JOO CARLOS METTLACH PINTER MATEUS TELLES VALLE VICTORIA GUIDETTE CATALANO
O EMBATE ENTRE DUAS LGICAS DIVERSAS: O USO FRAUDULENTO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO
SO PAULO 2012 1
ANA CLUDIA PEDO JOO CARLOS METTLACH PINTER MATEUS TELLES VALLE VICTORIA GUIDETTE CATALANO
O EMBATE ENTRE DUAS LGICAS DIVERSAS: O USO FRAUDULENTO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO
Trabalho requisitado como avaliao parcial para a disciplina Fundamentos do Direito da Empresa e da Atividade Negocial (DCO0215), ministrada pela Prof. Titular Paula Andrea Forgioni, do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (DCO-FDUSP), durante o primeiro semestre do ano de 2012
SO PAULO 2012 2
RESUMO
O presente trabalho visa realizao de uma anlise jurisprudencial acerca do tratamento conferido s sociedades em conta de participao, anlise esta precedida por uma breve introduo doutrinria sobre o tema. A descrio da evoluo jurisprudencial do tema revelar os problemas relacionados constituio desse tipo societrio, sobretudo a fraude no ocultamento de consrcios. O tema, antes tratado pelo mesmo rgo julgador que verificava a existncia de fato de um consrcio e no de uma sociedade em conta de participao, hoje passa a no ser mais da competncia das Cmaras Reservadas de Direito Empresarial sendo, ento, julgada pelas Cmaras de Direito Privado.
PALAVRAS-CHAVE:
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NDICE
INTRODUO ................................................................................................................... 4 I. DA FIGURA JURDICA DAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAO ....................... 5 1. DAS SOCIEDADES NO PERSONIFICADAS EM GERAL ................................................... 5 2. DAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAO ......................................................... 7 3. A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO E A FIGURA DO CONSRCIO ................ 14 II. DA EVOLUO JURISPRUDENCIAL DAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAO . 15 1. CONSRCIOS: CONFUSO E USO PARA FRAUDES ...................................................... 15 2. A JURISPRUDNCIA DO CASO NAS CMARAS RESERVADAS DE DIREITO EMPRESARIAL ...................................................................................................................... 20 2.1 Casos em que se verificou a existncia de fraude .................................................. 20 2.2 Dissoluo na ausncia de fraude .......................................................................... 21 CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................. 24 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ 25
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INTRODUO
O presente trabalho visa realizao de uma anlise da evoluo jurisprudencial no tratamento das sociedades em conta de participao, especialmente em relao s determinaes que declaram ou negam sua existncia. O lapso temporal definido ser de 2010 a 2012 e a anlise ser comparativa: buscar-se- as diferenas e semelhanas verificadas no tratamento da matria pelas Cmaras de Direito Privado de So Paulo e as Cmaras Reservadas de Direito Empresarial de So Paulo. Na primeira parte do trabalho, encontra-se uma breve anlise doutrinria do tema, explorando pontos de maior relevncia que o circundam: as peculiaridades relativas ausncia de personalidade jurdica nesse tipo de sociedade, a relao estabelecida entre os scios, o regime da comunho de bens e as formas pelas quais verifica-se a sua existncia. Na segunda parte, a anlise ser inciada pela diferenciao entre as sociedades em conta de participao e os consrcios, confuso esta que foi aproveitada por diversas empresas para a prtica de atos fraudulentos, o que gerou um nmero gigantesco de demandas nas Cmaras de Direito Privado (sero indicados alguns acrdos relevantes sobre este assunto, que demonstram as tendncias seguidas nos julgamentos nesses casos). Em seguida, sero analisados em maiores detalhes acrdos das Cmaras Reservadas de Direito Empresarial, dando especial ateno soluo que vem sendo dada em casos de fraude advinda da constituio de sociedades em conta de participao para o mascaramento de consrcios (quando da regulao pelo Direito do Consumidor, a competncia de julgamento passa a ser das Cmaras de Direito Privado) e ao modo como vem sendo operada a dissoluo desse tipo de sociedade quando no se verifica caso de fraude.
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I. DA FIGURA JURDICA DAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAO
1. DAS SOCIEDADES NO PERSONIFICADAS EM GERAL
As sociedades no personificadas podem ser permanentes ou transitrias, simples ou complexas, estendidas ou limitadas. A falta de personalidade jurdica pode depender de vrias causas, como no caso de a sociedade ainda no ser pessoa jurdica, embora tenha solicitado o reconhecimento; assim, todas as sociedades passam por um perodo no qual carecem de personalidade jurdica. Outras vezes, o reconhecimento negado pelo ordenamento jurdico, permanecendo em um estado de candidatas personalidade, ou por no haver requisitado o reconhecimento, ou porque a pequena importncia de sua atividade torna desnecessrio o reconhecimento, ou porque desejam subtrair-se ingerncia estatal em seu funcionamento. E, por fim, as sociedades podem carecer de personalidade jurdica pois no a podem obter, uma vez que a lei veta esse fato. Assim para os entes suprimidos: a supresso subtrao da capacidade jurdica. O sujeito criado desta forma define-se, assim, como um sujeito social, resultante do procedimento intelectual de sntese do nosso pensamento, e no um sujeito jurdico. Juridicamente, ela sempre uma pluralidade de sujeitos em comunho de direitos. Com os princpios da inteno das partes e da boa-f objetiva, temos o meio tcnico para plasmar a relao que mais se aproxima da tendncia das sociedades no personificadas. O patrimnio dos scios encontra-se afetado 1 : um patrimnio separado do patrimnio da pessoa dos scios e destinado a determinado fim. Neste nterim, os scios respondem pessoal e ilimitadamente em relao ao patrimnio social. Trata-se de uma responsabilidade principal e direta, no fidejussria, a qual d o direito aos credores de agir contra cada um dos scios 2 .
1 A formao de um patrimnio especial, separado do patrimnio dos scios e pertencente sociedade, que corresponde autonomia imperfeita nas sociedades no-personificadas, foi a soluo do direito italiano para as sociedades de pessoas, que, embora regularmente constitudas (legalmente), nunca se personificam. SZTAJN, Rachel. Contrato de sociedade e formas societrias. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 157 2 VON TUHR, Andreas. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationensrechts. Tbingen: Mohr, 1924- 1925, pp. 39-46.
