1 La teora del delito

A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas cientficas, imperantes por entonces, los
juristas se preocuparon de identificar los "elementos naturales" del delito. Las nociones utilizadas
fueron de naturaleza squica o biolgica.
De ser necesario fijar una fecha para indicar -ms o menos arbitrariamente- el origen de la "teora
del delito", debemos referirnos, sin duda, a la publicacin del Lehrbuch de Franz von Liszt (1),
realizada diez aos despus de la entrada en vigencia del Cdigo Penal alemn de 1871. En esa
ocasin, el jurista germano formula la distincin entre las nociones de culpabilidad y antijuricidad.
En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen (2), un tercer elemento: la
tipicidad.
Desde entonces, el delito es concebido como un comportamiento humano (controlado por la
voluntad), tpico, ilcito y culpable. Por tpico, se entiende de "conforme a la descripcin contenida
en la disposicin penal" (Tatbestand). Esta ltima, llamada entre nosotros tipo legal, fue
considerada un descubrimiento revolucionario. La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo
del comportamiento (evento fsico exterior) que consista en la relacin psicolgica existente entre
el autor y su accin. El carcter ilcito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurdico que
reduca al derecho a un conjunto de normas edictadas por el legislador. El acto realizado era, en
consecuencia, considerado ilcito cuando contradeca el derecho positivo.
La descripcin naturalista de la infraccin deviene -apoyada en el sistema conceptual del
positivismo jurdico- la base de las investigaciones penales. Su esquema (accin, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad) ha sobrevivido hasta ahora.
Se puede sostener que esta concepcin clsica del delito proviene del positivismo que se
caracteriza, en el mbito del derecho y en la resolucin de problemas penales, por la utilizacin
exclusiva de nociones jurdicas (p. ex. Begriffjurisprudenz).
El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio penal por la prdida de crdito por parte de
la concepcin Liszt-Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue consecuencia de las crticas
formuladas, primero, desde la perspectiva filosfica. Esta fue obra de la corriente de ideas
denominada "teora neokantiana del conocimiento". La idea central consista en separar,
radicalmente, la realidad (Sein) del mundo normativo (Sollen).
El primer efecto de esta idea fue la constatacin que del anlisis emprico de la realidad no es
posible extraer criterios normativos que nos permitan apreciar axiolgicamente esta realidad.
La nocin de delito es, entonces, revisada de acuerdo a los fines axiolgicos de derecho penal que
no son -contrariamente a lo admitido por el positivismo jurdico- previsto completamente en la ley.
La nueva definicin del delito, denominada neoclsica o teolgica, se funda en tres
"descubrimientos" esenciales: primero, en el dominio de la tipicidad, aquel de la identificacin de
los elementos normativos del tipo legal. Segundo, la constatacin que la antijuricidad es tanto
material (violacin de los bienes jurdicos) como formal (violacin de las normas). Tercero, el
reconocimiento del carcter normativo de la culpabilidad que consiste en un reproche formulado
contra quien obra libremente, contra el orden jurdico.
Las insuficiencias de la concepcin neoclsica fueron criticadas por la teora finalista (3). A la idea
de distinguir, con nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta (defendida por los
neokantianos), Hans Welzel opone, de un lado, la idea de las "estructuras lgico-objetivas" previas
a toda regulacin jurdica y, de otro lado, la idea de la "naturaleza de las cosas". Segn Welzel, el
comportamiento humano debe ser comprendido desde una perspectiva ontolgica. 161
Este elemento fctico no puede ser ignorado ni alterado por el legislador al elaborar las normas
legales. La base de la concepcin de Welzel es, precisamente, el comportamiento humano,
caracterizado, esencialmente, por su estructura finalista.
Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de orientar
su comportamiento en funcin de uno de estos fines. Su capacidad esta en relacin con las
posibilidades que tiene de prever las consecuencias de su accin y del conocimiento que posee
respecto a la causalidad.
La aceptacin de los criterios de Welzel comporta una modificacin profunda de la sistemtica del
delito. La tipicidad no puede ser ms considerada como la descripcin objetiva de la accin. Debe
comprender, igualmente, la estructura finalista del comportamiento. Resulta as necesario, con la
finalidad de tener en cuenta el aspecto esencial del comportamiento, establecer al lado del tipo legal
objetivo, otro de naturaleza subjetiva. En las infracciones intencionales, la finalidad de la accin -
que no es diferente del dolo o intencin- constituye el elemento central del tipo subjetivo. Los
elementos subjetivos que caracterizan la finalidad de la accin y que eran considerados extraos al
tipo legal, se transforman en partes intrnsecas de la tipicidad.
