p.

1
La Dra. Milanta dijo:
1.a) Llega a conocimiento del tribunal el expediente de marras, elevado por el Colegio
de Abogados de la provincia de Buenos Aires, para que esta Cmara tome
intervencin con motivo de lo dispuesto por las leyes 13325 y 13329, de reciente
sancin y publicacin (B.O. del 4/5/2005). Ellas establecen un sistema de impugnacin
de las resoluciones dictadas por los colegios o consejos profesionales que modifica al
previsto por el art. 74 y concs. CPCA. (texto segn ley 13101).
De acuerdo con las nuevas disposiciones, las pretensiones impugnativas de los actos
administrativos emanados de dichos entes no estatales referidos -entre otras materias-
al gobierno de la matrcula, registro de profesionales y/o control disciplinario, u otros
actos de gravamen, "tramitarn mediante recurso directo ante las Cmaras
Departamentales en lo Contencioso Administrativo... a los fines de establecer el
debido control de legalidad de aqullos; el recurso deber interponerse ante el rgano
colegial, el que -de no denegar la concesin- deber remitirlo y una vez recibidas las
actuaciones, la Cmara deber llamar autos para sentencia y dictar el fallo definitivo.
Si, en cambio, aqul rechaza la concesin, podr articularse recurso de queja ante la
Cmara competente... adjuntndose copia de la sentencia recurrida... dictada por el
rgano colegial".
Con carcter transitorio, a su vez, se dispone que: "las pretensiones anulatorias aludidas
iniciadas bajo el rgimen del anterior art. 74 CPCA. (texto segn ley 13101), quedarn
suspendidas en su trmite cualquiera sea su estado y se adecuarn al procedimiento
recursivo establecido en la presente, ponindose a cargo del juzgado interviniente el
requerimiento de adecuacin; y, en el supuesto que el requerido no diera cumplimiento a la
adecuacin, se declarar extinguido su derecho, devolvindose la causa al colegio o consejo
profesional".
En cuanto a las causas radicadas originariamente ante la sala especial (creada por los
decretos leyes 9398/1979 [5] y 9671/1981 [6]), que al comenzar las funciones del fuero
en la materia fueron giradas a los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo, conforme ordena ahora la ley 13329, se les dar el trmite de recurso, sin
sustanciacin, y tales juzgados debern elevarlas inmediatamente al tribunal de alzada (esta
Cmara, art. 1). Se impone a ste "al recibir las actuaciones... llamar autos para sentencia
dictando el fallo definitivo". Finalmente se establece que "los actos procesales que se
hubiesen llevado a cabo por ante los juzgados... tendientes a transformar los recursos
originariamente impetrados en pretensiones anulatorias, en los trminos del art. 74
CPCA., quedarn sin efecto cualquiera sea su estado, y se adecuarn al procedimiento
recursivo establecido en la presente ley".
b) El caso bajo examen corresponde a la competencia material del fuero contencioso
administrativo, en virtud de lo dispuesto por el art. 166 -prr. final- Const. de 1994 y por
su ley reglamentaria (arts. 1 , 2 incs. 1 y 3, 74 , 79 y 84 ley 12008, texto segn ley
13101 ; art. 215 Const. prov. [7]).
p.2
Antes de la aludida reforma los asuntos propios o vinculados a la denominada polica
de las profesiones liberales se hallaban fuera de la justicia administrativa, por
entonces a cargo de la Suprema Corte en forma originaria y en juicio pleno (art. 149
inc. 3 Const. de 1934). Amn de otras razones, debido a la concepcin material ms
restringida, cuyos contornos excluan, entre otros, al cuestionamiento de los actos
emanados de entes pblicos no estatales, salvo norma legal expresa en contrario, y
porque tambin quedaban marginados amplios sectores de la materia comnmente
conocida como polica administrativa. De ese modo, el juzgamiento de las resoluciones
de esa especie se hallaba conferido a la sala especial, con arreglo al procedimiento
instituido por los decretos leyes 9398/1979 y 9671/1981, los que quedaron derogados
mediante el nuevo Cdigo Procesal Contencioso Administrativo (art. 84 ley 12008 cit.).
Al tiempo que ste estatuy un proceso abreviado para el conocimiento y decisin de esta
clase de contiendas (art. 74 y concs.) sobre el que, precisamente, recae la modificacin
legislativa bajo consideracin.
2. Como a priori se observa que las nuevas disposiciones no se compadecen con las bases
constitucionales de la justicia administrativa de cuya organizacin este tribunal forma parte,
y que su aplicacin puede aparejar una grave afectacin a los principios, derechos y
garantas fundamentales (arts. 15, 166 y concs. Const. prov.; 18 CN. [8]), corresponde
considerar in limine esta cuestin, a fin de no convalidar implcitamente tales leyes, y en
resguardo de la supremaca de la Constitucin (arts. 31 CN. y 57 Const. prov.; ver, en
sent. anlogo, doct. Corte Sup., Fallos 210:240; 238:288 ; 270:85 [9]; acuerdo 7/3/1968;
asimismo, doct. Sup. Corte Bs. As., causas B. 53727, resolucin del 28/5/1991; B. 54045,
resolucin del 29/10/1991; B. 56057, resolucin del 27/9/1994; conc. doct. B. 56966,
resolucin del 25/11/1997; B. 58959, resolucin del 1/6/1999; B. 49788, B. 49783, B.
49297, todas, resolucin del 14/7/1992; acuerdo 47054, resolucin del 21/5/1991; acuerdo
49024, resolucin del 22/10/1991; acuerdo 66597, resolucin del 1/4/1997; esp. ver doct.
causas L. 83781, sent. del 22/12/2004 y sus citas; L. 74311, sent. del 29/12/2004 y sus
citas; y de la Corte Sup., Fallos 324:3219 y sent. del 19/8/2004 [10]).
Esta excepcional situacin que obliga a efectuar el examen de oficio se debe a varios
factores.
De un lado, a que el peligro que entraa no hacerlo para la salvaguarda de la Ley
Fundamental es severo, manifiesto y actual; del otro, porque se trata de una preceptiva que,
de aplicarse por el propio rgano jurisdiccional en tanto rige sus atribuciones, llevar a
consumar por medio de la misma actividad judicial los agravios que, a primera vista,
sobrellevan las aludidas leyes.
Por ltimo, no se est abordando el aspecto sustancial de la contienda sino, y precisamente
para preservar su debido juzgamiento, lo referente al nuevo instrumento legal y procesal.
Por lo tanto, procede analizar si, efectivamente, este rgimen se halla en pugna con la Ley
Suprema.
3. Lo primero que cabe observar es que la legislacin de marras atribuye a la Cmara
el conocimiento de un recurso contra las decisiones de la entidad no estatal que la ley
califica de sentencias dictadas por el rgano colegial, asignndole al trmite la tcnica
propia de las apelaciones, desde que la impugnacin debe interponerse ante el colegio
p.3
profesional, y ste cuenta con la facultad de analizar los requisitos de admisibilidad.
De estar ellos reunidos, a criterio de tal entidad, se elevar el expediente a la alzada; en
cambio, de considerarlos incumplidos, le cabe rechazar la concesin, quedando habilitada
la queja por denegacin de dicho recurso directo.
Ms all de los aspectos semnticos, que no pueden dejar de censurarse (se utilizan las
expresiones: recurso en lugar de accin, sentencia para aludir a la resolucin administrativa,
queja por denegacin del recurso contra la sentencia, control de legalidad en reemplazo de
juzgamiento del caso, etc.), es evidente que la terminologa empleada se adecua a la
explcita e inocultable finalidad perseguida por este plexo legal, al modificar el sistema
previsto en el art. 74 CPCA. y normas supletorias y concordantes; cual es, en la
inteligencia de que la primera instancia ha quedado cumplida con el ejercicio -valga la
contradiccin, pero es as- de la funcin administrativa expresado en el acto objeto de
impugnacin (la sentencia, segn la ley), estructura un ceido control de legalidad por
el tribunal de segunda instancia ordinaria (las Cmaras de Apelacin del fuero
contencioso administrativo), sin ningn proceso previo en sede judicial.
4. Como bien puede percibirse, el problema central, amn del acceso a la justicia, se halla
en la alteracin del sistema de juzgamiento de casos en materia administrativa (arts. 15 y
166 Const. prov.). El legislador pretende convertir a la funcin administrativa en judicial,
habida cuenta de los datos consignados. De ellos resulta que el tribunal de justicia es
llamado a decidir el recurso contra el acto administrativo a fin de controlar slo su
legalidad sin sustanciacin alguna, circunstancias que evidencian que se entiende
satisfecho el juicio previo con el procedimiento cumplido por y ante el organismo
profesional. A ste se le asignan, en efecto, atribuciones propias del juez de la causa en
el trmite del recurso directo ante la Cmara.
