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DANO MORAL CRITRIOS DE QUANTIFICAO.

Joselito Rodrigues de Miranda Jnior*
Seja dom dos deuses, seja criao dos homens, o direito tem como explicao e objetivo o equilbrio, a harmonia social.1
SUMRIO: 1. A constitucionalizao do dano moral. 1.1. O princpio da dignidade da pessoa humana. 1.1.2. Dano moral pessoa
jurdica. 1.1.3. Dano moral e direitos difusos e coletivos. 1.2. O princpio do livre convencimento motivado. 1.3. O princpio da
razoabilidade. 1.4. Equidade. 2. Arbitramento: momento processual. 3. Tarifao: inconstitucionalidade. 4. Critrios de quantificao.
5. Concluses.
1- A constitucionalizao do dano moral.
Ao inserir a indenizao por dano moral entre os direitos e garantias individuais, a Constituio Federal vigente eliminou qualquer
dvida que ainda pudesse existir a respeito da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial no Direito brasileiro.
As Constituies passadas no trataram da matria. O constituinte de 1988 seguiu o exemplo das Constituies espanhola de 1978
e portuguesa de 1976, revista em 1988, e assegurou em seu art. 5, V, o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem.
Nesta mesma linha, o inciso X do referido art. 5 dispe: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a
* Juiz de Direito no Estado da Bahia.
1 AGUIAR DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.730.
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Note-se que essa enumerao no taxativa e sim meramente
exemplificativa, podendo ser ampliada pela legislao ordinria ou at mesmo pela jurisprudncia.
Na esteira da nova ordem constitucional, a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, relacionou, entre os direitos bsicos do
consumidor (art. 6o, VI e VII), a efetiva reparao de danos patrimoniais e morais.
A combinao dos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil (Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em vigor desde 11 de janeiro de
2003), tambm impe a obrigao de reparar quele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.
Entretanto, num ordenamento jurdico fundado na supremacia do direito legislado, causa espcie a falta de critrios objetivos para
mensurar o quantum indenizatrio, com relao ao dano moral.
O legislador civil de 2002 deixou passar a oportunidade de regular a matria e oferecer um balizamento seguro ao aplicador do
direito.
Fiel s chamadas clusulas gerais incorporadas ao novo sistema civil, o Projeto de Lei no 6.960/2002, que acrescenta um segundo
pargrafo ao art. 944, tambm no estabelece critrios objetivos de quantificao. Apenas dispe que a reparao do dano moral
deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante.
Paradoxalmente, a reparao do dano extrapatrimonial decorre de comando normativo expresso, enquanto que sua quantificao
continua sendo assunto tormentoso para o aplicador do direito, a mngua de critrios especficos.
luz da nova ordem constitucional e da sistemtica do novo Cdigo Civil, a sentena condenatria por danos morais deve guardar
estrita observncia aos princpios constitucionais da dignidade humana, da razoabilidade e da motivao das decises judiciais, bem
como s regras de equidade. Esses so os parmetros que mais se aproximam do ideal de justa compensao e sero examinados
separadamente.
1.1. O princpio da dignidade da pessoa humana.
O dano moral tem como causa a injusta violao de uma situao jurdica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento
jurdico atravs da clusula geral
-2de tutela da personalidade, diretamente decorrente do princpio geral de respeito dignidade humana.2
Atribui-se ao Cristianismo a idia de uma dignidade pessoal, inerente a cada indivduo.
Ao contrrio das demais religies da Antiguidade, o Cristianismo surgiu como uma religio de indivduos, que no se definem por
sua vinculao com uma nao ou Estado, mas por sua relao direta com um Deus nico.
Discorrendo sobre as transformaes polticas e sociais desencadeadas pela filosofia crist, MIGUEL REALE faz um cotejo entre o
valor do indivduo em face do Estado, na concepo poltica dominante na antiguidade clssica, e o resultante dos princpios
essenciais dos ensinamentos evanglicos:
Aos olhos dos gregos e dos romanos, a comunidade poltica representava a mxima expresso da realidade tica alcanada pelo
homem. S se compreendia a plenitude da personalidade dentro do Estado e pelo Estado, e era to-somente como membro efetivo
de uma comunidade poltica, principalmente de seus rgos diretores em maior ou menor escala, que o homem se revestia da
qualidade de cidado. Com a qual se confundia a qualidade de ser livre. Afastado da zona de influncia da polis e da urbis, o
cidado ficava a merc das maiores violncias, sem a garantia que nasce do respeito devido ao homem enquanto homem.
