PATRCIA MARIA DE CARVALHO

RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA -

Obrigao de meio, sem excees.












ESCOLA PAULISTA DE DIREITO - EPD
Especializao em Direito Mdico e Hospitalar














So Paulo
2012


PATRCIA MARIA DE CARVALHO






RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA
Obrigao de meio, sem excees.









Monografia apresentada ao Curso de Ps-
Graduao Lato Sensu, Especializao em Direito
Mdico e Hospitalar, como parte dos requisitos para
obteno do ttulo de especialista em Direito Mdico
e Hospitalar pela Escola Paulista de Direito (EPD).



Orientador: Prof. Ms. Dr. Marcos Vincius Coltri.











So Paulo
2012
RESUMO

Abordagem da responsabilidade civil mdica. Destacando-se o estudo da configurao
de sua obrigao, depois de percorrer pela sua evoluo histrica, dentro e fora do
Brasil, sua natureza jurdica, a culpa e o nexo causal, a responsabilidade subjetiva, bem
como a objetiva e suas teorias. Enfatizando sempre que a obrigao assumida pelo
mdico de meio e no de resultado, devendo sempre ser averiguado se o profissional
agiu com zelo sade do paciente e se utilizou de todo conhecimento e recurso
disponvel, olvidando esforos sempre no sentido de cur-lo. Desenvolvimento do tema
atravs das particularidades da responsabilidade dos profissionais de sade, como o
cirurgio plstico e o anestesiologista que, como quaisquer outros mdicos tambm
dependem de fatores externos, incluindo a participao do prprio paciente, que podem
acarretar a ocorrncia de indesejados resultados. Abordando exaustivamente por todo
trabalho, o fator lea a que est submetido este profissional, j que seu objeto de
trabalho o imprevisvel corpo humano, seu psicolgico e suas intercorrncias.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil Mdica. Erro Mdico. Obrigao de Meio.
Obrigao de Resultado.
.
SUMRIO

1. INTRODUO .................................................................................................................... 4
2. A EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA ................................................ 6
2.1. A origem e o Cdigo de Hammurabi ................................................................................ 6
2.2. Na Roma Antiga ................................................................................................................. 7
2.3. Na Grcia ............................................................................................................................ 9
2.4. Na Frana ......................................................................................................................... 11
2.5. A evoluo no Direito Brasileiro ..................................................................................... 13
3. A RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA NO DIREITO PTRIO...................................... 15
3.1. Natureza jurdica da Responsabilidade Civil do Mdico ............................................... 15
3.2. Responsabilidade Civil Objetiva ..................................................................................... 16
3.2.1. Teoria Objetivista da Perda de uma Chance ........................................................... 18
3.3. Responsabilidade Civil Subjetiva ................................................................................... 23
3.4. Excludentes da Responsabilidade Civil Mdica ............................................................ 24
3.5. A culpa mdica e o Nexo Causal .................................................................................... 28
3.1.1. Negligncia ............................................................................................................... 29
3.1.2. Imprudncia .............................................................................................................. 30
3.1.3. Impercia .................................................................................................................... 30
3.6. A Responsabilidade Civil Mdica e o Cdigo de Defesa do Consumidor ................... 31
4. OBRIGAES DE MEIO E DE RESULTADO: CONCEITO, APLICAO E ADEQUAO
34
4.1. Na cirurgia plstica .......................................................................................................... 35
4.1.1. Diferentes obrigaes dentro de uma mesma especialidade ................................ 38
4.2. Na Anestesiologia ............................................................................................................ 40
4.3. O Fator lea ..................................................................................................................... 44
4.4. A participao do paciente ............................................................................................. 46
4.5. O Lento Movimento de Mudana .................................................................................... 50
5. A DINMICA DOS SERES HUMANOS E A SUBJETIVIDADE DE CADA SER ............... 54
6. CONCLUSO ................................................................................................................... 59
7. REFERNCIAS ................................................................................................................. 61
4

1. INTRODUO


O presente trabalho tem como tema a Responsabilidade Civil do Mdico:
obrigao de meio, sem excees, tendo em vista a crescente demanda desta
responsabilidade nos tribunais brasileiros e o insistente enquadramento da
responsabilidade mdica de alguns profissionais como uma obrigao de resultado.
Bem como por ser tratar de questo de grande relevncia, j que este profissional, no
exerccio de sua profisso, lida com a vida, o maior patrimnio do ser humano e maior
bem jurdico tutelado pelo Estado.
A prestao obrigacional do mdico h muito, vem sendo considerada como
uma obrigao de meio, tendo como exceo as especialidades mdicas de cirurgia
plstica esttica, ou embelezadora, e a anestesiologia, ainda que sob controvrsias,
vem sendo enquadradas como obrigao de resultado. Todavia, este posicionamento,
aparentemente assentado, vem sofrendo crescente crtica de doutrinadores e a
jurisprudncia tem cedido espao ao questionamento.
A tendncia de mudana deste posicionamento se d em razo da perspectiva
do avano da pesquisa jurdica, para que esta possa acompanhar a pesquisa cientfica,
que almejando o conhecimento da fisiologia do corpo humano, prova a cada dia que
no se podem determinar todas as possveis reaes fisiolgicas de um paciente a um
ato mdico, seja este clnico ou cirrgico.
O estudo apresentado descreve a atual posio doutrinria e jurisprudencial, no
direito ptrio, a cerca da Responsabilidade Civil do Mdico, bem como discuti e
compara os diferentes posicionamentos, com o escopo de propor uma nova viso desta
responsabilidade. Apresenta, de forma abreviada, a evoluo histrica da
responsabilidade civil mdica, analisa a culpa e o nexo causal, criticando a atual
posio majoritria quanto s especialidades mdicas excetuadas regra geral da
obrigao de meio.
Este estudo de pesquisa bibliogrfica, com carter descritivo e cunho
qualitativo, visa tambm discutir a crescente indstria do dano moral e a generalizao
5

do termo Erro Mdico, tendo em vista, o prejulgamento que o termo carrega em sua
essncia
Hodiernamente bastante ampla a lista de autores brasileiros que escrevem
sobre a responsabilidade mdica, mas os que mais se destacam no cenrio brasileiro,
Hildegard Taggesell Giostri e Miguel Kfouri Neto, sero os norteadores do presente
trabalho. Tendo em vista, serem os que possuem, no s o maior nmero de obras
sobre o tema, como tambm as mais completas. E sempre numa posio de
fundamentada defesa das prerrogativas deste profissional. Traremos tambm a opinio
de alguns doutrinadores argentinos, j que naquele pas a responsabilidade civil mdica
discutida de longa data, o que, consequentemente, a torna mais abrangente.
O presente trabalho tem o propsito de induzir a uma uniformizao do
entendimento de que, toda a qualquer responsabilidade mdica, independente da
especialidade do profissional, est amparada pela obrigao de meio. Em outras
palavras, que o mdico, ao desempenhar seu mister, est obrigado a faz-lo com
ateno, cuidado, zelo, diligncia e dedicao, bem como se utilizar de toda a tcnica
disponvel sem, entretanto, ser obrigado a alcanar o xito.
Entendemos ser de grande valia a presente pesquisa para todos os operadores
do Direito, como os estudiosos, doutrinadores, julgadores e defensores, bem como a
todo profissional mdico, que muitas vezes se sentem injustiados, e muitas vezes
desmotivados, ao se depararem com uma condenao, mesmo aps terem se
dedicado sobremaneira e empreendido todo seu conhecimento cura daquele
paciente.
Desejamos que ao final deste trabalho possamos, no mnimo, ter esclarecido
que a apurao da Responsabilidade Civil Mdica deve partir do pressuposto de que
cada ser humano nico, assim como suas reaes psico-fisiolgicas, cabendo aos
operadores do Direito a anlise caso a caso, sem prejulgamentos ou conceitos
preestabelecidos, sem excees.



6

2. A EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA


Para iniciarmos este estudo, entendemos ser relevante apresentarmos uma
breve descrio da evoluo da responsabilidade civil mdica atravs dos tempos, uma
vez que presente e futuro tm seus alicerces em fatos pretritos.


2.1. A origem e o Cdigo de Hammurabi


Nos primrdios, curiosos e observadores que receitavam ervas ou outros
tratamentos medicinais, eram considerados curandeiros, magos e sacerdotes dotados
de poderes sobre-humanos. As atividades de combate s doenas no se
preocupavam com seus estudos, e sim essencialmente com sua cura. Muito embora, j
nesta poca, era atribuda ao feiticeiro culpa do mal resultado, caso o paciente no
fosse curado.
1

O Cdigo de Hammurabi, que data aproximadamente de 1.790-1.770 a.C,
2
foi a
primeira codificao
3
a prever sanes para os profissionais que causassem danos aos
seus pacientes. Sendo as penalidades graduadas de acordo com a leso causada, o
que inclua a amputao da mo do mdico.
Encontramos na excelente traduo do Cdigo de Hammurabi de E. Bouzon, os
art. 218, 219 e 226, que tratavam das penas aos mdicos ou cirurgies que causassem
danos aos seus pacientes, fossem esses homens livres ou escravos. Referindo-se ao
art. 218, relata E. Bouzon:
Se o paciente no tiver sucesso em sua interveno cirrgica e o paciente morrer ou
ficar cego e esse paciente for um awilum neste caso ser aplicada contra o rgo

1
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico, 7edio, So Paulo, 2010, Ed. RT. p. 50.
2
Encontramos na doutrina, perodos divergentes atribudos ao Cdigo de Hammurabi, como por exemplo,
o ano de 2.394 a.C, citado em: PANASCO, Wanderby Lacerda, A responsabilidade Civil, Penal e tica dos
Mdicos, 2 edio, Rio de Janeiro, Forense, 1984. p. 36. Optamos por manter o perodo citado acima, por se tratar
da referncia mais encontrada nas obras doutrinrias.
3
Existem controvrsias de que o Cdigo de Hammurabi tenha sido a primeira norma codificada a prever
penas para o erro mdico. Ver mais em: GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico luz da jurisprudncia
comentada, 2 edio (2004), 4 reimpresso (2010), Curitiba, Ed. Juru, p. 24 e 25.
7

considerado culpado, a mo do mdico, a pena de talio. Esta era, sem dvida, uma
maneira drstica de evitar outras intervenes desastrosas desse mdico.
4

poca de Hammurabi, portanto, um mdico que tentasse salvar uma vida, ou
curar a doena de um paciente, estaria colocando sua prpria integridade fsica e
patrimonial em risco. O conceito de culpa, como juridicamente conhecemos hoje,
inexistia quela poca, prevalecendo ento a responsabilidade objetiva do profissional.
5

Por este motivo, afirma Jos Breda
6
em seu livro, citado por Neri Tadeu Camara Souza:
Hamurabi, o grande legislador, estagnou a medicina. Estagnou? No! Provocou
retrocesso.
Visto desta forma, cremos que o excessivo rigor da Lei de Hammurabi, se
opunha ao desenvolvimento da medicina, j que o temor pelas sanes desestimularia
os estudos destes profissionais, que poderiam ser punido independente de sua atuao
mdica, e sim por fatores externos e imprevisveis.


2.2. Na Roma Antiga


Foi o Direito Romano que mais influenciou o instituto da responsabilidade civil
que conhecemos hoje. Em Roma que, tutelados pelo Estado, teve incio a substituio
gradativa da vingana privada, pelas reparaes e indenizaes devidas a quem
sofressem danos.
Por volta do ano 452 a.C, foi adotada em Roma a Lei das XII Tbuas, momento
em que alguns princpios gerais da responsabilidade civil foram introduzidos ao, ainda
rudimentar, ordenamento jurdico. Passou-se, ento, ao estgio seguinte onde a
composio tarifada fixava, para cada caso concreto, o valor da indenizao a ser paga
pelo causador do dano.

4
E. BOUZON. o Cdigo de Hammurabi, Centro de Investigaes e Divulgaes - Publicaes CID,
Petrpolis, 1976. Apud PANASCO, Wanderby Lacerda, op. cit. p. 36 e 37.
5
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p. 51.
6
BREDA, Jos. Responsabilidade Civil do Mdico. 2.ed. So Paulo: Brasbiblos, 1997, p.11. In SOUZA,
Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil no Erro Mdico. p.59
http://www.saude.sc.gov.br/gestores/sala_de_leitura/artigos/outros/erro.pdf acessado em 26/05/2011.
8

com extrema habilidade que Miguel Kfouri Neto
7
nos relata a forma como era
tratada, atravs de suas codificaes, a responsabilidade civil na Roma antiga, e ainda
como suas legislaes enumeravam os delitos e as sanes relacionadas prtica
profissional do mdico:
Entretanto, com a Lex Aquilia de Damno, plebiscito posterior a Lei Hortensia, do sculo III
a.C., formulou-se conceito de culpa, bem como fixaram-se algumas espcies de delitos que
os mdicos poderiam cometer, como o abandono do doente, a recusa prestao de
assistncia, os erros derivados da impercia e das experincias perigosas.
Como consequncia, estabelece-se a obrigao de reparar o dano, limitando-o ao prejuzo
econmico, sem se considerar o que hoje se define como dano moral.
Quem matasse um escravo ou animal alheio seria condenado a pagar o mais alto valor que
tivesse tido no ano anterior ao delito; quem tivesse ferido um escravo ou um animal alheio,
como tambm destrudo ou deteriorado coisa corprea alheia, deveria pagar ao proprietrio
o mais alto valor que o objeto tivera nos 30 dias precedentes ao delito.
Para intentar a actio legis Aquiliae, era necessrio: a) que o dano tivesse causado injuria,
isto , contrariasse o direito; b) uma falta positiva (in committendo). Deixar o escravo alheio
morrer de fome, por constituir culpa in omittendo, no gerava responsabilidade.
Qualquer falta imputada ao autor era suficiente: in lege Aquilia et levissima culpa venit; c) um
dano corpori corpore datum o dano deveria ter sido causado por contato do corpo do autor
com o da vitima.
[...]
Na Lex Aquilia encontram-se os primeiros rudimentos de responsabilidade mdica, prevendo
a pena de morte ou deportao do mdico culpado de falta profissional. Nas obras de Plnio,
todavia, deparam-se reclamaes de impunidade mdica, tendo em vista a dificuldade, j
quela poca, das tipificaes legais.
A Lei Aquiliana Romana data de 287 a.C, e trouxe as primcias da
responsabilidade civil mdica, inclusive prescrevendo as sanes pecunirias para os
danos causados por estes profissionais.
8

Foi somente com o advento do Imprio de Augusto, ano 27 a.C, que a cincia
mdica comeou a ganhar prestgio profissional. Com o passar do tempo, a arte de
curar recebeu maior considerao, se alcanando a dignidade da profisso, sendo,
ento, assistida uma elevao cultural e sanitria da medicina. O que tornou a medicina
praticada poca, bem prxima da contempornea.
Ao mesmo tempo, ocorre um importante avano legislativo com a obra de
Justiniano, conforme nos descreve Eduardo Dantas
9
atravs do Corpus Juris Civilis, ...

7
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p. 52.
8
SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade Civil do Mdico & Erro de Diagnstico, 1 edio, 2002, 10
reimpresso, 2011, Curitiba, Editora Juru, p. 18.
9

o Digesto o livro que traz a matria civil, e nele se indica a forma de valorao do
prejuzo patrimonial (gastos mdicos, diminuio de renda por conta de incapacidade
temporria, gastos futuros, etc.) e extrapatrimonial (prejuzos psicolgicos e a honra).