Ni siquiera cabra denominar a ste un sistema de justicia revisora, con el alcance que le ha
dado la jurisprudencia en el modelo tradicional provincial, completamente superado en la
actualidad (arts. 15 y 166 ap. final Const. prov.; doct. Sup. Corte Bs. As., causa B. 64553,
"Gaineddu", resolucin del 23/4/2003, entre muchas); ms bien se exhibe como un
rgimen de jurisdiccin delegada, impropio de nuestro orden constitucional,
contrapuesto al diseo de la divisin de los poderes desde el ao 1853 (esp. arts. 109 ,
116 y concs. CN.; doct. arts. 45 , 160 y concs. Const. prov.) y, en particular, abolidas
sus expresiones legales en la provincia de Buenos Aires con la Constitucin de 1873, que
estableciera la intervencin originaria -en nica instancia- y en juicio pleno del Poder
Judicial en las causas contencioso administrativas (art. 153 inc. 3; recurdese al respecto
cuanto dispona el art. 9 inc. 1 ley 166 de 1857, como antecedente que qued conjurado
con dicho texto constitucional). Situacin que denota, a todas luces, el retroceso e
incongruencia que la legislacin en estudio significa en el marco de los principios que hoy
rigen a la justicia administrativa de esta provincia (art. 166 Const. prov. cit.).
En efecto, no se trata de la estructuracin de vas administrativas previas de
cumplimiento obligatorio para acceder a la justicia, situacin asociada con el aludido
modelo de competencia revisora, hoy contradictorio con el principio de
demandabilidad directa del Estado -o de quien ejerza funciones administrativas
delegadas- que consagra la Constitucin (art. 166 Const. prov. y doct. causa
p.4
"Gaineddu" cit.); se refiere lo expuesto a algo ms grave an: el procedimiento
administrativo y el acto dictado en su consecuencia forman la primera y originaria
instancia decisoria, privndose del debido proceso y de la funcin jurisdiccional plena
a la ulterior y restringida revisin por parte del tribunal de justicia, que se delimita al
control de legalidad. La Corte provincial ha tenido oportunidad de precisar que una
concepcin semejante -aludiendo entre otros antecedentes a la recordada ley 166 de 1857-
no es compatible con la justicia administrativa desde los albores de la organizacin
institucional bonaerense, por resultar inadmisible el conocimiento -por apelacin- de la
causa, donde los procedimientos administrativos seguidos previamente constituyan
instancia (ver causa B. 52271, "Ceretta de Ferrari", resolucin del 27/11/1990 y sus citas;
conf. Bosch, Jorge T., "Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la
Administracin Pblica?", 1951, esp. p. 66 y ss.).
La violencia al sistema judicialista que implica implantar un rgimen como el
estructurado por las leyes en cuestin impacta con mayor intensidad a la luz de los
nuevos contenidos de la justicia administrativa (arts. 15 y 166 Const. prov.).
5. Es evidente que se ve socavada la atribucin constitucional de los jueces del fuero y
menoscabada, con violacin de la divisin de los poderes, la independencia del Poder
Judicial en el juzgamiento de casos en la materia. Pues cabe tener presente que el
principio rector que informa el sistema, cuya piedra angular reposa en el plexo de derechos,
es el de plena justiciabilidad de la Administracin (conf. art. 166 ap. 5 Const. prov.), la
que queda retaceada al extremo de detraerse a los tribunales de justicia que integran dicho
fuero su funcin inherente, con desmedro de las garantas constitucionales (arts. 15 ,
160 , 166 , 168 y concs. Const. prov.).
6. Al mismo tiempo, se distorsiona la naturaleza del rgano no estatal y de su
actividad administrativa de gobierno de la matrcula profesional y otras afines, al
quedar ubicado frente al conflicto como juez de primer grado, y, en cambio, cercenada
la intervencin del Poder Judicial (en este caso, la Cmara de Apelacin) a los trminos de
un recurso directo, sin prueba, debate ni contraparte, y con los lmites decisorios de la
revisin de legalidad del acto.
De tal modo se tergiversan los presupuestos y contenidos bsicos del ejercicio de la
jurisdiccin (art. 168 Const. prov.) y, en particular, los relativos al acceso irrestricto a la
justicia, la inviolabilidad de la defensa en juicio, la efectiva tutela judicial e integral
juzgamiento de los casos en materia administrativa que la Ley Fundamental manda
asegurar (arts. 15 , 166 y concs. Const. prov.).
Se configura, mediante la observada legislacin, un claro desplazamiento de la funcin
judicial hacia un rgano extrao al Poder Judicial, con detrimento del ejercicio por este
ltimo de atribuciones propias y originarias, seriamente comprometidas, y de los derechos
esenciales (doct. arts. 18 y 29 CN. y 18 y 45 Const. prov.).
7. A mayor abundamiento, el control de legalidad comporta, en el indicado contexto
normativo, la mera verificacin de validez formal del acto, errando esa expresin con la
sustancia y cometido de la funcin jurisdiccional, segn se ha expresado, y sentando una
diferencia notable con la propia estructura del Cdigo Procesal, que no cercena en tal
sentido las decisiones de las controversias (art. 51 y concs. ley 12008).
p.5
Podra decirse que se quita al caso su naturaleza esencial de contienda, desde que la
Administracin deja de ser parte para convertirse en autoridad que resuelve en
primer grado, y de este modo tambin se violenta la garanta del juez imparcial e
independiente, atributos que, claro est, no reviste el organismo en cuestin. Es as que
se priva a las partes de articular alegaciones y defensas, ofrecer y producir prueba, en su
caso, alegar sobre su mrito y al rgano judicial de resolver con arreglo a derecho cuanto
corresponda acerca de ellas. Desdibujndose, por otra parte, los conceptos de accin y
pretensin.
8. Asimismo, se lesiona el debido proceso (arts. 15 Const. prov.; 18 CN.), por cuanto
ninguna oportunidad sustancial propia de un juicio se establece -sea de tipo ordinario o
sumario, con mayor o menor debate segn resulte pertinente-; antes bien, por el contrario,
ordena el legislador que la Cmara resuelva el recurso sin ms trmite que el requerimiento
de las actuaciones administrativas.
9. Se desplaza, sin justificacin, la competencia de los Juzgados de Primera Instancia
del fuero contencioso administrativo, y, de este modo, se hace excepcin al principio
de doble instancia ordinaria que rige en la materia (conf. ley 12074 y sus reformas;
conc. ley 12008), regla que aunque no conforma un requisito de validez constitucional en
este mbito jurisdiccional (art. 215 Const. prov.; doct. art. 8 inc. 2.h CADH. [12], art. 75
inc. 22 CN.), hallndose establecida no podra ser motivo de salvedades irrazonables (arts.
15 Const. prov. y 18 y 28 CN.).
En sentido concordante lo ha sealado el gobernador, bajo el prisma del mismo cimiento
constitucional, al vetar la ley que modificaba el rgimen procesal de las controversias
suscitadas con motivo de la impugnacin de los actos dictados por el Tribunal de Cuentas.
En esa oportunidad se consider que "la reforma pretendida... conlleva, en relacin al
sistema recursivo respecto de las resoluciones definitivas del Tribunal de Cuentas, el
desplazamiento de la competencia de los Juzgados Contencioso Administrativos en favor
de las Cmaras de Apelaciones de dicho fuero... al respecto, debe decirse que el rgimen
establecido por la ley 13101 se compadece con la reforma integral al procedimiento
contencioso administrativo que la misma contempla, no advirtindose razn jurdica alguna
para eliminar la doble instancia judicial establecida para todos los actos administrativos, de
carcter general o particular, producidos por cualquier tribunal de la Administracin"
(motivacin del decreto 2326/2003-B.O. del 18/12/2003 [13]-, por medio del cual se
observ, entre otros, el art. 1 ley 13188). Criterio de evaluacin que, con mayor nfasis,
cabe trasladar a la especie, donde la entidad pblica no estatal, desde el punto de vista
orgnico, funcional y estatutario, no posee otro carcter que el de Administracin.
