AGENCIAS INDEPENDIENTES O COMISIONES DE REGULACION
Las agencias reguladoras, entes reguladores Independientes, comisiones independientes o
comisiones de regulacin, son un fenmeno innovador del derecho administrativo en pases de Amrica Latina y en pases europeos. Solamente a partir de la expedicin de la Ley 142 de 1994 se crearon en Colombia las comisiones de regulacin como entes independientes, aun cuando estas mismas entidades son la prolongacin de unas unidades administrativas, dependientes de los ministerios, que tuvieron origen en los decretos especiales que se expidieron al amparo del artculo 22 transitorio de la Constitucin Poltica de 1991. En Colombia el anlisis sobre las comisiones de regulacin se ha centrado en el estudio de las funciones que se les han otorgado y en el estudio de algunos problemas especficos que se han planteado a partir del momento de su creacin; pero en este caso, teniendo en cuenta que el origen de las comisiones proviene del derecho de los Estados Unidos de Amrica del Norte y el Reino Unido, es importante plantear una discusin sobre los principales problemas de introducir en el derecho colombiano figuras provenientes del derecho consuetudinario, un derecho que siempre se ha considerado ms laxo que el derecho continental. En el caso de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, es necesario considerar si todo ese engranaje construido para el buen funcionamiento de los servicios pblicos domiciliarios es realmente til, o si a travs de las diferentes actuaciones de estos entes se deslegitima el papel del Estado interventor en los servicios pblicos domiciliarios, teniendo en cuenta que el manejo de la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios en nuestro pas resulta complejo, pues se distribuye en el Presidente de la Repblica, las comisiones de regulacin, los ministerios, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y el control social que deben ejercer los ciudadanos, principalmente, as la inspeccin, vigilancia, control y regulacin de estos servicios no est en cabeza de un solo ente.
ORIGEN DE LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS 1.1.1. LA POCA DEL LAISSEZ FAIRE
La independencia de los Estados Unidos de Amrica del Norte dio paso a un perodo propicio para el auge de las ideas econmicas de ADAM SMITH, los mercados eran libres y no estaban restringidos por ninguna autoridad, era la poca del laissez faire, el mercado se autorregulaba y no necesitaba de ningn tipo de intervencin.
A mediados del siglo XIX, el parlamento intervino el transporte ferroviario y el almacenamiento de los granos, adicionalmente se prohibi la venta de bebidas alcohlicas, por considerarse que eran actividades afectadas por el inters pblico. Fue una intervencin directa por parte del poder legislativo. En estos momentos el ejecutivo se dedicaba a actividades de subsidio y fomento, pero no intervena directamente en la economa, y la defensa de la libertad de empresa segua siendo una garanta celosamente guardada. En el perodo comprendido entre 1905 y 1934, denominado la era Lochner, los jueces no permitieron la regulacin econmica, pues se consideraba que la misma era una intervencin frente a la ordenacin de la economa privada de acuerdo con los principios y leyes del mercado.
Sin embargo, con anterioridad a la crisis de 1930, fueron apareciendo las primeras agencias reguladoras (se crearon aproximadamente 31 agencias desde la primera Constitucin de los Estados Unidos, hasta 1930), y los organismos supervisores de una actividad econmica que se concentraban en una industria especifica, por ejemplo, la Interstate Commerce Commision (Comisin Interestatal de Comercio), el Army Corps of Engineers (Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito) y la Federal Railroad Administration (Administracin Federal de Ferrocarriles).
1.1.2 NEW DEAL - LA RESTAURACIN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA DEL NORTE
La mayora de agencias independientes en los Estados Unidos de Amrica del Norte fueron creadas con posterioridad a la crisis econmica de los aos treinta, bajo el gobierno demcrata del presidente FRANKLIN DELANO ROOSEVELT, quien proyect una serie de medidas de tipo intervensionista que se aplicaran al momento de su eleccin, configurando una etapa de la historia de este pas, llamada New Deal.
ROOSEVELT haca parte del llamado movimiento progresista, compuesto por pensadores y polticos, quienes consideraban que deba depurarse el proceso poltico en los Estados Unidos, proponiendo reformar el proceso electoral, sugiriendo que la administracin obrara eficientemente y con menos recursos y que se delegara funciones de intervencin en comisiones reguladoras que se mantendran fuera de la poltica por la libertad que les otorgara su experticia en un tema determinado y su independencia.
La aceptacin por parte de los electores de un nuevo gobierno intervensionista y protector se debe a las consecuencias generadas por la gran depresin econmica vivida en los Estados Unidos. Aunque para algunos economistas como MILTON y ROSE FRIEDMAN, la causa de la gran depresin de los aos treinta fue un mal manejo de la poltica monetaria7-8, la sensacin de mayora de los ciudadanos era que la crisis haba sido generada por un capitalismo exagerado y que era necesaria la intervencin del Estado para proporcionar bienestar a los ciudadanos e intervenir en los mercados, incluso prestando servicios que eran de la rbita privada como la educacin, el transporte ferroviario, etc., as como la introduccin de sistemas de seguridad social y proteccin social.
