LA FIRMA FORENSE SHIRLEY & ASOCIADOS, EN SU CONDICIN

DE APODERADO JUDICIAL DEL SEOR JUAN JOS AMADO III,

QUIEN ACTA EN SU CONDICIN DE DIRECTOR EJECUTIVO Y
REPRESENTANTE LEGAL DEL DISTRITO DE ACUEDUCTOS Y
ALCANTARILLADOS NACIONALES (IDAAN), INTERPONE RECURSO
DE ANULACIN EN CONTRA DEL LAUDO ARBITRAL PROFERIDO
EL (!) DE SEPTIEMBRE DE "##$, DENTRO DEL PROCESO
ARBITRAL EN EQUIDAD QUE EN CONTRA DEL DEMANDANTE
PROMOVIERA EQUIPOS Y MAQUINARIAS PANEDI, S% A%
&ALQUILERES Y VENTAS PANEDI, S%A% PONENTE' ESMERALDA
AROSEMENA DE TROITIO% (PANAM), OCHO (*) DE SEPTIEMBRE
DE DOS MIL OCHO ("##*)%
T+,-./01' Corte Suprema de Justicia, Panam
S010' Cuarta de Negocios Generales
P2/3/43' Esmeralda Arosemena de Troitio
F3560' 8 de Septiembre de 28
M043+,0' !ecurso de nulidad de laudo arbitral
E7839,3/43' ""#$%
&'ST(S)
*a +rma ,orense S-'!*E. / AS(C'A0(S, en nombre 1 representaci2n
del 'NST'T3T( E AC3E03CT(S . A*CANTA!'**A0(S NAC'(NA*ES 4'0AAN5,
6an solicitado a la SA*A C3A!TA 0E NEG(C'(S GENE!A*ES 0E *A C(!TE
S3P!E7A 0E J3ST'C'A, !ecurso de Anulaci2n contra el *audo Arbitral
pro,erido el d8a catorce 49#5 de septiembre de dos mil siete 42%5, dentro
del Proceso Arbitral promo:ido por la sociedad E;3'P(S . 7A;3'NA!'AS
PANE0', S<A<=A*;3'*E!ES . &ENTA PANE0' S<A< contra el 'NST'T3T( 0E
AC3E03CT(S . A*CANTA!'**A0(S NAC'(NA*ES 4'0AAN5<
Procedi2 esta Corporaci2n de Justicia a e>aminar el recurso propuesto
1 determin2 ?ue cumpl8a los re?uisitos ,ormales necesarios para su
admisi2n< 0ndosele traslado al representante legal de la sociedad E;3'P(S
. 7A;3'NA!'AS PANE0', S<A<=A*;3'*E!ES . &ENTA PANE0' S<A<, seor
7anuel !< &allarino ;<, ?ui@n a tra:@s de su apoderado Audicial licenciado
J(!GE BCD!EGA P<, dio contestaci2n solicitando su desestimaci2n<
ANTECE0ENTES 0E* P!(CES(
*as constancias procesales re:elan ?ue en el presente arbitraAe, las
partes a tra:@s de una clusula arbitral indicaron ?ue la contro:ersia ?ue
surgiera entre ambos ser8a resuelta por un Tribunal Arbitral, ?uienes en su
momento designar8an a la Autoridad Arbitral ?ue resol:er8a el caso<
*a empresa E;3'P(S . 7ATE!'A*ES PANE0', S<A<=A*;3'*E!ES .
&ENTAS PANE0', S<A<, en adelante 4PANE0'5, lle:2 a cabo sendos contratos
con el 'NST'T3T( 0E AC3E03CT(S . A*CANTA!'**A0(S NAC'(NA*ES, en
adelante 4'0AAN5, suscribiendo los siguientes con:enios) contrato NE%F$
29, para la construcci2n de un sistema de abastecimiento de agua
potable en C6anguinola 1 Bincas Dananeras del sector de la Pro:incia de
Docas del ToroG 1 el contrato NEH$2F para la construcci2n del sistema de
abastecimiento de agua potable de las comunidades de C6ame, Gorgona,
DeAuco, Coronado 1 sectores aledaos del 0istrito de C6ame, Pro:incia de
Panam<
No obstante, debido a la supuesta morosidad de la empresa PANE0'
en torno a la terminaci2n de la obra 1 su entrega +nal, el '0AAN con,orme al
Art8culo 9# de la *e1 NE IH de 2% de diciembre de 9""I, sobre
Contrataci2n PJblica, procedi2 a dictar resoluci2n administrati:a, en donde
se resol:i2 ambos contratos de la siguiente manera)
9< !esol:er Administrati:amente los Contratos PJblicos de (bra NE %F$
29 1 NEH$2F, celebrado por el '0AAN 1 la empresa PANE0', por
un monto total de catorce millones setecientos oc6o mil ?uinientos
cincuenta 1 tres balboas con 9H=9 4D=<9#,%8,IIF<9H5G 1 tres
millones ?uinientos no:enta 1 cinco balboas con =9
4D=<F,I"I,<5, respecti:amente<
2< Solicitar ante la 0irecci2n de Contrataciones PJblicas del 7inisterio de
Econom8a 1 BinanKas, la in6abilitaci2n de la empresa PANE0', para
contratar con el Estado por incumplimiento de las clusulas pactadas
en ambos contratos<
F< Subrogar todos los derec6os 1 obligaciones de la empresa contratista
PANE0' a la Biadora 'nternacional de Seguros S<A<, mediante BianKa de
Cumplimiento, e>pedida por la Compa8a 'nternacional de Seguros,
S<A<,1 ?ue representa el cincuenta 4IL5 por ciento, del monto total
del contrato 1 sus Addendas<<<
En :ista de lo anterior 1 e>istiendo clusula arbitral suscrita por
las partes, la empresa PANE0' interpuso proceso arbitral, cu1as
pretensiones se obser:an de ,oAas "# a "H<
Con,ormado el Tribunal Arbitral 1 cumplido el procedimiento
arbitral, los rbitros resol:ieron)