10. Que no opera en mengua de lo hasta aqu expuesto la circunstancia de que los conflictos
bajo examen, en cierta medida, eran conocidos y resueltos en el marco de un rgimen
(decretos leyes 9398/1979 y 9671/1981) que, en apariencia, guardaba similitud con el que
las leyes bajo supervisin establecen. Ello es as por varias razones. El anterior sistema se
hallaba al margen de la justicia administrativa y haba sido implantado antes de la reforma
constitucional de 1994, bajo cuyo amparo se evala aqu la actual modificacin. Por otra
parte, si se cotejan detenidamente las disposiciones del antecedente con las ahora previstas
por la ley 13325, resultaba a la sazn ms favorable al actual, ya que aqul no consignaba
limitaciones semejantes en los poderes de la alzada ni en el juzgamiento. Por fin, tanto en la
p.6
justicia provincial cuanto en la nacional se alzaron voces en beneficio de una interpretacin
progresista y constructiva, superadora de los contornos que delimitaban ese espacio
jurisdiccional, en aras de preservar la tutela judicial y la defensa en juicio (conf. dictamen
del procurador general de la Sup. Corte Bs. As., Dr. De Lzzari, de fecha 6/10/1995, en la
causa ac. 59893, "Mancuso" y voto de minora del Dr. Negri en la misma causa, sent. del
8/7/1997; Corte Sup., D.84 XXXVII, "Dellagiovanna, Jorge A. s/recurso ley 9671 -
Colegio de Mdicos de la provincia de Buenos Aires", sent. del 8/6/2004, y dictamen del
procurador general, compartido por el tribunal).
Precisamente, como se seal al comienzo, con la reforma de la justicia administrativa esos
asuntos quedaron comprendidos en la legislacin reglamentaria de la clusula general (art.
166 ap. 5 cit. y normas cits. ley 12008), por tratarse de casos originados en el ejercicio de
funciones administrativas donde la cuestin material se halla regida por normas de la
misma ndole (art. 1 , 2 y concs. ley 12008), con la previsin de un proceso especial, que
fuera ya aludido (ver punto 1.b de la presente). Y, de este modo, asegurada su plena
justiciabilidad.
11. Que, en suma, no se advierte ninguna razn que brinde cobertura a la
modificacin legal en tratamiento, ni sostn constitucional.
Los fundamentos que luce el decreto de promulgacin, ciertamente, lo demuestran, pues no
hacen sino corroborar el propsito de la legislacin en crisis (decreto 708/2005 -B.O. del
4/5/2005-).
a) En efecto, all se alude a que las apuntadas reformas tienden a permitir que la
revisin en sede judicial de las resoluciones de los colegios o consejos profesionales se
efecte del modo propuesto como forma adecuada de realizar el control de legalidad y
cumplimentar la exigencia de actuacin judicial suficiente. Motivacin que no se
compadece con la justicia administrativa, desde que, como se ha visto, la cualidad de
revisora no puede ya predicarse a su respecto, como vienen sosteniendo
invariablemente la Suprema Corte y los tribunales del fuero contencioso
administrativo; de ah que tampoco deviene adecuado el control de legalidad como
actuacin judicial suficiente, amn de que, a todo evento, y conforme se analizara, ella
no se hallara a salvo. El juzgamiento pleno de la Administracin que la Constitucin
garantiza en armona con la tutela judicial efectiva, ms que actuacin judicial
suficiente, exige el conocimiento y solucin integral del caso por los tribunales
especializados, en forma originaria. Plenitud que no implica la presencia de un juicio
ordinario, pues es compatible con diferentes vas procesales -de amplio conocimiento o
abreviadas- siempre que exista juicio como resorte del debido proceso y del derecho de
defensa, extremos ausentes en la nueva ley.
Al restringirse y/o excluirse los elementos constitutivos esenciales, la funcin judicial
en la materia queda socavada y conculcado el plexo de garantas constitucionales.
b) Lo expuesto en el segundo considerando del decreto de marras permite comprobarlo, en
tanto expresa que con la modificacin en estudio se evita un nuevo debate pleno de la
p.7
cuestin recurrida, argumento que expresa claramente la asignacin de instancia al trmite
ante el rgano profesional y el entendimiento de su suficiencia para tener por cubiertos, con
lo actuado en sede administrativa, los requisitos del debido proceso y juicio pleno.
c) El mismo acto de promulgacin, en sus fundamentos, seala que resulta impropia e
innecesaria la accin ordinaria, tal como lo estatuye el art. 74 vigente del ritual
administrativo. Ms que una accin ordinaria, el art. 74 CPCA. -texto segn ley 13101
- establece el juzgamiento de tales asuntos mediante un proceso abreviado, pero que
contiene las oportunidades bsicas de defensa y prueba, y no limita el contenido de la
sentencia al examen de legalidad. Circunstancias que tornan an ms inexplicable la
actual modificacin.
d) A lo que se agrega que se reafirma el legtimo ejercicio del poder de polica delegado de
que gozan aquellas entidades de Derecho Pblico no estatal, como si tal atribucin
netamente administrativa perdiera consistencia por su sujecin al estado de derecho, como
manda la Constitucin. Criterio que de ser aceptado conducira a excluir a toda la
Administracin estatal y no estatal del sometimiento al ordenamiento jurdico y a la
justicia.
12. Tales enunciados y la reforma legal no se avienen, por otra parte, a las consideraciones
vertidas por el gobernador al vetar la restriccin al juzgamiento de los casos originados en
el dictado de actos del Tribunal de Cuentas -antes comentada-, que, puede colegirse, no
presentaba la gravedad que exhibe la reciente legislacin. En aquella oportunidad, bastante
cercana, se sostuvo que excluir la doble instancia y modificar el juicio ordinario por el
sumario de ilegitimidad afecta seriamente el principio de tutela judicial efectiva,
expresamente consagrado por nuestra Ley Fundamental, no compartindose entonces el
criterio sustentado de limitar, por va del procedimiento aplicable, las defensas y pruebas a
articular u ofrecer por el impugnante, entre otras consideraciones (decreto 2326/2003
-B.O. del 18/12/2003-).
13. Las afectaciones constitucionales no finalizan all.
Por medio de las normas en cuestin se violenta la garanta del juez natural (arts. 18
CN. y 15 y 18 Const. prov.).
Se altera, en perjuicio de la defensa de los justiciables, la jurisdiccin y competencia
de los tribunales establecidas por la Constitucin y por la ley, operando la reforma no
slo para el futuro sino con retroactividad respecto de los procesos pendientes,
dejando sin efecto los actos cumplidos y sacando las causas de los juzgados donde
estuviesen radicadas. Asimismo, se ordena la adecuacin al nuevo sistema, con el
apercibimiento de la extincin del derecho a la jurisdiccin de no darse cumplimiento a
aqulla.
p.8
Pero se ha ido ms lejos al disponerse, en ese contexto, que quedan sin efecto todos los
actos procesales cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior, solucin que evidencia la
pugna constitucional tanto con relacin a las clusulas mencionadas cuanto a los arts. 17
CN. y 31 Const. prov.
Sin perjuicio de ello, debe decirse que la aplicacin inmediata de la nueva legislacin
conculca el principio del juez natural, habida cuenta de la suma de transgresiones a la Ley
Fundamental antes constatadas.
En el caso el interesado plante la impugnacin con arreglo a la legislacin anterior,
aunque, al ser sorprendido por la nueva norma, present el escrito en la sede colegial y
luego pidi que no decaiga su derecho debido al cambio normativo reciente. Es evidente
que tambin en la especie, al privarse al interesado del acceso a la jurisdiccin plena, se
concreta el agravio a la aludida garanta, consistente en que el caso sea juzgado con arreglo
a los principios de la Constitucin y de sus leyes reglamentarias.
14. Los arts. 11 y 15 Const. prov., en armona con el art. 18 CN., base estructural
del Estado de Derecho, garantizan el derecho a la jurisdiccin, esto es, el acceso
irrestricto a la justicia, el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva, expresiones
de un derecho humano fundamental gravemente afectado y/o excluido por las normas
en cuestin.
Desde los albores de la organizacin constitucional argentina la inviolabilidad de la defensa
en juicio de la persona y de los derechos ocupa el centro del catlogo de derechos
fundamentales (art. 18 CN., su Prembulo y su antecedente, art. 19 del Anteproyecto de
Juan B. Alberdi), constituyendo una de las coordenadas del ordenamiento jurdico (conf.
Prembulo de la Constitucin), y es funcin indelegable del Estado y, en particular, de los
tribunales de justicia preservarlos, a la vez que es la base y el objeto del ejercicio de la
funcin judicial (normas const. cits.).
Sin perjuicio de ello, ha sido enriquecido como consecuencia de los diversos tratados y
pactos sobre derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN.,
especialmente arts. 7 , 8 y 25 Pacto de San Jos de Costa Rica y 2 , 9 y 14 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos [14]) y, en la provincia de Buenos Aires, de
lo dispuesto por el art. 15 de su Constitucin reformada en el ao 1994; ello, a travs de
frmulas preceptivas cuidadosamente establecidas.