El New Deal de la dcada de los treinta reforz el modelo de regulacin por comisiones independientes. La depresin econmica fue tan profunda que oblig a las autoridades pblicas a replantearse su funcin. La respuesta del gobierno federal fue una mayor intervencin, una intervencin encaminada a sustituir los mecanismos del mercado que, por una parte, eran acusados de haber provocado la depresin, y por otra, haban sufrido un colapso y eran incapaces de gobernar ciertos sectores. As se generaliz la regulacin econmica en los sectores bsicos, con el fin de estabilizarlos a travs de la fijacin de barreras de entrada y la imposicin de horquillas de precios a los operadores privados. Se crean as la Federal Power Commission (1930), la Federal Communications Commission (1934), y la Securities and Exchange Commission (1934)
Durante la dcada de 1930 a 1940, se crearon en los Estados Unidos 17 agencias reguladoras,
1.1.3. LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX EL FORTALECIMIENTO DE LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES
Con el comienzo de la guerra de Corea en 1950 se desencaden una ola de pnico por el desabastecimiento de productos por parte de los consumidores y de las empresas que recordaban la escasez de la Segunda Guerra Mundial.
La administracin KENNEDY lleg al poder para el perodo comprendido entre 1960 y 1963, y se defini un programa para acelerar la recuperacin econmica de la recesin que haba comenzado en 1960.
A partir de 1965 se crearon comisiones reguladoras que buscaban principalmente proteger a los consumidores y usuarios: El ltimo gran impulso de creacin de comisiones reguladoras corresponde al perodo desde 1965 a 1977, inicindose con los programas de la Great Society del presidente JOHNSON. Las comisiones reguladoras creadas en este perodo nacen fundamentalmente contra la industria, con el fin de atender a externalidades, a efectos sociales de la actividad industrial.
Como consecuencia de la crisis econmica, tambin a comienzos de los aos setenta, en el pensamiento econmico surgi la escuela de Chicago, compuesta por economistas de la Universidad de Chicago, entre ellos los esposos FRIEDMAN, quienes consideraban que el Estado no debera intervenir en la economa.
La primera crtica de la escuela de Chicago a la intervencin econmica a travs de las agencias independientes fue la facilidad para ser capturadas por las industrias reguladas, y de esta forma favorecer sus intereses y no los de la sociedad. Adicionalmente, la imposicin de barreras de entrada y la fijacin de precios por parte de las agencias del gobierno, impedan que fuera el mismo mercado quien fijara los precios y no garantizaba que los industriales recibieran una utilidad razonable.
1.1.4. EL MODELO NEOCONSERVADOR Y LA SUPRESIN DE AGENCIAS REGULADORAS
REAGAN lleg a la Presidencia de los Estados Unidos en 1981 y una de las medidas que tom fue la reduccin en la regulacin por parte del Estado.
FROYEN explica la posicin de los economistas del lado de la oferta manifestando que para ellos la excesiva regulacin en los Estados Unidos contribuy a la disminucin del crecimiento durante los aos sesenta, debido a que genera mayores costos en la produccin y retrasa la formacin de capital
Frente a la posicin de los economistas del lado de la oferta, surgi la crtica keynesiana, y muchos economistas consideraron que la relacin costo / beneficio de la regulacin haca llegar a la conclusin que no deba desmantelarse todo el engranaje regulatorio creado dentro del Estado, pues el mismo generaba grandes beneficios como las mejoras en el medio ambiente, las condiciones laborales, la calidad de los productos, etc.
Para concluir este captulo considero importante anotar como la historia econmica de los Estados Unidos de Amrica del Norte se ha desplazado durante largos perodos de tiempo entre la adopcin de una poltica donde el Estado permite a los actores del mercado interactuar libremente (laissez faire), y un sistema donde es necesaria la intervencin del Estado en la economa para nivelar situaciones de desequilibrio que se presentan en los mercados, especialmente en los que en su momento se consideren como mercados prioritarios para el desarrollo y el crecimiento del pas (acueducto, energa, comunicaciones, seguridad, industrias como la petrolera, ferroviaria, etc.). La intervencin del Estado en la economa se presenta como una reaccin inmediata frente a perodos de recesin econmica y de estancamiento de algunas industrias importantes, mientras que en pocas de bonanza, la misma se considera cada vez ms innecesaria, pues el Estado es visto como un intruso que no permite un desarrollo ms acelerado de las industrias y de la economa en general. Para importantes economistas como ROSE y MILTON FRIEDMAN, el coste de la regulacin es demasiado grande, por ejemplo, en la industria farmacutica, los avances en la produccin de nuevos medicamentos se ven limitados frente a una regulacin que no permite la introduccin rpida de los mismos al mercado y que genera una gran prdida para la industria y en general a toda la sociedad. Estas posiciones en mi opinin son muy extremistas y no dan cabida a una posicin intermedia donde se acepte la intervencin del Estado, solamente que de una manera proporcionada.
