CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR)/04) Concesin

de servicio !"#ico/e) Con$ro#

%&d'ssi, Ivn
LexisNexis
Jurisprudencia
Argentina
Responsabilidad de los concesionarios: Derecho Co!n" #$%&%'(()
Doctrina *JA #$%&%'(()
*+,ARI-:
I. Introducci/n.0 II. Las relaciones entre el 1Derecho Co!n1 2 el 1Derecho
Adinistrativo1.0 III. C/digo Civil 2 responsabilidad del 3stado.0 I4. Responsabilidad de
los concesionarios.0 4. 1Derecho Co!n1.0 4I. Algunas conclusiones
I. IN5R-D+CCI6N
3l 7allo 18ngel 3strada1 arcar sin dudas un hito en el Derecho Adinistrativo
argentino, 2a 9ue ha establecido una serie de paretros en diversos teas de sua
trascendencia institucional. Asiiso, incentivar a la doctrina nacional a hablar de
derecho 2 servicios p!blicos, expresiones parado:alente antit;ticas desde la debacle
de 7inales de '(($. A partir de ese oento, al aparo de la eergencia 2 de la
apelaci/n a la deagogia s eleental, los arcos regulatorios de:aron de tener
sentido prctico ante el ebate de la pol<tica en su 7ora s incivil 2 descontrolada.
La Corte nos da entonces la posibilidad de repensar el derecho de los servicios
p!blicos. De la rica variedad de los teas tratados por el superior tribunal =en 7ora
9ui>s deasiado extensa en el voto a2oritario? a9u< s/lo anali>areos el vinculado
a las alusiones reali>adas al tipo de nora 9ue regula la responsabilidad de las
concesionarias de servicios p!blicos.
II. LA* R3LACI-N3* 3N5R3 3L 1D3R3C@- C-,AN1 B 3L 1D3R3C@- AD,INI*5RA5I4-1
*i bien este punto es un t/pico 7recuente en todos los tratados de Derecho
Adinistrativo, no est de s recordar c/o se vinculan abos derechos en nuestra
disciplina.
Cor un lado, no todas las disposiciones del C/digo Civil son noras de Derecho Crivado
=$? .
Luego, atento a las particulares caracter<sticas de las situaciones regidas por el
Derecho Adinistrativo, la aplicaci/n al iso del Derecho Civil se reali>a por edio
de la analog<a, 9ue exige la reali>aci/n de una tarea previa de adaptaci/n a los
principios de Derecho C!blico. As<, la Corte desde el clsico 7allo 1Los Lagos1 ='? ha
sostenido 9ue el epleo del Derecho Civil al Derecho Adinistrativo debe e7ectuarse
1...con las discriinaciones ipuestas por la naturale>a propia 9ue constitu2e la
sustancia de esta !ltia disciplina1 =#? .
3l Derecho Adinistrativo es, entonces, 1Derecho local1. Luego de la re7ora
constitucional de $DDE 2 del status de ciudad aut/noa otorgado a Fuenos Aires, las
le2es locales son a9uellas noras dictadas por el Congreso Nacional coo autoridad
de los estableciientos de utilidad nacional, o bien por las Legislaturas provinciales =E?
.
Las le2es nacionales dictadas por el Carlaento Nacional son de aplicaci/n en todo el
territorio de la Naci/n 2 pueden ser cali7icadas coo de 1Derecho Co!n1 o de
1Derecho Gederal1.
3l Derecho Co!n est con7orado por las le2es dictadas al aparo de las potestades
9ue el art. H) 4er 5exto inc. $' CN. =LA $DD)0A0'I? =)? otorga al Congreso, 2 9ue son
aplicadas por los :ueces provinciales o 7ederales en 7ora indistinta, con7ore a la
:urisdicci/n en las 9ue la cuesti/n se produ>ca.
3l Derecho Gederal est integrado por las noras eanadas del Carlaento 9ue se
vinculan con la existencia 2 7uncionaiento del Jobierno Nacional =I? , 2 9ue son
aplicadas por los :ueces 7ederales, s all de 9ue la cuesti/n se ha2a originado en
territorio provincial =H? .
III. C6DIJ- CI4IL B R3*C-N*AFILIDAD D3L 3*5AD-
Careciera una verdad de Cerogrullo 9ue en el bito del Derecho Adinistrativo la
responsabilidad deba estar regulada por el Derecho C!blico. Cero la cuesti/n no es tan
sencilla coo aparenta.
4eaos. 3n ateria de responsabilidad estatal rige el Derecho Adinistrativo, es decir,
el 1Derecho local1. Cor ello las provincias conservan la 7acultad de legislar sobre estos
puntos en sus respectivas :urisdicciones. Coo bien han destacado Cablo Cerrino 2
Feltrn Jabier con su solvencia caracter<stica, 1...uno de a9uellos poderes
reservados 2 no delegados es el relativo a la legislaci/n en ateria adinistrativa,
pues seg!n el art. $'' 4er 5exto CN., las provincias, por haberse reservado el
respectivo poder, se dan sus propias instituciones legales 2 se rigen por ellas... cuando
los daKos provengan de la actuaci/n del estado en el bito del Derecho C!blico, la
cuesti/n se regir por noras 2 principios del iso carcter1. Los autores citan las
nuerosas disposiciones locales 9ue regulan diversos aspectos de la responsabilidad
estatal: contrataciones adinistrativas, error :udicial, liitaciones adinistrativas a la
propiedad, etc. =&? .
