Derechos Humanos A2 N2 PDF

AO II - NMERO 2
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak
SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez
SUBSECRETARA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL
Dr. Franco Picardi
DIRECCIN TCNICA DE FORMACIN E INFORMTICA
JURDICO LEGAL
Dra. Mara Paula Pontoriero
Derechos
Humanos
II
ISSN: 2314-1603
Derechos Humanos
Ao II - N 2 - Marzo 2013
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Tcnica de Formacin e Informtica Jurdico-Legal.
Directora: Mara Paula Pontoriero
Director Editorial: Sebastin Alejandro Rey
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V
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Diego Morales
Pedro Mouratian
Marcelo Rafn
Alejo Ramos Padilla
Jos Ernesto Rey Cantor
Fabin Salvioli
Liliana Tojo
Juan Antonio Travieso
Carolina Varsky
Jos Luis Zerillo
Silvina Zimmerman
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Editorial
El segundo nmero de la Revista de Derechos Humanos de Ediciones Info-
jus nuevamente explora los avances que han operado en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos recientemente y se plantea la discusin
de las problemticas que afectan a algunos grupos en situacin de vulne-
rabilidad, como son las personas que carecen de una vivienda adecuada,
los pueblos indgenas, las personas migrantes y las mujeres que deciden
practicarse un aborto no punible en la Argentina.
En la seccin de Doctrina, en el artculo Existe un derecho a la vivien-
da adecuada en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires? se analiza el re-
conocimiento que ha recibido el derecho a la vivienda adecuada en el
derecho internacional y en el derecho interno, en relacin con los fallos
Alba Quintana c/ GCBA y Q. C., S. Y. c/ GCBA. Lo novedosos de este
texto radica en que pese a ser un estudio jurdico, hace referencia a uno
de los requisitos principales al momento de evaluar una poltica pblica
en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, como es la uti-
lizacin del mximo de los recursos disponibles, y su aplicacin concreta
al caso del derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad de Buenos Aires.
Adems, en Estndares migratorios en el Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos y Derecho a migrar en Argentina, Lila Garca propone
un contenido del derecho a migrar en Argentina a partir de los aportes del
Sistema Interamericano y del reconocimiento efectuado en la ley 25.871.
La asignacin de un contenido especco al derecho a migrar le sirve a
la autora para delinear el espacio entre la facultad del Estado argentino
de jar su poltica migratoria y los lmites que se impuso al reconocer tal
derecho, superando, en algunos aspectos, la proteccin internacional re-
conocida a las personas migrantes. Juan Pablo Vismara, por su parte, a
propsito del fallo Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador de
la Corte Interamericana, reexamina la cuestin del reconocimiento de de-
rechos colectivos en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, en especial, en relacin con los pueblos indgenas de las re-
gin. Adems, estudia la consulta previa como garanta esencial para res-
VIII
EDITORIAL
guardar los derechos de aquellas comunidades. Finalmente, en el artculo
El caso 'pro familia': militancias y resistencias en torno al aborto legal,
Cecilia Marcela Hopp aborda la problemtica de la judicializacin de las
solicitudes de abortos no punibles. En particular, estudia las reacciones
que se generaron con posterioridad al caso F., A. L s/ medida autosa-
tisfactiva resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las
distintas provincias y en la Ciudad de Buenos Aires, cuyas autoridades a
nes de 2012 se negaron a dar cumplimiento a la sentencia del tribunal,
lo que dio origen al fallo Pro Familia Asociacin Civil c/ GBCA y otros
s/impugnacin de actos administrativos.
Asimismo, se publica la primera parte de un Dossier sobre Informes Es-
peciales de Organismos Internacionales. La nalidad obedece a que los
operadores jurdicos tengan en cuenta los ltimos informes de diferentes
rganos de proteccin de derechos humanos. En este sentido, se publican
los anlisis del Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos: Detencio-
nes y Debido Proceso (Pablo Ceriani Cernadas, Ana Gmez Salas y Agos-
tina Hernndez Bologna); del Informe Acceso a la justicia para mujeres
vctimas de violencia sexual (Comisin sobre temticas de gnero de la
Defensora General de la Nacin); el Informe Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Amricas, de la Relatora sobre los Derechos de la Niez
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Mary Beloff, Diego
Freedman y Martiniano Terragni); el Informe sobre los Derechos Humanos
de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas (Fernando Valsan-
giacomo Blanco); el Informe de la Relatora Especial para la Libertad de
Expresin del ao 2011 (Jos L. Zerillo); y el Informe Reparaciones por la
violacin de la libertad de expresin en el sistema interamericano emiti-
do por la misma Relatora (Carolina Casanovas)
Por otra parte, la seccin Jurisprudencia Anotada trae comentarios a fa-
llos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos dictados entre abril y agosto. Las temticas examinadas abarcan los
derechos a la libertad personal y de conciencia y la negativa de recibir un
tratamiento mdico, el derecho a la vida privada y familiar en diferentes
aspectos la obligatoriedad de la vacunacin de los nios, los procesos
de adopcin en Argentina, la realizacin de anlisis previos a la procrea-
cin in vitro, el suicidio asistido y la libertad de contratacin en escuelas re-
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EDITORIAL
ligiosas, las reformas procesales que afectan los sistemas penitenciarios,
el juzgamiento y detencin de personas acusadas de cometer atentados
terroristas, el derecho a la libertad de expresin, las restricciones a los
derechos polticos de personas condenadas, el derecho a la libertad de
prensa y al acceso a la informacin durante los procesos eleccionarios, el
derecho a ser odo por un tribunal y su posible restriccin en sede admi-
nistrativa, el aislamiento de pacientes con enfermedades mentales que se
encuentran privados de su libertad, el derecho a un proceso equitativo y a
la prohibicin de discriminacin.
Tambin, se publican dos entrevistas. La primera, a Christof Heyns, Relator
Especial de las Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Suma-
rias o Arbitrarias, que reexiona sobre las polticas de asesinatos selectivos
de algunos Estados, el rol de las Naciones Unidas y las crticas que sus
rganos reciben, el funcionamiento del Consejo de Derechos Humanos y
del sistema africano de proteccin de derechos humanos y el proceso de
justicia transicional en Sudfrica y las crticas que recibi la Comisin por
la Verdad y la Reconciliacin. La segunda entrevista fue realizada a Susana
Trimarco, Presidenta de la Fundacin Mara de los ngeles y militante
en la lucha contra la trata de personas, quien brinda su opinin sobre esta
problemtica en la Argentina, la nueva ley de prevencin y sancin de la
trata de personas y asistencia a las vctimas, su rol en la investigacin de la
desaparicin de su hija y las sensaciones que tuvo al escuchar la sentencia
absolutoria de los imputados. Tambin menciona algunas propuestas para
mejorar el combate de este delito tanto a nivel nacional y como provincial.
Finalmente, se publican cuatro reseas bibliogrcas de libros de reciente
divulgacin y diferentes novedades sobre derechos humanos.
El director
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ndice General
Doctrina p. 1
Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires?
por SEBASTIN ALEJANDRO REY ..................................................................................................... p. 3
Estndares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
y Derecho a migrar en Argentina
por LILA GARCA ........................................................................................................................ p. 39
Pueblos indgenas y derechos colectivos. La consulta previa como garanta esencial
para el resguardo de los derechos indgenas. La nueva jurisprudencia de la Corte IDH .
por JUAN PABLO VISMARA ........................................................................................................... p. 77
El caso pro familia: militancias y resistencias en torno al aborto legal
por CECILIA MARCELA HOPP ......................................................................................................p. 101
Dossier sobre Informes Especiales
de Organismos Internacionales (primera parte) p. 129
Estado de derecho o estado de excepcin? La detencin de migrantes
en Estados Unidos segn el Informe de la CIDH
por PABLO CERIANI CERNADAS, ANA GMEZ SALAS y AGOSTINA HERNNDEZ BOLOGNA ................... p. 131
Comentario al informe de la CIDH Acceso a la justicia para mujeres
vctimas de violencia sexual
por COMISIN SOBRE TEMTICAS DE GNERO DE LA DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN .................. p. 167
Resea del informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas
por MARY BELOFF, DIEGO FREEDMAN y MARTINIANO TERRAGNi .................................................... p. 205
Algunas consideraciones sobre el informe de la Relatora Especial
para la Libertad de Expresin 2011
por JOS L. ZERILLO .................................................................................................................. p. 231
XII
NDICE GENERAL
La posicin de garante del Estado frente a las personas privadas de la libertad.
A propsito del Informe de la Relatora
sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad
por FERNANDO J. VALSANGIACOMO BLANCO ...............................................................................p. 249
Algunos lineamientos del informe Reparaciones por la violacin de la libertad de
expresin en el sistema interamericano
por CAROLINA CASANOVAS ........................................................................................................ p. 261
Jurisprudencia anotada p. 275
Derecho a la libertad personal y de conciencia. Negativa a recibir un tratamiento
mdico. CSJN, Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias,
1 de junio de 2012
por JUAN PAZOS ...................................................................................................................... p. 277
Obligatoriedad de la vacunacin de nios. Derechos de los padres e inters superior
del nio. CSJN, N. N. o D., v. s/ Proteccin y Guarda de Personas, 12 de junio de 2012
por GIULIANA DEL ROSARIO MUCCI MIGLIANO .............................................................................. p. 283
Deciencias en el sistema penitenciario. Reformas procesales.
Corte IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, Fondo reparaciones y costas,
sentencia del 27 de abril de 2012, serie C N 241
por AGUSTN MOGNI y LUCA PENSO .......................................................................................... p. 291
Rgimen de adopcin. Derecho a la proteccin de la familia y derechos del nio.
Corte IDH, Caso Fornern e hija vs. Argentina, Fondo Reparaciones y Costas,
sentencia del 27 de abril de 2012, serie C N 242
por ROSARIO MUOZ................................................................................................................ p. 297
Atentados terroristas. Derecho a la integridad personal y condiciones de detencin.
Corte IDH, Caso Daz Pea vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 26 de junio de 2012, serie C N 244
por KATIA ROSENBLAT ................................................................................................................p. 323
Derecho a la libertad de expresin. TEDH, Frasila et Ciocrlan vs. Rumania,
10 de mayo de 2012
por PAULA A. PRADOS .............................................................................................................. p. 329
XIII
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NDICE GENERAL
Educacin religiosa. Derecho a la vida privada y a la libertad de contratacin.
TEDH, Aaire Fernndez Martnez vs. Espaa, 15 de mayo de 2012
por GERMN FELDMAN .............................................................................................................. p. 335
Derechos Polticos. Restricciones a las personas condenadas.
TEDH, Case of Scoppola vs. Italy, sentencia del 22 mayo de 2012
por PABLO A. GONZLEZ ...........................................................................................................p. 341
Procesos eleccionarios. Derecho a la libertad de prensa y al acceso a la informacin.
TEDH, Case of Communist Party and others vs. Russia,
sentencia del 9 de junio de 2012
por RODRIGO TRISTN ROBLEs ................................................................................................... p. 347
Derecho a la proteccin de la vida privada y familiar. Posibles restricciones y lmites.
TEDH, Case of Kuric vs. Slovenia (caso de los Izbrizani o Borrados),
26 de junio de 2012
por MARINA CHERTCOFF ............................................................................................................ p. 355
Derecho a ser odo por un tribunal. Legitimidad de las restricciones administrativas.
TEDH, Aaire Radeva vs. Bulgarie, sentencia del 3 de julio de 2012
por MARISOL DORREGO .............................................................................................................p. 363
Derechos de las personas privadas de libertad. Aislamiento de pacientes
con enfermedades mentales. TEDH, Munjaz vs. Reino Unido, sentencia
del 17 de julio de 2012
por PAULA A. PRADOS .............................................................................................................. p. 369
Derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la vida digna y al suicidio asistido.
TEDH, "Case of Koch vs. Germany", 19 de julio de 2012
por PABLO A. GONZLEZ ...........................................................................................................p. 375
Derecho a un proceso equitativo. Prohibicin de discriminacin. Proteccin
de la integridad fsica. TEDH, Aaire B. S. vs. Espagne, 24 de Julio de 2012
por KATIA ROSENBLAT ................................................................................................................p. 381
Derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la realizacin
de anlisis previos a la procreacin in vitro. TEDH Aaire Costa y Pavan vs. Italie,
28 de agosto de 2012
por MARISOL DORREGO ............................................................................................................ p. 387
XIV
NDICE GENERAL
Entrevistas p. 393
Entrevista a Christof Heyns (Relator Especial de las Naciones Unidas sobre
Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias) ................................................... p. 394
Entrevista a Susana Trimarco (Presidenta de la Fundacin Mara de los ngeles
y militante en la lucha contra la trata de personas) .................................................... p. 400
Reseas bibliogrcas p. 405
Entregas y secuestros. El rol del Estado en la apropiacin de nios
por MARA INS BEDIA ..............................................................................................................p. 407
Anlisis dogmtico-jurdico de la tortura. La tortura en derecho internacional.
La tortura como delito y como crimen contra la humanidad
en derecho argentino y espaol
por IRENE V. MASIMINO y FERNANDO DIEZ ...................................................................................p. 411
Problemas actuales de derechos humanos, n 1
por ALEJANDRA IRENE LANNUTTI................................................................................................. p. 419
Introduccin al estudio de los derechos humanos
por BRIAN E. FRENKEL .............................................................................................................. p. 427
Novedades p. 435
Doctrina
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Existe un derecho
a la vivienda adecuada
en la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires?
(1)
por SEBASTIN ALEJANDRO REY
(2)
I | Introduccin
El 24 de abril de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en ade-
lante, CSJN) dict sentencia en un interesante caso contra el Gobierno de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA). All no slo
j algunos alcances del contenido del derecho a la vivienda adecuada
sino tambin cuestion duramente la lectura que ha venido dando en su
jurisprudencia constante sobre la materia el Superior Tribunal de Justicia
de la Ciudad (en adelante, STJ).
En el presente trabajo se analizar, en un primer trmino, el reconocimien-
to que ha recibido el derecho a la vivienda adecuada en el derecho in-
ternacional, en la Constitucin Nacional y en la normativa de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires (en adelante, CABA).
Posteriormente, se esbozarn las principales lneas argumentativas de los
fallos Alba Quintana c/ GCBA y Q. C., S. Y. c/ GCBA.
(1) Quisiera agradecer especialmente al Licenciado en Economa Pablo Lalanne por la asis-
tencia para el anlisis de la informacin presupuestaria en materia de vivienda en la CABA.
(2) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Magster en Derechos Humanos (UNLP). Doctorando
en Derecho (UBA). Docente e Investigador (UBA). Secretario de la Defensora General de la Nacin.
SEBASTIN ALEJANDRO REY
4
Por ltimo, se har referencia a uno de los requisitos principales al mo-
mento de evaluar una poltica pblica en materia de derechos econmi-
cos, sociales y culturales, como es la utilizacin del mximo de los recur-
sos disponibles, y su aplicacin concreta al caso del derecho a la vivienda
adecuada en la CABA.
2 | El contenido del derecho
a la vivienda adecuada en la normativa
internacional, nacional y de la CABA
(3)
A nivel normativo, el derecho a la vivienda adecuada ha sido reconoci-
do en numerosos tratados e instrumentos internacionales, entre los que
se destacan el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (en adelante, PIDESC),
(4)
la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin contra la Mujer,
(5)
la Convencin sobre
los Derechos del Nio
(6)
y la Carta de la Organizacin de Estados America-
nos.
(7)
Por otra parte, este derecho est ntimamente relacionado con otros
(3) Para un anlisis ms completo del contenido del derecho a la vivienda adecuada en el
derecho internacional, se recomienda ver DUBINSKY, KARINA y LOSADA REVOL, ISAAS, El Derecho
a una Vivienda Adecuada a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en
www.infojus.gov.ar, 21 de octubre de 2011.
(4) "Art. 11.1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda ade-
cuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto
la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento".
(5) "Art. 14.2.h: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminacin contra la mujer en las zonas rurales a n de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, su participacin en el desarrollo rural y en sus benecios,
y en particular le asegurarn el derecho a () Gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abas-
tecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones".
(6) "Art. 27.3: Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables
por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia mate-
rial y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda".
(7) "Art. 34: Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la elimi-
nacin de la pobreza crtica y la distribucin equitativa de la riqueza y del ingreso, as como
la plena participacin de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son,
EXISTE UN DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA EN LA CIUDAD AUTONOMA...
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derechos humanos como, a modo de ejemplo, el derecho a la salud, a la
vida digna, a la alimentacin y al agua.
En el mbito internacional, el rgano que ha analizado con mayor deteni-
miento el contenido de este derecho ha sido el Comit de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales, posiblemente porque el PIDESC sea la ms am-
plia, y quizs la ms importante, de todas las disposiciones sobre la materia.
As, en su Observacin General N 4 seal que: el derecho a la vivienda
no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare,
por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado
por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodi-
dad. Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en seguridad, paz
y dignidad en alguna parte, a lo que agreg que el concepto de vivienda
adecuada signica disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea,
espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminacin y ventilacin adecua-
das, una infraestructura bsica adecuada y una situacin adecuada en rela-
cin con el trabajo y los servicios bsicos, todo ello a un costo razonable.
(8)
En este sentido, el Comit enumer una serie de aspectos que son inhe-
rentes al concepto de vivienda adecuada:
a) "Seguridad jurdica de la tenencia: todas las personas deben
gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garan-
tice una proteccin legal contra el desahucio, el hostigamiento
u otras amenazas.
b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraes-
tructura indispensables para la salud, la seguridad, la comodi-
dad y la nutricin, entre los que se encuentran el agua potable,
la energa para la cocina, la calefaccin y el alumbrado, instala-
ciones sanitarias y de aseo y de eliminacin de desechos.
c) Gastos soportables: los gastos personales o del hogar que
entraa la vivienda deberan ser de un nivel que no impidiera ni
entre otros, objetivos bsicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en
dedicar sus mximos esfuerzos a la consecucin de las siguientes metas bsicas () k. vivien-
da adecuada para todos los sectores de la poblacin".
(8) COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES y CULTURALES, Observacin General N 4, "El dere-
cho a una vivienda adecuada" (prr. 1 del art. 11 del Pacto), Sexto perodo de sesiones (1991),
E/1992/23, prr. 7.
6
comprometiera el logro y la satisfaccin de otras necesidades
bsicas. De ello se deriva que los Estados deben impedir niveles
o aumentos desproporcionados de los alquileres. Asimismo, de-
ben crear subsidios de vivienda para los que no pueden costear-
se una vivienda, as como formas y niveles de nanciacin que
correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda.
d) Habitabilidad: en sentido de poder ofrecer espacio adecua-
do a sus ocupantes y de protegerlos del fro, la humedad, el ca-
lor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos
estructurales y de vectores de enfermedad.
e) Asequibilidad: los Estados deben conceder a los grupos
en situacin de desventaja un acceso pleno y sostenible a los
recursos adecuados para conseguir una vivienda, garantizan-
do cierto grado de consideracin prioritaria en la esfera de
la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de
edad, los nios, los incapacitados fsicos, los enfermos termi-
nales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas
mdicos persistentes, los enfermos mentales, las vctimas de
desastres naturales y las personas que viven en zonas en que
suelen producirse desastres. De ello se deriva que tanto las
disposiciones como la poltica en materia de vivienda deben
tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de
esos grupos.
f) Lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los
servicios de atencin de la salud, centros de atencin para ni-
os, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmen-
te cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos
temporales y nancieros para llegar a los lugares de trabajo y
volver de ellos puede imponer exigencias excesivas en los pre-
supuestos de las familias pobres.
g) Adecuacin cultural de la vivienda que asegure los servicios
tecnolgicos modernos".
(9)
(9) COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES y CULTURALES, bid, prr. 8. La CIDH entendi que
una vivienda adecuada debe estar dotada de los servicios bsicos mnimos, as como de
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Para el Comit no quedan dudas de que los Estados deben otorgar la
debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavo-
rables concedindoles una atencin especial. Las polticas y la legislacin,
en consecuencia, no deben ser destinadas a beneciar a los grupos socia-
les ya aventajados a expensas de los dems.
(10)
Finalmente, seal que los Estados deberan asegurar que una pro-
porcin sustancial de la nanciacin se consagre a crear condiciones
que conduzcan a un nmero mayor de personas que adquieren vivienda
adecuada.
(11)
Por otra parte, no debe olvidarse que al derecho a la vivienda se le aplican
los mismos estndares que al resto de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. Por ende, si bien se rige por los principios de progresividad,
al estar sujeto a la disponibilidad de los recursos estatales, y no de regre-
sividad, lo cierto es que los Estados Partes asumen una obligacin mnima
inderogable destinada a asegurar la satisfaccin de, por lo menos, ciertos
niveles esenciales de cada uno de los derechos all previstos, pues sin esta
obligacin mnima el PIDESC carece de su razn de ser.
(12)
En otro orden de ideas, en el mbito interno, a nivel nacional, el dere-
cho a una vivienda adecuada tiene reconocimiento constitucional tanto
por la incorporacin con jerarqua de los instrumentos internacionales
de derechos humanos del art. 75, inc. 22, como por el reconocimiento
expreso estipulado en el art. 14 bis del derecho al acceso a una vivien-
da digna.
Finalmente, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el de-
recho a la vivienda se encuentra estipulado en el art. 31 de su Constitucin
en los siguientes trminos:
agua limpia y servicios sanitarios. Ver CIDH. "Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Para-
guay", Fondo Reparaciones y Costas, sentencia 17/06/2005, serie C N 125, prr. 164.
(10) COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES y CULTURALES, bid, prr. 11.
(11) bid, prr. 19.
(12) Ver COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin General N 3, "La
naturaleza de las obligaciones de los Estados Partes (art. 2, prr. 1 del Pacto)", E/1991/23, 14
de diciembre de 1990, prr. 10.
8
la Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un
hbitat adecuado. Para ello:
1. Resuelve progresivamente el dcit habitacional, de infraestruc-
tura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de
pobreza crtica y con necesidades especiales de escasos recursos.
2. Auspicia la incorporacin de los inmuebles ociosos, promue-
ve los planes autogestionados, la integracin urbanstica y social
de los pobladores marginados, la recuperacin de las viviendas
precarias y la regularizacin dominial y catastral, con criterios de
radicacin denitiva.
3. Regula los establecimientos que brindan alojamiento tempo-
rario, cuidando excluir los que encubran locaciones.
Asimismo, el art. 20 vincula el derecho a la vivienda con el derecho a la
salud integral, y el art. 40 destaca que la CABA promueve el acceso de
la juventud al empleo, vivienda, crditos y sistema de cobertura social.
En el mbito de la Ciudad, esta normativa se complementa con los decretos
690/2006 y 960/2008 que establecen el Programa Atencin para Familias en
Situacin de Calle, que asiste a las familias o personas que estn en situa-
cin de calle efectiva y comprobable, entendindose por tal, a aqullas que
se encuentren en forma transitoria sin vivienda o refugio por desalojo u otras
causas. Adems, los beneciarios deben reunir las siguientes condiciones:
a) ser residente de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con
una antigedad mnima de dos (2) aos;
b) poseer ingresos menores a la lnea de pobreza jada por el
Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC) u organismo
local competente que se establezca;
c) presentar la documentacin exigida por las normas regla-
mentarias del decreto a n de acreditar los requisitos necesarios
para acceder al Programa; y
d) estar inscriptos en el Registro nico de Beneciarios".
(13)
(13) Decreto 690/2006 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 11.
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El art. 6 del decreto 690/2006 dispone que: [e]l otorgamiento del subsidio
creado por el presente decreto estar sujeto a la disponibilidad de recur-
sos del ejercicio presupuestario que corresponda.
Finalmente, el art. 3 del decreto 960/2008 establece que el subsidio crea-
do consiste en la entrega de un monto de hasta $ 4200, el que puede ser
otorgado en seis cuotas iguales y consecutivas de hasta $ 700 cada una,
pudiendo la autoridad de aplicacin ampliar el presente subsidio inclusive
en una suma adicional de $ 2800, pagadera en hasta cuatro cuotas iguales
y consecutivas de $ 700 cada una, en los casos particulares que, a criterio
de aqulla, ameriten la mencionada extensin, en orden a la persistencia
de la situacin que en su momento motivara la entrega del benecio.
En el caso de aquellos grupos familiares, cuyo seno est conformado por
alguna persona con necesidades especiales, la autoridad de aplicacin
podr jar el monto mximo a percibir mensualmente, el que no podr
exceder el lmite mensual jado. La autoridad de aplicacin podr asignar
asimismo prioridades en el otorgamiento del benecio y eventualmen-
te extender los plazos previstos para el subsidio, de modo de atender
reclamos segn las particulares situaciones que puedan acaecer, tenien-
do presente el cumplimiento de las metas presupuestarias proyectadas
anualmente.
3 | El derecho a la vivienda adecuada
en la CABA en la jurisprudencia reciente
del Superior Tribunal de Justicia
En mayo de 2010, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires dict el fallo Alba Quintana, Pablo c/ GCBA,
(14)
donde
j la interpretacin que deba darse al derecho a la vivienda adecuada
en el mbito local. Esta jurisprudencia ha sido luego citada en numerosos
precedentes de dicho tribunal como se ver al analizar, en el apartado 4,
el fallo que dio origen a la sentencia de la Corte Suprema.
(14) STJ, Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido, 12/05/2010.
10
El Sr. Pablo Alba Quintana interpuso accin de amparo contra el GCBA a
n de que se lo incorporara al programa habitacional actualmente vigente.
El amparista tena 41 aos de edad, era tratado por una afeccin cardaca,
reciba comida en un comedor de la CABA y sus nicos ingresos provenan
de eventuales changas que no le alcanzaban para lograr su sustento.
Por ello, haba recibido el total del subsidio habitacional previsto en el
decreto 690/2006 $4500, con el cual abon la habitacin de un hotel.
Al vencerse dicho subsidio, solicit verbalmente su extensin, pero se le
indic que ello no era posible.
Luego de que en primera instancia y en la Cmara se declarase la incons-
titucionalidad de la determinacin de plazos de vigencia de los progra-
mas de asistencia habitacional, en tanto la vigencia deba supeditarse
estrictamente a la continuidad o no de las causas que fundaron la inclu-
sin de los beneciarios en los programas, el STJ deba dar una solucin
denitiva a la cuestin.
Los jueces Ana Mara Conde y Luis Lozano consideraron que correspon-
da revocar la sentencia impugnada, partiendo de que el resultado que
la Constitucin local pone a cargo del Estado no es de cumplimiento
instantneo. La sola circunstancia de que prev prioridades personas
que padecen pobreza crtica, necesidades especiales con pocos recursos,
viviendas precarias o marginacin implica que el constituyente asumi
que los recursos son escasos y, por tanto, deben ser distribuidos segn
criterios transparentes que brinden apoyo antes a quienes tienen ms
necesidad.
(15)

Siguiendo lo establecido por el Comit de Derechos Econmicos, Socia-
les y Culturales en sus Observaciones Generales 3 y 9, recordaron que
los recursos disponibles limitan la progresividad en el cumplimiento pleno
de los compromisos emergentes del PIDESC. Por ende, para no violar el
tratado, cada estado debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para
utilizar el mximo de los recursos que estn a su disposicin para satisfacer
sus obligaciones. De ello se deriva para los magistrados que la Ciudad
de Buenos Aires no est obligada a proporcionar vivienda a cualquier ha-
bitante del pas, o incluso del extranjero, que adolezca de esa necesidad.
(15) bid, consid. 4.
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Su obligacin se concreta en jar programas y condiciones de acceso a
una vivienda, dentro de las capacidades que sus posibilidades le permi-
tan conforme el aprovechamiento mximo de los recursos presupuestarios
disponibles.
(16)
Adoptando un criterio similar al que parecera haber utilizado la CIDH en
el "Caso Cinco Pensionistas vs. Per",
(17)
los jueces consideraron que no
cabe medir la mejora segn lo que toque a cada individuo, sino que debe
serlo globalmente para toda la poblacin. Tampoco cabe pensar sepa-
radamente los derechos contemplados en el PIDESC sino que hay que
pensarlos en conjunto, segn se desprende que los recursos disponibles
lo son para el conjunto.
(18)
Otro tema que se discute en este caso es el rol del Poder Judicial como
garante de los derechos humanos. Para los jueces incumbe primariamen-
te al Poder Legislativo establecer cules son los recursos disponibles y,
adems, nada asegura mejor que una medida legislativa la igualdad en la
distribucin de benecios.
(19)
Los magistrados consideraron que:
no corresponde al Poder Judicial seleccionar polticas p-
blicas ni expedirse en torno a su idoneidad o conveniencia.
Mucho ms evidente surge la falta de medios para asumir tal
tarea. Esos medios faltan precisamente porque no atae al Po-
der Judicial asumir la misin de elaborar un plan de gobierno.
La ausencia de representatividad de los rganos permanentes
del Poder Judicial no es el nico ni el principal motivo por el
cual los jueces no estn llamados a cumplir la misin enuncia-
(16) bid, consid. 5.2.
(17) Para el Tribunal interamericano, el desarrollo progresivo se debe medir en funcin de
la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del
derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin,
teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias
de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situa-
cin general prevaleciente. CIDH, "Caso Cinco Pensionistas vs. Per", Fondo, sentencia del
28/02/2003, serie C N 98, prr. 147.
inconstitucionalidad concedido, 12/05/2010, consid. 5.5.
12
da. En realidad, si los temas propuestos pudieran ser resueltos
por los jueces, los efectos de la cosa juzgada implicaran que
las polticas de Estado dispuestas, en esta hiptesis por los
jueces, adquiriran la estabilidad propia de ese instituto. Ello,
claro, resulta incompatible con la mutabilidad que debe tener
en nuestro sistema la seleccin de las polticas pblicas, por
ello depositada en el legislador. Dispuesta la afectacin de
recursos por los jueces, el compromiso quedara petricado
en el tiempo, al margen de la realidad presupuestaria y de la
eleccin que en ese terreno el sistema democrtico atribuye al
rgano representativo.
(20)

En cuanto al anlisis de la progresividad del goce del derecho y la prohi-
bicin de regresividad, los jueces insistieron con que no se pude examinar
en el caso concreto de una persona y que el decreto 960/2008 aument el
importe del subsidio habitacional, lo que sera la prueba de un aumento
de los recursos destinados a garantizar la vivienda y resolver progresiva-
mente el dcit habitacional.
(21)

Por ltimo, la cuestin ms controversial del fallo es la interpretacin que
los jueces dieron al requisito mnimo de garanta del derecho a la vivienda
adecuada que todos los Estados deben cumplir, cualquiera sea su situa-
cin econmica. Para Conde y Lozano, la satisfaccin de, por lo menos,
niveles esenciales de cada uno de los derechos en lo relativo a la vivienda
implica acceder a abrigo y vivienda bsicos. A partir de una interpreta-
cin de las versiones en ingls y francs de la Observacin General del Co-
mit donde se utilizan los trminos shelter and housing y logement,
concluyeron que el parador estatal destinado a brindar abrigo aparece
como la expresin mnima del derecho a la vivienda.
(22)
Por lo tanto, el
GCBA se encontrara nicamente obligado a brindarle a quienes se en-
cuentran bajo su jurisdiccin la proteccin de un techo o albergue bsico,
pero eso no equivale a solventarle una vivienda.
(23)

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El juez Jos Osvaldo Cass tambin contribuy al voto mayoritario, com-
partiendo muchos de los argumentos de sus colegas. En el considerando
ms controversial de su voto agreg que:
como solucin coyuntural y para dar satisfaccin al estndar
mnimo de un techo que reclama el plexo internacional de
tratados sobre derechos humanos y conjurar la situacin de
calle, en la Ciudad de Buenos Aires se han habilitado paradores
nocturnos y hogares para personas con necesidades especiales.
En los primeros, se comprende a hombres solos, mayores de
edad y mujeres mayores de edad con o sin hijos menores que
se encuentren en situacin de calle, sin recursos, que requie-
ren solucin provisoria con carcter de emergencia, ofreciendo
pernocte nocturno, cena, ducha, desayuno y asesoramiento
profesional durante la estada, exibilizando las condiciones
de admisin para la atencin de una poblacin vulnerable; en
los segundos, se abarca a personas mayores con necesidades
especiales y padre/madre, solas/os, con nias/os con necesida-
des especiales, ofreciendo alojamiento en hogares de veinti-
cuatro horas, realizando un trabajo de revinculacin familiar y
comunitaria de las personas beneciarias mediante un equipo
profesional capacitado en la temtica. Tambin, en el caso de
hombres mayores hasta sesenta aos y mujeres mayores de has-
ta sesenta aos, solos o con hijos mayores de edad, se ofrece
alojamiento, previa admisin, brindando techo y un mbito de
contencin con albergue, comida, atencin y tratamiento pro-
fesional, como un canal articulador orientado a la reinsercin
social de aquellos que se encuentran en condiciones de vulne-
rabilidad socioeconmica".
(24)

Si bien los aspectos ms criticables de este pronunciamiento sern de-
sarrollados en el apartado 4, merece detenerse en una cuestin que la
jueza Alicia Ruiz destac en su voto disidente: el modo de analizar la pro-
hibicin de regresividad en materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. A diferencia de los dems magistrados, Ruiz consider que
posibilita el goce y exigibilidad de los derecho sociales, cuanto menos en
(24) bid, consid. 7, el destacado me pertenece.
14
el nivel que se hubiera alcanzado en un momento determinado. Ahora,
en el marco de un caso judicial, el test de regresividad debe contemplar,
necesariamente, la situacin particular del afectado.
(25)
En igual sentido,
Costante seala que la regresividad no debe ser analizada globalmente
en relacin con toda la poblacin sino teniendo en consideracin la po-
blacin cuya situacin desigual es merecedora de reconocimiento y tutela
normativa como sujeto de atencin primaria.
(26)
Si bien esta cuestin no ha sido an extensamente analizada por los tribu-
nales internacionales de derechos humanos, entiendo que la prohibicin
de regresividad que tantas dudas genera en la doctrina cuando se la quie-
re aplicar a un derecho econmico o social de una persona determinada,
sera aceptada sin dubitaciones si se plantease la regresividad en el goce
de un derecho civil o poltico de una persona. Por ende, entiendo que la
interpretacin que obliga a analizar los criterios de progresividad y no re-
gresividad en relacin a la totalidad de los derechos econmicos, sociales
y culturales y de la poblacin de un Estado en su conjunto genera una
distincin entre los distintos derechos humanos que afecta su carcter de
indivisibles y jerrquicamente iguales,
(27)
cuestin que se encuentra fuera
de discusin luego de la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Hu-
manos de 1993 y que va ms all de la propia redaccin del PIDESC.
Adems, la pretendida distincin de los derechos civiles y polticos con
respecto a los derechos econmicos, sociales y culturales en funcin del
supuesto carcter de obligaciones negativas del primer gnero de dere-
chos y de obligaciones positivas que deben solventarse con recursos del
erario pblico de los segundos, se ha demostrado que es falsa. Como
destacan Courtis y Abramovich, ambas categoras de derechos contie-
nen obligaciones positivas y negativas por parte del Estado.
(28)
En igual
(26) COSTANTE, LILIANA B., Sobre el derecho humano a la vivienda a propsito del lamentable
fallo del TSJ en el caso Alba Quintana, Revista Institucional de la Defensa Pblica de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ao 1, n 1, p. 83.
(27) "Acta Final de la Declaracin y Programa de Accin de la Conferencia de Viena", A/
Conf. 157/23, 12 de julio de 1993, prr. I.5.
(28) ABRAMOVICH, VCTOR y COURTIS, CHRISTIN, Hacia la exigibilidad de los derechos econ-
micos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tri-
bunales locales, en Martn Abreg y Christian Courtis, La Aplicacin de los Tratados sobre
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sentido, Holmes y Sunstein arman que todos los derechos y libertades
dependen de la accin vigorosa del Estado: no pueden protegerse ni ha-
cerse cumplir sin fondos pblicos.
(29)
4 | El derecho
a la vivienda adecuada en la CABA
en la jurisprudencia reciente de la CSJN
En abril de 2012, poco menos de dos aos despus del leading case Alba
Quintana, la CSJN tuvo que resolver un amparo contra el GCBA en ma-
teria de vivienda. El caso contena algunas particularidades que lo hacan
muy atrayente a los nes de establecer un estndar del Mximo Tribunal
argentino sobre los alcances de este derecho. Sonia Yolanda Quisbeth
Castro es una mujer de nacionalidad boliviana que hace ms de una d-
cada que vive en nuestro pas y tiene un hijo de seis aos que padece una
patologa congnita de tipo neurolgico que se denomina "encefalopata
no evolutiva", que afecta gravemente su desarrollo intelectual. En funcin
de ello, el nio sufre un severo retraso en el aspecto cognitivo y tiene
defectos auditivos y visuales, por lo que requiere atencin constante para
deambular, alimentarse, vestirse y comunicarse con los dems.
Tanto en el Juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administra-
tivo y Tributario de la CABA como en la Cmara del mismo fuero se hizo
lugar a la accin de amparo ordenndole al Estado demandado que pro-
vea un subsidio que les permita, a la actora y a su grupo familiar, abonar
en forma ntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad,
hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que
su estado de necesidad ha cesado. Empero, esa decisin fue revocada
por el Superior Tribunal de Justicia local, que remiti por analoga a las
cuestiones debatidas y resueltas en la causa Alba Quintana.
Derechos Humanos por los Tribunales Locales, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 1997,
pp. 283/350.
(29) HOLMES, STEPHEN y SUNSTEIN, CASS R., The Cost of Rights. Why Liberty depends on Taxes,
Norton & Company, Inc., New York - Londres, 1999, versin digital traducida al espaol,
pp. 15/17.
16
Luego de celebrar audiencias pblicas donde todas las partes concurrie-
ron ante el Tribunal para brindar informacin sobre los aspectos medu-
lares del caso, la CSJN decidi revocar la sentencia apelada y ordenar
al GCBA que garantice a la actora, aun en forma no denitiva, un aloja-
miento con condiciones edilicias adecuadas a la patologa que presenta
el nio, sin perjuicio de contemplar su inclusin en algn programa de
vivienda en curso o futuro para la solucin permanente de la situacin
de excepcional necesidad planteada. Asimismo, y hasta tanto la deman-
dada cumpla con lo ordenado, dispuso mantener la medida cautelar
el otorgamiento del subsidio.
Todas las partes haban reconocido que la actora y su hijo son habitantes y
residentes de la CABA, y que su situacin personal, econmica y social no
les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para
acceder a un lugar para vivir, con las condiciones mnimas de salubridad,
higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad fsica, psquica
y moral. Tambin reconocieron que si no se encontrara vigente la medida
cautelar otorgada en la causa judicial, la actora y su hijo tendran que estar
viviendo en las calles de la ciudad.
El Mximo Tribunal encontr en el carcter de personas pertenecientes
a grupos en situacin de vulnerabilidad de los amparistas una llave para
resolver el caso en su favor. En efecto, la CSJN destac que la reforma
operada en 1994 reforz el mandato constitucional de tutela para situa-
ciones de vulnerabilidad como la que es objeto de examen al advertir que
el Congreso debe legislar y promover medidas de accin positiva que
garanticen (...) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre dere-
chos humanos, en particular respecto de los nios (...) y las personas con
discapacidad (...) (art. 75, inc. 23, prr. 1). A ello deba sumarse el deber
especial de proteccin que surge de la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, la Convencin Interamericana para la Eli-
minacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Por lo tanto,
para la CSJN,
el caso en examen no slo es un simple supuesto de violacin
al derecho a una vivienda digna pues involucra a un nio disca-
pacitado que no slo exige atencin permanente sino que ade-
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ms vive con su madre en situacin de calle. Entran aqu tam-
bin en juego aspectos relativos a la situacin en la sociedad de
los discapacitados y la consideracin primordial del inters del
nio que la Convencin sobre los Derechos del Nio impone
a toda autoridad pblica en los asuntos concernientes a ellos,
que no es admisible que pueda resultar notoriamente dejado
de lado por la demandada.
(30)
En este sentido, la CIDH en el "Caso Yatama vs. Nicaragua" destac el
carcter fundamental que posee el principio de igualdad y no discrimina-
cin para la salvaguardia de los derechos humanos, tanto en el derecho
internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la
obligacin de no introducir o eliminar de su ordenamiento jurdico regula-
ciones discriminatorias, combatir las prcticas de ese carcter y establecer
normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad
ante la ley de todas las personas.
(31)
Para el Tribunal interamericano, los
Estados deben adoptar las medidas armativas necesarias para asegurar
una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.
(32)
Los restantes fundamentos del fallo coinciden en su mayora con el voto
en disidencia de la jueza Alicia Ruiz en Alba Quintana.
En cuanto al desarrollo progresivo del derecho a la vivienda y el rol del
Poder Judicial y la posible injerencia en funciones de los otros poderes del
Estado, la CSJN consider que la operatividad del derecho a la vivienda.
signica que, en principio, su implementacin requiere de una
ley del Congreso o de una decisin del Poder Ejecutivo que
provoque su implementacin. Ello es as porque existe la ne-
cesidad de valorar de modo general otros derechos, como por
ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y
(30) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de su hijo
menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ampa-
ro, 24/04/2012, consid. 15.
(31) Ver CIDH, Caso Yatama vs. Nicaragua", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 23/06/2005, serie C, N 127, prr. 185 y Caso Lpez lvarez vs. Hon-
duras", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 01/02/2006, serie C, N 141, prr. 170.
(32) CIDH, Caso de la Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana", Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 08/09/2005, serie C, N 130, prr. 141.
18
otros, as como los recursos necesarios. En estos supuestos hay
una relacin compleja entre el titular de la pretensin, el legi-
timado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo
indirecto que es el resto de la comunidad que, en denitiva, so-
porta la carga y reclama de otros derechos. Por esta razn, esta
Corte no desconoce las facultades que la Constitucin le asigna
tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo locales, en el
mbito de sus respectivas competencias, para implementar los
programas o alternativas destinadas a hacer operativo el dere-
cho a la vivienda y al hbitat adecuado. Es incuestionable que
no es funcin de la jurisdiccin determinar qu planes concretos
debe desarrollar el gobierno.
(33)
Sin embargo, la Corte Suprema destaca que una caracterstica de los de-
rechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del
Estado con operatividad derivada, como sera el derecho a la vivienda, es
que estn sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.
Ello implica que sin perjuicio de las decisiones polticas discrecionales,
los poderes deben atender a las garantas mnimas indispensables para
que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vul-
nerabilidad. Esta interpretacin permite hacer compatible la divisin de
poderes, la discrecionalidad poltica del Poder Ejecutivo y del Congreso,
con las necesidades mnimas de los sectores ms desprotegidos cuando
stos piden el auxilio de los jueces.
(34)
Similar posicin sostiene el juez Pettrachi en su voto en tanto arma que:
...el Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad con
respecto a qu medidas o polticas son ms oportunas, conve-
nientes o ecientes para implementar el derecho de acceso a
una vivienda digna. Por ese motivo () las polticas de acceso a
la vivienda pueden variar o jar prioridades segn las distintas
necesidades y capacidades de los habitantes, e incluso exigir
algn tipo de contraprestacin a quienes puedan proporcio-
ro, , 24/04/2012, consid. 11.
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narla. En particular, cabe resaltar cuando se trata de personas
que estn en condiciones de trabajar, la exigencia de un aporte
ya sea en dinero o en trabajo no slo resulta constitucio-
nalmente vlida sino que, adems, contribuye a garantizar otros
derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y el
derecho a procurarse la satisfaccin de las necesidades bsicas
y vitales mediante el propio trabajo.
(35)
Si bien comparto la idea de que es el Poder Legislativo y no el Judicial el
responsable de decidir la manera en que se deben garantizar los dere-
chos, toda vez que all se expresan los distintos sectores de la sociedad, la
funcin de revisin judicial que desarrollan los jueces al garantizar el ejer-
cicio de los derechos frente a las mayoras tiene una gran utilidad. Como
destacan Abramovich y Courtis, si bien el Poder Judicial es el menos ade-
cuado de los poderes del Estado para realizar planicaciones de poltica
pblica, una sentencia puede constituir un vehculo importante para cana-
lizar hacia los poderes polticos las necesidades de la agenda pblica.
(36)

De esta manera, un pronunciamiento de la CSJN sobre los alcances del
derecho a la vivienda ayuda a promover la deliberacin democrtica al
dirigir la atencin pblica a intereses que de otra manera seran ignorados
en la vida poltica diaria.
(37)
En igual sentido, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
les advirti que:
[a]unque haya que respetar las competencias respectivas de
los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribu-
nales ya intervienen generalmente en una gama considerable
de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los
recursos disponibles. Laadopcin de una clasicacin rgida de
los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por
(35) bid, voto del juez Pettrachi, consid. 11.
(36) ABRAMOVICH Vctor y COURTIS Christian, op. cit., pp. 300 y 301.
(37) Ntese que el anlisis que aqu propongo obedece al tipo de derecho que se analiza y
la necesidad de remediar por va judicial la ausencia de poltica pblica de los otros poderes,
mas la intervencin del Poder Judicial debera ser mucho menor en casos donde los otros
dos poderes del Estado efectivamente se estn ocupando de la garanta de los derechos
constitucionales.
20
denicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto,
arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos
de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se
reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para pro-
teger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavoreci-
dos de la sociedad.
(38)
Adems, nuestro Mximo Tribunal ha recogido favorablemente la doctri-
na del control de convencionalidad desarrollada por la CIDH a partir
del "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile" del 2006, por lo que
los jueces deben velar porque los efectos de las disposiciones de la
CADH no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y n.
(39)
Por ende, de conformidad con los principios del derecho internacional,
si los jueces no garantizan el derecho a la vivienda adecuada en un caso
concreto, su sentencia puede generarle al Estado responsabilidad inter-
nacional.
La parte ms sustancial del fallo de la CSJN se relaciona con los requisitos
mnimos que debe reunir el derecho a una vivienda adecuada.
Toda vez que el propio Estado demandado a travs de la declaracin de
la entonces Ministra de Desarrollo Social y actual Vice-Jefa de Gobierno,
Mara Eugenia Vidal reconoci que el GCBA careca de un programa
para otorgar una vivienda denitiva a personas en una situacin extrema
como la de la actora que estaba imposibilitada de acceder a las lneas
de crdito previstas por carecer de un ingreso mnimo que supere los
$2000, la asistencia para este sector se limitaba al alojamiento en hoga-
(38) COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin General N 9, "La
aplicacin interna del Pacto", 19 perodo de sesiones (1998), prr. 10.
(39) CSJN, Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad, Fallos:
330:3248, consid. 21 y, ms recientemente, Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito
Argentino s/ daos y perjuicios, 27/11/2012. Para un mayor anlisis del contenido de la
doctrina de control de convencionalidad, ver REY, SEBASTIN A., Juicio y castigo. Las obligacio-
nes de los estados americanos y su incidencia en el derecho argentino, Bs. As., Editores del
Puerto, 2012, pp. 329/334 y REY, SEBASTIN A., La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y su
recepcin de la doctrina interamericana del control de convencionalidad, en Jurisprudencia
Argentina, en prensa.
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res o paradores o, en su defecto, en el ofrecimiento de un programa como
el previsto en el decreto 690/2006 y sus modicatorios, que tiene un plazo
de duracin mximo de diez meses, slo renovable mediante sentencia
judicial, aun cuando la situacin que origin el otorgamiento del benecio
no se hubiera modicado.
Para la CSJN [e]ste men de soluciones brindado por la demandada
para dar cumplimiento a la manda contemplada en los arts. 14 bis CN
y 31 de la Constitucin local aparece como insuciente para atender la
particular situacin de la actora.
(40)
Considero que aqu radica una de las crticas ms acertadas al fallo Alba
Quintana. Porque para los jueces Lozano, Conde y Cass el ltimo con
una descripcin neutra de los paradores que discrepa con la realidad que
cualquier persona puede comprobar si los visit en alguna oportunidad
en horas de la noche garantizando paradores para toda la poblacin de
la CABA, el Estado estara respetando el derecho a la vivienda adecuada
dada la escasez de recursos.
(41)
Sin embargo, la CSJN sostuvo que las
condiciones edilicias de estos lugares que carecen de habitaciones o ba-
os privados y alojan a ms de una familia no resultan adecuadas para la
patologa del nio que ha sufrido graves afectaciones en su salud y su de-
sarrollo evolutivo como consecuencia de haberse alojado en hoteles con
baos y cocinas comunes. Adems, el Defensor ante la Corte, Dr. Julin
Langevn, destac que el nio no poda masticar debido a que la madre
no cuenta con una cocina donde pueda elaborar los alimentos y que por
compartir el bao en otras oportunidades contrajo hepatitis A. Por ende,
haca sus necesidades en un tacho en la habitacin.
ro, 24/04/2012, consid. 13.
(41) La selectividad en el ingreso y la uniforme composicin de clase que tiene el Poder
Judicial ha generado muchas crticas desde antao. Ello implica que, en muchas ocasiones,
resulte chocante que alguien que no pertenece a la misma clase social que aquel que so-
licita, se reconozca un derecho encontrndose en una situacin de extrema vulnerabilidad,
tenga que resolver sobre una situacin fctica a la que nunca estuvo o estar expuesto. Ms
all de lo sealado, que magistrados que cobran aproximadamente $70.000 de sueldo neto
mensualmente consideren que enviar a una persona a un parador garantiza su derecho a
la vivienda adecuada, puede resultar indignante para cualquier persona con un poco de
conciencia social.
22
En su voto el juez Pettrachi categricamente consider que:
la red de paradores estatales que provee la Ciudad de Buenos
Aires es una mnima contencin que no puede ser razonable-
mente equiparada a una vivienda digna; tanto es as que la pro-
pia ley local 3706 considera en situacin de calle a los hombres
o mujeres adultos/as o grupo familiar, que habiten en la calle o
espacios pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en
forma transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red de
alojamiento nocturno (art. 2).
El magistrado agreg que: se trata de lugares transitorios donde las
personas deben, generalmente, solicitar una plaza en forma diaria y en
horarios determinados, por lo que podran llegar a quedarse sin lugar.
Tampoco permiten mantener la unidad familiar ya que, en su mayora, no
admiten hombres, mujeres y nios en el mismo establecimiento. Final-
mente, destac que:
los paradores tampoco resultan sucientes en nmero para al-
bergar, siquiera transitoriamente, al total de las personas sin te-
cho de la Ciudad de Buenos Aires. Segn los dichos de la propia
demandada, existen 7 paradores estatales, ms otros tantos pri-
vados con los que el Estado local tiene convenio. Estos cuentan,
aproximadamente, con un total de 1600 plazas. Sin embargo, son
7000 personas por ao las que solicitan el subsidio, de las que ac-
tualmente 4500 estn cobrando el benecio por haber acredita-
do carecer de ingresos sucientes para costear una vivienda.
(42)
Por otra parte, la CSJN entendi que el subsidio creado en el decreto 690/2006
tampoco brinda una respuesta que atienda sucientemente a la situacin
de los amparistas, toda vez que no slo no constituye una solucin de-
nitiva al problema habitacional de este grupo familiar en situacin de
extrema vulnerabilidad sino que se limita a brindar un paliativo temporal,
cuyo monto, en este supuesto, fue considerado insuciente por los ma-
gistrados intervinientes para atender a las necesidades del caso. Incluso,
ro, 24/04/2012, voto del juez Pettrachi, consid. 14.
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el Tribunal desliza que si el GCBA tuviese una planicacin coordinada
y adecuada estara erogando menos dinero que el otorgado por la medi-
da cautelar.
(43)