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Em relao ao contrato social e ao estatuto constitutivo da sociedade, observa-se que esses formam a trama interna obrigatria que vincula os scios, e certamente no s os originrios, mas igualmente os sucessivos, porque entraram na sociedade aderindo ao estatuto. O mecanismo de pactos possui uma eficcia interna e no externa. O vnculo que une o scio sociedade , nesse caso, um vnculo estritamente jurdico, de natureza contratual, que gera para o scio um direito pessoal, o direito de membro, que no pode ser impunemente violado pela outra parte contratual. Quanto ao patrimnio, este forma um todo nico e autnomo das contribuies singulares dos scios, mas pertence coletividade dos scios. No , portanto, patrimnio de uma pessoa jurdica, mas uma comunho. O singular no possui direito separado, por si alienvel, mas antes como membro do grupo, podendo assim gozar das vantagens que lhe assegura a comunho. um grupo de pessoas unidas por um vnculo pessoal, que possui um patrimnio social formando uma massa nica, separada e afetada realmente ao escopo coletivo. o patrimnio em mo comum, em mancomunho (ou mo comum, Zur gesammten Hand). Assim, h um patrimnio comum destinado obrigatoriamente a certo fim, esta estando vinculada ao poder do scio, sendo inoponvel e sem eficcia em face de terceiros. certo que o scio obrigou sua quota ao fim social, mas esta obrigao no diz respeito ao credor, o qual pode contar com todos os bens mveis e imveis do devedor nos termos da lei 3 . As sociedades no reconhecidas no so parte no processo, como a pessoa jurdica o , mas so atores e participantes que figuram no complexo da sociedade, representados coletivamente por um mandatrio. A vida das sociedades no reconhecidas uma vida precria, baseada, sobretudo na boa-f objetiva, na boa vontade das partes e de terceiros. Cabe acrescentar que sociedade irregular no se confunde com sociedade atpica, uma vez que o ordenamento determina a produo de efeitos jurdicos para certas sociedades no regularmente constitudas. O princpio vigente no Cdigo Civil o da tipicidade, ou seja, necessrio que a sociedade constituda se encaixe em um tipo emoldurado pela lei.
3 FERRARA, Francesco. Teoria dele Persone Giuridche. Napoli: E. Marghieri, 1923, pp. 1014-88. 7
2. DAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAO
A sociedade em conta de participao, originada da sociedade em comandita simples, est inserida na categoria de sociedades de pessoas, em que a pessoa do scio essencial na caracterizao do tipo 4 . No Cdigo Comercial de 1850, no se atribua personalidade s sociedades de pessoas que, ento, passaram a ser reconhecidas como pessoas jurdicas com o advento do Cdigo Civil de 1916. Tal entendimento perdura no atual cdigo, com exceo da sociedade em conta de participao, que desprovida de personalidade 5 . Apesar de o scio capitalista (Kapitalgeber) buscar constituir esse tipo de sociedade exatamente com o intuito de querer praticar atividade comercial, mas sem dar conhecimento a terceiros, no se pode dizer que a sociedade em conta de participao seja juridicamente inexistente perante terceiros 6 . Ela existe enquanto sociedade e no h de se refutar, mesmo para terceiros, j que pertence ao mundo jurdico, de acordo com sua regulamentao no Cdigo Civil, nos artigos 991 a 996. Por isso, no possvel afirmar que a sociedade em conta de participao no existe ou sociedade de fato, tampouco sociedade irregular 7 . No se pode confundir existncia com eficcia, uma vez que, diante dos scios, a sociedade existe e eficaz, enquanto em relao a terceiros, a sociedade existe, porm no produz efeitos 8 . Assim, no h rigor no emprego do termo scio oculto, criticado por Pontes de Miranda, cuja razo em se adotar
4 Colocado por MELLO FRANCO como o intuitu personae, na medida em que as sociedades de pessoas relevam a pessoa do scio para atribuir estabilidade ao quadro societrio. Cf. SZTAJN, Rachel. Contrato de sociedade e formas societrias. So Paulo: Saraiva, 1989. 5 Ibidem, passim. 6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Vol. XLIX. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1970, p. 353. 7 Pontes de Miranda foi pioneiro na doutrina ptria a conseguir distinguir a existncia e a produo de efeitos dos fatos jurdicos, como nota-se no seguinte excerto: A sociedade em conta de participao sociedade, existe no mundo jurdico como sociedade, a despeito de ficar, eficacialmente, oculta. No sociedade de fato. Nem sociedade irregular. Se no foi registada, com isso no ocorreu irregularidade. A lei dispensa-a disso. Existe, juridicamente, porque a lei a admitiu, excepcionalmente, sem satisfao das formalidades que so pressupostos necessrios das outras sociedades. Sociedades de fato supem a no entrada, no mundo jurdico, como sociedade. A sociedade em contas de participao sociedade: tem toda a juridicidade. Ibidem. 8 Ibidem. 8
se encontra na indiferena para terceiros da existncia dos scios participantes inativos 9 . Dessa forma, saber da existncia da sociedade ou no irrelevante para a construo dessa figura jurdica. Terceiros podem ou no saber, no necessrio que a sociedade permanea oculta. Em decorrncia dessa ausncia de personalidade jurdica, a sociedade no tem sede social ou quem a presente na vida jurdica 10 , alm de no poder constituir firma. Quanto aos seus figurantes, constitui-se pelos scios participantes ativos (scios ostensivos ou scios gerentes), que so os administradores, que se relacionam e se mostram a terceiros, agem em nome prprio e possuem responsabilidade ilimitada. Os poderes perante terceiros no so os da sociedade, mas os prprios do scio ativo. No entanto, este deve se ater aos termos do contrato, que se refere natureza e extenso da sua operao. Alm dos scios ostensivos, compem essa sociedade os scios participantes inativos (ou scios ocultos) que vo, por sua vez, responder limitadamente sua quota de entrada na sociedade, podendo ser conhecido ou no de terceiros, mas de qualquer forma no celebra nenhuma espcie de negcio jurdico ou atividade