O Cristianismo veio abrir rumos totalmente diversos, dando incio a uma revoluo que, segundo uma expresso feliz de Otto
Schilling, consistiu sobretudo em uma cultura da personalidade. O homem deixou de valer como cidado, para passar a valer como
homem, como pessoa. Da doutrina Crist resulta que o homem por si s um valor digno do mais alto respeito e que, pelo
simples fato de sermos homens, independentemente de qualquer ligao de ordem poltica ou jurdica, somos possuidores de um
ncleo indestrutvel de prerrogativas que o Estado no pode deixar de reconhecer. Destarte, a primeira conseqncia do triunfo do
Cristianismo foi relativa ao valor da pessoa humana.3
2 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2003, p. 133.
3 REALE, Miguel. Questes de Direito Pblico, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 3/4.
-3No sculo XX, notadamente aps o trmino da Segunda Grande Guerra, a dignidade da pessoa humana deixou de ser mero
conceito filosfico, de contedo moral, e ganhou contornos de carter normativo. Exemplos concretos so a Declarao Universal
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dos Direitos Humanos, proclamada pelas Naes Unidas em 1948, a Lei Fundamental de Bonn, de maio de 1949, a Constituio
portuguesa de 1976 e a Constituio espanhola de 1978.
No Brasil, a Constituio de 1988 consagrou em seu art. 1, III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
Repblica. LAMMGO BULOS define tal princpio como o valor constitucional supremo, que agrega em torno de si a unanimidade
dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituio.4
Em sntese, o princpio da dignidade da pessoa humana que fundamenta a clausula geral de tutela da personalidade e legitima a
reparabilidade do dano extrapatrimonial. uma nova ordem, calcada na primazia das situaes existncias sobre aquelas outras de
cunho meramente patrimonial.
1.1.2. Dano moral pessoa jurdica.
Por disposio expressa no art. 52 do Cdigo Civil, aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da
personalidade.
Tal dispositivo, sem correspondente no Cdigo anterior, reflete o entendimento jurisprudencial, cristalizado na Smula 227 do
Superior Tribunal de Justia. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral, porque tem atributos sujeitos valorao extrapatrimonial,
como o conceito e bom nome, o crdito, a probidade comercial, a boa reputao, etc.
Mas, o dano no-patrimonial suportado pela pessoa jurdica no poder ter o mesmo fundamento nem a mesma medida que o
dano sofrido pela pessoa humana, j que a tutela da dignidade constitucional somente protege esta ltima.5
1.1.3. Dano moral e direitos difusos e coletivos.
4 LAMMGO BULOS, Uadi. Constituio Federal Anotada, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 49.
5 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2003, p. 328.
-4A Lei da Ao Civil Pblica (Lei no 7.347/85), com as modificaes impostas pela Lei no 8.884/94, estabeleceu expressamente a
possibilidade de reparao por danos morais a direitos difusos:
Art. 1o Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados:
I ao meio ambiente;
II ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IV a qualquer outro interesse difuso e coletivo;
V por infrao da ordem econmica.
..............................................................................
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal
ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus
recursos destinados reconstituio dos bens lesados.6
Excluda a idia to difundida quanto errnea de que o dano moral a dor sofrida pela pessoa (a dor, em verdade, apenas a
conseqncia da leso esfera extrapatrimonial), o conceito de direitos da personalidade tem que ser ampliado para abarcar a
previso legal, tendo em vista inexistir uma personalidade jurdica coletiva difusa. Assim sendo, o dano moral difuso tutelado pela
previso legal somente pode ser caracterizado como uma leso ao direito de toda e qualquer pessoa (e no de um direito
especfico da personalidade).7
1.2. O princpio do livre convencimento motivado.
6 O referido fundo foi regulamentado pelo Decreto no 407/91.
7 STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, vol. III, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 92.