Por lo tanto, el Tribunal concluy que:
el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales que las normas constitucionales
garantizan a la seora Quisbeth Castro y su hijo no es suciente
o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mnimas necesida-
des que la situacin del grupo familiar demandante requiere.
Si bien puede admitirse que no hay una nica manera de res-
ponder al derecho de vivienda, lo cierto es que las alternativas
implementadas por el GCBA no dan una respuesta adecuada,
denitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afron-
tar la recurrente.
(44)
El otro aspecto central del fallo consiste en la discusin sobre los recursos
destinados por el GCBA a garantizar el derecho a la vivienda adecuada.
En efecto, la defensa del GCBA consisti en que el presupuesto es inels-
tico y, por esa razn, cada uno de los casos va chocando contra la limi-
tacin presupuestaria que establece la ley local.
El anlisis a realizar en estos casos es similar al desarrollado por la jueza
Ruiz en Alba Quintana, donde el actor que reciba un subsidio por parte
del Estado haba tenido una mejora temporal (pero precaria) de sus con-
diciones habitacionales, pero el nivel de goce del derecho a la vivienda
(43) La CSJN destaca que el GCBA paga por una habitacin bsica en un hotel en el barrio
de Floresta valores que exceden a los requeridos en el mercado inmobiliario por el alquiler
de un departamento de dos ambientes en el mismo barrio. El juez Pettrachi tambin sostiene
que las medidas adoptadas por la demandada revelan que los recursos con que cuenta el
gobierno local han sido utilizados de manera irrazonable desde el punto de vista econmico,
toda vez que la modalidad elegida para enfrentar la emergencia habitacional resulta una de
las alternativas ms onerosas del mercado y, sin embargo, slo otorga a sus beneciarios
paliativos parciales e inadecuados. Esta cuestin merecera un anlisis ms profundo sobre
los negocios existentes en materia de convenios del GCBA con diferentes hoteles familiares.
(44) CSJN, Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por s y en representacin de
su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/ amparo, 24/04/2012.
24
fue retrocediendo al punto que lleg a suprimirse por completo cuando
le retiraron el subsidio. En este contexto, el Estado deba justicar por qu
sus recursos no le permitan seguir atendiendo las necesidades de quie-
nes reclaman judicialmente por la afectacin de un derecho constitucional
bsico, como es el de la vivienda digna.
(45)
Esa circunstancia no se haba
probado en el caso Alba Quintana, dado que el GCBA no demostr la
imposibilidad de continuar asistiendo al actor, ms all de ciertas referen-
cias generales y laxas de ndole presupuestaria.
En este sentido, la obligacin de desarrollar progresivamente los dere-
chos econmicos, sociales y culturales que surge del art. 2 del PIDESC
est ntimamente relacionada con el compromiso de los Estados de adop-
tar medidas hasta el mximo de los recursos de que disponga. Para la
jueza Ruiz, en Alba Quintana,
el GCBA no ha demostrado que hubiera destinado el mximo
de los recursos de que dispone. Y, una remisin genrica e in-
fundada a la clusula de disponibilidad de recursos no satisface
el requisito indicado ya que carece de seriedad y no est sus-
tentada en pruebas. El GCBA debi probar que no sub-ejecut
las partidas correspondientes a los programas de vivienda, o
bien que esas partidas ya haban sido asignadas a otros bene-
ciarios, o bien acreditar que prioriz la atencin de polticas
pblicas destinadas a la proteccin de los derechos y dar razo-
nes sucientes para habilitar un juicio de ponderacin entre las
distintas polticas pblicas involucradas.
(46)
En el caso de la seora Quisbeth Castro y su hijo, citando al Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la CSJN arm que:
"[a]unque se demuestre que los recursos disponibles son insu-
cientes, sigue en pie la obligacin del Estado Parte de velar por
el disfrute ms amplio posible de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales, habida cuenta de las circunstancias reinantes
(...) los Estados Partes tienen el deber de proteger a los miem-
inconstitucionalidad concedido, 12 /05/010, disidencia de la jueza Ruiz, punto 5.
(46) bid, punto 7.
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bros o grupos ms desfavorecidos y marginados de la sociedad
aun en momentos de limitaciones graves de recursos, adoptan-
do programas especcos de un costo relativamente bajo.
(47)

El Comit tambin advirti que en el caso de que un Estado aduzca li-
mitaciones de recursos, se deben considerar una serie de criterios obje-
tivos para examinar el argumento entre los que vale mencionar el nivel
de desarrollo del pas; la situacin econmica del pas en ese momento,
teniendo particularmente en cuenta si atraviesa un perodo de recesin
econmica; y si el Estado intent encontrar opciones de bajo costo.
En este contexto, la CSJN entendi que el argumento de la utilizacin
de los mximos recursos disponibles parece subordinado a un anlisis in-
tegral por parte de la Ciudad de la asignacin de sus recursos presupues-
tarios, que no podr prescindir de la obligacin primera que surge de los
tratados a los que se comprometi la Argentina, que es dar plena efectivi-
dad a los derechos reconocidos en sus textos.
Por lo tanto, la CSJN concluy que:
aun cuando el esfuerzo econmico estatal es considerable, no
parece ser el resultado de un anlisis integral para encontrar la
solucin ms eciente y de bajo costo, en los trminos que
recomienda el Comit citado de Naciones Unidas; tampoco pa-
rece ser el adecuado para garantizar la proteccin y la asistencia
integral al nio discapacitado que, conforme los compromisos
internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta mate-
ria, constituye una poltica pblica del pas.
En igual sentido, los Principios de Limburgo sealan que la obligacin del
logro progresivo existe independientemente de cualquier aumento de re-
cursos, en tanto requiere de una utilizacin ecaz de los recursos de que
se disponga.
(48)

ro, 24/04/2012, consid. 14.
(48) "Principios de Limburgo sobre la Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales", Masstricht, 2-6 de junio de 1986, principio 23.
26
El juez Pettrachi aadi que la demandada debera haber acreditado,
por lo menos, que los recursos con que cuenta el Gobierno local han sido
utilizados y ejecutados al mximo nivel posible; y que la organizacin y
distribucin del presupuesto ha tenido en cuenta la prioridad que la Cons-
titucin asigna a la satisfaccin de los derechos fundamentales.
Sin embargo, el GCBA no cumpli siquiera mnimamente con esa carga
probatoria. No aport informacin fehaciente y concreta sobre las restric-
ciones presupuestarias alegadas y se limit a realizar armaciones tericas
y abstractas en el sentido de que los recursos econmicos son escasos
por naturaleza, y que el Gobierno debe atender mltiples actividades y
necesidades de la poblacin.
(49)
Una ltima cuestin radica, a mi entender, en la interpretacin contraria al
objeto de los tratados de derechos humanos que se tiene sobre los nive-
les mnimos de satisfaccin de un derecho en un Estado y su relacin con
la obligacin de desarrollar progresivamente los derechos econmicos,
sociales y culturales.
Es cierto que la efectividad de los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales se prev a lo largo del tiempo, de modo de poder adaptarse a las
realidades del mundo real y las dicultades que implica para cada pas el
asegurar la plena garanta de los derechos econmicos, sociales y cultura-
les. Empero, como surge de las Directrices de Maastricht,
que la plena efectividad de la mayora de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales slo pueda lograrse progresiva-
mente, como ocurre tambin con la mayora de los derechos
civiles y polticos, no cambia la naturaleza de la obligacin legal
que requiere que los Estados adopten algunas medidas de for-
ma inmediata y otras a la mayor brevedad posible. Por lo con-
siguiente, al Estado le corresponde la obligacin de demostrar
logros cuanticables encaminados a la plena efectividad de los
derechos aludidos. Los Estados no pueden recurrir a las dispo-
ro, 24/04/2012, voto del juez Pettrachi, consid. 17.
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siciones relativas a la aplicacin progresiva del art. 2 del Pacto
como pretexto del incumplimiento.
(50)

All tambin se destaca que la escasez de recursos no exime a los Estados
de ciertas obligaciones mnimas esenciales en la aplicacin de los dere-
chos econmicos, sociales y culturales.
(51)
Entiendo que cuando los tratados de derechos humanos hacen referencia
a los niveles esenciales de goce de los derechos econmicos, sociales y
culturales que todos los Estados deben respetar sin importar su situacin
econmica, se reeren, por lo bsico de su contenido, a situaciones de
grave emergencia econmica y social. En efecto, los estndares de los
tratados de derechos humanos se aplican a todos los Estados, pero la
situacin en Noruega es claramente distinta a la de Hait. Por ende, resulta
evidente que a ambos Estados no se le exigirn las mismas medidas en
materia de derechos econmicos, sociales y culturales a los nes de respe-
tar la obligacin de desarrollo progresivo. Sin embargo, existe una obliga-
cin general aplicable a todas las partes que se vincula con la erradicacin
de la marginalidad ms extrema: cuando se piensa en que se les garantice
a todas las personas los alimentos esenciales, la atencin primaria de sa-
lud esencial, la vivienda bsica o las formas ms bsicas de enseanza, se
est pensando en situaciones de limitaciones graves de recursos causadas
por prolongados procesos de recesin econmica o por otros factores,
como podran ser desastres naturales, que exceden las posibilidades de
los Estados de desarrollar progresivamente los derechos econmicos, so-
ciales y culturales y van a implicar un retroceso en su goce. Es ah donde
aparecen los niveles mnimos de goce de cada derecho.
Pero, cuando los jueces Lozano y Conde sostienen que el parador es el ni-
vel mnimo de satisfaccin del derecho a la vivienda en la CABA, entiendo
que no estn teniendo en cuenta para nada la situacin efectiva en ma-
teria econmica de la jurisdiccin. Equiparar a la ciudad de Buenos Aires
con Kinshasa, capital de Congo, resulta tan equivocado como hacerlo con
msterdam. Los paradores podran haber sido el parmetro a tener en
cuenta en materia de vivienda en la Argentina en el 2001. Pero luego del
(50) "Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales", Maastricht, 22-26 de enero de 1997, punto 8.
(51) bid, punto 10.
28
crecimiento econmico vivido en la ltima dcada, a los nes de evaluar el
cumplimiento del GCBA en materia de desarrollo progresivo del derecho
a la vivienda, debe tenerse en consideracin el nivel de desarrollo de la
ciudad, su situacin econmica en la actualidad, el presupuesto destinado
a satisfacer el ejercicio del derecho y su grado de ejecucin.
5 | El requisito de la utilizacin
del mximo de los recursos
disponibles y la subejecucin
presupuestaria en la CABA
En los dos fallos analizados se careca de un elemento importante a
los nes de evaluar las polticas pblicas del GCBA: el estudio de la
inversin en vivienda de dicho Gobierno en los ltimos aos. Si bien la
carga de la prueba recae en la parte demandada, estos datos tienen
gran utilidad para dar por tierra con el argumento del GCBA de que ha
desarrollado progresivamente este derecho hasta el mximo de los
recursos dis ponibles.
(52)
Para estudiar la inversin en vivienda en el mbito de la CABA, correspon-
de tener en consideracin dos aspectos:
a. el presupuesto asignado al Instituto de Vivienda de la Ciudad (IVC), organismo
que asume la planicacin y el desarrollo de los planes de acceso a la vivienda
a travs de la construccin, urbanizacin de tierras y la promocin de la vida
comunitaria de sus habitantes, facilitando el acceso a la vivienda, mediante
polticas de crdito y operatorias que permitan el desarrollo de planes habita-
cionales o proyectos constructivos,
(53)
y
b. el presupuesto asignado al Ministerio de Desarrollo Social para la asistencia
a personas con problemas habitacionales o en situacin de calle (subsidios,
paradores, hoteles, etc.).
(52) La totalidad de la informacin aqu mencionada surge de la pgina web del GCBA, que
se puede consultar en http://www.buenosaires.gob.ar/areas/hacienda/contaduria/contable/
cuentas_inversion.php?menu_id=23068
(53) De conformidad con lo establecido en la ley 1251.
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Si se analiza el presupuesto de la CABA desde el ao 2009 (Cuadros 1.A y 1.B)
(54)

se desprende que si bien el presupuesto total del GCBA se incrementa
todos los aos, lo cual es una clara muestra de que hay un crecimiento
econmico, y por ende, ms fondos para invertir en la satisfaccin de de-
rechos, el destinado a la Funcin Vivienda se mantuvo estable, e incluso
disminuy para el ao 2013.
Otro dato sencillo de extraer de la informacin que se encuentra en dicho
cuadro es la subejecucin presupuestaria del presupuesto destinado a satis-
facer la funcin vivienda en la CABA. En general, se ejecuta un promedio del
55% de los fondos asignados. Por lo tanto, no quedan dudas de que existe
una gran cantidad de fondos destinados presupuestariamente a satisfacer
el derecho a la vivienda en el mbito de la CABA que no han sido utilizados.
CUADRO 1.A
Presupuesto nal
del GCBA
% Vivienda / Total
del Presupuesto
% Ejecucin
2009 $16.882.159.537 2,71% 65,95%
2010 $21.127.017.339 2,80% 51,68%
2011 $25.422.356.970 3,10% 56,63%
CUADRO 1.B
Presupuesto presentado
por el GCBA
% Vivienda / Total
del Presupuesto
2012 $32.905.436.924 3,07%
2013 $40.549.912.585 2,70%
Asimismo, resulta interesante desagregar el presupuesto total consignado
a la funcin vivienda (Cuadro 2). En efecto, resulta interesante examinar
los recursos destinados a bienes de uso, categora dentro de la que se
(54) La necesidad de separar en dos cuadros esta informacin obedece a que las cuentas de
inversin de los aos 2009-2011 ya se encuentran publicadas porque se cerraron dichos ejer-
cicios, mientras que para los perodos 2012-2013 nicamente se cuenta con el presupuesto
que se le aprob al GCBA, por lo que dicha informacin no es an denitiva.
30
encuentran, por ejemplo, las construcciones de viviendas nuevas (inc. 4),
y cunto se destin a transferencias, categora dentro de la que se en-
cuentran, por ejemplo, el pago de alquileres de los paradores y de habi-
taciones de hoteles (inc. 6). En igual sentido, debe tenerse en cuenta que
generalmente los fondos destinados al pago de sueldos, contribuciones
patronales y asignaciones familiares recibidas por los agentes del GCBA
(inc. 1) se ejecutan en su totalidad, por lo que el grado de ejecucin del
presupuesto en lo concerniente a la inversin en vivienda es siempre me-
nor al que le corresponde a toda la funcin vivienda o al funcionamiento
de todo un programa.
De la informacin que aparece en el Cuadro 2 tambin surgen otros datos in-
teresantes. Por ejemplo, en el ao 2009 el presupuesto destinado a bienes de
uso sufri una reduccin presupuestaria de $189.105.065, mientras que el des-
tinado a transferencias se increment en $87.045.807. Pese a ello, solo se ejecu-
t el 78,49% del primero y el 46,37% del segundo. Asimismo, en el ao 2010 el
presupuesto destinado al inc. 6 se increment en $ 94.231.591 luego de ser san-
cionado. Del crdito destinado a bienes de uso, slo se ejecut el 30,68%, por
lo que se gast ms en transferencias a privados que en bienes de uso:
$127.858.388,11 contra $86.652.857,13. Finalmente, en el ao 2011 se gast
slo el 45,64% del crdito destinado a bienes de uso, es decir, no se utilizaron
$273.522.948,27.
CUADRO 2
Inc Fin Fun Descripcin
Crdito de
Sancin
Crdito
Vigente
Saldo No
Utilizado
%
Ejecucin
2009
1 3 7 Vivienda $55.742.455,00 $60.187.324,00 $1.887.332,36 96,86%
2 3 7 Vivienda $5.050.000,00 $1.594.530,00 $15.325,04 99,04%
3 3 7 Vivienda $33.843.010,00 $15.717.462,00 $1.490.991,10 90,51%
4 3 7 Vivienda $349.981.000,00 $160.875.935,00 $34.605.276,16 78,49%
5 3 7 Vivienda $8.110.000,00 $6.275.406,00 $3.652.536,84 41,80%
6 3 7 Vivienda $125.651.591,00 $212.697.398,00 $114.060.326,29 46,37%
Total $578.378.056,00 $457.348.055,00 $155.711.787,79 65,95%
2010
1 3 7 Vivienda $60.018.393,00 $65.872.814,00 $1.349.875,04 97,95%
2 3 7 Vivienda $1.441.353,00 $1.507.490,00 $253.561,76 83,18%
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Inc Fin Fun Descripcin
Crdito de
Sancin
Crdito
Vigente
Saldo No
Utilizado
%
Ejecucin
2010
3 3 7 Vivienda $16.532.440,00 $29.153.753,00 $9.211.317,06 68,40%
4 3 7 Vivienda $278.880.000,00 $282.449.618,00 $195.796.760,87 30,68%
5 3 7 Vivienda $7.526.207,00 $7.526.207,00 $1.896.357,00 74,80%
6 3 7 Vivienda $111.090.000,00 $205.321.591,00 $77.463.202,89 62,27%
Total $475.488.393,00 $591.831.473,00 $285.971.074,62 51,68%
2011
1 3 7 Vivienda $67.269.397,00 $86.327.281,00 $171.303,37 99,80%
2 3 7 Vivienda $2.966.774,00 $4.447.636,00 $1.368.539,96 69,23%
3 3 7 Vivienda $34.106.150,00 $50.167.653,00 $7.769.993,70 84,51%
4 3 7 Vivienda $301.992.368,00 $503.191.566,00 $273.522.948,27 45,64%
5 3 7 Vivienda $57.500.000,00 $57.500.000,00 $34.486.714,00 40,02%
6 3 7 Vivienda $177.724.455,00 $186.379.289,00 $67.828.679,71 63,61%
Total $641.559.144,00 $888.013.425,00 $385.148.179,01 56,63%
En el Cuadro 3 se puede apreciar el Presupuesto asignado al IVC en el
perodo 2009-2011. Aqu estn incluidos los tres programas de vivienda
ms importantes del GCBA:
1. Crditos-ley 341/964: consiste en el otorgamiento de crditos hipotecarios a
familias de escasos recursos en situacin crtica habitacional, facilitando el ac-
ceso a una vivienda propia y en condiciones de habitabilidad. El problema se
encuentra vinculado con el dcit habitacional de la CABA buscando resolver
de manera denitiva situaciones que, hasta el momento, se atienden a travs
de programas de emergencia (hoteles, subsidios) o son irregulares (intrusiones).
2. Viviendas con ahorro previo: dirigido a personas de nivel medio y bajo, ca-
rente de vivienda propia, que por sus ingresos no puede acceder al mercado
inmobiliario libre, ya sea el particular o el bancario. Las cooperativas, sindicatos
y otros grupos sociales debern presentar, dentro de este programa, proyectos
e inmuebles a n de construir viviendas.
3. Vivienda portea: su objetivo es posibilitar la implementacin de proyectos in-
mobiliarios para la construccin de edicios de propiedad horizontal y la venta
nanciada de unidades funcionales con destino a vivienda nica y permanente.
Estos emprendimientos estn direccionados hacia una franja de ingresos me-
dios superiores a $4500 del ncleo conviviente.
32
Las estadsticas del ao 2009 son preocupantes: del presupuesto total del
IVC se ejecut el 60,54%. Ntese que el gasto en personal y servicios no
personales tiene un porcentaje de ejecucin que supera el 93%. Si bien el
presupuesto de los tres programas mencionados fue notablemente subeje-
cutado, el caso de los crditos-ley 341/964 es el ms alarmante dado que
slo se ejecut el 34,69%, es decir, no se utilizaron casi 71 millones de pesos.
En el ao 2010, el IVC ejecut solamente el 45,81% de su presupuesto.
El programa Vivienda Portea comenz a ser desnanciado, lo que conti-
nu ocurriendo en los aos posteriores llegando a tener menos de 1 milln
de pesos en el 2012. El porcentaje de ejecucin del programa crditos-ley
341/964 fue del 58,70% mientras que, de los $115 millones destinados al
programa Viviendas con ahorro previo, slo se ejecut el 21,11%.
El grado de ejecucin del presupuesto de vivienda en el ao 2011 aumen-
t pero sigue llamando la atencin que el saldo no utilizado de los tres
programas alcanza la cifra de 146 millones de pesos.
CUADRO 3
Jur UE Inc Descripcin
Crdito de
Sancin
Saldo
No Utilizado
%
Ejecucin
2009
20 290
Instituto de la Vivienda
ley 1251
$394.090.975,00 $155.515.516,06 60,54%
20 290 No determina $78.259.253,00 $2.366.176,02 96,98%
20 290 1 Gastos en personal $57.063.924,00 $891.308,20 98,44%
20 290 3 Servicios no personales $13.858.889,00 $953.967,66 93,12%
20 290 4 Bienes de uso $3.086.310,00 $472.844,28 84,68%
20 290 5 Transferencias $2.655.600,00 $32.730,84 98,77%
20 290 Crditos-ley 341/964 $108.664.159,00 $70.970.023,40 34,69%
20 290 Vivienda portea $27.313.878,00 $16.676.435,40 38,95%
20 290
Viviendas Colectivas
con Ahorro Previo
$50.926.122,00 $21.682.746,37 57,42%
2010
20 290
Instituto de la Vivienda
ley 1251
$520.372.473,00 $281.965.470,71 45,81%
33
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Jur UE Inc Descripcin
Crdito de
Sancin
Saldo
No Utilizado
%
Ejecucin
2010
20 290
Actividades Comunes a los
Programas 100, 102, 103,
104, 105, 106, 108 y 109
$102.801.887,00 $14.964.589,95 85,44%
20 290 1 Gastos en personal $63.411.772,00 $1.249.742,13 98,03%
20 290 Crditos-ley 341/964 $108.621.342,00 $44.859.551,28 58,70%
20 290 Vivienda portea $12.312.513,00 $ 0,92 100,00%
20 290
Viviendas Colectivas con
Ahorro Previo
$114.625.080,00 $90.427.999,78 21,11%
2011
20 290
Instituto de la Vivienda ley
1251
$686.494.015,00 $219.058.896,57 68,09%
20 290
Actividades Comunes a los
Programas 100, 101, 102,
104, 105, 106, 108 y 109
$136.182.849,00 $9.556.956,22 92,98%
20 290 1 Gastos en personal $81.755.669,00 $171.290,35 99,79%
20 290 Crditos-ley 341/964 $154.964.684,00 $45.550.098,87 70,61%
20 290 Vivienda portea $3.696.095,00 $823.838,64 77,71%
20 290
Viviendas con Ahorro
Previo
$171.985.103,00 $100.157.269,99 41,76%
Las estadsticas del ao 2012 resultan incompletas toda vez que, hasta el mo-
mento, no se han publicado los datos del ltimo trimestre del ao. Por ende,
en los Cuadros 4 y 5 aparecen los datos vinculados al presupuesto del IVC,
por un lado, y al de la Direccin General Sistema de Atencin Inmediata, por
el otro, y el porcentaje de ejecucin entre los meses de enero y septiembre.
Las metas del presupuesto del IVC del ao 2012 en el caso de los Cr
ditos-ley 341/964 era alcanzar a 719 familias. En el caso del programa Vi-
viendas con ahorro previo, se pretenda construir 34.514 metros cuadrados.
Como se desprende del Cuadro 4, la subejecucin del presupuesto del
IVC nuevamente fue muy alta: 37,63% en nueve meses. La ejecucin del
presupuesto tanto del programa Crditos-ley 341/964 como del de Vivien-
das con ahorro previo alcanz el 23%.
34
CUADRO 4
Descripcin Crdito vigente % Ejecucin
Instituto de la Vivienda.
Ley 1251
$804.038.975,00 37,63%
Actividades Comunes a los Programas 100,
101, 102, 104, 105, 106, 108 y 109
$165.111.707,00 62,92%
Gastos en personal $84.361.566,00 90,48%
Bienes de uso $24.325.991,00 8,60%
Transferencias $11.970.000,00 51,17%
Villa 31 y Hotelados $28.700.000,00 0,00%
Prstamos a largo plazo $28.500.000,00 0,00%
Crditos-ley 341/964 $176.647.962,00 23,73%
Vivienda portea $884.585,00 0,00%
Viviendas con Ahorro Previo $146.650.609,00 23,32%
Crditos 1ra. Vivienda $7.215.545,00 52,14%
La otra cara de la moneda lo representa el alto grado de ejecucin del presu-
puesto de la Direccin dependiente del Ministerio de Desarrollo Social. Es in-
teresante analizar los objetivos de algunos de los programas de la Direccin,
encargada de la atencin inmediata de los grupos ms desventajados.
(55)

Aqu mencionar solo tres:
1. Asistencia socio-habitacional: aborda la asistencia a familias con problemas
habitacionales, con el n de acompaarlas hasta la obtencin de una salida
habitacional denitiva en el marco de la ley 341, a travs de una vivienda propia
ya sea mediante la asignacin de un subsidio o crdito hipotecario mediante
la intervencin del IVC. La modalidad de Vivienda Transitoria colabora con el
alojamiento temporario de familias que conforman cooperativas involucradas
en procesos de obtencin de vivienda denitiva en el marco de la ley 341, me-
diante el otorgamiento de un subsidio destinado al alquiler y mantenimiento
(55) ONG MDICOS DEL MUNDO, Salud en la Calle, informe 2011-2012, presentado en di-
ciembre de 2012, denuncia que en la actualidad 16.353 personas sobreviven en situacin de
calle en la CABA. Ver texto en. http://www.mdm.org.ar/prensa/articulo/130/Jornada-por-los-
10-anos-del-Programa-Salud-en-la-Calle
35
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del inmueble en el cual, transitoriamente, residen las familias cooperativizadas
hasta la obtencin de la vivienda colectiva denitiva. La meta del Programa era
de 914 familias.
2. Asistencia para familias con alta vulnerabilidad social: brinda atencin a fa-
milias en situacin de calle con la nalidad de mitigar la emergencia habita-
cional de los residentes en el mbito de la CABA. Su objetivo primordial es
el fortalecimiento transitorio del ingreso familiar con nes exclusivamente ha-
bitacionales, debiendo los fondos otorgados estar destinados a cubrir gastos
de alojamiento, de conformidad con lo establecido en el art. 3 y con las res-
tricciones dispuestas por el art. 4 del decreto 690/2006 y el decreto 960/2008,
entendindose por "situacin de calle efectiva y comprobable" aquella que
registran las personas que, en forma transitoria, se encuentran sin vivienda o
refugio por desalojo u otras causas. La meta de este Programa era otorgar
12.800 subsidios.
3. Asistencia integral a los sin techo: aborda la asistencia y atencin social inme-
diata de aquellas personas y/o grupos familiares, de ambos sexos, con o sin
necesidades especiales, que se encuentran en condiciones de emergencia ha-
bitacional, riesgo y/o vulnerabilidad social, afectados por situaciones de emer-
gencia socio-econmica; albergndolos en forma temporaria en paradores y
hogares propios y/o convenidos con ONGs. La meta del Programa era de 2137
personas.
Como se desprende del Cuadro 5, la Direccin ejecut en nueve meses
el 73,90% de su presupuesto, lo que hace pensar que hacia nes de ao
hubiese alcanzado la ejecucin total de su presupuesto. En este sentido,
el grado de ejecucin de los tres programas mencionados fue muy alto
(entre el 68% y el 85% en los primeros nueves meses). Sin embargo, la es-
tadstica ms interesante de la asistencia social brindada por el GCBA es
que la mayor parte del presupuesto se destina a Transferencias al Sector
Privado. En el caso del Programa Asistencia socio-habitacional, las transfe-
rencias alcanzan al 77% de su presupuesto total, en el caso del Programa
Asistencia para familias con alta vulnerabilidad social, al 93% y, por ltimo,
en el caso del Programa Asistencia integral a los sin techo, al 36%.
Es decir, se puede concluir que la poltica de vivienda del GCBA tiene una
alta ecacia en lo que hace a la ejecucin de los gastos corrientes (pago
de servicios y hoteles) que no soluciona el problema de fondo en materia
de vivienda, que contrasta con un gran dcit en materia de gastos de
capital (construccin de vivienda nueva).
36
CUADRO 5
Descripcin Crdito vigente % Ejecucin
Dir. Gral. Sistema de Atencin Inmediata $167.700.515,00 73,90%
Asistencia socio habitacional $37.611.167,00 85,07%
Transferencias al sector privado para Financiar Gastos Corrientes $28.949.168,00 82,28%
Asistencia familias alta vulnerabilidad social $67.800.998,00 74,49%
Transferencias al sector privado para nanciar gastos corrientes $63.284.240,00 74,94%
Asistencia integral a los sin techo $35.468.404,00 67,95%
Servicios no personales $15.612.893,00 70,33%
Transferencias al sector privado para nanciar gastos corrientes $12.610.000,00 60,87%
5 | Palabras nales
A lo largo de este trabajo se han intentados destacar algunos puntos impor-
tantes en lo que hace a la exigibilidad del derecho a la vivienda en la CABA.
En primer lugar, como cualquier Derecho Econmico, Social y Cultural, el
derecho a la vivienda adecuada tiene la caracterstica de que se debe ga-
rantizar progresivamente pero a la vez pesa sobre el GCBA la prohibicin
de regresividad. La interpretacin que obliga a analizar los criterios de
progresividad y no regresividad en relacin a la totalidad de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y de la poblacin de un estado en su
conjunto genera una distincin entre los distintos derechos humanos que
afecta su carcter de indivisibles y jerrquicamente iguales. En cuanto al
goce de los niveles mnimos de satisfaccin de un Derecho Econmico,
Social y Cultural y su vnculo con la obligacin de desarrollo progresivo,
este estndar, por lo bsico de su contenido, solo se debe aplicar a situa-
ciones de grave emergencia econmica y social que dependern de la
situacin del estado demandado.
Asimismo, si bien la planicacin de las polticas pblicas deben ser lle-
vadas adelante por los Poderes Ejecutivo y Legislativo en el marco de sus
competencias, el Poder Judicial puede tener alguna incidencia promo-
viendo la deliberacin democrtica a travs de sus sentencias en casos
donde no existiese una poltica pblica del estado o fuese muy deciente.
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Ello se deriva, adems, de la doctrina del control de convencionalidad
desarrollada por la CIDH.
Por otra parte, el fallo de la CSJN es muy valioso en dos aspectos: cuando
describe los requisitos mnimos que debe reunir el derecho a una vivienda
adecuada y cuando analiza los recursos destinados por el GCBA a garan-
tizar el derecho a la vivienda adecuada. En relacin con este ltimo punto,
en el apartado V a partir de la estadsticas sobre ejecucin presupuestaria
del GCBA se extrajeron importantes conclusiones en materia de vivienda
adecuada. La ms clara es que la solucin permanente de la situacin de
excepcional necesidad de las personas sin vivienda en la CABA no es un
objetivo del GCBA ni del STJ. Como seala el juez Pettrachi, se ha proba-
do holgadamente que el segmento ms vulnerable de la poblacin de la
Ciudad no tiene garantizadas soluciones mnimas y esenciales en materia
habitacional. Se suma a ello el hecho de que tampoco existen polticas
pblicas, ni a largo ni a mediano plazo, destinadas a que estas personas
logren acceder a un lugar digno para vivir.
(56)
Ello puede obedecer tanto a la incompetencia de los funcionarios porteos
para ejecutar el presupuesto que se les asign como a una clara decisin
poltica de no privilegiar el acceso a una vivienda adecuada en la CABA.
Si bien el presupuesto del GCBA se incrementa todos los aos, el porcen-
taje destinado a satisfacer la problemtica habitacional se mantuvo esta-
ble e incluso ha disminuido este ao.
Por ltimo, debe destacarse la enorme subejecucin presupuestaria en
materia de creacin de vivienda, por un lado, y el alto grado de ejecucin
del presupuesto destinado a sostener el sistema de hoteles y paradores
temporarios. La gravedad de esta poltica pblica radica en que la alta
ecacia del GCBA en lo que hace a la ejecucin de gastos corrientes no
soluciona el problema de fondo en materia de vivienda, lo que se acenta
con el gran dcit en materia de ejecucin de gastos de capital.
ro, cit., voto del juez Pettrachi, consid. 16.
60,87%
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Estndares migratorios
en el Sistema
Interamericano
de Derechos Humanos
y Derecho a migrar
en Argentina
por LILA GARCA
(1)
1 | Presentacin
Uno de los rasgos ms importantes de lo que se ha dado en llamar Nueva
Poltica Migratoria Argentina es el reconocimiento de un derecho indi-
to tanto a nivel internacional como a nivel del derecho comparado, que
slo fue reiterado por la legislacin uruguaya de 2008: el derecho a migrar.
Mediante la sancin de la ley 25.871, en 2004 Argentina ha asumido una
responsabilidad regional a travs del reconocimiento de aquel derecho y
otros, que incluso superan los parmetros internacionales, que fue sealado
como a major step forward for the rights of immigrants, not only in Argen-
tina but throughout the world, modelo para el avance de los derechos de
los migrantes y la poltica migratoria
(2)
El art. 4 de la referida normativa dice:
(1) Investigadora adscripta del Instituto de Investigaciones Jurdicas Ambrosio. L Gioja,
Facultad de Derecho, UBA. Candidata al Doctorado en Derecho; becaria doctoral del CONI-
CET. Magster en Relaciones Internacionales. Abogada.
(2) HEINES, BRBARA, The right to migarte as a human right: the current argentine immigration
law, Cornell International Law Journal, n 43, 2010, p. 471 y ss.
LILA GARCA
40
El derecho a la migracin es esencial e inalienable de la persona y la Re-
pblica Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad
y universalidad.
Las consecuencias del reconocimiento de este derecho no han sido enfati-
zadas lo suciente. De hecho, los derechos de las personas migrantes son
uno de los ltimos resabios de aquella idea que consideraba a la pobla-
cin como un elemento respecto del cual se aplica el principio de no inje-
rencia en los asuntos domsticos; si posicionar a la persona humana como
sujeto frente a su propio Estadofue una lucha que acapar la segunda
parte del siglo XX, esgrimir derechos de los migrantes frente al Estado
del cual no son nacionales es uno de los grandes desafos del siglo XXI
caracterizado por grandes estrategias restrictivas y hasta institucionalmen-
te discriminatorias o criminalizadoras en los principales pases receptores
de migracin. La Directiva de Retorno de la Unin Europea, la Ley Arizona
en los Estados Unidos, la nunca lograda reforma migratoria prometida por
Barack Obama conforman algunos de los escenarios frente a los cuales
desde los pases emisores y la sociedad civil en particularse comenz a
bregar por incorporar una perspectiva de derechos humanos a las polti-
cas migratorias de los Estados.El hecho de que Latinoamrica tuviera una
de las primeras voces en este procesosobre todo como emisora de mi-
grantes puso tambin en primer plano el doble discurso al que se vea
enfrentada, estamos haciendo alusin al trato que los otros otorgaban a
los propios latinos en el exterior, el cual no era muy distinto del otorga-
do a los ajenos puertas adentro. La idea de empezar por casa parece ha-
ber sido una de las causas por las cuales desde 2004 Argentina en 2004,
Uruguay en 2008, Costa Rica en 2010, Nicaragua y Mxico en 2011, etc.,
las legislaciones latinoamericanas comienzan a incorporar, si no una visin
de derechos humanos, al menos una apelacin a ellos e incluso algunos
parmetros concretos.
(3)

Argentina conforma una de las primeras experiencias de incorporacin de
derechos humanos a un mbito reservado naturalmente al mbito interno.
La migracin fue reconocida como derecho humano
(4)
una conclusin
(3) Un primer balance sobre esta incorporacin. Ver CERIANI, PABLO Luces y sombras en la
legislacin migratoria latinoamericana, en revista Nueva Sociedad, n 233, 2011, pp. 68/86.
(4) CERIANI CERNADAS, PABLO,Nueva ley: un paso hacia una concepcin distinta de la migra-
cin, Migracin: un derecho humano, Bs. As., Prometeo, 2004.
ESTNDARES MIGRATORIOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS...
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necesaria si estamos atentos a los caracteres con que fue reconocido este
derecho (esencialidad, inalienabilidad) y los principios sobre los cuales se
basa (igualdad y universalidad), elementos denitorios del ser humano de
un derecho Sin embargo, esta experiencia no encuentra correlato a nivel
internacional, aunque noveles autores con los cuales he podido discutir sto
sindiquen su existencia a partir de la efectividad que debe acompaar al
derecho a salir de cualquier Estado
(5)
; no es un caso donde haya una indeter-
minacin que permitira aplicar ciertos principios (como el de efectividad o
el de progresividad), sino que especcamente el SIDH parte de la soberana
estatal, al reconocer que los Estados tiene la facultad de jar su propia pol-
tica migratoria y en tal ejercicio, pueden establecer mecanismos de control
de ingreso a su territorio y salida de l con respecto a personas que no sean
nacionales suyas, siempre que dichas polticas sean compatibles con las nor-
mas de proteccin de derechos humanos establecidas en la Convencin
Americana
(6)
. An cuando pudiramos derivar un derecho humano a migrar
del derecho a salir, la contracara sera apenas un derecho a ingresar
De Lucas
(7)
seala algunas caractersticas de aquella ausencia internacional
del derecho a migrar:
a. estamos lejos de un reconocimiento universal;
b. entre los motivos del rechazo a reconocer la migracin como derecho, se en-
cuentra la falta de toma de posicin de Naciones Unidas;
(8)

(5) Discusin virtual con Ezequiel Heffes.
(6) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos: detenciones y debido proceso,
OEA/Ser.L/V.II.Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010.
(7) De Lucas, Javier, El derecho humano a migrar, Conferencia pronunciada en el marco
del Encuentro de Defensa de los Derechos Humanos de las personas migrantes y refugia-
dos homenaje al Profesor Gabriel Chausovsy Ministerio Pblico de la Defensa, AECID y
Ministerio de Relaciones Exteriores, Bs. As., 23 y 24 de junio de 2011.
(8) En este punto, debe notarse que incluso la Convencin internacional sobre la proteccin
de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CTM), ha elevado
la caracterstica de legalidad a un parmetro que distribuye derechos;si pensamos en el
rol de la legalidad o la ilegalidad en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), limitado a la residencia, la circulacin y alguna garanta adicional para el trmite de
expulsin (art. 22), debera sorprendernos el estatus superior que esta legalidad adquiere
en la CTM, donde es la llave para acceder a ciertos derechos. Esta convencin organiza su
contenido de derechos en dos grandes secciones: los destinados a todos los trabajadores
migratorios y sus familiares (parte II y III), mnimos y aquellos otros derechos de los trabajado-
res y familiares documentados o en situacin regular.
LILA GARCA
42
c. la mirada de los actores es de sospecha y estigmatizacin;
d. a travs del derecho se ha construido un concepto normativo de la inmigracin (se
reere aqu a la Unin Europea especcamente) que reduce el concepto cient-
co, descriptivo. El Derecho, al plantear la dicotoma legal-ilegal enviara as un
mensaje a la poblacin: quin puede ser recibido y por qu. Esto parece reforzar
la idea de Noll
(9)
de que el planteo de los derechos ...nos seduce para ubicar la
responsabilidad por la ausencia de proteccin en el individuo indocumentado en
lugar del Estado. Aunque Noll se reere a la universalidad como causante de tal
efecto, todo parecera indicar que hay algo en el derechoparticularmente
el referido a las migracionesque mina algn aspecto fundamental de la pro-
teccin en derechos humanos; hasta donde puedo ver, la principal categora de
legal e ilegal, adems de trasuntar la idea de delincuencia (a partir de la iden-
ticacin de sta con lo que est fuera de la ley) es el mismo planteo de la ley, lo
legal, como habilitante de derechos lo que conspira contra el concepto mismo de
derechos humanos, reducidos nuevamente a la rbita del ordenamiento interno.
Sin embargo, justamente uno de los valores de reconocer como huma-
no un derecho es la posibilidad de volverlos autnomos respecto del
derecho interno, no escindidos, pero con un mbito propio que, adems,
plantea un nuevo punto de partida.
Sostienen Vior y Bonilla que:
"... la Repblica Argentina ha invertido la regla histrica vigente desde la
aparicin de los Estados territoriales en el siglo XVII: ya no es el Estado el
que decide qu personas y grupos, qu caractersticas fenotpicas y do-
tacin simblica, con qu habilidades y disposiciones se va a incorporar a
la comunidad poltica que el Estado gobierna, sino que son las personas
y los grupos humanos quienes tienen en principio el derecho a decidir en
qu organizacin poltica quieren vivir y ejercer la totalidad de sus dere-
chos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales
(10)

De all la importancia de reconocer el derecho a migrar: ya no se tratara de
poltica migratoria con derechos humanos; la perspectiva de los derechos
humanos viene a plantear otro punto de partida para las polticas desplazan-
(9) NOLL, GREGOR, Why human rights fail to Protect undocumented migrants, European
Journal of Migration and Law, n 12, 2010,pp. 241/272.
(10) VIOR, EDUARDO y BONILLA, ALCIRA, El derecho humano a la migracin y las ciudadanas
interculturales emergentes: el caso de la minora de origen boliviano en la Ciudad de Buenos
Aires,Ponencia presentada en el X Congreso de Antropologa Social, Posadas, 2008.
43
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do a la soberana estatal como preocupacin central. Aunque del complejo
regulatorio argentino no se deriva una opcin por las fronteras abiertas, it
nevertheless reects a philosophical and human rights orientation
(11)
. De
esta manera, la poltica migratoria es parte de la poltica pblica todo
acto, medida u omisin institucional (leyes, decretos, resoluciones, direc-
trices, actos administrativas, prcticas e instrumentos estatales en general,
etc.) del derecho a migrar. La posibilidad de oponer un derecho a migrar
frente a la poltica de un Estado comparte todos los componentes de poder
argir un derecho humano en general frente al poder estatal, que va des-
de la apelacin a una dimensin de reivindicacin hasta la fuerza de poder
llamar violacin a lo que no sera ms que un pacto roto".
(12)

Por ltimo,en tanto derecho ( el derecho a migrar), ste puede ser regla-
mentado o restringido. La reglamentacin razonable, dice Pinto
(13)
, ...es
aquella regulacin legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su
naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad..., en
tanto que las restricciones legtimas son los lmites de tipo permanente
que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atencin a la necesi-
dad de preservar o lograr determinados nes que interesan a la sociedad
toda Sus regulaciones deben ser razonables y las restricciones, justicadas
en base a los parmetros jados a nivel internacional (o de los parme-
tros ms favorables): razonable, objetiva, buscar tutelar un n legtimo,
ser proporcional, adecuada, necesaria para una sociedad democrtica, no
menoscabar la esencia del derecho ni comprometer otros derechos, y res-
petar el principio de menor lesividad, etc. La carga de la prueba de estos
extremos se encuentra en cabeza del Estado. Asimismo, permite exigir la
adopcin de medidas (legales, administrativas, judiciales, culturales, en
denitiva, pblicas etc.) que efectivicen tal derecho. Aunque esto no
convierte en un derecho a un contenido especco de la poltica pblica,
s obliga a cualquier poltica que lo promueva, lo respete y lo garantice; la
poltica migratoria argentina es, a este respecto, un piso mnimo.
Luego de estas consideraciones generales cabe preguntarnos: en qu
puede consistir el derecho humano a migrar?, cul podra ser su contenido?
(11) Heines, Brbara, op.cit.
(12) TOMASEVSKI, KATARINA, El asalto a la educacin, Barcelona,Intermn Oxfam,2004
(13)PINTO, MNICA, Temas de derechos humanos, Bs. As. Editores del Puerto, 1997
LILA GARCA
44
Al disponer la ley argentina que la admisin, el ingreso, la permanencia
y el egreso de personas es el objeto principal de regulacin de la ley
25.871, ello nos pone frente a derechos directamente relacionados con la
migracin: los de la movilidad misma, una poltica migratoria strictu sensu
y, desde la perspectiva del derecho humano a migrar, un ncleo bsico.
Centrar el anlisis en el movimiento es importante por varias razones. Pri-
mero, la aplicacin de la poltica migratoria en sentido estricto tiene un
mayor grado de discrecionalidad (ej. determinar una estancia legal o
no queda librado al ordenamiento interno, as como permitir un ingreso,
etc.). La segunda razn por la cual los derechos de la movilidad importan
como ncleo bsico del derecho a migrar tiene que ver con algo que ha
sido indicado por, entre otros, Csar San Juan
(14)
al sealar que las posibi-
lidades de reclamar el goce y ejercicio de derechos humanos al Estado ...
dependern de las que tenga, a su vez, para asegurar su permanencia bajo
la jurisdiccin de aqul y esto es, precisamente, aquello que el extranjero
no tiene asegurado ante la posibilidad de ser deportado y que, en deniti-
va, est subordinada en buena medida a la voluntad del Estado receptor.
Por ello, el contenido que se propone para el derecho a migrar es apenas
un ncleo bsico, formado por los estndares del SIDH en torno a la mi-
gracin (un mnimo, ya que su aplicacin no depende del reconocimiento
de un derecho a migrar) y por las determinaciones internas argentinas.
2 | El contenido mnimo del derecho
a migrar: los estndares
(15)
del SIDH
El panorama de la migracin desde la ptica del SIDH tiene sus bemoles. En
primer lugar, parte de los principios estatales de soberana territorial (un ele-
mento comn en los estudios y las polticas de migraciones), lo cual puede
(14) SAN JUAN, CSAr, Control Migratorio y Derechos Humanos, en Revista Argentina de
Derechos Humanos,n 1, 2004, pp. 278 y ss.
(15) El trmino estndares es ampliamente usado en la bibliografa del SIDH, al menos en
el campo del derecho estrictamente hablando. Este trmino no se referira a la letra de los
instrumentos de derechos humanos ni a la jurisprudencia en general, aunque con frecuencia
aparece asimilado a esta ltima y la CIDH lo ha denido como el conjunto de decisiones
judiciales, informes y recomendaciones adoptados. A los efectos de este trabajo se enten-
der estndar en un sentido estricto, como la regla de conducta emanada de cualquier r-
gano del SIDH y dirigida a los Estados. Gracias a Ramiro Riera por alertarme, indirectamente,
sobre el uso de este trmino.
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ser bastante curioso si pensamos los derechos humanos como una reivin-
dicacin frente al Estado. Segundo, guarda silencio sobre polticas de los
Estados que se basan en serios prejuicios contra la migracin;slo por men-
cionar un elemento, toda la poltica de control migratorio (o de ujos, o
de corrientes migratorias) se basa implcita o explcitamente en la amena-
za que representan las poblaciones forneas. Ello, pese a reconocer en un
valioso informe del ao 2001 que numerosas ideas en torno a la migracin
no tenan correlato en la realidad.La lRelatora de trabajadores migratorios
de la CIDH se encarga de brindar algunos datos para echar por tierra los
principales prejuicios en torno a el desplazamiento que las personas migran-
tes producen en los puestos de trabajo, el copamiento de la salud, etc.
En su evaluacin sobre este sistema, Vctor Abramovich remarca que se
ha avanzado en el tema de los lmites a ciertas polticas migratorias, sin
embargo es algo medular es el derecho a tener derechos (del que ha-
blaba Arendt) ms all de la comunidad poltica de residencia, es decir, el
derecho a migrar. Sobre esto se sealan varias cciones que los Estados
americanos organizan para negar derechos a las personas migrantes:
la de no ingreso al territorio;
que el migrante irregular estara fuera de los instrumentos internacionales.
(16)