2.3. Na Grcia


Por volta do sculo V a.C comearam a surgir na Grcia antiga, verdadeiros
estudos no campo da medicina, proporcionando a sobreposio de elementos racionais
e cientficos aos conceitos empricos, e porque no dizer, vingativos da Lei de Talio.
Em 460 a.C, nasceu Hipcrates, autor do juramento
10
at hoje repetido pelos
graduados em medicina. Segundo Fernanda Schaefer, foi Hipcrates quem encerrou a
fase da crena de que divindades eram quem cuidavam dos enfermos e entregou a
arte de curar aos homens.
11
Dos estudos da medicina, adveio o Corpus Hippocraticum,
uma construo filosfica aristotlica
12
, que comea a transformar a medicina em uma
cincia mais racional e menos emprica, cuja sntese mais conhecida o juramento
citado.
O Juramento de Hipcrates, que considerado o pai da medicina,
13
foi
atualizado em 1948 pela Declarao de Genebra,
14
a qual vem sendo utilizada em

9
DANTAS, Eduardo. Direito Mdico, 1 edio, Rio de Janeiro, 2009, GZ Editora. p. 8 e 9.
10
Juramento de Hipcrates: Eu juro, por Apolo, mdico, por Esculpio, Higeia e Panacea e tomo por
testemunhas todos os deuses e todas as deusas, cumprir, segundo meu poder e minha razo, a promessa que se
segue: estimar, tanto quanto a meus pais, aquele que me ensinou esta arte; fazer vida comum e, se necessrio for,
com ele partilhar meus bens; ter seus filhos por meus prprios irmos; ensinar-lhes esta arte, se eles tiverem
necessidade de aprend-la, sem remunerao e nem compromisso escrito; fazer participar dos preceitos, das lies
e de todo o resto do ensino, meus filhos, os de meu mestre e os discpulos inscritos segundo os regulamentos da
profisso, porm, s a estes. Aplicarei os regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento,
nunca para causar dano ou mal a algum. A ningum darei por comprazer, nem remdio mortal nem um conselho
que induza a perda. Do mesmo modo no darei a nenhuma mulher uma substncia abortiva. Conservarei imaculada
minha vida e minha arte. No praticarei a talha, mesmo sobre um calculoso confirmado; deixarei essa operao aos
prticos que disso cuidam. Em toda a casa, a entrarei para o bem dos doentes, mantendo-me longe de todo o dano
voluntrio e de toda a seduo sobretudo longe dos prazeres do amor, com as mulheres ou com os homens livres ou
escravizados. quilo que no exerccio ou fora do exerccio da profisso e no convvio da sociedade, eu tiver visto ou
ouvido, que no seja preciso divulgar, eu conservarei inteiramente secreto.Se eu cumprir este juramento com
fidelidade, que me seja dado gozar felizmente da vida e da minha profisso, honrado para sempre entre os homens;
se eu dele me afastar ou infringir, o contrrio acontea.
11
SCHAEFER, Fernanda. Op. cit. p. 18 e 19.
12
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p. 54.
13
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Mdico, Editora Atlas, So Paulo,
2008, p. 4.
10

vrios pases por se mostrar social e cientificamente mais prxima da atual realidade. E
foi somente a partir desta atualizao pela Conveno, que ele comeou a ser recitado
pelos futuros mdicos em suas colaes de grau.
15

A medicina estava em seu apogeu, sendo vista cada vez mais como cincia, e
esta mudana de pensamento permitiu relevantes alteraes no que diz respeito a
apurao da responsabilidade mdica. Segundo Mariana Massara Rodrigues de
Oliveira:
16
... lentamente, vai se firmando o princpio de que a culpa do mdico no se
presume somente pelo fato de no ter ele obtido xito no tratamento, mas de que ela
deve ser analisada e individualizada com base na conduta seguida pelo profissional.
Em outras palavras, sua culpa s seria declarada se restasse provado sua desateno
aos preceitos ou sua inobservncia as prticas e procedimentos mdicos.
Para normatizar tal evoluo, foi criada, em Atenas, a Lei Geral de Reparao,
que regulamentava a indenizao devida para quem sofria um dano involuntrio
(culposo), daquele que experimentava um dano voluntrio (doloso), onde a reparao
seria devida em dobro da estipulada para o dano involuntrio.
17

Plato teve grande influncia na mudana de pensamento da poca, com base
em seu pensamento filosfico de que a indenizao recebida poderia transformar o dio
em futura amizade, conseguiu que a Lei de Talio fosse deixada para trs e toda
ateno se voltasse para a indenizao.
18



14
Juramento de Hipcrates atualizado: Eu, solenemente, juro consagrar minha vida a servio da
Humanidade. Darei como reconhecimento a meus mestres, meu respeito e minha gratido. Praticarei a minha
profisso com conscincia e dignidade. A sade dos meus pacientes ser a minha primeira preocupao. Respeitarei
os segredos a mim confiados. Manterei, a todo custo, no mximo possvel, a honra e a tradio da profisso mdica.
Meus colegas sero meus irmos. No permitirei que concepes religiosas, nacionais, raciais, partidrias ou sociais
intervenham entre meu dever e meus pacientes. Manterei o mais alto respeito pela vida humana, desde sua
concepo. Mesmo sob ameaa, no usarei meu conhecimento mdico em princpios contrrios s leis da natureza.
Fao estas promessas, solene e livremente, pela minha prpria honra. Em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Declaracao_de_Genebra_da_Associacao_Medica_Mundial, acessado em 22/01/2012.
15
SCHAEFER, Fernanda. Op. cit. p. 21.
16
OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Mdicos, Editora Juru, Curitiba,
2008, p. 21.
17
DANTAS, Eduardo. Op. cit. p. 10.
18
Ibidem.
11

2.4. Na Frana


As formas de responsabilizao foram se modificando, com o decorrer dos
sculos. Com a criao das universidades no sculo XIII, passou a ser conferido aos
graduados em medicina o reconhecimento pblico da capacidade profissional. Surgindo
ento, estruturadas organizaes mdicas, o que levou a uma maior proteo legal aos
mesmos.
Mesmo com toda essa evoluo, foi somente em 1.335, por decreto de Jean I,
Rei da Frana, que se restringiu o exerccio da medicina aos formados nas
universidades.
19

Sculos mais tarde, mais precisamente em 1829, a Academia de Medicina de
Paris proclamou que a responsabilidade do mdico deveria ser exclusivamente moral, e
no pecuniria, tendo em vista a natureza multifacetada que envolve um tratamento de
sade, como prognsticos, diagnsticos, tratamentos, reaes adversas, entre outros.
Conseguiu, portanto, que a jurisprudncia francesa concordasse com este
entendimento por muito tempo.
Desta forma, s se poderia responsabilizar o mdico por negligncia, falta grave,
imprudncia visvel, manifesta impercia, erro grosseiro ou elementar, e o nus da prova
sempre incumbia ao autor. E para fortalecer ainda mais a imputabilidade atribuda aos
mdicos da poca, surgiu o perito mdico, que era considerado possuidor de vasto
conhecimento cientfico mdico. E por este motivo, seus pareceres eram decisivos nas
aes contra estes profissionais.
Ocorreu ento, uma involuo do princpio da obrigao jurdica de indenizar por
um dano cometido, ficando sua responsabilizao restrita a culpa material, isto , ... ele
responderia quando cometesse falta igual quela cometida por um homem comum, mas
no por uma especificamente decorrente do agir mdico.
20


19
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico luz da jurisprudncia comentada, 2 edio (2004), 4
reimpresso (2010), Curitiba, Ed. Juru. p. 26.
20
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Op.cit. p. 31.
12

Toda esta imunidade experimentada pela classe mdica da poca, que
compreendeu entre os anos 1.825 e 1.833, ocasionou a ocorrncia de casos graves e
extremamente danosos a pacientes e levou os legisladores a repensarem essa
imputabilidade.
Foi quando, em 1.832, um parecer do notvel Procurador-Geral Andr Marie
Jean-Jacques Dupin, da Corte Civil do Tribunal de Cassao de Paris, provocou uma
verdadeira revoluo na jurisprudncia francesa no que concerne responsabilidade
mdica. Este parecer se transformou num marco da responsabilidade mdica,
influenciando inclusive, as jurisprudncias de vrios pases.
Tendo em vista a importncia histrica e jurdica, bem como o imensurvel valor
doutrinrio do referido parecer, transcrevemos, ainda que parcialmente, seu texto:
O mdico e o cirurgio no so indefinidamente responsveis, porm o so s vezes; no o
so sempre, mas no se pode dizer que no o sejam jamais. Fica a cargo do juiz determinar
cada caso sem afastar-se dessa noo fundamental: para que um homem seja considerado
responsvel por um ato cometido no exerccio profissional necessrio que haja cometido
uma falta nesse ato; que tenha sido possvel agir com mais vigilncia sobre si mesmo ou
sobre seus atos e que a ignorncia sobre esse ponto no seja admissvel em sua profisso.
Para que haja responsabilidade civil, no necessrio precisar se existiu inteno: basta
que tenha havido negligncia, imprudncia, impercia grosseira e, portanto, inescusveis.
[...]
Que os mdicos se confortem: o exerccio de sua arte no est em perigo; a glria e a
reputao de quem a exerce com tantas vantagens para a humanidade no sero
comprometidas pela falta de um homem que falhe sob o ttulo de doutor. No se sacam
concluses e dificilmente se conclui partindo do particular ao geral e de um fato isolado a
casos que no oferecem nada de semelhante. Cada profisso encerra, em seu seio, homens
das quais ela se orgulha e outros que ela renega.
21

Alguns doutrinadores como Melo
22
e Giostri
23
, concordam que foi o direito
francs quem estabeleceu as primeiras normas codificadas da responsabilidade mdica
na era moderna, numa construo doutrinria e jurisprudencial, formada no decorrer
dos dois ltimos sculos, que vai at os dias de hoje, servindo de base para o
ordenamento de vrios pases, o que inclui o Brasil.



21
FRANA, Genival Veloso de. Direito Mdico, 10 edio, 2010, Forense. p. 206 e 207.
22
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Mdico Doutrina e Jurisprudncia, 1.
Edio, So Paulo, Atlas, 2008. p. 5.
23
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Op.cit. p. 28.
13

2.5. A evoluo no Direito Brasileiro


No Brasil-Colnia, a responsabilidade civil, ou obrigao de ressarcimento do
dano, tem sua origem nas Ordenaes do Reino, mas no Cdigo Criminal de 1830
que esta obrigao de reparao vem mencionada como dever de satisfao do dano
causado pelo ofensor vtima.
24

A distino entre responsabilidade civil e responsabilidade penal que
hodiernamente clara aos operadores do Direito, no era a que predominava a poca.
Hoje sabemos que, na responsabilidade civil o dano de ordem privada, podendo ou
no haver ofensa ordem pblica. Por outro lado, na responsabilidade penal, a leso
sempre de ordem pblica, ou seja, a um interesse social tutelado pelo Estado.
Este entendimento comeou a mudar, segundo Nri Tadeu Cmara Souza, com
o ilustre Teixeira de Freitas.
25

Uma prxima fase, [...], tem incio pela genialidade de Teixeira de Freitas, o qual no
concordava que a responsabilidade civil estivesse ligada responsabilidade criminal. Ele
observava, em seus escritos, que o ressarcimento do prejuzo ocasionado pelo delito
passava a ser abordado como competncia de legislao civil.

Durante dcadas, nossa doutrina considerava somente o descumprimento de
normas legais ou de normas contratuais, fontes de violao passveis de
responsabilizao.
Mais tarde, uma nova era de direitos invade o pas com o advento da
Constituio Federal de 1988, que tornou tambm passvel de ressarcimento o dano
moral, e posteriormente, em 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor, prevendo a
responsabilidade objetiva. A responsabilidade civil, ento, assume novos rumos.


2.6. Nota conclusiva


24
DANTAS, Eduardo. Op. cit. p. 19 e 20.
25
SOUZA, Nri Tadeu Cmara. Responsabilidade Civil no Erro Mdico, disponvel em:
http://www.saude.sc.gov.br/gestores/sala_de_leitura/artigos/outros/erro.pdf. p. 07.
14


Em face de todo o relato da evoluo histrica da responsabilidade mdica,
podemos concluir que foram necessrios muitos sculos de devoo ao empirismo e s
vinganas privadas, para que chegssemos imensurvel contribuio da doutrina e
jurisprudncia francesa para o que conhecemos hoje deste instituto.






















15

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA NO DIREITO PTRIO


3.1. Natureza jurdica da Responsabilidade Civil do Mdico


Muito embora, atualmente, j esteja pacificado de que a natureza jurdica da
responsabilidade mdica contratual, se tratando um contrato de prestao de
servios, para os casos eletivos, passando a extracontratual para os casos de
urgncias e emergncias, Srgio Cavalieri, tem uma posio contrria. Este autor
defende que, o contrato existente entre mdico e paciente, deveria ser considerado um
contrato sui generis, justificando seu posicionamento da seguinte forma: Tendo em
vista que o mdico no se limita a prestar servios estritamente tcnicos, acabando por
se colocar numa posio de conselheiro, de guarda, e protetor do enfermo e de seus
familiares,...
26
. Posio esta que, embora seja defendida por uma minoria,
concordamos, tendo em vista a amplitude de uma conveno oriunda da relao
mdico-paciente.
No obstante nossa discordncia, no resta dvida quanto natureza
contratual da responsabilidade mdica. Desta forma, reproduzimos as palavras de Jos
Carlos Maldonado de Carvalho,
27
que disserta claramente sobre o assunto, dizendo:
Enquanto a responsabilidade contratual tem sua origem na conveno entre as partes, a
extracontratual tem origem na inobservncia do dever genrico de no lesar ou causar dano
a outrem.
Ressalte-se, todavia, que em qualquer dessas modalidades a configurao da
responsabilidade depender da presena de trs requisitos bsicos: o dano, a violao ou
descumprimento de um dever jurdico ou contratual e o nexo de causalidade.
Assim, para que ocorra a responsabilidade contratual, bsico, alm da existncia de um
contrato vlido entre as partes, a ocorrncia da inobservncia contratual, materializado pelo
inadimplemento ou pela mora das obrigaes assumidas pelas partes.
Por outro lado, a ocorrncia de uma leso a bens ou quaisquer direitos integrantes da esfera
jurdica alheia, independente da existncia de vnculo contratual, impe ao causador do
dano, como consequncia, o dever de indenizar.
Ocorrendo a transgresso de um dever imposto atravs de um negcio jurdico, h um ilcito
negocial ou contratual. Em sentido contrrio, se a violao se refere a um dever jurdico
legal, o ilcito extracontratual.

26
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 Edio, 3 tiragem. Malheiros
Editores. So Paulo. 2006. p. 392.
27
CARVALHO, Jos Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Mdico sob o enfoque da Responsabilidade
Civil. 3 edio. Lumen Juris Editora. Rio de Janeiro. 2009. p. 22 e 23.
16

Em suma, na responsabilidade contratual o dano decorre do atraso ou da
inexecuo de uma obrigao prevista no contrato celebrado entre as partes, o que
gerar ao devedor a obrigao de indenizar, salvo prova de que o descumprimento do
contrato sobrevenha de causa estranha a sua vontade. J na responsabilidade
extracontratual, o dano surge sem a precedente vinculao jurdica de um contrato, e
sim de uma inobservncia de um dever legalmente previsto.
Cabe tambm neste tpico a discusso quanto obrigao do mdico, que
segundo Maria Helena Diniz, se apresenta como uma obrigao de meio e no de
resultado, por no comportar o dever de curar o paciente, mas sim de prestar-lhe
cuidados conscienciosos e atentos conforme os progressos da medicina.
28
Entretanto,
por ser este o tema principal do presente trabalho, no trataremos neste momento do
assunto, j que dedicaremos a ele um captulo inteiro.


3.2. Responsabilidade Civil Objetiva


A responsabilidade objetiva, qualificada por muitos doutrinadores como teoria
do risco, desconsidera os elementos da culpa, devendo o dano ser indenizado
independentemente do nexo de causalidade entre dano e culpa. Desta forma, a
responsabilidade objetiva considera apenas o dano causado vtima acompanhado da
obrigao de indenizar, ignorando a apurao de culpa do agente.
O Cdigo Civil de 1916 era fundamentalmente subjetivista, o que embasou o
desenvolvimento da responsabilidade civil por muitas dcadas. Entretanto, com o
advento da Constituio Federal de 1988 e seu artigo 5, XXXII, que dispe que o
Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, levou apenas dois anos
para ser publicada a Lei 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que entrou em
vigor em maro do ano seguinte. Um cdigo essencialmente objetivista. Iniciou-se ento
uma revoluo da nossa responsabilidade civil.

28
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Responsabilidade Civil, 7 volume, 22
edio, So Paulo, Saraiva, 2008. p. 299.
17

Orlando Gomes,
29
em sua clssica obra literria Responsabilidade Civil, nos
fala um pouco desta revoluo, que teve total influncia de juristas franceses e
alemes, que defenderam a ideia de que a responsabilidade subjetiva no mais atendia
a necessidade de segurana jurdica de uma sociedade que se via as voltas com o
progresso mecnico, o que provocava um aumento na frequncia dos acidentes. O que
sustentava o movimento revisionista era tentar garantir uma maior proteo jurdica
para que as vtimas dos danos no ficassem desamparadas. Neste sentido descreve
Orlando Gomes:
Dessas direes que o movimento de reao tomou, a mais radical da eliminao, na
responsabilidade, da prpria ideia de culpa. Importa a substituio do ponto de vista
subjetivo pelo objetivo. Segundo a nova concepo, quem quer que crie um risco deve
suportar as conseqncias. Abstrai-se completamente a culpa. A ideia de que a produo do
dano, nessas condies, deveria obrigar sua reparao por parte de quem criou o perigo
correspondia necessidade de segurana, e, em pouco, seria consagrada legislativamente.
Dissociando-se inteiramente a responsabilidade da culpa, processou-se verdadeira
revoluo em matria de responsabilidade civil, que passou a comportar dois polos, o polo
objetivo, onde reina o risco criado, e o polo subjetivo, onde triunfa a culpa, girando toda a
teoria em torno desses dois polos.
[...]
Mas, apesar dos progressos da teoria da responsabilidade objetiva, no se pretendeu,
jamais, tomasse o lugar da responsabilidade subjetiva. Sempre se advogou a sua adoo
nas hipteses em que o princpio da responsabilidade fundada sobre a culpa se revela
insuficiente. A bem dizer, os casos de responsabilidade baseada no risco, por mais
numerosos que sejam, continuam a ser excees abertas ao postulado tradicional da
responsabilidade subjetiva.
Em consonncia com o Cdigo de Defesa do Consumidor, em 2002, vem a lume
o novo Cdigo Civil, que manteve a responsabilidade subjetiva, mas trouxe muitos
artigos que consagraram a responsabilidade objetiva em sua maioria. Podemos citar
como exemplos o art. 187 (abuso do direito), o pargrafo nico do art. 927 (exerccio de
atividade de risco ou perigosa), o art. 931 (danos causados por produtos), o art. 932 c/c
art. 933 (responsabilidade pelo fato de outrem), o art. 936, 937 e 939 (responsabilidade
pelo fato da coisa ou do animal), o art. 938 (responsabilidade dos incapazes), entre
outros. Aps esta anlise, s nos resta concluir que, pouco sobrou para a
responsabilidade subjetiva e, nesta minoria esta includa a responsabilidade civil do
mdico. Analisaremos a responsabilidade subjetiva em tpico posterior.