-5 da tradio do direito luso-brasileiro a necessidade de motivao das decises judiciais. As Ordenaes Filipinas, no Livro III, Ttulo
LXVI, no 7, j atribuam ao juiz o dever de motivar suas decises, preceito que foi seguido, posteriormente, pelo art. 232 do
Regulamento n. 737 de 1850.8
As leis processuais que se sucederam, no nosso ordenamento jurdico, sempre destacaram a fundamentao como requisito
essencial da sentena.
Na lio de LAMMGO BULOS, o princpio da motivao das decises judiciais um consectrio lgico da clusula do devido
processo legal (CF, 5, LIV). At se ele no viesse inscrito nos incisos IX e X do art. 93 da Constituio, a obrigatoriedade de sua
observncia decorreria da exegese do art. 5o, LIV. Mesmo assim, o constituinte de 1988 prescreveu que as decises judiciais devem
ser motivadas sob pena de nulidade.9
No campo infraconstitucional, a fundamentao como requisito essencial das decises judiciais est positivado no art. 131 do
Cdigo de Processo Civil, que impe ao juiz o dever de indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Em se tratando de dano moral, o magistrado deve justificar detalhadamente sua deciso, especificamente no que diz respeito ao
quantum debeatur. S a deciso adequadamente fundamentada permite que se construa um sistema de indenizaes justo, do
ponto de vista da cultura do nosso Pas e do nosso tempo10.
Ressalte-se, a inafastabilidade da jurisdio faz com que o magistrado no se exima de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna
na lei (CPC, art. 126), devendo, quando isso ocorrer, utilizar-se dos costumes, princpios gerais de direito e da analogia. Sua deciso,
entretanto, ser livre porque o juiz possui independncia jurdica, vale dizer livre convencimento.
1.3. O princpio da razoabilidade.
Acima das leis esto os princpios de Direito, que orientam a compreenso do sistema jurdico, em sua aplicao e integrao,
estejam ou no positivados no
8 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 154.
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9 LAMMGO BULOS, Uadi. Constituio Federal Anotada, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 2002 p. 860.
10 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2003, p. 334.
-6ordenamento jurdico. Sua vigncia independe da existncia de qualquer documento ou preceito escrito. Em sntese, os princpios
so dogmas que se estabelecem socialmente, com ou sem previso em lei.
O legislador de 1916 especificava, em vrias hipteses, a exemplo dos artigos 1538, 1547 e 1548, a indicao de parmetros a serem
seguidos pelo julgador na reparao de prejuzos no-materiais.
Do mesmo modo, critrios previstos em leis especiais (j revogadas) como o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 4.117/62),
o Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65), a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), a Lei de Direitos Autorais (Lei 5.988/73), foram utilizados, por
analogia.
Aps a promulgao da Carta Constitucional de 1988 e da Criao do Superior Tribunal de Justia, a jurisprudncia passou a decidir
de modo livre, com base, fundamentalmente, no princpio da razoabilidade.
Sob a gide desse princpio da razoabilidade, que se traduz em proporcionalidade e proibio de excessos, o Superior Tribunal de
Justia chamou para si o controle e fiscalizao do valor arbitrado nas indenizaes por dano moral, em razo dos manifestos e
freqentes abusos na estipulao das verbas indenizatrias. 11
A jurisprudncia daquela Corte no sentido de que o valor da condenao deve ser fixado em termos razoveis, no se justificando
que a reparao venha a constituir-se em punio excessiva parte que indeniza nem o enriquecimento indevido da parte lesada.
Recomenda-se que o arbitramento deva operar-se com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, a capacidade econmica
das partes e, ainda, ao valor do negcio, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com
razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso.12
O vetor da razoabilidade est implcito na ordem jurdica ptria como um princpio no escrito. A palavra de ordem que anima a
existncia de tal princpio justia. O ditame se posta como uma diretriz de cunho axiolgico, dando ensejo valorao dos
11 STJ - RESP 162545/RJ; 1998/005978-4, Ac. unn., DJ de 27/08/01, p. 0326, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro.
