Texto publicado no Boletim do CCAC n.17, de Abril de 2006
Introduo Ao abordar a temtica relativa ao crime de abuso de poder, a primeira questo que se nos depara a da necessidade ou no de consagrar este tipo de crime. Ou seja, haver razo bastante para que o legislador, para alm de um elenco de condutas minimamente recortadas, consagre uma disposio de carcter genrico de mbito mais ou menos residual? Ou ser bastante prever um conjunto delimitado de actos merecedores de censura penal, deixando os restantes no mbito da infraco de natureza disciplinar? As opes de poltica criminal relativamente a esta matria so de facto muito diversas. Desde sistemas penais que dispensam qualquer previso de natureza subsidiria at aos que, admitindo o crime de abuso de poder, lhe assinalam maior ou menor latitude. O velho Cdigo Penal portugus, que vigorou em Macau at 1995, no previa qualquer disposio de natureza subsidiria, mas antes vrios crimes, a partir do artigo 291., num captulo sob a epgrafe abuso de autoridade, contendo diversos tipos, como a priso ilegal, rigor ilegtimo para os presos, entrada abusiva em casa alheia, impedimento abusivo do exerccio de direitos polticos, etc. O mesmo acontece com o Cdigo Penal francs, que tambm no faz qualquer previso de natureza residual, prevendo embora diversos tipos, a partir do artigo 432-4, em seco com epgrafe Abusos de autoridade cometidos contra particulares. O mesmo se passa com o Cdigo Penal alemo. No plo inverso, de regime muito aberto, est o artigo 404. do Cdigo Penal espanhol, segundo o qual A autoridade ou funcionrio pblico que, sabendo da sua injustia, ditar resoluo arbitrria em assunto administrativo, ser punido com pena de inabilitao especial para emprego ou cargo pblico pelo perodo de sete a dez anos . Esta norma, que o cdigo designa por prevaricao de funcionrio, penaliza a simples ilegalidade administrativa, dolosamente praticada, desde que arbitrria e injusta. Isto porque, no entendimento do Supremo Tribunal espanhol, o que aqui se pretende a defesa do sistema de valores inscritos na constituio orientados para o normal funcionamento da Administrao Pblica. Ser ainda de referir que, no cdigo de 1973, o regime era ainda mais alargado, dado que este crime poderia at ser cometido por simples negligncia ou ignorncia indesculpvel, modalidade esta que foi retirada no cdigo de 1995. A pena era alis a mesma. A nica diferena era que em relao ao crime doloso era suficiente estar-se perante uma resoluo injusta, ao passo que para a verificao do crime negligente se exigia que a resoluo fosse manifestamente injusta. Uma opo curiosa era a do Cdigo Penal chins de 1979 que no seu artigo 187. previa uma disposio, no de abuso de poderes mas de negligncia de deveres, desde que da mesma resultasse avultada leso para os interesses do Estado ou do povo, abrangendo-se nesta previso, segundo a doutrina e a jurisprudncia, no apenas os interesses econmicos mas tambm de natureza pessoal, designadamente a vida e a integridade fsica. Mas esta norma esteve na gnese do crime de abuso de poder, tal como previsto no artigo 397., aps a reviso do cdigo de 1997, agora com um mbito de previso mais abrangente: O funcionrio de rgo do Estado que, abusando dos seus poderes ou negligenciando os seus deveres, cause avultado prejuzo propriedade pblica ou aos interesses do Estado e do povo ser condenado em pena de priso no superior a 3 anos ou a deteno criminal; se as circunstncias forem especialmente graves ser condenado em pena de priso no inferior a 3 nem superior a 7 anos, a no ser que de forma diferente se preveja em outra disposio. O funcionrio de rgo do Estado que tenha cometido o crime previsto no pargrafo anterior com intuito de proveito pessoal ser condenado em pena de priso no superior a 5 anos ou deteno criminal; se as circunstncias forem especialmente graves ser condenado em pena de priso no inferior a 5 nem superior a 10 anos, a no ser que de forma diferente esteja previsto em outra disposio legal . Esta nova redaco de mbito muito mais alargado do que a que a antecedeu, desde logo por consagrar o crime nas modalidades dolosa e negligente, com referncia no apenas negligncia de deveres mas tambm abuso de poderes. Conclui-se pois que os diversos sistemas penais apontam