comercial com estes, j que, se isso ocorrer, tornar-se- scio ostensivo, adquirindo responsabilidade ilimitada, nos modos do art. 991 do Cdigo Civil ao estabelecer que to somente o scio ostensivo deva comercializar, o faz em seu nome e sob sua responsabilidade. No haveria razo em os scios ocultos responderem a terceiros, sendo que no se fazem conhecidos como scios. Portanto, conforme o art. 326 do Cdigo Comercial de 1850: Na sociedade em conta de participao, o scio ostensivo o nico que se obriga para com terceiro; os outros scios ficam unicamente obrigados para com o mesmo scio por todos os resultados das transaes e obrigaes sociais empreendidas nos termos precisos do contrato. Seria como se a sociedade em conta de participao somente existisse para os scios. O scio gerente trata com terceiros, enquanto o participante inativo, no. Nesse sentido, vigoram os princpios da clandestinidade e obscuridade, em que o scio participante inativo se abstm de praticar os atos que teriam de ser do gerente, muito embora tais princpios no possam
9 A sociedade em conta de participao tipo aformal, simples, cuja caracterstica est em ser desligada de qualquer responsabilidade em relao a terceiros o scio participante inativo. nesse sentido, e no no sentido de intencional ocultamento que se h de falar de scio oculto. Ibidem, p. 319. 10 Ntant pas une personne juridique, lassociation em participation ne possde ni siege social, ni organs competent pour la representer dans la vie juridique. HAMEL, Joseph; LAGARDE, Gaston. Trait de Droit Commercial. Tomo I. Paris: Dalloz, 1954, passim. 9
ser interpretados como capazes de vedar informaes sobre a sociedade, seus meios e fins empregados. Resulta, portanto, no fato de no poder o scio oculto praticar atos de gesto, em contato com terceiros, ao passo que o participante ativo age como se fosse scio em sociedade coletiva, podendo nascer a terceiros ao direta contra ele. Disso decorre o entendimento que se faz do contrato: os efeitos para com terceiros se distinguem dos efeitos entre os scios participantes. Entre os scios participantes, a eficcia completa: a sociedade existe e eficaz. No tocante aos terceiros, h a sociedade, a sociedade existe, mas os seus efeitos no alcanam os terceiros. 11 Perante terceiros, o contrato social no tem efeitos. Por isso, as relaes jurdicas externas no so da sociedade, justamente devido ausncia de eficcia no contrato de sociedade em conta de participao, muito embora, no se pode cair em equvoco de atribuir-lhe inexistncia. Com relao aos lucros e perdas, no resta dvidas de que h um compartilhamento, j que existe affectio societatis. Lembrando que o scio ostensivo responde ilimitadamente, enquanto o oculto se responsabiliza somente ao circunscrito s suas quotas, meio pelo qual se d a participao sem, no entanto, formar verdadeiramente um capital social. De fato, h um patrimnio em mo comum 12 , em que o scio oculto transfere sua entrada ao scio ostensivo, mas disso no decorre um direito absoluto deste ltimo. Mesmo se responsabilizando pela administrao desse patrimnio em mancomunho, a atividade do scio gerente se limita ao disposto no contrato social, que expressa o escopo em comum de ambos os scios. As liberdades e os limites advindos do contrato social 13 revelam os motivos e os interesses que levaram comunho dos scios para exercerem uma atividade em conjunto de modo a perseguirem seus objetivos. O que o gerente pratica deve ser de interesse do scio oculto, ainda que no seja feito em seu nome. verdade que o scio ostensivo tem poderes de gesto, mas dentro da rbita contratual, pois o scio oculto lhe conferiu a
11 PONTES DE MIRANDA, ob. cit., p. 340. 12 Se no foi estabelecida mo comunho, nem se pode pensar na figura da sociedade em conta de participao Pontes de Miranda, Francisco. Ibidem, p. 329. 13 Quanto alla gestione, nellipotesi pi semplice, in cui cio nulla di particolare Le parti abbiano pattuito, lassociante deve compiere gli affari previsti dal contratto e poi renderne il conto.Se gli affari sono stati particolarmente determinati nel contratto, lassociante dovr attenersi a tale determionazione; altrimenti potr compiere tutti quelli attinenti al commercio oggetto della partecipazione. Cf. RAV, Tito. Associazione in partecipazione. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1938. 10
propriedade de sua contribuio, pensando que esta no deve ser empregada ao gosto do gerente, mas usada conforme o preestabelecido. Logo, no h direito absoluto do scio participante ativo sobre o patrimnio em comum 14 , mas h um vnculo de escopo comum. A perseguio do escopo comum no se d com o gozo exclusivo e definitivo de um bem, mas pela reunio de meios necessrios, os quais operam no interesse comum e no em exclusividade de um nico scio em detrimento do outro. Nesse sentido, a sociedade em conta de participao se aproxima da ideia de sociedade interna 15 , exatamente pelo fato de ser irrelevante seu conhecimento por terceiros e de ter eficcia somente entre os scios. Nas suas relaes externas se revela como uma sociedade comercial, na medida em que pratica atos de comrcio, se obrigando defronte a terceiros no interesse da sociedade interna, mas no em seu nome. Por no ser de interesse a terceiros, nem se exigir sua publicidade, evidentemente, no pode ser personificada. A despeito da admisso de novos scios, sociedade em conta de participao tambm pode ser entendida como sociedade de interesse 16 , o que se reflete na vedao de incorporar novos scios sem o consenso, como bem define o art. 995 do Cdigo Civil: Salvo estipulao em contrrio, o scio ostensivo no pode admitir novo scio sem o consentimento expresso dos demais. Lembrando que norma dispositiva que inexistia no cdigo comercial brasileiro de 1850 sendo a construo doutrinria, sobretudo conforme PONTES DE MIRANDA, no sentido da possibilidade da admisso de novo scio oculto pelo scio ostensivo sem consulta dos demais scios no tendo tal incorporao efeito prejudicial aos investimentos e lucros que sobreviro aos demais scios 17 . Mesmo silenciando sobre a admisso de novo scio ostensivo ou transferncia das quotas