9< En torno al contrato NE%F$29, ?ue el '0AAN est obligado a pagar lo
indicado en los puntos 9,2,F,#,I,H,% de las pretensiones de PANE0'G
desestimar el cobro de costos indirectos 1 administrati:os durante el
periodo adicional re?uerido para la conclusi2n 1 entrega de la obraG 1
conceder una pr2rroga al contrato por un t@rmino de #2 d8as<
2< En cuanto al contrato NEH$2F, ?ue el '0AAN est obligado a pagar
lo indicado en los puntos 9,2,F,#,I de las pretensiones de PANE0'G
desestimar el cobro de costos indirectos 1 administrati:os a ,a:or de
PANE0', re,erente al periodo adicional re?uerido para la conclusi2n 1
entrega de la obraG ordenar al '0AAN ?ue brinde su colaboraci2n para
la de:oluci2n del 'TD7S e 'mpuestos de 'mportaci2n ?ue estaban
obligados a pagar segJn la clusula s@ptima del contratoG conceder
una pr2rroga al contrato por un periodo de #I2 d8as<
Por Jltimo resol:i2 ?ue, tomando en cuenta el ,en2meno de la
subrogaci2n de los derec6os 1 obligaciones de los contratos %F$29 1 H$
2F, las sumas reconocidas a ,a:or de la demandante 4PANE0'5 en el
presente laudo, debern ser pagadas a la C8a 'nternacional de Seguros, S<A<,
en calidad de subrogada<
Contra esta decisi2n arbitral la instituci2n demandada interpuso el
recurso de anulaci2n ?ue nos ocupa<
B3N0A7ENT(S 0E* !EC3!S( 0E AN3*AC'MN
*os apoderados legales del 'NST'T3T( 0E AC3E03CT( .
A*CANTA!'**A0(S NAC'(NA*ES 4'0AAN5, sostienen ?ue la decisi2n
pro,erida por el Tribunal Arbitral en E?uidad el d8a 9# de septiembre de
2%, es nula, 1 mani+estan ?ue dic6o laudo :iola el numeral 2 del art8culo
F# del 0ecreto *e1 No< I de 8 de Aulio de 9"""<
Entre los 6ec6os 1 consideraciones del presente recurso se indica los
siguientes)
7oti:o de Anulaci2n)
Seala el apoderado Audicial de la parte recurrente ?ue, el '0AAN
suscribi2 los contratos NE%F$29 1 NEH$2F con la empresa PANE0', para
la construcci2n de un Sistema de Abastecimiento de Agua Potable en la
regi2n de C6anguinola en Docas del Toro 1 el 0istrito de C6ame, en Panam,
respecti:amente< Es en raK2n del incumplimiento de los contratos por parte
de la empresa PANE0', ?ue el '0AAN con,orme a lo preceptuado en el
art8culo 9# de la *e1 IH de 2% de diciembre de 9""I, sobre Contrataci2n
PJblica, dict2 la resoluci2n administrati:a ?ue daba por terminado el
contrato 1 conden2 a la empresa PANE0', no obstante, el '0AAN tomando en
cuenta la +anKa de cumplimiento de obra e>istente con la Compa8a
'nternacional de Seguros, S<A<, le en:i2 nota al representante legal de la
Compa8a con el +n de ?ue @sta se subrogar de los derec6os 1
obligaciones de PANE0'G a lo ?ue la Compa8a de Seguro mediante Nota %
de diciembre de 2H, comunic2 ?ue se acog8a a la reclamaci2n presentada
por el '0AAN 1 se subrogaba de todos los derec6os 1 obligaciones del
contrato 6asta la culminaci2n de la obra<
Alegan los apoderados Audiciales del '0AAN ?ue, meses despu@s
de dictada la resoluci2n administrati:a de los contratos NE %F$29 1 NE H$
2F, PANE0' interpuso solicitud de arbitraAe ante el Centro de Conciliaci2n
1 ArbitraAe de Panam 4CECAP5, para dirimir la contro:ersia surgida entre
@sta 1 el '0AANG situaci2n ?ue es totalmente contraria al orden pJblico, 1a
?ue el 6ec6o ?ue la Compa8a 'nternacional de Seguros S<A<, 6ubiese
aceptado subrogarse de los derec6os 1 obligaciones de PANE0', daba lugar
a ?ue esta Jltima perdiera legitimidad acti:a para demandar al '0AAN ante
cual?uier Tribunal de Justicia<
Por otra parte, la petici2n de arbitraAe realiKada por PANE0', ,ue ,ormulada
de manera tard8a, pues @sta debi2 6acerse antes de emitida las resoluciones
administrati:as ?ue pusieron +n a ambos contratos< Adems, la clusula
%<9 de las Condiciones Especiales, Ane>o No< 2, Tomo ', Cap8tulo ' del
Contrato NE%F$29, 1 la clusula %2 1 la clusula 28<F, Ane>o F del
Contrato NE H$2F, se indicaba ?ue el '0AAN ten8a la ,acultad de resol:er
administrati:amente por raK2n del incumplimiento en ?ue 6ubiese incurrido
el contratista 4PANE0'5, decisi2n ?ue s2lo puede ser recurrida por la
Aurisdicci2n contencioso administrati:a, es decir por la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia<