,s all de ello, en doctrina no parece controvertido 9ue para el caso de silencio de
cada orden legislativo particular sobre cada uno de estos teas de responsabilidad
estatal 9uepa recurrir a las disposiciones del C/digo Civil. Cero la aplicaci/n de las
noras civiles se reali>a por analog<a, a 7in de llenar las lagunas del Derecho
Adinistrativo, aun9ue adaptando las disposiciones del Derecho Crivado a las noras
2 principios del Derecho =D? .
La aplicaci/n de estas noras civiles, entonces, no se reali>a en 7ora directaL el
1Derecho1 sigue siendo 1local1 2 no 1co!n1.
Cero a e7ectos de tratar su copetencia originaria en los t;rinos del art. $$H 4er
5exto CN., en los 9ue es parte una provincia, la Corte *uprea ha considerado en
7ora reiterada 1causa civil1 a a9uellos pleitos en los 9ue se anali>a la responsabilidad
de los 3stados provinciales cuando se aplica el C/digo Civil =$(? .
3l superior tribunal sostiene 9ue no es de su copetencia originaria cuando la
responsabilidad provincial surge de una nora local =por e:eplo, las Le2es de
3xpropiaciones 4er 5exto o de *ervidubres de 3lectroductos?, o cuando para su
deterinaci/n es enester anali>ar actos adinistrativos o legislativos locales =$$? .
*in ebargo, la circunstancia de 9ue se apli9uen principios o noras eergentes del
C/digo Civil no debiera llevar a la consideraci/n de las causas coo civiles, dado 9ue
por ello no de:an de estar regidas por el Derecho Adinistrativo. 3n este sentido, por
e:eplo, la insigne pro7esora ,ar<a J. Reiri> sostiene: 1Cor otra parte, coo heos
advertido 9ue el Derecho Adinistrativo es en principio local, tabi;n han de ser
locales las noras 9ue iponen las obligaciones de los agentes p!blicos. Lo iso
ocurre, aun9ue se trate de la responsabilidad del 3stado Nacional, por9ue habr 9ue
recurrir a las le2es 7ederales 9ue iponen la obligaci/n del servicio respectivo. Cero si,
ades, se 7unda en dicha nora la responsabilidad del 3stado =Nacional o provincial?
por el hecho u oisi/n de sus /rganos, deber<aos concluir 9ue se trata de un
supuesto de aplicaci/n, por v<a de analog<a, de un principio de Derecho Co!n ante el
caso adinistrativo no previsto. 3s decir, pura 2 exclusivaente, para el caso de no
existir noras o principios de Derecho C!blico aplicables a la especie... La
circunstancia de 9ue se apli9ue el art. $$$' 4er 5exto CCiv., para resolver tales causas,
no trans7ora en causas civiles las cuestiones re7eridas a las indeni>aciones debidas
por las provincias para reparar los daKos derivados de las M7alta de servicioN de sus
/rganos o entes. Antes bien, tal coo se ha explicado supra, la nora citada del
C/digo, es una Mnora de reenv<oN 9ue ipone el exaen 2 revisi/n de las noras
locales 9ue disciplinan la actuaci/n de los /rganos a los 9ue se atribu2en Mlos hechos u
oisiones... por no cuplir de una anera sino irregular las obligaciones legales 9ue
les estn ipuestasN. 3s decir, se trata 0en la isa doctrina de la Corte0 de
cuestiones de Derecho C!blico, 9ue deben ser exainadas e interpretadas en su
esp<ritu 2 en los e7ectos 9ue la soberan<a local ha 9uerido darles 2 a:enas, por lo
iso, al conociiento originario de la Corte1 =$'? .
I4. R3*C-N*AFILIDAD D3 L-* C-NC3*I-NARI-*
4eaos ahora ba:o 9u; prisa debeos anali>ar la responsabilidad de los
concesionarios de servicios p!blicos hacia sus usuarios.
3l estableciiento de la naturale>a :ur<dica de la relaci/n entre el concesionario 2 el
usuario del servicio p!blico dista de ser pac<7ico 2 ha sido el ob:eto de nuerosos
traba:os 2 controversias :urisprudenciales =$#? , cu2as conclusiones repasareos
breveente:
a? Cara algunos la vinculaci/n es privada. *e trata de un nexo entre personas privadas,
regida por el Derecho Crivado, s all de las reglaentaciones espec<7icas del
servicio =$E? .
La Corte *uprea de la Naci/n parece adscribirse a esta posici/n =$)? .
b? -tros autores :u>gan 9ue la relaci/n es p!blica. La trans7erencia de coetidos
estatales e7ectuada al prestador privado a trav;s del contrato de concesi/n ipone a
su vinculaci/n con sus usuarios un arco norativo de Derecho Adinistrativo.
As<, por e:eplo, ,arienho77 =$I? sostiene 9ue a pesar de haber sido concedido, el
servicio sigue siendo 1p!blico1L por ello sus principios esenciales antienen plena
vigencia en el bito de la concesi/n. La concesi/n de servicio p!blico es un 1contrato
adinistrativo1 stricto sensu, por ra>/n de su 1ob:eto1L 2 las reglas generales de tales
contratos gobiernan la concesi/n. Cero coo en los actos 2 contratos adinistrativos
tabi;n se las considera 1partes1 a las personas a 9uienes pueden alcan>arles sus
1e7ectos1, corresponde, entonces, encionar tabi;n coo su:etos de esta relaci/n a
los usuarios.
Farra =$H? sostiene: 1*i bien la gesti/n del servicio se encuentra a cargo del
concesionario, tal actividad ha sido asuida previaente por el 3stado, 9uien es as< el
verdadero titular del cople:o actividad0r;gien :ur<dico especial, 9ue denoinaos
servicio p!blico. Cor consiguiente el 3stado 0la Adinistraci/n C!blica0 trans7iere el
e:ercicio del coetido a 7avor del ente privado, sin renunciar a la titularidad del iso.