em diferentes sentidos sendo no entanto de assinalar as seguintes notas: Quando disposio de carcter genrico no seja consagrada, h em regra um nmero mais avultado de tipos de crime cometidos por funcionrios no exerccio das respectivas funes ou um recurso mais acentuado a incriminao em sede de direito penal secundrio. As disposies de carcter genrico tm encontrado abrigo principalmente em legislaes com viso mais afastada do rigoroso paradigma liberal de diviso de poderes e dos nveis de interveno estadual compatveis com este modelo. Ainda quando se consagre um tipo genrico de abuso de funes, tal nunca dispensa um nmero maior ou menor de tipos de natureza especfica de exerccio abusivo de funes, como sejam os crimes de corrupo, peculato, concusso, prevaricao, favorecimento pessoal por funcionrio, violao de domiclio por funcionrio, participao econmica em negcio, etc., que com o tipo genrico entram em regra numa relao de concurso aparente.
O crime de abuso de poder no direito italiano Um exemplo que ilustra bem todas as questes que se tm suscitado volta deste crime dado pela lei italiana que, comeando por ser muito aberta se foi tornando progressivamente mais restritiva. A evoluo do direito italiano no que a este crime diz respeito merece alis especial ateno at pela sua envolvente poltica e conflitos de poderes em que o respectivo processo esteve envolvido, a ponto de um conhecido penalista italiano, Mrio Romano, se lhe referir chamando-lhe a tormentosa histria normativa do crime de abuso de poder (I Delitti contro la pubblica amministrazione, 2002, pag. 253 e ss). O crime de abuso de poder, na redaco original, de 1930, do artigo 323. do Cdigo Penal italiano era formulado nos termos seguintes: O funcionrio pblico que, abusando dos poderes inerentes s suas funes, cometer, para provocar a outrem um dano ou para obter uma vantagem, qualquer facto no previsto como crime em uma particular disposio legal, punido com priso at dois anos ou com multa de cem mil a dois milhes de liras. Nesta verso o crime tinha natureza tipicamente genrica e subsidiria (F. Antolisei, Manuale de Diritto Penale, parte speciale, II, pg. 797), sendo por isso mesmo designado como abuso inominado ou genrico de funes. O crime s se verificava quando a conduta no integrasse outro tipo, fosse mais ou menos grave, pelo que desempenhava uma funo subsidiria ou residual de tutela. Era entendimento consensual que a consumao no requeria a ocorrncia de qualquer resultado, requerendo-se apenas dolo especfico por parte do autor, no que se refere ao propsito de causar dano ou obter uma vantagem e, naturalmente, conscincia de estar a abusar dos poderes inerentes s funes. Na reforma de 26 de Abril de 1990, a norma passou a ter a seguinte redaco: O funcionrio pblico ou o encarregado de servio pblico que, com o intuito de obter para si ou para outrem uma vantagem no patrimonial injusta ou provocar a outrem um dano injusto, abusar das suas funes, punido, se o facto no constituir crime mais grave, com priso at dois anos. Se o facto for cometido para obter para si ou para outrem uma vantagem patrimonial injusta, a pena ser de priso de dois a cinco anos . Porqu esta evoluo? Ter o legislador pretendido restringir a rea dos ilcitos administrativos penalmente relevantes e ao mesmo tempo reduzir o mbito de indeterminao da norma (C. Benussi, I Delitti contro la Publica Administrazione, in G. Marinucci e E. Dolcini, Trattato de Diritto Penale, Parte Speciale, pag. 552), fazendo deste ilcito um tipo-charneira do sistema de crimes contra a Administrao Pblica (G. Fiandaca, E. Musco, Diritto Penale, Parte Speciale, I, pag. 240). Havia de facto a expectativa de que, com a autonomia de duas condutas a previstas e com o desaparecimento de alguns tipos que passariam a ser abrangidos na nova redaco, como o interesse privado em acto das respectivas funes ou o peculato de uso, a jurisprudncia evolusse para uma interpretao mais restritiva do que na redaco anterior. Todavia a estrutura do crime concebida pelo legislador de 1990 no era muito diferente da anterior, salvo quanto ao facto de a clusula de subsidiariedade (se o facto no for previsto como crime em outra particular disposio legal) ter sido convertida em clusula de consuno (se o facto no