe probarse que la violencia se ejerci con ocasin del otorgamiento del acto, pues el mero silencio posterior no implica confirmacinperolos juecesdebenser muyreticentespara admitir la prueba de la violencia, si resulta que ms tarde, pudiendo haber revocado el causante el testamento,nolohahecho(BORDA). Si se prueba que hubo violencia sobre el testador, adems de demandarse la anulabilidad del testamento, tambin podr pedirse que se declare la indignidad para suceder de quien emple la coaccin o ejercit la violencia, si fuera alguno delossucesores. 2.Dolo Deacuerdoconladoctrina,eldoloenlostestamentospuederevestirdosformas, eldoloporsugestinyeldoloporcaptacin.Laprimeraforma,estoeseldolopor sugestin,sepresentacuandounatercerapersonalograqueeltestadorodiealas personas que pensaba gratificar por testamento, quedando as "viciada una asignacin cuando se sugestiona al testador para crearle odio a una persona a quienquieredejarunaasignacinyobtener,comoconsecuencia,queseladejea l o a otra persona". En cambio, el dolo por captacin ocurre cuando un tercero simula un afecto especial hacia el testador, con la finalidad de obtener la ratificacin portestamentoo elaumento de su legado, siendo causa de nuliddel testamento (CALDERN). En uno u otro caso, se le priva al testador de I necesarialibertaddedecisin. Enmateria testamentaria setienen en cuentaformas de engao mssutiles que las que se toman en consideracin en los contratos. En ellas hay un comportamiento que busca predisponer al testador, sirvindose de manifestacionesinsincerasdeafecto,dealegacionesfalaces,decalumniascontra posibles beneficiarios, de engaos diversos, etc. Con tales procedimientos se puedeconseguir,entreotrascosas,desviarlospropsitosdeltestador,debilitarsu voluntad, inducirio a error, as como la expulsin hereditaria de determinadas personas todo ello orientado a obtener la disposicin testamentaria (total o parcialmente)enbeneficiopropioodeterceros(PREZLASALA). El dolo se traduce en maquinaciones fraudulentas que se ejercen sobre la voluntaddeltestadorparainducirloaotorgarelactodemaneradiversadelaque, en otras circunstancias, pudo haberlo otorgado. El testamento no resulta as el reflejodellibreyespontneoquererdelautordelactomortscausa(DOMNGUEZ yDOMNGUEZ). Entonces, eldolovieneaser la induccindeliberada aunerror por el testador mediante el uso del engao o astucia, con el propsito de que el testadordictesutestamentodedeterminadamanera.Sinembargo,talesartificios paraqueconfigureneldolodebenhabersidoutilizadosdeformadeterminante,en lacontribucindelaalteracindelavoluntaddeltestador. As,eltestamentodeberanularsecuandolacaptacindelavoluntaddeltestador se ha logrado con medios o procedimientos reprobables, por maniobras o alegaciones falaces, tales como calumnias contra la familia, intercepcin de la correspondencia,alejamientodelosparientesodelosdomsticosfieles,intrusin incesanteenlosnegociosdeldisponente,oautoridaddominadora(BORDA). 3.Erroresencialdehechoodederecho SealaCALDERNqueelerrores laoposicinodiscordiadenuestrasideasen lanaturalezadelascosas,osea,esladiscordiaentrelainteligenciaylaverdad. PREZ LASALA precisa que en cuanto al error como vicio de la voluntad testamentaria, no puede comprender al error obstativo, el cual destruye enteramentelavoluntad,puestoqueimpidelaformacindelacto,eselquerecae sobre la naturaleza del acto efectuado (error n negoto) o sobre la identidad del objeto(errorncorpore).Estasdosclasesdeerrorsondifcilmenteimaginablesen materiatestamentaria.Unsupuestodeerrorenelnegocioseraaqulenqueuna personahiciesetestamentocuandoenrealidadquisoefectuarunnegociodistinto. Un caso de error en la identidad del objeto sera aqul en que una persona dispusieseportestamentodebienes,quedeberasurgirdelpropiotestamento,se haraevidentequeesteltimo,olaclusulatestamentariaensucaso,carecede valor. Si el error surge del propio testamento, entonces la invalidez de la clusula se fundarenqueeljueztieneeldeberdehacerprevalecerlaautnticavoluntaddel causanteenotrostrminos,hayaqutansolounproblemadeinterpretacindela declaracindevoluntaddelcausante.Puestoque,nopuedenhacersevalercontra las disposiciones testamentarias pruebas extraas al testamento mismo de lo contrario sera fcil desvirtuar las disposiciones de ltima voluntad fraguando pruebasquedemuestrensupuestoserroresdelcausante(BORDA). Puede haber errores accidentales, stos son aqullos que versan sobre motivos no determinantes de la disposicin testamentaria o sobre errores de expresin (PREZLASALA). ste es elcasodel error de expresinodepluma, que no da lugar a la nulidad de la declaracin de voluntad, sino a su rectificacin. Por ejemplo, si la clusula dijera: "Lego diez mil dlares a mi sobrino Juan, que durante veinte aos ha sido mi leal y eficaz secretarid', y quien ha sido el secretario durante todo ese tiempo ha sido su sobrino Pedro, entonces se entiende que debe rectificarse el error de expresin que fluye de la clusula testamentaria(BORDA). Paraqueeltestamento puedaser anuladopor elviciodelerror,stedebe haber sido esencial, ya sea de hecho o de derecho, en otras palabras que tal error aparezca en eltestamentocomoel nicomotivo que determin su otorgamiento. De forma concordada debemos acudir al artculo 202 de nuestro Cdigo que regula el error esencial en tres supuestos, a saber: 1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse determinantedelavoluntad2.Cuandorecaesobrelascualidadespersonalesde la otra parte, siempre que aqullas hayan sido determinantes de la voluntad 3. Cuandoelerrordederechohayasidolaraznnicaodeterminantedelacto. El vicio del erroresencial reguladoenel artculo 809esestudiadopor ladoctrina comoelerrorsobreelmotivodeterminanteocausadelaliberalidad,elcualpuede darseenelcasodeque:a)elcausante,ignorandoquetenaunhijoengestacin, deja sus bienes a un tercero o b)creyendo que Pedro es su hijo o su nieto o la personaquelesalvlavida(cuandoenrealidadnoesas),y ledejasusbienes. El primer supuesto est normado en el siguiente artculo 810 sobre el error por falsacausa.Encuantoalsegundosupuesto,paralaocurrenciadelerroresencial yqueseencuentranormadoenelartculo809,quecomentamos,lavoluntaddel testadorhadebidoestardeterminadaporunhechosupuestocomounacondicin de su liberalidad as, al faltar dicha condicin, aquella disposicin testamentaria quedasinefecto. El error de hecho puede darse sobre la persona o sobre las cualidades de la personadelsucesor,seanularladisposicintestamentaria,sisec'mpruebaque el error fluy de las respectivas clusulas testamentarias.Por jemplo, el testador hace un legado a una persona en consideracin a que es sobrino, y as lo dice expresamente ("Lego a mi sobrino...") si resulta el testador se hallaba en error, pues luego se acredita que la referida persona no era sobrino del testador, entoncesdichaasignacintestamentariadevieneennula(VALENCIAZEA). ComodiceBORDA,enelfondotodosereduceaunproblemadeinterpretacinde la declaracin de voluntad del causante en el testamento. Si no existe el motivo determinantedelaliberalidad,stasernulaporfaltadecausa.Eljuezsolopodr decretar la nulidad si llega a la conclusin de que el hecho supuesto por el testadorhasidodeterminantedesuvoluntad,basndoseenlostrminosmismos deldocumento. Tampoco podrnalegarse pruebasextraas altestamento,como noseancorroborantesdeunafuertepresuncinsurgidadel. DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991 CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Lima: EditorialDesarrolloS.A.,1978LLEDOYAGE,Franciscoyotros.Compendiode Derecho de Sucesiones. Madrid: Dykinson, 1998 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "Ensayo sobre el error en los Testamentos". En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991 MAFFIA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada.BuenosAires:EdicionesDepalma,1985PREZLASALA,JosLuis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma, 1989 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. T. VI.Sucesiones. Cuarta edicin. Bogot: Editorial Temis, 1977 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima,1951VIDALRAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico".En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999. NULIDADPORFALSEDADDELAMUERTEDELHEREDERO ARTICULO810 Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del herederoinstituidoenunoanterior,valdrsteysetendrpornootorgadoaqul, siresultafalsalanoticiadelamuerte. CONCORDANCIA: C.C. arto205 Comentari o Emili aBustamanteOyague SegnCOLlNyCAPITANT,sedaelnombredeinstitucinsubcausaaaquellaen queeltestadorexpresaelmotivoquelehallevadoahacerla.Laexpresindeuna causa falsa de la institucin de heredero o del nombramiento de legatario, ser consideradacomonoescrita,anoserquedeltestamentoresultequeeltestador no habra hecho tal institucin o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa. LEN BARANDIARN nos brinda un ejemplo, "yo instituyo el da de hoy por testamento como mi heredero a Pedro, pasa algn tiempo y tengo noticias que Pedro ha muerto en un naufragio, entonces digo: habiendo hechoun testamento anteriormenteporelcualyoinstituacomomiheredero,perocomotenqonoticias quehafallecidoesmivoluntadnombrarherederoaJuan.Comoregla,generalel nuevotestamentorevocaalanterior(salvolascompatibilidadesqueuedenhaber), peroocurrequedespusdeciertotiemposeconocequePedrvive,quelanoticia de su muerte fue falsa entonces como en el nuev te ento se ha expresado que ste vale solo en virtud de la noticia de la muerte de Pedro, resulta pues, que siendo falsa la causa puesto que Pedro vive, el testamento nuevo se considera como nootorgado,subsistiendo enconsecuencia, elanteriortestamentohechoa favordePedro". El vicio del error que regula esta norma est relacionado con el error esencial previstoen el artculo 809. Al respecto, FERRERO COSTA indica que aunque el error por falsa causa queda implcito en lo sealado en el citado artculo 809, segunda parte, el legislador ha preferido consagrarle una disposicin independiente fundamentalmente para dejar establecido que, de producirse, valdreltestamentoanterior.Esuncasodereviviscenciadetestamento. En suma, en el artculo 810 el legislador ha precisado el error por falsa causa basadoenelhechodequeeltestamentofueotorgadoenlacreenciadelamuerte de un heredero que fue instituido en un testamento anterior entonces si esta presuncinluegoresultafalsaocontradichaporlarealidad,endichosupuestose considerar vlido el primer testamento, de modo que el segundo no surtir efectosporadolecerdenulidad. DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor SA, 1991. T.V BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991 COLlN,Ambrosio y HenryCAPITANT.CursoElementaldeDerechoCivil.Madrid: Editorial Reus S.A.,1927 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZGUILA.Derechosucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicade Chile, 1990. T.II ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: EmpresaGrficaSanmart,1950FERNNDEZARCE,Csaryotros.Derechode Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo SA, 1978 LANATTA, Rmulo..Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria.Lima: EditorialDesarrollo SA,1978LENBARANDIARN,Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo VII. Derecho de Sucesiones. Concordadocon el CdigoCivilde1984.Lima:GacetaJurdicaEditores,1995LOHMANNLUCADE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima.Fondo Editorialde la PontificiaUniversidad Catlica, 1995 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada.BuenosAires:EdicionesDepalma,1985PREZLASALA,JosLuis. Curso de DerechoSucesorio.BuenosAires:Depalma,1989VALVERDE,Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951 VIDAL RAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico". En:Libro Homenajea Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999. NULIDADPORDEFECTODEFORMALIDAD ARTICULO811 Eltestamentoesnulodeplenoderechopordefectosdeforma,siesinfractoriode lodispuestoenelartculo695o,ensucaso,delosartculos696,699Y707,salvo loprevistoenelartculo697. CONCORDANCIA: c.c. arts.219inc.6),695,696,697,699,707 Comentari o Emili aBustamanteOyague Sobrelasancindenulidaddeplenoderecho,enpalabrasdeLOHMANN,staes expresinsobrante.O un negocio es nulo,ono lo es.Y siporplenoderecho ha querido decirse que la nulidad opera de manera automtica, se incurre en error, porque la nulidad (como toda sancin jurdica de este tipo) tiene que ser judicialmente declarada. Mientras no lo sea, mientras no sea impugnado, el negocio afectado por la falta se presume completamente vlido. Otra cosa completamentediferenteesquelanulidadsurtaefectosretroactivos. De acuerdo con esta norma, el testamento es nulo cuando no observe el cumplimiento de las formalidades comunes a todo testamento reguladas en el artculo 695 como: la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testadorylafirmadeltestador,o,alternativamente,elcumplimientodelasforms previstas para el otorgamiento del testamento por una persona ciega, sorda analfabeta(artculo697).Tambinsernuloeltestamentocuandonoseobservan lasformalidadesesencialesdependiendodequclasedetestamento,porejemplo del testamento por escritura pblica (artculo 696), testamento cerrado (artculo 699)ytestamentoolgrafo(artculo707). EstacausaltalcomosealaVIDALRAMREZguardacoincidenciaconloprescrito en el inciso sexto del artculo 219 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad absolutaalactojurdicoquenorevistalaformaprescritabajosancindenulidad. Alincluirellegisladortodoslosrequisitosesencialesdelostestamentosordinarios como causas de nulidad en el artculo 811, se tiene como consecuencia que el siguiente artculo 812 se aplique solo a la anulabilidad de los testamentos especiales(FERREROCOSTA). ALBADALEJO expresa que el testamento nulo de una clase valga como testamento vlido de otra, si rene los requisitos de sta. En nuestra legislacin, en elartculo707se prev elcasodel testamento cerrado,que en elproceso de comprobacinjudicial,eljuezcompruebequelacubiertadelsobrequecontieneel testamentoseencuentredeteriorado,demaneraquehayasidoposibleelcambio del pliego, entonces dispondr que el testamento valga como olgrafo, siempre querenalosrequisitosprevistosenlaprimerapartedelartculo707. DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Airas: Abalado Perrot, 1991 CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Hanry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus SA, 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorialdela Pontificia UniversidadCatlica, 1995 LOHMANN LUCA DETENA, Guillermo. "Ensayo sobre el error en los Testamentos". En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma,1985PREZLASALA,JosLuis.CursodeDerechoSuceso rio.BuenosAires:Depalma,1989VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinen elCdigoCivilPeruano.Lima,1951VIDALRAMREZ,Fernando."ElTestamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones.Cuartaedicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea, 1999. JURISPRUDENCIA "Segundo. Que, del examen de estos autos se ha podido establecer con meridiana claridad que el testamento materia de cuestionamiento ha reunido las formalidades que debe tener todo testamento y que son las recogidas por el artculoseiscientosnoventicincodelCdigo CivilTercero.Que,elactonulosolo puedeserIoporlascausalesqueseenumeranconcarctertaxativoenelartculo doscientosdiecinuevedelCdigoCivil,todasellasestablecidasporlacarenciade alguno de los elementos esenciales o requisitos de validez, as como por la transgresin de normas preceptivas, de orden pblico Cuarto. Que, el inciso primero del artculo doscientos diecinueve del Cdigo antes acotado pretende abarcar todos los actos y situaciones que pueden ser excluyentes de la determinacin de la voluntad, mientras que el inciso cuarto del mismo articulado se refiereala licitud de lafinalidad del acto jurdico quesevaaproducir cuando losefectosjurdicosgeneradosporlamanifestacindevoluntadnopuedenrecibir elamparodelderechoobjetivoporcontravenirelorden legalQuinto.Que,enel presente caso estas alegaciones no han podido ser probadas de modo alguno desde que la prueba fundamental de su pretensin, tal como ha sido la pericia grafotcnicaactuadaenautos,haconcluidoenquelaletraylafirmaqueobranen eltestamentoolgrafoimpugnadoprovienendeunmismopuogrfico,estoes,el pertenecientealcausanteDelgadoMontes" (Sentencia de vista,Exp. N 401397, de 16/04/98. Corte Superior de Justicia de Lima,Exp/oradorJurisprudencia/,GacetaJurdica,20022003). "Quela nulidad de un testamento puedeseraccionadanosolo por lospresuntos herederosexcluidos,sinoporcualquierpersonaquetengalegtimointersenesa nulidad,puedeserunacreedordeaquellos,arrendatariosyenfinlapersonaque pretenda gestionar se declare la herencia vacante, para los efectos de beneficiarse con el porcentaje de los bienes a que se refiere el artculo ochocientos treinta del Cdigo Civil que, en consecuencia, don Jos Gonzles Guerrero, en su condicin de inquilino, no negado, de un inmueble de la masa hereditariadedonFranciscoTiznPereyra,tenalegitimidadparaobrarqueentre las formalidades del testamento olgrafo est el que su texto ntegramente sea hechodepuoyletradeltestadar,porloqueelproced"mientodecomprobacin desuautenticidaddebereferirsealasuscripcindelexto,cosaquesehaomitido hacerenelprocedimientodecomprobacinseuidoporeldemandadodonMiguel Umeres Rodrguez, que fuera instituido eredero nico y universal en ese testamento olgrafo que, ade trmite de ese procedimiento no se sujet a lo dispuesto en el artculo setecientos nueve del Cdigo Civil, pues no se indic ni menos se cit a los presuntos herederos y los peritos graflogos no juraron el cargo infringindose la formalidad prevista en el artculo cuatrocientos noventicuatrodelCdigodeProcedimientosCiviles,adems,stosnoefectuaron examenniemitieronopininsobrelaletra impresaeneltextodeltestamentoyel juez no se refiri tampoco a dicha letra que todas esas deficiencias fluyen de la copia del procedimiento que inobjetada corre a fajas ciento noventisis y siguientes que esos substanciales defectos procesales traen consigo, necesariamente,lanulidaddelautoqueponefinaeseprocedimientodeclarando que ese testamento es la ltima voluntad de disposicin mortiscausa de los bienesdelfinadodonFranciscoTiznPereyra,laconsiguienteprotocolizacindel procedimientoylacarenciadeefectolegaldeltestamento" (Voto discordante del Sr. Castillo La Rosa, Ejecutoria Suprema, Exp. N 65895, de 28/03196, Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Explorador Jurisprudencial,GacetaJurdica,20022003). "En el caso de los testamentoscerrados, adems de las formalidades generales de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere ademselcumplimientodelasformalidadesesencialesparaestetipoespecialde testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de dichos requisitosresultadeaplicacin loprevistoenel artculo 811 delCdigoSustantivo" (Cas.N220299,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.271). ANULABILlDADPORDEFECTODEFORMALIDAD ARTICULO812 El testamento es anulable por defectos de forma cuando no han sido cumplidas las dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el testador. La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron voluntariamente eltestamento, y caduca alosdos aoscontadosdesdela fecha enqueelherederotuvoconocimientodelmismo. CONCORDANCIA: C.C. arts.221inc.6),696,699,707,713,717 Comentari o Emill aBustamanteOyague Dado que el artculo 811 califica de nulos los testamentos que carezcan de las formalidades generales establecidas en el artculo 695 y de las esenciales prescritas para el testamento en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo, la anulabilidaddispuestaenelartculo812operasoloparaeltestamentomilitaryel testamentomartimo(FERREROCOSTA). Opinin distinta es la de LOHMANN, ya que entiende que en cuanto a los testamentos ordinarios los artculos 696, 699 Y 707 contienen las formalidades esenciales,derivndoseluegoquehayformalidadesquenosonesencilesyque estn en el articulado del Cdigo. Por lo que esta norma comprende a as formalidadesnoesencialesdelostestamentosordinariosycuyaanulabilidapuede serinvocadaalnohaberseobservado.Aguisadeejemplo,LOHMANcitaalgunos artculoscuyainfraccindealgunaformalidadenelotorga'odetestamentosnova sancionadaconnulidad,taleselcasodelartculo698,as,sisesuspendedeun da para otro la faccin del testamento y no se hace constar esta circunstancia, se incurre en nulidad? Lohmann se responde que no cree que tal deba ser la sancin,yqueademsnoestprevista.Luego,enrelacinalartculo700,refiere, supongamosqueelnotarionoconserveconsigoeltestamento[cerrado].Oquela restitucin no cumpla con los requisitos establecidos. Tampoco para esto hay sancin de nulidad. Y en cuanto a los artculos 704 y 705, seala, acarrea nulidad la intervencin del notario o de testigos impedidos? Obviamente, la respuestatambinesnegativa,enpalabrasdelautor. Porotraparte,elartculo812introduceunanormadeexcepcinalsealarquela accin "caduca a los dos aoscontados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimientodelmismo"[deltestamento].Setrata,enefecto,decaducidad,pues elderechoalaaccindeanulabilidad,enlahiptesisdelartculo812,naceconun plazo prefijado en la norma, que se computa desde la fecha en que se toma conocimiento del testamento (VIDAL RAMREZ). En el mismo sentido, RUBIO CORREA concluye que la norma establece un plazo de caducidad, ya que estatuye un derecho de accionar la anulabilidad del testamento por defecto de forma si bien, en principio, la norma general aplicable sera la de la accin de anulabilidadestablecidaenelinciso4delartculo2001delCdigo,enestecaso, no existe pretensin sino el derecho a recurrir al magistrado para que declare anuladoeltestamento. Opinin diferente expresa LOHMANN, al sealar que se trata de un plazo de prescripcin, en concordancia con el inciso 4 del artculo 2001, que alude a la accin de anulabilidad, sin distincin de causal. Considera bastante censurable haber establecido que el plazo de caducidad (rectiu5, prescripcin) se cuenta desde que el heredero tuvo conocimiento del testamento. Esto, aparte de una tremendainseguridadjurdicaparalosalbaceasquehanejecutadoeltestamento, o para los legatarios, u otros herederos o acreedores que ya hanrecibido lo que lescorresponda,espuertafrancaparaelherederonegligente.Porello,estimaque esta hiptesis de anulabilidaddeberatener un plazodeprescripcinsumamente corto. DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991 CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV,Derechodefamilia.Derechode sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ AGUILA. Derecho sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza.Lima,PUCP,FacultaddeDerecho,2003.T.IYIIFERREROCOSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo II: La Sucesin Testamentaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica,1998MAFFIA,JorgeO.Manualde derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989 RUBIO CORREA, Marcial. Grfica Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: CulturalCuzcoS.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo II: La Sucesin Testamentaria. Lima: EditorialDesarrolloS.A.,1978 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1998 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano.Lima,1951VIDALRAMREZ,Fernando. "El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanaffa Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI,Eduardo A. Manual de derechodelassucesiones. Cuartaedicinactualizadayampliada. BuenosAires: EditorialAstrea,1999. NULIDADYANULABILl DADDETESTAMENTOSESPECIALES ARTICULO813 Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son anulablesenelcasodelartculo812. CONCORDANCIA: C.C. arts.221ne.6),712,713,716,717,812 Comentari o Emili aBustamanteOyague Mediante esta norma se sanciona con nulidad a los testamentos especiales, el testamentomilitar ymartimo,connulidaddeplenoderechocuandofaltelaforma escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. En cuyo casonosremitealactodesuotorgamientoqueregulanlosartculos713y717. Ensusegundaparte,elartculonossealaqueeltestamentoseranulableenel caso del artculo 812. Como ya se ha expuesto al comentar el artculo 812, ste contiene un plazo de caducidad para ejercer la accin de anulabilidad a los dos aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del testamento. Noexiste,enrigor, nulidad de plenoderecho.Toda nulidaddebe sersolicitada y declaradajudicialmente(LOHMANN). DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991 CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa NULIDAD DEL TESTAMENTOCOMN NULIDADDETESTAMENTOCOMN ARTICULO814 Esnuloeltestamentootorgadoencomnpordosomspersonas. CONCORDANCIA: C.C. arts.219inc.7),690 Comentari o Emili aBustamanteOyague COLlNyCAPITANT,comentandoelCdigoCivilfrancs,elcualtieneunanorma que prohbe hacer testamentos mancomunados, sealan que un testamento no puedecontenerlaexpresindelavoluntaddevariaspersonas.Esprecisoquelas disposiciones establecidas en l emanen de una voluntad nica, de manera que ningn otro individuo pueda poner obstculos a esa voluntad el da que quiera ejercitarelderechoderevocacinquela leyquierereservarle.Enotrostrminos, laleyprohbeeltestamentohechoenunactoqueofrezcacarctercontractual. LANATTAsealaqueestanormaserefieretantoalaformacomoalanaturaleza del acto, en cuanto a lo primero, porque se relaciona con el otorgamiento del testamento, en que esta disposicincautela la libertad del testador en el acto de otorgamiento. En cuanto a lo segundo, porque tal prohibicin protege el pleno ejerciciodelderechoderevocareltestamentoeimpidequeporestemediopueda funcionarlasucesincontractual. Siendo el testamento por excelencia un acto personalsimo, es adems una disposicindeltimavoluntaddelosbienesyderechosdeloscualesestitularuna persona, por ello debe hallarse al margen de toda coaccin, de toda influencia para tener la garanta de disponer libremente. Por lo tanto, si se hace un testamento en comn con otra u otras personas, ese testamento no tendra ninguna garanta porque hay que suponer que aquel que hace el testamento en comncon otro se halla, indudablemente bajo la influencia de ste, no tendr la suficienteindependencia,loquelaleynopuedepermitir,porquedepermitirlaser hacer en realidad un contrato entre los que han participado en el testamento (LEN BARANDIARN). Esta sancin de nulidad al testamento comn o mancomunado est acorde a lo dispuesto en el artculo 690 que consagra el carcterpersonalyvoluntariodelactotestamentario. Elsustentodeestanormasedaenqueeltestamentoesunactounilateral ypersonalsimo,dondeel''testamentodebeserlaexpresinlibrrimadelaltima voluntad del causante" (BORDA). Desde el momento en que esa voluntad ha quedadoencadenadaaotra,eltestadorpierdelafacultadderevocarsuvoluntad. Untestamentonopuedeserhechoenelmismoactopordosomspersonas,ya sea a favor de un tercero, o sea a ttulo de disposicin recproca y mutua. La espontaneidad del querer desaparecera en el testamento conjunto, porque ste supone un previo acuerdo y por lo mismo una influencia recproca de las voluntades(MAFFA). Sinembargo,debeindicarsequelanulidadnoafectaalostestamentosconjuntos. Al respecto, pueden distinguirse tres especies de testamentos conjuntos como: a)Testamento simultneo, que se extiende en un mismo acto, sin que medien otras circunstancias que vinculen entre s las expresiones de voluntad de los otorgantes b)Testamento recproco, que es aquel en el cual los otorgantes se instituyenrecprocamenteyc)Testamentocorrespectivo,cuandolasdisposiciones delunoestnfundadasenlasdelotroenrecprocarelacin(MAFFA). Puedeocurrirquedospersonasredactensustestamentosenelmismopapel,uno acontinuacindeotrooenelanversoyreversodelamismahojayqueenesos testamentosseinstituyanrecprocamentecomoherederosparaelcasodemuerte. Tales testamentos son perfectamente vlidos porque cada uno de elios es independiente y podra luego ser revocado libremente, sin afectar al otro (BORDA). En cuanto a los testamentos simultneos, puede ocurrir que stos tengancontenidocoincidente ocomplementario,comopor ejemplo en elcasode los testamentos que se otorgan los cnyuges en documentos separados para favorecerseenformarecproca. DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuart edicin. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor SA, 1991. T.V BO DA, Guillermo anualdeSucesiones.Dcimaedicin.BuenosAires:AbeledoPerro,CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, Pontificia Universidad Catlica Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus SA, 1927 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZGUILA.Derechosucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicade Chile, 1990. T.II ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: EmpresaGrficaSanmart,1950FERNNDEZARCE,Csaryotros.Derechode Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo SA, 1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria.Lima:EditorialDesarrolloS.A.,1978LENBARANDIARN,Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo VII. Derecho de Sucesiones. Concordadocon el CdigoCivilde1984.Lima:GacetaJurdicaEditores,1995LOHMANNLUCADE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamenta ria. Tomo 11, SegundaParte.Lima.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica, 1995 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA,JosLuis.CursodeDerechoSucesorio. BuenosAires: Depalma, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951VIDALRAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico".En:Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999. SeccinTercera SUCESi NINTESTADA HERENCIALEGAL ARTICULO815 Laherenciacorrespondealosherederoslegales,cuando: 1. El causantemuere sin dejartestamentoelque otorghasidodeclaradonulo totaloparcialmentehacaducadoporfaltadecomprobacinjudicialosedeclara invlidaladesheredacin. 2. El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la caducidadoinvalidezdeladisposicinqueloinstituye. 3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierdeporindignidadodesheredacinynotienedescendientes. 4.Elherederovoluntariooellegatariomuereanteseltetadoropornohaberse cumplido la condicin establecida por ste o por renuncia, o por haberse declaradoindignosaestossucesoressinsustitutosdesignados. 5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesinlegalsolofuncionaconrespectoalosbienesdequenodispuso. La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada, noimpidealpreteridoporladeclaracinhagavalerlosderechosqueleconfiereel artculo664.(*) (*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768), cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493. CONCORDANCIAS: C.C. arts.664,727,734a741,805,806,807,808,2041,2042 C.P.C.arts.749inc.10),830Yss. LEY26662 arts.1inc.6),38a44 D.S.00197TRart.55 Comentario Emili aBustamanteOyague Laatribucindelaherenciapuededarsepormandatodelaley,entoncessehabla de sucesin legtima o sucesin intestada o ab iritestata, o por el testamento del causante,siendosteelsupuestodesucesintestamentaria.Enamboscasos,la herenciasedefiereaquienessonllamadosalaadquisicin.Estellamamientoes lavocacinhereditaria(ZANNONI). La transmisin del patrimonio de una persona que fallece se va a regir por la voluntad del causante expresada en el testamento, y en los casos que falte testamentoopordefectodeste,sehabladesucesinintestada.Enlasucesin testamentariaeseltestamentoelquecontieneladesignacinde losherederoso legatarios instituidos, mientras que la sucesin intestada es la remisin a lo que establecelaleypara ladeterminacindelosherederosdelcausante.Aqu,yano secontemplaaloslegatariosporqueellegadoesunainstitucincaractersticade la sucesin testamentaria, que se sustenta en la voluntad del testador, quien estableceellegadodentrodelaporcindisponible. Lasucesinintestadasecaracterizaporserunasucesinuniversal,puesenella solo existen herederoslegales quepuedenrecibirtodoo unaparte alcuotade la herencia, dependiendo de si concurren con otros herederos legales. En la sucesintestamentariaencambiopuedecoexistirlasucesinattulouniversalal haber designacin deherederos ya sean stos herederos forzosos, o voluntarios (que son instituidos si es que se carece de herederos forzosos) tambin puede darse lasucesin attulo singular,por ejemplo,en la designacindeloslegados porvoluntaddeltestador. Acerca del fundamento de la sucesin legal, BORDA refiere que depende de la concepcinpolticaysocialsobrecuyabaseestorganizadalasociedad.As,por ejemplo,en los pasesindividualistas,paraloscuales lonicoque interesaes la voluntad del dueo de los bienes, el orden sucesorio est fundado en el afecto presunto del causante. Tal ocurra en Roma (por lo menos hasta la poca imperial), en Inglaterra y, de modo general, en todos los pases que no han reconocido la institucin de la herencia forzosa. Sin embargo, el sistema hoy predominante funda la sucesin legal en un doble orden deconsideraciones: por unlado,elintersfamiliarylamejordistribucindelariquezaporelotro,elafecto presuntodelcausante.Habiendoherederosforzosos,lamayorpartedelosbienes hereditarios deben distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser alteradasporlavoluntaddeldifuntoconelloseaseguralaproteccindelafamilia y la distribucin equitativa de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se considera el afecto presunto del causante, lo que l hubiera dispuesto de haber testadoenestahiptesis,laleyessimplementesupletoria. Ennuestralegislacinseexigequelacalidaddeherederosesustenteyaseaen un testamento vlidamente emitido y vigente, o en una sentencia de sucesin intestada o un acta notarial que declare la sucesin intestada del causante y a quienessonsusherederoslegales. Veamos a continuacin los diferentes supuestos en que opera la sucesin legal, deacuerdoconelartculo815. 1.Elinciso1)delartculo815delCdigoCivil Elcausantemueresindejartestamentoelqueotorghasidodeclaradonulototal o parcialmente ha caducado por falta de comprobacin judicial o se declara invlidaladesheredacin. Esteinciso1contienevariossupuestosenloscualeslasucesinintestada operadeformasupletoriaalasucesintestamentaria.Seprevelcasoenqueel causante muere sin dejar testamento. Entonces, la herencia en principio correspondealosherederosforzosos,quienesdeacuerdoconelartculo724son los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge. Ahora bien, puede ser que, en efecto, el causante muera sin dejar testamento, porque nunca lo otorg como tambin en el caso de que habindolo otorgado, ste fue revocado, en cuyo caso mediando la propia voluntad del testador fue dejado sin efecto el testamento, ya sea de forma total o parcial si se revoc totalmente, los efectos son tales como si no existiera testamento, es aqu que opera lasucsin intestada de forma supletoria.El casoderevocacinparcial de testamento,ocurrecuandosedejasinefectoalgunapartedelmismo,cuyopuesto coexistirlasucesintestamentariaconlasucesinintestada,dndoseelcasode unasucesinmixta. Tambinpuedehabersedadoelhechodequeexistiendotestamento,stedevino en nulo de forma total o nulo parcialmente. Si la nulidad afecta a todo el testamento ser total, mientras que si afecta a una o varias disposiciones testamentarias,serparcial(DIEZPICAZO). En el supuesto de que se hubiera otorgado testamento cerrado, puede haberse producido la caducidad del mismo por falta de comprobacin judicial. Incluso, podemos incorporar la hiptesis de la declaracin de invalidez de la desheredacinaunherederoforzoso,quienvenceel proceso decontradiccina la desheredacin, en tal caso dicho heredero forzoso solicitar la sucesin intestadapara obtener elttulo de herederoquele permitirejercer sus derechos sucesorios. En suma, puede concluirse que este inciso primero comprende todos aquellos supuestos en los que la sucesin de la persona no se ordena va testamento debidoacualquiercausa. 2.Elinciso2)delartculo815delcdigoCivil Eltestamentonocontieneinstitucindeheredero,osehadeclaradolacaducidad oinvalidezdeladisposicinqueloinstituye. Prev el caso en que el causante s hizo testamento, pero en este documento no instituy herederos, entonces opera la sucesin intestada aqu el supuesto se refiere a que, habiendo testamento, ste no contiene la designacin de herederos, y ello puede ocurrir cuando el testamento solo contiene disposicionesdecarcternopatrimonial,comopuedeserelreconocimientodeun hijo,ocuandosolosehanhechodisposicionesdelegados. Por otra parte, puede haber caducado el testamento (artculo 805), o que haya sido declarada invlida la disposicin testamentaria que instituy a los herederos (artculo 810). Al declararse la caducidad de la clusula respectiva, que es una modalidad de ineficacia, la herencia corresponder a los herederos legales. La invalidezdeladisposicintestamentariaocurrecuandoeltestamentofueotorgado considerando como causa el fallecimiento de un heredero, siendo esta noticia falsa. En otras palabras, se nombr a un heredero voluntario cuando exista al menos un heredero forzoso. Por la existencia del heredero forzoso, deviene en ineficaz la institucin de heredero voluntario. Ya que por ley los herederos voluntarios solo pueden ser designados cuando el testador no tiene herederos forzosos(artculo737). 3.Elinciso3)delartculo815delCdiS!oCivil Elherederoforzosomuereantesqueeltestador,renunciaalaherenciaolapierde porindignidadodesheredacinynotienedescendientes. Deotrolado,lasucesinintestadaolegalseaplicatambinenelsupuesto dequeelherederoforzosohayapremuerto,renunciado,ohayasidoexcluidopor indignidad o haya sido desheredado sin haber dejado descendientes, es el caso en el cual no opera la representacin sucesoria. Para FERRERO COSTA los supuestosquecontieneesteinciso3delartculo815devieneneninnecesarios,ya que se refieren en todos los casos a la caducidad de la institucin de heredero, figura ya contemplada en el inciso anterior. Adems que la redaccin de dicho inciso no es precisa, pues hay herederos forzosos que pueden estar en esa situacinytenerdescendientes,ysinembargocaducarsuinstitucinpornodarse larepresentacinsucesoria,comoes elcaso de los ascendientesydel cnyuge. Ladisposicindeberahaberdicho"cuandonohayrepresentacin"enlugarde"y notienedescendientes". 4.Elinciso4)delartculo815delCdigoCivil Elherederovoluntariooellegatariomuereantesqueeltestadoropornohaberse cumplido la condicin establecida por ste o por renuncia, o por haberse declaradoindignosaestossucesoressinsustitutosdesignados. Cuando no habiendo herederos forzosos, el testador instituy herederos voluntarios o legatarios por testamento, sin embargo, stos han premuerto (fallecidoantesquel),onohancumplidoconlascondicionesestablecidasporel testador,ohanrenunciadoohansidoexcluidosporindignidadsinqueeltestador haya ejercitado su derecho de sustitucin, entonces es aplicable la sucesin intestada o legal. De producirse alguno de estos supuestos, la herencia corresponder a los herederos legales salvo que el testador hubiere designado sustitutosdelosherederosvoluntariosodeloslegatarios. As,deacuerdoconelincisocuartosecomprendenloscasosenquelainstitucin de heredero voluntario odel legatario no llegaa tenerefectividad,entoncescabe lasucesinintestada. 5.Elinciso5)delartculo815delCdigoCivil El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesinlegalsolofuncionaconrespectoalosbienesdequenodispuso. Contemplaelcasoenqueeltestadornohainstituidoherederosforzososni voluntarios en el testamento, y tampoco ha dispuesto de todos sus bienes en legados, entonces se nombrar a los herederos legales del causante para que stos reciban los bienes que no se dispusieron. En este caso se dar una sucesin mixta, que ser en parte testada en cuanto a los legados y en Rarte intestadaenlorelativoalosbienesnodispuestosporeltestador. Debe acotarse que cuando hay herederos forzosos, no puede haber herederos legales pues en aplicacin del derecho de acrecer, el heredero forzoso verincrementada su cuota hereditaria ya que cuando se trata del heredero forzososiempre lecorrespondeunacuota igual (artculo729CC) yessucesora ttulouniversal,estoesconderechoal todo,atoda laherencia. Deese modo, el causantealotorgartestamentooalhaberlohechodeficientemente,leshadadoa sus herederos forzosos la posibilidad de acrecer sus respectivas cuotas hereditariassobretodalaherencia. En cambio, si el testador no tiene herederos forzosos, entonces tendr la libre disposicindetodossusbienes,ysinoinstituyeherederosvoluntariosnidispone de todos sus bienes en legados sino solamente de alguno o algunos de ellos, debe darse la sucesin intestada en forma parcial solamente respecto de los bienes no dispuestos por el testador. Por ejemplo, el testador A nombra como legatario a su amigo B, a quien deja la cuarta parte de sus bienes, otra cuarta partedejaa su amigo C, y otracuarta a D, pero quedaan otra de lacualnada dice,entoncesestacuartapartenodispuestaportestamentocorresponderalos herederoslegales.Laideaesqueelherederolegaltieneunavocacinvirtualque aparecesiemprequehayaunoomsbienes[oderechos]ohayaunapartedela herenciadelacualnohadispuestoeltestador(LENBARANDIARN). Estando a los diversoscasos desucesin intestada o legal que prev el artculo 815,se entiendequestaesuna norma deorden pblico, as,para lainstitucin de herederos legales es necesario declararla en un proceso ya sea judicial o notarial. Al respecto, debe tenerse en cuenta que dichos supuestos deben ser interpretadosdeformarestrictivaporquecontienenunenunciadotaxativo,yaque Ifueradeestoscasosnocabelainstitucindeherederoslegales. La accin de declaracin de herederos puede seguirse en la va judicial o mediante un proceso ante el notario pblico, siendo la accin de carcter imprescriptible. El proceso de sucesin intestada se traduce en la resolucin judicial o acta notarial de declaratoria de herederos, la que se obtiene luego de seguirunprocesoenlavajudicial(medianteelconocidoprocesodesucesinin testada)onotarial(iniciadoanteunnotariopblico,deconformidadconlaLeyN 26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos). 6.Elltimoprrafodelartculo815 La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada, noimpidealpreteridoporladeclaracinhagavalerlosderechosqueleconfiereel artculo664. En la sentencia judicial o el acta notarial solo se sealan quines son los declarados herederos legales, al ser stos procesos de naturaleza declarativa. Quienesnoseancomprendidosenladeclaratoriadeherederospuedeninterponer laaccinpetitoriadeherencia.Tngasepresentequeestaaccinpetitoriapuede tener varios extremos, uno de los cuales puede ser la declaratoria de herederos (artculo664). En el caso del fallecimiento de dos personas que son cnyuges, encontrndose los dos intestados al no haber otorgado testamento, no es posible presentar una solasolicituddesucesinintestadaporambaspersonasniacumularprocesosde sucesin intestada, porque ladeclaratoriadeherederos debereferirse a unasola persona, a un solo causante, ya que cada uno de ellos puede tener herederos comunesy/odiferentes. DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la excepcin del derecho de representacin sucesoria: caso de concurrencia de herederos en lnea colateral ascendente y descendente". En: Dilogo con la Jurisprudencia.Lima,GacetaJurdicaEditores,NQ24,Ao6,Setiembredel2000 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge suprstite del hijo premuerto frente a la sucesin intestada de los suegros". En: Revistaperuanadejurisprudencia.Trujillo,EditoraNormasLegales,Ao3,N10, Diciembre del 2001 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada: Cuandolaleydeterminaaquinessedebedeclararherederos.Cundoestamos ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la RevistaDilogoconlaJurisprudencia,editadoporGacetaJurdicaEditores.Lima, NQ19, Ao 2, Enero de 2003 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso ElementaldeDerechoCivil.Madrid:EditorialReusS.A.,1927DIEZPICAZO,Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derechosucesorio. SantiagodeChile:Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.IIECHECOPARGARCALuis.DerechodeSucesiones.Lima:EmpresaGrfica Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: CulturalCuzcoS.A.Editores,1993LANATTA,Rmulo.AnteproyectodeReforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo III: La Sucesin Legal, la Indivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1982LENBARANDIARN,Jos.TratadodeDerechoCivil.TomoVII.Derecho de Sucesiones. Concordado con el Cdigo Civil de 1984. Lima: Gaceta Jurdica Editores,1995MAFFA,JorgeO.Manualdederechosucesorio.Segundaedicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA,JosLuis.CursodeDerechoSucesorio. BuenosAires: Depalma, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea, 1999.Prescripcin yCaducidadyotrosconceptosenelnuevoCdigoCivil.Lima:Fundacin M.J.BustamantedelaFuente,1987VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951 VIDAL RAMREZ, FernBl1do. "El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI,Eduardo A. Manual de derechodelassucesiones. Cuartaedicinactualizadayampliada. BuenosAires: EditorialAstrea,1999. JURISPRUDENCIA "Cuarto.Quesibiennuestroordenamientojurdiconocontienedisposicinalguna quesubordine latransmisin sucesoria ala intervencinjudicial, la jurisprudencia de esta Suprema Corte es uniforme, debido a la aplicacin de las disposiciones procesales pertinentes, en el sentido que los herederos deben probar su calidad de tales bien con el tratamiento [sic, entindase testamento] o la declaracin judicialdeheredero,segnelcasoresultandoportantoinsuficienteslaspartidas de fojas ciento treintids y ciento treintitrs para demostrar el derecho de propiedad invocado por los demandados en mrito al recibo de fojas treintisis otorgado a favor de quien no es parte en este proceso ni como demandante ni como demandado y que por lo mismo tampoco puede prevalecer al valor probatoriodelinstrumentopblicodefojassiete" (SentenciadeCasacinN8395Ancash,de7/11/95,CorteSupremadeJusticia delaRepblica,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003). "Sexto.que,enestecasonosehaproducido ninguna de lascausales previstas enelartculoochocientosquincedelCdigoCivil,porqueexisteuntestamentodel causante, que no ha sido declarado invlido o caduco, por resolucin judicial definitivaexpedidaenunprocesocontencioso Sptimo.que,enunprocesonocontencioso,nosepuededeclararlainvalidezde un testamento, al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso contencioso, con demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albaceaparasostenerlavalidezdeltestamento Octavo. que, no puede constituir cosa juzgada lo resuelto con infraccin de las normasprocesales Noveno. que, al tramitarse el procedimiento no contencioso de sucesin intestada,cuandoexisteuntestamento,quenohasidoimpugnadojudicialmentea travs de un proceso contencioso, se ha incurrido en nulidad insubsanable comprendidaenlaprimerapartedelartculocientosetentiunodelCdigoProcesal Civil" (Sentencia de Casacin N 1380T97 Junn, de 24/ 04/98, Corte Suprema de JusticiadelaRepblica,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003). "Primero. Que, conel escritodefojas cincuenticinco, don Napolen Ortiz Iberico seapersonaalprocesosolicitandoseleadmitaelderechosucesorioque invoca reiterasusolicitudconescritodefojascientodieciochoadjunta,comofundamento desupedido,laconstanciadelapartidadebautismo,efectuadaenlaDicesisde Chachapoyas,conforme es de verse del documento que en originalcorre afojas cincuentitrsSegundo.Que,delanlisisdel citado documentose evidencia que en lnosehaconsignadoel nombre completo delpadre,puescomoseaprecia, no sehaconsignadoel apellido materno de ste,habindoseconsignadosolo el nombredeGregorioOrtizasimismo,noaparecedelpropiodocumentoque,quien aparece consignado como padre, haya efectuado reconocimiento del menor bautizado o haya sido l quien haya solicitado el citado bautismo tampoco aparecedemodoalgunoquelosqueaparecencomopadresdelmismoseanono casados, a efectos de establecer la filiacin legtima o la legitimacin del menor bautizadoenconsecuencia,taldocumentonoresultasuficienteparaacreditar,de modo indubitable, el entroncamiento familiar entre el referido solicitante y don Gregorio Ortiz Zelada Tercero. Que, dado el carcter no contencioso de este proceso solo procede declarar el derecho sucesorio, a quienes lo acrediten con copia certificada de la partida correspondiente, o instrumento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial de filiacin, conforme lo disponeelprimerprrafodelartculoochocientostreinticuatrodelCdigoProcesal Civil en el presente caso, como se ha establecido en el considerando que antecede,el seor Napolen Ortiz Iberico no ha proporcionado pruebasuficiente queacrediteelderechosucesorioinvocado,conformeestobligado,atenordelo establecido en el numeral ciento noventisis de la norma procesal acotada, resultando insuficiente, por s solo, el documento de fajas cincuentitrs en consecuencialasentenciarecurridadebeserrevocadaenelextremoqueincluye como heredero del causante al citadoseorNapolen Ortiz Iberico, sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a efectos de que lo haga valer como corresponde" (Sentencia de vista,Exp. N 110997, de 22/07/97, Corte Superior de Justicia de Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003). "Primero.Que,conformeseapreciadelescritodefajastreintiochoatreintinueve deautos,lacodemandadaEduardaRodrigaMarinocomunicalJuzgadoquines sonlosintegrantesdelaSucesindesucodemandado,precisandosusnombresy direcciones, adjuntando para tal efecto copia simple de la sentencia de Sucesin Intestada de don Belisario Castro Huamn expedida por el Dcimo Octavo Juzgado Especializado Civil de Lima, y que ante el requerimiento del Juzgado, cumpli con adjuntar copia certificada de la misma y que corre de fajas cincuentids a cincuentitrs de autos Segundo. Que, independientemente del requerimiento efectuado por el Juzgado mediante resolucin de fajas cincuenticinco, respecto a la legalizacin de firma a efectos de cumplir con la formalidad del allanamiento efectuado por la referida codemandada, el Aqua debidisponerelemplazamientoindividualdetodosycadaunodelosintegrantes delaSucesindedonBelisarioCastroHuamn,queaparecenconsignadosenla sentencia antes referida Tercero. Que, resulta atentatorio al debido proceso y derechodedefensadelos h rederos delreferidocodemandado,yaidentificados, designarcuradarprocesalosintegrasdelaSucesinreferida,enformagenrica cuandoloquecorrespeselemplazamientoindividual,comoestindicado" . (Sentencia de vista,Exp. N 19698,de23/03/98,CorteSuperior de Justicia de Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003). "Tercero: que, en la declaracin de herederos se deben presentar documentos que acrediten en forma indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser declaradostales,yenelcasodeautoslasolicitantenohaprobadotalcalidadcon laspartidasdefajasunoydosyellonopuedesustituirseconotraspruebas" (Sentencia de vista,Exp. N 132295, de 26/12/98, Corte Superior de Justicia de Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003). "Primero: Que, la vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su respectiva partida de nacimiento que corre a fojas tres Segundo:Que,elnombredesuprogenitorapuestoendichoinstrumentopblico, nocoincideconelqueapareceenlapartidadedefuncindefojasdos,atribuidaa la causante Tercero: Que, de igual modo, el nombre de esta ltima no coincide con elde la contrayenteque aparececonsignadoenla partidadematrimoniode fojassesentidsCuarto:Que, finalmenteel nombre delcontrayentequeaparece en dicha partida de matrimonio no coincide con el que aparece en la partida de defuncindefojassesentitrs,atribuidaalcnyugedelacausanteQuinto:Que,la referidas discrepanciasimpidenformar conviccinsobreel derecho que invoca la actora" (Sentencia de vista,Exp. N 114397, de 21/01/98, Corte Superior de Justicia de Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003). "Queparadeterminarquintienemejorderechoenelpresentecaso,esnecesario realizar una interpretacin concordada de las normas del Cdigo anterior, en tal sentido, los declarados herederos en el presentecaso, son los primos hermanos del causante, quienes si bien tienen el reconocimiento de sus derechos hereditariosenelartculosetecientossetentiuno,stospuedenserejercidosenel casodenoexistirdescendientes,ascendientes,cnyuge,nihermanos,nihaberse otorgado testamento, ya que de acuerdo al artculo setecientos tres del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, todo aquel que careciera de herederos forzosos, y los primos hermanos no lo son, tienen la libre disponibilidad de sus bienesqueenelpresentecaso,elcausanteharealizadountestamentoolgrafo, cuya autenticidad ha sido establecida judicialmente, por lo que siendo los familiares suprstites, herederos del cuarto orden, deben ceder sus derechos hereditariosfrenteal delheredero instituido en eltestamentoolgrafo que en tal sentido,ladeclaratoriadeherederosdebesometersealosefectosdeltestamento olgrafoantessealado" (Ejecutoria Suprema, Exp. N 195992Lima, de 21/09/ 93, Corte Suprema de JusticiadelaRepblica,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003). .. que conforme al inciso tercero del artculo 350 del Cdigo Procesal Civil no hay abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptiblesaque de acuerdoal artculo 664del CdigoCivil, las demandas sobredeclaracinjudicialdeherederosypeticindeherenciasonimprescriptibles aque,enelpresentecaso,deltextodelademandadefojascatorceseconstata quesetrataprecisamentededeclaratoriadeherederosypeticindeherencia" (Sentencia de vista, Exp. N 13097, de 26/06/97, Corte Superior de Justicia de Lima,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003). "Que,elprocedimientodedeclaratoriadeherederosabintestatodedospersonas diferentes, aunque sean esposos, no pueden acumularse ni ventilarse dentro de un mismo procedimiento, desde que cada uno de ellos puede tener herederos comunes y/o diferentes Que, en el caso de autos habiendo fallecido don Luis Gallo Mori muchos aos antes que su esposa, sta vendr a ser heredera de aqul Que, no obstante, en virtud del principio de ahorro procesal, este procedimientopuedeconcretarseexclusivamenteparaelindicadoLuisGalloMori Que, la declaracin de herederos a favor de los hijos matrimoniales, cuya pretensin contiene la demanda a favor de la actora y sus hermanos, debe acreditarseconlapartidamatrimonialcorrespondientequenosehapresentado" (Sentencia de vista, Exp. N 49494, de 11/07/94, Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002 2003). "No existiendotestamentodejado porel causante, corresponde que setramite el proceso de sucesin intestada a fin de proceder a la divisin y particin de los bienesdelcausante" (Exp. N 24296AG, Resolucin del 4/03/97, Segunda Sala Civil de la Corte SuperiordeLaLibertad) "La declaracin de herederos ab intestato puede pedirse por los presuntos herederos, por sus acreedores o por los del finado, y en general, por los que tengan inters en esa declaracin. Si se presentan otras personas aportando documentos y alegando derechos sucesorios respecto al de cujus y se declara improcedente su solicitud, se incurre en causal de nulidad prevista en el Cdigo ProcesalCivil" (Exp.N0687,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,p.329). "La declaratoria de herederos es la que incumbe a qu n teniendo voc cin hereditaria pretende se le declare como tal, y la accin p . oria d erencia correspondealherederoquenoposeelosbienesquelepertenecen" (Exp. N 274087Lima, Zrate delPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones, p.301). "Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin intestada no constituyecosajuzgada,nitampocopuedeimpedirlasaccionesdedeclaratoriade herederos quecorresponda, inclusive para ejercitar las de peticin de herencia y reivindicacin" (Exp. N 108895, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 303). "Si las pretensiones de peticin de herencia y de nulidad de declaratoria de herederosnohansidoformuladasconanterioridadentrelasmismaspartesnilos petitoriossonlosmismos,nopuededecirsequesetratadeprocesosidnticosal dedivisinyparticinydeclaratoriadeherederosyafenecidos" (Cas.N26495Cusco,NormasLega/esN270,p.A10). "Elprocesodedeclaratoriadeherederosabintestatodedospersonasdiferentes, aunque sean esposos, no puede acumularse ni ventilarse dentro de un mismo proceso, desde que cada uno de ellos puede tener herederos comunes y/o diferentes" (Exp. N 49494 de/11/07/1994. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.24). "La solicitud de sucesin intestada es atendible cuando no existe testamento otorgadoporelcausante" (Exp. N 97898 de/19/08/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.45). RDENESSUCESORIOS ARTICULO816 Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes del segundo orden,lospadresydemsascendientesdeltercerorden,elcnyugedelcuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, terceroycuartogradosdeconsanguinidad. El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primerosrdenesindicadoenesteartculo. CONCORDANCIA: C.C. arls.236,238 Comentari o Emili aBustamanteOyague Es el parentesco el fundamento de la sucesin legal en el derecho sucesorio peruano, el cual organiza el llamamiento de los herederos legales teniendo en cuenta el vnculo entre familiares en razn de la sangre (consanguneo), y la adopcin (civil). Adems del parentesco se encuentra el vnculouxorio(matrimoniocivil). As,cuandonosreferimosalparentescocomofuenteparaladeterminacindelos derechossucesoriosdelaspersonas,debetenerseencuentatantoelparentesco consanguneo como el parentesco por adopcin, que est reconocido en el artculo 238. En efecto, tal como sanciona el artculo 377, por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. Entonces, como consecuencias jurdicas de la adopcin tenemosqueel adoptado esconsideradocomosi fuerahijo del adoptante, y que el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes (artculo 22). Junto al criterio del parentesco consanguneo y por adopcin, la legislacin sucesoria tambin contempla al cnyuge suprstite, quien tiene el vnculo jurdico matrimonial, que sustenta sus derechos sucesorios frente a la herencia del causante. De acuerdocon el sistema del parentesco, todo orden hereditario est integrado por el conjunto de consanguneos del causante en referencia a lneas o ramas especficas de parentesco. ZANNONI expresa que nuestro derecho al ser de orientacinromanista,organizaelcmputodelparentescosobrelabaselineal.V, sobreesamismabase,organizarmstardeelordendelllamamientohereditario. Nuestro Cdigo Civil regula el parentesco consanguneo en el artculo 236, al definirlo como "la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el nmerodegeneraciones.Enlalneacolateral,elgradoseestablecesubiendode uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado". De la lectura de este artculo se tiene que el parentesco consanguneo est determinado por el nmerodegeneraciones,siendoquecadageneracinformaungrado.Laseriede grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral. La lnea directa o recta puedeserdescendenteoascendente. Debe mencionarse que nuestra legislacin tambin regula el parentesco por afinidadenelartculo237delCdigosinembargo,dichaclasedeparentescono est comprendida en la regulacin legal de los herederos legales que son declaradosvasucesinintestada. Encuantoalllamamientosucesorioenlalneacolateral,MAFFAanotaqueenel antiguo derechofrancs lasucesinenlnea colateralnotena lmites,el Cdigo Napolenlarestringial122gradoyunaleydictadaen1917laredujoal62.Este gradodeparentesco,queestambinelexigidoporlaslegislacionesdeChileyde Italia, se ha reducido an ms en otros pases: Espaa, Mxico y Per limitan la vocacindeloscolateralesalcuartogrado. Encontramosenelartculo916delCdigoCivilespaolunadefinicindelalnea directacomo"laconstituidaporlaseriedegradosentrepersonasquedescienden unasdeotrasycolaterallaconstituidapor laseriedegradosentrepersonasque no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco comn". Y en relacina la lnearecta descendente y ascendente, elmismo Cdigoespaol en su artculo 917 seala: "La primera une al cabeza de familia con los que descienden de l la segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende". En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontandoladelprogenitor.Enlalnearectasesubesolohastaeltronco.As, elhijodistadelpadreungrado,dosdelabueloytresdelbisabuelo.Enlacolateral sesubehastaeltronco comnydespusse baja hastala personacon quien se hacelacomputacin.Poresto,elhermanodistadosgradosdelhermano,tresdel to (hermano de su padre o de su madre), cuatro del primo hermano y as en adelante(DELACMARA). Entonces el parentesco consanguneo y por adopcin, as como el vnculo matrimonial, son los elementos que sustentan la vocacin hereditaria y que permitendeterminarquinessonlosherederosintestadosolegales,quecomoya hemossealado,sonaquellosquevienenaserlosdeclaradosporelartculo815. Enrelacinalosrdenessucesoriosquecontieneestanormadelartculo816,se aprecia que los parientes del primer al tercer orden sucesorio lo comprenden los llamados legitimarios o herederos forzosos, siendo tales los hijos y dems descendientes, padres y dems ascendientes, y el cnyuge (artculo 724). Como se aprecia, la nocin de heredero forzoso es el sustento de los tres primeros rdenesdelasucesinlegal. Orden Familiares 1ro. Hijosydemsdescendientes 2do. Padresydemsascendientes 3ro. Cnyuge 4to. Parientescolateralesde2grado 5to. Parientescolateralesde3grado 6to. Parientescolateralesde4grado Herederosforzosos Al establecer el Cdigo Civil los rdenes de suceder entre parientes, est prelacionando los rdenes sucesorios en funcin de las lneas a las que pertenezcan. En efecto, en el artculo 815 se comprende en los tres primeros rdenes sucesorios a los herederos forzosos, yen los ltimos tres rdenes sucesorios estn ubicados los parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto gradodeconsanguinidad.Enelcasodequenohubieraherederoslegaleshastael 6to.ordendeloscontempladosenelartculo816,entonceslosbienesyderechos delcausantepasanal Estado, elcuales considerado sucesoren el artculo830, previndose en dicho artculo las entidades estatales que tendrn la representatividaddelEstado. Pero, en qu casos se deben determinar los herederos legales? En principio habr que ver si hay testamento, porque habr que estar a la voluntad del fallecido, voluntad que si bien es cierto est reconocida, se encuentra sujeta a determinadasnormasimperativasdeordenpblicodelderechosucesoriocomola legtima,yqueleobligaaconsiderarsiempreasusheredero~forzososcuan9los tiene as, en principio, la voluntad expresada en el testamento{lebe priruaf. siemprequesteobservelanormadelalegtima. Orden sucesorio es diferente a grado, ya que cada orden sucesorio puede comprender parientes de diversos grados, por ejemplo en el primer orden se considera a los parientes en lnea recta descendente compuesto de los hijos y demsdescendientes,entoncesenelprimerordensucesoriopuedenencontrarse los hijos (primer grado), los nietos (segundo grado), bisnietos (tercer grado), tataranietos(cuartogrado),etc. Igual situacin puede presentarse en el segundo, cuarto, quinto y sexto orden sucesorio. En efecto, en el segundo orden se tiene a los padres y dems ascendientes, esto es, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc. En cambio, en el cuartoordenshaycoincidenciaconunsologrado,enelquesecomprendealos hermanos,quienessonparientescolateralesdesegundogrado. Enelquintoysextoordensucesoriocoincidenparientesdeunmismogradopero de diferentes lneas, tal es el caso del quinto orden en el que se ubican los parientes colaterales de tercer grado como los tos (lnea ascendente) y los sobrinos(lneadescendente)por otro lado, en elsexto orden se consideraa los parientes colaterales de cuarto grado como el primo hermano, el sobrino nieto (colateraldescendente),yeltoabuelo(colateralascendente). Ensuma,de losrdenes sucesorios regulados en el artculo 816 se aprecia que en primer trmino heredan los descendientes, en segundo trmino los ascendientes,luegoeltercerordenlocomprendeelcnyugesobreviviente,quien adems tiene un derecho concurrente con los parientes del primer y segundo orden luego vienen los parientes colaterales. Aqu se sigue en sustancia el sistema de lneas, primero la lnea recta descendente, luego la lnea recta ascendenteyfinalmentelalneacolateral. DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la excepcin del derecho de representacin sucesoria: caso de concurrencia de herederos en lnea colateral ascendente y descendente". En: Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ 24, Ao 6, Setiembre del 2000 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge suprstite del hijo premuert.o frente a la sucesin intestada de los suegros". En: Revista peruana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, NQ1 O, Diciembre del 2001 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada: CuandolaleydeterminaaquinessedebedeclararherederosCundoestamos ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la RevistaDilogoconlaJurisprudencia,editadoporGacetaJurdicaEditores.Lima, NQ19, Ao 2, Enero de 2003 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DE LA CMARA LVAREZ, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. Madrid, Grefor. Polgono IndustrialW2,1990DIEZPICAZa,LuisyAntonioGULLN.SistemadeDerecho Civil. Volumen IV. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.II ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones.Lima:EmpresaGrficaSanmart,1950FERNNDEZARCE,Csary otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones.Cuartaedicin.Lima:CulturalCuzcoS.A.Editores,1993LANATTA, Rmulo.AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil.Lima: EditorialDesarrolloS.A.,1978LANATTA,Rmulo.DerechodeSucesiones.Tomo 111: La Sucesin Legal, la Indivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: EditorialDesarrolloS.A.,Segundaedicinactualizadayaumentada.BuenosAires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en elCdigoCivilPeruano. Lima, 1951 ZANNONI,EduardoA. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires:EditorialAstrea,1999. JURISPRUDENCIA "Sonherederosdelprimerorden,loshijosydemsdescendientes.Todosloshijos tienenigualesderechossucesoriosrespectoasuspadres,tantolosmatrimoniales como los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia" (Exp.N383695,LedesmaNarvez,Marianella.Ejecutorias,Tomo3,p.59). "Enladeclaracindeherederossedebenpresentardocumentosqueacreditenen formaindubitablelavocacinhereditariadequienespidenserdeclaradostales" (Exp. N 132295 del 26/12/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.32). "La sucesin legal alcanza hasta los parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad,es decirlos hijos de hermanodel causante, loquesignificaque, eventualmente, la vocacin hereditaria de los concurrentes es expectaticia, en la medida en quese pruebe elentroncamientofamiliar yse cumplan las exigencias procesalesdebidas" (Exp.. N 128095 de/20110/1995. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Ga~ Jurdica.LimyEnero2003.p.39). "La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan sucesores testamentarios o legales de ah la importancia de constatar tal presupuestoparaprocederconarregloaley" (Exp. N 103197 de/26/06/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.46). EXCLUSINSUCESORIA ARTICULO 817 Losparientesdelalnearectadescendenteexcluyenalosdelaascendente.Los parientesmsprximosengradoexcluyenalosmsremotos,salvoelderechode representacin. CONCORDANCIA: C.C. arts,681a685 Comentari o EmiliaBustamanteOyague LasucesinlegalointestadasearticulaenelCdigoapartirdellamamientos,que operan unos en defecto de otros. La apertura de la sucesin da lugar a una pluralidaddellamadoshereditariosatodoslosquesobrevivanalcausanteenese momento, de modo anlogo a lo que ocurre con lassustituciones vulgares en el testamento,enlasque,endefectodelinstituido,seofrecelaherenciaalsustituto (DIEZPICAZOyGULLN) Los principios fundamentales que rigen el llamamiento ab intestata, esto es, la vocacinlegtima,son(ALBADALEJO,MAFFA,ZANNONI): a) La vocacin legtima constituye fuente de un llamamiento a la adquisicin hereditaria,sinatenderdelosbienesquecomponenlaherencia. b)Lasucesinsebasaenlaprelacinosucesinderdenesdellamamientoque agrupanadeterminadosherederos(descendientes,ascendientesycolaterales),y dentrodecadaorden,elgradodeparentescoconelcausante. c) Dentro decadaordenseheredasegn elgradodeparentesco,cuandovarios herederospertenecenaunordendeterminado(comosemencion:ascendientes, descendientes,ocolaterales),laprelacinseestableceenrazndelaproximidad delgrado.Demaneratalque,porejemplo,lospadresdesplazanalosabuelos,los hijos a los nietos, los hermanos a los tos, etc. Entonces, por este principio, se estableceque elpariente ms cercano en grado excluye al msremoto,salvo el derecho de representacin. Dado que los rdenes son excluyentes, la prelacin delgradooperadentrodecadaorden.As,sienelmomentodelaaperturade la sucesinsobrevivenalcausanteparientesdeunordenulteriorqueseencuentran en grado ms cercano al de otros parientes de un orden preferente, solo actualizansuvocacinestosltimos. d) Los parientes que integran un orden ulterior en la prelacin no actualizan su vocacinsinoafaltadetodoparienteenelordenpreferente. En sucesin intestada deben aplicarse de forma concordada los artculos 816 y 817,habiendoparientesdelcausantequeestncomprendidosenunoovariosde los rdenes sucesorios, no todos van a tener derecho a heredar en calidad de herederoslegales,habrqueseguirelordenqueprescribeelartculo816yaplicar el principio de exclusin sucesoria, as cuando en un mismo orden coincidan parientes de diversos grados o lneas, en primer lugar se aplica la regla de exclusinsucesoriapor lneas, prefirindosealos parientes dela lnearecta a la colateral en segundo lugar se prefiere a los parientes de la lnea recta descendentesobrelosdelalnearectaascendente. Sibien losrdenessucesoriossonexcluyentesentres,debeconsiderarsecomo primera excepcin al orden prelatorio que establece el artculo 816, al cnyuge sobreviviente, quien tiene derecho concurrente con los descendientes y los ascendientes.Enefecto,elcnyugesobrevivientenotienevnculodeparentesco consanguneo con el causante, pero por haber tenido el vnculo matrimonial con aqultienequeconcurrirconotrosparientesconsanguneos,queseubiquenenel primer y segundo grado, quienes coheredarn con el cnyuge sobreviviente. En caso de que no hubiera parientes del primer y segundo grado, entonces el cnyugeheredatodo. Aguisa deejemplo,supongamos quea la muerte del causante lesobreviven:su padre, nieto, bisnieto y hermano. Aplicando la regla de exclusin sucesoria tendremos que el hermano (pariente en lnea colateral) es excluido por haber llamadosdelalnearecta.Luego,elpadredelcausanteesexcluidoporelnietoy el bisnieto, ya que prima la lnea recta descendente sobre la lnea recta ascendente. En tercer lugar, tenemos la regla de la proximidad en grado, esto es, cuando determinadosvariosparientesenlamismalneadeparentesco,debepreferirseal pariente en grado ms prximo al causante, quien hereda al causante. El nieto excluyendo o desplazando al bisnieto por encontrarse ste en un grado ms remoto o lejano. Debe tenerse en cuenta que solo una vez qu se ubiquen los arientes en la lnea preferencial, recin debe aplicarse la regla de roxi. ad en el gradodeparentesco.Estareglatieneunaexcepcinque,asuvez,complementa lasucesinlegal,setratadelcasodelarepresentacinsucesoria, reconocidoen losartculos681ysiguientes. Al orden prelatorio que se consigna en el artculo 816 y teniendo en cuenta la aplicacin de las reglas de exclusin sucesoria y de proximidad en grado, existe una segunda excepcin que debe tenerse en cuenta: nos referimos a la representacin sucesoria, que es el caso en que algunos parientes lejanos en grado heredan lo que le habra correspondido a su representado. Debemos recordar que, de acuerdo con el artculo 682, en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada a favor de los descendientes de los hijos, y en el artculo683seexpresaqueenlalneacolateralsolohayrepresentacinsucesoria enelcasodelossobrinosqueheredanalostos,siemprequeconcurranconun tosobreviviente. DOCTRINA ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Barcelona: JosMaraBoschEditorS.A., 1991.T.VBORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la excepcin del derecho de representacin sucesoria: caso de concurrencia de herederosenlneacolateralascendenteydescendente".En:RevistaDilogocon la Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ24, Ao 6, Setiembre del 2000 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge suprstite del hijo premuerto frente a la sucesin intestada de los suegros". En: Revista peruana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, NQ 10, Diciembre del 2001 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada: CuandolaleydeterminaaquinessedebedeclararherederosCundoestamos ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la RevistaDilogoconlajurisprudencia,editadoporGacetaJurdicaEditores.Lima, NQ19, Ao 2, Enero de 2003 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso ElementaldeDerechoCivil.Madrid:EditorialReusS.A.,1927DIEZPICAZO,Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derechosucesorio. SantiagodeChile:Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.IIECHECOPARGARCALuis.DerechodeSucesiones.Lima:EmpresaGrfica Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: CulturalCuzcoS.A.Editores,1993LANATTA,Rmulo.AnteproyectodeReforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 111: La Sucesin Legal, la Indivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1982 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA,JosLuis.CursodeDerechoSucesorio. BuenosAires: Depalma, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999. JURISPRUDENCIA "Loshijosexcluyen alosascendientes en laherencia desuspadres.Solo a falta dehijospuedeheredarlamadredelcausante" (Exp.N38789Lima,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,p. 316). IGUALDADDEDERECHOSSUCESORIOSDELOSHIJOS ARTICULO818 Todos los hijos tienen iguales derechossucesorios respecto de sus padres.Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia delpadreodelamadreylosparientesdestos,yaloshijosadoptivos. CONCORDANCIAS: C. arto6 C.C. arts.235,361,377,386,2116 Comentari o AugustoFerreroCosta Lasucesindelosdescendienteseselprimerordensucesorio.Graciaexplicaque esto es as porque "la primera sucesin de los bienes debe aplcase a lo hijos pues entindese que los padres quisieron ubrrimamente proveer como a partes de su cuerpo, no solo de lo necesario, sino tambin de aquello que contribuye a hacerpasarconmayorsuavidadyhonestidadlavida,principalmentedesdeaquel tiempoenqueellosnopuedanyagozardesuscosas". Estlegisladaenlosartculos818y819.Rigenlassiguientesreglas: 1.Preferenciadelmsprximoalmsremoto,salvoelcasoderepresentacin Este principio est literalmente establecido en el artculo 817, a diferencia delCdigo derogado que lo mencionaba expresamentesolo para la sucesin de losascendientes(artculo746)ydeloscolaterales(artculo771). 2.Qualdadentreloshijos La filiacin fuera del matrimonio ha venido evolucionando paulatinamente hasta reivindicar todos los derechos correspondientes a la filiacin. La prdica de igualdaddeRousseauinspiralaRevolucinFrancesaaigualarenlasucesina los hijos naturales con los legtimos (ley del12 de noviembre de 1793). No obstante, la compilacin napolenica limit a los primeros al tercio de la porcin que hubieran recibido de ser legtimos, aumentando su participacin a la mitad, porleydel25demayode1896,cuandoconcurrierenconhijoslegtimos.Nuestro Cdigo de 1852 consideraba hijos ilegtimos a los no nacidos del matrimonio ni legitimados (artculo 235), calificando entre ellos de natural al hijo concebido en tiempoenque lospadres no tenanimpedimentoparacasarse(artculo 236).De losnaturales,unos estabanreconocidos porel padre y otrosno, especificndose que los derechos concedidos por el Cdigo a los primeros no se adquiran por sentenciaenquesedeclararalapaternidad(artculos236y237). Los hijos naturales reconocidos por el padre eran herederos forzosos, correspondindolesenconjunto laquintaparte de laherencia cuandoconcurran con los descendientes legtimos (artculo 892, inciso 3). En otras palabras, no todos los hijos ilegtimos heredaban solamente los naturales, y siempre que hubierensidoreconocidosporelpadre.Yunaporcinexigua. El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, en sus artculos 790 y 1038, inciso 3, otorgabaaloshijosilegtimossolonaturaleslamitaddeloquecorrespondaalos hijos legtimos. Juan Jos Calle, presidente de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que redact el de 1936 y ponente en la misma del Libro de Sucesiones, abog por la igualdad de los hijos legtimos y naturales en materia hereditaria, aduciendo que para favorecer al matrimonio no poda castigarse a quienesnosonresponsables,yaqueloshijosnopuedenescogerasuspadresy queademslalegislacinpositivanopuedeimponerunasancinporunactoque no es delito, y menos la ley civil, castigando a seres inocentes como los hijos naturales. Olaechea sostuvo que atribuir al hijo natural el mismo derecho hereditario que a los legtimos era romper bruscamente con el pasado y deprimir la merecida importanciaquelaleydebaconcederalmatrimoniocomobaseyfundamentode la familia, pero que conservar la tasa existente era mantener una desigualdad chocanteentrelaasimilacincompletadelafamilianaturalalalegtima.Porello, consider un paso avanzado fijar la cuota del hijo natural en la mitad de la que correspondapercibiraloslegtimos. Echecopar juzg la antigua regla demasiado rigurosa cuando los hijos ilegtimos eranmuynumerosos,puesletocabaacadaunounapequesimaparte.Empero, critic la nueva regla sealando que si bien pareca equitativa mientras los hijos legtimos eran ms que los ilegtimos, cuando ocurre lo contrario, casi toda la herencia pOda llegar a ser absorbida por los ilegtimos. Por ello, opin en el sentido de quedebafavorecerse lasituacin de los hijoslegtimosnopor razn de que los ilegtimos llevaran algn vicio o pecado personal, sino porque existe interssocialporprotegeralafamilialegtimayporquenohayposibilidadmaterial de que la ley favorezca por igual la existenciasimultnea devarias familias para unasolapersona. El Cdigo de 1936 elimin esta subclasificacin de los hijos ilegtimos, distinguiendo la filiacin nicamente en legtima e ilegtima. Desapareci as el concepto del hijo natural. Quiere decir que la regla que finalmente estableci su artculo 762 sihay hijoslegtimos eilegtimoscadaunodeestos ltimos recibir la mitad de lo que reciba cada legtimo signific un avance verdaderamente significativo, no solo por haber mejorado sustancialmente la cuota de los hijos ilegtimos, sino sobre todo por haber ampliado a todos stos el radio de la aplicacin de la norma. Con el Cdigo de 1852, los hijos ilegtimos no tenan derechoalguno a suceder solamenteheredabanloshijosnaturalesreconocidos. ConelCdigode1936seextendielderechoatodosloshijosnacidosfueradel matrimonio,reconocidosvoluntariamenteodeclaradosporlavajudicial. El ltimo prrafo del artculo 6 de la Constitucin prescribe que todos los hijos tienenigualesderechosyqueestprohibidatodamencinsobreelestadocivilde los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad. La primera disposicin transitoria de la Constitucinde1979,queconsagrdichoprincipioanteriormente,sealquesta entrabaenvigenciaalinstalarseelGobiernoConstitucional,conexcepcindelos preceptosquereganapartirdeldasiguientedesupromulgacinysancin,entre losquenoincluyealartculo6citado.Laprimerafechaesel28dejuliode1980y lasegundael13dejuliode1979,talcomoloacordlaAsambleaConstituyentey lo reconoci el Gobierno Constitucional al mandarla publicar y cumplir. En consecuencia,laderogatoriaimplcitadelartculo762delCdigoCivilde1936yla igualdad de los hijos deben entenderse a partir del 28 de julio de 1980. Ello significaqueelprincipioenunciadoesvlidoparalassucesiones{ibiertasapartir deesafecha.Encasodefallecimientoenfechaanterior,regirladiferenciacina quesereferaelartculo762comentado. La declaracinconstitucional ha sido repetida en elCdigoCivilde1984,el cual expresa en su artculo 235 que todos los hijos tienen iguales derechos en su artculo 682, que en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en favor de los descendientes de los hijos, sin distincin alguna en su artculo 818, que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres, aclarando que la disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos y en su artculo 819, que la misma igualdad de derechos rige la sucesin de los demsdescendientes. Ratificando la interpretacin constitucional respectoalavigenciadeesteprincipio,elCdigoCivilindicaensusDisposiciones Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos 818 y 819 se aplicanalosderechossucesorioscausadosapartirdel28dejuliode1980. 3.Hijosextramatrimoniales Los hijos extramatrimoniales que heredan son los reconocidosvoluntariamente o declarados porsentencia, respecto de la herencia del padre o de la madre y los parientesdestos. 4.Hijosadoptivos Los hijos adoptivos heredan al adoptante, pues adquieren la condicin de hijos (artculo 377). Igual regla se aplica a sus descendientes. De la misma forma, sucedenalosascendientesdeladoptante,pudiendorepresentarastefrenteala sucesin de aqullos. El adoptado no hereda a su familia consangunea (a sus ascendientes),pueselartculo377prescribequedejadeperteneceraella. 5.Situacindelosdescendientes Cuando no son hijos, heredan por estirpes. Opera la representacin sucesoria. Esteprincipiopermitequepersonascongradodeparentescomsremotoreciban msqueotrasdeungradomscercano. DOCTRINA Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano, Tercer Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta CA Castrilln, 1928 ECHECOPARGARCA,Luis:DerechodeSucesiones,Lima,TalleresGrficosde laEditorial Lumen, 1946GROCIO, Hugo: DelDerecho de laGuerra y de laPaz, tomo 11, versin directa del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, EditorialReus,1925. JURISPRUDENCIA "Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a quienes lo acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o instrumento pblico que contenga el reconocimiento o declaracin judicial de filiacin. Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficientequeacrediteelderechosucesorio invocadosinembargo,debedejarse asalvosuderechoaefectosdequelohagavalercomocorresponde" (Exp. N 110997 de/ 22/07/1997 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.30). "La vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su respectivapartidadenacimiento" (Exp. N 114397 de/ 21/01/1998 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.33). SUCESi NPORCABEZAYPORESTIRPE ARTICULO 819 La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. stos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuandoconcurrenconhijosdelcausante. CONCORDANCIA: C.C.art.818 Comentari o AugustoFerreroCosta Concordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro Derechopositivoenelartculobajocomentario.Analizandoestaltimadisposicin con la anterior proyectada, puede interpretarse que la voluntad del legislador hubierasidomslimitativaan,reconociendoelderechoderepresentacinsolosi los descendientes concurren con algn hijo del causante, exigiendo la sobrevivenciaohabilidaddeunodeelloscomoserequiereladeunhermanoenla lneacolateral. Consecuentemente,seinterpretaraquesinohayhijosdelcausantequehereden, losdescendientesheredanasusascendientesporcabezas. Porotro lado, alcondicionarel artculo 819 lasucesin porrepresentacin a que concurra un hijo del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de estirpes distintas, los primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin literal dedichanorma. De esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra interpretacin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuestoen el artculo 819 referido, sera considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando todoslosdescendientestienenelmismogradodeparentesco,lasucesinespor cabezas, de acuerdo a la disposicin formulada en los textos citados. Si uno de estos descendientes no puede recoger la herencia por haber premuerto, renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o desheredacin, se reabrira el derecho a la representacin, pues los representantes del inhabilitado tendran distinto grado de parentesco respecto del causante que los descendientesdelasotrasestirpes. Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada, adems de extica. Se da enBrasil con el sistema que hemos analizado. Como explicaBevilaqua,loquepretendeelartculo1604delCdigobrasileoesque"si a la sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye igualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el causante es la misma para todos", Empero, "basta que haya desigualdad en la distancia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando todoslosherederosseencuentranenelmismogrado. Prevalecera entonces la primera es decir, la voz ilimitada sera meramente declarativa, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la concurrenciadedescendientesconalgnhijodelcausante,talcomolodisponeel artculo819delCdigoCivil. La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el Cdigo ha eliminadola segundaparte del artculo 25 delAnteproyecto, que fue recogido ntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En efecto, el artculo 684 del Cdigo expresa que "quienes concurran a la herencia por representacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra correspondido al heredero a quien representan". Se ha eliminado el prrafo que agregaba "que si todoslosherederosdelcausantetuvieranconrespectoasteelmismogradode parentesco, la sucesin ser por cabezas". Cul ha sido la intencin? Podra pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente redactada por el ponente, porlacuallarepresentacindesaparececuandotodoslosdescendientestienenel mismo grado de parentesco. O que la eliminacin obedeca a que haba redundancia en cierta forma con lo expuesto en el artculo 819 del Cdigo. La situacion resultamsconfusa, an, alhabersepronunciadolos dosponentes de lasComisionesRedactorayRevisoraenformadiversa. En efecto, Femndez Arce, ponente de la segunda, nos ice que cuando todos tienenelmismogradodeparentescoconrelacinalcaunte,lahe~ciaserepartir por cabezas,nosiendo necesaria la representacin, pu perael principio de igual grado igual derecho. Justifica la solucin sealando que de esta forma se benefician las familias ms numerosas, cumpliendo as el Derecho una funcin social.Fundamentasuposicinenantecedentesmsremotoscomoenlaantigua India y la Grecia anterior a Demstenes, donde "la representacin funcionaba cuandolosrepresentantesdeunherederoconcurranconotrosdegradoanterior". Preconiza la tesis de que si para obtener beneficios injustificados un heredero renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes ms numerosos que los representantesdeotro heredero quehapremuerto,sepodra aplicarelabusodelDerechoparainvalidartalrenunciaporqueseorientaacausar unperjuicioalos dems.Nosotrosdisentimosabiertamentedeestatesis,puesla renunciadelaherenciapuedeserdejadasinefectoporaccindelosacreedores del renunciante, quienes al tener una relacin directa con l, pueden verse perjudicadosenelcobrodesusacreencias.Peroenelcasodelarepresentacin, la renuncia puede estar orientada a favorecer a su estirpe, mas no a causar perjuicio a los dems, como sostiene Fernndez Arce. Adems, el acto del renuncianteesenrelacinalaherenciadelcausante,comollamadoasucederlo. Notienerelacinjurdicaalgunaconlosherederosdeotraestirpe,salvoladeser llamado a heredar con ellos. Por eso planteamos como solucin que la representacinoperesiempre,evitandoasmanipulaciones. Sinembargo,enlaExposicindeMotivosyComentariosdelLibrodeSucesiones del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin cabal yorgnicadelactualCdigoesquelarepresentacinsucesoriaen lalnea de los descendientes es ilimitada, tal como lo dispone el artculo 682 en el ttulo correspondiente a la representacin, debiendo interpretar que la restriccin expresadaenelartculo819,ubicadoenlaseccincorrespondientealasucesin intestada,referidaalimitarlaaplicacindelanormaalaconcurrenciaconunhijo del causante, se debe a una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al suprimirelsegundoprrafodelactualartculo684,omiticorregirelartculo819. Oentodocaso,debemosdarleaestaltimanormaunmerocarcterenunciativo, prevaleciendolodispuestoenelartculo684, Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin indubitable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela, que seala: "La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto indefinidamente y en todo caso,seaqueloshijosdel de cujusconcurran conlos descendientes de otro hijo premuerto (habra que agregar renunciante, indigno o desheredado),seaque,habiendomuertotodosloshijosdeldecujusantesquel, los descendientesde los hijos concurran a heredarlos yase encuentrenentre s engradosiguales,yaengradosdesiguales,yaunque,encontrndoseenigualdad degrados,hayadesigualdaddenmerodepersonasencualquierageneracinde dichosdescendientes". Nosotrosconsideramosquecualquierexgesisparalimitarlarepresentacinenla lnea descendente sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin restriccioneselartculo681delCdigoderogadoalsealarqueerailimitada.Para explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como injustacualquiersolucinrestrictiva alrespecto.Sealandoque "la trasmisindel patrimoniofamiliardebeasegurarleacadaestirpeunaparteigual",nosdicenque "todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por troncostienelugartantocuandotodoslosherederosdelprimergradohanmuerto como si algunos de ellos viven y otros han fallecido ocurre igual con la particin porramasybrazos",agregan.Manifiestanque"porlodems,cabepresumirque lavoluntaddeldifuntoeraladedejarunaparteigualacadaunodesushijosms exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen expresando que "graciasal efecto de la representacin, los descendientes de un heredero premuerto no tienen que sufrir as por la muerte de su ascendiente", y que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se respetemejorlafinalidadfamiliardelatrasmisinsucesoria". ElDerechofrancsconsagrelprincipiodelainfinitud(quenuestroDerechollama ilimitado) a todos los casos en que larepresentacinseencuentra admitida vale decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de parentescoconelcausantereconocidaen laley.ElDerechoalemn,queacepta larepresentacinentodalalnearecta,osea,nosoloenladelosdescendientes sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en ambos casos es infinita.Sololalimitaenelutpicocasodelllamadoalosbisabuelos.Igualmente, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que aceptalarepresentacin:enladelosdescendientesyenlacolateral,enfavorde losdescendientesydeloshermanos deldifunto, aligual queel rgimenfrancs. Portanto,comonos dice Messineo,"quedaexcluidala representacin afavor de los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud es decir, mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha declarado el carcter ilimitado de la representacin, tanto en la lnea recta como en lacolateral, interpretando elartculo 985del Cdigo quedisponeque"los que sucedenporrepresentacinheredanentodoscasosporestirpes". Asimismo, esinteresante preguntarsesihay representacin en el casodeque la particinporderechopropiodieraelmismoresultadocomoporejemplo,Xfallece ysusdoshijos,AyB,hanpremuerto,ycadaunotieneasuvezdoshijos:CyDY EYF,respectivamente.stos,heredenporestirpesoporcabeza.s,recibirnigual participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin por las siguientesrazones: 1. Sirenuncia unodelos nietos,su parteacrecerla del otro de suestirpe.Si la sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros tres nietos. 2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se colacionaranlasprimeras. En el mismo sentido, Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes se impone aun cuando los representantes resulten, en cada estirpe representada, iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cujus dejan,cadauno,doshijosquehanderecibirlaherenciadesuabuelo,cadauno de losrepresentantesrecibir, ciertoes, la misma porcin hereditaria, en elcaso indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio derechoperolosresultadosnosonigualesenlasdoshiptesis.Primero,encaso de renuncia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a los coherederos de su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las porciones de todos sus coherederos (en nuestro ejemplo, su hermano y sus dos primos hermanos) adems, los representantes, como tales, habrn de traer a colacintodaslasliberalidadesrecibidasdeldecujusporsurepresentado,locual nosucederasiheredaranporsupropioderecho". El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como ha sido legislada la representacin en la lneacolateral a la representacin en la lnea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano, en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en definitivadebeestablecerseeslamismareglaparalalneadescendentequepara la lnea colateral. Es decir, si se establecen como condicin de larepresentacin enlalneacolaterallasobrevivenciayconcurrenciadeunhermano,igualdebiera hacerseenlalneadescendenteexigiendolasobrevivenciayconcurrenciadeuno de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los descendientes,enlalneacolateraldebieraextendersealossobrinosnietos,pues al ser stos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el vnculodeparentesco. Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la premoriencia,resultabatotalmenteinadecuadaaloscasosderenuncia,indignidad odesheredacin.Porejemplo,conesasolucin,siunpadretienedoshijos:AyB. Atieneunhijo:C.Btienenuevehijos.SiAhapremuerto,laherenciadelpadrese repartirendospartes:lamitadparaCenrepresentacindeAy lamitadparaB en sucondicin de hijosobreviviente.Sin embargo, lebastaraB renunciar a la herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya hemos dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicacin el abuso delDerecho.Elejemploplanteaelcasomssencilloquepuedepresentarse,pues almargendelarenunciaelherederopodrincurrirenunacausaldeindignidado convenirconelcausanteensudesheredacin,parabeneficiodesuestirpe.Enel primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el segundocaso,bastarquenilnisussucesores,quesonlosnicosaquienesla ley reconoce accin (adems del causante), contradigan la desheredacin (artculo750). Paraclarificarideasamaneradeconclusin,podemosdecirqueenlasucesinde losdescendientespuedendarselossiguientescasos: 1.Concurrenciadehijossolos,encuyocasoheredantodosporderechopropio. 2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los primerossucedenporderechopropioylossegundosporrepresentacin. 3.Concurrenciadenietossolos,casoenelcualtodosheredanporrepresentacin. 4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin todos sucedenporrepresentacin. Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo sealado en una reforma legislativa,afindequese elimine lasegunda partedel artculo 819. Solo asse eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin limitacin alguna,evitndoselasincongruenciasquehemosdestacado. Finalmente, ratificando la interpretacin constitucional respecto a la vigencia del principio de la igualdad de todos los hijos, el Cdigo Civil indica en sus Disposiciones Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos 818y819seaplicanalosderechossucesorioscausadosapartirdel28dejuliode 1980. Lo expresado es correcto respecto al artculo 818, que se refiere a la igualdaddeloshijos.Noas en relacin alartculo 819,referidoala sucesin de los dems descendientes. En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina reconocieron durante la vigencia del artculo 762 del Cdigo anterior, que la diferenciacin dispuesta en l no alcanzaba a los dems descendientes que heredaban por estirpes, tanto en la representacin sucesoria en la lnea descendente como en la colateral. Por tanto, la igualdad de derechos de los dems descendientes que enuncia el artculo 819 rige desde la vigencia del Cdigo de 1936,y nodesde el28 de juliode1980,como errneamenteseala el artculo211~6. DOCTRINA BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edi9ao, volume VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939 FERNNDEZ ARCE, Csar: "La representacin sucesoria en el Cdigo Civil peruano", en El Cdigo CivilyelSistemaJurdicoLatinoamericano,Lima,CulturalCuzco,1986LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios.CompilacindeDeliaRevoredodeDebakey,tomoV,Lima,Talleres deArtesGrficasdelaIndustriaAvanzada,1985MAZEAUD,Henri,LonyJean: Lecciones de Derecho Civil, Parte Cuarta, volumen 1/: La Transmisin del Patrimonio Familiar, traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VII: Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971 PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomoIV:LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Derecho Sucesorio, tercera edicin actualizada,versindeRenAbeliuk,Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981. SUCESINDELOSPADRES ARTICULO820 A falta de hijos y otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si existierasolounodeellos,astelecorrespondelaherencia. CONCORDANCIA: C.C. arts.816,821,824 Comentari o AugustoPerreroCosta Enlneaascendenteyenlneacolateral,elCdigodeNapolendividelasucesin endospartesiguales:unaparalosparientespaternosylaotraparalosparientes maternos.Conformeasuartculo733,asserealizaladivisin(tente). En nuestro ordenamiento, de acuerdocon lo dispuesto en el artculo 820, a falta dehijosyotrosdescendientesheredanlospadresporpartesiguales.Sisobrevive solouno,letocatodalaherencia. Deberecordarseuncasoenelcuallospadresnoheredannormadoenelartculo 398 que hemos comentado como incompatibilidad para heredar al tratar las causales de exclusin para suceder, referido al reconocimiento de un hijo mayor de edad, salvo que ste tenga respecto de quien lo reconoce la posesin constantedeestadooconsientaenelreconocimiento. Como se ha visto al tratar el parentesco, el adoptante hereda al adoptado como padre,noheredandoencasoalgunolospadresconsanguneos. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. SUCESi NDELOSABUELOS ARTICULO821 Si no hubiere padres, heredan los abuelos, en igual forma que la indicada en el artculo820. CONCORDANCIA: C.C. arlo820 Comentari o AugustoFerreroCosta Si nohubierepadres,heredan losabuelosporpartes iguales.Sisobrevive solouno,letocatodalaherencia. Al igual que el padre adoptante, los abuelos y dems ascendientes de la ramaadoptivaheredanaladoptado,noassufamiliaconsangunea. Si hubiera otros ascendientes, stos heredan por estar en el segundo orden sucesorio.Rigeelprincipioestablecidoenelartculo817,enelsentidodequelos parientesmsprximosengradoexcluyenalosmsremotos. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. CONCURRENCIADELCNYUGECONDESCENDIENTES ARTICULO822 El cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, heredaunaparteigualaladeunhijo. CONCORDANCIA: C.C. arts.816,823 Comentari o AugustoFerreroCosta Histricamente, la participacin hereditaria del cnyuge ha ido mejorando paulatinamente. En la Antigedad, cuando faltaban parientes consanguneos, quienesenelDerechojustinianeoeranllamadossinlimitacindegrado,heredaba la mujerpor labonorum possessioundeviret uxor.Si erapobre, tena derechoa un cuarto, reducido a una parte viril, cuando haba ms de tres hijos. As lo establecieron las Novelas. En realidad, como bien seala Brugi, la quarta uxoria en favor de la viuda pobre deja de tener sentido en un rgimen matrimonial de comunidad de bienes. Con mayor razn, pensamos nosotros,cuando el cnyuge esconsideradoherederoconcurrenteconlosdelprimerordensucesorio. Enefecto,enelDerechoRomanoy,posteriormente,enlaEdadMedia,elmarido no era herederode la mujer. Primitivamente, el cnyuge heredero era solamente la viuda. Despus, el tratamiento jurdico a la sucesin del cnyuge fue ms restrictivo.Muchaslegislacioneslenegarontododerechohereditario.Otras,como el Cdigo de Napolen (artculo 767), consideraron al cnyuge como heredero despus de todos los parientes, incluso los colaterales. Nuestro Cdigo de 1936 otorgabasololamitaddelaherenciaalcnyugecuandoconcurraconhermanos, concedindolesastoslaotramitad. Ripert yBoulanger afirman alrespecto:"En elsiglo XIX, la situacin del cnyuge suprstite fue objeto de reclamaciones cada vez ms enrgicas. El lugar que le eraatribuidoparecaestarendesacuerdoconelprincipiodelDerechoHereditario moderno que hace basarse la sucesin ab intestato en el presunto afecto del difunto". Luego aaden: "A pesar de las reformas introducidas en el Cdigo Civil, la legislacinfrancesaestodavaunadelasmenosfavorablesalcnyugesuprstite. Es necesario, sin embargo, cuando se compara la ley francesa con las leyes extranjeras,noolvidar queel rgimen legal de lacomunidadaseguraal cnyuge suprstitelamitaddelactivocomnquerecibecomocopartcipe". A diferencia del Cdigo derogado que planteaba el derecho hereditario del cnyuge alternativamente a su derecho a los gananciales, el Cdigo de 1984 lo hace en forma copulativa es decir, el suprstite recoge los gananciales que le correspondeny,adems,sucuotahereditaria,sinimportarelmontodeaquellos. En realidad, el cnyuge es heredero de tres niveles, pues tal como dispone el artculo 816, concurre con los herederos de los dos primeros rdenes. Inclusive, es heredero preferencial,pueses elnico quepuede optarpor elusufructode la tercerapartedelaherenciacuandoconcurreconhijosoconotrosdescendientes yejercer elderechodehabitacinsobre elhogarconyugal,cuandoconcurre con cualquierheredero. DOCTRINA BRUGI, Biagio: Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la cuarta edicin italianaporJaimeSimoBofarull,Mxico,UTEHA,1946RIPERT,GeorgesyJean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones. 1a.parte: Sucesin legal. Sucesin testamentaria, traduccindeDeliaGarcaDaireaux,BuenosAires,LaLey,1965. JURISPRUDENCIA "Lacuotahereditaria de lacnyuge esunaparte iguala laque le rresponde a la madre del causante, entendindose previa deduccin del cin uenta porciento de losbienesqueastalecorrespondenporconceptodeananciales" (Res. del 11/07/86, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 301). OPCiNUSUFRUCTUARIADELCNYUGE ARTICULO 823 Enloscasosdelartculo822elcnyugepuedeoptarporelusufructodelatercera partedelaherencia,salvoquehubiereobtenidolosderechosqueleconcedenlos artculos731y732. CONCORDANCIA: C.C. arts.731,732,822 Comentari o AugustoFerreroCosta nicamentecuandoconcurreconhijosydemsdescendientes,elcnyugepodr optar por el usufructo de la tercera parte dela herencia, siempre que no hubiera obtenidoelderechodehabitacinsobreelhogarconyugal,yapercibirsurenta,en su caso, que anteriormente se ha explicado. Este usufructo es total: recae sobre todos los bienes de la herencia es decir, es a ttulo universal y no particular. Comentando el Derecho italiano, Azzariti, Martinez y Azzariti manifiestan que la cuota usufructuaria del cnyuge se calcula sobre los bienes del de cujus y no sobre la masa ficticia es decir, no sobre el relictum ms el donatum sino solo sobre los bienes que subsistan al momento de la apertura de la sucesin. El Cdigohaaumentadolacuotadelusufructo,yaqueelanteriorladeterminabaen una cuarta parte en su artculo 766. La filosofa de esta norma es permitir al cnyugequetienemuchoshijos,sobretodomenoresdeedadaquienesatender, gozar de una mejor disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho hereditario.Aunqueaestatesishabraqueoponerleaquellaquesealaquepara ellolospadresgozandelusufructodelosbienesdesushijos(artlulo423, inciso 8), con la cual estamos de acuerdo. Creemos, por ello, que ms sano sera eliminar esta opcin. Su existencia plantea problemas devalorizacin cuando ha habidoanticipos,que,comoseanalizaenestecaptulo,nohansidoresueltospor ellegislador. La nica justificacin de esta institucin es impedir que el patrimonio de una familiapaseaotra.Ejemplo:Atieneunhijo:B,ycontraematrimonioconC,quien tieneotrohijo:D.FalleceAyloheredansucnyugeCysuhijoB.Despusfallece CylosucedesuhijoD.As,elpatrimoniodeAsehatrasmitidofinalmenteendos mitades: una parasu hijo y otra para el hijo de sucnyuge. Para evitar que ello ocurra, algunas legislaciones contemplan la figura de la sucesin anmala, que hemosanalizadoenelcaptulodelaLegtimaylaPorcindeLibreDisposicin. Otra solucin para evitar el desplazamiento patrimonial citado sera que el usufructo por parte del cnyuge sea no una opcin suya sino de los herederos, que se lo puedan imponer. Una figura similar se da en Francia, cual es la conversindelusufructoenrentavitalicia.Esunderechoqueoperaainstanciade lossucesores,nocorrespondindolealcnyugesuprstiteelderechoasolicitarlo. Cuandolosherederosloacuerdan,operadeplenoderecho.Sinoestntodosde acuerdo, compete a los tribunales concederlo o denegarlo (artculo 767, ltimo prrafo).BaudryLacantinerie yWahlexplicanqueestederechodeconversinno esdeordenpblico,pudiendoserprivadosdellosherederosporlavoluntaddel difunto. Ricci justifica la facultad de los herederos de satisfacer la porcin de usufructo, para evitar una comunidad forzosa. Tambin existe esta institucin en Espaa,procediendodemutuoacuerdoentrelosherederosyelcnyugey,ensu defecto,porvirtuddemandato judicial. Tambin los herederospuedenasignar al cnyuge los productos de determinados bienes o un capital en efectivo (artculo 839). Este derecho de usufructo constituye propiamente una opcin. Si el cnyuge escoge el usufructo, no hereda. La propiedad de los bienes que usufructeserparaloshijosydemsdescendientes,quienestendrnsobreellos lanudapropiedad. Cuando el cnyuge opta por el usufructo, se le considera heredero? Creemos con Albaladejo y con Mengoni que no, pues al no recibir todos los derechos y obligaciones de laherencia sinosolo elderecho de usufructosobretodos ycada uno de los bienes de la misma, no resulta ser un sucesor a ttulo universal. "El usufructuario no es heredero porque no sucede en el universum jus, sino en un solo derecho, aquel de usufructo". Precisamente, el heredero ser el titular de la nudapropiedad,conlacargadelusufructo.Yesqueelusufructuarionosucedeni en los bienes ni en la persona, pues respecto a terceros lo hace en un solo derecho de los mismos: el usufructo, y en re cin a la seg da, lo hace en una situacinjurdicadistintadeella. Aloptarporelusufructo,comobiensealaMengoni,elcnyugeseencuentracon losdescendientesdeldecujus en unacomunin incidental de goce,coexistiendo sobrelosbieneshereditariosdosderechosdesigualesdegoce. En la medida en que este usufructo recaiga sobre la casahabitacin en que existi el hogar conyugal, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, de conformidadconlodispuestoenelsegundoprrafodelartculo732. Dela mismaformaqueelcnyugequeejerceelderechodehabitacinvitalicioy gratuito, que se ha explicado, tendr en este caso todos los derechos y obligacionesdelusufructuario,quesehanmencionadoaltrataresederechoenel captulo de la legtima en la sucesin testamentaria. Asimismo, tendr los siguientes: 1. Alentrarenposesin,har inventario y tasacindelos bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligacinporel propietario queno tengaherederoforzoso(artculo1006). 2. Est obligado a presentar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su derecho, o la que ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el derechodelpropietario(artculo1007). 3.Lepertenecenlosfrutosnaturalesymixtospendientesalcomenzarelusufructo yalpropietario,lospendientesasutrmino(artculo1016). 4. Si se trata de un crdito, tiene las acciones para el cobro de la renta y debe ejercitarlasaccionesnecesariasparaqueelcrditonoseextinga(artculo1019). 5. Sisecobra elcapital, debehacerloconjuntamenteconel propietarioy eneste casoelusufructorecaersobreeldinerocobrado(artculo1020). Deconformidadconlodispuestoenelartculo1000,elusufructosepuede constituir por ley, cuando sta expresamente lo determina, por contrato o acto jurdico unilateral o por testamento. Tanto elusufructo que se deriva del derecho de habitacin sobre el hogar conyugal, como el que se origina de la opcin que analizamos,sonlegales,porestarexpresamentedeterminados. Esteusufructotermina solo conla muerte, adiferenciadel derecho dehabitacin explicado que tambin se extingue cuando el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio o vive en concubinato. En Francia, la ley del 9 de marzo de 1891 haca perder al cnyuge su derecho de usufructo cuando contraa nuevas nupcias, existiendo aun descendientes del difunto disposicin que fue derogada porlaleydel3deabrilde1917. Elderechodeusufructosecalculasobreelacervoimaginario.Osea,lamasade clculo es la misma que la computable para heredar en propiedad. Mas qu ocurrecuandoelcnyugeharecibidoanticiposenpropiedad. PlaniolyRipertnosdicenquesepresentandossistemas:"Porelprimerohabrque evaluar en usufructo la liberalidad recibida en plena propiedad calculando ell por1edetarentavitaliciaqueelcnyugesuprstitepudieraobtener,tenindoseen cuenta su edad actual, si dispusiera del capital recibido. Por el segundo, solamente hay que tener en cuenta las rentas producidas por la liberalidad, y solamentedichasrentassonlasqueseimputancomoelobjetodelusufructodel cnyugeseconsideracom.ouncapitalquetieneasudisposicin,estesistemase reduce, en definitiva, a imputar a ese capital las cosas o dinero anteriormente recibidosenformadeliberalidad".Reconociendoqueelprimerodelosdoscumple mejor conlo prescritopor la ley en materiadeimputacinyqueel otro ms bien ofrece el inconveniente de no distinguir entre el bien recibido en usufructo y el mismobiencuandoserecibeenplenapropiedad,excluyendodelaimputacinel valor que significa la nuda propiedad de las cosas donadas, dichos juristas sostienenqueespreferiblelasegundasolucin.Anotanquedadoelsilenciodela ley,nadaautorizaaimponeralcnyugeaquellaoperacinanormalycomplejade la conversin en renta vitalicia. En el mismo sentido, Ripert y Boulanger sealan que no existe en favorde esta conversin ningnargumentodecisivo y quems bien crea dificultades de evaluacin que el otro sistema, por su simplicidad, suprime. No obstante, observan que el sistema de la evaluacin de la plena propiedad en usufructo parece triunfar en la doctrina y en la jurisprudencia. Citando tres ejecutorias, Colin y Capitant sostienen que "la ms cmoda, si bien nolamsrespetuosaconeltextodelaley,consisteenconvertirlasliberalidades hechasenpropiedadenunarentavitaliciaimputablesobrelaparteenusufructoa la que el cnyuge tiene derecho". Nosotros creemos que es indispensable condicionar la opcin del usufructo del cnyuge a que, cuando haya recibido bienesenanticipo, debacolacionar stosadcorpus,necesariamente,para poder ejercer este derecho. De esa manera, no ser necesario buscar equivalencias paralosefectosdevalorizarlapropiedadyelusufructo. Ello,delegeferenda.Delegelata,deacuerdoconnuestroordenamiento,esobvio quesielcnyugeharecibidoenliberalidadessucuotahereditaria,nopodroptar por el usufructo. Si hubiere recibido menos de su cuota, ser necesario evaluar cuntopodrejercitarensuderechodeusufructo.Ejemplo:sielcnyugehasido anticipadoconlaquintapartedelaherencia(20%)yalconcurrircontreshijossu cuota asciende a la cuarta parte de la misma (25%), cmo podr optar por el usufructo de la tercera parte (33.3%) de la herencia? Ser menester valorizar en usufructoloqueharecibidoenpropiedad, y denoalcanzarlatercerapartede la herencia,podrejercerelderechoporladiferencia. Porotraparte,"lamasadeejerciciodelusufructodelcnyugenoeslamismaque la masa de clculo de este mismo usufructo". En efecto, si bien el clculo se efecta sobre el acervo imaginario, el derec se eJe' tan solo sobre bienes que formabanpartedelpatrimoniodelcauantealmomentesufallecimiento.Nopodr ejercerse sobre bienes que, entr ndo en el clculo, so de propiedad de otras personas por haber otorgado el de cujus anticipos de legtima sin dispensa de colacinodonacionesdentrodesucapacidaddelibredisposicin. DOCTRINA ALBALADEJO,Manuel: DerechoCivil,tomo V: DerechodeSucesiones, volumen primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 AZZARITI, Francesco Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI: Successioni per causa di morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta, Padova, Cedam, 1969 BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VII, tome premier, troisieme dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrets, 1905 CICU, Antonio: Trattato di Dirito Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e Francesco Messineo, volume XLII, Successioni per causa di morte, Parte Generale,Delazioneeacquistodell'eredit, divisioneereditaria,secondaedizione aggiornata in volume unico, Milano, Giuffre, 1961 COLlN, Ambrosio y H. CAPITANT:CursoElementaldeDerechoCivil,tomosptimo:SucesinIntestada, Particin,Disposicionesattulogratuito,connotassobreelDerechoCivilespaol por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1955 MENGONI, Luigi: Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e Francesco Messineo, volume XLIII, t. 1: Successioni per causa di morte, Parte Speciale (Succesione legittima), Milano, Giuffre, 1961 MENGONI, Luigi: Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e Francesco Messineo, volume XLIII, t. 2: Successioni per causa di morte, Parte Speciale (Successione necessaria), Milano, Giuffre, 1967 PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV: Las Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933 RICCI, Francisco: Derecho Civil Terico y Prctico, tomo VII: Sucesiones. De la sucesin legtima. De las sucesiones testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La Espaa Moderna RIPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil(segnelTratadodePlaniol),tomoX(primervalumen),Sucesiones1a.parte: Sucesin legal. Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux, BuenosAires,LaLey,1965. CONCURRENCIADELCNYUGECONLOSASCENDIENTES ARTICULO824 El cnyuge que concurra con los padres o con otros ascendientes delcausante, heredaunaparteigualaladeunodeellos. CONCORDANCIA: C.C. arts.816,820 Comentari o AugustoPerreraCosta Cuando el cnyuge no concurre con los hijos, se justificara plenamente que se permitiese al testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa manera, como explicanPlaniol yRipert,seevitaquelatrasmisinalcnyugedcomoresultado eltraspasodelosbienesaunanuevafamilia.Deestemodoquedara"asegurada al esposo sobreviviente la posibilidad de una vida decorosa y conforme a la que llevabaduranteelmatrimonio,ya losherederosdelasangrelarestitucindelos bienesquesolamenteresultangravadosporunderechovitaliciodedisfrute". El artculo 824 expresa que el cnyuge que concurre con los padresocon otros ascendientesdelcausanteheredaunaparteigualaladeunodeellos. Nosotros nos permitimos criticar esta disposicin desde que conocimos su formulacinenlosproyectos,puesnoencontramosticoniequitativoquecuando el cnyuge concurra con dos padres, herede la tercera parte, y que cuando concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte. Efectivamente, cuanto ms lejanoeselparentescodelosascendientesconelcausante,menordeberaserla participacin que les corresponda cuando concurran con el cnyuge, siguiendo todalasistemticadelDerechoSucesorio.Ellegisladorhaoptadoporlocontrario. En el hipottico caso de concurrencia con ocho bisabuelos, la herencia del cnyugesereduciraalanovenapartedelaherencia. En este sentido, ms congruencia guardaba el ordenamiento anterior, el cual declarabaquesihabapadres,elcnyugeheredabaunaparteigualaunodeellos (artculo767),yquesihabaascendientessolosoconhermanos,ostossolos,la porcindelcnyugeeraigualalamitaddelaherencia(artculo768). La solucin dada por el actual Cdigo est inspirada en la que formul Vlez Sarsfield en el artculo 3571 del Cdigo argentino, disponiendo que el cnyuge viudoconcurraconlosascendientesporcabeza.Lafaillecriticlanotoriafaltade equidad de la norma, expresando que con ella se llega "a esta conclusin inaceptable:amedidaquesealejaelgradodelosotroscandidatos,sereducela porcin del esposo,lo quenoestni dentrodelordendela familia,ni dentrodel afecto presunto, ni dentro de la lgica". En razn de ello, la reforma de la Ley 17.711 plasmunasolucinmsjusta siguiendola expresinde Maffa, iguala la que plante nuestro Cdigo de 1936 en su artculo 768 para el caso de concurrenciadelcnyugeconhermanosylosdemsascendientesdistintosalos padres,porlacualelviudorecibelamitaddelaherencia. Comprendemosquesetratadeunaremotaposibilidad,peroabogamosparaque las disposiciones tengan una lgica irreductible, como formulacin consecuente dellegislador,quedebenguardarrelacincontodoelordenamiento. DOCTRINA LAFAILLE, Hctor: Curso de Derecho Civif (Sucesiones), tomo segundo, Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1933 MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1982 PLANIOL, MarceloyJorgeRIPERT. Tratado PrcticodeDerecho Civif Francs.TomoIV: LasSucesiones,traduccin dEJ'"MarioDazCruz,Habana,Cultural.1933. SUCESi NEXCLUSIVADELCNYUGE ARTCULO825 Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a heredar,laherenciacorrespondealcnyugesobreviviente. CONCORDANCIA: C.C.arl.816 Comentari o AugustoFerreroCosta Esta disposicin resulta inane, repitiendo el sentido del artculo 769 del Cdigo derogado. No hace sino recalcar que el cnyuge excluye a los parientes colaterales,locualsedesprendeclaramentedelordensucesorioqueestableceel artculo816. Elartculo816indicaelordensucesorio,entendindoseporstelarelacindelos herederoslegalesyla preferencia de unossobre otros. En primer lugar estnlos hijos y dems descendientes, es decir, toda la lnea recta de los descendientes, habindoseeliminadolareferenciaa loshijosadoptivososusdescendientesque trataba el Cdigo anterior. Esa referencia era innecesaria por cuanto los hijos adoptivoseranconsideradoscomolegtimosdeacuerdoalartculo332delmismo. En la actualidad, de acuerdo al artculo 377, igualmente el adoptado tiene la calidaddehijodeladoptante. Luego tenemos a los padres y dems ascendientes. El Cdigo derogado consideraba a los padres en este mismo orden, remitiendo a los dems ascendientesaltercero,quienesheredabanconloshermanos. Acontinuacinsigueelcnyuge.EnelCdigode1936,elcnyugeeraheredero del cuarto orden, despus de los ascendientes y hermanos, con quienes concurra.Actualmente,concurreconlosprimeros,excluyendoaloshermanos. Sigueneneseordenlosparientescolateralesdelsegundogrado(loshermanos), los parientes colaterales del tercer grado (los tos y los sobrinos), los parientes colaterales del cuarto grado (los tos abuelos, los sobrinos nietos y los primos hermanos). Losrdenessonexcluyentesentres,aexcepcindelcnyugequeconcurrecon los descendientes y los ascendientes. Este principio, consagrado en el artculo 817,establecedosreglaspreferenciales: 1.Lalneadescendenteexcluyealaascendente. 2.Proximioresexcluduntremotiores:losparientesmsprximosexcluyenalos msremotos,salvoelcasoderepresentacin. Para ordenar la vocacin en la sucesin intestada, el Cdigo derogado eligi el sistema de laclase,el actual,el lineal, existiendountercero:el parental, tomado enAlemaniaySuiza. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. JURISPRUDENCIA "Habiendo fallecido el obligado no basta dirigir la demanda contra la cnyuge suprstitesinohasidodeclaradanicayuniversalherederadelcausante" (Exp. N 25294 de/12/0B/1994 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica.Lima,Enero2003.p.25). IMPROCEDENCIADELASUCESi NDELCNYUGE ARTICULO826 Lasucesinquecorrespondealviudooalaviudanoprocede,cuandohallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedaddentrodelostreintadassiguientes,salvoqueelmatrimoniohubiera sidocelebradopararegularizarunasituacindehecho. CONCORDANCIA: C.C.art.268 Comentari o AugustoPerreroCosta Esteartculodescribeunadelasincompatibilidadesparaheredarqueespropiade lasucesinintestada,rigiendolasclusulastestamentariasenfavordelapersona que se encuentra en la situacin que contempla. Establece una presuncin iuris tantum, pues no funciona si se prueba que el matrimonio fue efectuado para regularizarunasituacindehecho.Conrazn,Maffacriticalaexpresinsituacin de hecho por vaga o imprecisa, indicando que mejor hubiese sido mentar el concubinatoolaconvivencia,evitandoasequvocos. El matrimonio inextremis resultauncasodeexclusindela vocacin hereditaria entrecnyuges.Encierta forma,la figurasevinculacon lascausasqueimplican captacindelavoluntad,diferencindosedeellasenquelaqueserefierealacto de la celebracin del matrimonio y no al del otorgamiento del testamento. La disposicin resulta mucho ms humana que la existente en el Cdigo derogado, en el cual el artculo 770 establecaque no tenan lugar la herencia forzosa ni la legaldelcnyugesielcausantemoraantesdelaodecelebradoelmatrimonio, salvo que hubiese tenido hijos. Enefecto, esta norma estableca una presuncin iuris et de iure, pues no admita prueba en contrario cuando no haba hijos, resultando inicua al privar de la herencia al cnyuge fiel, cuando su consorte fallecadentrodedichoperodoinesperadamente. La nueva norma la tom Lanatta del artculo 3573 del Cdigo Civil argentino, de acuerdoconlaredaccindelareformaincorporadaporlaLey17.711.Enlanota al texto original del mismo, Vlez expresa que su propsito ha sido evitar esos matrimonios escandalosos, hechos en la antesala de la muerte, para captar una herencia. La jurisprudencia argentina ha resuelto que debe tratarse de una enfermedad conocida por los cnyuges o manifiesta. "As, por ejemplo, si el causante falleci de un sncope cardiaco, pero ignoraba su enfermedad y aparentaba salud, el cnyuge suprstite no pierde la vocacin hereditaria: lo mismo se resolvi en un caso en que exista la enfermedad al tiempo del matrimonio,peronadahacapresumireldesenlace". DOCTRINA BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 MAFFA, Jorge O.: Tratado de lasSucesiones,tomo11,BuenosAires,Depalma,1982. JURISPRUDENCIA "La sucesin que corresponde alviudo o la viuda no procede cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio muriese de esaenfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio hubierasidorealizadopararegularizarunasituacindehecho" (Exp.Ng195888Arequipa,GacetaJurdica!,'9,p.15A). DERECHOSUCESORIODELCNYUGEDEBUENAFE ARTICULO 827 La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que estaba impedida de contraerlo no afecta los derechos sucesorios del cnyuge que lo contrajodebuenafe,salvoqueelprimercnyugesobrevivaalcausante. CONCORDANCIA: c.c. arts.274,284 Comentari o AugustoFerrero.Costa Esta disposicin no exista en el Cdigo anterior aunque su enunciado se infera delartculo157,quesealabaqueelmatrimoniodeclaradonuloproducaefectos civilesrespectodeloscnyugesehijos,sisecontrajodebuenafe.Ladisposicin agregabaquesihabamalafeenunodeloscnyuges,elmatrimonionoproduca efectos a su favor, pero s respecto del otro y de los hijos, y que el error de derecho no perjudicaba la buena fe. En virtud de esta norma, por ejecutoria suprema del 29 de setiembre de 1941 la jurisprudencia reconoci derechos hereditariosalcnyugeputativo. ElartculocitadohasidoliteralmentereproducidoenelactualCdigoenelartculo 284,adiferenciadeunagregadoqueexpresaquelosefectosdelmatrimonionulo contrado de buena fe, son los mismos que el del m rimonio vlido disuelto por divorcio. De acuerdo con ello, por la sola extencin de esta norma, el cnyuge putativo no heredara en caso alguno, pues de acuerdo con el artculo 353, que repite la disposicin del artculo 265 del Cdigo derogado, los cnyuges divorciadosnotienenderechoaheredarentres. De esa manera, la regla que Lanatta puso en el Cdigo, que no haca sino confirmar la jurisprudencia existente, result providencial, pues de no haberse formulado,deacuerdoconelartculocomentadodelLibrodeFamilia,elcnyuge putativo no hubiera heredado en caso alguno. Y la norma consagra un principio muy justo. Si el matrimonio nulo surte efectos civiles, el cnyuge putativo debe tener derecho a heredar, y, como es natural, se le excluye en caso de que el primer cnyuge sobreviva al causante. Para que pueda suceder el cnyuge putativoseexigendoscondiciones:quehayacontradomatrimoniodebuenafey queelprimercnyugehayafallecidoantesqueelcausante. Borda plantea una hiptesis poco probable: qu ocurrira si ambos matrimonios sonanuladosluegodelfallecimientodelbgamo?Diceconraznqueenestecaso los cnyuges putativos heredan por partes iguales, siempre que ambos sean de buenafe. DOCTRINA BORDA, Guillermo A.: Tratado de DerechoCivilArgentino, Sucesiones, tomo11, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada,BuenosAires,EditorialPerrot,1964. SUCESi NDELOSPARIENTESCOLATERALES ARTICULO828 Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge con derecho a heredar, la herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive,excluyendo losmsprximosalosmsremotos,salvo el derecho de los sobrinos para concurrir con sus tos en representacin de sus padres,deconformidadconelartculo683. CONCORDANCIA: C.C. arts.236,683,816 Comentari o AugustoFerreroCosta Sonlosherederosdelcuarto,quintoysextoordensucesorio.Ekcuartose/refiere alosparientescolateralesdelsegundogrado,quesonlosherm~ tos eran herederos del tercer orden en el Cdigo de 1936, concurriendo con los ascendientes. Tambinconcurrancon elcnyuge,quien eraherederodelcuarto orden. Actualmente, heredan solo a falta de cnyuge y ascendientes. Consideramossabioestereordenamiento,puesalnoserloshermanosherederos forzosos,noresultabaequitativoqueconcurriesenconlosdeestacondicin. DOCTRINA FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley. Lima,2002. CONCURRENCIADEHERMANOSDEDOBLEYSIMPLEVNCULO ARTICULO829 En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos,aqullosrecibirndobleporcinquestos. Comentari o AugustoFerreroCosta ElCdigoderogadoestablecaensuartculo771unareglauniformeparatodala lnea colateral, determinando que la herencia corresponda por partes iguales entrelosdelmismogrado,sindistincindelneasnidedobleosimplevnculo.El actual Cdigo mantiene implcita esta norma, a excepcin del caso de concurrencia de hermanos, en cuyo caso los de padre y madre reciben doble porcinquelosmediohermanos. Esta norma, que es nueva en nuestro ordenamiento, ha sido tomada del Cdigo Civil espaol, queseala en su artculo 921que cuando concurran hermanos de doble vnculo con hermanos de vnculo sencillo, corresponde a aqullos doble porcin hereditaria. Se inspira tambin en el Derecho alemn, en el cual sin aplicarse la misma solucin, por una frmula ms complicada se diferencia a los hermanosdevnculosencillorespectodelosdedoblevnculo,encuantoaqullos tienentansololaperspectivadeentrarenlapartehereditariadelpadreoenlade lamadre,mientrasstosenambas. Igualmente, el Cdigo chileno establece en su artculo 990 que la porcin del hermanopaternoomaternoserlamitaddelaporcindelhermanocarnal.Ensu primerProyectodeCdigoCivil(18411845),artculo15delTtuloIIdelaparteDe la sucesin por causa de muerte, al formular esta regla, Bello llam hermanos uterinos a los maternos y consanguneos a los paternos, siendo carnales los hermanosdepadreymadre.Lostrminosutilizadossonunejemplomsdelbuen manejo del idioma del sabio venezolano, pues dichas voces expresan en forma precisalossignificadosindicados. En el mismo sentido, el Cdigo italiano estatuye que los hermanos y hermanas unilaterales obtienen la mitad de la cuota que obtienen los bilaterales (artculo 570), y el Cdigo brasileo expresa que,concurriendo a la herencia del fallecido hermanos bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la mitaddeloqueaquelloshereden(artculo1614). El Cdigo argentino era ms radical. Su artculo 3586 expresaba que los hermanos de padre y madre excluan en la herencia del hermano al medio hermano.Estasolucintradicionalerainjusta,comosealaBorda.Porello,laLey 17.711 modific dicho artculo, haciendo concurrir al medio hermano con los hermanosdepadreymadre,otorgndolescomoparticipacinhereditarialamitad deloquecorrespondeastos. Encontramos lgica y justa la solucin por la cual ha optado nuestro legislador, peropensamosquedebihabersehechoextensivaatodalalneacolateralpara que,aligualqueenelCdigode1936,seaunasolareglaaplicableatodaella.Al no haberlo hecho,rige laregla explicadaparaloshermanos,yla quecontena el artculo 771del Cdigoanterior, implcitaenel vigente, para losdemsparientes enlalneacolateral,aligualqueenChileyColombia.EnEspaa,laprimeraregla seextiendealoshijosdeloshermanos(sobrinos),rigiendolasegundaparatodos losdemscolaterales(artculos951y955). Igualmente,el artculo 1617,inciso2 delCdigobrasileo,consagraquesiconcurrenhijosdehermanosbilateralescon hijos de hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la mitad de lo que hereda cada uno de aqullos. A este respecto, estamos plenamente de acuerdo con Zannoni en elsentidodequecuandoconcurren primoshermanos devnculo doble y de vnculo simple, los primos que descienden de un hermano unilateral debenrecibir la mitaddelo quecorrespondea los primosquedesciendendelos hermanosbilaterales. A criterio de Zannoni, esta "solucin se impone pues, aunque en ese caso los primos actualizan su vocacin por derecho propio, es razonable que concurran a recibirconigualcuantayextensinqueladeterminadaporrazndesuorigen.La solucin contraria, que consistira en aplicar la regla general de'concurrencia por cabeza,seraincongruentepuescolocaraalosprimosdevnculosimpleenmejor situacinhereditariaquelaquetenanloshermanosentres. BiendecaAristtelesque"losprimosydemsparientesastenerseporlospadres, en cuanto tienen origen de ellos de suerte que unos estn ms, otros menos, segnlarazndelaprocedencia". Elfundamentodeladistincinsegnelvnculoloencontramosenunapresuncin natural de mayor o menor afecto. Nada tiene que ver con ella la igualdad consagrada en la Constitucin para la filiacin. No obstante, Vattier la invoca sealando que "la diversidad de vnculos encubre una discriminacin entre hermanososobrinosporrazndelafiliacinnomatrimonial",llegandoasostener queen~iendederogadalaregladelduplodentrodelmarcoconstitucional,criterio con el cual disentimos. Adems le extraa que esta "regla singular y discriminadora" haya sobrevivido a la reforma de 1981. De lege ferenda, piensa que debe eliminarse, y que de ninguna manera debe extenderse a los sobrinos, cualquieraqueseaelmodoenquestosseanllamadosalasucesin. AdiferenciadelCdigoderogado,conelactualheredanloshermanosadoptivos. Silaadopcinlahicierenelpadreylamadre,heredarncomohermanosdedoble vnculo si la hiciere solo uno, como medio hermano. A su vez, el proceso de adopcin, los hermanos consanguneos ya no heredan. Lo expuesto resulta aplicablealasadopcionesrealizadasconelCdigovigente,puessifueronhechas con el anterior regirn las normas de ste, tal como hemos explicado al tratar el parentesco. Los hermanos y lossobrinos son herederoscolaterales privilegiados,pues se da entre ellos el derecho de representacin. Los dems colaterales son herederos ordinarios. Elquintoordennosremitealosparientescolateralesdeltercergrado,quesonlos tos y los sobrinos y el sexto orden, a los del cuarto grado, que son los tos abuelos,lossobrinosnietosylosprimoshermanos. DOCTRINA BELLO,Andrs:ObrasCompletas,tomotercero,ProyectodeCdigoCivil(1841 1845), primer tomo, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1932 BIBILONI, Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, IV (Sucesiones), Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1931 GRaCia, Hugo: Del Derechodela Guerra y de laPaz,tomo 11,versin directadel original latinopor Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Editorial Reus, 1925 VATTIER FUENZALlDA, Carlos: El derecho de representacin en la sucesin Umortis causa': Madrid, EditorialMontecorvo,1986ZANNONI,EduardoA.:DerechoCivil.Derechodelas Sucesiones, tomo 11, tercera edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, Astrea,1983. JURISPRUDENCIA "Los medios hermanos concurren a la masa hereditaria en una proporcin equivalentealamitaddeloquelecorrespondealoshermanosdepadreymadre" (Exp.N 20296Lima,RamrezCruz,Eugenio,"JurisprudenciaCivilyComercial", p.257). "En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos, aqullos recibirn doble porcin que stos. En el caso que un hijo extramatrimonial del causante no haya sido reconocido por ste o no se haya declarado judicialmente su paternidad, no puede concurrir a la herencia, puesto quelasolainclusindelnombredelpadreenlapartidanoproduceefectoslegales mientrasnosepresentecualquieradelassituacionesanteriores" (Exp.N292985Lima,CorteSuperiordeJusticiadeLima.Ejecutorias.p.46). "La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan sucesores testamentarios o legales de ah la importancia de constatar tal presupuestoparaprocederconarregloaley" (Exp. N 103197 del 2610611998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica.Lima,enero2003.p.46). SUCESi NDELESTADOYDELABENEFICENCIAPBLICA ARTICULO830 A falta de sucesores testamentarios o legales, el juez o notario que conoce del proceso o trmite de sucesin intestada, adjudicar los bienes que integran la masa hereditaria, a la Sociedad de Beneficencia o a falta de sta, a la Junta de Participacin Social del lugar del ltimo domicilio del causante en el pas o a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero. Es obligacin de la entidad adjudicataria pagar las deudas del causante si las hubiera,hastadondealcanceelvalordelosbienesadjudicados. Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intestada, el diez por cientodelvalornetodelosbienesadjudicados,elmismoqueserabonadoporla entidadrespectiva,conelproductodelaventadedichosbienesuotros,mediante laadjudicacindealgunodeellos.(*) ()TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey26680de81196. CONCORDANCIAS: c.p.c. arto832 D.L.21621art.32 Comentari o AugustoPerreroCosta Finiquitado el parentesco establecido en el Cdigo en la sucesin intestada, es llamadoasucederelEstado. Algunaslegislacionesreconocenel derecho soberano delEstado en lasucesin otrassuderechodeheredero.Laprimeraconcepcinseaplicaenlarbitadelos pases comunistas, limitando la trasmisin hereditaria a los particulares y reconocindole al Estado un derecho parcial sobre la masa. Aunquecomo dicen Planiol y Ripert, "hay que tener en cuenta que esa concepcin restrictiva de los derechosdelEstadoenmateriahereditariasobreelterrenocivilestcasisiempre ligada al reconocimiento de extensos derechos de ndole fiscal, es decir, a la organizacin de un impuesto sobre las sucesiones". La otra concepcin le reconoce al Estado la condicin de heredero a falta de alguien que tenga esa condicin. As, el artculo 956 del Cdigo espaol, al igual que en Chile y en Colombia y el artculo 586 del Cdigo italiano, expresan que a falta de personas quetenganderechoaheredar,heredarelEstado.Enformamsdefinidaan,el Cdigo brasileo coloca al Estado como heredero del quinto orden sucesorio (artculo 1603), y el Cdigo portugus, al declarar el orden en el cual debe deferirse la sucesin legtima, ubica al Estado en sexto y ltimo lugar (artculo 2133).AslohaconsagradotambinelCdigoCivilalemn,tomandoelconcepto delDerechoromanoqueestablecaqueelfiscoeraherederodelltimoorden. Colin y Capitantreconocen que"segnla opininmsadmitida,el Estadorecibe la sucesin en virtud de su derecho desoberana, ms bien que en virtud de un derecho de falta de herederos, que en virtud de un derecho de sucesin". No obstante,confiesanquenofaltanargumentosenfavordereconocerqueelEstado esllamadoalassucesionesiurehereditario,conelmismottulo,aunqueenrango inferiorqueotrossucesores.Igualmente,RipertyBoulangerlenieganalEstadola condicindeheredero,puesstereemplazaaldifuntoenlasociedad.Acotanque alhaceringresarlosbienesdelasucesinensudominio,sesuprimelautilizacin privada de esos bienes y, de esa forma, el derecho de la propiedad privada se diluyeenelsocialismodeEstado. Encontramos una tercera posicin en la doctrina italiana, preconizada inteligentementeporBrugi.EstesostienequeelEstadonosucedeiureimperiisino iure societatis, como representante eminente de los intereses superiores y permanentesdelasociedadcivillocualnosparececorrecto.Yesqueenrealidad loqueocurreesquelosbienesdejandeserpropiedadindividualparaentrarenel patrimonio colectivo empero, no pertenecern al dominio pblico, sino al patrimonio particular del Estado. Esta tesis es compatible con una cuarta, que compartimos plenamente, la cual destaca que, en sentido estricto, el Estado adquiere por adjudicacin a falta de herederos. Como bien sealan Planiol y Ripert, "el Estado puede, en determinados casos, apoderarse de bienes comprendidosenunasucesinperonohereda(succede)enelsentidoestrictode la palabra ya que para heredar a alguien hay que ser jurdicamente apto para tenerderechossemejantesalosdeesapersona".Denominanaestaprerrogativa como derecho a la desherencia o sea el que tiene el Estado sobre los bienes vacantes y sin dueo. Surville acoge esta tesis. Demolombe sostena que, en realidad, el Estado no era un heredero ni un sucesor, que adquira a ttulo de desherencia, ejerciendo el derecho eminente de soberana en virtud del cual se apropia de todos los bienessin propietario que se encuentren ensu territorio. Al decirdeBaudryLacantinerieyWahl,ladesherenciaimplicafaltadeherederos.En el mismo sentido, Cunha Goncalves manifiesta que la doctrina ms exacta es la queatribuyealEstadoelderechoderecogertodoslosbienesqueseencuentren ensituacindedesherencia,paraqueesosbienesnofigurenenabandono.Como destaca este nclito jurista, la concepcin del Estado heredero importa el desconocimientodelarazndeserdelderechosucesorio,queeslaexaltacinde lapropiedadindividual,siendoelnuevopropietarioindicadoporlarelacinfamiliar con el autor de la herencia y conforme a su probable intencin. Precisamente, agrega, el Estado es extrao a la familia del fallecido y los bienes pasan a ser propiedadcolectiva.HacenotarqueelEstadosucesornoeselPoderSoberanoni el Fisco es el Estado persona moral, entrando as la herencia en el dominio privadodelEstado. El artculo 773 del Cdigo de 1936 indicaba que cuando no haba herederos legales, la herencia se declaraba vacante en cuyo caso los bienes urbanos pasabanalaBeneficenciaPblicadelltimodomicilioquetuvoelcausanteyala delacapitaldelaRepblicasiestuvodomiciliadoenelextranjeroylosrsticosa laDireccinGeneraldeReformaAgrariayAsentamientoRural(artculo774). LaantiguafiguradelDerechoromanodelaherenciavacantehasidoabandonada por el Cdigo de 1984, optando por la ms avanzada segn la cual, a falta de herederos, corresponde la herencia al Estado. En realidad, el concepto de vacancia de la herencia deja sin sentido las teoras de la continuacin de la personalidad del difunto y de la sucesin en los bienes, porque no hay entonces nadieparasucederenelcausanteniensupatrimonio."Laherenciaaparececomo una masa aislada de todo otro patrimonio, sin soporte y sin objeto, sin futuro comounamasa,nisiquieradeafectacin,sinode.liquidacin".Barberoafirmacon acierto que el trmino resulta impropio: "No hay prcticamente vacancia de herencia, si este trmino quiere decir falta de un destinatario, ya que ste, en ltimahiptesis,essiempreelEstado". En realidad, la delacin en favor del Estado es un caso de adquisicin indepedientementedelaaceptacin,"porfaltaoprdidadelderechoarenella". Brugiexpresa queel Derecho Sucesorio delEstado es un verdaderoderecho de herenciaconcaracteresespeciales,puessiemprerespondehastadondealcancen losbienesdelaherenciaysedudadesucapacidadderenunciaralamisma.En efecto, el artculo 586 del Cdigo italiano dispone que el Estado adquiere sin necesidad de aceptacin, no habiendo lugar a renuncia. Es un heredero forzoso en el sentido del Derecho romano es decir, que necesariamente tiene que heredar. Nos preguntamos si esta regla es de aplicacin tambin cuando el Estado sucede por testamento. Creemos que no. En ese caso, a travs de sus representantespuederenunciaraunaherenciaounlegado,siemprequeexistan herederos legales con derecho a suceder pues, de lo contrario, al no haber herederos, regresar a ser llamado el Estado en la sucesin intestada, no pudiendorenunciarestavez.Precisamente,laleypersigueevitarquelaherencia permanezca vacante y que, en consecuencia, se extingan todos los derechos y deudasdeldifunto. Surge la pregunta, adquiere el Estado el remanente como el legatario una vez satisfechaslasdeudasdelaherencia,odebesatisfacerstascomoelheredero? Alrespecto,elCdigoargentino,sindenominarherederoalEstado,sealaensu artculo 3589 que los derechos y las obligaciones del Estado sern los mismos quelosdelos herederos.Porello,sertitulardetodaslasaccionesconducentes al reconocimiento de su derecho, como se ha analizado en el captulo correspondiente a la accin reivindicatoria, as como a mantener la titularidad sobrelosbienescorrespondientesyapagarlasdeudasdeldifunto. El proyectodela Comisin Reformadora agreg unenunciadoque ha mantenido elCdigo,consistenteenlaobligacindelasentidadesadjudicatariasdepagarlas deudasdelcausantehastadondealcanceelvalordelosbienesadjudicados. Finalmente, el Cdigo agreg un prrafo que no figur en los proyectos: "Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intestada el diez por ciento de su valor neto" (conforme a la modificacin efectuada por la Ley NQ 26680 del 8 de noviembre de 1996). El agregado hace referencia a la remuneracinreconocidaporlasbeneficencias,elevndolaanormasustancial. El Estado adquiere la herencia, aunque sea como sucesor anmalo, desde el momento de la muerte del causante, tal como lo prescribe el artculo 660 del CdigoCivil.Entalvirtud,laadjudicacindeljuezesdeclarativa,constituyndose suderechodesdeelmomentodelaaperturadelasucesin. Conforme lo dispone elartculo830delCdigoCivil,el Estado tiene doscargas: pagarlasdeudasdelcausanteyentregarlealgestordeladeclaratoriarespectiva el10%delvalornetodelaherencia. Paradeterminarello,esnecesariodistinguirtresetapasdistintasasaber: 1.AdquisicindelaherenciaporelEstado. 2.PagodelasdeudasdelcausanteporelEstado. 3.Pagoalgestordelvalorneto. En nuestra opinin, el momento del pago al gestor se determina unavez que se llega al concepto de valor neto es decir, con posterioridad a la apertura de la sucesin, una vez pagadas todas las deudas del causante. Creemos que la exigibilidad del pago de la retribucin del gestor se genera automticamente, de plenoderecho,cuandoelpasivodelamasahereditariaescubiertoporelactivoy resultaunremanente,queeselvalorneto. La valorizacin tendr que hacerse en ese instante no al momento del fallecimientodelcausante,pueselgestornoesdemaneraalgunaunsucesor.La formadevalorizacintienequeserrealvaledecir,deacuerdoalvalorcomercial de los bienes. Sin tratarsepropiamente de una divisin, debe aplicarse el mismo criterio de estimacin que en sta que como seala el artculo 726 del Cdigo Civilitaliano,eselvalordeventa.Elvalorvenal,comoexpresaPaoloForchiellino esotroqueelpreciodelmercado,osea,elprecioqueseobtendravendiendoel bien. La condicin de heredero que la ley otorga al Estado lo convierte en titular de la accin reivindicatoria. Asimismo, "no puede desconocerse el derecho del Estado para pedir la nulidad de un testamento, en el supuesto de no haber parientes llamadosalasucesinintestada". DOCTRINA BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. tomo \1. Sucesiones por causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents Metendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VII, tome premier, troisieme dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des LoisetdesAm3ts,1905BRUGI,Biagio:InstitucionesdeDerechoCivil,traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull, Mxico, UTEHA, 1946 COLlN, Ambrosio y H. CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo sptimo: Sucesin Intestada, Particin, Disposiciones a ttulo gratuito, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1955 CUNHA GONQALVES, Luiz da: Tratado de Direito Civil, em ComentrioaoCdigoCivilPortugus,volumeIX,tomo11,2a.edi~aoatualizada eaumentadae1a.edi~aobrasileira,SaoPaulo,MaxLimonadEditordeLivrosde Direito, 1959 DEMOLOMBE, C.: Trait des Successions, tome deuxieme, Paris, Imprimerie Gnrale A. LahureEditeur, 1879 FORCHIELLI, Paolo: Commentario del Codice Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, DelleSuccessioni,DellaDivisione,Art.713768,Bologna,NicolaZanichelliEditore, 1970 JOSSERAND, Louis: Derecho Civil, tomo /11, volumen 11: Liberalidades, traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, EJEA, 1951 OYUELOS, Ricardo: Digesto: Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al Cdigocivilespaol,tomo1\1.'Delosdifefenjesmodos/deadquirirlapropiedad, Madrid, Cuerpo del Derecho Espaol, 1921PLANIOL y RIPERT,Jorge. Tratado PrcticodeDerechoCivilFrancs,tomoIV:LasSucesiones,traduccindeMario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933 RICCI, Francisco: Derecho Civil Terico y Prctico, tomo VII: Sucesiones. De la sucesin legtima. De las sucesiones testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La Espaa Moderna RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer volumen), Sucesiones 1a. parte: Sucesin legal.Sucesintestamentaria,traduccindeDeliaGarcaDaireaux,BuenosAires, La Ley, 1965 SURVILLE, F.: Elements d'un Cours de Droit Civil Framais, tome troisieme,Paris,ArthurRousseauEditeur,1904. JURISPRUDENCIA "Nuestroordenamientojurdicolegal,nocontempla ladeclaratoriadevacanciade herenciaporvadeaccin" (Exp. N 298588 Tacna, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,p.318). "Mientras losanticipantes o donantesse encuentran vivosnosepuede aplicar el lmite establecido en elartculo1629 del Cdigo Civil. En tal sentido no esvlido condicional la eficacia del anticipo a la previa realizacin de inventario y valorizacinhechaporlosdonantes.Asmismo,noesvlidonegarladispensade colacin mientras no se ha probado que est dentro del tercio de su libre disposicin" (Cas.N180298,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.276). "Elactomediante elcualunadelascopropietariaspracticauna acto que importe ejerciciodepropiedad exclusivasobreel bien indiviso,otorgndolo en calidadde anticipo de legtima, ser declarado nulo o ineficaz para ello se exige que esa pretensinseasolicitadaenvadeaccinoreconvencin" (Cas.N79399,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.276). SeccinCuarta MASAHEREDITARIA COLACIN ARTICULO831 Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan recibido del causantesusherederosforzosos,seconsiderarncomoanticipodeherenciapara elefectodecolacionarse,salvodispensadeaqul. CONCORDANCIA: C.C. arts.724,749,756,1621,1638 Comentari o Gui l lermoLohmanLucadeTena 1.Definicindecolacin El artculo 831 revela solamente el aspecto operativo (aunque no completo, ni preciso)delacolacindebienesyderechosocol/atiabonorum,peronocontiene una verdadera definicin, ni todos los elementos que permitan configurar la institucin. Podemosdefinirfuncionalmentelacolacincomolaobligacindellegitimarioque concurra a laherencia testadaointestadaconotros legitimarios,decontribuira lamasahereditaria con elbien(lo que incluye, en general, derechos), osuvalor, que en vida del causante de la sucesin hubiera recibido de l a ttulo de liberalidad, para que se agregue a la masa de la herencia partible entre los legitimarios. La colacin siempre supone en nuestro ordenamiento un efectivo retorno o desplazamiento patrimonial del colacionante en favor de la masa, sea in natura devolviendoenespecieelpropiobienalamasa,seamediantelareintegracinde su valor. Se produce, as, una especie de reconstitucin del patrimonio del causante. Lacolacinconsiste,pues,enunacontribucin.Meexplico:lamasapropiamente entendida est constituida por el conjunto de activos y pasivos que el causante deja alfallecer. Es elllamadocaudal relicto.Parala determinacin de la legtima general, al relicto neto (incluyendo legados) se agregan todas las donaciones, a legitimarios o a extraos. Para determinar la masa partible entre los legitimaros concurrentes, se agregan o sea, se colacionan solamente las liberalidades a legitimarios. De este modo, en virtud de la colacin la masa hereditaria se integra se reconstruye expresa Zrate (p. 337) con un adicional, que es lo que llamo contribucin o aporte que efecta el colacionante. Aporte, por cierto, que no es ficticio como expresa Hinostroza (p. 244) pues, nuestro sistema ordena colacin real,enespecieoenvalor,nocolacinidealoporimputacin,quesesunaporte ficticio, consistente en computar en la cuotadeldonatario el valor de lo recibido, de forma que recibe menos. Cuando lo recibido por liberalidad excedede lo que por legtimadebieratocar alcolacionante, ladiferencia seimputa a la porcinde libredisposicin. Obviamente, esta integracin o aporte no es a la totalidad de la herencia, sino solamentealapartedeellaquevayaaserdistribuibleuobjetodeparticinentre los legitimarios (aunque debe tenerse claro que, segn nuestro ordenamiento, la colacin surte efecto a la fecha de apertura de la sucesin y, por ende, es operacinpreviaalaparticin). Cabe precisar que la colacin legal persigue en nuestro Derecho al menos eso mepareceunaigualdadproporcionalentrelegitimariosrespectodelaporcinde legtima(nodelntegrodelamasa),o,segnlosdiversosautores,sefundamenta en una suerte de voluntad presunta del causante, en la existencia de una propiedad familiar preexistente, en una suerte de poder de atraccin de la sucesin misma sobre lo que la antecedi o en el simple y manido concepto de anticipo.Hayenlajustificacindelacolacinalgodemetajurdico,comoexpresa Morelli(p.355). La razn de la colacin es, pues, suprimir desequilibrios (MESSINEO, p. 412) e impedir que se favorezca a un colegitimario en perjuicio de las proporciones de otros(salvo,claroest, queexistadispensaysiempredentro de los lmitesde la porcindelibredisposicin).Cabepuntualizarquesetratadeproporcinynode igualdad,puescomobienexpresanPrezLasalayMedina"lacolacinnopuede pretender la igualdad (oo.) [cuando] las cuotas hereditarias son diferentes, la colacin solo busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta de la igualdad matemtica.Esaigualdadproporcionaleselfindelacolacin"(PEREZLASALAy MEDINA,p.122). 2.Elllamadoanticipodeherencia La denominacin de anticipo es confusa e inexacta, aunque sea cmoda. De antemanoesmenestersealarque,enpuridad,esdelo ms impropiocalificara las donaciones en favor de los legitimarios como anticipo. En verdad cuando se hacela liberalidadessolamente eso, bajo ttulodedonacinuotro, pero todava (es decir, al momento de la liberalidad y mientras el donante no muera) no es anticipodenada(vid.FERRERO,820). Noesanticipodeherenciaporqueellegitimariodonatariopuederenunciarastay nollegarnuncaaserheredero,demaneraquelorecibidopordonacinnuncalo habrrecibidocomoanticipodealgoqueperfectamentepuedenollegaraocurrir. En este caso, la donacin no es anticipo de nada, ni se colacionaraunque no haya habido dispensa, y seguir la misma suerte legal que tiene cualquier donacin a extraos es decir, que est expuesta a reduccin en la medida que lesione la legtima general (artculos 1629 y 1645). Cosa diferente es que si hay dispensadecolacinyporellolaliberalidadnoseimputaalalegtima,puedaser consideradaacuentadelapartedelibredisposicindelaherencia. Por otro lado, aunque la donacin en su oportunidad pueda imputarse a la legtima, tambin es impropio calificarla, al momento de donar, como anticipo de legtima,porquecabelaposteriordesheredacinconlaconsiguienteexclusinde derecholegitimario(artculo749),sinqueelloafectelasdonacionesyarealizadas (queenprincipiosonirrevocables,salvo,porsupuesto,queseanexJsi vas,oqueseandeaplicacinlosartculos1631y1637). Recapitulando: las expresiones anticipo de legtima o anticipo de herencia son, simplemente, maneras cmodas de explicar el efecto que, segn sea el caso, puede hacer surtir la liberalidad hecha allegitimario, pero que desde el punto de vista jurdico no tienen sustento firme ni, por ende, pueden aceptarse con exactitud.Deahque,refirindosealasliberalidades,Lacruzdigaquesolamente son "ms o menos, una suerte de anticipo" (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA,p.188).YBarberoapuntaquesepresumequelavoluntaddelautor delasliberalidadesaloslegitimarosesqueseanuna"especiedeanticiposobre lasucesinfutura"(BARBERO,p.157). Efectodeverdaderoanticipohabrasinuestralegislacinhubieraestablecidoque ellegitimariofavorecidoconlaliberalidadretuvieraelbienosuvalor,ytomarade menosenlaherenciaelequivalentedeloqueretiene.Peroreiteroquenohasido esanocintomadapornuestroDerecho. Finalmente,espertinentemencionarqueconstituyeunagruesaincorreccinaludir aactocomosealudeconfrecuencia,enidiomahabladoyescritodeanticipode legtima con dispensa de colacin pues si hay tal dispensa lo donado no se colaciona ni se im'Puta como parte de la legtima, ni menos es anticipo de ella, sino que se atribuye a la porcin de libre disposicin (y en este sentido sera anticipo de herencia, pero no de legtima). Quiero decir, no es anticipo de la legtima lo que el donante quiere que el legitimario donatario reciba sin verse afectada,restringidaodisminuidadichalegtimaporladonacin. 3.Liberalidadenvidadelcausante,porcualquierttulo Eltextodelartculo831aludetextualmentea"donacionesuotrasliberalidades",y escorrecto,porquela donacindebienes muebleso inmuebleses una forma de liberalidad,comotambin loson,porcitaralgunosejemplos,lacesingratuitade uncrdito,lacondonacindeunadeudayelcomodato(LEONBARANDIARAN,p. 289). En sentido riguroso, es liberalidad la transmisin patrimonial espontnea, no derivada de un deber legal, efectuada con conciencia de querer favorecer, que produceenriquecimientodeuno (VOLLERY,p. 13 Yss.) y empobrecimiento (vid. BURDESE,p. 291) (conceptoque incluye prdida de ganancia) delotro.Pero en mi opinin, a los efectos que analizamos, tambin hay que considerar los actos voluntarios gratuitos, entendiendo como tales aquellos que, sin suponer un desplazamientodeunelementopatrimonial,importanunbeneficioparaelreceptor alnoexigirleunaprestacin(vid.DELNOY,p.27). Ahorabien,locrucialesprecisarquelaliberalidadtienequehabersidoefectuada envidaporelcausante.Enelecto,esnecesarioprecisarloporquecuandoeltexto legalexpresa"liberalidadesque,porcualquierttulo,hayanrecibidodelcausante" sus herederos forzosos, se podra interpretar errneamente que las liberalidades distintasdedonaciones(puesstas,poresencia,sonactosentrevivos)recibidas par cualquier ttulo, tambin incluyen aquellas que el causante establezca en su testamento,comopodranserloslegados.Talinterpretacinseraincorrecta(vid. CARBONELL,LANZONyMOSQUERA,p.3930). Aunquelaredaccinlegalnoestodoloclaraqueseradeseable,elpreceptodebe entenderse en el sentido que cualquier liberalidad (salvo las expresamente excluidas),porcualquierttulo,directooindirectoqueprocureunaventajagratui I ta (CICU, p. 118) Y que sea efectuada en vida del causante en favor de quien luegoadquierelacalidaddelegitimario,debecolacionarsesinohaydispensa.En consecuencia,hadequedarbienentendidoquenoseimputanalalegtimaotras liberalidades instituidas en testamento enfavor dellegitimario (vid. ECHECOPAR, pp.285Y286). 4.Losoblieadosacolacionar.Losfavorecidosconlaliberalidad La norma se refiere a las liberalidades conque el causante hubiera favorecido a sus herederos forzosos, esto es legitimarios. No obstante, ya sabemos que mientraselsujetoestconvidanohayherederos,niforzososninoforzosos,sino simples sujetos que, por ser parientes de cierto vnculo, tienen vocacin de legitimarios,aunquealapostrepuedaacontecerquenolleguenaheredar.Siendo as, la colacin solo es deber de quien ha recibido una liberalidad de aquella persona a cuya sucesin llegue a ser llamada y que se reciba con carcter de herederolegitimario. Sin embargo, la cuestin admite otra lectura, pues la regla alude a herederos forzosos. Por tanto, deben colacionar solo los que efectivamente lleguen a suceder como legitimarios (o sea, forzosos) al momento de apertura de la sucesinyqueigualmenteloeranalmomentodelaliberalidad,otambinlosque presumiblemente no lohubieran sido al momentodela liberalidad, pero ques lo fueranalafechadedefuncin?Lorecalcoparasealarque,segnseinterprete, tambin estaran obligados a colacionar siempre, por supuesto, que concurran conotroslegitimarios,aquellosqueefectivamenteloseanalmomentodeabrirse lasucesin,aunquenolofuerancuandorecibieronla liberalidad(vid.FERRERO, p. 833). De esta manera, asimismo estara obligado a colacionar el cnyuge suprstite por todas aquellas donaciones que hubiera recibido antes del matrimonio, como tambin debiera colacionar el adoptado por las donaciones recibidas antes de la adopcin, o el nieto cuyo padre viva cuando recibi el beneficio,peroaquienluegorepresenta. En mi opinin debe colacionar quien a la fecha de la liberalidad hubiera sido presumibleherederoforzoso,comosielcausantemurieraeseda,enelentendido que si no tuviera vocacin de tal carcter (forzosa) no hubiera sido llamado y su donacin sera tratada como la hecha a un tercero. En el ejemplo indicado, no estn sujetas a colacin las liberalidades efectuadas a nietos,cuando a la fecha delaliberalidadloslegitimariospreferenteseransuspadres,hijosdeldonante. Ala inversa,nocolacionaquienrenunciealaherencia,nitampoco~erederoque haya sido designado en cosa cierta, mediante particin anfetada:,n lo que no excedaloqueporlegtimaletoque. Desde luego, el testador puede establecer colacin entre herederos voluntarios, no legitimarios (ESPEJO, p. 395). Es la llamada colacin voluntaria, para distinguirladelalegalqueconciernealalegtima. DOCTRINA AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BARBERO,Domnico.SistemadeDerechoPrivado,tomoV.Ejea,BuenosAires, 1967 BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980 BURDESE, A. Nuove prospettive sul fondamento e sulla natura giuridica della collazione. En Rivista de Diritto Civili. Padua, 1989 (tomo 11) CARBONELL LAZO, F., LANZaN PEREZ, J. y MOSQUERA LOPEZ,S. Cdigo Civil comentado,concordado, anotad, tomoVI. Ediciones Jurdicas. Lima, 1997 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. La division hereditaria. Giuffr. Milm, 1948 DE LOS MOZOS, J.L. La colacin. Edersa.Madrid,/1965DELNOY,P.Leslibralitsetlessuccessionis.Facultadde Derecho de Lieja, 1991 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 ESPEJO, M. La colacin: su mbito personal y efectos. Colacin legal y colacin voluntaria. Anuario de Derecho Civil. Enero marzo, 1992 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto.DerechodeSucesiones.EditorialFecat.Lima,1997HOLGADOVALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Fondo Editorial de la Pontitica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 LOPEZ DEL CARRIL, J. Derechodelas Sucesiones.Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/. Ejea. Buenos Aires, 1971 MORELLI, M. 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JURISPRUDENCIA "El hecho que a la donacin se le hay denominado anticipo de legtima, significa que la voluntad del donante ha sido la que el bien donado se colacone en el momento de la aperlura de la sucesin, lo cual resulta procedente, siendo indiferentesilasucesinhereditariaestestamentariaointestada" (Exp.N246S9LaLibertad,GacetaJurdicaW9,p.SA) "Elanticipodelegtimaconstituyeunadonacinqueporsunaturaleza,esunacto deliberalidadentrevivos,bilateral,solemneyconefectosinmediatosalafechade sucelebracin" (Exp.N49793Arequipa,NormasLegalesN244,p.J9). "Elanticipodelegtimaesunafigurajurdicaespecialqueseaplicaalosactosde donacinoliberalidadintervivosrealizadosafavordelosherederosforzosospara efectos de la colacin de bienes al momento de abrirse la sucesin correspondiente.Enconsecuencia,tratndosedebienesinmueblesserigeporlas reglas de la donacin por lo que solo puede ser revocado por las causales de indignidadparasucederodesheredacin" (Exp. N 004920NARPJV, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,p.348). DISPENSAALACOLACiN ARTICULO832 La dispensa est permitida dentro de la porcin disponible y debe establecerla expresamenteeltestadorensutestamentooenotroinstrumentopblico. CONCORDANCIA: C.C. arts.725,726 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Laobligacindecolacionartieneunaexcepcinqueyaapareceestablecidadesde elartculo831:nohaydeberdecolacionarsielcausantelodispens(puessilos dems beneficiarios liberaran al colacionante, ms que dispensa se tratara de renunciaalejerciciodesuderecho).Esdecir,ladispensadecolacinsignificaque elpropioautordelaliberalidadnoquisoqueellaseconsideraracomopartedela legtima, sino adems o en adicin de sta. Con ms claridad, la liberalidad es excluidadelaporcinlegitimaria. Naturalmente,aunquesealcitodonaratravsdeunrepresentante,nocabeque la dispensa la haga un tercero sta tiene que hacerla el propio autor de la liberalidad.Ladispensanoocasionaqueelmontodelaliberalidadnosecompute para la determinacin del acervo general imputable a la legtima, porque eso siemprehabr de ocurrir. Lo quepasaesque,computndose para fijar elacervo sobre el cualsecalcula la legtima general, no se imputa al haber legitimaro del receptordelaliberalidad,desuertequesterecibecompletasucuotadelegtima comocualquierlegitimarioy,adems,respectodelaliberalidadquerecibienvida de su causante, es tratado como un tercero. El artculo 832 contiene dos preceptosquedebenserestudiadosseparadamente. 1.Extensindeladispensa Objeto de la dispensa es apartar (o no considerar dentro) de la legtima, lo entregadoattulodeliberalidad.Ladispensaestantocomodisponerquelacuota de legtima la reciba ntegrael legitimario, sin perjuiciode la liberalidad estoes, en adicin a ella. Significa una preferencia a favor del legitimario que, por cierto, noesnecesariomotivarnijustificar(BARBERO,p.162). Ahora bien,dadoquecuandohay legitimariosla masasucesoriaest legalmente dividida (conceptualmente, aclaro) en porcin de legtima y porcin de libre disponibilidad,siladispensatienecomoefectoquela liberalidadseaexcludade la porcin legitimaria, necesariamente debe imputarse a la porcin de libre disposicin,laquecuandohaycnyugeodescendientesesdeuntercio,ycuando solohayascendientesesdelamitaddelcaudalrelictomslasliberalidades. En una sucesin sin pasivos, sin legatarios y solo con tres descendientes, supngasequeelcausantemuereconactivospor50,ehizodonacionesenvidaa uno de sus descendientes por valor de 40. La masa total computable es de 90, cuyosdostercios,osea60,constituyenlalegtima.Estos60debierandistribuirse entrelostreslegitimarios.Enaplicacindeloconocidohaytresposibilidades: a)Afaltadedispensa,lamasasedistribuyearaznde20paracadaherederopor conceptodelegtimapropiamentedichaylos30restantesattulodeherencia. b) Si hay dispensa, la masa se distribuye a razn de 20 por cada heredero por legtimay30concargoalterciodelibredisposicinenfavordelbeneficiariodela liberalidad,quedebereintegrarasuscolegitimariosconunvalorde10,yaqueel relicto fue solamente de 50 y la liberalidad excede en 10 la cuota de libre disposicin. c) La tercera posibilidad es que el beneficiario de la liberalidad renuncie a la herencia.Eslahiptesisdelartculo842. Lareglageneral,enresumen,esquelasumatotaldeliberalidadesseanenfavor delegitimarios,deterceros,odeunosyotros,quepadentrodelacuotadelibre disposicin y no lesione la legtima. O dicho a la inversa, las donaciones deben reducirseentodocuantoexcedanlacuotadelibredisposicin.Laliberalidadque se colaciona porque no hay dispensa se atribuye primero a la legtima general hastacompletarlaydespus,sihayexceso,alaporcindelibredisposicin. Conelartculo1645delCdigo,ellegisladorhaestablecidolamaneradereducir las donaciones y, para estos fines, todas las liberalidades. Empero, no hay normaquerespondaalasiguientepregunta:culdebeserelordendereduccin si hay donaciones a terceros y a legitimarios, y adems I~g~ personalmente, consideroqueenprimer lugardebenreducirselasdisposicionestestamentariasy los legados (artculo 770) en segundo lugar las liberalidades a extraos, y en tercer y ltimo lugar las efectuadas en beneficio de legitimarios. Queda a salvo, porsupuesto,otroordendereduccinquehubieraestablecidoelcasante. En resumen, a menos que otra cosa deba resultar de la voluntad del de cuius, todos los dems conceptos adscribibles a la porcin de libre disposicin deben ceder y quedar ineficaces total o parcialmente ante la liberalidad en favor de legitimario. 2.Formalidaddeladispensa La dispensa constituye una declaracin de voluntad (voluntad negocial segn BURDESE, p. 309), queha de manifestarseen el mismo acto de la liberalidad o enactoposterior,testamentarioono.Peroseaquesehagaconjuntamenteconla liberalidad o despus, el legislador ha ordenado que debe constar expresamente entestamentooenotroinstrumentopblico. Lo de expresamente debeser entendido ensusjustostrminos,enel sentido de ciertamentequeridoy,porende,claramentedicho,manifestado.Noesmenester, sinembargo,queseempleenprecisaeinexorablementelaspalabrasdispensade colacin, sino cualesquiera otras expresiones de la que necesaria e indudablemente deba concluirse, incluso implcitamente (ROCA, p. 38), que fue voluntad inequvoca del testador que la liberalidad no se atribuyera a la legtima del beneficiado (DE LA CAMARA, p. 386). Se excluye, por supuesto, que la voluntaddedispensasededuzcapordeclaracintcita(artculo141)estoes,de {acta concludentia (SANTOS BRIZ, p. 147). Corolario del deber de manifestar la dispensa, la colacin siempre es obligatoria en caso de silencio (BARASSI, p. 433). La dispensa en testamento no requiere mayor explicacin. Puede hacerse en cualquierclasedetestamento,contalqueendefinitivallegueaservlidoyeficaz. Puntualizo esto porque la norma se refiere a "testamento o en otro instrumento pblico", como si la dispensa testamentaria solamente se pudiera hacer en testamento que tuviera carcter de instrumento pblico. Tambin puede dispensarsemediantetestamentoolgrafo. La exigencia de que, en defecto de testamento, la dispensa se haga necesariamente en instrumentopblicoes criticable. Lo lgico hubiera sido exigir la misma formalidad empleada para la liberalidad sobre todo cuando el acto jurdico respectivosea bilateral, siempre que, por lo menos,conste en el mismo actodelaliberalidadporescritodefechacierta(enelmismosentidoFERRERO, p.829).Ytratndosededonacionesremuneratoriasoverbales,quelaleyoptara porpresumironopresumirladispensa. En posicin radicalmente distinta de la que sostengo, que es proclive a la reduccindeformalidadescuandosea posibleprobar lavoluntad de una manera segura, Echecopar (p. 288) reprochaba al Cdigo anterior (artculo 776) que permitiera la dispensa extratestamentaria, porquedecaposibilitaclandestinidad y que sea "manejada solo por quien la conozca en el momento en que le convenga, para impugnar particiones que, de otro modo, seran perfectamente estables"."Solodeberaaceptarseestaformadedispensaagregabasisehiciera forzosasuinscripcinenelRegistrodeTestamentos".Peroapocoquesemedite, existiendoenelCdigoanteriorunareglacomoladelartculo795,equivalentea la del actual 864, la observacin de Echecopar puede considerarse como algo exagerada,aunquedesdeluegohayquecompartirconllaconvenienciadeque lacolacinporescriturapblicaseinscribaenelRegistro. 3.Revocacindeladispensa Setratadeunevidentevacodelalegislacinactual,quesuscitafundadasdudas. A mi juicio, la dispensa siempre es revocable incluso aunque la liberalidad consistieraenactobilateralconellegitimario(conforme,DELACAMARA,p.386). Cuando la dispensa se hace por testamento, podr ser revocable, porque lo es todol.Lomismocuandosehaceporescriturapblicadeactounilateral,estoes, de exclusiva voluntad del dispensante. Mas si la dispensa se hace en el mismo contrato de donacin, la dispensa constituye una estipulacin que integra un acuerdo entre donante y donatario, de donde se infiere que este acepta la donacinenlamedidaquehubodispensa,puesdenohaberlahabidoesposible pensar que pudo no haber querido la donacin. De este parecer es Albaladejo (citadoporROCA,p.42). En opinin de Burdese (p. 310) si el testamento o acto de dispensa llegaron a conocimiento del donatario de manera que pudiera entender que acept la donacin en consideracin de la dispensa, sta ya no es acto unilateral ni de ltimavoluntad,yporlotantonoesrevocable. Sin embargo, pienso yo, la dispensa constituye de algn modo un beneficio complementario attulosucesorio, ysi en nuestroordenamientoson invlidoslos pactossobresucesinfutura,tambindebeserinvlidotodopactoque,deunau otra manera, impidamodificarel rgimensucesoriofuturo(vid.GUASTAVINO, p. 369).Demodo,pues,queconsideroqueladispensaessiemprerevocable.Esde desearquelajurisprudenciaounafuturalegislacinsolucionenestevaco. Larevocacindeladispensaes,desdeluego,actodistintodelderevocacindela donacin, que se rige por lo dispuesto en el artculo 1637 y que, por lo tanto, solamente puede hacerse cuando el donatario incurra en causal de indignidad o dedesheredacin(rectius,privacindelalegtima). DOCTRINA AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Tomo ,. Editorial Bosch. Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo V. Ejea, Buenos Aires, 1967 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 GUASTAVINO, E. Pactos sobre herencias tuturas. Ediar. Buenos Aires, 1968 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ROCA, J. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones torales, tomo XlV. Edersa. Madrid, 1989 SANTOS BRIZ, J. Derecho Civil, tomo VI. Editorial Edersa. Madrid, 1979 ZARATE DEL PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. MANERASDECOLACIONAR ARTICULO 833 La colacin de los bienes se hace a eleccin de quien colaciona, devolviendo el bien a la masahereditariaoreintegrandoa sta suvalor.Si elbienhubiese sido enajenado o hipotecado, la colacin se har tambin por su valor. En ambos casos, el valor del bien es el que tenga en el momento de la apertura de la sucesin. CONCORDANCIA: c.c. arts.660,858 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El Cdigo ha permitido dos maneras de colacionar: en especie, o en valor. Cualquiera de las dos,en elfondo, tieneporefecto aumentar elquantum que ha de ser objeto de divisin entre los legitimarios. Hay reglas comunes para el reajustedevalor. Contra toda lgica interna, el precepto que analizamos faculta solamente al colacionanteaelegirsicolacionaenespecie,devolviendoalamasahereditariael objeto de la liberalidad, o reintegrando su valor. Represe con cuidado en las expresiones empleadas por el legislador: devolucin, que significa restitucin, volveracolocarlascosasasuestadoanterioralatransferenciadepropiedadpor donacinreintegro,quesignificareversin,volverahacerntegrooenteroloque hadejadodeserio. Pese a que la norma apunta que la eleccin corresponde al colacionante, el testador puede disponer al hacer la liberalidad de una determinad anera (necesariamente en valor, o necesariamente en especie), que obIigue al colacionante, o disponer que la eleccin la hagan los dems legitimarios. Me parece claro que si el testador puede dispensar de colacin, tambin puede fijar lasmanerasdehacerla,siemprequenoperjudiquealoslegitimarios. 1.Colacinenespecie Salvomejorparecer,lacolacinenespeciealasolaeleccinporelcolacionante es reprochable. En efecto,si se trata decolacinenespecie, ellosignifica, como dice el artculo, devolver el bien a la masasucesoria. Es decir, se traduce en un desplazamiento patrimonial portransferenciaquerealizaellegitimarioenfavor de lacomunidaddeloslegitimarios,conlacorrelativaconsecuenciaderesolverseel efecto econmico de la donacin. Pero represe en que tal actitud puede ser opuestaalaquejustificlarecepcindelbienporeldonatario,quienenvirtudde uncontratoconeldonante,luegocausante,consintienrecibirelbienparas,con laconsiguientesalidadelactivodeldonante,quecorrelativamentedejdequerer dichobiencomosuyo. Meexplico,enmritodelcontratoqueoriginladonacinhubounatransferencia depropiedad,loqueporpropianaturalezanotienecarctertemporalotransitorio, sino definitivo. Si el legitimario colaciona es porque concurre a la herencia con otros legitimarios y es sucesor de las posiciones jurdicas del causante. Si se es coherente,entalcalidadsucesoriadicholegitimariodeberespetarloquequisoel causante,entoncesdonantequequisodesprendersedelapropiedad. Eso de una parte. Pero si se sigue pensando, la eleccin deferida en favor de quien debe colacionar es, hasta cierto, una imposicin injustificada en contra de los intereses de los otros legitimarios. Massi se reflexiona se advertir que si el colacionanteeligedevolverelbienesporquemuyprobablementeyanoleinteresa quedarseconl,yposiblementeporlamismarazntampocointeresealosotros legitimarios,quienes,sinembargo,severancompelidosaaceptarquelamasade laquesoncopartcipesseacrecienteconalgoquenolesinteresayque,adems, el causante donante ya no tena en su patrimonio porque lo haba transferido quiso transferirlo al donatario. Como por efecto de la devolucin en especie el bien se considera como si hubiese pertenecido al causante al momento de su fallecimiento, dicho bien integrar la masa partible, y si el colacionante lo est devolviendo, lolgicoesque no quieraque letoqueenla particin.Llevandolas cosasaextremos,acasolos otroslegitimariostampocoquieran que les toqueen pagodesucuotalegitimaria. Alo dichopuede agregarse,comocolofn,quela idea de devolucinenespecie entraa,comosehavisto,nosolamenteunaespeciederesolucindeladonacin por voluntad unilateral de una de las partesdel contrato de donacin respectivo, sinoquecolisionaconelconceptodeanticipo,puesnoesposiblequealgoseay noseaalmismotiempo,estoes,queexistaunanticipoquedejadeserio,porque conladevolucindelodonadoalpatrimonio deldonantecausante,dejadetener raznladonacinquejustificelanticipo. 2.Colacinenvalor Cuando el donatario colacionante no elige (o no puede, si por ejemplo lo ha enajenado o consumido), hacer devolucin del bien a la masa hereditaria haciendo de cuenta como si hubiera pertenecido al causante en la fecha de su muerte dice elCdigoque lacolacin se hace "reintegrandoa sta [la masa]su valor[delaliberalidad]". Efecto ordinario de este medio de colacionar es una simple operacin aritmtica por la cual el colacionante imputa un valor que aumenta el valor contable de la masadivisibleypartible,enelentendidoqueelcolacionanteretieneelobjetodela liberalidad (es decir, se le atribuye en la divisin y particin), aunque lo haya enajenado. En rigor, mediante la colacin en valor, el legitimario colacionante sigue conservando el bien con el mismo ttulo que lo recibi no propiamente a ttulosucesorio,sinocomoatribuidoacuentaadelantadadelasucesin. Debemosahorapreguntamos,estacolacinenvalorsehaceentregandodinero a la masa, o sin entregar ni reconocerse deudor tomando de menos en la sucesinunequivalentedelaliberalidad,loquecorrelativamentesignificaque,de la masa sucesoria, los otros legitimarios tomarn ms? La respuesta es difcil, pero a estar de la redaccin de la norma parecera que los dems legitimarios tendranderechoaexigirquelacolacinsehagaendinero,porelvalordebido,y noqueelcolacionanterecibamenossindevolvernada. Estasegundaformadecolacionarsindevolvermoinsprenant(tomandomenos), como dice el Cdigo francs solamente supone una operacin contable que permite que los dems copartcipes reciban ms y el colacionante menos. No estamos ante ningnsupuesto de derechocreditorio o de resarcimiento (PEREZ LASALAyMEDINA,p.136).Pero,insisto,noesestoloqueamijuicioresultade nuestroordenamiento,queordenadevolverinnaturaoreintegrarelvalor. Adems de la voluntad del legitimario, hay otros casos en los que tambin debe hacerse colacin mediante reintegro por el valor de la liberalidad: (a) cuando el objeto de la liberalidad hubiera sido dinero, crditos o ttulos valores, supuesto previsto en el artculo 835 (b) cuando la liberalidad hubiera consistido en la condonacin o perdn de una obligacin dellegitimario en favor del causante (c) cuando ellegitimario hubiese enajenado el bien, cualquier que fuer el ttulo de la transferencia,inclusoforzosaporejemplo,encumplimientodeumandatojudicial oporexpropiacin(d)cuandohubiesehipotecadoelbien.Ilegisladorhaomitidola posibilidad de que estuviera afecto a otra garanta, como por ejemplo prendaria, pero me pareceque anlogamente es a de colacin envalor (e) cuando el bien donadotuvieracarcterconsumible. Lareglalegalvigenteestablecequeelvalor delbieneselquetengaalmomento delamuertedelcausante.Eltextopuedeentendersededosmanerasdiferentes: (a) que el bien donado es tasado para determinar el valor que pudiera tener al abrirse la sucesin, con independencia del que hubiera tenido al hacerse la liberalidad,o(b)queelvalorquetenaalmomentodelaliberalidadesactualizado alafechademuerteenfuncindecriteriosmsomenosobjetivos.Ladiferencia es importante, ya que en el primercasose reexamina intrnsecamentecules el valor presente del bien al efectuarse la colacin, prescindiendo del valor que hubiera tenido cuando se hizo la donacin en el segundo caso, se toma como buenoelvaloraltiempode ladonacin(queeselvalorquecausdetrimentoen el donante y correlativo enriquecimiento del donatario), y ese valor es trado al presente,almargendelasvicisitudesdelbien. Cuandosetratadecolacinenvalor,notengodudasdequedebeoptarseporla segundaalternativa.Yaunquereconozcoqueelasuntoescuestionablesisetrata de colacin real, creo que se le debe dispensar el mismo tratamiento (vid. LOHMANN,p.110). DOCTRINA ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo II, Contratos. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1984 ESPEJO, M. La colacin: su mbito personal y efectos. Colacin legal y colacin voluntaria. Anuario de Derecho Civil. Eneromarzo, 1992 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANNLUCADETENA,Guiliermo.DerechodeSucesiones,tomo111.Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 MIRANDA CANALES,Manuel.ManualdeDerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas.Lima, 1992 NATALE, R.M.El DerechoSucesorio en el Cdigo Civil del Per de 1984. En Sucesiones. Libro Homenaje a Josefa Mndez Costa. Rubinzal y Culzoni. Sante Fe, 1991 PEREZ LASALA, J.L. y MEDINA, G. Acciones judiciales en el DerechoSucesorio.EditorialDepalma.BuenosAires,1992RUGGIERO,Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus. Madrid, s/f SPAHR, S. Valeur et valorisme en matere de lquidations successorales. Ediciones de la Universidad de Friburgo, 1994 ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerecho de Sucesiones. PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "La colacin tiene como finalidad la igualdad de participacin en la herencia de quienescomolegitimarostienenderechoaunacuotaintangible" (Cas.Nf!6498,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,pg.277). REPERCUSi NSOBREELVALOR.AJUSTES ARTICULO834 El que colaciona en especie deducir en su favor el valor de las mejoras que hubiere hecho, y resarcir a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el bienhayasufridoporculpasuya. CONCORDANCIA: C.C. arts.916,1138nc.2),1139 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El precepto no tiene precedente en el Cdigo anterior, que no contemplaba la colacinenespecie.Peroelprincipioaquerespondeelartculonoadmitemayor discusin: debe colacionarse por el valor del enriquecimiento, y nada ms (BARASSI, p. 432), salvo el caso de liberalidades bajo modalidad. Esto es, el obligado a colacionar y los colegitimarios beneficiarios de la colacin no deben tenerensupatrimonio, respectivamente,msdetrimento ni msprovechoquesi nohubierahabidolaliberalidad. Comolacolacininnaturasuponeunadevolucindelobjetodelaliberalidadala masa hereditaria, haciendo de cuenta que la liberalidad queda sin efecto y con retornodelatitularidadsobreelbienalpatrimoniodejadoporelcausante,lamasa sucesoriarepartibleentre loslegitimariosnotieneporquversefvorecidaconlo que el legitimario beneficiario de la liberalidad hubiera gastado en mejoras ni, viceversa:tampocohadeverseperjudicadaconeldetrimentdelvalordelbienpor deteriorosimputablesaldonatarioquedevuelve. Endefinitiva,loqueelartculopostulaesqueelbienealpatrimoniooriginal como si no hubiera habido donacin, sino simplemente una autorizacin de uso cuidadoso y diligente del bien devuelto (valor de uso que, por supuesto, no es materia de colacin, a menos que solamente eso hubiera sido el objeto de la liberalidad). Represe en que la norma se refiere a mejoras en general, sin distinguir su naturaleza, esto es, incluye las necesarias y las tiles segn son definidas en el artculo 916 del Cdigo. No parece, sin embargo, que deban comprenderse las mejorasderecreo. En elcaso de mejoras,como el colacionante regresa un bien que, por las mejoras, supuestamente tiene mayor valor, el monto de este valor debeserieresarcido. Otrotantoocurrealainversa.Comocuandoseeligecolacionarenespecieelbien debe devolverse tal como estaba cuando lo recibi ellegitimario (salvo, por supuesto, el desgaste normal por el uso a que el donatario tiene derecho en su calidad de propietario por donacin mientras no devuelva), el colacionante debe resarcirelmenorvalordeloquedevuelvesiempreque,comosealalanorma,tal menorvalortengaorigenendeteriorosdelbienimputablesaculpa(y,aunqueno se diga, dolo) del colacionante. Por lgica interpretacin contrario sensu de la norma, aunque sea discutible la decisin del legislador, el colacionante no respondeporlosdeterioroscausadosporuntercero. En ninguno de los casos, o sea, plusvala del bien por las mejoras o minusvala poreldeterioro,elartculoexplicacmosecalculaelvalorcorrespondiente.Si la colacin es en valor, tengo claro que debe hacerse una actualizacin del valor original.Peroenlacolacinenespecie,debehacerseunanuevavalorizacina la fecha de apertura de la sucesin? El tema es delicado pero, a mi juicio, la colacinenespecierequiere determinarel valordel empobrecimientoque tuvo el causante al desprenderse del bien que su donatario retorna, valor que es actualizadoalpresente. Por tanto, primero hay que establecer cul es el valor original, actualizado, del bien si no hubiera tenido mejoras ni deterioro y luego, segn corresponda, aumentarlooreducirlo. Parael aumentopor mejorashay quedeterminarsuvalor a lafechadeapertura delasucesin,noalquehubierantenidocuandoseintrodujeron,loquesupondr muyprobablementeestablecerladepreciacinporeluso. La reduccin por deterioro es ms complicada, debido a que no siempre es posible tener certeza de cul era el estado del bien a la fecha de donacin. La cuestin,desdeluego,tendrquesermateriadeprueba. DOCTRINA BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civi/. Editorial Bosch. Barcelona, 1955 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civi/. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civi/. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,1998. VALORACi NENCASOSESPECIALES ARTICULO835 Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, o ttulos valores, se har un equitativo reajuste, segn las circunstancias del caso, para determinar el valor colacionablealtiempodelaaperturadelasucesin. Encasodediscrepanciaentrelosherederos,elvalorserdeterminado,enlava incidental,poreljuezaquiencorrespondeconocerdelasucesin. CONCORDANCIA: C.C. arto660 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La lgica de la disposicin es contundente al sealar un deber de reajuste o actualizacin del valor cuando la liberalidad fuera de dinero, o directamente traducibleaunidadesmonetarias. Aparte de ello, hay algunos detalles que no conviene dejar de mencionar. Lo primero concierneal concepto decrditos.El asuntonotendra mayor relevancia cuando se trata de cesin gratuita de un crdito de dinero contra terceros, o de condonacindeobligacionesdinerariasdebidasporellegitimarioalcausante,ode deudas del legitimario en favor deterceros que hubieran sido pagadas por quien luego es su causante. Pero no se olvide que crdito es todo aq ello a lo que se tienederechoattuloobligacional,porloquetambindebenserIncluidasenesta regla todas las liberalidades mediante las cuales el autor de lIas transfiere al receptor el derecho de exigir alguna prestacin de un tercero. En tal hiptesis, habr que establecerel valor de tal prestacin al momentoen que efectivamente fuerecibidaporeldonatario,yactualizarlaasuvalorpresente. Unsupuestoque,porejemplo,tambinpodraencajarenelartculobajo,anlisis, eseldela liberalidadqueconsisti en laconstitucin gratuita de un derecho real como el usufructo, la superficie o la servidumbre en favor dellegitimario. A la postresonactosqueimportanunbeneficiosincontraprestacin,conelrespectivo empobrecimientoofaltadeenriquecimientodelautordelaliberalidad. Es por eso que, con atendible justificacin, el dispositivo legal habla de cir cunstancias del caso, porque bien puede ocurrir que se done allegitimario un crditoacargodeuntercero,peroquetalterceroresulteparcialmenteinsolvente o imposibilitado de pagar todo lo que corresponde. Caso parecido sera el del legitimario que adeuda a un tercero la cantidad de 100, pero su padre asume la deuda, paga 80 y logra que el tercero condone la diferencia. En tal caso es sensatoquelaliberalidadseaporelvalorde80queelpadreefectivamentepag ypor los queseempobrecinoporlos 100debidos, aunquese hayalogrado la cancelacintotaldelaobligacin. Mscomplicadoeslodeequitativoreajuste.Enestetemaencuentroquesiyase han tenido en cuenta para el reajuste las circunstancias singulares del caso, la equidad (entendida como igualdad o equivalencia de tratamiento, o como benignidad) no debe tener influencia alguna, pues lo que corresponde es una actualizacin, que ciertamente supone un reajuste, pero con criterios objetivos y razonables,sinconsideracionessubjetivas. Sidemhubieradependido,talcomoentiendolanorma,creoquelaintencindel legisladorhubiera quedado bastantemejorexpresadacon lasiguiente redaccin: "Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, ttulos valores o ventajas susceptibles de valorizacin, el valor al tiempo de la efectiva percepcin de la liberalidad ser reajustado en atencin a las circunstancias y contenido de la liberalidad,paraactualizarloalafechadeaperturadelasucesin". Ahorabien,prescindiendodeintencionesdellegislador,seprestaacrticasquela actualizacindebahacersesoloalafechadeaperturadelasucesin.Meremitoa estosfinesalodichoalcomentarelartculo833. Elprrafofinaldelartculonoreclamaespecialexplicacin.Lareferenciaa lava incidental se corresponde con el actual procesosumarsimo. Y lo del juez al que correspondaconocerdelasucesinesintilrepeticindelartculo663delCdigo Civil, tambin recogido en el artculo 19 del cuerpo Procesal Civil. Ambos documentos,concarctergeneral,atribuyencompetenciaenmateriasucesoriaal juezdelltimodomiciliodelcausante. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,1998. BIENESPERECIDOS ARTICULO836 No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero, hubierenperecidoantesdelaaperturadelasucesin. CONCORDANCIA: C.C. arts.1138incs.3)y5),1315,1972 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena De las propuestas iniciales de este artculo solamente ha quedado la parte que exoneradecolacinalosbienesqueporcausasnoimputablesalheredero(esto es,ajenasasuvoluntad,culpaofaltadediligencia)hubiesenperecidoantesdela aperturadelasucesin.Desdeluego,elsupuestonoseaplicaalasliberalidades debienesconsumiblesoperecibles,quessecolacionan(BURDESE,p.300).La decisinlegalescontrovertibleysepuedejustificarcualquieradelasposiciones. Paraavalarlaposicindelanormapuededecirsequeresultaimposiblecolacionar bienes o valor, de lo que no existe fsica o jurdicamente a la fecha en que se debevalorizar(aperturadelasucesin),yque,adems,sielbienhaperecidopor causa no imputable al donatario, la misma causa hubiera originado su perecimientoaunquenohubierahabidoliberalidadycontinuadoelbienanombre del causante. De modo que como lo que no existe no puede integrar el caudal sucesorio, lo que se perdi para el donatario y que por lo mismo tambin se hubieraperdidoparaelcausante,tampocodebereintegrarseporcolacin.Estaes la posicin que a Ferrero le parece razonable (FERRERO, 844). Lo mismo piensan Carbonell Lazo y colaboradores (CARBONELL LA LANZON PEREZ y MOSQUERALOPEZ,p.3938). ParasustentarlaposicincontrariaalaadoptadaporelCdigopuedesostenerse quesiladonacinseperfecciona,loescontodassusconsecuenciasdemanera que los bienes se pierden para su dueo, que es el donatario, quien debiera colacionar por su valor actualizado igual que lo colaciona si lo ha enajenado. La actual regla del 836 permitira, por ejemplo, que el donatario disfrutara de lo donado30aos,quesepierdeporunterremotounosdasantesdelamuertedel donanteyentalcasonotendraquecolacionar.Adems,elactualartculo836no regula el caso, absolutamente posible, que el donatario vendiera lo donado, que cobreelprecioyquelacosaperecieraenpoderdelterceradqui rente.Nitampoco apuntasihaydeberonodecolacionarsihubieradonadoloperecido,osihubiera estado asegurado y el legitimario donatario percibi la indemnizacin correspondiente. Alodichoagregoquenoveomotivoparaqueaestaliberalidadallegitimariosele dispense un tratamiento distinto del que la ley confiere a do naciones a terceros cuyobienhubieraperecido,porqueparaestecasonohaynormaalgunaquediga queladonacinatercerosdelbienperecidonodebecomputarseparalalegtima yquenoestexpuestaareduccinporinoficiosa,cuandocorrespondiera. Represe,detodosmodos,endoscosas.Enprimerlugar,quelareglaserefiere abienes,noavalores.Portanto,soydelparecerquesielbiensehaperdidopor causa no imputable al legitimario, subsiste el deber de colacionar el valor en la medidaqueeldonatarioencuyapropiedadperecielbientengaasudisposicin alguna accin (quiero decir, pretensin jurdica), que tambin hubiera tenido el causante si el bien no lo hubiera donado y si formara parte de la sucesin. En consecuencia, habr que hacer colacin por la sumas recibidas como indemnizacin, o inclusive de las acciones legales contra terceros que hubieran sidoresponsablesdelperecimiento(AZZARITI,p.790).Ensegundolugar,queno bastaignoranciadeexistenciaactualodeubicacindelacosa,estoes,extravo, sino efectivo perecimiento, de manera que si el bien aparece tendr que colacionar~eo,ensucaso,hacerlosreajustesparticionales. Temadedifcilrespuestaessi losbienesqueconformeaesteartculo836estn exceptuados de colacin, deben o no considerarse para el clculo de la porcin legitimaria. Es decir, si deben o no computarse para la determinacin de la legtima. El artculo 2162.2 del Cdigo portugus es explcito al excluirlo de la computacin. Nuestra legislacin, como en tantas otras cosas, guarda silencio. Pormiparte,mesumoaladecisinportuguesa,queeslacoherente,porquesila razn del 836, segn parece, es que no se colacione lo que tambin se hubiera perdido para el causante y que, por ende, no formara parte de su patrimonio, lo sensatoesquetampocosecuenteparadeterminarelacervogeneralsobreelcual sefijalalegtima. Enresumen,el artculo836constituye unaexcepcin a laregla de que todaslas donacionesseconsideranparaelclculodelalegtima. DOCTRINA AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BURDESE,A. La divisione ereditaria. EnTrattatodi Diritto CivileItaliano, vol.12, tomo V. Utet. Turin, 1980 CARBONELL LAZO, F., LANZON PEREZ, J. y MOSQUERA LOPEZ,S. Cdigo Civil comentado,concordado, anotado, tomoVI. Ediciones Jurdicas. Lima, 1997 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho deSucesiones, tomo III.Fondo EditorialdelaPontificaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1998. ALIMENTOSYOTROSGASTOSNOCOLACIONABLES ARTCULO837 No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en darlealgunaprofesin,arteuoficio.Tampocosoncolacionableslosdemsgastos hechos en favor de l, mientras estn de acuerdo con la condicin de quien los haceyconlacostumbre. CONCORDANCIA: C.C. 415.472,838 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La colacin reposa en la existencia de una liberalidad que, por propia esencia, supone un acto voluntario del autor del beneficio, quien por motivos altruistas desea favorecer preferentemente a uno de sus legitimarios, pero sin una correlativa ventaja respecto de los dems legitimarios (dispensa aparte). Consiguientemente, si la ley establece el deber alimentario, es perfectamente naturalquelogastadoportalconceptonuncapuedaconstituirunaliberalidad,sino cumplimientodeundeber.Porotraparte,tambinesdeberdelospadresatender alaeducacinycapacitacinlaboraldesushijos(artculo423delCdigo). Lasegundapartedelartculo837exoneraasimismodecolacinlosdemsgastos (se entiende,suvalor) realizados en favor del legitimario, siempre que "estn de acuerdo con la condicin de quien los hace y con la costumbre". Ntese que el textodelartculo778delCdigoanterior,sustancialmenteigualalactual,aludaa regalos, mientras que el nuevose refiere a gastos. LaExposicin de Motivos no proporciona ninguna explicacin de las razones del cambio. Sin embargo, intuyo que los gastos a los que este texto parece haber querido referirse son tanto los quecorrespondana regalosu obsequiosordinarios(porejemplo, conocasin de matrimonio) esto es, no excesivos de acuerdo a la situacin patrimonial del donantealtiempodela liberalidad,nidesacostumbradossocialmentedeacuerdo a las circunstancias, como a otros que, sin ser propiamente regalos de objetos, signifiquen un beneficio, ausencia de empobrecimiento o, en suma, ventaja patrimonial paraellegitimario y disminucinpara eldonante. Habr que examinar casoporcaso. Debe quedar claro que los conceptos a que se refiere este numeral 837 no son autnticasliberalidadesy,portanto,noseconsideranparaladeterminacindela legtima. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,1998. 167 IMPORTEDELSEGUROYPRIMASPAGADAS ARTICULO838 Noescolacionableelimportedelsegurodevidacontratadoenfavordelheredero, ni las primaspagadas alasegurador,siestncomprendidas en lasegunda parte delartculo837. CONCORDANCIA: C.C.art.837 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Ladisposicinaporta,ensufrasefinal,uncambioparcialrespectodelaposicin adoptada en el Cdigo precedente. De todos modos, sigue el principio que ya venaestablecidodesdeelCdigodeComercio,encuyoartculo419,anvigente, establece que las cantidades que el asegurador debe entregar a la persona asegurada,encumplimientodelcontrato,sernpropiedaddesta,ancontralas reclamacionesdelosherederoslegtimosyacreedoresdecualquierclasedelque hubierahechoelseguroafavordeaqulla. Quenoseacolacionableelimportequeelherederorecibaensufavordelseguro de vida contratado por el causante es cosa explicable, porque dicho monto no forma parte de la masa hereditaria propiamente dicha,por sercrdito directo del beneficiariodelsegurocontraelasegurador(vid.FERRERO,p.861Yautorespor l citados). Pese a que esto pueda causar notorias desigualdades entre los importesarecibirporlosherederos,laleyhaqueridopermitirlo,enelentendidode queloqueserecibadelseguronoestransmisinpatrimonialqueserecibeattulo deherenciadelcausante. El cambio al que antes me refera est en la segunda parte del artculo. Bajo el Cdigo anterior, las primas de seguro pagadas por el causante siempre eran colacionables, probablementesobrela base de considerar quecomoel causante contratvoluntariamenteelseguroenfavordedeterminadolegitimario,elcostode lasprimas del segurossignificabanunprivilegioespecial para elbeneficiariode lapliza,favorecindolerespectodelosdemslegitimarios. En cambio el nuevo Cdigo exonera de colacin a las primas "si estn comprendidasenlasegundapartedelartculo837",osea,siguardanproporcin conlacondicineconmicadequiencontrataelseguro,porquelodelacostumbre noespertinenteaestosfines. Atendiendo a esto, apunta Lanatta que no estarn exentas de colacin "las que exceden de estos prudentes lmites en que no constituyen un gasto normal de previsin"afinde"nopermitirquepuedaabusarsedetaldisposicincontratando segurosexcesivosenfavordealgunodelosherederos,enperjuiciodelosdems" (LANATTA,p.133). Pese a la bondad terica de la norma, su aplicacin en los casos concretos se prestaatantasubjetividadqueacasohubierasidopreferiblemantenerlaregladel Cdigoanterior. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,1998. CONTRATOSENTRELEGITIMARIOyCAUSANTE ARTICULO 839 Nosoncolacionableslasutilidadesobtenidasporelherederocomoconsecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su celebracin,noafectenelderechodelosdemsherederos. Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Salvomejorparecer,pudoellegisladorhaberseahorradoelartculonadahubiera ocurridodenohaberseincorporadoalCdigoestaregla,inexistenteenelCdigo anterior. Por el contrario, la redaccin del artculo se presta a crticas porque suscitapreguntasdeinciertarespuesta. Nada tiene de reprobable que quien es presumible heredero forzoso celebre un contratoconsupresumiblecausanteyqueobtengabeneficiocomoconsecuencia detalcontrato. Pero el artculo dice quese trate decontratosque, "al tiempo de sucelebracin, noafectenelderechodelosdemsherederos".Yestaexigenciasescensurable, porque, en rigor, cuando el contrato se celebra no hay herederos. Tanto el legitimario contratante como los otros posibles futuros herederos todava no son herederos (solo tienen una expectativa: son sucesibles), y adems el quantum legitimario se determina al momento de la muerte. Quiero decir, es imposible jurdicamente que al tiempo de su celebracin el contrato afecte un derecho de legtimainexistentedeherederosquetodavanoloson,puesnohaycausantey, portanto,sonherederosinexistentes. Acaso pueda haberse pensado en contratos simulados, o cuyas contraprestaciones resulten tandesfavorablespara el futuro causante que hagan pensar que se trataba de una donacin disimulada. Pero si en eso se estaba pensando,nohacafaltatratareltemaconrodeosyenlaformaquesehahecho, sinohaberlodichoclaramente. Refiere Lanatta (p. 133) que el artculo tiene antecedente en el numeral 743 del Cdigoitaliano,peroestanormaserefierealcontratodesociedaddefechacierta, celebrado sin fraude entre el difunto y uno de sus herederos, con lo cual est limitando el mbito: utilidades derivadas de negocios, en virtud de contrato de fechaycontenidociertos,sinnimodecausarperjuicio.Obviamente,elcontrato desequilibradoconconcienciadeseriosuponedonacinmixta(VOLLERY,p.17). DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica, lima,1995LOHMANNLUCADE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 VOLLERY, L. Les relations entre rapports et runionsenDroitSuccessoral.EdicionesdelaUniversidaddeFriburgo,1994. INTERESESLEGALESYFRUTOS ARTICULO840 Los intereses legales y los frutos que produzcan el dinero y dems bienes colacionablesintegranlamasahereditariadesdelaaperturadelasucesin. CONCORDANCIA: C.C. arts.660,890a893,1244 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El artculo se refiere a intereses y frutos, olvidando que los primeros son una variedaddelossegundos,conformealnumeral891delCdigo.Loqueocurrees queestanorma imputalosinteresesalcapitaldedinero, y losfrutosalosbienes distintosdeldinero. Al margen de ese detalle menor, el precepto est completamente justificado y cualquierexplicacinresultaravana,pueshastaantesdeldecesodelautordela liberalidad la donacin tiene plenitud de eficacia quiero decir, que lo donado es propiedadplenadeldonatario,contodassusconsecuencias(salvolayacitadadel artculo 836).Deeste parecer discrepaLen Barandiarn, porconsiderar que"la solucin ms justa debeser que el heredero que recibi el bien pague el inters no desde la muerte del causante, sino desde que recibe el bien, en el monto mismo"(LEONBARANDIARAN,p.295). Por efecto del deber de colacin, a partir de la fecha de apertura de la sucesin debe devolverse el bien o su valor, como si desde entonces pertenecieran a la masa sucesoria. Pero creo indispensable precisar: a) masa hereditaria, como correctamente dispone el artculo, porque no comparto la tesis segn la cual mientras la comunidadhereditaria est indivisa los frutosse atribuyen automtica y directamente a los coherederos la regla del artculo 846 hay que entenderla bien: los frutos se reparten como a cuenta de lo que en el futuro tocar por particiny b)ladevolucinseatribuyealamasahereditariapartibleentreloslegitimarios,por lotantonoalamasageneral,porlaregladelartculo843. Soloparapuntualizar,advirtasequelanormaserefierealocolacionable,oseaa lo que deba ser colacionado, sin importar la fecha en que efectivamente se realicenladevolucininnaturaoelreintegrodelvalor. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,1998. COLACiNYREPRESENTACiNSUCESORIA ARTICULO841 En los casos de representacin el heredero colacionar lo recibido por su representado. CONCORDANCIA: C.C. arls.681a685 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Regla general en materia de colacines que estnobligados a ella los legitimari osbeneficiariosde liberalidadesqueconcurranalasucesinconotroslegitimari os (vid. GARCIA GARCIA, p. 392). A la Inversa, los legitimarios que no coparticipenen laherencianoestnobligadosacolacionar.Perocomocasitoda regla,statambintieneexcepciones. Elordinal841prescribequequienconcurraalaherenciaporrepresentacindebe colacionar lo recibido por su representado (por ejemplo, su padre). Es decir, aunqueelrepresentante(porejemplo,nieto)queconcurracomoherederonohaya recibido ninguna liberalidad (de suabuelo). y, porcierto, aunque el descendiente (nieto)representante(desupadre)noparticipeenlasucesindelrepresentado(el padre). La disposicin legal se aplica nicamente a los descendientes, pues aunque los ascendientesyelcnyugeseanlegitimarios,nohayrepresentacinensuslneas, y aunque pueda haber representacin en la lnea colateral, los hermanos y los sobrinosnosonlegitimarios.Enresumen,lodispuestoenelartculo841seaplica solamente para los nietos y dems descendientes, respecto de lo recibido de su abuelo por su padre no se exige que los abuelos del causante colacionen lo recibido por los padresdel causante, porque aunsiendo todos los legitimarios (y enesesentido,herederosforzosos),nohayrepresentacinparalosascendientes. Por efecto de la regla analizada, como en nuestro sistema la representacin no solo se aplica en caso de premoriencia, sino tambin de renuncia, indignidad o desheredacin,losnietosquedeseenconcurrirconotroslegitimarios(tos,primos o descendientes de stos) a la herencia de su abuelo, tendrn quecolacionar la liberalidad efectuada por el abuelo en favor del padre, aunque el padre no sea difunto esto es, tendrn que colacionar aunque no hayan llegado a heredar al padre,porquenosehamuerto.Elmandamiento,pues,sereduceaindicarquelos representantes colacionarn, lo mismo que hubiera debido colacionar el representado, pese a que los colacionantes que concurren en representacin en nadasehubieranbeneficiadoconlaliberalidadquerecibielrepresentado.Sino lacolacionaran,severanperjudicadaslasotrasramas,osealasdelostos. Porlomismo,eldescendientequesucedaporderechoderepresentacinquedar obligadoacolacionarlorecibidoporsurepresentado,aunquehubierarenunciado alaherenciadelmismo(AZZARITI,p.763). Tema conexo al anterior, y que el legislador ha dejado sin tratar, es si los nietos debenonocolacionarloqueellos,directamente, hubiesenrecibidodesuabuelo. El silencio legal puede llevar, con razn, a considerar que el legislador no quiso establecer deber de colacionar en tales casos. Es la tesis de Espn Cnovas (p. 171) sobre el Cdigo espaol, que comparto a mi juicio, el nieto solo quedar obligadoacolacionarcuandoalrecibirllaliberalidadhubieratenidodirectamente vocacindeserlegitimarioesdecir,solosientonceshubierapodidoserheredero. Estoesloqueexpresamentepreceptaelartculo2105delCdigoportugus:"S estaosujeitosacola9aoosdescendentesqueeramadatadadoa9aopresuntivos herdeiroslegitimariosdodoador",aunqueestaposicinesradicalmentedistintaa ladelartculo846delCdigofrancs. En el sentido expresado, las liberalidades hechas por el abuelo al nieto mientras era el hijo y no el nieto quien tena expectativa sucesoria, deben seguir el tratamiento general de las donaciones computables para el clculo general de la legtima,peronoimputablesalalegtimasingulardelnieto(LOPEZDELCARRIL, p.138),puesalmomentodehacerelabuelola liberalidadalnietostenoerasu heredero forzoso como postula el artculo 831. De opinin contraria es Ferrero, quiensostieneque"...debeaplicarselareglageneraldequetodaslasrelaciones jurdicasdebendefinirsealmomentodelaaperturadelasucesin"(FERRERO,p. 834). Delodichosecoligequecuandoelnietoconcurreenrepresentacinpuededarse elcasodequequedeobligadoaunadoble colacin:delo recibidoporsupadre, respecto del cual acta como representante, y de lo recibido por l directamente desuabuelosialafechadeesaliberalidadsupadrehubierafallecido. Asunto adicional sobre esta materia y que, me parece, no admite discusin alguna,esquelos padres(hijosdelcausante)nodebencolacindelaliberalidad efectuadaporelcausantedirectamenteasuspropiosnietos.Elasuntoesclaroa todaslucespueslosnietosnoconcurrenalaherenciadelabuelo,yporende,no estn obligados a colacionar. Las donaciones que ellos recibieron debern computarse en la masa ficticia para los fines de los artculos 1629 y 1645, Y comprobar silesionan o no lalegtima, estoes,si excedenonodela porcin de libredisposicin,peronosoncolacionables. Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente concurrannietosalaherenciadesuabuelo,afaltadesusrespectivospadres.Es decir, elsegundo prrafodel artculo 819esunolvidado residuodel Proyecto de Lanatta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice frontal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819 tuviera aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra aplicarsealosnietosqueconcurrancontos.Represe,adems,enqueelpropio Lanatta(p.134)admitequeelartculo841delCdigovigentecorrespondeal781 del de 1936, concordante con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los descendientes siempre heredaran por estirpes, solucin claramente distinta a la delsegundoprrafodel819actual. Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado engarzaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual correspondealanterior781,resultaclaroquelopensenelcontextodelanterior 761,netamenteopuestoalsegundoprrafode1819,quenoquedasinodescartar porintileinaplicable. DOCTRINA AZZARITI,G.Lesuccessionieledonazioni. JoveneEditore.Npoli,1990ESPIN CANOV AS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Sucesiones. Edersa. Madrid, 1978 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones.En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 GARCIA GARCIA, J.M. La sucesin por derecho de transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996 LANATTA, Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985LEO N BARANDIARAN,Jos.TratadodeDerecho Civil,tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 LOPEZ DEL CARRIL, J. DerechodelasSucesiones.EditorialDepalma.BuenosAires,1991. Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente concurrannietosalaherenciadesuabuelo,afaltadesusrespectivospadres.Es decir, elsegundo prrafodel artculo 819esunolvidado residuo del Proyecto de Lanatta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice frontal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819 tuviera aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra aplicarsealosnietosqueconcurrancontos.Represe,adems,enqueelpropio Lanatta(p.134)admitequeelartculo841delCdigovigentecorrespondeal781 del de 1936, concordante con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los descendientes siempre heredaran por estirpes, solucin claramente distinta a la delsegundoprrafodel819actual. Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado engarzaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual correspondealanterior781,resultaclaroquelopensenelcontextodelanterior 761,netamenteopuestoalsegundoprrafode1819,quenoquedasinodescartar porintileinaplicable. DOCTRINA AZZARITI,G.Lesuccessionieledonazioni. JoveneEditore.Npoli,1990ESPIN CANOVAS,Diego.ManualdeDerechoCivilEspaol.Sucesiones.Edersa.Madrid, 1978 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 GARCIA GARCIA, J.M. La sucesin por derecho de transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996 LANATTA, Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 lEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 lOHMANN lUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 lOPEZ DEL CARRil, J. DerechodelasSucesiones.EditorialDepalma.BuenosAires,1991. COLACiNYRENUNCIADELALEGTIMA ARTICULO 842 Larenunciadelalegtimanoeximealherederodedevolverlorecibido,encuanto excedadelaporcindisponibledelcausante. CONCORDANCIA: C.C. arts.664,723,725,726 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Ellegitimario beneficiario de una liberalidad sin dispensa decolacin (osea, para que la liberalidad se impute acuenta de su legtima, no quese obtenga adems de sta), recibe el beneficio a cuenta o como anticipo de la herencia. En consecuencia, en estos casos ellegitimario debe colacionar entregando el bien o su valor a la porcin de legtima general de la herencia, porque precisamente el autor de la liberalidad no quiso dispensar que la liberalidad fuera recibida en adicinaloqueporlacuotadelegtimahabradetocarleporherencia. Llevando losrazonamientosasuextremo, lalgicaconduce atener queconcluir que,sihayrenunciaalaherencia,tambindebieraentregarsealamasaelbieno elvalor respectivo, pero ya no porconceptode colacin(porquesi hay renuncia, no hay participacin en la masa), sino por devolucin de aquello que se haba recibido como adelanto o a cuenta de algo que nunca ocurre. En efecto, si hay anticipo, es obvio que el anticipante y el anticipado quisieron que fuera a cuenta delofuturo.Dehabersabidoelanticipantequenohabraherenciaporcausadela renuncia, no hubiera hecho la liberalidad sin dispensa, esto es, no habra anticipado lo que nunca hubiera podido ser anticipo de algo inexistente por no haber herencia que anticipar en favor de tal sujeto. Es decir, como Ia renuncia significaquenohayherenciaenfavordeldonatarioobeneficiariodelaliberalidad, malpodrahaberanticipodealgoquenuncaseproduce.Dedondeesiguequela renunciadebieraobligaralrenuncianteaquedevuelvaaquelloquerecibi. Sin embargo, el artculo 842 dispone lo contrario. La razonabilidad de la disposicinsaltaalavistasinmayoresfuerzo:lasliberalidadesquenoseimputan alalegtimaporquehaydispensadecolacinoporqueellegitimariorenunciaalos derechos sucesorios, no dejan de ser necesariamente liberalidades que estn sujetas a las reglas de los artculos 1629 y 1645 de la sucesin. Consiguientemente, s pueden pedir la colacin a un legitimario, por va de subrogacin, los acreedores de los dems colegitimarios concurrentes a la herencia(coincidenCASTAEDA,p.139YHOLGADOVALER,p.339).Locual, porotraparte,es lgico,porque losacreedoresdelosherederospuedenpedir la particin, y a la masa partible entre legitimarios hay que traer por colacin (vid. FERRER,p.128). Enloquealegatariosconcierne,esrelativalaafirmacin legaldequelacolacin nolesaprovecha.Enefecto,lacolacinpuedebeneficiarlesindirectamente,enla medidaqueseaumentalamasalegitimariay,correlativamente,seevitaoreduce la posibilidad de reduccin de los legados que, de otra manera, se veran perjudicadossiesnecesariodisminuirloasignadoalaporcindisponible. DOCTRINA BlANCA,Massimo.DirittoCivile,2,lafamilia,lesuccessioni.Giuffr.Miln,1985 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e ImprentaBautista.Lima,1975DELOSMOZOS,J.L.Lacolacin.Edersa.Madrid, 1965 FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1991 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1950 HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,1998MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivily Comercial,tomoVII.Ejea.BuenosAires,1971. CAPTULOPRIMERO INDIVISiN COPROPIEDADDEHEREDEROS ARTICULO844 Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia,enproporcinalacuotaquetengaderechoaheredar. CONCORDANCIAS: C.C. arts.819,820,822,969Yss. REG.INS. arto64. Comentari o VernicaZambranodeNovak Lanormacontenidaenesteartculoeslaprimeradelcaptulodestinadaatratarel tema de la indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por esto la atencin quelamismautiliceeltrmino"copropiedad",endirectaalusinalaexistenciade propiedadcomn,yyatratadaenelLibrodeDerechosReales.Entalsentido,un primer aspecto a trataf sera el referido a considerar si efectivamente los herederossononocopropietariosdelosbienes de laherencia,coneste artculo parecieraindicar. . La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un derechoexistenvariostitulares.Estasituacinsepresentanaturalmentealabrirse una sucesin, conforme seala Borda (pp. 193194), pues puede ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso ste ser dueo de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las deudasperopuedeocurrirtambinquehayavariosherederos,encuyosupuesto nosencontraremosenuncasodeindivisin. Enestamismalneadepensamiento,Fornielessealaquecuandolosbienesque componen la masa pertenecen avarios herederos, todos quedan propietarios en comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o estado de indivisin (FORNIELES,pp.276278). Seadvierteunagrananarquaentrelosautoresquedefinenindistintamentealos herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a nuestroCdigoyqueserevela,entreotroscasos,enelartculoquecomentamos. No obstante, algunos autores, como seala Somarriva Undurraga, se han preocupadopordarmayorfijezaaestostrminos.CitandoaDonderissealaque "copropiedad e indivisin designan la misma situacin jurdica, pero la expresin copropiedad tiene una significacin ms restringida que la de indivisin. La indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie de la indivisin. La propiedadseaplicanicamentealascosasmateriales,susceptiblesdepropiedad. Por el contrario, la indivisin puede tener por efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como tambin cosas materiales (...)" (SOMARRIVA UNDURRAGA,p.5). Suscribimos esta opinin en el sentido de considerar que existen marcadas diferenciasentrelaindivisiny lacopropiedad,yportantoelhechodeexistiruna situacin de indivisin entre los coherederos, no implica que exista necesariamente copropiedad, por lo que el trmino utilizado en el artculo bajo comentarioresultaincorrecto. Deotra parte, lacopropiedadpuederecaer sobrebienes,encambio laherencia, como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un conjunto o totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este autor, en ningn caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es una cosa compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que son ejemplo una biblioteca,unrebao,etc.(VALENCIAZEA,pp.404407). Deotraparte,debeindicarsequecuandosedaelestadodeindivisin,losbienes nopertenecenaningnherederoenparticular,sinoatodosencomndemanera que no podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos. Esta situacin es ms propiamente denominada comunidadpatrimonialosucesinindivisa. Borda explica que la testamentaria o sucesin no es otra cosa que una comunidad, que ser condominio cuando se trate de Derechos Reales, y titularidadcompartidaenlosdems.Agregaelautor,que "debeatendersequeel condominio solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia, en proporcin a la parte a la que tenga derecho salvo que, tratndose de una sucesin testamentaria, el causante haya dejado hecha la particin..." (vid. FERREROCOSTA,pp.9091). Donderisexplicaque:"ladiferenciaentrecomunidadycopropiedadesmanifiesta: se dan en relacin de gnero y especie. La comunidad tiene sentido amplio, comprende todas las relaciones en las que el sujeto de derecho sean varias personas al mismo tiempo. La copropiedad es un concepto restringido de la comunidad,cuandostatiene por objeto el derecho de propiedadsobre la cosa" (vid.SOMARRIVAUNDURRAGA,p.4). En tal sentido, lo que existe en una sucesin con varios sucesores, antes de su particin, es comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto Lohmann distingue entrecomunidadhereditaria ycomunidadpatrimonial, sealandoque la primera se encuentra exclusivamente integrada por los herederos que efectivamente acepten la herencia, mientras que la segunda coexiste con la comunidad hereditaria y comprende a herederos y legatarios, siempre que haya concurrenciadederechosotitularidadcompartidadelosmismossujetos,sobreel mismocomplejosucesorio(LOHMANNLUCADETENA,pp.139140). Lacomunidadpatrimonialnoincluyea losacreedoresdelasucesin,puestoque la nota tpica de toda comunidad es que los derechos de los titulares sean anlogos,deigualnaturaleza,por ejemplocuando dos herederostienenderecho depropiedadsobrelamismacosa.Encambio,cuandosetratadeacreedores,se tratadepersonasquetienenuncrditoafavorquecoexisteconelderechodelos herederos, puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo alguno comparten un derecho anlogo. La misma observacin es aplicable a los legatarios, quienes solo pertenecern a la comunidad patrimonial cuando sean legatarios de cuota parte, mas no cuando sean legatarios de bien o bienes determinados. Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son comuneros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma bajo comentario no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido denominada estasituacindeindivisinexistenteentreloscoherederos,porloqueparaestos efectossedeberconsiderareltrminocopropietariocomoreferidoaldecounero enlaherencia. Sobre la naturaleza de la comunidad hereditaria se ha escrito mucho. Bor a (pp. 195197) se pregunta: Estamos en presencia de una entidad distinta de lo herederoso,porel contrario, no hay sino unaformadecondominio?Al respecto surgendosteoras: a) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad hereditaria una persona jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente para sostener esta posturaesquelacomunidadhereditarianotieneunpatrimonio,niunintersoun objetopropio,distintodeldeloscoherederos. b) Teora del condominio. Esta teora considera que la comunidad hereditaria no es sino una forma de condominio. Se considera que el heredero, como el condmino, es dueo de una parte ideal de los bienes de la sucesin. Sin embargo, debe advertirse que la teora no explica cmo si el condominio solo puede recaersobrecosas, la comunidad hereditaria pueda tambin recaer sobre bienesquenosoncosas. Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la distincin entre comuneros y copropietarios y donde se evidencia que el coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria s puede tambinrecaersobrebienesquenosoncosas. Entrandoalfondodelanormabajoanlisis,seadviertequestaserefieresoloa herederos,entendiendoportalesalosqueefectivamentesucedanalcausantepor causademuerteyconvocacinuniversal.Setratarapuesdeunanormalimitada alacomunidadhereditariaynoalacomunidadpatrimonial. La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase comunero) de losbienes dela herencia, en proporcin a lacuotaque tenga derecho aheredar. Esta afirmacin que podra resultar ser evidente en realidad no es tan cierta, puesto que los herederos tienen derecho a una cuota parte de la herencia, entendidacomopatrimoniodejadoporelcausante,perononecesariamentesobre todosycadaunodelosbienesquelacomponen. Sin caer en los errores a los que llev la Teora del Patrimonio, preconizada por Aubry y Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos que puedan estar contenidos en la masa hereditaria. Como explica Valencia Zea, desde muchos puntos de vista la masa herencial objeto de la comunidad hereditaria puede considerarse como un patrimonio autnomo frente a los patrimoniosparticularesdeloscoherederos.Sinembargo,enelderechomoderno esta regla no constituye otra cosa sino una ficcin reida con la realidad. La comunidad herencial es un estado de derecho que produce importantes efectos jurdicos que es imposible destruir retroactivamente, por lo que considera la comunidad hereditaria como una masa autnoma, como un patrimonio separado delpatrimonioparticulardecadaunodeloscoherederos.Enestepunto,elCdigo Civil alemn configura la masa herencial como una comunidad en mano comn (Gesamthandergemeinschaft), "en el sentido de que ningn heredero puede disponer de su participacin en los objetos singulares", pero s de su porcin hereditariaensutotalidad(VALENCIAZEA,pp.398401). Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando seala que existe una copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien en particular, de los que conforman la herencia. En nuestra opinin, la norma debe serinterpretadaenelsentidodeconsiderarqueelderechosobrelacuotapartede la herencia, considerada como un patrimonio, debe coincidir con los bienes que reciba. Es decir que el reconocimiento de los derechos de cada heredero debe encontrarse directamente vinculado con el porcentaje de su participacin en la masa hereditaria, mas no debe entenderse que exista un derecho individual de cadaherederosobrecadaunodelosbienesdelamasahereditaria. Valencia lea explica este puntosealando que el derecho herencial del heredero seejercesobretodoelpatrimonioherencia!.Siexisteunsoloheredero,solamente existir un derecho herencial si existen var:os, cada coheredero ser titular de una cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio, etc. Indica el autor que lo interesante es que el derecho se tiene sobre el patrimonio como un todo, yen ningncasosobrelosefectossingularesdelaherencia,puestoquelacomunidad hereditaria no es una suma de comunidades singulares (VALENCIA LEA, pp. 404407). Contina elmismo autorsealando que la comunidad hereditaria en ningncaso esunasumadecopropiedadesocomunidadesdecosasingular.As,sidentrode unaherenciaexistentresherederos,tansolopuededecirsequecadacoheredero es titular de un derecho herencial que equivale a la tercera parte de la herencia, pero no puede afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de las propiedadesqueintegranlamencionadaherencia(VALENCIALEA,pp.404407). Finalmente,unaspectoatenerseencuenta,alanalizarlasnormascontenidasen elcaptulodedicadoalaindivisinesqueenelCdigoCivilperuanosucedealgo similar a lo que sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la indivisin aparece regulada de manera escasa por considerar que la comunidad esunasituacinaccidental,transitoriaynoqueridaporelDerecho.Comoexplica Fornieles,ellegisladorhacredoqueelestadodeindivisinessiempretransitorio, que su fin inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de reglamentario,lomiracasidespectivamente(FORNIELES,pp.276278). Enla nota alartculo 3451del CdigoCivilargentino, Vlez Srsfieldseala que "la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios en la herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad". "La co uninenlascosasdiceestamismanota,esunasituacinaccidentalypasaraque la ley en manera alguna fomenta" (FORNIELES, pp. 276278). Aparte de so, lo considera antieconmico y lleno de inconvenientes. Al respecto se advierte e al margen de la voluntad del legislador, la prctica demuestra que la comunida hereditaria es una realidad que en la mayora de los casos suele prolongarse durantetiempoconsiderablehastalaparticin. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1991 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1993 FORNIELES, Salvador. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1950 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11/. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la PontificaUniversidadCatlicadelPer.Lima,2002SOMARRIVAUNDURRAGA, Manuel.Indivisinyparticin.4!ed.EditorialJurdicadeChile.SantiagodeChile VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo VI. Sucesiones. Editorial Temis. Bogot,1977. APLICACiNSUPLETORIADENORMASSOBRECOPROPIEDAD ARTICULO 845 El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la copropiedad,enloquenoestuvieraprevistoenestecaptulo. CONCORDANCIA: C.C. arts.969a982 Comentari o VernicaZambranodeNovak Esteartculoescoherenteconelartculoanterior,apesardequeseencuentraen abierta contradiccin con la opinin de autores como Valencia Zea, que sealan que un examen a fondo nos conduce a la firme conclusin de que el derecho herencial delheredero no puedeasimilarse alderechodecuotadelcopropietario enelderechodepropiedad(VALENCIAZEA,pp.404407). Sibiencomoyaanteshemossealado,elderechoherencialdecadacoheredero sobre la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo criterio que el derechodecuotadeloscopropietariosenlacosacomnhemostambinindicado que el Cdigo no distingue la comunidad de la copropiedad, por lo que debe entenderseparatodoslosefectosqueelCdigointentaaplicarlasmismasreglas de la copropiedad a la comunidad hereditaria, en atencin a la nota comn de existirunestadodeindivisin,enamboscasos. Sinembargo,aefectosdenoaplicarequivocadamentelasnormassupletoriasdel LibrodeDerechosReales,debetenerseencuentaquelacomunidadhereditaria, sibienguardaciertasanalogasconlacopropiedad,esenrealidaddenaturaleza diferente. En la copropiedad, el derecho de cada coheredero recae directamente sobreunacosasingular,mientrasqueenlacomunidadhereditaria,elderechode cadacoherederorecaesobreloquehemosdenominadoelpatrimonioherencialy nosobrelascosassingularesque,sibienloforman,sondistintosdel. Lasnormasdelacopropiedadqueseaplicarnalacomunidadhereditaria supletoriamentepormandatodeestanormasonlassiguientes: 1. Artculo 970 del Cdigo Civil. Presuncin de igualdad de cuotas: Las cuotas de los coherederos se presumirn iguales. El Libro de Derechos Reales seala que ello ser as salvo prueba en contrario. En materia de indivisin sucesoria, las excepciones pueden ser dos, de un lado la disposicin distinta del testador,debuscarfavoreceraunherederovoluntariomsqueaotroy,deotro, eldiferenteordenalquepertenecenlosherederos,encasoderepresentacin.En ambos casos, las cuotas podran resultar diferentes. Por lo dems, la norma guarda relacin con el principio de a igual grado, igual derecho que prevalece entre los coherederos. El artculo 970, aplicable supletoriamente, seala tambin queelconcursodeloscopropietarios,tantoenlosbeneficioscomoenlascargas, estenproporcinasuscuotasrespectivas.Enestepuntoelconceptodecargas utilizado en el Libro de Derechos Reales, no es el mismo que el utilizado en materia sucesoria, pues se refiere bsicamente a los pasivos que puedan generarseaconsecuenciadelatitularidadsobreunbienqueperteneceamsde uno, como es el caso de impuestos y otros gravmenes. En cambio, en materia sucesoria las cargas tienen un alcance ms restringido, referido nicamente a aquellospasivosquesegenerenconmotivodelamuertedelcausante,masnoa otro tipo de concepto. Sin embargo ello resultarirrelevante en tanto el Libro de Sucesiones, en el artculo 871 seala que los herederos respondern por las deudasenproporcinasusrespectivascuotashereditarias. 2. Artculo 971. Esta norma se refiere a la adopcin de decisin sobre el bien comn, indicando que se adoptar por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l y por mayoraabsoluta,paralosactosdeadministracinordinaria.Lanicaexcepcina esteprincipioseralaestablecidaenelartculo860,puesenesecasoespecfico, que es el de la venta de los bienes para pagar su parte a los herederos, la decisinsepodrtomarpormayora.Elartculo971sealatambinquelosvotos secomputanporelvalordelascuotas,entalsentidolosrepresentantessumarn entreslosvotosquelehubierancorrespondidoasurepresentado. 3. Artculo 972. Esta norma se refiere a la adopcin de reglas aplicables a la administracin de los bienes comunes, en estos casos la norma resultar perfectamente aplicable, por lo que la administracin judicial de los bienes comunesseregirporloestableidoenelCdigoProcesalCivil. 4.Artculo973.Estanormaserefierealaadministracindelbiencomnporuno de los copropietarios, sealando que cualquiera de los copropietarios puede asumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin normal del bien,sinoestestablecidalaadministracinconvencionalojudicialymientrasno sea solicitada alguna de ellas. Se indica que en este caso, las obligaciones del administrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trmite de los incidentes. 5.Artculo974.Estanormaserefierealderechoquecadacopropietariotienede servirsedelbiencomn,mientras no altere su destinoni perjudiqueel inters de losdems,yelderechodeusarelbiencomncorrespondeacadacopropietario. Seentiendequeestanormaresultaperfectamenteaplicablealoscoherederos.En casodedesavenenciaelartculosealaqueeljuezregulareluso,observndose lasreglasprocesalessobreadministracinjudicialdebienescomunes. 6.Artculo975.Estanormaserefierealaindemnizacinporusototaloparcialde uncopropietarioqueusaelbienparcialototalmenteconexclusindelosdems. La norma indica que quien usa el bien deber indemnizarles a los otros en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo 731, que es precisamente el caso en el que el cnyuge opta por el derecho de habitacin vitalicioygratuito. 7.Artculos977y978.Estasnormasserefierenaladisposicindelacuotaideal. Segnlaaplicacinsupletoriadelasmismas,cadacoherederopuededisponerde su cuota ideal y de los respectivos frutos, as como gravarlos. Esta situacin es correctaenlamedidaenquesetratedeunacesindederechoshereditarios,tal comoestecontratovienedefinidoenelartculo1209delCdigoCivil.Lanormase complementa con la del artculo 978, que se refiere a condicionabilidad de la validezdeactosdepropiedadexclusiva,indicandoquesiuncopropietariopractica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bienolaparteaquienpracticelacto. 8. Artculo 979.Estanorma se refiere a la reivindicacin y a la defensa del bien comn. Alrespectodebe indicarsequecualquier coherederopuedereivindicar el bien comn y puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las accionesdedesahucio,losavisosdedespedidaylasdemsquedeterminelaley. 9. Artculo 980. Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y tiles en la copropiedad,indicandoquelasmejorasnecesariasytilespertenecenatodoslos copropietarios,con laobligacin de responderproporcionalmente PO} los gastos. Esta norma resulta perfectamente aplicable a loscoherederos in proporcin a su participacindelacuotahereditaria. 1O.Artculo981.Estanormaserefierealosgastosdeconservacinycargas(lel biencomn.Alrespectoseestableceeldeberdetodosloscopropietariosqestn obligadosaconcurrir,enproporcinasuparte,alosgastosdeconservacinyal pagodelostributos,cargasygravmenesqueafectenalbiencomn. 11. Artculo 982. Esta norma se refiere a saneamiento por eviccin del bien comn. Los copropietarios estn recprocamente obligados al saneamiento en casodeeviccin,enproporcinalapartedecadauno.Enelcasoconcretodelos coherederoslanormaresultaaplicabledurantelaindivisin,durantelaparticinla normaaplicableserlaestablecidaenelartculo866. 12. Artculo 1592. Esta norma se refiere al derecho de retracto el artculo 1599, inciso 2, que le confiere al copropietario para subrogarse en el lugar del comprador,yentodaslasestipulacionesdelcontratodecompraventa,debiendoel retrayente reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por stey,ensucaso,losinteresespactados(artculo1592). Finalmente debe indicarse que el artculo 976, norma referida al derecho de disfrute, no resulta aplicable. Se trata del derecho de disfrutar del bien que corresponder a cada copropietario y que los obliga a reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. En el caso de los coherederos,estanormanopodrseraplicadademodoestricto,puesdurantela situacin de indivisin, los frutos pertenecern a la comunidad, por lo que si los herederos recibieran frutos, no pueden imputrselos unilateralmente, ni por convenio.Estos frutos incrementarn lamasa hereditaria para efectos de deducir lospasivosyobtenerla masa hereditarianeta. Sibienlos herederossucedenen elpasivoyenelactivo,eselnetoobtenidoelquefinalmenteserrepartidoentre losherederosparasulibredisposicin. DOCTRINA VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo VI. Sucesiones. Editorial Temis. Bogot,1977. JURISPRUDENCIA "La indivisin establecida por el testador que no recae sobre empresa o negocio noesnula,peronoobligaaloscondminosarespetar/a" (Cas.N8796,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.279). DESTINODELAEMPRESAPORMUERTEDEACCIONISTAOPROPIETARIO ARTICULO846 Eltestadorpuedeestablecerlaindivisindecualquierempresacomprendidaenla herencia,hastaporunplazodecuatroaos,sinperjuiciodequelosherederosse distribuyannormalmentelasutilidades. Tratndosedeexplotacionesagrcolasyganaderasseestaralodispuestoporla leydelamateria. Asimismo, a partir de la publicacin e inscripcin registral del sometimiento de la sucesin a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la legislacinnacionalseproducirlaindivisindelamasahereditariatestamentaria ointestada.(*) CONCORDANCIA: C.C. arts.686,690,847 Comentari o VernicaZambranodeNovak Lanormabajocomentarioserefiereaunaspectointeresantedeanlisis,relativo al destino de una empresa al momento de la muerte de quien en vida fuera su accionistaoelpropietariodelosbienesdestinadosalobjetodelamisma. Esteartculofuemodificadopor laPrimeraDisposicinModificatoriadelaLeyN 27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entr en vigencia a los sesenta (60) das siguientes desu publicacin (Dcimo Sexta Disposicin Final). El texto antiguo era el siguiente: "Artculo 846. Plazo de indivisin de la empresa: El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia,hastaporunplazodecuatroaos,sinperjuiciodequelosherederos(se distribuyan normalmente las utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderasseestaralodispuestoporlaleydelamateria". Esteartculo fue incorporado en elCdigo Civilde 1984, en tantoel CdigoCivil de1936solosereferaaactividadesagrcolasofabrilesynoaempresa.Torresy TorresLaraseal,ensuoportunidad,queelartculo846delnuevo Cdigo Civil de 1984habasignificadounainnovacinenla legislacinsucesoria peruana en varios aspectos, pues haba introducido una nueva terminologa al utilizarlaexpresin"empresa"ensustitucinde"explotacinagrcolaofabril"que usaba el Cdigo Civil de 1936, y adems se ha trasladado el centro de la proteccin que era antes el heredero menor de edad, para encontrar un nuevo ncleo,queeslaproteccinde"laempresaensr',envistadelbeneficioqueella generanosoloparalosmenores,sinoparatodoslosherederosylacomunidaden general(TORRESYTORRESLARA,pp.491502). Por nuestra parte no podemos sumamos a las opiniones de quienes consideran queexisteungranmritoenelartculobajocomentario,alhaberseincorporadola expresin "empresa", antes consideramos importante atender algunas interrogantes. Laprimerapreguntaquenossurgeessobresiesposiblequeexistaunaempresa dentro del patrimonio hereditario del causante. La respuesta, en nuestra opinin, esqueno.Entendidalaempresaensuacepcinmsampliacomoorganizacino unidadproductivadestinadaa venderbienes o serviciosconel fin deobtenerun provecho econmico, podremos concluir que, en estricto, no se es propietario de unaempresa,sinoqueseestitulardesusacciones,sihablamosdeunapersona jurdica,oseespropietariodelosbienesdestinadosalaactividadeconmicaque realizalaempresa,incluyendoalasaccionesquerepresentenpartesalcuotasdel capital. Ahora bien, si una persona natural no puede ser propietaria de una empresa, tampoco es posible que exista una empresa dentro de la herencia, la pregunta seraentoncescmoesqueelartculo846delCdigoCivillesealaunplazode indivisin? Pues bien, debemos entender que la intencin del legislador ha sido otorgar al testador la facultad de imponer la indivisin por cuatro aos respecto de todos aquellos bienes que se encuentren destinados a que la empresa contine cumpliendoconlaactividadeconmicaparalacualfuecreada.Noobstanteesta consecuencia no es la que resulta de aplicar el artculo bajo comentario, puesto que la indivisin de los bienes destinados para la operatividad de la empresa no garantizaquelosbienescontinensiendoaplicadosalaactividadempresarial,del mismo modo que la indivisin de las acciones de las que el causante era titular, tampoco garantiza que el voto sea ejercitado de modo tal que permita la continuidad de la empresa. Por tanto,se puede tener un conjunto de acciones u otro tipo de bienes indivisos, sin que ello garantice la continuidad de la actividad empresarialqueenvidadelcausanteserealizaba. No debemos olvidar que la herencia se constituye en s como un beneficio gratuito,esdecirquelosherederosnohanrealizadoningunaaccinconcretapara recibirla. Por tanto, de ordinario no existe un incentivo para seguir haciendo producir a los bienes heredados, salvo que la prdida reportada por la falta de actividadproductivadelosbienesindivisosoloscuantiososbeneficiosquereporte su actividad, analizados considerando la adversin al riesgo de cada heredero, seandetalmagnitudque los herederos decidancontinuar conel negocio.Si ello fuere as, podemos afirmar que los herederos, como sujetos racionales, tendran unincentivonaturalparadecidircontinuarconlaempresa,aunsinqueeltestador hubiereimpuestolaindivisin. Considerandoquelosindividuossonlimitadamenteracionalesylespuederesultar costoso decidir entre continuar o no con la empresa, resulta de principal importancia que el testador imponga la indivisin de los bienes de los cuales dependalapermanenciadelamismayadicionalmentenombreunalbaceaconel encargo especfico de continuar con la actividad empresarial, mientras dure la indivisin, solo as lograr el testador que su voluntad de dar continuidad a la empresa, luego de su muerte, se cumpla. Si bien la indivisin impuesta es el primerpasopara garantizar la continuidad de laempresa,nologra porssola su objetivo. Situacin diferente sepresentacon relacin al caso de explotaciones agrcolas y ganaderas, puesto que las leyes especiales por las que se rigen establecen determinadosrequisitosacumplirparanoperdersucondicindetales,obligando de cierta forma a que la actividad en dichas explotaciones contine. En estos casos la indivisin s garantizar probablemente que la actividad agrcola o ganadera contine bajo un solo titular, la sucesin indivisa, lo que precisamente eraelintersqueelcausantebuscabapreservar. Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinin de algunos autores como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restriccin a las facultades dispositivas del testador (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 167). Nosotros compartimos esta opinin en lo que se refiere a la sucesin de los herederos voluntarios, pues en dicho caso el testador podra en su inters disponer de una indivisin por un plazo mayor. Inclusive consideramos que a pesardenosealarloexpresamenteenlanorma,aldejarabiertalaposibilidadde imponerse todo tipo de modalidades a los herederos forzosos, podra intentar sostenerseunplazomayor.Encambio,estasituacinnosepresentaasrespecto de los herederos legitimarios, a quienes de cierta formas se les estara condicionando su cuota legitimaria, por lo que no correspondera interpretar que seaposibleestablecerunplazomayor. DOCTRINA LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,2002TORRESYTORRESLARA,Carlos.Laempresaen el rgimen sucesorio del Cdigo Civil de 1984. En Libro Homenaje a Rmulo LanattaGuilhem.CulturalCuzcoEditores.Lima,1986. JURISPRUDENCIA "La indivisin establecida por el testador que no recae sobre empresa o negocio noesnula,peronoobligaaloscondminosarespetarla" (Cas.N8796,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.279). INDIVISiNPACTADAENTREHEREDEROS ARTICULO847 Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el mismoplazoestablecidoenelartculo846ytambinrenovarla. CONCORDANCIA: C.C. arts.846,993 Comentari o VernicaZambranodeNovak Comentando el artculo equivalente en el Cdigo Civil de 1936, Rmulo Lanatta sealabaqueelartculo459,relativoalpactodeindivisinentreloscoherederos, se refera al caso en que varias personas heredaban un bien o un conjunto de bienes,motivoporelcualseencontrabanen lacondicindecopropietariosypor determinadas razones les convena prolongar el estado de indivisin y copropiedad por un tiempo determinado o indeterminado aunque sin constituir unasociedad.Elautorsealabaquesetratabasimplementedeunacomunidadde bienesenquetodoslosherederosquelaconstituyensonpropietariosdetodosy de cada uno de los bienes que forman la herencia indivisa y cuya duracin se prolongaporrazonesdeconveniencia(LANATTA,p.86). La norma es una repeticin casi literal de la primera parte del artculo 993 del Cdigo Civil, en donde se indica "Artculo 993. Plazo y efectos del pacto de indivisin:Loscopropietarios puedencelebrar pacto de indivisin por un plazo no mayordecuatroaosyrenovarlotodaslasvecesquelojuzguenconveniente".En talsentidoconsideramosquesiendodeaplicacinsupletorialasnormasrelativa~ lacopropiedad,estanormanoresultabanecesaria. Elpactodeindivisinentrecoherederosocopropietariosesunaconsecueciadela facultad del indivisario para solicitar la particin, puesto que si bien ellegi ador protegeypromueve,hastaciertopunto,laparticin,deotrapartenosepued dejardereconocerqueenalgunoscasosstapudieraresultarperjudicialparalos herederos.Sindudaalgunaelejemplomsnotablepuedeserelreferidoafundos agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de hectreas puede resultar importanteparalogrardeterminadoniveldeproduccinaceptable. Razones comola expuesta llevaron al legislador a aceptar elpactodeindivisin, sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo excepcional y transitorio,puesselehaestipuladounplazonomayordecuatroaos.Sibienno se estipulan consecuencias para el caso en que se estipule un plazo mayor, se debeentenderquehastaporloscuatroaoselpactoseraperfectamentelcitoy soloporelexcesohabraobjetoilcito(SOMARRIVAUNDURRAGA,p.78),porlo que el acto devendra en nulo y cualquier heredero estara en disposicin de solicitarlaparticinconxito. La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto de indivisin. El tema resulta importante por el caso de los incapaces, pues cabra preguntarsesisusrepresentanteslegalescuentanconsuficientesfacultadespara celebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se trata de un caso de postergacin de la particin, entonces resultar de aplicacin el artculo 991 del Cdigo Civil que seala que puede diferirse o suspenderse la particin por acuerdo unnime de los copropietarios, y agrega que si hubiese copropietarios incapaces,serequerirautorizacinjudicial,observndoselasreglasprevistasen elartculo987.Elartculo987esunanormaimportantequecuidadeindicarquesi existenincapaceslaparticinconvencionaldebesometerseaaprobacinjudicial, acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, as como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. La regla del artculo 987 dispone adems que deber solicitarse la aprobacin judicial,conformealtrmitedelprocesonocontencioso,concitacindelMinisterio Pblicoydelconsejodefamilia,siyaestuvieraconstituido. Fueradelavoluntaddelosherederos,laindivisintambinpuedepresentarseen lossiguientescasos: 1. Patrimoniofamiliar:En elcasodel patrimoniofamiliar, stesoloterminacon la extincin del mismo, la cual conforme al artculo 499, es declarada por el juez cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales, cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio duranteunaocontinuo,cuando,habiendonecesidadomediadocausagrave,el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el inmueble fuera expropiado y transcurrido un ao no se hubiere constituido o promovido la constitucindeunnuevopatrimoniofamiliar. 2. Derecho de habitacin del cnyuge: En el caso del cnyuge que tiene un derechodehabitacinenformavitaliciaygratuitasobrelacasahabitacinenque existi el hogar conyugal, conforme el artculo 731, mientras la casa habitacin estafectadaporestederechotienelacondicinlegaldepatrimoniofamiliar,por lo que no se podr proceder a la particin del bien hasta que se encuentre extinguido el derecho. La extincin solo ocurre en caso de que el cnyuge sobrevivientecontraiganuevomatrimonio,vivaenconcubinatoomuera. 3. Usufructo del cnyuge: El cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitacin citado, tal como loprev el artculo823.Al igualqueenel derecho de habitacinvitalicio y gratuito,mientraslacasahabitacinenqueexistielhogarconyugalestafectada al usufructo, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, por lo que ser indivisible. 4. Cuando la particin pudiere causar perjuicio: El artculo 857 del Cdigo Civil sealaquelaparticinsediferirrespectodetodoslosbienesodepartedeellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y por un plazo no mayor de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicioalpatrimoniohereditario,osiesprecisoparaasegurarelpagodedeudas olegados. 5.Cuandoelconcebidonohanacido:Elartculo856delCdigoCivilsealaque la particin que comprende los derechos de un heredero concebido ser suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo, la madre disfruta de la correspondienteherenciaencuantotenganecesidaddealimentos. DOCTRINA LANATTA GUILHEM, Rmulo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Editorial Desarrollo. Lima, 1985 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Indivisin y particin.4~ed.EditorialJurdicadeChile.SantiagodeChile. INSCRIPCi NYEFECTOSDELAINDIVISi N ARTICULO848 Laindivisinsurteefectoscontraterceros,solodesdequeesinscritaenelregistro correspondiente. CONCORDANCIA: C.C. arts.993,2012 Comentari o VernicaZambranodeNovak Esteartculoexpresaquelaindivisinsurteefectoscontratercerossolodesdeque esinscritaenelregistrocorrespondiente.Lanormaesunarepeticincasiliteralde lasegundapartedelartculo993delCdigoCivil,endondeseindica,refirindose al pacto de indivisin, "para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente". En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la copropiedad,estanormanoresultabanecesaria. Elartculodeberainterpretarsecomoaplicabletantoparaelcasodela indivisin queimponeeltestadorcomoparaaquellaqueesconvenidaporlosherederos,a diferenciadelartculo906delCdigoCivilde1936queseencontrabacircunscrito alpactodeindivisinexclusivamente.Sinembargo,noresultadeningunautilidad prctica para el caso de la indivisin impuesta por el testador, ni incluso para el casodeindivisinnopactada,peroquesubsistacomounasituacinnaturalluego deabiertaunasucesinenlaqueexistamsdeunheredero. En efecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante, la indivisin se presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la particin. Por tanto carece de sentido que se deba de proteger a los terceros mediante la inscripcinenregistrospblicosdeunasituacinquedebeserpresumidaporley. En tal sentido de hecho existirn, contra lo previsto por la norma, muchas situaciones de indivisin que no obstante no encontrarse inscritas sern perfectamenteoponiblesaterceros. Encambio,enloquerespectaalpactodeindivisinlanormastendrunautilidad prctica,puestoquepodrencontrarsereferidaaenervarlosderechosdequienes solicitenlaparticin,principalmente,suponiendoquelosherederosseencuentran conformesconlaindivisinpactada,delosacreedoresdelasucesin. En efecto, conforme al artculo 854 del Cdigo Civil, los acreedores tendrn derechoasolicitarlaparticinjudicialdelaherencia.Esenestecasoenelquese podraoponerelpactodeindivisin,siemprequesteseencuentreinscrito.Este derecho, de solicitar la particin, es independiente del derecho que tiene el acreedor a recibir el pago de la deuda hereditaria oportunamente. Como explica Holgado Valer, la deuda hereditaria se halla garantizada con los bienes dejados por el testador o causante, mientras subsistan los estados de indivisin testamentaria extrajudicial o judicial debidamente establecidos, en consecuencia solo una vez que se hayan pagado esas deudas, es posible la particin de tales bienes, pero si la operacin particional se ha realizado sin estar pagadas las deudas hereditarias, todos los herederos asumen tambin la responsabilidad de talpago,enlamismaproporcinquelescorrespondilaherencia.Entalsentido, el hecho de que el acreedor de la sucesin no pueda solicitar la particin de la herencia, no significa que no pueda exigir que su acrecencia sea pagada oportunamente. Finalmente, la ltima parte de la norma bajo comentario resulta incompleta, en tanto alude a un Registro que no existe. En efecto, como bien hace notar Lohmann,enelPernoexisteningnRegistroenelcualcorrespondainscribirlas indivisiones.steesungravevacodelanorma,puestoquenohabrposibilidad de cumplir con este requisito de inscripcin. Podra suponerse que dicha inscripcin se har en la partida registral de cada bien, sin embargo ello no es exactamente lo que la norma exige. De otra parte este requisito resultara de imposiblecumplimientotratndosedebienesnoregistrables. DOCTRINA HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo111.BibliotecaparaleerelCdigoCivil. FondoEditorialdelaPontificaUniversidadCatlicadelPer.Lima,2002. PAGOAHEREDEROSENDESACUERDOCONLAINDIVISiN ARTICULO849 En los casos de indivisin se pagar la porcin de los herederos que no la acepten. CONCORDANCIA: C.C.art.847 Comentari o VernicaZambranodeNovak Estanormaesconsecuenciadelacaractersticaqueimponealoscoherederosel derecho a solicitar la particin en cualquier momento, salvo que exista una indivisin impuesta por el testador, una indivisin pactada o una indivisin existente como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en los casos que antesyasehamencionado. No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que su redaccin no permite entender a cul de los tres casos anteriores puede estar referido.Esdecir,enqucasoselherederopodranoaceptarlaindivisin.Delos trescasosantesmencionados,nosquedamuyclaroquelanormanoresultarde aplicacincuandola indivisin es impuestapor eltestador,ni tampococuando la indivisin es producto de determinadas circunstancias que corresponden a la naturaleza de las cosas, por ejemplo cuando se ha constituido un patrimonio familiar,oseejerceel derechodehabitacin o elusufructo del cnyugesobreel nico bien de la herencia. En estos casos, los herederos tendrn que aceptar la situacin de indivisin necesariamente, no encontrndose en aptitud de rechazar lamisma. En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser diferente, puestoqueenestesupuestosexistelaposibilidaddequeelherederonoacepte el pacto de indivisin que se le proponga. Es en este sentido que deber entendersedeaplicacinla normaque comentamos.Es el casoenel cual todos loscoherederosseencuentrandeacuerdoconpactarlaindivisinporunplazono mayoracuatroaos,perounodeellosnoaceptaestepacto. Lohmann seala que la redaccin no es correcta al afirmar que se pagar su porcin a los herederos que no acepten la indivisin, pues lo que se ha debido indicar es que se pagar a quienes no deseen continuar con el estado de indivisin (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 179). Consideramos correcta la objecin si nos ubicamos en una perspectiva de continuidad de una situacin de indivisinqueyasevenadandoyquevaacontinuareneltiempoatravsdeun pacto.Noobstante,creemosquesiseconsideraeltrminoaceptacinqueusael artculo, como referido a la no aceptacin de la oferta realizada por los dems herederos para efectos de pactar la indivisin, entonces la redaccin podra entendersecomocorrecta. DOCTRINA LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,2002. PARTICiNJUDICIALANTESDELPLAZO ARTICULO850 Eljuezpuedeordenar,apeticindecualquieradelosherederos,laparticintotal oparcialdelosbieneshereditariosantesdelvencimientodelplazodelaindivisin, sisobrevienencircunstanciasgravesquelajustifiquen. CONCORDANCIA: C.C. arts.846,847,855,983Y55. Comentari o VernicaZambranodeNovak Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo Civil, en el cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median circunstancias graves el juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento". En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativasalacopropiedad,estanormanoresultabanecesaria. Ennuestraopininelmayorinconvenientequeestanormarevelaeseldedefinir nuevamente su campo de aplicacin. En el artculo correspondiente al del Proyecto de la Comisin Reformadora, la norma se encontraba expresamente referidaalaindivisindispuestaporeltestadoryalaconvenidaporlosherederos, adiferenciadeltextodelCdigoCivilde1936,quesereferaexclusivamenteala establecidaporeltestador. En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos, como al impuestoporeltestadorensutestamento.Entalsentidosetratardelpedidode unodeloscoherederosantesdelvencimientodelplazosealadoeneltestamento opactado. Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino "circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deber ser evaluado por el juez, en atencin a sus propios criterios subjetivos en cada caso. Este trmino, como ya se ha sealado tambin, aparece en la redaccin del artculo 993sobrecopropiedad. La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde un puntodevistaobjetivo,comounhechoajenoalsujetopeticionanteyqueimplique un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable la particin.Ennuestraopinin,elcambiodecircunstanciasimplicaquenosetratar de un cambio de opinin del peticionante, sino de un cambio de circunstancias externasquerequierenquelaccedaalaparticinyrecibaloquelecorresponde envirtuddelamisma.Entalsentido,supeticinnonecesariamentedeberllevar alaparticintotal,cuandolosdemscoherederospudierenpagarlesuporcin,en cuyo caso se verificar una suerte de particin parcial, pero los dems coherederos,enlamedidadeloposible,podrancontinuarconlaindivisin. Una nota interesante a destacar en este punto es quesolicitar la particin es en realidad,comoseala RamrezFuertes(p.186), un acto de disposicin.Paralos actosdedisposicinlareglageneraldelacopropiedadesqueestosactosdeban realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir, para ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se verifique a favor del solicitante.Noobstante,estasolicitudnosiemprevaaimplicarlaparticindetoda lamasahereditaria,enlamedidaenqueselepaguesuporcinalpeticionantey quelosdemscoherederosdecidancontinuarconelestadodeindivisin. DOCTRINA RAMIREZFUERTES,Roberto.Sucesiones.EditorialTemis.Bogot,1995. ADMINISTRACi NDEHERENCIAINDIVISA ARTICULO851 Mientras la herencia permanezcaindivisaseradministradapor elalbacea, opor el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial. CONCORDANCIA: C.C. arts.787ne.4),973 Comentari o VernicaZambranodeNovak Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la herencia indivisa. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del Cdigo Civil argentino que seala expresamente, en el artculo 3451, que "ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin". Sin embargo,esclaroquecadaherederoporsucuentaseencuentraincapacitadode tomardecisionessobrelaadministracindelamasahereditaria. La decisinsobrequin ha de administrar laherencia,entanto stapermanezca indivisa,latieneenprimerlugareltestador,quienpuedenombrarunalbaceapara que, envirtud de las atribuciones quele asisten,conforme al inciso4del artculo 787 del Cdigo Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicadoshastaqueseanentregados. En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin corresponder a los herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma supletoriamenteaplicable,comoyahemoscomentado,sealaquelaadopcinde decisiones para los actos de administracin ser por mayora absoluta de los herederos.Entalsentido,todoslosherederospodranadministrarlaherenciapor estemecanismo,sintenernecesidaddenombraraunadministrador. EnestesentidoValenciaZeasealaquecuandolaadministracindelaherencia no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con tenencia debienes,ni se ha pedidoel secuestro de losbienes, laadministracin delosbieneshereditarioscorrespondeconjuntamentealosherederos(VALENCIA ZEA,pp.405410).Esenestecaso,enelquelosherederospOdrannombrarun apoderado,conformesesealaelartculobajocomentario. Encasodequenoexistieraadministradornombradoportestamento,niapoderado nombrado por los herederos, los herederos podran interesarse en el nombramiento de un administrador judicial. Las reglas del nombramiento para el administrador judicial se encuentransealadas en el Cdigo Procesal Civil, en el cualseestablecenlasreglasaplicablesparacadacaso. En materia de nombramiento, el Cdigo Procesal Civil seala en el artculo 772 quesiconcurrenquienesrepresentenmsdelamitaddelascuotasenelvalorde los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administrarlos,elnombramientosesujetaraloacordado.Encambio,encasode quenoexistiereacuerdoalrespecto,eljueznombraralcnyugesobrevivienteo alpresuntoheredero,prefirindose elmsprximoal ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera condicionesparaelbuendesempeodelcargo,eljueznombrarauntercero. Sobre la figura de la administracin judicial, debe tenerse en cuenta que el administrador no es un representante de la herencia, ni de los herederos, salvo quecadaherederolonombraseadicionalmentecomosurepresentante.Tampoco se trata de un mandatario del testador, pues como seala Prez Lasala, desde questefallececomienzasumisinysulaborserealizarconformealasreglas procesales(PREZLASALA,p.301). Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en el artculo 773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de las atribuciones del administrador, vuelve a realizar una remisin al Cdigo Civil, sealando que sus atribucionessernaquellasquelesconcedaestanorma. La doctrinareconocehastatres gruposdeactos quelos administradores pueden realizar: 1. Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a protegerlosbienesdelamasahereditaria,comosertodoslosactosquerealizael herederoyquenoimplicanaceptacin.Secomprendeentreestosactosaquellos referidosalacontinuacindelgirocomercialafindeevitarperjuicio,larecoleccin de frutos, la venta de la produccin, el cobro de las deudas, el pago de reparacionesurgentes,losserviciosdevigilancia,etc. 2.Actosdeadministracinordinaria:Quecomprendenlosactoscorrespondientes a la continuacin del giro comercial cuando su paralizacin no implique perjuicio, lacompraventademercaderas,elpagodedeudasdelcausantequecorresponda agastosdeproduccindelosbieneshereditarios. 3.Actosdeadministracinextraordinaria:Quecomprendeunaseriedeactosque en teora exceden los lmites de la admjnistracin ordinaria y que solo pueden realizarse con expresa autorizacin de los herederos o del juez. Un caso tpico podra ser el caso del arrendamienio, que conforme al artculo 1667 puede otorgarsesiemprequesecuenteconfacultadexpresaparaello. DOCTRINA PEREZLASALA,JosLuis.CursodeDerechodeSucesiones.EditorialDepalma. BuenosAires,1989VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivil,tomoVI.Sucesiones. EditorialTemis.Bogot,1977. CAPTULOSEGUNDO PARTICiN PARTICiNTESTAMENTARIA ARTICULO852 Nohay lugaraparticin cuando eltestador laha dejadohecha en eltestamento, pudiendo pedirse, en este caso, solo la reduccin en la parte que excede lo permitidoporlaley. Noobstantelosealadoenelprrafoprecedente,nocabeenningnsupuestola particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentrasometidalasucesinindivisa,deserelcasoqueelloocurra.(*) (*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27809de882002. CONCORDANCIA: C.C. arts.686,690 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Elentendimientodeladisposicinnoofrecedificultadesdeimportanciayesobvio corolariodelafacultadqueeltestadortieneparadisponerdesusbienesyordenar su propia sucesin, como establece el artculo 686. Solamente reclama unas sucintasexplicaciones: a) La primera, para indicar que el precepto contempla el caso de que la asignacinefectuadaporeltestadorhayaagotadoloselementospatrimonialeses decir, quenoaparezcanotros, porque si asnofuera,respecto de estoso os no dispuestos por el causante la muerte necesariamente har surgir el es ado de indivisin cuando haya varios llamados. En tal caso, pues, las asign ciones testamentarias sern equivalentes a una particin objetivamente par 'al y ser necesaria otra complementaria. Hablo de asignaciones porque cuand el testador adjudicanollegaasurgircomunidad(DECESAREyGAETA,pp.7576)sobreeso y, por lo tanto, nada hay que partir. De todos modos, por razones de facilidad empleo la expresin legal y en las lneas que siguen hablo indistintamente de asignacinodeparticintestamentaria. b)Lasegundaexplicacinesquelaparticinporeltestadornonecesariamentese traduce en cese de copropiedad. Supngase tue el testador designa tres herederosindicandoquelosonenpartesiguales,ytieneuninmuebleporvalorde 40 unidades y dinero por 20. En este supuesto, la particin testamentaria se producesieltestadordisponequeeldineroseentregueaunodelosherederosy que el inmueble se adjudique en iguales cuotas a los otros dos. Es decir, habr habidoparticinsinqueserequieranulterioresoperacionesdederechosucesorio, aunque se haya constituido una copropiedad sobre el inmueble que queda gobernada por el rgimen general ordinario. La posterior particin de este inmueble, en consecuencia, ya no ser particin de la herencia, sino de la propiedad comn, en la cual los dos herederos ya han recibido, en concreto, fraccionesopartesalcuotassobrebiendeterminado. c) Laterceraesparaprecisarque,enusode su libertad de disponer, eltestador puede hacer particin tanto parcial respecto de los bienes entre todos los llamados, como parcial respecto de solo algunos sujetos (BURDESE, p. 258). Puede, igualmente, sujetarla a trmino inicial o a condicin suspensiva (DE CESAREyGAETA,p.78). d)Porltimo,lacuartaataealareduccindelaparticinenlapartequeexceda delopermitidoporlaley,yestosmerecealgomsdedesarrollo.Comocuestin previa,deltextodelartculoentiendoquelafacultadqueotorgaaltestadorincluye la de partir todo lo que desee, lo que tambin incluye la porcin reservada a la legtima. Enloquetocaaexcesodelopermitidopor ley,meparecequesolamente podrapostularse sicon laJ:)articin se menoscaba la legtima, en cuyocaso es deaplicacincabalelartculo807.Estoes,cuandoelvalornetodeloadjudicado particionalmente a un legitimario sea inferior a lo que por derecho debe recibir. Naturalmente, habr que tener en cuenta las posibles liberalidades que el causantehubierahechoenfavordellegitimario. Otrotipodeexcesoqueelartcul.onocontemplaeselquepuedaproducirsepor falta de equivalencia entre las cuotas fijadasalos herederosvoluntariosy lo que se les asigne en pago de las cuotas. Aunque la asignacin de los bienes por el testador no requiere de su previa determinacin de la cuota a la que asignan, la hiptesis de exceso que menciono entraa un caso de interpretacin de testamento y se ilustra con el ejemplo de quien, en una de las primeras disposiciones del testamento, dice instituir a varias personas en determinadas cuotas y en otra disposicin les adjudica bienes por valor igual al de las cuotas, pero que resulta diferente al momento de apertura de la sucesin. En este supuesto, habr que determinar si la voluntad del causante fue hacer prevalecer las cuotas de participacin sobre aquello en la que las concreta, o a la inversa. Personalmentecreoqueencasodeduda extremahabr que privilegiar lacuota, porqueelvalordelosbienespuedevariarporcircunstanciasajenasalavoluntad deltestador. Porotrolado,aunqueelartculoserefiereaparticin"hechaeneltestamento",no serequierequeseaenelmismotestamentoenelqueinstituyealosherederos,ni seexigeobservanciadeunaespecialclasedetestamento,demaneraquepuede disponerseencualquiertestamentovlido. Punto importante a examinar es la validez de la disposicin testamentaria que enqomiende a un tercero (vid. SECO CARO) la realizacin de las operaciones particionales. No le veo inconveniente alguno. Si el testador puede partir, que seralo ms,desdeluegoque puedetambindisponer reglasespeciales para el inventario,valoracin,liquidacindedeudasyadjudicaciones y,porlotanto,para que todo ello sea realizado por un tercero (BARBERO, p. 171), evitando incluso intervenciones judiciales o arbitrales. No obstante que el artculo 690 prohbe al testador que deje sus disposiciones testamentarias al arbitrio de un tercero, esta disposicin solo se refiereaqueel terceromodifique, agregue, restrinja o impida las disposiciones testamentarias, o su eficacia, incidiendo de esta manera en lo quesolamenteynadiemsqueeltestadorpuedehacer.Peronomepareceque talreglaprohibitivapuedahacerseextensivaalaposibilidaddeconferirfacultades a un tercero (el albacea, por ejemplo) para que parta y divida en funcin de las cuotasyadeterminadasporelpropiocausante.Enefecto,enestecasoeltercero no deja sus disposiciones a la voluntad decisoria, esto es, arbitrio propiamente dicho,deltercero.Porsupuesto,eseterceroajenoaltestadornodeberaseruno delostitularesdeparticipacionesindivisas. Una cuestinfinal: puedenpactar por unanimidad los copartcipesuna particin distinta de la dispuestapor el testador? Lasentencia de la Corte Suprema del10 de agosto de 1955 (Exp. 112954), en discordia, declar por mayora que s, mientrasquelaminoradevotosconsiderquelademandadedivisinyparticin era inadmisible. En realidad la respuesta depende de cmo se enfoquen las cuestionesdehechoyderecho,queeltextodelaejecutorianoexplicita.Detodos modos, a mi juicio, hecha laasignacintestamentaria agotandotodos los bienes, yanohaymsparticionessucesoriasquehacerporquenosurgecomunidad. Cosadistintaesqueporefectodelaparticintestamentariaalgunoscopartcipes hayan quedado como copropietarios de bienes, y esa particin s puede pedirse para la extincin de la copropiedad, no con efectos de extincin de comunidad sucesoria,quenuncallegaexistir,porquelasucesinseabrebajoelimperiode untestamentoquedejatododividido. Al margen de ello, queda otro enfoque: si el testador instituy como heredero a determinadas personasencosacierta, ya otrasencuotas, oaceptanla herencia comoviene, o larechazan.Perosi la aceptan, los herederosnopueden, aunque hayaunanimidad, intercambiarsebienessucesorios, porque estos, enverdad, no tienencarctersucesorio alno haber habidollamamientoa la universalidad, sino ex re certa. En definitiva, no hay total comunidad hereditaria en este caso (VALLETDEGOYTISOLO,p.71),aunqueAzzariti(p.714)piensaquehaexistido unacomunidad,aunqueseaporuninstanteideal. DOCTRINA AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 BARBERO,Domnico.SistemadeDerechoPrivado,tomoV.Ejea,BuenosAires, 1967 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italiano, vol.12,tomoV.Utet.Turin,1980CICU,A.Ladivisioneereditaria.Giuffr.Milm, 1948 DE CESARE, G. y GAETA, T. La comunione e la divisione ereditaria. En Successioni e donazioni. Dir. RESCIGNO. Cedam. Padua, 1994 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad CatlicadelPer.Lima,1998SECOCARO,E.Particinymejoraencomendadas al cnyuge viudo. Estudio sobre el artculo 821 del Cdigo Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1960VALLETDEGOYTISOLO,J. Loscomplementosdela legtima. EnAnuario de Derecho Civil. 1973 VALLET DE GOYTISOLO,J. Comentarios al CdigoCivilycompilacionestorales.EditorialEdersa.Madrid,1982. FORMALIDADESDELAPARTICi NCONVENCIONAL ARTICULO853 Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, se harporescriturapblicatratndosedebienesinscritosenregistrospblicos.En los dems casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente legalizadas.(*) (*) Texto segn modificatoria introduCida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde2304 93. CONCORDANCIA: C.C. arts.140inc.4),986 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos son capacesyestndeacuerdoenlaparticin,puedenhacerlaporescriturapblicao anteeljuez,poractaqueseprotocolizar". Lamodificacinalaversinoriginalaliviaenmucholasexigenciasanteriores,que no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las particiones. Efectivamente, si todos los interesados son capaces y estn de acuerdo en partir y en la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la intervencin judicial pues el asunto carece de contencin o de incertidumbre jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningn Registro Pblico, la escritura pblica era requisito excesivo. La certeza de la celebracindelacto,desucontenidoydelafecha,puedenobtenersemediantela legalizacinnotarialdefirmas. Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables trminos se refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin puede hacerse a travs de un representante premunido de facultades suficientes. Por otro lado, aunqueelartculonoloexpresa,seentiendequeelacuerdorequiereunanimidad. Poresoserefiereatodos. Deberepararse,asimismo,enqueladisposicinaludeaRegistrosPblicos.Esto es, no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en registros privadoscomoloes,porejemplo,lamatrculadeaccionesdeunasociedad. El artculo tiene como excepcin la contenida en el artculo 855, que estatuye preceptivaparticinjudicialenloscasosquemenciona.Lodispuestoenelartculo 854noes,enverdad,uncasoquesiempreconcluyaenparticinjudicial. Ntese que la regla del numeral 853 no establece que la formalidad es ad solemnitatem, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente, solo cumple funcin deprueba,atenordelodispuestoenelartculo144delCdigo. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO. Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA.Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. TITULARESDELAACCi NDEPARTICiNJUDICIAL ARTICULO854 Si no existe rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser solicitada: 1.Porcualquierheredero. 2.Porcualquieracreedordelasucesinodecualquieradelosherederos. CONCORDANCIAS: C.C. art.984 REG.INS. Art.63 Comentari o Wi l derTuestaSil va 1.Plandeexposicin Iniciaremos el presente comentario haciendo algunas referencias comparativas entre el texto del artculo 854 y la versin de su correspondiente antecedente en los trabajos del Anteproyecto y del Proyecto de la Comisin Reformadora. A continuacin expondremos algunas cuestiones importantes que, a nuestro parecer, presenta este artculo en relacin con los siguientes temas: 1) En qu consisteelrgimendeindivisin?,culessonlossupuestosenloscualesexiste unrgimendeindivisin?2)Enrelacinconlossujetoslegitimadosparasolicitar la particin: solo tienen legitimacin activa los herederos o tambin los legatarios?yentrelosherederos:todoslosherederostienenlegitimacinactivao existenexcepciones? 2.Antecedentes El texto original (artculo 194 del Anteproyecto y artculo 900 del proy cto de la ComisinReformadora)deesteartculoera elsiguiente:"Sielcausanteohizola particinensutestamento,nilahicieronlosherederosporacuerdoentellos,yno existeunrgimenlegaldeindivisin,cualquieradelosherederosoloacreedores de la sucesin o de cualquiera de ellos puede pedir la particin judicia e la herencia"(LANATTA,p.138).Sisecomparaestetextoconeldelartculo854,se advertir fcilmente que de los tres supuestos en los cuales, segn el texto original, proceda la particin judicial, la Comisin Revisora suprimi a los dos primeros,asaber:1)Sielcausantenohizolaparticinensutestamentoy,2)ni lahicieronlosherederosporacuerdoentreellos. Loexpuestoprecedentementenospermitehacerunprimercomentario:existir la necesidad y la posibilidad de realizar la particin nicamente cuando los bienes que forman parte de la masa hereditaria se mantengan en estado de indivisin. Solo los bienes indivisos pueden ser materia de particin. Lo obvio que resulta esta afirmacin podra explicar el por qu la Comisin Revisora modific el texto original de esta norma, suprimiendo la referencia a los dos primeros supuestos antes indicados. Hacer esta precisin resultaba evidentemente innecesaria, pues con ella se estaba aludiendo al fundamento mismo de la necesidad de particin: que no se haya hecho la particin. Resulta indiferente que la indivisin se mantenga por inaccin del testador o de los herederos. El estado de indivisin siempre ser el nico presupuesto de procedencia de la particin en consecuencia,norequiereseraludidoexpresamente,suexistenciaresultaobvia. 3.Rgimendeindivisin El nico caso donde, no obstante existir una situacin o estado de indivisin, no podrsolicitarselaparticinjudicial,escuandoexisteunrgimendeindivisin,el cualpuedeafectaratodooapartedelosbienesdelaherencia.Enefecto,delo dispuesto en el artculo 854, se advierte fcilmente que si existe un rgimen de indivisin,noprocedelaparticinjudicialdelaherencia. Dentro de la lgica funcional del artculo 854, el simple estado de indivisin de hechoquesurgealamuertedelcausantequenohizoparticintestamentaria,no constituye propiamente un rgimen de indivisin, sino ms bien un estado de indivisin, una circunstancia fundamentalmente fctica. En efecto, en el contexto del artculo 854, la existencia de un rgimen de indivisin constituye un impedimento,unfactorquelimitaosuspendelaposibilidaddeparticin,locualno sucede con la simple indivisin de hecho, sta no constituye una limitacin para solicitar la particin, por el contrario, constituye el presupuesto fctico de la particin. Ver al respecto lo sostenido en el rubro antecedentes de este comentario.Enconsecuencia,la simple indivisindehechonoestcomprendida dentrodelrgimendeindivisinalcualaludeelartculo854. El texto original del artculo 854, tal como ya se ha visto en los antecedentes, establecaquelaprocedenciadelapretensinjudicialdeparticinrequeraqueel causante o sus herederos no hubieran dispuesto la particin y que, adems, no existieraun"rgimen legaldeindivisin".LaComisinRevisoratambinacertal eliminareladjetivolegalyreferirsenicamentealainexistenciadeun"rgimende indivisin",asentrminosmsgenerales,conlocualelsupuestoseamplahasta comprender a todos los casos donde exista un rgimen de indivisin, independientementedequeelorigen de dicho rgimen seaestrictamente legalo sesustenteenunacuerdodelossucesores. En el marco de lo dispuesto en el artculo 854, los regmenes de indivisin que constituyen impedimentos para la particin pueden originarse, por un lado, en la voluntad del testador o de los sucesores (se comprende as a los legatarios de partealcuota),o en ladisposicindeuna norma legalexpresa o de un mandato judicial (medida cautelar, por ejemplo), por otro lado. Veamos a continuacin algunoscomentariosalrespecto: a)Indivisinporvoluntaddeltestador(846).Enestecaso,elpropiotestadoresel queestablecelaindivisinhastaporunplazomximodecuatroaos,tratndose de los herederos. En el caso de los legatarios, dicho plazo podr ser mayor, ya que en este supuesto, a diferencia del caso de los herederos voluntarios donde solo pueden imponerse condiciones y cargos como modalidades (738), el causanteestfacultadoparaestablecerunplazocomomodalidaddelainstitucin de legatario (768) en consecuencia, este plazo, en tanto modalidad del acto jurdicodeinstitucindelegatario,noestsujetoalimitacintemporalalguna. b)Indivisinporvoluntaddelossucesores(herederosylegatarios).Enestecaso, lalimitacinalaparticinsepresentaconlasuscripcindeunpactodeindivisin entrelossucesores(847).Enestecaso,esnecesarioprecisarqueelimpedimento paralaparticindescansafundamentalmenteenlaproteccinquebrinda laleya laautonomadelavoluntad.Elpactodeindivisinconstituyeunimpedimentopara la particin, en tanto acto de la manifestacin de la voluntad protegido por el ordenamientojurdico:sisehapactadolaindivisin,laspartesnopuedenrequerir la particin. As queda especificado, en este caso, el impedimento para la particin. En relacin con lo expuesto precedentemente, se podr decir cmo entonces el pactodeindivisintambintieneefectosvinculantesrespectoaterceros,quienes nomanifestaronsuvoluntad.Alrespecto,esnecesarioprecisarqueenestecaso, elefectovinculantedelpactodeindivisinnoderivaprecisamentedelrespetoala autonoma de la voluntad, sino de la presencia de un acto especial adicional: la inscripcindelpactodeindivisinenlosRegistrosPblicos(848).Enefecto,esla publicidadregistra/la quehacevinculanteel pacto de indivisinpara los terceros. Msconcretamenteesloquesedenominaendoctrinalacognoscibilidadgenera/ que produce el efecto de la publicidpd jurdica registral, la cual origina la oponibilidad "erga omnes' de lo inscrito (DELGADO SCHEELJE, pp.1819), en estecaso,delpactodeindivisin. Cabeprecisarfinalmenteenestepuntoqueelplazodelpactodeindivisinnoes absoluto, puesdeconformidad con lodispuestopor elartculo8,sisepresentan circunstancias graves que lo justifiquen, el juez puede arde r, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimientodel plazodeindivisin. Consideramos quelo mismopuede sucederconlaindivisindispuestaporlavoluntaddeltestadoro c) Indivisin legal. Esta limitacin se presenta cuando existe un mandato legal expreso que prohbe la particin. En relacin con el rgimen de indivisin legal, ser til advertir, a ttulo de ejemplo, algunos supuestos especficos donde la normalegalestableceexpresamenteunrgimendeindivisin: El artculo 125 del C.C. establece expresamente que mientras est vigente la asociacin no inscrita, el fondo comn, integrado por los aportes y lascuotas de losasociados, ascomo porlos bienesqueadquierala asociacin no inscrita, no puedeserobjetodedivisinyparticin. De acuerdocon lo dispuesto en el segundoprrafo del artculo 852, no cabe en ningn supuesto la particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentra sometida la sucesin indivisa. Tal previsin concuerda con el principio de universalidad regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor) y conlanormacontenidaenelnumeral14.4delartculo14delamismaley(enlas sucesionesindivisasformarnpartedelamasaconcursallos bienesmateriadela herencia). EnconcordanciaconlatutelajurdicaquebrindaelCdigoCivilalconcebido,el artculo856establecequeenelcasodeexistirunherederoqueseencuentraen estadodeconcepcin,laparticinsesuspendehastasunacimiento. d) Indivisin por mandato judicial. En este caso, la fuente de la indivisin la encontraremos generalmente en una resolucin judicial (medida cautelar, por ejemplo), que dispone la prohibicin de realizar la particin. El artculo 857 establece expresamente que puede diferirse o suspenderse la particin respecto detodoslosbienesodepartedeellosporresolucinjudicial,cuandolaejecucin inmediata puede ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es precisaparaasegurarelpagodedeudasolegados.Elplazodelasuspensinno podr ser mayor de dos aos. Generalmente, el mandato judicial ser dictado a instancias de la oposicin a la particin formulada por el acreedor ya sea de un deudor o de la propia sucesin (875) o por cualquier sucesor (heredero o legatario). 4.Sujetosleitimadosparasolicitarlaparticin En relacin con la legitimacin activa para solicitar la particin, no obstante la aparenteprecisinyclaridaddelosdosincisosdelartculo854,consideramosque existen algunas insuficiencias en dicho texto, las mismas que pueden motivar trascendentalesimplicanciasprcticas.Veamos: El inciso primero legitima expresa y nicamente a "cualquier heredero". En tal contexto,consideramosnecesarioplantearyanalizarlassiguientescuestiones: por qu los legatarios no se encuentran legitimados?, todo legatario carecer delegitimacinactivaparademandarlaparticin?,realmentecualquierheredero puede solicitar la particin?, los herederos voluntarios sujetos a condicin suspensivatambintendrnlegitimacinactiva? 4.1.Lalegitimacinactivadeloslegatarios. En principio, ser necesario identificar el fundamento de la exclusin de la legitimidadactivadeloslegatarios,paraluegoplantearyanalizar,decaraadicha concepcin, la posibilidad de que, excepcionalmente,el legatariopueda gozar de legitimacinparasolicitarlaparticinjudicial. a)Fundamentodelaausenciadelegitimacinactivadellegatario. El fundamento de la exclusin de la legitimacin activa del legatario podra descansarenlassiguientesconsideraciones: a.1) Comunidad jurdica. En trminos generales, hay comunidad patrimonial cuandoexisteunidaddeobjeto,esdecir,cuandovariaspersonastenganderecho conjuntamentesobredeterminadobienobienes.EnelDerechodeSucesiones,en particular, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad sobre el conjunto patrimonial pertenece a un conjunto de sujetos, de manera que existe una pluralidad de personas con llamamiento sucesorio sobre lo mismo" (LOHMANN. T.III p. 141). Mediante la particin de la herencia "se extingue el estado de indivisin y comunidad, atribuyendo bienes y derechos singulares a los coherederos". [en virtud de la particin] "Sus cuotas se transforman en bienes concretos, desapareciendo totalmente la comunidad hereditaria, o transformndoseencomunidadordinaria"(DIEZPICAZOyGULLN,p.570). a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario. En nuestro Derecho de Sucesiones, resulta ser lo ordinario o comn que el legatario, a diferencia del heredero,nosucedaattulouniversalsinoattuloparticular,esdecir,respectode unbiendeterminado(LOHMANNT.11,2da.parte,p.188).AntonioHernndezGil precisa muy bien esta caracterstica de la transmisin sucesora va legado, cuandoafirmaque"Lasucesinattuloparticulareslacontrafiguradelasucesin a ttulo universal. Tiene lugar cuando se transmiten singulares elementos patrimoniales: un bien determin o, un derecho, un crdito, etc. As como el pie forzado de la sucesin ttulo universal es la presencia del patrimonio como totalidadocomocuta[estaprecisinlollevarluegoacuestionarlaexistenciadel legadodeuota],el pie forzado de lasucesinattulo particular es latransmisin de algn elemento patrimonial determinado en su concreta individualidad" (HERNNDEZ GIL, p. 475). Tan fuerte es este criterio diferenciador entre herederoylegatarioquemsadelantesostieneque"distinguindoselaherenciay ellegadoconbaseenlosconceptosdesucesinattulouniversalyparticular,no hay margen para el legado de parte alcuota. Toda participacin propiamente alcuotaenelpatrimoniohereditarioesherencia"(HERNNDEZGIL,p.478). a.3) Exclusin de la legitimacin dellegatario. Tal caracterstica ordinaria (sucesinattuloparticular)hallevadoaafirmarqueenellegadodesaparecepor completo la nocin de patrimonio unitario (LAFAILLE, p. 16). En consecuencia, siendoqueellegatario,envirtuddelavoluntaddeltestador,adquiereunderecho determinado y exclusivo respecto de algn bien concreto, no se presenta el elementodelaunidaddeobjetoqueespropiodelacomunidadpatrimonial,y,no existiendotalcomunidadhereditaria,noexistenecesidaddeparticin,yaquesta "es precisamente el negocio jurdico capaz de transformar los derechos universaleshereditariosenderechossingulares",talcomoloprecisaValenciaZea (p.398),deallqueellegatario,deacuerdoconloreguladoenelartculomateria del presente comentario, no se encuentra legitimado para solicitar la particin judicial, sencillamente porque no necesita de la particin para determinar o "particularizar" cul es el bien o derecho concedido por el testador en calidad de legado. b)Lalegitimacinactivadellegatariodepartealcuota Hasta aqu la falta de legitimacin de los legatarios encuentra sustento jurdico, pero...ladudanohasidosatisfechaensuintegridad:qusucedesiel legatario adquiereunapartealcuotadeunbienquepertenecealasucesinindivisa? Entre nosotros, cuando menos, dicha posibilidad no es una elucubracin terica sinounaopcinlegalexpresamenteadmitidaenelCdigoCivilenconsecuencia, ladoctrinasustentadaporHernndezGilnonosestil,antes,porelcontrario,nos demanda mayor inters y necesidad para sustentar los fundamentos de nuestra opcin legislativa. En efecto, el artculo 756, si bien establece que el testador puededisponerattulodelegado"deunoomsdesusbienes",tambinpermite que tal disposicin se realice respecto "de una parte de ellos". Ms concretamente, el artculo 759 admite expresamente el legado de parte alcuota: aquel mediante el cual el testador no asigna como legado un bien cierto, sino derechossobreelpatrimonionodeterminadoquecontienelasucesinindivisa. Si el testador puede disponer de una parte de un bien, en calidad de legado, en consecuenciaexistirunaunidaddeobjetorespectodelderechoqueenrelacina dichobientengaotrosucesor(herederoolegatario)ountercero.Alrespecto,Luis RocaSastreMuncunill(p.56)manifiestaque"ellegatariodepartealcuotaesun copropietario, con el heredero o coherederos, de la masapatrimonial hereditaria, portenerderechoaunaparsbonurumdelamisma". En el legado de parte alcuota desaparece el fundamento por el cual el artculo 854 no le reconoce legitimacin activa al legatario para solicitar la particin, tal como desarrollamos en el prrafo precedente, y aparece simultneamente el elemento comn a los herederos y que sustenta su legitimacin activa para solicitar laparticin:la indeterminacindesuderechoylacomunidadjurdica.En consecuencia: en el caso del legatario de parte alcuota, s existeun rgimen de comunidad jurdica entresteyotrosucesoro un tercero, inclusive. Porlo tanto, existir la necesidad, por parte del tal legatario, de solicitar la particin. "El legatariodepartealcuota,enconsecuencia,tienederechoapediryainterveniry efectuarconelherederooherederoslaparticindelaherencia(...)hastaquese le adjudiquen los bienes que le correspondan" (ROCASASTRE MUNCUNILL, p. 57). Resulta especialmente ilustrativoparael anlisis quevenimos haciendo elhecho de que Zannoni afirme que el legatario de cuota es un sucesor universal (ZANNONI,p.80).PorsuparteHernndezGil,comosevioprecedentemente,ala vezqueniegalaposibilidaddelaexistenciadelegadodecuota,precisaquetoda participacin propiamente alcuota en el patrimonio hereditario es herencia y no legado de cuota. A nuestro parecer, cuando la doctrina antes citada ubica o identifica allegado de cuota dentro de la sucesin universal y no propiamente comosupuestodesucesinattuloparticular,nohaceotracosaquereconocerla existenciarealdeunasituacindecomunidadjurdicaenlaqueseencuentraeste tipodelegatarioconrelacinalosotroscotitularesdelbienrespectodelcualtiene derechoenvirtuddellegado. Entalcontexto,sepodraconcluirenquesisomosconcientesdequeelDerecho tiene que fundarse en la esencia de los hechos y de las cosas, tal como se presentaenlarealidadynopretendersacrificarstaparapreservarlatradicino la coherencia lgica, entonces, mientras exista el legado de cuota en nuestro derecho positivo, no nos debe parecer subversivo sostener que el legatario de partealcuotastienederechoasolicitarlaparticin,stienelegitimacinactiva,s tiene inters para obrar solicitando la particin judicial a fin de determinar e individualizarsuderecho. Lohmann sostiene este criterio en el tomo II, segunda parte de su Derecho de Sucesiones, establece expresamente que "naturalmente, siendo sta la situacin del legatario de parte alcuota, es un cuasi heredero, porque tiene derecho a participar en la particin" (p. 61). En el tomo III (p.206) mantiene dicho criterio y sostiene,sinlugaradudaalguna,que''tambin,porsVpuesto,lanorma[serefiere al 854] se aplica a los legatarios de parte alcuota". Por lo dems, es necesario estarconcientesdequelalegitimacinactivaparaobraresunconceptoprocesal, no sustantivo en consecuencia, la cuestin planteada puede resolverse pacficamente mediante las normas y la doctrina que inspira el Cdigo Procesal Civil,enrelacinconlalegitimacinyelintersparaobrar,encuyocasosetendr que concluir aceptando la legitimacin activa para obrar del legatario de cuota, puesstestienetales"condiciones"delapretensindeparticinjudicial. En consecuencia, y nicamente para evitar la subsistencia de alguna duda al respecto, resultara conveniente que en la prxima reforma del Cdigo Civil se modifique el artculo 854 para reconocer expresamente aquello que la fuerza de los hechos y la realidad ya lo reconoce: la legitimacin activa a los legatarios de partealcuotaparasolicitarlaparticinjudicial. En el caso de que no se comparta la conclusin antes sostenida, y en consecuencia, no se le reconozca legitimacin activa al legatario de cuota para solicitar laparticin,otrorecursoquetieneestelegatarioessolicitaralalbaceael cumplimiento de su obligacin de "procurar la divisin y particin de la herencia" (787inciso8),afindequepuedaaccederalderechoconcedidoporeltestador. 4.2.Lalegitimacinactivadelossucesoresmodales. Elartculo854nohacedistincinentreherederoforzosoyherederovoluntario,por loquesetendra queasumir que ambosseencuentranlegitimadospara solicitar la particin, pues donde la ley no distingue, no es posible realizar ninguna distincin.Sin embargo, creemosquees posible demostrarque tal conclusin no esexacta. Si bien el artculo 689, sin mayor limitacin subjetiva, faculta expresamente a utilizar en las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las modalidadesdelosactosjurdicossinembargo,segnlosartculos733y736la institucin de heredero forzoso debe ser un acto simple, no modal y segn el artculo 738,soloesposibleestablecercondicionesycargosalosherederosvoluntariosy legatarios, y en el caso de estos ltimos, segn el artculo 768, tambin ser posibleestablecerunplazocomomodalidad. En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) Puede solicitar la particin el heredero voluntario sujeto a condicin? y, 2) El legatario de parte alcuota nico legitimado para solicitar la particin, como se sustent en su oportunidad seguir legitimado si su derecho se encuentra subordinado a una condicinoaunplazo? Antesdeiniciarelanlisisdelostemasplanteados.esnecesarioadvertiralgunas consideracionesqueestarnpresentesenelanlisis:1)Cualquierargumentacin oconcepcinrelacionadaconlosllamamientossucesorios(institucindeheredero voluntarioylegatariodepartealcuota,enestecaso)nodebeperderdevistauna premisabsica:siempredeberhacerseprevalecerlavoluntaddeltestador.V,en los casos donde dicha voluntad necesite ser interpretada para determinar su contenido y sus efectos, la interpretacin debe estructurarse de la manera que resulte mscoherente con la voluntad del testador y, 2) La voluntad humana es un acto eminentemente finalista, en consecuencia, no debe interpretrsela de manerafragmentaria,esdecir:institucindeherederoolegatarioporunlado yla modalidad por otro lado sino como una voluntad integral: institucinmodal de sucesor: heredero condicionado o legatario condicionado o sujeto a plazo. Si el testadorestableceunamodalidadencualquieradeesosactos,lamodalidadyano esunelementosecundariosinoquesefusionadetalmaneraqueformaunasola voluntad,convirtindoselamodalidadenunelementoesencialdelactojurdicode institucindesucesor. A partir de las consideraciones expuestas precedentemente, es posible afirmar que si el testador instituy heredero voluntario o legatario de cuota sujeto a modalidad suspensiva, lo coherente es pensar que su voluntad era que dichos sucesores solo resulten beneficiarios de sus bienes si y solo si se cumple la modalidad prevista. Por el contrario, si la condicin es resolutiva, la voluntad del testador no puede ser otra que la que dicho sucesor tenga el disfrute de sus bienes,entretantonosecumplalacondicinresolutoria. Sobre la base de nuestro parecer, el sucesor subordinado a una modalidad suspensiva no podr adquirir los bienes hasta que la modalidad se cumpla. En consecuencia, dicho sucesor tampoco podr solicitar la particin. El artculo 768 refirindose al legatario establece que ste no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condicin ovenza el plazo (en amboscasos, supone un efecto suspensivo de la modalidad).Poranaloga,igualreglapodraaplicarsealherederovoluntariosujeto a condicin suspensiva. Lohmann (T. 111, p. 207) tambin considera que el heredero voluntario y los legatarios de parte alcuota sujetos a condicin suspensivanopuedensolicitarlaparticin. ElCdigoCivilespaolnootorgalegitimacinactivaparasolicitarlaparticinalos herederossujetosacondicin,sinprecisarsidichalimitacinoperaparaaquellos condicionados suspensiva o resolutivamente o en ambos casos. En efecto, el artculo 1054 establece que "los herederos bajo condicin no podrn pedir la particinhastaque aqulla secumpla(...)". Sin embargo,una lecturamsatenta al texto citado nos permitir advertir que dicho artculo supone una condicin suspensiva, no una resolutiva. Solo as se puede entender que recin cuando cumpleconlacondicinsepuedapedirlaparticin,locualnopodrasudersiel artculo citado supusiera una condicin resolutiva, pues de cumplir e sta, se extinguiranlosefectosjurdicosde lainstitucin de heredero y encosecuencia, nopodransolicitar laparticinhereditaria.AntonioHernndezGil (p.818),conel mismo razonamiento que acabamos de exponer, considera que el artculo 1054 alude a una condicin suspensiva. Luis RocaSastre Muncunill (p. 348), por su parte,consideraexpresamente,sindetenerseafundamentardichocriterio,queel artculo1054serefiereaunacondicinsuspensiva.DiezPicazoyGulln(p.572) tambin consideran que el heredero sujeto a condicin suspensiva no tiene legitimacinparasolicitarlaparticin. Sinembargo,sibienestossucesoresnotendranlegitimacinactivaparasolicitar la particin s podran participar en la particin iniciada por otro legitimado de conformidad conel artculo 854sustentoestecriterio en dosconsideraciones: a) estando pendiente la condicin suspensiva, el adquiriente puede realizar actos conservativos (768 y 173). En el casode estossucesores,su participacin en el proceso de particin ya iniciado bien puede ejercitarse como un propsito con servativo de su expectativa de derecho (Lohmann es del mismo criterio) y b) de acuerdoconelCdigoProcesalCivil,estossucesorestendran,cuandomenos,la calidad de terceros con inters, y como tal podran participar en el proceso de particin,sinmayorinconveniente. Los sucesores subordinados a una condicin resolutiva tienen derecho actual sobrelosbienesdelaherencia.Enconsecuencia,spodransolicitarlaparticin, aun cuando la existencia de la modalidad imprima cierta incertidumbre a este derecho.Paraconcluirestaparte,sinlapretensindeahondarenelanlisisdada lafinalidad delpresentecomentario,nicamenteconsideramosnecesario advertir queelefectoresolutivodelasmodalidadesenmateriasucesorianoespacficoen la doctrina las propias legislaciones o guardan silencio o niegan su existencia. Nuestro Cdigo Civil est entre las primeras. Al parecer esta actitud es un productodelatradicinromana.EnelDerechoRomanooperabaelprincipiodela perdurabilidadoperpetuidaddelherederoaceptante(semelheres,semperheres), elcualseencuentramotivadoporlaconcepcinqueconsideraalherederocomo continuadordelcausante. DOCTRINA ALBALADEJO GARCA, M. La institucin de heredero bajo condicin, Discurso ledo con motivo de su recepcin en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Madrid, 1983 ALFAREZ CALLEJN, A. El testamento y su interpretacin. En: RCDI, W 494. Madris, 1973, p. 69 DELGADO SCHEELJE, Alvaro. "La publicidad jurdica registral en el Per: Eficacia material y principios registrales",FolioReal.RevistaPeruanadeDerechoRegistralyNotarial.Ao1.W 1, Ed. Palestra, Lima, abril del 2000. pp. 11 a 35 HERNNDEZ GIL, Antonio. Derechos Reales. Derecho de Sucesiones. Obras Completas. Tomo 4, Espasa Calpe. Madrid, 1989 CANO TELLO, La institucin y el legado submodo en el Cdigo Civl, ADC, 1966. pp. 679 Y ss. CRESPO ALLUE, J., El legado de alimentos. En: RCDI, Madrid, 1985 SERRANO GARCA, 1. Legado de crdito y legadodeliberacin,En:RCDI,Madrid,1975DIEZPICAZa,L.Interpretacindel Testamento, Comentario de sentencia, En: ADC, 1959 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho deSucesiones. Tomos I al 111. Fondo Editorial de la PUCP. Lima DIEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol.IV.SextaEdicin.Segundareimpresin.Ed.Tecnos.Madrid,1995LACRUZ BERDEJO, J. L. 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"Enel juiciodeparticinsedebecitaratodoslosinteresadosconderechoenlos bienesmateriadelaparticin,porquedeotromodolasentenciasolosurteefecto respectodeaqullosquesiguieroneljuicio" (Exp.N 39691Loreto,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones, p.380). PARTICiNJUDICIALOBLIGATORIA ARTICULO855 Laparticinjudicialesobligatoriaenlossiguientescasos: 1.Cuandohayherederoincapaz,asolicituddesurepresentante. 2.Cuandohayherederodeclaradoausente,asolicituddelaspersonasaquienes sehayadadoposesintemporaldesusbienes. CONCORDANCIAS: C.C. arts.43,44,49,850 REG.INS. Art.63 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La disposicin debeser entendidaensu justosentido yconcordadaconel inciso 2)delartculo448delCdigoCivil,alqueasuvezseremitenel167,el532inciso 1)Yel568.Enotraspalabras,laparticinpuederealizarseextrajudicialmenteyde manera convencional, pero requieredeaprobacinjudicial cuando elheredero (o legatario de parte alcuota) sea incapaz o haya sido declarado ausente. Por eso algunosautoreslallamanparticinmixta(PREZLASALAyMEDINA,p.189). En consecuencia, por la lgica operacin de las normas, en los casos de incapacesodeausenteslasituacinserlasiguiente: a) Siel representantedel incapaz olosposeedores temporales de los bienesdel ausente han llegado a un acuerdo con los dems copartcipes, dicho acuerdo quedasubordinadoaaprobacinjudicialpreceptiva,quesetramitacomodisponen losartculos786ysiguientesdelCdigoProcesalCivil.Eljuezyelrepresentante del Ministerio Pblico, por lo tanto, no parten ni dividen, ni se sustituyen a la voluntaddetodasoalgunadelaspartes,sinoqueselimitanaexaminarsihayo noperjuicioalosderechosdelincapazodelausente. Si la decisin judicial considera que no han sido respetados tales derechos, se limitar a no aprobar el acto particional, pero no puede reemplazarlo por otro diferente con estipulaciones distintas, creando o modificando voluntades, que no solamente son de quien intervino en la propuesta de acto particional en nombre del incapaz o ausente,sino que tambin lo son de los demscoherederos, que, porcierto,nosonpartedeltrmitejudicialnocontencioso. b) Si no hay acuerdocon los dems copartcipes, el representante del incapaz o los poseedores de bienes del ausente tendrn que solicitar la orden judicial de particin,legitimadosporlodispuestoenelinciso1)delartculo854. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994.LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 PEREZ LASALA, J.L. y MEDINA, G. Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1992 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,1998. SUSPENSi NDELAPARTICi NPORHEREDEROCONCEBIDO ARTCULO 856 La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondienteherenciaencuantotenganecesidaddealimentos. CONCORDANCIAS: C. art.2inc.1) C.C. arts.1,2,472,598,617 C.N.A. art.92 Comentari o Enri queVarsi Rospi gl iosi 1.Antecedentes La importancia de la institucin, que es de antigua data y que tiene claros antecedentes en el Digesto (lib. XXXVII, tt. IX, ley 1, 27), determin que la suspensin de la particin de los derechospatrimoniales del heredero concebido fuera adoptada por Cdigos civiles clsicos como el de Baviera y el de Prusia (APARICIOyGMEZSNCHEZ). SinprecedentesenelCdigode1852,elartculo856tienesuantecedentedirecto enelartculo789delCdigodel36,cuyaredaccinessimilaraladelCdigodel 84, salvo la sustitucin del trmino heredero no nacido por el de heredero concebido. Su origen en la legislacin nacional lo encontramos en los acuerdos adoptadosenla99!!SesindelaComisinReformadoradelCdigoCivilde1852 defecha3dediciembrede1924.Suredaccinrespondealapropuestaformulada porelcodificadordoctorJuanJosCallequien,conreferenciaalaSeccinCuarta "DelaDivisinyParticindelaHerencia"expresa,enelnumeral43,que"Cuando hubiere de tener en consideracin los derechos de un hijo concebido, no se practicar la divisin hasta que hubiera nacido. En el intervalo y en cuanto que tenganecesidaddealimentos,disfrutarlamadredelosbienesindivisos'. EneltextodelaExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeSucesionesdel Cdigo Civil de 1984se resea,sin mayorexplicacinni anlisis de dichafigura, que sus fuentes originarias son los Cdigos suizo, espaol, alemn, italiano y colombiano (LANATTA GUILHEM). Sin embargo, en el Derecho comparado encontramos mayores referencias de esta institucin en los Cdigos Civiles de Argentina, Bolivia, Cuba, Chile, Ecuador y Francia, as como en el Cdigo de SucesionesdeCataluade1991. Nuestro Cdigo Civil presta una especial atencin en cuanto se refiere a los derechos patrimoniales del concebido. Ello lo podemos apreciar del texto de los artculos 1, 2, 598, 617 Y 805 inciso 1, situacin que ha sido heredada del Derecho Romano y ms recientemente del Derecho Civil francs y espaol (conformelosealaBERCOVITZ). 2.ElconcebidocomoIIsujetodederecholl En el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil vigente encontramos el fundamentoparalacomprensindeloprescritoenelartculo856bajocomentario. Por ello, todo anlisis referido a los derechos del concebido debe efectuarse en concordanciaconlodispuestoenestenumeralenrazndequesetratacomoha dicho MONGE de una norma de orden pblico y de carcter imperativo. De ah que sea lgico que todos los artculos queen el Cdigo Civil tratan al concebido deben ser analizados e interpretados a la luz del artculo 1 que le sirve de fundamento. SegnnuestroCdigoCivil,elconcebidoes"sujetodederecho"paratodocuanto lefavorece.Ellosignificaqueposeecapacidadgenricadegocetantotratndose de derechos personales como de patrimoniales. Estos derechos los pierde si muereduranteelprocesodegestacinoenelinstantedelnacimiento.Esporello que siendo el concebido "sujeto de derecho", los derechos patrimoniales de que goza estn sujetos a condicin resolutoria por lo que goza de sus derechos de maneraactualdurantesuexistencia,yestegoceseconfirmasinaceconvidayse convierte en "persona natural". Sin embargo, los derechos dejan de existir si l muere.Delocontrarionoseraun"sujetodederecho". Si no fuere as, es decir, si la condicin a que se refiere el artculo 1 tuviere el carcter de suspensiva, no se entendera cmo podra existir un "sujeto de derecho" carente de derechos, sin capacidad de goce. El concebido no es una simple esperanza. Es una realidad viviente, es un ser humano, por lo que el Derecho,yespecficamenteelartculo1delCdigodel84,loconsideraun"sujeto de derecho".Enotros trminos, no esnecesario esperar elhechodel nacimiento paraquesurjaunserhumanoy,consiguientemente,un"sujetodederecho". Precisamente, elhaberseconsiderado al concebidocomoun"sujeto de derecho" constituyeunodelosaportesmsimportantesdelCdigoCivilPeruanode1984a lacodificacincivil.Estereconocimientodelacalidadjurdicadelconcebidocomo "sujetodederecho"rompeconlatradicindeconsideraralconcebidocomo"una nadajurdica",esdecircomounameraysimpleficcin.SegnelDiccionariodela Lengua Espaola de la Real Academia, el trmino "ficcin" significa la "accin y efecto de fingir". Consideramos que no es necesario ningn fingimiento cuando estamos frente a un ser humano como es el concebido. No se trata de ninguna ficcin sino de una realidad, de un "sujeto de derecho" con capacidad de goce masnodeejercicio. EnciertaoportunidadhemosescuchadodecirenalgunaconferenciaaFernndez Sessarego,alreferirsealhechodeconsideraralconcebidocomouna"ficcin"que solocobrarealidadenelmomentodelnacimiento,que"elconcebidoesloquean noesy,cuandoes,yanoes".Esdecir,lateoradelaficcinreducealconcebido a una "nada jurdica" desde que, antes de nacer, no existe para el Derecho. Es decir, "an no es". Enefecto,ydeacuerdoconlo anteriormenteglosado, para la teoradelaficcinelconcebidonuncaestal,esdecir,concebido,desdequesolo lo ser en el momento del nacimiento. Pero en este momento tampoco es concebidosino"personanatural".Esdecir,"yanoes". En otros trminos, segn la teora de la ficcin, el concebido "es lo que no es" desde que, cuando realmente existe como tal no es an concebido desde que para ser tal debe esperar el hecho del nacimiento. Y cuando se produce este acontecimiento, el concebido "ya no es" pues surge la "persona natural". En conclusin, el concebido nunca "es", nunca existe como tal, para la teora de la ficcin.Setrata,comosepuedeapreciar,deunescamoteolegaldelarealidad. ElCdigodel84recogeasunacorrientedepensamientoque,enLatinoamrica, encuentra su raz en el jurista brasileo Augusto Texeira de Freitas quien, a mediados del siglo XIX, redactara un proyecto de Cdigo Civil que no llegara a convertirse en ley. En este proyecto, no obstante no referirse expresamente al concebido como un "sujeto de derecho", se refiere a l como "una persona por nacer". Es decir, lo considera "persona" pese a no haber an nacido. Esta posicin,conlaslimitacionespropiasdelapocaenquesegest,esrecogidaen elCdigoCivilargentinode1869. Para un mayor esclarecimiento de lo que significa la categora jurdica del concebidoentanto"sujetodederecho",FernndezSessarego,duranteelproceso de revisin delCdigo del84 yconel propsito deredactar algunasimportantes enmiendas,propusounanuevaversindeltextodelartculo1delCdigo.Seala que su planteamiento obedece a una doble necesidad. De una parte, a la de precisar,conlamayorclaridadposible,losalcancesdeestenumeral,ydelaotra, ala de formular una redaccin msdidctica,mscomprensible para la mayora de lectorescarentes de formacin jurdica dadala novedaddelplanteamientodel Cdigo de considerar al concebido como un "sujeto de derecho". Reconoce el autor que esta redaccin ms didctica significaba renunciar a una formulacin mstcnicayescueta. Enefecto,encuantoalanecesidaddeprecisarlosalcancesdelartculo1exista la urgencia de evitar que prosperaran ciertas interpretaciones errneas como aquellas que consideraban que la atribucin al concebido de derechos patrimoniales se supeditaba a una condicin suspensiva como era la de su nacimiento con vida cuando, en realidad, la condicin es resolutoria. Si no fuera asse estara adoptando una posicin contradictoria en relacin con la categora de "sujeto de derecho" que es propia del concebido. Ser "sujeto de derecho" suponegozardemaneraactualdelosderechosquelesoninherentesyquesele atribuyen, aunque su ejercicio est sometido a limitaciones de hecho y provenientesdelaley. Fernndez Sessarego concluye expresando al respecto que si el concebido no nace con vida o muere durante el proceso de gestacin, se extinguen sus derechospersonalesylosderechospatrimonialesretornanalaspersonasquese los atribuyeron o, si fuera el caso, a sus sucesores. As, si se trata de una donacin, el bien retornar al patrimonio del donante o, en su caso, al de sus herederos, mientras que, tratndose de una herencia, su parte retornar a incrementarlamasahereditariaenbeneficiodelosdemsherederos. Enlapropuestademodificacindelartculo1delCdigoCivilaprobadaen1997, a la que venimos refirindonos, se estableci tambin que el concebido goza de manera actual de todos sus derechos. Si bien este enunciado es tcnicamente innecesariosiseentiendequenopuedeserdeotramanerasielconcebidoesun "sujeto de derecho", se consider conveniente formular esta aclaracin dirigida a unamejorcomprensindelacategorajurdicade"sujetodederecho"departede aquellas personas no iniciadas en la disciplina jurdica. De otro lado, mediante esteesclarecimientoconceptualsedespejacualquierdudaenelsentidodequela condicin a que hace referencia el artculo 1 del Cdigo es resolutoria y no suspensiva. Si el concebido es "sujeto de derecho" no se tiene que esperar el nacimientoparaelgocedesusderechos,pesealalimitacinenelejerciciodelos mismos. La propuestadeenmienda del artculo 1,proyectadayaprobada por laComisin de Reforma en 1997, que recoge lo anteriormente expresado, tiene el siguiente texto:1.Lavidahumanacomienzaconlaconcepcin.Elconcebidoessujetode derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. 2. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratndose de los derechos patrimonialeslosreadquiereeltitularoriginalo,ensucaso,sussucesores. Cabesealarquelaposicinquevenimossosteniendoencuantoalacalidadde "sujeto de derecho" que posee el concebido y de lo que de esta calidad se desprende en cuanto a sus derechos, encuentra un lejano antecedentes en el CdigoCivilargentinode1869.Enelartculo70deestecuerpolegalseprescribe que las personas, "antes de su nacimiento, pueden adquirir algunds derechos, como si ya hubiesen nacido". Segn este enunciado se reconoce la calidad de "sujetodederecho"delconcebido.Enelmencionadoartculo70seagrega,luego del enunciado antes referido, que los derechos adquiridos por el concebido durantesuexistencia"quedanirrevocablementeadquiridossilosconcebidosenel seno materno nacieren con vida". Es decir, se reitera de esta manera que los derechos realmente adquiridos por el concebido, en cuanto "sujeto de derecho", se extinguensi muere pero que quedan irrevocablemente adquiridossi nace con vida. 3.Laparticin LacruzBerdejodefinenalaparticincomo"elnegociojurdicoqueimpideopone finalacomunidadhereditariamedianteladistribucinentreloscoherederosdelas titularidades activas contenidas en la herencia" (citados por ZANNONI). Se trata de un acto jurdico en el que se da a cada quien lo que legtimamente le corresponde. En razn de ello, los herederos no estn obligados a mantener indivisoslosbienes.Lareglaesquesedebeterminarconelestadodeindivisin. Sin embargo, existen excepciones,unas absolutas (decretadas por el testador) y otrasrelativas(casodelherederoconcebido)(PALACIOPIMENTEL). Al clasificarse laparticin de acuerdocon el tiempo de su realizacin, ladoctrina nacional seala que existe la particin inmediata, la mediata y la sujeta a suspensin(FERRERO).En este ordennormativo elCdigo Civil trataacerca de lasparticionessujetasasuspensin(artculos857y991)Yelartculobajoanlisis esunodelosquesesumanadichaenumeracin. Enel caso delconcebido,la suspensin del actojurdico de laparticin es legal. Esdecir,emanadelmandatodeunanormajurdicaauncontralavoluntaddelos herederos. Esta disposicin se funda en la necesidad de proteger los derechos asignados al concebido desde el instante mismo de su concepcin (RODRGEZ ESQUECHE). Esta limitacin o restriccin del ejercicio del derecho de los herederosa laparticin antesdesunacimientomarcala diferenciacon lasotras particiones tratadas en el Cdigo, las mismas que son voluntarias, es decir, libradasaladecisindelaspartes. 4.Elconcebidocomoheredero Pontes de Miranda, que posea una concepcin sustentada en el Derecho Romano y en la clsica doctrina italiana, nos dice que el nascituro posee capacidadsucesoria(vanselosartculos1718delCdigobrasileoderogadoyel 1799 del Cdigo vigente). Zannoni, al analizar el artculo 3290 del Cdigo argentino, sostiene que "el concebido es capaz de suceder". Al respecto manifiesta que se trata de una disposicin sobreabundante al confrontrsela con losprincipiosgenerales.Noobstante,paradjicamente,expresaquelaadquisicin dederechossucesoriosquedarsubordinadaalnacimientoconvida(ZANNONI). Sobrelabasedelaclaraeindiscutiblecategoradesubjectumiuris,elconcebido posee una inherente capacidad de goce, la misma que no puede limitarse ni restringirse mediante dispositivo legal alguno, pese a la errnea disposicin en contrario contenida en el artculo 3 del Cdigo vigente. En materia de relaciones jurdicas patrimoniales se restringe por ley, tan solo y en diversa medida, el ejercicio de los derechos subjetivos. Este criterio es corroborado por el artculo 598queprescribequelosbienesquehandecorresponderalqueestpornacer sernencargadosauncuradorsi elpadremuereestando lamadredestituida de lapatriapotestad,configurndoseasla figuradel denominadocuratorventris. El mencionado artculo hllase en concordancia con el artculo 617 que determina quelacurateladebienesdelconcebidocesaporsunacimientoomuerte. Elconcebido,enconcordanciaconlodispuestoenelartculo1delCdigodel84, en tanto "sujeto de derecho", posee la inherente capacidad de goce de ser sucesor, no obstante lo cual, por mandato legal, se restringe el "ejercicio" del derecho de particin de que gozan los herederos hasta su nacimiento con vida. Esta medida, como se ha sealado, tiene un sentido protectivo de los derechos queposeeelconcebidoencuanto"sujetodederecho".Ellonosignifica,enningn caso,desconocersucalidadde"sujetodederecho". Eltema,sinembargo,hamerecidounalargayampliadiscusinterica.Figueroa Yez hace referencia al sector de la doctrina que califica a los derechos patrimoniales de derechos modales, mientras que, para otros autores, son derechos sujetos a condicin suspensiva (SOLAR, ALESSANDRI, SALAS, PESCIO), derechos eventuales (GALECIO), derechos especiales o sui gneris (SOMARRIVA).Demaneramsgeneral,algunosautoresrefierenquesetratade casos en los que encaja perfectamente el esquema conceptual propio de las situaciones de derechos en pendencia (BERCOVITZ). Dentro de esta ltima posicinyconunmayordesarrollo,unsectordeladoctrinaitalianahadichoque, dado que los derechos "reconocidos" a favor del concebido se encuentran por disposicin legal subordinados al evento del nacimiento, antes que ocurra este eventoseestableceunestadodependencia,duranteelcuallatuteladel"inters delconcebido"debeestarcoordinadaconlaobservanciadeloscriteriosobjetivos de una correcta administracin de los bienes hereditarios (NATOLl). A mayor detalle se sostiene que la posicin del concebido implica una situacin de interinidad, en la que la masa de bienes o derechos que se le destinan y puede llegar a adquirir, si nace, se encuentran en una situacin de pendencia (LETTE DELRO). Laposicinanteriormentereferidaseexplicasiconsideramosquedichosautores, generalmente,partendelhechodequesusrespectivaslegislacionesseafilianala teora de considerar al concebido no como un ser humano, "sujeto de derecho", sino como una simple ficcin. Si es as, es comprensible concluir que los derechos del concebido estn en situacin de pendencia o interinato a la espera del nacimiento del "sujeto de derecho", que no es otro que la persol'} nacida o persona"natural".Adiferenteconclusinsellegasipartimosdelaba~edequeel concebidoesun"sujeto de derecho", dotado de plenacapacidad de goce, por lo que es titularactualdelosderechosquele soninherentes asucondicindeser humanooalosqueleatribuyeelordenamientojurdico. Existenautoresquediscutenlacalidaddeherederodelconcebidoargumentando posiciones contrarias a la denominacin dada por el artculo bajo comentario cuando se refiere a los derechos del heredero concebido. Se dice que el concebidonoheredamientrasnonazca,puesdelocontrariosielconcebidofuera heredero y no naciera se convertira en causante, dejando patrimonio a sus sucesoresoencualquiercasoseproduciraunasucesinportransmisin,loque implicara que los herederos del concebido tendran el derecho de aceptar o renunciarlaherenciaqueaestecorresponda(OLAVARRA).Peroeltemaesotro y vemoslo as: Siendo el concebido un sujeto de derecho es heredero, lo que sucedeesqueproducidasumuertepierdetalcalidad.Esdecir,sinollegaanacer convida,lainstitucinonombramiento,aunquedevalidezplena,devieneineficaz ycomosinuncahubierahabidodesignacinalgunaensufavor(LOHMANN).Este criterio lo fortalecemos con el contexto del artculo 805 inciso 1 del Cdigo Civil cuando,alanalizarlainstitucindelasupervivenciadelasucesintestamentaria, dicequeeltestamentocaduca(esdecirpierdeeficacia)encuantoalainstitucin de heredero si el testador deja herederos forzosos que estn concebidos al momentodesumuerte. Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se extinguen sus derechospatrimoniales,incluyendolossucesorales,enelproyectodereformadel artculo1delCdigo,quedatade1997,seaprobporlaComisinrespectivaque, producidoeleventodelamuerte,losbieneslosreadquiereeltitularoriginalo,en su caso, sussucesores. Deconformidad con esta redaccin aclaratoria del texto delmencionadoartculo1,noexistedudaque,producidalamuertedelconcebido antes o durante el parto, los bienes que haba adquirido a ttulo de heredero retornan a la masa hereditaria acrecentndose, de este modo, las cuotas correspondientesaloscoherederos.Estaaclaracinhubierasidoinnecesariasise hubiesecomprendidoportodos ynosoloporalgunosintrpretesque,siendoel concebidoun"sujetodederecho",lacondicinaquesealudeenelartculo1del Cdigonotieneuncarctersuspensivosino,msbien,esresolutoria.Esdecir,en otrostrminos,quelacalidaddeheredero,queesinherentealconcebidoporser "sujeto de derecho", solo se extingue con su muerte y, en esta situacin, no se abreningunadeclaratoriadeherederossinoquelosbienesadquiridosretornana lamasahereditariatalcomosehasealadoanteriormente. 5.Suspensindelaparticinhastasunacimiento Dada lacalidad delconcebido de ser un "sujetode derecho"especial y ms an tratndosedeladefensadesusinteresesylosdesuscoherederos,esquelaley establece una excepcin en cuanto a la particin de la masa hereditaria. Es as quelapresenciadelnasciturusenlasucesinfijaunodeloscasosdesuspensin exlegedelderechoaladivisin,laquesefundamentaenlaincertidumbresobre elnmeroposibledeparticipantesenlaparticindelpatrimoniosucesora!.Ellose justifica bajo el argumento de evitar una nueva divisin una vez que se haya resuelto aquella situacin de incertidumbre (DE CESAR E), lo que explica el mencionado aplazamiento (VON TUHR). Este esquema legal se presenta como unamedidaprecautoria (LETTEDELRo)esdecirque,gozandoelconcebidode underechoalaherencia,lamismamereceserprotegidaentantoseproduzcasu nacimiento,allseencuentralamedidadecautelaydefensa. Una redaccin ms clara del artculo bajo comentario podra haber sido, en nuestro concepto, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos seaconcebido,la particin ser suspendida hasta su nacimiento. Vasequecon estapropuestanoesnecesarioreferimosalacalidaddelosderechospuesdepor slaparticinestreferidasoloaaquellosderechoscuyacalidadeslapatrimonial. Partiendo de un anlisis objetivo llegamos a la conclusin de que lo que se suspendeeselactojurdicodelaparticin,demaneraqueestanosevaarealizar hasta quese produzca el nacimiento convida. Reiteramos, por lo expuesto, que nodebeentenderseporningunaraznqueelartculobajocomentarioimplicauna limitacin la calidad de "sujeto de derecho" que posee el concebido ni que la suspensindelaparticinestreferidaasus"derechos". Cabe reiterar una vez ms a este respecto que Fernndez Sessarego expresa, con claridad y precisin, que existe un conjunto de derechos del concebido que estn sometidos a una condicin resolutoria y que en esta ltima situacin se encuentran los derechos sucesorios y la donacin, o sea los derechos de orden patrimonial. Es decir, si el concebido no nace vivo se resuelven tales derechos patrimoniales. La premisa de trabajo es que el concebido tiene, posee o goza de derechos patrimoniales en forma actual desde que es "sujeto de derecho". Este goce de derechos,entantoserhumano,seencuentrabajocondicinresolutoria.Esdecir, si muere durante el proceso de la gestacin o en el instante de nacer, como es lgico,dejadesersujetodederechoypierde,porconsiguiente,losderechosque posea o gozaba. Lo que ocurre con el artculo 856 es que, sin dejar de ser propietario, de gozar de este derecho, lo que no puedees ejercerlos pues no es segurosinacerconvida.Seraintil,porello,anticiparunaparticinydivisin. Consideramos que se es o no se es "sujetode derecho". Nohay trmino medio. Loquesepuederestringirolimitareselejerciciodesuderecho(depropiedad)al efectodequeelconcebidonopueda,pormediodesusrepresentantes,ejercerla facultad de partir y dividir una comunidad de bienes. Es el mismo caso del extranjero que, sin dejar de tener la capacidad de goce de ser propietario de conformidad con lo dispuesto en el segundo acpite del artculo 71 de la onstitucin, no puede ejercer este derecho dentro de los 50 kilmetros de la frontera.Loquesesuspende,hayqueremarcarlounavezms,noeseldereho sinosu ejercicio.Nose debeconfundir elgoceconel ejerciciodeunderecho. El artculo3delCdigoCivil,comosehasealado,estenunerroralpretenderque lacapacidaddegocesepuederestringirolimitar. Deacuerdoconun anlisis de lasituacinantes referida tenemosqueenella se presenta un tpico caso en el que existe vocacin (llamamiento) sin delacin (ofrecimiento), pues se est a la espera de que se produzca el nacimiento del heredero concebido para proceder a la particin de los bienes (a ms detalle, LOHMANN),peronadaimpidequepuedair gozandodelamismapuesyaquele corresponde,esdel, encopropiedadconsuscoherederos.Sus derechos estn resueltosdesdeelmomentodelaconcepcin,peroseesperaelnacimientocomo hecho biolgico para proceder a dar a cada cual lo que le corresponde por derecho y legitimidad. Es por ello que como efecto prctico del derecho ya adquirido, la divisin de la herencia queda suspendida provisionalmente entre tanto se produzca el nacimiento del concebido llamado a la sucesin (VILLAFUERTE). El Cdigo Civil espaol trata otras situaciones, aparte del nacimiento del concebido,enlosquesepuederealizarladivisin,comoeselcasodelabortoyla verificacindequelaviudanoestgestando.As,elartculo966dedichoCdigo estableceque:"Ladivisindelaherenciasesuspenderhastaqueseverifiqueel parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta". Por su parte, el artculo 715 del Cdigo Civil italiano permite expresamentequeeljuez,previacauteladelosderechosdelconcebido,autorice la particin, caso en que la misma estar sujeta a condicin resolutoria en razn de la existencia de algn nuevo heredero (DE CESARE). De otro lado, cabe sealar que el artculo 966 del Cdigo espaol indica que "oo. el administrador podrpagaralosacreedores,previomandatojudicial". Sobrelabasedelosargumentosantesexpuestosesqueelartculo856consagra la figura del hijo pstumo (posthumus) aquel cuyo padre muere estando simplemente concebido, teniendo este el derecho a recibir la porcin hereditaria que le correspondera si hubiese nacido antes de la muerte de su padre (VALENCIAZEA). 6.Lamadreyeleocedelosderechoshereditarios Nohaynadaquebeneficiemsdirectamentealconcebidoqueelbienestardesu gestante,loqueconllevaaquelamismatengalafacultaddevalersedelosbienes materiadelaherenciadeaquelsiemprequelorequiera,esdecirsinecesitaseser asistida. Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebido peroquelamadreloejercitaestosderechosennombreyenbienestardesuhijo. Deallque,comoindicael artculo233del CdigoCivilcolombiano, la madre no estarobligadaarestituir loqueselehubiereasignadoamenosqueseprobase queprocedidemalafe (porejemplo,unsupuestoembarazo).Estasituacinfue tratada de manera totalmente contraria por la doctrina nacional conforme a lo prescritoenelartculo369enelsentidodeque"sielhijonacemuerto,laqueiba a ser madre debe restituir lo que recibi por alimentos, aunque el padre hubiera reconocido al hijo por nacer, ya que la madre no tiene derecho a alimentos sino porciertotiempo,antes,despusdelembarazo"(CASTAEDA). 7.Casosespeciales El artculo 856 permite la generacin de situaciones especiales que, si bien no estn tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma, pueden desprenderse de un anlisis objetivo de la misma. Lo casos en mencin son los siguientes: a) La posibilidaddeque mediante autorizacin judicialseobtengala particinde los derechos patrimoniales del concebido, con la cautela correspondiente de los interesesdelaspartessucesibles.Lareferenciaestenelartculo715delCdigo Civilitalianoyenelbolivianoartculo123511.Esteltimopermiteque"simedian circunstanciasquehaganconvenienteladivisinantesdecumplirseestoshechos, el juezpuede autorizarlafijando las cautelasnecesarias",deestamanerasibien los impedimentos para la divisin son comprensibles estos pueden salvarse mediante cautelas y obtener la autorizacin judicial para proceder a la divisin (MORALES GUILLN). Para llevar a la prctica esta propuesta, podemos sustentamosenelartculo987delCdigoCivilperuano. b) Que los coherederos del concebido puedan adquirir la herencia, no la libre gestin,deunamaneraprovisional.Amayorreferenciavaseelartculo965 del Cdigo espaol que exige la seguridad y administracin de los bienes de la herenciaentantoseproduzcaelnacimientodelheredero. c) El que se pueda cumplir con las obligaciones del de cuyus previa decisin judicialyenresguardodelosinteresesdelosherederos(artculo966delCdigo Civilespaol). d) La situacin del concepturus (aquel que habr de ser concebido) debera ser tratadaenesteartculo,talcomolohaceel CdigoCivilitaliano,enelsentidode quesisetratadeunconcepturussepodrnentregaraloscoherederoslosbienes materia de la herencia por disposicin judicial y siempre que se cautelen los interesesdelconcepturus(artculo715delCdigoCivilitaliano).Ocomorefiereel Code Francs que el hijo todava no concebido en el momento de la donacin particin dispondr de una accin semejante para satisfacer o completar su legtima(artculo10772). e) Los embriones crioconservados, que por ser concebidos y por tanto sujeto de derecho, tienen vocacin hereditaria, por lo que debe aplicrseles tam n la limitacinlegaldelaparticindesusderechospatrimoniales.Clarouelasituacin aqu sera ms complicada (el caso normal del plazo para la particin del concebido in utero es determinada, mximo ser de 300 das), pues en la hiptesisdelconcebidoexuterolaesperaseraunplazoindeterminado,situacin que s perjudicara los intereses de los dems herederos. Frente a ello se debe estableceruntiempoparasuimplantacin,omejordichoparalatransferenciadel embrinalterodelamadreaefectosdequesugestacin impliqueelmomento del cmputo del plazo de la suspensin de la particin de sus derechos patrimoniales. DOCTRINA ACTAS DE LAS SESIONES DE LA COMISiN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL PERUANO, Tercer fascculo, 2! edicin, Lima, 1928. APARICIO GMEZ SNCHEZ, Germn: Cdigo Civil, Tomo XI, Lima, Taller de Linotipia, 1942. BERCOVITZyRODRGUEZCANO,Rodrigo:Derechodelapersona,Madrid,Ed. Montecorvo, 1976. BORDA, Guillermo A. "Principio de existencia de la persona humana", en: La persona humana, Buenos Aires, La Ley, 2001. CASTAEDA, Jorge Eugenio: Derecho de sucesin, 2! edicin, tomo 111, Lima, Universidad Nacional Federico Villarreal, 1977. DE CESAR E, Giampiero. "La divisione hereditaria", en: RESCIGNO, Pietro (a cura): Sucesiones e donaciones, Vol. 11, Padova, CEDAM, 1994. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho de las personas, 8! edicin, Lima, Editorial Grijley, 2001. 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El precepto del artculo 857 regula diversas cuestiones que han de tratarse separadamente: la pos posicin o suspensin de la particin los alcances, a saber,silaparticinestotaloparciallafuentedeladecisin,osea,convencional ojudicialelplazo,ylasrazonesjustificantes. Tocante a lo primero, es difcil saber si el legislador ha utilizado el verbo diferir comosinnimodesuspender.Soncosasdistintas.Sedifiereoposponealgopara que no empiece se suspende lo que ya ha tenido un comienzo. Aunque en el artculo 856 solamente se aluda a suspensin, lo lgico es que se haya querido referir tanto a pos posicin porque no tiene sentido comenzar una incluyendo al nasciturus, para suspenderla y no acabarla ni ejecutarla, porque no se sabe si nacer o no como a suspensin, si despus de acordada a particin se llega a tener conocimiento de un potencial heredero. La distincin se explica con ms claridadenel857,ahorasujetoaanlisis. Salvomejorparecer,creoqueestenumeral857consideraambasposibilidades,a saber:tantoquepuedadiferirselaparticin,osea,quenoseempiece,comoque puedasersuspendida la ejecucin de la ya decidida, si en el curso de la misma sobrevienealgunodelossupuestosqueelartculocontempla. Concerniente a lo segundo, es decir, los alcances, no revela mayor problema. Nadaobstaquelaposposicinolasuspensinseantotalesoparciales.Enbuena medida la decisin depender del contenido de la masa sucesoria y de las razonesquejustifiquendiferirosuspender. El tercer aspecto atae a la fuente de la decisin, y el precepto contempla solamentedoscasos:acuerdodelosherederosoresolucinjudicial.Peroaellos debeagregarseeldelaoposicindeunacreedor,previstoenelartculo875. Tema que no se alcanza a comprender a plenitud es la referencia a un plazo de dos aos.Noseentiende porvariasrazones.La primera es sobre sidicho plazo mximo (que debe contarsedesde la solicitud, no desde surgida la indivisin) se refiereexclusivamentealasuspensindecretadaporresolucinjudicial,otambin a la que se decida por acuerdo de los interesados.. Sospecho que el legislador estuvopensandoenamboscasoslasuspensinjudicialylavoluntariaperosalta a la vista de inmediato que el plazo de dos aos para el segundo supuesto es contradictorioconeldecuatroaosquefijaelartculo847. En efecto, si los herederos pueden acordar la continuacin de la indivisin hasta porcuatro aos,atenor delcitadoartculo847,lo naturalesque elmismo plazo debiera haberse considerado en el 857. Ferrero (p. 886) es del mismo criterio. Adems por qu la ley habra de poner plazo a la voluntad unnime de los interesados? La segunda razn es que el bienio puede resultar insuficiente, particularmente si el propsito es asegurar o posibilitar el pago de deudas que seanexigiblesdespusdetalplazo,osisetrata,porejemplo,delegadossujetos acondicinoplazossuspensivosmslargos. Otro asunto regulado por el artculo toca a los motivos justificantes de la suspensin, y seconsignandos:el notableperjuicio alpatrimoniohereditario y la necesidaddeasegurarelpagodedeudasylegados.Aellashayqueagregar,me parece, laexistencia de patrimoniofamiliar, quenoseextingue porla muertedel propietario constituyente del beneficio, a favor de tercero (artculos 488, 498 Y 499)quelesobreviva.Porlotanto,elbienafectonopodrserobjetodeparticin mientrasnoseacanceladadichacalidad. La calificacin de perjuicio al patrimonio hereditario (o sea, desmedro o menoscabodevaloroutilizacin)supone,porlotanto,quedebidoadeterminadas circunstancias, a perturbaciones econmicas decarcter general o a particulares condiciones del patrimonio, el fraccionamiento de los bienes puede producir un dao irreparable al patrimonio mismo en su valor o en su rendimiento, o a todos loscopartcipes(vid.AZZARITI,p.353).Ciertamentenodebentenerseencuenta los intereses personales econmicos particulares o singulares de algunos copartcipes(BURDESE,p.72). En fin, la existencia de perjuicio es consideracin que debe quedar a criterio discrecional de los propios interesados. Es ms complejo, n cambio, cuando la controversiasesometealadecisindeunjuez(o,paraelcaso,unrbitro),como permite lanorma.Enestecaso,ladecisinjudicialdependerdeloqueexponga lademanda y de los medios probatorios queofrezca. Lo ques meparececlaro, porcierto,sondoscosasdeinters: La primera es queel solicitantetendr queespecificarsi pretende posposicin totaloparcial,yeltiempoporelcuallaquiere,puesellonoquedalibradopersea criteriodeljuezodelrbitro. La segunda, que para decidir a favor o en contra de la pretensin habr que sopesar por supuesto, siempre que haya oposicin si, a la inversa, hay otras razones ms pertinentes que puedan aconsejar la particin total o parcial, como contemplaelartculo850.Ntesequeelnumeral857ahorabajocomentarioexige "notable perjuicio", de suerte que ello ha de significar, por lo menos, que el perjuicio sea de importancia y actual o inminente este no debe ser una simple posibilidadoconjetura(vid.BORDA,p.211). La necesidad de asegurar el pago de deudas y legados es perfectamente explicable. En adicin al artculo 875 yacitado,conviene recordarque elalbacea (o quien ejerza funciones equivalentes) tiene como uno de sus deberes (artculo 787, inc. 7)vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, delosherederos,odeljuez,enloquefueraindispensableparapagarlasdeudas de la herencia o los legados. De manera, pues, que la previsin del artculo 857 solo parecereferirse alcaso delos legadoso de lasobligaciones que todava no hubieranllegadoaserexigiblesoque,sindolo,estuvieranfaltasdecumplimiento. Por cierto, el precepto del 857 no es pertinente cuando el legado haya sido impuestoaunherederoolegatariosingulares,demodoquenoafectealosdems y,porlotanto,nopuedaserperjudicadoporladivisinyparticin. En razn de lo dicho, concuerdo con Castillo en que la norma no debe referirse solamentealaparticindelosbienes,sinoalaparticindelpatrimoniohereditario (CASTILLOFREYRE,p.572). DOCTRINA AZZARITI, G. Trattato di Diritto Privato, tomo 11. Dir. RESCIGNO. Utet. Turn, 1982 BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980 CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones acadmicas. FondoEditorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de DerechoCivil.UniversidaddeLima. Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrode Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.Tratado de DerechoCivil, tomoVIIDerecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo111.Fondo EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1998ZARATE DEL PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. GARANTASENTRELOSPARTCIPES ARTICULO858 Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos, sobre la obligacin de colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se har la particin prestando garanta para los resultados del juicio que se promoviere. CONCORDANCIA: C.C.art.833 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La razn y conveniencia del precepto son plausibles: es decir, que superado el impedimento testamentario (artculo 846), convencional (artculo 847), judicial (artculo 857) o legal, que no permitan divisin, los desacuerdos o controversias entre los partcipes no obsten la particin prolongando indefinidamente el estado de indivisin, especialmente cuando con ello se causa perjuicio a otros interesadosenlaparticin,noafectadosporladesavenencia(ROCAJUAN,p.68) Y,adems,comoapuntanLacruzBerdejoySanchoRebullida(p.151),seprocura impedirqueunherederorebeldeocaprichosopuedaobligarasuscopartcipesa incurrir en elevados gastos y dilaciones, simplemente con no consentir en la particin voluntaria, o como medio para obtener ventajas, pues los dems preferirancederantesquelitigar. Ms tan sana y loable finalidad queda enturbiada cuando se hurga en los entresijosdelanorma.Conviene,porlotanto,considerarlaconsosiego. Eltextoaludeadesacuerdosentrelosherederos.Pero,bienmiradoelasunto,la reglatambin tiene aplicacinlgicaa otrossujetos,porque puede ocurrirque la disputanoseaentretodoslosherederos,sinosolamenteentrealgunosdeelloso quesurjaentreherederosylegatariosdecuotaoquediscrepenentrest9doslos legatarios de cuota o solamente algunos de ellos. En resumen, p es, me parece gueladisposicinhubieraquedadomejorsi,simplemente,sehbierareferidoalos copartcipes de la indivisin con derechos a la particin, de anera que quedaran cubiertastodaslasposibilidades. Porotrolado, lanormamenciona tresposiblescausaso motivos dedesacuerdo: (a) derechos de los herederos o, como he referido, copartcipes en general (b) obligacin de colacionar (c) el valor de los bienes colacionables. La primera preocupacinquepromueveelenunciadoessilamencinesnumeruscIausus,O si es meramente enunciativa, admitiendo la posibilidad de otro tipo de discrepancias. Vista la intencin del precepto, mi respuesta se inclina por lo segundo. Quiero decir, si la finalidades en prodela particin, debeprocurarseque llegue abuen fin,sinqueseaentorpecidaconrazonesosinrazonesquepuedensersuperadas mediantelafrmuladeotorgamientodegarantasqueelartculocontempla. Como botones de muestra de hiptesis de controversia adicionales a las que la norma consigna, sin pretender agotar el abanico, pueden mencionarse las siguientes: (a) determinacin de cules bienes gananciales forman parte de la sucesin (b) fijacin del derecho de habitacin o usufructo del cnyuge (c) contenido,valoroeleccindeloslegadosy obligadosacumplirlos(d)existencia de una fundacin testamentaria que deba constituirse y a la cual deben hacerse losaportes(e)institucionesbajocondicinsuspensivaoaplazo(f)pendenciade unprocesosobredesheredacin,odeotroprocesoenelqueseestdiscutiendo la calidad hereditaria o derechos vinculados a ella, como podra ser la discusin judicialsobrefiliacin(g)quealgunosdelosllamadoshubieranfallecido,sinque estndeterminadossussucesores. En resumen: atendiendo a la razn de ser de la norma, parece razonable considerar que debe aplicarse en todos aquellos casos en los que no haya avenencia sobre la forma de realizar la particin, y cuando el objeto del desacuerdo pueda ser transitoriamente apartado o separado de las operaciones particionales,quedandogarantizadoslosderechosopretensiones.Estoproducir, de alguna manera, o una particin parcial sobre los elementos patrimoniales, o una particin sobre el todo pero con carcter provisional, sujeta a ajustes o a modificaciones rectificatorias quedependern de la manera como la controversia searesueltaodefinida. Asimismo,lanormaindicaquedeexistirconflictoodesacuerdo"seharla particin".Pero las particiones no se hacen solas. Lo quesehaqueridodecir es que, no obstante la discrepancia, cualquiera de los interesados tiene derecho a exigirquehayaparticinsobreloqueexistaacuerdo,reservandolodems. Ahorabien,exigiendoimperativamenteelpreceptodequehayaparticindice"se har" y refirindose "al juicio que se promoviere", contiene una obligacin de hacer: celebrar el convenio particional. Es decir, contiene una imposicin a los partcipes: quehaganla particinconvencional en loque estnde acuerdo, para de esa manera evitar la particin judicial. La norma, por lo tanto, parece excluir, lgicamente,lahiptesisdeparticinjudicialporque,cuandoellaseasolicitada,la sentenciadelproceso respectivotendrquepronunciarsesobrelosdesacuerdos que hubieran formulado las partes, y con los criterios de tal pronunciamiento, ordenar que se lleve a cabo la particin. Recurdese, de todos modos, que la sentencia de particin judicial es esencialmente declarativa, debiendo ser realizadas las operaciones particionales en la etapa de ejecucin, por medio (normalmente) de un perito, y sus resultados ser aprobados por el juez ejecutor, salvoqueseanconsentidosporlosinteresados. Peropuedeocurrirqueelmandamientolegaldelartculo858seadesodo,acaso por injustificada persistencia obstructiva, acaso por considerarse insatisfactorias las garantas que se ofrezcan, acaso por la imposibilidad de otorgarlas u obtenerlas. En tal caso, desgraciadamente, no quedar ms remedio que la demanda judicial de particin, a fin de conseguir que por esta va se cumpla la buenaintencinnormativa,queconvencionalmentenopudolograrse. Comocolofn,unosindispensablesconsejos:quecuandosehagatestamento,el testador designe a Un partidor, porque, como he dicho ampliamente, tal designacin no est prohibida por el artculo 690, o que lo designen las partes interesadas, a modo de rbitro, como lo tiene previsto el artculo 13 de la Ley General de Arbitraje, o que se haga particin parcial, reservando lo contencioso paraserresueltodespus,encuyocasonosernecesariagarantaalguna. De otra parte, la norma no dice quin y cmo debe prestar la garanta. Sobre lo primero,lorazonableespensarquetendrqueotorgarlauobtenerlaquien,como consecuencia de la particin provisional, obtuviera un beneficio, conveniencia o provechoinciertossobresusubsistencia.Esdecir,quienporefectodelaparticin, recibiera un valor o porcentaje mayor al que otro u otros de los copartcipes considera que debe tener, o que quedara disminuido si se determinan otros eventuales sujetos con derecho (por ejemplo, un llamado bajo condicin suspensiva). Respecto a las caractersticas de la garanta, la disposicin legal hace bien en guardar silencio, porque depender de las circunstancias, de la naturaleza de la masa que se parte, de los pretendientes a ella, del grado de incertidumbre y, desde luego, de la buena voluntad de los partcipes para extenderla y para aceptarla. A la postre, pues, ya no solo se trata de consentir en una particin provisoria,sinotambindeconsentirenelriesgoyenlareduccinosupresindel mismo por la eficacia de la garanta. Lo lgico y normalmente ms seguro siempre bajo la premisa de que los interesados tengan verdadero nimo particional es que los bienes o derechos que alguien reciba sirvan ellos mismos comogaranta. Porltimo,encuantoal"juicioquesepromoviere",pareceatendiblepensarqueel juicio referido es el futuro proceso judicial o arbitral en el cual se discuta. las pretensionesqueconvencionalmentenopudieronsuperarsealhacerlaparticin. Sinembargo,noesestejuicioelnicoquecabeenlalgicadelanormatambin debe quedar incluido el proceso ya existente y todava no terminado, cuyo resultado puede influir en las operaciones divisorias y de valoracin de cuotas, y enladeterminacindeloqueacadapartcipedebieraadjudicarse. Tema de alguna manera conflictivo es el del plazo. Cunto tiempo hay para promover el juicio? Dicho de otro modo, prescribe o caduca el derecho para iniciar el proceso que ponga fin a la disputa y defina los derechos que provisionalmentefueron acordadosenla particin?Unaprimerareaccin llevara aresponderquenoprescribenicaduca,poraplicacindelaregladelartculo985 delCdigo(laaccindeparticinesimprescriptible),trasladadaaloscoherederos o copartcipes del caudal sucesorio indiviso (vid. BAUDRYLACANTINERIE et WAHLcitadosporFASSI,p.14) No obstante, contra tal primera impresin se alza una consideracin acaso alguien la mire como excesivamente sutil, pero juzgo que por su importancia merece ser expuesta que produce justificadas dudas: atendiendo a que la particin no es extracontractual sino que deriva de un acuerdo de partes, no debera prescribir como toda accin personal cualquier derecho que pudiera derivar de tal convenio para las partes que losuscribieron? Por otro lado, podra parecerabusivouopuestoalabuenafe,comocontrarioalaseguridadjurdica,o comotoleranciadelanegligencia,dejarenlaincertidumbretemporalelinicio(yla conclusin) del proceso que habra de dar solucin final a la discusin. Adems, esrazonablequelagarantasubsistaindefinidamente?Enconclusin:esdistinto elderechoapedirlaparticin,delderechoaimpugnarlayarealizada. Demodo,entonces,puestaslascosasenlabalanza,noesdesaconsejableponer coto temporal alderechodequiensiendotitulardeuna pretensin de revisin de laparticin,nolaejercetranscurridoelplazomximodeprescripcin. Naturalmente,alproponerestaprescripcinestoypensandosoloenlaspersonas que intervinieron en el convenio, pero no en quienes no participaron en ella y cuyosderechosfueroneventualmentereservados.Paraellosnocorreprescripcin alguna, a tenor del artculo 865. Tampoco se aplica el plazo cuando se trate del supuesto del artculo 864, que concierne a omisin de elementos patrimoniales que,alnohabersidoincluidosenlaparticin,quedanindivisosy,porlotanto,sin quecorraprescripcin. DOCTRINA BURDESE,A. La divisione ereditaria. EnTrattatodi Diritto CivileItaliano, vol.12, tomoV.Utet.Turin,1980FASSI, Santiago.Prescripcin de laaccindepeticin de herencia y de la particin hereditaria. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1971 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Ci vil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo fII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ROCA, J. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, tomo XlV, vol. 2. Edersa. Madrid, 1989 ZARATE DEL PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. ADJUDICACiNENESPECIE ARTICULO859 Los bienes se adjudicarn en especie a cada uno de los herederos. De no ser posible,elvalordesuscuotasleserpagadoendinero. CONCORDANCIA: C.C. arts.860,988 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La razn del precepto es clara: de conformidad con el artculo 660, desde el momentodelamuertedelcausantesusbienessetransmitenasussucesores.De manera, pues, que, salvo disposicin distinta del testador o debido a otras circunstancias a las que ms adelante me referir, las adjudicaciones deben realizarse de preferencia en especie, precisamente con los propios activos de la masaindivisa(oconlosqueenellahubieraningresado),procurandoatribuciones singulares que eviten la continuacin de la indivisin, pero ya no como indivisin sucesoriasinocomocopropiedadocotitularidad. A propsito de esto ltimo, si no hay posibilidad de divisin material de los elementos patrimoniales, ninguno de los partcipes est obligado a recibirlos en copropiedad, por aplicacin a estos finesdel artculo 984, conforme al cual debe haberparticincuandocualquieradelosinteresadoslosolicite.Ases,atenorde estanorma,concordadaconladel988,silosbienescomunesnosonsusceptibles de divisin material se adjudicarn en comn a quienes convengan en ello, de modoquesinohayposibilidaddequeconvengan,tendrnqueservendidos.Pero enrelacinconestodelaventa,haydiferenciasentreel988yel860. Como excepcin a la adjudicacin en especie, la norma apunta que, cuando no sea posible, el valor de sus cuotas ser pagado en dinero. Esto s aconseja algunoscomentariosespeciales. a) Bien mirado el punto, siempre es posible la adjudicacin en especie y consiguiente extincin de la indivisin sucesoria, pues la comunidad sucesoria quedaextinguidaylarelacincomunitariageneralsobrelosbienesessustituidao transformada por la copropiedad o cotitularidad, conservndose los mismos porcentajesperoyaendirectarelacinconelbienoderecho.Otracosaesqueno hayaacuerdo paracontinuar conla copropiedad.Por lotanto, no es quesetrate deautnticaimposibilidad(enelsentidodequealgonuncapuedeacontecer),sino deinconveniencia. b) Precisamente la falta de conveniencia (o de comodidad, como dice la normadel861)dependerdelanaturalezadeloselementospatrimoniales,queal dividirseenpartes(siesquefuerandivisibles)ocontinuarencopropiedadpueden quedar reducidos en el valor intrnseco o comercial, etc., haciendo desaconsejablestalesmodalidadesdeparticin.Aelloserefiereelnumeral861. c)Atendiendoaloanterior,elpagoendinerohereditarioporelvalordelas cuotassolo ser pertinente cuando haya tal dinero y, adems, noexistan bienes "cmodamente partibles". Puessi en la masa no hay dinero podra ser menester procederalaventadebienes,segnprevieneelartculo860. Digoque laventapodraser necesaria,porque nosiempre lo ser cuando pueda lograrse acuerdo entre los herederos para equilibrar sus respectivas porciones con prestaciones no dinerarias. Supngase, por ejemplo, la existencia dedosherederosyqueelnicobiendelasucesinseauninmueblesituadoenla ciudaddondeviveunodelosherederosaquienleintereselaadjudicacin.Elotro heredero,asuvez,viveenotrolugarynoleinteresaelinmueble,peroesdeudor de su coheredero de una prestacin por un valor equivalente a la porcin hereditaria que habra de corresponderle. En este caso el inmueble podra ser adjudicado al heredero interesado y este aplicar al pago de la diferencia la prestacin de la que es acreedor contra su coheredero. , acaso, puedan realizarse permutas de porciones de bienes hereditarios con bienes no hereditariospertenecientesaunodeloscoherederos.Enfin,lashiptesispueden sernumerosaspermitiendoquecadapartciperecibaelvalordesucuotasinque se tenga que recurrir a dinero hereditario, a bienes hereditarios o a la venta de estosltimos. DOCTRINA FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11/. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 SOMARRIVA UNDURRAGA, ~ Manuel. Derecho Sucesorio. 3/J ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1981 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo VI. Sucesiones, 4/J edicin. Editorial Temis. B got, 1977 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra ditores.Lima,1998. VENTADEBIENES ARTICULO860 Sinohubieraeldineronecesarioparaelpagoaqueserefiereelartculo859,se procederalaventadelosbieneshereditariosqueseamenester,previoacuerdo mayoritariodelosherederosyconaprobacinjudicial. CONCORDANCIA: C.C. atts.787nc.7),859,971 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La regla del artculo 860 debi estar situada despus de la contenida en el 861, porque lo lgico es que solamente se recurra a la venta de activos cuando la naturaleza, calidad, especie, etc. de los mismos no permita una conveniente ("cmoda", dice el precepto) particin material. Es decir, que lo usual y corriente es que los copartcipes agoten primero todos los esfuerzos que conduzcan a distribuirse la masa indivisa tal como ella es y est, porque no tiene sentido convertirla en lquida si se la pueden repartir de otra manera que les convenga ms. Establecido lo anterior, la lectura y aplicacin de la norma requiere un sosegado anlisis,conformedetallamosacontinuacin. La regla parte de la premisa de que "no hubiera el dinero necesario para el pago"de las cuotas.Si no lo hubiera dnde? Pareciera que se hapensado que no haya dinero en la masa hereditaria original. Y eso puede ser cierto, pero no solo eso lo es. Porque, bien pensado, lo importante es que haya dinero, no importasuorigen.Yelorigendeestedineropuedeserdiverso:elquehubieraen el caudal relicto propiamente dicho dejado por el testador el dinero obtenido por frutos producidos por la masa y no repartidos anteriormente (por ejemplo, lo dispuestoporelartculo846)eldineroresultantedeindemnizacionesdeseguros el recibido por ventasefectuadasantesdeiniciarse elprocesoparticionalel que estdispuestoaserentregadoporuncopartcipeparacompensarlaadjudicacin de bienes materiales en exceso de su cuota el que provenga de colacin, o de reduccinmedianteabonoendinerodedonaciones olegadosinoficiososel que se obtenga de un prstamo solicitado por los copartcipes con garanta de su cuota o de bienes que continan indivisos. En fin, las posibilidades son numerosas.Porlodems,lodedineronecesarioesunameraformadereferirsea suficiente. Enelsupuestodequenosehubierapodidoobtenereldineroyquelosbienesno puedan ser partibles o que, sindolo, se tenga que hacer la particin desmereciendo suvalor, "se proceder a la venta de los bienes hereditarios que seamenester".Estaventa,insisto,solotienerazndesercuandoningunodelos copartcipes est dispuesto a compensar a los dems, con bienes o dinero extrahereditarios. Por tanto, cuando se habla de venta, lo lgico es que se est pensandoenventaaterceros. Aunqueelpreceptosolamenteserefiereaventadebienes,creoqueporlamisma razn cabe cualquier otra forma de transferencia mediante la cual se obtenga dinero. Estoy pensando, por ejemplo, en la cesin onerosa de derechos o de posicincontractual. Laventasupone,comoseinfieredelasiguientefrasedelmismoartculo,quese hagaporelprecioydelamaneraenquelamayoradelosinteresadosdecida.Se trata, por lo tanto, de primera intencin, de una ventaconvencional. El problema se suscita cuandono hay tal acuerdo mayoritario, hiptesis que el dispositivo no contempla.Entalcasohabrquerecurriralaventajudicial,aloquemsadelante merefiero. Antesdeello,quieroexaminarlaalusindelartculoalacuerdo.Hayenellovarios temas: el primero, de dudosa conveniencia, es que la ley exija acuerdo, aunque sea mayoritario y que no consienta que la venta tenga que hacerse si lo pide cualquierpartcipe(paraconelloposibilitarlaparticin,por lomenosrespectode l) cuando los dems se nieguen a pagarle el valor de su cuota. Eso sera lo coherente, meparece,con laprevisin de losartculos 849y854inciso1),pues de lo contrario a dicho copartcipe se le estara forzando a continuar en la indivisin, convirtiendo en intil dicho numeral 849. Comprobada, pues, la indivisibilidadmaterialolainconvenienciaeconmicadehacerla,yconstatadoque los dems copartcipes no quieren compensar en dinero o de otro modo al interesadoenretirarse,sinoselepermitepedirlaventaseleestaracondenando acontinuarenlaindivisin. La segunda atingencia toca a lo de "acuerdo mayoritario de los herederos" (o legatariosdepartealcuota,odecualquieracreedor(artculo854),sinprecisarsi el acuerdo se obtiene por suma de concurrentes o por suma de cuotas. Si aplicamos la norma ad pedem litterae, habra que concluir que el heredero del 98% resultara derrotado por la voluntad contraria de otros dos herederos titular cadaunodel1%.Mepareceque,pesealaliteralidaddelprecepto,laconclu'on lgica es que el acuerdo se tome por mayora de cuotas. Y no por unani Idad, como se exige en copropiedad (artculo 971), pues como apunta Kipp ( . 242) debenevitarseactitudesdeobstruccinporunherederoreacioqueconduceauna cuasiparlisisdecisoria(DELNOY,p.285). Siloasdichoporlanorma yaescriticable,mscensurableanesloquesigue: que aunque haya acuerdo mayoritario la venta se tenga que hacer "con aprobacinjudicial':Francamentenoleencuentrosentidoalgunoaestaexigencia de aprobacin, salvo que alguno de los copartcipes sea incapaz o haya sido declaradoausente.Peroenestecasoseaplicasencillamenteelnumeral855yno eranecesarioquelanormadispusieracomohadispuesto. Pasemos,ahoras,alaventacuandonohayacuerdoenhacerlaoenlaformade hacerla. Como la imposibilidad del acuerdo impide la particin y con ello se obligaraacontinuarlaindivisin,esprocedentelasolicituddeparticinjudicial.A estos fines, previa tasacin, el juez ordenar la venta en pblica subasta, siguiendoelcriterioqueanunciaelartculo988infine. Las complicaciones que naturalmente pueden originarse como consecuencia de estosinconvenientesdelaparticinporloscopartcipes,aconsejan,sinduda,que el testador confiera facultades al albaceapara que efecte la particin y, si es el caso,quevendalosbienesnecesarios. DOCTRINA DELNOY, P. Les libralits et les successionis. Facultad de Derecho de Lieja, 1991 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 KIPP, Theodor. Derecho de Sucesiones.EnTratadodeDerechoCivil,tomoV,ENNECCERUS,Ludwig,KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Editorial Bosch, Barcelona LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO, Juan. CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. PARTICiNDEBIENESPARTIBLES ARTICULO861 Sienlaherenciahaybienesquepuedensercmodamentepartibles,suparticin materialseefectuaradjudicndoseacadaherederolosbienesquecorresponda. Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La normanosuscita especialdificultad de comprensin.Soloextremando mucho elanlisiselartculoseprestaalossiguientescomentarios: a)Elsentido,aestosfines,delaexpresin"cmodamente",quepresumiblemente debe denotar lo fcil, simple, factible o manejable al momento de la particin, no cuandoseabrelasucesin. La comodidad se postula tanto para la facilidad de efectuar la divisin o no dificultad instrumental de conseguir el fraccionamiento (BURDESE, p. 152) como paraelresultadomismo.ExpresaMorelli(p.301)queestacomodidadseconcreta en un aspecto estructural, de modo que sea posible el fraccionamiento mediante formacin de cuotas concretas susceptibles de autonoma y de goce, libres de restriccionesylimitacionesquelasrestrinjandevalor,yenunaspectoeconmico funcional, conducente a que no se deprecie el bien respecto de su normal utilizacin y destino, incluso de apreciacin esttica (BURDESE, p. 153). Lo cmodo, en suma, significa un triple y convergente perfil funcional, econmico y materialyconproporcionalidaddelaparterespectodeltodo. Estosignificar,acaso,quesinosoncmodamentedivisiblesnohabrparticin material? No parece sensato. La comodidad o incomodidad es criterio absolutamentelibradoalasoberanavoluntaddeloscopartcipes,demaneraque soloaellostocaladecisinsobrelaformadeefectuarlaparticin,superandolas incomodidades que pudieran advertir. Como la particin material supone la adjudicacindeelementossingularesyseparadosacada uno de los copartcipes, ellos vern cmo la pactan, incluso recibindolos e cotitularidad, o concompensacionesdinerarias,oconbienesextrahereditarios. Ademselartculoserefiereaque "sienla herenciahaybienesquepuedenser cmodamente partibles", por lo que no se pone en el supuesto de que todos lo sean. Consecuentemente, la hiptesis legal es que la particin pueda efectuarse de tal manera que los bienes no se fraccionen en su naturaleza intrnseca (perdiendo o disminuyendo notoriamente su esencia o su valor, o cesando de servir a sus fines) (AZZARITI, p. 349) Y que preferentemente no queden adjudicadosavariosconjuntamente.Porello,lomsrazonableesqueelartculo se hubiera completadocon laideaque recogeel artculo 720del Cdigoitaliano, segn el cual los bienes no divisibles se adjudican por entero al copartcipe de mayorcuota,oalasdelosotrosquepidanconjuntamentesuadjudicacin. b) El segundo y ltimo punto a considerar es la frase segn la cual la "particin materialseefectuaradjudicndoseacadaherederolosbienesquecorresponda". Yapocoquesemireseapreciarquenohaynadadeloquepuedadecirseque autnticamentecorrespondapreviamenteacada copartcipe.Loque sinduda se haqueridodecirnocabediscurrirdeotra maneraesqueseadjudicarnacada uno de ellos bienes separados en lotes, en la proporcin de la cuota a que respectivamente tengan derecho, de manera que, en lo posible, sobre el mismo elementopatrimonialnohayaconcurrenciadetitulares.Salvoqueotracosahaya dispuesto el testador, lo ms frecuente es que la adjudicacin sehaga mediante sorteodeloslotes.As,porejemplo,enlaBiblia(Nmeros,34,13)seestablecela distribucindelaherenciaporsorteo. DOCTRINA AZZARITI, G. Trattato di Diritto Privato, tomo 11, Successioni. Dir. RESCIGNO. Utet.Turn,1982BURDESE,A.Ladivisioneereditaria.EnTrattatodiDirittoCivile Italiano,vol.12,tomoV.Utet.Turin,1980FERREROCOSTA,Augusto.Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,Jos.TratadodeDerecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo111.FondoEditorialde la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 MORELLI, M. La comunione ela divisioneereditaria. Utet.Turin, 1986 ZARATE DEL PINO,Juan. CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. 141. PRORRATEODEEXCESOS ARTCULO 862 Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herenciasereducirn,aprorrata,salvolodispuestoporaqul. CONCORDANCIA: C.C. art.852 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena 1.Generalidades Elartculo852delCdigoCivil,alpermitirqueeltestadorhagaparticin,tambin le autoriza a establecer los criterios para que sea hecha por los interesados. En este sentido, no encuentro inconveniente para que testamentariamente se encomiende dicha tarea al albacea o a un tercero, tanto porque ello no puede resultar prohibido del tenor del artculo 690, como porque figura implcitamente permitidoporelinciso8)delartculo787. El referido numeral 852 contemplatambin uncaso especialdereacomodoo de rectificacin de la voluntad testamentaria, cuando la particin realizada por el causante se traduzca en perjuicio de algn legitimario, o de todos ellos, sea por una imperfecta correlacin entre las cuotas propiamente dichas y lo que por particin se asigna a ellas, sea por exceso en la cuota de libre disposicin (legadosoliberalidades).Muyvinculadoaello,aunquediferente,eselartculo862 que ahora examinamos: en este ya no hay perjuicio a la legtima general o a la particular por desigualdad entre los legitimarios, sino que aparentemente contemplaelcasodeltestadorquehayadispuestodemsdeloquedeja.Nohay cuestionamientodeliberalidadesextratestamentarias. Unexamenmsminuciosoprovocaalgunasreflexiones,sinembargo.La primera, que si el artculo se refiere solamente y nada ms que a porciones o encuentro ocioso. En efecto, las porciones son parte porcentual de alg, de manera que matemticamente hablando es imposible que las partes excedan del todo. Es improbable, pues, que el legislador haya querido estatuir un artculo para contemplar tan peregrina posibilidad. Se impone, entonces, buscar otras posibilidadesdeentenderloysemeocurrenlassiguientes: a) Que la suma de las cuotas porcentuales individuales exceda del todo. Por lo tanto, como el artculo se refiere a "lo dispuesto por aquel" impone hacer una interpretacin de lo que se hubiera querido disponer, y si no se concluye que la reduccindebeserdeotramanera,deberrealizarsedemodoproporcionalentre todoslosbeneficiariosdelasporciones,hastalareduccinaltodo,puestoquese tratar de un simple error de clculo que solamente da lugar a rectificacin (artculo 204). Caso especial en que la reduccin no debe afectar a todos, sino solo a algunos, es cuando el nombramiento haya sido en parte individual y en partegrupal,cuandoelexcesoseproduzcadentrodelgrupo. b) Que por "porciones"se haya querido aludir no a cuotas abstractas sino a elementospatrimonialesconcretos,encuyocasoverdaderamentenopuedehaber excesoalgunosiempreque,porsupuesto,taleselementosexistanenlaherencia. c) Que habindose fijado cuotas porcentuales, en pago de alguna de ellas se hubieraasignadounelementopatrimonialinexistenteenelcaudalrelicto,hiptesis en la cual lo razonable ser concluir que dicha institucin ha quedado implcitamente revocada y desprovista de contenido, de manera que no se ve motivoparaquetengaquehaberreduccinenlosderechosdelosdems. d) Que existiendo coincidencia al momento del testamento entre el valor de la cuota y el de lo adjudicado testamentariamente para ella, no la haya posteriormente,seaporqueelbienatribuidohacambiadodevalor,seaporqueha cambiado el valor de los dems bienes. Nuevamente estamos ante un caso de interpretacindetestamento. La segunda cuestin sobre la cual queremos reflexionar es a quines son asignadasdichasporciones.Seentiendequealosherederosnolegitimarios,alos legitimarios en adicin a su legtima o a los legatarios de parte alcuota. La hiptesis, por lo tanto, nunca puede referirse a los legatarios ordinarios, que no participande la masaindivisani de laparticin y que solamentevenreducida su participacin en cuanto lesione la legtima. Queda a salvo, por supuesto, lo contempladoenelartculo771,quetieneuntratamientoajenoaldelartculo862. Laterceracuestinareflexionaresculeselplazoparademandarlareduccin? En realidad, no parece haberlo. La reduccin que este artculo contempla es el resultadodelnecesariopasopreviodeformacindelinventarioydeterminacinde las cuotas, para su ulterior adjudicacin. Consiguientemente, forma parte del conjunto de los actos particionales. De donde sesigue que, como la solicitud de particinnoprescribe,tampocopuedeprescribirlapretensindereduccin. Ahora bien, cosa diferente es que el convenio particional se haya hecho vulnerando los derechos de alguno de los sucesores, a quien se le haya dado menosdeaquelloalo que creetenerderecho, porquea otrosele ha dadoms. En este caso, la pretensin de reduccin (o de correccin de la reduccin supuestamente mal efectuada) prescribe como toda la que est destinada a impugnarunactojurdico,dependiendodelacausalqueseinvoque. 2.Lasfasesparticionales Hechas estas precisiones, a continuacin analizo las fases en las quese lleva a cabo la particin. Desarrollando el orden propuesto por Echecopar (p. 303) que adems de ser el lgico es el que mejor permite su explicacin didctica, la estructura de la particin tiene la siguiente secuencia esencial: 1) inventario, 2) valoracin,3)lotizaciny4)adjudicacin. Lo anterior es lo indispensable. Pero en los casos en los que sea necesario, adems de los anteriores actos debe hacerse, antes del inventario sucesorio, el inventario (artculo 320), la divisin y liquidacin de la sociedad de gananciales paradeterminar, luegode pagados los pasivos de ella(artculo 322),qu activos corresponden a la sucesin del causante y qu derechos pueda tener el sobreviviente(artculo323). Asimismo, cuando corresponda, antes de la lotizacin debe efectuarse lo siguiente:(a)determinacinde lospasivosdelcausanteydelasucesin,queno sedistribuyanentrelossucesores,ocuandosequierarepartirelnetodelamasa (b) venta de bienes para el pago de las deudas, o para la formacin de lotes en dinero si es necesario para equiparar hijuelas ocuando el bien es indivisible (c) rendicin de cuentas entre copartcipes (d) la colacin de liberalidades por legitimarios, con la valoracin cuando sea pertinente (e) determinacin de los frutos (BURDESE, p. 175) producidos durante el perodo de indivisin, con cuantificacin de lo que hubiera podido percibir cada partcipe, as como de las mejorasintroducidasodaoscausadosalosbienesindivisos. ElCdigosolamenteregulaloqueataealaadjudicacin,demodoqueantesdel examendelosconceptosaellapertinentesydelosartculosrespectivos,importa hacerunasumariareferenciaalasotrasetapasdelasquehastaahoranosehaya realizado una revisin ms detenida. Por lo tanto, omito todo comentario a la colacin, que incide en el complejo particional e implica, a su vez, computar la legtima general, imputar las liberalidades efectuadas y realizar las reducciones queseanmenester. a) Inventario. En principio, no ser necesario el inventario inicial, si hay albacea nombradoyaceptantequelohubierarealizado(artculo787,inciso3).Perodesde luegoesindispensablehacerlatantoalosefectosdelimitarlaresponsabilidadde los herederos (ROBLES LATORRE, p. 16) que lo desee como porque es lgico hacer un presupuesto (BURDESE, p. 143 ara la formacin de las porciones y determinacindelospasivosquehaaquepagarantesodespusdelaparticin. No existe obligacin legal que imponga realizar el inventario de una manera determinada o con una formalidad especfica. Lo recomendable, no obstante, es quesinosehahechodemaneranotarialojudicialseutilicelamismaformalidad quehabrdeusarseparaelconveniodeparticin. Parala realizacin del inventario ya findequemanifiestenlo conveniente sobre inclusinoexclusindeactivosypasivos(y,ensucaso,paraquejustifiquensus crditos), deben ser citados los coherederos, los legatarios ordinarios y los de partealcuota,ascomolosacreedores. El inventario, en lo tocante a su contenido, debe recoger con la mayor identificacin posible cada uno de los activos y pasivos (CASTAEDA, p. 65), vayanaserobjetodeparticinono(loslegatariosordinariosnointervienenenla particin,perosuslegadosnopuedendejar deconsiderarse,especialmentepara valorarlosposteriormenteyconocersiexcedenonolopermitido,ysidebehaber reduccin, as como cuando corresponda, para establecer cul es el heredero gravadoconeldeberdecumplirellegado,alosfinesdecalcularsucuotaneta). Los activos han de quedar identificados, porque al ser adjudicados a los beneficiariosestostendrnderechoaqueseinscribanenlosregistrospertinentes y,cuandocorresponda,adistinguirlosdeotros.Porello,lorecomendableeshacer relacin separada de muebles e inmuebles, indicando si estn o no registrados. Respecto de los pasivos, su inclusin es indispensable para el pago antes de la divisindebienes,oparasupagoulterior. Cuandolascircunstanciaslo aconsejen, elinventariodebe hacerseconsiderando dos fechas: la de apertura de la sucesin y la de cierre del inventario, lo ms prximamenteposiblealaparticin.Yello,entreotras,porlassiguientesrazones: porque los bienes originales pueden haber quedado subrogados por otros elementos patrimoniales, adquiridos o recibidos por transferencia o por pago de indemnizaciones de seguros de los primeros porque desde la fecha de la defuncinala decierre pueden haberse producidootrospasivos porquepueden haberse producido reducciones de activos para el pago de pasivos o legados (artculo 787, inciso 7) porque puede haber habido mejoras o desmedros en los bienes porque pueden haberse producido frutos que alguno o algunos de los sucesores hayan recibido, y no otros porque acaso algn sucesor haya pagado alguna deuda que no sea de su cargo exclusivo, sino de la masa en conjunto porque habrqueagregaral pasivolasllamadascargas dela herencia (artculos 869 y 870) y los gastos de administracin generados durante la indivisin, honorariosdelalbaceacuandoseaelcaso,etc. b)Valoracin.Lonormal,comoyasehadicho,esquealrelacionarydescribirlos elementos patrimoniales inventariados, se vayan correlativamente valorando. Sin embargo,conrelacinalavalodebentenerseencuentalossiguientescriterios: Eltestadorpuedeestatuir,asulibrearbitrio,laspautasdevaluaciny,sidesea, los valores que considere apropiados, sin que quepa cuestionar tal decisin, incluso aunquela valoracin realnocoincida conla cuotadelllamamiento.Basta, ensuma, que (siemprequeno se lesione lalegtima) hayaconcordanciaentre la cuotaqueeltestadorasigna(silaasigna) y elvalordelbienconquedichacuota serealiza. Lo anterior no rige cuandosetratade legtima, especialmente en lo quetocaa valoracin de los elementos patrimoniales a colacionar y los que se asignen a la porcindelibredisposicin.Enestoscasoshabrquehacerlosajustesdelcaso, inclusocontralavoluntaddeltestador. Enatencinaladeterminacindelalegtimaylacomprobacindesiexisteono lesinaella,lavaloracindebehacerseconsiderandodosmomentosdistintos.El momentodelaaperturadelasucesin,paraconocerelquantumdelalegtima,y porendesabersilasliberalidadesyloslegadosexcedenonodelacuotadelibre disposicin,paraenrazndeloqueresulte,efectuarlasreduccionesnecesarias, conloscriteriosyaexpuestosensulugar.Encambio,paralavaloracindeloque ser objeto de la particin propiamente dicha (considerando los aumentos tales como utilidades y mejoras, las disminuciones tales como daos, crditos incobrables o prdidas en negociosy las sustituciones), deben tenerseen cuenta losvaloresexistentesalafechadelcierredelavaloracin,lo mscercanamente posible a la formacin de los lotes (porciones o hijuelas) y ulterior adjudicacin (MALAURIE,p.445). Aunquenoexistecriteriolegaly,porlotanto,loscomunerospuedendeterminar los valores a su completa discrecin, es recomendable tener en cuenta la disponibilidad de los bienes, su rendimiento y otros factores que puedan influir (MENGONI,p.428). Si ha habido particin parcial respecto de algunos bienes, lo adjudicado es a cuenta de la porcin que debe corresponder en la divisin definitiva. Con la consecuencia, salvo pacto en contrario, que deben valorarse tanto los bienes ya divididos como los remanentes, segn un mismo criterio uniforme y referido al mismomomento(MORELLI,p.145). c)Liquidacin.Laliquidacinpropiamentedichanoesindispensableydepender de lascircunstancias.Casono inusitado esquesea necesariovender o disponer debienesparaequilibrarloslotesohijuelas. Puede ocurrir, tambin, que haya que pagar las cargas (artculos 869 y 870), o que por decisin de los copartcipes (artculo 873) o a exigencia macre~dores (artculos 871, 872 Y 875), sea necesario pagar o ase urar los crditos. A las finales,ellopuedeconduciralainexistenciafinaldeabernetopartible. Porltimo, frecuentemente debenconsiderarse tres factores complementarios en estafasedeliquidacin.Elprimero,queconsisteenlaaplicacindelosartculos 731 y 732 sobre los derechos de habitacin o usufructo inmobiliario del cnyuge suprstite. El segundo, en la posibilidad de que el cnyuge opte por el usufructo deunterciodelaherencia(artculo823).Y elterceroesqueexistaunlegadoen formadepensin,paracubrirlaparalocualacasoconvengareservaruncapital. d)Lotizacin.Liquidadalaherenciacomosehasealadoenelapartadoanterior, corresponder que, con base en las respectivas cuotas de participacin, se las dote decontenido. A lossingulares contenidos queseatribuirnacadacuotase lessueledenominargenricamentelotesohijuelas. Esta fase de la particin, por lo tanto, implicar distribuir los elementos patrimonialesenlotesproporcionalesalascuotasdeparticipacin,demaneraque coincidanlosvaloresporqueespremisaindispensabledeladivisinenporciones, quetenganvaloresigualesoproporcionalesalascuotas(BURDESE,p.175). Lacasusticaesinmensaytanvariablecomoloesunasucesinrespectodeotra, y en estesentido el legislador ha hecho bien, me parece, en no estatuir ninguna restriccinparticular.Porlodems,sitodoslospartcipessoncapacesyestnde acuerdo sobre la formacin de los lotes (artculo 853), el ordenamiento debe respetar lo que ellos soberanamente puedan decidir. Y si se tratadesolicitud de aprobacinjudicialdelproyectodeparticin quesepresentealjuezenloscasos delartculo855,eljuezexaminarlacorrespondenciadevalores. No obstante lo anterior sobre libertad de decisin por los partcipes, los artculos 859, 860,861 Y863 establecencriterios alosque habr que recurrirencaso de desavenencia.Talescriteriosobedecenaunosoloquelosengloba:depreferencia (y siempre respetando los que los interesados libremente deseen) los lotes debern contener un conjunto equilibrado de elementos heterogneos entre s. Estoes,quenoserarazonable,porejemplo,quealacuotadeunpartcipesele asignensolamenteinmueblesyaladeotropartcipesolamentemueblesodinero, cuando las circunstancias permitan que los inmuebles y los muebles y el dinero puedan ser proporcionalmente distribuidos sin perjuicio para ellos ni inconveniencias para los partcipes (DELNOY, p. 290). La equivalencia, por lo tanto, no solo debe ser cuantitativa, sino tambin cualitativa (VALLET DE GOYTISOLO,p.10BURDESE,p.177). 3.Adjudicacinengeneral Llmase adjudicacin, en trminos latas, a la entrega y recepcin de los elementos patrimoniales singulares que, dentro de cada lote, cada copartcipe recibe como equivalente econmico y jurdico (ROMAN GARCA, p. 97) de su cuota,concorrelativaextincin,porlomenosparcial,desusderechossucesorios (CARBONELLLAZO,LANZONPEREZYMOSQUERALOPEZ,p.3961).Supone, pues,unactoporelcuallosdemscopartcipesabdicanatododerechosucesorio que potencialmente tenan sobre dichos elementos patrimoniales. Significa, en suma, el perfeccionamiento de la transferencia del causante en favor del adjudicatario (a ttulo de propietario, copropietario, acreedor, deudor) en relacin conloqueseleadjudicaporcausadelasucesin. Por efecto de la adjudicacin intrnseca a la particin sucesoria (aunque pueda subsistirunacopropiedadporefectodelaadjudicacinconjuntadeunmismobien a varios sujetos), el recipiendario ve formalizado, con efecto retroactivo desde la muertedesucausante,elderechoaaquelloqueseleadjudica. Deestamanera, el documentoenel queconste laparticin (artculo853)es, de ordinario, el ttulo acreditativo de la adjudicacin y, a su vez, el instrumento que permitiraladjudicatarioinscribiroregistrardirectamenteasunombreaquelloque selehubieraadjudicado. Naturalmente, no toda particin termina con adjudicacin propiamente dicha a favor de todos los copartcipes. As ocurrir, por ejemplo, si la liberalidad que el causantehubierahechoaunlegitimariosindispensadecolacin,absorbemsde sucuotayellegitimariooptasimplementeporcolacionarelvalor.Enestecasono seadjudicanadaafavordedicholegitimario,apesardelocuallonormalserque intervenga en la particin, pues de alguna manera tendr que compensar a sus colegitimariosladiferenciaquehayaencontradelyafavordeellos. Ciertamente en elcasodeunaparticin parcial,puedeser perfectamente posible quehayaadjudicacionesaalgunooalgunoscopartcipesynadaparalosdems, quevernaumentadosuderechorespectodelsaldonopartido. DOCTRINA BURDESE,A. La divisione ereditaria. EnTrattatodi Diritto CivileItaliano, vol.12, tomo V. Utet. Turin, 1980 CARBONELL LAZO, F., LANZaN PEREZ, J. y MOSQUERA LOPEZ,S. Cdigo Civil comentado,concordado, anotado, tomoVI. Ediciones Jurdicas. Lima, 1997 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 DELNOY, P. Les libralitset lessuccessionis.FacultaddeDerechodeLieja,1991ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA,Augusto.Derecho de Sucesiones.En T~ o eDerecho Civil. Universidad deLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExosicindeMotivosyComentariosal Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civ, . Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomoIII.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1998 MALAURIE,P.yAYNES,L.CoursdeDroitCivil.Lessuccessions.Leslibralits. Cujas. Pars, 1995 MENGONI, L. La divisione del pacchetti azionari di maggiloranza Ira gli eredi del azionista. En Ribista delle Societa. MayoAgosto, 1959 MORELLI, M. La comunione e la divisione ereditaria. Utet. Turin, 1986 ROBLESLATORRE,P.Laparticinconvencionalysuimpugnacin.McGrawHill. Madrid, 1996 ROMANGARCIA,Antonio.InstitucionesdeDerecho Civil Espaol, VII Derecho de Sucesiones. McGraw Hill. Madrid, 1999 VALLET DE GOYTISOLO, J. El principio del favor partitionis. En Anuario de Derecho Civil, 1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.Lima,1998. PARTICiNDECRDITOS ARTICULO863 Los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los herederosenproporcinalacuotaquetienenenlaherencia. CONCORDANCIA: C.C. arts.818a829,1172 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Estaregla,ami juicio,dependiendodecmoseainterpretada,puededesarticular por completo el sistema sucesorio. La primera interpretacin, segn lo expuesto porLanatta(p.141), sera la supuestamentequeridapor el legislador. En efecto, Lanatta dice haber propuesto la norma basndose en la correspondiente al artculo3485delCdigoargentino. Y ocurre que, segn dicho artculo que adopt la tesis del Cdigo francs (FLOURySOULEAU,p.230),seguidatambindespusporlositalianosde1865 yde 1942(PADOVIN1), loscrditosdivisiblesse dividen directamente entrelos herederos, de manera que no integran la particin, pues quedan partidos automticamente desde el instante de la muerte. Sin embargo, la doctrina argentina no acepta pacficamente la decisin de su Cdigo y la censuran importantes crticas locales (BORDA, p. 196 PREZ LASALA, p. 632 FORNIELES, p. 270 CATAPANO, p. 34) Y alguna fornea tan solvente como la de Castn (p. 301), a quien el asunto le parece poco prctico y tan lleno de limitaciones y restricciones que lo convierten en formulacin legal puramente terica. En lo que a m respecta, solo agregara que el mismo criterio de la divisin de crditos tendra que aplicarse para la divisin del dinero y de todas las dems cosasautomticamentedivisibles,yesonoesas. PerocabeotrainterpretacindistintaalapropuestaporLanatta.Esunaformade comprenderelartculoque,amijuicio,tienemayorcoherenciaconelconjuntodel esquema legalparticional:todos loscrditosnoasignados porel testadorforman partedelamasaindivisaylosquealmomentodelaparticinestnpendientesde cobro se adjudicarn proporcionalmente a todos los copartcipes. Aunque no explcitamente,estaparecesertambinlaopinindeZrate(p.375). Estocomoconsecuencianaturaldelprincipiosegnelcual,depreferencia,todas las cuotas deben estar integradas en especie y de manera uniforme con elementos heterogneos (por ejemplo, a todos les tocarn muebles, inmuebles y crditos).Porlotanto,mientrasnoseproduzcalaparticin,aligualqueocurrecon los dems activos, los crditos forman parte del conjunto de la masa, sin que pertenezcanindividualmenteaningunodelospartcipes. Enfavordelainterpretacinquepropongosufraganvariasrazonesqueconsidero depesoyquesometoaconsideracin: a) El artculo analizado est en el captulo sobre particin, lo que no tendra sentidosiloscrditossedividieranautomticamenteentretodoslosherederosy, porlotanto,nointegraranlamasaindivisaapartir. b) La redaccin del dispositivo tampoco avala la interpretacin de automtica divisin de los crditos y exclusin de la indivisin y ulterior particin. As es, el textonodicequeloscrditosquedandivididosautomticamentedesdelamuerte delcausante,oliteraturasimilar.Alcontrario,dicequeloscrditos"sedividirn",lo quepermitepensarquenosondivididosopelegis,sinoquetendrnqueserioen elactoparticional. c) El artculo 871 dispone que mientras la herencia permanezca indivisa, la responsabilidadporlasobligaciones"gravitasobrelamasahereditaria"sinexcluir ningntipo de activos,lo cualeslgicoenproteccin de losacreedores. Sipara asegurarseelcobrodesucrditoelacreedordelaherenciapuedeoponerseala particin (artculo 875), qu sentido tendra esta proteccin legal si los activos sucesorios compuestos de crditos quedaran excluidos de la particin y adjudicados directamente a cada copartcipe, lo que facultara a los respectivos acreedores de estos sucesores para cobrarse con antelacin, perdiendo el acreedorsucesorio lapreferenciaquele confiere elartculo872? Losacreedores delosherederosquedaranenventajarespectodelosacreedoresdelaherencia. Por otra parte, al indicar el artculo 863 que los crditos se dividen entre los herederos en proporcin a su cuota, coloca al deudor en una situacin incierta, pues el copartcipe acreedor que le reclame el pago de su porcin tendrque acreditarelporcentajedeella, loqueeventualmentepuedehabervariadooestar indeciso por pendencia de aceptacin de un llamado, tramitacin de un proceso sobremejorderechosucesorio,particinparcial,etc. d)LatesisdeLanattasecontradiceconeltextodelartculo868,elcualserefiere alcrditoqueseadjudiqueaalgunodelosherederos,loquedejaimplcitoquese tratedeadjudicacinporparticin.Enefecto,deunladoelartculo868contempla el caso de insolvencia del deudor de un crdito (no especifica si divisible o no) adjudicado a alguno de los herederos y, como bien se sabe, la adjudicacin se efectaprecisamentecomoconsecuenciadelaparticin.Porotrolado,elCdigo nuestro no contempla, como s el argentino (artculo 3491), que tambin se entienden automticamente divididas las obligaciones divisibles a cargo del causante. e) A diferencia de las normas extranjeras, nuestra regla no alude a crditos divisibles (vid. OSTERLlNG y CASTILLO, p.460), sino a crditos engeneral, sin calificativo alguno.Y es claroque los crditosindivisiblesnuncapuedendividirse entre los herederos, porque a ello se opone lo dispuesto en el artculo 1177 del Cdigo. Por lo tanto, tenemos que descartar que el artculo 863 incluya a los crditos indivisibles. Estos crditos, necesariamente, pertenecen a la sucesin hastalaparticinyadjudicacinypasanindivisosalosherederos. Analicemos ahora los crditos divisibles. Sin entrar en profundidades, podemos decir que, a contraro sensu del numeral 1175, son divisibles las obligaciones susceptibles de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestacin, salvo disposicin legal o pacto en contrario. Por lo tanto, son divisibles aquellas obligaciones que admiten la concurrencia de varios acreedores y que, al mismo tiempo, permiten que a cada uno de ellos se haga pago separado (dinero, por ejemplo). Osea,quenohay unanicaprestacin querequiera un nico acto de solucin o cumplimiento. Corolario de lo dicho es que en la obligacin o crdito divisiblecada unodelosacreedores puedepedirel cumplimientorespecto desu parte,yeldeudornopuedenegarlo. Planteadolo anterior,creoqueaunquela interpretacinacorde a lapensadapor LanaUa sea, desde su punto de vista, la que supuestamente fue querida por el legislador, no puede ser aceptada porque no engarza con el esquema de sucesionesdenuestroordenamiento. En suma, puesto en la alternativa de decidir, me parece que lo ms prudente y aconsejableesentenderelartculoenconcordanciaconlosqueleprecedensobre particinylosposterioresquetutelanalosacreedores.Osea,queloscrditosdel activo sucesorio pertenecen al conjunto indiviso y deben ser incluidos en la particin, y que salvo pacto en contrario de los partcipes y siempre que la naturalezadeloscrditoslopermita,sedividenenproporcinalacuotadecada cual.Ensuma,quepesealaintencindeLanaUanopuedeaplicarseennuestro sistemalareglanomnaetdebtapsouredvduntur. DOCTRINA BORDA,Guillermo.ManualdeSucesiones.EditorialPerrot.BuenosAires,11976 CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivilEspaol.ComnyForal,tomoVI,vol.l. EditorialReus.Madrid,1977CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin, tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CATAPANO, R. Indivisin hereditaria. En Temas de DerechoSucesorio. CATAPANO, R. y otros.Ediciones Jurdicas Cuyo. Mendoza, 1988 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 FLOUR,J. y SOULEAU,H.DroitCivil. LesSuccessions.Editorial Armand.Pars, 1991 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Ediar. Buenos Aires, 1950 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos. TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima, 1995 LOHMANN LUCA DETENA, Guillermo.Derecho de Sucesiones,tomo /11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 OSTERLlNG PARO DI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Primera parte, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad CatlicadelPer. Lima, 1995 PADOVINI,F. Rapportocontrattuale esuccessioni per causa di morte. Giuffr. Miln, 1990 PEREZ LASALA, J.L. Derecho de Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978 ZARA TE DEL PINO, Juan. CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. PARTICiNINCOMPLETA ARTICULO864 La omisin de algunos bienes en la particin no es motivo para que esta no contine, para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienesomitidosdebenserpartidoscomplementariamente. Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena A reserva de leves comentarios, la norma es plausible y apunta a preservar la validezyeficaciadelactodeparticinque,aunhabiendosidocredocompletopor lospartcipes,noloesporomisindealgunoselementospatrimoniales.Comoel ordenamientocivilperuanopropicialasparticioneso,siseprefiere,esrenuentea lasindivisionesIaideaquejustificaelpreceptoesimpedirquedecaigalaparticin realizada, la que en lugar de definitiva quedar como parcial. Se guarda as el principiodefavorpartitionis(vid.VALLETDEGOYTISOLO)odeconservacinde lasrealizadas.PerohayotraraznqueapuntaCicu(p.94): laomisindebienes no es causa de nulidad, porque el inters que pudiera estar afectado puede ser satisfechoconelacuerdocomplementario. Aunque adelantndome a la redaccin del artculo y con cargo de volver a tratar delasunto,seimponeunapreviaaclaracin:elartculonoordenadosparticiones. Enrigorsolohayuna(MESSINEO,p.383):lacontenidaenelprimeracto,porque no hay que confundir particin de herencia y adjudicacin de elementos patrimoniales (que es lo propio del primer acto, que pone fin a la indivisin sucesoria), con divisin de bienes omitidos, que es lo propio del segundo. Es decir,quelagenuinayautnticaparticinsupone,comoyasabemos,laextincin de la herencia indivisa o disolucin de la comunidad (BARBERO, p. 171), con liquidacin o distribucin de pasivos que no se hubieran pagado previamente, determinacin del cumplimiento de legados pendientes,etc. Por lo tanto, cuando algo hubiera quedado pendiente solo podemos hablar, en sentido estricto, o de complementodela mismaparticin estoes,quesea continuada,comoindica el precepto,odesimpledivisindecosacomn. Deotrolado,elconceptodeomisinsignifica,simplemente,faltfdeinclusin.Esta falta puede deberse a razones de diversa ndole as por ejemplo, que los copartcipes ignoraran que, adems de los incluidos, existan otros elementos patrimoniales del activo o del pasivo que, conocindolos e incluso estando inventariados, se olvidaran de incluirlos en el documento particional que alguno deloscopartcipeshubieraincurridoenalgunadelasconductascontempladasen elartculo662,ocultandobienes,etc.quenosehubieracolacionado(BARBERO, p.169),oquesehubierahechodefectuosamentelacolacin,etc. Deotro lado,el artculo aludea omisin de bienes.Pero comoenlas particiones debenincluirsetodosloselementospatrimonialesindivisos,ademsdelosbienes propiamente dichos, tambin se debe comprender en este concepto a las obligaciones activas y pasivas (crditos y dbitos), as como lo contingente (por ejemplo, una controversia judicial o arbitral). Es decir, el artculo se aplica a cualquierelementopatrimonialquesehubieraomitido. Se aplica tambin cuando haya habido omisin o error en los valores lesin aparte?Piensoques.Elpropsitoquepresideelartculonoessoloquetodose parta,sinoquesepartacorrectamente.Yporciertoquenosehacecorrectamente siseconsideraronvaloresparciales(por ejemplo,decrditos),habiendoomisin porel saldo. Casosimilar es eldevalor de uninmueble, quecreyndose de una extensintieneotramayor. Menciona la regla que la omisin "no es motivo para que [la particin] no contine".Ensentidoestricto escorrectolo de continuacin,puesel acto ulterior viene a completar y, eventualmente, a modificar lo efectuado en el primigenio. Peroenelentendidodequehahabidounactoparticionalincompletorespectode sucontenido,lo que ha ocurrido es una particincorrectay ensmismaeficazy vlida,comoelmismoartculoensea. La continuacin, entonces, significa simple y llanamente que tendr que completarse la misma particin, pero teniendo en cuenta lo acordado convencionalmenteporlaspartes,olodecididojudicialoarbitralmenteapropsito delaprecedente.Hagolaobservacinporquemeinteresaprecisarquesetratade dos negocios jurdicos separados que, aunque involucrados y acaso con diferentes cuotas de participacin en uno y otro, estn sometidos cada uno de ellos a las reglas generales que puedan causar su invalidez o ineficacia por motivos diferentes a la omisin cometida, o a otras consecuencias, tales como saneamientoolesin. En lo que respecta a la ineficacia, son pertinentes algunas acotaciones. La ineficacia es, en lneas generales, el estado de un acto jurdico vlido que le impide desarrollar en todo o parte las consecuencias (los efectos) que le corresponden.Porlotanto,loqueellegisladorquiereconestepreceptoesquela particin realizada, aunque incompleta, despliegue los efectos legales y convencionalesquenormalmentehubieraproducido.Ellosignifica,deunlado,que los efectos ya causados antes de descubrirse la omisin no pueden ser suprimidos,comonoseaporotroacuerdomodificatoriodelprimero(yanonueva o adicional particin, como se ha visto) de otro lado, que los efectos pendientes deproducirsedebenejecutarsecomosinohubierahabidolaomisin,salvoqueel ulteriornegociojurdicodivisoriorectifiquesusalcances. Ahora bien,como acabo de expresar, aunque los efectoscausados y por causar tienen, en principio, vocacin de definitivos, tambin he dejado apuntado que no esdeltodociertoquenuncapuedansersuprimidosomodificados.Porejemplo,la falta de colacionar lo debido puede producir alteraciones en las cuotas con las cualessehizolaparticin,querequieransercorregidasenelsegundoacto.Oque loaparecido seaunactivoindivisible (una obra de arte) ynoexistaacuerdo para su adjudicacin a varios puede entonces en este caso quedar sin efecto la adjudicacin de algo an pendiente de ejecucin, como acaso fuera el pago en dinero de un partcipe a favor de otro. La divisin complementaria, por lo tanto, debe hacerse de tal manera que, teniendo presente lo dispuesto en la primera y modificndolaencuantoseamenester,posibilitequeconelconjuntodelcontenido de ambos actos se efecten adjudicaciones o compensaciones en las proporcionescorrectas. Lareferenciaanulidadnoofreceespecialesproblemas.Lasnulidadesensusdos categoras (nulidad y anulabilidad) solo se pronuncian por causas taxativamente dispuestas en la ley. Como normalmente la omisin cometida solo habra obedecidoaerror,dehechodebidoaolvidooignoranciaoaengaoporomisin dolosa(ocultamientodebienesporuncopartcipe),ladecisindelartculoesque estas causas no justifican por s mismas la nulidad, incluso aunque el acto se hubierapodidocelebrarconotrasestipulacionesonosehubieracelebradohabr que completarlo o modificarlo. Sin embargo, otros vicios de voluntad o de declaracinporrazndiferentealaomisin spuedensercausadelapretensin deanulacin. Anuncia finalmente el artculo que los bienes omitidos deben ser partidos complementariamente. Respecto de tales bienes (o, en general, cualquier otro elemento)subsistelaindivisinytendrquehaberladivisinadicionalnecesaria. Quiero aqu recordar otra vez la idea enunciada desde el principio: la frecuentemente llamada segunda particin no es una nueva, sino la misma completadaomodificada,porqueextincindelacomunidadsucesoriasolopuede haberunavez.Porlotanto,oeslamismaparticin,adicionadaorectificada,pero particinafindecuentasamododetractosucesivo,osimplementeesladivisin de bienescomunes que se efecta considerando los mismos porcentajes que se aplicaronenlaparticinyacerrada. Quedan tres puntos finales por resolver con relacin al artculo, los que trato a continuacin: a)Qutratamientodebetenerlaparticindeloquenocorrespondalaherencia? Es el supuesto inverso al de omisin fue incluido lo que no debiincluirse. Depende: si se incluyeron bienes ajenos, y hay eviccin, se aplicarlo dispuesto en el artculo 866, examinado ms adelante. Si, en cambio, se incluy como hereditario lo que corresponda a ttulo propio a un copartcipe, tendrn que hacerselosreajustesnecesarios. b) Existencia de llamados bajo condicin. A diferencia de lo establecido en el artculo856aplicablealosnasciturirespectodeloscualeslaparticinsedifiere, cuando hay potenciales partcipes que adquirirn derecho si la condicin suspensiva se realiza, la particin puede y debe realizarse, reservando o asegurando las expectativas del instituido sub conditione. Es la lgica aplicacin delaregladelprimerprrafodelartculo173,referidaalosactosconservatorios. c) Hayplazo de prescripcinocaducidad?Considero queno. Mientrassubsista indivisin,aunqueseaparcial,elderechoapedirlaparticinnoprescribe.. DOCTRINA BARBERO,Domnico.SistemadeDerechoPrivado,tomoV.Ejea,BuenosAires, 1967 CICU, A. La divisione ereditaria. Giuffr. Miln, 1948 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN, Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VII. Ejea. Buenos Aires, 1971 VALLET DE GOYTISOLO, J. El principio del favor partitionis. En Anuario de Derecho Civil, 1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso deDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. NULIDADPORPRETERICi NDEUNSUCESOR ARTICULO865 Es nula la particin hecha con pretericin de algn sucesor. La pretensin es imprescriptibleysetramitacomoprocesodeconocimiento. Lanulidadnoafectalosderechosdelostercerosadquirentesdebuenafeyattulo oneroso.(*) (*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768), cuyoTextoOhicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493. CONCORDANCIAS: C.C.art.2014C.P.C.art.475 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena En primer lugar cabe precisar a cul particin se refiere el artculo. Recordemos que las particiones pueden tenertres fuentes:la testamentaria, laconvencional y lajudicial.Incluyeelartculoalastres?Larespuestaesdifcil. Respectodelaconvencional,parecenohabermayordudadequesestincluida. El hecho objetivo en quedescansa elsupuestolegalesque loscopartcipes que intervinieron en dicho acto particional lo hicieron omitiendo los derechos de un sucesor (ya veremos luego cul). Como la premisa de las particiones convencionalesesqueenellasintervengantodosloscausahabientes,sevulnera elprincipiodeunanimidadsiseprescindedealgunodeellos.Empero,lasolucin normativasepresta,meparece,adosobjeciones. Laprimeraesqueellegisladorvuelveaquaincurrirenlaidentificacinqueyahe criticado entre particin sucesoria y particin de bienes. Mientrasque la primera supone una extincin de la comunidad y, de ordinario, liquidacin de la sucesin con todo lo que ello implica, la segunda significa una simple divisin de bienes. Entonces, por considerar (artculo 844) que los sucesores son copropietarios de los bienes que, insisto, no es del todo correcto, porque como he explicado anteriormente,lascuotasdeparticipacinsucesoriasonmedidasdevalorsobreel conjunto sin relacin directa con bienes concretos y con independencia del contenidodelamasa,laleyparecepresumirquelosintervinientesenlaparticin dispusierondederechosajenos. Elsegundoreparo(nosoloaplicablealaparticinconvencional)esquelasancin delartculo865vieneadestruirelprincipioqueconsagraelprecedente,queesel de preservar en lo posible las particiones, con cargo a los agregados o rectificaciones a que hubiera lugar. As es, la sancin de nulidad que impone el precepto que estudiamos equivale en un todo a tener por invlida la particin ya que las cosas vuelvan al statu quo ante, como si no hubiera habido particin, continuando la indivisin precedente. Mejor solucin hubiera sido establecer que los beneficiarios de la particin compensaran al preterido, a fin de evitarle perjuicios. Pero nulidad, para qu? A la postre lo que interesa al preterido es, fundamentalmente, no tener perjuicio econmico y recibir su cuota, para lo cual debe reclamar el valor de la misma y los daos y perjuicios consiguientes. No encuentromotivo,sinembargo,paraquelaleyhayasidotandrsticaestatuyendo lanulidaddelnegocio. Tocantealaparticintestamentaria,elartculo865exigediscernimiento.Nocabe dudadequeel testador puedehacer asignacionespredeterminando elcontenido delacuota.Asloindicaelnumeral852.Porsupuesto,estaparticinsolopuede hacerse, por lgica, mediante asignaciones concretas a favor de quienes hayan sido instituidos en testamento. Ahora bien, tales instituciones solo pueden haber recado, a su vez, en favor de legitimarios, o en favor de no legitimarios. Si habiendosidoinstituidounlegitimarionoseleasignaenlaparticintestamentaria la porcin a que por legtima tena derecho, se aplica lo establecido en la ltima parte del artculo 852. A saber: que ellegitimario puede pedir ''la reduccin en la partequeexcedelopermitidoporley':Esdecir,yanohacefaltarecurriranulidad algunacomolaquedisponeelartculo865,sinoareconfiguracindelaparticin testamentaria para dar cabida al perjudicado, lo que puede lograrse mediante cualquier tipo de compensaciones por los dems copartcipes, porque el legitimario, ya sabemos, lo es respecto de una cuota de valor, sin necesaria calidad de herederoo participacin en bieneshereditarios. Cabe otraposibilidad: que el legitimario hubiera sido omitido de todo nombramiento o institucin en el testamento y, naturalmente, excluido de la particin realizada por el testador. En talsupuesto,seaplican,encuantocorrespondan,losartculos806y807,perosin queellocausenulidaddelaparticin,dandolugarsolamenteareajustes. Apartedeloslegitimarios(quesonsoloaquellosencuyobeneficiolaleyempleala expresin "pretericin", artculo 806), puede haber ocurrido que a un heredero voluntario instituido con un porcentaje no se le asigne en particin lo que a tal porcentaje corresponde. En tal caso no hay propiamente pretericin a lo sumo ser un problema de interpretacin, pero nunca de nulidad. Habr que aplicar el artculo862.Enconclusin,meparecequeelartculo865noespertinenteparala particintestamentaria. Veamosahoralaposibilidaddenulidadenparticinjudicial(vid.PREZLASALA, p. 101). Hay dos casos de ella. La del artculo 855 que solamente significa aprobacin judicial del proyecto de acuerdo particional que sea sometido a revisin,comoprocesonocontencioso.Alapostresetrata,pues,deunaparticin convencional y debe sujetarse a lo quesobre ella se ha dicho lneas ms arriba. Laotra,ladelartculo854,tienemscomplejidad,porquesemehacemuycuesta arriba sostener que pueda pedirse la nulidad de un acto jurdico aprobado por decisin judicial resultado de un proceso contencioso, cuya sentencia tiene carcter de cosa juzgada. Ciertamente no cabra invocar cosa juzgada fraudulenta, que adems tiene un plazo muy breve. A mi parecer, el acto particionalresultadodeunprocesoregulardebetenerlamismafirmezaquetienen las transferencias producidas por remate judicial es el principio en que se sustentaelartculo743delCdigoProcesalCivil. Puede ocurrir, desde luego, que algn sucesor haya sido omitido en la particin judicial. Perosi asaconteciera, considero que nole es posible impugnarla por la nulidad que este artculo 865 contempla. La particin tendr plena validez, sin mermadelderechoqueelperjudicadotengaareclamarindemnizacin.Ysinduda elderechoaestaindemnizacinsprescribe. Me parece, en conclusin, que el nico verdadero supuesto al que se aplica la nulidad es el de la particin convencional. Retomando el tema, entonces, y circunscribindolo a esta forma particional, el precepto alude a la pretericin de algnsucesor. Por otro lado, es pertinente tambin precisar a cul sucesor se refiere la norma. Como se aprecia, esta alude a "pretericin de algn sucesor". Preterir es expresin empleada por el ordenamiento como equivalente de omisin dellegitimario.Peroenestenumeralconsideroqueincluyetantoalherederocomo al legatario de parte alcuota. Pero, debe ser sucesor ya existente, o tambin est incluido en el supuesto el sucesor considerado como tal despus de la particin?Recurdese que elartculo 664considera imprescriptible lapeticin de herencia,loquenohedejadodecensurar.Dadaslascircunstancias,meinclinoa pensar que la regla de nulidad incluye tanto al sucesor con ttulo de tal desde antes de la particin, como al que obtuviera ttulo despus de ella al resultar triunfantesupretensin. Recapitulando paracerrarestetema, opino quepretericinsignificaomisintotal dealgynsucesor,sinconsiderarlocomopartcipe(LENBARANDIARN,p.308). La sancin de nulidad, a mi juicio, no puede aplicarse cuando tres herederos parten la masa reservando una cuota para un cuarto que, siendo heredero, no participapersonalmente,niintervienerepresentado.Estenoseruncasogenuino depretericinnidenulidad(vid.HINOSTROZA,p.259). Finalmente,encuantoalaimprescriptibilidad,ladecisinlegalmentereprochable. Segn Lanatta, este artculo est basado en el 796 del Cdigo anterior, que, sin embargo,noconsiderabaimprescriptiblelapretensindenulidad. Elltimoprrafodelpreceptonorequiereexplicacinalgunayescompletamente razonable.Eltercerodebuenafeyattuloonerosonopuedequedarperjudicado porlasconsecuenciasdelanulidaddelaparticin. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomoIII.EditorialeImprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial Fecal. Lima, 1997 LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo111.Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 PEREZ LASALA,J.L.Accionesdenulidadenlaparticin.EnSucesiones.LibroHomenaje a Josefa Mndez Costa. RubinzalCulzoni. Santa Fe, 1991 ZARATE DEL PINO, Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. JURISPRUDENCIA "Lanormacontenidaenelartculo865delCdigoCivilesdenaturalezaprocesal, ya que regula la pretensin de nulidad de particin en consecuencia, su inaplicacin no puede denunciarse a travs de la causal contenida en el inciso segundodelartculo386delCdigoProcesalCivil" (Cas.N6599,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.282). 7841. DEBERDESANEAMIENTO ARTICULO866 Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus coherederos leindemnizarn,aprorrata, elvalor que ellos tenan almomento de la eviccin. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen los solventesyelquelapide. CONCORDANCIA: C.C. arts.1484,1485,1491a1494 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena El artculo 866 contiene el deber de saneamiento (vid. BELTRN CABANILLAS, pp. 79 Y ss). La justificacin de este numeral no requiere especial desarrollo: obedecealpropsitodequelaproporcionalidad(vid.ROBLESLATORRE,p.143) enelvalorde lascuotasconrelacinaltodoseaparejaalcontenidoconquelas cuotassesatisfacen,demaneraquesiel adjudicatario queda privado de aquello que se le adjudic, pierden equivalencia las proporciones. Se altera el equilibrio (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA, p. 168), que debe ser establecido repartiendoeldaoentretodosloscopartcipes(CICU,p.89). Aunque la disposicin solo se refiere a saneamiento en caso de eviccin, cabe preguntarse si tambin incluye los vicios ocultos, u otros problemas ("molestias"dice el artculo 758 del Cdigo italiano) derivados de la adquisicin o del derecho sobre los bienes, que estuvieran ignorados (pienso, por ejemplo, obligacionestributariasimpagas),aunqueel herederoadjudicatariotriunfaraen la defensadesuderecho.Personalmenteopino que s, por igualdadde razn. A la postre,deloquesetrataesqueloselementosadjudicadostenganefectivamente el valor por el que se adjudican para evitar "menoscabo de la integridad de la participacinhereditariadelheredero"(ORDUA,p.202). Pese a que el asunto es discutible y la norma ya contiene una decisin, pienso que, a diferencia de lo establecido en el artculo 1495 inciso 1) del Cdigo Civil (DE LA PUENTE, p. 388), en materia sucesoria debi haberse dispuesto que el bieneviccionadodebevalorarsealafechadeparticin,porqueeseeselvalorpor elquefueadjudicadoyeseldelaprdidaquesufreelafectado.Aloqueprocede agregarquenopuedeconfundirseentredeberdecarctersucesorio,fundadoen la equivalencia al momento de la particin entre lo que haba y lo que correspondarecibir,conunincumplimientodelaobligacindelvendedor (BURDESE, p. 213). Valorizar el dao al tiempo en que se produjo la eviccin, como dispone este artculo 866, y como apunta Ordua (p. 236), es "improcedente",aunqueCabanillas(p.82)discrepa. Concuerdo plenamente con Ferrero (p. 900) en tres cuestiones sobre el artculo. En primer lugar, que la expresin indemnizacin es impropia (ORDUA, p. 230) porquelosefectosdelaeviccinsonms,atenordelartculo1495delCdigo,y la indemnizacinsoloesprocedentesi eltransferente procedi condolooculpa. En segundo lugar, que al deber de saneamiento deben concurrir todos los copartcipes, excluyendo la proporcin del afectado, salvo insolvencia. En tercer lugar,que,ascomoseconsideraqueelvalordeldaoeselquecorrespondaala fecha de eviccin del bien respectivo, debe entenderse que los coherederos responsablesestnobligadosnoenproporcin desuscuotas,sinodelvalor que los bienes a ellos asignados tengan respectivamente en el momento de la eviccin,teniendoencuenta,noobstante,suestadoalmomentodelaparticin,y elloparaevitarquesobreladeterminacindeestosvaloresinfluyanlasmejoraso deteriorosocurridosdespusdeladivisin(CICU,p.90). DOCTRINA BELTRAN DE HEREDIA, J. El saneamiento por eviccin en la particin. Revista de Derecho Privado, 1954 BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di DirittoCivileItaliano,vol.12,tomoV.Utet.Turin,1980CABANILLASGALLAS,P. Eviccin y saneamiento en la particin. En Estudios Jurdicos en Homenaje al ProfesorJosCastnTobeas,tomo11/CASTAEDA,JorgeEugenio.Derecho de Sucesin, tomo 11/. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CICU, A. La divisioneereditaria.Giuffr.Miln,1948DELAPUENTEYLAVALLE,Manuel.El contratoengeneral,tomoVI.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica del Per. Lima, 1993 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de DerechoCivil. UniversidaddeLima.Lima, 1994LACRUZBERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode Sucesiones, tomo 11/. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ORDUA MORENO, F.J. La responsabilidad por eviccin y la particin de herencia. Editorial Bosch. Barcelona, 1990 ROBLES LATORRE, P. Laparticinconvencionalysuimpugnacin.McGrawHiI!.Madrid,1996ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998. EXCLUSINDESANEAMIENTO ARTICULO867 No hay saneamiento por eviccin cuando el juicio proviene de causa expresamente excluida de la particin, es posterior a esta o se debe a culpa exclusivadelheredero. CONCORDANCIA: C.C. arto1497 Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena Las causales de exclusin son absolutamente lgicas. A ellas hay que agregar otra: que al hacer la particin como le faculta el artculo 852, el testador hubiera excluido el deber de saneamiento, salvo que, por cierto, con ello perjudicara la legtima (artculo 807). Que no hay lugar a saneamiento cuando deriva decausa expresamente considerada en la particin, es cosa que no puede admitir duda. Los copartcipes son libres de pactar lo que les plazca. Con todo, solo interesa precisar que la norma no contempla una renuncia genrica, sino que la causa debe estar expresamente contemplada, lo que a juicio de Cabanillas (p. 86) es lgicoyestjustificadoporlanaturalezadedichopacto. Si laeviccintiene su origen en razn posteriorala particin, tambin puedeser explicado:cuandolaparticinsehizonoexistadichacausa.Loscoherederosno tienen responsabilidad alguna en la prdida. Por ltimo, lo de culpa del adjudicatario tambin es comprensible dado que sus copartcipes no tienen por qu resarcir las consecuencias de actos de los que ni ellos ni el causante son responsables. Hayotrocasomsenelcualnohaylugarasaneamiento:cuandolaparticinfue hechaporeltestador(DELACMARA,p.437),amenosqueotracosaresultede la interpretacin deltestamento(CABANILLAS, p.84).Enestecaso,enrigor,no haycomunidadindivisalosbienespasanalosinstituidosenlasituacinconque fueron adjudicados por el testador naturalmente, sin que ello perjudique los derechoslegitimarios. DOCTRINA CABANILLAS GALLAS, P. Eviccin y saneamiento en la particin. En Estudios Jurdicos en Homenajeal ProfesorJos CastnTobeas, tomo III CASTAEDA JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomoIII.EditorialeImprentaBautista.Lima, 1975 DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones.En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO, Juan. CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. SANEAMIENTODECRDITOS ARTICULO868 Lainsolvenciadeldeudordeuncrditoadjudicadoaalgunodelosherederos,no dalugarasaneamiento,sisobrevinieredespusdehechalaparticin. Comentari o Gui ll ermoLohmannLucadeTena La norma presupone que, a la fecha de particin, el crdito era cobrable. En lo dems,seaplicanlasreglasestablecidasenlosartculos866y867. Interpretandoacontrario,elartculobajoanlisisestablecequesolosiseprueba que la insolvencia es anterior a la particin, los dems herederos respondern proporcionalmente frente al adjudicatario del crdito, de acuerdo con las reglas explicadas(FERRERa,p.721). En este sentido, cabe traer a colacin la clasificacin de crditos que efecta el artculo 1072 del Cdigo Civil espaol, segn el cual los crditos pueden ser cobrables e incobrables. Se entiende que dentro de esta ltima categora se encuentraelsupuestoenqueeldeudorhayadevenidoinsolvente. Enopinin de DiezPicazoyGulln (p. 606),denoexistirespecial calificacin de loscrditos,debeentendersequestossoncobrables. Al respecto, lanormaespaolaestableceunprincipio idntico aldel artculobajo comentario, pues "en los crditos calificados como cobrables, los coherederos responden al adjudicatario de la solvencia del deudor hereditario en el momento en que se haga la particin, pero no responden en cambio de una insolvencia posterior" (DIEZPICAZa, p.606). Como sepuede advertir, la regla enunciada es idnticaalaquerecogenuestroCdigoentantoloscrditosmateriadeparticin seancobrables. Adicionalmente, la norma espaola regula un segundo supuesto, referido al 'tratamiento de los crditos incobrables que se hubieran adjudicado a uno de los herederosenlaparticin.Enestesupuesto,elreferidodispositivoestableceenlos crditoscalificadoscomoincobrablesquenoexisteresponsabilidadnigarantade la solvencia, como es obvio agregando a continuacin que "si el crdito, no obstantesucalificacin,secobrara en todoo en parte, 'sedistribuir lo percibido entreloscoherederos',normaquehayqueconsiderardisponequedejaasalvoel pactoexpresootcitodelosinteresados"(DIEZPICAZO,p.606). En nuestro pas, estas consideraciones nos introducen al problema en crdito calificado por anticipado como incobrable por insolvencia del deudor haya sido adjudicado a un coheredero que, consciente de las caractersticas del crdito, aceptaqueleseaadjudicado.Deserelcaso,lanormabajocomentariodejarade ser aplicable, no existiendo obligacin de saneamiento por parte de los dems coherederos. Ahora bien, cabe la posibilidad de que el crdito incobrable sea otorgado en procuracinaefectosdequeunodeloscoherederosagotetodoslosmediosque lefranquealaleyparacobrarlo.Enestesupuesto,lafaltadexitoenlacobranza solo dar lugara responsabilidad, en lamedidaenque sehubieraninfringidolas normasdediligenciasdebidas.Noobstante,advirtasequeenelsupuestodeque elcrditollegaraacobrarse,elmontodeberserproporcionalmentedivididoentre todosloscoherederos. DOCTRINA CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomoIII.EditorialeImprenta Bautista. Lima, 1975 DIEZ PICAZa, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. IV. Editorial Tecnos. Madrid, 1998 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998. CAPTULOPRIMEROCARGAS CARGASDELAMASAHEREDITARIA ARTICULO867 Sondecargodelamasahereditaria: 1. Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineracin, que se pagan preferentemente. 2.Losgastosprovenientesdelaltimaenfermedaddelcausante. 3.Losgastosdeadministracin. CONCORDANCIA: C.C. arts.787incs.1)Y5),793,973 Comentari o RoxanaJi mnezVargasMachuca 1.Distincinentrecareasydeudas Enprincipio,conceptualmente,lacargavaunidaalapersonaobien,porelsolo hechodeexistir,envirtuddelocualsuprocedenciapuedeserindependientedela voluntad individual. Es por ello que puede decirse que se trata de una consecuenciadealgo,comoenelcasodelasucesin,queesconsecuenciadela muerte del causante, por lo que se les denomina cargas de la sucesin a las obligaciones originadas por el fallecimiento del causante (GONZLEZ GARCA, BORDA). Esto lleva a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten sucesoriamente, porque no eran obligaciones previas del causante que aun constituyendopasivosdelamasanohayenellassucesinmorliscausaOTHIER), naciendoellasdirectamenteparalosherederos. Porsuparte,lasdeudassonlascontradasporelcausante,formandopartedela masahereditariaypasandoalherederoporsucesin. Es preciso sealar que el pago de las cargas de la sucesin tiene preferencia respectoalpagodelasdeudas.Sibienlasdeudassondemayorantigedadenel tiempo (por haber sido contradas por el causante cuando ste viva) que las cargas,larazndesuordendeprioridadsecundariorespectodestasresideen que sera sumamente engorroso y dificultoso realizar los trabajos relativos al funeral o sepelio del causante, as como administrar (con los gastos que ello conlleva) la sucesin en s, de no ponerse a estas cargas como de reembolso prefererente. La masa sucesoria indivisa consiste en un conjunto de activos y pasivos, configurando un patrimonio autnomo separado al de los personales de los titulares, que puede estar sujeto no solo a cargas sino a obligaciones, que el Cdigo, en forma insuficiente, denomina deudas. Dentro de los activos se encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los crditos y los derechos, y dentro de los pasivos estn las cargas y deudas. Una vez identificados y determinados todos los elementos patrimoniales podr establecerseconexactitudquesloqueconmotivodelaparticincorrespondea cadaheredero. En sntesis, las categoras de cargas y deudas de la sucesin pertenecen al pasivo sucesoral, siendo relevante la distincin entre ambas nicamente con motivodeunordendepreferenciadepagoclaroyajustadoalarealidad. 2.CareasestablecidasenelCdieoCivil a)Gastosdelfuneral Losgastosdelfuneraly,ensucaso,deincineracin,debenserpagadosenforma preferente,sealaelinciso1)delartculo869(1).Estoquieredecirqueestacarga no solo tiene prioridad respecto de las deudas, sino de las dems cargas. "Es deuda que debe ser solucionada antes de la particin. Tiene privilegio o preferencianoobstantequerecinnaceconlamuertedelheredado,aunfrentea obligaciones anteriores. Dar sepultura es un acto de solidaridad humana" (CASTAEDA)(2). El Cdigo no establece topes mximos para esta carga, pudiendo un monto desproporcionadamente elevado perjudicar a otros acreedores, quienes cobrarn despus,porloqueseraconvenienteestablecer,paraefectodelcobropreferen (1)EstanormaesdelargadatalasLeyesdePartidaslarecogan.EnlaP.1,13, 12sesealaquelosgastosfunerariossedebenpagarantesquepartanninguna cosa de su auer los herederos. El principio forma parte de la mayora de los CdigosCivilesdelatradicinromanogermnica. (2) Si bien el autor habla de deuda, conociendo el distingo entre un concepto y otro, estose debe a la habitual confusin entre una y otra, y a que, en realidad, ambos conceptos forman parte del pasivo de la masa, estribando la distincin fundamental, en cuanto a su origen, en que las deudas existen reconociendo comosutitularalcausante,ylascargasnoyencuantoasuimportanciaprctica, enlaprioridadopreferenciaeneldesembolso.Parte,topesporcentualesmximos en relacin a la masa y a las dems obligaciones, constituyendo el exceso un pasivocomn(nopreferencial). b)Gastosprovenientesdelaltimaenfermedaddelcausante Esimportantesealarqueestacarganosegenerconposterioridadala muerte del causante, por lo que tcnicamente constituye una deuda contrada por el causantemientrasviva,yensupropiobeneficio,por loquenoencajadentrodel concepto de carga, aunque s, evidentemente constituye un pasivo, que la ley disponequesepagueenformapreferente. Enestepunto es menester efectuaruna precisin. Si elcausanteform parte de unasociedadconyugal(artculo316),stanoeraunadeudapersonal,puesentre las cargas del hogar se encuentra la salud de la familia, debindose primero liquidar la sociedad de bienes del matrimonio. Una vez liquidada la sociedad, se podrdeterminarelpatrimoniodelcausante(activosypasivos)quevaaconstituir lamasasucesoria. El Cdigo no distingue si estos gastos han sido ya efectuados o se encuentran pendientes de pago a la fecha de fallecimiento del causante,siendo conveniente fijar posicin respecto de este punto, ya que pudiera darse el caso de que un tercero los hubiese solventado. Ser en este caso un acreedor comn (no preferente) osucrdito seconsiderar una cargadela sucesin?Consideramos que al no hacer la norma una distincin sobre el particular, y a efecto de no realizarunainterpretacinrestrictivadederechos,debeconservarenestecasoel lugar de pasivo preferente. Si estos gastos fueron cancelados por la sociedad conyugal,seasumeporsta,comoyaseseallneasarriba,ysielcausanteno formabaparte de unasociedadconyugal, y lapag,tampocose tomaen cuenta paralasucesinsimplemente,estextinguidayelimportefueradesupatrimonio. Asimismo, la norma tampoco establece un plazo para configurar esta carga, es decir, qu ocurrira si la enfermedad tuvo una duracin de quince aos? La frmula de Lanatta, para considerar este pasivo como preferente, se basaba en comprender nicamente los gastos correspondientes a los seis meses anteriores alfallecimientodelcausanteelexcesoseconsiderarapasivocomn. Finalmente,elincisobajocomentariotampocoespecificasiesaenfermedadfuela quecondujoalcausantealamuerte,perosededucequefuesalaintencindel legislador. c)Gastosdeadministracin En cuanto al tercer inciso del artculo a comentar, que alude a los gastos de administracin de la sucesin, stos deben incluir tanto los inherentes a la administracin en s (gastos judiciales, cuidado de los bienes, inventario, honorarios de abogados, etc.), como a la remuneracin del administrador (albacea). Respectoalasobligacionesdelalbacea,stasseencuentrancomprendidasenel artculo 787, incisos 2 al1 , excluyndose el primer inciso de dicho numeral por pretenderqueelalbaceaseencarguedefuncionesdelfuneralantesdesaberque le corresponden tales tareas (LOHMANN), y tambin debido a que, de cualquier forma, tales gastos preferenciales ya se encuentran especificados en el primer incisodelartculobajocomentario,teniendolamximaprioridad. En relacin a los honorarios de los abogados, es preciso indicar que stos se reputan como cargas al igual que en los dems casos si su gestin ha sido realizada en inters de todos los herederos y no de alguno/s. Es claro que la funcin de los abogados consiste en facilitar el patrocinio, los trmites, y la resolucindelascontingenciasdelasucesinensuconjunto. DOCTRINA BORDA,GuillermoA.ManualdeSucesiones.EditorialPerrat,BuenosAires,1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Tomo III, Lima, 1975. DE GASPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Buenos Aires, Editorial Tipogrfica Argentina, 1953. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1990. FERRANDIS VILELLA, J. La comunidad hereditaria, Barcelona, Bosch, 1954. FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil. Lima, Universidad de Lima, 1994. GITRAMA, M. La administracin de herencia en el Derecho Espaol. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1950. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del Heredero y Derechos de los Acreedores sobre el Patrimonio Hereditario. Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1989.JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.Cargasydeudas.En:LOHMANN LUCA DETENA, Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII, T.111,Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. LEN BARANDIARN,Jos.Derecho de Sucesiones.En: Tratado de DerechoCivil. T. VII.Lima,GacetaJurdicaEditores,1995.LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 11/, Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Lima,FondoEditorialPUCP,2002.PREZLASALA,J.L.DerechodeSucesiones. BuenosAires,Depalma,1978.VALVERDEyVALVERDE,C.TratadodeDerecho Civil Espaol. T. V Valladolid, Talleres Tipogrficos Cuesta, 1916. VAZ FERREIRA, E. Tratado de las Sucesiones. T. 11. Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidaddela Repblica, 1968. ZANONNI,Eduardo.Derecho de Sucesiones. BuenosAires,EditorialAstrea,1982. PLAZODEBENEFICIOSAPERSONASQUEVIVIERONCONELCAUSANTE ARTICULO870 Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de ste,puedenexigir alalbacea o a losherederosquecontinen laatencin de estosbeneficiosconcargoalamasahereditaria,durantetresmeses. CONCORDANCIA: C.C. arts.415,472Yss.,728 Comentari o RoxanaJi mnezVargasMachuca Este numeral establece como carga (pasivo de cobro preferente) de la masa sucesoria la alimentacin o cobijo, por un lapso de tres meses, de las personas quehubiesensidoalimentadasporcuentadelcausanteoquehubiesenvividoen sucasa. Es conveniente sealar que estas personas carecen de derechos alimentarios respectodelcausante(1)sontercerosaquienesaqul,generosamente,apoyaba con esta liberalidad, por lo que tampoco se incluye a las personas que reciban estos beneficios a cambio de alguna funcin o servicio. Resulta evidente que si estaspersonas,porgratitud,realizabanalgntipodelaborenfavordelcausante, nopuedeconsiderarsequesehaperdidoelcarcterdeliberalidad,porloque,en casodeduda y a falta de pruebas(contrato,recibo, etc.),sereputar quedichas personasseencuentraninmersasenelpresenteartculo. En suma, no debe existir una relacin obligacional entre el causante y las personas aludidas en este artculo nada vincula jurdicamente al causante con ellas, salvo un sentido de deber moral o social, voluntad que se aprecia en la conductaqueelcausanteobservenvida,medianteestoshechos,yquelanorma procurapreservar,imponiendoestaobligacinalosherederos.Estoesencasode haberfallecidointestado,ohabiendotestado,noloshamencionado. Esta figura se encuentra tambin en el derecho sucesorio alemn, que la denomina "mes de gracia", "treintena" o "derechos de los treinta das", consideradaunlegadolegal(KIPP). Sinembargo,existenalgunasimprecisionesenelnumeralbajocomentario,como por ejemplo, las relativas a las personas "que hayan vivido en la casa del causante': No se seala por cunto tiempo: podra tratarse de una semana, de cinco meses, de cuatro aos, y cualquier caso podra considerarse vlido. No existe relacin de proporcionalidad con la solucin de tres meses, que el Cdigo Civilde1936establecaenunmes,yelAnteproyectodeLanattaproponaendos meses(2). Entre tanto, queda a criterio de las partes o, en ltimo caso, del juzgador, determinar si se est ante este supuesto del Cdigo el tiempo es determinante para suponer, en todo caso, cul hubiera sido la voluntad del causante, ya que si cobij a personas durante un tiempo considerable, podra inferirsesuvoluntaddeprolongarestebeneficioduranteuntiempoadicional. Otro cuestionamiento que podra formularse es respecto a la calidad en que se encontraban estas personas viviendo en casa del causante, es decir, como husped en sentido coloquial y no jurdico que se encontraba descansando, o alguienamigodelcausante,solventeeconmicamente,quenicamenteloestaba acompaando mientras durase su enfermedad, entre tantas posibilidades. Aqu debera definirse si se trata de personas que vivan en la casa del causante por razones de altruismo por ser de condicin econmica crtica o, simplemente, en sentido genrico, porquesa eralavoluntaddel causantey eslo que laleytrata deprolongarrazonablemente.Nosinclinamosporestasegundaposicin. Enrelacinalaspersonasquesehayanalimentadoporcuentadelcausante,las que adquieren el derecho de exigir que contine tal situacin como derecho adquirido por un tiempo adicional, en principio se encuentran las mismas imprecisiones esbozadas anteriormente respecto de quienes han vivido en casa delcausante,alasqueselessumaladelaclasede"alimentos"dequesetrata: si es de su acepcin gramatical estricta, o su concepcin jurdica. Resulta diferentequeelcausantehayabrindadounplatodecomidadiariamenteaalguien, aquelehayaproporcionadoloindispensableparaelsustento,habitacin,vestido, educacinyasistenciamdica(3).Enestecaso,alhabersehecholasalvedadde quenoseestanteuncasodealimentistas,puedeentendersequelosalimentos que ha brindadoel causante sontodotipodesustento alimenticioquestehaya brindadoenformaconsistenteaotroduranteunlapsorazonable. DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho deSucesin. Tomo III,Lima, 1975. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Madrid,EditorialTecnos,1990.JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.Cargasy Deudas. En: LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP,2002.KIPP,Theodor.DerechodeSucesiones.TomoV,Vol.1,Barcelona, Bosch, 1976. LENBARANDIARN, Jos. DerechodeSucesiones. En:Tratado de Derecho Civil. T. VII. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995. LOHMANNLUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. VAZ FERREIRA, E. Tratado de las Sucesiones. T. 11. Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica, 1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires, EditorialAstrea,1982. CAPTULOSEGUNDO DEUDAS DEUDAQUEGRAVITASOBRELAMASAHEREDITARIA ARTICULO871 Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria pero hecha la particin, cada uno de losherederosrespondedeesasdeudasenproporcinasucuotahereditaria. CONCORDANCIAS: C.C. arts.661,662,787inc.5),852Yss. C.T. arto25 Comentari o Roxanaj i mnezVargasMachuca 1.Deudas.Generalidades Desde la muerte de una persona, se transmiten a sussucesores tanto los activos como los pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere bienes, derechos u obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o conglomeradopatrimonialrecibeunpatrimonioenelquelosactivossindistincin responden porlospasivossindistincin(LOHMANN). Si haaceptadola herencia pura y simplemente, sin haber invocado el denominado beneficio de inventario o probado la situacin deficitaria de la herencia, responder ilimitadamente por el pagodelospasivos. Esderesaltarquealtratarsededeudasquesetransmitenporcausadelamuerte delsujetodeudor,talesobligacionesdebenserpasiblesdesertransmitidas,porlo que se excluyen las inherentes a la persona (intuitu personae), contradas en funcindelascualidadespersonalesdeldeudorlasprohibidasexpresamentepor laley(contratoderentavitalicia,derechorealdeusufructo,contratodecomodato, el contrato de mandato, y el contrato de depsito), o las deudas sobre cuya transmisin se haya pactado en contrario (artculo 1218). En otro orden de consideracin, la muerte puede producir la extincin de determinados derechos reales,comoelusufructo(pormuertedelusufructuario,artculo1021),Yelusoy habitacin(porigualrazn,artculos1026Y1021). 2.Etapasporlasqueatraviesalaherencia Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se encuentra indivisa, momento en que se consagra la unidad del activo total y su relacinconelpasivo(cargasydeudas)delaherencia.Lasegunda,cuandoyase efectu la particin y los elementos patrimoniales ya fueron adjudicados a los copartcipes,transformndoserecinentitularidadindividual. Lo sealado reviste la mayor importancia, pueses preciso insistir en que no hay una situacin decopropiedad sino decomunidad entre los coherederos mientras la masa ha permanecido indivisa, recordando que copropiedad 1 es una nocin distinta a comunidad, siendo que en la copropiedad cada copropietario "tiene derecho a una cuotaparte ideal, abstracta, de la cosa comn pero no tiene derecho privativo sobre una parte divisa, concreta, de la cosa. Supngase tres copropietarios de un terreno: cadauno de ellostieneunterciodelconjunto,pero notieneunatercerapartelocalizadasobretalocualparceladelterrenosutercio sigue siendo una cuota parte ideal, indivisa. En consecuencia, hasta la divisin quereemplaceesederechoaunacuotaparteindivisaporunderechoaunaparte divisa,ningunodeloscopropietariospodrcederporssolounapartedelacosa por el contrario, puede ceder o hipotecar su cuotaparte indivisa, puesto que es propietariodelamisma"(MAZEAUD). Esta nocin nocorrespondea la de masa sucesoria indivisa, queconsiste en un patrimonio autnomo en el que los herederos y los legatarios de parte alcuota tienenunderechocomnsobreelpatrimoniodelcausante,queseexpresaenuna cuota ideal sobre elconjunto indiviso,sintitularidad directa sobre algn elemento singular, por lo que puede decirse que existe una comunidad sucesoria, lo que significaquelosacreedoresquefuerondelcausanteyahoralosondelasucesin indivisa podrn dirigirse sobre todos o cualquiera de los activos de la masa, los que an no tienen titular cierto asignado. As, la obligacin de pagar las deudas del causante nova aser de la masa impersonal, sino de los herederos, quienes son los titulares del patrimonio compuesto por este conglomerado de activos, pasivosyderechos. Existe cierta confusin respecto de los dos momentos sealados por los que atraviesa la herencia, confusin que tiene origen en un "principio" histrico del Derecho espaol que provino de una interpretacin inexacta de las Leyes de Partidas 2 , por lo que hoyes solo un aforismo: "antes es pagar que heredar" (VALLETDEGOYTISOLO) 3 .Segnello,primerosepaganlasobligacionesyuna 1 Artculo969delCdigoCivil: "Hay copropiedadcuandoun bien pertenece porcuotas idealesa dosomspersonas.". 2 "Herencia es la heredad, delosbienes e los derechos dealgn, sacandoende las debdasque deu"a..elascosasqueyfallarenajenas"(Partida7,33,8). 3 ComentandolasLeyesdePartidasdelasquesurgielaforismo,ValletdeGoytisoloexplicaque todo seoriginenunerrorenlainterpretacindelasmismas,sealandoqueenlapropia Partida "... quedaba claro que tal concepto residual no era sino una imagen, referida al contenido econmico resultantede laliquidacindeaquelloenquedehechoselucra elheredero puesen vez saneada la masa, se puede efectuar la reparticin entre los herederos, y entonces recin se puede hablar de herencia (GONZLEZ GARCA) 4 . En contraposicinaestanocinseencuentraelconceptomodernoqueestableceque desde el momento de la muerte del causante todo aquello que constituye la herencia (activo y pasivo) se transmite a sus sucesores (LACRUZ BERDEJO y SANCHOREBULLIDA) 5 ,por loque entonces ya se hereddesdeesemomento, antesdelaparticin,nocinquesiguenuestroCdigoCivil. 3.Responsabilidadenlaprimeraetapa(antesdelaparticin) Si bien elartculo mencionaalasdeudas,se entiendequecomprendetambina las cargas. La regla bsica es que, en un primer momento, es decir, cuando la masaseencuentraindivisa,sihayactivossuficienteslosacreedoresdelascargas ydeudassucesoriaspuedenexigirelcobroconcargoacualquieractivosucesorio quenohubiesesidoobjetodeinstitucinhereditariasobrebienciertoodelegado. Exceptuandolosactivosquehubiesensidoobjetodegarantaespecficaantesde la muerte del causante, todos los activos, sin distincin, responden por todos los pasivos, sin distincin, lo que significa que en caso de controversia judicial o arbitral el acreedor tendr que emplazar a todos los copartcipes de la indivisin (artculos65y93delCPC). Puedendarsedossituaciones: a)Quelosherederossehubiesendistribuidodehechoohubiesenconsumidotodo opartedelosactivos. En este caso, debido a que no ha habido una particin formal, las obligaciones tampocosehanfraccionadonidivididoentrelosherederos,quieneshanpasadoa ser deudores por la muerte de su causante, por lo que la responsabilidad sera solidaria,pudiendocualquieracreedor(quienmantienelasituacinygarantaque cuando viva su deudor) hacerse cobro con el patrimonio de cualquier heredero sus leyes3, 7, 8 Y 11, expresa que elheredero, aunqueno se hubieran pagado las deudas, es titular de los derechos de la herencia y sujeto pasivo de obligaciones, con facultad de labrar, arrendar, disfrutar, usar y enajenar los bienes de todos y no del residuo una vez pagadas las deudasyobligadoapagarnosolosujetoasufrirlasdeudas,mandasygastosfnebres(VALLET DEGOYTISOLO,p.623). 4 Comoejemplodeloexpuesto,encuantoalajurisprudenciaespaola,lasentenciade21dejunio de 1869 afirma que la herencia del causante es "lo que quede luego de satisfechas todas sus deudas y responsabilidades."la sentenciade12dediciembrede1869seala,porsu parte,que "no existe herencia sino despus de pagadas las deudas y legados" (GONZLEZ GARCA, p. 141).Elmismoautor,citandoaPea,mencionaqueinclusiveconposterioridadalapublicacindel Cdigoespaol,esfrecuentelafrmula"deinstituirenelremanentedelosbienes"(Ibid.,nota90). 5 Como refieren LACRUZ y SANCHO, refirindose al Cdigo Civil espaol "... las deudas se consideran,enprincipio,indivisas.Setiendeaqueelacreedorsehalleensituacinidnticaycon idnticagarantaalaquetenamientrasvivaeldeudorcausante,yenconsecuenciaselepermite reclamar el pago de su crdito desde la apertura de la sucesin y en su totalidad, ya a la comunidadhereditaria(...),ya(notratndosedelaentregadeobjetoshereditarios)acadaunode losherederos..."(LACRUZBERDEJOySANCHOREBULUDA,p.130). hastaporelmontototaldelcrditoyconeltopedelvalorquetuvieronlosactivos sucesorios. b) Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su responsabilidad. Sisetratadeherederos"purosysimples"pornotenerresponsabilidadlimitada,la responsabilidaddecadaunoessolidariayelacreedorpodrdirigirseporenteroa cualquieradeellosparahacersecobroconsurespectivopatrimoniopersonalyno soloconeltopedelosactivossucesorios. Sielcausantedejlaparticinhechaportestamento,nohabrsolidaridad,debido aqueyanohaynadaquepartir,porloquenuncanacilacomunidad. 4.Responsabilidadenlasegundaetapa(despusdelaparticin) La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente despusdeocurridalaparticinsinoposicindeacreedor(artculo875). Hechalaparticinsolocabendosposibilidades: a)Queladeudahayasidoadjudicadaaunherederoconcreto,encuyocasosolo steresponder. b) Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aqu cada uno responder en proporcinasucuota 6 ,dividiendoladeudaenpartes,ypudiendodeestamanera elacreedorexigiracadaherederounmontodeladeudaequivalentealporcentaje que ste tiene en la herencia. Queda asalvo,ciertamente, que la obligacin sea indivisible. Finalmente, si un heredero recibi bienes o bienes por valor inferior a su cuota (suponiendo que le corresponda 20 por ciento y acept recibir algn bien cuyo valor constitua 15 por ciento), su cuota de responsabilidad, por razones de equidad, se ve reducida tambin en dicha proporcin. E.llo se encuentra contemplado en el Cdigo Civil francs: "los coherederos contribuyen entre s al pago de las deudas y cargas de la sucesin, cada cual en proporcin a lo que tomeenella"(artculo870). DOCTRINA ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos MEAL y Roberto M. LPEZ CABANA. Derecho de Obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2da. Ed. Actualizada, 1998. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1990. JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.CargasyDeudas.En:LOHMANNLUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca Para 6 Es distinto responder en proporcin a una cuota o parte, a responder hasta donde alcance la porCinhereditariaqueseharecibido. Leerel CdigoCivil, Lima,Fondo Editorial PUCP,2002.KIPP,Theodor, Derecho de Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil, ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tomo V, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1951. LACRUZ BERDEJO, J. L. Y SANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de Sucesiones. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, S.A., 1988 (reimpresin, 1990). LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,1969.LENBARANDIARN,Jos.DerechodeSucesiones.En:Tratado de Derecho Civil. T. VII. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995. LOHMANNLUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca Para LeerelCdigoCivil,Lima,FondoEditorialPUCP,2002.MAZEAUD,Henri,Jeany Len: Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda, volumen IV, Buenos Aires, EJEA,1960.SCHMIDT HOTT, Claudia:Losacreedoresenel procesosucesorio. En: Prudentia luris. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires. Nmero 44. Buenos Aires, septiembre de 1997. GONZALES GARCA, J. ResponsabilidaddelHeredero y Derechos de losAcreedoressobreel Patrimonio Hereditario. Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1989. VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas hereditarias. En: Comentarios al Cdigo Civil y CompilacionesForales.DirigidoporManuel Albaladejo.Tomo XIV,vol.2,Madrid, Edersa,1989.VAZFERREIRA,E.TratadodelasSucesiones.T.11.Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica, 1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho deSucesiones.BuenosAires,EditorialAstrea,1982. JURISPRUDENCIA "Lascargasylosderechosdelaherenciasondecargodelamasahereditariaen la medida que sta se encuentre indivisa, es decir, la obligacin de pagarlas gravitasobrelamasadelacuallosherederossonpropietariosdeunacuotaideal" (R.N9180980RLCfl'R,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.219). PRELACi NDELPAGO ARTICULO872 Los acreedores del causante tienen preferenciarespecto a losacreedoresdelos herederosparaserpagadosconcargoalamasahereditaria. CONCORDANCIA: C.C. arts.661,787inc.5),875,984 Comentari o RoxanaJi mnezVargasMachuca En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en acreedoresdelosherederosdesdeelmomentodelfallecimientodeaqulnoson acreedores de la sucesin, as no se haya producido la particin. Los obligados son los herederos, pues ellos han sucedido al deudor (causante) en forma abstracta, en el conglomerado de activos y pasivos que formaban parte de su patrimonio. Por ello, todos los herederos responden de mandera solidaria pues todossontitularesdedichopatrimonio. En relacin al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la norma bajo comentario aparenta ser obvia (segn LANATTA, elemental): los acreedores del causante (ahora acreedores de los herederos) tienen preferencia respectodelosacreedoresdelosherederos(acreenciasquenofueronobjetode esta sucesin) para ser pagados con cargo a la masa sucesoria. No obstante, podran suscitarse problemas por causa de la confusin entre el patrimonio del causanteydelheredero. Enelderechocomparado,estedispositivoseasimilaalrgimendeseparacinde patrimonios, que tiene como finalidad la proteccin de los intereses de los acreedoresquefuerondelcausanteyahorasondesusherederos,impidiendode esta manera que concurran los acreedores particulares del heredero. As, el beneficio de separacin de patrimonios es un derecho que se concede exclusivamente a los acreedores de un causante para que, frente al riesgo que significa un heredero sobrecargado de deudas, puedan hacer efectivas las prestacionesqueseledeban. Elrgimendeseparacindepatrimoniosnodebeconfundirseconelbeneficiode inventario, el cual beneficia al heredero, pues limita su res onsabilidad al monto relicto. Al respecto, MESSINEO seala que mientras en el benefic de inventario nos encontramos en la esfera de la responsabilidad, teniendo lugar responsabilidad limitada del heredero por las cargas y deudas hereditarias, en el supuesto de la separacin de patrimonios estamos en el mbito del concepto de garanta, siendo sta una garanta especfica. Con o sin beneficio de inventario, losacreedoresdelcausantesiempretienenelprimerordendeprelacinsobrelos activoshereditarios. 1.Mododeefectuarlaseparacindepatrimonios Jurdicamente,sondoslosmodosdeefectuarlaseparacindepatrimonios: a) La separacin patrimonial entendida como derecho de preferencia de los acreedores hereditarios y de los legatarios. Se le conoce como sistema del derechoromano. Enestecaso,seutilizaunprocedimientodeliquidacincolectivadelpatrimoniode la herencia, mediante el cual los acreedores del causante adquieren preferencia frentealosacreedoresdelheredero. b) La separacin de patrimonios como derecho de preferencia individualsistema germnico. Enestesistema, unacreedordel insolventepuedesolicitarlo individualmente.De acuerdo con la redaccin del artculo 872, el Cdigo Civil peruano ha adoptado este sistema, al igual que Francia, Italia y Espaa. Argentina tiene un sistema mixto. Esprecisosealarqueenelartculobajocomentariosehacemencinalamasa hereditaria (herencia indivisa), lo cual constituye un error, debido a que de cualquier forma,mientras nose haya realizado laparticin (por loque an no se han adjudicado bienes a los herederos), ningn acreedor particular de stos podrahacersecobroconlosbienessucesorios. La norma debi hacer referencia a los bienes recibidos (adjudicados) por el heredero en virtud de dicha sucesin o, en todo caso, en forma genrica a los bienes hereditarios, como en el Anteproyecto de la Comisin Reformadora de 1980deLanatta(artculo 223),cuyostrminosse mantuvieronenel Proyecto de la Comisin Reformadora de 1981 (artculo 929): "Los acreedores del causante tienen preferencia para ser pagados con los bienes hereditarios, con respecto a losacreedoresdelheredero,decualquierclasequestossean". 2.Ordendepreferencia El orden de preferencia para cobrar es el siguiente (salvodisposicin distinta del testadorysiemprequenoselesionelalegtima): a)Elpasivopreferente(cargas). b)Lasdeudasdelcausante.Losacreedoresdeldifuntounodeloscualespodra ser, a su vez, heredero del mismo, en cuyo caso opera la consolidacintienen preferencia sobre los acreedores del heredero, y es claro que tambin tienen preferenciasobrelosherederos. c) Loslegitimarios, seanherederos o legatarios, respectodesu cuota estricta de legtima. d) Los legatarios no legitimarios, que siemprecobran despus de los acreedores deldifuntoporelprincipiocertatdedamnovitando,certatdelucrocaptando(favor de quien tiene que perder contra quien solo deja de ganar) (GARCA DE HARO DE GOYTISOLO citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI), pero que son preferentesalosacreedoresdelosherederos. e)Losherederosenloquenosealegtima. DOCTRINA ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos MEAL y Roberto M. LPEZ CABANA. Derecho de Obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2da. Ed. Actualizada, 1998. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1990. FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del heredero y derechos de los acreedores sobre el patrimonio hereditario. Madrid, Editorial Montecorvo, 1989.JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.CargasyDeudas.En:LOHMANN LUCA DETENA, Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII, T.111,Biblioteca ParaLeerel Cdigo Civil, Lima, Fondo EditorialPUCP, 2002.KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada: Los acreedores quirografarios del causante. En: Sucesiones. Coordinadores Eduardo A. Zannoni, Francisco A. M. Ferrer, Carlos H. Rolando. RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1991. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo V, Barcelona, Bosch, CasaEditorial, 1951. LACRUZBERDEJO, J. L. YSANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de Sucesiones. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, S.A., 1988 (reimpresin, 1990). LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima, UniversidadNacionalMayordeSanMarcos,1969.LANATTA,Rmulo.Exposicin demotivosycomentarios.En:CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios. Dir. Delia Revoredo, Lima, 1985. LEN BARANDIARN, Jos. Derecho de Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil. T. VI.Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995. LOHMANN LUCA DETENA, Guillermo.Derecho de Sucesiones.Vol.XVI/, T. 1/1, Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. MAZEAUD, Henri, Jean y Len: Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda, volumen IV, Buenos Aires, EJEA, 1960. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo VI/, Buenos Aires, EJEA, 1971. SCHMIDT HOTT, Claudia: Los acreedores en el proceso sucesorio. En: Prudentia luris. RevistadelaFacultaddeDerechoyCienciasPolticasdelaPontificiaUniversidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires. Nmero 44. Buenos Aires, septiembre de 1997. VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas hereditarias.En:ComentariosalCdigoCivilyCompilacionesForales.Dirigidopor ManuelAlbaladejo.TomoXIV,vol.2,Madrid,EDERSA,1989.VAZ FERREIRA,E.TratadodelasSucesiones.T.1/.Montevideo,B'. ePublicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad a Repblica, 1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires, Editorialrea,1982. PAGODEDEUDASANTESDELAPARTICiN ARTICULO873 Elherederopuedepedirquelasdeudasdelaherencia,debidamenteacreditadas yquecarezcandegarantareal,seanpagadasoseaseguresupagoantesdela particin. CONCORDANCIA: C.C.art.857 Comentari o RoxanaJi mnezVargasMachuca El artculo 872 establece la preferencia en el pago que sobre los bienes hereditarios tienen los acreedores del difunto (ahora de los herederos) sobre los acreedoresparticularesdelosherederos.Considerandoestederechopreferencial de cobro que, por cierto tambin lo es respecto de los herederos (Iegitimarios o no) yde los legatrios,lo mejor es queloscrditos de los primerossepagueno aseguren antes de realizarse la particin. As lo reconoce el dispositivo bajo anlisis. El heredero que desee hacer uso de esta facutad debe dirigirse al albacea o ejecutortestamentariodesignadoportestamentoporelcausanteo,ensudefecto, alapoderadocomnnombradoportodoslosherederos,oalalbaceadativo,quien es nombrado por el juez a peticin de los herederos que no se han puesto de acuerdo entre ellos en cuanto al desempeo del cargo 7 . Si bien en principio el herederopuedeformularsusolicituddecualquierforma(verbalmente,porescrito, etc.), pues la norma no impone formalidad alguna, lo conveniente ser que lo realice por escrito. De no obtener respuesta expresa ni tcita, o en caso de discrepanciaoconflicto,podrrecurriraljuez. Si uno de los herederos realiza este pedido en forma individualcomo seala el dispositivodeberhacerloantesdelaparticinynocuandoesteprocesoyahaya empezado. Iniciada la particin, es deaplicacin lo dispuesto por el artculo 857, que establece que, si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados, puedesuspenderseodeferirselaparticin,poracuerdodetodoslosherederoso porresolucinjudicial. 7 Las obligaciones del albacea y de quienes desempeen cargo similar comprenden la administracindelosbienesdelaherencia,elpagodelascargasydeudasdelaherenciaydelos legados, el ejercicio de las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios,entreotras.Estepagooaseguramientoseencuentra,pues,dentrodesusfacultades. 1.Deudasdebidamenteacreditadas El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren debidamente acreditadas 8 , por cuanto el heredero tiene el derecho de sanear su herencia en general, a fin de no tener sobresaltos ni cargar con deudas de su causantey,deesamanera,loquerecibaestlibredecualquiercargaogravamen posterior. Queunadeudaestdebidamenteacreditadaimportaunacuestindeprobanza. 2.Inventarios Enprimerlugar,haydosposiblesinventarias: a) Inventario judicial realizado para fines de la obtencin de responsabilidad limitada o intra vires por el heredero (en mrito del artculo 661, que exonera al herederodelapruebadelexcesodelasdeudasycargasrespectodelactivodela herenciacuandoexistainventariojudicialbeneficiodeinventario). Sinoexistieseesteinventario,elherederoquesolicitaelpagooaseguramientode estas deudas debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en responsabilidadultraviresoilimitada. Si existiese este inventario, el heredero no responder ms all de lo recibido, perotambincabralaposibilidaddetenerquereembolsarodevolveralgnbieno sumadedinero,problemaqueseevitapagandolasdeudasoasegurandosupago antesdelaparticin. b)Inventariorealizadoporelalbacea,quienestobligadoaefectuarlorespectode losbienesqueconstituyenlaherencia,concitacindelosherederos,legatariosy acreedoresdequienestengaconocimiento(artculo787,inc.3). Aqu debe considerarse la prelacin de acreedores, establecida por los artculos 1135 y 1136 del Cdigo Civil y por la Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal), y como concurren herederos, legatarios y acreedores, los ttulos que finalmentequedenenelinventariosernconsideradosdebidamenteacreditados. 3.Reconocimientodeoblieacinportestamento Respecto a si el reconocimiento testamentario de deuda se considera como una deuda"debidamenteacreditada",esmenesterindicarquesibienla leypermiteel reconocimientodeobligacionesa travs de testamento (artculo1205 del Cdigo 8 ElCdigode1936nopuntualizabaesto,refirindoseatodaslasdeudas.Lanatta,detectandola deficiencia de tal norma, expresaba que "Las deudas dejadas por el causante y que estn reconocidasoqueseanindubitablesyexigibles,debenserpagadasantesdehacerselaparticin de los bienes de la herencia. Ello se reconoce desde tiempo antiguo y aparece claramente expresadoenlasLeyesde Partidas,en que, aldefinir laherencia (...) sediceque sonlosbienes delfinadosacandolasdeudasquedebaylascosasquetieneajenas(Partida7,Ttulo33,Ley8). Asimismo,elProyectoEspaoldeGarcaGoyena,ensuartculo951,"Lasdeudasreconocidasy exigiblessehandepagarantesdellevarseacabolaparticindelaherencia". Civil), por otro lado debe tomarse en cuenta la posibilidad de que el testador, en lugardedejaralgnbienencalidaddelegadoportestamento,prefieraefectuarun reconocimiento de deuda por va del testamento (una suerte de simulacin unilateral) de esa forma, se reputar deuda y tendr preferencia por sobre los herederosyposiblesdemslegatarios. Lafiguradelreconocimientodelaobligacinrevisteutilidadprcticacuandoseha perdidoelinstrumentooriginaldeella(aqusereparaestaprdida),ocuandoest yaprximalaprescripcin(lainterrumpe). Por esta razn, a fin de evitar el encubrimiento de actos jurdicos por otros distintos a los que se pretende realizar, como lo sera un legado que puede ser objeto de reduccin (recordemos que todas las liberalidades estn sujetas a posiblesreducciones,siexcedenlaporcindelibredisponibilidaddelcausante)y que adems tiene un orden de prioridad en el pago inferior a las deudas, lo conveniente esqueestereconocimiento forme partedelcuerpo de probanza que acreditetaldeuda,esdecir,quenoconstituyapruebaplena 9 ,considerndosele,al igualque lanormaargentina,un legado(portratarsedeunasupuestasimulacin relativa y no absoluta),salvo queel beneficiariopruebe locontrario.Lafiguradel reconocimiento de la obligacin reviste utilidad prctica cuando se ha perdido el instrumento original de ella (aqu se repara esta prdida), o cuando se est ya prximalaprescripcin(lainterrumpe). 4.Deudasquecarezcandeearantareal Elsegundorequisitorespectodelascaractersticasdelasdeudasdeldifunto,afin de que el heredero puedasolicitar que se paguen ose aseguresucumplimiento antes de la particin, es que carezcan de garanta real. Es innecesario e inconveniente quese obstaculice la particin por causa deuna deuda que tenga 9 La solucin del Cdigo argentino (artculo 3788 de su Cdigo Civil) establece que "el reconocimiento de una deuda, hechoen el testamento,es reputado como unlegadomientras no se pruebelo contrario, y puede ser revocadoporuna disposicinulterior". La mayor parte de los autores argentinos (Cazeaux y Trigo Represas, Llambas, entre otros) interpreta este numeral como de una presuncin iuris tantum, vale decir, que el reconocimiento testamentario se debe presumir como un legado, salvo que el beneficiariopruebe ladeuda, lo que equivaleadecir que pruebequedichoreconocimientodedeudaesreal,querespondeaunaautnticacausadedeber, ynounaliberalidaddisimulada. ElProyectodeCdigoCivilargentino,alreferirsealtema,lohaceenformaseparadadel reconocimientocomndeobligaciones(actosentrevivos)ynocomoelCdigoperuano,quese refiereaambosreconocimientosenunmismoartculo,dentrodelcaprtulodeobligaciones.Asr,el artculo2450delreferidoProyecto,bajolasumillaLegadoalacreedor,establece:"Loqueel testadorlegueasuacreedornoseimputaalpagodeladeuda,salvodisposicinexpresaen contrario.Elreconocimientodeunadeuda,hechoeneltestamento,seconsideraunlegadosalvo pruebaencontrario.Sieltestadormandapagarloqueerrneamentecreedeber,ladisposicinse tienepornoescrita.Simandapagarmsdeloquedebe,elexcesonoseconsideralegado." (ProyectodeCdigoCivildelaRepblicaArgentina.MinisteriodeJusticiadelaNacinRepblica Argentina.BuenosAires,TalleresGrficosde"LaLey',S.A.,1999,p.534).EnelmismoProyecto, elartculorelativoalreconocimientodeobligacionesseencuentradentrodelLibrodeObligaciones ynoregulaenabsolutoelreconocimientovatestamento. tal garanta, pues sta persigue a dichos bienes en concreto (y no como la garantapersonalmalllamadaprendagenrica,queconsisteenelpatrimoniodel garante), por lo que cualquier cambio de propietario ser irrelevante y no perjudicar los intereses ni de los acreedores (pues su garanta se conserva inclume),nidelosherederosoadjudicatariosdetalesbienes(cuyoconocimiento delaexistenciadelagarantasepresume). Sera conveniente que, de haber bienes o activos sujetos a garanta en favor de algnacreedor,ycontandocondinerosuficienteenlaherencia,cualquieradelos herederos tuviese la facultad de solicitar su cancelacin, liberando de gravamen dichos bienes, a fin de que puedan ser partidos y adjudicados, y pasen libres y saneados aloa los herederos a quienes corresponda. En caso de que no se procediesedeestaforma,aesteherederoseledeberaadjudicardichoactivopor elvalornetodescontandoelvalordelderechodeltercero. 5.Aseguramientodelpago El aseguramiento del pago es la alternativa que la disposicin analizada ofrecealpagoalosacreedores. En una primera aproximacin, podra entenderse el "aseguramiento" como una constitucin de garanta en favor del acreedor, y con ello ste tenga un mejor crdito que el que tena con el causante, y se vea en condiciones ptimas para cobrarlo. Sin embargo, no resulta jurdicamente aceptable por falta de equidad otorgar msderechosdelosqueactualmentesetienen,procurandoalacreedoruncrdito ms seguro (es decir, mejor) que el que tuvo con el difunto. Ello, porque se rompera con los principios de la prelacin de acreedores y, adems, porque las garantas tienen un costo que en su momento fue equilibrado con la contraprestacin. En suma, no se debe confundir "asegurar" con "garantizar" y suponerquesepuedenotorgargarantasquenoexistanomejorarlasexistentes. Lo adecuado en este punto sera vincular la nocin de aseguramiento con la identificacin y determinacin de bienes perseguibles, o que la deuda se adjudicaseaunherederoconmediosdepagoynoaunherederoinsolvente. DOCTRINA ALTERINI, Atilio Anbal, MEAL, scar Jos y LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2da. Ed. Actualizada, 1998. DIEZ PICAZO, Luis y GULLN BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1990. FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Bueno~ Aires, Abeledo Perrot, 1991. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del heredero y derechos de los acreedores sobre el patrimonio hereditario. Madrid, Editorial Montecorvo, 1989. JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.CargasyDeudas.En:LOHMANNLUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada: Los acreedores quirografarios del causante. En: Sucesiones. Coordinadores Eduardo A. Zannoni, Francisco A. M. Ferrer, Carlos H. Rolando. RubinzalCulzoniEditores,SantaFe,Argentina,1991.LACRUZBERDEJO,J.L.Y SANCHOREBULLlDA,F.:DerechodeSucesiones.Barcelona,JosMaraBosch Editor, S.A., 1988 (reimpresin, 1990). LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima,Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1969. LANATTA, Rmulo. Exposicin de motivos y comentarios. En: Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios. Dir. Delia Revoredo, Lima, 1985. LEN BARANDIARN, Jos. DerechodeSucesiones. En:TratadodeDerecho Civil.T. VI. Lima, Gaceta JurdicaEditores,1995.LENBARANDIARN,Jos.ComentariosalCdigoCivil peruano.Obligaciones,tomo11.Ediar.BuenosAires,1954.LOHMANNLUCADE TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII,T.111,Bibliotecaparaleerel Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. LOHMANN LUCA DE TENA, J. G.:ElNegocioJurdico.Lima,EditorayDistribuidoraJurdicaGrijleyE.I.R.L.,2da. reimpresindela2da.edicin,1997.OSPINAFERNNDEZ,GuillermoyOSPINA ACOSTA, Eduardo: Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos. Bogot, Editorial Temis Librera, segunda edicin, 1983. SCHMIDT HOTT, Claudia: Los acreedoresenelprocesosucesorio.En:Prudentialuris.RevistadelaFacultadde DerechoyCienciasPolticasdelaPontificiaUniversidadCatlicaArgentinaSanta Mara de los Buenos Aires. Nmero 44. Buenos Aires, septiembre de 1997. VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas hereditarias. En: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Dirigido por Manuel Albaladejo.TomoXIV,vol.2,Madrid,EDERSA,1989.VAZFERREIRA,E.Tratado de lasSucesiones. T.11.Montevideo,Biblioteca dePublicacionesOficialesde la FacultaddeDerechoyCienciasSocialesdelaUniversidaddelaRepblica,1968. ZANNONI,Eduardo.DerechodeSucesiones.BuenosAires,Editorial Astrea,1982. PAGODELADEUDAALl MENTARIA ARTICULO874 La pensin alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favordelalimentistaysepagar,segnloscasos: 1. Asumiendo uno de losherederos la obligacin alimentaria por disposicin del testadoroporacuerdoentreellos.Puedeasegurarsesupagomediantehipotecau otragaranta. 2.Calculandoelmontodelapensinalimenticiaduranteeltiempoquefaltapara su extincin, y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital representativodelarenta. La eleccin de las indicadas alternativas corresponde a los herederossi hubiere desacuerdoentreellos,eljuezdecidirsuformadepago. CONCORDANCIA: C.C. arts.415,472,728,856 Comentari o Roxanaj i mnezVargasMachuca Esta disposicin tiene como objeto regular el pago de la pensin alimenticia que corresponde a los hijos alimentistas 10 cuando se produce la muerte del alimentante. El crdito de alimentos del denominado hijo alimentista proviene de una posibilidadynodeunacertezadepaternidad,ysebasaenelinterssuperiordel menor. ste no tiene un padre cierto sino solo posible, pues tuvo relaciones sexuales con la madre durante la poca en que ella lo concibi no hay de por medio un reconocimiento voluntario ni tampoco una declaracin judicial de paternidad.Actualmenteestafiguraseencuentraenvadeextincindebidoaque la aplicacin de una presuncin de esta naturaleza va dejando deser razonable, por existir los medios para descartar la paternidad en forma irrefutable, siendo el aspectoeconmico,por elelevadocostodeestas pruebas,el obstculoprincipal paraeliminarlaspresuncionesdepaternidad. Estapresuncinmsquepresuncinvieneaserunaatribucindeobligacines una de las ms tajantes dentro del Derecho de Familia, Yaque la prueba en 10 Artculo415 delCdigoCivil:"Fueradeloscasos del articulo 402,elhijoextramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin,unapensinalimenticiahastalaedaddedieciochoaos.Lapensincontinavigente sielhijo,llegadoalamayoradeedad,nopuedeproveerasusubsistenciaporincapacidadfsica o mental. El demandado podr solicitar la a .cacin de la prueba gentica u otra de validez cientficaconigualomayorgradodecerteza.Sistasdieraresultadonegativo,quedarexentode lodispuestoenesteartculo' contrario no apunta ms que al hecho de la no realizacin de las relaciones sexualesdurantelapocadelaconcepcin.Bastaqueexistaunaposibilidadpara que se adquiera la obligacin alimentaria, lo que ilustra la lgica del Derecho de Familia, distinta en sustancia al Derecho Civil Patrimonial. Teniendo como fin principal la proteccin de los intereses del menor, se aplica la presuncin y el posible padre debe abonar una pensin alimenticia hasta que el menor deje de serio,valedecir,hastaquealcancelaedaddedieciochoaos,convirtindosede esamaneraendeudordelalimentista. Es menester precisarque lapensin alimenticiadel hijoalimentistaesuncrdito inembargable,noespasibledecompensacin,nidetransmisin,niderenunciani de transaccin, y en modo alguno comprende derechos sucesorios, pues el alimentante no es padre sino un posible padre, y solo es un deudor frente al alimentista. El artculo 874 dispone que esta pensin constituye deuda hereditaria que grava en loquefuere necesario laporcindelibre disponibilidad de laherencia afavor del alimentista. Debemos sealar que la redaccin del dispositivo no es clara y puedellevaraconfusin:yaqueparecieraindicarlaexistenciadeunaherenciaa favor del alimentista, lo cual es incorrecto debido a que, como hemos precisado, stenoesheredero,sinomeroacreedordelcausante.Loquelanormaestablece esquelapensinalimenticiaconstituyedeudaacargodelasucesin,quegrava enfavordelalimentistaloquefuerenecesariodelapartedelibredisposicindel causante. Hayalgunasdiferenciasimportanteseneltratamientolegalentrestaylasdems deudasdelasucesin: Elqueselimitealaporcindelibredisponibilidad,sinexcederdedichapartede la herencia. Vemos que en este aspecto se asemeja a los legados, siendo, en cuantoasusefectos,unasuertedelegadodecarcterpreferencial. Debido a que esta deuda del causante se encuentra dentro del mbito del DerechodeFamilia, ser unadeudaenel primerordendeprelacin respecto de los dems acreedores, pero reiteramos solo dentro del mbito de la porcin de libredisposicin,sinafectarlalegtima. Siendo el alimentista el nico acreedor del causante que a su muerte ser pagado exclusivamente con la porcin de libre disponibilidad, para determinar su tope mximo se debern tener en claro las porciones correspondientes a la legtima,afindeestablecerlaporcindelibredisponibilidad.Lasdemsdeudas, encambio,notienenmslmitequeelpatrimoniomismo. 1.FormadepaS!arladeudadelhijoalimentlsta Con la finalidad de que el alimentista no quede desamparado mientras dura el proceso de particin, la norma ha previsto dos alternativas, a eleccin de los herederos: a) Uno de los herederos asume la obligacin. Esta asuncin puede provenir de disposicintestamentariaodeunacuerdoentreloscoherederos. Puede asegurarse la recuperacin de lo que este coheredero habr de gastar o que ya haya gastado, segn el caso, mediante hipoteca o cualquier otra garanta 11 .Estagarantanosoloaseguralarecuperacindeloquegasteopueda gastarel heredero, sino laobligacin en smisma, puesdelo que se trata es de cumplirconelpagodeestadeudaprioritaria. La garantaserconstituidarespecto de algnoalgunos bienesdela masao de unsucesor(quepuedeserunlegatario). Sieltestadoraslodispusiera,serellegatarioelobligadoapagarestadeuda,en concordanciaconelartculo879. Es importante insistir en que en ningn caso se afecta la intangibilidad de la legtima,nisiquieraenelsupuestodequeeltestadorhubiesedispuestoqueuno de los herederos asuma esta obligacin, pues solo va a gravar la parte de libre disposicin de la herencia. Por ello, el heredero que la asumaser reembolsado (proviniendo el reembolso de la porcin de libre disposicin), no tocando su legtima. b) Puede calcularse el monto total que falta cubrir de dicha pensin alimenticia hasta su extincin (ya dijimos, con la mayora de edad del alimentista, a menos queseaincapazynopuedaproveerasusubsistencia),yseentregaestasumaal propio alimentista o a su representante legal. Esta suma tendr como tope la porcin de libre disponibilidad del causante. Una vez calculado el monto, si no existiesedineroefectivoenlaherencia(cuentabancaria,porejemplo)sinobienes realizables, puede entregar cada heredero a prorrata una parte del mismo, o asumirlatotalidadunoomsdeellos,concargoarecuperardelaporcindelibre disponibilidad. Si falleciere el alimentista antes de alcanzar la mayora de edad (por ejemplo, si cuandoseleentreglatotalidaddelapensinalimenticiahastasuextincintena seis aosdeedad y falleciese un aodespus), su representantelegal tendr la obligacindereembolsarel saldo a losherederos,de requerirlo stos, porcierto, en nombre de la sucesin y no a ttulo individual, o si se redujo un legado por pagarestadeuda,seleentregarallegatario. En caso de que los herederos no se pusiesen de acuerdo en la eleccin de las citadas alternativas, ser el juez quien decidir la forma de pago, en proceso no contencioso. Silaherenciayasepartiynoseconsideralacreedoralimentista,setendrque verificar el monto correspondiente a la porcin de libre disponibilidad a fin de determinarlacuantadelaobligacin,peroluegonoseprocedercomocualquier deuda,sinodelaformaestablecidaenesteartculo:unodelosherederospuede asumir la obligacin, asegurndose la recuperacin de lo que habr de gastar mediante garantas proporcionadas por los dems herederos o entregando a 11 Bastabacondecir"mediantecualquiergarantfa". prorratatodoslosherederoselmontocalculadodeltotaldelcapitalrepresentativo delarenta. DOCTRINA ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:Comisinde Reformas de Cdigos. Tomo 11, Difusin Legislativa, Lima, 1999. FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del heredero y derechos de los acreedores sobre el patrimonio hereditario. Madrid, Editorial Montecorvo, 1989. LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de Sucesiones. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, S.A., 1988 (reimpresin, 1990). LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1969. LANATTA, Rmulo. Exposicin de motivos y comentarios. En: Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios. Dir. Delia Revoredo, Lima, 1985. LEN BARANDIARN, Jos. Derecho de Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil. T. VI. Lima, GacetaJurdicaEditores, 1995. LOHMANN LUCA DE TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII,T.111,BibliotecaParaLeer elCdigoCivil,Lima,FondoEditorialPUCP,2002.SCHMIDTHOTT,Claudia:Los acreedoresenelprocesosucesorio.En:Prudentialuris.RevistadelaFacultadde DerechoyCienciasPolticasdelaPontificiaUniversidadCatlicaArgentinaSanta Mara de los Buenos Aires. Nmero 44. Buenos Aires, septiembre de 1997. VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas hereditarias. En: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Dirigido por Manuel Albaladejo.TomoXIV,vol.2,Madrid,EDERSA,1989.VAlFERREIRA,E.Tratado de lasSucesiones. T. 11. Montevideo, Bibioteca de Publicaciones Oficiales de la FacultaddeDerechoyCienciasSocialesdelaUniversidaddelaRepblica,1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1982. OPOSICi NDELACREEDORALAPARTICiN,ALPAGOYAENTREGADE LEGADO ARTICULO875 El acreedor de la herencia puede oponerse a la particin y al pago o entrega de loslegados,mientrasnoselesatisfagasudeudaoseleasegureelpago. La oposicin se ejerce a travs de demanda, o como tercero con inters en el proceso existente, de ser el caso. Las facultades procesales dependen de la naturalezadesuderecho.(*) Tambin puede demandarla tutelapreventivadesuderechotodavanoexigible. Estapretensinsetramitacomoprocesoabreviado.(*) (*)PrrafoadicionadoporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),cuyoTextonico OrdenadofueautorizadoporR.M.010.93JUSde230493. CONCORDANCIAS: C.C. arts.871,872,876,984 C.P.C.art486 Comentari o RmuloMoral esHervas El acreedor tiene derecho de preferencia sobre los sucesores (herederos y legatarios). Es decir, el acreedor de la sucesin tiene el derecho potestativo de oposicindeejercicioprocesalalaparticinyalpagooentregadeloslegados.El derechopotestativodeoposicindeejercicioprocesalesunmecanismodetutela jurdica del derecho de crdito que se ejerce mediante un proceso judicial para que se satisfaga o se garantice la deuda, impidiendo los efectos jurdicos de la particinydelpagoodelaentregadeloslegados. El derecho potestativo de oposicin es de ejercicio procesal por cuanto debe proponerse mediante una pretensin procesal en un proceso judicial. En dicho proceso,elacreedortienelegitimidaddeobraractiva.Losherederosoelalbacea tienen legitimidad de obrar pasiva. Si hay un proceso existente, el acreedor ser un interviniente excluyente principal y su pretensin procesal es totalmente opuesta a la pretensin procesal de las partes del proceso judicial iniciado. El artculo99delCdigoProcesalCivilregulaestaintervencinexcluyenteprincipal. Adems, el acreedor tiene el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de ejercicio procesal que debe proponerse en un proceso judicial mediante una pretensinprocesaldesolicitarlatutelapreventivadesuderechodecrdito. La norma que comentamos confunde los conceptos de "derecho", "demanda", "facultades procesales" y de "tutela preventiva". Esta confusin proviene de un errorenladeterminacinclaradelosmbitosdelosconceptosdelDerechoCivily del Derecho Procesal Civil. Para ello, describiremos brevemente algunos conceptos. La situacin jurdica subjetiva es la posicin ideal del sujeto jurdicamente relevante.Eslaposicinporlacualunsujetoseencuentrafrentealordenamiento jurdico (posicin jurdica). Tambin es producto de la calificacin jurdica de un intersmerecedordetutela. Elderechodecrditoeslafacultaddepretensindelacreedorparaqueeldeudor realice la exacta ejecucin de la prestacin debida. Es la facultad de exigir al deudor la realizacin de un comportamiento para la satisfaccin del inters del acreedor.Estederecho decrdito tienemecanismosdetutela jurdicacuando tal derechoeslesionadooestenpeligrodelesionarse.Elderechodecrditoesun tipodesituacinjurdicasubjetiva. Elderechopotestativoesunderechosubjetivoquetieneporcontenidolafacultad de modificar unilateral mente laesfera jurdicadeotrosujeto,para lasatisfaccin de un interspropio. Estederechopotestativofunciona como un tipodederecho subjetivo (facultad de obrar para realizar un inters propio) y tambin como una pretensinmaterialosustancial. En la norma bajo comentario el titular del derecho de crdito tiene dos mecanismos de tutela jurdica. Uno es el derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal y el otro el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de ejercicioprocesal. La primera tutela jurdica(derechopotestativodeoposicindeejercicio procesal) corresponde a los derechos de crditos exigibles y la segunda tutela jurdica (derecho potestativo de oposicin inhibitorio de ejercicio procesal) corresponde a losderechosdecrditosnoexigibles. Enrealidad,ambastutelasjurdicasoperancuandoexistelalesinoelpeligrode lesindeunintersmerecedordetutelacomoelderechodecrdito. Lanormaexpresaque"lasfacultadesprocesalesdependendelanaturalezadesu derecho".Estaexpresineserrnea. La tutela jurdica sustancial o material es la defensa de situaciones jurdicas subjetivas, la cual opera cuando se lesionan o estn en peligro posiciones jurdicas.Eltitulardeunasituacinjurdicasubjetiva,comoelderechodecrdito, debepodergozardemediosdetutelaqueprotejansuposicinjurdicacuandotal posicin est en peligro de lesionarse o cuando existe lesin efectiva de tal posicin. Estos remedios o medios de tutelacontienen lapretensin de proteccinefectiva cuandosuposicinjurdicaestenpeligroohasidolesionada.Adiferenciadelas pretensionesprocesalesquesoncontenidosdelderechodeaccin. El derecho de accin es un poder jurdico que se dirige al rgano jurisdiccional para reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional y obtener un pronunciamiento (sentencia). Este derecho es autnomo a la situacin jurdica subjetivaexistente,esabstractoporquecualquierapuedeponerenmovimientola funcin jurisdiccional y contiene una pretensin procesal, la cual es la afirmacin deunasituacinjurdicasubjetivaylareclamacindeunpronunciamientojudicial. Elderechodeaccinyporconsiguientelapretensinprocesalnodependendela situacin jurdica subjetiva ni tampoco estn subordinados a la situacin jurdica subjetiva.Son autnomos respecto a lasituacin jurdica subjetiva.Entonces, no es cierto que las pretensiones procesales dependen de la "naturaleza" de la situacinjurdicasubjetiva. La demanda es un acto jurdico procesal de iniciacin del proceso por el cual se ejerceelderechodeaccinyseformula lapretensinprocesal.Entalsentido,el derechopotestativodeoposicindeejercicioprocesalnoseejerceatravsdela demanda sino a travs de la pretensin procesal. Tambin la intervencin excluyenteprincipalseejerceatravsdelapretensinprocesalynomediante la demanda. Finalmente, la norma indica que se puede demandar la tutela preventiva de su derechotodavanoexigible.Tambinseincurreenerrorenestepuntoporcuanto elderechopotestativodeoposicininhibitoriodeejercicioprocesalesunremedio o un mecanismo de tutela del derecho de crdito y se ejerce judicialmente medianteunapretensinprocesalynomedianteunademanda. Adems,esimportantediferenciarelderechopotestativodeoposicindeejercicio procesaly elderechopotestativodeoposicininhibitorio de ejercicio procesal de otros dos derechos potestativos de ejercicio procesal. Tales derechos son los errneamente denominados "accin revocatoria" y "accin subrogatoria". Analizaremosbrevementesuscaractersticas. El derecho potestativo revocatorio de ejercicio procesal y el derecho potestativo subrogatorio de ejercicioprocesal sonderechossubjetivos autnomos alderecho de crdito, por cuanto no forman parte del derecho de crdito, el cual es una facultad de pretensin de la ejecucin de la prestacin debida. Aqu hay una coincidenciaconceptualconlosderechospotestativosdeoposicinydeoposicin inhibitoriodeejerciciosprocesales. Elderechopotestativorevocatorioesunderechopotestativodeejercicioprocesal quetieneporfinalidadsolicitarjudicialmenteladeclaracineficaciadelosactosde disposicin efectuados por el deudor. Este derecho potestativo de ejercicio procesalestreguladoenlosartculos195al200delCdigoCivil. La pretensin revocatoria es un medio legal de conservacin de la garanta patrimonial consistente en el poder del acreedor (revocante) de demandar judicialmente que sean declarados ineficaces o inoponibles los actos de disposicindelpatrimonioefectuadosporeldeudor.Estapretensinconstituyeun mecanismo de tutela preventiva del inters de los acreedores para asegurar la satisfaccindesus derechoscrediticios. As,los interesesdelos acreedores a la conservacindel derechodecrditoseconvierten relevantescuandola actividad oinerciadeldeudorperjudicanefectivamentelaposibilidaddesatisfacerelcrdito sobrelosbienesdeldeudor.Estemecanismotutelaalderechodecrditoconcreto consistente en la pretensin del acreedor (revocante) de demandar judicialmente que sean declarados ineficaces los actos de disposicin del patrimonio con los cuales el deudor perjudica sus crditos. Es una expresin de una limitacin del poderdeldeudordedisponerdesusbienes. Entonces, derecho potestativo revocatorio de ejercicio procesal busca tutelar al acreedor contra los actos de disposicin que ponen en peligro el derecho de crdito. Se tutela al acreedor para que pueda solicitar judicialmente la inoponibilidad de los actos perjudiciales efectuados por el deudor. Por ello, el ordenamientojurdicootorgaalacreedorlapretensinrevocatoria.Estapretensin tienelanaturalezadederechopotestativoquerequiere la intervencindelrgano jurisdiccional. Por el contrario, el derecho potestativo subrogatorio es el derecho potestativo de ejercicio procesal de pedir el pago de las deudas a favor de su deudor. Este derechopotestativosubrogatorioesunmediolegaldeconservacindelpatrimonio del deudor para garantizar la satisfaccin del derecho de crdito. Este remedio consiste en el poder del acreedor (subrogante) de ejercitar en lugar del deudor (subrogado) los derechos del deudor frente a terceros. Mediante la pretensin subrogatoria el acreedor se sustituye al deudor y ejercita, en va judicial o extrajudicial,losderechosdeldeudormismo.Estederechopotestativodeejercicio procesal est normado en el inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo Civil y en el artculo60delCdigoProcesalCivil. Independientemente de los derechos potestativos de oposicin y de oposicin inhibitorio de ejercicios procesales, los acreedores podrn ejercer sus derechos potestativosrevocatoriosydesubrogacinsielcasoconcretolopermite. Por ltimo es importante indicar al igual que en la simulacin y en la pretensin revocatoria, que los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso podrn oponer su situacin jurdica subjetiva a las situaciones de los acreedores de la sucesinsalvoquesehayaninscritolasdemandasdeoposicinenlosRegistros Pblicos. De esta manera, la situacin jurdica subjetiva del tercero es mejor protegida y prevalece sobre los acreedores de la sucesin. La proteccin preferente a los terceros se basa en el principio de la confianza que los hechos aparentes revelaronalostercerosarealizarnegociosjurdicos,ytambinsefundamentaen la proteccinde la seguridad deltrficojurdicoal permitir el libre intercambio de bienesyservicios. Noobstanteello,silosacreedoresdelasucesininscribieronlasdemandasdela oposicin,lostercerosnotendrnderechopreferenteporquecarecierondebuena fe. En efecto, la inscripcin de las demandas de oposicin prevalecer sobre la inscripcin de la situacin jurdica subjetiva de los terceros por cuanto se otorga mayor tutela a la prioridad de la inscripcin. La inscripcin de la demanda ser oponiblealainscripcindelasituacinjurdicasubjetivadelosterceros. DOCTRINA BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BlANCA, Massimo. Diritto Civile. L' obbligazione.Ristampaaggiornata.Milano.Dott.A.GiuffreEditore.1999,Volume IV BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA, Umberto BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl, Ugo, Diritto Civile. Obbligazioni e contratti. Ristampa, UTET Unione TipograficoEditrice Torinese. 1996, Volume 3 BUSNELLI, Francesco D., Diritto civile, Le successioni a causa di morte, UTETUnione TipograficoEditrice Torinese,Torino,1996,Volume4BONILlNI,Giovanni,Ledonazioni,enIstituzioni didirittoprivato,acuradiMarioBessone,Terzaedizione,G.GiappichelliEditore, Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI, Guido, Successioni e donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2002 DI MAJO, Adolfo, La tutela civile dei diritti, Problemi e metodo deldiritto civile, Terzaedizione rivedutaeaggiornata, Dott.A. GiuffreEditore,S.p.A.,Milano,2001,Volume111ESCOBARROZAS,Freddy,El derechosubjetivo(consideracionesentornoasuesenciayestructura),enIUSET VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidadCatlicadelPer,AoIX,NQ16,Lima,1999,p.p..280298 GALGANO,Francesco,Dirittocivileecommerciale.Lafamiglia.Lesuccessioni.La tuteladeidiritti.11fallimento,CEDAMCasaEditriceDott.AntonioMilani,Padova., 1999, Volume 4 GOMES, Orlando, Sucessoes, Forense, Rio de Janeiro, 1970 MASI,Antonio,Lesucessioni in generale, en Istituzioni didiritto privato, acura di MarioBessone,Terzaedizione,G.GiappichelliEditore,Torino,1996,pp.243269 MASI,Antonio,11regimedellesucessioni,enIstituzionididirittoprivato,acuradi MarioBessone,Terzaedizione,G.GiappichelliEditore,Torino,1996,pp.270288 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Derecho de las sucesiones por causa de muerte, Principios de derecho privado internacional, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo VII, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Derecho de sucesiones conforme a las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, en Elementos de Derecho civil, Casa Editorial Bosch S.A., Barcelona, 1981 LANATTA, Rmulo E., Derecho desucesiones,Lasucesin legal,La indivisin y la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de sucesiones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Volumen XVII, Tomo 111, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las Sucesiones, Disposicionescomunes a las sucesiones legtimas y testamentarias, Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy CaEditores,BuenosAires,OVSCOVI, Enrique,Teorageneraldelproceso,EditorialThemisS.A.,Bogot,1984ZOPNI, Andrea, Le succesioni in diritto comparato, Unione TipograficoEditrice Torinese UTET,Toino,2002 INEFICACIADELAPARTICi NRESPECTODELACREEDOR ARTICULO876 Sinoobstantelaoposicinprevistaenelartculo875seprocedealaparticin,sin pagar ladeuda niasegurar su pago, laparticin se reputar no hechaencuanto serefierealosderechosdeloponente. CONCORDANCIA: C.C.art.875 Comentari o RmuloMoral esHervas Elsupuestodehechodelanormaesquesehaejercidoprocesalmenteelderecho potestativo de oposicin y se ha verificado la particin sin pagar la deuda o sin asegurar su pago. En este supuesto cabe ejercer el derecho potestativo revocatorioreguladoenlosartculos195al200delCdigoCivil. Laconsecuenciajurdicaesqueseconsiderarquenohuboparticinencuantoa losderechosdeloponente.Consideramosquelasancineslainoponibilidadola ineficacia funcional relativa, al igual que la sancin establecida para el derecho potestativorevocatorio.Adiferenciadeunsectordeladoctrina,pensamosquees factible que se proceda a la particin en contravencin de una sentencia judicial que ampare la pretensin de oposicin, pero los efectos de la particin no afectarnaltitulardelderechopotestativodeoposicindeejercicioprocesal. La particin es ineficaz respecto a la esfera jurdica del acreedor de la sucesin aun cuando haya configurado idneamente una situacin jurdica subjetiva. La particin es eficaz entre los sujetos que participaron en la particin pero ineficaz respectodelosacreedoresdelasucesin. DOCTRINA BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA, UmbertoBUSNELLI,FrancescoD.,Dirittocivile,Lesuccessioniacausadimorte, Unione TipograficoEditrice TorineseUTET, Torino, 1996, Volume 4 BONILlNI, Giovanni, Le donazioni, en Istituzioni di diritto privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI, Guido, Successioni e donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A.,Milano, 2002 DI MAJO,Adolfo,Latutelaciviledeidiritti,Problemiemetododeldirittocivile,Terza edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 111 GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale. La famiglia. Le successioni.Latuteladeidiritti.11fallimento,CEDAMCasaEditriceDott.Antonio Milani,Padova.,1999, Volume 4GOMES,Orlando, Sucessoes,Forense,Riode Janeiro, 1970 MASI, Antonio, Le sucessioni in generale, en Istituzioni di diritto privato, acura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 243269 MASI, Antonio, 11 regime delle sucessioni, en Istituzioni di diritto privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 270288 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial,Derechodelassucesionesporcausademuerte,Principiosdederecho privado internacional, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo VII, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO, JosLuis,Derechodesucesionesconformealasleyesde13demayoy7dejulio de 1981, en Elementos de Derecho civil, Casa Editorial Bosch S.A., Barcelona, 1981 LANATTA, Rmulo E., Derecho de sucesiones, La sucesin legal, La indivisin y la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982 LOHMANN LUCA DETENA, Guillermo,Derecho desucesiones,Biblioteca paraleerelCdigoCivil,VolumenXVII,Tomo111,FondoEditorialdelaPontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las Sucesiones, Disposicionescomunes a las sucesiones legtimas y testamentarias, Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy Ca Editores, Buenos Aires, 1950 ZOPPINI, Andrea, Le succesioni in diritto comparato,UnioneTipograficoEditriceTorineseUTET,Torino,2002. RESARCIMIENTOPORPAGODEDEUDA ARTICULO877 El heredero que hubiere pagado una deuda de la herencia debidamente acreditada, o que hubiere sido ejecutado por ella, tiene derecho a ser resarcido por sus coherederos en la parte proporcional que a cada uno de ellos corresponda. CONCORDANCIA: C.C. arts.1222,1260 Comentari o Roxanaj i mnezVargasMachuca 1.Solidaridadantesdelaparticin,mancomunidaddespusdeella Existe solidaridad hasta la particin, lo que se concluye analizando articuladamente los numerales correspondientes: 871 12 , 660 (desde la muerte de lapersona,todoloqueconstituye laherenciasetransmiteasussucesores),661 (responsabilidadilimitadaoultravires,perolimitable)ylanormabajocomentario. De otra forma, un heredero no podra haber sido ejecutado por una deuda de la herencia,comosealaelprecepto,loquenoexcluyequemientrashayaindivisin elacreedorimpagotengaquedemandarporigualatodoslosherederos(artculos 63y95C.P.C.). Con posterioridad ala particin, sila deudaesdivisible,la reglaaplicable ser la mancomunidad 13 entre los herederos, en la que cada uno de los acreedores nicamente puede solicitar la satisfaccin de la parte del crdito que le correspondey,asuvez,cadaunodelosdeudoressoloestobligadoapagarsu partedeladeuda(enproporcinasucuotahereditaria). Resulta evidente que en el caso de las obligaciones indivisibles, el acreedor (si hay pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos) puede exigir la ejecucin total delaobligacinacualquieradelosdeudores 14 .Laindivisibilidadoperarespectoa 12 Loquesedesprendedelartculo871:"Mientraslaherenciapermaneceindivisa,laobligacinde pagarlasdeudasdelcausantegravitasobrelamasahereditaria,perohechalaparticin,cadauno delosherederosrespondedeesasdeudasenproporcinasucuotahereditaria". 13 Recordandoquetcnicamenteeltrminocorrectoserfaparciariedadynomancomunidad. 14 Nodebeconfundirsesolidaridadconindivisibilidad.Enlaobligacinsolidaria,queeslaforma comosehanobligadolaspartesentresyrespectodelacontraparte,cadaacreedoresdueode latotalidaddelcrdito(esdecir,cadadeudorrespondeporelntegro).entantoqueenla obligacinindivisiblequeesindivisibledebidoalanaturalezadelaprestacindebida,oporel modoenquefueconsideradaalconstituirse,deformatalquenopuedensercumplidassinopor losherederos,puesstasedadebidoalanaturalezamaterialdelaprestacin,o delavoluntad,loqueseconsideraunaindivisibilidadaccidental,queprovienede considerar las cosas bajo una perspectiva integral artstica, jurdica o econmica (OLAECHEA). En cambio, la solidaridad, que es la forma como se obligaron las partes(consensual),nosetransmitealosherederos 15 . 2.Sielherederopagunadeudadelaherenciadespusdelaparticin Como se ha sealado, los herederos son responsables mancomunadamenteporlatotalidaddelasdeudasluegodelaparticin,pueslas reglasdelasolidaridadreganhastaantesdesta. Por ello, si luego de realizada la particin el heredero pagase una deuda de la herenciadebidamenteacreditada,estosignificaquelapagenformavoluntariao que la pag por ser tal deuda indivisible, mas noporque se le pueda exigir a un soloherederoelcumplimientodeunaobligacin,siesquestaexcedesuporcin o cuota hereditaria. Este heredero tiene derecho a ser resarcido por sus coherederas, en la parte proporcional que corresponda a cada uno. Lo mismo ocurre si fue ejecutado por tal obligacin, como seala el dispositivo en este ltimocaso,resultaevidentequesetratabadeunaobligacinindivisible. Cabedestacarqueladeudapagadaporelherederodebehabersidodebidamente acreditada,loquerevistesumaimportancia,puesexigediligenciaalherederoque lapag,debidoaquelosdemscoherederosnovanaresponderporelpagode unaobligacincuyaexistenciayveracidadnoesindubitable(yqueinclusopuede habersidosimuladaporelcoherederoreclamante). Si se han adjudicado bienes gravados con hipoteca o embargo, es preciso efectuarunadistincin(LANATTA): a) Si el bien fue adjudicado por su valor total (sin deducir el valor del gravamen que lo afectaba), son aplicables estas disposiciones que permiten al heredero resarcirsedelperjuiciosufridoporlaejecucin b)Silaadjudicacinsehizoporelvalorneto(deducidoaldelmutuohipotecarioo delembargoquelogravaba),nocaberesarcimientoalguno. Esta precisin es necesaria, a pesar de que pudiese parecer evidente, lo que se evitara con una redaccin ms prolija de la norma que comentamos, centrandoeldispositivoenladiferenciaqueelherederopagenexcesorespecto desucuota.As,enlugardeestablecerque"elherederoquehubierepagadouna deudadelaherenciadebidamenteacreditada...",podraelnumeraldisponerque: "Elherederoquehubierepagadomsdeloquelecorrespondadelasdeudasde la herencia debidamente acreditadas, tiene derecho a ser resarcidos a sus entero,esdecir,hayunaimposibilidaddefraccionarlaprestacindebidalaleyfacultaacualquiera delosacreedoresaexigiracualquieradelosdeudoreslaejecucintotaldelaobligacin, quedandoeldeudorliberadopagandoconjuntamenteatodoslosacreedores,oaalgunodeellos, sistegarantizaalosdemselreembolsodelapartequelescorrespondaenlaobligacin. 15 "Artculo1187.Simuereunodelosdeudoressolidarios,ladeudasedivideentrelosherederos enproporcinasusrespectivasparticipacionesenlaherencia. Reglasimilarseaplicaencasodemuertedeunodelosacreedoressolidarios". coherederos en la parte proporcional que a cada uno de ellos corresponda, aunquesehubierasubrogadoenlosderechosdelacreedorpagado".Conello, la normaseramseficienteporlassiguientesrazones: Si bien la subrogacin en losderechos del acreedor ya satisfecho operar(5), es conveniente sealar queel heredero quepag tiene ambos caminos paracobrar loquepagenexceso. Si ladeudaquepagel heredero se encuentradentrodesucuota,nohaynada queresarcirle. Podrasuprimirse,porsobrante,laexpresin"ofueejecutadoporella". Es mejor dejar la norma abierta al supuestode pago de una o ms deudas y no limitarsearegularelpagodeunasola. DOCTRINA FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del heredero y derechos de los acreedores sobre el patrimonio hereditario. Madrid, Editorial Montecorvo, 1989. LACRUZ BERDEJO, J. L. Y SANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de Sucesiones. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, SA, 1988 (reimpresin, 1990). LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,1969. LANATTA, Rmulo. Exposicin de motivos ycomentarios. En:CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios.Dir.DeliaRevoredo,Lima, 1985. LEN BARANDIARN, Jos. Derecho de Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil. T. VI. Lima, GacetaJurdicaEditores, 1995. LOHMANN LUCA DE TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII,T.111,Bibliotecaparaleerel Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. OLAECHEA, Manuel Augusto. Comisin ReformadoradelCdigoCivilPeruano de 1852.Fascculo VSCHMIDT HOTT, Claudia: Los acreedores en el proceso sucesorio. En: Prudentia luris. RevistadelaFacultaddeDerechoyCienciasPolticasdelaPontificiaUniversidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires. Nmero 44. Buenos Aires, septiembre de 1997. VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas hereditarias.En:ComentariosalCdigoCivilyCompilacionesForales.Dirigidopor Manuel Albaladejo. Tomo XIV, vol. 2, Madrid, EDERSA, 1989. VAZ. FERREIRA, E. Tratado de las Sucesiones. T. 11. Montevideo, Bibioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica, 1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires, EditorialAstrea,1982. PERJUICIOPORINSOLVENCIADECOHEREDERO ARTICULO878 La insolvencia decualquieradelos coherederos obligados a resarcir alquepag una deuda hereditaria, o que sufri un embargo por ella, perjudica a prorrata al que la pag y a los dems coherederos responsables, cuando la insolvencia existaenelmomentodelpago. CONCORDANCIAS: c.c. art.1204 LEY26887 art.273 Comentari o JosEnriquePalmaNavea Esteartculo guardaestrecharelacincon lanorma previstaen elartculo1204 16 del Libro de las Obligaciones del Cdigo Civil, el cual regula el supuesto de insolvenciadealgunodeloscodeudores. Endicho supuesto, la regla general es que si uno de los codeudores deviene en insolvente, la parte de deuda que le corresponde a ste, se distribuir entre los otros codeudores de manera proporcional a sus respectivos intereses en la obligacin. GuillermoLohmann(p.340),citandoaHctorLafaille,sealaqueenestecaso,la ley responsabiliza de la insolvencia de uno o ms codeudores al resto de los coobligados. En este orden de ideas, y teniendo en consideracin que los coherederos son codeudores de las deudas de la herencia, la insolvencia de uno de stos trae como consecuencia la distribucin de la parte de la deuda que le corresponda, entrelosdemscoherederos. De acuerdo con el artculo 877, aquel heredero que paga una deuda de la herencia, o que es ejecutado por sta, tiene derecho a ser resarcido por sus coherederos,demaneraproporcional asucuota hereditaria. Sinembargo,si uno de los coherederos deviene en insolvente, la obligacin de resarcir a aquel que 16 Artculo1204.Insolvenciadecodeudor Si algunode los codeudores es insolvente, su porcin sedistribuye entre losdems,deacuerdo consusinteresesenlaobligacin. Sielcodeudorencuyoexclusivointersfueasumidalaobligacinesinsolvente,ladeudase distribuyeporporcionesigualesentrelosdems. pagladeudadeberprorratearseentrelosotroscoherederos,incluyendoaquien efectuelpago,siemprequelainsolvenciaexistaalmomentodelpago. Como se puede advertir, la norma bajo comentario seala como premisa que la insolvencia del coheredero exista al momento del pago. Entonces cabe preguntarse aqu, qu sucede si la insolvencia se produce luego de realizado el pago. Sobre el particular, Lohmann (p. 341) explica con acierto que, cuando existen deudashereditarias,todosloscoherederos,incluyendoaquelquerealizaelpago, tienenlacondicindecodeudoreshastaelmomentomismodelpago,porloquela parte de la deudaque corresponda al insolvente, deber distribuirse entre todos los dems coherederos. Empero, si la insolvencia deviene en fecha posterior al pago, el coheredero que realiz el pago se habr convertido en acreedor de sus excoobligados,raznporlacuallaporcin deladeudadel insolventesedeber distribuirentrelosdemscoherederos,sinincluiraaquelquepagysesubrog. Untemaquenopodemosdejardecomentar,eselreferidoaltrmino"insolvencia" que es mencionado en el artculo bajo anlisis, pues ste podra llamar a confusin, habida cuenta que la misma acepcin es tambin utilizada en nuestra legislacinconcursal. Enefecto,lalegislacinconcursalperuanamsreciente,nosreferimosprimeroa laLeydeReestructuracinEmpresarial,aprobadaporelDecretoLeyN26116,ya laLeydeReestructuracinPatrimonial,cuyoTextonicoOrdenadofueaprobado porelD.S.N01499ITINCI 17 ,esteltimovigentehastael6deoctubrede2002, definealainsolvenciacomoaquelestadoquedebeserdeclaradoporlaautoridad concursal,luegodecumplidoslospresupuestosexigidosporlaley,yapartirdelo cual se originan una serie de efectos y consecuencias propios del concurso. El trmino insolvencia es un concepto fundamentalmente econmico, que alcanza relevanciajurdicaennuestralegislacin concursal con ladacindel Decreto Ley N26116,LeydeReestructuracinEmpresarial,puesapartirdeladeclaracinde este estado por la autoridad concursal se daba inicio el inicio al procedimiento concursa!. Este mismo criterio fue adoptado por la Ley de Reestructuracin Patrimonial, constituyend61a declaracin de insolvencia el presupuesto para la aperturadelprocedimientoconcursal. Sin embargo, el trmino insolvencia utilizado en nuestro ordenamiento civil, no recoge la acepcin utilizada en la legislacin concursal, sino ms bien est referidodemanerageneralaaquellasituacinenlaqueeldeudor,enestecasoel coheredero, se encuentra en la imposibilidad o incapacidad de pagar sus obligaciones. CabemencionarquelanuevaLeyGeneraldelSistemaConcursal,LeyN27809, ya no hace referencia al trmino insolvencia. En efecto, de acuerdo con esta 17 LaLeydeReestructuracinPatrimonial,fuederogadaporlaLeyN27809,LeyGeneraldel SistemaConcursal,queentrenvigenciael7deoctubrede2002. nuevaley,paralaaperturadelprocedimientoconcursalyanosedeclaraelestado deinsolvenciadeldeudor,sinoelsometimientodeestealprocedimientoconcursal ordinario. Entendemosqueloquehabuscadoellegisladoresrelevaraldeudorconcursado de la carga que le implicaba la declaracin del estado de insolvencia, por las connotaciones mismas del trmino. No obstante ello, debemos mencionar que independientemente del trmino que se utilice, los efectos de la declaracin de insolvenciaodelsometimientoaconcursosonbsicamentelosmismos. DOCTRINA BEAUMONTCALLlRGOS,RicardoyPALMANAVEA,JosEnrique.Comentarios a la nueva Ley General del Sistema Concursal. Gaceta Jurdica. Lima, 2002 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo 111. Biblioteca Paraleer elCdigoCivil, vol. XVII. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARA TE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998. OBLIGACi NYDERECHODELLEGATARIOPORDEUDASDELAHERENCIA ARTICULO879 Ellegatarionoestobligadoapagarlasdeudasdelaherencia,salvodisposicin contrariadeltestador.Sihubierapagadoalgunadeudadebidamenteacreditaday que graveespecficamente elbien legado, deber resarcrseleporlos heredero,s loquehubierepagado. CONCORDANCIA: C.C. arts.756,768 Comentari o RmuloMoral esHervas Losherederosestnobligadosapagarlasdeudasdelaherencia. Lanormabajocomentarioindicalossiguientessupuestosdehechosabstractos: Elcausantehaimpuestouncargoallegatariodeconformidadconelartculo768 concordanteconlosartculos187y188delCdigoCivil. El legatario ha pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grava especficamentealbienlegado. Las consecuencias jurdicas de los correspondientes supuestos de hechos abstractossonlassiguientes: Ellegatarioestobligadoapagarladeudasielcausantehaimpuestouncargo allegatario.Elcargoesunaclusulaaccesoriaqueimplicaelsurgimientodeuna obligacin con funcin de lmite del provecho recibido por el beneficiario de una liberalidadodeunaatribucingratuita. El legatario tiene el derecho de repeticin contra los herederos si pag alguna deudadebidamenteacreditadayquegravaespecficamentealbienlegado. Elcargoconfiguraparaelsupuestodehechodelanormabajocomentario una obligacin que es la posicin por la cual un sujeto debe realizar la representacinenbeneficiodeotrosujeto,parasatisfacerunintersajeno. El derecho potestativo de repeticin es un mecanismo de tutela jurdica, el cual estreservadoalostercerosquelaleyexpresamentesealacomolanormabajo comentario en concordancia con el artculo 1222 del Cdigo Civil. El derecho potestativoderepeticintieneporfinalidadrecuperaraquelloquehapagadoenel caso que no tuviera estrictamente un dbito. Por lo tanto, el pago que deben hacerle al legatario no se paga a ttulo de reparacin sino a ttulo de indemnizacin. El derecho potestativo de repeticin presupone la extincin de la relacin obligatoriayconstituyeunderechosubjetivoautnomo.Estederechosediferencia de lasubrogacin, lacual es unasustitucina laposicindel acreedor originario como consecuencia del pago de la deuda. Quien paga la deuda se subrogar u ocupar la posicin originaria del acreedor y por eso ser titular del derecho de crditodesdequesecelebrelnegociojurdico. Mientrasqueeltitulardelderechopotestativoderepeticintendrunderechode crditonacidodesdelafechadelpago.Adems,enlasubrogacinsetransfieren al subrogado todas las situaciones jurdicas subjetivas del acreedor originario, mientrasqueenelderechopotestativoderepeticinlasituacinjurdicasubjetiva delacreedororiginarioseextingue. DOCTRINA BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA, UmbertoBUSNELLI,FrancescoD.,DirittoCivile,Lesuccessioniacausadimorte, UnioneTipograficoEditrice TorineseUTET, Torino, 1996, Volume 4 BONILlNI, Giovanni, Le donazioni, en Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI, Guido, Successioni e donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2002 DI MAJO, Adolfo, La tutelaciviledeidiritti,problemiemetododelDirittoCivile,Terzaedizionerivedutae aggiornata,Dott.A.GiuffreEditore,S.p.A.,Milano,2001,Volume111GALGANO, Francesco, Diritto Civile e commerciale.Lafamiglia. Le successioni.Latuteladei diritti. 11 fallimento, CEDAMCasa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova., 1999, Volume 4 GOMES, Orlando, Sucessoes, Forense, Rio de Janeiro, 1970 MASI, Antonio,Lesucessioni ingenerale,enIstituzionidi Diritto Privato, acuradi Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 243269 MASI,Antonio,11regimedellesucessioni,enIstituzionidiDirittoPrivato,acuradi MarioBessone,Terzaedizione,G.GiappichelliEditore,Torino,1996,pp.270288 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Derecho de las Sucesiones por causa de muerte, Principios de Derecho Privado Internacional, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo VII, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Derecho de Sucesionesconformealasleyesde13demayoy7dejuliode 1981,enElementosdeDerechoCivil,CasaEditorialBoschS.A.,Barcelona,1981 LANATTA, Rmulo E., DerechodeSucesiones,Lasucesin legal,Laindivisiny la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de Sucesiones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Volumen XVII, Tomo 111, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni, Dott. A. Giuffre Editora, S.pA, Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las Sucesiones, disposiciones comunes a las sucesiones legtimas y testamentarias, Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy Ca Editores, Buenos Aires, 1950 ZOPPINI, Andrea, Le succesioni in Diritto Comparato,UnioneTipograficoEditriceTorineseUTET,Torino,2002. CONSERVACi N DE DERECHOS DEL HEREDERO O LEGATARIO ACREEDOR ARTICULO 880 El heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivadosdesucrdito,sinperjuiciodelaconsolidacinquepudieraoperar. CONCORDANCIA: c.c. arts.871,872,875,1300,1301 Comentari o RmuloMoral esHervas Lanormaregulalasituacinjurdicasubjetivadeunsujetoquetienedoblecalidad jurdica de acreedor y de heredero o legatario del causante. La calidad de acreedortienederechodepreferenciasobrelosherederosyloslegatarios.Luego que se le pague o se le asegure el crdito, tiene derecho en su calidad de herederoolegatario. La norma no establece que operar la consolidacin de manera automtica. La norma protege la titularidad del derecho de crdito a pesar de que el acreedor asume la calidad de sucesor. Para ello analizaremos qu es la consolidacin y cmooperaenlanormabajocomentario. La consolidacin es un modo de extincin de la relacin obligatoria que funciona cuando la titularidad de las situaciones jurdicas subjetivas recae en una misma parte. La consolidacin es un modo autnomo de extincin de la relacin obligatoria y por ello el fundamento de este modo de extincin se basa en la incompatibilidaddesituacionesjurdicassubjetivasreunidasenunmismosujeto. Tradicionalmente la consolidacin se ha explicado como un efecto necesario al desaparecerladualidaddelossujetostitularesdesituacionesjurdicassubjetivas. Sera inconcebible para esta teora que un sujeto tenga pretensiones consigo mismo. No obstante, hay casos como la norma que comentamos en que la relacinobligatorianoseextinguiranecesariaeirreversiblemente. En efecto, pueden existir situaciones de hecho en las cuales la reunin de dos posicionesjurdicasnoesdefinitiva,yladualidaddelossujetosessusceptiblede reconstituirsesobrelabasedelarelacinjurdicaoriginaria.Enestassituaciones dehechonohayextincindefinitivasinoextincinprovisionaloparcial. En el caso que comentamos, no hay una extincin definitiva de la relacin obligatoria.Porelcontrario,larelacinobligatoriasereconstituye.Silaobligacin estaba garantizada, la vicisitud sucesoria no afectar las garantas porque la relacin obligatoria renacer al igual que las garantas. Este efecto parcial se convertirendefinitivocuandosepagueoseasegureelcrdito. Luego que se pague ose asegure el crdito, operar la extincin definitiva de la relacin obligatoria original que implicar la extincin de las garantas, segn el principiodeaccesoriedaddelosderechosdegaranta. DOCTRINA BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA, UmbertoBUSNELLI,FrancescoD.,DirittoCivile,Lesuccessioniacausadimorte, Unione TipograficoEditrice TorineseUTET, Torino, 1996, Volume 4 BONILlNI, Giovanni, Le donazioni, en Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI, Guido, Successioni e donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A.,Milano, 2002 DI MAJO,Adolfo,Latutelaciviledeidiritti,problemiemetododelDirittoCivile,Terza edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 111 GALGANO,Francesco, DirittoCivileeCommerciale.Lafamiglia.Le successioni.Latuteladeidiritti.11fallimento,CEDAMCasaEditriceDott.Antonio Milani,Padova.,1999, Volume 4GOMES,Orlando, Sucessoes,Forense,Riode Janeiro, 1970 MASI, Antonio, Le sucessioni in generale, en Istituzioni di Diritto Privato, acura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 243269 MASI, Antonio, 11 regime delle sucessioni, en Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 270288 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Derecho de las Sucesiones por causa de muerte, Principios de DerechoPrivadoInternacional,TraduccindeSantiagoSentsMelendo,TomoVII, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO, JosLuis,DerechodeSucesionesconformealasleyesde13demayoy7dejulio de 1981, en Elementos de Derecho Civil, Casa Editorial Bosch S.A., Barcelona, 1981 LANATIA, Rmulo E., Derecho de Sucesiones, La sucesin legal, La indivisin y la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982LOHMANNLUCADETENA,Guillermo,DerechodeSucesiones,Biblioteca paraleerelCdigoCivil,VolumenXVII,Tomo111,FondoEditorialdelaPontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las Sucesiones, disposiciones comunes a las sucesiones legtimas y testamentarias, Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy Ca Editores, Buenos Aires, 1950 ZOPPINI, Andrea, Le succesioni in Diritto Comparato,UnioneTipograficoEditriceTorineseUTET,Torino,2002.