*e opera as< una verdadera delegaci/n, 9ue a di7erencia de la t<pica 7igura de la
delegaci/n estudiada en ateria de organi>aci/n adinistrativa, trasciende la propia
estructura del delegante =inclu2endo tanto a la Adinistraci/n C!blica centrali>ada
coo a la descentrali>ada? para recaer en una estructura extraKa, hasta ese oento
absolutaente desvinculada de la priera. Cor tal otivo la denoinaos delegaci/n
transestructural... el adinistrado tendr con el ente de autogesti/n una relaci/n
regida por el Derecho Adinistrativo, en todo a9uello ha sido ateria de la delegaci/n
transestructural1 =$&? .
3n igual sentido Garrando =$D? sostiene: 13s decir 9ue si el servicio es en sustancia una
Mprestaci/n p!blicaN, en la edida en 9ue se considera servicio p!blico por satis7acer
necesidades p!blicas en 7ora concreta, consideraos 9ue su r;gien debe ser
tabi;n de Derecho C!blico... las relaciones con el usuario del servicio no podrn
prescindir del r;gien 9ue el concesionario ha recibido delegado del 3stado: una parte
de la 7unci/n adinistrativa, por lo cual, entendeos, las relaciones del concesionario
con el usuario debern ser tabi;n de Derecho C!blico, por9ue no podr sosla2ar 9ue
el priero est e:erciendo 0por delegaci/n, coo se ha expresado0 una porci/n de la
7unci/n adinistrativa, 9ue constitu2e el servicio p!blico1 ='(? .
c? Ginalente, puede considerarse a la relaci/n usuario0concesionario coo ixta. 3n
palabras de AriKo -rti>: 1...nos encontraos ante una situaci/n :ur<dica de carcter
ixto =contractual0reglaentario?L en e7ecto, de una parte tiene una clara naturale>a
p!blica, en cuanto est soetida en todo a la reglaentaci/n p!blica del servicio, 2 en
estos aspectos est puesta ba:o la vigilancia 2 protecci/n de la Adinistraci/n, 9ue
tiene respecto de ellos el privilegio de la decisi/n previa 2, coo consecuencia, su
revisi/n :udicial viene atribuida a los tribunales contencioso0adinistrativosL de otra
parte, ocurre en esta relaci/n reglaentaria, 9ue es priordial, se entra ediante un
contrato entre dos partes 0abas privadas0 9ue coo tal es de orden civil, 2 en todos
a9uellos aspectos 9ue no a7ecten la situaci/n reglaentaria, as< ha2 9ue entenderlos1
='$? .
Cassagne sostiene 9ue 1...la relaci/n entre un concesionario privado de servicios
p!blicos 2 el usuario se rige, en principio, por el Derecho Crivado, sin per:uicio de 9ue
corresponda al Derecho Adinistrativo todo lo atinente a la reglaentaci/n del
servicio1 =''? .
Codr<a considerarse 9ue la Corte *uprea estia, igualente, 9ue la vinculaci/n es
ixta, dado 9ue para establecer la copetencia civil o adinistrativa anali>a si es
necesario el anlisis del arco regulatorio del servicio de 9ue se trate, o si la cuesti/n
puede ser resuelta en 7ora directa por el 1Derecho Co!n1. As<, en 1Asociaci/n
+suarios, Consuidores 2 Contribu2entes v. Aguas Argentinas1 4er 5exto ='#? se
expidi/ a 7avor de la copetencia contencioso adinistrativa, pues en el caso se
ipugnaban directa 2 llanaente el r;gien tari7ario, el contrato de concesi/n 2 actos
del ente regulador. Cero en otros casos, teniendo en cuenta el precedente 1Davaro1 4er
5exto , la Corte reiti/ las causas al 7uero civil o coercial si se trataba de una
cuesti/n entre dos 1particulares1, el concesionario 2 el usuario, en la 9ue no se
cuestionaran los arcos regulatorios ='E? .
4. 1D3R3C@- C-,AN1
@echa esta larga introducci/n, veaos 9u; pautas nos da 18ngel 3strada1 sobre el
derecho a aplicar cuando se discute la responsabilidad del concesionario para con el
usuario del servicio.
+no de los arguentos basilares de la sentencia es la terinante a7iraci/n vinculada
a 9ue todas las liitaciones 1...a la responsabilidad deben resultar de la letra expresa
de la le2, 2 dichos l<ites son vlidos siepre 2 cuando el criterio de distinci/n
establecido por el Congreso para 7undar la excepci/n al r;gien general obede>ca a
7ines propios de su copetencia 2 la potestad legislativa ha2a sido e:ercida de odo
conducente al ob:etivo perseguido =con7. Gallos ')(:E$( 4er 5exto L 'I&:E$) 4er 5exto
?1 =consid. D del voto de la a2or<a?. A la lu> del art. $E 4er 5exto CN., la exigencia de
una base legal para la reglaentaci/n de las liitaciones a la responsabilidad plena
=en de7initiva, al derecho de propiedad del dani7icado? aparece coo inob:etable =')?
.