En conclusin, al analizar la historia econmica de los Estados Unidos, y los fenmenos que dieron origen a las agencias independientes, es interesante destacar la relacin entre perodos de pobreza y estancamiento, donde aparece una excesiva intervencin del Estado a travs de la regulacin econmica, y perodos de crecimiento econmico donde empieza a criticarse sin compasin el importante nmero de industrias y mercados regulados, que finalmente lo que hace es retrasar el crecimiento de los ingresos, sin tener en cuenta que en una buena parte de los casos se generan situaciones de desequilibrio en los mercados, abusos de posicin dominante, creacin de carteles, situaciones que finalmente distorsionan los mercados en competencia y donde termina perjudicada la parte dbil que son los consumidores o usuarios y la competencia entendida como un fenmeno econmico favorable.
1. 2. LAS COMISIONES DE REGULACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS EN COLOMBIA 1.2.1. LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ECONOMA LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1936, 1945 Y 1968
Una breve aproximacin del desarrollo de los servicios pblicos en Colombia inicia hacia finales del siglo XIX. Durante esta poca la expansin de la economa cafetera permiti al Estado aumentar el gasto pblico para el desarrollo de la infraestructura, el transporte y la vivienda. Con el desarrollo del comercio y el crecimiento de la industria, los habitantes de Colombia se comenzaron a concentrar en las ciudades, las cuales tuvieron que adecuar su infraestructura para garantizar a todos sus habitantes la prestacin de los servicios pblicos bsicos.
Como consecuencia de la crisis mundial de 1929, en Colombia se sinti igualmente la crisis econmica, a la cual se sumaron grandes tensiones sociales, especialmente relacionadas con luchas sociales y movimientos estudiantiles que abogaban por la proteccin de los derechos de los trabajadores22. Entre 1929 y 1944 se inici en Colombia un ciclo de estancamiento econmico, y la economa se manej mediante la expedicin de medidas proteccionistas y de tinte social.
Este cambio en la concepcin del papel del Estado frente a la economa se vio reflejado en Colombia en 1930, con la eleccin del liberal ENRIQUE OLAYA HERRERA, quien defenda las banderas de la proteccin de los derechos sociales y cuyo gobierno tuvo una gran inclinacin hacia la asistencia pblica. Posteriormente, en 1934 subi al poder ALFONSO LPEZ PUMAREJO, quien lider una poca de reformismo, que coincida con los cambios que se producan en los Estados Unidos a travs del New Deal. Las principales reformas fueron: la reforma constitucional de 1936 que reivindicaba las ideas socialistas imperantes en Europa, dentro de un medio social que segua siendo muy obediente de la jerarqua eclesistica, la reforma universitaria, la reforma judicial, la reforma de la poltica internacional de Colombia, la organizacin de la asistencia pblica y la proteccin al sindicalismo.
Unos aos despus de la reforma constitucional de 1936, y como antecedente a la nueva visin del Estado con funciones de intervencin directa en la economa, se produjo la reforma constitucional de 1945, llevada a cabo por los dos partidos tradicionales y que buscaba readecuar las instituciones existentes, sin hacer modificaciones a los principios doctrinarios del Estado. Mediante esta reforma se aclar que la intervencin en la explotacin de industrias o empresas pblicas y privadas no poda ejercerse en virtud de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Presidente de la Repblica25. Durante el gobierno de LLERAS RESTREPO (1966 - 1970), se modific nuevamente la Constitucin Poltica26 , y una de las razones por las cuales se dio esta reforma fue la iniciativa de agilizar la actividad administrativa, aumentando las facultades del gobierno nacional, departamental y municipal en materias econmicas y administrativas, atendiendo a la realidad que era ms gil regular los aspectos econmicos mediante la expedicin de actos administrativos, y no mediante la expedicin de leyes, por la lentitud del procedimiento previo a su expedicin. Slo hasta 1968, el presidente intervino directamente en la economa mediante la expedicin de decretos que desarrollaban las leyes marco expedidas por el Congreso.