Mientras no se resguarde la defensa, en la medida necesaria para que su esencia no
aparezca desconocida, no puede haber juicio constitucionalmente vlido dentro del
ordenamiento jurdico argentino (Corte Sup., "Morano, Adolfo y otros v. Nacin
Argentina", sent. del 18/10/1961, en Fallos 251:86 ).
El derecho a la jurisdiccin se compone del acceso al rgano judicial, del debido proceso
-cuyo meollo radica en el derecho de defensa- y de la tutela judicial efectiva -que la
p.9
pretensin se resuelva mediante la sentencia-. El principio fundamental contenido en aquel
derecho se formula diciendo que todo justiciable tiene derecho a que no se excluya
compulsivamente la intervencin suficiente de un rgano del Poder Judicial (conf. Bidart
Campos, Germn, "Manual de la Constitucin reformada", t. II, ps. 287 a 291) ante el cual
pueda ser odo y ejercitar su defensa (ver doct. Corte Sup., Fallos 55:318; 100:408;
113:229; 118:390; 119:172; 123:253; 133:366, entre muchos).
Al tiempo que sobre esta base estructural se construye la reforma a la justicia administrativa
de la provincia a travs de la Constitucin de 1994, extendindose las fronteras y
superndose las limitaciones del modelo anterior, en aras de la plena justiciabilidad de los
casos en la materia y del acceso irrestricto al fuero especializado, tal como ha sido
necesario sealar reiteradamente al evaluarse el impacto de las nuevas leyes en esta
jurisdiccin (arts. 166 ap. final y 215 Const. prov.; art. 15 Const. Prov.).
La suma de razones expuestas permiten comprobar con un grado de patencia inopinable las
graves transgresiones que aqullas producen en la Ley Fundamental.
15. Y en vista de que el sistema normativo bajo examen revela una incompatibilidad
indubitable e inconciliable con las clusulas constitucionales, no susceptible de ser
superada mediante interpretacin alguna que las deje a todas con validez,
corresponde descalificar aqul en aras de mantener la supremaca de la Constitucin
(Corte Sup., doct. de Fallos 247:121 y sus citas, entre muchos).
Por lo tanto, debe declararse la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 ley 13325 y
1 , 2 y 3 ley 13329, en su aplicacin al caso de autos, por transgresin a los arts. 15
, 166 y concs. Const. prov. y 18 y concs. CN. (arts. 57 Const. prov. y 31 CN.).
Al resultar invlida tal modificacin al art. 74 ley 12008, corresponde aplicarlo en su texto
segn ley 13101. Asimismo, para no hacer decaer el derecho a la jurisdiccin (art. 15
Const. Prov., cit.), se impone considerar al efecto la fecha de interposicin del escrito
impugnatorio ante el organismo colegial, que, no obstante la sede de ingreso, se efectu de
acuerdo con las normas rituales anteriores al cambio normativo. En consecuencia, previa
notificacin a las partes, se deben remitir estas actuaciones a la Receptora General de
Expedientes a efectos de proceder a su asignacin al Juzgado en lo Contencioso
Administrativo que corresponda, debindose tomar en cuenta a ese fin la actuacin de fs.
5/11.
As lo voto.
El Dr. De Santis dijo:
Adhiero a la solucin que propicia la colega de primer voto.
p.10
1. En efecto, en cuanto la especie involucra y compromete la competencia material que
define el texto constitucional del art. 166 prr. final Ley Fundamental local, y ello supone
una cuestin de indudable orden pblico y de insoslayable ponderacin por los jueces, en la
primera oportunidad de intervencin, adelanto mi criterio coincidente con la declaracin
que propone la magistrado de primer orden.
Ello as, toda vez que constituye un requisito de admisibilidad del recurso, a considerar en
los trminos del sistema impugnatorio que instauran las leyes 13325 y 13329 , y, por lo
tanto, rene carcter suficiente de condicin previa a su fundabilidad.
Ese aspecto resulta de inequvoca vinculacin con el deber de juzgamiento a cargo a los
jueces, con exclusin de otros rganos, en el espacio de su funcin y bajo los carriles
rituales debidos que, en este caso, como se ver, se encuentran comprometidos, sin que
pueda el juzgador omitir su obligacin de ponderarlo a la luz de la manda constitucional
citada (arts. 57 y 166 Const. prov. Bs. As.).
La raz de superior jerarqua en la cuestin as lo impone, en cuanto el procedimiento
constitucional, con los contornos del art. 166 (Const. prov. Bs. As.) citado, alcanza a los
principios de tutela judicial efectiva y acceso irrestricto a la jurisdiccin (art. 15 Const.
prov. Bs. As.) y con ellos al del debido proceso (art. 18 CN. y 15 Const. prov. Bs. As.).
As habr de desarrollarlo al tratar la cuestin, como se ver de inmediato.
2. En efecto, en el ncleo de la situacin que exhiben los autos se encuentra la restriccin
que contiene la norma legal aplicada (ley 13325) con relacin a los alcances adjetivos del
control judicial que, respecto de la funcin administrativa, establece con meridiana claridad
el texto constitucional del prr. 2 del art. 166 Const. prov.
Por su conducto la ley constitucional ha precisado el rgano competente, la materia que
define la especie procesal administrativa y, finalmente, el procedimiento, elementos stos
que, en su conjunto, conforman el perfil de la accin administrativa.
Pues bien, en lo que sigue habr de referirme a este ltimo aspecto, en el camino por
demostrar la inconstitucionalidad del sistema impugnatorio de la ley 13325 y su posterior
13329, en cuanto margina a las cuestiones nacidas por decisiones de las entidades
profesionales, en ejercicio del poder de polica de la matrcula, del conocimiento pleno, que
es de principio en el contencioso administrativo provincial.
Tanto ms despus de producida la transformacin esencial de ese proceso, al derogarse el
art. 149 inc. 3, sustituido por el texto del art. 166 (ambos de la Const. prov. Bs. As.),
aunque, corresponde destacarlo, al sustituido curso revisor tambin le comprenderan los
argumentos sustanciales que abastecen las conclusiones de este voto.
En efecto, el nuevo sistema, instaurado al amparo de la norma constitucional (art. 166
Const. prov. Bs. As.), ha erigido a la pretensin procesal, con sus distintas variables, en el
p.11
objeto del proceso. Pluralidad de pretensiones y unidad procesal son los parmetros
constitucionales sobre los cuales cabe disear la ley adjetiva y a los que, por cierto,
adscribe el Cdigo ritual vigente (ley 12008 ).
De all se sigue que la accin contencioso administrativa no puede sino admitir al proceso
ordinario del ttulo I de la ley 12008 para dar satisfaccin plena a la exigencia
constitucional.
Tanto es as que las modalidades alternativas al proceso ordinario, como procesos
abreviados (ttulo II, cap. I y II ley 12008 ), resultan, por esa misma razn, optativas y,
an as, respaldadas en el concepto de la accin contenciosa.
A su turno, dentro de los mismos procesos especiales (ttulo II, cap. III ley 12008 ), el
contemplado para la especie en tratamiento asegura, mnimamente, el acceso pleno al
conocimiento y decisin de cuestiones que, vinculadas al ejercicio de la matrcula
profesional, comprometan actos provenientes del espacio reservado a las personas jurdicas
no estatales, que precisa.
El notorio quiebre constitucional que exhibe el carril recursivo de la ley 13325 (arts. 1 y 2
) reposa, de un lado, en que el ordenamiento provincial reconoce un sistema adjetivo como
proceso contencioso administrativo, resultante de la conjuncin de los arts. 15 y 166 prr.
final Const. prov., y, por ende, sus contornos de acceso pleno por va de accin devienen
insustituibles por la ley comn. Del otro, porque el recurso directo sin sustanciacin, como
tal, retacea el juicio pleno que es de rigor a la hora de definir la accin (pretensin) procesal
y que exige el texto de mayor jerarqua, violando, decididamente, el "proceso previo".
De ese modo se consagra un autntico desvo que consiste en convertir a la resolucin
colegial, en la prctica, en la sentencia y a la entidad profesional en juez de primera
instancia, al quedar a su cargo la direccin del procedimiento en el que se agota todo lo
relativo a la apreciacin de los hechos y al derecho aplicable.
Tal disfuncin impide, por cierto, la consumacin de la garanta del debido proceso y
obstaculiza, a su vez, el acceso a la jurisdiccin al vedar el debate y la contradiccin plena,
que es de principio en la funcin de control judicial, trayendo con ello un bice manifiesto
a la tutela judicial efectiva.