29
GOMES, Orlando. Responsabilidade Civil. Texto revisado, atualizado e ampliado por Edvaldo
Brito. Rio de Janeiro. Forense. 2011, p. 86 e 87.
18



3.2.1. Teoria Objetivista da Perda de uma Chance


Esta teoria, que se encaixa no campo das teorias objetivistas, teve origem na
jurisprudncia francesa (perte dune chance), que a tem adotado h mais de 20 anos.
Ela vem sendo admitida em vrios pases europeus como forma de compensao
dificuldade do ofendido em provar a culpa do profissional. Nos pases que a adotam, a
tendncia minimizar tais dificuldades, com o escopo de ver o ofendido indenizado.
Estes tribunais do especial ateno ao resultado lesivo, propiciando um alargamento
do nexo causal.
30
Entretanto, no Brasil, cabe ainda ao lesado o nus da prova da culpa
mdica.
Adota-se nesta teoria a necessidade da apurao da culpa mdica, porm,
afasta-se a dificuldade de se determinar a relao de causalidade entre a ao ou
omisso do mdico e o dano ocasionado. Por este motivo, d-se a esta teoria a
condio de objetivista, por afastar a necessidade da ocorrncia do nexo causal.
Miguel Kfouri sintetiza, de forma clara, a essncia desta teoria:
A causalidade resulta, ento, fcil de estabelecer, [...] j no se trata tanto de demonstrar
que tal culpa causou tal prejuzo, mas sim de afirmar que sem a culpa o dano no teria
ocorrido.
Em sntese, admite-se que a culpa do mdico comprometeu as chances de vida e a
integridade do paciente. Pouco importa que o juiz no esteja convencido de que a culpa
causou o dano. suficiente uma dvida. Os tribunais podem admitir a relao de
causalidade entre culpa e dano, pois que a culpa precisamente no ter dado todas as
oportunidades (chances) ao doente. Milita uma presuno de culpa contra o mdico.
31

Vale ressaltar que, nesta teoria indeniza-se a chance, a oportunidade tirada da
vtima, ou seja, a perda de uma chance assenta sobre uma possibilidade e uma
certeza: fato que a chance poderia de concretizar; certo que a vantagem pretendida
est perdida, e disso resulta o dano indenizvel. Noutras palavras: h incerteza no
prejuzo e certeza na probabilidade.
32


30
MAGALHES, Teresa Ancona Lopez de. Responsabilidade Civil dos Mdicos. Responsabilidade Civil
Doutrina e Jurisprudncia. p. 309-331, apud CARVALHO, Jos Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Mdico Sob
o Enfoque da Responsabilidade Civil. 3 edio. Editora Lumen Juris. 2009. Rio de Janeiro. p. 158.
31
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p. 68.
32
KFOURI NETO, Miguel. Culpa Mdica e nus da Prova. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 96.
19

No concernente ao quantum indenizatrio, Miguel Kfouri Neto consigna: ... na
perda de uma chance, indeniza-se a oportunidade perdida, no o prejuzo final. Por
isso, parcial a reparao.
33

Objetivando melhor esclarecer esta teoria de difcil compreenso, o doutrinador
argentino, Marcelo J. Lopez Mesa, descreve:
El problema de la evaluacin de la chance perdida, que es de difcil solucin em cualquier
supuesto, se complica sobremanera em este punto, ya que no se trata de cualquier chance,
sino de la chance de curacin, la que resulta nada fcil de evaluar y cuantificar, al depender
para ello de una estimacin fundada, primero, em una estimacin cientfica, y luego, en base
a ella, em una apreciacin prudencial sobre probabilidades em el caso concreto.
34

Acreditamos que, a dificuldade maior desta teoria est no reconhecimento de
que se trata da perda de uma chance real de cura, devendo se tratar de uma
oportunidade perdida sria e vivel. Havendo a necessidade de se demonstrar a
realidade de prejuzo considervel e no meramente eventual.
Ainda na tentativa de tornar menos obscura a teoria da perda de uma chance de
cura ou sobrevivncia, transcrevemos um caso real, julgado improcedente em primeiro
grau e ao ser submetido ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, esse julgou-a
parcialmente procedente com base nesta teoria.
Vejamos ento:
2007.001.45512 - APELAO CVEL
DES. ODETE KNAACK DE SOUZA - Julgamento: 19/12/2007
VIGSIMA CMARA CVEL
APELAO CVEL. AO INDENIZATRIA. RESPONSABILIDADE DE HOSPITAL.
APLICAO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE (PERTE D`UNE CHANCE), QUE
ALARGA O NEXO DE CAUSALIDADE, POSSIBILITANDO A RESPONSABILIDADE
MDICA, AINDA QUE NO OCORRA O ERRO MDICO PROPRIAMENTE DITO, SENDO
SUFICIENTE A OCORRNCIA DE CONDUTAS NEGLIGENTES OU FALTA DE
DIAGNSTICO PRECISO. NO CASO, HOUVE FALTA DE UM DIAGNSTICO PRECISO,
ALM DE TER HAVIDO ERRO DE PROCEDIMENTO, QUANDO A TRAQUIA FOI
LESIONADA NA INTUBAO, EMBORA A INFECO CAUSADA PELA LESO NO
TENHA SIDO A CAUSA MORTIS DO PACIENTE, MOTIVO PELO QUAL A SENTENA FOI
DE IMPROCEDNCIA. PELA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE, AINDA QUE O
ERRO NO PROCEDIMENTO NO TENHA SIDO A CAUSA MORTIS, O FATO DE O
PACIENTE NO TER TIDO A CHANCE DE SOBREVIVER, EM RAZO DA FALTA DE
SEGURANA DA EQUIPE DAS RS EM CONCEDER UM DIAGNSTICO PRECISO, J
IMPORTA NA CONDENAO DO HOSPITAL PELOS DANOS MORAIS SOFRIDOS PELA
ESPOSA DO FINADO, EM VIRTUDE DO FALECIMENTO DESTE. VERBA
COMPENSATRIA QUE SE FIXA EM R$ 40.000,00. RECURSO PROVIDO, EM PARTE.


33
Ibid. Loc.cit.
34
MESA, Marcelo J. Lopez. Teora General de La Responsabilidad Civil Mdica em El Derecho Argentino
y Comparado, in Tratado de Responsabilidad Mdica Responsabilidad civil, penal y hospitalaria, dirigido por
Marcelo J, Lopez Mesa. 1 edio, Ed. Legis Argentina S.A, Buenos Aires, 2007. p. 167.
20

O mestre Ruy Rosado de Aguiar Jr. tece esclarecedoras palavras quanto
posio do juiz diante de um erro de diagnstico, que leva o paciente a um tratamento
equivocado privando, desta forma, o paciente de uma chance de cura. Conforme esta
teoria, o juiz no est seguro de que o evento teria ocorrido pela ao do mdico, mas
a falta facilitou a supervenincia do resultado.
35

Com o intuito de encerrarmos esta explanao acerca da teoria da perda de
uma chance, expomos nossa opinio quanto aplicao desta teoria em nosso pas,
fundamentando-a com a posio de ilustres doutrinadores da responsabilidade civil
brasileira.
Defendemos a posio de inaplicabilidade da teoria da perda de uma chance de
cura ou sobrevivncia francesa ao ordenamento ptrio, tendo em vista esta teoria
muitas vezes dispensar pressupostos essenciais da responsabilidade civil, como o nexo
causal e o dano. Em conformidade com o que defende Edmilson de Almeida Barros
Jnior: ... a teoria foi importada da doutrina francesa, mas no condiz com o
ordenamento jurdico ptrio. Na prtica, a doutrina visa impor o dever de indenizar sem
existncia do nexo de causalidade e, pior, sem certeza do dano.
36

Em outras palavras, ratifica este posicionamento o ilustre magistrado Sergio
Cavalieri Filho, que em sua clssica obra, Programa de Responsabilidade Civil, relata:
O dano , sem dvida, o grande vilo da responsabilidade civil. No haveria que se falar em
indenizao, nem em ressarcimento, se no houvesse o dano. Pode haver responsabilidade
sem culpa, mas no pode haver responsabilidade sem dano. [...] o dano no somente o
fato constitutivo, mas tambm, determinante do dever de indenizar.
37

Entre os inmeros crticos desta teoria encontramos at mesmo um francs,
Savatier, que defende a inaplicabilidade da mesma, dizendo: Acrobacias intelectuais,
porta aberta a todas as arbitrariedades, paraso dos juzes em dvida.
38

Edmilson de Almeida Barros Jnior, exaustivamente critica a aplicao da perda
de uma chance no ordenamento ptrio, apresentando inmeras justificativas e
comparaes entre o direito francs e o direito brasileiro. Entre suas justificativas para a

35
AGUIAR JR. Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Mdico in DOUTRINAS ESSENCIAIS -
RESPONSABILIDADE CIVIL Vol. V - Direito Fundamental Sade. Organizadores: NERY JR, Nelson e NERY,
Rosa Maria de Andrade. Editora RT. So Paulo.2 tiragem 2011. p. 538.
36
BARROS JNIOR, Edmilson de Almeida. Direito Mdico Abordagem Constitucional da
Responsabilidade Mdica. 2. Edio. Editora Atlas. So Paulo. 2011. p.192.
37
Op. cit. p. 95 e 96.
38
In KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p. 69.
21

adoo desta teoria pela Frana est a de que aquele pas no possui uma legislao
consumerista especfica, assim como o fato dos cidados franceses no terem o direito
sade garantido pela constituio, de forma expressa e direta como no Brasil. Uma
outra explicao encontrada pelo citado doutrinador, est o fato de que a Frana se
situa no 1 lugar do ranking de qualidade de sade da OMS, onde o Brasil ocupa o 125
lugar. A Frana, um pas do primeiro mundo, com uma populao que gira em torno de
40 milhes, todos consumidores, j o Brasil com uma populao cinco vezes maior,
mas com apenas dez por cento dela de consumidores economicamente ativos, em
matria de sade privada, ficando os noventa por cento restantes a merc da falida
sade pblica brasileira. Que por sua vez, ao invs de aumentar, a cada ano, os
investimentos em sua melhoria, para verdadeiramente alcanar tal garantia
constitucional, caminha no sentido contrrio, diminuindo os recursos financeiros e
tecnolgicos na sade pblica e exigindo cada vez mais verdadeiros milagres de seus
profissionais.
39

Finalizamos a defesa da inaplicabilidade desta teoria no Brasil, reproduzindo
alguns trechos das sensatas e preocupantes colocaes do supracitado autor:
40

A teoria da perda de uma chance, se aplicada no Brasil, exacerbar a gravidade da relao
mdico-paciente e, a curto prazo, aumentar ainda mais o custo dos servios pela elevao
de grau da Medicina defensiva, obrigando o abandono de especialidades ditas de risco
(anestesia, neurocirurgia, cirurgia plstica, obstetrcia, cardiologia intervencionista, uteistas,
cirurgia vascular e outras). Pode causar at o abandono da profisso, pondo a sociedade em
srios riscos e negando o direito constitucional sade.
[...]
ilgico que, em razo da limitao da prpria Medicina, se responsabilize um profissional
por questes que escapam ao seu controle.
[...]
Seria o incio do fim da Medicina (e dos mdicos), em que o esculpio passaria a ser punido
quando no lograsse xito nos seus procedimentos, independentemente das limitaes
cientficas, e fosse responsabilizado por um dano virtual e incerto.



3.2.2. Teoria da Res ipsa loquitor


Esta teoria foi desenvolvida pelos Estados Unidos da Amrica, sendo adotada
por alguns de seus estados. A teoria res ipsa loquitor, que significa, a coisa fala por si

39
BARROS JNIOR, Edmilson de Almeida. Op. cit. p. 193 e 194, passim.
40
Loc. cit.
22

s, aplicada em favor da vtima toda vez que as provas forem consideradas
insuficientes para comprovar a culpa do demandado em situaes que as
circunstncias forem muito evidentes.
Tal formulao terica decorre da presuno de culpa mdica pela ocorrncia de
um fato, como por exemplo, a morte de um paciente, a amputao de um membro, o
esquecimento de instrumental cirrgico dentro do paciente, uma infeco provocada por
m esterilizao de material, entre outros.
Jorge Mosset Iturraspe
41
ensina que essa concepo terica faz parte do direito
de evidncia circunstancial, aplicvel quando nos deparamos com as seguintes
situaes:
a) quando no h evidncia de que forma e por que ocorreu o dano;
b) quando se cr que o dano no teria ocorrido se no houvesse culpa;
c) quando recair sobre o mdico que atendia pessoalmente o paciente.
Seguindo este raciocnio, significa dizer que o dano ocorreu por conta de uma
interveno, que classificada como normal ou sem riscos, no foi conduzida com
prudncia, percia ou cuidado. Desta forma, se veio a ocorrer o dano, presume-se que
alguma forma de culpa deva ter ocorrido.
Alguns exemplos, alm dos j citados, usados pelos norte americanos para a
aplicao desta teoria so: as leses ocorridas em partes saudveis do corpo do
paciente, diferente daquela tratada ou operada, queimaduras resultantes de lmpadas
de radiografia ou produtos qumicos, a remoo equivocada de parte do corpo, quando
outra que deveria ter sido removida, incapacidade adquirida por m aplicao de
injeo, entre outras ocorrncias que presumem a culpa mdica por negligncia,
podendo ser usadas a favor do paciente.
Alm de alguns estados dos Estados Unidos admitirem a aplicao desta teoria,
segundo Miguel Kfouri, a jurisprudncia sobre o tema abundante tambm no
Canad.
42
No Brasil, no s esta, como tambm a teoria da perda de uma chance, so
ainda muito timidamente aplicadas s aes de responsabilidade civil mdica, tendo em

41
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad civil del mdico in KFURI !ET, M"g#e$. Res%o&s'("$")')e
*"+"$ )o M,)"-o. %. 71.
42
KFURI !ET, M"g#e$. Res%o&s'("$")')e *"+"$ )o M,)"-o. %. 71.
23

vista a necessidade de se provar a culpa do profissional, caso contrrio no h que se
indenizar. No sendo bem vista ainda, a presuno da culpa destes profissionais.
Ambas teorias, tanto a francesa Perte d`une chance, como a norte-americana
Res ipsa loquitor, originaram-se na busca de se superar a dificuldade de provar a culpa
mdica e ver indenizada a vtima. Estas teorias se basearam a posio de Ren
Savatier, que defende a ideia de que o juiz est autorizado a usar dos indcios
suficientemente lgicos e suficientemente fortes para tornar sua convico legtima,
pois existe sempre uma lgica no desenvolvimento dos fatos, mesmo os biolgicos.
43



3.3. Responsabilidade Civil Subjetiva


Esta outra espcie de responsabilidade tem seu embasamento na teoria da
culpa, tornando obrigatria a apurao de culpa do agente. Sua sustentao est no
nexo causal entre a conduta do autor do dano e o resultado ocorrido.
Como h pouco afirmamos, no ordenamento jurdico brasileiro a
responsabilidade civil do mdico considerada como subjetiva, devendo haver sempre
a apurao de culpa do mesmo. O profissional mdico s ter a obrigao de indenizar
caso reste comprovado que agiu com imprudncia, impercia ou negligncia, e que sua
ao ou omisso, teve nexo de causalidade com o dano. Vale lembrar que, regra geral,
cabe vtima provar o dolo ou culpa do profissional mdico.
O Cdigo Civil em vigor, em seus artigos 186, 927 e 951, no se afastou da
teoria subjetiva defendida pelo Cdigo Civil de 1916. Desta forma, a responsabilidade
civil do profissional da medicina, continua a se amparar na apurao de culpa.
Estabelecem os artigos do referido codex:
44

Art. 951: O disposto nos art. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida
por aquele que, no exerccio da atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou
impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo
para o trabalho.