Cero luego la Corte destaca, insistenteente, 9ue para el reclao de indeni>aci/n
por los daKos 2 per:uicios causados por 3desur *.A. a 8ngel 3strada *.A. por
interrupciones 2 variaciones en niveles de tensi/n rige el 1Derecho Co!n1:
0 13l asunto planteado se resuelve con arreglo a los principios del Derecho Co!n,
cu2a vigencia no ha sido despla>ada por ninguna otra nora contenida en el estatuto
legal espec<7ico 9ue regula la prestaci/n del servicio de electricidad. Ba se ha
expresado 9ue el art. H& 4er 5exto le2 'E(I) =en cuanto dispone 9ue los
incupliientos de los contratos de distribuci/n de electricidad sern sancionados con
las penalidades previstas en los contratos de concesi/n? no s/lo no exclu2e la vigencia
de las noras generales 9ue regulan la responsabilidad contractual sino 9ue, ades,
reite al texto del contrato 9ue de:a a salvo los eventuales reclaos por daKos 2
per:uicios derivados del incupliiento de la provisi/n de energ<a en las condiciones
debidas1 =consid. D del voto de la a2or<a?.
0 1...el con7licto debe resolverse por aplicaci/n de los principios contenidos en la
legislaci/n co!n, sin per:uicio de la aplicaci/n de las disposiciones del contrato de
concesi/n 2 las reglaentaciones adinistrativas 9ue especi7ican el contenido 2 las
odalidades de la prestaci/n debida al usuario1 =consid. $I del voto de la a2or<a?.
0 1...tiene ra>/n la *ecretar<a de 3nerg<a en cuanto a 9ue el 3nte Nacional Regulador
de la 3lectricidad carece de copetencia para diriir el con7licto planteado en autos
con arreglo a los principios contenidos en la legislaci/n co!n =con7. MNader v.
Alleghen2 AirlinesN, E'I +*. 'D(?1 =consid. $I del voto de la a2or<a?.
0 1Oue de las reseKadas disposiciones no resulta 9ue el legislador ha2a 9uerido atribuir
al ente la resoluci/n de controversias sobre daKos 2 per:uicios reclaados por los
usuarios con otivo de la prestaci/n del servicio p!blico de distribuci/n de energ<a
el;ctrica, pues el poder de polic<a atribuido al ente para regular 2 controlar a9u;lla no
sirve de 7undaento para decidir litigios entre particulares 9ue deben resolverse,
sustancialente, por aplicaci/n de noras de Derecho Co!n1 =consid. $' del voto
del Dr. Felluscio?.
4I. ALJ+NA* C-NCL+*I-N3*
A partir de lo expuesto, parecer<a 9ue un en7o9ue sistetico enarcar<a dentro del
Derecho C!blico a la responsabilidad del concesionario de servicios p!blicos para con
sus usuarios. *us arcos regulatorios prevalecen sobre la legislaci/n 1co!n1 2 la de
de7ensa del consuidor ='I? , 2 coo lo reconoce la propia Corte en 13strada1, los
principios generales de responsabilidad contractual han sido epleados pues su
vigencia 1no ha sido despla>ada por ninguna otra nora contenida en el estatuto legal
espec<7ico 9ue regula la prestaci/n del servicio de electricidad1.
B estos principios generales son susceptibles de ser despla>ados, 2a 9ue la naturale>a
particular de los servicios p!blicos puede aconse:ar la liitaci/n de la responsabilidad
o su deterinaci/n tasada.
Coo dicen los econoistas, no ha2 aluer>os gratis ='H? . *i se prescribe la
responsabilidad plena del concesionario, evidenteente la explotaci/n del servicio se
torna s riesgosa. Auentan, en consecuencia, los costos de los seguros 2 los
intereses de los pr;staos 9ue deben toar las prestatarias. B estos auentos
repercuten, necesariaente, en las tari7as o en la calidad del servicio ='&? . 3n
palabras de Cassagne: 1Los sisteas de responsabilidad en ateria de concesiones 2
la licencia de servicios p!blicos cuando se interrupen los suinistros o prestaciones 2
se ocasionan daKos a los usuarios re9uieren de 7/rulas de e9uilibrio 9ue, coo en el
caso del transporte a;reo, peritan la liitaci/n de responsabilidades, algunas veces
con base en reg<enes o clusulas de naturale>a ob:etiva e incluso clusulas de
exenci/n de responsabilidad por causas a:enas a la prestataria. Cara ello, :uegan
7undaentalente consideraciones econ/icas 9ue hacen al valor de la tari7a, la
con7iguraci/n 2 estado de la red as< coo el nivel de inversiones 9ue ser enor a
edida 9ue auente el riesgo epresario derivado de una responsabilidad civil por la
actividad riesgosa. *e ipone pues una ecuaci/n e9uilibrada 9ue preserve el inter;s
de la counidad en no encarecer las tari7as con riesgos no acotados 9ue, en de7initiva,
sern trasladados a las tari7as, o bien, iplicarn una reducci/n de las inversiones de
las concesionarias o licenciatarias1 ='D? .
Cor ello es 9ue si consideraos 9ue la responsabilidad del concesionario 7rente al
usuario es de Derecho C!blico, deber<a estar regulada por noras adinistrativas de
1derecho local1 o 1derecho 7ederal1, no por el 1Derecho Co!n1. B si existe una laguna
en el Derecho C!blico sobre el punto, la aplicaci/n anal/gica del Derecho Civil no la
har<a perder ese carcter de instituci/n propia del Derecho Adinistrativo. Ginalente,
las provincias conservar<an su 7acultad de reglar la relaci/n usuario0concesionario en
ateria de responsabilidad.
Cero aparenteente la Corte no tiene este criterio. Las alusiones reiteradas,
achaconas, 9ue reali>a en 18ngel 3strada1 parecen 9uerer convencernos de 9ue
cuando dice 1Derecho Co!n1 9uiere decir 1Derecho Co!n1.