Ello as, pues su respeto exige, sin cortapisas, un juicio de conocimiento acabado, con las
etapas rituales necesarias para llegar a una sentencia de mrito que sea resultado de la
ponderacin de las pruebas y de los hechos rendidos ante la jurisdiccin (arts. 18 CN., 15
Const. prov. Bs. As. y concs.).
As, y slo as, mediar el respeto que ha menester al texto constitucional y al control de
legalidad que es inherente, el que siempre ser insuficiente cuando la intervencin se regule
a despecho del marco necesario que slo suministra el proceso judicial.
p.12
La tcnica del recurso que introduce la ley 13325 exhibe un dficit severo, en tanto impide
la conformacin del "juicio pleno", que es de rigor para esa funcin judicial de control.
Buena prueba de ello es que el propio constituyente, al establecer la competencia transitoria
del art. 215 del nuevo texto constitucional, ya al amparo del novel art. 166 prr. final,
quiso asegurar el "juicio pleno", expresin literal que connota, antes y despus de la
reforma, una clara alusin a las precedentes conclusiones y descarta, a cambio, toda
categora que reduzca el perfil del conocimiento y del debate amplios ante la jurisdiccin.
En este aspecto, vale recordar que el antiguo rgimen del art. 149 inc. 3 (Const. prov. Bs.
As. antes de la reforma de 1994) ya exiga esa condicin ("juicio pleno") como curso
adjetivo imperativo, con clara connotacin de acceso irrestricto por conducto de la accin
contenciosa.
Luego de la reforma de 1994 no slo no se ha modificado ese esquema, sino que, antes
bien, ha sido potenciado por el constituyente (arts. 15 , 166 y concs. Const. prov. Bs.
As.).
La ley 13325 excluye de su permetro el acceso a ese conocimiento, en dichas
condiciones, por el rgano judicial, siendo que slo a l, a travs de la controversia
planteada, probada y alegada ante s, le incumbe la funcin de resolver en definitiva.
Esa resolucin, llevada por la va del recurso a la instancia de alzada (per saltum),
sobrevendr con carencia absoluta del proceso debido, alterando el derecho individual
consecuente y, lo que es ms, consagrando una excepcin intolerable a la funcin de
control judicial, que, para ser tal, no admite restricciones de acceso.
Puede seguirse de lo dicho que la incongruencia del texto legal con la Constitucin de la
provincia, dado su carcter ostensible, palmario e inconfundible, que, a mi modo de ver,
descarta lo opinable o discutible, autoriza la declaracin consecuente.
No hace mella el principio que ilustra esa tarea de la jurisdiccin, en trminos de labor
extrema, procedente slo en casos en que no resulte posible una sntesis de armona que el
caso de autos, en verdad, no permite.
Su carcter inconciliable hace de esa delicada y extrema tarea un imperativo, habida cuenta
de la gravedad de la infraccin constitucional (arts. 57 y 166 Const. prov. Bs. As.).
Por lo dems, no es la que se auspicia una declaracin de inconstitucionalidad que vaya a
impactar en una norma con incidencia en la materia litigiosa, definiendo su suerte en
direccin a la pretensin en debate.
Por el contrario, se trata de una que, vinculada a garantas constitucionales expresas,
redunda en un sistema que abastece a un proceso que las afecta y al que se obliga a sujetar
la funcin de los jueces (arts. 18 CN., 15 , 57 y 166 Const. prov. Bs. As.).
p.13
Frente a esa situacin, por cierto muy distinta de la que de ordinario limita a la especie,
aparece el deber de pronunciamiento en el sentido que tambin habr de propiciar y que he
fundamentado.
3. No escapa a mi consideracin que la declaracin de inconstitucionalidad que auspicio y
la consecuente inaplicabilidad de los arts. 1 y 2 ley 13325 imponen reconducir el
procedimiento por el carril previsto en el art. 74 ley 12008 (texto segn ley 13101) ante el
juez de primera instancia.
Ahora bien, la indudable relacin entre los dispositivos legales cuestionados y los que
llevan los nmeros 1, 2 y 3 ley 13329, tambin en franca alusin al procedimiento en
contravencin con el art. 166 Const. local, conforme lo he analizado, me impone incluirlos
en esa declaracin, coincidiendo tambin en este aspecto con el primer voto.
Por ello, consideraciones expuestas, propongo declarar inconstitucionales, y por ello
inaplicables al caso, las disposiciones de los arts. 1 y 2 ley 13325 y 1 , 2 y 3 ley
13329, por violentar las normas de los arts. 15 y 166 Const. prov. (art. 57 Const. prov.
Bs. As.). Ordenar el curso de la pretensin impugnatoria con arreglo al procedimiento del
art. 74 ley 12008 (texto segn art. 49 ley 13101), a cuyo efecto corresponde la remisin
de los autos en el sentido que propone la juez preopinante.
El Dr. Spacarotel dijo:
I. Las actuaciones son remitidas directamente al tribunal a instancias del Colegio de
Abogados de la provincia de Buenos Aires, con arreglo a lo dispuesto por las leyes
13325 y 13329 .
II. En efecto, la ley 13325 modifica el art. 74 CPCA. (ley 12008), asignando a las
pretensiones que tengan por objeto "... la impugnacin de actos administrativos definitivos
emanadas de los colegios o consejos profesionales referidos al gobierno de la matrcula o
registro de profesionales y/o control disciplinario de los mismos y los definitivos emanadas
de los rganos de control disciplinario..." el trmite de "recurso directo" ante las Cmaras
Departamentales en lo Contencioso Administrativo, a los fines de establecer "... el debido
control de legalidad de aqullos".
Por su parte, la ley 13329 asigna el "...trmite de recurso, sin sustanciacin" a las causas
que otrora se sustanciaran ante la sala especial y que ulteriormente se radicaran en los
Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo.
III. Liminarmente, y en forma previa a considerar sustancialmente la cuestin
planteada, estimo necesario expresar que habiendo ingresado las actuaciones
administrativas, con la mera interposicin del recurso de apelacin del particular ante
el Consejo Superior, resulta elemental dejar expresamente asentado que en cuanto a
p.14
la decisin del ente pblico no estatal que dispone elevar directamente las actuaciones
administrativas a decisin del tribunal, por aplicacin directa de las leyes aludidas, es
claro que se involucra la competencia material del tribunal para resolver el objeto
litigioso en el marco del art. 166 Const. prov. Bs. As. y arts. 1 y 2 inc. 3 ley 12008.
III.a) En tal sentido, y sin ms que analizar si el rgano revisor se encuentra habilitado para
ponderar de oficio la remisin operada por las leyes citadas, ha de expresarse que sin dudas
el mencionado precepto legal involucra la competencia material del tribunal de alzada,
asignndole el conocimiento directo de una cuestin materialmente administrativa (art. 166
Const. prov.), y, por ende, corresponde afirmar que las leyes sobre competencia son de
orden pblico. Con este concepto primigenio, la forma o manera de determinar y fijar la
competencia o la capacidad del juez o tribunal para conocer de un determinado litigio es
materia de fundamental importancia para la correcta instruccin y decisin y tiene races
constitucionales.
III.b) Es principio consentido que el juez del recurso es el tribunal de alzada, el cual no se
encuentra sujeto a la voluntad de los recurrentes, ni su jurisdiccin puede quedar supeditada
al consentimiento del recurso de apelacin; constituye un deber velar por el estricto
cumplimiento de su competencia, la que puede actuar aun de oficio.
Por lo tanto, siendo sta la primera oportunidad en que esta alzada asume el
conocimiento de la funcin revisora, en defensa de su competencia funcional,
corresponde abordar de oficio el tratamiento de la competencia del tribunal para
conocer en las presentes.
IV. As tambin me habr de expresar que al respecto ha menester abordar el tratamiento y
examen de constitucionalidad, y, por ende, su ponderacin oficiosa por parte del tribunal,
de los preceptos fundantes, que a la postre generara la apertura directa de la jurisdiccin de
este tribunal.
IV.a) Bajo esta ptica ha de expresarse liminarmente que, como es sabido, nuestro sistema
de control de la supremaca constitucional, al ser difuso, habilita a todo juez, a cualquier
tribunal de cualquier instancia, para ejercerlo; e incluso recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin acept ampliar la posibilidad de dicho control a la "declaracin de
oficio" por parte de los jueces (Fallos 324:3219).