14 Esta limitao pode ser observada no art. 333 do Cdigo Comercial: O scio que, sem consentimento por escrito dos outros scios, aplicar os fundos ou efeitos da sociedade para negcio ou uso de conta prpria, ou de terceiro, ser obrigado a entrar para a massa comum com todos os lucros resultantes; e se houver perdas ou danos sero estes por sua conta particular alm do procedimento criminal que possa ter lugar. 15 Societ interna quella societ in cui i soci convengono di dividere Le perdite e gli utili relativi a certi affari o a quel commercio che si propongono di intraprendere, e stabiliscono che le operazioni verrano compiute da uno o pi di loro, nel proprio nome individuale. RAV, Tito, ob. cit., p. 85. 16 Lassociation commerciale em participation est une societ par intrts. Il ne peut tre mis de titres cessibles ou ngociables au profit des associes. Cf. HAMEL, Joseph et LAGARDE, Gaston, ob. cit. 17 PONTES DE MIRANDA, ob. cit., p. 335. 11
referentes parte do scio ostensivo a um terceiro, evidente que no lcita tal conduta, uma vez que se faz importante as qualidades pessoais na formao dessa sociedade. Ainda h de se ressaltar que as sociedades em conta de participao podem ser provadas por todos os meios. Por no apresentarem personalidade jurdica, a lei abre a exceo para que sejam provadas de qualquer forma, no havendo necessidade de instrumento de contrato de sociedade escrito. O art. 992 do atual Cdigo Civil no deixa dvidas quanto a isso 18 , sendo ainda mais ampla que a norma anterior do Cdigo Comercial que dispunha a possibilidade de provar-se por todo o gnero de provas admitidas nos contratos comerciais (art. 325 do Cdigo Comercial de 1850). Essa orientao da prova da sociedade em conta de participao segue a legislao francesa, que declara que elle peut tre prouve par tous moyens, no art. 1871 do Code Civile. A redao do artigo do Cdigo Comercial exigia a apresentao de instrumento probatrio. Contudo, LIMONGI FRANA, em suas anlises jurisprudenciais, a carncia do instrumento, j em 1974, no era tida como necessria para o reconhecimento da sociedade em conta de participao 19 . Ainda, citando CARVALHO DE MENDONA: para a sociedade em conta de participao no so necessrias as formalidades prescritas para a existncia das outras sociedades comerciais, inclusive o registro, o qual lhe defeso. Pode, por isso, provar-se entre os scios por todos os meios admitidos nos contratos comerciais, como documentos pblicos ou particulares, notas de Corretores, correspondncia epistolar, livros e at testemunhas 20 . Quanto dissoluo 21 , aplicam-se, na maioria dos casos, os mesmos motivos pelos quais se dissolve uma sociedade de pessoas, respaldada no intuitu personae, sendo a mudana de qualidades subjetivas dos scios a mais frequente. De qualquer forma, estaria elencado no contrato social as causas de dissoluo. Outro fator relevante de desconstituio reside na expirao do prazo conforme estabelecido no contrato, na medida em que este tipo de sociedade, na maioria das vezes, apresenta uma finalidade
18 Reza o art. 992 do Cdigo Civil de 2002: A constituio da sociedade em conta de participao independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. 19 LIMONGI FRANA, Rubens. Jurisprudncia das sociedades comerciais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, pp. 293-295. 20 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Vol. IV. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, n. 1432, p. 232. 21 A dissoluo somente de interesse aos scios, sem relevncia a terceiros. 12
momentnea, ou seja, o contrato atendeu s finalidades dos scios, portanto, no haveria mais sentido em mant-la. Resta ao scio ostensivo prestar contas, para que ento se possa compartilhar as perdas e danos. 22
Quanto ao tipo de contrato, surge a dvida se a associao em participao se enquadraria s caractersticas de um contrato de intercmbio ou um contrato de sociedade, exatamente devido controvrsia na doutrina em se definir a associao como uma sociedade. No entendimento de TITO RAV, possvel definir essa associao como uma sociedade, porque as partes se propem a assumir conjuntamente a alea de uma ou mais tarefas. Entretanto, no significa que se possa aplicar toda a disciplina das sociedades associao. Como exemplo, podem-se citar os dispositivos sobre a comunho social, mais precisamente quando esta pressuposto para definir sociedade. Primeiramente, para entender a diferena entre esses dois tipos de contrato, preciso compreender qual a finalidade de cada um para satisfazer as necessidades econmicas dos contratantes de forma a aumentar a possibilidade de se auferir lucro. Assim, uma maneira de se atender a esse propsito poderia ser alienando os bens que algum possui a sua disposio, de uma s vez, a um terceiro, recebendo, ento, uma prestao determinada em troca, sem participar das perdas e dos ganhos futuros que possa haver na gesto deste terceiro. Ou mesmo o prprio dono poderia fundar sua empresa, assumindo todos os riscos e ganhos nas sucessivas alienaes e trocas estabelecidas com terceiros. Nestes dois casos, fala-se em contrato de intercmbio, j que se adquire ou se transfere um bem e por inteiro se assume ou se transfere o risco, assim, no haveria comunho de escopos. Uma vez celebrado esse contrato, j h um atendimento completo s expectativas e necessidades das partes, que so distintos, o contrato o meio para atender a seus respectivos fins e no a um nico s. Nesse caso, fala-se em contrato de causa tpica, j que os interesses dos contratantes se satisfazem no prprio. Por outro lado, aquele que deseja empregar seus bens, fundando uma empresa, na maioria das vezes, no dispe de todos os meios requeridos. Da necessidade de dinheiro, servios ou mercadorias, celebram-se contratos de mtuo, de locao ou mesmo de compra
22 Os scios participantes inativos sofrem, nas perdas, o que corresponde s suas quotas. L fora, no se vincularam aos terceiros. As perdas repartem-se como os lucros, o que se faz, se o contrato social no dispe diferentemente, proporcionalmente s quotas de entrada. PONTES DE MIRANDA, ob. cit., p. 353. 13