Tambin apunta algunas cuestiones sobre lo que el SIDH ha venido desa-
rrollando en materia de derechos de las personas migrantes:
estndares muy importantes dentro del control de razonabilidad y garantas
del debido proceso;
adems de marcar un lmite a los Estados, tambin obligarlos a que den cuenta
de la desventaja de ciertos grupos y a dar as un plus de proteccin. Este
principio de igualdad estructural muy tmidamente el SIDH lo ha comenzado
a implementar: nios, indgenas que migran;
(16) De hecho, en Argentina se puede registrar la primera prctica, an bajo la poltica mi-
gratoria del derecho humano a migrar: cuando DNM detecta a una persona en trnsito sin
ingreso regular, suele actuar como si se tratara de un rechazo en frontera, contra lo dispuesto
en el art. 61 de la ley 25.871 que obliga previamente a intimar a regularizar. Incluso, es in-
teresante anotar que cuando se trata de personas que no pueden probar tal ingreso, DNM
arguye que tal circunstancia le permite obviar la obligacin de intimar, ya que la persona
nunca podr regularizar. Todo indica que probar un ingreso legal es de la mxima impor-
tancia, y deja en un segundo plano las causas por las cuales las personas (usualmente chinas
o coreanas) han entrado a la Argentina por otros circuitos.
LILA GARCA
46
obligaciones del Estado de adoptar medidas de proteccin (debida diligen-
cia) frente a los patrones de violencia de actores no estatales.
En este marco, hay tres documentos de importancia fundamental en el sis-
tema: la Opinin Consultiva N 18 de 2003 de la CorteIDH, el caso Vlez
Loor
(17)
y al ltimo informe sobre Estados Unidos de la CIDH
(18)
donde se
ocupa de los centros de detencin de personas migrantes.
(19)
Aunque por
razones de espacio se omite un anlisis pormenorizado de estos y otros
antecedentes relevantes como la OC16/99. A continuacin se resean los
principales estndares de proteccin que surgen del SIDH.
El punto de partida del SIDH es, entonces, reconocer a los Estados un
amplio margen decisorio para denir e implementar sus polticas migra-
torias en funcin de diversos objetivos legtimos, como la regulacin del
mercado de trabajo
(20)
, ya que se reconoce la facultad del Estado de jar
su propia poltica migratoria
(21)
pero los Estados no pueden subordinar o
condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no
discriminacin a la consecucin de los objetivos de sus polticas pblicas,
cualesquiera que estas sean
(22)
Entonces, pese a las amplias disposiciones
de artculos tales como el 1.1 de la CADH o de aquel principio de igualdad
y no discriminacin a que reere la Corte IDH como de ius cogens que
consagran derechos ...sin discriminacin por razones de()nacionalidad
u otra condicin social, hay dos parmetros expresamente previstos en
(17) Corte IDH, caso Vlez Loor vs. Panama, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2010, Serie C N 218.
(18) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos: detenciones y debido proceso,
OEA/Ser.L/V.II.Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010.
(19) Aunque el valor de cada uno de estos documentos es distinto (el contenido de la senten-
cia de Corte es obligatorio, aunque diere la interpretacin interna de los Estados sobre el al-
cance para otros casos, o para Estados que no hayan intervenido en el proceso contencioso; la
opinin consulta es una gua fundamental para los Estados, pero de por s no obligatoria; los
informes de la CIDH tienen un valor vinculante muy discutido: como mnimo, recomendacio-
nes sobre las cuales los Estados se comprometen a hacer sus mejores esfuerzos para cumplir.
(20) UNLA-OIM, Los estndares internacionales en materia de derechos humanos y polticas
migratorias, Documento presentado en la VII Conferencia Sudamericana de Migraciones,
Caracas, Repblica Bolivariana de Venezuela, 2 y 3 de julio de 2007.
(21) Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03
del 17 de septiembre de 2003.,serie A N 18.
(22) Corte IDH, op.cit, 2003, prr. 172
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los principales instrumentos convencionales: la ciudadana y la legalidad.
Por la primera, se reservan los derechos polticos a lo que el orden interno
entiende por ciudadanos art. 23 CADH; art. 25 PICDP; por la segun-
da, como vimos, se reserva la movilidad y la residencia, incluso la expul-
sin al menos en los textos al estatus legal. Esto, por supuesto, no
perjudica aquellas determinaciones internas que sean ms beneciosas y,
en denitiva, lo que se entienda por ciudadano o estancia legal est
regulado por el ordenamiento interno de cada Estado.
(23)

As, reconoce los siguientes derechos que deben garantizarse con inde-
pendencia de la situacin migratoria:
Entre los derechos del ncleo duro, aquellos cuyo ejercicio no puede ser
suspendido (art. 27 CADH, OC 8 y 9) y por ende, tampoco restringidos
para las personas migrantes en cuanto tales, se mencionan el derecho a la
vida, la prohibicin de tortura y la proteccin de la integridad personal, la
prohibicin de esclavitud, de la prisin por deudas, el principio de legali-
dad y de retroactividad, el reconocimiento de su personalidad jurdica, la
libertad de pensamiento, conciencia y religin, los derechos del nio, pro-
teccin de la familia y el derecho a una nacionalidad, la proteccin judicial
y las debidas garantas para tales derechos, el derecho a la igualdad.
(24)
El principio de igualdad y no discriminacin, como norma de ius cogens,
establece que deben respetar y garantizar el ejercicio de los derechos hu-
manos con independencia del estatus migratorio de la persona
(25)
y no
est permitido, ...a partir de la condicin migratoria, excluir a una clase
de personas que se encuentran bajo su jurisdiccin y control, de la protec-
cin que les otorga el DIDH"
(26)
.
(23) Hay un segundo elemento a analizar y que est relacionado con los lmites de la aplica-
cin del principio de igualdad y no discriminacin para la movilidad en particular. Para expli-
carlo brevemente, la aplicacin requiere un grupo de comparacin frente al cual analizar si el
trato es discriminatorio o no y bajo tal idea, es difcil plantear igualdad frente a los nacionales
para disposiciones migratorias que no se aplican a ellos y la equiparacin entre personas
extranjeras legales e ilegales no impide, en denitiva, darles a ambos grupos un trato
diferente por su condicin de extranjeras. Este punto requiere mayor discusin.
(24) Pese a esta enumeracin, con frecuencia para las personas migrantes se hacen algunas
especicaciones, como aquella en torno a la igualdad, a las garantas durante la detencin, etc.
(25) Corte IDH, op. cit, 2003,prr. 109
(26) UNLA-OIM,op cit., 2007
LILA GARCA
48
El derecho a salir de cualquier Estado no slo del que la persona es
nacional, y a regresar al propio
(27)
. En consecuencia, nadie puede ser
expulsado del territorio del cual es nacional, ni privado del derecho de
ingresar a l.
(28)

El derecho a la asistencia consular, incluyendo el derecho a la informa-
cin sobre ese derecho

y al acceso efectivo a comunicarse con el funcio-
nario consular, medida positiva para corregir la desigualdad de hecho
entre otras medidas especiales que se deben tomar;
(29)
el derecho a
contar con informacin sobre sus derechos y los requisitos de admisin
(art. 33 CTM).
El derecho a la libertad personal y la detencin como medida excepcio-
nal. La poltica de migracin debe partir de una presuncin de libertad,
y no de detencin, mientras dure su procedimiento migratorio (prr. 39),
teniendo en cuenta todos los principios penales sobre la prisin preven-
tiva, que en el caso de infracciones migratorias se consideran ms eleva-
dos. La prisin preventiva en materia migratoria abarca la detencin de
personas migrantes detectadas al cruzar, aprehendidas por su situacin
migratoria o directamente, en espera de su expulsin. Estas detenciones
son medidas cautelares, es decir que "...se establecen en tanto sean in-
dispensables para los objetivos propuestos() por eso, se debe procurar
su sustitucin por una de menor gravedad cuando las circunstancias as lo
permitan... (prr. 34). Asimismo, rige sin distincin por la situacin migra-
toria, el art. 16 de la CTM.
(30)
(27) Art. 8 Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los traba-
jadores migratorios y de sus familiares, CTM
(28) Art. 22.5 de la CADH.
(29) Corte IDH, op. cit. 2010 , prr 99; prr. 149 y ss.; prr. 153.
(30) Artculo 16:
1) Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a la libertad y la seguridad
personales.
2) Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a la proteccin efectiva del
Estado contra toda violencia, dao corporal, amenaza o intimidacin por parte de funcio-
narios pblicos o de particulares, grupos o instituciones.
3) La vericacin por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la identidad de
los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizar con arreglo a los procedimien-
tos establecidos por ley.
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El derecho a una decisin fundada de detencin, contra las prcticas au-
tomticas de aprehensiones, retenciones, aseguramientos de per-
sonas migrantes y otros eufemismos (CIDH, 2010: prr. 117), que debe
cumplir los parmetros requeridos para las restricciones de derechos en
general. Por ejemplo:
a. el principio de necesidad implica que la autoridad que decreta la detencin
debe sustentar de manera eciente las razones por las cuales procede la
detencin preventiva y no otra medida menos gravosa. Esta determinacin
debe ser individualizada (CIDH, 2010);
4) Los trabajadores migratorios y sus familiares no sern sometidos, individual ni colectiva-
mente, a detencin o prisin arbitrarias; no sern privados de su libertad, salvo por los
motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca.
5) Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos sern informados en el
momento de la detencin, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos
de esta detencin, y se les noticarn prontamente, en un idioma que comprendan, las
acusaciones que se les haya formulado.
6) Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una infraccin
penal sern llevados sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrn derecho a ser juzgados en un plazo razonable o a
ser puestos en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.
7) Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisin o
detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detencin:
a) Las autoridades consulares o diplomticas de su Estado de origen, o de un Estado
que represente los intereses del Estado de origen, sern informadas sin demora, si lo
solicita el detenido, de la detencin o prisin y de los motivos de esa medida;
b) La persona interesada tendr derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda co-
municacin dirigida por el interesado a esas autoridades ser remitida sin demora, y el
interesado tendr tambin derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas
autoridades;
c) Se informar sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados
de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a inter-
cambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer
gestiones con ellos para su representacin legal.
8) Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por deten-
cin o prisin tendrn derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a n de que ste
pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detencin y ordenar su libertad si la
detencin no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirn la asistencia, gratuita si
fuese necesario, de un intrprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado.
9) Los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido vctimas de detencin o pri-
sin ilegal tendrn derecho a exigir una indemnizacin.
LILA GARCA
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b. la prohibicin de arbitrariedad no se reere slo a la ausencia de ley o el ser
contraria a la ley: debe interpretarse de manera ms amplia a n de incluir
elementos de incorreccin, injusticia e imprevisibilidad (CIDH, 2010: prr.
36). Por ejemplo, una detencin no justicada podra considerarse arbitraria
(CIDH, 2010: prr. 37).
La detencin as dictada, adems, debe estar sujeta a procedimientos de
revisin donde deben cumplirse las garantas del debido proceso, inclui-
do el derecho a ser odo por un agente imparcial (distinto a la autoridad
migratoria), la oportunidad de presentar pruebas y refutar el argumento
del Estado (para lo cual, obviamente, tienen que conocer cul es el ar-
gumento, de donde se sigue la importancia del derecho a estar informa-
do y procesalmente, a ser noticado de los argumentos que llevan a su
detencin): derecho a un debido proceso legal y garantas, en el mbito
judicial y en el administrativo (CIDH, 2010: prr. 100, 143): a un recurso
sencillo y rpido (CIDH, 2003: prr. 107; 2010: prr. 127) incluyendo la posi-
bilidad de recurrir el fallo (CIDH, 2010: prr. 180), especialmente en casos
de expulsin; a ser llevado ante un juez u otro funcionario autorizado
(CIDH, 2010: prr. 102 a 111); noticacin previa de la infraccin migratoria
(CIDH, 2010); derecho a un traductor o intrprete, a la representacin le-
trada, a reunirse libremente y en privado con su abogado/a, a presentar
testigos y poder interrogarlos (CIDH, 2010, prr. 57). El derecho a la asis-
tencia legal (CIDH, 2010: prr. 132) gratuita (CIDH, 2010: prr. 145).
El argumento de que la persona representa una amenaza para la seguri-
dad pblica slo es aceptable excepcionalmente, cuando existan serios
indicios de riesgo que representa una persona, presuncin que no puede
basarse, por ejemplo, en la sola existencia de antecedentes penales una
vez que la persona ha cumplido su condena (CIDH, 2010: prr. 39). Enton-
ces, la alegacin de proteccin de la seguridad pblica no puede esgri-
mirse genricamente respecto de una persona en particular ni menos, de
manera general. Otro tanto podra decirse de la proteccin de la legalidad
de un Estado en general (la variante legal de la seguridad pblica): quiero
decir, que se debe expulsar a una persona ilegal para mostrar que las
leyes no pueden ser burladas.
La prohibicin de detencin, con nes punitivos, de personas por incumpli-
miento de las normas migratorias (CIDH, 2010: prr. 171), por lo cual deben
estar separadas de los procesados por delitos penales (CIDH 2010: prr. 207)
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en lugares especialmente diseados en virtud de su situacin legal, evitan-
do en lo posible la desmembracin familiar (CIDH 2010: prr. 209).
El hbeas corpus como garanta fundamental. Aunque es una garanta re-
conocida dentro del ncleo duro, su vigencia es fundamental para el caso
de las detenciones de migrantes. Para la Argentina, no puede rechazarse
in limine con la sola constatacin de que la detencin ha sido ordenada
por un juez (retencin), sobre todo si tenemos en cuenta que tales pro-
cesos se dictan inaudita parte.
Por va de la interpretacin integradora, la CTM es la ley especial que per-
mite completar los derechos previstos en la CADH. Por ejemplo, que
el derecho a la personalidad incluye la prohibicin de que a las personas
migrantes le sean destruidos sus documentos (art. 21 CM). Ms an, en
tanto la existencia jurdica de una persona migrante en el Estado de
llegada dependa de su documentacin, existe una especie de derecho
a los papeles, o sea, a ser regular. Mientras los Estados no arbitren
medios para morigerar los efectos adversos de la indocumentacin,
debe poder hablarse de un derecho a regularizar y de la concomitante
obligacin del Estado a brindar las oportunidades de hacerlo. De all que
la CIDH haya recomendado, al referirse a la situacin de los haitianos en
Repblica Dominicana, la adopcin de medidas tendientes a legalizar y
regularizar la situacin de los trabajadores indocumentados y en especial,
la de sus hijos, ya que dicha situacin les impide el ejercicio de derechos
fundamentales como la salud y la educacin (CIDH, Informe sobre Rep-
blica Dominicana, citado por UNLA-OIM, 2007: 12).
La expulsin, pese a la limitacin legal convencional (slo personas ex-
tranjeras con permanencia legal) prevista en la CADH, debe asegurarse de
acuerdo a las disposiciones legales en todos los casos.
Si todos estos derechos se garantizan al margen de la situacin migratoria,
existe un grupo de derechos en los cuales es posible argumentar acerca
de esta situacin para establecer una diferenciacin entre regulares e
irregulares: la libertad de movimiento (art. 39 CTM) y las ausencias del
pas de destino (art. 38 CTM), as como la proteccin familiar (art. 44 y 50
CTM), los permisos de residencia aparejados a un empleo (arts. 49 y 51
CTM) y algunas mayores garantas para los casos de expulsin (art. 56) son
LILA GARCA
52
derechos que la CTM asegura slo para los trabajadores, regulares.
Con todo, nada dice sobre el derecho a ingresar en un Estado distinto al
propio fuera de la posibilidad de solicitar el ingreso.
3 | El derecho a migrar en Argentina
Desde el DIDH, entonces, podemos argumentar que los contenidos m-
nimos del derecho a migrar son aquellos que a partir del SIDH pueden
identicarse como estndares; mnimos, como he sealado, porque exis-
ten con independencia del reconocimiento de un derecho a migrar o me-
nos an, a ingresar. Argentina ha efectuado algunas precisiones respecto
a estos derechos mnimos. En cuanto al derecho a la informacin re-
laciomnado a las categoras de ingreso, trmites y otras formalidades,
adems de la consabida obligacin del Estado de proporcionarla, velar
porque sea suministrada por empleadores, sindicatos u otros rganos o
instituciones (art. 9). Asimismo cambia la lgica de denuncia de otros
operadores por la de la informacin, por ejemplo,los responsables de
establecimientos de salud ...debern brindar orientacin y asesoramien-
to respecto de los trmites correspondientes a los efectos de subsanar la
irregularidad migratoria (art. 8) y otro tanto se prev para las autoridades
de establecimientos educativos (art. 7),
(31)
a travs de la reglamentacin
de los respectivos ministerios (Salud y Educacin). En esta obligacin de
informar habra sido importante remarcar, en el decreto 616/2010, la im-
(31) Para tales nes, el decreto respectivo (616/2010) obliga:
a) al dictado de cursos de capacitacin para sus agentes y para los que cumplan tareas en
las fuerzas auxiliares de la polica migratoria auxiliar poniendo especial nfasis en la
necesidad del conocimiento por parte de aqullos de los derechos, deberes y garantas
de los extranjeros (art. 9);
b) a la organizacin de un sistema de informacin y formacin sobre los derechos y
deberes de la ley y la reglamentacin, dirigido a funcionarios, empleados pblicos
y dems personal, incluso privado, que tenga trato con personas extranjeras (entidades
educativas, de salud, alojamiento y transporte);
c) brindar informacin a las personas extranjeras en especial para cumplir sus trmites de
radicacin. A tal n se contemplar la utilizacin de sus lenguas de origen y la asistencia
de intrpretes lingsticos o mediadores culturales. Asimismo se prev la organizacin de
cursos de formacin inspirados en criterios de convivencia en una sociedad multicultural
y de prevencin de comportamientos discriminatorios, destinados a los funcionarios y
empleados pblicos y de entes privados (art. 14.d de la ley).
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portancia de informar en frontera, en tanto se prev que cuando una per-
sona quisiera arribar con un documento extranjero que no cumpliera las
condiciones de la legislacin vigente se proceder al inmediato recha-
zo. Sin embargo, el decreto, tambin, prev una serie de excepciones (ej.
Razones humanitarias) que, si bien deben ser informadas en virtud de la
obligacin general, la prctica podra indicar la necesidad de plasmar por
escrito esta obligacin.
Del mismo modo, se ha regulado el derecho a una asistencia jurdica
gratuita,
(32)
aunque se vio decientemente implementado hasta 2010,
cuando se emiti el decreto reglamentario de la ley de migraciones. De
hecho, el reglamento establece que la DNM ante el planteo que efecte
un extranjero (lo cual DNM parece tomar al pie de la letra) dar inmediata
intervencin al Ministerio Pblico de la Defensa, disponiendo la suspensin
de cualquier trmite y de los plazos en curso en las actuaciones administra-
tivas. Por ltimo, la regulacin de los recursos judiciales al que hace refe-
rencia el art. 25 de la CADH es uno de los grandes aciertos de la ley ya que
en muchos casos se prev la participacin obligatoria del Poder Judicial.
En pos de pensar el posible contenido del derecho a migrar consagrado
en la legislacin argentina, un derecho a migrar en sentido estricto incluye,
adems de los mnimos internacionales:
a. un derecho a no migrar;
b. un derecho a ingresar (que incluye, por ejemplo, el derecho a criterios no dis-
criminatorios de ingreso y admisin);
c. a un estatus migratorio regular;
d. a la libre circulacin y residencia;
e. a reunicar familiares y ms importante an, lograr la no desmembracin
familiar;
(32) El art. 86 de la ley dispone que los extranjeros que se encuentren en territorio nacional
y que carezcan de medios econmicos, tendrn derecho a asistencia jurdica gratuita en
aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegacin de
su entrada, al retorno a su pas de origen o a la expulsin del territorio argentino. Adems
tendrn derecho a la asistencia de intrprete/s si no comprenden o hablan el idioma ocial.
Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, debern resguardar el ejercicio
del Derecho Constitucional de defensa.
LILA GARCA
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f. al egreso consentido y la limitacin de las posibilidades de expulsin.
g. derecho a un trnsito seguro.
En el caso de que haya alguna referencia en los instrumentos internaciona-
les principales (CADH, PIDCP, CTM), se compararn en un cuadro.
4 | El derecho a no migrar
Un punto crucial en la existencia del derecho a migrar es justamente el
derecho a no hacerlo. Existe una vasta discusin sobre las causas que pro-
vocan la migracin (personales, familiares, sociales; micro y macroestruc-
turales, etc.).Estas discusiones giran en torno a los siguientes interrogantes
por qu las personas migran, por qu en similares condiciones unas mi-
gran y otras no y qu tan obligadas estn a hacerlo. De hecho, una de las
principales diferenciaciones en el movimiento de personas es aquella que
seala por un lado los movimientos forzados refugiados, desplazados,
asiladosy por otro, los voluntariosmigracin, el turismo, los viajes de
negocios, etc. La principal consecuencia de esta diferenciacin es lo que
se puede identicar como la responsabilidad individual por el acto de
migrar, si los movimientos forzados reciben mayor proteccin y conlle-
van algunas mayores obligaciones estatales es por la ausencia de vo-
luntariedad, situacin que es planteada como muy distinta a la del homo
economicus que migra.
Entonces, el derecho a salir de cualquier Estado debe reconocerse con
independencia de la condicin de persona extranjera o la situacin migra-
toria.La literatura sobre esta cuestin es escasa , sin embargo mencionare-
mos algunos aportes. Mrmora
(33)
reere al derecho a no migrar como ...
el que tiene toda persona a permanecer en el lugar donde habita y desa-
rrollar su vida econmica y social, sin necesidad de trasladares a otra parte
para mantener una sobrevivencia digna. Para la realizacin de este de-
recho propone proteger los llamados derechos de tercera generacin:
derecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado,
apto para el desenvolvimiento de las generaciones futuras, etc.
(33) MRMORA, LELIo, Las polticas de migraciones internacionales, Bs. As. ,OIM-Paids 2002
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Algunos autores como Oberman reeren a este derecho como el
derecho a permanecer the right to stay
(34)
el cual se reconoce como
humano.
(35)
Aunque lo ubican en la rbita de lo moral y no en la de lo legal,
identica el ncleo de este derecho en "no ser forzado a dejarones
home state. Este derecho buscara proteger a las personas contra tres
tipos de amenazas: expulsin, persecucin y desperate poverty.
(36)
Bajo
estas premisas, el derecho a permanecer does not stand in opposition
to migration itself but rather to certain causes of migration, in particular
those that force people to leave their home state by denying them any
reasonable alternative. Ms an, la existencia de este derecho permitira
generar una obligacin para lo que el autor denomina Estados ricos de
ofrecer asistencia a gente pobre en sus propios pases para que no se
vean forzadas a migrar.
De esta manera, la propuesta de Oberman alcanzara para fundamentar
la vinculacin del derecho a no migrar con el derecho a quedarse, per-
manecer o no salir, en casos de desplazamientos forzados. En este senti-
do, la Corte IDH se ha ocupado recientemente de este derecho, derivado
del art. 22 de la CADH y aunque la aplicacin ha sido dedicada al desp-
lazamiento en el marco de conictos, podra extenderse para sustentar el
derecho a no migrar. Un derecho tal se insertara en un marco de coop-
eracin internacional, sobre todo si el Estado de salida no reconoce
mayores derechos que los mnimos internacionales.
(34) OBERMAN, KIERAN, Immigration, global poverty and the right to stay, Political Studies,
EEUU, Political Studies Association, 2011, vol. 59, pp. 253/268.
(35) Para reconocer este derecho menciona tres argumentos: uno derivado de la libertad
de movimiento, un segundo de membresa cultural y un tercero, de lo que llama territorial
attachment (algo as como un apego territorial). La libertad de movimiento es la que nece-
sariamente incluye el derecho a estar, as como a moverse. El argumento de la membresa
cultural sostiene que las culturas juegan un rol importante en la vida de las personas y como
tal, merece respeto: las personas tienen derecho a vivir en el territorio en el cual su cultura
disfruta de un estatus nacional. Por ultimo, el commitment to territorial attachment con-
lleva un derecho a permanecer porque cuando las personas son forzadas a abandonar el Es-
tado donde viven, tambin son forzadas a abandonar sus territorios,en consecuencia, they
are unable to continue to develop its land or enjoy living in a place where they feel a special
sense of belonging.
(36) La primera se reere a la expulsin de su propio Estado por orden de este o algn
otro agente; por la segunda, el derecho a permanecer busca proteger a las personas de ser
obligadas a dejar su Estado en bsqueda de seguridad o libertad; la tercera proteccin es
contra la pobreza desesperada, contra el tener que irse de su estado para satisfacer sus
necesidades bsicas de subsistencia.
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5 | El derecho a un trnsito seguro
Es escasa la literatura cientca sobre el trnsito, es decir, sobre el movi-
miento de ser emigrado a ser migrante. Incluso el mismo Sayad
(37)
cuya
preocupacin central es, precisamente, esa "conversin" no da cuenta del
viaje. Probablemente, la migracin en trnsito trnsito y movimien-
to sea recin objeto de estudios debido a las mayores barreras impues-
tas en los lugares de ingreso.
En el caso de la migracin africana a Espaa, Varela Huerta
(38)
cuenta como
la imposicin de mayores controles en la puerta de entrada espaola de
la ruta ms corta en el Estrecho de Gibraltar alarg considerablemente el
viaje. Tambin podemos mencionar las medidas adoptadas en los Esta-
dos Unidos con posterioridad al 9-11; se aumentaron las barreras fsicas,
los sistemas de vigilancia inteligentes, se destin ms personal y material
militar,y las muertes de migrantes en la frontera aumentaron un 500%.
(39)

Este proceso de forticacin de fronteras llevara a rutas ms largas y di-
fciles. Algunos autores sealan los aos noventa como el inicio de los
estudios de la migracin en trnsito .
En Argentina, la informacin sobre el trnsito es dispersa. Los censos re-
cogen slo liminarmente la cuestin, al preguntar a los y las censados/as
extranjeros/as los lugares donde ha residido en Argentina con anteriori-
dad y la ciudad de de la cual provienen. De todas formas, los datos son
pocos representativos para dar cuenta del movimiento. La Encuesta Com-
plementaria de Migraciones del censo de 2001 pregunta, por ejemplo,
en cuntas ciudades ha vivido con anterioridad a la actual. La respuesta
mayoritaria es ninguna Esto da cuenta slo de que los y las encuestados/
as llegan a asentarse directamente sin contar que han atravesado
varias provincias para llegar a Buenos Airestampoco recepta la alta ro-
tacin de domicilios. La literatura cientca sobre la migracin limtrofe y
(37) SAYAD, ABDELMALEK, La doble ausencia. De las ilusiones del emigrado a los padecimientos
del inmigrado, Barcelona: Anthropos,2010.
(38) VARELA HUERTA, JANIK, Porque la ciudadana se consigue ejercindola. Una aproximacin
sociolgica al proceso instituyente del movimiento de migrantes en Barcelona Ver texto en:
http://ddd.uab.cat/pub/tesis/2011/hdl_10803_5151/javh1de1.pdf
(39) DEMLEITNER, NORA V., Misguided prevention: the war on Terrorism as a war on Immigratn
Offenders and Immigration Violators, Criminal Law Bulletin, n 6, vol. 40, 2004.
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peruana cuenta con datos recabados a partir de entrevistas que se reali-
zaron en un viaje en mnibus. Sobre la migracin africana a la Argentina,
el relato dice que se detienen en varios lugares de frica antes de embar-
carse y usualmente por su misma condicin de polizontes, no sabran a
qu lugar estaran llegando. Los senegaleses entrevistados por Zubrzycki
y Agnelli
(40)
ingresaron por Brasil,
(41)
lo cual parece ser una ruta bastante
comn dado que requieren visa y en Senegal no hay una embajada o
consulado argentino.
En prcticamente todos los estudios se seala algo que podra ser obvio,
la condicin de irregularidad como desencadenante. Si no fueran indocu-
mentados, no tendran que esconderse. Lo interesante es que mientras se
halla en trnsito, el migrante no es ocialmente indocumentado o irre-
gular, ya que en rigor, los papeles sern requeridos recin para entrar;
incluso, podra tratarse de personas que luego sern declaradas refugia-
das, con lo cual el tema de la documentacin debera pasar a un segun-
do plano. Esta es una de las funciones de la ilegalidad casi ontolgica
construida sobre la persona migrante: saberse en falta antes de estarlo.
De estas reconstrucciones surgen, entonces, algunos aspectos caracters-
ticos de muchos trnsitos: llevar lo justo y necesario y a veces, menos que
eso; el trnsito como una peripecia subir el barco como polizn, subir
al tren en movimiento, lograr subirse a la patera, autocontrabandearse
bajo o dentro de los camiones; evitar los mltiples controles, las zonas de
riesgo, percatarse de la presencia de la polica; informarse, organizarse,
pagar por el pase; ser detenidos/as, liberados/as, a veces retornados,
y volver a empezar. En este trnsito existen "tierras de nadie "casi ociales:
la frontera sur mexicana, las zonas internacionales de los aeropuertos, los
mismos transportes bajo la orden de no desembarco, etc.
De all que deba trabajarse la propuesta de incorporar dentro del dere-
cho a migrar el derecho a un trnsito seguro, desde el lugar de salida y
(40) ZUBRZYCKI, B. y AGNELLI, S. All en frica, en cada barrio por lo menos hay un senegals
que sale de viaje, Cuadernos de Antropologa social, n 29, 2009, pp. 135/152, Ver texto en:
http://www.scielo.org.ar/pdf/cas/n29/n29a08.pdf
(41) El trayecto ms realizado, cuentan las autoras, es el siguiente: desde Dakar (Senegal)
abordan un avin a Fortaleza (Brasil); a veces el recorrido es Dakar-Cabo Verde-Fortaleza.
Una vez llegados a Brasil, se trasladan en colectivo hacia So Paulo, de all hacia Buenos Aires
cruzando la frontera por Uruguayana.
LILA GARCA
58
a travs de los mltiples destinos: el derecho a migrar es un derecho del
movimiento y como tal, el movimiento mismo es el que requiere mayor
proteccin, sobre todo porque las limitaciones nacionales para teorizar
al respecto nacionalismo metodolgico
(42)
nos diculta teorizar esta
proteccin sin pasar por las fronteras y soberanas nacionales. De mane-
ra similar al derecho a no migrar, parte de las obligaciones que podran
emerger de l se enmarcan en la cooperacin internacional. En Argentina,
la posibilidad de proteger el trnsito se encuentra reconocida desde la
misma denicin de inmigrante, cubierto de derechos desde su deseo
de ingresar y transitar (art. 2, ley 25.871).
6 | El derecho a ingresar a un Estado
El panorama sobre el ingreso como derecho, en los principales instrumen-
tos de derechos humanos, se resume en el cuadro siguiente:
CUADRO 1: COMPARACIN DEL DERECHO A INGRESAR (MNIMOS INTERNACIONALES)
Derecho/
Instrumento
PIDCP CADH CTM
Ingresar
Propio pas
art. 12.4. Nadie podr
ser arbitrariamente
privado del derecho
a entrar en su propio
pas.
Territorio
del cual es nacional
art. 22.5. Nadie puede
ser privado de ingresar
al territorio del cual es
nacional
Estado de origen
art. 8. 2. Los trabajadores migra-
torios y sus familiares tendrn
derecho a regresar en cualquier
momento a su Estado de origen y
permanecer en l.
art. 22.7. El trabajador migratorio
o familiar suyo que sea objeto de
ella podr solicitar autorizacin de
ingreso en un Estado que no sea
su Estado de origen.
El derecho a ingresar es probablemente el aspecto menos discutido del
derecho a migrar. Si no hay un derecho a entrar, difcilmente pueda ade-
ms hablarse de migracin, que tiene como primer componente el salir
del Estado del que una persona es nacional (reconocido en los instrumen-
tos internacionales) para ingresar a uno distinto. Como han reconocido
(42) WIMMER, ANDREAS Y SCHILLER, GLICK. Methodological nacionalism and beyond: nation-state
building, migration and the social sciences, Global Networks. Ver texto en: http://www.
sscnet.ucla.edu/soc/faculty/wimmer/B52.pdf
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Courtis y Pacecca
(43)
"...quien no tiene derecho al territorio tampoco tiene
derecho a los derechos vigentes en el territorio. Este derecho a ingresar,
a entrar fsicamente, es el componente necesario de todas las formulacio-
nes en torno al derecho a la membresa
(44)
y al derecho a tener derechos
de Arendt.
Por supuesto que se trata de un derecho a un ingreso regular. Esto no
quiere decir que el ingreso irregular anula el derecho a ingresar o impi-
de su ejercicio, sino que precisamente para que sea realmente derecho,
los Estados deben garantizar que se pueda realizar en condiciones lega-
les. De lo contrario, la situacin es la misma que ostentan las migraciones
ilegalizadas, un derecho a ingresar como puedas, por dnde puedas y
slo hasta que las personas sean detectadas.
Es en este contexto que debe entenderse la obligacin del Estado de regu-
larizar esta situacin.El art. 17 de la ley de migraciones establece que el Es-
tado proveer lo conducente a la adopcin e implementacin de medidas
tendientes a regularizar la situacin migratoria de los extranjeros. Si una
persona ha ingresado de manera no legal, sea por las razones que fueran,
el Estado debe dar la oportunidad, obligatoriamente, de poder regularizar
su situacin,de lo contrario el Estado estara negando el derecho a ingresar,
componente esencial del derecho a migrar. Claramente, un derecho que
debe ejercerse en la clandestinidad es cercenado como tal. Por supuesto,
ante la duda entre las mentadas facultades del Estado a excluir ciertas
personas de su territorio (por las causas que fueran), y la presencia de una
persona en situacin irregular, debe estarse a tomar la decisin que me-
jor proteja los derechos de esta ltima, por aplicacin de la interpretacin
ms favorable. De all que la nica interpretacin posible sea aquella que,
ante la toma de conocimiento por parte del Estado de una situacin de
irregularidad que ostenta una persona, deba primero intimar a regularizar
(art. 61, ley 25.871). Por ejemplo, en el caso Dai Jianquing y otros s/ h-
beas corpus, la Cmara Federal de Paran dej sin efecto la solucin de
DNM (expulsin inmediata) ante el caso de deteccin de ciertas perso-
nas de nacionalidad china que circulaban por el pas en calidad de irre-
gulares, obligando a que primero se intimara a regularizar la situacin.
(43) COURTIS, CORINA Y PACECCA, MARA INEs, op. cit.
(44) BENHABIB, SEYLA, op. cit
LILA GARCA
60
Con todo, no basta con intimar,por lo que es necesario mencionar que:
a. tal intimacin debe ser conocida fehacientemente por la persona implicada
(aspecto en el cual hay que tener cuidado con el mal uso de los domicilios
constituidos),
b. cumplir el derecho a la informacin sobre los trmites y otros menesteres,
c. deben arbitrarse los medios para que la regularizacin sea realmente una
posibilidad cierta, eliminando los obstculos administrativos y legales que
impiden tal proceso. Por ejemplo, eximir de abonar las tasas migratorias co-
rrespondientes, un derecho que con frecuencia no se da a conocer a las per-
sonas migrantes. Entonces, el mero acto formal de enviar una noticacin
puede no cumplir con el art. 17 de la ley de migraciones, que expresa que
si intimada la persona fehacientemente se notica pero no puede regulari-
zar por las mismas disposiciones administrativas (Porque no puede probar
su ingreso legal, o porque no hay una categora migratoria que contemple
su situacin), esto no agota las obligaciones estatales, que deben remover
todos los obstculos internos y tomar medidas efectivas para garantizar los
derechos humanos.
Como corolario, la expulsin ante un ingreso ilegal por parte del Es-
tado debe argumentarse (y probarse) de conformidad a las restricciones
generales para los derechos.
(45)
Entra aqu a jugar el no lmite entre las
regulaciones a derechos y las restricciones a ellos. En este caso, la misma
ndole de la expulsin frente al derecho a migrar hace que sta sea una
restriccin y no una simple reglamentacin, como a veces se pretende.
Este derecho a ingresar tiene adems algunos componentes particulares:
a. el derecho a criterios no discriminatorios de ingreso;
(45) Por ejemplo, el art. 37 dispone que ...el extranjero que ingrese a la Repblica por un
lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, ser
pasible de expulsin en los trminos y condiciones de la presente ley. Ello no agrega
ms a las facultades ya previstas de expulsin: no es una dispensa general para, en todos
los casos, proceder a la expulsin. Ello es as en virtud de la existencia del derecho a mi-
grar pero adems, de otras previsiones que surgen de la misma ley: la reunicacin (y no
desmembracin) familiar, la igualdad de trato con los nacionales incluso para acceder a
los benecios de la rehabilitacin penal, la posibilidad de que haya razones humanitarias
que impongan la permanencia en territorio argentino, etc. Las debidas garantas del caso
obligan, adems, a que la persona extranjera tenga oportunidad de argumentar (ser oda,
presentar prueba y testigos, obtener patrocinio legal, etc.), una vez conocido el argumento
del Estado, sobre su ingreso ilegal.
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b. los derechos frente a la denegacin de la entrada;
c. ciertas garantas de no devolucin.
7 | Criterios
no discriminatorios de ingreso
Entre los principios generales de ley 25.871 se establece que el Estado
debe asegurar que toda persona que solicite ser admitida debe gozar
de criterios y procedimientos de admisin no discriminatorios (art. 3.f).
En ese sentido, la ley argentina prev categoras migratorias (arts. 20, 22,
23 y 24) y en el art. 29 una serie de causas impedientes al ingreso y
permanencia. Como consecuencia del principio de igualdad y no discri-
minacin, estos criterios deben ser examinados segn la prohibicin de
discriminar, de generar situaciones que acarreen discriminacin o incluso
de efectos, debidos a las disposiciones normativas, que puedan menos-
cabar este principio. En una situacin tal se encuentran, por ejemplo, los
nacionales de Senegal o de Repblica Dominicana, donde el juego de los
requisitos de ingreso y permanencia les impeda regularizar su situacin
migratoria.
(46)
Adems, es un campo regulatorio donde vuelve a jugarse la diferencia entre
restricciones y regulaciones razonables. Entonces qu entidad tienen
los requisitos de ingreso.Si se puede argumentar que se trata de aquellas
ltimas, hay que tener en cuenta que no deben desvirtuar la naturaleza
del derecho (a ingresar, contenido en el derecho a migrar). El art. 28 de la
Constitucin Argentina contiene un principio general que alcanza a este
derecho,el de razonabilidad , el cual reglamentael ejercicio de los dere-
chos. Entonces, si el incumplimiento de los requisitos para ingresar en una
determinada categora, que son en denitiva determinaciones internas,
cciones construidas,provoca la denegacin de entrada a perpetuidad, es
un supuesto donde la regulacin es irrazonable, ya que obsta totalmente
(46) En enero de este ao (2013) salieron sendas regulaciones de DNM tendientes a superar
la situacin de discriminacin que estaban experimentando estos dos grupos nacionales al
momento de lograr ser legales en Argentina. Aunque la medida es altamente positiva (por
lo cual nos congratulamos y acogemos con beneplcito), se plante como temporal y
slo pueden presentarse quienes ya acrediten residencia en el pas. Gracias a Soledad Hoyos
por el envo.
LILA GARCA
62
al ejercicio del derecho que aparece regulando. Esto puede ocurrir, por
caso, cuando en virtud de su situacin de hecho, una persona migrante
no puede cumplir los requisitos solicitados aunque en principio estos pa-
rezcan razonables o cuando no le resulte aplicable ninguna categora. En
este ltimo supuesto (imposibilidad de ingresar o residir por no resultarle
aplicable ninguna categora) incluso, slo muy difcilmente podra decirse
que estuviramos ante una restriccin legtima de tipo permanente,si
as se argumentara, habra, entonces, que probar la restriccin en base a
los parmetros sealados (objetividad, nes legtimos, etc.), cuya funda-
mentacin recae en el Estado.
8 | Recursos efectivos contra
la denegacin de ingreso o admisin
El art. 35 de la ley de migraciones prev, para el rechazo en frontera por
los motivos del primer y segundo prrafo del artculo,
(47)
la posibilidad
de articular un recurso ante las delegaciones diplomticas argentinas en
(47) El art. 35 dice: En el supuesto de arribar una persona al territorio de la Repblica con un
documento extranjero destinado a acreditar su identidad que no cumpliera las condiciones
previstas en la legislacin vigente, y en tanto no se trate de un reingreso motivado por un
rechazo de un tercer pas, se proceder al inmediato rechazo en frontera impidindosele el
ingreso al territorio nacional.
Aquellos rechazos que se produjeran motivados en la presentacin de documentacin mate-
rial o ideolgicamente falsa o que contengan atestaciones apcrifas implicarn una prohibi-
cin de reingreso de cinco (5) aos.
Sin perjuicio de los procedimientos previstos en el presente artculo, el Gobierno Nacional
se reserva la facultad de denunciar el hecho ante la Justicia Federal cuando se encuentren
en juego cuestiones relativas a la seguridad del Estado, a la cooperacin internacional, o
resulte posible vincular al mismo o a los hechos que se le imputen, con otras investigaciones
sustanciadas en el territorio nacional.
Cuando existiera sospecha fundada que la real intencin que motiva el ingreso diere de la
manifestada al momento de obtener la visa o presentarse ante el control migratorio; y hasta
tanto se corrobore la misma, no se autorizar su ingreso al territorio argentino y deber per-
manecer en las instalaciones del punto de ingreso. Si resultare necesario para preservar la
salud e integridad fsica de la persona, la autoridad migratoria, reteniendo la documentacin
de la misma, le otorgar una autorizacin provisoria de permanencia que no implicar ingre-
so legal a la Repblica Argentina.
Asimismo se comunicar a la empresa transportadora que se mantiene vigente su obligacin
de reconduccin hasta tanto la autorizacin provisoria de permanencia sea transformada en
ingreso legal.
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el extranjero o las ocinas que tuviera DNM fuera de la Argentina. Por
la misma redaccin del artculo no cubrira la denegacin de las visas
o de los permisos de ingreso que se tramitan desde el exterior, que
quedaran amparados por la revisin prevista en el art. 74.a,
(48)
que tam-
bin cubre aquellos casos fuera del art. 35 (ej. Que la persona llegue
con documento que acredite su identidad). En todos los casos, la misma
existencia de un derecho a migrar, junto con la obligacin de proveer
recursos (art. 25 CADH) impone la obligacin de arbitrar medios para
que todas las decisiones puedan ser recurridas y el proceso, efectivo. En
el caso Zhang Hang, la Corte Suprema de Justicia se reri, indirecta-
mente, al caso de una persona cuyo permiso de ingreso haba sido de-
negado, ya que el recurso fue promovido por el cnyuge de la persona
objeto del rechazo.
Adems, los recursos deben ser efectivos. Si pudiramos medir en tr-
minos numricos cuntos recursos por el art. 35 se han presentado, por
caso, deberamos estar atentos a la respuesta de DNM ante la solicitud
de informacin pblica sobre los recursos presentados.La DNM responde
que esta DNM no cuenta con nmina de recursos presentados ante los
consulados. Los mismos son resueltos en cada caso concreto conforme a
la normativa vigente (Nota 415/11 del 28/10/2011)
(49)
por lo cual, en de-
nitiva, no informa cuntos recursos se interpusieron. De hecho, algunos
informantes sealan que habran menos de cinco recursos interpuestos,
Si tras la corroboracin se conrmara el hecho se proceder a la inmediata cancelacin de la
autorizacin provisoria de permanencia y al rechazo del extranjero.
Las decisiones adoptadas en virtud de las previsiones contenidas en los prrafos primero y
segundo del presente artculo slo resultarn recurribles desde el exterior, mediante presen-
tacin efectuada por el extranjero ante las delegaciones diplomticas argentinas o las oci-
nas en el extranjero de la Direccin Nacional de Migraciones, desde donde se harn llegar
a la sede central de la Direccin Nacional de Migraciones. El plazo para presentar el recurso
ser de quince (15) das a contar del momento del rechazo.
(48) Art. 74: Contra las decisiones de la DNM que revistan carcter de denitivas o que
impidan totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del interesado y contra los inter-
locutorios de mero trmite que lesionen derechos subjetivos o un inters legtimo, proceder
la revisin en sede administrativa y judicial cuando: a) se deniegue la admisin o la perma-
nencia de un extranjero.
(49) A esto pregunto tambin por nota si la negativa se reere a la ausencia de recursos o
a la ausencia de un listado de ellos. En su ltima respuesta me informan que los recursos
existen y se resuelven en cada caso particular, no llevando registro de los mismos (Nota
427/12 del 01/02/2012).
LILA GARCA
64
cuando el nmero total de rechazos, slo durante 2011 (enero-diciembre),
asciende a 5810 rechazos.
(50)

9 | No devolucin
En ciertos casos, el derecho a ingresar apareja un derecho a no ser devuelto:
a. por aplicacin del principio de no devolucin cuando pueda tratarse de refu-
giados;
b. cuando existan otras razones de ndole humanitaria;
c. cuando se trate de un reingreso motivado por un rechazo en otra frontera.
Sobre estos dos ltimos, cuando existan razones excepcionales de ndole hu-
manitaria, inters pblico o cumplimiento de compromisos adquiridos por la
Argentina (art. 34), no slo no se podr proceder a la devolucin sino que
obliga a la admisin. En segundo lugar, cuando se trate de un rechazo argen-
tino sobre un reingreso motivado por un rechazo en otra frontera (art. 35),
tambin pesa la obligacin de admitir. Antes de la ley 25.871, el rechazo en
Argentina por haber sido rechazado en una tercera frontera (no la del Estado
de nacionalidad) provocaba un efecto de rebote donde la persona slo poda
dirigirse a su propio pas: el caso ms usual se daba cuando, a raz del rechazo
en una tercera frontera, es devuelto sin ms trmite a la Argentina, donde no
cuenta con visa para ingresar.
Asimismo, en el caso de sospechas fundadas que la real intencin que
motiva el ingreso diere de la manifestada al momento de obtener la visa
o presentarse ante el control migratorio, tampoco se proceder al re-
chazo inmediato y, si fuera necesario para preservar la salud e integridad
(50) Aunque en trminos numricos puedan no ser muchos (5810 rechazos en 2011), el dato
ms importante proviene de calcularlo en trminos relativos. Si entre 2001 y 2010 el aumento
de personas de nacionalidad extranjera fue de casi 300 mil personas (273.060), proporcional-
mente ello nos dara un ingreso de casi 30 mil personas (27.306) al ao. Entonces, si calcul-
ramos que 5810 rechazos tuvieran lugar cada ao, ello equivaldra a que el 17.5% de quienes
desean ingresar es rechazado. Si este porcentaje puede parecer elevado, debe adems te-
nerse en cuenta que el principal motivo de rechazo (como vimos en el captulo VI) es la falta
de documentacin habilitante: aunque no es posible saber a qu se reere explcitamente
DNM, teniendo en cuenta que los nacionales del MERCOSUR slo necesitan la cdula o
pasaporte para ingresar, es poco probable que se presenten a control migratorio sin esta
documentacin mnima. Ergo, es posible suponer que estos rechazos deben estar impactan-
do desproporcionadamente (en afrenta al principio de igualdad y no discriminacin) en las
personas que requieren visa. Gracias a Mara Ins Pacecca por circular la informacin dada
por DNM sobre los rechazos durante 2011.
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fsica de la persona, podr autorizarse un ingreso provisorio reteniendo
la documentacin de la persona. Caso contrario, debe permanecer en las
instalaciones del puesto migratorio.
Todo ello, porque el rechazo en frontera debe ser de interpretacin res-
trictiva, dados los limitados recursos contra ella y el impedimento total
que signica para el derecho a migrar. Cuando el decreto 616 prev en
el art. 35 una serie de excepciones a este rechazo, dudosamente podrn
ser invocados si ste se produce inmediatamente. El plazo razonable
para ejercer la defensa con debidas garantas tambin impone un plazo
mnimo en el cual, cumplida la obligacin del Estado de informar (del
trmite, las excepciones, la posibilidad de obtener patrocinio gratuito,
etc.), puedan articularse ecazmente los recursos pertinentes. Como ha
dicho la CIDH, la sola existencia de recursos no es suciente si no se
prueba su efectividad (2010: prr. 139).
10 | Derecho
a un status migratorio regular
Adems del derecho a poder ingresar regularmente, el derecho a un esta-
tus regular apunta a cubrir todo el trayecto del derecho a migrar, desde la
intencin de migrar contemplada en el art. 2 de la ley, al denir la gura
del inmigrante ...todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, resi-
dir o establecerse () en el pashasta la salida y el o los reingresos que
deseen hacerse. Dada la prctica de renovaciones peridicas de residen-
cia y de controles de permanencia, el derecho a tener un estatus migra-
torio regular (y a mantenerlo) que permita permanecer en el pas no es un
dato menor. La inacin legal que reere Foucault
(51)
o sobre reglamen-
tacin administrativa que caracteriza la disciplina migratoria provoca que
las oportunidades para volverse ilegal se distribuyan como una red, una
multiplicacin con ms puntos para la cada que para apoyarse.
El panorama legal de los principales instrumentos de derechos humanos
se condensa en el cuadro a continuacin.
(51) FOUCAULT, MICHEl, Seguridad, territorio, poblacin, Bs.As, FCE,2006.
LILA GARCA
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CUADRO 2: COMPARACIN DEL DERECHO A UNA CONDICIN REGULAR
(MNIMOS INTERNACIONALES)
(52)
Derecho/
Instrumento
PIDCP CADH CTM
(52)
Condicin
regular
No especcamente
(principios generales
sobre la ley)
Art. 49: 1) En los casos en que la legislacin nacional exi-
ja autorizaciones separadas de residencia y de empleo,
los Estados de empleo otorgarn a los trabajadores mi-
gratorios una autorizacin de residencia por lo menos
por el mismo perodo de duracin de su permiso para
desempear una actividad remunerada. 2) En los Esta-
dos de empleo en que los trabajadores migratorios ten-
gan la libertad de elegir una actividad remunerada, no
se considerar que los trabajadores migratorios se en-
cuentran en situacin irregular, ni se les retirar su auto-
rizacin de residencia, por el solo hecho del cese de su
actividad remunerada 3) A n de permitir que tengan
tiempo suciente para encontrar otra actividad remu-
nerada, no se les retirar su autorizacin de residencia,
por lo menos por un perodo correspondiente a aquel
en que tuvieran derecho a prestaciones de desempleo.
Art. 50. 1. En caso de fallecimiento de un trabajador
migratorio o de disolucin del matrimonio, el Estado
de empleo considerar favorablemente conceder au-
torizacin para permanecer en l a los familiares de
ese trabajador migratorio.
Art. 51. No se considerar que se encuentren en si-
tuacin irregular los trabajadores migratorios que en
el Estado de empleo no estn autorizados a elegir li-
bremente su actividad remunerada, ni tampoco se les
retirar su autorizacin de residencia por el solo he-
cho de que haya cesado su actividad remunerada con
anterioridad al vencimiento de su permiso de trabajo,
excepto en los casos en que la autorizacin de resi-
dencia dependa expresamente de la actividad remu-
nerada especca para la cual hayan sido aceptados.
Como se ve, las regulaciones sobre el acceso a la regularidad son mni-
mas, y se reeren ms a ciertas garantas de mantenimiento de la residen-
cia que ya se tiene. Un aspecto interesante est relacionado con el cambio
de trabajo. La CTM establece que en casos donde los trabajadores ten-
gan libertad para elegir una actividad remunerada (como en Argentina),
el cese de su actividad no har que se considere al trabajador irregular
y de hecho, no se les retirar su autorizacin de residencia por un cierto
perodo, a n de que puedan encontrar otra actividad. En la prctica, he
encontrado algunos expedientes de personas migrantes para las cuales
(52) Disposiciones de la CTM slo para trabajadores documentados o en situacin regular.
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uno de los pocos criterios de radicacin es la actividad en relacin de de-
pendencia (chinas, coreanas, etc.) donde DNM decreta su expulsin por
no haber informado con antelacin el cambio de trabajo.
(53)
Usualmente,
DNM toma conocimiento de esta situacin al hacer sus controles de per-
manencia a veces, reales razzias administrativas, si en el control de una
persona pide papeles a todas las dems personas asiticas que se encuen-
tran, por ejemplo, en el supermercado.
Como contrapartida lgica a un derecho a migrar (y a hacerlo en condicio-
nes regulares o legales), el art. 17 (ya citado) establece la obligacin
del Estado de arbitrar medidas para regularizar. Con este n, el Decreto
establece, en el artculo anlogo, que la DNM podr:
a. Dictar disposiciones que simpliquen y agilicen los trmites administrativos
respectivos.
b. Celebrar convenios y recurrir a la colaboracin de organismos pblicos o privados.
c. Desarrollar e implementar programas en aquellas zonas del pas que requieran
un tratamiento especial.
d. Celebrar convenios con autoridades extranjeras residentes en la Repblica Argen-
tina a n de agilizar y favorecer la obtencin de la documentacin de esos pases.
e. e) Fijar criterios para la eximicin del pago de la tasa migratoria, en casos de
pobreza (sic) o cuando razones humanitarias as lo justiquen.
Esta obligacin se ve reejada, por ejemplo, en el art. 61 de la ley, que
establece que ante la constatacin de irregularidad en la permanencia de
una persona extranjera en el pas, DNM ...deber conminarlo a regularizar
su situacin en el plazo perentorio que je a tal efecto, bajo apercibimien-
to de decretar su expulsin. Lamentablemente, la expulsin parece ser
(53) Un caso entre varios relevados (para la investigacin doctoral que da soporte a este artcu-
lo) es el de Wei Q. (Wei Q. c. EN-Ministerio del Interior) La persona ingres con residencia en
virtud de un contrato de trabajo: cuando DNM se presenta en el supermercado para controlar
su permanencia, le informan que la persona trabaja all slo por las tardes mientras que en las
maanas lo hace en otro supermercado. DNM la cita junto con la empleadora de este segundo
local para aclarar la situacin ya que al parecer, la persona trabajaba en los dos supermerca-
dos. El punto no fue aclarado y se decret la expulsin de W.Q. por el inciso J del art. 29 por
constatarse que la causante no trabaja en el lugar en el horario declarado. Con razn, en un
escrito la actora se pregunta: cul es precisamente el impedimento cuando present toda la
documentacin requerida y di cumplimiento a lo determinado por la norma legal?.
LILA GARCA
68
automtica, slo intervenida por el juez para que pueda evaluar la medida.
Sin embargo, es posible argumentar que en el medio entre una (la expul-
sin) y otra (la revisin judicial) debera arbitrarse una instancia para cono-
cer por qu la persona migrante no llev a cabo el trmite solicitado, para
as poder detectar las situaciones que requieran la adopcin de medidas
tendientes a superar los obstculos de hecho. Segn una de mis informan-
tes (abogada que representa nacionales bolivianos ante DNM), algo de
esto parece estar sucediendo, ya que los expedientes administrativos que
no completan el trmite empezaron a ser derivados a un servicio social.
11 | Derecho a la libre
circulacin y residencia
Las previsiones de las principales convenciones analizadas se resumen en
el cuadro a continuacin.
CUADRO 3 COMPARACIN DEL DERECHO A CIRCULAR Y RESIDIR
(MNIMOS INTERNACIONALES)
(54)
Derecho/
Instrumento
PIDCP CADH CTM
(54)
Circular y
residir
Art. 12. 1. Toda per-
sona que se halle
legalmente en el
territorio de un Es-
tado tendr derecho
a circular libremente
por l y a escoger
libremente en l su
residencia.
(c. restricciones)
Art. 22.1. Toda perso-
na que se halle legal-
mente en el territorio
de un Estado tiene
derecho a circular por
el mismo y, a residir en
l con sujecin a las
disposiciones legales.
(c. restricciones)
Art. 38.1. Los Estados de em-
pleo harn todo lo posible
por autorizar a los trabajado-
res a ausentarse temporal-
mente sin que ello afecte a la
autorizacin que tengan de
permanecer o trabajar, segn
sea el caso. Al hacerlo, los Es-
tados de empleo debern te-
ner presentes las necesidades
y obligaciones especiales de
los trabajadores migratorios y
sus familiares, particularmen-
te en sus Estados de origen.
Art. 39.1. Los trabajadores
migratorios tendrn derecho
a la libertad de movimiento
en el territorio del Estado de
empleo y a escoger libremen-
te en l su residencia.
(c. restricciones: art. 39.2).
(54) Disposiciones de la CTM slo para trabajadores documentados o en situacin regular.
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El contenido del derecho a la circulacin, segn su formulacin interna-
cional, contempla una diferencia sustancial segn se trate de una persona
que se halle legalmente en el territorio de un Estado o no: para las
primeras, se acuerda el derecho a circular por el mismo (22.1 CADH) y se
guarda silencio sobre las presencias ilegalizadas. Este art. 22 de la CADH
es una disposicin similar a la que recoge igual prerrogativa para los tra-
bajadores documentados (art. 39 CTM), habilitando las mismas restriccio-
nes que el derecho a salir del pas.
Con todo, este art. 22 es ms restrictivo que su par del PIDCP. As, si bajo
el sistema universal toda persona [que se halle legalmente en el territorio
de un Estado] tiene derecho a escoger libremente en l su residencia
(art. 12 PIDCP), bajo la Convencin slo puede residir en l con sujecin
a las disposiciones legales.De all aquellas normas usuales y anacrnicas
sobre las restricciones de los extranjeros para instalarse en las fronteras.
(55)