IV.b) Desde esta perspectiva, adelanto que no encuentro obstculo constitucional para
que el tribunal pueda efectuar el control de constitucionalidad oficioso de los
preceptos legales que se apliquen al caso en estudio, en tanto los jueces tienen un
deber-facultad de ejercer el control de constitucionalidad de las normas que aplican
(arts. 116 CN. y 57 Const. prov.).
p.15
IV.c) En efecto, si bien es cierto que la regla general es la presuncin de constitucionalidad
de las leyes, habiendo sealado el mximo tribunal federal que para la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley es necesario que se compruebe una oposicin clara e
ineludible con la Constitucin, debiendo sta ser la ultima ratio del orden jurdico (Fallos
14:432, 112:63, 200:180, 209:337 , 220:1458 [15], 234:229 , 235:548 , 242:73 [16],
244:309 , 245:552 , 306:655 [17], etc.), no es menos cierto que la Suprema Corte de la
provincia en reiteradas ocasiones se expidi en sentido favorable sobre la problemtica de
marras, en la que se definiera la mayora de sus ministros (Dres. Negri, Roncoroni, De
Lzzari, Kogan y Genoud), con algunas variantes, por la procedencia del control oficioso
de constitucionalidad (ver causas L. 76279, "Castillo", sent. del 1/10/2003; L. 72336,
"Iommi", sent. del 14/4/2004; L. 80156, "Martnez", sent. del 31/3/2004; L. 78008,
"Pereyra", sent. del 14/4/2004; L. 69523, "Barone", sent. del 1/4/2003, entre otras, y ms
recientemente en la causa L. 83781, "Zaniratto, Mabel B. v. Direccin General de Escuelas
y Cultura de la provincia de Buenos Aires", sent. del 22/12/2004).
De este modo el mximo tribunal provincial armoniza el temperamento jurdico con lo
sostenido por la Corte Suprema de la Nacin en la causa "Mill de Pereyra, A. y otros v.
Provincia de Corrientes" (18) (LL 2001-F-886/906) -en la que jueces de Corrientes
demandaron a la provincia por actualizacin de haberes y el tribunal superior local declar
la inconstitucionalidad de oficio de la ley 23928 (19) en cuanto prohbe la aplicacin de
mecanismos de indexacin con posterioridad al 1/4/1991-, entendiendo la mayora que los
jueces estn facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad de las leyes,
sin que ello atente contra el principio de divisin de poderes, pues siendo legtimo el
control de constitucionalidad en s mismo, carece de sentido sostener que no se produce un
avance indebido del Poder Judicial cuando media peticin de parte y s cuando no la hay.
No importa tampoco un avasallamiento de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, pues la
tarea de control de constitucionalidad hace a la esencia misma del Poder Judicial (del voto
del Dr. Boggiano). Queda supeditada la declaracin de oficio -entonces- a la
incompatibilidad manifiesta e indubitable entre la norma invalidada y el texto
constitucional, en atencin a la gravedad institucional que reviste la medida.
Tambin se sostiene all que la declaracin de oficio respeta la presuncin de legitimidad de
los actos estatales, pues la misma cede cuando los actos cuestionados contraran una norma
de jerarqua superior, siendo esta declaracin una cuestin de derecho nsita en el adagio
iura novit curia, que incluye el deber de mantener la supremaca constitucional. Tampoco
lesiona el derecho de defensa en juicio, pues lo contrario conducira a descalificar toda
aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por la partes, so pretexto de no
haber podido expedirse sobre su aplicacin en el caso concreto (este fallo cont con la
disidencia parcial de los Dres. Nazareno, Petracchi y Molin O'Connor, que sostuvieron el
criterio anterior).
Finalmente, el 19/8/2004, ya con su nueva integracin (aunque sin el voto de la Dra.
Argibay, quien a esa fecha no haba an jurado como ministro), la Corte dicta sentencia en
la causa "Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la Repblica
Argentina) s/quiebra" (Fallos 311:2478 [20]), sealando que si bien es exacto que los
p.16
tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de leyes en
abstracto, no se sigue de ello la necesidad de peticin expresa de la parte interesada, pues
como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la
potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente
incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin, aplicando en caso de
colisin de normas la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango
inferior.
Con lo hasta aqu expuesto entiendo que al abrirse la jurisdiccin revisora del tribunal, por
aplicacin expresa del art. 2 ley 13329, que determina el control judicial directo respecto
de una actividad desarrollada por los entes pblicos no estatales en cumplimiento de
prerrogativas de poder pblico, corresponde oficiosamente analizar la congruencia del
precepto legal, su finalidad y, en su caso, la adecuada compatibilidad con el sistema de
control judicial delineado por el constituyente en el art. 166 Const. prov.; ello, en franca
correspondencia con los postulados derivados del principio de tutela judicial continua y
efectiva (art. 15 Const. prov.) y en efectivo cumplimiento de la manda constitucional
establecida en el art. 57 Carta provincial.
V. Despejada la idoneidad del tribunal para examinar la cuestin constitucional
contenida en autos, ello de oficio, ha de procederse al examen inherente a desentraar
la adecuada armonizacin del texto legislativo con las clusulas constitucionales
derivadas de los arts. 15, 57 y 166 Const. prov.
V.a) En efecto, el sistema de enjuiciamiento pergeado por el constituyente provincial a la
luz del art. 166 Const. prov. se erige en una herramienta bsica del estado de derecho, en
tanto dispone en el prr. 3 que "...los casos originados por la actuacin u omisin de la
provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de
funciones administrativas sern juzgados por tribunales competentes en lo contencioso
administrativo, de acuerdo con los procedimientos que determina la ley, la que establecer
los supuestos en que resulte obligatorio agotar la va administrativa".
De este modo se ha puesto fin a la denominada concepcin restringida del proceso
contencioso administrativo, derogndose el antiguo art. 149 inc. 3 Const. de 1934, y en esa
direccin se establece una etapa novel del control judicial, de consuno con los nuevos
preceptos que garantizan el acceso irrestricto a la justicia, y, por ende, un juicio pleno de
control del obrar administrativo. Ello as, la Sup. Corte Bs. As. sostuvo que "...teniendo en
cuenta el carcter de juicio pleno en que se desenvuelve la accin contencioso
administrativa y que la posibilidad de probar los hechos justificativos de la pretensin es
particularmente amplia, siendo admisibles todos los medios probatorios previstos por la ley
ritual" (Sup. Corte Bs. As., B. 49793, sent. del 13/10/1987; B. 56122, sent. del 20/10/1998;
B. 57819, sent. del 22/10/2003; B. 59986, sent. del 16/2/2005).
Congruentemente se establecieron -en lo que al caso respecta- los nuevos contornos del
control judicial administrativo, a saber:
p.17
(i) la eliminacin de la competencia de la Suprema Corte provincial para entender en
jurisdiccin originaria y exclusiva en este tipo de causas;
(ii) la superacin del carcter revisor que se atribua a la jurisdiccin contencioso
administrativa, cuyo proceso no se concibe ya como un proceso al acto, sino vinculado a
casos originados por la actuacin de la provincia, sus entes pblicos y personas asimiladas
a ellos, como una instancia pretensional de pleno debate y prueba.
V.b) En este sentido, el abandono del carcter revisor se proyecta -como derivacin del
principio de tutela judicial efectiva- en una serie de instituciones procesales: 1) en materia
del requisito que impona agotar la va administrativa, el cual aparece relativizado en el art.
14 ley 12008; 2) en el abandono de la "previa denegacin o retardacin de derechos" que
la Constitucin derogada en 1994 exiga como recaudo para habilitar la jurisdiccin; 3) en
la ampliacin de las pretensiones procesales, antes circunscriptas a las pretensiones
anulatorias; y 4) en la inexigibilidad del requisito estricto de congruencia procesal que
permite invocar nuevos argumentos o razones no planteadas en sede administrativa, aun
cuando siempre se requiera mantener la congruencia de la pretensin en s misma, en
aquellos casos en que resulta necesario agotar la va administrativa para acceder a la
justicia.
V.c) Bajo estos lineamientos generales, que inspiran el derrotero procesal que como un
sistema integral habr de servir de base para canalizar las "pretensiones" de los particulares
contra el Estado, y otros sujetos en ejercicio de la funcin administrativa, se advierte que el
legislador, en forma disfuncional, crea un remedio "recursivo" directo respecto de las
decisiones emitidas por los colegios profesionales (art. 2 ley 13329; y por su similar
13325 modifica el art. 74 CPCA.).
V.d) Si bien el mencionado "recurso" se inserta -curiosamente- bajo la letra de una
"pretensin" procesal, en la especie reluce inexistente tal "pretensin", para limitarse pura y
exclusivamente a revestir un simple "recurso de apelacin".