e venda. O problema est no fato de que, ao se aumentar o nmero de bens empreendidos, aumenta-se o risco da atividade, mas a vantagem est na maior possibilidade de lucro. Entretanto, nem sempre h interesse em se arriscar em demasia para aumentar as chances de ganho, e disso decorre a unio com quem dispe desses bens em falta, de forma a compartilhar os ganhos e as perdas. Estes seriam os efeitos do contrato de sociedade, que cria novas situaes jurdicas que servem de meio para se alcanar o objetivo a que as partes se propuseram. Por isso no se fala em contrato de causa tpica, ao contrrio do de intercmbio em que se pode falar em causa tpica, cujos interesses das partes se satisfazem no prprio contrato; cada uma persegue um fim individual e diferente com o direito adquirido. Em um contrato, h troca, em outro, unio. Logo, resultaria uma contradio tentar reunir ambos: dar algo em gozo exclusivo a um terceiro ao mesmo tempo em que esse algo destinado a um escopo comum de si prprio e de terceiro. Entretanto, na anlise da associao em participao, primeira vista, possvel concluir que se trata de um contrato de intercmbio, porque o associado concede a titularidade de sua contribuio ao associante que, por sua vez, promete, em troca, uma participao no ganho do empreendimento. Mas esta seria uma concluso muito superficial e precipitada diante da complexidade do instituto. Deve-se observar que o associado no apenas dispe de sua contribuio, mas tambm influencia, mesmo indiretamente, no modo como deve ser empregada, bem como participa nos ganhos e perdas da gesto. A transferncia nada mais do que o meio para se alcanar o escopo em comum dos scios. No existe um interesse em trocar, mas sim affectio societatis, a vontade dos scios em unir esforos e meios para correrem juntos a alea de um certo negcio, compartilhando os ganhos possveis 23 . Justamente pela irrelevncia do conhecimento dos scios participantes inativos e, portanto, da existncia da prpria sociedade para terceiros, torna-se difcil precisar se determinado negcio jurdico sociedade ou se perfaz alguma outra espcie de contrato.
23 Per tutte Le parti nico lo acopo e questo scopo, appunto perch nico, diviene elemento della volont contrattuale: lassociato sobbliga a conferire lapporto, lassociante si obbliga anchesso a impiegare negli affari, da lui stesso gestiti, i mezzi necessari, e luno e laltro, cosi promettendo ed operando, vogliono insieme correre lalea del commercio intrapreso.Questa volont di dividere i guadagni di umimpresa e di subire le perdite eventuali, lelemento caratteristicodel contratto di societ e in questo senso lassociazione in partecipazione indubbitabemente um contratto di societ. RAV, Tito, ob. cit., p. 43. 14
3. A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO E A FIGURA DO CONSRCIO
Pela mesma razo que se confunde o contrato de intercmbio com o de sociedade no caso da associao em participao, tambm h certa dificuldade em se distinguir o contrato de consrcio com o contrato de conta em participao, tratando-se do direito brasileiro. No primeiro, a vinculao entre empresas somente se faz na medida do necessrio para a execuo de um determinado empreendimento, temporrio e limitado, sem que desse novo contrato resulte um ente dotado de personalidade jurdica. Ou mesmo, ento, seria a conjugao de esforos e recursos, sem supresso da autonomia das diferentes unidades em causa. Cada empresa continua a perseguir o seu prprio objetivo, sob o controle independente de cada empresrio, mas o mtodo de trabalho no mais individualista. Criam-se estruturas de cooperao institucional onde antes havia um conjunto de operaes isoladas. A est em linhas gerais a ideia justificadora dos consrcios empresariais 24 . Enquanto na sociedade em conta de participao, o scio oculto participa dos ganhos e perdas do scio ostensivo, em contrapartida de uma contribuio pecuniria ou do exerccio de uma atividade, no consrcio, a essncia reside na prtica de vrias atividades, seja para as consorciadas, seja para terceiros, sem que haja participao no lucro ou perda de uma ou da outra. Haver uma redistribuio, em momento posterior, dos resultados individualmente obtidos, por isso, no se pode falar em partilha de resultado comum, mas de partilha em comum de resultados individuais 25 . de relevncia pontuar uma notvel diferena que existe entre comunho de escopos e comunho de interesses. Em se tratando de sociedade, h escopos comuns, no sentido de ser til ao interesse de todos os scios. Todavia, esses interesses podem ser individuais, egostas e antagnicos. Cada um procura sacrificar seu interesse o mnimo possvel e extrair do negcio em comum o mximo de lucro, que , afinal, o objetivo maior
24 COMPARATO, Fbio Konder. Estudos e Pareceres de direito empresarial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 223. 25 VENTURA, Raul. Primeiras notas sobre o contrato de consrcio. In Revista da ordem dos Advogados, n. 41, Lisboa, 1981, 643. 15
do empreendimento. Porm, somente resulta vivel a partir do momento em que h colaborao recproca para conseguir a diviso de lucros 26 . II. DA EVOLUO JURISPRUDENCIAL DAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAO
1. CONSRCIOS: CONFUSO E USO PARA FRAUDES
O assunto mais tratado na jurisprudncia a respeito das sociedades em conta de participao , sem dvida, a constituio de sociedades em conta de participao de modo fraudulento, com a inteno de mascarar o que na realidade se configurava como consrcio. O Sistema de Consrcios vem regulado pela Lei 11.795/2008, que define ser o consrcio:
Art. 2 Consrcio a reunio de pessoas naturais e jurdicas em grupo, com prazo de durao e nmero de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consrcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonmica, a aquisio de bens ou servios, por meio de autofinanciamento. Art. 3 Grupo de consrcio uma sociedade no personificada constituda por consorciados para os fins estabelecidos no art. 2o.