43
ME., !e/e0"'s 1o0"&gos )e. %. -"t. %. 28.
44
Tais disposies citadas no art. 951 referem-se hiptese de indenizao por homicdio (at. 948), leso
ou ofensa sade (art. 949) e ocorrncia de sequela em razo da qual o paciente no possa exercer ofcio ou
profisso (art. 950).
24

Art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou impercia, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 927: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.
A referncia a atividade profissional e paciente, no art. 951, no deixa dvidas
para quem se direciona este dispositivo: aos profissionais da rea da sade, quais
sejam mdicos, enfermeiros, dentistas, farmacuticos, psiclogos, fisioterapeutas, entre
outros.
Hodiernamente se encontra pacificado de que a relao mdico-paciente uma
relao de consumo, isto , o mdico um prestador ou fornecedor de servios, onde o
paciente o consumidor final. Desta forma, esta relao esta regida pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, que em seu art. 14, 4 dispe: A responsabilidade pessoal
dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Muito embora
o caput deste artigo prescreva que o fornecedor de servio responder sempre,
independente de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores, o
citado pargrafo torna-se, portanto, uma exceo regra.
Embora no Brasil seja atribuda a responsabilidade subjetiva aos profissionais da
sade, existem ainda algumas especialidades para as quais se atribui a
responsabilidade objetiva, aquela que independe da verificao de culpa. So estas as
especialidades: a cirurgia plstica esttica, os anestesistas, os exames laboratoriais, os
hospitais e clnicas. Para estes profissionais e instituies, portanto, presumi-se a
culpa.
45
Trataremos mais minuciosamente desta exceo, que tema deste trabalho,
merecendo, portanto, especial ateno, em captulo especfico.


3.4. Excludentes da Responsabilidade Civil Mdica


Ainda que sejam atribudas aos especialistas das reas de exceo, bem como
s pessoas jurdicas a responsabilidade objetiva, os mesmos se eximiro da obrigao
de indenizar, caso comprovem uma das excludentes de responsabilidade civil admitidas

45
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p. 72, passim.
25

no direito brasileiro, que so: o caso fortuito, a fora maior, a culpa exclusiva da vtima e
o fato de terceiro.
Consideramos como caso fortuito os fatos estranhos ao procedimento mdico
que ocorrem apesar da conduta correta do mesmo, e que no poderiam ser previstos
ou impedidos por ele, e que acabam por causar danos ao paciente. Nas palavras de
Hildegard Taggesell Giostri, so ... as ocorrncias extraordinrias e excepcionais,
alheias vontade e ao do mdico, e que guardam as caractersticas da
imprevisibilidade e da inevitabilidade.
46

Podemos citar como exemplos de caso fortuito, eventos alheios vontade das
partes, tais como: greves, motins, guerras, bem como, segundo Hildegard Giostri, a
prescrio de um medicamento de uso corrente, ou mesmo um procedimento habitual,
que acarrete uma reao imprevisvel no paciente.
47

No que concerne fora maior, achamos apropriado citar a explanao de
Sergio Cavaliere Filho, que brilhantemente esclarece a distino entre caso fortuito e
fora maior, encontrada na majoritria doutrina:
O Cdigo Civil, no pargrafo nico do citado art. 393, praticamente os considera sinnimos,
na medida em que caracteriza o caso fortuito ou de fora maior como sendo o fato
necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar, ou impedir. Entendemos, todavia, que
diferena existe, e a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de
evento imprevisvel e, por isso, inevitvel; se o evento for inevitvel, ainda que previsvel, por
se tratar de fato superior s foras do agente, como normalmente so os fatos da Natureza,
como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da fora maior, como o prprio
nome o diz. o act of God, no dizer dos ingleses, em relao ao qual o agente nada pode
fazer para evit-lo, ainda que previsvel.
A imprevisibilidade, portanto, o elemento indispensvel para a caracterizao do caso
fortuito, enquanto a inevitabilidade o da fora maior.
48

Portanto, podemos concluir que, tanto o caso fortuito como a fora maior,
qualificam-se por ocorrncias extraordinrias e excepcionais, alheias a vontade e a
ao do profissional, observando as caractersticas da imprevisibilidade (caso fortuito) e
da inevitabilidade (caso fortuito e fora maior). Ambos, ento, fazem cessar a obrigao
mdica de indenizar, uma vez que o profissional poderia at prever o dano, mas no
teria condies de impedi-lo.

46
GIOSTRI, Hildegard Taggessell. Responsabilidade Mdica As obrigaes de meio e de resultado:
avaliao, uso e adequao. Juru Editora. 1 edio, 7 reimpresso. Curitiba. 2011. p. 199.
47
Ibid., loc. cit.
48
CAVALIERE FILHO, Sergio. Op.cit. p. 91.
26

Quando da ocorrncia de um evento por culpa exclusiva da vtima, no caso o
paciente, exime o mdico de toda e qualquer responsabilidade pelo dano
experimentado por seu paciente. Por exemplo, se aps uma cirurgia ortopdica o
mdico prescreve ao seu paciente, que por um determinado tempo que ele caminhe
somente com o auxlio de muletas e faa sesses de fisioterapia e o paciente
descumpre suas recomendaes ps-operatrias, fazendo-as sem dedicao, ou de
forma errnea, e como consequncia tem uma m cicatrizao ssea, ou at mesmo
uma atrofia muscular, o dano experimentado pelo paciente no poder ser imputado ao
cirurgio. Neste caso, no se poder falar em culpa mdica, consequentemente, no
haver o dever de indenizar.
O doutrinador argentino, Luis Alejandro Fumarola, cita a influncia do Direito
Romano na atual noo de culpa da vtima que, segundo ele, teve origem na
monumental obra do Imperador Justiniano, o Corpus Iuris Civilis (Digesto: Livro L, Ttulo
XVII, lei 293, e no Livro IX, Ttulo II, lei 31), que dispunha que aquele que por sua culpa
sofre um dano, se entende que no sofreu dano.
49

Fumarola, em sua obra, descreve o art. 1.111 do Cdigo Civil argentino, onde se
encontra a culpa da vtima como causa exonerativa de responsabilidade, que dispe:
El hecho que por cause dao a la persona que lo sufre, sino por uma falta imputable a
ella, no impone responsabilidad alguna.
50

Este doutrinador argentino cita um exemplo bastante interessante de culpa da
vtima, que no encontramos nas obras ptrias. Ele entende que o paciente que se
ope em receber a assistncia mdica que lhe oferecida, e por conta desta negativa
experimenta um dano sua sade, no pode atribuir qualquer responsabilidade ao
mdico, que teve sua obrigao profissional limitada pela vontade do paciente.
51

Por fim, expomos sobre o fato de terceiro, iniciando por esclarecer quem
considerado terceiro. Trata-se de pessoas estranhas a relao mdico-paciente, ou
seja, qualquer pessoa que no seja o paciente e que no mantenha qualquer ligao
com o corpo mdico. Como por exemplo, o dano ocasionado por interferncia de algum
familiar do paciente, por um farmacutico, ou at mesmo por um laboratrio.

49
FUMAROLA, Luis Alejandro. Eximentes de responsabilidad civil mdica, 1 edio, Buenos Aires, 2002,
Ed. Hammurabi. p. 138.
50
Ibid. Loc. cit.
51
Ibid. p. 140 e 141.
27

No caso do agente causador do dano fazer parte do corpo clnico, como
enfermeiros, auxiliares e instrumentadores, a responsabilidade do mdico deriva do art.
932, III, do Cdigo Civil, que prev a responsabilizao do empregador por atos de
seus empregados ou prepostos no exerccio do seu trabalho, ou em razo dele. Sendo
ratificada pela Smula 341 do STF, que dispe: presumida a culpa do patro ou
comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
Devemos excetuar aqui a figura do anestesiologista, que a atual doutrina e
jurisprudncia entendem como um profissional independente, tendo em vista a
evoluo da cincia mdica, operou-se uma diviso dos trabalhos, no se podendo,
portanto, atribuir ao mdico cirurgio a responsabilidade de dano causado por outro
profissional.
Encontramos o fato de terceiro previsto entre as excludentes de responsabilidade
do fornecedor de servio no Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 12, 3, III, bem
como no art. 14, 3, II. Podemos citar tambm o art. 393 do Cdigo Civil e seu
pargrafo nico, do Livro do Direito das Obrigaes, que diz que o devedor no
responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito e fora maior, cujo efeito no era
possvel evitar ou prever. Muito embora o artigo citado no inclua o fato de terceiro, a
equiparao deste instituto s excludentes citadas defendida pela doutrina.
Entre eles est o mestre, Sergio Cavalieri Filho,
52
... o fato de terceiro, segundo
a opinio dominante, equipara-se ao caso fortuito ou fora maior, por ser uma causa
estranha conduta do agente aparente, imprevisvel e inevitvel.
Maria Helena Diniz, por sua vez, concorda com a afirmao de que o
acontecimento seja imprevisvel e inevitvel e acrescenta que, para se eximir da
responsabilidade, o fato de terceiro no pode ter sido provocado pelo profissional, ...
pois a responsabilidade do ofensor ser mantida se ele concorrer com a do terceiro,
salvo se o ofensor provar que houve culpa exclusiva de terceiro...,
53
ficando o
profissional mdico, aparente responsvel, isento de qualquer reparao.
Podemos ento concluir que, a iseno do dever de indenizar ocorre pelo
simples fato de que a excludente, seja qualquer das quatro apresentadas, rompe com o
nexo causal, que elemento indispensvel para responsabilizao do agente

52
Op. cit. p. 90.
53
Op. cit. p. 112.
28

responsvel pela atividade ou causador do dano. Em outras palavras, no existir nexo
entre a ao ou omisso do mdico e o dano sofrido pelo paciente, j que tal dano s
aconteceu pela ocorrncia da eximente de responsabilidade.
Nas palavras de Nehemias Domingos de Melo,
54
... mesmo que o agente tenha
sido envolvido em um evento danoso, se no lhe deu causa, estar isento do dever de
reparar o dano. O que extramos deste ensinamento que mdico no ser
responsabilizado por dano ao paciente se, no curso de sua atuao profissional ocorrer
uma das excludentes de responsabilidade.


3.5. A culpa mdica e o Nexo Causal


A responsabilidade civil dos mdicos subjetiva, calcada na culpa stricto sensu
somente decorrente de culpa provada, no cabendo a presuno de culpa contra estes
profissionais. Desta forma, no restando provada a impercia, ou a imprudncia, ou a
negligncia, fica afastada a culpa do profissional da medicina.
Maria Helena Diniz, brilhantemente e em poucas palavras, discorre sobre a
distino entre a culpa e o dolo:
A culpa em sentido amplo, como violao de um dever jurdico, imputvel a algum, em
decorrncia de fato intencional ou de omisso de diligncia ou cautela, compreende: o dolo
que a violao intencional do dever jurdico, a culpa em sentido estrito, caracterizada pela
impercia, imprudncia ou negligncia, sem qualquer deliberao de violar um dever.
Portanto, no se reclama que o ato danoso tenha sido realmente, querido pelo agente, pois
ele no deixar de ser responsvel pelo fato de no se ter apercebido do seu ato nem
medido as suas consequncias.
55

Em outras palavras, dolo a violao refletida, consciente e intencional de um
dever jurdico. Enquanto na culpa, o gesto do agente no tem a inteno de causar
prejuzo vtima, mas com seu ato negligente, imperito ou imprudente causa dano a
outrem.
56


54
Op. cit. p. 50.
55
Op. cit. p. 41.
56
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, vol.4, 20 edio, 4 tiragem, Saraiva, So
Paulo, 2007, p. 16.
29

Outra excelente definio de culpa em seu sentido amplo, no direito comparado,
vem tambm de Marcelo J. Lpez Mesa quando esclarece que:
La culpa implica siempre um defecto de conducta, um concepto de caractr normativo que
se funda em que el sujeto deba hacer algo distinto de lo que hizo y le era exigible em esas
circunstancias: consiste o em no prever el dao, no obstante ser previsible; o bien, em
preverlo pero sin tomar los recaudos u observar la conducta necesaria para evitarlo.
57

Segundo Hildegard Taggesell Giostri, a responsabilidade mdica guia-se pelos
mesmos princpios da responsabilidade geral, segundo a qual, quem pratica um ato em
estado de s conscincia e com capacidade de discernimento, com liberdade,
intencionalidade, ou seja, com opo de escolha, tem o dever de reparar as
consequncias danosas do seu proceder.
58

Entretanto, a mesma autora admite que se deva ter recomendvel cautela ao se
determinar a responsabilidade mdica, explicando:
Todavia, ao determinar a responsabilidade mdica, mister se faz um tipo de cuidado
especfico, e este diz respeito a uma verificao efetiva se o dano ocorrido foi causado pelo
ato do facultativo ou se adveio por evoluo natural da enfermidade. Tal diferenciao de
extrema importncia, j que evita a confuso entre evoluo de um estado patolgico (ou de
morbidez) do paciente e erro mdico.
59

Do relatado at o momento, pode-se pactuar que a postura culposa do
profissional mdico se caracteriza quando este age incutido da falta de diligncia, de
competncia, e de cautela, dando causa ao aparecimento das trs modalidades de
culpa, quais sejam a negligncia, a imprudncia e a impercia. Das quais discorreremos
brevemente a seguir.


3.1.1. Negligncia


Do latim neglegentia, tem como caracterstica uma omisso, ou seja, um deixar
de atuar. Trata-se de uma absteno da conduta mdica recomendada para a ocasio.

57
MESA, Marcelo J. Lopez. Op.cit. p. 187.
58
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico p. 34.
59
Ibid. Loc.cit.
30

Em outras palavras, quando o profissional, por conduta omissiva. Deixa de
fazer algo que sua profisso indica para determinada situao, que poderia ter evitado
o resultado danoso.


3.1.2. Imprudncia


J a imprudncia, que vem do latim imprudentia, tem uma caracterstica
comissiva, isto , quando o agente age de forma precipitada, sem prever as
consequncias deste ato irrefletido. um agir intempestivo, caracterizado por uma
atuao sem a devida cautela exigida para aquele momento de sua atividade
profissional.


3.1.3. Impercia


Tambm a impercia, do latim imperitia, advm de uma conduta comissiva.
Entretanto, esta conduta configurada quando se evidencia a incapacidade tcnica
para o exerccio da profisso. A impercia consiste num desconhecimento terico e
prtico prprios da arte de curar. Em outras palavras, um agir incompetente, inbil
profisso.
Uma dessas formas de culpa deve estar configurada no agir do mdico, para que
este seja condenado a reparar o dano causado. Caso o autor no logre xito em provar
uma das modalidades de culpa descritas, fica afastada a obrigao do mdico de
indenizar. Conforme descrio parcial do acrdo
60
:
A responsabilidade civil dos mdicos somente decorre de culpa provada, constituindo
espcie particular de culpa. No resultando provadas a imprudncia, Impercia ou
negligncia, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em

60
Apelao Cvel 0174970-6 Londrina AC. 15.287 Juiz Lauro Augusto Fabrcio de Melo 1 CC
Ver. Juiz Marcus Vincius de Lacerda Costa J. 23.04.2002 DJ 24.05.2002.
31

medicina em virtude, mesmo, da presuno de capacidade constituda pelo diploma obtido
aps as provas complementares.
A negligncia, a imprudncia e a impercia, tm caractersticas prprias, ainda
que apresentem sutis diferenciaes entre elas. Com base nesta linha tnue, Jos
Aguiar Dias, considera que pode haver momentos em que essas espcies se
entrelaam, verificando-se, ento, a negligncia revestida de impreviso, a imprudncia
forrada de desprezo pela diligncia e pelas regras de habilidade, a impercia traada de
negligncia.
61

Para encerramos a explanao sobre a culpa mdica, cabe uma rpida
observao sobre o erro grosseiro citado no acrdo acima descrito. Para alguns
doutrinadores, o erro grosseiro uma quarta modalidade de culpa. O erro grosseiro
tido como mais gravoso que uma atitude negligente, imprudente ou imperita. Porque
podem estar presentes nesta quarta modalidade uma ou mais das outras trs, sendo
que de forma mais evidente, tendo em vista que, o prprio nome erro grosseiro, trata-
se de uma falta mdica que pode ser detectada at mesmo por um leigo. No
necessitando, portanto, de comprovao por um perito judicial.


3.6. A Responsabilidade Civil Mdica e o Cdigo de Defesa do
Consumidor


O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em seu art. 14, consagra a
responsabilidade objetiva aos fornecedores de produtos e servios defeituosos, que
causem danos aos seus consumidores, do seguinte modo:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos
servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e
riscos.