Los cambios en el dominio de las infracciones culposas han sido tambin fundamentales. La nueva
estructura de la tipicidad hace necesario separar, claramente, las infracciones dolosas de las
culposas. El carcter ilcito de estas ltimas no puede ser reducido al hecho de causar un dao a
terceros. Para corregir esta deficiencia, los finalistas colocan en primer plano la violacin del deber
de cuidado destinado a evitar dicho perjuicio.
De esta manera, el finalismo logra depurar a la culpabilidad de los elementos psicolgicos
conservados por la concepcin neokantiana. La culpabilidad es, por tanto, definida como un puro
reproche dirigido contra el autor del acto tpico.
De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar, separadamente, las infracciones omisivas; pues,
su peculiar estructura requiere un anlisis especial. As, se afirma la diferencia substancial entre las
infracciones de comisin y las de omisin. Estas ltimas constituyen siempre la no realizacin de
una accin exigida por el orden jurdico. Los elementos del delito omisivo deben ser entonces
revisados tomando en cuenta este aspecto normativo Las "innovaciones" del finalismo han
permitido la rectificacin global de las imprecisiones y contradicciones propias al neoclasicismo.
En los ltimos aos, se ha producido una renovacin de la teora del delito. Se caracteriza,
principalmente, por el abandono del procedimiento axiomtico-deductivo del finalismo.
Autores -como Roxin - tratan de innovar el anlisis del delito mediante criterios que estaran en la
base de un sistema, penal racional y liberal. Con este objeto, recurre a los innegables aportes de los
modernos trabajos en el mbito de la poltica criminal y de la criminologa.
2 La accin

Afirmar que el derecho penal es un derecho de actos significa que la reaccin punitiva tiene como
referencia inicial la accin humana. esto es el hecho que se describe en el tipo legal; que es objeto
del ilcito penal; y, en fin, que sirve de base a la afirmacin de la culpabilidad del autor (1). De esta
manera, resulta necesario determinar los factores que hacen de un comportamiento humano una
accin penalmente relevante.
La constatacin del hecho que la accin es el punto de referencia inicial de la nocin de la
infraccin no constituye sino el primer paso de su elaboracin. Esta supone dar respuesta a
cuestiones esenciales. En primer lugar y de manera general, se plantea la interrogante de cmo debe
ser concebida la accin. Dos criterios se oponen: el primero pone de relieve el aspecto ontolgico
de la accin y, en consecuencia, afirma su autonoma en relacin al derecho. Se habla entonces de
una nocin ontca, "prejurdica". El segundo criterio sostiene, por el contrario que la nocin de
accin slo puede ser de carcter normativo.Entre los mltiples aspectos que presenta este
problema, es de destacar, por ahora, slo el del rol que se atribuye a la voluntad en la
caracterizacin de la accin.
Otro punto crucial es el referente a la factibilidad de elaborar una nocin de accin comprensiva de
todas sus formas de aparicin, en que se manifiesta el hacer como el omitir, el proceder doloso
como el culposo. Unos la admiten otros la rechazan y algunos llegan a sostener que es superflua.
En un aspecto esencial existe, sin embargo, un amplio consenso: el de considerar a la accin como
un suceso del mundo externo que materializa una manifestacin del espritu de una persona. Suceso
caracterizado, en particular, por la posibilidad de dirigirlo y controlarlo.
Durante dcadas, el cuestionamiento de lo que es accin ha ocupado el centro de las discusiones de
los penalistas; en especial, de los germanos. A partir de 1965, ms o menos, la intensidad del debate
amaina y se adoptan nuevas perspectivas.

Finalismo
La corriente finalista surge de la concepcin de los elementos que maneja la corriente causalista,
claro est que con enfoques completamente distintos. La teora finalista de la accin surgi para
superar la teora causal de la accin, dominante en la ciencia alemana penal desde principios de
siglo.
El jurista Hans Welzel dio origen a la teora de la accin finalista que plantea una sistematizacin
jurdico penal diferente a la ya conocida teora causalista, en general Welzel acepta que el delito
parte de la accin, que es una conducta voluntaria, pero sta misma tiene una finalidad, es decir
persigue un fin.