Dentre as particularidades do consrcio, temos aquela apontada pelo artigo 6 da referida Lei: A normatizao, coordenao, superviso, fiscalizao e controle das atividades do sistema de consrcios sero realizados pelo Banco Central do Brasil. Todavia, buscando esquivar-se da fiscalizao a ser exercida por entidade pblica e evitar a incidncia da proteo conferida parte hipossuficiente pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, diversas empresas optaram por realizar irregularmente contratos de sociedades em conta de participao, via oferta pblica que consistia no oferecimento de operaes de venda de bens mveis ou imveis mediante o pagamento de parcelas, com condies aparentemente muito vantajosas. No entanto, em muitos dos casos, aqueles que se viam na condio de scio oculto nem ao menos recebiam o bem que lhes fora ofertado. Inmeros so os acrdos que tratam do assunto, foram selecionados alguns de relevncia. No caso do Documento n 01, aponta-se com excepcional clareza a problemtica
26 Lassociato e lassociante vogliono riunire i mezzi percompiere certi affari e Il compimento di questi affari giova egualmente ai loro interessi e costituisce il loro escopo comune. RAV, Tito, ob. cit., p. 45. 16
da constituio da sociedade em conta de participao por meio de fraude. De fato, o julgado traz diversos trechos altamente esclarecedores, dentre eles a referncia a doutrina de Orlando Gomes: O exame do contrato, no caso concreto, revela que o contrato embora rotulado de sociedade, visa, em resumo, o financiamento do preo de aquisio da casa prpria. O atrativo econmico do contrato, na verdade, no est na constituio de qualquer sociedade, mas apenas e to somente na obteno de recursos para aquisio da casa prpria. Fixada a causa, temos que desempenha ela dupla funo, qual seja, a de tipificao do negcio jurdico e a de definio das suas vicissitudes (Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, 17 Edio Forense, ps. 371/372). Na apelao constante do documento n 01, o apelado assinou, com Cooperbens, contrato de admisso com Cooperbens, atravs do qual tornou-se scio participante de sociedade em conta de participao, podendo ter acesso aos resultados auferidos pela Scia Ostensiva, isto , a Cooperbens. Todavia, as propagandas veiculadas por esta faziam referncia apenas aquisio de casa prpria, com uma srie de comodidade, entre as quais ausncia de consrcio, consulta ao SPC/SERASA, juros, parcelas intermedirias e por valores mensais bastante mdicos. O apelado relatou que nada foi feito para a Construo de seu imvel e que o nico objetivo do contrato foi a captao de poupana popular, tese aceita pelo juzo. Deve-se ter em mente, todavia, que esse tipo de operao econmica regulado por norma imperativa estatal e deve ter autorizao prvia do Banco Central do Brasil, o que no aconteceu. Pode-se enxergar, no caso em questo, a figura jurdica da fraude norma, que se caracteriza pelo uso de meios legais lcitos para que se consiga, indiretamente, um fim proibido pelo ordenamento jurdico. Os magistrados entenderam haver no caso a existncia de uma atuao econmica concertada, isto , uma prtica que, atravs de um conluio entre empresas, procura mascarar os verdadeiros liames jurdicos, de forma a gerar aos consumidores resultados lesivos. Este acrdo, em verdade, j explicita a grande complexidade a qual est submetido o direito comercial contemporneo: no se deve pensar na sociedade em conta de participao como contrato entre duas partes com assimetria de informao apenas. A peculiaridade desta figura jurdica permite aos maus intencionados seu amoldamento a 17
outras figuras jurdicas bastante prximas, mas potencialmente danosas, capazes de ludibriar o prprio consumidor.
Na mesma linha segue o Acrdo constante do Documento n 02. Neste caso, pessoa humilde, pensando assinar contrato que lhe permitiria financiamento imobilirio, mas, em verdade, estava adquirindo cotas de sociedade em conta de participao. Pensava, a vtima, que os valores seriam liberados em dezoito meses. No entanto, este seria o prazo necessrio para o incio das liberaes, desde que houvesse formao de fundo social que o possibilitasse, Pelo relatrio apresentando, pode-se dizer que a acusao de uso de propaganda enganosa inafastvel. Considerando-se, suplementarmente, que a assimetria de informaes entre as duas partes, no h que se negar a incidncia do art. 37, 1, do Cdigo de defesa do Consumidor. O legislador mostrou imensa antipatia pela figura da publicidade enganosa, por esta atrapalhar o processo decisrio do consumidor, fazendo-o decidir-se pelo que no se decidiria se possusse informao suficiente para tanto. O diferencial deste segundo acrdo, na realidade, a indenizao por danos morais que foi concedida parte enganada em face da m-f explcita da outra. Neste caso, apareceu a sociedade em conta de participao novamente como meio de fraudar a lei; no caso, meio de mascarar-se um financiamento de casa prpria que no existe, em verdade.