!especto a la materia sometida a arbitraAe, en el Contrato NE%F$
29 4PotabiliKadora de C6anguinola5, se con:ino ?ue si PANE0' considerara
inaceptable determinada decisi2n de la 'nspecci2n de la (bra, despu@s ?ue
se surtiere la apelaci2n ante la 3nidad Administradora del pro1ecto, podr8a
entonces someter la discrepancia a arbitraAe<
En el contrato ?ue se comenta no e>iste clusula arbitral con
capacidad de surtir e,ecto, pues su procedencia depende de la aceptaci2n
de la parte, ante la cual se dicta el procedimiento arbitral, 1 en este proceso
no se produce este ,en2meno, toda :eK ?ue, el 0irector EAecuti:o del '0AAN,
dirigi2 una Nota al CECAP, rec6aKando el arbitraAe solicitado por PANE0',
pues la parte s2lo contaba con la :8a contencioso administrati:a para 6acer
:aler sus derec6os<
Por su parte, en el Contrato NE H$2F 4PotabiliKadora de
C6ame5, en la clusula 2H<9F, Ane>o #, indica) "sin perjuicio de lo
establecido en el artculo anterior, las controversia podrn ser resueltas
mediante arbitraje etc...", de lo ?ue se interpreta ?ue NpodrnN, es decir una
mera posibilidad, de ninguna manera es una obligaci2n de carcter
imperati:aG lo ?ue ?uiere decir ?ue ambas partes tendr8an ?ue 6aberlo
acordado en algJn momento 1 de manera espec8+ca, lo ?ue nunca ocurri2<
En resumen, indica la recurrente ?ue al e>aminar el presente
e>pediente, los Contratos NE%F$29, NEH$29, los pliegos de cargo 1 sus
condiciones especiales, se podr apreciar ?ue ni el CECAP ni los rbitros ?ue
integraron el Tribunal, le dedicaron el m8nimo de atenci2n a las clusulas del
contrato principal suscritas por las partes, en donde el Tribunal se atribu12
una competencia, en ausencia de la re,erida clusula compromisoria, 1 sin
e,ectuar ningJn anlisis serio de si cab8a resol:er la contro:ersia mediante
arbitraAeG por lo ?ue se conclu1e ?ue, el laudo en debate es contrario al
orden pJblico procesal<
(P(S'C'MN A* !EC3!S( 0E AN3*AC'MN
Por su parte, el *icenciado Jorge Bbrega, apoderado Audicial de la
empresa opositora, E;3'P(S . 7A;3'NA!'AS PANE0', S<A<=A*;3'*E!ES .
&ENTAS PANE0', S<A<, al contestar el traslado seala lo siguiente)
*a Jnica causal de anulaci2n en torno a ?ue el laudo arbitral es
contrario al orden pJblico panameo, es err2nea 1 subAeti:a 1 carece de
todo ,undamento Aur8dico, 1a ?ue en los 6ec6os :ig@simo segundo 1
:ig@simo tercero, el propio recurrente reconoce la pree>istencia de la
clusula compromisoria pactada en los respecti:os contratos NE%F$29 1
NEH$2F, condici2n @sta ?ue declina la competencia de la Aurisdicci2n
ordinaria, 1 los obliga a someterse al procedimiento arbitral 1 a la ,ormaci2n
del Tribunal Arbitral<
*os apoderados Audiciales del '0AAN sostienen ?ue, la morosidad
de PANE0' en el cumplimiento de los plaKos para entregar la obra, 6ab8a
sido resuelto administrati:amente, por lo ?ue no deb8a ser :entilado ante un
Tribunal Arbitral< Esta tesis se aparta del Jnico moti:o de anulaci2n, pues lo
?ue se est obAetando a?u8, es la competencia del Tribunal para resol:er el
conOicto surgido entre las partes, no as8 lo re,erente al laudo contrario al
orden pJblico<
*a recurrente 6a sustentado su recurso, alegando ?ue el '0AAN
6ab8a resuelto administrati:amente ambos contratos, no obstante, esta
tesis carece de sustento Aur8dico pues el 0ecreto *e1 I="" en su art8culo 99,
reconoce la autonom8a de la clusula compromisoria ,rente al contrato
principal, tanto as8 ?ue la nulidad del contrato no e>tingue la clusula
arbitral< Por otra parte, se con,unde la actora al re,erirse a los e,ectos de la
:8a gubernati:a 1 los e,ectos de la clusula arbitral, pues la doctrina
cient8+ca 1 el derec6o positi:o panameo, 6an establecido las grandes
di,erencia entre la :8a gubernati:a ?ue nace 1 conclu1e en el mbito del
0erec6o Administrati:o 1 la clusula compromisoria ?ue da pie a la
Aurisdicci2n denominada Arbitral, la cual ,ue ele:ada a rango constitucional,
art8culo 22<
En torno al supuesto 6ec6o ?ue PANE0', present2 la solicitud de
arbitraAe ,uera de t@rmino, es importante 6acer alusi2n a lo e>presado en el
laudo arbitral)
"Resulta intrascedente el plazo que haya esperado la parte
Demandada a presentar su reclamacin o peticin de arbitraje.