constituir crime mais grave) (A. Pagliaro, Principi di Diritto Penale, Parte Speciale, I, pag. 237) e se ter agravado a medida da pena que passou a ser apenas a de priso, com o mximo elevado a 5 anos para o caso de ter havido intuito de obteno de vantagem patrimonial injusta. Quanto ao mais continuou o crime a ser entendido como de mera actividade e de dolo especfico. Da que a restrio na abrangncia da norma, esperada com esta reforma, no se tenha confirmado. Bem pelo contrrio, foi interpretada ainda com uma amplitude maior, tendo chegado a suscitar-se receios de que pudesse paralisar a administrao pblica. At porque o agravamento da pena foi entendido numa leitura segundo a qual com isso se pretenderia reforar a proteco contra a ilegalidade administrativa, de tal forma que, nos casos mais graves, se passava a admitir o recurso priso preventiva. Tudo isto contribuiu para que, ao abrigo da redaco de 90 se passasse a entender a norma numa perspectiva de previso ampla, considerando-se que o ilcito se poderia traduzir em qualquer comportamento que violasse os parmetros de deveres resultantes de normas escritas ou no escritas disciplinadoras do exerccio da actividade administrativa, incluindo os genricos deveres associados ao exerccio da funo pblica, como os da legalidade, imparcialidade, etc., e at o simples bom andamento da administrao pblica, (Benussi, obra citada, pag. 565). A se incluam, entre outras, condutas como o acto praticado com incompetncia, no observncia das formalidades prescritas, uso imprprio dos poderes discricionrios, etc., podendo obviamente o crime verificar-se no mbito da administrao activa, da administrao consultiva ou na de controlo. Isto levou a que em importantes sectores da comunidade jurdica italiana se elevasse um clamor contra a redaco da norma, que resultou da alterao de 1990, alegando-se que a mesma se tinha transformado num enorme contentor, devido sua congnita impreciso, considerando-se at que a sua indeterminao afrontaria o artigo 25. da constituio, permitindo que o juiz singular se transformasse em legislador caso a caso (Benussi, obra citada, pag. 553). Dizia-se que o crime de abuso de poder (em Itlia designado por abuso de funes), por alegada generalidade na sua formulao, no s violava o princpio da taxatividade, mas era tambm usado como instrumento de interferncia dos juzes nos poderes da Administrao. Esclarea-se desde j que as teses no sentido de que a configurao do tipo, na redaco de 1990, pela sua alegada indeterminao, atentava contra a constituio, nunca ganharam acolhimento no tribunal constitucional. E se dermos crdito posio assumida pelo tribunal da Cassao, com a alterao legislativa operada em 1997 e a que em breve faremos referncia, o legislador prosseguiu dois objectivos principais: evitar a aplicao relativamente a este crime da medida de coaco de priso preventiva e evitar a interferncia judiciria na esfera da discricionaridade administrativa (V. Cdice Penale Operativo, Edizioni Simoni, 2002, pag. 537). A aludida reaco s pode ser compreendida tendo em conta o ambiente poltico vivido em Itlia durante os anos 90, de conflito aberto entre as magistraturas e alguns elementos da classe poltica, a propsito do combate corrupo, cuja dificuldade de obteno de prova veio de alguma forma a ser compensada por um entendimento desmesurado do alcance do crime de abuso de funes. Acabou por prevalecer a corrente que contestava as magistraturas com a aprovao da lei de 16 de J ulho de 1997, que veio acrescentar novos requisitos para a verificao do crime, assim restringindo o seu mbito. O crime do artigo 323. passou a ter a seguinte formulao: Se o facto no constituir crime mais grave, o funcionrio pblico ou o encarregado de servio pblico que, no desempenho de funes ou servio, violando normas legais ou regulamentares, ou omitindo de abster-se em presena de um interesse prprio ou de um parente prximo ou em outros casos previstos, intencionalmente obtiver para si ou para outrem uma vantagem patrimonial injusta ou causar a outrem um dano injusto punido com priso de seis meses a trs anos. A pena agravada nos casos em que a vantagem ou o dano tenham carcter de relevante gravidade. Os objectivos da alterao foram segundo a doutrina, e como a jurisprudncia j o tinha