A apelao contida no Documento n 03 trata de um contrato de admisso em sociedade em conta de participao que visava captar recursos para compra, venda, contruo, reforma e incorporao de bens imveis. Apesar de se afigurar como um contrato de sociedade, tratava-se, em verdade, de contrato de consrcio mascarado pela figura jurdica da primeira. A prova disso encontra-se na 4 clusula do instrumento contratual, que prev: o scio participante que estiver com maior percentual integralizado receber os direitos sobre a comercializao do imvel podendo se indicar como comprador. Logo, o que se visa aqui, no a participao nos resultados, mas sim, a aquisio de imveis. A parte prejudicada viu-se includa na qualidade de scio participante nos resultados auferidos pela Cooperbens, que seriam usados com os objetivos enumerados acima. No 18
entanto, trata-se, em verdade, de consrcio, que submetido a regramento especial. fundamental, nesta figura, a interveno do Banco Central do Brasil. Em no havendo, alm de fraude lei, pode-se verificar no apenas dando prpria parte prejudicada, mas sim economia popular como um todo. No Acrdo constante no Documento n 04, a situao bastante parecida: procurou-se disfarar um consrcio fazendo uso da sociedade em conta de participao. O Tribunal reconheceu o carter financeiro da operao e aplicou, assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Houve, assim, resciso do contrato: o consumidor adimplira j 21 parcelas sem ter havido liberao de qualquer quantia. O contrato em questo traz um imanente prejuzo ao consumidor, que se obriga de diversas formas enquanto a sociedade a quase nada se obriga. Na verdade, no caso em anlise, a sociedade mal sequer havia estipulado o prazo de quando cumprir sua obrigao, o que, em face da resciso do contrato, gerou a dvida de a quem caberia a culpa. O Tribunal, embasando-se na desproporcionalidade do contrato, novamente entendeu ser a culpa da sociedade. Esta deve, portanto, restituir os valores na sua integralidade e de uma s vez, corrigidos de acordo com ndices oficiais. Discordncia interessante a respeito de possibilidade de indenizao por danos morais: neste caso, no foi concedida. O Acrdo constante no Documento n 05 apresenta admirvel anlise deste tipo de fraude a lei. Tambm neste caso ocorre mascaramento de um consrcio por meio de uma sociedade em conta de participao. Todavia, aqui o relatrio nos fornece mais detalhes de como ocorre essa prtica. Houve, em primeiro lugar, o negcio jurdico unilateral da oferta pblica. Na oferta pblica, como nos lembra PONTES DE MIRANDA, oferta-se abcde e aceita-se abcde, formando-se o contrato. Aceitar abcd ou ab no aceitar, mas sim ofertar diversamente, o que demanda nova aceitao. A aceitao produz o vnculo bilateral que faz surgir a relao jurdica obrigacional entre as duas partes. Todavia, a oferta pblica sujeita-se, especialmente, s regras do direito do consumidor quando o aceitante apresenta assimetria de informaes. o que ocorre nessa espcie de casos, conforme j dito. O Acrdo em questo especial no sentido de evidenciar que a relao de consrcio no pode ser equiparada relao inter partes existente em uma sociedade em conta de participao. Naquela, est envolvida a economia popular: oferta-se um servio ao 19
pblico que, por apresentar riscos, deve ser submetido regulamentao estatal. No se trata, portanto, de uma figura que se possa encaixar dentro da lgica do direito comercial. No caso da sociedade, h tambm a assuno de riscos, imanentes a qualquer atividade comercial; no entanto, neste caso, h paridade de informaes e igualdade substancial, de forma que o direito pblico no deve imiscuir-se na proteo daquele que no precisa ser protegido. O que enseja, juridicamente, tal fraude lei, a nulificao do negcio jurdico. A nulidade cominada queles que contrariam regras cogentes do ordenamento jurdico. o caso: pelas clusulas contratuais, torna-se fcil reparar que o scio participante pouca (ou nenhuma) atividade de verdadeiro scio exercida. Este acrdo sintetiza vrios pontos cruciais da matria e ser retomado adiante. A apelao constante do Documento n 06 segue a mesma trilha: faz-se uma sociedade em conta de participao como forma de captao de fundos para aquisio imobiliria. O diferencial que se apresenta um contrato extremamente obscuro e impreciso, com pouqussimas clusulas possveis de beneficiar o consumidor. Neste caso, informa-se que as atividades da empresa chegaram a ser suspensas pelo Poder Judicirio em 2003, depois de reconhecida a irregularidade de sua atividade. Dessa forma, este acrdo pouco inova: apresenta clusulas abusivas, incidncia da proteo ao consumidor, fraude norma e inadimplemento da sociedade das poucas obrigaes a qual se submeteu. A apelao constante no Documento n 07 mostra um caso semelhante aos anteriores: fez-se uso da figura da sociedade em conta de participao como forma de mascara um consrcio para venda de automvel. Dava-se uma entrada e, posteriormente, pagar-se-ia parcelas at que a propriedade do automvel viesse a ser transferida. Este acrdo, todavia, em vez de permanecer citando a fraude a lei como argumento central, levantou a questo da ausncia de affectio societatis, que, na verdade, ausente em qualquer uso da sociedade em conta de participao como fraude a lei. Permitiu-se, assim, a resoluo do contrato e a volta das partes situao jurdica em que se encontravam anteriormente celebrao. De restante, invocou argumentao j conhecida (relao de consumo, fraude lei, etc.) e pouco de novo apresenta, exceto o j ressaltado. 20
O Acrdo contido no Documento n 08 tampouco apresenta novidades substanciais. Apenas continua a afirmar a possibilidade de incidncia da proteo ao consumidor em qualquer caso que se assemelhar a uma relao de consumo, independentemente da figura jurdica escolhida pelas partes. a questo do caso concreto: trata-se, em verdade, de compra-e-venda a prazo de imvel disfarada de sociedade em conta de participao. Reafirmou o Tribunal seu entendimento, dizendo que o scio oculto deve ser ressarcido de todo capital aportado sociedade. Assim, conclui-se a anlise dos julgados em que houve a ocorrncia de fraude. Guarudar-se- uma anlise mais aprofundada para as Consideraes Finais, mas desde j deve permanecer explcita a maleabilidade da figura jurdica da sociedade em conta de participao.
Seguem a mesma linha diversos julgados: Documento n 03, Documento n 04, Documento n 05, Documento n 06, Documento n 07 e Documento n 08.