1.2.2. LAS COMISIONES DE REGULACIN EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991
Es importante sealar, como antecedente inmediato de las comisiones de regulacin, la creacin de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Pblicos mediante el Decreto 3069 de 1968, cuya funcin primordial era la de controlar y fiscalizar las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y energa elctrica. Posteriormente, con la expedicin del decreto 149 de 1970, se seal que el establecimiento de la poltica de precios, su aplicacin, as como la fijacin de las tarifas de los servicios pblicos de agua, alcantarillado, energa elctrica, recoleccin domiciliaria de basuras, telfonos urbanos, larga distancia, telgrafos y correos, estara a cargo de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Pblicos.
Con la Constitucin de 1991 se reafirmaron los principios de intervencin del Estado en la economa, y los servicios pblicos domiciliarios tuvieron un papel preponderante, establecindose disposiciones constitucionales en relacin con los mismos (artculos 365 al 370 de la Constitucin Poltica).
Como uno de los principios del Estado, se consagra que Colombia es un Estado social de derecho, consecuencia de una preocupacin por la problemtica social que justifica la intervencin del Estado en la economa, con el fin de garantizar, en el caso de los servicios pblicos, que los mismos se presten a toda la poblacin, con eficiencia, calidad, etc.27.
En 1992 se crearon las comisiones de regulacin mediante la expedicin de los decretos 2122 (Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones), 2152 (Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico) y 2119 (Comisin de Regulacin de Energa y Gas). Con la expedicin del Decreto 2167 de 1992 que reestructur el Departamento Nacional de Planeacin, se suprimi la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Pblicos, cuyas funciones en los respectivos sectores fueron asumidas por la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, la Comisin de Agua Potable y Saneamiento Bsico y la Comisin de Regulacin de Energa y Gas28. En 1994, se expidi la Ley 142 y se crearon las comisiones de regulacin como unidades administrativas especiales, adscritas al respectivo ministerio, y a diferencia de los decretos expedidos en 1992, esta vez se les atribuy en el acto de creacin la independencia administrativa, patrimonial y tcnica29. La Ley 142 de 1994, en sus artculos 70 y 71, seal la estructura orgnica y composicin de las comisiones, las cuales en forma general son conformadas por el ministro correspondiente (o varios ministros en el caso de las comisiones de agua potable y saneamiento bsico y la de energa y gas), los expertos comisionados y el director del Departamento Nacional de Planeacin. A las tres comisiones asiste con voz, pero sin voto, el superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios.
COMISIONES
La Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones CRT, es una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Comunicaciones
La Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico CRA, es una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Ambiente,
La Comisin de Regulacin de Energa y Gas Combustible CREG es una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Minas y Energa
1.2.3. CONSIDERACIONES FINALES De la misma forma como se evidenci en la historia econmica de los Estados Unidos, en el caso colombiano la idea de intervenir en la economa por parte del Estado a travs de la regulacin surgi en forma paralela con una situacin de estancamiento y depresin econmica, y el surgimiento de movimientos polticos y sociales que buscaban que el Estado interviniera activamente a travs de mecanismos de proteccin social y regulacin. Me parece importante destacar como a travs de un anlisis de las reformas de la Constitucin Nacional de 1886 y la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 se evidencia el gran recelo que existi frente a la intervencin directa del poder ejecutivo en la regulacin econmica. En 1936 se autoriz al Estado a intervenir en la economa a travs de leyes de la Repblica y posteriormente en 1945 el presidente pudo intervenir a travs de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la Repblica; solamente hasta 1968 el presidente pudo expedir decretos de intervencin econmica, siempre con respeto a lo establecido por el legislador a travs de la expedicin de una ley marco. En 1991 con la expedicin de la nueva Constitucin Poltica se incorporan varios temas de carcter econmico que no se trataban en la Constitucin anterior, dndole una gran importancia al desarrollo de un Estado social de derecho y especialmente a los servicios pblicos domiciliarios, y la intervencin del Estado en los mismos, con el fin de garantizar la competencia y proteger a los consumidores y usuarios. Es importante resaltar que en el momento histrico en el que se desarroll la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, el modelo de prestacin de los servicios pblicos se encontraba en crisis y ste fue un importante motivo para que se incluyera en la Constitucin de 1991 artculos especiales relacionados con la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios. Finalmente podemos concluir, que en el caso colombiano, la creacin de las comisiones de regulacin est ligada directamente con la necesidad de desarrollar el Estado social de derecho y de intervenir en un sector en crisis donde se debe garantizar la primaca del inters general sobre el inters de algunos pocos que controlan la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, considerados como servicios esenciales y que hasta la fecha han sido considerados estratgicos por todos los estados alrededor del mundo.