12 STJ, RESP 171084/MA; 1998/0025744-6, Ac. unn. 4a T., pub. no DJ de 05/1098, p.0102, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
-7atos do Poder Pblico. Pelo senso de proporo, o intrprete perquire uma srie de valores que informam o ordenamento jurdico,
buscando o equilbrio, a moderao e a harmonia.13
1.4. Equidade.
O ordenamento ptrio concede ao juiz a mais ampla liberdade para arbitrar o valor da reparao dos danos no-materiais. Esse
discricionarismo conferido ao julgador quem melhor pode analisar e sopesar a matria de fato , permite que ele se utilize da
equidade e aja com prudncia e equilbrio.
Com efeito, na aplicao do direito ao caso concreto, luz do novo sistema civil, a palavra de ordem equidade. STOLZE
GAGLIANO e PAMPLONA FILHO fazem importante distino: a) deciso com equidade toda deciso que se pretende estar de
acordo com o direito, enquanto ideal supremo de justia; b) deciso por equidade toda deciso que tem por base a conscincia e
percepo de justia do julgador, que no precisa estar preso a regras de direito positivo e mtodos pr preestabelecidos de
interpretao; c) deciso utilizando a equidade como meio supleivo de integrao e interpretao das normas toda deciso
proferida no sentido de encontrar o equilbrio entre norma, fato e valor (aplicao do direito ao caso concreto), na hiptese de
constatao de uma contradio entre a norma legal posta e a realidade, gerando uma lacuna.14
No plano Constitucional, a equidade est presente nos princpios da dignidade humana, da solidariedade social e da igualdade
substancial.
Na lio de MIGUEL REALE, a Constituio de 1988 no recepcionou integralmente o art. 127 do Cdigo de Processo Civil, segundo
o qual o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.
Reconhece-se, hoje em dia, que a equidade, alm de ser essencial ao suprimento das lacunas da legislao, constitui sempre
critrio requerido para a justa interpretao das leis em vigor, de tal sorte que, em consonncia com a Carta Magna de 1988, o juiz
deve ser considerado sempre autorizado a decidir por equidade, desde que no contrarie norma legal expressa. Deve-se, pois,
entender o citado art. 127 to-somente
13 LAMMGO BULOS, Uadi. Constituio Federal Anotada, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 242.
14 Ob. cit., p. 29.
-8no sentido de negar-se ao juiz o poder-dever de julgar exclusivamente por equidade, salvo lei que para tanto autorize.15
Com efeito, ao aplicar a lei, o julgador no pode, to-somente, restringir-se subsuno do fato norma. Deve estar atento aos
princpios maiores que regem o ordenamento jurdico e aos fins sociais a que a lei se dirige, face ao comando do art. 5 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum
Na sistemtica do Cdigo de 2002, fins sociais e bem comum enquadram-se na categoria dos conceitos jurdicos indeterminados,
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deixados intencionalmente pelo legislador para o juiz aplic-los aos casos concretos, de acordo com as circunstncias particulares,
condies sociais, econmicas, polticas, culturais, etc. Esse campo de conceitos indeterminados, conceitos-vlvulas ou flexveis, ou
standards jurdicos, o especfico e prprio da equidade.16
2. Arbitramento: momento processual.
Como visto anteriormente, na falta de critrios objetivos para quantificao dos danos morais, a matria sempre foi deixada ao
prudente arbtrio do juiz, quando da aplicao do Direito ao caso concreto. O juiz, investindo-se na condio de rbitro, dever
fixar a quantia que considere razovel para compensar o dano sofrido. Para isso, pode o magistrado valer-se de quaisquer
parmetros sugeridos pelas partes, ou mesmo adotados de acordo com sua conscincia e noo de equidade, entendida esta na
viso aristotlica de justia no caso concreto17
O Cdigo Civil de 1916 previa, genericamente, em seu art. 1.553: Nos casos no previstos neste captulo, se fixar por arbitramento
a indenizao.