V.e) De lo hasta aqu expuesto surge palmaria la incongruencia que quiebra la sistemtica
pergeada por el Cdigo Contencioso Administrativo, en el que, por derivacin de la
clusula 166 Const. prov., se estableci un proceso para controlar el ejercicio de la funcin
administrativa, con pluralidad de pretensiones, entre las que se establecen "...aquellas en las
que sea parte una persona pblica no estatal, cuando acte en ejercicio de prerrogativas
regidas por el Derecho Administrativo" (art. 2 inc. 3 ley 12008).
V.f) Luego el legislador, por imperio de la ley 13329 (art. 2 ), decide dar por tierra con el
sistema constitucional de control amplio, pleno, de acceso irrestricto a la justicia,
consagrado por los arts. 15 y 166 Const. prov., incorporando "un recurso judicial
directo", ante este tribunal, acotado al mero control de legalidad (art. 74, texto conforme a
la ley 13325, art. 1 ), reinstalando el antiguo proceso al acto, empero, no en forma
facultativa, y como pretensin de anulacin (art. 67 y ss. ley 12008), recurso ste que por
p.18
su naturaleza revisora en los aspectos de legalidad impedir el pleno debate de los hechos
en dicha instancia, y menos an la apertura probatoria, que garantice un "proceso justo".
V.g) Lo expuesto viola expresamente el art. 15 Const. prov., toda vez que el particular
-sujeto pasivo de la funcin administrativa materialmente ejercida por el ente pblico
estatal, a la sazn constituido en juez y parte- ver limitado el acceso a la jurisdiccin, a
travs de un recurso de apelacin, de restringido conocimiento y slo analizable en el
marco de las pruebas producidas en el expediente administrativo del colegio o caja
profesional, alterndose expresamente el concepto genrico de "tutela judicial continua y
efectiva", que, tal como lo sostuviera en la causa 115, "Savoretti" (resolucin del
10/3/2005), en dicho principio se incluye una serie de garantas que se desarrollan en
distintos aspectos de la proteccin jurisdiccional de las personas y que se extienden a todos
los tipos de procesos judiciales y administrativos, y que encuentra armoniosamente su
correlato con el Prembulo de nuestra Constitucin Nacional, en tanto dispone como
objetivo de nuestra organizacin poltica "afianzar la justicia", tanto como con el art. 18
CN., que establece la proteccin del "debido proceso adjetivo" y del "derecho a la defensa
en juicio".
El alcance con que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha interpretado dicho
precepto, vgr., en autos "Domini" (Fallos 310:1819 ), tiene por fin que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren
eventualmente asistirle, "sino a travs de un proceso conducido en legal forma [el
destacado me pertenece], y que concluya en el dictado de una sentencia fundada".
A nivel internacional el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha sido proclamado en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (21) (art. 10 ), en el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos (art. 14 ), en el Convenio de Roma para la Proteccin de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales (art. 6) y en el Pacto de San Jos de Costa Rica
de Derechos Humanos (arts. 8 y 25 ).
Al respecto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, mediante el informe
105/1999 (LL 2000-F-594), interpret los arts. 8 y 25 CADH. como "...la garanta que
tiene toda persona de que se respeten las reglas bsicas del procedimiento no slo en cuanto
al acceso a la jurisdiccin, sino tambin en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido.
En este sentido, esta Comisin ha sealado que la proteccin judicial que reconoce la
Convencin comprende el derecho a "procedimientos justos, imparciales [el destacado me
pertenece] y rpidos, que brinden la posibilidad pero nunca la garanta de un resultado
favorable".
Los trminos adoptados por el constituyente provincial relucen similares a los contenidos
en el art. 24.1 Const. espaola, que establece: "... todas las personas tienen derecho a
obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin".
p.19
El Tribunal Constitucional espaol, al interpretar dicha norma, afirm que "... el derecho a
obtener la tutela judicial efectiva que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 de la
Constitucin, consiste en el derecho a acceder al proceso judicial, de que conozcan los
jueces y tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurdicas pertinentes
y obtener una resolucin fundada en Derecho, que puede ser favorable o adversa a las
pretensiones ejercitadas" (sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20/7/1997,
reproducida en el libro de Gonzlez Prez, Jess "El derecho a la tutela jurisdiccional",
1984, Ed. Civitas, Madrid, p. 31).
En la provincia de Buenos Aires el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido incorporado
en la ltima reforma constitucional a travs de su art. 15, que establece que "...la provincia
asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad
de los trmites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la
inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento
administrativo o judicial. Las causas debern decidirse en tiempo razonable. El retardo en
dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave".
La Suprema Corte de Justicia bonaerense interpret esta norma afirmando que "... los
principios constitucionales incorporados con la reforma del ao 1994 aseguran la tutela
judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos
en todo procedimiento administrativo o judicial, configurando una valla a las
interpretaciones que asignen lmites formales e impidan el acceso a la justicia" (causa B.
51435, "Bymo S.C.A. v. Provincia de Buenos Aires [OSBA.] s/DCA." , sent. del
14/6/1996).
V.h) Ello as, deviene notoria la incongruencia de la norma legal con los preceptos
constitucionales que garantizan el debido proceso y la tutela judicial continua (arts. 18
CN. y 15 Const. prov.), toda vez que el remedio judicial al ser calificado y delineado
como un "recurso" ante una rgano judicial de apelacin, sin dudas previsto para revisar
decisiones judiciales (art. 55 CPCA.), no abastece una instancia ordinaria (en este caso,
nica) de revisin plena, con debate y prueba (conf. doctrina de la Corte Sup. del conocido
fallo "Fernndez Arias v. Poggio "; Fallos 247:646; 311:334 [22] y concs.).
Al respecto resulta elocuente, del precedente citado, el voto del Dr. Luis M. Boffi Boggero,
quien adems seala dos cuestiones relevantes: la primera, al establecer claramente en el
inicio de su voto cul es el fuero que ejercer el control judicial suficiente, esto es, en un
proceso ordinario; y que le da andamiaje constitucional al organismo administrativo que
ejerce actividad denominada jurisdiccional; y la segunda, relativa al aspecto integral de la
revisin judicial, lo que no podra concebirse de otra manera, ya que resulta inconcebible
que el control judicial posterior no pueda penetrar en el examen de los hechos, violndose
elementales garantas constitucionales (art. 18 CN.).
V.i) Va de suyo que el sistema revisor contenido por las leyes 13325 y 13329 no permite
un examen del objeto litigioso que garantice los extremos precedentemente citados, toda
vez que: 1) el recurso de apelacin ser sin sustanciacin (art. 2 ley 13329), de modo que
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una de las partes del proceso se queda hurfana de ejercer su derecho de defensa; 2) la
Cmara, por su naturaleza, no podr expedirse fuera de los argumentos esgrimidos en sede
administrativa, ni podr abrir la causa a prueba (conf. arts. 270 y 271 CPCC.; art. 77
CPCA.); 3) en el mismo sentido, considero que admitir la procedencia de estos remedios
con los alcances de recursos de apelacin propiamente dichos sera revestir al rgano
administrativo de la calidad de juzgado de primera instancia, pues slo entre los diversos
grados que conforman las instancias del Poder Judicial pueden mediar recursos de
apelacin, con la agravante de que el rgano emisor no constituye un tribunal
administrativo, con las caractersticas de independencia e inamovilidad e imparcialidad que
se exige de consuno para dicha tarea, que debe ser discernida por ley formal, y con
idoneidad especial de sus integrantes.
VI. Desde otra ptica, no escapa, por cierto, a mi conocimiento que el sistema ahora
pergeado preexistiera al otrora sistema instituido por los decretos ley 9398/1979 y
9671/1981, que oportunamente fijara las reglas para "la interposicin de recursos de
apelacin ante la Cmara en lo Civil y Comercial contra las decisiones definitivas de los
organismos competentes de los colegios profesionales o instituciones afines, que tengan a
cargo el gobierno de la matrcula o registro de profesionales...", extrayendo el trmite
jurisdiccional en esta materia de las normas procesales generales del Cdigo de rito,
destinado a atender y resolver la necesaria revisin jurisdiccional de la actividad
administrativa de los colegios profesionales.
Empero, por entonces la Suprema Corte supo acotar el rgimen revisor (Sup. Corte Bs. As.,
acuerdo 59893, sent. del 8/7/1997), enderezando su cauce hacia el efectivo respeto por el
debido proceso y la defensa en juicio, destacando que "...por cierto que es ste de los
elementos esenciales de la defensa en juicio, tal como con esos trminos est subrayado por
el alto tribunal, entre otros precedentes, en Fallos 198:78 ; 257:132 , consid. 3.