aventado: Evitar a possvel interveno do juiz penal na actividade discricionria da administrao pblica; Circunscrever o mbito da punibilidade, transformando a estrutura do tipo com a exigncia de um resultado; Delimitar os contornos da previso tpica, com maior vinculao no que respeita execuo do crime. Daqui resultou que o crime se volvesse em crime de evento, resultado de conduta determinada e sem o risco de se considerar verificado no mbito do simples exerccio da discricionariedade administrativa. Tambm no que se refere s vantagens, da sua natureza patrimonial passou a depender a relevncia penal da conduta. Com a reduo da medida da pena pretendeu-se, ainda segundo a doutrina, a reduo do perodo de prescrio, a no aplicao da priso preventiva e tambm evitar a possibilidade de recurso a determinados meios de obteno de prova, como as escutas telefnicas (Benussi, obra citada, pag. 558). Como se pde verificar, s a partir de 1997 foi em Itlia o crime de abuso de poder desenhado como crime de resultado, para alm de ter sido convertido em crime de execuo vinculada. Acrescente-se finalmente que as crticas ao crime no cessaram com a nova redaco. As crticas actuais reforma prendem-se fundamentalmente com uma insuficiente vinculao no modo de realizao do crime, que o tornam ainda susceptvel de interpretao demasiado lata e um limite de pena que, em casos de maior gravidade, se considera benevolente.
O crime de abuso de poder no cdigo penal de Macau. Gnese do regime e anlise do tipo Feita esta divagao tempo de nos concentrarmos um pouco mais no crime de abuso de poder tal como se encontra configurado no Cdigo Penal de Macau. Nos termos do artigo 347.: O funcionrio que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes s suas funes, com inteno de obter, para si ou para terceiro, benefcio ilegtimo ou de causar prejuzo a outra pessoa, punido com pena de priso at 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal. Decompondo a norma surge ela com os seguintes elementos: Fora dos casos previstos nos artigos anteriores O funcionrio que abusar de poderes ou violar deveres inerentes s suas funes; Com inteno de obter, para si ou para terceiro, benefcio ilegtimo ou de causar prejuzo a outra pessoa Ser condenado com pena de priso at 3 anos ou com pena de multa Se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal Este artigo, de redaco quase idntica ao do correspondente artigo do C. P. Portugus, teve origem no artigo 432. do C. Penal Portugus de 1982, que dizia o seguinte: O funcionrio que abusar dos poderes ou violar os deveres inerentes s suas funes com inteno de obter, para si ou para terceiro, um benefcio ilegtimo ou causar um prejuzo a outrem, ser punido com priso de 3 meses a 3 anos ou multa de 10 a 90 dias, se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal. Segundo Leal Henriques e Simas Santos (O Cdigo Penal de 1982, volume 4, pag. 589), foi inteno do legislador prevenir todo e qualquer abuso de poderes ou violao de deveres, inerentes funo desempenhada, que se no encontre abrangido pela previso dos restantes artigos da seco em que est inserido. Esta interpretao foi expressamente consagrada na redaco de 1995, que entre outras alteraes de menor vulto, lhe acrescentou a expresso fora dos casos previstos nos artigos anteriores. Voltaremos a esta questo que, como veremos, encerra algumas dificuldades de interpretao. Comecemos antes de mais por ver qual o bem jurdico protegido com a incriminao do abuso de poder. Segundo um conhecido autor (A. Pagliaro, obra citada, I, 2000, pag. 231 e ss), podem dividir-se em trs as teorias relativas a esta questo: Interesse na probidade e correco do funcionrio pblico; Interesse no bom andamento da administrao pblica; Interesse na imparcialidade da administrao pblica. Quanto ao primeiro certeira a posio do aludido autor segundo a qual a correco e a probidade do funcionrio so qualidades morais que s interessam ao direito quando se reflictam no mundo externo sobre outros interesses concretos, que importa determinar. Quanto s duas teorias seguintes considera-as o autor verses diferentes de um mesmo interesse, a primeira numa vertente mais ampla e a segunda mais restrita. Acabando por considerar dever eleger-se a imparcialidade j que, a entender-se