Para ello eiste la prescripcin! la etincin de los derechos por
el transcurso del tiempo que dispone la "ey para cada caso en
particular. #llo quiere decir que la parte puede ejercer su
accin para hacer valer sus derechos en cualquier momento
dentro del re$erido plazo, de manera que resulta
intrascendente para este %ribunal el re$erido ar&umento".
En torno a la competencia del Tribunal 1 su alcance, de ,oAas I a
9 del *audo Arbitral, el Tribunal presenta una amplia relaci2n de las
consideraciones tomadas en cuenta en la Audiencia de la BiAaci2n de la
causa, 1 ?ue dieron lugar a ?ue este resol:iera, ante la e>istencia de las
clusula compromisoria contenida en el contrato, declararse competente
para resol:er las discrepancias mediante proceso arbitral en e?uidad<
0el e>pediente, se desprende la negligente actuaci2n del '0AAN
durante el proceso arbitral, pues al principio se neg2 a reconocer la clusula
arbitral, luego de reconocer el carcter compulsi:o de la clusula, designa a
un ,uncionario de alto ni:el como rbitro, el cual ,ue Aur8dicamente
declarado impedido con,orme a la le1, procediendo el '0AAN a reiterar su
designaci2n, obligando al CECAP a escoger el rbitro ?ue representar8a al
'0AAN mediante sorteo< Esta 'nstituci2n del Estado no contest2 la demanda
arbitral ni present2 prueba, +nalmente asisti2 a la audiencia de la Audiencia
de BiAaci2n de la Causa< Cabe indicar ?ue, aun?ue el '0AAN no present2
pruebas para su de,ensa, el Tribunal Arbitral actuando en e?uidad, le
permiti2 designar peritos en las pruebas periciales, t@cnicas 1 contables
aducidas por PANE0', procediendo el '0AAN a dar contestaci2n a los
cuestionarios 1 al e>amen de los in,ormes correspondientes con,orme al
procedimiento arbitral<
Conclu1e la opositora cali+cando la actuaci2n del '0AAN en el
proceso arbitral de negligente, lo ?ue le resta Nautoridad moralN, para
interponer el re,erido recurso de anulaci2n<
El apoderado de la parte demandada solicita ?ue, se desestime la
presente impugnaci2n al *audo Arbitral pro,erido el 9# de septiembre de
2%, toda :eK ?ue, el !ecurso de Anulaci2n no se aAusta a la causal
espec8+ca tipi+cada en la *e1, 1a ?ue la misma carece de ,undamento
procesal 1 Aur8dico<
0EC'S'MN 0E *A SA*A
Conocida la pretensi2n de la recurrente, 1 los argumentos de la
opositora, debe esta Sala resol:er lo ?ue en derec6o corresponde< En tal
empeo, se ad:ierte ?ue el recurso de anulaci2n es una iniciati:a procesal
de carcter e>traordinario, e>cepcional en especiales circunstancias,
ta>ati:amente determinadas en la le1< As8, el apoderado Audicial del '0AAN,
aduce como Jnica causal de anulaci2n del laudo arbitral, la consagrada en
el numeral 2 del art8culo F# del 0ecreto *e1 No< I de 8 de Aulio de 9"""<
Planteado lo anterior, la Sala procede a 6acer un estudio de los
6ec6os ?ue ,undamentan el escrito de anulaci2n<
Atendiendo el contenido del citado art8culo, @ste seala)
"'rtculo (). *ontra el laudo arbitral interno slo podr interponerse el
recurso de anulacin, por los si&uiente motivos tasados+
,-.ue el tribunal compruebe que el objeto de la
controversia no es arbitral con$orme a la ley paname/a, o
que el laudo es contrario al orden p0blico paname/o."
