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MINUTA 03/2014
Subcontrato en el derecho comparado
20 de Octubre 2014

I. Introduccin:
En las ltimas dcadas el fenmeno de la
subcontratacin se ha ido desarrollando en
cada vez ms lugares del mundo, pasando de
ser un fenmeno radicado en cada pas a tener
implicancias internacionales. Este desarrollo
se ha dado por criterios de racionalidad
econmica y financiera, que buscan en ltimo
trmino responder a las exigencias de los
cambios del mercado, a la especializacin,
reduccin de costos de mano de obra, etc. A
esto se le suma, en el caso de Amrica Latina,
el desarrollo de una normativa regulatoria de
esta forma de trabajo, el debilitamiento de las
industrias y la cada vez mayor apertura
econmica. En este sentido, resulta necesario
contar con criterios internacionales y analizar
las distintas regulaciones regionales del
subcontrato para as avanzar en dar respuesta
a las distintas problemticas que este
fenmeno trae consigo.
II. El panorama Latinoamericano:
Pareciera que existe un denominador comn
en la experiencia de Amrica Latina sobre la
materia: Reformas econmicas que llevaron a
adoptar polticas de flexibilizacin laboral. Es
as que para las nuevas relaciones econmicas
caracterizadas por su rapidez, especializacin y
necesidad de respuesta acelerada ante los
cambios en el medio, requiere de un sistema
laboral que permita no slo poder acceder,
rotar y terminar relaciones con trabajadores de
manera presta sino que tambin permitiera a
los empleadores no tener que seguir
manteniendo costos asociados a servicios que
no les son propios del giro de su empresa.
Lo anterior se acrecienta en las ltimas
dcadas y viene a culminar con el
reconocimiento de la figura del subcontrato
dentro de la regulacin laboral e incluso la
promocin de la adopcin de este tipo de
figura (tal como es el caso de Mxico y su
sistema de subcontratacin industrial
promovido por el gobierno federal).
Es as que el panorama continental en cuanto
a subcontrato refiere, es el de la aceptacin de
esta figura, su institucionalizacin y su
inclusin en la normativa laboral, con tcnicas
relativamente parecidas a las chilenas
(inscripcin de empresas suministradoras,
regmenes de responsabilidad de las empresas
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principales, etc.). Los principales cambios
estn en cuanto a las formas de negociacin
colectiva, los mecanismos de fiscalizacin y a
ciertas reglas que equiparan la situacin de
trabajadores de planta y subcontratados
(ejemplo de ello es la consigna: A mismo
trabajo misma remuneracin). Con todo, nos
parece importante mostrar dos casos
relevantes que muestran una preocupacin del
Estado por la figura del subcontrato y la
proliferacin de esta forma de trabajo
precarizado.
El caso de Venezuela: la tercerizacin
como concepto de fraude.
En el Decreto con Fuerza de Ley 8938
que establece la norma que regula las
relaciones laborales en Venezuela, se define
Contratista en su artculo 49 como "Las personas
naturales o jurdicas que mediante contrato se encargan
de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o
recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras
bajo su dependencia". Y en el inciso siguiente
establece que "La contratista no se considerar
intermediario o tercerizadora"
La regulacin en torno a la definicin anterior
la entrega el artculo siguiente que define el
concepto de "Obra inherente o conexa", de la
siguiente manera: "A los efectos de establecer la
responsabilidad de ejecutor o ejecutora de la obra o
beneficiario del servicio [es decir, a fin de establece
quin ha de considerarse contratista], se entiende
por inherente la obra que participa de la misma
naturaleza de la actividad a que se dedica el o la
contratante; y por conexa, la que est en relacin
ntima y se produce con ocasin de ella". Es decir, el
contratista en la acepcin que entrega esta ley
no presta servicios de naturaleza distinta a la
que realiza el contratante (o empresa
principal), sino ms bien complementarias,
pero en funcin del mismo objetivo.
El mismo artculo, a continuacin, establece
una hiptesis de subcontratacin (en la que el
contratista se sirve del trabajo de otra empresa
y trabajadores propios de ella). Sin embargo,
inmediatamente seala que los trabajadores
subcontratados "gozarn de los mismos beneficios
que correspondan a los trabajadores empleados y
trabajadoras empleadas en la obra o servicio" y hace
extensiva la responsabilidad del contratista a
los trabajadores subcontratados. De esta
manera, la cadena de contratos que se articula
en materia laboral no est en funcin de la
prestacin de servicios ajenos a los que realiza
la empresa principal (lo que permite
externalizar servicios en la mayora de los
dems pases latinoamericanos, con el objeto
de simular relaciones laborales o abaratar
mano de obra), sino ms bien como un
mecanismo de proveer ms trabajadores para
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cumplir con la obra o faena, o bien obtener
prestaciones complementarias pero que estn
relacionadas con el objeto de la empresa
principal (contratante) en virtud de la
definicin de "Obra inherente o conexa".
Finalmente, el referido artculo seala una
presuncin de obra inherente o conexa, al
establecer que "Cuando un o una contratista realice
habitualmente obras o servicios para una entidad de
trabajo en un volumen que constituya su mayor fuente