vlida a do bom andamento, s haveria crime no caso de da conduta ter resultado dano para a administrao (concluso esta que a nosso ver no forosa). Segundo o cdigo conimbricense o que aqui esta em causa a autoridade e credibilidade da Administrao do Estado ao ser afectada a imparcialidade e eficcia dos seus servios (Paula Ribeiro de Faria, vol. III, pag. 774). Parece- nos esta a posio mais consentnea com a forma como o cdigo encara os crimes cometidos no exerccio de funes pblicas. Ser aqui de lembrar, e recorrendo mais uma vez ao exemplo italiano que, na escola portuguesa, diferentemente do que se tem entendido em Itlia, o cidado prejudicado no considerado sujeito passivo do crime, tendo pelo menos at agora sido levantada resistncia possibilidade da sua constituio como assistente, o que refora a ideia de que exactamente o prestgio da Administrao que aqui est em causa, por via da leso da sua iseno e imparcialidade. Trata-se obviamente de um crime prprio. O sujeito activo do crime tem que ser funcionrio, na acepo que nos dada pelo correspondente artigo do C. Penal, sem prejuzo, naturalmente, da possibilidade de co-autoria com no funcionrio, verificados que sejam os requisitos sobre comunicabilidade de circunstncias apontados no artigo 27. do Cdigo. A aco tpica tem que ser levada a cabo atravs de abuso de poderes ou violao de deveres, sendo que o abuso de poderes j por si uma violao de deveres, embora a inversa possa no ser verdadeira. Para alm disso esse abuso de poderes ou violao de deveres ter que ser inerente s funes do sujeito. Significa isto desde logo que o crime ter que verificar-se no exerccio e no meramente por causa do exerccio das funes do agente. Neste enquadramento a conduta pode ocorrer das mais diversas formas, desde a violao da lei, regulamento, directivas ou da execuo de ordens emanadas da hierarquia, at violao de deveres gerais ou especiais, com destaque, naturalmente, para a violao do dever de iseno do funcionrio. A actuao prende-se com os diversos deveres dos funcionrios pblicos (iseno, zelo, obedincia, lealdade, sigilo, correco, assiduidade, pontualidade), mas designadamente com o dever de iseno que, nos termos do artigo 279. n. 3 do ETAPM consiste em no retirar vantagens que no sejam devidas por lei, directas ou indirectas, pecunirias ou no, das funes que exercem, actuando com imparcialidade e independncia em relao aos interesses e presses particulares de qualquer ndole, na perspectiva do respeito pela igualdade dos cidados. E com o dever de lealdade definido pelo n. 6 do mesmo artigo como desempenhar as suas funes de acordo com as instrues superiores em subordinao aos objectivos de servio e na perspectiva da prossecuo do interesse pblico. Insere-se ainda neste mbito o uso indevido de poderes discricionrios, havendo no entanto que tomar quanto a esta questo atitude prudente, para evitar interferncia indevida na actividade da administrao, com as consequncias a que j aludimos nas referncias evoluo do direito italiano. Uma questo que se levanta a de saber se o crime pode ser cometido por omisso. A resposta s suscita dvidas no que respeita ao abuso de poderes. Estando a ideia de abuso de poderes associada a uma aco, ou seja, a prtica de um acto para alm da competncia ou fora da competncia do funcionrio, o crime no seria possvel por esta forma. Todavia sempre se poderia dizer que o funcionrio, ao recusar-se a agir num caso em que o deveria fazer, a entender-se que no estaria a abusar de um poder sempre estaria a violar um dever. Pelo que no suscita reservas a comisso do crime por omisso. Para que a aludida conduta seja penalmente relevante ter que ser levada a cabo com dolo especfico, com o intuito do agente em obter para si ou para terceiro um benefcio ilegtimo ou de causar prejuzo a outra pessoa. A lei no qualifica o tipo de benefcio ou de prejuzo, pelo que este pode ser patrimonial ou no patrimonial, como por exemplo, relacionado com um concurso de pessoal, progresso na carreira, concesso ou negao de uma licena, etc. O benefcio tem todavia que ser ilegtimo, ou seja, tem que ser contrrio lei ou contrariar manifestamente o intuito da boa administrao. Nas situaes com maior ocorrncia o benefcio est incorporado no prprio acto (por exemplo a concesso contra