3n los casos en 9ue no ha2 una nora especial 9ue perita una reisi/n directa
parece robustecerse la tendencia a considerar a las cuestiones vinculadas a la
responsabilidad estatal coo regidas por el Derecho Co!n. Cor ello los pleitos entre
concesionarios 2 usuarios seguir<an siendo reitidos por principio al 7uero civil o
coercial, salvo 9ue se cuestionen en 7ora directa los arcos regulatorios =#(? .
,s all de gustos, la Corte ha dicho 9ue la regulaci/n de la responsabilidad entre
concesionario 2 usuario se rige por el 1Derecho Co!n1.
Roa locuta. Causa 7inita"
N-5A*:
=P? *e agradecen cr<ticas 2 coentarios a i.budassiQsahores0budassi.co.ar.
=$? As<, por e:eplo, el codi7icador ha tratado sobre bienes del doinio p!blico. 4er
Cassagne, Juan C., 1Derecho Adinistrativo1, t. I , '((', 3d. LexisNexis%Abeledo0
Cerrot, p. $E).
='? Gallos $D(:$)$.
=#? 4er Cassagne, Juan C., 1Derecho Adinistrativo1 cit .
=E? 4er Jordillo, Agust<n, 15ratado de Derecho Adinistrativo. Carte general1, t. $,
'((#, Gundaci/n de Derecho Adinistrativo, p. 4II0$I.
=)? Art. H) 4er 5exto : 1Corresponde al Congreso: ...$'. Dictar los C/digos Civil,
Coercial, Cenal, de ,iner<a, 2 del 5raba:o 2 *eguridad *ocial, en cuerpos uni7icados o
separados, sin 9ue tales C/digos alteren las :urisdicciones locales, correspondiendo su
aplicaci/n a los tribunales 7ederales o provinciales, seg!n 9ue las cosas o las personas
ca2eren ba:o sus respectivas :urisdicciones...1.
=I? Cor e:eplo, las le2es vinculadas a la recaudaci/n nacional, correos, oneda,
aduana, puertos, presupuesto, elecciones de autoridades nacionales, etc.
=H? 4er Jordillo, Agust<n, 15ratado de Derecho Adinistrativo. Carte general1 cit., ps.
4II0#%E.
=&? Jabier, Feltrn 2 Cerrino, Cablo, 1Cueden las provincias dictar le2es en ateria
de responsabilidad del 3stado"1 =JA $DDI0I40HDE%HD)?L 2 Cerrino, Cablo,
1Responsabilidad del 3stado por su actividad l<cita1, 3D $&)0H&$. 3n igual sentido,
Fotassi, Carlos, 13l nuevo 7uero 2 los casos de responsabilidad del 3stado1 =JA '(((0
III0$$E$ ?.
=D? 3n palabras de la Cro7. Reiri>: 1*i... se presenta... el Mcaso no previstoN, podr
recurrirse a la interpretaci/n extensiva ediante la aplicaci/n de noras 2 principios
del Derecho Co!n. Cero ahora se plantea otra cuesti/n: si lo es con carcter
subsidiario o si lo es por interedio del procediiento de analog<a :ur<dica. ,arienho77
sostiene el carcter subsidiario del Derecho Civil, reconociendo en esta la tradicional
postura de la Corte *uprea. Linares, en el 2a citado op!sculo, a7ira tabi;n la
subsidiaridad del Derecho Co!n la Maplicaci/n de la totalidad del orden :ur<dico, sin
cordones sanitariosN... 3n cabio los Dres. Jordillo, Cassagne 2 9uien les habla,
sosteneos la aplicaci/n del Derecho Civil al Derecho Adinistrativo a trav;s del
procediiento de la analog<a, 9ue exige reali>ar una tarea previa de adaptaci/n a las
noras 2 principios del Derecho C!blico. 3n e7ecto: cuando se aplica una nora del
Derecho Civil se la integra con los principios 2 noras del Derecho Adinistrativo, con
lo cual la nueva nora creada aparece, no con su sentido original, sino con7orada
con el derecho 9ue viene a integrar. Ba est trans7orada para su aplicaci/n... La
Corte *uprea 9ue desde antiguos 7allos declara coo supletoria o subsidiaria la
aplicaci/n de las noras del Derecho Civil al Derecho Adinistrativo, en cabio, en
ateria de nulidades de los actos adinistrativos, di:o hacerlo anal/gicaente con las
Mdiscriinaciones ipuestas por la naturale>a propia de lo 9ue constitu2e la sustancia
de esta !ltia disciplinaN. 3sto !ltio lo declar/ en el siepre citado caso MLos LagosN1
=Reiri>, ,ar<a J., 1Responsabilidad del 3stado1, en AA.44., 13l Derecho Adinistrativo,
ho21, $DDI, 3d. Ciencias de la Adinistraci/n, p. ''#L ver tabi;n Cassagne, Juan C.,
1Las grandes l<neas de la evoluci/n de la responsabilidad patrionial del 3stado en la
:urisprudencia de la Corte *uprea1, LL '(((0D0$'$D?.
=$(? Gallos 'DE:E(EL 'H#:H) 4er 5exto L 'H):$$ 4er 5exto L #((:#ID 4er 5exto L
citados por Jabier 2 Cerrino.
=$$? Jabier, Feltrn 2 Cerrino, Cablo, 1Cueden las provincias dictar le2es en ateria
de responsabilidad del 3stado"1 cit., p. HDH.
=$'? Reiri>, ,ar<a J., 1Responsabilidad del 3stado1 cit., p. ''H.