61
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Editora Lumen Juris. 12 edio. Rio de Janeiro.
2011. p. 123.
32

Entretanto, em seu 4 est ressalvada uma exceo a esta grande regra da
proteo ao consumidor, atribuindo aos profissionais liberais o sistema tradicional
baseado na culpa, nos seguintes termos:
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais l iberais ser apurada mediante a
verificao de culpa.
A doutrina majoritria entende que esta exceo direcionada apenas ao
profissional liberal que age em nome prprio, no se estendendo, portanto, pessoa
jurdica a qual o profissional esteja vinculado ou preste servio, ou at mesmo quela
que ele integre.
Conforme o comentrio de Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin, em seu
Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor citado por Nehemias Domingos
de Melo
62
: o Cdigo claro ao asseverar que s para a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais que se utiliza o sistema alicerado em culpa. Logo, se o mdico
trabalhar em hospital responder ele apenas por culpa, enquanto a responsabilidade
do hospital ser apurada objetivamente.
Desta forma, havendo vnculo empregatcio entre mdico e hospital, a vtima,
provando o dano, pode demandar somente em face deste ltimo, que s ter como se
esquivar da obrigao de indenizar, caso comprove uma das excludentes do art. 14,
3 do CDC, j que sua responsabilidade independe de apurao de culpa.
Entretanto, no de trata de um entendimento unnime. Miguel Kfouri, por
exemplo, tem uma opinio contrria a esta maioria e cita em seu livro
63
uma deciso do
Tribunal de Justia de So Paulo, que corrobora seu entendimento:
O autor e a vtima buscaram indenizao, junto ao hospital, sustentando que, nos termos do
art. 14, 3, do CDC, no teria a obrigao de provar a culpa do mdico, funcionrio do
nosocmio, pelo dano que sofrera. Colhe-se da ementa: Responsabilidade Civil Hospital
Ajuizamento com base no Cdigo de Defesa do Consumidor Responsabilidade Objetiva
Inadmissibilidade Hiptese de exerccio de profissional liberal, na medida em que o que se
pe em exame o prprio trabalho mdico Necessidade de prova de que o ru agiu com
culpa ou dolo Art. 14, 3 do referido cdigo Recurso no provido. Em ao de
indenizao contra hospital, ajuizada com base no Cdigo de Defesa do Consumidor,
embora se trate de pessoa jurdica, a ela no se aplica a responsabilizao objetiva, na
medida em que o que se pe em exame o prprio trabalho mdico. Aplicvel, pois, o art.
14, 4 do referido cdigo.
64


62
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcelos e. in MELO, Nehemias Domingos de. Op. cit. p. 13, 14.
63
Op. cit. p. 212.
64
RJTJSP Lex 141/248.
33

Muito embora a deciso citada por Miguel Kfouri faa parte, ainda, da minoria
dos entendimentos, ela introduz esperana de mudana na exegese do referido artigo.
O que esta deciso disse em suas entrelinhas que, independente de haver vnculo
entre mdico e hospital, para se atribuir responsabilidade ao hospital, deve-se, antes,
analisar a atuao pessoal do mdico e, caso este no tenha agido culposamente,
tambm o hospital no ser condenado a indenizar.
Para concluirmos esta discusso da responsabilidade mdica no CDC, menciono
as justificativas de Miguel Kfouri para defender sua opinio, das quais
compartilhamos:
65

... Os servios prestados pelo mdico tm natureza especialssima. Viver j envolve toda
sorte de riscos. Intervir no corpo humano potencializa estes riscos.
[...]
... a responsabilidade objetiva no se coaduna com a atividade mdica, dada a singularidade
do servio prestado: curar os enfermos, salvar vidas; se houver culpa do mdico, nada
impede que o lesado proponha a demanda em face de ambos, pessoa fsica e jurdica, ou
de apenas um deles.
Em suma, a deciso da corte paulista integra-se perfeio ao quadro da responsabilidade
mdica, e sua concluso, merecedora de nosso aplauso, dever prevalecer, de futuro, como
paradigma.












65
Op. cit. p. 212 e 213.
34


4. OBRIGAES DE MEIO E DE RESULTADO: CONCEITO, APLICAO E
ADEQUAO


O termo obrigao originrio do latim obligatio que, segundo Antnio Filardi
Luiz
66
, com origem no Direito Romano, tem a seguinte definio:
Obligatio. Obrigao. o vnculo de direito por interposio do qual somos obrigados a
solver algo a algum, consoante a definio dos romanos. O vocbulo deriva de ligatio,
ligao, que, por seu turno, advm do verbo ligare, ligar. Portanto, existe nessa palavra uma
ideia de compromisso entre o devedor e o credor, esperando-se que aquele cumpra o
prometido a este. necessrio notar, entretanto, que a obrigao exprime uma relao
pessoal entre as partes, relao essa garantida por uma sano jurdica, o vinculum juris,
basicamente o direito de executar o devedor pela prestao no cumprida.
A dicotomia das obrigaes abordada pelo jurista francs Ren Demogue em
sua obra clssica Droit des Obligations, na dcada de vinte, at hoje leitura
obrigatria para os estudiosos do assunto.
67
Demogue, separou as obrigaes quanto
ao seu contedo, em obrigao de meio e de resultado.
Na viso do jurista francs, nas obrigaes de meio o devedor se compromete
apenas a desempenhar sua obrigao de forma diligente e contenciosa, usando de
todos os meios possveis ao melhor desempenho de sua tarefa. Ao passo que, na
obrigao de resultado, o devedor se obriga a realizar uma prestao predeterminada,
ou seja, vinculada a um resultado esperado. Em poucas palavras, Teresa Ancona
Lopes de Magalhes, esclarece: ... na obrigao de meios a finalidade a prpria
atividade do devedor e na obrigao de resultado, o resultado dessa atividade.
68

Nas obrigaes determinadas como de resultado, basta que o resultado
avenado no seja atingido para que o credor reivindique uma indenizao. Cabendo
ao devedor, como nica forma de se eximir de indenizar, a prova de que no alcanou
o resultado pretendido por fora maior, caso fortuito, culpa exclusiva da vtima ou de
terceiros.

66
LUIZ, Antnio Filardi. Dicionrio de Expresses Latinas, 2 edio, Editora Atlas, So Paulo, 2002,
p.211.
67
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Mdica... p. 111.
68
MAGALHES, Teresa Ancona Lopez de. O dano Esttico. p. 32, apud KFOURI NETO, Miguel.
Responsabilidade Civil do Mdico. p. 190.
35

Por outro lado, nas obrigaes tidas como de meio, caso o resultado esperado
no tenha sido alcanado, caber ao credor provar que o devedor no agiu com
diligncia, ou no usou de todos os meios disponveis para atingir o resultado.
Hildegard Giostri
69
resume com muita simplicidade e clareza a caracterstica principal
da dicotomia das obrigaes por Demogue, que a quem cabe o nus da prova: ...
enquanto na obrigao de meio este nus cabe ao credor, na de resultado vai ocorrer a
inverso de tal nus, deslocando-se, portanto, para a pessoa do devedor.
Na seara da responsabilidade mdica, h muito sabido que a obrigao do
mdico de meio, isto , deve o mdico usar de todo avano da cincia mdica e agir
de forma diligente, prudente e hbil, bem como tomar todas as precaues para evitar
danos previsveis. Isto porque, o paciente ao procurar um mdico, contrata com este,
uma obrigao de meio, no podendo, portanto, ser o mdico responsabilizado se o
paciente no alcanou a cura, uma vez que o profissional tenha dispensado cuidados
atentos e diligentes ao paciente.
Entretanto, a doutrina majoritria brasileira entende existir ainda especialidades
mdicas excludas desta categoria, destinando s cirurgias plsticas estticas e
anestesia, a obrigao de resultado, defendendo que nestas especialidades o
profissional se compromete com o resultado final.


4.1. Na cirurgia plstica


Esta especialidade mdica h muito, vm sofrendo equivocado julgamento
quanto sua responsabilidade. Tendo em vista, os primrdios desta especialidade,
onde se entendia a cirurgia esttica como uma interveno nos desgnios de Deus.
Este equivocado entendimento da sociedade leiga, se arrastou por dcadas,
atravancando a aceitao e respeito to importante interveno cirrgica.

69
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico, p. 76.
36

Em consonncia com este pensamento, o professor Henrique Freire de Oliveira
Souza
70
descreve em seu livro:
Tal cirurgia exerce em nossa sociedade, extremamente valorizadora do belo, um papel
fundamental: e, se em pocas passadas foi ela vivamente condenada, hoje, pela sua
incorporao arte mdica e sua aceitao social, qualquer condenao seria sem sentido.
de conhecimento geral que a cirurgia plstica, em seu incio, era rechaada. A
sociedade da poca no a aceitava com bons olhos, pois a viam como uma
interferncia, em nome de uma vaidade ftil, aos propsitos do Criador. Entretanto, os
cirurgies eram cada vez mais procurados pelos sobreviventes mutilados em batalhas,
propiciando o desenvolvimento e aceitao da especialidade. Essa ascenso da
cirurgia plstica ocorreu por volta de 1914.
71
Muito embora, somente a partir de 1950
ela passou a ser legalmente aceita.
72

Ren Demogue, considerado patrono da diviso das obrigaes em de meio e
de resultado, sempre defendeu ser a responsabilidade do mdico de meio, de forma
geral, sem entrar no mrito das especialidades. Conforme relatou Hildegard Giostri:
73

Esse profissional, [...] contrata uma obrigao de meio, no de resultado. Ele no pode
ser responsabilizado se seu cliente no se cura; mesmo porque ele promete somente
cuidados atentos. A no abordagem especfica da responsabilidade do cirurgio
plstico se d em razo da especialidade estar ainda dando seus primeiros passos,
sequer era juridicamente aceita.
Muito bem abordada esta situao pela excelente doutrinadora Hildegard
Taggesell Giostri.
74
Por se tratar de um trecho bastante elucidativo, reproduziremos na
ntegra alguns pargrafos:
E, como poca em que Demogue escrevia seus vrios volumes sobre as obrigaes, a
temtica da cirurgia plstica esttica ainda era apenas incipiente (e mal aceita), veja-se o
comentrio en passant que ele faz a esse respeito: Em um caso os mdicos so tratados
severamente, quando uma interveno por um procedimento perigoso no visa a
cura, mas a fazer desaparecer uma simples imperfeio fsica!
Ou seja, sabe-se muito bem que a cirurgia plstica no seu incio, foi duramente rechaada,
porque a sociedade leiga, de uma maneira geral, a julgava uma interferncia nos desgnios
de Deus.

70
SU2A, 3e&r"4#e Fre"re )e $"+e"r'. Responsabilidade Civil na rea da Sade Privada. 25 e). R"o )e
J'&e"ro. Es%'6o J#r7)"-o, 2010. %. 445.
71
8ISTRI, 3"$)eg'r) T'ggese$$. Erro Mdico... %. 115.
72
9UERES, A$(erto J. Responsabilidad civil de los mdicos. 35 e). 9#e&os A"res. 3'00#r'(", 2006. %. 386.
73
8ISTRI, 3"$)eg'r) T'ggese$$. Responsabilidade Mdica... %. 115.
74
Id. Ibid. %. 116 e 117.
37

Foram as guerras e sua horda de mutilados (em especial, a II Guerra Mundial), que
proporcionou a essa especialidade a possibilidade de comear a ser vista sob um novo
ngulo pois, mediante sua interferncia, era possvel devolver, ao menos em parte, o sentido
da vida aos herdeiros diretos daquela catstrofe.
Da para atingir o terreno da vaidade e, posteriormente, ser reconhecida como necessria
ao equilbrio psquico daquele que se sentia atingido por algo que o incomodava fisicamente,
foi apenas uma questo de tempo (e bastante curto).
Todavia, pode-se j inferir que Demogue nunca previu que a obrigao de resultado deveria
caracterizar uma prestao obrigacional no campo da cirurgia plstica esttica e da
anestesiologia, at porque, tanto uma quanto a outra eram reas de especialidade
completamente incipientes em seu tempo ou, pelo menos, no tinham a mais remota
possibilidade de serem comparadas ao perfil que hoje ostentam, como especialidades no
s de destaque, mas imprescindveis.

No primeiro pargrafo reproduzido, grifamos as palavras de Demogue com o
intuito de demonstrar sua observncia ao tratamento desigual dado poca aos
cirurgies estticos. O que nos leva a acreditar em sua discordncia com a
diferenciao de tratamento dispensado a estes. Entretanto, nada podemos afirmar,
tendo em vista a ausncia de um pronunciamento seu. Porm, reforamos a justificativa
para esta lacuna: sua poca as especialidades mdicas da anestesia e cirurgia
plstica eram ainda incipientes e no legalmente aceitas, deixando, portanto, de
suscitar ateno.
Muito aqum est o Brasil na discusso da responsabilidade civil obrigacional do
cirurgio plstico, j que em muitos pases, como por exemplo, a Frana, este dilema
encontra-se pacificado h mais de trs dcadas. Como nos relata o notvel jurista
francs Penneau:
75
La jurisprudence a admis, avec sans doute une certaine hsitation,
que Iobligation du chirurgien esthtique ntait ps fondamentalement diffrente de
Iobligation de tout autre chirurgien, em raison de Iala inherent tout acte chirurgical.
E para comprovar o lapso temporal citado no incio deste pargrafo, informamos que
est afirmao faz parte de sua obra publicada em 1977.
Destarte, informa Ruy Rosado de Aguiar
76
sobre o atual posicionamento da
Frana, acerca da responsabilidade civil do cirurgio plstico:
A orientao hoje vigente na Frana, na doutrina e na jurisprudncia, defende que a
obrigao a que est submetido o cirurgio plstico no diferente daquela dos demais

75
PENNEAU, Jean. La responsabilit mdicale. p. 35 apud GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro... p. 84. A
jurisprudncia admitiu, ainda que com uma certa hesitao, que a obrigao do cirurgio esttico no era,
fundamentalmente, diferente da obrigao de qualquer outro cirurgio, em virtude da lea inerente a todo ato
cirrgico.
76
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. In: Direito e medicina: aspectos
jurdicos da Medicina, Belo Horizonte. Del Rey, 2000. p. 151.
38

cirurgies, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma lea. Seria, portanto, como a
dos mdicos em geral, uma obrigao de meios. A particularidade residiria no
recrudescimento dos deveres de informao, a qual deve ser exaustiva, e de consentimento,
claramente manifestado, esclarecido e determinado.
No Brasil, no campo das demandas judiciais mdicas, a cirurgia plstica ocupa
lugar de destaque, j que o crescimento desmedido das aes contra cirurgies
plsticos diretamente proporcional ao vertiginoso crescimento da procura pelos
padres de beleza ditos perfeitos. Num pas onde a beleza fsica exacerbadamente
valorizada, um pequeno desvio dos padres de beleza definidos pela sociedade, torna-
se um imensurvel transtorno para aqueles que no se aceitam fora de um padro pr-
estabelecido como referncia. Situao esta, que justifica a procura inicial por um
cirurgio plstico, assim como a posterior procura da via judicial, para reparar eventuais
insatisfaes com o resultado esttico.


4.1.1. Diferentes obrigaes dentro de uma mesma especialidade


Os juristas e doutrinadores, em sua maioria, costumam dividir a cirurgia plstica
em esttica e reparadora,
77
ou esttica propriamente dita e esttica reparadora,
78
ou
tambm, puramente esttica e esttica reparadora.
79
Encontramos tambm outras
inmeras nomenclaturas como: embelezadora, cosmtica, e at, do equilbrio
psicolgico, para as estticas e para as reparadoras; restauradora, reconstrutora e
teraputica, entre outras. Enfim, uma variedade de denominaes para os dois tipos de
cirurgia plstica, que neste estudo, nominaremos simplesmente como estticas e
reparadoras.
Cabe ento neste momento, diferenciarmos na prtica a que se destina cada
tipo de cirurgia plstica. Comeando pela cirurgia esttica, atribumos a esta as

77
MATIE.., F'(r7-"o 2'0%rog&'. Responsabilidade Civil do Mdico. 35 E). S:o P'#$o. .Tr E)"tor', 2006.
%. 59. 1' 0es0' ;or0', 8ISTRI, 3"$)eg'r) T'ggese$$. Erro... %. 111.
78
KFURI !ET, M"g#e$. o%. -"t. %. 195.
79
PI!3EIR, Reg"&'$)o *,s'r. A reparao civil por danos morais na cirurgia pls!ica puramen!e es!!ica"
#brigao de resul!ado$ In /tt%<<===.'0("to>?#r")"-o.-o0.(r<s"te<7&)e@.%/%A&B$"&CDre+"st'B'rt"gosB$e"t#r'
E'rt"goB")D9127
39

intervenes cirrgicas destinadas a aperfeioar parte saudvel do corpo, melhorando-
a esteticamente, seja no sentido de retirar marcas do tempo, excessos de pele, a
lipoaspirao ou lipoescultura, e at mesmo aquelas que se propem apenas a
embelezar ainda mais o paciente. Por outro lado, temos as ditas reparadoras, estas, por
sua vez, objetivam corrigir defeitos congnitos ou adquiridos. Podemos citar como
exemplos: o lbio leporino, as cicatrizes de queimaduras, a recomposio de parte do
corpo mutilada, entre outras.
atribudo cirurgia plstica puramente esttica, um lado teraputico que no
pode ser ignorado, tendo em vista o equilbrio psicolgico que estas proporcionam.
Pessoas que se julgam defeituosas muitas vezes se excluem da convivncia em
sociedade por no aceitarem a si prprias. Outras vezes entram em um estado
depressivo, altamente nocivo sua sade geral. A possibilidade de corrigir o que no
aceitam em seu corpo, renova a esperana de vida dessas pessoas. As cirurgias
plsticas estticas carregam mais que resultados fsicos, trazem consigo resultados
psquicos, extremamente benficos sade do paciente.
Hildegard Giostri,
80
em poucas palavras, bem descreve o que no pode mais ser
negado: o bem-estar pessoal, a auto-estima e a realizao de cada individuo esto em
ntima correlao com o seu fsico, com seu psiquismo e com o tipo de convivncia
pessoal que lhe imposta. No sem motivo, que a OMS (Organizao Mundial de
Sade), modernamente define sade como: um estado completo bem estar fsico,
mental e social, e no simplesmente a ausncia de enfermidades.
Os estudiosos, tanto da medicina como do direito, tm se esmerado em defender
e mudar o atual quadro de injustia relegado aos cirurgies plsticos, no sentido de
acabar com a diferenciao hoje existente nesta especialidade. O que justifica tal
discriminao? No so ambas realizadas num mesmo campo de trabalho: o corpo
humano? Afinal, so inmeras as cirurgias estticas realizadas hoje por orientao de
psiclogos e psiquiatras, visando sade mental do paciente. Ento, no so estas
cirurgias teraputicas? Ou trata-se apenas de vaidade? Estes so questionamentos
que, em nosso ver, encerram a discusso.