legem de uma licena) ou omisso (como a reteno de um auto de uma infraco, poupando o infractor ao pagamento de uma coima), de natureza no patrimonial, sendo o beneficirio um terceiro. Os casos mais comuns de abuso de poder em que beneficirio, directa ou indirectamente, o prprio funcionrio, so aqueles em que no so observadas as normas relativas a incompatibilidades. Tambm mais comuns sero os casos em que o agente actua mais no sentido de proporcionar um benefcio ilegtimo do que causar um prejuzo. Todavia tambm com frequncia, sendo propsito especfico do agente conceder um benefcio a A, necessariamente provoca um prejuzo a B. Pense-se nas hipteses dos concursos em que, para beneficiar um concorrente tem que necessariamente se prejudicar outro. Alis as queixas por abuso de poder ocorrem normalmente neste tipo de casos. A consumao do crime no exige a efectiva obteno do benefcio ilegtimo ou o ocorrncia do prejuzo. Exige-se apenas o abuso de poderes ou violao de deveres inerentes s funes com a inteno de obter benefcio ou causar prejuzo ilegtimos. pois um crime de mera actividade, tal como por exemplo o tipo base do crime de prevaricao, previsto no artigo 333. nmero 1 (que tambm uma modalidade especfica de abuso de poder). Refira-se alis que s recentemente em Itlia se optou por soluo diferente. No teria sentido entre ns exigir o resultado para o crime genrico quando ele no exigido sequer para diversos dos crimes especficos.
O tipo genrico e tipos especficos de abuso de poder. mbito de aplicao do artigo 347. Este tipo de crime assume-se na prpria letra da lei com carcter residual, sendo aplicvel fora dos casos previstos nos artigos anteriores e punido nos termos nele cominados se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal. Todavia aqui que residem os maiores problemas de interpretao j que estas duas clusulas tm natureza diferente. A clusula fora dos casos previstos nos nmeros anteriores pode ser considerada uma clusula de excluso do artigo, na medida em que exclui a sua aplicao a todos os casos que incorporem condutas que constem da previso de disposies anteriores. A clusula se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal uma clusula de incluso por fazer prevalecer esta norma nos casos em que haja uma outra previso, fora do mbito da clusula anterior, com pena mais leve. Qual ento o verdadeiro alcance destas clusulas? No h qualquer dvida de que a primeira clusula de delimitao do mbito de previso tpica, que tem por referncia os artigos anteriores. A norma est a excluir-se do conjunto de previso normativa abarcado por esses. Mas qual o real significado de crimes anteriores? Sero todos os artigos do cdigo? Ou apenas os da seco ou do captulo em que a norma se insere? A nosso ver, quando a lei fala em artigos anteriores est manifestamente a abranger todo o conjunto de crimes cometidos por funcionrios pblicos que se traduzam num exerccio abusivo das respectivas funes. Uma interpretao sistemtica do artigo no consente diferente concluso, mas h que reconhecer que o legislador poderia ser mais explcito. Esta posio corroborada pela evoluo do correspondente artigo do C. P. portugus que inicialmente no continha tal clusula e a veio a incluir na reviso de 1995, pretendendo dar acolhimento expresso doutrina que de alguma forma j se pronunciava nesse sentido. Procurando dar sentido a esta interpretao em que nos iremos basear? No facto de este artigo ter natureza genrica que, obviamente, s pretende aplicar-se na falta de disposio especfica. Perante a existncia de uma norma desta natureza, gera-se entre esta e a de natureza genrica uma relao de subsidiariedade, que conduz aplicao daquela, independentemente da medida da pena. Isto , o cdigo estabelece duas reas de previso tpica, sendo uma especfica e uma genrica. Quando a conduta no caia em qualquer previso especfica chamada para aplicao a norma genrica. E com base neste raciocnio pode dizer-se que o mesmo acontece relativamente a condutas previstas em qualquer diploma, ou seja, ainda que fora do alcance da clusula fora dos casos previstos nos artigos anteriores. No ser difcil apresentar exemplos. A, funcionrio pblico, com o intuito de permitir que o seu vizinho v visitar a namorada, empresta-lhe a viatura de servio que lhe est