Welzel basa su teora no solamente en lo que respecta a los elementos integradores del delito, sino
tambin en el derecho penal. La misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores
elementales de conciencia, de carcter etico-social, y slo por induccin la proteccin de los bienes
jurdico-particulares.
Detrs de cada prohibicin, asegura el fundador de la teora finalista podemos encontrar los deberes
ticos sociales y la pena debe dirigirse slo a la proteccin de los fundamentales deberes tico
sociales como la vida, la libertad, el honor. Hace hincapi en que la punicin a conductas que no
revistan la gravedad de lesin a elementales deberes da como consecuencia a un Estado represivo.
Por el contrario en un Estado democrtico la poltica criminal debe apoyarse en una funcin tico-
social, de tal forma que el presupuesto de la pena debe ser la culpabilidad, no la peligrosidad del
mismo, pues al no considerarse as, se coloca al individuo al criterio del juzgador.
La teora finalista afirma que el legislador al crear tipos penales debe estar sujeto a las estructuras
permanentes de la teora del delito y no violentar las estructuras para evitar caer en contradicciones.
De tal modo que el legislador debe partir de los conceptos de accin, antijuricidad y culpabilidad,
como estructuras fundamentales, que servirn para preservar los derechos fundamentales del
hombre, es decir que su actividad creadora no debe ser autnoma, si no sujetarse a los principios de
la teora del delito.
Otro punto a considerarse es que para la teora finalista de la accin, es que la culpabilidad debe ser
con base en consideraciones poltica criminal, el apoyo legal de la pena y as mismo el lmite de la
pena con una garanta al individuo, ya que es una culpabilidad, que va ms, con la personalidad del
autor que a la consecuencia referida al hecho delictuoso, en este sentido la pena va a imponerse en
consideraciones ms bien de peligrosidad, que de estricta culpabilidad.
El finalismo logra depurar a la culpabilidad de los elementos psicolgicos conservados por la
concepcin neokantiana. La culpabilidad es, por tanto, definida como un puro reproche dirigido
contra el autor del acto tpico.
De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar, separadamente, las infracciones omisivas; pues,
su peculiar estructura requiere un anlisis especial. As, se afirma la diferencia substancial entre las
infracciones de comisin y las de omisin. Estas ltimas constituyen siempre la no realizacin de
una accin exigida por el orden jurdico. Los elementos del delito omisivo deben ser entonces
revisados tomando en cuenta este aspecto normativo Las "innovaciones" del finalismo han
permitido la rectificacin global de las imprecisiones y contradicciones propias al neoclasicismo.

Causalismo
Los partidarios de la concepcin causal o natural de la accin consideran a sta como un puro
suceso causal. Se tratara de unos comportamientos corporales (fase externa, "objetiva de la accin",
producido por el dominio sobre el cuerpo; es decir, libertad de inervacin muscular, "voluntariedad"
fase interna "subjetiva" de la accin: un comportamiento corporal causado mediante la voluntad. El
contenido de la voluntad, que se manifiesta en el movimiento corporal, no es considerado como un
factor perteneciente a la accin. Su anlisis deber realizarse, segn los defensores de la teora
causal, sea al determinarse la ilicitud del comportamiento, sea al analizarse si el agente actu
culpablemente.
Sus actuales defensores han criticado y modificado este planteamiento original. Con exactitud, se
afirma que es insuficiente aseverar que la accin es un movimiento corporal voluntario, ya que slo
se refiere al accionar positivo. No deja de ser tampoco correcta la opinin de Blei, en cuanto
sostiene que nadie defiende ahora una pura teora causal de la accin y que sta, en realidad nunca
ha sido sostenido; pues, el elemento voluntariedad ya contiene, sin duda, una referencia al fin.
Bauman, uno de sus principales defensores, dice que accin es "conducta humana guiada por la
voluntad" y hace resaltar que este su concepto slo exige que la conducta corporal sea guiada por la
voluntad, y no que est dirigida a un objetivo. Para l, su teora de la accin es "causal" slo en
cuanto "la voluntad tiene que ser la causa de la conducta corporal" y el concepto de accin es un
concepto jurdico elaborado en consideracin a la situacin especfica del derecho penal alemn.
A pesar de estos esfuerzos, la concepcin causal no brinda una correcta explicacin de los
comportamientos omisivos, muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad. Es
166el caso, de las omisiones inconscientes; por ejemplo, el guardava que se duerme y no hace el
cambio de agujas, produciendo un grave accidente.