80
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro... p. 112.
40

Para finalizarmos este item, reproduzimos a opinio de um cirurgio plstico,
oportunamente citada por Hildegard Taggesell Giostri,
81
abordando esta diferenciao
de tratamento para uma mesma especialidade mdica, que mais nos parece um grande
desabafo:
No aceitamos, em primeiro lugar, o mau uso do termo cirurgia plstica esttica. Nossa
especialidade a Cirurgia Plstica e tudo que fazemos ao mesmo tempo reparador e
esttico: estas qualidades no se separam em nenhuma de nossas atitudes como mdicos.
[...] As pessoas que procuram a Cirurgia Plstica sentem dor. No somente a dor fsica, mas
a dor emocional. Sobre esta, vamos esclarecer com os seguintes exemplos: - Encontre uma
soluo para uma criana que tem os melhores anos de sua vida entristecidos e o seu
desenvolvimento escolar comprometido, pelas agresses cruis que seus coleguinhas lhe
fazem por ter as orelhas abertas. Force uma adolescente a ser alegre e agir de maneira
normal, quando no h roupa que lhe permita esconder seus enormes seios que so causa
de segregao por parte de suas amigas, pelo destaque da anormalidade. Repita mil
vezes para uma jovem que depois de ter tido seus filhos, no deve esconder seu abdmen
flcido de seu companheiro e deve se sentir a vontade em sua sensualidade. Exemplos
iguais se repetem em todas as outras deformidades plsticas, dependendo dos conceitos
pessoais de anormalidade. [...] Nossa atividade um meio de alcanar a sade. S a
atividade de Deus um fim. (Grifo nosso)
O trecho acima deixa clara a impossibilidade de dividirmos a cirurgia plstica, j
que ambas so concomitantemente esttica e reparadora. E ainda mais, a simples
inviabilidade de predeterminarmos o resultado de um ato cirrgico, desautoriza essa
distino de obrigao de resultado.


4.2. Na Anestesiologia


H muito que o mdico anestesista no mais considerado subordinado ao
cirurgio chefe de equipe. A subordinao ao cirurgio hoje, est restrita a
enfermagem, ao instrumentador, e outros profissionais da sade que possam estar
participando do ato cirrgico, com excluso do profissional anestesista. Tendo em vista
este profissional ser autnomo e ter um campo de atuao distinto, sua independncia
total, o que coloca o anestesista em p de igualdade com o mdico cirurgio.

81
MORAIS, Gilberto Scopel. A Cirurgia Plstica no medicina? In Revista Plastiko`s. p. 4, jan/fev. 1998.
apud GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro... p. 113 e 114.

41

Hodiernamente, em caso de dano ao paciente, o avano da cincia mdica
permite identificar o profissional mdico responsvel. Entretanto, por longa data, no
era desta forma que os tribunais entendiam. Os julgadores admitiam que os co-autores
fossem responsabilizados solidariamente, nos casos de no identificao do autor do
dano. Conforme ensinava o doutrinador francs Ren Savatier:
82

Responsabilit respective des divers mdecins concourant au traitment d`um malade.-
Normalement, leur role est respectivement spcialis et defini. Ainsi, leurs fautes
paraissement indpendantes les unes des autres. Si elles se combinent, les mdecins ou
chirurgiens responsables le seront in solidum.
Em concordncia, de que a concepo unitria de um ato cirrgico no mais
absoluta, tendo em vista o progresso da cincia mdica, Sergio Cavaliere Filho,
83
em
poucas palavras, elucida:
As mltiplas especialidades da medicina e o aprimoramento das tcnicas cirrgicas
permitem fazer ntida diviso de tarefas entre os vrios mdicos que atuam em uma mesma
cirurgia. Em outras palavras: embora a equipe mdica atue em conjunto, no h, s por isso,
solidariedade entre todos os que a integram. Ser apurar que tipo de relao jurdica h
entre eles. Se atuam como profissionais autnomos, cada qual em sua especialidade, a
responsabilidade ser individualizada, cada um respondendo pelos seus prprios atos, de
acordo com as regras que disciplinam o nexo de causalidade, [...].
Nesta linha de total independncia, o novo Cdigo de tica Mdica, no captulo
dos Princpios Fundamentais, qual seja, Captulo I, XVII, prescreve: As relaes do
mdico com os demais profissionais devem basear-se no respeito mtuo, na liberdade
e na independncia de cada um, buscando sempre o interesse e o bem-estar do
paciente. Em comentrio a este artigo, Eduardo Dantas e Marcos Coltri
84
esclarecem:
Dvidas no restam que respeito mtuo entre profissionais deve ser a regra de
convivncia, [...] E a primazia do interesse e bem-estar do paciente deve reger os
caminhos do relacionamento [...] entre mdicos, [...]. Portanto, no h mais que se
estender quanto independncia e respeito entre as especialidades mdicas. Tendo

82
SAVATIER, Ren. Trait de la responsabit civile em droit franais Civil, Administratif, Professionnel,
Procdural. Tome II Consquences ET Aspects Divers de la Responsabilit, 12. ed. Paris: Librairie Genrale de
Droit ET de Jurisprudence, 1951, p. 402-403 apud SOUZA, Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil e Penal do
Mdico. 3 edio. Campinas/SP: Servanda Editora, 2008. p. 143 e 144. Em traduo livre do autor:
Responsabilidade respectiva dos diversos mdicos que participam do tratamento de um paciente.
Normalmente, seu papel respectivamente especializado e definido. Assim, suas culpas so consideradas
independente umas das outras. Se elas se conjugam, os mdicos e cirurgies podero ser responsveis
solidariamente.
83
CAVALIERI FILHO, Sergio. op. cit. p. 397.
84
DANTAS, Eduardo. COLTRI, Marcos. Comentrios ao Cdigo de tica Mdica. 1 ed. Rio de Janeiro.
GZ Editora, 2010. p. 27.
42

em vista, ser este entendimento pacificado. Neste momento, devemos nos prender a
responsabilidade civil do profissional anestesista, j que ainda hoje ele, assim como a
cirurgia plstica esttica, continua em sua maioria, sendo erroneamente enquadrado
como obrigao de resultado.
Obviamente, que estamos nos referindo responsabilidade do anestesista que
teve a oportunidade de examinar clinicamente o paciente e pedir todos os exames
necessrios ao pr-operatrio do mesmo. J que as anestesias de urgncia ou
emergncia no permitem uma pr-avaliao das condies de sade do paciente. Por
este motivo, devem ser sempre entendidas como uma obrigao de meio.
Devemos lembrar que a funo do anestesista est dividida em trs etapas,
quais sejam: a fase pr-operatria, quando o mdico avalia as condies em que se
encontra a sade do paciente para se submeter ao risco anestsico. A segunda etapa
ocorre durante o ato cirrgico, quando efetivamente, o profissional efetuar a anestesia
e ao longo de toda a cirurgia deve acompanhar seu quadro de sade. E por fim, a
terceira e ltima fase de sua responsabilidade, que acontece quando termina o efeito da
anestesia. O paciente deve estar em suas condies normais, recobrando todos os
sentidos. Conforme descreve o ilustre doutrinador, Octvio Luiz Motta Ferraz,
85
o
perodo de recuperao ps-anestsica, [...] quando se observa se o paciente
readquire naturalmente as funes que lhe foram subtradas temporariamente pela
substncia anestsica.
A obrigao de permanecer junto ao paciente durante todo o procedimento
cirrgico e, at total recuperao dos efeitos da anestesia, segundo Miguel Kfouri,
86
se
encontra previsto na Resoluo 1.802/2006 do Conselho Federal de Medicina, que
tambm considera ato atentatrio tica mdica a realizao simultnea de
anestesias em pacientes distintos, pelo mesmo profissional. A norma supra citada,
dispe sobre a prtica do ato anestsico e, segundo Dcio Policastro
87
, tal resoluo
assim descreve a autonomia deste profissional: O ato anestsico incumbe ao mdico

85
FERRAZ, Octvio Luiz Motta. Responsabilidade Civil da Atividade Mdica no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Rio de Janeiro. Elsevier, 2009. p. 151.
86
KFOURI NETO, Miguel. op. cit. p. 171.
87
POLICASTRO, Dcio. Erro Mdico e suas consequncias jurdicas. 3 edio. Belo Horizonte: Del Rey,
2010. p. 84.
43

anestesiologista ou anestesista, [...]. Somente este especialista detm autonomia
cientfica para decidir, de modo soberano e intransfervel, a convenincia ou no da
realizao da anestesia.
No que diz respeito insero da prestao obrigacional do anestesista a uma
obrigao de resultado, no mnimo, prova de total desconhecimento da complexidade
que importa o procedimento anestsico. Por este motivo, torna-se imperativo reproduzir
neste momento, parte de esclarecedor texto da Revista Argentina de Anestesiologia,
citado por Hildegard Giostri,
88
sobre o risco anestsico:
I) O anestesiologista administra de forma pessoal e em um perodo de tempo muito breve
(desde minutos at algumas horas) o maior numero de drogas que qualquer outro
mdico.
II) Nenhum outro mdico enfrenta to frequentemente, de forma direta e pessoal, quadros
de hipotenso arterial.
III) Nenhum outro mdico enfrenta to frequentemente e resolve de forma direta e pessoal, a
parada respiratria, seja induzida ou no.
IV) Em nenhuma outra especialidade o mdico produz, necessariamente, situaes para a
desestabilizao e obstruo da via area superior.
V) Nenhuma outra especialidade mdica utiliza tantas drogas com to alta potencialidade
letal intrnseca.
VI) Nenhuma outra especialidade assume a responsabilidade de resolver situaes
vinculadas com a atividade de outros profissionais (cirurgies, especialistas em
diagnsticos por imagem, etc.), j que se trata de uma especialidade que no
teraputica, mas dirigida a auxiliar no sentido que outras especialidades cumpram seus
objetivos.
VII) Os anestesiologistas dispem de muito pouco tempo para a tomada de decises
crticas e esta situao no s produto de situaes de emergncia, como pode estar
afeita aos procedimentos normais no exerccio de sua especialidade.
VIII) Pelas circunstncias apontadas nos pargrafos precedentes, em nenhuma
especialidade imperativo diferenciar prematuramente uma reao normal e esperada a
uma droga ou a contingncias associadas com a operao e anestesia, de uma reao
inesperada ou de uma situao anormal que possa repercutir negativamente no paciente.
IX) Nenhuma outra especialidade deve assimilar, analisar e processar de forma permanente
e em um curto espao de tempo (desde minutos at horas) uma gama to ampla de
dados e informaes sobre as condies e a evoluo do paciente.

Por todo o exposto acima, entendemos, portanto, a colocao do saudoso
cirurgio vascular, escritor e professor da Faculdade de Medicina da USP, Dr. Irany
Novah Moraes,
89
quanto s qualidades mnimas necessrias a um mdico anestesista:

88
WIKINSKI, Jaime. Responsabilidad professional del anestesilogo y riesgo anestsico
Responsabilidad Professional Del anestesilogo. Qu es la anestesiologa? In: Revista Argentina de
Anestesiologia. Buenos Aires, 1995, v. 53, n. 3, p. 195-204. Cf. Hurrutia, p. 86-7, nrp n. 23, apud GIOSTRI, Hildegard
Taggesell. Erro... p. 52 e 53.
89
MORAES, Irany Novah. Erro medico e a lei. 3 ed. So Paulo. RT, 1995. P. 209, apud GIOSTRI,
Hildegard Taggesell. Erro p. 51.
44

para no cometer erros necessrio competncia adquirida atravs de estudo terico,
com muito conhecimento obtido pela prtica ao lado de especialistas experientes,
grande habilidade manual, autoconfiana, tranquilidade e prontido de atitudes.
E no podemos nos esquecer de que acrescido a toda essa complexidade que
envolve o ato anestsico, est a subjetividade do organismo humano. Fator este que
pode comprometer todo o cuidado de diligncia adotado pelo profissional nas etapas de
pr, inter e ps-operatrio.
Diante de todos os argumentos descritos at aqui, s nos resta admitir que no
h justificativa plausvel para o tratamento diferenciado dado prestao obrigacional
do mdico anestesista, uma vez que este, da mesma forma que outras especialidades
mdicas, tambm lida com o, nem sempre previsvel, corpo humano.
E para concluirmos este item, citamos a ponderao do doutrinador argentino
Marcelo J. Lpez Mesa,
90
quando trata sobre a responsabilidade do mdico anestesista
em seu texto:
Para cerrar el tema de la ndole de las obligaciones del mdico, diremos que pese a algn
que outro embate doctrinario menor y algn que outro precedente disonante, la enorme
mayora de la doctrina y jurisprudncia sigue teniendo a la obligacin del mdico como um
deber de medios, criterio que, prima facie, compartimos, por parecernos excesivo e
inconveniente extremar la diligencia exigible a ls mdicos, considerando sus obligaciones
como de resultado.


4.3. O Fator lea


Quando falamos em cirurgia, seja ela da especialidade que for, torna-se
imperiosa a anlise do fator de risco, j que o mesmo est intrinsecamente relacionado
a todo e qualquer ato cirrgico. Tendo em vista, o objeto a ser manipulado no
procedimento cirrgico ser o corpo humano.
Para melhor entendimento do fator lea, citaremos a definio do doutrinador
espanhol, J. Miguel Lobato Gomes,
91
que esclarece: Se estima, en efecto, que las

90
MESA, Marcelo J. Lpez. op. cit. p. 156 e 157.
91
LOBATO GOMES, J. Miguel. Contribuicin al estdio de la distincin entre las obligaciones de resultado.
In Anuario de Derecho Civil, v. 45, n.2. Madrid, abr, jun., 1992, p. 703, apud OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues
45

particularidades de las reacciones de cada paciente a un mismo tratamiento
conjuntamente con la evolucin peculiar de la enfermedad constitue el alea. Dando
continuidade ao esclarecimento de to importante caracterstica, este mesmo jurista,
bem descreve sobre a importncia da anlise do fator aleatrio pertinente atividade
mdica:
O fator lea goza de um grande apreo na doutrina e na jurisprudncia francesas e de
outros pases, pois ele que vai determinar o carter aleatrio ou no do resultado esperado
na execuo de uma prestao. Concordo que deveria ser evidente que, quando a
prestao obrigacional se desenvolvesse em um campo aleatrio, sua conceituao deveria
situar-se dentro da categoria de uma obrigao de meio, j que no seria razovel garantir
um resultado em seara onde o fator lea estivesse presente, o que consequentemente,
propiciaria algo imprevisvel ate um determinado ponto. Por outro lado, quando o resultado
almejado tivesse condies de ser normalmente alcanado com os meios de que dispe (ou
deveria dispor) o devedor, ento, a obrigao seria normalmente de resultado, como no caso
da obrigao do transportador, j citada. No que pertine atividade mdica, nota-se que o
fator lea o maior divisor de guas e o mais claro demonstrativo no s da diferenciao
entre as duas categorias de obrigaes - como da inadequao de uso obrigao de
resultado em searas plenas daquele fator.