Independencia e imparcialidad no obstante ser conceptualmente autnomas, se
interrelacionan pues la falta de aqulla obsta, en los hechos, a la imparcialidad del juicio.
La garanta de imparcialidad del juez pegada al principio de legalidad, es condicin de
efectividad de la funcin decisoria" (en "El proceso justo", 1994, Lib. Ed. Platense, p. 418).
Tales notas son propias del "juez judicial" y ajenas, por naturaleza, al mbito de la
Administracin -donde quien ejerce funciones jurisdiccionales es, al mismo tiempo, parte
en la controversia-.
Dicho plexo normativo, armonizable por entonces con la jurisdiccin ejercida por la
Suprema Corte de Justicia en materia contencioso administrativa (ex art. 149 inc. 3 Const.
prov.), hoy reluce francamente inconciliable con los nuevos postulados que se erigen a
partir de los arts. 15 y 166 Const. prov., para garantizar un acceso irrestricto ante la
justicia con pleno debate y prueba de los "casos" sometidos a conocimiento del fuero
contencioso administrativo.
VII. Tambin habr de recordarse, slo como pauta informativa de la incongruencia
del legislador, y del Poder Ejecutivo que promulg los preceptos en estudio, que no ha
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transcurrido excesivo tiempo, cuando oportunamente el propio Poder Ejecutivo, por
decreto 2326 del 28/11/2003, hubo de vetar parcialmente la ley 13118, que recreaba un
sistema recursivo respecto de las resoluciones definitivas del Tribunal de Cuentas,
propicindose el desplazamiento de la competencia de los Juzgados Contencioso
Administrativos en favor de las Cmaras de Apelaciones de dicho fuero, como
asimismo la aplicacin de las reglas del proceso sumario de ilegitimidad, en desmedro
de las correspondientes al proceso ordinario.
En dicha ocasin se sostuvo que "[...] el rgimen establecido por la ley 13101 se
compadece con la reforma integral, al procedimiento contencioso administrativo que la
misma contempla, no advirtindose razn jurdica alguna para eliminar la doble instancia
judicial establecida para todos los actos administrativos, de carcter general o particular,
producidos por cualquier tribunal de la Administracin"; agregndose que "[...] tampoco
puede compartirse el criterio sustentado de limitar, por va del procedimiento aplicable, las
defensas y pruebas a articular u ofrecer por el impugnante, especialmente si se considera
que dichos decisorios y su proceso recursivo administrativo se agota en el mbito de
competencia del mismo tribunal, sin intervencin de rganos de control ajenos a ste"; para
finalmente concluir que "[...] a tenor de lo expuesto, ninguna duda cabe que las
modificaciones aludidas restringen seriamente el principio de tutela judicial efectiva,
expresamente consagrada por nuestra Ley Fundamental, lo cual amerita su formal
observacin".
El temperamento expuesto con excesivo rigor ha sido exhibido respecto de la funcin
jurisdiccional de un tribunal administrativo, a la sazn, el Tribunal de Cuentas de la
provincia, con las garantas que dicha tarea reviste en el marco de un organismo
constitucional (art. 159 Const. prov.); y, por ende, con mayor amplitud y rigor habr de
aplicarse idntico temperamento respecto de la funcin administrativa ejercida por entes
pblicos no estatales que no se erigen en autoridades jurisdiccionales, sino que promueven
un ejercicio parcial de la funcin, y que, en tal caso, exige un acentuado control de la
justicia administrativa, similar al resto de la actividad administrativa de los poderes
constituidos.
VIII. Los argumentos expuestos resultan suficientes para advertir el contraste constitucional
existente entre la norma aplicativa al caso, esto es, el art. 2 ley 13329, respecto de las
clusulas contenidas en los arts. 15 y 166 Const. prov.; extremos que se extienden en
concreto hacia el rgimen previsto por los arts. 1 y 2 ley 13325, hacindose extensivos
anlogos argumentos a tales fines.
VIII.a) Ello as, la creacin de un "recurso directo" de apelacin no satisface el
principio de tutela judicial continua y efectiva, ni el acceso irrestricto a la justicia (art.
15 Const. prov.); y menos an en el marco del sistema procesal de control amplio y
juicio pleno determinado por el constituyente para enjuiciar la funcin
administrativa, pergeado por la clusula constitucional del art. 166 Const. prov., lo
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que genera una violacin de tal entidad que justifica la abrogacin de la norma; por
cuanto la incongruencia deviene manifiesta e indubitable, y surge del propio texto
legal el limitado conocimiento asignado al recurso, acotado a la legalidad del acto (art.
1 ley 13325). En tal situacin, la incompatibilidad del rgimen legal deviene inconciliable
con los principios constitucionales previstos en las aludidas clusulas, y en tal inteligencia
no resulta posible una solucin ms adecuada del problema planteado por otras vas que
acudir a la ultima ratio que implica restablecer el imperio de la Constitucin (arts. 31 CN.
y 3 parte 1 Const. prov.), en tanto un temperamento contrario irrogara un perjuicio de
entidad ablatoria para la actora en su esfera vital de derechos, de insusceptible reparacin
ulterior.
VIII.b) Desde otro ngulo, el ejercicio de la atribucin constitucional que emana del art. 31
CN., al constituir una cuestin de derecho y no de hecho, no produce el quiebre de la
igualdad de las partes en el proceso, ni afecta la garanta de la defensa en juicio, la que no
podr, eventualmente, ser argumentada frente al derecho aplicable para resolver la
contienda.
VIII.c) Lo expuesto tampoco implica en modo alguno admitir la declaracin en abstracto de
la inconstitucionalidad, sino que, antes bien, en autos se debate una causa concreta, en cuyo
seno se deniega la matriculacin de un abogado que el Colegio Departamental considera
"inconveniente" sin otros fundamentos, por cuanto el quejoso estima vulnerados los arts. 14
y 18 CN., lo que le impide ejercer la profesin de abogado y denota el carcter incidental
de este tipo de decisiones; o sea que slo se ejerce para remover un obstculo que se
interpone entre la decisin de la causa y la aplicacin directa de la Constitucin provincial.
VIII.d) Por otra parte, la declaracin de inconstitucionalidad no va ms all de lo
estrictamente necesario para resolver el caso, ello as, bajo las pautas procesales contenidas,
para un proceso pleno y justo, derivado del art. 74 CPCA., conforme a las leyes 12008 y
13101 .
IX. Por las razones expuestas, y las concordantes sostenidas por los magistrados que
me preceden en orden, propicio la declaracin de inconstitucionalidad de los arts. 1 ,
2 y 3 ley 13329 y 1 y 2 ley 13325, por contravenir los arts. 15 y 166 Const. prov.,
declarando su inaplicabilidad al caso (art. 57 Const. cit.), debindose remitir las
actuaciones a la Receptora General de Expedientes a los fines del sorteo pertinente.
As lo voto.
Por las consideraciones expuestas en el acuerdo que antecede, la Cmara de Apelacin en
lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata resuelve:
Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 ley 13325 y 1 , 2 y 3 ley 13329 en
su aplicacin al caso de autos (arts. 18 y 31 CN. y 15 , 57 y 166 Const. prov.).
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Regstrese y, previa notificacin a las partes, remtanse las actuaciones -mediante oficio a
librarse por Secretara- a la Receptora General de Expedientes a efectos de proceder a su
asignacin al Juzgado Contencioso Administrativo que corresponda, debindose tomar en
cuenta a ese fin la actuacin de fs. 5/11 (art. 15 Const. prov.).- Claudia A. M. Milanta.-
Gustavo J. de Santis.- Gustavo D. Spacarotel. (Sec.: Griselda S. Picone).
NOTAS:
(1) LA 1998-A-553 - (2) LA 2003-D-4723 - (3) LA 2005-B, fasc. 6, p. 70 - (4) LA 2005-B,
fasc. 6, p. 71 - (5) LA 1979-B-2065 - (6) LA 1981-A-746 - (7) LA 1994-C-3809 - (8) LA
1995-A-26 - (9) JA 1968-II-119 - (10) JA 2002-I-737 - (11) LA 1998-A-631 - (12) LA
1994-B-1615 - (13) LA 2003-D-4759 - (14) LA 1994-B-1639 - (15) JA 1952-I-70 - (16) JA
1959-II-402 - (17) JA 1984-III-162 - (18) JA 2002-I-237 - (19) LA 1991-A-100 - (20) JA
1990-II-216 - (21) LA 1994-B-1611 - (22) JA 1989-I-810 .
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