2. NATURALEZA DE LA FUNCIN DE REGULACIN 2.1. EL FENMENO DE LA DESLEGALIZACIN 2.1.1. LOS ACTOS DE LAS COMISIONES DE REGULACIN EL FENMENO DE LA DESLEGALIZACIN EN COLOMBIA Como consecuencia de la teora de la divisin del poder pblico, por mucho tiempo predomin la idea que era el poder legislativo el encargado de definir por medio de leyes las normas de comportamiento en todos los aspectos de la vida social, incluyendo el comportamiento en la economa, y que el poder ejecutivo era el encargado de hacer cumplir las normas, especialmente a travs del poder de polica. El poder legislativo era el nico que estaba legitimado para restringir las libertades de los ciudadanos e intervenir en la economa, y esa legitimidad provena del origen democrtico y popular de los rganos legislativos. Con el paso del tiempo, y especialmente por el crecimiento econmico mundial, se comenz a revisar esta divisin de funciones entre las ramas del poder pblico, pues generalmente las medidas de intervencin del legislativo en el campo de la intervencin en la economa no eran apropiadas, o se expedan cuando ya no eran necesarias por el riguroso y lento procedimiento para la expedicin de leyes, y puede decirse que en general, el legislativo no tiene la capacidad e informacin para tomar medidas de intervencin econmica de carcter eminentemente tcnico. Colombia no ha sido ajena a la discusin sobre cules temas deben ser regulados directamente por el legislador sin la intervencin del ejecutivo, y cules deben ser entregados directamente al ejecutivo. Solamente hasta 1968 se acept que el ejecutivo tambin poda restringir las libertades de los ciudadanos en el campo econmico, y es cuando el Presidente de la Repblica expidi los primeros decretos de intervencin econmica en desarrollo de una ley marco expedida por el Congreso. Superada la discusin sobre si el poder ejecutivo poda restringir algunas libertades de los ciudadanos, limitado al tema de la intervencin en la economa, surgi una nueva pregunta que consista en saber si el Presidente de la Repblica como cabeza del poder ejecutivo poda delegar la regulacin de algunos temas en otros organismos pertenecientes a la rama ejecutiva, o aun en entes autnomos:
Para Santofimio, uno de los ejemplos ms significativos de la potestad de regulacin, otorgada por va legal y no Constitucional, es la potestad reglamentaria o funcin normativa de las comisiones de regulacin. En relacin con este tema manifiesta: La potestad normativa est en directa relacin con los poderes de orientacin poltica, direccin, estructuracin, regulacin, diseo, fijacin de directrices para el cometido de los fines estatales asignados a la administracin, todo esto como es obvio, dentro del contexto de los principios y parmetros constitucionales y legales respectivos. Es decir, la potestad normativa de la administracin o de hacer normas rectoras de la actividad estatal en cuanto privilegio funcional, es de naturaleza subordinada y dependiente de las normas de carcter superior. Sera absurdo pensar en la posibilidad de una potestad normativa de la administracin ausente o inmune al principio de legalidad32. El constituyente, en cuanto a la funcin de la regulacin de los servicios pblicos, atribuy la regla general de competencias al legislador (artculos 365 inciso 2, 367 y 369 CP) y de manera excepcional le entreg al Presidente de la Repblica la funcin de sealar polticas generales de la administracin en materia de servicios pblicos domiciliarios (artculo 370 CP). Mediante la expedicin de la Ley 142 de 1994, el legislador atribuy funciones de regulacin a las comisiones de regulacin en forma directa.
En Colombia se han presentado varias discusiones que han llegado hasta las altas cortes en relacin con las comisiones de regulacin. Como lo explica la Corte Constitucional, la discusin que se ha dado en todo el mundo sobre las agencias independientes debe mirarse crticamente porque muchos de los argumentos pueden no ser compatibles con el sistema jurdico colombiano: (...) la insercin de los rganos de regulacin no ha sido pacfica en ningn pas. Las controversias versan sobre diversas cuestiones, como por ejemplo la relacin de los rganos de regulacin con el jefe de gobierno o con el Presidente de la Repblica, su independencia, el origen y mbito de sus funciones, la naturaleza y la jerarqua de los actos que stos adoptan, los mecanismos de control parlamentario sobre los rganos de regulacin y sobre sus actos y el alcance del control judicial sobre sus decisiones en especial cuando stas revisten un elevado contenido tcnico. La resolucin de estas cuestiones en cada pas obedeci a las especificidades del sistema en ellos imperante y, por lo tanto, no puede ser trasladada automticamente al contexto colombiano. En algunos pases temas que se crean pacficos, se tornan polmicos cuando se adoptan decisiones o polticas que permiten analizarlos desde una perspectiva diferente a la anteriormente predominante33.