*'12'" 345*' 5467*'D'+ 4A!T<F#, N37E!A* 2, 0<*<I=""5
Con,orme a esta causal, la parte seal2 tres moti:os de
anulaci2n, los cuales aluden a)
a5 ;ue PANE0', no contaba con legitimidad para interponer el proceso
arbitraAe, toda :eK ?ue, sus derec6os 1 obligaciones 6ab8an sido
subrogados por la Compa8a 'nternacional de Seguros, a +n de
garantiKar el cumplimiento de la obra<
b5 ;ue el '0AAN 6ab8a emitido una resoluci2n administrati:a con el
obAeto de ponerle +n a los contratos 4NE %F$29 1 NE H$2F5,
decisi2n @sta ?ue s2lo pod8a ser recurrida en la Aurisdicci2n ordinaria
4Sala Tercera de la Corte Suprema5G sin embargo, la sociedad PANE0'
present2 la solicitud de arbitraAe en el CECAP<
c5 *a petici2n de arbitraAe ,ormulada por PANE0', ,ue realiKada de
manera tard8a<
0ebemos citar distintas conceptualiKaciones ?ue guardan relaci2n
a ?ue el *audo Arbitral es contrario al (rden PJblico<
*os autores Brancisco 7essineo 1 Carmen Senes 7otilla, de+nen la
,rase Nacto Aur8dico contrario al orden pJblicoN, en el orden
correspondiente)
N...aquel que va contra los principios $undamentales de inter8s
&eneral sobre los que se apoya el ordenamiento jurdico de un
determinado #stado, en su aspecto de derecho imperativo, es
decir, que debe observarse indero&ablemente por todos,
porque consta de normas imperativas o prohibitivas. #sta
cate&ora corresponde a las normas que declaran la nulidad,
mime si se trata de un supuesto de nulidad mani9esta o de
ineistencia del acto". :;#2254#7, <rancesco. ;anual de
Derecho *ivil y *omercial. %omo 5. =uenos 'ires+ #diciones
>urdicas #uropa-'m8rica, ?@A?. P&. )A.B
........................................................................................................ <<<<<<<<<
<
N#s el motivo de impu&nacin ms invocado en la prctica...!
de un lado por la imprecisin conceptual del orden p0blico, y
de otro, por la superposicin de motivos, sin&ularmente en la
nulidad del convenio y las in$racciones procesales &eneradoras
de inde$ensin... la sentencia de la 'udiencia Provincial de
;urcia de ,C de marzo de ,DDE incide en la doble dimensin
sustantiva y procesal del orden p0blico+ debe entenderse
:comoB el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento
jurdico tanto en su aspecto material como procesal, los cuales,
a su vez, son consecuencia, mani$estacin o trasunto de los
principios que constituyen la esencia misma de la sociedad y
que 8sta declara en su "ey <undamental, de manera que, un
laudo ser atentatorio contra el orden p0blico cuando
conculque al&uno de los principios o derechos $undamentales
de la *onstitucin #spa/ola, los que deben ser concretados por
la parte que los ale&a..." :2#4#2 ;7%5""',*armen. "a
5ntervencin >udicial en el 'rbitraje, *ivitas, 4avarro, ,DDA
pp?(D-?(?B.
En torno al tema de (rden PJblico, el 0r< Pedro A< Darsallo, indica
?ue los Tribunales de Justicia en Espaa, en su doctrina Aurisprudencial
alusi:a al orden pJblico, 6an sealado lo siguiente)
"...#" 7RD#4 P3="5*7, cuya contravencin se
convierte en causa de anulacin del laudo, ha
de entenderse en el sentido amplio de
conjunto de principios o directivas que, en
cada momento histrico, inte&ran la
estructura de un orden jurdico justo se&0n las
convicciones de la colectividad, las cuales ha
de se&uir el le&islador al redactar la norma y,
en 0ltimo caso el >uez al resolver los
conFictos..." :='R2'""7, Pedro '., 'rtculo
";edidas Procesales posibles con
posterioridad al laudo de un %ribunal 'rbitral",
pp ?@-GAB.
0e lo anterior se conclu1e ?ue, el orden pJblico comprende las normas
1 principios ?ue de+ende los intereses de la colecti:idad 1 ?ue
garantiKa la con:i:encia en sociedad, busca la seguridad social 1
colecti:a, donde se destacan los principios de Austicia 1 moral ?ue
deben regir en todo EstadoG adems de concebirse como los principios
,undamentales estipulados en la constituci2n 1 las le1es<
*a 0octrina indica ?ue la causal de (rden PJblico es la ms
abarcadora, 1 se presta a erradas interpretaciones o aplicaciones al
momento de su sustentaci2n< En sentido amplio debe entenderse ?ue,
un laudo es contrario al orden pJblico cuando se :ulneran derec6os 1
libertades sealadas en la Constituci2n Panamea 1 las le1es, as8 como
las normas de seguridad 1 con:i:encia social< Es importante destacar
?ue, en materia de (rden PJblico, puede darse el caso ?ue la Sala
entre a :alorar el ,ondo del laudo para determinar si en e,ecto se :iolan
las causales in:ocadas, lo ?ue no signi+ca ?ue se entra a decidir sobre
el ,ondo de la contro:ersia<
&isto lo anterior, procedemos a analiKar los 6ec6os ?ue
sustentan el ,ondo de la causal de anulaci2n alegada<
*a actora seala como moti:o de anulaci2n, la subrogaci2n
de derec6os 1 obligaciones de PANE0', a ,a:or de la Compa8a
Aseguradora, por lo ?ue resulta importante re,erirnos a las garant8as
?ue se e>igen a los particulares al momento de realiKar una
contrataci2n pJblica con una Entidad Estatal<
*a administraci2n pJblica celebra contratos con particulares,
siempre ?ue se sal:aguarde 1 garantice el inter@s pJblico, para as8,
e:itar ?ue e>istan incumplimientos de contratos asegurando de esta
manera los resultados de la obra contratada<
El autor Edgar &alera 7@ndeK, en torno al tema de NGarant8as
en la Contrataci2n PJblicaN seala)
"... constituyen &aranta en el contrato de
obras p0blicas, todas las cauciones que la
administracin p0blica ei&e a sus
contratantes para ase&urar el puntual y
eacto cumplimiento de las obli&aciones que
8stos asumen por el contrato teniendo en
vista la 9nalidad superior de satis$accin de
las necesidades de la comunidad a trav8s de
la obra cuya ejecucin se trata. :6'R#"'
;H4D#I, #d&ar. Jarantas en el contrato de
obras p0blicas, :;ontevideo+ revista "a
justicia uru&uaya,?@AGB, citado por ;ercedes
=ohorquez De 2evilla, "as Jarantas en "a
*ontratacin P0blica :.uito+ #dino,?@@,, p&.