De lo contrario, ello signica acumular dobles condiciones para las perso-
nas extranjeras (cumplimiento del ingreso legal, cumplimiento de otras
condiciones legales para residir), en clara discriminacin a las personas
nacionales, que no experimentan ni la una ni la otra.
En general, el haz de fundamentos para la restriccin en el ejercicio de
dichos derechos tanto circular y residir como salir de cualquier pas es
mucho ms amplio en la CADH, incluso para aquellos extranjeros en situa-
cin legal, ya que incluye motivos tales como medidas indispensables
en una sociedad democrtica, prevencin de infracciones penales, seguri-
dad pblica, proteccin de la seguridad nacional, moral y orden pblicos,
derechos y libertades de los dems y hasta restriccin en zonas determi-
nadas por razones de inters. De este modo, esta previsin ms gravosa
de la CADH limita el goce y ejercicio de este derecho segn el reconoci-
miento que del mismo hace el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art.
29.b de la Convencin) de maneras que podran ser incompatibles con el
principio de igualdad y no discriminacin e igual trato, previsto en la ley
argentina. Entonces, de las posibilidades de los Estados americanos se
eliminan las siguientes clusulas habilitantes de restriccin:
(55) Si se trataba de disposiciones pensadas para que personas extranjeras, fsicas o jurdi-
cas, no ocuparan grandes extensiones de territorio cerca de la frontera, ha sido totalmente
inecaz. Como trmite, la autorizacin suele ser una mera formalidad. Si se trata de proteger
la seguridad, siempre puede restringirse por va de excepcin.
LILA GARCA
70
a. prevencin de infracciones penales (por esta hermandad que une la migra-
cin con lo penal) y
b. zonas determinadas por razones de inters general.
Adems de la aplicacin del Comentario General del Comit de Derechos
Humanos (N 27, de 1999) sobre la libertad de circulacin, es de recordar que
cualquier tratamiento diferencial debe ser justicado (prr. 4); tratndose dicha
disposicin un equivalente del inciso 3 del art. 22, se sigue que la condicin de
extranjero ni la situacin migratoria es condicin suciente para sustentar nin-
guna restriccin permitida, sino que la misma debe obedecer a las limitaciones
ya mencionadas, con independencia de la calidad de nacional o extranjero.
12 | Derecho a un egreso
consentido y limitacin de la expulsin
Al hacer referencia al consentimiento, como sinnimo de voluntario, reere a la
tensin que existe entre la existencia de un derecho a migrar y las regulaciones
sobre la expulsin como facultad del Estado argentino. Aunque es claro que
no podra decirse que la existencia de tal derecho indicara que ninguna per-
sona podra ser expulsada (por ejemplo, en cumplimiento de un convenio de
extradicin), el mismo derecho a migrar permite mirar la cuestin desde otra
ptica y no slo desde las garantas que se pueden ofrecer a una expulsin o
su humanizacin.Nuevamente, sealamos que no es poltica migratoria
con derechos humanos (como si estos ltimos fueran un condimento), sino
la poltica (migratoria) de los derechos humanos, un nuevo punto de partida.
La expulsin, de hecho, es una de las cuestiones que ha ocupado mayor
lugar en la CTM y es uno de los asuntos ms regulados en la ley 25.871.
Entonces
(56)
"si todos los caminos conducen a Roma",podemos decir que
todas las infracciones migratorias y otras, se enderezan hacia la expul-
sin, mostrando como todo el sistema garantiza la expulsabilidad de las
poblaciones migrantes a que reere Sayad .
Una sntesis de las principales disposiciones en los instrumentos analiza-
dos luce en el cuadro a continuacin:
(56) La extensa aunque dispersa reglamentacin argentina sobre la expulsin indica esa mul-
tiplicidad de puntos por los cuales la persona migrante puede caer en desgracia (arts. 65,
66, 67, 68; 35, 43, 36, 37, 61, 62, 63, 70).
71
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CUADRO 4 COMPARACIN DE LAS GARANTAS
CONTRA LA EXPULSIN (MNIMOS INTERNACIONALES)
(57)
Derecho/
Instrumento
PIDCP CADH CTM
(57)
Condiciones
de expulsin/
No ser expul-
sado
Art. 13. El
extranjero
que se halle
legalmente
en el territorio
de un Estado
Parte en el
presente Pac-
to slo podr
ser expulsado
de l en cum-
plimiento de
una decisin
adoptada
conforme a la
ley; a menos
que razones
imperiosas
de seguridad
nacional se
opongan
a ello, se
permitir a
tal extranjero
exponer las
razones que
lo asistan en
contra de su
expulsin, as
como some-
ter su caso a
revisin ante
la autoridad
competente
o bien ante
la persona
o personas
designadas
especialmen-
te por dicha
autoridad
competente, y
hacerse repre-
sentar con tal
n ante ellas.
Art. 22. Nadie
puede ser
expulsado
del territorio
del Estado
del cual es
nacional.
El extranjero
que se halle le-
galmente en el
territorio de un
Estado parte
en la presente
Convencin,
slo podr ser
expulsado de
l en cumpli-
miento de una
decisin adop-
tada conforme
a la ley.
En ningn
caso el extran-
jero puede
ser expulsado
o devuelto
a otro pas,
sea o no de
origen, donde
su derecho
a la vida o
a la libertad
personal est
en riesgo de
violacin a
causa de raza,
nacionalidad,
religin, condi-
cin social o
de sus opinio-
nes polticas.
9. Es prohibida
la expulsin
colectiva de
extranjeros.
Art. 22. 1) Los trabajadores migratorios y sus familiares
no podrn ser objeto de medidas de expulsin colecti-
va. Cada caso de expulsin ser examinado y decidido
individualmente. 2) Los trabajadores migratorios y sus
familiares slo podrn ser expulsados del territorio
de un Estado Parte en cumplimiento de una decisin
adoptada por la autoridad competente conforme
a la ley. 3) La decisin les ser comunicada en un
idioma que puedan entender. Les ser comunicada
por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio
por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcio-
nales justicadas por razones de seguridad nacional,
se indicarn tambin los motivos de la decisin. Se
informar a los interesados de estos derechos antes
de que se pronuncie la decisin o, a ms tardar, en
ese momento. 4) Salvo cuando una autoridad judicial
dicte una decisin denitiva, los interesados tendrn
derecho a exponer las razones que les asistan para
oponerse a su expulsin, as como a someter su caso
a revisin ante la autoridad competente, a menos que
razones imperiosas de seguridad nacional se opongan
a ello. Hasta tanto se haga dicha revisin, tendrn
derecho a solicitar que se suspenda la ejecucin de
la decisin de expulsin. 5) Cuando una decisin de
expulsin ya ejecutada sea ulteriormente revocada
no se har valer la decisin anterior para impedir a esa
persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se
trate. 6) En caso de expulsin, el interesado tendr
oportunidad razonable, antes o despus de la partida,
para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y
otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento
de sus obligaciones pendientes.
Art. 49. 2. Ningn trabajador migratorio o familiar
suyo ser privado de su autorizacin de residencia o
permiso de trabajo ni expulsado por el solo hecho de
no cumplir una obligacin emanada de un contrato
de trabajo, a menos que el cumplimiento de esa
obligacin constituya condicin necesaria para dicha
autorizacin o permiso. 9. La expulsin del Estado de
empleo no menoscabar por s sola ninguno de los
derechos que haya adquirido de conformidad con la
legislacin de ese Estado un trabajador migratorio o un
familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y
otras prestaciones que se le adeuden.
(57) Debe tenerse presente que salvo el art. 22, la enumeracin de la CTM volcada en este
cuadro es para trabajadores documentados o en situacin regular.
LILA GARCA
72
Derecho/
Instrumento
PIDCP CADH CTM
(57)
Art. 50. 2. Se dar a los familiares a quienes no se con-
ceda esa autorizacin (de residencia) tiempo razonable
para arreglar sus asuntos en el Estado de empleo antes
de salir de l.
Art. 56. 1) Los trabajadores migratorios y sus familiares
a los que se reere la presente parte de la Convencin
no podrn ser expulsados de un Estado de empleo
salvo por razones denidas en la legislacin nacio-
nal de ese Estado y con sujecin a las salvaguardias
establecidas en la parte III. 2) No se podr recurrir a la
expulsin como medio de privar a un trabajador migra-
torio o a un familiar suyo de los derechos emanados de
la autorizacin de residencia y el permiso de trabajo.
3) Al considerar si se va a expulsar a un trabajador mi-
gratorio o a un familiar suyo, deben tenerse en cuenta
consideraciones de carcter humanitario y tambin el
tiempo que la persona de que se trate lleve residiendo
en el Estado de empleo.
Lo primero que sabemos es que pese al texto literal de los artculos, el SIDH
ha reconocido que la expulsin de personas con residencia ilegal tambin
debe hacerse conforme a la ley (art. 22.2 CTM)
(58)
y con las garantas de rigor
(incluso la presentacin de su caso ante las autoridades administrativas y
judiciales competentes) y que para todos los casos se prohbe la expulsin
colectiva. Ms an, mejora el trmite de expulsin.Cabe sealar que si en
Argentina el art. 61 prev la suspensin de la expulsin para dar intervencin
al juez, la CTM prev la suspensin hasta que la persona sea oda como de-
recho para todos los casos (art. 22.4).
Entonces, qu lmites pueden encontrarse al ejercicio de la expulsin en
Argentina, habida cuenta del derecho a migrar? Uno de los pocos lmites
de fondo dados por el panorama internacional es aquel que obliga a tener
en cuenta consideraciones de carcter humanitario (56.3 CTM) as como el
tiempo de permanencia que la persona lleve en el Estado de empleo (56.3
CTM). De manera similar, la Argentina prev dispensar obligatoriamente
de la expulsin en razn de la familia (art. 70, 3prr. art. 62 penltimo
(58) La CTM vino a despejar aquella interrogante formulada sobre el inciso 6 del art. 22 de la
CADH: de ninguna manera se permite la expulsin de un extranjero, sea ste regular o irregu-
lar, si no es (i) en cumplimiento de una decisin (ii) adoptada por la autoridad competente (iii)
conforme a la ley (art. 22.2 CTM). Adems, la CTM viene a plasmar algunos aspectos de pri-
mera importancia: la comunicacin de la decisin en un idioma que puedan entender (22.3)
y por escrito, derechos que deben ser informados antes de que se pronuncie la decisin.
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prrafo) y dispensas facultativas en razn del tiempo de residencia (art. 62
ltimo prrafo).
Asimismo, si su derecho a la vida o libertad personal se encuentra en
riesgo de violacin en caso de proceder a su expulsin o devolucin a
cualquier pas (principio de no devolucin) no puede procederse a la
expulsin (art. 22.8 CADH), aunque pudiera argumentarse que la apli-
cacin de este principio es slo para el caso de las personas refugia-
das
(59)
la CADH lo reconoce en todos los casos (y la legislacin argenti-
na distingue refugiados y otras razones humanitarias) y en denitiva, lo
que convierte a una persona en tal son estas mismas condiciones, por
lo cual el estatus de refugiada es slo una ocializacin a los nes de
protegerla: la sola existencia de riesgo para su vida o libertad perso-
nal, con independencia del estatus que se le ha reconocido, justica la
aplicacin del principio de no devolucin, que adems es una norma
de ius cogens.
As, este panorama permitira llegar a una conclusin opuesta a la de C-
sar San Juan
(60)
, para quien el panorama internacional (al menos hasta hace
unos aos) conrmara la opinin de la doctrina nacional segn la cual ...la
deportacin del extranjero que ha ingresado violando los controles migra-
torios o que ha permanecido ms tiempo que el autorizado en el pas, no
permitira hablar estrictamente de expulsin sino que en rigor, constituye un
ejercicio retroactivo del control de admisin (
13 | Algunas conclusiones
Este artculo tuvo la intencin de proponer un posible contenido para un
ncleo bsico del derecho a migrar, conformado en primer lugar por los
estndares internacionales en torno a la migracin que vienen a confor-
mar un mnimo ya que existen con independencia respecto del reco-
nocimiento del derecho a migrar y en segundo, por las mayores deter-
minaciones argentinas, segn surge de las disposiciones de la ley 25.871.
Por supuesto, siempre se debe estar atento al estndar que resulte ms
(59) Money, Jeannette, op.cit
(60)SAN JUAN, CSAR, Control Migratorio y Derechos Humanos, en Revista Argentina de
Derechos Humanos,n 1, 2004, pp. 278 y ss.
LILA GARCA
74
favorable en el caso concreto (en lneas generales, la mayor extensin
argentina lo es, sobre todo a partir de reconocer un derecho a migrar que
no tiene parangn internacional) y ante la duda, pro persona.
Adems de pensar el derecho a un trnsito seguro, hay otras reas para
explorar en trminos de derechos a partir del derecho a migrar, como lo
son la obtencin de la documentacin necesaria para salir del pas de re-
sidencia, la posibilidad efectiva de hacerlo y una vez migrado, existen
otros derechos que componen la migracin fuera de la movilidad exclusi-
vamente. Mrmora
(61)
por ejemplo, incluye dentro de los derechos huma-
nos de los migrantes y sus familias el derecho a la justicia social bajo el
cual, aludiendo a los derechos de segunda generacin, menciona tres
dimensiones que considera ms relevantes: la laboral, la de los servicios
sociales y la poltica. En la primera, cuenta (i) los derechos a la igualdad de
oportunidades, igualdad de salarios e igualdad de condiciones de trabajo;
en la dimensin de servicios sociales: (ii) la utilizacin de servicios tales
como los de salud, vivienda y educacin; y nalmente (iii) la participacin
poltica, tanto en el pas donde reside como en el pas de origen. Mucho
de esto ha sido recogido en la actual ley argentina de migraciones, la se-
gunda fuente de derechos contenidos en el derecho a migrar. En la deter-
minacin interna del margen de apreciacin que tena para aplicar el prin-
cipio de igualdad y no discriminacin, la ley argentina consagra uno de los
estndares ms altos, al establecer que ...asegurar las condiciones que
garanticen una efectiva igualdad de trato a n de que los extranjeros pue-
dan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que
satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de
acuerdo a las leyes vigentes (art. 5). Asimismo, las discusiones en torno
a los derechos polticos de los migrantes y a la presencia en el territorio
como otra forma de ius soli que les permita adquirir ciudadana, hace que
este derecho en particular, que supera el estndar mnimo de la CADH,
deba ser incluido.
Otro caso es el del derecho a la reunicacin familiar y a la no desmem-
bracin familiar.La consideracin de la familia en esta poltica migratoria
argentina requerira un anlisis aparte, pero forma indudablemente parte
del derecho a migrar. De hecho, la existencia de familia es una de los
pocos motivos que pueden detener, en la ley argentina, una orden de
(61) MRMORA, LELIO, op.cit
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expulsin o permitir un ingreso que no cumpla alguna de las detalladas
categoras del art. 29. Existe por un lado una dispensa facultativa de DNM
(regulada en el art. 29) y dos obligatorias (arts. 61 y 70). Por la primera,
DNM, previa intervencin del Ministerio del Interior, podr admitir ex-
cepcionalmente por razones de reunicacin familiar a extranjeros com-
prendidos en el presente artculo (art. 29 ltimo prrafo). Esto quiere de-
cir, en rigor, que aquellos extranjero que no entren en algunas de las
categoras podrn, no obstante, ser admitidos o permitido su ingreso. En
el caso de que s cumplieran con alguna de las categoras como sugiere
la redaccin, no es necesario incluir una clusula residual de admisin
excepcional. Para el caso de la regularizacin de personas presentes en
territorio argentino, se tiene en cuenta su parentesco con nacionales ar-
gentinos a los efectos de conminar a una persona a regularizar (art. 61).
Incluso, las cancelaciones de residencia sern dispensadas cuando la per-
sona extranjera fuese padre, hijo o cnyuge de argentino (art. 62), salvo
que la DNM expresamente decida lo contrario. O sea, el principio es la
no cancelacin en estos casos, aunque la familia reconocida sea mnima
(padre, cnyuge, hijo).
Por ltimo, incluso decretada la expulsin o ordenada la retencin de la
persona cuyo trmite se ver en detalle ms adelante producida esta
ltima, ...si el extranjero alegara ser padre, hijo o cnyuge de argentino
nativo() la DNM deber suspender la expulsin y constatar la existen-
cia del vnculo alegado()acreditado que fuera el vnculo el extranjero
recuperar en forma inmediata su libertad y se habilitar respecto del
mismo, un procedimiento sumario de regularizacin migratoria (art. 70).
Este aspecto es interesante adems, pues, resuelve para aquellas perso-
nas extranjeras que tuvieran familiares en el pas, una de las causales de
expulsin que tiene ms adeptos: la imposibilidad de probar el ingreso
legal. En caso de no poder probar dicho ingreso y se llega hasta la ins-
tancia de expulsin fsica, la existencia de familiares detiene el proceso
y debe iniciarse un proceso de regularizacin, en el cual la ausencia de
ingreso legal o incluso la prueba de que ingres clandestinamente
no puede ser obstculo, ya que de lo contrario, la dispensa del art. 70
no tendra sentido. Esto permite comprender la dicotoma sealada por
una de las informantes entrevistadas para la investigacin que expres
...me veo en la paradoja de decirles que vuelvan recin con la orden de
expulsin, para as poder regularizar por razones familiares.
LILA GARCA
76
Finalmente, no debe perderse de vista que la intencin argentina en ma-
teria de migracin se encuentra en las antpodas de las ideas imperantes,
lo cual conlleva importantes desafos en un panorama donde hay mucho
por hacer pero ms an, por deshacer. Como tema de agenda (sobre todo
internacional) no debera perder posiciones: hay un mbito de autonoma
relativo y especco para aprovechar en pos de liderar los incipientes cam-
bios migratorios en Latinoamrica.
77
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a
Pueblos indgenas
y derechos colectivos.
La consulta previa
como garanta esencial
para el resguardo
de los derechos indgenas.
La nueva jurisprudencia
de la Corte IDH
por JUAN PABLO VISMARA
(1)
1 | Introduccin
Unos meses atrs se public el trabajo Pueblos indgenas y derechos
colectivos. Una mirada a esta cuestin en el contexto del Sistema Intera-
mericano de Derechos Humanos
(2)
en donde se analiz si la Convencin
(1) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantas
(UBA). Se desempea profesionalmente en la Ocina de Monitoreo de Publicacin de Avisos
de Oferta Sexual del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
(2) VISMARA, JUAN PABLO, Pueblos indgenas y derechos colectivos. Una mirada a esta cuestin
en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Sebastin Alejandro
Rey y Marcos Ezequiel Filardi (coords.), Derechos humanos. Reexiones desde el Sur, Bs.As.,
Ediciones Infojus, 2012, pp. 245 y 270.
JUAN PABLO VISMARA
78
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la CADH) reconoce
derechos colectivos y, en especial, si los pueblos indgenas de las regin,
en tanto sujetos colectivos, pueden ser considerados titulares de dere-
chos colectivos reconocidos en dicho instrumento.
Se examin la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (en adelante, la Corte IDH) relativa a pueblos indgenas y se inter-
pret la CADH a luz de otros instrumentos internacionales.
En esa oportunidad se concluy que la Corte IDH, hasta ese momento,
siempre haba resuelto que slo los miembros individuales de los pue-
blos indgenas son titulares de los derechos reconocidos en ella y no los
pueblos como sujetos colectivos. Tambin se dijo, sin embargo, que en
numerosos prrafos de sus pronunciamientos poda observarse que el Tri-
bunal, aunque sea implcitamente, ya comenzaba a reconocer derechos
colectivos; haba reconocido, incluso, que las comunidades indgenas son
titulares de algunos derechos humanos.
Se fundament en esa publicacin que una interpretacin pro homine de
la CADH obligaba a concluir que los pueblos indgenas de la regin son
titulares, en tanto sujetos colectivos, de derechos de naturaleza colectiva
reconocidos en ella. Siendo ello as, se planteaba la necesidad de un cam-
bio jurisprudencial.
Poco tiempo despus de ser escrito el mencionado trabajo, la Corte IDH
dict el fallo Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador
(3)
en el
que realiz algunos cambios en su jurisprudencia en esa lnea, lo que ha
dejado al artculo desactualizado, siendo necesario reescribirlo.
Asimismo, en el mencionado pronunciamiento, la Corte IDH remarc la
estrecha relacin entre los mecanismos de consulta previa con la protec-
cin de los derechos de las comunidades indgenas.
En el presente trabajo se volvern a analizar algunos de los aspectos tra-
tados en el artculo mencionado y se estudiar la consulta previa como
garanta esencial para resguardar los derechos de aquellas comunidades.
(3) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", Fondo y reparacio-
nes, sentencia del 27/06/2012, Serie C, N 245.
PUEBLOS INDGENAS Y DERECHOS COLECTIVOS...
79
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a
2 | Los sujetos titulares
de los derechos reconocidos
en la CADH. Su
interpretacin como instrumento vivo
La CADH, adoptada en el ao 1969, presenta una redaccin que demues-
tra que fue concebida con una perspectiva individualista del derecho. No
se desprende claramente de su letra que en ella se reconozcan derechos
a sujetos colectivos; incluso podra decirse que solamente se reconocen
derechos a personas individuales. Es evidente que no existi por parte
de los Estados negociantes la voluntad de reconocer a sujetos colectivos
como titulares de derechos humanos.
Sin embargo, limitarse a literalidad del articulado de la CADH siempre
conlleva el riesgo de limitar la proteccin de los derechos.
La jurisprudencia de la Corte IDH relativa a derechos de pueblos indge-
nas permite arribar a algunas conclusiones. Antes de entrar en su estudio
en primer lugar se examinarn algunos aspectos de la CADH, instrumento
que representa la columna vertebral del Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos.
El art. 1.2 de la CADH seala que para los efectos de esta Convencin, per-
sona es todo ser humano; es decir, establece el alcance que debe drsele
al trmino persona en el texto del instrumento un trmino que aparece
reiteradamente a lo largo de todo su cuerpo. Por ejemplo, cuando en la
CADH se reconoce el derecho a la vida en el art. 4, se lee que toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Del mismo modo, cuando en el art.
21 se reconoce el derecho a la propiedad privada, puede leerse que toda
persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.
Entonces, un primer anlisis lleva a armar que cuando los arts. 4 y 21 se
reeren a toda persona se estn reriendo a todo ser humano. Ahora
bien, corresponde determinar si al referirse a toda persona la CADH se
reere nicamente a sujetos individuales y, por lo tanto, no quedan inclui-
dos los sujetos colectivos.
JUAN PABLO VISMARA
80
Para evitar llegar a esa conclusin debe tenerse en cuenta que, como se-
alara el ex magistrado de la Corte IDH, Canado Trindade, ninguna de
[las] clusulas [de la Convencin] puede ser interpretada solamente a la luz
de lo que podran haber sido las intenciones de sus redactores 'hace ms
de cuarenta aos', debindose tener presente la evolucin de la aplica-
cin de la Convencin a lo largo de los aos.
(4)
Ello es as, puesto que en
el plano del derecho internacional (...) se torn evidente la relacin entre
el contenido y la ecacia de sus normas y las transformaciones sociales
ocasionadas en los nuevos tiempos.
(5)
Siguiendo esa lnea argumental, en la OC 16/99 sobre El derecho a la
informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del
Debido Proceso Legal, de 1 de octubre de 1999, la Corte IDH entiende
que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya in-
terpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condi-
ciones de vida actuales.
(6)
Esta idea ha trazado toda la jurisprudencia de
la Corte desde ese momento hasta el presente.
Sostiene tambin la Corte IDH que el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos integra un corpus iuris que est formado por un conjunto
de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados
entre los que se incluyen tratados, convenios, resoluciones y declaracio-
nes. Indica que la evolucin dinmica ha armado y desarrollado la aptitud
del Derecho Internacional para regular las relaciones entre los Estados y
los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, naliza,
ciertas cuestiones obligan a adoptar un criterio de interpretacin adecua-
(4) Corte IDH, "El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantas del Debido Proceso Legal", OC-16/99 del 1/10/1999, serie A, N 16, voto concu-
rrente del magistrado Antonio Augusto Canado Trindade, prr. 11.
(5) bid., prr. 9.
(6) bid., prr. 114; "Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico", Excepcin Preliminar, Fon-
do, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/11/2010, serie C, N 220, prr. 48; "Caso de los 'Nios
de la Calle' (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
del 19/11/1999, serie C, N 63, prr. 193; "Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Para-
guay.", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 17/06/2005, serie C, N 125, prr. 128;
"Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia del 31/08/2001, serie C, N 79, prr. 146; "Condicin Jurdica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados", OC-18/03 del 17/09/2003, serie A, N 18, prr. 21; "Caso
de las Masacres de Ituango vs. Colombia", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, sentencia del 1/07/2006, serie C, N 148, prr. 155.
81
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i
n
a
do en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales de la per-
sona humana en el derecho internacional contemporneo.
(7)

Esta construccin consiste en entender que la CADH en su conjunto, o en
cada una de sus partes, debe ser interpretada dentro del contexto jurdico
en el cual se encuentra, lo que impone la necesidad de recurrir a normas
de otros instrumentos que reconozcan derechos humanos relacionados
con la norma de la CADH que se pretende interpretar. Ello es as puesto
que un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el
marco del conjunto del sistema jurdico vigente en el momento en que
se practica la interpretacin.
(8)
Por esa razn, al dar interpretacin a un
tratado no slo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formal-
mente relacionados con ste (...), sino tambin el sistema dentro del cual
se inscribe,
(9)
el corpus iuris dentro del cual se inserta.
La interaccin de los tratados e instrumentos de derechos humanos en el
propio proceso de interpretacin contribuye, seala Canado Trindade, a
dar precisin al alcance de las obligaciones convencionales y a asegurar
una interpretacin uniforme del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
(10)
De este modo, las normas que al momento de redactarse el tratado que-
daron vacas de contenido, o con contenido ambiguo o vago, hoy pueden
llenarse para lograr cumplir con el objeto y n de la CADH que se concen-
tra, seala Garca Ramrez, en el reconocimiento de la dignidad humana
y de las necesidades de proteccin y desarrollo de las personas, en la
Garantas del Debido Proceso Legal", cit., prr. 114; "Caso Cabrera Garca y Montiel Flores
vs. Mxico", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/11/2010,
serie C, N 220, prr. 48; "Caso de los 'Nios de la Calle' (Villagrn Morales y otros) vs. Gua-
temala", cit., prr. 193; "Caso Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay", cit., prr. 128.
Garantas del Debido Proceso Legal", cit. prr. 113.
(9) Ibid., prr. 113 y "Caso de los 'Nios de la Calle' (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala",
cit., prr. 192.
(10) CANADO TRINDADE, ANTONIO AUGUSTO, El derecho internacional de los derechos humanos
en el siglo XXI, Ed. Jurdica de Chile, 2001, p. 36.
JUAN PABLO VISMARA
82
estipulacin de compromisos a este respecto y en la provisin de instru-
mentos jurdicos que preserven aqulla y realicen stos.
(11)
3 | Corte IDH: los casos sobre pueblos
indgenas anteriores a la sentencia
Kichwa de Sarayaku
La Corte IDH ha entendido en numerosos casos relativos a comunidades
indgenas. Como se dijo, hasta el dictado del fallo sobre el Pueblo Ind-
gena Kichwa de Sarayaku, al analizar los casos sobre el derecho a la pro-
piedad ancestral de estas comunidades, la Corte tuvo en cuenta para sus
anlisis los derechos colectivos, pero nunca avanz hacia su tutela directa.
Desde el caso de la Comunidad Indgena Mayagna Awas Tingi del 31 de
agosto de 2001
(12)
y de all en adelante, la Corte siempre haba deter-
minado violaciones nicamente a los derechos individuales de los miem-
bros de las comunidades indgenas y nunca a los derechos de la comuni-
dad en s misma como sujeto colectivo. Sin embargo, en el cuerpo de sus
sentencias, al esbozar las razones por las cuales encontraba las violaciones
por parte de los Estados, pareca reconocer la existencia de derechos co-
lectivos y la especial naturaleza que algunos derechos, como por ejemplo
el derecho a la supervivencia como pueblo y el derecho a la propiedad
comunal, tienen para estas comunidades.
En el caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, del 17 de junio
de 2005, la Corte IDH arm:
los Estados deben tener en cuenta que los derechos territo-
riales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente
que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia
como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una
condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su
propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La
(11) Corte IDH, "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", cit.,
voto razonado concurrente del magistrado Sergio Garca Ramrez, prr. 4.
(12) Ibid., prr. 155.
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propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las co-
munidades indgenas conserven su patrimonio cultural.
(13)
En el mismo sentido, en los casos de la "Comunidad Indgena Sawhoya-
maxa", del 29 de marzo de 2006, del "Pueblo de Saramaka", del 28 de
noviembre de 2007 y de la "Comunidad Indgena Xkmok Ksek", del 24
de agosto de 2010, la Corte IDH sostuvo que
existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de
la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la per-
tenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y
su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existen-
cia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios;
la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra
debe de ser reconocida y comprendida como la base funda-
mental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su su-
pervivencia econmica.
(14)

Contina la Corte, que esta nocin del dominio y de la posesin sobre las
tierras,
no necesariamente corresponde a la concepcin clsica de
propiedad, pero merece igual proteccin del art. 21 de la Con-
vencin. Desconocer las versiones especcas del derecho al
uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres
y creencias de cada pueblo, equivaldra a sostener que slo
existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su
vez signicara hacer ilusoria la proteccin del art. 21 de la Con-
vencin para millones de personas.
(15)
En el caso "Chitay Nech", del 25 de mayo de 2010, la Corte IDH realiz un
anlisis de los derechos polticos de un dirigente poltico de una comuni-
dad indgena. Sostuvo que
(13) Cote IDH, "Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala", Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 25/5/2010, serie C, N 212, prr. 115.
(14) Ibid.
(15) Ibid.
JUAN PABLO VISMARA
84
...en el desarrollo de la participacin poltica representativa, los
elegidos ejercen su funcin por mandato o designacin y en re-
presentacin de una colectividad. Esta dualidad recae tanto en
el derecho del individuo que ejerce el mandato o designacin
(...) como en el derecho de la colectividad a ser representada.
En este sentido, la violacin del primero repercute en la vulne-
racin del otro derecho.
(16)
Sin embargo, en todos estos casos, como en los otros casos anlogos, la
Corte haba considerado que los titulares de los derechos reconocidos en
la CADH y, en consecuencia, las vctimas, slo fueron las personas indivi-
duales; es decir, exclusivamente los miembros considerados de las comu-
nidades individualmente y no las comunidades como tales.
Ello fue as hasta el dictado del fallo del "Pueblo Indgena Kichwa de Sa-
rayaku".
4 | Los principales instrumentos
internacionales relativos
a los derechos de los pueblos
indgenas. El Convenio N 169
de la OIT y la Declaracin
de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indgenas
Antes de avanzar en el anlisis del mencionado pronunciamiento de la
Corte IDH, es conveniente hacer una aproximacin a otros instrumentos
internacionales relativos a pueblos indgenas, pues ello permitir observar
cul es el sistema de normas dentro del cual se inscribe la CADH en ma-
teria de derechos indgenas y, consiguientemente, comprender mejor el
avance realizado con el dictado de dicho fallo.
(16) Ibid.
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Para eso, es decir, para conformar un corpus iuris en materia de derechos
indgenas podemos recurrir al mencionado Convenio N 169 y a la Decla-
racin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indge-
nas.
(17)
Estos dos instrumentos son quizs las expresiones ms importantes
del reconocimiento por parte de la comunidad internacional de los dere-
chos indgenas.
Los trminos utilizados en cada uno de esos instrumentos aportarn luz
a la CADH y permitirn concluir si sta reconoce a las comunidades ind-
genas como sujetos colectivos titulares de derechos reconocidos en ella.
El Convenio 169 de la OIT que, como se dijo, ya ha sido tenido en cuenta
por la Corte IDH en algunas de sus sentencias, a lo largo de su articulado
reconoce inequvocamente a los pueblos indgenas como sujetos titulares
de derechos. As, cuando en el art. 8 establece que al aplicar la legisla-
cin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en
consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario, resalta que
dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias. Este derecho slo tiene como limitacin, indica el
instrumento, la incompatibilidad con los derechos fundamentales deni-
dos por el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos interna-
cionalmente reconocidos.
Asimismo, en el art. 12 el Convenio seala que los pueblos indgenas de-
bern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar
procedimientos legales.
Por su parte, en el art. 13 establece que al aplicar las disposiciones de
esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos intere-
sados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn
los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relacin.
Ms especcamente, en el art. 14 seala que deber reconocerse a los
pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tie-
(17) Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, el
13/09/2007.
JUAN PABLO VISMARA
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rras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, de-
bern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos inte-
resados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos,
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia.
El art. 15 indica que los derechos de los pueblos interesados a los recur-
sos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
Claramente, al redactarse este tratado de derechos humanos, se conside-
r a los pueblos indgenas como titulares de derechos.
Ello no se debe a una utilizacin ambigua o vaga del lenguaje; existi
una clara intencin de expresarlo de esa manera. Esto puede deducirse
puesto que cuando en el mismo convenio se alude a derechos de natu-
raleza indiscutiblemente individual s se hace referencia a los miembros
de pueblos indgenas y no a la comunidad en tanto sujeto colectivo.
As, en el art. 10 indica que cuando se impongan sanciones penales pre-
vistas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern
tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales.
En igual sentido, en la parte III del Convenio, donde se trata sobre las
Contratacin y Condiciones de Empleo, el art. 20 seala que los go-
biernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en coo-
peracin con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar
a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una proteccin ecaz en
materia de contratacin y condiciones de empleo; que los trabajadores
pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones de tra-
bajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su ex-
posicin a plaguicidas o a otras sustancias txicas y que los trabajadores
pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de contrata-
cin coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas.
Tambin en la parte IV, sobre la Formacin Profesional, Artesana e In-
dustrias Rurales, el art. 21 establece que los miembros de los pueblos
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interesados debern poder disponer de medios de formacin profesional
por lo menos iguales a los de los dems ciudadanos.
Por su parte, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas complementa con sus principios al Convenio N
169: desde el Prembulo reconoce y rearma que los indgenas tienen sin
discriminacin todos los derechos humanos reconocidos en el derecho in-
ternacional, y que los pueblos indgenas poseen derechos colectivos que
son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como
pueblos.
En el art. 1 reconoce que los indgenas tienen derecho, como pueblos o
como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas,
la Declaracin Universal de Derechos Humanos y las normas internaciona-
les de derechos humanos.
Asimismo, en el art. 7 seala la Declaracin que los pueblos indgenas
tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como pue-
blos distintos.
El anlisis de ambos instrumentos, el Convenio N 169 y la Declaracin
de las Naciones Unidas, lleva a concluir que la comunidad internacional
ha consensuado un sistema de normas en donde reconoce a los pueblos
indgenas como titulares de derechos; estos derechos, en tanto son re-
conocidos a un sujeto de naturaleza colectiva, son derechos de carcter
colectivo.
De lo expuesto en el presente punto y en el anterior podemos concluir
que, cuando se trata de asuntos relativos a derechos de pueblos indge-
nas, la CADH debe interpretarse en el sistema de normas compuesto por
el Convenio N 169 y por la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas. Estos instrumentos conforman, indu-
dablemente, un muy comprensivo corpus iuris internacional de proteccin
de los derechos de los pueblos indgenas ya que ambos reconocen a los
pueblos indgenas como sujetos titulares de derechos.
JUAN PABLO VISMARA
88
Siendo ello as, armar que la CADH no protege los derechos de los pue-
blos indgenas en tanto sujetos colectivos, implicara hacer que sus normas
entren en conicto con las otras normas que integran el sistema jurdico
dentro del cual se inscriben en esa materia.
5 | Otros elementos
que permiten evaluar una tendencia
en la comunidad internacional
Rodolfo Stavenhagen, ex Relator Especial sobre la situacin de los de-
rechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas de las
Naciones Unidos, ha contribuido al debate sobre esta problemtica.
En su "Informe Anual" del ao 2007, donde estudia las medidas que los
Estados deben adoptar para promover el desarrollo de los pueblos indge-
nas, Stavenhagen sostiene que el reconocimiento de los pueblos indge-
nas como sujetos de derechos atribuye un papel esencial a las comunida-
des en la denicin de las prioridades y las estrategias del desarrollo.
(18)

Profundiza la misma idea cuando dedica un acpite especial denominado
Los pueblos indgenas como sujetos de derechos, en donde resalta que
el enfoque basado en los derechos humanos parte de una concepcin
(18) STAVENHAGEN, RODOLFO, "Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indgenas". Consejo de Derechos Humanos.
Sexto perodo de sesiones. Tema 3 del programa Promocin y Proteccin de todos los
Derechos Humanos, Civiles, Polticos, Econmicos, Sociales y Culturales, incluido "El
Derecho Al Desarrollo", distr. General A/HRC/6/15. 15/11/2007, prr. 15. Stavenhagen ha sido
propuesto por la Comisin Interamericana como perito antroplogo en numerosos casos
relativos a poblaciones indgenas ante la Corte: Corte IDH, "Caso Comunidad Indgena Yakye
Axa vs. Paraguay", Fondo Reparaciones y Costas, sentencia del 17/06/2005, serie C, N 125,
prr. 38 con nota 17; CIDH, "Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico", Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31/08/2010, serie C, N 216, prr. 29; CIDH,
"Caso Fernndez Ortega y otros. vs. Mxico", Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 30/08/2010, serie C, N 215, prr. 28; CIDH, "Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", Excepciones Preliminares, sentencia del
01/02/2000, serie C, N prr. 83, punto b. En caso de la Comunidad Mayagna, sostuvo que
(e)n ciertos contextos histricos los derechos de la persona humana se garantizan y se
pueden ejercer plenamente slo si se reconocen los derechos de la colectividad y de la
comunidad a la que pertenece esta persona desde su nacimiento y de la que forma parte y
la cual le da los elementos necesarios para poder sentirse plenamente realizado como ser
humano, que signica tambin ser social y cultural.
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del desarrollo que identica a los sujetos de derecho, y no meramente
la poblacin que es objeto de polticas pblicas. As, se exige la identi-
cacin de los pueblos indgenas como sujetos de derechos colectivos
que complementa a los derechos de sus miembros individuales. Indica,
igual que lo hace el presente trabajo, que estos derechos se reconocen
en diversos instrumentos internacionales, y en particular en la Declaracin
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. La
Declaracin complementa y enriquece con sus principios a otros instru-
mentos internacionales, como el Convenio N 169.
(19)
El Comit de Derechos, Econmicos Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas en la Observacin General N 21 que trata acerca del Derecho de
toda persona a participar en la vida cultural destac que, con relacin al
disfrute y ejercicio de los derechos culturales debe considerarse que la ex-
presin toda persona contenida en el texto del art. 15 del Pacto Interna-
cional de Derechos, Econmicos Sociales y Culturales,se reere tanto al
sujeto individual como al sujeto colectivo. En otras palabras, una persona
puede ejercer los derechos culturales: a) individualmente; b) en asociacin
con otras; c) dentro de una comunidad o un grupo. Es importante sea-
lar que cuando el Comit realiza esta armacin lo hace en relacin con,
entre otros, los derechos colectivos de los pueblos indgenas a sus insti-
tuciones culturales, tierras ancestrales, recursos naturales y conocimientos
tradicionales.
(20)
Finalmente, tambin podemos tener en cuenta, a modo de indicacin de
la existencia de una tendencia en la comunidad de Estados americanos, o
por lo menos como doctrina, al Proyecto de Declaracin Americana sobre
los Derechos de los Pueblos Indgenas. Este instrumento se encuentra en
instancia de negociacin, contiene 44 provisiones 9 de las cuales han
(19) STAVENHAGEN, RODOLFO. cit., prr. 17.
(20) Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos, Comisin de
Asuntos Jurdicos y Polticos, Grupo de Trabajo Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el
Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Registro
del estado actual del Proyecto Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas. Dcimo tercera reunin de negociaciones para la bsqueda de consensos,
celebrada en Estados Unidos, Washington D.C., del 18 al 20 de enero de 2011. OEA/Ser.K/
XVI GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 6.
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sido consensuadas y 13 aprobadas y un Prembulo que no ha sido ob-
jeto de revisin.
(21)
El Prembulo del Proyecto rearma el derecho de los pueblos indgenas
a desarrollarse de acuerdo a sus propias tradiciones, necesidades e intere-
ses" y reconoce que para los pueblos indgenas sus formas tradicionales
colectivas de propiedad y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y zo-
nas costeras son condicin necesaria para su supervivencia, organizacin
social, desarrollo, espiritualidad, bienestar individual y colectivo.
El inc. 1 del art. VI, que es una de las normas aprobadas del Proyecto de
Declaracin,
(22)
reconoce que los pueblos indgenas tienen derechos co-
lectivos indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral
como pueblos. El inc. 2, an en negociacin, agrega que en ese sentido
los Estados reconocen y garantizan, entre otros, el derecho de los pueblos
indgenas a su actuar colectivo; a su organizacin social, poltica y econ-
mica; a sus sistemas jurdicos; a sus propias culturas; a profesar y practicar
sus creencias espirituales; a usar sus lenguas y a administrar y controlar sus
tierras, territorios y recursos naturales.
Tambin otros artculos consensuados o aprobados del Proyecto de De-
claracin reconocen que los pueblos indgenas, en tanto tales, son titula-
res de derechos. As, el art. VIII reconoce el derecho de las comunidades
indgenas a pertenecer a uno o varios pueblos indgenas;
(23)
el art. IX es-
tablece que los Estados debern reconocer plenamente la personalidad
jurdica de los pueblos indgenas, respetando las formas de organizacin
indgenas y promoviendo el ejercicio pleno de los derechos reconocidos
(21) Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos, Comisin de
Asuntos Jurdicos y Polticos, Grupo de Trabajo Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el
Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Registro
del estado actual del Proyecto Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas. Dcimo tercera reunin de negociaciones para la bsqueda de consensos,
celebrada en Estados Unidos, Washington D.C., del 18 al 20 de enero de 2011. OEA/Ser.K/
XVI GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 6.
(22) El inc. 1 del art. VI fue aprobado el 2/12/2009 en la Decimosegunda Reunin de
Negociaciones para la Bsqueda de Consensos. Registro del estado actual del Proyecto
Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas citado.
(23) Aprobado el 30/11/2009. Decimosegunda Reunin de Negociaciones para la Bsqueda
de Consensos.
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en esta Declaracin;
(24)
el art. X les reconoce el derecho a mantener,
expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspec-
tos, libre de todo intento externo de asimilacin;
(25)
el art. X bis reconoce
que tienen derecho a no ser objeto de forma alguna de genocidio o
intento de exterminio;
(26)
el art. XII reconoce que los pueblos indgenas
tienen derecho a su propia identidad e integridad cultural y a su patrimo-
nio cultural, tangible e intangible, incluyendo el histrico y ancestral, as
como a la proteccin, preservacin, mantenimiento y desarrollo de dicho
patrimonio cultural para su continuidad colectiva y la de sus miembros, y
para transmitirlo a las generaciones futuras;
(27)
el art. XVII seala que los
pueblos indgenas tienen derecho en forma colectiva e individual al disfru-
te del ms alto nivel posible de salud fsica, mental y espiritual.
(28)

Es importante destacar que en el Proyecto de Declaracin, al igual que
en la Declaracin de las Naciones Unidas, se hace referencia a pueblos
indgenas de manera diferente a cuando se quiere hacer referencia a los
miembros individuales que los integran. En el art. XV se establece que
ningn pueblo o persona indgena deber ser sujeto a presiones o im-
posiciones, o a cualquier otro tipo de medidas coercitivas que afecten o
limiten su derecho a ejercer libremente su espiritualidad y creencias in-
dgenas; del mismo modo, en el art. XXI se arma que en los asuntos
referidos a personas indgenas o a sus derechos o intereses en la juris-
diccin de cada Estado, sern conducidos de manera tal de proveer el
derecho a los indgenas de plena representacin con dignidad e igualdad
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho sin discriminacin, a igual
(24) Artculo consensuado el 7/12/2006 en la Octava Reunin de Negociaciones para la
Bsqueda de Consensos. Registro del estado actual del Proyecto Declaracin Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas citado
(25) Artculo consensuado el 11/11/2003 en la Primera Reunin de Negociaciones para la
Bsqueda de Consensos.
(26) Artculo consensuado el 11/11/2003 en la Primera Reunin de Negociaciones para la
(27) Artculo aprobado el 20/01/2011 en la Dcimo tercera reunin de Negociaciones por la
bsqueda de Consensos.
(28) Artculo aprobado el 18/04/2008 en la Undcima Reunin de Negociaciones por la
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proteccin y benecio de la ley, incluso, al uso de intrpretes lingsticos
y culturales.
(29)