2.2. FACULTAD DEL LEGISLATIVO PARA CREAR COMISIONES DE REGULACIN
Sobre el particular, la Corte Constitucional record que la Constitucin Poltica faculta al Congreso para definir la estructura de la administracin nacional sin limitar la potestad para formular nuevas modalidades de rganos a los que les puede fijar caractersticas especiales y an puede otorgrseles independencia
Esta libertad de configuracin por parte del legislativo fue la que permiti que la funcin de regulacin de la economa fuera ejercida a travs de distintos rganos dentro de la estructura del Estado, dndole cabida a las comisiones de regulacin, con independencia administrativa, patrimonial y tcnica, creadas como unidades administrativas especiales adscritas a un ministerio.
La Corte Constitucional en sentencia C1162 de 2000 expres que las comisiones de regulacin no pueden ejercer una funcin reglamentaria directa de los preceptos constitucionales y deben someterse a lo establecido en la ley y en las directrices generales dictadas por el gobierno nacional. La misma Constitucin Poltica en su artculo 365 define que las comisiones de regulacin tienen funciones reguladoras, mas no funciones reglamentarias, las cuales se encuentran en cabeza del Presidente de la Repblica y que son indelegables.
As pues, para la Corte resulta claro que la regulacin de los servicios pblicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definicin legal, es tan slo una forma de intervencin estatal en la economa para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, as como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestacin de aqullos, y sin que tal funcin implique la asuncin de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del gobierno, a travs de los respectivos ministros. La regulacin es bsicamente un desarrollo de la potestad de polica para establecer los contornos de una actividad especfica, en un mbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aqulla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos tcnico-operativos que buscan asegurar la prestacin eficiente de los servicios43.
La Corte Constitucional se encarga de aclarar que la regulacin no se puede considerar un instrumento normativo para completar la ley, llenar los vacos que la misma haya dejado, o sustituir al legislador. De la misma forma, la Corte Constitucional tampoco ha aceptado algunas interpretaciones de la doctrina que afirman que las resoluciones expedidas por las comisiones de regulacin forman una proposicin jurdica con la ley y que pueden llenar vacos legislativos, a diferencia de lo que ocurre con los decretos reglamentarios. Para la Corte, dichas interpretaciones desnaturalizan el concepto de delegacin de funciones administrativas y rompe con el principio de divisin de los poderes pblicos.
2.3. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA Y LAS COMISIONES DE REGULACIN
La Corte Constitucional ha explicado que es al legislador a quien le corresponde adoptar las decisiones bsicas para definir el rgimen de regulacin de los servicios pblicos
Sin ser excluyente, el presidente puede intervenir en la regulacin de los servicios pblicos a travs de la potestad de reglamentar las leyes que sobre los servicios pblicos expida el Congreso para garantizar su ejecucin y adicionalmente tiene competencias propias que le atribuye el artculo 370 de la Constitucin que se relacionan con la fijacin de polticas en servicios pblicos, de acuerdo a los parmetros generales que defina el legislador.
La potestad reglamentaria adicionalmente no es exclusiva del presidente, pues existen potestades reglamentarias difusas en el caso de la Comisin Nacional de Televisin, el Consejo Superior de la Judicatura, la Contralora General de la Repblica, el Banco de la Repblica, las asambleas departamentales y los concejos municipales, y tambin la Ley ha definido una potestad reglamentaria de menor rango en rganos administrativos sin personera jurdica, como las comisiones de regulacin47.
Las funciones de las comisiones de regulacin en Colombia pueden provenir directamente del legislador, quien puede atribuirle competencias que no sean del resorte presidencial, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 365 de la Constitucin, los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, por lo tanto el legislador puede asignar a las comisiones de regulacin funciones de carcter tcnico, constituyndose de esta forma el fenmeno de la deslegalizacin.
2.4. DELEGACIN DE FUNCIONES DEL PRESIDENTE EN LAS COMISIONES DE REGULACIN
En Colombia se ha discutido si otorgar funciones a las comisiones de regulacin es inconstitucional, pues las funciones del presidente en materia de servicios pblicos provienen de sus funciones como jefe de gobierno, que para algunos no se podran delegar en un rgano de menor jerarqua como las comisiones de regulacin. Sobre este punto, la Corte Constitucional se encarg de aclarar que la Constitucin de 1991 ampli las facultades del presidente para delegar sus funciones, no slo como suprema autoridad administrativa, sino como jefe de Estado y jefe de gobierno (anteriormente solamente poda delegar sus funciones como suprema autoridad administrativa).
La Corte Constitucional ha aclarado que solamente es improcedente la delegacin de funciones por parte del presidente, cuando se trata de una atribucin que compromete a tal punto la integralidad del Estado y la investidura presidencial, que se requiere una actuacin directa del presidente como garanta de unidad nacional, y que esto no sucede en el caso de la delegacin de funciones de regulacin en las comisiones de regulacin.
Adicionalmente la jurisprudencia ha considerado que existe una competencia compartida en la regulacin de los servicios pblicos entre el presidente y el legislador, por lo cual la ley no puede convertir esta competencia compartida en una forma de delegacin de funciones del presidente en otras entidades estatales.