=$#? +n erudito traba:o sobre el punto en el derecho argentino 2 coparado es el de
Garrando, Isael =h? 1La relaci/n :ur<dica del usuario con el concesionario de servicios
p!blicos1, cap. II de la obra colectiva 1Los servicios p!blicos1, $DDE, 3d. LexisNexis0
DepalaL otra buena reseKa es la de ,al:ar, Daniel 3., 1Naturale>a de la relaci/n
:ur<dica entre concesionario 2 usuario del servicio p!blico1, LL $DDH030$'E).
=$E? ,al:ar enrola en esta posici/n a Cassagne, Jhersi 2 ,arienho77. Cassagne inclu2e
a ,arienho77 dentro de los 9ue consideran a la relaci/n coo regida sustancialente
por el Derecho Crivado =Cassagne, Juan C., 1Las 7acultades :urisdiccionales de los
entes reguladores Ra prop/sito del caso M8ngel 3stradaNS1, LL '(()0C0H#I?. 4er
tabi;n Fen<te>, 3lsa 2 Lovece, Jraciela, 1Derecho de los usuarios de los servicios
p!blicos doiciliarios: le2 'E'E( 4er 5exto 1 =JA $DDI0II0DIE ?: 1...a partir de la
re7orulaci/n 2 reestructuraci/n del 3stado las relaciones entre prestadoras 2 usuarios
han pasado del bito del Derecho Adinistrativo al bito del Derecho Crivado, pero
conservando ciertas caracter<sticas distintivas 2 propias de los servicios p!blicos
=continuidad, generalidad, especi7icidad?1.
=$)? Cor e:eplo, en la historia reciente podeos ver el tan citado 7allo 1Davaro, *a!l
v. 5eleco1 =Gallos #$):$&&# RJA $DD'0I40H'S 4er 5exto ? =7acturaci/n de llaadas al
exterior 9ue el deandante sosten<a no haber hecho?, de septiebre de $DD'. La
a2or<a de la Corte, siguiendo el criterio del procurador general, sostuvo: 1...en el sub
lite no aparecen cuestionados actos eanados de la Adinistraci/n Nacional o de
entes p!blicos estatales. 3llo e lleva a considerar 9ue el presente proceso no puede
considerarse coprendido 0pria 7acie0 entre las causas contencioso adinistrativas a
9ue se re7iere el art. E) 4er 5exto , inc. a le2 $#DD&. B desde 9ue se trata de una
cuesti/n suscitada, en 7ora directa, en el arco de las relaciones :ur<dicas
contractuales entre particulares corresponde, a i odo de ver, 9ue sea la :usticia
nacional de priera instancia en lo civil 2 coercial 7ederal la 9ue siga conociendo en
el :uicio1. La disidencia de Ga2t 2 Farra contrapone con crude>a el criterio, digaos,
1publicista1 de resoluci/n de la cuesti/n: 15al privati>aci/n iporta la trans7erencia,
desde el sector p!blico al privado, del e:ercicio de la copetencia 9ue la
Adinistraci/n tiene respecto de deterinada actividad... la concesi/n es
priordialente un acto de gobierno 9ue tiene por 7in organi>ar un servicio p!blico de
inter;s general, pese a los aspectos contractuales 9ue 9uepa reconoc;rsele. 3n tales
condiciones, el cabio del su:eto prestador del servicio p!blico =coo en el caso?, no
debe iportar para el tercero =usuario?, una odi7icaci/n sustancial de su status
garanti>ado 0eleento esencial del instituto del servicio p!blico0 9ue se plasa en
relaciones :ur<dicas regidas 0en principio 2 en a9uello 9ue se re7iera a dicho aspecto
sustancial de su status garanti>ado0 por el Derecho C!blico en general 2 el
Adinistrativo en particular... para el tercero =usuario? carece de relevancia el cabio
del su:eto prestador del servicio p!blico 0en el caso, el tele7/nico0 habida cuenta de
9ue su status garanti>ado debe peranecer, en lo sustancial, en la isa situaci/n en
9ue se hallaba priigeniaente. 3llo es as< por9ue, en este aspecto, la relaci/n 9ue se
presenta coo de7initoria del r;gien :ur<dico aplicable, es la 9ue vincula al delegante
=Adinistraci/n C!blica? con el tercero =usuario?, a trav;s del delegado =concesionario?
2 en la 9ue a su ve>, el delegado, se encuentra constreKido en su desenvolviiento
0por resultar as< del r;gien :ur<dico del contrato de concesi/n0 a respetar los
caracteres :ur<dicos relativos al servicio p!blico 9ue presta 0todos ellos en bene7icio de
la situaci/n garanti>ada del usuario0, identi7icados por la doctrina ba:o los t<tulos de:
continuidad, regularidad, igualdad, generalidad, uni7oridad 2 obligatoriedad, los 9ue
surgen tabi;n del pliego de condiciones generales 9ue integra el plexo norativo
regulatorio de la entada privati>aci/n por delegaci/n de actividades 2 se encuentran
expresaente conteplados en el art. & 4er 5exto decreto $$&)%$DD(1.
=$I? ,arienho77, ,iguel *., 15ratado de Derecho Adinistrativo1 4er 5exto , JA $DDI0II0
DIE , $DHE, 3d. Abeledo0Cerrot, ps. )&# 2 )&E, ns. $$)$%$$)#. Garrando, Isael =h?,
1La relaci/n :ur<dica del usuario con el concesionario de servicios p!blicos1 cit.,
tabi;n considera a ,arienho77 dentro de 9uienes sostienen el carcter p!blico de la
vinculaci/n.
=$H? Farra es evidenteente la vo> detrs del voto inoritario de Davaro =ver Farra,
Rodol7o C., 1Crincipios de Derecho Adinistrativo1, $D&(, 3d. 8baco, en especial cap.
4II, ps. '$D%')&?.