atribuda. Esta situao constitui um crime de abuso de funes mas que est tambm abrangida por uma norma especfica que o crime de peculato de uso. A norma especfica prevalece, apesar de a pena nela cominada ser mais leve. Suponha-se agora que, na legislao sobre concursos, se cria uma norma dizendo O funcionrio que no mbito de um concurso valorize injustificadamente qualquer requisito com o propsito de beneficiar algum ou alguns dos concorrentes ser punido com pena de priso at dois anos ou multa. Numa interpretao literal do crime de abuso de poder poderia dizer-se que esta norma no seria aplicvel dado no constar do elenco normativo (artigos anteriores) que afasta a sua aplicao e a pena prevista ser menos grave do que a daquele crime. bvio que esta posio seria absurda. Teramos uma disposio do cdigo penal a constituir um entrave liberdade de conformao normativa do rgo legislativo, que faria disposies apenas para enfeitar o boletim oficial. evidente que esta segunda norma prevaleceria por ser de natureza especfica. A nossa opinio pois a de que esta clusula se refere a todo o campo de previso penal que constitua um delito especfico de abuso de poder, qualquer que seja a sua caracterizao e designao. Quanto clusula se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal, dois outros exemplos esclarecero a nossa leitura sobre o seu alcance. Suponhamos que um mdico, funcionrio dos servios de sade, emite um atestado certificando falsamente que um outro funcionrio est incapacitado para o trabalho, com o propsito de lhe facilitar a passagem antecipada ao regime de aposentao. Esta conduta integra manifestamente um crime de abuso de poder. Mas cai tambm na previso do artigo 249. que prev o crime de atestado falso. Qual a disposio aplicvel? Teremos aqui que recorrer segunda clusula se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal. De facto o artigo 249. no constitui uma disposio especfica de abuso de poder j que se dirige aos profissionais de sade, independentemente de serem ou no funcionrios pblicos. No se sobrepe por isso previso do artigo 347., devendo antes ser esta a disposio aplicvel j que a pena prevista no artigo 249. n. 1 no mais grave. A soluo seria porm diferente caso este artigo previsse pena mais elevada, hiptese em que, face ao disposto na parte final do artigo 347., se imporia a sua aplicao. Uma situao destas poderia verificar-se caso o mesmo mdico, tendo efectuado um exame a determinado doente seu conhecido, omitisse no relatrio que ele era portador de uma doena contagiosa grave, para no o expor perante outras pessoas, sabendo embora que desse facto poderia resultar perigo para a vida ou integridade fsica de terceiros, por via de contgio. A disposio aplicvel neste caso seria a do artigo 270. n. 1 al. b), pelas razes acima referidas. clusula correspondente que temos vindo a fazer referncia, se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal, chama a doutrina italiana clusula de consuno. H no entanto que ter em conta que a formulao da lei italiana no rigorosamente idntica, sendo antes a seguinte: se o facto no constituir crime mais grave. Acresce que o direito italiano no prev qualquer outra clusula que condicione a aplicao ou no aplicao do tipo correspondente ao crime de abuso de funes. Significa isto que no mbito do direito de Macau o problema tem que ser analisado no mbito operativo de ambas as clusulas. Ora, a relao de consuno estar em regra presente, designadamente nas relaes entre o crime genrico e a generalidade dos crimes especficos de abuso de poder, como os crimes de peculato, corrupo, concusso, etc.. No entanto este tipo de conexo no esgota o universo das relaes que podem existir entre o crime de abuso de poder e outros tipos, como sejam as relaes de especialidade, alternatividade e subsidiariedade, expressa ou tcita. A subsidiariedade expressa parece de resto resultar da clusula fora dos casos previstos nos artigos anteriores e a relao de alternatividade tambm uma via de compreenso do sistema na perspectiva da relao entre as duas reas de previso tpica a que acima fizemos referncia (previso especfica / previso genrica), bem como de ponderao no recurso a diferentes normas que pretendam proteger o mesmo bem jurdico, ou bens jurdicos muito prximos.