Si bien queda claro que el Proyecto de Declaracin Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas no es ms que un instrumento en esta-
do de negociacin, su lectura en especial aquella focalizada en normas
ya aprobadas o consensuadas, sumada a las armaciones del Relator Es-
pecial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades funda-
mentales de los indgenas y del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas, permite observar la existencia de
un consenso existente en la doctrina internacional sobre el reconocimien-
to de los pueblos indgenas como sujetos colectivos titulares de derechos.
6 | El caso "Pueblo Indgena Kichwa
de Sarayaku vs. Ecuador". Los derechos
colectivos y la consulta previa
El 27 de junio de 2012 la Corte IDH dict una nueva sentencia relativa a
pueblos indgenas. Se trata del caso "Pueblo Indgena Kichwa de Sara-
yaku vs. Ecuador".
(30)

Dos son los aspectos ms interesantes de este fallo: por un lado, el cam-
bio jurisprudencial respecto a la interpretacin de la CADH con relacin a
la proteccin de derechos colectivos; por el otro, la especial importancia
que la Corte IDH da a la consulta previa con los pueblos indgenas previo
a cualquier afectacin de sus territorios como garanta fundamental para
la proteccin de sus derechos.
Los hechos del caso comienzan a desarrollarse en el mes de julio de 1996,
momento en que el Estado ecuatoriano suscribi un contrato de participa-
cin para la exploracin de hidrocarburos y explotacin de petrleo crudo
entre la Empresa Estatal de Petrleos del Ecuador (PETROECUADOR) y
(29) Artculo consensuado en noviembre de 2004 en la Cuarta Reunin de Negociaciones
para la Bsqueda de Consensos.
(30) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", Fondo y
reparaciones. sentencia de 27/06/2012, serie C, N 245.
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el consorcio conformado por la Compaa General de Combustibles S.A.
(CGC) y la Petrolera Argentina San Jorge S.A.
(31)

El espacio territorial otorgado para ejecutar el contrato comprenda una
supercie de 200.000 Ha., en la que habitan varias asociaciones, comuni-
dades y pueblos indgenas: Sarayaku, Jatun Molino, Pacayaku, Canelos,
Shaimi y Uyuimi. De las mencionadas poblaciones indgenas, Sarayaku
resultaba la ms grande en trminos de poblacin y extensin territorial,
pues su territorio ancestral y legal abarcaba alrededor de un 65% de los
territorios comprendidos en el contrato de exploracin.
(32)
Qued estipu-
lado en el contrato que la fase de explotacin tendra una duracin de 20
aos con posibilidad de prrroga.
(33)
Los Sarayaku conforman una comunidad que subsiste de la agricultura fa-
miliar colectiva, la caza, la pesca y la recoleccin dentro de su territorio de
acuerdo con sus tradiciones y costumbres ancestrales. Un promedio del
90% de sus necesidades alimenticias son satisfechas con productos pro-
venientes de su propia tierra, nicamente el 10% restante se satisface con
bienes que provienen del exterior de la comunidad.
(34)
Asimismo, su especial cosmovisin los lleva considerar que su territorio
est ligado a un conjunto de signicados. Durante las audiencias pblicas
ante la Corte IDH, lderes espirituales declararon que
Sarayaku es una tierra viva, es una selva viviente; ah existen
rboles y plantas medicinales, y otros tipos de seres (...) en el
subsuelo, ucupacha, igual que aqu, habita gente. Hay pueblos
bonitos que estn all abajo, hay rboles, lagunas y montaas.
Algunas veces se escuchan puertas cerrarse en las montaas,
esa es la presencia de los hombres que habitan ah... El caipacha
es donde vivimos. En el jahuapacha vive el poderoso, antiguo
sabio. Ah todo es plano, es hermoso... No s cuntos pachas
hay arriba, donde estn las nubes es un pacha, donde est la
(31) Ibid., p. 14.
(32) Ibid., p. 16.
(33) Ibid., p. 16.
(34) Ibid., p. 16.
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luna y las estrellas es otro pacha, ms arriba de eso hay otro
pacha donde hay unos caminos hechos de oro, despus est
otro pacha donde he llegado que es un planeta de ores donde
vi un hermoso picaor que estaba tomando la miel de las ores.
Hasta ah he llegado, no he podido ir ms all. Todos los anti-
guos sabios han estudiado para tratar de llegar al jahuapacha.
Conocemos que hay el dios ah, pero no hemos llegado hasta
all (...) con la destruccin de la selva se borra el alma, dejamos
de ser indgenas de la selva.
(35)

Seal la Corte que, debido a la conexin intrnseca que los integrantes
de los pueblos indgenas y tribales tienen con su territorio (en este caso,
los Sarayaku), la proteccin del derecho a la propiedad, uso y goce sobre
ste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a
usar y gozar del territorio carecera de sentido en el contexto de los pue-
blos indgenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la
proteccin de los recursos naturales que se encuentran en el territorio.
Por ello, la proteccin de los territorios de los pueblos indgenas y tribales
tambin deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanen-
cia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez
permite mantener su modo de vida. Esta conexin entre el territorio y los
recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indgenas
y tribales, y que son necesarios para su supervivencia fsica y cultural, as
como el desarrollo y continuidad de su cosmovisin, es preciso protegerla
bajo el art. 21 de la CADH para garantizar que puedan continuar viviendo
su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social,
sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sean
respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.
(36)
La imposibilidad de acceder a los territorios puede impedir a las comu-
nidades indgenas tanto usar y disfrutar de los recursos naturales necesa-
rios para procurar su subsistencia mediante sus actividades tradicionales,
como acceder a los sistemas tradicionales de salud y otras funciones so-
cioculturales, lo que puede exponerlos a condiciones de vida precarias
(35) Ibid., pp. 100/101.
(36) Ibid., p. 96; "Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay", cit., prrs. 124,
135 y 137; "Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", cit., prrs. 118 y 121.
95
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a
o infrahumanas, a mayor vulnerabilidad ante enfermedades y epidemias,
someterlos a situaciones de desproteccin extrema que pueden conllevar
varias violaciones de sus derechos humanos, y ocasionarles sufrimiento y
perjudicar la preservacin de su forma de vida, costumbres e idioma.
(37)
Precisamente, por esa especial relacin de los pueblos indgenas con el
territorio la Corte IDH, al igual que ya lo haba hecho en el caso del "Pue-
blo Saramaka vs. Surinam", resalta que:
para que la exploracin o extraccin de recursos naturales en
los territorios ancestrales no impliquen una denegacin de la
subsistencia del pueblo indgena como tal, el Estado debe cum-
plir con las siguientes salvaguardias:
a) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice
su derecho a la consulta, en particular, entre otros supuestos, en
casos de planes de desarrollo o de inversin a gran escala;
b) la realizacin de un estudio de impacto ambiental; y
c) en su caso, compartir razonablemente los benecios que se
produzcan de la explotacin de los recursos naturales (como
una forma de justa indemnizacin exigida por el art. 21 de la
Convencin), segn lo que la propia comunidad determine y re-
suelva respecto de quines seran los beneciarios de tal com-
pensacin segn sus costumbres y tradiciones.
(38)
La Corte IDH observa, asimismo, que el reconocimiento del derecho a la
consulta de las comunidades y pueblos indgenas y tribales est cimenta-
do, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad
(37) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 97; "Caso
Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", cit., prr.s 73.61/73.74, y "Caso Xkmok
Ksek vs. Paraguay", cit.. prrs. 205, 207 y 208.
(38) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 107;
"Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam", Excepciones Preliminares Fondo, Reparaciones y
Costas y Gastos, cit., prr. 129 y "Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam", Interpretacin
de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
12/08/2008, serie C, N 185, prrs. 25/ 27.
JUAN PABLO VISMARA
96
cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una socie-
dad pluralista, multicultural y democrtica.
(39)

Es por ello que el reconocimiento del derecho a la consulta es una de las
garantas fundamentales para asegurar la participacin de los pueblos y
comunidades indgenas en las decisiones relativas a medidas que afecten
sus derechos y, en particular, su derecho a la propiedad comunal.
(40)
Tales
procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pue-
blo o comunidad para que pueda entenderse como un relacionamiento
adecuado y efectivo con otras autoridades estatales, actores sociales o
polticos y terceros interesados.
(41)
Esa obligacin de consultar a las comunidades indgenas sobre toda me-
dida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en
la normatividad interna e internacional, as como la obligacin de asegurar
los derechos de los pueblos indgenas a la participacin en las decisiones
de los asuntos que conciernan a sus intereses, est en relacin directa
con la obligacin general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la CADH, en particular en el art. 1.1. Todo ello
lleva la obligacin de estructurar sus normas e instituciones de tal forma
que la consulta a comunidades indgenas, autctonas, nativas o tribales
pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estndares
internacionales en la materia.
(42)
De este modo, los Estados deben incor-
(39) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 109.
(40) Ibid., cit., p. 110; "Caso del Pueblo Saramaka", cit., prr. 134.
(42) Ver el art. 6.1 del Convenio N 169 de la OIT, que dispone que [a]l aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente [y] b) establecer los medios a travs de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, () a todos los niveles en la adopcin
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole
responsables de polticas y programas que les conciernan. Del mismo modo, el art. 36.2
de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas establece que los
Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas ecaces
para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicacin de este derecho. Por otro lado, el art. 38 del
mismo instrumento dispone que [l]os Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos
indgenas, adoptarn las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar
los nes de la () Declaracin.
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porar esos estndares dentro de los procesos de consulta previa con vistas
a generar canales de dilogos sostenidos, efectivos y conables con los
pueblos indgenas en los procedimientos de consulta y participacin a
travs de sus instituciones representativas.
(43)
Para garantizar la participacin efectiva de los integrantes de un pueblo o
comunidad indgena en los planes de desarrollo o inversin dentro de su
territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera
informada, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones, en
el marco de una comunicacin constante entre las partes. Adems, las
consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos cul-
turalmente adecuados, y deben tener como n llegar a un acuerdo. Asi-
mismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad en las primeras
etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja
la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad. El Estado debe
asegurarse que los miembros del pueblo o de la comunidad tengan cono-
cimiento de los posibles benecios y riesgos, para que puedan evaluar si
aceptan el plan de desarrollo o inversin propuesto. Por ltimo, y funda-
mentalmente, la consulta debe tener en cuenta los mtodos tradicionales
del pueblo o comunidad para la toma de decisiones.
(44)
La Corte IDH resalt que incumplimiento de esta obligacin, o la realiza-
cin de la consulta sin observar sus caractersticas esenciales, comprome-
ten la responsabilidad internacional de los Estados.
(45)
La consulta previa es, entonces, una garanta esencial para el resguardo
de los derechos de los pueblos indgenas en especial, de aquellos de-
rechos de carcter colectivo puesto que, por ser la comunidad la titular
de ellos, es ella la que debe decidir sobre cualquier afectacin de acuerdo
a sus formas tradicionales de tomar decisiones.
En conclusin, con relacin al Pueblo Sarayaku, la Corte constat que no
se efectu un proceso adecuado y efectivo que garantizara el derecho a la
(43) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., 245, p. 116.
(44) Ibid., p. 127; "Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam", Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones, y Costas, prr. 134.
JUAN PABLO VISMARA
98
consulta de la comunidad antes de emprender o de autorizar el programa
de prospeccin o explotacin de recursos que existiran en su territorio.
En denitiva, el Pueblo Sarayaku no fue consultado por el Estado antes de
que se realizaran actividades propias de exploracin petrolera, se sembra-
ran explosivos o se afectaran sitios de especial valor cultural.
(46)
Cambiando completamente su jurisprudencia en esta sentencia, la Corte
IDH nalmente reconoci que el Pueblo Kichwa es titular, como sujeto co-
lectivo, de la propiedad colectiva de las tierras que habita. En consecuen-
cia, la vctima de una violacin a ese derecho de propiedad es el pueblo
como tal y no cada uno de sus miembros individualmente considerados,
como lo haba dicho hasta ese momento, segn se vio ms arriba. En igual
sentido, consider que fue la comunidad la vctima de la violacin a las
garantas previstas en los arts. 8 y 25 de la CADH.
Incluso, al momento de determinar las reparaciones que el Estado de
Ecuador deba llevar a cabo, consider como parte lesionada, en los tr-
minos del art. 63.1 de la CADH, al Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku, a
quien consider beneciario de las reparaciones por haber sufrido, como
pueblo, las violaciones declaradas en la sentencia.
(47)

Seal la Corte IDH en atencin al evidente cambio de jurisprudencia, que
en anteriores oportunidades, en casos relativos a comuni-
dades o pueblos indgenas y tribales el Tribunal ha declara-
do violaciones en perjuicio de los integrantes o miembros de
las comunidades y pueblos indgenas o tribales. Sin embargo,
la normativa internacional relativa a pueblos y comunidades
indgenas o tribales reconoce derechos a los pueblos como
sujetos colectivos del Derecho Internacional y no nicamente
a sus miembros. Puesto que los pueblos y comunidades ind-
genas o tribales, cohesionados por sus particulares formas de
vida e identidad, ejercen algunos derechos reconocidos por
la Convencin desde una dimensin colectiva, la Corte seala
que las consideraciones de derecho expresadas o vertidas en
(46) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.", cit., p. 161.
(47) Corte IDH, "Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador". cit, p. 234.
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la presente Sentencia deben entenderse desde dicha perspec-
tiva colectiva.
(48)
8 | Conclusin
El cambio jurisprudencial realizado por la Corte IDH es de trascendental
importancia, al tiempo que es compatible con su indiscutible tradicin de
interpretar progresivamente la CADH.
Como se seal al comienzo de este trabajo, la Corte IDH siempre ha
dicho que la CADH debe interpretarse teniendo en cuenta que, como
tratado de derechos humanos, es un instrumento vivo cuya interpreta-
cin debe adaptarse a las condiciones de vida actuales y a la evolucin
de los tiempos.
La forma en la que los pueblos indgenas conciben la vida en colectivi-
dad pudo no haber sido prevista por los relatores de la CADH o puede,
incluso, haber sido prevista pero obviada intencionalmente. Sin embargo,
como sostiene Canado Trindade la propia prctica contempornea de
los Estados y de las organizaciones internacionales ha demostrado que el
derecho internacional y, en especial, el derecho de los derechos humanos,
no emana tan slo de la libre voluntad de los Estados.
(49)
Cuando la Corte IDH sostiene que la interpretacin de la CADH tiene que
acompaar la evolucin de los tiempos, est diciendo que debe ser inter-
pretada dentro de los nuevos marcos jurdicos. stos no hacen ms que
mostrar las nuevas conquistas o los nuevos reconocimientos que los seres
humanos han adquirido.
En ese sentido, al momento de interpretar la CADH en su conjunto, cuan-
do se trata de pueblos indgenas, deben tenerse en cuenta los instrumen-
tos internacionales que han reconocido que los pueblos indgenas son
titulares de derechos: esto es, el Convenio N 169 y la Declaracin de las
(48) Ibid., p. 231.
Garantas del Debido Proceso Legal", cit., voto concurrente del magistrado Antonio Augusto
Canado Trindade, prr. 13.
JUAN PABLO VISMARA
100
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, conforme
se hizo en el presente trabajo.
Este modo de entender la CADH modo adecuado a la evolucin de los
derechos fundamentales de la persona humana nos permitir, siempre,
ajustar dicha Convencin a las condiciones de vida actuales.
Con el fallo del "Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku", la Corte IDH ha
avanzado con decisin en el camino que haba trazado. Pero este es un
camino en el que todava resta mucho recorrido: falta an, por ejemplo,
reconocerle a las comunidades indgenas su derecho colectivo a la vida y
a la supervivencia colectiva como pueblo.
El reconocimiento adecuado de los derechos de carcter colectivo, y la
tutela de los derechos que recaen directamente sobre colectividades o
pueblos en tanto tales, contribuir, ms tarde o ms temprano, a romper
con una concepcin individualista del derecho que no hace ms que es-
tancar al ser humano en un estadio de su desarrollo que debe superar.
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El caso pro familia:
militancias y resistencias
en torno al aborto legal
(1)
por CECILIA MARCELA HOPP
(2)
El 11 de octubre de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin orde-
n que se realice un aborto de manera inmediata.
(3)
Esta sentencia tiene
su origen el 13 de marzo de 2012, cuando la el mximo tribunal nacional
se pronunci en el caso F., A. L. s/ medida autosatisfactiva,
(4)
donde se
judicializ la solicitud de aborto no punible de una adolescente de 15 aos
que haba sido violada por su padrastro.
En F., A. L. se trat el problema de la inaccesibilidad del aborto no pu-
nible como una violacin a los derechos humanos de las mujeres y se en-
fatiz en la necesidad de erradicar las prcticas de violencia institucional
consistentes en demorar, obstruir y denegar los abortos expresamente
permitidos por la ley.
La Corte exhort a mdicos y jueces a evitar dilaciones por medio de la
innecesaria intervencin de la justicia en los casos de abortos no punibles,
(1) Este artculo fue publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Ponticia Univer-
sidad Catlica de Per, Derecho PCP, n 63, Lima, 2009, pp. 95/138.
(2) Abogada graduada con diploma de honor (UBA). Ayudante del Departamento de Dere-
cho Penal y Criminologa (UBA). Actualmente cursa la Especializacin en Derecho Penal en
la Universidad Torcuato Di Tella y se desempea cono Prosecretaria de Cmara en la Cmara
Federal de Casacin Penal.
(3) Competencia N 783. XLVIII. Pro Familia Asociacin Civil el GBCA y otros s/ impugnacin
de actos administrativos.
(4) CSJN, "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, 13/03/2012, (Fallo 259: XLVI).
El caso "pro familia": militancias...
CECILIA MARCELA HOPP
102
estableci claramente la interpretacin del art. 86 inc. 2, que permite el
aborto cuando el embarazo es producto de un abuso sexual, e inst al
Estado nacional, a los estados provinciales y a la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires a regular el procedimiento que facilite el acceso a los abor-
tos legales en los siguientes trminos:
... implementar y hacer operativos, mediante normas del ms
alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atencin
de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las
barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios m-
dicos. En particular, debern: contemplar pautas que garanti-
cen la informacin y la condencialidad a la solicitante; evitar
procedimientos administrativos o perodos de espera que re-
trasen innecesariamente la atencin y disminuyan la seguridad
de las prcticas; eliminar requisitos que no estn mdicamente
indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin di-
laciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los
eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesio-
nal interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la
prctica mdica requerida. Por otra parte, deber disponerse
un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer
su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca
en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la
requirente del servicio. A tales efectos, deber exigirse que la
objecin sea manifestada en el momento de la implementacin
del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento
de salud correspondiente, de forma tal que toda institucin que
atienda a las situaciones aqu examinadas cuente con recursos
humanos sucientes para garantizar, en forma permanente, el
ejercicio de los derechos que la ley le conere a las vctimas de
violencia sexual.
(5)
Asimismo, determin que:
"... deber asegurarse, en un ambiente cmodo y seguro que
brinde privacidad, conanza y evite reiteraciones innecesarias
de la vivencia traumtica, la prestacin de tratamientos mdicos
(5) CSJN, fallo "F., A. L.", cit., cons. 29.
EL CASO "PRO FAMILIA": MILITANCIAS...
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preventivos para reducir riesgos especcos derivados de las
violaciones; la obtencin y conservacin de pruebas vinculadas
con el delito; la asistencia psicolgica inmediata y prolongada
de la vctima, as como el asesoramiento legal del caso" [y, por
ltimo, exhort a que] implementen campaas de informacin
pblica, con especial foco en los sectores vulnerables, que ha-
gan conocer los derechos que asisten a las vctimas de violacin.
Asimismo deber capacitarse a las autoridades sanitarias, poli-
ciales, educativas y de cualquier otra ndole para que, en caso
de tomar conocimiento de situaciones de abuso sexual brinden
a las vctimas la orientacin e informacin necesaria que les per-
mita acceder, en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones
mdicas garantizadas por el marco normativo examinado.
(6)
Aquella sentencia se motiv directa y explcitamente en la necesidad de
terminar con las prcticas institucionales que revictimizaban a las mujeres,
nias y adolescentes que acudan a hospitales pblicos para solicitar el ac-
ceso al aborto permitido expresamente por la ley y eran sistemticamente
rechazadas por el sistema de salud y remitidas a procesos burocrticos
mdicos y judiciales. Todo esto redundaba, adems, en la falta de acceso
oportuno a la prctica mdica.
Las dramticas vivencias que fueron visibilizadas desde hace ya varios
aos debido a que algunas mujeres comenzaron a conocer su derecho
a exigir el aborto legal en las circunstancias previstas por la ley, y a que
fueron acompaadas, asesoradas y apoyadas por abogadas y activistas
comprometidas con los derechos de las mujeres, contribuyeron con la
generacin de un debate social sobre la necesidad de liberalizar la regula-
cin y el efectivo acceso a la interrupcin voluntaria de embarazos.
Los medios de comunicacin siguieron los casos de manera consistente
y todo ello contribuy a la visibilizacin de situaciones que antes no eran
siquiera conocidas: la violencia sexual intrafamiliar contra nias y adoles-
centes, sus embarazos y la crueldad de la imposicin de un embarazo for-
zado a nias que fueron victimizadas sexualmente y cuyo desarrollo fsico
y mental no se encontraba preparado para llevar a trmino un embarazo,
parir y criar; o mujeres que sufran problemas de salud cuyo tratamiento
(6) CSJN, fallo "F., A. L.", cit., cons. 30 y 31,
104
o control no eran compatibles con el embarazo y fueron sometidas a la
prosecucin de la gestacin an a costa de su propia vida;
(7)
o de la provo-
cacin de daos graves e irreversibles en su salud como consecuencia de
riesgos vinculados con el embarazo.
(8)
Como producto de la visibilidad y la recurrencia de estos casos, los or-
ganismos internacionales a cargo de la interpretacin y control del cum-
plimiento de las obligaciones contradas por nuestro Estado en virtud de
los tratados sobre derechos humanos que actualmente ostentan jerarqua
constitucional (art. 75, inc. 22), han expresado su preocupacin por las
prcticas sistemticas que determinan la inaccesibilidad del aborto en los
casos permitidos por la ley, y por las altas cifras de mortalidad vinculadas
con abortos clandestinos.
(9)
Luego de aquellas advertencias, el Comit de
(7) Un buen ejemplo de estos casos es el de Ana Mara Acevedo, quien no recibi tratamien-
to alguno para el cncer que padeca por estaba embarazada y por ser el tratamiento nece-
sario incompatible con la gestacin. Ana Mara, pobre y de 20 aos, no recibi informacin
sobre su derecho a abortar y recibir los tratamientos disponibles para tratar su enfermedad.
El cncer avanz a la par que la gestacin mientras ella no reciba tratamiento y solamente le
aplicaban analgsicos que no daaran al feto. Los padres de Ana Mara solicitaron a los m-
dicos el aborto, pero ellos eludieron su responsabilidad, convocaron a un comit de biotica
y, nalmente, se negaron a realizar el aborto por convicciones religiosas. A las 22 semanas de
embarazo el cuerpo de Ana Mara ya no resista y le hicieron una cesrea, la nia que naci,
muri 24 horas despus de la operacin y Ana Mara falleci un mes despus, ello motiv una
investigacin penal: Requerimiento de Instruccin Fiscal n 1 referido a la muerte de Ana
Mara Acevedo; ver texto en el observatorio de sentencias judiciales de ELA (Equipo Lati-
noamericano de Justicia y Gnero): www.ela.org.ar o SJ Fallo: 566. Asimismo, vase un relato
extenso sobre las vicisitudes del caso en PUYOL, LUCILA y CONDRAC, PAULA, La muerte de Ana
Mara Acevedo: bandera de lucha del movimiento de mujeres, en Peas Defago y Vaggione
(comps.), Actores y discursos conservadores en los debates sobre sexualidad y reproduccin
en Argentina, Crdoba, Catlicas por el derecho a decidir, 2011, pp. 231 y 256.
(8) Una mujer de Entre Ros padeca una enfermedad cardaca congnita que generaba enor-
mes riesgos para el embarazo, ya que le ocasionaba serias deciencias respiratorias. Luego
de cinco abortos espontneos, a esta mujer se le indic mdicamente la ligadura tubaria. Si
bien cada embarazo le ocasionaba alto riesgo de muerte, por alguna razn, luego de haberse
internado con el n de realizar el procedimiento de esterilizacin, la operacin no se realiz.
En el ao 2011 volvi a quedar embarazada y los mdicos del hospital acordaron con ella reali-
zarle un aborto teraputico. La informacin trascendi, inexplicablemente, a un mdico ajeno
a aquella institucin que logr disuadir a los profesionales que iban a practicarle el aborto.
Desde entonces qued internada porque, conforme avanzaba el embarazo, su salud se de-
terioraba. Fue trasladada a Buenos Aires donde permaneci internada sin poder moverse
durante meses, para no incrementar los riesgos. Mientras gestaba ya saba que el feto padeca
la misma grave enfermedad congnita que ella. Luego de la cesrea a la que fue sometida,
sufri un accidente cerebrovascular que la dej con parlisis y secuelas permanentes en su
salud. Ver al respecto: http://www.pagina12.com.ar/diario/principal/index-2011-10-10.html
(9) Vase, por ejemplo, las Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos, en las
que el organismo internacional evalu el cumplimiento de las obligaciones vinculadas con
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Derechos Humanos conden a Argentina en el caso LMR,
(10)
debido a
que se judicializ la solicitud de una joven discapacitada mental que haba
resultado embarazada como producto de la violencia sexual sufrida en el
mbito intrafamiliar. En ese caso, la joven y su madre debieron pasar por
tres instancias judiciales para acceder a una decisin favorable, aunque
tarda, de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires. Pero, ms all
de la orden judicial, el aborto no se realiz porque los mdicos se nega-
ron en razn del avance de la gestacin que, en aquel momento llevaba
21 semanas seis de ellas haban transcurrido desde la solicitud hasta la
sentencia favorable. Finalmente, el embarazo se interrumpi, pero de
manera privada, algunas semanas despus de que fuera expresamente
autorizado, y slo merced al esfuerzo de la madre de LMR y de quienes
la asistan para encontrar algn profesional de la salud que la atendiera.
Sobre la base de estos hechos, el Comit de DDHH determin que se
haba inigido a LMR tratos crueles, inhumanos y degradantes, y que se
haba violado su derecho a la intimidad y a la tutela judicial efectiva.
La Corte Suprema nacional tena, por tanto, el deber de poner n a la con-
ducta del poder del Estado que encabeza y de evitar que se vuelva a incurrir
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y expres su preocupacin en
los siguientes trminos: El Comit expresa su preocupacin por la legislacin restrictiva del
aborto contenida en el art. 86 del Cd. Penal, as como por la inconsistente interpretacin
por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho artculo
(arts. 3 y 6 del Pacto) (...) El Estado Parte debe modicar su legislacin de forma que la
misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que stas no
tengan que recurrir a abortos clandestinos que podran poner en peligro sus vidas. El Estado
debe igualmente adoptar medidas para la capacitacin de jueces y personal de salud sobre
el alcance del art. 86 del Cd. Penal, CCPR/C/ARG/CO/4, 22/03/2010, prr. 13. Por su parte,
el Comit de Derechos del Nio tambin expres su preocupacin en sus Observaciones
Finales: El Comit expresa preocupacin por la tasa constantemente elevada de mortali-
dad materna y neonatal, en particular en ciertas provincias (... ) El Comit expresa adems
preocupacin por el elevado porcentaje de mortalidad materna, especialmente de adoles-
centes, causada por un aborto (28,31% en 2005) y por los prolongados procedimientos de
interrupcin legal del embarazo resultante de una violacin, prevista en el art. 86 del Cd.
Penal. (...) El Comit recomienda al Estado parte que: (... ) d) Adopte medidas urgentes para
reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando por que la
profesin mdica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las
nias y mujeres vctimas de violacin, sin intervencin de los tribunales y a peticin de ellas;
e) Enmiende el art. 86 del Cd. Penal en el mbito nacional para prevenir las disparidades
en la legislacin provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal, CRC/C/
ARG/CO/3-4, del 21/06/2010, prrs. 58 y 59.
(10) Comit de DDHH, CCPR/C/101/D/1608/2007, Comunicacin N 1608/2007, 28/04/2011.
106
en responsabilidad internacional por la inaccesibilidad de los abortos no
punibles. Tal fue el objetivo del pronunciamiento de la CSJN en F., A. L..
La Corte ingres al tratamiento de los agravios del recurrente que haba
asumido la defensa del nasciturus, a pesar de que el recurso fue interpues-
to despus de la interrupcin del embarazo. El resultado fue un pronun-
ciamiento jurdico muy slido y claro que determin que no existe bice
constitucional respecto de los casos previstos en la ley que justican la
realizacin legal de abortos; que aquellos permisos siempre deben ser
interpretados de manera amplia; que cuando el aborto est permitido,
el Estado est obligado a garantizar la prctica; y que el acceso al aborto
legal es un derecho de las mujeres. Todo obstculo al acceso resulta ilegal
e ilegtimo, y genera responsabilidad penal, civil y administrativa a quienes
interponen aquellas barreras. Asimismo, se estableci que los no nacidos
no son sujetos protegidos por los tratados sobre derechos humanos.
La segunda parte de la sentencia fue dedicada a emitir claras directivas
para garantizar el acceso al aborto en todos los casos. Tal era la nica
nalidad del fallo puesto que, en el caso A.G., el aborto ya se haba rea-
lizado. La Corte decidi pronunciarse de todas maneras con el n de jar
su postura sobre la importante cuestin constitucional que se presentaba
(los tiempos de gestacin hacen que difcilmente un caso llegue oportu-
namente a ser resuelto por el mximo tribunal). Asimismo, expres que la
sentencia est dirigida a evitar situaciones frustratorias de derechos; y
que todo ello no puede operar de manera tal que frustre el rol que debe
poseer todo Tribunal al que se ha encomendado la funcin de garante
supremo de los derechos humanos.
(11)
Sostuvo de manera explcita que
el estndar jurdico que se expresa en la sentencia resulta aplicable a los
casos similares y cit su propia jurisprudencia
(12)
al respecto.
Fue por tal razn que la formulacin de gran parte de la sentencia se se-
par del caso concreto que habilit la competencia de la CSJN y se esta-
blecieron lineamientos acerca de los servicios y prestaciones que deben
estar disponibles para garantizar el derecho al aborto legal. As, la Corte
estableci un piso de derechos que no puede ser derogado ya que el
(11) CSJN, fallo "F., A. L.", cit., cons. 5.
(12) Fallos 310:819, 324:5 y 324:4061; los dos ltimos se reeren especcamente a casos mo-
tivados en sendas solicitudes de interrupcin de embarazos de fetos anenceflicos.
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derecho a que se respete la dignidad de las mujeres y los compromisos
internacionales asumidos por Argentina, en las condiciones de su vigen-
cia, no toleran la prohibicin total del aborto
(13)
ni la inaccesibilidad de la
prctica en los casos permitidos por la ley.
(14)
1 | Las repercusiones
en las provincias
(15)
Toda vez que las reacciones al fallo no se hicieron esperar, en la presente
seccin se relevarn brevemente las repercusiones polticas, sociales y ju-
diciales a partir de la sentencia.
En la Provincia de Buenos Aires se adapt la gua para el acceso al aborto
no punible a los lineamientos del fallo, ya que en el protocolo que se en-
contraba vigente se interpretaba el art. 86, inc. 2, de manera restrictiva.
(16)
En Catamarca no se registraron reacciones pblicas frente al fallo de la CSJN.
En la Ciudad de Buenos Aires se presentaron proyectos legislativos para
modicar la regulacin sobre el acceso al aborto no punible, cuya discusin
fue obstruida por el bloque ocialista.
(17)
Asimismo, se dict una resolucin
ministerial (N 1252/2012) que contena varias disposiciones abiertamente
(13) Comit de DDHH, Observaciones nales CCPR/CO/70/PER, 15/11/ 2000, prr. 20; Comi-
t de DDHH, Observaciones nales, A/55/40, Irlanda, prr. 444, ao 2000; Comit de DDHH,
Observaciones nales, Gambia CCPR/CO/75/GMB, 12/8/2004, prr. 17. Asimismo, en el fallo
F. A. L., la Corte sostuvo que: resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al pos-
tulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen,
en benecio de otras o de un bien colectivo, sacricios de envergadura imposible de con-
mensurar (fallo F. A. L., cit.- cons.16).
(14) Vanse las Observaciones Finales del Comit de DDHH CCPR/C/ARG/CO/4, 22/03/2010,
prr. 13; Observaciones Finales del Comit de Derechos del Nio CRC/C/ARG/CO/3-4, del
21/06/2010; la Comunicacin N 1608/2007 del Comit de DDHH, caso LMR v. Repblica
Argentina, CCPR/C/101/D/1608/2007, 28/04/2011.
(15) La recopilacin de noticias fue realizada con la contribucin de las y los ms de 120 pro-
fesionales de la Alianza de Abogados por los derechos humanos de las mujeres, al tiempo
que su sistematizacin estuvo a cargo de Sabrina A. Cartabia.
(16) Se trata de la Resolucin del Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires N 3146/2012
http://www.clarin.com/sociedad/Presentan-nuevo-protocolo-aborto-Provincia_0_739126168.html
(17) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-203809-2012-09-20.html
108
contrarias a los lineamientos dispuestos por la Corte Suprema,
(18)
y luego
se sancion el proyecto de ley que, si bien se ajustaba a los estndares
adecuados,
(19)
fue vetado por el Jefe de Gobierno.
(20)
Por ello permaneci
en vigencia la regulacin ms restrictiva, que actualmente se encuentra
impugnada judicialmente por dos amparos, uno presentado por la dipu-
tada Mara Rachid y por Andrs Gil Domnguez y el otro por varias ONGs
dedicadas a la defensa de los derechos humanos: ADC, CELS, ELA y REDI.
Como consecuencia de ello se dict una medida cautelar que suspendi
la vigencia de diversas disposiciones de la resolucin N 1252/2012 del
Ministerio de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en aquellos
puntos que imponan requisitos contrarios a los lineamientos establecidos
por la Corte.
(21)
En Chaco se sancion la ley 7064/2012, que adhiri a la Gua Tcnica para
la Atencin Integral de los Abortos No Punibles, elaborada por el Ministe-
rio de Salud de la Nacin-Programa Nacional de Salud Sexual y Procrea-
cin Responsable.
En Chubut, provincia de la que proviene el caso que lleg a la CSJN, se
haba sancionado la ley 14/2010 en la que se reglament el procedimiento
para acceder a la prctica, como consecuencia del fallo del Tribunal Supe-
rior provincial. No obstante, el juez Oscar Jos Colabelli intent impedir el
aborto de una nia de 12 aos. Su intervencin fue instada por la scal que
haba recibido la denuncia de la violacin de la nia, quien haba solicitado
al juez que ordenara la preservacin del material biolgico extrado como
producto del aborto, con el n de preservar las pruebas respecto de la au-
tora del abuso sexual. Sin embargo, Colabelli resolvi prohibir el aborto;
una resolucin que fue impugnada por la scal y revocada por el tribunal
de impugnacin. Por este comportamiento ilegtimo, se promovi juicio
poltico contra el magistrado.
(22)
(18) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/1-60405-2012-09-10.html
(19) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1512461-se-aprobo-el-proyecto-de-ley-que-regula-ca-
sos-de-abortos-no-punibles
(20) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1512800-el-aborto-es-ley-pero-podria-haber-veto
(21) Vese al respecto: Rachid Maria de la Cruz y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA),
Expte.: 45722/0, Secretara N 4, 08/11/2012.
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En Crdoba se dict la Resolucin Ministerial N 93/2012, pero su aplica-
cin fue suspendida por el juez Federico Ossola, a partir de una presenta-
cin de la asociacin Portal de Beln, conocida por su activismo en contra
de los derechos sexuales y reproductivos. Aquella sentencia se encuentra
actualmente apelada
(23)
y se ha constituido como contraparte la asociacin
Catlicas por el Derecho a Decidir. En el procedimiento ante la Cma-
ra se presentaron diversos dictmenes de amici curiae a favor de que se
cumplan la ley y el protocolo, rmados por organizaciones dedicadas a la
defensa de los derechos humanos, la ADC, la Asociacin de Pensamiento
Penal, INECIP y el Programa de Salud Sexual y Procreacin Responsable
del Ministerio de Salud nacional.
En Corrientes, a propsito del fallo de la CSJN y de las noticias referidas a
nias de 10 y 12 aos que debieron continuar con embarazos,
(24)
un ministro
sostuvo que algunas nias se embarazan para obtener subsidios estatales.
(25)

Hasta el momento no se ha cumplido con la exhortacin de la Corte.
(26)

En Entre Ros, se emiti una resolucin del Ministerio de Salud que regula
el acceso a los abortos no punibles que resulta objetable porque exige la
intervencin de un Comit interdisciplinario a pesar de la expresa indicacin
en contrario efectuada por la CSJN en el fallo F., A. L..
(27)
Hubo un intento
de suspender la aplicacin de aquella norma, que fue rechazado.
(28)
En Formosa, se anunci que se aplicara la Gua Tcnica nacional
(29)
y se dio
a conocer que se realizan abortos no punibles en hospitales provinciales.
(30)
(23) Ver: http://diariochaco.com/noticia/144621/Corrientes-nina-de-10-anos-fue-mama.html
(24) Ibid.
(25) Ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/segun-ministro-salud-correntino-sus-declara-
ciones-fueron-sacadas-contexto
(26) Ver: http://www.ellitoral.com.ar/es/articulo/192944/Corrientes-aun-no-jo-su-posicion-
tras-el-fallo-de-la-Corte-sobre-el-aborto
(27) Ver: http://www.unoentrerios.com.ar/laprovincia/Rige-el-protocolo-para-abortos-no-puni-
bles-en-la-provincia-20120506-0001.html
(28) Ver: http://www.lavoz901.com.ar/despachos.asp?cod_des=148470&ID_Seccion=19
(29) Ver: http://www.elcomercial.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=
78303:se-realizo-el-primer-aborto-no-punible-en-formosa&catid=9:edicion-digital&
Itemid=65
(30) Ibid.
110
En Jujuy, se emiti la resolucin ministerial N 8687/2012 y se expres la
adhesin de las autoridades provinciales a lo decidido por la Corte.
En La Pampa, el Ministro de Salud Mario Gonzlez sostuvo que no se aca-
tar el fallo puesto que En principio, hay que aclarar que el fallo es sobre
un caso puntual, no es para aplicar en casos similares, los asesores legales
nos han dicho que no se puede aplicar en otros casos. No obstante, das
despus, la vice gobernadora Norma Durango desminti lo dicho por el
ministro y sostuvo que se debera sancionar un protocolo para asegurar el
acceso al aborto no punible.
(31)
Finalmente, el propio gobernador Oscar
Mario Jorge aclar que la Provincia acatara el fallo,
(32)
se anunci que se
haba realizado un aborto no punible en la provincia
(33)
y se dict la ley
279/2012. No obstante, subsisten resistencias: por ejemplo, todo un ser-
vicio de salud se declar objetor de conciencia con el n de no realizar la
prctica.
(34)
En La Rioja se ha expresado la intencin de realizar un protocolo en lnea
con el fallo del mximo tribunal,
(35)
pero an no se ha concretado. Asimis-
mo, la Gremial Mdica anunci que los profesionales de la salud sern
objetores de conciencia y no realizarn abortos no punibles.
(36)
En Mendoza, el Gobernador Prez anunci que no cumplir el fallo, pues-
to que sus efectos slo alcanzaran al caso concreto.
(37)
No obstante, pos-
teriormente, el Ministerio de Salud comenz a trabajar para la regulacin
(31) Ver: http://www.laarena.com.ar/la_ciudad-el_papelon_del_gobierno_fue_noticia_en_todo_
el_pais-72679-115.html
(32) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/484297/Politica/Aborto-La-Pampa-ahora-anuncio-
si-acatara-fallo-Corte.html
(33) Ver: http://www.laprensa.com.ar/391175-Se-realizo-el-primer-aborto-no-punible-en-La-Pam-
pa-.note.aspx
(34) Ver: http://www.laarena.com.ar/la_provincia-os_medicos_de_pico_se_niegan_a_practi-
car_abortos_no_punibles-76152-114.html
(35) Ver: http://www.laredlarioja.com.ar/index.php?modulo=notas&accion=ver&id=11066
(36) Ver: http://www.laredlarioja.com.ar/index.php?modulo=notas&accion=ver&id=11801
(37) Ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/aborto-no-punible-gobernador-mendoza-dijo-
que-fallo-corte-no-se-aplica%E2%80%9D
111
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de la prctica
(38)
y se realizaron al menos tres abortos no punibles.
(39)
Se
aprob en la Cmara de Diputados un protocolo que actualmente se en-
cuentra en debate en el Senado provincial.
(40)
En Misiones, se anunci que se cumplir con el fallo: Ral Claramunt, a car-
go del programa de Salud Sexual y Reproduccin Responsable de Salud
Pblica sostuvo que los hospitales pblicos comenzarn a la brevedad a
realizar la prctica en casos similares en Misiones, ello fue conrmado por
el Ministro de Salud.
(41)
En Neuqun existe hace ya varios aos la Resolucin del Ministerio de
Salud N 1380/2007, que no fue modicada, a pesar de resultar restrictiva
en comparacin con los lineamientos del fallo de la CSJN.
En Ro Negro, se dict la ley 4796/2012, de conformidad con los linea-
mientos del fallo de la Corte.
(42)
En Salta, el gobernador declar pblicamente que no se senta obligado
a cumplir el fallo.
(43)
Poco despus volvi sobre sus pasos y reglament el
acceso al aborto mediante un decreto, tal como haba exhortado la Cor-
te. No obstante, aquella reglamentacin resulta abiertamente contraria a
las pautas sentadas por el mximo tribunal ya que exigen, por ejemplo,
la realizacin de una denuncia formal de la violacin.
(44)
Tales obstculos
fueron impugnados judicialmente por el Foro de Mujeres por la Igualdad
de Oportunidades, que realiz una presentacin ante la Corte de Justicia
saltea para que declare inconstitucional las disposiciones reglamenta-
(38) Ver: http://elsolonline.com/noticias/view/135764/aborto-no-punible-en-mendoza-tres-
casos-que-rompieron-el-silencio-ocial_1
(39) Ibid.
(40) Ver: http://www.politicaspublicas.uncu.edu.ar/novedades/index/aborto-no-punible-trabas-
para-lograr-los-votos-en-el-senado
(41) Ver: http://www.misionesonline.net/noticias/25/08/2012/la-guia-de-abortos-no-punibles
(43) Ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/salta-no-aplicara-fallo-corte-sobre-aborto-no-
punible-casos-violacion
(44) Ver: http://www.eltribuno.info/Jujuy/140976-Aborto-Urtubey-nalmente-dijo-que-basta-
ra-con-una-denuncia.note.aspx
112
rias que no se ajustan a los estndares dispuestos en la sentencia de la
CSJN.
(45)
As, se seal que el Gobierno impuso requisitos burocrticos
que la Corte Suprema haba sugerido evitar para que no haya una revic-
timizacin. Hubo un intento de impedir judicialmente la realizacin de
abortos, que fue rechazado por la Corte Suprema provincial.
(46)
En San Juan, el Fiscal General ante la Corte Suprema sostuvo que el fallo
de la CSJN no compromete a los dems jueces a su cumplimiento,
(47)
al
tiempo que el Ministro de Salud se pronunci en contra de la realizacin
de abortos.
(48)
En San Luis, la Presidenta del Superior Tribunal de Justicia sostuvo que la
violacin debe ser constatada, que se requiere autorizacin judicial para
la prctica y que el fallo de la CSJN no es de obligatoria aplicacin.
(49)
El
tema se encuentra en debate en la legislatura provincial.
(50)
En Santa Cruz, el Ministerio de Salud dict una resolucin adhiriendo a la
gua nacional
(51)
luego de que un juez instara a la aplicacin de un proto-
colo que garantice la prctica en los trminos de la sentencia de la Cor-
te.
(52)
Tambin se present un amparo con el n de impugnar la validez del
protocolo y evitar que en la provincia se realicen abortos, que fue recha-
zado.
(53)
(45) Ver: http://www.eltribuno.info/salta/210596-No-hay-denicion-sobre-el-aborto-a-muje-
res-abusadas.note.aspx
(46) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/504807/politica/rechazaron-salta-medida-judicial-
contra-guia-abortos-no-punibles.html
(47) Ver: http://www.diariodecuyo.com.ar/home/new_noticia.php?noticia_id=511714
(48) Ver: http://www.diariodecuyo.com.ar/home/new_noticia.php?noticia_id=513831
(49) Ver: http://www.cadena3.com/contenido/2012/04/16/95487.asp
(50) Ver: http://www.eldiariodelarepublica.com/provincia/Aborto-no-punible-disertaran-19-en-
tidades-en-la-Legislatura-20120703-0004.html
(51) Ver: http://www.infoglaciar.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=2
1640:santa-cruz-tiene-protocolo-de-aborto-pero-no-se-le-practicara-a-la-chica-de-el-calafat
e&catid=18:africa&Itemid=27#.UNVEuORQbuo
(52) Ver: http://www.clarin.com/sociedad/Aborto-Santa-Cruz-aplique-protocolo_0_714528632.
html
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En Santa Fe se rm la Resolucin del Ministerio de Salud N 612/2012,
adhiriendo al protocolo nacional.
(54)
Tambin se anunci que se realizaron
varios abortos no punibles.
(55)
Sin embargo, el Partido Demcrata Cristiano
solicit la suspensin de la norma, suspensin sta que fue concedida por
el juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial N 4, Claudio Bermdez,
(56)