=$&? Farra, Rodol7o C., 1Crincipios de Derecho Adinistrativo1 cit., ps. 'EI, 'EH 2 'EDL
destacado en el original.
=$D? Garrando, Isael =h?, 1La relaci/n :ur<dica del usuario con el concesionario de
servicios p!blicos1 cit.
='(? 5abi;n considera coo p!blica a esta vinculaci/n 4ilas D<a> Colodrero, Jorge @.,
1Los derechos de los usuarios 7rente a los servicios p!blicos privati>ados =re7lexiones
hacia un odelo de coordinaci/n 2 participaci/n entre el 3stado, las concesionarias 2
los usuarios para un servicio p!blico e:or?1 =JA $DDE0III0H') ?. ,al:ar inclu2e en esta
posici/n a Die>, op. cit., loc. cit. Cor su parte, Jordillo sostiene: 13n otro aspecto,
a9uella responsabilidad del concesionario 7rente al usuario ha sido considerada de
carcter contractual, con lo cual la prescripci/n de la acci/n del usuario del servicio
p!blico por un servicio de7ectuosaente prestado es de die> aKos. 3l contrato es de
carcter adinistrativo 2 soetido a la :usticia procesal adinistrativa. *in ebargo,
uchas de las causas son resueltas por la :urisdicci/n civil, tanto 7ederal coo local.
3llo provoca una rica con7luencia de precedentes de Derecho Adinistrativo 2 Derecho
CivilL s espec<7icaente derecho de daKos 2 la legislaci/n de de7ensa del usuario 2
el consuidor. 3l ob:etivo 9ue ha de tenerse en esta ateria es 9ue el usuario no se
vea obligado a reclaar o peor, deandar, por los daKos 2 responsabilidades del
concesionario o licenciatario. 3n tal sentido los entes reguladores aplican a las
epresas ultas resarcitorias con destino a los usuarios, por sus in7racciones al
contrato o al ordenaiento1L =Jordillo, Agust<n, 15ratado de Derecho Adinistrativo1,
t. ', 1La de7ensa del usuario 2 del adinistrado1, Gundaci/n de Derecho
Adinistrativo, '((#, ps. TT0$(%$$?.
='$? AriKo -rti>, Jaspar, 13cono<a 2 3stado1, $DD#, 3d. Abeledo0Cerrot, p. E#&,
citado por ,al:ar, Daniel 3., 1Naturale>a de la relaci/n :ur<dica entre concesionario 2
usuario del servicio p!blico1 cit., p. $')D.
=''? Cassagne, Juan C., 1La intervenci/n adinistrativa1, $DD', 3d. Abeledo0Cerrot, p.
I(. 3n lo 9ue hace al tea de la responsabilidad del concesionario ante el usuario, el
pro7esor Cassagne sostuvo, con cita del 7allo de Cara 9ue antecedi/ al 9ue es ob:eto
de este coentario: 1...corresponde, en tales casos, aplicar la clusula del contrato de
concesi/n de servicios 9ue, coo tal, con7igura una relaci/n contractual de Derecho
Adinistrativo cu2os e7ectos se pro2ectan =ades de los 9ue se generan entre las
partes? con relaci/n a terceros 9ue no han sido partes del contrato. Crecisaente esta
circunstancia, 9ue re7le:a la presencia de uno de los eleentos del r;gien
adinistrativo propio del contrato de concesi/n de servicios p!blicos, indica la
prevalencia 9ue cabe atribuir al Derecho Adinistrativo sobre el C/digo Civil, cu2a
aplicaci/n s/lo ser<a pertinente por analog<a 2 nunca en 7ora directa. Dicha
precedencia, en virtud de la autono<a del Derecho Adinistrativo, corresponde tanto
si la clusula de responsabilidad se encuentra establecida en la le2 coo en el contrato
pues no se trata de contraponer el C/digo Civil a un contrato sino de aplicar soluciones
previstas para un ordenaiento di7erente 9ue pertenece al Derecho C!blico, en cu2o
bito se resuelven, en principio, los probleas 9ue plantea la aplicaci/n e
interpretaci/n de una clusula contractual de la concesi/n o licencia de servicios
p!blicos1 =Cassagne, Juan C., 13voluci/n de los principios aplicables a los servicios
p!blicos 2 probleas actuales tras los procesos de privati>aci/n1, RDA '(($0I#?. Al
coentar la decisi/n de la Corte, Cassagne, con cita de su propia obra general de
Derecho Adinistrativo, indica 9ue considera 9ue 1...el v<nculo entre los concesionarios
de usuarios de servicios constitu<a una relaci/n contractual regida, sustancialente,
por el Derecho Crivado1 =Cassagne, Juan C., 1Las 7acultades :urisdiccionales de los
entes reguladores Ra prop/sito del caso M8ngel 3stradaNS1 cit., p. $?.
='#? Causa de copetencia H''.TTT4, 7allo del &%'%'((( 4er 5exto , 9ue se reite al
dictaen de la Crocuraci/n del 5esoro de la Naci/n del #(%$$%$DDD.
='E? As<, por e:eplo, en 1Rodr<gue> v. Central DocU *ud1 =causa de copetencia
'D&.TL, del $E%D%'((E, 9ue se reite al dictaen de la Crocuraci/n del 5esoro de la
Naci/n del $H%)%'((E?, en un con7licto de copetencia planteado por los daKos
producidos a una super7iciaria por la instalaci/n de un electroducto, en donde el 7uero
civil se hab<a declarado incopetente =pues sosten<a 9ue se trataba de una restricci/n
al doinio de neto carcter adinistrativo? 2 tabi;n el contencioso adinistrativo
=9ue consider/ 9ue el tea era una 1cuesti/n entre particulares1 2 1no ha2 actos de
una autoridad nacional cuestionados1?, la Corte adhiere al dictaen del procurador,
9uien, con cita de Davaro, env<a la cuesti/n al 7uero civil 2 coercial 7ederal.