(CB.
Por su parte la *e1 No< IH de 9""I, ?ue regula la
Contrataci2n PJblica, en su art8culo 8, indica) ""a celebracin y la
ejecucin de los contratos tienen como propsito obtener la
colaboracin de los particulares y la debida e9cacia de las $unciones
administrativas. 2in perjuicio de lo anterior, tambi8n tender a la
e$ectividad de los derechos e intereses de los contratistas que
colaboran en la consecucin de dicho 9n. "os particulares, al celebrar y
ejecutar contratos con las distintas entidades estatales, coadyuvan en
el lo&rar de los 9nes estatales, cumpliendo una $uncin social que lleva
obli&aciones implcitas".
&emos ?ue, la doctrina 6a sealado ?ue al suscribir contratos
entre partes, debe e>istir un acuerdo de :oluntades generador de
obligaciones 1 ?ue tenga por obAeto asegurar el cumplimiento de una
obligaci2n principal ad?uirida por el contratista con la administraci2n
pJblica<
En cuanto a la subrogaci2n, se entiende ?ue es la sustituci2n
o reemplaKo de una persona o cosa en lugar de otra< Por su parte, el
0iccionario Enciclop@dico de 0erec6o 3sual, de Guillermo Cabanellas,
de+ne la NSubrogaci2n en la BianKaN, as8) "#ste contrato produce una
tpica subro&acin del 9ador en los derechos del acreedor , cuando el
primero pa&a por el deudor principal! y esto en todos los
derechos,prelaciones crediticias y &arantas o posteriores a la 9anza!
con inclusin de los cr8ditos pre$erentes de la hacienda P0blica, sea
nacional, provincial o municipal". :Hn$asis de la 2alaB.
0e igual ,orma, la precitada e>certa legal indica ?ue) Nel
9ador subro&ado en los derechos derivados del acreedor puede ei&ir
todo lo pa&ado por capital, intereses y costas, ms los intereses
le&ales desde el da del pa&o, y la indemnizacin de todo perjuicio
procedente de la 9anza, es decir tiene derecho a no ser perjudicado
por el deudor".
Como :emos, la subrogaci2n se produce cuando a un tercero
se le transmiten los derec6os del acreedor, acci2n @sta ?ue no opera
de pleno derec6o< En el caso ?ue nos ocupa para ?ue operase la
subrogaci2n deb8a contarse con la autoriKaci2n pre:ia de la Junta
0irecti:a del '0AAN, 1a ?ue en atenci2n a lo dispuesto en la *e1 No< IH
de 2% de diciembre de 9""I, la entidad estatal contratante debe
estudiar 1 e:aluar la capacidad t@cnica 1 +nanciera de la empresa
aspirante, ?ue en este caso espec8+co era PANE0'<
*lama la atenci2n de la Sala el 6ec6o ?ue) la resoluci2n
administrati:a NE99$2H de % de no:iembre de 2H, ?ue pon8a +n
al contrato de obra NEH$2F, 1 la resoluci2n administrati:a NE999$
2H de 9# de no:iembre de 2H, re,erente a la culminaci2n de
contrato de obra NE%F$29, ambas resoluciones e>pedidas por el
0irector EAecuti:o del 'nstituto de Acueductos 1 Alcantarillados
Nacionales 4'0AAN5, en su parte resoluti:a indican) N...21=R7J'R
todos los derechos y obli&aciones de la empresa contratista #.15P72 K
;'.154'R5'2 P'4#D5, 2.'.L'".15"#R#2 K 6#4%'2 P'4#D5, 2.'...",
relati:a a los contratos de obra NE%F$29 1 NEH$2F, a la Biadora
'nternacional de Seguros, S<A<, decisiones @stas ?ue ,ueron noti+cadas
a PANE0', S<A<, el 9H de no:iembre de 2H, 4,As< %2 1 85G por lo ?ue,
claramente se entiende ?ue la empresa PANE0', ten8a conocimiento de
la decisi2n emitida por la Entidad Estatal de subrogar sus derec6os 1
obligaciones<
Como consecuencia de lo anterior, el 0irector del '0AAN en
a?uel momento, Juan Jos@ Amado ''', remiti2 Notas NE 28%#$0<E< 1
NE28%I$0<E< ,ec6adas 9% de no:iembre de 2H, a la Compa8a
'nternacional de Seguros S<A<, en donde les e>plicaba el
incumplimiento por parte del contratista 4PANE0'5, del obAeto de ambos
contratos 1 6ac8a de su conocimiento las resoluciones administrati:as