quien, sin embargo, suspendi la medida en razn de que su decisin
fue apelada.
(57)
La cautelar fue rechazada enfticamente por el Ministro de
Salud de la Provincia.
(58)
El juez fue denunciado penalmente y se solicit
que se investigue si cometi el delito de prevaricato.
(59)
Finalmente, la sen-
tencia que suspenda la aplicacin del protocolo fue revocada por la Sala
II de la Cmara Civil y Comercial de la Pcia. de Santa Fe.
(60)
En Santiago del Estero no existe gua sobre el procedimiento para acce-
der a los abortos no punibles y se registraron obstculos para el acceso a
la prctica. Se resgistr,
(61)
incluso, un caso en el que se judicializ el pedi-
do para que se realice el aborto no punible,
(62)
que tuvo rpida y favorable
resolucin. El gobierno provincial anunci que se cumplir con el fallo.
(63)
En Tierra del Fuego, la Gobernadora Ros anunci que se implementar
todo lo necesario para cumplir con las directivas de la CSJN en relacin
con los abortos no punibles.
(64)
(54) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-33482-2012-04-23.html
(55) Ver: http://www.clarin.com/sociedad/aborto_no_punible-Santa_Fe-polemica_0_789521240.html
(56) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1517417-un-juez-suspendio-el-aborto-no-punible-en-
santa-fe.
(58) Ibid.
(59) Ibid.
(60) Ver: http://f4.lacapital.com.ar/la-ciudad/La-Camara-revoco-en-Santa-Fe-el-fallo-que-le-
habia-puesto-un-freno-al-aborto-no-punible-en-la-provincia-20121102-0059.html
(61) Ver: http://www.elliberal.com.ar/ampliada.php?ID=35721
(62) Ver: http://www.diariopanorama.com/seccion/judiciales_33_1/piden-realizar-aborto-no-
punible-a-una-joven-discapacitada-que-fue-victima-de-violacion_a_131972
(63) Ver: http://www.elliberal.com.ar/ampliada.php?ID=36119
(64) Ver: http://www.infobae.com/notas/639053-Tierra-del-Fuego-y-La-Rioja-aplicaran-el-fa-
llo-de-la-Corte-sobre-el-aborto.html
114
En Tucumn, no rige una regulacin especca para el acceso al aborto le-
gal. Sin embargo, el Gobernador Alperovich sostuvo que se cumplir con lo
decidido por la CSJN.
(65)
Asimismo, desde el Ministerio de Salud se arm
que se est aplicando el protocolo nacional.
(66)
La discusin actualmente se
da en la legislatura provincial, donde existen iniciativas restrictivas que no
se ajustaran a los estndares constitucionales, legales y convencionales.
(67)
En el mbito nacional, la Procuradora General de la Nacin, recientemen-
te designada, se pronunci a favor de la aplicacin de los lineamientos del
fallo de la Corte,
(68)
al tiempo que el Ministro de Justicia Alak y el Jefe de
Gabinete Abal Medina se limitaron a indicar que el aborto no est en la
agenda del gobierno
(69)
y ms de 120 abogados denunciaron a la Rep-
blica Argentina ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) por considerar que el fallo de la CSJN resulta contrario al derecho
a la vida protegido en el art. 4 CADH.
2 | El activismo
anti-aborto y antiderechos
La decisin de la Corte en F., A. L. tuvo la evidente nalidad de modicar
una realidad de negacin de derechos. Aquella realidad estaba determi-
nada por la omisin del Estado de tomar medidas apropiadas para ase-
gurar la accesibilidad de los abortos no punibles, el activismo de grupos
fundamentalistas que utilizan al poder judicial como medio para obstacu-
lizar el acceso al aborto y la extendida participacin del poder judicial en
este tipo de maniobras.
(65) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/484443/Politica/Tucuman-acatara-el-fallo-sobre-
el-aborto.html
(66) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/488573/Politica/El-Siprosa-respeta-directiva.html
(67) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/513076/politica/ni-bloques-hay-acuerdo-sobre-
aborto.html
(68) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-200549-2012-08-08.html
(69) Ver: http://www.lacapital.com.ar/informacion-gral/La-despenalizacioacuten-del-aborto-
no-estaacute-en-la-agenda-del-gobierno-20120320-0082.html y http://www.losandes.com.
ar/notas/2012/3/16/fallo-sobre-aborto-abrio-debate-kirchnerismo-630258.asp
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Estas agrupaciones, que se autodenominan pro vida, pueden ser cali-
cadas como antiderechos. La designacin se justica puesto que su
militancia se limita a impedir el goce de los derechos sexuales y (no) repro-
ductivos de las mujeres. No se movilizan, por ejemplo, para defender la
vida y el bienestar de los nios que ya nacieron y se encuentran desampa-
rados, tampoco se muestran conmovidos por la existencia de muertes de
mujeres a causa de la realizacin de abortos clandestinos. Es desde este
punto de vista que su activismo parece ser una cruzada simblica y religio-
sa contra el aborto y la anticoncepcin, en lugar de una genuina defensa
del derecho a la vida.
Muchos de los casos en los que las mujeres o nias debieron judicializar
sus solicitudes de acceso al aborto no punible se suscitaron luego de que
se solicitara la prctica en el hospital. All se dilataba el procedimiento
para autorizar la realizacin del aborto, en muchos casos debido a la in-
seguridad jurdica o a la falta de informacin acerca de los alcances de la
ley. De alguna forma, las organizaciones que combaten el derecho de las
mujeres a interrumpir sus embarazos obtenan la informacin y acudan a
algn juzgado para obtener una medida cautelar que impidiera la realiza-
cin del aborto.
As ocurri en el caso de LMR:
(70)
ella concurri junto con su madre al hos-
pital y solicit la realizacin del aborto, pero antes de que el hospital deci-
diera si procedera o no a realizarlo, se notic una resolucin judicial que
lo prohiba. Ello deriv en la amplia difusin meditica del caso y la difu-
sin de la identidad de la joven, lo que permiti el hostigamiento de gru-
pos contrarios al derecho de las mujeres a acceder al aborto no punible.
Todo esto motiv una condena del Comit de Derechos Humanos contra
la Repblica Argentina por la divulgacin de informacin perteneciente a
la vida privada de la paciente, entre otras violaciones a los derechos hu-
manos de la peticionante.
Aqul no fue el primero ni el ltimo caso en el que se viol un derecho
de las mujeres a partir del impedimiento de realizar un aborto no puni-
ble. Una mujer de Entre Ros deba practicarse un aborto por razones de
salud, ya que padeca una grave enfermedad congnita que le produca
(70) Comit de DDHH, CCPR/C/101/D/1608/2007, caso LMR v. Repblica Argentina, Co-
municacin N 1608/2007, 28/4/2011.
116
una hipoxia severa que se estaba intensicando por el embarazo. En el
hospital se program la intervencin y el da indicado, apareci en el saln
un mdico que no perteneca a la institucin, anunciando que era juez y
que haba dispuesto la prohibicin de la prctica. El aborto no se realiz,
la mujer debi ser trasladada a un hospital especializado en Buenos Aires
y permaneci alejada de su familia durante meses hasta que se la someti
a una cesrea. Su hijo naci con la misma enfermedad congnita y ella
qued parcialmente paralizada de manera irreversible.
Ese tipo de actuacin ilegal no es patrimonio exclusivo del fundamenta-
lismo en contra de los derechos de las mujeres argentinas. Un caso similar
al de LMR motiv que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
condenara a Polonia.
(71)
Una nia de 15 aos fue violada y, habiendo resul-
tado embarazada, solicit el aborto. En el hospital slo encontr trabas
burocrticas y mdicos que intentaron disuadirla y amenazarla de diversas
maneras. La institucin mdica emiti un comunicado de prensa y se co-
noci la identidad de la nia y de su familia, as como el nmero de celular
de ella, lo que provoc un intenso hostigamiento que persisti incluso
cuando la nia intent, junto a su madre, acceder a la prctica en otra
ciudad. El TEDH concluy que el Estado de Polonia haba violado el de-
recho a la intimidad de la nia y que haba sido sometida a tratos crueles,
inhumanos y degradantes.
Fueron estas prcticas las que la Corte pretendi erradicar al enfatizar la
responsabilidad del poder judicial en evitar la judicializacin de los casos
de abortos no punibles, con el n de favorecer el goce de los derechos
fundamentales de las mujeres que se encuentran en las situaciones con-
templadas por la ley como habilitantes para la interrupcin voluntaria de
embarazo.
Como hemos podido advertir, a partir del relevamiento de las reacciones
en las distintas provincias, el activismo contra el derecho al aborto no pu-
nible no ha encontrado una nueva forma de actuar y ha recibido algn eco
remanente en el poder judicial, lo que redund en que en Crdoba, Santa
Fe y la Ciudad de Buenos Aires se obtuviesen medidas cautelares que sus-
pendan la realizacin de cualquier aborto. Tambin existieron solicitudes
para impedir la realizacin de abortos no punibles en Salta, Entre Ros,
(71) TEDH, caso P y S vs. Polonia, 30/10/2012.
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Ciudad de Buenos Aires, Santa Cruz y Santiago del Estero, que fueron
rechazados. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, un juez de primera
instancia rechaz la solicitud
(72)
y aquella decisin fue conrmada por la
Cmara;
(73)
en el caso de Salta, se promovi una accin popular de incons-
titucionalidad y se solicit una medida cautelar tendiente a impedir la rea-
lizacin de abortos, que fue rechazada por la Corte Suprema provincial;
(74)

en Entre Ros el Superior Tribunal de Justicia provincial tambin rechaz
una solicitud similar.
3 | El caso Pro familia:
repercusiones de F., A. L.
en la Ciudad de Buenos Aires
El caso que motiv la resolucin de la CSJN fue producto de una com-
binacin entre la resistencia poltica a asumir las obligaciones de cumplir
sin dilaciones y de manera condencial con el acceso a la prctica, la ac-
tuacin de la asociacin pro familia y el abierto incumplimiento de la
sentencia de la CSJN por parte de una jueza civil.
El 5 de octubre de 2012 el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Ai-
res anunci pblicamente que cuatro das despus se realizara el primer
aborto legal en la Ciudad de Buenos Aires, que se trataba de una mujer
de 32 aos que haba pasado por todas las instancias legales.
(75)
De ma-
nera casi inmediata, los medios de comunicacin difundieron que quien
accedera a la prctica era una mujer que haba sido vctima del delito de
(72) Cmara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I,
Pro Familia Asociacin Civil c/GCBA y otros s/Impugnacin Actos Administrativos, expte.:
31117/0, rta. 10/10/2012.
(73) Cmara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I,
Pro Familia Asociacin Civil c/GCBA y otros s/Impugnacin Actos Administrativos, expte.:
31117/0, rta. 10/10/2012.
(74) Durand Casali, Francisco Accin Popular de Inconstitucionalidad (Expte. N CJS
35.705/12), rta. 3/12/2012.
(75) Se refera a los requerimientos del protocolo establecido por la Resolucin del Ministerio
de Salud N 1252 que luego fueron suspendidos, en el marco de una accin judicial en la que
se plante la inconstitucionalidad de varias de aquellas disposiciones por ser contrarias a la
interpretacin del art. 86 CP que realiz la CSJN en el fallo F., A. L.
118
trata de personas con nes de explotacin sexual y que el hospital en el
que estaba programado el aborto era el Ramos Meja, lo que motiv a
que grupos fundamentalistas averiguaran la direccin del lugar donde ella
resida, a que varias personas se presentaran all y la hostigaran con el n
de que desistiera de su intencin de interrumpir el embarazo e, incluso, a
que se realizara una misa en la puerta de su hogar.
(76)
El mismo martes se present el abogado Andereggen y notic personal-
mente al hospital y a la mujer cuyo aborto se encontraba programado so-
bre la medida cautelar dictada por la jueza civil Miriam Rustn de Estrada
quien haba suspendido la realizacin del aborto en aquel centro de salud
y en cualquier otro en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. Cabe des-
tacar que la noticacin personal por parte del abogado que promovi la
medida fue especialmente autorizada por la magistrada.
(77)
No obstante, la obstruccin no fue exitosa: se activaron de inmediato los
actores que hicieron posible el fallo F., A. L., quienes suscitaron con toda
rapidez la nueva intervencin de la CSJN.
En efecto, la actuacin de Andereggen, a todas luces reida con la ti-
ca profesional,
(78)
suscit un conicto de competencia, puesto que haba
planteado una cuestin jurdica contra la regulacin referida al acceso a
los abortos no punibles en el fuero contencioso administrativo y tributa-
rio de la Ciudad de Buenos Aires en el ao 2008 y, al ver frustrado su
objetivo,
(79)
acudi al fuero civil con la misma pretensin. Cuando lo hizo,
(76) Se debe destacar la gravsima afectacin al derecho a la intimidad y el peligro que supo-
ne la revelacin de la identidad de una mujer que fue sometida a la prostitucin forzada por
una red de trata de personas.
(77) Juzgado Nacional de Primera Instancia Civil n 106., Asociacin civil para la promocin
y defensa de la familia s/accin declarativa, resolucin del 9/10/2012.
(78) Vase al respecto el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante ante la Corte Supre-
ma en la causa Pro familia, aqu comentada, que seala que esta segunda presentacin
resulta un evidente intento de revertir una decisin adversa, sin denunciar la existencia de la
causa anterior y armando la competencia de la justicia civil, a pesar de que das antes haba
promovido la de la Ciudad de Buenos Aires, emitido el 26/10/2012.
(79) Pro Familia Asociacin Civil c/ GCBA y otros sobre impugnacin Actos Administrativos,
Expte.: 31117/0, del 05/10/2012, donde se rechaz la solicitud de una medida cautelar para
evitar la realizacin del aborto. Luego, el 10/10/2012 la Sala I conrm el rechazo de la cau-
telar.
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la titular del Juzgado Nacional en lo Civil N 106 actu de manera irregular
ya que omiti sortear el juzgado que deba intervenir lo que afect la
garanta del juez natural,
(80)
y dict de inmediato la medida autosatisfac-
tiva solicitada.
La ilegalidad del procedimiento adoptado fue palmaria: Andereggen pre-
sent directamente una accin declarativa en la mesa de entradas del juz-
gado de la magistrada Rustn de Estrada y ella dict la medida cautelar
antes de remitir la causa a sorteo. Como justicacin sostuvo que: ob-
jeciones relativas a la legitimacin del peticionario, al procedimiento de
asignacin de causas o a cualquier otro asunto meramente instrumental o
formal, nunca pueden obstaculizar la proteccin que el Estado Argentino
debe procurar a toda persona que habite su suelo.
Pero la jueza no se limit a obviar el procedimiento establecido para la
asignacin de la causa, sino que realiz consideraciones que revelan su
desconocimiento sobre las normas que regulan los abortos no punibles
y un abierto desinters por los derechos de la mujer involucrada. Sostu-
vo que la victimizacin no fue slo sobre la mujer, sino tambin sobre el
feto: Ambos han sido vctimas de un injusto agresor (... ) la mujer al ser
violentada en su personalsimo derecho a la integridad fsica y el nio al
ser concebido sin el amor de la familia a que tiene derecho. Esta mani-
festacin la hago suponiendo que se trata de una mujer vctima de una
violacin, circunstancia que no parece desprenderse de las noticias salidas
en los medios de prensa en las que se alude a una mujer vctima de trata
de personas, y agreg que No es justo procurar el paliativo de una de
las vctimas suprimiendo la vida de la otra. No es posible reparar un dao
generando otro dao mayor e irreversible absolutamente. Incluso utiliz
el argumento de la Corte en F., A. L. y sus palabras textuales para sos-
tener exactamente lo contrario a lo decidido por aquel tribunal al referir
que: se le estara exigiendo al nio un sacricio desproporcionado. Se
atentara contra el principio que impide exigirle a una persona sacricios
de envergadura imposible de conmensurar.
Los fragmentos citados revelan que la jueza dio argumentos absolutamen-
te contrapuestas tanto con la ponderacin realizada por los legisladores
(80) Vase al respecto, el dictamen de la Procuradora Fiscal, ya citado. All se calic la actua-
cin del abogado y de la magistrada como inconductas que deben ser analizadas por la CSJN.
120
al permitir el aborto en casos de violacin, como con la sentencia de la
CSJN en el caso F., A. L.. En efecto, es el legislador el que ha ponderado
valorativamente cmo se debe resolver la colisin de los intereses invo-
lucrados en los casos en que una mujer desea abortar el producto de un
atentado contra su integridad sexual; es el Congreso el que ha decidido
que en esas circunstancias el mal menor es permitir el aborto a la mujer.
La validez constitucional de aquella ponderacin, segn la cual la subsis-
tencia del feto debe ceder frente al derecho de la mujer a no gestar el pro-
ducto de su victimizacin sexual, fue declarada expresamente por la CSJN
cuando sostuvo que es contrario a la dignidad de la mujer ser utilizada
como un medio para nes que le son ajenos e invoc el principio de pro-
porcionalidad. Sobre ello, se dijo que: resulta, a todas luces, despropor-
cionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que
impide exigirle a las personas que realicen, en benecio de otras o de un
bien colectivo, sacricios de envergadura imposible de conmensurar.
(81)

La misma frase fue utilizada por la jueza civil para prohibir la interrupcin
de un embarazo. No obstante, no dio argumento alguno que fundamente
su apartamiento respecto de lo decidido por la CSJN en un caso sustan-
cialmente anlogo, a pesar de que, de conformidad con la jurisprudencia
de la CSJN, todos los jueces deben leal acatamiento a los precedentes
de la Corte Suprema, en razn de la fuerza argumental que poseen sus
sentencias, de su altura moral, de su rigor jurdico, y por razones de eco-
noma procesal. El alcance de esta obligacin moral impone a los jueces
ordinarios dar mayores razones que justiquen una interpretacin distinta
de la norma, de modo tal que se planteen nuevas reexiones que puedan
conmover los fundamentos dados por el mximo tribunal. Si ello no fuera
as, la sentencia sera arbitraria (por falta de fundamentos) y resultara en
un dispendio jurisdiccional.
(82)
Tambin equivoca Rustn de Estrada el bien jurdico afectado en los abu-
sos sexuales, quien sostiene que la mujer vctima de violacin sufri una
afrenta a su integridad fsica y no a su libertad o integridad sexual, desco-
nociendo que los abusos sexuales no siempre involucran lesiones fsicas
y que, ciertamente, an si se produce un dao en la salud, aqul no es
(81) Fallo F., A. L., cit., cons. 16.
(82) Fallos: 25:364; 212:51; 212:160; 307:1094.
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el perjuicio que caracteriza el ataque. Su cinismo llega al grado mximo
cuando pone en duda que la relacin sexual que provoc el embarazo
haya sido forzada: sostuvo que, segn trascendi, la mujer fue vctima de
trata de personas. De ello se inere que la jueza parece entender que el
sometimiento de una mujer a ejercer la prostitucin no implica que cada
vez que un cliente utiliza su cuerpo con nes sexuales sea una violacin.
Respecto de aquella reexin corresponde preguntarse desde el punto
de vista de quin eso no es una violacin? Seguramente no ser desde el
punto de vista de la vctima de trata de personas.
Por lo dems, si alguna duda hubiera al respecto, la interpretacin amplia
de las disposiciones que permiten el aborto en caso de violacin supo-
ne la inclusin de todo tipo de victimizacin sexual que d origen a un
embarazo dentro del permiso que habilita la realizacin del aborto. So-
bre ello tambin se pronunci la Corte cuando sostuvo que corresponde:
priorizar una exgesis [que est] en consonancia con el principio poltico
criminal que caracteriza al derecho penal como la ltima ratio del ordena-
miento jurdico y [a] privilegiar la interpretacin legal que ms derechos
acuerde al ser humano frente al poder estatal. Por ello, la interpretacin
restrictiva de los permisos ampla la punibilidad ms all de lo que la ley
dispone y es constitucionalmente inadmisible.
(83)
Luego de dictar la medida cautelar, Rustn de Estrada remiti la causa
para que se sorteara el juez que deba intervenir, de lo que result su re-
misin al Juzgado Civil N 56, a cargo del juez Giraldes, quien aparente-
mente no acept la competencia debido a la prevencin de su colega. Por
tal motivo, remiti la causa a la Cmara para que se expidiera acerca de
cul de los dos deba intervenir. Slo un da despus, la Cmara atribuy
competencia al juzgado sorteado y se reri a la conducta y los argumen-
tos de la magistrada, all se sostuvo que la
...pauta de asignacin constituye una mecnica destinada a
preservar la adecuada distribucin de los procesos, resguardan-
do de este modo la garanta del juez natural [y se agreg]Tan
importante es esta garanta y tan vinculada a derechos constitu-
cionales (art. 18 de la CN), que este Tribunal de Superintenden-
(83) Fallo F., A. L., cit., cons. 17.
122
cia no puede silenciar el desconcierto que le produce el hecho
que la Sra. Jueza a cargo del Juzgado N 106 del fuero, so pre-
texto de una urgencia que no se desconoce, haya obviado, no
obstante que la presentacin fue realizada en horario judicial,
el sorteo que permitiera la plena vigencia de aquella garanta.
No se advierte la dicultad de esgrimir la misma premura para
el inmediato cumplimiento del sealado e inexcusable trmite.
Tales contundentes apreciaciones del rgano de superintendencia son ar-
gumentos que revelan la ilegalidad de la actuacin de Rustn de Estrada
y la necesidad de que su conducta acarree consecuencias, no solamen-
te por la irregularidad procesal, sino porque, con aquellas vas, de hecho
perjudic derechos expresamente reconocidos por la ley, la Constitucin
y los tratados sobre derechos humanos y comprometi la responsabilidad
internacional del Estado argentino.
No obstante, las abogadas que asistieron a la mujer que deba acceder
al aborto plantearon el conicto de competencia entre el fuero civil y el
contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires, y la
Sala I de la Cmara, de conformidad con el art. 24, inc. 7 del decreto-ley
1285/58 del fuero porteo, elev las actuaciones a la Corte Suprema, lo
que habilit la competencia de la Corte para ordenar la inmediata realiza-
cin del aborto con el n de: evitar consecuencias que comprometeran
hondamente la administracin de justicia.
(84)
El pronunciamiento de la Corte se produjo slo dos das despus de la
medida cautelar dictada por la jueza civil. En l, se advirti que:
...frente a lo decidido por esta Corte sobre la base de la in-
terpretacin de textos constitucionales e infraconstitucionales
en la sentencia dictada en la causa F.259. XLVI 'F .A. L. s/medi-
da autosatisfactiva', sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto
de la mayora), la medida que se adoptar es la demostracin
ms concluyente del modo en que ha de realizarse por los po-
deres judiciales de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, la exhortacin dada por el Tribunal
(84) Cons. 6 de la sentencia comentada.
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para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no
punibles.
(85)

Esta decisin conrma que la Corte, al dictar el fallo F., A. L., no slo
tom una decisin poltica y jurdicamente necesaria para evitar la repe-
ticin de las condenas internacionales a nuestro Estado derivada de la
inaccesibilidad del aborto, sino que cumpli su papel institucional de ser
custodio de los derechos fundamentales. La decisin en pro familia fue
posible no slo por los slidos fundamenntos jurdicos de F., A. L. en
el que se deni el aborto como un derecho de las mujeres, sino princi-
palmente porque cont con el apoyo de actores sociales que han llegado
a las instancias internacionales con el n de que se expresen los alcances
de los compromisos contrados en virtud de los pactos sobre derechos
humanos. Ese activismo por los derechos de las mujeres ha elaborado y
expuesto los argumentos jurdicos que nalmente recogi la Corte en su
decisin y ha abierto las puertas para que se tenga capacidad de exigir el
pleno cumplimiento de la decisin.
La Corte dio razn a quienes sostenemos que el aborto no punible es un
derecho y desautoriz la invocacin de los tratados sobre derechos hu-
manos como obstculo para la permisin de los abortos. Al hacerlo, puso
la cuestin en la agenda poltica. En casi todas las provincias se discuti
y se regul el acceso a los abortos no punibles. Con la decisin en pro
familia, se ha demostrado que el tribunal se encuentra determinado a
sostener su decisin y a exigir su cumplimiento. La principal herramienta
de obstruccin a los derechos de las mujeres en los casos de abortos no
punibles hoy cuenta con el fracaso asegurado frente a los tribunales, salvo
en casos aislados.
La militancia en contra de los derechos de las mujeres ha insistido en una
estrategia que ya no tendr xito. En efecto, se ha presentado una de-
manda contra el Estado argentino ante la CIDH denunciando que la CSJN,
al dictar el fallo F., A. L., ha violado el derecho a la vida, previsto en el
art. 4 CADH. Sus perspectivas de xito parecen nulas, ya que la CSJN
contest a aquel argumento con citas del pronunciamiento de la CIDH
en el caso Baby Boy vs. EEUU
(86)
Asimismo, el 02/11/2012, la Corte In-
(85) Cons. 7 de la sentencia comentada.
(86) CIDH, Informe 23/81.
124
teramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunci en el caso
Artavia Murillo vs. Costa Rica:
(87)
all se cit de manera aprobatoria tanto
lo dicho por la CIDH en Baby Boy vs. EEUU,
(88)
como el fallo de la Corte
Argentina F., A. L.
(89)
, y se concluy que el embrin no es persona en los
trminos de la CADH.
(90)
Tambin se destac que la CADH protege la vida
en general desde la concepcin, lo que en general signica explcita-
mente que resulta lcito permitir el aborto.
(91)
Otra cuestin que es importante relevar es la reaccin de los medios ma-
sivos de comunicacin frente a la revelacin que hiciera el Jefe de Gobier-
no sobre aspectos sensibles de la intimidad de una mujer que haba sido
victimizada en una de las formas ms brutales de violencia contra las mu-
jeres y revictimizada en razn de la difusin de su caso, del hostigamiento
meditico y de grupos fundamentalistas y, nalmente, de la judicializacin
indebida de su caso. El suceso fue percibido como aberrante
(92)
debido a
que haba sucedido todo aquello que la Corte haba querido prevenir: se
haba obrado sin contemplaciones de la particular situacin de esta mujer
que haba resultado embarazada como consecuencia de una violacin en
un contexto de explotacin sexual.
Se not en la informacin sobre el caso un decidido cambio de percep-
cin, se habl sobre la revictimizacin indebida y sobre la necesidad de
que las mujeres que se encuentran en las situaciones previstas por la ley
puedan acceder al aborto sin ser sometidas a la exposicin pblica de tan
terribles vivencias. Se observ un fuerte cambio en el abordaje meditico
(87) CIDH, caso Artavia Murillo (fecundacin in vitro) y otros vs. Costa Rica, sentencia del
28/11/2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
(88) Prr. 118.
(89) Prr. 160.
(90) Prrs. 142 y 162.
(91) Prrs. 97 y 119.
(92) Por ejemplo, en el noticiero de C5N se confront al abogado que promovi la medida
cautelar, se defendi en trminos enfticos el derecho de la mujer a acceder al aborto y se
critic de manera lapidaria la intolerancia, el fundamentalismo y la revictimizacin suscitada
por la accin judicial. Ver. al respecto: http://www.youtube.com/watch?v=G6yeXfvF9n8. El
tema tambin se abord de manera crtica en el diario Pgina 12 (ver: http://www.pagina12.
com.ar/diario/elpais/1-205269-2012-10-10.html) y en el diario Clarn (http://www.clarin.com/
sociedad/Justicia-aborto-punible-Ciudad-apelar_0_789521134.html).
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del caso, pues si bien no se tuvo miramiento alguno respecto de la pre-
servacin de la intimidad de la mujer, se habl decididamente a favor de
que el aborto se realice de manera inmediata y se critic fuertemente la
difusin del caso que debi permanecer en el mbito del secreto mdico
y de la proteccin de la intimidad de la afectada.
Marcadamente distinto fue el tratamiento que se dio, por ejemplo, al caso
de una nia de 11 aos que haba sido violada y reclamaba la interrupcin
de su embarazo. Su caso se conoci en enero de 2012. Si bien se reco-
noca lo problemtica que resultaba la situacin, casi ningn medio asu-
ma una clara posicin a favor de la exigibilidad de los abortos previstos
por la ley. Esto revelaba un fuerte grado de incertidumbre jurdica y moral
respecto de la cuestin que hoy parece haber sido aclarada de manera
consistente por el mximo tribunal nacional.
(93)
Esta nia desisti de su
solicitud judicial para acceder al aborto no punible y fue sometida a una
cesrea en julio de 2012.
(94)
Luego de la decisin de la Corte Suprema en el caso comentado, las au-
toridades de Santa Fe, Mendoza, Formosa y La Pampa anunciaron que ya
realizaban abortos no punibles, al tiempo que la mujer cuyo caso fue dado
a conocer por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires accedi
de manera efectiva a la interrupcin de su embarazo pocos das despus
de que ello fuera obstaculizado ilegalmente. Por otro lado, poco despus
del escndalo meditico producido por la ltracin de informacin de la
paciente, el director del hospital Ramos Meja se vio forzado a renunciar a
su cargo,
(95)
la jueza Rustn de Estrada fue denunciada penalmente por la
comisin del delito de prevaricato
(96)
y se promovi su remocin del car-
go mediante el jurado de enjuiciamiento de magistrados.
(97)
Por ltimo, el
(93) Un ejemplo de lo antedicho se pude observar en la siguiente nota periodstica de la
agencia TELAM: http://www.telam.com.ar/nota/13192/
(94) Ver: http://www.eldiario.com.ar/diario/interes-general/52558-dio-a-luz-la-nina-de-11-anos-
abusada-en-general-campos.htm
(95) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1525865-renuncio-el-director-del-hospital-ramos-mejia-
tras-trabar-un-aborto-no-punible
(97) Ver: http://www.adnciudad.com/content/view/19205/29/
126
Jefe de Gobierno, Mauricio Macri, tambin fue denunciado penalmente
por incumplimiento de los deberes de su funcin pblica.
(98)
4 | Reexiones nales: triunfos
y desafos para el activismo
por la legalizacin del aborto
El fallo F., A. L. legitim a las mujeres que asisten a los hospitales a solici-
tar abortos no punibles erigindolas como portadoras del derecho a acce-
der sin demoras a la prctica y a la obtencin de un trato digno por parte
de los efectores de salud y del Estado, y deslegitim enfticamente todo
intento de obstruccin a este derecho. Estas mujeres cuentan hace tiempo
con el apoyo de activistas, hombres y mujeres comprometidos con el acce-
so a sus derechos. As se ha logrado ganar la batalla jurdica y se ha avan-
zado enormemente en la batalla simblica de reivindicacin de derechos.
El activismo por el derecho al aborto legal debe diversicar las estrate-
gias y visibilizar constantemente las situaciones en las que los derechos
humanos de las mujeres son afectados por el Estado o promovidos por su
aquiescencia. En esa direccin, el 1 de noviembre de 2012 se realiz una
masiva marcha en la Ciudad de Buenos Aires cuyo objeto fue el reclamo
por la legalizacin del aborto.
(99)

Desde un punto de vista jurdico, los pronunciamientos de la CSJN son
solamente el comienzo de lo que se puede lograr a travs del uso del
derecho como herramienta para promover el respeto por los derechos ya
conquistados, la expansin del goce de estos derechos y el reclamo por
mayor reconocimiento.
Otra accin importante que puede ser emprendida se deriva de la ad-
vertencia que realiz la CSJN en el fallo F., A. L.: sostuvo que quienes
obstaculicen los abortos legales incurrirn en responsabilidad penal o de
(98) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1515961-presentan-una-denuncia-penal-contra-macri-
por-la-suspension-de-un-aborto-no-punible
(99) Ver: http://www.telam.com.ar/nota/42802/
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a
otra ndole. En esa lnea se han presentado solicitudes para que se someta
a jurado de enjuiciamiento a la Jueza Rustn de Estrada por su irregular
actuacin en el caso que aqu se comenta,
(100)
y se ha interpuesto una de-
nuncia penal contra ella por prevaricato. Cabe sealar que lo mismo ocu-
rri en Santa Fe con el juez que suspendi la realizacin de abortos
(101)
y
que se ha promovido juicio poltico contra un juez de Chubut que orden
suspender la realizacin de un aborto no punible.
(102)
Asimismo, existe una importante experiencia respecto de la atribucin de
responsabilidad vinculada a la denegacin de un aborto no punible en
el caso de Ana Mara Acevedo, quien muri por un cncer que no fue
combatido a causa de la incompatibilidad del tratamiento mdico con el
embarazo.
(103)
Habr tambin que promover procedimientos disciplinarios
contra mdicos que no proporcionen un trato digno a las pacientes, que
obstaculicen la prctica, abusen de la invocacin de la objecin de con-
ciencia, omitan dar informacin conable o denieguen directa o indirec-
tamente la prctica.
Tambin se debera explorar la promocin de demandas civiles por daos
y perjuicios contra los responsables por la denegacin o dilacin de la
prctica: el contexto de seguridad jurdica que garantiza el fallo F., A. L.
habilita este tipo de reclamos contra cualquier autoridad mdica, institu-
cional, judicial o contra los estados municipales, provinciales y nacionales,
responsables de garantizar el goce de los derechos humanos.
Es esperable que la implementacin de los estndares de F., A. L. tome
algn tiempo, pero parece avanzar decididamente en la direccin correc-
ta. Pronto se asentar culturalmente que las mujeres, bajo ciertas circuns-
tancias, tenemos derecho a abortar y que, efectivamente, lo hacemos. El
cambio de perspectiva en la informacin periodstica a partir de la senten-
(100) Ver: http://www.infobae.com/notas/675186-Pediran-juicio-politico-contra-la-jueza-que
impidio-un-aborto-no-punible-en-la-Ciudad.html
(103) Requerimiento de Instruccin Fiscal n 1 referido a la muerte de Ana Mara Acevedo.
Ver texto en el observatorio de sentencias judiciales de ELA (Equipo Latinoamericano de
Justicia y Gnero): www.ela.org.ar oSJ Fallo: 566.
128
cia da cuenta de que se ha logrado muchsimo en trminos de reconoci-
miento social del derecho.
Pero la realidad va mucho ms all de las excepciones a la penalizacin
del aborto previstas en la ley. Medio milln de mujeres abortan cada ao
en Argentina. Lo hemos hecho y lo seguiremos haciendo. Las mujeres que
no pueden pagar los elevados costos que impone el cruel mercado ilegal,
abortan de manera insegura, y eso genera los aproximadamente 68 mil
egresos hospitalarios y un promedio de 100 muertes al ao como conse-
cuencia de abortos clandestinos e inseguros.
Estos nmeros no solamente dan cuenta de una cruel desigualdad entre
mujeres que acceden a los abortos clandestinos pero seguros y aquellas
que arriesgan sus vidas en el intento. Tambin demuestran que la enor-
me cantidad de embarazos no deseados son consecuencia de injusticias
reproductivas previas al embarazo, determinadas por la desigualdad es-
tructural en razn del gnero. Aquellas injusticias y desigualdades se pro-
fundizan con la gestacin y la maternidad, ya que el cuidado de los hijos
se encuentra a cargo de las mujeres de manera desproporcionadamente
preponderante. La maternidad, en muchos casos, no es una opcin para
las mujeres, y esa decisin se toma an a costa de asumir serios peligros
para la salud, la vida y la libertad de las mujeres que optan por abortar. Por
ltimo, la experiencia absolutamente extendida de la interrupcin volun-
taria de embarazos dice que las mujeres nos sabemos ms autnomas que
lo que el ordenamiento jurdico quiere reconocer.
(104)
Esta realidad tambin afecta los derechos humanos de las mujeres. Es
ahora cuando debemos visibilizar la insuciencia de los permisos actuales;
es necesario debatir y promover que nuestros representantes polticos de-
jen de desor el reclamo.
(104) CARTABIA, SABRINA A., Aborto: la vida o la libertad, la violencia de una falsa opcin, en
Filosofa del Derecho, n 1, Buenos Aires, Infojus, 2012, pp. 45 y ss. Ver texto en: www.infojus.
gov.ar
Dossier
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Estado de derecho
o estado de excepcin?
(1)

La detencin de migrantes
en Estados Unidos segn
el Informe de la CIDH
por PABLO CERIANI CERNADAS,
(2)

ANA GMEZ SALAS
(3)
y AGOSTINA HERNNDEZ BOLOGNA
(4)
1 | Introduccin
En el ao 1932, en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina,
se arm que el trato que se daba por entonces a los extranjeros, en
especial la detencin y deportacin del pas en aplicacin de la Ley de
Residencia, de 1902, constitua un perpetuo estado de sitio y afectaba el
sistema democrtico.
(5)
En la actualidad, al examinar las polticas migratorias
(1) Esta frase ha sido tomado de la obra LOCHAK, DANIELE, Face aux migrants: tat de droit ou
tat de sige?, Pars, Textuel, 2007.
(2) Abogado (Universidad de Buenos Aires). Doctorando en Derechos Humanos (Universidad
de Valencia). Master en Derecho Migratorio y de Extranjera (Universidad Europea de Madrid).
(3) Abogada (Universidad Nacional de Tucumn). Master en Polticas Pblicas de Gnero
(Universidad Autnoma de Barcelona).
(4) Abogada (Universidad de Buenos Aires). Maestranda en Derechos Humanos (Universidad
Nacional de Lans). Todos los autores integran el Programa Migracin y Asilo (Centro de
Derechos Humanos), coordinado por Pablo Ceriani.
(5) CSJN, Scheimberg y otros s/ Hbeas Corpus, 06/05/1932. Voto en disidencia del Juez
Guido Lavalle.
Estado de derecho o estado de excepcin?...
PABLO CERIANI CERNADAS - ANA GMEZ SALAS - AGOSTINA HERNNDEZ BOLOGNA
132
vigentes en numerosos pases, en particular en relacin con la migracin
irregular, se han multiplicado las voces que describen esas medidas como
propias de estados de emergencia. Ello debido a sus contradicciones con
las reglas del estado de derecho que rigen para la sociedad en general
y, consecuentemente, su profundo y negativo impacto en los derechos
humanos y garantas bsicas de las personas migrantes y sus familias.
(6)

Detenciones administrativas automticas y generalizadas, a travs de
procedimientos carentes de garantas bsicas. Infracciones administrativas
consideradas o tratadas como delitos; detenciones indenidas; redadas
en lugares de trabajo y domicilios particulares; facultades discrecionales
en manos del Poder Ejecutivo, y en muchas ocasiones sin ninguna clase
de control por parte del Poder Judicial; deportaciones sin garantas
procesales, en muchos casos de facto; discursos y representaciones
mediticas sobre una supuesta emergencia o peligro inminente para
el orden pblico y la seguridad nacional, debido a la inmigracin. Este
escenario, propio de un estado de sitio, es el que describe el trato a los y
las migrantes en numerosos pases del mundo.
En 2009, la CIDH realiz una visita a ese pas, con el objetivo de evaluar
la compatibilidad de las polticas de detencin de migrantes con las
obligaciones internacionales de derechos humanos. En el informe
elaborado como consecuencia de ese trabajo,
(7)
se describe de manera
detallada la diversidad de problemas y desafos que existen en materia
de derechos humanos de migrantes en el contexto de la aplicacin de
esas medidas. Si bien la CIDH no lo dice expresamente, el escenario que
expone no dista mucho de las prcticas que caracterizan a los estados de
excepcin, como veremos brevemente en estas pginas.
Este artculo est dedicado a describir y analizar el informe realizado por la
CIDH, tomando en consideracin al menos tres aspectos: en primer lugar,
los estndares internacionales que la Comisin reconoce en su informe,
en materia de derechos humanos de migrantes en el contexto de medidas
privativas de su libertad. En segundo lugar, el alcance de estos estndares
(6) DE LUCAS, JAVIER, Inmigrantes: del estado de excepcin al estado de derecho, en Oati
Socio-Legal Series, vol. 1, n 3, 2011; LOCHAK, DANIELE, op. cit.
(7) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos. Detencin y debido proceso,
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10, 30/12/2010.
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ESTADO DE DERECHO O ESTADO DE EXCEPCIN?...
en el marco de las polticas y prcticas vigentes en Estados Unidos u otros
pases que aplican medidas de control migratorio similares. Y en tercer lugar,
la situacin de los derechos de las personas migrantes en Amrica Latina y el
Caribe, particularmente en torno a mecanismos de detencin y deportacin.
La relevancia de este informe de la Comisin est dada, por un lado,
en que se trata del documento en el cual el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (SIDH) ha examinado con mayor detalle una
problemtica creciente sobre migracin y derechos humanos: la privacin
de la libertad como respuesta a la irregularidad migratoria. Por otro lado,
porque trata sobre un pas clave en la regin, y no slo por su poder e
inuencia sobre otros pases en diversas reas incluida la migratoria.
(8)

Tambin, debido a la realidad que viven decenas de millones de personas
que pueden ser objeto de esas medidas, o cuyos familiares estn en
esa situacin. En la actualidad, Estados Unidos es el mayor receptor de
inmigrantes del mundo,
(9)
y los dispositivos de control migratorio pueden
afectar a todos ellos sean residentes regulares o no, estn hace pocos
o muchos aos all, impactando en sus derechos y los de sus familias.
Por otra parte, resulta relevante examinar este informe de la CIDH, en tanto
los rganos del sistema interamericano han ido desarrollando una serie
de estndares importantes en este tema, entre los cuales se destaca lo
dicho por la Corte Interamericana en su Opinin Consultiva 18, de 2003.
(10)

(8) Existen numerosos informes y anlisis sobre la inuencia de la poltica migratoria
estadounidense, en particular en lo relativo al control migratorio, y el enfoque de seguridad
que la caracteriza en las polticas diseadas por otros pases, en particular en el caso de
Mxico y algunos Estados centroamericanos. Al respecto, ver ARMIJO CANTO, NATALIA (ed.),
Migracin y seguridad: nuevo desafo en Mxico, Mxico D.F., Colectivo de Anlisis de la
Seguridad con Democracia (CASEDE), 2011.
(9) Con base en informes gubernamentales y de la OMI, la CIDH destaca que en 2005
residan en EEUU unos 38,4 millones de migrantes. A su vez, a enero de 2009, se estimaba en
10,8 millones el nmero de personas con situacin migratoria irregular. Otro dato interesante
es que aproximadamente 5 millones de nios, de los cuales unos 3 millones tienen la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en su territorio, tienen al menos un padre o
madre indocumentado, (CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit.,
prrs. 2 y 3).
(10) Al respecto, ver CERIANI CERNADAS, PABLO; FAVA, RICARDO y MORALES, DIEGO, Polticas
migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminacin. Una aproximacin
desde la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Pablo
Ceriani Cernadas y Ricardo Fava (eds.), Polticas migratorias y derechos humanos, Buenos
Aires, Universidad Nacional de Lans, 2009; CERIANI CERNADAS, PABLO y MORALES, DIEGO, La
134
En este aspecto, vale la pena sealar que, particularmente en la temtica
migratoria, los estndares del SIDH reejan una interpretacin ms amplia
que otros organismos internacionales de derechos humanos como el
Tribunal Europeo, acerca del derecho internacional y su aplicacin al
contexto de la migracin.
(11)
De esta manera, este artculo comienza con un resumen de los aspectos
generales del informe de la CIDH, los temas que ha examinado, su contenido
y estructura. A continuacin, y con base en dicho informe, haremos una
descripcin de las caractersticas principales de los mecanismos de control
migratorio en EEUU, y en particular de los diferentes dispositivos por
los cuales se priva de su libertad a una persona migrante en el marco
de procedimientos migratorios. Previo a ingresar algunas temticas ms
concretas, comentaremos los estndares que adopta la Comisin en
relacin con el derecho a la libertad de migrantes.
Seguidamente, nos detendremos brevemente en algunos temas especcos
abordados por la Comisin en su informe. As, comentaremos el anlisis
que efecta la CIDH sobre las prcticas de detencin de migrantes; la
criminalizacin directa e indirecta de la migracin, especialmente de
aqulla en situacin irregular; la detencin de grupos de migrantes en
situacin de vulnerabilidad, dedicando unos apartados a los solicitantes de
asilo, a los nios y nias migrantes, y a las familias migrantes; las garantas
del debido proceso en el marco de las medidas de detencin, y las
condiciones observadas por la Comisin en los Centros de Detencin de
Migrantes. En relacin con algunos de estos temas, sealaremos algunos
cambios que se han implementado entre 2010 y comienzos de 2013.
Finalmente, se comentar el informe a la luz de las legislaciones y polticas
migratorias vigentes en Amrica Latina y el Caribe, con el n de evaluar su
posible impacto en futuras reformas de las prcticas de control migratorio
que implementan algunos pases.
CIDH y la condicin jurdica y los derechos de los migrantes indocumentados: materiales
para recuperar pasos perdidos, en Revista nueva doctrina penal, t. 2004 B, Bs. As., Editores
del Puerto, octubre 2004.
(11) Ver al respecto, CERIANI CERNADAS, PABLO, Los derechos de migrantes sin residencia legal
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un balance complejo ante
la realidad y los retos de la inmigracin en la regin, en Pablo Ceriani Cernadas y Ricardo
Fava (eds.), op. cit.
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2 | El informe de la CIDH
El extenso informe realizado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos sobre ciertos aspectos de la poltica migratoria de Estados
Unidos se realiz en 2010 de acuerdo con el art. 58 del Reglamento de la
CIDH. La nalidad fue la de efectuar un diagnstico sobre la situacin
de los derechos humanos en relacin con la detencin y el debido proceso
de las personas migrantes () y formular recomendaciones a n de que
las prcticas migratorias en ese pas sean compatibles con los estndares
internacionales de derechos humanos.
(12)

El informe estuvo basado, por un lado, en informacin que fue recibiendo
la CIDH durante algunos aos por parte de organizaciones de la sociedad
civil y el gobierno estadounidense. A partir de 2007, ao en el que se
realiz una audiencia temtica sobre este tema y se fue evidenciando el
uso creciente de la detencin migratoria, dicho intercambio se intensic,
incluyendo la celebracin de otras dos audiencias. Ello dio lugar a que, en
2009, el gobierno norteamericano autorizara a la Comisin a efectuar una
visita al pas (Observacin in loco, segn los arts. 53-55 del Reglamento),
especialmente dirigida a algunos centros de detencin de migrantes en
estados del sur (Arizona y Texas).
(13)
En cuanto a la estructura del informe, la CIDH comienza jando lo que a su
criterio constituyen los estndares principales en materia de derecho a la
libertad personal, en general, y en el contexto de las polticas migratorias, en
particular. Este anlisis incluye los estndares sobre: el derecho a la libertad
de personas en situacin de vulnerabilidad; las garantas del debido proceso
y otros derechos, como la vida familiar, en el marco de medidas privativas de
la libertad y los procedimientos por los cuales se aplican, y las condiciones
de detencin en establecimientos en que son alojados personas migrantes.
Luego, la Comisin describe con bastante detalle los diferentes
dispositivos normativos y prcticos por los cuales se procede a la detencin
(12) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 1.
(13) Los centros de detencin de migrantes se encuentran extendidos a lo largo y ancho
del pas. Para ms informacin sobre este tema, ver http://www.detentionwatchnetwork.org/
dwnmap
136
de migrantes en EEUU, as como el impacto en los derechos humanos
de cada una de esas medidas, y reeja, especialmente, su colisin con
estndares internacionales aplicables a esas circunstancias. De este modo,
explica la diversidad de mecanismos que, desde la criminalizacin directa
de infracciones migratorias, las polticas de control fronterizo, hasta el uso
de polticas laborales, criminales o incluso de transporte, pueden conducir
a la privacin de la libertad de migrantes, bien como sancin, bien como
medida preventiva en un procedimiento migratorio (mayormente, relativos
a la autorizacin de ingreso al pas, o a su deportacin al pas de origen).
Una vez realizada la descripcin sobre todas las prcticas de detencin
que ha podido examinar, la CIDH se centra tambin en el impacto de
estas medidas en algunos grupos especcos. Un captulo del informe est
dirigido a observar detalladamente las condiciones de detencin, a raz de
las condiciones desproporcionadamente restrictivas e inaceptables que a
su criterio fueron vericadas durante su visita.
Finalmente, el informe contiene una serie de conclusiones que resumen las
principales preocupaciones de la Comisin respecto de la generalizacin
de prcticas que considera violatorias de los estndares internacionales,
con base en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(debe recordarse que EEUU no ha raticado la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). A su vez, el captulo nal tambin presenta
una serie de recomendaciones dirigidas al gobierno estadounidense,
sobre cada uno de los temas examinados en el informe, los cuales sern
comentados en las secciones siguientes.
3 | Marco normativo y mecanismos
de control migratorio y detencin
de migrantes en Estados Unidos
En primer lugar, es importante destacar, en cuanto al marco jurdico
que rige la poltica migratoria en Estados Unidos, la existencia de dos
momentos clave que han denido desde entonces los mecanismos de
control migratorio. Por un lado, la reforma legislativa adoptada en 1996,
por la cual se ampliaron los motivos y criterios que podran derivar en la
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deportacin del pas de una persona extranjera an con permiso de
residencia permanente (LPRs, por sus siglas en ingls) incluyendo la
privacin de la libertad durante el procedimiento.
(14)

Por otro lado, los dispositivos de control migratorios se vieron
considerablemente reforzados y diversicados en el contexto de la nueva
estructura institucional desarrollada con posterioridad a y a raz de
los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001. Nos referimos
a la creacin del Departamento de Seguridad Nacional (Department of
Homeland Security, DHS), en reemplazo del anterior INS (Immigration and
Naturalization Service). Y, en particular, ya dentro del DHS, al Servicio de
Inmigracin y Control de Aduanas (Immigration and Customs Enforcement,
ICE), organismo encargado de la implementacin de los mecanismos de
detencin y deportacin de migrantes.
Entre otros cambios, desde entonces se desarrollaron diversos operativos
dirigidos a profundizar los mecanismos de control migratorio,
(15)
lo
cual progresivamente ha dado lugar a un aumento considerable de las
estadsticas de detencin y deportacin (tendencia que, como veremos,
no se ha revertido hasta la actualidad). Por supuesto, a ello cabe agregar
ciertas lgicas de control vinculadas al llamado perl racial que, a la luz
de los hechos del 11S, entre otros factores, se vieron multiplicadas.
Las modalidades que pueden conducir a la detencin de migrantes, segn
la normativa migratoria vigente Ley de Inmigracin y Nacionalidad,
(14) Es ilustrativa la decisin de la Corte Suprema de Justicia de EEUU en el Caso Padilla
vs. Kentucky, de marzo de 2010. Se trata de una persona con residencia permanente en
el pas por ms de 40 aos que fue sometida a un proceso de deportacin despus de
admitir culpabilidad a unos cargos de distribucin de drogas. Si bien la Corte orden una
nueva decisin a la Corte del estado, con base en que no haba sido informado por su
abogado sobre la consecuencias migratorias de un acuerdo de admisin de culpabilidad,
lo relevante aqu es que no cuestion que puede deportarse del pas a una persona, sin
perjuicio del tipo de residencia que tenga y su duracin. Ver en http://www.supremecourt.
gov/opinions/09pdf/08-651.pdf
(15) A modo de ejemplo, la CIDH menciona la Operacin Endgame, implementada por
la Ocina de Operaciones de Detencin y Deportacin (DRO), concebida como un plan
estratgico para alcanzar en 10 aos una tasa de deportaciones del 100% de todos los
extranjeros deportables (CIDH, Informes sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit.,
prr. 5 y ss.). Tambin cabe recordar la Operacin Gatekeeper, por la cual se reforzaron los
controles fronterizos de manera tal de conducir a la migracin hacia las zonas ms peligrosas
de la frontera (al respecto, ver CIDH, Informe 104/05, Peticin 65/99, Inadmisibilidad Vctor
Nicols Snchez y Otros Operacin Gatekeeper vs. EEUU, 27/10/2005).
138
INA, podran clasicarse en dos tipos: por un lado, los criterios que,
por diferentes razones, permitiran la privacin de la libertad a personas
extranjeras en las fronteras y sus adyacencias; por el otro, la detencin
se aplica a las personas que ya se encuentran con autorizacin de
residencia o no dentro del territorio estadounidense.
En relacin con el primer tipo de casos, la INA habilita la detencin de
personas por razones migratorias cuando se considera que una persona
podra incurrir en una de las causales de inadmisibilidad o deportacin,
(16)

a travs del mecanismo que se aplica en un contexto fronterizo,
denominado deportacin expedita. A su vez, tambin en puestos de
frontera, las personas an si tienen residencia legal en el pas podran
quedar detenidas temporalmente hasta tanto se conrme su admisibilidad
al territorio.
(17)
Finalmente, la legislacin tambin prev la detencin en
frontera de personas que llegan al pas como solicitantes de asilo.
(18)
En cuanto a la detencin de quienes estn dentro del territorio del
pas, la legislacin y los mecanismos diseados por el ICE tambin
prev diferentes modalidades. Una de ellas consiste en la realizacin
de procedimientos de control migratorio en los lugares de trabajo y en
domicilios particulares.
(19)
Otras prcticas de detencin de migrantes se
dan en el marco de las denominadas Operaciones contra Fugitivos que,
en principio, estaran nicamente dirigidas a la bsqueda de personas
extranjeras acusadas de delitos graves.
(20)
A su vez, las personas
extranjeras pueden ser detenidas, a efectos de su posterior deportacin,
en razn de sus antecedentes penales. Estos procedimientos se
vieron notablemente reforzados a partir de los cambios normativos ya
(16) Ley de Migracin y Nacionalidad (INA), secciones 235 y 236 y seccin 241. Esta normativa
contempla para ciertos supuestos, adems del procedimiento comn, un procedimiento
especial sumario de detencin, sin revisin judicial, la detencin expedita, que incluso
en determinadas circunstancias, se puede aplicar a solicitantes de asilo cuyo objetivo es
acelerar la deportacin (CIDH, Informes sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit.,
prrs. 109 y ss.).
(17) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid, prrs. 119 y ss.
(18) CIDH, ibid, prrs. 131 y ss.
139
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mencionados, y de la creacin de algunas medidas especcas, como los
Programas Extranjeros Criminales y Comunidades Seguras.
(21)
Con base en este marco normativo, as como en las evidencias sobre las
prcticas que lo implementan y su impacto concreto sobre los derechos
de las personas migrantes, la CIDH dedica la mayor parte de su informe
a evaluar la compatibilidad o no de esos mecanismos con los estndares
internacionales aplicables. Y en primer lugar, analiza y cuestiona la
extensin de la poltica de detencin de migrantes como respuesta a
infracciones migratorias y anes.
4 | Las principales observaciones
y recomendaciones de la CIDH
En esta seccin comentaremos brevemente los temas principales que ha
examinado la Comisin en relacin con la detencin de migrantes, as
como las conclusiones a las que arrib y las recomendaciones que efectu
sobre cada uno de ellos.
4.1 | La presuncin de libertad. La detencin
de migrantes como medida de ltimo recurso
Uno de los aspectos ms relevantes de este informe es que la CIDH
no se ha limitado a observar cuestiones del debido proceso y de las
condiciones de detencin, como se ha visto en muchos casos y anlisis
elaborados por organismos internacionales, o en debates pblicos
(acadmicos, sociales y polticos), en torno a la detencin de migrantes.
La Comisin, adems de dedicar captulos enteros a esos importantes
temas, vuelve una y otra vez sobre una cuestin medular: el principio
por el cual las personas migrantes no deberan ser privadas de libertad
por la comisin de infracciones de ndole migratoria. Esta presuncin
de libertad rige particularmente frente al uso de la detencin preventiva
(como medida cautelar) en el marco de procedimientos migratorios, ya
en el caso de la detencin como pena (criminalizacin), el estndar es
140
an ms categrico. Como veremos luego, en esos casos la detencin
debera estar terminantemente prohibida.
A lo largo del informe, la Comisin arma en varias ocasiones el carcter
particularmente excepcional que debe tener la privacin de la libertad de
las personas migrantes por razones de ndole migratoria. En primer lugar,
rearma que, en general, la detencin de una persona es una medida
excepcional y es, en el mbito del derecho penal en donde ms se ha
reconocido este principio. Y justamente por esa razn, la CIDH aclara
que cuando se trata de razones migratorias (esto es, infracciones a las
condiciones de ingreso y permanencia en un pas), el estndar sobre
la excepcionalidad de la privacin de libertad debe considerarse an
ms elevado, ya que esas infracciones no tienen ni deben tener una
naturaleza de ndole penal, sino meramente civil o administrativa.
(22)