Diante de to clara explanao, no resta dvida de que, em havendo a
presena do fator lea em determinada obrigao, esta dever ser tratada como
obrigao de meio. Todavia, entende-se que para tanto imprescindvel que o
profissional mdico tenha fornecido a seu paciente a devida informao sobre todas as
possibilidades de eventos adversos passveis de ocorrncia, e no s informado como
tambm tenha se certificado de que o paciente entendeu claramente tais explicaes.
O risco pelo qual o paciente ir se submeter, deve ser rigorosamente analisado
pelo mdico, que dever repassar as devidas concluses a seu paciente. Dentre os
fatores a serem analisados esto: o grau da patologia apresentada pelo paciente, suas
condies orgnicas, a tcnica cirrgica mais adequada ao caso concreto, bem como
os equipamentos/instrumentais a serem usados naquele procedimento.
Segundo Hildegard Taggesell Giostri,
92
os riscos, ou complicaes, podem ser
divididos em riscos tpicos e riscos atpicos. Para a renomada doutrinadora, os riscos
tpicos so aqueles cuja delimitao est em funo de uma porcentagem de
frequncia fixados por casos concretos, - dando margem a que tal porcentagem
possa ser avaliada dentro de critrios flexveis e adaptveis, por j serem conhecidos.

de. Responsabilidade Civil dos Mdicos Repensando a Natureza Jurdica da Relao Mdico-paciente em Cirurgia
Plstica Esttica e seus Reflexos em Relao ao nus da Prova. Curitiba: Juru, 2008. p. 108.
92
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico p. 122.
46

Em outras palavras, so os riscos que podemos chamar de previsveis. Ato contnuo,
ela consigna que: Fora deste perfil, as complicaes que se produzem so atpicas e,
consequentemente, imprevisveis, [...].
de extrema relevncia tal diferenciao entre riscos tpicos e atpicos, uma vez
que cabe ao mdico informar, ou melhor, esclarecer a seu paciente quanto as
possveis, intercorrncias daquele ato cirrgico. E para tanto, o dever de informao do
profissional se prende quelas complicaes previsveis. No lhe sendo exigido,
portanto, prever o imprevisvel, o que no lhe exime de esclarecer ao paciente que no
h interveno cirrgica sem risco.
Podemos entender ento que, uma complicao classificada como atpica,
equipara-se, ou similar, ao caso fortuito, que uma excludente de culpa. Eduardo
Dantas,
93
com poucas palavras, bem descreve a imprevisibilidade do corpo humano: ...
a atividade mdica, por definio, est sujeita ao acaso, ao imprevisvel comportamento
da fisiologia humana, que por vezes insiste em desafiar o senso comum, os
prognsticos mais acurados, e as expectativas mais provveis.
Para fecharmos este tpico; o fator lea, no poderamos deixar de ressaltar
que, este fator, por si s, desconstitui qualquer defesa que ainda haja quanto
obrigao de resultado ser aplicada a alguns profissionais mdicos. Afirmamos isso por
conta de que estudiosos do Direito das Obrigaes, foram unnimes em afirmar que a
obrigao de resultado era adequada para todos os casos constantes de uma
prestao determinada, mas onde o fator lea no estivesse presente.
94
Portanto,
apenas isso deveria bastar para o entendimento da inadequao de se considerar de
resultado, uma prestao obrigacional onde o cumprimento desenvolvido em terreno
to aleatrio quanto o corpo humano.


4.4. A participao do paciente



93
DANTAS, Eduardo. Direito Mdico. p. 139.
94
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico... p. 90.
47

Para iniciarmos a discusso acerca da participao do paciente em uma
interveno cirrgica, ou mesmo um procedimento clnico invasivo, devemos comear
pela importncia que o consentimento informado e esclarecido adquiriu nos ltimos
anos. Falaremos, ainda que brevemente, de sua finalidade e indispensabilidade nos
dias atuais.
Com o fortalecimento do princpio da autonomia, instaurou-se como necessria
interveno sobre o corpo do paciente, o consentimento informado e esclarecido do
paciente, sem o qual o profissional estaria atuando de forma agressiva, ou com
imposio. de entendimento unnime a imprescindibilidade do consentimento formal
do paciente, a discusso hoje, est em torno da forma que esta anuncia dada, j que
muitas vezes os termos usados so desconhecidos ao leigo, e o paciente para
consentir no pode ter dvidas.
Cabe aqui uma excelente reflexo quanto autonomia do paciente de decidir se
vai submeter-se, ou no, a determinada prtica teraputica ou cirrgica proposta pelo
seu mdico:
Respeitar a autonomia a expresso do reconhecimento de que cabe ao paciente decidir
sobre o prprio corpo, segundo sua viso de vida, fundada em crenas, aspiraes e valores
prprios, mesmo quando divergentes dos dominantes na sociedade ou dos defendidos pelos
mdicos.
95

A principal finalidade do consentimento informado e esclarecido fornecer ao
paciente informaes claras sobre seu estado de sade, bem como sobre os
procedimentos mdicos a que ele ser eventualmente submetido, seus benefcios e
riscos. Pois, somente estando bem informado, ele poder decidir conscientemente
sobre que atitude tomar, se rejeita ou se submete ao tratamento proposto.
A obteno do consentimento formal do paciente, ao contrrio do que muitos
mdicos pensam, fortalece e estreita a relao com o seu paciente, pois este, estando
totalmente ciente da situao, no ter dvidas e confiar ainda mais no profissional.

95
PESSINI, Leo. Distansia: at quando prolongar a vida. So Paulo: Loyola/ So Camilo, 2001, p. 22;
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro dos. O equilbrio do pndulo: a biotica e a lei implicaes mdico-legais. So
Paulo: cone Editora, 1998, p. 90, apud MALUF, Carlos Alberto Dabus. MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas
Dabus. A Responsabilidade Civil na Relao dos Profissionais da rea da Sade e Paciente in AZEVEDO, lvaro
Villaa. LIGIERA, Wilson Ricardo - Coordenadores - Direitos do Paciente. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 514.
48

Devemos lembrar que, muitas vezes est confiana que evitar futuras demandas
judiciais no caso de eventuais insucessos. E mais que isso, na maioria das vezes a
precauo de colher o consentimento informado do paciente que impedir uma
condenao judicial ou administrativa.
Luciana Mendes Pereira Roberto,
96
em sua obra, que abrange exaustivamente o
tema, elucida quais so os efeitos do termo de consentimento informado e esclarecido:
Portanto, so dois os efeitos do consentimento: O principal, que torna lcita a atuao do
profissional de sade quando do tratamento de seu paciente; e o secundrio, exonerando-o
de certas responsabilidades sobre as quais o paciente foi previamente alertado (riscos e
consequncias) e mais que isso, afastando a responsabilidade em que incorreria se atuasse
sem o consentimento do paciente, ferindo sua liberdade e autodeterminao.
J nos afastando do consentimento informado para adentrar no principal ponto a
ser abordado neste tpico, no concernente a atuao do paciente, est em sua efetiva
participao no tratamento. Podemos dividir esta participao em duas, uma passiva e
outra ativa. Uma que, muitas vezes, independe de suas aes e outra que est
diretamente ligada a elas.
Quando falamos em participao passiva do paciente, nos referimos queles
ligados ao seu organismo, suas particularidades, as condies subjetivas e genticas,
idade, ao sexo, aos fatores climticos e topogrficos de seu hbitat, entre outras
variveis que pouco depende dele. Citamos ento, as palavras de Hildegard Giostri,
97

que bem definem tal participao, esclarecendo que foi somente na obra desta
doutrinadora que encontramos esta diviso de participao. Para ela, a participao
passiva representada pela resposta orgnica do paciente, estando intimamente
relacionada e ligada ao fator lea, caracterizado pelas reaes individualizadas de cada
paciente, frente a um mesmo tratamento, seja clnico ou cirrgico.
J quando fazemos meno a participao ativa do paciente, falamos de
inmeras atitudes que devem ser adotadas pelo paciente, como fornecer a seu mdico,
no momento da anamnese, informaes corretas, e mais claras possveis, dos sintomas
apresentados, j que depender deste relato as medidas diagnsticas, teraputicas e

96
ROBERTO, Luciana Mendes Pereira. Responsabilidade Civil do Profissional de Sade & Consentimento
Informado. 2 edio. Curitiba: Juru, 2010. p. 150.
97
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Mdica, p. 140.
49

medicamentosas a serem adotadas pelo profissional. Referimos-nos tambm a
importncia do paciente seguir todas as orientaes mdicas, como por exemplo, fazer
uso correto dos remdios prescritos por seu mdico, seguir restries alimentares ou de
mobilidade eventualmente indicadas pelo profissional, bem como a orientao de voltar
ao mdico, em perodo estipulado por este ou quando houver qualquer tipo de
intercorrncia no tratamento.
Diante do exposto, no h que se falar em erro mdico, caso o evento adverso
tenha se dado em razo de defeituosa ou omissa participao do paciente. Para
reforar este pensamento, reproduzimos as palavras de Fabrcio Zamprogna Matiello:
98

H que se reservar a oportunidade de afastamento da imputao atravs da demonstrao
de que exatamente o maior interessado na recuperao deixou de atender s prescries do
profissional, descurando na recomendao de imobilidade, furtando-se ingesto dos
remdios indispensveis, sonegando informaes ou, de qualquer modo, causando o dano
contra si mesmo.
Genival Veloso de Frana,
99
corretamente, ousa dizer que, igual aos mdicos,
os pacientes tm obrigao de meios, contribuindo para a obteno de um bom
resultado em favor de sua vida e de sua sade. E continua, descrevendo os deveres
do paciente: Na obrigao do paciente deve-se incluir o fiel cumprimento da prescrio
quanto dosagem, ao horrio e ao tempo de medicao, as medidas e os cuidados
recomendados, a dieta prescrita e a orientao tanto na sua durao como na forma de
internamento. E arremata reproduzindo o art. 945 do Cdigo Civil Brasileiro: Se a
vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser
fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do
dano. O que deixa evidente que, a participao do paciente no evento danoso, reduzir
ou eliminar a indenizao requerida, tendo em vista sua parcial, ou total culpa.
Finalizando este item, entendemos devido citarmos o entendimento de Hildegard
Giostri
100
quanto participao ativa do paciente:
A participao ativa aquela que diz respeito interao obrigatria e necessria do
paciente na relao contratual mdico-paciente e est representada por atos, tais quais:
fornecer dados sobre sua pessoa para uma avaliao mais ampla de suas condies fsicas

98
MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Op. cit. p. 58.
99
FRANA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 262 e 263.
100
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Mdica, p. 140.
50

(e tambm psquicas); voltar ao consultrio mdico nas datas previstas; notificar o seu
facultativo em caso de qualquer anormalidade no pr e no ps-operatrio e/ou no tratamento
clnico; tomar a medicao prescrita de maneira correta; observar a dieta recomendada,
quando for o caso; manter a postura corporal indicada em determinados tipos de cirurgias,
entre outros.
Conclumos a participao do paciente, acreditando que no restam dvidas de
que sua participao tem grande importncia e influncia no resultado positivo de seu
tratamento de sade, seja este cirrgico ou clnico. No cabendo, portanto, cem por
cento da responsabilidade do resultado ao mdico.


4.5. O Lento Movimento de Mudana


Graas a uma pequena parcela de doutrinadores e julgadores, comeamos a
vislumbrar uma alterao deste pensamento ainda predominante. Uma das maiores
defensoras de que a obrigao mdica deve, sem excees, ser considerada como de
meio, Hildegard Giostri, escreve sua tese de doutorado dedicada ao tema, sendo a
mesma publicada pela Juru Editora no ano de 2001.
101

Entre outras argumentaes, Hildegard defende seu pensamento afirmando que
a obrigao de resultado deve ser aplicada aos casos em que no haja o fator lea, isto
, para os casos onde inexista o fator risco. A autora conclui ser extremamente
imprpria a utilizao da obrigao de resultado ao mdico, tendo em vista a indagao
de que pode haver ...algo mais aleatrio que o organismo humano, sua fisiologia e sua
psique...? E mais, ainda: como pode ser de resultado uma obrigao na qual o prprio
credor pode interferir no resultado final?
102

Outro defensor desta teoria, infelizmente j falecido, o ex-ministro do STF,
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, h muito j defendia que em qualquer tipo de
cirurgia, inclusive a plstica, includa nesta a esttica, a obrigao assumida pelo
mdico de meios e no de resultado. A propsito, preleciona:
Em qualquer das subespecialidades cirrgicas exige-se um profissional habilitado, agindo
com percia, prudncia e diligncia em todas as etapas de sua atuao, de forma
comparvel a outro profissional atuando nas mesmas circunstncias.

101
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Mdica.
102
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico, p. 82.
51

Pela prpria natureza do ato cirrgico, cientificamente igual, pouco importando a
subespecialidade, a relao entre o cirurgio e o paciente est subordinada a uma
expectativa de melhor resultado possvel, tal como em qualquer atuao teraputica, muito
embora haja possibilidade de bons ou no muito bons resultados; mesmo na ausncia de
impercia, imprudncia ou negligncia, dependente de fatores alheios, assim, por exemplo, o
prprio comportamento do paciente, a reao metablica, ainda que cercado o ato cirrgico
de todas as cautelas possveis, a sade prvia do paciente, a sua vida pregressa, a sua
atitude somatopsquica em relao ao ato cirrgico. Toda interveno cirrgica, qualquer
que ela seja, pode apresentar resultados no esperados, mesmo na ausncia de erro
mdico. E, ainda, h em certas tcnicas consequncias que podem ocorrer,
independentemente da qualificao do profissional e da diligncia, percia e prudncia com
que realize o ato cirrgico.
Anote-se, nesse passo, que a literatura mdica, no mbito da cirurgia plstica, indica, com
claridade, que no possvel alcanar 100% de xito.
103

Outro defensor da teoria de que toda responsabilidade mdica deve ser
considerada como uma obrigao de meio, independentemente de suas
subespecialidades, Eduardo Dantas
104
, claramente sustenta sua posio, afirmando:
Cada corpo humano, em sua individualidade, pode apresentar somatizaes,
hipersensibilidades, reaes diversas verdadeiramente imprevisveis. A evoluo de quadros
clnicos ou patolgicos, diante da interveno mdica, no sempre igual, no obedece
sempre a mesma frmula preestabelecida.
Em qualquer procedimento cirrgico, conforme comprovado por incontveis estudos
mdicos, o organismo pode reagir de forma inesperada, negativa ou adversa,
comprometendo o resultado.
Na prtica, ainda, de destacar que o sucesso da cirurgia plstica depende muito dos
cuidados ps-operatrios tomados pelo prprio paciente, o que em parte tambm escapa do
controle do mdico.
Nesta luta rdua travada objetivando a mudana de pensamento do
entendimento majoritrio deste pas, podemos contar com o posicionamento de
inmeros doutrinadores estrangeiros, entre eles o eminente professor e jurista argentino
Lus O. Andorno,
105
aps ter sido defensor da ideia oposta, agora adota a seguinte
opinio:
Se bem tenhamos participado durante algum tempo deste critrio de situar a cirurgia plstica
no campo das obrigaes de resultado, um exame meditado e profundo da questo nos
levou concluso de que resulta mais adequado no fazer distines a respeito, colocando
tambm o campo da cirurgia esttica no mbito das obrigaes de meios, isto , no campo
das obrigaes gerais de prudncia e diligncia.

103
DIREITO, Carlos Alberto Meneses. A responsabilidade civil em cirurgia plstica. Revista de Direito
Renovar, Rio de Janeiro, v. 7, p.15-16, jan./abr. 1997, in VOLTOLIN, Elvis Donizeti. Responsabilidade civil do
mdico-cirurgio plstico de cirurgia embelezadora: obrigao de meio ou obrigao de resultado? Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1073, 9 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8493>. Acesso em:
14 mar. 2012.
104
Op. cit. p. 151 e 152.
105
A!1R!, .#7s . .' res%o&s'("$")') -"+"$ 0,)"-', '%#) KFURI !ET, M"g#e$. %. -"t. %. 196.
52

Miguel Kfouri acrescenta ainda, como entendimento do jurista platino, que de
acordo com as concluses da cincia mdica dos ltimos tempos, o comportamento da
pele humana, de fundamental importncia na cirurgia plstica, revela-se imprevisvel em
numerosos casos.
106
Desta forma, podemos concluir que toda a interveno sobre o
corpo humano sempre aleatria.
Nas palavras de Kfouri, que reproduziremos abaixo, est bem demonstrada a
situao que nos encontramos. Doutrinadores defendendo a no discriminao da
cirurgia plstica esttica e julgadores insensveis a tais apelaes :
Embora os estudiosos se inclinem a enquadrar a cirurgia plstica com finalidade
preponderantemente esttica no figurino das obrigaes de meio, os tribunais ainda se
mostram refratrios evoluo doutrinria. Afirma-se, por exemplo, que, para outros
mdicos, o resultado pode ser uma incgnita; para os cirurgies plsticos, nas intervenes
embelezadoras, dever ser uma certeza. Chega-se mesmo a reconhecer a existncia de
responsabilidade sem culpa ou objetiva do cirurgio plstico, o que evidente
equvoco.
107

Aqui reproduzimos tambm a posio do grande precursor do Direito Mdico no
Brasil, o professor Genival Veloso de Frana,
108
que teve sua principal obra publicada
em 1975 e hoje se encontra em sua 10 edio. O ilustre doutrinador, assim se
posiciona:
Assim entendendo, existe na responsabilidade contratual civil do mdico uma obrigao de
meios ou de diligncias, onde o prprio empenho do profissional o objeto do contrato, sem
compromisso de resultado. Cabe-lhe, todavia, dedicar-se da melhor maneira e usar de todos
os recursos necessrios e disponveis. Isso tambm no quer dizer que ele esteja imune
culpa. Enfim, esta a ideia que tem prevalecido. O contrrio seria conspirar contra a lgica
dos fatos.
O que esta, infelizmente ainda, minoria pretende demonstrar que seja qual for
a interveno cirrgica, as reaes do organismo humano podem ser as mais diversas,
pois cada ser nico, e consequncias indesejadas, no somente pelo paciente, mas
tambm pelo mdico, podem sobrevir, ainda que se tenha empregado a melhor tcnica,
os melhores recursos e agido com toda percia e prudncia.
Como j exposto, inmeros doutrinadores, bem como diversos julgados
defendem o fim desta diferenciao entre as obrigaes das especialidades mdicas.