2.5. LA ATRIBUCIN DE PODERES CUASILEGISLATIVOS Y CUASIJUDICIALES A LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES
En relacin con las agencias, es necesario precisar que la actuacin de las mismas en los Estados Unidos se desarrolla a travs de dos tipos de normas: las decisiones singulares, que definen una situacin particular o concreta (adjudication), y las decisiones de carcter general (rulemaking). Para MORENO MOLINA, slo existen dos agencias con funcin de adjudication, es decir, con potestades cuasijudiciales: la Occupational Safety and Healt Review Commission y la Federal Mine Safety and Healt Review Commission. Estas agencias no definen regulacin econmica, sino que resuelven conflictos relacionados con temas de seguridad social, salud laboral, proteccin al consumidor, proteccin ambiental, etc.60. En cambio, la clasificacin de agencias con funciones cuasilegislativas est relacionada con el procedimiento de reglamentacin, que proviene de las facultades que la ley de creacin otorga a una agencia. Estos reglamentos tienen la misma fuerza vinculante que la ley dentro del common law, pues determinan derechos, deberes y obligaciones a los individuos sujetos a la jurisdiccin de la misma61.
2.6. CONSIDERACIONES FINALES A lo largo de la discusin sobre la legitimidad de los actos expedidos por las comisiones de regulacin en Colombia, considero que se ha usado indistintamente los trminos reglamentacin y regulacin y que esta confusin proviene de la adopcin de modelos forneos donde es aceptada la creacin de reglamentos por parte de las agencias independientes, otorgndoles la misma fuerza vinculante que la ley. Con posterioridad a 1991, se ha discutido sobre los lmites de las potestades de las comisiones de regulacin y se ha criticado que las resoluciones de carcter general que expiden las mismas, usurpan competencias que son propias del legislador. En mi opinin el tema se ha decantado suficientemente a travs de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional y es claro que las actuaciones de las comisiones de regulacin deben respetar los lineamientos que previamente define el legislador a travs de la expedicin de leyes. De todas formas, considero que paralelo al anlisis de la legalidad de los actos expedidos por las comisiones de regulacin, las caractersticas de la regulacin que la hacen muy similar a una ley, obedecen a la necesidad del Estado de intervenir en mercados muy tcnicos y especializados que no permiten ni al legislador ni al presidente directamente tomar medidas para precisamente ejercer legtimamente el derecho del Estado de intervenir en la economa. La configuracin que le dio el legislador a las comisiones de regulacin como entes con independencia administrativa, patrimonial y tcnica, con unos expertos comisionados nombrados directamente por el presidente, demuestran una especie de voto de confianza para la intervencin en sectores como el de energa, el de telecomunicaciones y el de agua potable y saneamiento bsico, que requieren de un importante grado de especializacin para conocerlos a fondo y poder tomar medidas de intervencin cuando sea necesario. Lo anterior no significa que las comisiones de regulacin sean una rueda suelta dentro del engranaje del Estado y que no deban respetar lo establecido por el legislador, quien tiene la potestad constitucional de regular la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios y que en cualquier momento podra aun suprimir las comisiones de regulacin cuando considerase que su existencia no es necesaria y genera solamente un gasto innecesario. Asimismo, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional, las comisiones deben respetar las polticas generales dictadas por el Presidente de la Repblica, y esta relacin de dependencia se ve claramente reflejada en la configuracin de las comisiones de regulacin que son presididas por los ministros del ramo correspondiente al sector regulado y en su naturaleza de entidades adscritas, no independientes como sera el caso de la Comisin Nacional de Televisin. Finalmente considero que las altas cortes han sabido limitar las potestades de las comisiones de regulacin, garantizando en cierta forma el principio de separacin de los poderes pblicos, y que actualmente est decantada la discusin sobre las potestades de regulacin que pueden ser delegadas por el presidente en las comisiones de regulacin. Teniendo en cuenta que la Constitucin Poltica diferencia las funciones de reglamentacin de la ley y la funcin de regular, sera importante unificar el criterio que las comisiones de regulacin regulan y el Presidente de la Repblica puede reglamentar las leyes expedidas por el legislativo.
3. LA INDEPENDENCIA DE LAS COMISIONES DE REGULACIN La creacin de las agencias independientes siempre ha estado cobijada por un manto de inseguridad y confusin desde el punto de vista jurdico y poltico. Desde su misma ubicacin dentro de la estructura del Estado, hasta consideraciones de orden poltico y econmico, han generado numerosas crticas a la figura de las comisiones de regulacin en todo el mundo. Asimismo, fenmenos como la desregulacin hacen que estos entes pierdan legitimidad frente al sector que regulan y el pblico en general. Como si fuera poco, son constante las acusaciones que se hacen sobre los reales intereses que protegen estos organismos. Sin embargo, tambin la creacin de este tipo de entidades, en especial en los pases en vas de desarrollo donde el riesgo de la inestabilidad jurdica es mayor, ha llevado a que los organismos multilaterales de ayuda recomienden la adopcin de esta figura para darles mayores garantas a los inversionistas que entran en mercados recin liberalizados.