Esse arbitramento no se confunde o procedimento de liquidao de sentena, previsto nos arts. 606 e 607 do Cdigo de Processo
Civil. Trata-se, aqui, de ato
15 REALE, Miguel. Questes de Direito Pblico, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 79.
16 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por Equidade No Novo Cdigo Civil, So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 33.
17 STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, vol. III, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 400.
-9do juiz, baseado nas regras de experincia, e s se justifica o diferimento para a liquidao de sentena se imprescindvel a atuao
de perito.18
O que o legislador pretendeu foi deixar a cargo do julgador a estipulao do valor da indenizao, na prpria sentena de mrito,
preferencialmente lquida.
O Cdigo Civil de 2002 suprimiu o antigo art. 1.553 e silenciou quanto aos critrios de quantificao do dano moral. Apenas
estabeleceu em seu art. 946, que se apurem as perdas e danos na forma que a lei processual determinar.
que a tcnica legislativa utilizada no atual sistema, seguindo a civilstica contempornea, incorporou as chamadas clusulas gerais.
Na lio de MIGUEL REALE, se h algo que caracteriza a Cincia do Direito de nossos dias a opo pelos modelos jurdicos
abertos, os quais deixam amplo campo de deciso a cargo dos juzes e administradores como aplicadores ou operadores das leis,
por se reconhecer que a complexidade e dinamicidade do mundo contemporneo no comporta uma legislao cerrada, na qual
tudo se encontre previsto e disciplinado, nem juzes destitudos de participao criadora.19
Pois bem, o art. 946 do Cdigo Civil remete lei processual, mas no h previso especfica, no Cdigo de Processo Civil, para
fixao do quantum debeatur. Ao proferir a sentena condenatria, preferencialmente lquida, o juiz ter que se valer das fontes
supletivas, previstas no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil20, combinado como o art. 126 do CPC.21
Assim, o arbitramento judicial deve ser mantido como regra geral, para evitar inconvenientes e retardamento da prestao
jurisdicional22, e at mesmo por aplicao analgica dos artigos 944, pargrafo nico, 945, 953, pargrafo nico, e 954 do atual
Cdigo Civil, que autorizam ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da condenao.
De fato, nada obsta que o juiz que reconheceu a existncia do dano e apurou a responsabilidade possa, de logo, fixar o quantum
da indenizao, por meio de sentena condenatria lquida.
18 STJ, EEDAGA 309117/SP, DJ de 17/06/2002, p. 0256, Rel. Min. Ari Pargendler.
19 REALE, Miguel. Questes de Direito Pblico, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 75/76.
20 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (LICC,
art. 4o).
21 O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacunas ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-
aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito (CPC, art. 126).
22 STJ, RESP 331285/SP, DJ de 04/02/2002, p.0396, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
- 10 A maior crtica que se faz quantificao por arbitramento que no existe defesa eficaz contra uma estimativa que a lei submeta
apenas ao critrio livremente escolhido pelo juiz, porque exorbitante ou nfima, qualquer que seja ela, estar sempre em
consonncia com a lei, no ensejando a criao de padres que possibilitem o efetivo controle de sua justia ou injustia, pela via
recursal.23
Tal crtica no procede porque, como visto anteriormente, o arbitramento dos danos morais est subordinado ao princpio da
motivao das decises judiciais, estatudo no art. 93, IX, da Constituio Federal, e ao princpio da razoabilidade. Do contrrio, no
seria arbitramento e sim arbitrariedade, prtica incompatvel com o Estado Democrtico de Direito e causa de nulidade dos atos
jurisdicionais.
3. Tarifao: inconstitucionalidade.
Encontra-se em tramitao o Projeto de Lei do Senado no 150 de 1999, que prev a indenizao com parmetros tarifados, de
acordo com a gravidade da ofensa: de natureza leve; de natureza mdia e de natureza gravssima.