de lucro, se presumir que su actividad es inherente o
conexa con la de la entidad de trabajo que se beneficie
con ella".
En contraste con el artculo referido al
subcontrato recin citado, lo particular de la
regulacin laboral venezolana es que separa el
concepto de subcontrato de la "tercerizacin
laboral", pues establece a continuacin, en su
artculo 47 que la tercerizacin en s misma es
considerada un fraude y la prohbe
expresamente: "Art. 47. Tercerizacin. A los
efectos de esta Ley se entiende por tercerizacin la
simulacin o fraude cometido por patronos o patronas
en general, con el propsito de desvirtuar, desconocer u
obstaculizar la aplicacin de la legislacin laboral." Y
a continuacin el artculo 50 establece que
"Queda prohibida la tercerizacin, por tanto no se
permitir..." y seala una serie de hiptesis que
se consideran fraudulentas para delimitar lo
ms precisamente posible el campo de
simulacin donde podra operar este fraude.
El caso de Ecuador: prohibicin
constitucional:
A diferencia de los distintos pases de
Amrica Latina en que se ha optado por dotar
de un marco jurdico de regulacin al
fenmeno de la subcontratacin, en Ecuador
se ha optado por un camino diverso, en el
sentido de un mandato constitucional de
prohibicin. En efecto, en los considerandos
del Mandato Constituyente nmero 8 se
establece:
"Que la tercerizacin de servicios complementarios, la
intermediacin laboral generalizada y la contratacin
por horas, constituyen modalidades de relacin laboral
que vulneran los derechos del trabajador y los
principios de estabilidad, de pago de remuneraciones
justas, de organizacin sindical y contatacin colectiva"
Tal prohibicin fue reiterada por la
Constitucin de 2008 en su artculo 372, sin
que por ello la norma anterior fuese derogada,
toda vez que no son incompatibles entre s.
sino ms bien aquel artculo sera aun ms
permisivo que el artculo 1 del Mandato
Constitucional N 8 ya que,
constitucionalmente, lo que est prohibido es
"la tercerizacin en las actividades propias y
habituales de la emprea o persona empleadora" y no
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la tercerizacin en general, como es el caso del
Mandato N 8.
Con todo, es importante advertir que el
mismo Mandato Constitucional en su Primera
Disposicin General admite que las empresas
del sector pblico podrn contratar civilmente
los servicios tcnicos especializados que
necesitaren, quedando los trabajadores de
tales empresas especializadas sujetos a las
disposiciones del Cdigo del Trabajo y
teniendo, adems, una relacin directa y
bilateral con dichas empresas.
Por otro lado, la Segunda Disposicin del
Mandato en comento establece que podr
contratarse civilmente tambin los servicios
tcnicos especializados ajenos a las actividades
propias y habituales de la empresa usuaria,
(dentro de los cuales se incluyen los servicios
de publicidad, contabilidad, jurdicos, etc. )
prestados por personas naturales o jurdicas,
por personal propio, respecto de los cuales se
establece una relacin laboral directa y
bilateral.
Finalmente, el artculo 3 del Mandato
establece que se podrn celebrar tambin
contratos con personales naturales o jurdicas,
que se encuentren autorizadas como
prestadores de servicios complementatios por
el Ministerio de Trabajo y Empleo siempre y
cuando tengan como objeto exclusivo la
realizacin de actividades de: vigilancia,
seguridad, alimentacin, mensajera y limpieza,
sean ya sean ajenas o habituales en el proceso
productivo de la empresa usuaria.
En este punto es dable reparar en el hecho de
que Ecuador es el nico pas dentro de
Amrica Latina que se ha hecho cargo de las
consecuencias negativas que el fenmeno de
la subcontratacin y la tercerizacin en general
de servicios conlleva para los trabajadores,
sealando expresamente los efectos nocivos
que el fenmeno del subcontrato y las
distintas regulaciones de ste tienen en las
relaciones laborales y que se traducen en una
afectacin de los derechos de los trabajadores.
Todo lo anterior, eso s, por la va de preferir
limitar la libertad empresarial y de renunciar a
los efectos positivos que una flexibilizacin en
la regulacin de las relaciones laborales
triangulares pueden traer a la economa de un
pas en pos de una mayor eficacia y
delimitacin de servicios, en virtud de
garantizar efectivamente los derechos
laborales y fundamentales que los trabajadores
tienen.
III. Los organismos supranacionales: Las
recomendaciones de la OIT
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En el mbito del derecho internacional
del trabajo, los acuerdos tendientes a regular la
subcontratacin no han estado exentos de
complicaciones. Esto por lo nocivo que
resulta para la economa de ciertos pases una
regulacin ms severa respecto del
subcontrato y las relaciones laborales
encubiertas.
Incluso la discusin es anterior, ya que no hay
consenso entre las distintas naciones sobre el
concepto de externalizacin, por lo que se
entorpece la posibilidad de darle una
normativa supranacional.
Es as que en la OIT no hubo acuerdo en la
adopcin de un convenio que tocara el tema
especfico de la subcontratacin (conferencia
N 86 de 1998), dada la clara contraposicin
de intereses entre trabajadores que buscan la
mayor limitacin de esta figura y la postura de
los empleadores que buscan privilegiar la
libertad de acudir a la subcontratacin basados
en nociones de eficiencia y delimitacin de
funciones de la empresa
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.