106
.o-. -"t.
107
KFURI !ET, M"g#e$. %. -"t. %. 197.
108
FRA!FA, 8e&"+'$ Ge$oso )e. op. ci!. %. 270.
53

Desta forma, para finalizarmos esta discusso, fecharemos com as palavras de Antnio
Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza:
109

Partir da ideia de que o cirurgio plstico j tem, intrinsecamente, em caso de alegao do
paciente de mau resultado, culpa no suposto evento danoso (culpa presumida) colocar
sobre seus ombros um fardo muito pesado, totalmente desvirtuado da realidade e do bom-
senso.
Ou, como acabamos de expor, nas palavras de Genival Veloso de Frana:
conspirar contra a lgica dos fatos.


















109
COUTO FILHO, Antnio Ferreira e SOUZA, Alex Pereira. Instituies de Direito Mdico, 2 edio,
Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010. p.13.
54


5. A DINMICA DOS SERES HUMANOS E A SUBJETIVIDADE DE CADA SER


No decorrer de todo este trabalho, repreendemos sempre a inadequada
caracterizao da obrigao de resultado para algumas especialidades mdicas. Tendo
em vista, a cincia mdica se desenvolver, sobremaneira, em searas plenas do fator
lea, e a obrigao de resultado, por definio, s se destinar s obrigaes onde
inexista o fator risco.
Ao longo deste captulo final, tentaremos questionar e esclarecer a
impossibilidade de se pretender extrair resultados preestabelecidos, quase
matemticos, de campo to subjetivo e to aleatrio quanto o organismo humano e sua
psique...?
110

Comecemos pela definio de sade, que possui implicaes legais, sociais e
econmicas. E, muito embora receba inmeras crticas, a definio mais difundida a
encontrada no prembulo da Constituio da Organizao Mundial de Sade: sade
um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no apenas a ausncia de
doenas.
Com base nesta definio, podemos perceber o quanto difcil alcanar tal
estado. Uma vez que, para estarmos completamente saudveis teramos que atingir
por completo (100%) as searas fsica, mental e social do bem estar.
Para inicirmos uma compreenso sobre a subjetividade do ser, citaremos a
teoria da autopoiese, estudada e bem colocada por Hildegard Taggesell Giostri
111
em
sua tese de doutorado na tentativa de fundamentar a diversidade e imprevisibilidade de
cada ser. Segundo definio da Wikipdia,o termo:
Autopoiese ou autopoiesis (do grego auto "prprio", poiesis "criao") um termo cunhado
na dcada de 1970 pelos bilogos e filsofos chilenos Francisco Varela e Humberto
Maturana para designar a capacidade dos seres vivos de produzirem a si prprios. Segundo
esta teoria, um ser vivo um sistema autopoitico, caracterizado como uma rede fechada de
produes moleculares (processos), onde as molculas produzidas geram com suas
interaes a mesma rede de molculas que as produziu. A conservao da autopoiese e da
adaptao de um ser vivo ao seu meio so condies sistmicas para a vida. Por tanto um

110
GIOSTRI, Hildegard Taggessell. Erro Mdico. p. 105.
111
Responsabilidade Mdica. p. 207 210.
55

sistema vivo, como sistema autnomo est constantemente se autoproduzindo,
autorregulando, e sempre mantendo interaes com o meio, onde este apenas desencadeia
no ser vivo mudanas determinadas em sua prpria estrutura, e no por um agente externo.
112

De acordo com esta teoria, um sistema vivo relaciona-se com seu meio ambiente
atravs de interaes recorrentes, que, individualmente, desencadeiam mudanas na
estrutura do sistema. Vale ressaltar que, esses sistemas so autnomos e o meio
ambiente apenas desencadeia as mudanas estruturais; ele no as especifica nem as
direciona.
113

Podemos entender ento que, num sistema to mutante e evolucionista, no
haveria lugar para leis exatas. O quanto essa subjetividade do ser torna nico cada
elemento vivo. Da a dificuldade de se garantir resultados idnticos a pacientes
submetidos a iguais tratamentos de uma mesma patologia. A fisiologia do ser humano
est coberta por uma aura de complexidade e subjetividade e, por este motivo, aquilo
que funciona para um indivduo, pode no ter o mesmo efeito para outro. o que
podemos chamar de idiossincrasia na medicina.
114

Noutras palavras, mas no mesmo sentido, Miguel Kfouri Neto
115
explica: os
mdicos dizem que no h doenas, h doentes, porquanto dois pacientes, acometidos
pelo mesmo mal e tratados de modo idntico, podem apresentar reaes
absolutamente distintas terapia: num caso, a cura; noutro, o agravamento da
enfermidade....
Caminhando ainda ao lado desta diversidade biolgica, est outro fator de
relevante importncia, e que pode interferir de maneira definitiva sobre o resultado
almejado: a psique humana.
A predisposio positiva de um paciente diante de um tratamento clnico ou
cirrgico influencia diretamente em sua recuperao. Sua vontade de se ver curado, ou
simplesmente alcanar uma melhora em seu quadro geral, refletir de forma
extraordinria em seu resultado. Sendo o inverso tambm verdadeiro.

112
http://pt.wikipedia.org/wiki/Autopoiese. Acessado em 28/04/2012.
113
CAPRA, Fritjof. A teia da vida. So Paulo: Cultrix, 1996, p. 177. Com base em pesquisa realizada por
Humberto MATURANA e Francisco VARELA. Autopoiese: padro de organizao dos sistemas vivos. p.135. In
GIOSTRI, Hildegard Taggessell. Responsabilidade Mdica. p. 207 e 208.
114
Significado de Idiossincrasia: Maneira de ver, sentir, reagir peculiar a cada pessoa. ( uma disposio
do temperamento, da sensibilidade que faz com que um indivduo sinta, de modo especial e muito seu, a influncia
de diversos agentes.) In: http://www.dicio.com.br/idiossincrasia/ acessado em 28/04/2012.
115
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico, p.85.
56

Mais uma vez, a doutora Hildegard Taggesell Giostri,
116
brilhantemente,
esclarece sobre esta influncia da psique humana em um tratamento de sade:
Ou seja, a subjetividade do ser favorecida por sua capacidade de usar a fora mental
que pode ser usada no sentido de obter, ou no, determinado resultado. E, em seara to
ntima e pessoal, mdico algum pode ter qualquer tipo de ingerncia. A escolha de
domnio nico e exclusivo de cada um.
No poderamos deixar de reproduzir ainda, citao da mesma autora,
117

fazendo referncia a texto de Mark Twain, citado por Carl Sagan:
Assim o ser humano: um eterno enigma. Em uma obra pouco conhecida de Mark TWAIN,
escrita em 1903, denominada Cristian science, ele assim se expressou: O poder que a
imaginao humana tem sobre o corpo, de cur-lo ou faz-lo adoecer, uma fora que
nenhum de ns deixou de receber ao nascer. O primeiro homem a possua, o ltimo a
possuir.
Para encerrarmos este captulo, reproduziremos duas opinies, de diferentes
julgadores, mas com a mesma sensatez. Posies estas de uma mesma poca, dos
anos de 1996 e 1997, o que nos preocupa, haja vista terem ambas, aproximadamente,
uma dcada e meia, e at hoje nossos tribunais julgam atravs de sentenas/acrdos
sociais, sem a devida imparcialidade exigida dos magistrados.
Entretanto, diante de tal constatao, a lenta mudana jurisprudencial, legislativa
e at mesmo doutrinria, entendemos bastante oportuno reproduzirmos as palavras da
grande doutrinadora da Responsabilidade Civil Mdica, Hildegard Taggesell Giostri,
118

antes mesmo de colacionarmos partes dos julgamentos supracitados:
O Direito deve esposar o fato social (Ihering), e o faz. Todavia, o faz com lentido. Ento, h
que questionar se a falta de um termo para caracterizar adequadamente o novo tipo de
obrigao surgidos com as especialidades da anestesiologia e da cirurgia plstica esttica
no teria levado juristas e julgadores a se servirem de uma modalidade de categoria jurdica
na falta de outra mais apropriada?
Entendemos ser bastante pertinente este questionamento, mas necessitaria de
maior aprofundamento ao tema, o que nos levaria a um outro foco de estudo e defesa.
Ento, voltemos aos julgados da dcada de 90. O primeiro, trata-se do trecho de um

116
GIOSTRI, Hildegard Taggessell. Responsabilidade Mdica. p. 218.
117
SAGAN, Carl. O mundo assombrado pelos demnios A cincia vista como uma vela no escuro. So
Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 233. In GIOSTRI, Hildegard Taggessell. Responsabilidade Mdica. p. 219.
118
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Mdica..., p. 122.
57

acrdo do ento Desembargador Relator do TJRS, Dcio Antnio Erpen,
119
do qual
transcrevemos somente algumas palavras: Preocupa-me, sobremaneira, o ritual a que
esto submetidos os mdicos, pois se a cada procedimento sobrevier uma ao, na
qual a parte se disponha a comprovar a erronia profissional, a atividade mdica restaria
inviabilizada.
A preocupao, estampada nestas poucas palavras, demonstra um
questionamento que deveria ser o de todos os indivduos, independente de sua
profisso, classe social, religio ou raa, uma vez que todos, sem exceo, j
precisaram, precisam ou precisaro dos cuidados de um profissional mdico. Como
voc quer ser tratado pelo seu mdico quando precisar dele? Como um amigo? Ou
como um potencial inimigo?
J, o segundo, por sua vez, de nosso saudoso Ministro do STF, poca, Ministro
do STJ, Carlos Alberto Menezes Direito,
120
so tambm argumentaes dignas de
destaque, que por este motivo, sero novamente citadas neste trabalho:
Pela prpria natureza de ato cirrgico, cientificamente igual, pouco importando a
subespecialidade, a relao entre cirurgio e o paciente est subordinada a uma expectativa do
melhor resultado possvel, tal como em qualquer atuao teraputica, muito embora haja
possibilidade de bons ou no muito bons resultados; mesmo na ausncia de impercia,
imprudncia ou negligncia, dependente de fatores alheios, assim, por exemplo, o prprio
comportamento do paciente, a reao metablica, ainda que cercado o ato cirrgico de todas as
cautelas possveis, a sade prvia do paciente, a sua vida pregressa, a sua atitude
somatopsquica em relao ao ato cirrgico. Toda interveno cirrgica, qualquer que ela seja,
pode apresentar resultados no esperados, mesmo na ausncia de erro mdico. E, ainda, h em
certas tcnicas consequncias que podem ocorrer, independentemente da qualificao do
profissional e da diligncia, percia e prudncia com que realize o ato cirrgico.
Nesta coerente colocao, Carlos Alberto Menezes Direito, consegue, em
poucas linhas, transcrever a relao mdico-paciente, em sua essncia. Fala da
expectativa sempre positiva de ambos; da possibilidade de ocorrncia de indesejados
resultados, mesmo que sem culpa do profissional; da influncia da condio
psicossomtica do paciente; e tambm de imprevisveis intercorrncias. O que nos leva

119
TJRS Processo n 596175265 6 Cmara Cvel - Rel. Dcio Antnio Erpen 17/12/96, in SOUZA,
Neri Tadeu Camara. Responsabilidade Civil no Erro Mdico. p. 59
http://www.saude.sc.gov.br/gestores/sala_de_leitura/artigos/outros/erro.pdf acessado em 26/05/2012.
120
DIREITO, Carlos Alberto Meneses. A responsabilidade civil em cirurgia plstica. Revista de Direito
Renovar, Rio de Janeiro, v. 7, p.11-19, jan./abr. 1997, in VOLTOLIN, Elvis Donizeti. Responsabilidade civil do
mdico-cirurgio plstico de cirurgia embelezadora: obrigao de meio ou obrigao de resultado? Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1073, 9 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8493>. Acesso em:
14 mar. 2012.
58

a concluir que, devido s inmeras variveis a serem levadas em conta num julgamento
de responsabilidade mdica, no se pode, levianamente como tem ocorrido, prejulgar
um resultado adverso como um depreciativo erro mdico.
Em suma, todo jurista que despir-se de todo pr-conceito, bem como esvair-se
do apelo pblico e, aplicar-se com afinco ao tema, indubitavelmente chegar
concluso que no cabe, a qualquer especialidade mdica, a aplicao da obrigao de
resultado, seja pelo fator lea, seja pela participao ativa do paciente, ou por qualquer
outro questionamento aqui apresentado.
Destarte, finalizamos o presente trabalho sem a pretenso de que estes
questionamentos encerrem a discusso sobre a responsabilidade civil do profissional
mdico, mas que ao menos contribua para seu justo julgamento. E para tanto, no
poderamos encerrar com melhor citao que a de Irany Novah Moraes:
121
Espero ter
ajudado o juiz a considerar o conflito de quem busca a beleza que Deus no lhe deu e
que operada pelo homem, que jamais chegou perfeio divina, mas que no o
condene pela limitao humana.














121
MORAES, Irany Norah. Erro Mdico e a Justia. 5 edio. So Paulo: Lejus, 1998. p. 269, apud
BARROS JNIOR, Edmilson de Almeida. op. cit. p. 150.
59

6. CONCLUSO


Neste momento final, apresentaremos as concluses a que chegamos diante de
todo o exposto neste trabalho, sem o objetivo de dar por encerrada qualquer discusso
sobre o tema enfrentado.
A princpio devemos ter sempre em mente que para se analisar uma
responsabilidade mdica precisam estar presentes os requisitos do nexo causal, da
conduta mdica de ao ou omisso, do dano e da culpa. E que a responsabilidade
mdica est fundamentada no conceito de culpa civil. Portanto, para que se configure,
deve restar provado que o profissional agiu com negligncia, impercia ou imprudncia.
Tratando-se ento de uma responsabilidade subjetiva.
Em face de toda argumentao, destacamos como elemento essencial a ser
considerado frente a uma apurao de responsabilidade mdica, em regra geral, se o
profissional agiu com zelo sade do paciente e utilizando-se de todo conhecimento e
recurso disponvel, olvidando esforos sempre no sentido de curar seu enfermo.
Conclui-se que, como qualquer apurao de responsabilidade civil, est o
mdico tambm amparado por excludentes desta responsabilidade, se comprovar a
ocorrncia de caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva da vtima ou fato de terceiro.
Lembrando tambm que at mesmo as especialidades mdicas ainda hoje
consideradas como de obrigaes de resultado, esto amparadas por estas eximentes.
Precisamos tambm neste momento relembrar que uma das maiores influncias
recuperao de um paciente clnico ou cirrgico, independe da atuao mdica
estando intrinsecamente relacionado ao prprio paciente, que o seu estado orgnico
e psicolgico. Deixando o mdico dependente do prprio paciente, que poder
influenciar negativa ou positivamente no resultado.
Diante de todo argumento exposto e discordando da doutrina e da jurisprudncia,
ainda majoritria, conclumos que a obrigao do profissional mdico, independente de
sua especialidade, ser sempre de meio. Tendo em vista, o fator lea, ao qual est
inserida a profisso. Afinal, existe organismo mais aleatrio que o corpo humano? A
consideradas as esferas fisiolgicas e psquicas. E mais ainda: como aceitar ser de
60

resultado uma obrigao em que o prprio credor pode interferir na produo do
resultado final? Muito pelo contrario, no deveramos admitir que a liberdade de ao
do credor aumenta a propenso ao risco? At quando, no Brasil, ser ignorado uma
das principais caractersticas da obrigao de resultado, que a de ser direcionada
exclusivamente as searas do Direito onde inexista a imprevisibilidade, ou o fator lea?
Ao longo deste trabalho, procurou-se demonstrar o quanto de insensatez h na
afirmao de que algumas especialidades mdicas se excetuam regra de que a
obrigao do mdico de meio. Para tanto, basta responder as indagaes do
pargrafo anterior para se concluir pela inadequao desta colocao.
Em linhas finais, faz-se importante consignar quo difcil a situao em que se
encontram os mdicos brasileiros. Extremamente desvalorizados e mal remunerados
pelas empresas operadoras de planos de sade, das quais se tornaram dependentes,
tendo em vista a grande parcela da populao brasileira portadora de um plano de
sade hoje em dia. So ainda desprestigiados pelo Estado, que no d a estes
profissionais as mnimas condies de trabalho, as quais deveriam ser condizentes com
a importncia da profisso.
E por fim, como se no bastasse serem explorados pelos responsveis pela
sade pblica e privada deste pas, ainda se veem coagidos por aes judiciais, para
as quais, em sua maioria, no deram causa, movidas por pacientes que desejam mais
que seu zelo e dedicao para com sua sade, desejam tambm tirar proveito
financeiro da situao, levando-os a ver em cada paciente, um potencial inimigo. E
cada ao se torna uma fonte perene de desestmulo de seu mister e de desencanto
pelo ser humano.
Surge, portanto, uma improrrogvel e profunda reflexo de todos acerca do
futuro da medicina neste pas, que em todas as esferas, seja poltica ou social, no
valoriza o profissional responsvel por nosso bem maior, nossa vida. E se este trabalho
servir, ao menos, para uma, ainda que pequena reflexo sobre o uso inadequado da
obrigao de resultado ao profissional mdico, ou mesmo inserir uma ponta de dvida
quanto a este equivocado entendimento majoritrio, j ter cumprido seu objeto.


61

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