Por lo tanto, concluye la CIDH, los Estados deben establecer leyes y
polticas migratorias que partan de una presuncin de libertad,
denida como el derecho del migrante a permanecer en libertad
mientras estn pendientes los procedimientos migratorios.
(23)
Luego,
siguiendo los lineamientos del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas
sobre la Detencin Arbitraria, precisa que en estos casos la detencin
debera ser una medida de ltimo recurso, y durante el menor
tiempo posible.
(24)
De estos estndares, entonces, se deriva una serie
de obligaciones concretas: la excepcionalidad que rige una medida
cautelar como la detencin preventiva, en el mbito penal, exige que sta
sea el nico medio que permita asegurar los nes del proceso; que la
autoridad que la decreta sustente de manera suciente las razones, as
como los motivos por los cuales no procede en cada caso una medida
menos gravosa; el respeto del principio de proporcionalidad, a travs de
una medida basada en un anlisis individual y luego de considerar todos
los medios menos invasivos que permitan alcanzar el mismo objetivo.
(25)

Luego, siguiendo lo sealado por la CIDH sobre el estndar ms elevado
de proteccin de la libertad personal que deben regir los procedimientos
(22) CIDH, ibid, prr. 38.
(25) CIDH, ibid, prrs. 34/37.
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migratorios, consideramos que ello debera conducir, por un lado, a
respetar con mayor rigurosidad esos criterios generales, y por el otro, a
tener en cuenta otros requisitos o elementos de anlisis de cada caso.
En este sentido, la CIDH sostiene que la detencin sera nicamente
cuando, luego de una evaluacin individualizada, se considera la detencin
como necesaria para asegurar la comparecencia de una persona en un
trmite de determinacin del estatus migratorio y posible deportacin.
Para imponer esa medida no basta que se invoque un supuesto riesgo
para la seguridad pblica, o que la persona haya cumplido una condena
penal. En cualquier caso, agrega que las razones deben ser claramente
establecidas en la decisin, la cual a su vez debe poder ser revisada a
travs de las garantas del debido proceso; tienen que estar aseguradas
de manera estricta e incluir el derecho a la asistencia legal.
El respecto de estas garantas procesales y sustantivas sealadas por la
CIDH signican de por s un aporte muy valioso si consideramos la ausencia
generalizada de este tipo de estndares en el campo de las polticas
migratorias, ya no slo de Estados Unidos, sino tambin de numerosos
pases del continente americano.
(26)
Ahora bien, en esta lnea de asegurar en
la prctica esa presuncin de libertad, posiblemente la CIDH podra haber
ido ms all en su anlisis. Por un lado, enfatizando la necesidad de que esa
presuncin est garantizada por ley, la cual adems debe exigir que todas las
autoridades competentes cumplan con dicho mandato. La normativa tambin
debera incluir el catlogo de medidas alternativas, y el deber irrestricto de
aplicarlas en cada caso, y en su defecto, de fundamentar exhaustivamente en
cada caso porqu ninguna de ellas sera adecuada y efectiva.
Por el otro, destacando la relacin entre la prctica generalizada de detencin
de migrantes en diferentes pases, con base en infracciones administrativas,
con vulneracin del principio de no discriminacin. Los reducidos
estndares que rigen este tema en muchos pases, en comparacin con
los que se aplican en otros procedimientos administrativos y judiciales,
incluso penales, para la sociedad en general, podran estar indicando
(26) Ver, entre otros: UNICEF-UNLa, Estudio sobre la articulacin de las polticas migratorias
y los estndares de derechos humanos aplicables a la niez en Amrica Latina y el Caribe,
Panam, 2010; CERIANI CERNADAS, PABLO, Luces y sombras en la legislacin migratoria
latinoamericana, en Revista Nueva Sociedad, n 233, mayo-junio de 2011.
142
la existencia de prcticas que afectan los derechos bsicos de slo un
grupo social, debido a su nacionalidad y/o condicin migratoria. Aqu
hay un debate que requiere mayor profundidad, y que probablemente
otros casos ante el sistema interamericano o en instancias nacionales
puedan retomarlo de modo de poner en cuestin seriamente la regresin
que suponen numerosas polticas migratorias para la proteccin del
derecho a la libertad personal.
Otro aspecto importante sealado por la CIDH se relaciona con el carcter
arbitrario de la detencin. La CIDH sostuvo que si no se aseguran los
recaudos sustanciales y procesales antes mencionados, la detencin
de migrantes puede congurar una decisin arbitraria.
(27)
Y record
en lnea con el Comit de Derechos Humanos de la ONU que no
se verica nicamente cuando la medida es contraria a la ley, sino que
debe interpretarse de manera ms amplia a n de incluir elementos de
incorreccin, injusticia e imprevisibilidad.
(28)
En forma concordante, la
Corte IDH en el caso Gangaram Panday seal que Nadie puede
ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que
an calicados de legales, puedan reputarse como incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales del individuo, por ser entre otras
cosas irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad.
(29)
La Corte IDH ha rearmado la importancia de este principio al determinar
que al protegerse la libertad personal, se est salvaguardando tanto
la proteccin de la libertad fsica de los individuos como la seguridad
personal, en un contexto en el que la ausencia de garantas puede resultar
en la subversin de la regla de derecho y en la privacin a los detenidos
de las formas mnimas de proteccin legal.
(30)
Estos estndares son
de suma importancia para la situacin de las personas migrantes, ya que
en las ltimas dcadas parecera haberse aceptado de manera creciente
que para su privacin de la libertad basta que se cumplan dos nicos
requisitos: una condicin migratoria irregular o incierta, y la previsin legal
(27) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit. prrs. 102 y 429.
(28) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid, prr. 36.
(29) Corte IDH, Caso Gangaram Panday vs. Surinam, sentencia del 21/01/1994, prr. 47.
(30) Corte IDH, Caso Nios de la Calle (Villagrn, Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo,
sentencia del 29/11/1999, serie C, N 63.
143
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de la detencin (en ocasiones, incluso, si slo se trata de regulaciones
administrativas, y no leyes formales).
(31)
En denitiva, con base en estos estndares sobre el derecho a la libertad
personal en general y de migrantes en particular y de la informacin
recogida sobre las polticas en EEUU, la Comisin explcitamente destaca
que una de sus principales preocupaciones es el creciente uso de la
detencin,
(32)
a partir de la interpretacin contraria del estndar que debe
regir estos casos: en lugar de una presuncin de libertad (es decir, de la
privacin de libertad como una medida excepcional), habra una presuncin
de que la detencin es una medida necesaria. Entonces, agrega, en la
mayora de los casos la detencin constituye una medida desproporcionada,
y por lo tanto, arbitraria, debindose recurrir a medidas alternativas.
(33)

Una vez presentado el informe de la Comisin, as como el trabajo de
numerosas organizaciones de defensa de los derechos de las personas
migrantes, Estados Unidos manifest la intencin de realizar profundas
reformas para la transformacin del sistema de detencin migratoria.
(34)

Sin embargo, al menos en este aspecto, el informe an no habra tenido
el esperado impacto. En los ltimos dos aos, al contrario, ha habido un
aumento de las prcticas de detenciones y deportaciones. En 2010, cerca
de 360.000 personas migrantes haban sido detenidas. En 2011, segn
informa la Unin Americana de Derechos Civiles (ACLU, por sus siglas en
ingls), se estableci un nuevo rcord: 429.00 personas, a lo largo de ms
de 250 establecimientos utilizados para la detencin de migrantes.
(35)
(31) Sobre el requisito de una ley formal (es decir, emanada del rgano constitucionalmente
competente para el dictado de las leyes), ver Corte IDH, OC-6/86, La expresin leyes en el
artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 9/05/1986.
(32) El uso de la detencin para migrantes por parte del ICE casi se ha duplicado durante la
ltima dcada, pasando aproximadamente de 209.000 en el ao scal 2001 a 378.582 en el
ao scal 2008. CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 101.
(33) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid, prrs. 17/18.
(34) En noviembre de 2012, 300 ONG de todo el pas enviaron una carta al presidente
Obama pidiendo el cierre de 10 centros de detencin de extranjeros. En la carta se remarca
que en 2009, se reconoci que el sistema de detencin de inmigrantes estaba plagado de
injusticias y era ineciente, y la administracin haba prometido reformarlo. Ver en http://
www.detentionwatchnetwork.org/sites/detentionwatchnetwork.org/les/ec-obamaletter.pdf
(35) Ver http://www.aclu.org/immigrants-rights/detention
144
4.2 | El principio de no criminalizacin
de la migracin irregular
En el mismo ao en el que la CIDH se encontraba elaborando su informe,
ya con posterioridad a su visita a EEUU, se aprob la primera de las leyes
estatales que, autoconcedindose facultades en materia migratoria,
establecieron entre otras cosas penas privativas de la libertad a
infracciones migratorias que son consideradas por la legislacin
federal como meras faltas administrativas. En efecto, la ley SB1070 del
estado de Arizona (que fuera imitada al ao siguiente por otros estados
marcadamente conservadores, como Alabama, Carolina del Sur y Georgia)
claro ejemplo de la criminalizacin de la migracin fue la sancin, en el ao
2010, de la ley de inmigracin en el estado de Arizona. Dicha norma faculta
a la polica de Arizona para que pregunte sobre la situacin migratoria de
cualquier persona sobre la cual tenga sospecha razonable de que no
est autorizada a estar legalmente en Estados Unidos, y establezca la pena
de prisin para aquellos migrantes indocumentados.
La Comisin Interamericana expres su disconformidad con esta ley, a la
que calic como alarmante. Al respecto, la CIDH cuestion dos aspectos
centrales de esta ley: el primero, la criminalizacin inaceptable de la
presencia de personas indocumentadas, en tanto se trata de una medida
desproporcionada e incompatible con las obligaciones internacionales de
Estados Unidos en el rea de la no discriminacin. El segundo, en relacin
con las prcticas de control migratorio, que luego pueden derivar en la
detencin y la deportacin, con base en perles raciales.
La posicin de la CIDH sobre la ilegitimidad de la criminalizacin de la
migracin es bien clara. Frente a la tendencia reciente de algunos pases,
como es el caso de EEUU (o algunos de sus Estados), de sancionar
infracciones migratorias con penas privativas de la libertad, la Comisin
Interamericana arma, aunque sin un desarrollo exhaustivo, que este tipo
de medidas no es compatible con las obligaciones de derechos humanos
que tienen los Estados. As, la CIDH comparte lo dicho por la Corte IDH
en el Caso Vlez Loor vs. Panam,
(36)
y tambin lo resuelto por el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), el cual destac que la
(36) Corte IDH, Caso Vlez Loor vs. Panam, sentencia del 23/11/2010.
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sancin penal a la irregularidad migratoria exceda el margen discrecional
de los Estados parte (de la Unin Europea) para regular la migracin.
(37)

Para los pases del continente americano, esta posicin uniforme contra
la criminalizacin de la migracin irregular resulta especialmente valiosa.
En los ltimos aos, los Estados de la regin, y con especial insistencia
los pases sudamericanos, han condenado cualquier clase de respuesta
punitiva a infracciones de carcter migratorio.
(38)
Sin embargo, como
sealaremos luego, an estn pendientes algunos desafos en este
sentido, de modo de eliminar de la normativa, de todos los pases de la
regin, toda disposicin que impusiera penas privativas de la libertad a
las infracciones de la legislacin sobre el ingreso o la permanencia en un
territorio.
En cuanto a la aplicacin de procedimientos de control migratorio
con base en las caractersticas fsicas de las personas, la decisin de la
CIDH tambin tiene un valor a destacar, considerando que este tipo de
prcticas, estn o no en la legislacin, pueden vericarse en numerosos
pases. Este criterio ya haba sido adoptado por el Comit de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, en un caso contra Espaa, relativo a la
realizacin de controles migratorios selectivos a partir del color de la piel
de las personas.
(39)

Estas prcticas constituyen una vulneracin del principio de no
discriminacin, al afectar un grupo social particular, segn sus rasgos
fsicos u origen tnico. Estas medidas se aplicaran nicamente a ciertas
personas, an si se tratara de migrantes en situacin irregular, migrantes con
permiso de residencia temporal o permanente, o incluso de personas
de nacionalidad estadounidense (de origen latino). Esta clase de polticas
nos remite nuevamente a lo sealado en la introduccin de este trabajo
sobre la idea de un estado de excepcin para las personas migrantes, en
tanto para ellos rigen reglas inaceptables para la detencin de los dems
(37) TJCE, caso El Dridi vs. Italia, C-61/11, sentencia del 28/04/2011.
(38) Ver en este sentido las declaraciones adoptadas por los Estados en los encuentros de la
Conferencia Sudamericana de Migraciones, particularmente desde el ao 2008 en adelante.
(39) COMIT DE DERECHOS HUMANOS, caso Williams Lecraft vs. Espaa, comunicacin
1493/2006, decisin del 17/08/2009.
146
integrantes de la sociedad en la que viven. A su vez, contribuyen a crear
un ambiente de criminalizacin social, en el cual se asocia a los y las
migrantes con la ilegalidad o el delito, y de ah su persecucin o control
social permanente en espacios pblicos y privados.
4.3 | Detenciones arbitrarias
en frontera y dentro del territorio
La CIDH analiza con bastante detalle los diferentes problemas que, en
trminos de derechos humanos, caracterizan cada una de las polticas
que pueden conducir a la detencin de personas migrantes. En primer
lugar, cuestiona diversos aspectos relativos a las prcticas de detencin en
frontera, particularmente por medio de dos mecanismos: la detencin en
procedimientos de deportacin expedita, y la privacin de la libertad de
los denominados extranjeros que llegan.
Sobre el primer supuesto, la Comisin cuestiona la realizacin de procesos
de deportacin expedita que, por un lado, carece de garantas bsicas
del debido proceso que describiremos ms adelante, y por el otro,
va acompaado por una medida de detencin obligatoria. En el marco de
estos procedimientos, no existe medida alternativa posible, incluso en el
caso de personas solicitantes de asilo.
En el otro supuesto, se trata de personas que son detenidas hasta tanto
exista una determinacin que conrme su admisibilidad en el territorio.
En ocasiones, como destaca la CIDH, numerosas personas con residencia
legal en el pas se ven sometidas a esta medida privativa de la libertad.
En la amplia mayora de los casos, tampoco se puede acoger alguna
libertad condicional, u otra alternativa, que slo se aplica de manera
excepcional en casos que involucren razones humanitarias urgentes.
(40)
En
estos casos, tambin los solicitantes de asilo se encuentran en situacin de
detencin, an si han logrado una primera decisin favorable que consiste
en acreditar un temor fundado de sufrir alguna persecucin en caso de
ser retornado a su pas de origen. El plazo de detencin fue otra de las
preocupaciones de la Comisin en estos procesos. El tiempo promedio de
detencin de los solicitantes de asilo, en el 2008, fue de 90 das.
147
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Por otra parte, la prctica generalizada de detencin de migrantes en
EEUU, como ya se adelant, no slo se produce a travs de dispositivos
de control en zonas fronterizas, sino que tambin se realizan por diferentes
vas que se extienden a lo largo del territorio. Sin perjuicio de las medidas
implementadas por algunos Estados para criminalizar la inmigracin y
autorizar controles selectivos, a nivel federal la detencin tambin puede
producirse como consecuencia de operativos que, aunque estuvieran
originaria o principalmente dirigidos a otros nes por ejemplo, de ndole
laboral o penal, acaban en acciones de control migratorio y privacin de
la libertad. La CIDH analiza detenidamente estas operaciones y seala sus
falencias y abusos.
Uno de los mecanismos que conducen a la detencin de decenas de miles
de migrantes, cuestionado permanentemente por las organizaciones
de defensa de las personas migrantes, es el de las redadas en mbitos
laborales. Es decir, a operativos por medio de agentes armados que
acorralaban un lugar de trabajo, para evitar que los trabajadores salieran
del lugar mientras se realizaban interrogatorios durante horas con respecto
a su estatus migratorio.
(41)
Los operativos que, en principio, tendran como
objetivo la vericacin del incumplimiento por parte de empleadores de
la prohibicin de contratar personas extranjeras que no tienen permiso de
residencia y trabajo se centran en los trabajadores indocumentados.
En estos operativos, como ha constatado y cuestiona la CIDH, los agentes
del ICE recurren a guras penales (como el uso de un nmero de seguridad
social falso) como mecanismo para implementar medidas de control
migratorio. Slo entre 2006 y 2008, ms de 12 mil trabajadores migrantes
fueron detenidos en el marco de estos operativos.
(42)
Al respecto, la Comisin
destac su preocupacin por el uso inadecuado de guras delictivas para
criminalizar la migracin, lo que puede tener efectos en varios sentidos.
Por una parte, debido a su utilizacin para presionar a los y las migrantes en
los procesos de deportacin bajo la amenaza de perseguirlos penalmente,
lo que genera que en muchas ocasiones renuncien a sus derechos. Por
otra parte, debido a que bajo el argumento de que los inmigrantes no
148
autorizados son criminales se pueden generalizar an ms esas prcticas
controversiales en materia de derechos humanos as como el uso de la
detencin de migrantes para garantizar la seguridad de la poblacin.
(43)
A su vez, en estos casos se han vericado numerosas vulneraciones al debido
proceso, lo cual contribuye al carcter arbitrario de la detencin, como se
ver luego. Finalmente, la CIDH destaca como positivo la existencia de
debates polticos hacia una reforma migratoria comprehensiva (agregamos,
discusin que fuera paralizada en los ltimos aos, y recientemente
retomada a inicios de 2013). Luego, destaca que una respuesta alternativa
a estos dispositivos de control, como podra ser la concesin de un estatus
de residencia legal, est fuera del alcance de este informe.
(44)
Es entendible la posicin de la Comisin en este punto, aunque tambin
es posible sealar que en tanto los procedimientos de detencin no
slo estn plagados de vulneraciones de derechos, sino que tambin se ha
probado crecientemente su inecacia frente al fenmeno de la migracin
irregular y su insercin en el mercado de trabajo creemos que igual la
CIDH podra haber ingresado algo ms de detalle en otras alternativas
que estaran ms en consonancia con un enfoque de derechos humanos,
como podra ser la regularizacin migratoria y el reconocimiento de las
relaciones laborales en que se encuentran millones de personas en ese
pas. Fundamentos en materia de derechos sociales, reduccin de la
vulnerabilidad, proteccin de la vida familiar, entre otros, podran contribuir
a una argumentacin ms integral y adecuada en estos contextos.
Otro de los dispositivos ms comunes que conducen a la detencin de
migrantes es a travs de los Equipos de Operaciones contra Fugitivos
(FOT), que tienen la tarea de identicar, localizar, aprehender, procesar y
deportar a extranjeros fugitivos de Estados Unidos que constituyan una
amenaza a la seguridad de la nacin y la comunidad debido a la comisin
de delitos graves, y que luego no hayan cumplido con su obligacin
de salir de Estados Unidos en base a una orden nal de deportacin o
exclusin.
(45)
Segn describe la CIDH, a pesar de que se sostuvo que el
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programa FOT estaba enfocado en aprehender a migrantes con serios
antecedentes penales, las metas de la poltica ICE para cumplir con el
mandato del programa FOT se volvieron menos estrictas con el transcurso
del tiempo, convirtindose este programa en un medio para ejecutar cada
vez ms arrestos colaterales de migrantes indocumentados que no tenan
antecedentes, ni rdenes de deportacin previas.
(46)
De esta forma aument signicativamente el nmero de arrestos a
inmigrantes indocumentados que no eran el objetivo de los FOT, por lo
menos en la justicacin de su creacin, durante las redadas a domicilio.
Al respecto, la CIDH arm que estos operativos constituyen otro ejemplo
de cmo la naturaleza civil de la migracin es desnaturalizada a travs
de estas prcticas que supuestamente responden a cuestiones de ndole
criminal y de seguridad. En palabras textuales, segn la Comisin parece
que estas acciones se han convertido en la fachada de la persecucin
de inmigrantes indocumentados en general.
(47)
Sobre estos operativos, la CIDH tambin cuestiona su modus operandi. Se
trata de redadas a domicilios con agentes armados y mediante acciones
de fuerza, dirigidas, casi directamente, a interrogar a las personas sobre
su estatus migratorio, cuando en principio se no era el objetivo de la
actuacin de los ociales. La Comisin ha resaltado el efecto traumtico
en las personas especialmente, los nios y las nias de esta clase de
acciones, que adems carecen de garantas procesales sucientes (entre
otras, de autorizacin judicial, como luego se comentar).
Finalmente, la Comisin analiza los acuerdos normativos para la aplicacin
de leyes migratorias civiles federales a agencias estaduales y locales, los
cuales, sostiene, se implementan sin una debida supervisin ni rendicin
de cuentas por parte del ICE,
(48)
como tambin la utilizacin de perles
raciales en la aplicacin de dichos programas,
(49)
la falta de acceso a la
(48) La CIDH constat dcits en los informes de inspeccin realizados por el ICE como
tambin en los mecanismos de seguimiento de las violaciones una vez que han sido
identicadas (CIDH, CIDH, ibid, prrs. 186 y ss., 212, 249 y ss.).
(49) CIDH, ibid, prrs. 179, 183, 201.
150
informacin pblica en relacin a las actividades de estas agencias,
(50)
la
utilizacin de redadas de perles racistas en lugares de trabajo y domicilios
con importantes vulneraciones a los derechos humanos, y la existencia de
un sistema de cuotas para arrestos de migrantes como indicadores de
evaluacin y promocin de los agentes migratorios.
(51)
La CIDH, adems de sealar los abusos y deciencias de cada una de estas
actuaciones y programas, destaca cmo nuevamente, bajo la excusa de
la persecucin del delito, se han multiplicado las prcticas de detencin
y expulsin de migrantes por razones notoriamente insignicantes, que
vuelven irrazonable tanto la detencin como la deportacin. Slo a
modo de ejemplo, en algunos estados se han vericado detenciones y
deportaciones de personas con permiso de residencia, con base en las
llamadas contravenciones de clase C (faltas leves, por ejemplo, de trnsito,
que tienen una multa de u$s500). Estos dispositivos de vericacin y
control de delitos y otras infracciones, tambin, se han aplicado de manera
generalizada a migrantes indocumentados sobre los que no pesaba
ninguna acusacin penal.
(52)
Como veremos a continuacin, la CIDH, adems de constatar
numerosas irregularidades normativas, polticas y prcticas de los
diferentes mecanismos desarrollados para la detencin de personas
extranjeras, tambin cuestion de manera particular la privacin de la
libertad de personas que se encontraban en determinada situacin de
vulnerabilidad, como los solicitantes de asilo, los nios, las nias y las
familias migrantes.
4.4 | El principio de no detencin
de personas en situacin de vulnerabilidad
En su investigacin, la CIDH veric la existencia de centros de detencin
destinados a familias migrantes, la permanencia temporal en custodia del
(51) Adems denuncia la implementacin e patrullajes o barridas penales que involucran a
ociales realizando paradas de trco en vehculos identicados y encubiertos (CIDH, ibid,
prr. 170 y 197).
(52) CIDH, ibid, prr. 178 y ss.
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ICE de nios y nias no acompaados, as como la detencin generalizada
de solicitantes de asilo. Sobre todos estos grupos, los estndares
internacionales, con base en la normativa internacional y el desarrollo
realizado por la Comisin y otros organismos internacionales indican de
manera clara que no deberan estar privados de su libertad en el marco de
procedimientos migratorios o de determinacin del estatus de refugiado
o alguna otra clase de proteccin internacional.
En lo relativo a la detencin de familias, la Comisin destac los cambios
positivos que se estaban realizando al momento de elaboracin del
informe, en el sentido de ir progresivamente dejando atrs la detencin
de familias migrantes.
(53)
Sin embargo, destaca que las disposiciones
elaboradas por el ICE en tal sentido no son vinculantes, y cuestiona la
continuidad de prcticas de detencin de familias sin razones que lo
justiquen, precisando el dao psicolgico, entre otros, que producen
estas detenciones.
(54)
Al examinar la situacin de las familias en el contexto de los mecanismos
de detencin de migrantes, la CIDH tambin destaca su preocupacin por
las prcticas que conducen a la separacin de familias. En este sentido,
arma que la detencin por infracciones migratorias de un padre o una
madre no puede, bajo ninguna circunstancia, ser usada como un factor
para que se pierda la custodia legal sobre los hijos. El inters superior
del nio debe ser tomado en cuenta al momento de adoptar cualquier
decisin respecto de la detencin o deportacin, y, de ordenarse esta
ltima, antes de que sea ejecutada, el padre o madre debe recibir un
adecuado debido proceso para que se determine su custodia respecto
de su hijo o hija ciudadano/a de Estados Unidos.
(55)
(53) Al respecto, es importante mencionar el caso presentado ante la CIDH relativo a
la detencin de familias migrantes en el Centro Hutto, del estado de Texas, por parte
de la Clnica Jurdica de Derechos de Inmigrantes, de la Universidad de Austin. Poco
tiempo despus de la visita de la Comisin, el gobierno anunci que se iba a suspender
la detencin de familias en dicho Centro. Para una informacin ms detallada del caso,
las condiciones de detencin y las violaciones a los derechos a nios, nias y familias
migrantes en dicho establecimiento, se recomienda tambin el documental The Least
of These. Family Detention in America, de acceso libre en el sitio http://theleastofthese-
lm.com/
(54) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 366/368.
(55) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, ibid, prrs. 98 y 369.
152
En estos casos, es importante tener en cuenta que cuando una madre o
un padre indocumentado, de una familia de estatus mixto, es detenido
y deportado, la familia se enfrenta a decisiones insostenibles; se puede
optar por desarraigar a toda la familia de su entorno cultural, familiar, social
y lingstico y retornar al pas de origen. Esta opcin es especialmente
complicada si la familia no ha pagado la deuda acumulada de la
migracin, o si los miembros de la familia en el pas de origen dependen
de las remesas de dinero que les enviaban. Por otra parte, la familia
puede optar por el regreso de slo uno de sus miembros, creando as una
familia monoparental en los Estados Unidos, u otras opciones similares
que implican una reestructuracin forzada de la conformacin familiar.
(56)

Por otra parte, la amenaza constante de una posible deportacin tambin
tiene un efecto negativo en el ambiente familiar.
(57)
Ms all de la necesaria intervencin de los padres prximos a ser
deportados en el trmite de custodia de sus hijos e hijas estadounidenses,
si bien el dramtico impacto que tiene la separacin de familias y la prdida
de la custodia de nios y nias plantea la necesidad de adoptar medidas
positivas adecuadas para evitar la separacin y preservar el principio de
unidad familiar y el principio de inters superior del nio que, en el caso de
Estados Unidos, comprende a aproximadamente 5 millones de nios con
un padre o madre en situacin irregular, muchos de ellos son ciudadanos
estadounidenses (3 millones aproximadamente).
(58)
Estas medidas deben
incluir la implementacin de leyes que impidan la deportacin de uno de
los padres y que contemplen las opciones de regularizacin y facilidades
para la reunicacin familiar.
En el mismo sentido, la Corte IDH reiter que los Estados tienen la
facultad de controlar el ingreso y la permanencia de los no ciudadanos ()
No obstante, cuando las decisiones implican separacin familiar, el criterio
(56) BRINTON LYKES, M. y JESSICA E. CHICCO, Polticas y prcticas de deportacin en la
administracin de Obama: Entre ms cambian las cosas ms se quedan igual, en Revista
Encuentro, Universidad Centroamericana, UCA, Managua, N 90, 7-18, 2011, p. 9.
(57) KALINA BRABECK y QINGWEN XU, Encuesta del impacto de la detencin/deportacin en
hijos y padres inmigrantes latinos, en Proyecto Post-Deportacin de Derechos Humanos.
Informe anual, Massachusetts, Centro de Derechos Humanos y Justicia Internacional/Boston
College, 2009-2010.
(58) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 3.
153
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para limitar ese derecho, debe ser restringido.
(59)
En casos relativos a
procedimientos familiares de guardia legal y custodia ha indicado que una
de las interferencias estatales ms graves en el derecho de proteccin a la
familia es la que tiene por resultado la divisin de una familia inclusive
las separaciones legales del nio de su familia biolgica solo proceden
si estn debidamente justicadas en el inters superior del nio, son
excepcionales y, en lo posible, temporales ...
(60)
Si bien estos casos no
se reeren a familias en el contexto de la migracin, sino a los derechos
derivados de las relaciones paterno-liales, se resalta la importancia del
principio de la unidad familiar y el carcter excepcional de la separacin
de familias. En igual sentido, determin que el Estado est obligado no
slo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los
nios, sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la
fortaleza del ncleo familiar.
(61)
Tambin, en el mbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
se ha pronunciado en numerosas ocasiones a favor de la preservacin del
principio de unidad familiar.
(62)
De igual manera, recientemente, tanto el
Comit de Derechos del Nio como UNICEF destacaron la primaca de
la unidad familiar y, conjuntamente, el derecho a la libertad personal de
toda la familia, frente a las potestades de un Estado en materia de control
migratorio. Rearmaron a su vez la necesidad de respuestas alternativas a
la infraccin migratoria que hubieren cometido los padres, a n de evitar
la separacin familiar.
(63)
(59) CIDH, Informe N 81/10, caso N 12.562, Publicacin Wayne Smith, Hugo Armendariz y
otros vs. Estados Unidos, 12/07/2010.
(60) Corte IDH, caso N 242,Fornern e hija vs. Argentina, 27/04/2012.
(61) Corte IDH, Caso Atala Riffo y nias vs. Chile, 24/02/2012.
(62) El TEDH, al analizar la posible expulsin de un ciudadano iran con familia en Dinamarca,
determin que la pena era desproporcionada para los objetivos perseguidos y una violacin
al derecho de respeto a la vida familiar (TEDH, Amrollahi vs. Dinamarca, solicitud N
56811/00, sentencia del 11/07/2002). Tambin consider el impacto negativo de la separacin
de la familia en Nez vs. Noruega (caso N 55597/09, 28/06/2011) y la detencin de
familias migrantes como una violacin a los arts. 3 y 5 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos en Kanagaratnam vs. Blgica (caso N 15297/09, 13/12/2011, y Popov vs.
Francia, 39472/07 y 39474/07, del 19/01/2012).
(63) COMIT DE DERECHOS DEL NIO, Background Paper: Children in the Context of Migration
and the Right to Family Life, UNICEF. Ambos documentos fueron presentados en el marco
del Da de Discusin General The Rights of All Children in the Context of Internacional
154
En lo relativo a la detencin de nios y nias no acompaados, la CIDH
destaca las modicaciones realizadas a partir de 2002, por las cuales, en
principio, los nios no deberan estar detenidos bajo la rbita del ICE,
sino que tienen que ser canalizados a la Ocina de Reasentamiento de
Refugiados (ORR), dependiente del Departamento de Salud y Servicios
Humanos (DHHS). Sin embargo, seala que, por un lado, se han vericado
numerosos casos en los cuales los nios permanecen bajo custodia del
ICE, a veces por plazos que exceden el mximo legal. Por el otro, da cuenta
que los nios y nias no acompaados mexicanos que son interceptados
en la frontera, son detenidos y repatriados de manera inmediata, siendo
este grupo la amplia mayora de migrantes menores de 18 aos que llegan
al territorio.
(64)
Sobre este punto, la CIDH arma que los nios no acompaados no
tienen que ser detenidos, ya que en estas ocasiones el principio de
excepcionalidad de la detencin, as como ms an, de la detencin por
infracciones migratorias, debe ser an ms estricto cuando se trata de
nios y nias. Luego, destaca que slo circunstancias de mucho peso
podran justicar una medida de esa naturaleza,
(65)
y hace alusin al
principio jado por el art. 37 de la Convencin sobre Derechos del Nio,
acerca de la detencin como medida de ltimo recurso y durante el
perodo ms breve posible.
(66)
Al respecto, es importante destacar que el Comit de Derechos del Nio
ha ido ms all de esta posicin, sealando que el principio de detencin
como ltimo recurso, esta legitimado, segn la Convencin, para casos de
ndole penal. Por ende, no sera aplicable para infracciones migratorias,
en las cuales debera regir el principio de no detencin.
(67)
Es cierto que
el desarrollo de estos estndares ha tenido una atencin especial en los
Migration, celebrado en Ginebra el 28/09/2012. Ver en http://www2.ohchr.org/english/
bodies/crc/discussion2012.htm
(67) COMIT DE DERECHOS DEL NIO DE NACIONES UNIDAS, Background Paper , preparado para el
Da de Discusin General The Rights of All Children in the Context of Internacional Migration,
el 28/09/2012. Disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2012.htm.
155
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ltimos aos, e incluso en el propio sistema interamericano, a raz de la
Opinin Consultiva presentada por los Estados del Mercosur a la Corte
Interamericana (que sera adoptada en 2013), seguramente consagrar
este mismo estndar de no detencin de nios y nias, bien se trate de
nios no acompaados o nios con sus padres, tutores o representantes
legales.
(68)
Por ello, se arma que no hay ninguna razn, por el peso que
tenga, que justique esta detencin, ya que nunca su privacin de libertad
estar dada por el inters superior del nio.
(69)
Finalmente, en relacin con las personas solicitantes de asilo, la CIDH
remarca que su detencin no resulta compatible con el derecho a la libertad
personal ni con los estndares aplicables a esta circunstancia. En el caso de
EEUU, esto se agrava por el hecho de que pueden quedar comprendidos
dentro del procedimiento sumario de deportacin expeditiva, caracterizado
no slo por su celeridad, sino especialmente por la ausencia de garantas
procesales y de medidas alternativas a la detencin.
(70)
4.5 | Condiciones ilegtimas de detencin.
Un enfoque que contribuye a la criminalizacin
La revisin detallada, por parte de la CIDH, de las condiciones de detencin
en los establecimientos que son destinados a la poblacin migrante
dan cuenta de una serie de deciencias y abusos en el funcionamiento
de estos centros: asistencia mdica precaria y severamente limitada,
destacando particularmente la constatacin de numerosos casos de
fallecimiento durante la detencin sin haber recibido atencin sanitaria
adecuada y oportuna; ausencia generalizada de servicios de asistencia
psicolgica, y servicios de alimentacin e hidratacin precarios y poco
saludables.
(71)
(68) Ver al respecto la Solicitud de Opinin Consultiva sobre niez migrante ante la CIDH,
presentada en agosto de 2011 por los Estados parte del Mercosur. ver en www.corteidh.or.cr/
soloc.cfm.
(69) Ver ABRAMOVICH, CERIANI y MORLACHETTI, Working Paper: The Rights of Children, Youth and
Women in the Context of Migration, New York, UNICEF, 2011.
(70) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prr. 104.
(71) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, ibid, prrs. 275 y ss.
156
Como puede observarse, este tipo de abusos responde a la realidad
que usualmente se verica en la mayora de los pases en torno a las
condiciones de detencin en centros penitenciarios, en clara vulneracin
de los estndares que deben guiar el tratamiento de personas en dichas
circunstancias.
(72)
Ahora bien, una de las cuestiones ms relevantes en el
marco de este trabajo tiene que ver con un tema de fondo. Nos referimos
a la esencia o naturaleza jurdica, los nes, de las instituciones en las cuales
se ubicara temporalmente a migrantes y/o solicitantes de asilo. Si estos
centros no estn dirigidos a la ejecucin de una condena, ni tienen una
nalidad de resocializacin, o prevencin de amenazas a la seguridad
pblica, ni prcticamente ninguna de las caractersticas que denen los
establecimientos asociados a la poltica criminal, entonces por qu en la
prctica son tan similares?
En este sentido, otras de las condiciones vericadas por la CIDH son:
condiciones de vida y funcionamiento cotidiano similar al sistema de
prisiones (una hora para recreacin, y el resto del da en el bloque de celdas;
aislamiento como castigo por faltas disciplinarias, etc.); existencia de
celdas, disposiciones y mtodos de castigo; obligacin a vestir uniformes
de presos; uso de grilletes y esposas; as como severas restricciones a la
comunicacin con el exterior, incluyendo llamadas telefnicas, contacto
con abogados y visitas familiares. Al observar estas limitaciones, cabe
preguntarse sobre la razonabilidad de estas medidas en un sistema que
permite una medida cautelar que, supuestamente, slo estara dirigido a
asegurar la aplicacin de una sancin de ndole administrativa.
Entonces, para el caso excepcional de que se recurra a una detencin
en el marco de un procedimiento migratorio, estas preguntas deberan
llevar a una redenicin exhaustiva de este tipo de centros: sus objetivos,
las autoridades a cargo, las reglas de convivencia, las actividades diarias y
el trato a las personas all detenidas, etc. En n, an si no hubiera abusos
y se garantizaran servicios de alimentacin, salud e higiene adecuadas,
las condiciones actuales dieren en poco y nada con la lgica que est
detrs de una poltica penitenciaria. Estas condiciones evidencian tanto
su desconexin con la supuesta nalidad de la medida, como tambin
(72) Entre muchos otros, ver Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia)
vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 21/09/2006, serie C, N 152,
prr. 97.
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su contribucin a la ilegtima e infundada asociacin entre migracin y
delincuencia, es decir, a la criminalizacin. La CIDH, en este sentido,
destaca la ausencia de un sistema de detencin civil, y por ende, la
existencia de condiciones con un claro carcter punitivo o penal, que trata
a los migrantes como criminales.
(73)
Estas reexiones, por su relevancia, tal vez podran haber tenido un
desarrollo ms profundo por parte de la CIDH, a n de cuestionar con
mayor detalle un aspecto estructural vinculado a la detencin a migrantes
y el trato que se les brinda en esas circunstancias. Igualmente, las
conclusiones y recomendaciones que hace al respecto constituyen un
buen punto de partida para una tarea ms compleja y extensa, y que
excede largamente la situacin particular de los Estados Unidos, e incluso
la realidad en el continente americano.
4.6 | Ausencia de garantas del debido proceso
La CIDH, nalmente, dedica una seccin a evaluar el impacto de las
detenciones de migrantes en sus garantas del debido proceso. Entre los
principales problemas que detecta, menciona la falta de representacin
legal durante la detencin. A modo de ejemplo, da cuenta de que en 2008,
mientras que el 40% de los y las inmigrantes que no estaban detenidos
pudo acceder a un representante legal durante el procedimiento
migratorio, slo el 16% de los migrantes privados de libertad pudo gozar
de este derecho.
(74)
En materia de asistencia jurdica, es importante recordar que la Corte IDH
ha resaltado la
importancia de la asistencia letrada en casos () en que se
trata de una persona extranjera, que puede no conocer el sistema
legal del pas y que se encuentra en una situacin agravada de
vulnerabilidad al encontrarse privada de libertad, lo cual requiere
que el Estado receptor tome en cuenta las particularidades de
(73) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 241/247.
158
su situacin, para que goce de un acceso efectivo a la justicia en
trminos igualitarios.
(75)

Impedir a la persona sometida a un proceso administrativo sancionatorio
de contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente
el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al
individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo.
(76)
Por lo tanto, en
casos donde la consecuencia del procedimiento migratorio pueda ser una
privacin de la libertad de carcter punitivo, como es una expulsin,
la asistencia jurdica gratuita se vuelve un imperativo del inters de la
justicia.
(77)
A su vez, se han vericado numerosos casos en los que las personas
migrantes rman una Orden de Deportacin Consentida, por el cual se
renuncia a un procedimiento de inmigracin, y se acepta la prohibicin
de volver a ingresar al pas. En estas ocasiones, se ha constatado un grave
problema con la informacin que se brinda a las personas migrantes, por
el cual se confunde ese mecanismo con el de Salida Voluntaria, que no
tiene naturaleza sancionatoria y no incluye una prohibicin de reingreso.
De esta manera, las personas son deportadas y se les prohbe regresar sin
haber tenido la oportunidad de defenderse y ejercer sus derechos en los
procedimientos correspondientes.
(78)
Por otra parte, es importante mencionar las serias deciencias constatadas,
en materia del debido proceso, en el marco de las llamadas deportaciones
expeditas, es decir, de procedimientos sumarios en frontera. Al respecto,
la CIDH expres su preocupacin por el alto nmero de inmigrantes
sometidos a estos procesos, sin acceso, o con acceso muy limitado, a
(75) CORTE IDH, Caso Vlez Loor vs. Panam, cit., prr. 132. Asimismo, ver CORTE IDH, Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia del 17/06/2005, prrs. 51 y 63; CORTE
IDH, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, sentencia del 31/08/ 2010, prr. 184; CORTE
IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, sentencia del 24/10/2012.,
prr. 164.
(76) CORTE IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia del 17/11/2009, prrs. 61 y 62;
CORTE IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, cit., prr. 164.
(77) CORTE IDH, Caso Vlez Loor vs. Panam, cit., prr. 146, y CORTE IDH, Caso Nadege
Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, cit., prr. 164.
(78) CIDH, Informe sobre inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 385-388.
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representacin legal, y sin que se les garantice el derecho a ser odos por
un juez de migracin para presentar sus fundamentos legales o de otra
ndole para justicar su permanencia en Estados Unidos.
(79)
Estas prcticas
contraran claramente los estndares internacionales que establecen el
deber de asegurar en todos los procedimientos migratorios, incluyendo los
que se implementan en puestos fronterizos, las garantas fundamentales
del debido proceso.
(80)

En este contexto, es oportuno recordar, en palabras de la CIDH, el
impacto de la ausencia de estas garantas procesales para migrantes
en situacin de detencin, al limitar severamente las posibilidades de
obtener la liberacin.
(81)
Por otra parte, en relacin a la posibilidad de
que los solicitantes de asilo obtengan la libertad condicional, a pesar de
las nuevas directivas implementadas en el 2010,
(82)
la Comisin considera
que los requisitos para acceder a ella son tan excesivos que generan una
indebida carga de la prueba, y resalta la importancia en adoptar medidas
alternativas.
(83)
Tambin hace referencia a las dicultades adicionales para
asegurar la liberacin bajo anza.
(84)
La ausencia de garantas elementales del debido proceso, en el marco
de procedimientos que pueden tener un grave impacto en diversos
derechos y garantas bsicos (libertad personal, vida familiar, trabajo,
(79) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, prr. 116
(80) Al respecto, ver CORTE IDH, OC-18/03, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, 17/03/2003; CORTE IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs.
Trinidad y Tobago, sentencia de 21/06/2002; CORTE IDH, Caso Vlez Loor vs. Panam, cit.;
CORTE IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, cit.; CIDH, Informe
N 51/96, caso N 10.675, Caso de interdiccin de haitianos (Estados Unidos), Fondo,
13/03/1997.
(81) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 102, 118, 120 y
ss., 139 y 173.
(82) Desde enero de 2010, Estados Unidos adopt nuevas directivas sobre la poltica de
libertad condicional para extranjeros que llegan con temor fundado de persecucin o
tortura, y que no presenten peligro de fuga o riesgo para la comunidad, los cuales son
automticamente considerados para la libertad condicional, a diferencia de las directivas
anteriores que requeran que estas personas solicitaran la libertad condicional por escrito
(CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, op. cit., prrs. 26 y ss.).
(83) CIDH, Informe sobre Inmigracin en Estados Unidos, ibid, prr. 131 y ss.
160
salud, vivienda, etc.), evidencia una vez ms la existencia de una lgica
alejada de un estado de derecho. Antes bien, congura un enfoque ms
cercano al estado de excepcin, con el agravante de la falta de garantas
que deben regir incluso en situaciones de emergencia.
(85)
5 | El informe de la CIDH
a la luz de las leyes migratorias
en Amrica Latina y el Caribe
Los estndares, conclusiones y recomendaciones presentadas por la
Comisin en este informe, ms all de su impacto y relevancia especca
para el contexto estadounidense, pueden ser una herramienta de
considerable valor para evaluar la situacin existente en los dems pases
de la regin americana. En este sentido, el informe podra servir como un
antecedente a tener en cuenta en el anlisis de la legislacin, las polticas
y prcticas que cada uno de estos pases implementa en materia de
detencin de las personas migrantes y las garantas del debido proceso
que deben asegurarse en el marco de esas medidas.
En Amrica Latina y el Caribe, y con particular intensidad en el mbito
sudamericano, en la ltima dcada se han dado diversos cambios
sumamente interesantes en materia de poltica migratoria. Esas
modicaciones, vericadas tanto a nivel regional como en el plano nacional
de cada pas, van desde el plano discursivo y declarativo el enfoque
que los Estados promueven en foros internacionales hasta el normativo
y prctico, es decir, de poltica pblica. En trminos generales, esos
cambios acreditan la adopcin de la perspectiva de derechos humanos
como centro de las acciones y polticas migratorias.
Es interesante observar cmo en la regin, en la ltima dcada, se
ha ido construyendo una posicin consensuada entre los gobiernos,
principalmente a travs de estrategias regionales que permiten el cambio
(85) CORTE IDH, OC-8/87, El Habeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1
y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 30/01/1987; CORTE IDH, OC-9/87,
Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos), 6/10/1987.
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de un visin securitaria del fenmeno migratorio, a otra que contiene
el respeto a los derechos humanos de los migrantes, y perciben a stos
como sujetos de derechos. En este sentido y tal como lo consagra la nueva
Constitucin de Ecuador de 2008, se avanza a nivel poltico y normativo en
el reconocimiento cada vez mayor de la libre movilidad de las personas.
(86)
Evidencia de este nuevo escenario son las declaraciones adoptadas,
por ejemplo, en la Conferencia Sudamericana de Migraciones, en los
Foros Iberoamericanos sobre Migracin y Desarrollo, y, tal vez en menor
medida, en la Conferencia Regional de Migraciones, que nuclean a pases
centroamericanos, norteamericanos y a la Repblica Dominicana. Pero, sin
dudas, las pruebas ms importantes de esta tendencia estn en algunas
leyes migratorias que han sido aprobadas en estos aos.
Las leyes de Argentina y Uruguay son seguramente el ejemplo ms
notable de estos cambios. Mientras que, en el primer caso, la detencin
de migrantes pas de una actuacin discrecional y sin garantas de la
autoridad migratoria y las fuerzas de seguridad, a una medida excepcional
a adoptar por el poder judicial con todas las garantas que corresponden
a estos casos,
(87)
en la ley uruguaya ni siquiera se contempla la privacin
de libertad de migrantes. Por supuesto, de ah no se deriva la ausencia
de prcticas que puedan contravenir el marco normativo, pero la misma
legislacin prev los remedios ante estas situaciones.
Este nuevo paradigma, empero, convive con las normativas de otros
pases de la regin que conservan la regulacin de la poltica migratoria
como parte de la seguridad nacional y en base a la doctrina que la
sustenta. As, por ejemplo, algunos pases an contienen en su legislacin
migratoria disposiciones que establecen penas privativas de libertad ante
infracciones migratorias. Entre otros, cabe mencionar los casos de Antigua
(86) As, a modo de ejemplo, el Plan Sudamericano de Desarrollo Humano de las Migraciones
(PSDHM), de octubre de 2010, establece una serie de principios rectores que aportan una
sntesis de la posicin que, desde Sudamrica, se viene construyendo sobre el tema. En
l se plantean el respeto por los derechos humanos, el ejercicio ciudadano de la libre
movilidad y el derecho a la libertad de circulacin y residencia como principios rectores que
deben informar a las polticas migratorias en la regin. El Plan fue adoptado en la Dcima
Conferencia Sudamericana de Migraciones, en Cochabamba, el 26/10/2010.
(87) Al respecto, ver los trabajos compilados en GIUSTINIANI, RUBN (coord.), Migracin. Un
derecho humano, Bs. As., Prometeo, 2004.
162
y Barbuda, Bahamas, Barbados, Chile, Paraguay, entre otros,
(88)
sin perjuicio
de que en la prctica no apliquen estas sanciones en casos concretos.
Otros pases, como Mxico y Panam, recin derogaron clusulas similares
recientemente, en 2010 y 2008 respectivamente.
A su vez, tambin se han constatado prcticas de detenciones y
deportaciones en diversos pases de la regin que vulneran una serie de
derechos y garantas bsicos. En este sentido, la realidad fue vericada,
bien a travs de casos particulares o de informes generales, en pases
como Repblica Dominicana, Mxico, Bahamas o Ecuador, por mencionar
slo algunos casos. En el tema de detencin de nios y nias migrantes es
importante mencionar los problemas particularmente graves que se dan
en el contexto mexicano y centroamericano.
(89)
En sntesis, la regin latinoamericana ha venido dando muestras de
una voluntad de cambio en el campo de las polticas migratorias, y
concretamente en la reduccin paulatina de un enfoque puesto en el
control y la seguridad, a cambio de una mirada centrada en la proteccin
de los derechos humanos de las personas migrantes. Algunas de estas
iniciativas ya se han trasladado al mbito de las polticas pblicas y la
legislacin de varios pases, as como se han traducido en propuestas
concretas a nivel regional en particular, en el contexto del Mercosur.
Sin embargo, esta realidad tambin presenta serios desafos, en el sentido
de adecuar las polticas vigentes a los compromisos en materia de derechos
humanos. Por estas razones, las recomendaciones realizadas en el informe
de la CIDH pueden ser tiles para iluminar futuras reformas en pases de
la regin en materia de detencin de migrantes. Ello sin perjuicio de la
necesidad de asumir un debate ms amplio en el contexto del derecho
internacional de los derechos humanos en relacin con el derecho
humano a migrar (reconocido repetidamente por los pases de la regin) y
(88) Para un mayor anlisis sobre estas leyes, ver UNICEF-UNLA, op. cit.; CERIANI CERNADAS,
PABLO, Luces y sombras en las legislacin migratoria latinoamericanas, op. cit.
(89) CATHOLIC RELIEF SERVICES, Niez migrante: detencin y repatriacin desde Mxico de nios,
nias y adolescentes centroamericanos no acompaados, Baltimore, 2010; Ver tambin
CERIANI CERNADAS, PABLO (coord.), Niez detenida. Los derechos de nios, nias y adolescentes
migrantes en la frontera Mxico-Guatemala, Mxico, Centro de Derechos Humanos de la
Universidad Nacional de Lans/ Centro de Derechos Humanos Fray Matas de Crdova/
Fontamara, 2013.
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la adopcin de polticas integrales que aborden el tema desde sus causas
estructurales y destacando las responsabilidades que le competen a todos
los pases, sean de origen, trnsito o destino de migrantes.
6 | Reexiones nales:
la detencin como respuesta
equivocada, inecaz y selectiva
El informe de la CIDH da cuenta de la magnitud y diversidad de
vulneraciones de derechos a las personas migrantes en el contexto de las
medidas de privacin de libertad. Tambin evidencia que el catlogo de
derechos y garantas que las personas migrantes tienen en el marco de
estos procedimientos es alarmantemente bajo, y sin dudas notablemente
inferior a los derechos que se aseguran a la poblacin en general, en otros
procesos que pueden dar lugar a la aplicacin de sanciones, incluso del
mbito criminal.
Esta situacin, por un lado, demuestra la necesidad de analizar con mayor
profundidad los factores que han conducido a un deterioro tan considerable
de estndares relativos a un derecho la libertad personal tan clave en
un estado de derecho, en perjuicio de un grupo social en particular. La
asociacin a este tipo de tratamiento a un estado de excepcin, no resulta
desproporcionado cuando se presentan informes con el nivel de detalle
que tiene el informe de la Comisin.
Ahora bien, un tema central que no es mencionado ms que tangencial-
mente por la CIDH en su informe, es acerca de los mecanismos de control
migratorio en particular, la detencin y la deportacin como respuesta
prioritaria, sino exclusiva, al fenmeno de la migracin irregular. Esta
cuestin abarca un nmero importante de temas, y excedera largamente
este trabajo, y mucho ms estas reexiones nales. Pero en pocas palabras,
est la discusin, por un lado, de la ecacia del control migratorio ante
un fenmeno claramente multidimensional. La mirada securitaria ignora
la gran mayora de aspectos involucrados en la migracin irregular,
y de ah el nivel altsimo de inecacia de esas medidas en cuanto a los
mismos objetivos de control. Otro aspecto igual o ms importante, pero
complementario, tiene que ver con el rol de estos dispositivos de control
164
en un plano ms amplio: esto es, en las polticas econmicas, sociales y
culturales (a nivel nacional e internacional) que impactan profundamente
en las causas y consecuencias de los ujos migratorios.
Desde al menos el siglo XIX, las migraciones han estado estrechamente
vinculadas, entre otros factores, al desarrollo y extensin del sistema
capitalista a escala global. La migracin de millones en busca de un
empleo, la expulsin de otras tantas por polticas excluyentes, represivas
y/o discriminatorias, o ms recientemente, los desastres ambientales y
el desplazamiento forzado de comunidades enteras como consecuencia
de industrias extractivas u otros emprendimientos son algunas de las
evidencias de dicha relacin. Esta relacin se ha mantenido, o incluso
reforzado, desde la implantacin de la vertiente neoliberal del sistema
capitalista, y particularmente la reduccin de polticas del Estado de
bienestar y el incremento de la precarizacin del empleo, tanto en pases
del sur como del norte.
Y aqu es donde aparece, como fenmeno estructural de modo creciente
en las ltimas dos dcadas, la migracin irregular. Por un lado, porque las
polticas migratorias cada vez ms restrictivas han contribuido al aumento
exponencial de las vas irregulares, incluyendo las redes de trco de
personas, como nica opcin para salir del pas de millones de personas
en busca de condiciones dignas de vida, escapando de la violencia, etc.
Estas causas estn tambin estrechamente vinculadas con la asimetra de
poder que dicho sistema busca constantemente perpetrar. Entonces, por
un lado se contribuye a las causas de la migracin, y por el otro se intentan
frenar y controlar esos ujos.
Estos dos procesos podran verse como contradictorios. La frmula sera:
si se revirtieran las causas de la migracin, no sera necesario recurrir
a esos dispositivos de control. Sin embargo, ms que contradiccin,
podra hablarse de funcionalidad, ya que esas polticas de control son
claves, por un lado, para la selectividad que caracterizan las polticas
migratorias, y por el otro, para que quienes ingresan a un pas lo hagan de
una manera profundamente precaria y desprotegida, es decir, funcional
a necesidades de un mercado laboral crecientemente precario. En esta
instancia, la detencin y deportacin de migrantes en situacin irregular,
rpidamente desechables en trminos de Bauman cierra el ciclo de
esa funcionalidad.
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Por ello, creemos que es esencial que en las reexiones sobre las polticas
de detencin de migrantes y su impacto de los derechos humanos se in-
cluyan estos debates sobre el fenmeno de la migracin irregular en la ac-
tualidad, y los tipos de respuestas que ste requiere. Un enfoque basado
en el control denota una mirada estrechsima por su miopa, que pone
el acento en el lugar equivocado, que omite una serie de aspectos claves,
que vulnera derechos y, adems, tiene niveles muy bajos de ecacia. Estos
debates ms comprensivos, sin duda, deben apoyarse en una perspectiva
integral de los derechos humanos que aborde el fenmeno en toda su
magnitud. Tal vez, las discusiones que vendrn en los prximos meses en
el marco de la anunciada reforma migratoria en Estados Unidos podran
ser una oportunidad para iniciar este dilogo, o al menos para colocar
todos los temas sobre la mesa de trabajo.
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Comentario
al Informe de la CIDH:
Acceso a la justicia
para mujeres vctimas
de violencia sexual
por COMISIN SOBRE TEMTICAS DE GNERO
DE LA DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN
(1)
1 | Presentacin
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Co-
misin o CIDH) es uno de los rganos de promocin y proteccin de los
derechos humanos en Amrica. Junto con la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos conforman el sistema de proteccin de los derechos fun-
damentales creado en el marco de la Organizacin de los Estados Ame-
ricanos (OEA). En funcin de su rol, la Comisin tiene como misin la
observancia y la defensa de los derechos humanos y para ello busca
estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de
Amrica a travs de distintas estrategias.
(2)