A pesar de designrsele con la denominacin de "causal o natural", este criterio no pretende, en
realidad, describir la "naturaleza" de la accin. Se trata ms bien de una nocin normativa: la
causalidad es elegida como nota distintiva. En este punto radica su insuficiencia; pues, este
elemento no es una nota distintiva del comportamiento humano y porque ste puede y es,
realmente, considerado desde otras perspectivas. El criterio causal implica una excesiva amplitud
del concepto de accin, con el que se comprenderan diversos comportamientos que no estn
directamente relacionados con el suceso.
Funcionalismo
En los ltimos aos, el funcionalismo sistmico o normativo se ha asentado y desplegado en la
doctrina y jurisprudencia del derecho penal peruano, instaurando con claridad, precisin y
coherencia, soluciones a problemas concretos que anteriormente quedaban rezagados a las
respuestas dadas por las doctrinas naturalistas, ontologistas y finalistas. As, acogiendo una visin
avanzada del funcionalismo, nos ocupamos de explicitar su evolucin anterior y la postura asumida
por el maestro de la Universidad de Bonn, Gnther Jakobs, autor que plantea la relacin funcional
entre la sociedad y la dogmtica jurdico penal, la cual debe ser refundamentada en su
planteamiento central, de cara a salvaguardar el sistema social y estatal mediante la estabilidad de la
norma penal, en procura de garantizar las mnimas expectativas del ciudadano en el adecuado
funcionamiento de la vida social.
El funcionalismo como aparato epistmico informa de las relaciones internas entre los elementos
del sistema funcionalmente diferenciado de cara a propsitos.
En el mbito penal, el funcionalismo o teleologismo se orienta por los aspectos poltico criminales
que demanda la sociedad como agregado humano plural, en movimiento, en devenir, en permanente
proceso de diferenciacin, rico en sub sistemas.
La orientacin pre-funcional en el mbito penal comprende el iluminismo (Beccaria, Bentham,
Filangieri, Romagnosi), el racionalismo intuitivista (Carrara, Hegel, Kant, Binding); el positivismo
etiologicista (Carnevale, Lombroso, Garfalo, Rocco y Alimena); el causalismo (V. Liszt, Beling,
Radbruch) el neo-causalismo o causalismo valorativo (Mezger); el irracionalismo nazi (Schaffstein
y Dahn) y el finalismo (Hans Welzel, A. Kaufman, Maurach, Hirsch, Cerezo Mir). Todas estas
direcciones compartieron un ontonaturalis-mo radical, un enfoque metafsico que al excluir de
antemano toda constatacin emprica, mantena la incolumidad del mecanismo punitivo, aislndolo
del devenir social.Como quiera que el derecho penal o la dogmtica jurdico penal para ser ms
preciso, entendida como disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y elaboracin
de las disposiciones legales, se organiza como un sistema, y por sistema se entiende lo que Kant
formula, es decir, una pluralidad de conocimientos bajo una idea que le d direccin y consistencia
interna, entonces, cada uno de los elementos constitutivos del delito deben ser vistos en esa o con
esa cobertura.
En virtud de ello, Roxin realiza el planteamiento crtico del funcionalismo en los siguientes
trminos: la formacin del sistema jurdico penal no puede vincularse a realidades ontolgicas
previas (accin causalidad, estructura lgico real) sino que nica y exclusivamente puede guiarse
por las finalidades del derecho penal
Como es de verse, se sustituye la vaga orientacin neokantiana a los valores culturales, por un
criterio de sistematizacin especficamente jurdico penal: las bases poltico criminales de la
moderna teora de los fines de la pena. Las consecuencias del modelo se dejan ver de inmediato en
el campo del tipo, especficamente en la teora de la imputacin del tipo objetivo. As, mientras en
las teoras precedentes se tiene un tipo cargado de elementos objetivos conductuales (teora clsica);
o un tipo objetivo entintado de elementos subjetivos (teora neoclsica); o un tipo objetivo
independiente del subjetivo representativo del dolo (teora final de accin); recin ahora, con el
funcionalismo, el tipo es visto o tiene que ser visto de cara a la finalidad poltico criminal. Con el
funcionalismo se acaba la burbuja en la que se aislaba el derecho penal y socorre recin ahora a la
sociedad, se le vincula, le es funcional.