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Para ver el texto propuesto en la conferencia (uno
propone un convenio y otro una
convencin):http://www.ilo.org/public/spanish/stand
ards/relm/ilc/ilc86/rep-v2b.htm
Para ver las observaciones hechas por los
Estados:http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm
Dado lo anterior tenemos que a nivel
supranacional, la OIT elabora la
recomendacin 198 que abarca el tema de las
relaciones laborales. As se establece: (i)
criterios para determinar cundo hay una
relacin laboral (subordinacin, remuneracin,
jornadas); (ii) que derechos y obligaciones
nacen de esta relacin y quienes son los
sujetos activos de estos; (iii) proposicin en
torno a una poltica estatal de combate a
relaciones laborales encubiertas y la
propensin al respeto de la legislacin laboral
y; (iv) consideraciones en torno a la situacin
de los trabajadores migrantes y de las mujeres.
Como podemos concluir desde el mayor
organismo dedicado a la materia, no ha
habido avances hacia una poltica restrictiva
del fenmeno de la subcontratacin, sino que
nos encontramos con un estadio anterior de
acercamiento al problema: La OIT busca
primero que se respeten las relaciones
laborales mnimas protegidas por las
legislaciones laborales, sin siquiera tener la
fuerza suficiente para lograr consensos sobre
qu poltica adoptar en el caso de las
relaciones triangulares. Adems es claro que

/ilc/ilc86/rep-v2a.htm#RESPUESTAS RECIBIDAS Y
COMENTARIOS

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dada su naturaleza, las recomendaciones
emanadas de esta organizacin contienen la
obligacin para los pases miembros de
someterlas a sus organismos competentes y
luego informar sobre el estado de la
legislacin, por lo que no hay mecanismos
efectivos para requerir el cumplimiento de los
instrumentos elaborados por la OIT.
(v) Conclusiones.
En la actualidad las relaciones laborales estn
cada vez ms definidas por la coordinacin
entre distintas empresas y fragmentacin de
las distintas actividades en consideracin de
criterios de efectividad, especializacin de los
servicios, optimizacin, reduccin de costos,
etc. los que responden a las nuevas relaciones
econmicas caracterizadas por su rapidez y
especializacin. En este sentido es posible
advertir las ventajas y beneficios que el
reconocimiento de la institucin del
subcontrato y la tercerizacin de servicios en
los distintos sistemas laborales internacionales
puede traer a la economa de un pas.
Lo anterior se traduce en que cada vez son
ms los pases que han optado por dotar de
una normativa regulatoria al subcontrato y
fijar sus condiciones, como es el caso de Chile
y la mayora de los pases de la regin, que
aquellos que, por el contrario, han optado por
prohibir la tercerizacin de servicios en
general, como es el caso de Ecuador.
Todo esto tambin ha significado que a nivel
de los organismos supranacionales y en el
mbito del Derecho internacional del Trabajo
no ha sido fcil ponderar los efectos positivos
y negativos que una prohibicin de
tercerizacin de servicios traera para la
economa de algunos pases ni los intereses de
los empleadores y los trabajadores, lo que
signific, finalmente, que la OIT no llegara a
acuerdo respecto a un convenio que se hiciese
cargo de esta problemtica, ms all de la
recomendacin 198 que no hace ms que
entregar criterios generales respecto a las
relaciones laborales y las exigencias bsicas sin
avanzar en las relaciones laborales triangulares
y los efectos negativos de stas para los
derechos de los trabajadores.

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