2. A JURISPRUDNCIA DO CASO NAS CMARAS RESERVADAS DE DIREITO EMPRESARIAL Dentre os temas mais recorrentes analisados nos acrdos julgados pelas recm- criadas Cmaras Reservadas de Direito Empresarial, como de se esperar, a maioria absoluta dos casos faz referncia aos problemas advindos da dissoluo das sociedades. Todavia, sero analisados em separado os casos em que ocorre a existncia de fraude e aqueles em que ocorre realmente a existncia de sociedade em conta de participao. 2.1 Casos em que se verificou a existncia de fraude O Documento n 09 foi considerado um dos precedentes que formaram jurisprudncia favorvel aos lesados pela captao de recursos com promessa de distribuio de casa prpria, sendo citado em deciso posterior: Documento 10. No primeiro caso, ocorre a j citada fraude consistente no fato de mascarar consrcio pela formao irregular de sociedade em conta de participao. A empresa Propaven realiza, ento, delegao da administrao para o Consrcio Nacional Autorede, passando a pleitear ausncia de responsabilidade pela devoluo das quantias pagas pelo scio oculto/consumidor. 21
No Acrdo constante do documento n 09, questionou-se mesmo a competncia da Cmara Reservada de Direito Empresarial. Sem sombra de dvidas, a questo extravasa a competncia da Cmara justamente por no ser tratar de questo de direito comercial, mas sim, de direito do consumidor. O que se enxerga na tentativa de mascarar o consrcio com uma sociedade em conta de participao procurar furtar-se incidncia das normas jurdicas tpicas de uma relao de consumo com a proteo da parte hipossuficiente. O Tribunal, reconhecendo o problema, invocou princpios que permitiram o julgamento do caso. desenvolvida interessante argumentao. Cita-se a Lei 8078/90 para se dizer que, na realidade, o tradicional princpio do pacta sunt servanda ganhou alguma relativizao e flexibilidade, de forma que, atualmente, possvel que um dos contraentes de determinado contrato busque a resciso do contrato e a devoluo das quantias que pagou. Ainda que a frustrao da expectativa de cumprimento do contrato advenha da parte que pediu sua resciso, no enxerga o Tribunal bice algum. O mesmo entendimento deve ser estendido figura jurdica do consrcio. Entendimento curioso de que a quantia a ser devolvida deveria ser de 90% dos valores pagos sociedade, abatendo-se os 10% restantes pela administrao. Entendimento contrrio tomado no acrdo constante no Documento n 10, em que, apesar de se levarem considerao toda a argumentao desenvolvida pelo Acrdo anterior, discorda- se acerca da quantia a ser devolvida. Desta vez, considerou o Tribunal que a permanncia daqueles 10% seria, em verdade, uma premiao da ilicitude de que padece o mascaramento do contrato de consrcio. Assim, este segundo julgado evoluiu no sentido de conceder restituio integral ao consumidor e, ademais, dar ensejo condenao por danos morais que, no caso, foram fixados no valor de R$ 20.000,00. Trata-se de inegvel evoluo dentro da Cmara Reservada de Direito Empresarial, que adaptou a compensao parte prejudicada levando em considerao os ditames da funo social do contrato e da boa-f objetiva.
2.2 Dissoluo na ausncia de fraude Na ausncia de fraude, ocorre a dissoluo da sociedade em conta de participao 22
pela liquidao por meio de prestao de contas, conforme disposto no CC/2002: Art. 996. Aplica-se sociedade em conta de participao, subsidiariamente e no que com ela for compatvel, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidao rege- se pelas normas relativas prestao de contas, na forma da lei processual.
Nesse sentido, a maioria absoluta dos casos j julgados pelas Cmaras Reservadas de Direito Empresarial demonstra que, de fato, a liquidao da sociedade em conta de participao ocorre quando do pedido da prestao de contas. No entanto, vale ressaltar-se que deve haver o pedido expresso para que se prestem as contas, no sendo esta exigvel com a simples resciso unilateral do contrato, como aponta o julgado constante no Documento n 11. Diante de tal especificidade do contrato, prev o art. 996 do Cdigo Civil que a liquidao da sociedade dar-se- sob a forma de prestao de contas. O pedido neste sentido, entretanto, no veio aos autos e no pode ser reconhecido, pois teramos sentena extra petita. De outra banda, no se pode nem mesmo ser prevista a existncia de haveres em favor do autor, j que evidente que a empresa no teve nenhum sucesso comercial, por reveses que no precisam ser discutidos nesta sede, porque no guardam relao com culpa strictu sensu das partes. [] Retomo a necessidade de aviso prvio - fls. 11, clusula 7.2 - para que o contrato entre as partes desse ao requerente o direito de reaver o valor nominal de suas cotas. Isto porque esta restituio no decorre diretamente da lei, mas apenas e especialmente do contrato atpico celebrado entre as partes. Ademais, igualmente se encontra impossibilitada a prestao de contas e devoluo de haveres quando, ao verificar-se o trmino da affectio societatis e subsequente pedido de prestao de contas, no houver saldo positivo para nenhuma das partes quando considerados os bens da sociedade: De outra banda, no se pode nem mesmo ser prevista a existncia de haveres em favor do autor, j que evidente que a empresa no teve nenhum sucesso comercial, por reveses que no precisam ser discutidos nesta sede, porque no guardam relao com culpa strictu sensu das partes. 23
Segue a mesma linha o julgado constante no Documento n 12, que mostra ainda ser crucial para o julgamento a anlise de um perito: Infere-se da anlise da percia que no foram encontradas irregularidades na escriturao dos livros. Em suma, no obstante o exposto pela parte autora, e respeitadas as demais concluses dos dois primeiros peritos judiciais, impe-se o acolhimento das concluses apresentadas pelo ltimo Perito, pelas quais se infere que as contas, nos termos acima referidos, devem ser julgadas boas, no havendo saldo a ser fixado em benefcio de qualquer das partes neste processo. Ainda nesse sentido, no julgado Agravo de Instrumento constante no Documento n 13, encontramos o entendimento: Segundo ARNALDO RIZZARDO, "assim deve proceder-se porque o scio que aparece o gestor e administrador do patrimnio ou do negcio. Ele tem mo o controle dos bens e dos investimentos dos demais scios. Mais se afigura como um administrador, ao qual os demais scios confiaram o trabalho e seus investimentos. ele o nico que se obriga perante terceiros, e assume a administrao e o risco do empreendimento" (Direito de Empresa, Forense, 2009, 3 ed., p. 91). O artigo 992 do Cdigo Civil, por sua vez, dispe expressamente que "a constituio da sociedade em conta de participao independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito", j que as sociedades em conta de participao encontram-se impossibilitadas de adquirir personalidade jurdica. Desta feita, ainda que no seja celebrado contrato social entre as partes, perfeitamente possvel a existncia desse tipo de sociedade por meio da anlise da situao ftica. Ademais, o contrato social gera apenas efeitos entre as partes. Nesse sentido, no julgado j citado Agravo de Instrumento, constante no Documento n 14, encontramos o entendimento: Tais elementos corroboram a verso da inicial. Embora seja ainda necessria instruo adequada para analisar as circunstncias que envolvem o desenvolvimento de atividade empresria pela agravante, a cognio superficial da relao jurdica de direito material, nica possvel nesta sede, revela o alto grau de verossimilhana das alegaes deduzidas. Seguem as mesmas tendncias os julgados constantes no Documento n 15 e no Documento n 16.
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CONSIDERAES FINAIS
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BIBLIOGRAFIA
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