A proposta, como salientou ANDERSON SCHREIBER, no apenas o oposto da tendncia de proteo integral pessoa, que
recomenda que cada dano e cada vtima sejam tratados em sua particularidade; tambm inconstitucional, visto que a Constituio
de 1988 assegura a compensao dos danos morais, sem estabelecer limitaes de qualquer espcie.24
No mesmo sentido, BODIN DE MORAES salienta que em decorrncia da tutela geral estabelecida em nvel constitucional, a
reparao do dano moral no poder ser limitada, mediante a imposio de tetos, por legislao infraconstitucional, que, se anterior
Constituio, dever ser considerada no recepcionada, e, se posterior, dever ser tida como inconstitucional.25
Afora o bice constitucional, o tarifamento pode ensejar a banalizao do instituto. Conhecendo o valor prefixado da indenizao, o
ofensor pode avaliar, friamente,
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23 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 569.
24 SCHREUIBER, Anderson. Arbitramento do Dano Moral no Novo Cdigo Civil, In RTDC Revista Trimestral de Direito Civil, vol.
12, Rio de Janeiro: Editora Padma, 2002.
25 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2003, p. 333.
- 11 as conseqncias da ofensa, suas vantagens e desvantagens, e concluir que vale a pena praticar o ato ilcito.
Por essas razes, o critrio de arbitramento pelo juiz continua sendo o que melhor se harmoniza com o princpio constitucional da
plena reparabilidade do dano extrapatrimonial e com sua natureza jurdica.
4. Critrios de quantificao.
Dispe o art. 944, do Cdigo Civil: A indenizao mede-se pela extenso do dano.
O pargrafo nico do referido dispositivo, entretanto, estabelece: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.26
O art. 945, por seu turno prev: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
A primeira vista, pode parecer que esses dispositivos apontam em sentido oposto tendncia evolutiva da responsabilidade civil,
qual seja a responsabilidade objetiva, independentemente de culpa. Na verdade, encerram regras de equidade que permitem ao
julgador reduzir o valor da indenizao, considerando fatores subjetivos.
Ressalte-se, o permissivo legal no sentido, to-somente, de mitigar o valor da condenao, nunca para acrescentar um plus ao
valor indenizatrio, como vem ocorrendo em inmeros julgados.
que a finalidade precpua da reparao pecuniria no punir o agente e sim recompor o patrimnio do lesado, no caso de dano
material, e servir de compensao, na hiptese de dano moral. O carter punitivo puramente reflexo, posto que o causador do
dano sofre um desfalque patrimonial que poder desestimular a reiterao da conduta lesiva.
26 O pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil comporta interpretao restritiva, incidindo to somente nos casos de
responsabilidade subjetiva, ou seja, amparada na culpa.
- 12 Nada justifica, no nosso sistema jurdico, o modelo inspirado nos punitive demages do direito norte-americano. A invocao do
carter punitivo, seja como ttulo autnomo para elevao do quantum indenizatrio, seja como critrio para o seu clculo, contraria
a tradio do ordenamento brasileiro, que, na esteira de outros pases do sistema romano-germnico, sempre atribuiu
responsabilidade civil carter meramente compensatrio, deixando ao direito penal a punio das condutas que a sociedade
entendesse mais graves. O carter punitivo do dano moral viola essa dicotomia e vai de encontro s diretrizes estruturais do
ordenamento ptrio. No se trata de simples violao nominal ao princpio do nulla poena sine praevia lege, mas de uma
completa inverso de papis nos ramos do direito.27
Na lio de CARLOS ROBERTO GONALVES, a adoo do critrio das punitive demages no Brasil somente se justificaria se estivesse
regulamentado em lei, com a fixao de sano mnima e mxima, revertendo ao Estado o quantum da pena, como previsto na lei
da ao civil pblica, para os casos de danos ambientais.28
Contudo, os critrios punitivos vm ganhando defensores na doutrina e na jurisprudncia.