=')? 4er sobre el punto Cicero, Nidia V., 13l caso 8ngel 3strada: la procedencia de la
indeni>aci/n por privaci/n de suinistro del servicio el;ctrico 2 el rol del ente1 =JA
'(($0I40'H$ 2 nota $)?L Jordillo, Agust<n, 15ratado de Derecho Adinistrativo1 cit., t.
', 1La de7ensa del usuario 2 del adinistrado1, '((#, Gundaci/n de Derecho
Adinistrativo, cap. 4I, p. $#, etc.
='I? La Le2 de De7ensa del Consuidor en la parte 7inal de su art. ') 4er 5exto
dispone: 1Los servicios p!blicos doiciliarios con legislaci/n espec<7ica 2 cu2a
actuaci/n sea controlada por los organisos 9ue ella contepla sern regidos por esas
noras, aplicndose la presente le2 MsupletoriaenteN1.
='H? La expresi/n suele atribuirse a ,ilton GriedanL pero el propio Creio Nobel de
3cono<a de $DHI aclara 9ue la 7rase no le pertenece en 13l verdadero aluer>o
gratis: los ercados 2 la propiedad privada1, con7erencia pronunciada en el Cato
Institute el #$%H%'((', disponible en http:%%
R@R3G:WWW.elcato.org%publicaciones%ensa2os%ens0'(('0(H0#$.htlS.
='&? Xste 7ue uno de los arguentos epleados por el 3NR3. en la decisi/n dictada en
el caso: 1...el ente regulador arguenta 9ue aceptar la responsabilidad de la
distribuidora s all de las ultas pre7i:adas en el contrato de concesi/n 2 sus
anexos, signi7icar<a un sobre costo 9ue, inevitableente, redundar<a en un increento
en el precio del servicio prestado a los usuarios1 =consid. $( del voto de la a2or<a?.
='D? Cassagne, Juan C., 13voluci/n de los principios aplicables a los servicios p!blicos
2 probleas actuales tras los procesos de privati>aci/n1 cit., RDA '(($0I#.
=#(? La Corte, con 7recuencia 2 en diversos bitos, ha ligado diversos /rdenes de
copetencia en 7ora, por decir lo enos, poco ortodoxa. Cor e:eplo, en ateria
tributaria provincial parece evidente 9ue las provincias estn habilitadas tanto para
crear las di7erentes gabelas coo as< tabi;n para establecer su r;gien global en
7ora aut/noa. *in ebargo, el superior tribunal sostuvo reiteradaente 9ue en
ateria de prescripci/n de las obligaciones tributarias unicipales o provinciales las
regulaciones del C/digo Civil constitu<an derecho de 7ondo, inderogable por la
legislaci/n local. As<, por e:eplo, en 1,unicipalidad de Avellaneda s%inc. de veri7. en:
Gilcrosa *.A. s%9uiebra1, del #(%D%'((#, 3D '()0'(D, se sostiene: 1...)? Oue esa
cuesti/n 2a ha sido resuelta por esta Corte en varias oportunidades, en las 9ue declar/
9ue las legislaciones provinciales 9ue reglaentaban la prescripci/n en 7ora contraria
a lo dispuesto en el C/digo Civil eran invlidas, pues las provincias carecen de
7acultades para establecer noras 9ue iporten apartarse de la aludida legislaci/n de
7ondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a aterias de Derecho
C!blico local... I? Oue esa doctrina debe ser rati7icada, puesto 9ue la prescripci/n no
es un instituto propio del Derecho C!blico local, sino un instituto general del derecho,
lo 9ue ha :usti7icado 9ue, en e:ercicio de la habilitaci/n con7erida al legislador nacional
por el citado art. H) 4er 5exto inc. $', ;ste no s/lo 7i:ara los pla>os correspondientes a
las diversas hip/tesis en particular, sino 9ue, dentro de ese arco, estableciera
tabi;n un r;gien destinado a coprender la generalidad de las acciones
susceptibles de extinguirse por esta v<a... D? Oue coo consecuencia de tal delegaci/n,
la regulaci/n de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores 2
deudores corresponde a la legislaci/n nacional, por lo 9ue no cabe a las provincias 0ni
a los unicipios0 dictar le2es incopatibles con lo 9ue los C/digos de 7ondo establecen
al respecto, 2a 9ue, al haber atribuido a la Naci/n la 7acultad de dictarlos, han debido
aditir la prevalencia de las le2es del Congreso 2 la necesaria liitaci/n de no dictar
noras 9ue las contradigan... $'? Oue en ese arco, debe tenerse presente 9ue del
texto expreso del citado art. H) 4er 5exto inc. $' CN. deriva la ipl<cita pero
ine9u<voca liitaci/n provincial de regular la prescripci/n 2 los des aspectos 9ue de
vinculan con la extinci/n de las acciones destinadas a hacer e7ectivos los derechos
generados por las obligaciones de cual9uier naturale>a. B ello pues, aun cuando los
poderes de las provincias son originarios e inde7inidos 2 los delegados a la Naci/n
de7inidos 2 expresos, es claro 9ue la 7acultad del Congreso Nacional de dictar los
C/digos de 7ondo, coprende la de establecer las 7oralidades 9ue sean necesarias
para concretar los derechos 9ue reglaenta, 2, entre ellas, la de legislar de anera
uni7ore sobre los aludidos odos de extinci/n1.