emitidas por esta entidad, a +n de 6acer e,ecti:a la BianKa de
Cumplimiento ?ue se 6ab8a suscrito para cada contrato, con la
intenci2n ?ue la aseguradora cancelara el importe de la +anKa, o se
subrogara en los derec6os 1 obligaciones de cada contrato, 4,As I2 1
IF5< Es por esto ?ue, el &icepresidente de BianKas de la Compa8a
'nternacional de Seguros S<A<, Eduardo TeAeira, mediante Notas de
,ec6a % de diciembre de 2H, declar2 ?ue) en atenci2n a las notas
No<28%#$0<E< = No< 28%I$0<E<, recibidas el 22 de no:iembre del 2H,
tenemos a bien in,ormarles ?ue acogemos la reclamaci2n presentada a
nuestras +anKas No< "$F$I9IH" = No<"$F$IF98", 4?ue
corresponden a cada contrato5, las ?ue ,ueron emitidas para garantiKar
el cumplimiento de los mismos 1 lle:ar a cabo la construcci2n de los
sistemas de abastecimientos del 0istrito de C6ame, Pro:incia de
PanamG 1 el de la Comunidad de C6anguinola, pro:incia de Docas del
Toro, por lo ?ue noti+can ?ue optan por subrogarse en los derec6os 1
obligaciones de los contratos NE %F$29 = NEH$2F, 1 continuar con
la +naliKaci2n de la obra, 4,As< I# a H5, lo ?ue da lugar a ?ue PANE0'
perdiera legitimidad acti:a para demandar<
A manera de ilustraci2n, debemos indicar ?ue la legitimidad
se entiende como la acci2n de reconocer algo como leg8timo, :lido
legalmente, con,orme lo seala la le1< El Aurista C6io:enda, de+ne la
legitimidad en la causa, como) la condicin para una sentencia
$avorable, que consiste en la identidad del actor con la persona a cuyo
$avor est la ley, y en la identidad de la persona del demandado con la
persona contra quien se diri&e la voluntad de la ley.
3na :eK aceptada la subrogaci2n por parte de la Compa8a
de Seguros para 6acerle ,rente a los derec6os 1 obligaciones de
PANE0', situaci2n ?ue conoci2 la empresa contratista 1 la cual no ,ue
apelada en su oportunidad ante la autoridad correspondienteG mal
podr8a @sta 6aber presentado la solicitud de arbitraAe a sabiendas ?ue,
no contaba con legitimidad para actuar, pues e>ist8an dos resoluciones
administrati:as de las cuales PANE0', se 6ab8a noti+cado 1 ?ue
sealaba ?ue la Compa8a Aseguradora le 6ar8a ,rente a sus
obligaciones<
Por otro lado, esta Superioridad no logra Austi+car por?u@ el
CENT!( 0E C(NC'*'AC'MN, 7E0'AC'MN . A!D'T!AJE 4CECAP5, con sede
en *A CC7A!A 0E C(7E!C'(, 'N03ST!'A . AG!'C3*T3!A 0E PANA7C
acepta la solicitud de ArbitraAe propuesta por PANE0', contra el '0AAN,
cuando 1a e>ist8a una resoluci2n pro,erida por esa Entidad
Administradora 1 BiscaliKadora del Sistema de Acueducto, donde
e>presamente sealaba ?ue se subrogaban los derec6os 1 obligaciones
de la empresa PANE0' S<A<, a ,a:or de la Compa8a 'nternacional de
Seguros S<A<, situaci2n @sta aceptada 1a por la aseguradora<
En cuanto al punto de la N'niciaci2n del ArbitraAeN, la
licenciada *iliana (< Snc6eK, establece)
"1na vez recibida por la 2ecretara Jeneral de
'rbitraje, son analizados cada uno de los
elementos inherentes al convenio arbitral, los
cuales cobran mayor relevancia, de darse
ne&ativa al arbitraje por la parte requerida.
'nte este supuesto, se eaminan los
requisitos y e$ectos del convenio con la
9nalidad de determinar la competencia del
*entro para administrar el arbitraje, y si de
ello se desprende que e$ectivamente se ha
pactado un convenio arbitral, donde se
acredita la voluntad inequvoca de las partes
de ir a arbitraje, se prose&uirn las
actuaciones.:2M4*N#I 7, "iliana. *on$erencia
"#periencia del *entro de *onciliacin y
'rbitraje de Panam en la 'plicacin de sus
nuevas normas de procedimiento, a la luz del
Decreto "ey 4o. G de ?@@@", Panam (? de
a&osto de ,DDDB. :Hn$asis de la 2alaB.