Inspirado nessa tendncia, cada vez mais acentuada, de se atribuir funo punitiva satisfao do dano moral, o Projeto de Lei no
6.960/2002, acrescenta um segundo pargrafo ao art. 944 do Cdigo Civil, com a seguinte redao:
2o A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante
Trata-se, como bem observou BODIN DE MORAES, de uma genrica autorizao ao juiz para acrscimo de parcela punitiva. No se
indicando claramente os critrios a serem levados em conta, essa autorizao se configura praticamente como um cheque em
branco. O magistrado continua liberado, agora expressamente, para punir como quiser, e o lesante continua sujeito insegurana e
imprevisibilidade de tais condenaes.29
27 SCHREUIBER, Anderson. Arbitramento do Dano Moral no Novo Cdigo Civil, In RTDC Revista Trimestral de Direito Civil, vol.
12, Rio de Janeiro: Editora Padma, 2002.
28 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 573.
29 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2003, p. 227.
- 13 Com ou sem a incluso de um segundo pargrafo ao art. 944 do Cdigo Civil, a jurisprudncia continuar ditando os critrios de
quantificao do dano no-patrimonial, norteada pelos princpios da razoabilidade e da motivao das decises judiciais, espcies
do gnero devido processo legal (due process of law) estatudo no art. 5o, LIV, da Constituio Federal.
5. Concluses.
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1. O dano moral tem como causa a injusta violao de uma situao jurdica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento
jurdico atravs da clusula geral de tutela da personalidade, diretamente decorrente do princpio geral de respeito dignidade
humana, estatudo no art. 1o, III, da Constituio Federal.
2. Ao inserir a indenizao por dano moral entre os direitos e garantias individuais, a Constituio Federal vigente eliminou qualquer
dvida que ainda pudesse existir a respeito da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial no Direito brasileiro.
3. A proteo dos direitos da personalidade so extensivos s pessoas jurdicas, por disposio expressa do art. 52 do Cdigo Civil.
Do mesmo modo, a Lei da Ao Civil Pblica (Lei no 7.347/85), com as modificaes impostas pela Lei no 8.884/94, estabeleceu
expressamente a possibilidade de reparao por danos morais a direitos difusos.
4. Na falta de critrios objetivos para quantificao do dano moral, a matria sempre foi deixada ao prudente arbtrio do juiz,
quando da aplicao do Direito ao caso concreto. Mas esse poder discricionrio est subordinado aos princpios constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV), da motivao das decises judiciais (art. 93, IX), e da razoabilidade (proporcionalidade
ou proibio de excessos).
5. O arbitramento do valor compensatrio do dano moral no se confunde com o procedimento de liquidao de sentena,
previsto nos artigos 606 e 607 do Cdigo de Processo Civil. Arbitramento, no caso, ato do juiz, baseado nas regras de experincia,
e s se justifica o diferimento para a liquidao de sentena se imprescindvel a atuao de perito.
6. Na reparao do dano no-patrimonial, o juiz est autorizado a decidir por equidade, desde que no contrarie norma legal
expressa.
- 14 7. O critrio de arbitramento pelo juiz continua sendo o que melhor se harmoniza com o princpio constitucional da plena
reparabilidade do dano extrapatrimonial e com sua natureza jurdica.
8. Por fora da tutela geral estabelecida em nvel constitucional, a reparao do dano moral no poder ser limitada ou tarifada por
legislao infraconstitucional, que, se anterior Constituio, dever ser considerada no recepcionada, e, se posterior, dever ser
tida como inconstitucional.
9. A tendncia jurisprudencial, cada vez mais acentuada, de utilizar critrios punitivos para quantificao do dano, afronta o princpio
constitucional do devido processo legal (CF, art. 5o LIV), inviabiliza a garantia de ampla defesa (CF, art. 5, LV) e gera insegurana
jurdica por no existir preceito cominatrio especfico. No parece razovel que se imponha uma sano pecuniria a algum, sem
lhe dar conhecimento do valor da penalidade infligida.
10. Inexiste no Cdigo Civil de 2002, e tampouco havia no Cdigo de 1916, qualquer dispositivo que admita o juzo de punio por
dano. Portanto, nada justifica nem autoriza a utilizao de critrios punitivos no arbitramento do dano moral.
Salvador BA, AGOSTO DE 2003.
- 15 Artigo retirado do site http://www.juspodivm.com.br/novodireitocivil/ARTIGOS/convidados/att_00237.pdf

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