Para PETER STRAUSS, en la actualidad el modelo de las diferentes agencias gubernamentales en los Estados Unidos de Amrica del Norte se basa en cuatro principios:
1. Las funciones de las agencias pueden ser ejecutivas, legislativas o jurisdiccionales 2. Todas las agencias tienen una relacin con el presidente, pero en algn momento tienen la potestad de contrarrestar el poder del presidente en la toma de sus decisiones. 3. Todas las agencias, en un mayor o menor grado, estn supervisadas por el Congreso y los Jueces. 4. Las funciones de supervisin del presidente y el Congreso sobre las agencias independientes, no provienen directamente de la ley, sino de la poltica.
En la Constitucin de 1991 se cre dos tipos de rganos de regulacin, unos de origen constitucional que son la Junta Directiva del Banco de la Repblica y la Comisin Nacional de Televisin, totalmente autnomos del ejecutivo, y otros, de creacin legal cuya caracterstica principal es la independencia. La diferenciacin estos dos tipos de rganos hace que el modelo de regulacin en Colombia sea diferente a los modelos de agencias independientes en el mundo. La Corte Constitucional explica que la creacin de las comisiones de regulacin en Colombia no es una simple copia de los modelos anglosajones o de la tradicin romanogermnica, sino que obedece a una adaptacin de esta figura a la realidad del pas63. La diferencia bsica entre los rganos creados directamente por la Constitucin Poltica de 1991 y las comisiones de regulacin creadas por el legislador es que las primeras, tienen completa autonoma frente al ejecutivo y el legislativo, tanto as que para suprimirlas o modificarlas se requiere de una reforma constitucional, en cambio, en el caso de las comisiones de regulacin, su perfil institucional y su grado de independencia dependen directamente del legislador. A pesar de la independencia otorgada a las comisiones de regulacin, es claro que no son rganos autnomos, pues al configurarse como unidades administrativas especiales, entran a formar parte de la rama ejecutiva y por lo tanto estn adscritas a un ministerio donde las polticas del sector son fijadas directamente por el ministro respectivo. Esta independencia es configurada bsicamente por el legislador para que sus actuaciones respondan a las necesidades del sector regulado, de acuerdo con la Constitucin y la ley, y no sean consecuencia de la presin poltica, las coyunturas, la captura del regulador y otras circunstancias que impiden que el regulador tome decisiones en aras del inters general.
3.7. CONSIDERACIONES FINALES En el caso Colombiano considero que al crearse las comisiones de regulacin se modific algunas caractersticas que son propias de las agencias independientes en el modelo anglosajn, con el fin de ajustarlas al modelo de Estado fijado por el constituyente de 1991, por ejemplo, las garantas personales o subjetivas son muy limitadas pues no est desarrollado un mecanismo de remocin por parte del Presidente de la Repblica sobre los expertos comisionados. Esta es una limitacin muy grande a la independencia pues en el modelo colombiano es claro que los expertos comisionados son agentes del presidente que en cualquier momento pueden ser removidos sin ninguna explicacin por estar en cargos de libre nombramiento y remocin.
Esta caracterstica nos diferencia del modelo anglosajn donde los expertos de las agencias independientes estn protegidos frente a las facultades discrecionales del presidente, generando una mayor confianza para la toma de decisiones que en algn momento no pueda considerar convenientes el Presidente de la Repblica, especialmente cuando el Estado es prestador de servicios dentro del sector regulado por la agencia independiente.
Finalmente, creo que en Colombia, como en los dems pases donde existen entes de regulacin econmica, hay una gran dificultad en el control judicial de las decisiones de las comisiones de regulacin por el carcter tcnico de sus decisiones. La mayora de las resoluciones de carcter general expedidas por las comisiones de regulacin son muy complejas y se basan en profundos estudios de mercados, estudios tcnicos especializados, etc. que son muy difciles de analizar por un juez de la Repblica. En mi criterio, las comisiones de regulacin deben fortalecer el proceso previo a la expedicin de los actos administrativos, con el fin de garantizar que en caso de una posterior revisin judicial, existen antecedentes administrativos muy claros y sustentados que permiten al juez no adentrarse en asuntos tcnicos y muy especializados, sino en la verificacin de la existencia de un estudio previo realizado por las comisiones, que previamente fue discutido con el sector regulado y que le da legitimidad a las decisiones adoptadas por las comisiones de regulacin.