Al :eri+carse la subrogaci2n, l2gicamente, no era posible
instaurar un proceso de arbitraAe< Si la C(7PAPQA 'NTE!NAC'(NA* 0E
SEG3!(S S<A<, se subrog2 de los derec6os 1 obligaciones de la
empresa PANE0', S<A<, 1 lo ?ue reiteramos, era del conocimiento de
todas partes inter:inientes en el contrato de obra< En todo caso era la
aseguradora a ?uien correspond8a in:ocar la clusula arbitral de los
contratos, por derec6o 1 subrogaci2nG es decir, como oper2 la
subrogaci2n a ,a:or de la Empresa PANE0' propuesta por el '0AAN 1
aceptada por la C(7PAPQA 'NTE!NAC'(NA* 0E SEG3!(S, S<A<, dic6a
acci2n da lugar a ?ue legalmente la empresa PANE0' no pueda in:ocar
la clusula arbitral<
Este 6ec6o nos conduce a concluir ?ue, es N3*( E* *A30(
A!D'T!A* EN E;3'0A0 dictado el 9# de septiembre de 2%, dentro del
proceso arbitral seguido entre PANE0' 1 el '0AAN, dado ?ue se dio la
subrogaci2n de derec6os de PANE0', perdiendo esta empresa la
legitimidad para interponer proceso arbitral, lo ?ue constitu1e una
situaci2n Aur8dica de orden pJblico<
El *audo Arbitral dictado el 9# de septiembre de 2%,
resulta as8, contrario al orden pJblico panameo, toda :eK ?ue se 6a
podido constatar, luego del anlisis del e>pediente contenti:o, ?ue el
mismo :iola los principios in6erentes al r@gimen de la Contrataci2n
PJblica ?ue deben ser obser:ados, espec8+camente lo consagrado en
los art8culos 9# 1 9I de la *e1 No< IH de 2% de diciembre de 9""I,
?ue a la letra sealan)
"'rtculo ?D). Resolucin administrativa del
contrato
*omo causales de resolucin administrativa,
adems de las que se ten&an por
convenientes pactar en el contrato, debern
9&urar las si&uientes+
?. #l incumplimiento de las clusulas
pactadas.
,. "a muerte del contratista, en los casos
en que deba producir la etincin del
contrato con$orme a las re&las del
*di&o *ivil, si no se ha previsto que
puede continuar con los sucesores del
contratista, cuando sea una persona
natural.
(. "a quiebra o el concurso de acreedores
del contratista, o por encontrarse 8ste
en estado de suspensin o cesacin de
pa&os, sin que se haya producido la
declaratoria de quiebra
correspondiente..." :Hn$asis de la 2alaB
"'rtculo ?DG. Resolucin del *ontrato por
incumplimiento del contratista.
#l incumplimiento de las obli&aciones a car&o
del contratista, dar lu&ar a la resolucin
administrativa del contrato, la cual se
e$ectuar por medio de acto administrativo
debidamente motivado. "a entidad
contratante noti9car a la 9adora el
incumplimiento del contratista, la que
dispondr de un t8rmino de treinta :(DB das
calendario, si&uientes a la noti9cacin del
incumplimiento, para ejercer la opcin de
pa&ar el importe de la 9anza, o de sustituir al
contratista en todos sus derechos y
obli&aciones, siempre que quien vaya a
continuarlo, por cuenta de la 9adora y a
cuenta y ries&o de 8sta, ten&a la capacidad
t8cnica y 9nanciera a juicio de la entidad
p0blica contratante.
#n estos casos, el contratista se har
merecedor a las sanciones e inhabilitaciones
prevista en el 'rtculo ?, de la presente "ey,
sin perjuicio de la responsabilidad civil
correspondiente derivada del incumplimiento
contractual. "a entidad contratante ejecutar
las 9anzas de cumplimiento consi&nadas,
previo cumplimiento de las $ormalidades de
ri&or". :Hn$asis de la 2alaB
Por Jltimo, en torno a los otros dos puntos restantes ?ue
sustentaban la misma causal de anulaci2n, debemos indicar ?ue de
cierta manera dic6os moti:os estn ligados con la subrogaci2n de los
derec6os 1 obligaciones de PANE0' 1 su ilegitimidad para actuarG sin
embargo, al 6aber sido comprobado el primer punto de anulaci2n ?ue
amparaba la Jnica causal alegada por la recurrente, consideramos ?ue
no se re?uiere e>aminar los otros moti:os de anulaci2n<
PA!TE !ES(*3T'&A
En consecuencia, la SA*A 0E NEG(C'(S GENE!A*ES 0E *A C(!TE
S3P!E7A, administrando Austicia en nombre de la !epJblica de Panam 1
por autoridad de la *e1, 0EC*A!A N3*( el *audo Arbitral de 9# de
septiembre de 2%, dictado dentro del proceso arbitral instaurado por
E;3'P(S . 7A;3'NA!'AS PANE0', S<A<=A*;3'*E!ES . &ENTA PANE0' S<A<
contra el 'NST'T3T( 0E AC3E03CT(S . A*CANTA!'**A0(S NAC'(NA*ES
4'0AAN5, ?ue tu:o como sede el Centro de Conciliaci2n 1 ArbitraAe de
Panam 4CECAP5<
No 6a1 condena en costas de acuerdo a lo establecido en el
art8culo 9%% del C2digo Judicial<
Noti+?uese 1 Cumplase<

ES7E!A*0A A!(SE7ENA 0E T!('T'P(
&'CT(! *< DENA&'0ES P< $$ -A!*E. J< 7'TC-E** 0<
CA!*(S -< C3ESTAS G< 4Secretario General5