Una de estas estrategias consiste en la elaboracin de Informes Generales
por pases, en los que la CIDH analiza la situacin concreta de los derechos
(1) Este comentario ha sido elaborado por Mara de la Paz Herrera y Valeria Alejandra Picco,
integrantes de la Comisin sobre Temticas de Gnero de la Defensora General de la Nacin.
(2) Ver art. 41 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
COMISIN SOBRE TEMTICAS DE GNERO DE LA DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN
168
humanos, su grado de reconocimiento y eventual violacin, y tambin se
efectan recomendaciones dirigidas a orientar las polticas estatales sobre la
base de los estndares jurdicos de proteccin de derechos humanos. Otra
estrategia es precisamente la emisin de Informes Temticos que abarcan
temas de inters regional o que conciernen a varios Estados. Este tipo de
informes tiene el potencial de jar estndares que pueden no estar debida-
mente reejados en la agenda de los casos individuales. Ellos tienen, ade-
ms, una perspectiva promocional de los derechos humanos mucho ms
integral ya que le permiten a la Comisin dialogar con actores sociales
claves, recabar la opinin de expertos, de agencias de cooperacin, de los
rganos polticos y tcnicos de la Organizacin de Estados Americanos, e
iniciar vnculos con los funcionarios encargados de generar polticas en los
campos analizados.
(3)
Histricamente la estrategia de la Comisin para abordar los temas de gne-
ro se fund en su mandato para promover y proteger los derechos humanos
de las mujeres de conformidad con los principios de igualdad y no discrimi-
nacin, consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos
(CADH) y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par). Sin embargo, en
forma ms reciente, la CIDH comenz a atender e identicar los obstculos
que impiden que las mujeres puedan ejercer en forma libre y plena sus dere-
chos fundamentales, promoviendo una visin ms crtica y omnicomprensiva
sobre la realizacin de estos derechos.
(4)
(3) Ver FARER, T., The Future of the Inter-American Commission of Human Rights. Promotion
versus Exposure (cit. por ABRAMOVICH, V., Los estndares interamericanos de derechos hu-
manos como marco para la formulacin y el control de las polticas sociales, en V. Abramo-
vich ; A.Bovino y C. Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos
en el mbito local. La experiencia de una dcada, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007,
pp. 221/222).
(4) As, en el ao 1993 la Comisin Interamericana reconoci en un Informe Anual la falta de
igualdad en el goce de los derechos humanos entre varones y mujeres. Al ao siguiente, cre la
Relatora sobre los Derechos de las Mujeres y le encomend la tarea de analizar en qu medida
la legislacin y la prctica de los Estados, que inciden en los derechos de la mujer, cumplen con
las obligaciones establecidas por el derecho regional de los derechos humanos. Desde ese en-
tonces, la CIDH comenz a incluir un captulo referido a la situacin de los derechos humanos de
las mujeres en los informes por pas. En tal sentido, preocupada por la falta de acceso a la justicia
de mujeres vctimas de violencia y frente a la impunidad de la que gozan estos hechos, la CIDH
elabor el seero informe sobre Acceso a la Justicia para Mujeres Vctimas de Violencia en las
Amricas. All present un extenso diagnstico sobre los principales obstculos que enfrentan
las mujeres que habitan en la regin y formul recomendaciones para los Estados miembros.
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COMENTARIO AL INFORME DE LA CIDH: "ACCESO A LA JUSTICIA PARA MUJERES...
Una muestra de la evolucin de la tarea desarrollada por la Comisin se re-
eja en la reciente publicacin del informe sobre Acceso a la Justicia para
Mujeres Vctimas de Violencia Sexual: la Educacin y la Salud. All denuncia
que los Estados continan sin atender los problemas estructurales y coyun-
turales que impiden el acceso a la justicia de las mujeres y las nias que
son vctimas de violencia sexual, en especial de aquellas cuyos derechos
han sido vulnerados en los mbitos de la salud y la educacin. Asimismo, la
CIDH arma que la gravedad de este problema no ha sido acompaada por
el desarrollo de diagnsticos pblicos ables, ni por la implementacin de
medidas ecaces para su prevencin, investigacin y castigo y, nalmente,
advierte que la violencia sexual es frecuentemente tolerada por la socie-
dad debido a la subsistencia de actitudes y comportamientos que favore-
cen la naturalizacin, banalizacin e invisibilizacin de este fenmeno.
(5)
Aun cuando el informe de la Comisin contiene recomendaciones que
son de inestimable valor para mejorar la respuesta judicial ante cualquier
forma de violencia sexual, hemos elegido limitar nuestro comentario a
aquellos estndares que favorecen el establecimiento de un marco co-
mn para la denicin de leyes y polticas destinadas al tratamiento de las
abusos sexuales que ocurren en el mbito de la salud.
(6)
Esos estndares
no slo permiten scalizar el grado de cumplimiento de la obligacin de
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres por parte del
Estado argentino. Tambin inspiran al desarrollo de mltiples estrategias
de intervencin sanitaria y litigio judicial dirigidas a minimizar los riesgos y
a superar las barreras que enfrentan las mujeres y las nias que interactan
con los servicios de salud, pblicos o privados.
Es de destacar que, en los ltimos aos, el Comit de Derechos Humanos,
(7)

el Comit de los Derechos del Nio
(8)
y el Comit para la Eliminacin de
la Discriminacin contra la Mujer (Comit CEDAW)
(9)
han manifestado su
(5) CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual: la educacin y la
salud, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 65, 28/12/2011.
salud, ibid, prr. 1 y 2.
(7) COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones nales. Argentina, 22/03/2010, prr. 13 y el
dictamen recado en el caso L.M.R., CCPR/C/101/D/1608/2007, 25/04/2011.
(8) COMIT SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, Observaciones nales. Argentina, 21/06/2010, prr. 59.
(9) COMIT CEDAW, Observaciones nales. Argentina, 30/07/2010, prr. 38.
170
preocupacin acerca de las dicultades que existen en Argentina para
el acceso de las mujeres a la interrupcin voluntaria de un embarazo que
compromete su salud o su vida, o que ha sido producto de una violacin o
del que afecta a una mujer disminuida en sus capacidades mentales. Esos
organismos tambin armaron que esta problemtica est ligada al recono-
cimiento de la dignidad, la autonoma personal y la salud, entendida sta en
un sentido amplio.
(10)
A pesar de las advertencias de los rganos internacionales que propiciaban
un nuevo debate sobre el tema de la salud reproductiva de las mujeres des-
de la perspectiva del aborto, las presiones sociales y los consensos polticos
e ideolgicos de ciertos sectores, dieron por tierra con las condiciones
propicias para la deliberacin. Incluso cuando en el ao 2012 el tema fue
objeto de mltiples debates ligados a la salud y la mortalidad de las mu-
jeres en edad reproductiva o en procesos de gestacin, lo que fue posible
gracias al compromiso del movimiento de mujeres y, en particular, al tra-
tamiento judicial de dos casos que tuvieron una paradigmtica resonancia
pblica e institucional.
En otras palabras, aunque el tema de la violencia sexual y su interrelacin
con el derecho a la salud y el acceso a la justicia se ha vuelto ms visible,
su alcance y sus contenidos concretos todava no se han denido en forma
clara. La necesidad de denicin es prioritaria para promover la responsabi-
lidad del Estado, pero tambin para garantizar los derechos de las mujeres.
Inscribir las demandas relacionadas con la violencia sexual y la salud feme-
nina en el marco jurdico del acceso a la justicia no es un tema trivial: se es,
precisamente, el espacio en el que adquieren visibilidad y reconocimiento
como asuntos de orden pblico y se constituyen como objeto de demandas
exigibles al Estado.
En este trabajo analizaremos algunas secciones del Informe de la Comisin
Interamericana, y mostraremos que no se trata de un estudio vanguardis-
ta, sino que rearma los estndares que ya existan sobre el derecho a una
vida libre de violencia. Con todo, el Informe revela el grado de consenso
(10) En tal lnea, la primera parte del artculo 10 del Protocolo de San Salvador (adicional al
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturas) estipula: toda persona
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico,
mental y social.
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que se ha alcanzado a nivel regional sobre los estndares que garantizan
el acceso a la justicia y, en este sentido, puede valorarse positivamente. La
informacin que proporciona la Comisin contribuir, sin dudas, a incre-
mentar la sensibilidad frente a las agresiones sexuales que sufren las mu-
jeres y las nias y el conocimiento sobre el modo en que esas agresiones
afectan sus derechos fundamentales. Lo ideal sera que las conclusiones
del Informe estimulen a los poderes estatales, en particular los sectores
vinculados con la administracin de justicia y la prestacin de servicios
sociales, a elaborar respuestas ms ecaces e inclusivas.
2 | La violencia sexual
y el derecho a la salud
La violencia sexual es un problema social que plantea desafos tericos y
prcticos a diversas instituciones, en especial a las relacionadas con la salud
y la administracin de la justicia. Desde principios de la dcada del setenta,
las agresiones sexuales en general, y la violacin en particular, comenzaron a
ser identicadas por la teora feminista como una forma de dominacin que
coarta las posibilidades de autodeterminacin de las mujeres y las nias. A
partir de entonces, el debate sobre la violencia sexual se ha complejizado y
se ha profundizado la crtica sobre los estereotipos existentes en torno a la
caracterizacin de los abusos sexuales como la violacin y el acoso sexual.
(11)

Tamar Pitch explica que el cambio ms signicativo que se ha producido
en el abordaje del fenmeno de la violencia sexual atae al cuestiona-
miento de la separacin entre la esfera de lo pblico y lo privado, es decir,
al hecho de que la violencia sexual puede marcar cualquier relacin inter-
personal y su signicado est ligado con la manera en que los varones y
las mujeres viven e interpretan la diferencia sexual.
(12)

En la actualidad se reconoce que la violencia sexual se produce en distin-
tas circunstancias y contextos. Puede ocurrir en el mbito domstico o en
el mbito pblico, y ser perpetrada por familiares, allegados o personas
(11) Ver DI CORLETO, J., La construccin legal de la violencia contra las mujeres, en J. Di
Corelto (comp.), Justicia, gnero y violencia, Buenos Aires, Libraria/Red Alas, 2010, p. 13.
(12) Ver PITCH, T., Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad,
Madrid, Trotta, 2003, p. 200.
172
desconocidas; en ciertas ocasiones puede manifestarse como episodios
aislados y, en otras, como episodios reiterados y sistemticos. Asimismo,
hoy en da se entiende que la violencia sexual abarca una multiplicidad de
modalidades, como las prcticas sexuales impuestas a travs de la fuerza
fsica, el uso de armas u otras formas de intimidacin, as como el aprove-
chamiento de situaciones en las que las vctimas no han podido consentir
libremente.
La reconceptualizacin de la violencia sexual comenz a reejarse en el
derecho internacional de los derechos humanos a partir de la dcada del
noventa debido a las masivas violaciones y abusos sexuales registrados
durante la guerra de Bosnia, donde estas prcticas eran utilizadas como
un mecanismo deliberado de limpieza tnica y persecucin por razones
de gnero. Los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia
y Ruanda han considerado el delito de violacin junto con otros delitos
sexuales como un crimen de lesa humanidad o un componente del crimen
de genocidio o como un acto de tortura, entre otros.
(13)
El sistema de proteccin internacional ha caracterizado la violencia contra
la mujer, incluyendo la violencia sexual, como una forma de discrimina-
cin basada en el sexo. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (PIDCP) como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) comprometen a los Estados a respetar y
garantizar los derechos contenidos en dichos pactos, sin distincin al-
guna de raza, color, sexo,
(14)
as como a asegurar a los hombres y a
las mujeres igualdad en el goce de todos los derechos.
(15)

Por su parte, el Estatuto de Roma establecido por la Corte Penal Internacio-
nal establece que la violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forzada, el
embarazo forzado y la esterilizacin forzada, entre otras formas de violencia
sexual, son crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra e incluso
elementos constitutivos del delito de genocidio.
(16)
En este ltimo sentido
(13) Para un anlisis exhaustivo de los precedente vase FRANKE, K., Los usos del sexo, en
Revista de estudios sociales, n 28, Bogot, Universidad de los Andes, 2007.
(14) Ver art. 2.1 PIDCP; art. 2.2. del PIDESC.
(15) Ver art. 3 PIDCP; art. 3 del PIDESC.
(16) Ver art. 7 g); 8, b) del Estatuto de Roma.
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los Elementos de los Crmenes acordados por la Asamblea de los Estados
parte del Estatuto de Roma, denen el delito de violencia sexual como:
un acto de naturaleza sexual contra una o ms personas, o
forzar a que esa o esas personas realicen un acto de naturaleza
sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o coer-
cin, como la causada por el temor a la violencia, la intimida-
cin, la detencin, la opresin psicolgica o el abuso de poder,
contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un
entorno de coaccin o la incapacidad de esa o esas personas de
dar su libre consentimiento.
(17)
Varias resoluciones emitidas por el Consejo de Seguridad de las Nacio-
nes Unidas complementan estas obligaciones. Entre ellas se destaca la
Resolucin 1820 adoptada en junio de 2008 para asegurar la proteccin
y la atencin a las vctimas de violencia sexual. Dicha resolucin hace un
llamado a los Estados miembros:
para que cumplan con su obligacin de enjuiciar a las perso-
nas responsables de tales Actos [violacin y violencia sexual], y
garanticen que todas las vctimas de la violencia sexual, particular-
mente las mujeres y las nias, disfruten en pie de igualdad de la
proteccin de la ley y del acceso a la justicia, y subraya la impor-
tancia de poner n a la impunidad por esos actos como parte de
un enfoque amplio para alcanzar la paz sostenible, la justicia, la
verdad y la reconciliacin nacional.
(18)

En relacin con las mujeres, la Declaracin de Naciones Unidas sobre la
Eliminacin de la Violencia contra la Mujer dene la violencia de gnero de
la siguiente manera: ... todo acto de violencia basado en la pertenencia
al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un dao o su-
frimiento fsico, sexual o psicolgico para la mujer, as como las amenazas
de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pblica como en la vida privada.
(19)
(17) Ver art. 7, prr. 1, inciso g-6, elemento 1, Elementos del Delito, ver en http://www.icc-cpi.
int/library/about/o/cialjournal/Element_of_Crimes_Spanish.pdf
(18) ONU, Consejo de Seguridad, Resolucin 1820, adoptada el 19 de junio de 2008, prr. 4.
(19) Ver art. 1 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre la Eliminacin de la Violencia
contra la Mujer, Resolucin Asamblea General ONU 48/104, 20/12/1993. A su vez, el art. 2
174
En el mbito regional, la Convencin Americana establece obligaciones
generales para los Estados de respetar los derechos sin discriminacin
alguna por motivos de sexo, as como el deber de adoptar las medidas
legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacer efectivos los
derechos y libertades.
La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-
lencia contra la Mujer, o Convencin de Belm do Par, por su parte, es-
tablece el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia tanto
en el mbito pblico como en el privado,
(20)
el cual incluye el derecho
de toda mujer a ser libre de discriminacin.
(21)
Entre otras obligaciones, la
Convencin exige a los Estados parte abstenerse de cualquier accin
o prctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus
funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de confor-
midad con esta obligacin.
(22)
En los casos Raquel Martn de Meja y Ana Beatriz y Cecilia Gonzlez
Prez la Comisin Interamericana abord especcamente, y por primera
vez, el concepto de violencia sexual como tortura y el acceso a la justi-
cia de las vctimas. En ambos precedentes, la Comisin determin que
se haban conjugado los tres elementos enunciados por la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura para probar la existen-
cia de un acto de tortura:
1) un acto a travs del cual se inijan a una persona penas y
sufrimientos fsicos y mentales;
de la misma Declaracin dispone: Se entender que la violencia contra la mujer abarca los
siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia fsica, sexual y sicolgica que se
produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las nias en el hogar, la
violencia relacionada con la dote, la violacin por el marido, la mutilacin genital femenina
y otras prcticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por
otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotacin; b) La violencia fsi-
ca, sexual y sicolgica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violacin,
el abuso sexual, el acoso y la intimidacin sexuales en el trabajo, en instituciones educaciona-
les y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitucin forzada; c) La violencia fsica, sexual
y sicolgica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.
(20) Ver art. 3 de la Convencin de Belm do Par.
(21) Ibid, art. 6.a.
(22) Ibidem, art. 7.a.
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2) cometido con un n, y
3) por un funcionario pblico o por una persona privada a insti-
gacin del primero".
(23)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte o Corte IDH)
tambin ha reconocido a la violencia sexual como un grave atentado con-
tra los derechos fundamentales. En el caso Penal Castro Castro, la Cor-
te consider que la desnudez forzada a la que fueron sometidas varias
personas internas representaba una forma de violencia sexual y como tal
una violacin del derecho a la integridad personal.
(24)
Asimismo, en los
casos Fernndez Ortega y Rosendo Cant, el Tribunal Interamericano
reconoci que la violacin sexual perpetrada por soldados mexicanos en
contra de una mujer indgena representa una violacin del derecho a la
integridad personal, a la dignidad personal y a la vida privada.
(25)

En sintona con los estndares sealados, la CIDH sostiene que la violencia
sexual es una violacin de los derechos humanos y es una clara manifes-
tacin de la discriminacin por sexo. Las vctimas son hombres y mujeres,
pero stas ltimas son afectadas en una mayor proporcin. Algunos gru-
pos de mujeres, en particular las refugiadas, y desplazadas dentro del pro-
pio pas, las mujeres que viven en zonas rurales, barrios carenciados y zonas
suburbanas, las indgenas y las mujeres con discapacidad o las que viven
con el VIH/SIDA afrontan mltiples formas de discriminacin, obstculos y
marginacin, adems de la discriminacin por razones de gnero.
Al respecto, cabe destacar que distintos principios, reglas y tratados estable-
cen obligaciones especiales del Estado en favor de sectores de poblacin en
condiciones de vulnerabilidad, como las mujeres y las nias. Estas obligacio-
nes se suman a los deberes generales en materia de gnero, dando origen a
(23) CIDH, Informe de Fondo N 5/96, caso 10.970, Raquel Martn de Meja (Per), 01/03/1996,
seccin V, Consideraciones Generales, B. Consideraciones sobre el fondo del asunto. 3. An-
lisis; CIDH, Informe de Fondo N 53/01, caso 11.565, Ana, Beatriz y Cecilia Gonzlez Prez
(Mxico), 2/04/2001, prrs. 47/49.
(24) CORTE IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, sentencia del 25/11/2006, serie C N 160, prr. 308.
(25) CORTE IDH, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia del 31/08/2010, serie C N 216, prr. 121.
176
obligaciones especcas del Estado para evitar la discriminacin mltiple. En
este aspecto, el Comit CEDAW ha sealado:
las mujeres pertenecientes a algunos grupos, adems de su-
frir discriminacin por el hecho de ser mujeres, tambin pueden
ser objeto de mltiples formas de discriminacin por otras razo-
nes, como la raza, el origen tnico, la religin, la incapacidad,
la edad, la clase, la casta u otros factores. Esa discriminacin
puede afectar a estos grupos de mujeres principalmente, o en
diferente medida o en distinta forma que los hombres.
(26)

En sentido similar, el artculo 9 de la Convencin de Belm do Par estable-
ce que los Estados parte deben tener especialmente en cuenta la situa-
cin de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razn, entre
otras, de su raza o de su condicin tnica, de migrante, refugiada o despla-
zada. De acuerdo con ello, la Comisin Interamericana expresa:
la violencia sexual que ocurre en instituciones educativas
y de salud tiene elementos en comn. Tiende a ser producto
de relaciones de poder construidas a partir de la diferencia
de edad y/o de gnero en contextos altamente jerarquizados
como son muchas instituciones educativas y lo es el ejercicio
de la medicina en general. El desequilibrio en esta relacin se
ve afectada por la pobreza, la desigualdad, y la pertenencia a
grupos tnicos minoritarios, y exponen a las mujeres pertene-
cientes a estos grupos a un mayor riesgo a violaciones de sus
derechos humanos.
(27)
La violencia sexual tiene efectos muy profundos en la salud de las personas
que la padecen, especialmente las mujeres y las nias. Sus implicancias in-
mediatas son el trauma fsico y psicolgico, el posible contagio de infeccio-
nes de transmisin sexual, incluido el VIH, as como el riesgo de embarazo no
deseado. Las consecuencias ms importantes en el largo plazo son las secue-
las que acarrean dichas enfermedades, el aborto provocado en condiciones
(26) Comit CEDAW, Recomendacin General 25, referente a medidas especiales de carc-
ter temporal, U.N. Doc./CEDAW/C/2004/I/WP.1/Rev.1, 2004, seccin II, prr. 12.
salud, ibid, prr. 90.
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de riesgo, la maternidad impuesta y el surgimiento de problemas de salud
mental.
(28)
A su vez, las agresiones sexuales signican numerosos problemas
sociales como la estigmatizacin y el rechazo familiar, los que pueden incre-
mentarse por amenazas u hostigamientos de parte del agresor en contra de
las vctimas o sus allegados. Por lo dems, a veces, se presentan crisis familia-
res asociadas, entre otras razones, a la dependencia econmica o emocional
hacia el agresor y la atribucin de responsabilidad a la vctima.
(29)
Frecuentemente, asociamos el derecho a la salud con el acceso a la aten-
cin sanitaria y la disponibilidad de centros hospitalarios; sin embargo, el
derecho a la salud es mucho ms. El Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (Comit DESC) seal que el derecho a la salud no
slo abarca la atencin mdica oportuna y apropiada, sino tambin los
factores determinantes bsicos, es decir los factores y condiciones
que contribuyen a la proteccin y promocin del derecho a la salud, como
el acceso al agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas; el sumi-
nistro adecuado de alimentos sanos; una nutricin adecuada; una vivien-
da digna; condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente; acceso a
la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud e
igualdad de oportunidades.
(30)
La importancia que se concede tanto a los factores determinantes b-
sicos de la salud como a los servicios, los bienes y los establecimientos
sanitarios, demuestra que el derecho a la salud depende del disfrute de
muchos otros derechos humanos y que, a su vez, contribuye a su ejercicio.
Cabe mencionar, entre otros, el derecho a la intimidad, la informacin, la
participacin, a beneciarse de los avances cientcos, a no ser objeto de
violencia o discriminacin y el derecho a la vida y a la integridad personal.
Precisamente, el derecho a la salud se halla conectado en forma intrnseca
con este ltimo. La integridad personal supone la preservacin y cuidado
(28) Vase, CHEJTER, S., LARCAMN, S., y RUFFA, B. (eds.), Violaciones. Aportes para la interven-
cin desde el sistema pblico de salud, Cecym/Population Council, Bs. As., 2005; Mdicos
sin Fronteras, Vidas destrozadas. La atencin mdica inmediata, vital para las vctimas de
violencia sexual, Bruselas, 2009; entre otros.
(29) dem.
(30) COMIT DESC, Observacin General N 14. El derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud, adoptada el 11/08/2000, E/C.12/2000/4.
178
de todas las partes del cuerpo y la conservacin de todas las habilidades
motrices, emocionales, psicolgicas e intelectuales.
En el caso de las mujeres, el derecho a la salud engloba simultneamente
otros tres aspectos:
1. los derechos relativos a la seguridad en el embarazo, parto, puerperio, as
como tambin el acceso a asistencia y tratamientos de fertilizacin asistida, es
decir aquellos eventos relacionados con la reproduccin;
2. los derechos relativos a decidir si tener o no hijos o hijas, a decidir con quin,
cmo y cuntos y a tener los medios seguros para poder llevar adelante esas
elecciones, las que se vinculan con anticoncepcin y aborto;
3. los derechos relativos al ejercicio libre de la sexualidad sin discriminacin, coer-
cin o violencia. As, frente a la salud de las mujeres la variable de gnero
se activa de manera ordinaria, pero, simultneamente, adquiere un tono ms
intenso, pues entran a jugar la sexualidad y la reproduccin, aspectos que se
hallan estructuralmente atravesados por esta variable.
El Comit CEDAW reconoci que el derecho a la salud de las mujeres
presenta caractersticas especiales tanto en virtud de las particularidades
de su sexo como de los problemas derivados del gnero. En este orden
de ideas manifest que la atencin mdica destinada a las mujeres debe
tener en cuenta los siguientes factores:
a) Factores biolgicos que son diferentes para la mujer y el
hombre, como la menstruacin, la funcin reproductiva y la meno-
pausia. Otro ejemplo es el mayor riesgo que corre la mujer de re-
sultar expuesta a enfermedades transmitidas por contacto sexual;
b) Factores socioeconmicos que son diferentes para la mu-
jer en general y para algunos grupos de mujeres en particular.
Por ejemplo, la desigual relacin de poder entre la mujer y el
hombre en el hogar y en el lugar de trabajo puede repercutir
negativamente en la salud y la nutricin de la mujer. Las distin-
tas formas de violencia de que sta pueda ser objeto pueden
afectar a su salud. Las nias y las adolescentes con frecuencia
estn expuestas a abuso sexual por parte de familiares y hom-
bres mayores; en consecuencia, corren el riesgo de sufrir daos
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fsicos y psicolgicos y embarazos indeseados o prematuros.
Algunas prcticas culturales o tradicionales, como la mutilacin
genital de la mujer, conllevan tambin un elevado riesgo de
muerte y discapacidad;
c) factores psicosociales que son diferentes para el hombre y la
mujer guran la depresin en general y la depresin en el perodo
posterior al parto en particular, as como otros problemas psico-
lgicos, como los que causan trastornos del apetito, tales como
anorexia y bulimia;
d) La falta de respeto del carcter condencial de la informa-
cin afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede di-
suadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por
consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por
esa razn, la mujer estar menos dispuesta a obtener atencin
mdica para tratar enfermedades de los rganos genitales, uti-
lizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos in-
completos, y en los casos en que haya sido vctima de violencia
sexual o fsica.
(31)
Aun cuando varones y mujeres comparten los mismos problemas de salud,
en la prctica existen ciertas afecciones e inconvenientes que las afectan de
manera diferenciada. La prevalencia de la pobreza y dependencia econ-
mica, los antecedentes de violencia, los prejuicios sexistas en el sistema sa-
nitario y la relativa autonoma de muchas mujeres con respecto a su vida se-
xual y reproductiva inuyen en forma negativa sobre la salud de las mujeres
y las nias, exponindolas a distintas formas de discriminacin y violencia.
As, el derecho a la salud de las mujeres se ve notablemente avasallado
cuando se producen abusos de carcter sexual en el marco de una consulta
mdica. Dichos comportamientos tienen lugar en el marco de una relacin
de autoridad o dependencia y, en general, no se distinguen por el uso de la
fuerza explcita, sino por la presencia de conductas engaosas y presiones
o chantajes emocionales. Entre las formas de violencia sexual ms docu-
mentadas se destacan los comentarios sugerentes acerca del cuerpo; las
(31) COMIT CEDAW, Recomendacin General N 24. Art. 12 de la CEDAW. La Mujer y la
salud, adoptada en febrero de 1999, prr. 12.
180
miradas intencionales a determinadas partes del cuerpo; el contacto fsico
inadecuado (roces, manoseos, caricias); las revisaciones y obtencin de fo-
tos de partes corporales que no son necesarias para hacer el diagnstico
por el que se consulta; el excesivo inters por la vida sexual de la consultan-
te; los chistes y comentarios sexuales ofensivos, desubicados o humillantes,
y las propuestas de relaciones sexuales mediante extorsin emocional.
(32)

Otras prcticas que tambin deben ser consideradas como formas de vio-
lencia sexual son los chequeos ginecolgicas forzados; las esterilizaciones
forzadas, las pruebas para asegurar la virginidad de las mujeres jvenes,
y otros comportamientos obstaculizadores en la atencin sanitaria como
la ocultacin de informacin, la corrupcin, la brutalidad y la negativa a
realizar abortos legales o a brindar tcnicas de fecundacin asistida, etc.
(33)
Los instrumentos internacionales de los derechos humanos regulan el pro-
blema de la violencia de gnero en el mbito de la salud y sus efectos en las
mujeres. El artculo 12 de la CEDAW dispone que los Estados parte deben
adoptar medidas apropiadas para eliminar toda discriminacin contra la mu-
jer en el mbito de la salud, lo que incluye el deber de actuar con la debida
diligencia frente a los actos de violencia contra las mujeres que ocurren en
este mbito. En este punto, el Comit CEDAW consider en varias ocasio-
nes la necesidad de que los Estados promulguen y apliquen leyes y polticas
que protejan a las mujeres y las nias de la violencia y el maltrato y habiliten
servicios de salud fsica y mental apropiados. Tambin destac que debe im-
partirse capacitacin al personal mdico para que pueda detectar y afrontar
las consecuencias que la violencia tiene en la salud.
(34)
En esta misma direccin se maniesta la Comisin Interamericana al indivi-
dualizar como deberes inmediatos del Estado:
a) la incorporacin de la perspectiva de gnero y la elimina-
cin de formas de discriminacin de hecho y de derecho que
(32) Vase VELZQUEZ, S., Violencias cotidianas, violencia de gnero, Buenos Aires, Paids, 2003.
(33) Idem; ver tambin, CIDH, Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva
de derechos humanos, op. cit.; Informe No 71/03, Peticin 12.191, Solucin Amistosa, Ma-
ra Mamrita Mestanza Chvez c/ Per, 10/10/2003, entre otros; IIDH, Interpretacin de los
principios de igualdad y no discriminacin para los derechos humanos de las mujeres en los
instrumentos del Sistema Interamericano, Costa Rica, 2009.
(34) COMIT CEDAW, Recomendacin General N 24, op. cit.
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impiden el acceso de las mujeres a servicios de salud materna,
lo que es aplicable a casos de violencia sexual;
b) la priorizacin de esfuerzos y recursos para garantizar el ac-
ceso a servicios de salud a las mujeres que pueden encontrarse
en mayor situacin de riesgo por haber sido sujeto de varias
formas de discriminacin como las mujeres indgenas, afrodes-
cendientes y adolescentes, las mujeres en situacin de pobreza
y las que habitan en zonas rurales; y
c) el acceso oportuno a recursos judiciales efectivos para asegu-
rar que las mujeres que consideren que el Estado no ha obser-
vado sus obligaciones en esta materia tengan acceso a recursos
judiciales efectivos.
(35)
El anlisis de la relacin existente entre el derecho a la salud y el derecho
a una vida libre de violencia y discriminacin muestra cmo los profesio-
nales y auxiliares de la salud reproducen los modelos de comportamiento
social que permiten mantener a la mujeres en una situacin de inferioridad
y de potencial riesgo de ser maltratadas. Por cierto, uno de los principales
problemas para efectivizar el derecho a la atencin mdica integral deriva
de la existencia de un conjunto de restricciones que limitan el acceso de
las mujeres a los servicios mdicos y, en consecuencia, ofrecen un escena-
rio propicio para la discriminacin y la violencia de gnero, en especial de
la violencia sexual e institucional.
3 | Las barreras sanitarias
y su interrelacin con la violencia sexual
El acceso a servicios sanitarios especcos contina siendo muy limitado
y, en ocasiones, casi inexistente. Muchos programas sanitarios son de-
pendientes de cuestiones coyunturales y polticas y existen muchas dis-
paridades a nivel geogrco, lo que ocasiona problemas de cobertura
asistencial, de competencias administrativas, vacos normativos y ausen-
cia de controles. Todo esto se traduce en la existencia de barreras al ple-
salud, op. cit., prr. 87 y su cita.
182
no ejercicio del derecho a la salud. La nocin de barreras hace referencia
a cualquier factor (incluso actos u omisiones) que contribuya a descono-
cer o menguar la autonoma de las mujeres en tanto sujetos de derecho,
o bien, maltratarlas mediantes prcticas que vulneren su dignidad e inte-
gridad como seres humanos.
Las mujeres afrontan barreras especiales en relacin con el derecho a la sa-
lud, que pueden ser consecuencia de factores individuales, sociales, norma-
tivos, estructurales y culturales, o bien de una combinacin de todos esos
factores. Entre ellos se destacan la falta reglas estandarizadas de actuacin,
la heterogeneidad normativa y diversos aspectos relacionados con el fun-
cionamiento y la estructura del sistema de salud, tales como la relacin
mdico-paciente; las ideas y preconceptos en torno a la nocin de salud;
la organizacin de los servicios sanitarios; la infraestructura deciente y la
escases de recursos humanos; la insensibilidad y las actitudes prejuiciosas
de las/los profesionales de la salud, entre otros.
Cabe resaltar que este tipo de eventos adquieren especial signicacin
cuando lo que est en juego son los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres. En razn de la importancia que posee la salud sexual y
reproductiva para las mujeres, el Estado est obligado a permitir que la
mujer ejerza control y decida libremente en todos los asuntos relaciona-
dos con su sexualidad, libre de toda forma de discriminacin, coaccin y
violencia.
(36)
Bajo este enfoque, las prcticas mdicas o el trato sanitario
que puedan ser asimilados a los ejemplos que hemos dado deben ser cali-
cados como casos de violencia de gnero
(37)
o de discriminacin en razn
del gnero
(38)
en el mbito de la salud. No obstante ello, si estas acciones
u omisiones son emprendidas por funcionarios estatales, la violencia en el
mbito sanitario puede ser comprendida como violencia institucional.
(39)
(36) Tanto el Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el
Desarrollo y como la Plataforma de Accin de Beijing pusieron de relieve el derecho de
las mujeres a estar informadas y a tener acceso a mtodos seguros, ecaces, asequibles y
aceptables de planicacin de la familia de su eleccin, y el derecho de acceso a servicios
de atencin sanitaria apropiados que permitan a la mujer tener un embarazo y un parto sin
riesgo y ofrezca a las parejas las mayores probabilidades posibles de tener hijos sanos.
(37) Ver arts. 1 y 2 de la Convencin de Belem do Par.
(38) Ver art. 1 de la CEDAW.
(39) Ver art. 4 de la ley 26.485.
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La Comisin Interamericana se ha pronunciado sobre las mltiples barreras
que limitan el acceso de las mujeres a los servicios de salud; sin embargo, el
informe que aqu comentamos destaca, por un lado, las barreras estructurales
y, por otro lado, las barreras jurdicas. Este abordaje deja afuera varias barre-
ras, cuyo anlisis resulta prioritario desde el punto de vista de la salud pblica.
3.1 | Barreras estructurales
Dentro de las barreras estructurales la Comisin Interamericana trata al-
gunas cuestiones referidas a los proveedores sanitarios y su contribucin
a la obstaculizacin del acceso a la salud de las mujeres. En particular, la
Comisin revela:
Los encuentros entre mujeres y las y los profesionales de la
salud se caracterizan por su verticalidad y la inestabilidad de la
capacidad de decidir de las mujeres. Esto puede dar forma a una
relacin profundamente desigual, no slo por el gnero, sino
tambin por la raza y las condiciones sociales y econmicas.
(40)
El Informe muestra que en ocasin de las consultas mdicas suelen re-
gistrarse comentarios verbales prejuiciosos por parte del personal de la
salud; exmenes vejatorios o innecesarios para establecer el diagnstico
o el tratamiento de las pacientes; la inaccesibilidad a ciertos exmenes
cuando corresponden hacerse; el pedido de consentimiento del cnyuge,
pareja o familiar de la mujer para realizar alguna prctica relacionada con
la planicacin familiar y la anticoncepcin; la prctica de intervenciones
sobre el cuerpo de las mujeres sin requerir su consentimiento previo (salvo
casos de emergencia), o la atencin implementada fuera de un marco de
condencialidad y secreto profesional.
(41)
Las relaciones de dominacin y control han sido descriptas en innumera-
bles ocasiones por las ciencias sociales. Por ello, basta aqu recordar que
esas formas de vinculacin entre seres humanos se ven cristalizadas en
distintas dicotomas signadas por patrones que muestran un poder dispar.
salud, op. cit., prr. 167.
salud, ibid, prrs. 114 y 116.
184
Estas formas de vinculacin reproducen la desigualdad entre los gneros,
pero tambin la violencia contra los grupos ms vulnerables.
Tanto el enfoque como la organizacin del trabajo en los servicios de sa-
lud pblicos y privados se cimientan sobre un andamiaje de relaciones
jerarquizadas y ponderadas por el saber y la informacin, lo cual hace de
la verticalidad el modo de vinculacin entre mdicos/as, enfermeros/as,
auxiliares y usuarios/as. Este fenmeno se erige como una restriccin para
la atencin integral de los pacientes, posibilitando la medicalizacin de los
problemas sociales (incluida la violencia sexual), aislndolos del alcance
de la comprensin de la poblacin y sin tomar sus aspiraciones, necesi-
dades y deseos de las personas.
(42)
En este sentido, la Comisin remarca:
La violencia ejercida contra las usuarias de los servicios de
salud asimismo ha sido muy poco estudiada, pero algunas in-
vestigaciones han encontrado que puede obedecer a una es-
tructura de autoridad que se ve cuestionada o en peligro, y la
violencia se usa para reestablecer la jerarqua mdico-paciente
y asegurar la obediencia.
(43)
Estas formas de relacin jerarquizada entre mdicos/as y pacientes se
materializan en el saber que tiene el profesional de la salud y el pade-
cimiento que experimenta el paciente, donde se asume que el primero
puede y debe curar el dolor o la enfermedad gracias a sus conocimientos
y tcnicas:
(44)
Los espacios institucionales son claves en la toma de deci-
siones y se revelan como espacios de poderes e intereses y evi-
(42) Ver RAMN, MICHEL, A., El fenmeno de la inaccesibilidad al aborto no punible, en
Paola Bergallo (comp.), Justicia reproductiva, Bs. As., Editores del Puerto, 2011, p. 166 y sus
citas.
salud, op. cit., prr. 8 y sus citas.
(44) Estas relaciones asimtricas en los centros de salud no quedan circunscriptas a mdicos y
pacientes, sino que se visualizan en los lazos jerarquizados entre mdicos y enfermeros y entre
mdicos y profesionales que se consideran auxiliares, como los y las trabajadores/as socia-
les, los/las psiclogos/as, los/las terapistas ocupacionales, etc. De este modo, los servicios
de salud se estructuran en base a estratos identicados con saberes considerados superiores
respecto de otros advertidos como secundarios, incidentales y/o accesorios.
185
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dencian proyectos polticos diferentes. Esto puede ser observa-
do en las instituciones de salud, al menos en dos situaciones:
en la relacin mdico-paciente en la adversidad entre la au-
tonoma mdica y la autonoma del paciente y en la relacin
entre usuarios y servicios que instaura una superioridad de
los conocimientos tcnicos en contraposicin a los legos; se
abre aqu un espacio de desigualdad mayor cuanto ms grande
sea la insuciencia de informacin y mecanismos esclarecedo-
res capaces de preparar a los usuarios para el ejercicio de sus
derechos en el mbito de la salud.
(45)
Del mismo modo,
La relacin entre un/a profesional y un/a usuarios del servi-
cio est marcada por la profesionalizacin y la tecnicacin, que
impulsan cierto poder de palabra del primero sobre el segundo
() A esto se aaden concepciones acerca de la salud, la me-
dicina y el papel del mdico, que dicultan un mayor dilogo
y la incorporacin del enfoque de derechos. La relacin entre
mujeres y las/os profesionales de la salud acenta estos rasgos
cuando se trata de la sexualidad y reproduccin
(46)
La desigualdad se maniesta adems cuando los/las profesionales de la
salud colocan toda la responsabilidad en el paciente respecto a la enfer-
medad que presentan, el seguimiento del tratamiento y la evolucin en el
padecimiento; cuando el paciente no mejora en los trminos esperados,
se lo culpabiliza por ello, en tanto el/la mdico/a no se identica como
co-responsable de ese proceso. Lo mismo se advierte en cuanto a la nula
o poca informacin que se le brinda al paciente o la forma en que sta se
le transmite, en un lenguaje tcnico y medicalizado en vez de un lenguaje
llano y comprensible a sus posibilidades de entendimiento. Este cuadro
se agrava cuando estas modalidades de atencin se vuelven mecnicas
(45) FERNNDEZ MORENO, S. Y., La violencia de gnero en las prcticas institucionales de sa-
lud: afectaciones del derecho a la salud y a las condiciones de trabajo en salud, en Revista
gerencia y polticas de salud, vol. 6, n 12, Bogot, Ponticia Universidad Javeriana, 2007,
p. 56.
(46) Ver RAMN, MICHEL, A., op. cit., p. 166 y sus citas.
186
e inconscientes a tal punto que se ensean a los/as profesionales ms
nuevos o a los/as estudiantes de medicina como parte del modo en que
funcionan las instituciones de salud.
En este contexto, la capacidad de las mujeres de poder tomar decisiones
ajustadas a sus expectativas e intereses personales en cuestiones que ha-
cen a su salud puede verse seriamente interferida. Ello se observa en las
cuestiones que tienen que ver con su salud sexual y reproductiva. Muchas
veces las mujeres desean acceder a mtodos anticonceptivos de emer-
gencia o a un aborto legal y los/as mdicos/as no los prescriben o cues-
tionan la decisin femenina mediante la exigencia de requisitos ilegales;
otras veces, cuando las mujeres pretenden una ligadura de trompas, los/
as mdicos/as no quieren realizar la prctica bajo el argumento de la ju-
ventud de la mujer y la irreversibilidad del mtodo. En igual forma, se ha
sealado que uno de los ejemplos ms elocuentes de la interferencia en la
autonoma e intimidad de las mujeres es el momento del trabajo de parto
y alumbramiento:
El proceso de parto es tal vez el ms agresivo de todos: la
espera, el seguimiento y la exigencia de celeridad por parte del
personal frente a la abarrotada demanda del servicio reduce a
las mujeres atendidas a un espacio comn de exhibicin de cor-
poreidades e intimidades tan celosamente guardadas por tra-
dicin y cultura que contrasta con este espacio donde son tan
pblicamente expuestas.
(47)
Es claro que estas formas de acercar y posibilitar el cuidado de la salud y
la prevencin de enfermedades entra en conicto con la concepcin de
la persona como sujeto titular de derechos fundamentales que deben ser
respetados y garantizados. Con atino los legisladores nacionales han iden-
ticado las particularidades de estas trasgresiones al sancionar la Ley de
Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres en los mbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interperso-
nales, describiendo la violencia contra la libertad reproductiva y la violen-
cia obsttrica.
(48)
(47) FERNNDEZ MORENO, S. Y., op. cit., p. 68.
(48) Ver art. 6, incisos d) y e) de la ley 26.485.
187
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3.2 | Barreras culturales
En su Informe la Comisin hace referencia a la existencia de dos obstculos
culturales ligados a la pervivencia de comportamientos sociales estereotipa-
dos que son de particular inters. Por un lado, la naturalizacin del fenmeno
de la violencia sexual y, por otro lado, su conceptualizacin como un proble-
ma de carcter privado.
Es de destacar que la Comisin insta a los Estados para que adopten pol-
ticas pblicas destinadas a romper con los esquemas culturales que norma-
lizan la violencia sexual. La normalizacin o naturalizacin de las agresiones
sexuales se nutre de la existencia de actitudes que consideran a la violencia
al igual que a la desigualdad como algo inmutable. En todas las so-
ciedades existen reglas de conductas, explcitas o implcitas, que aceptan
y rechazan prcticas de las personas que las conforman. En tal sentido, las
creencias sexistas y las prcticas familiares, culturales e incluso religiosas,
pueden convertirse en formas de reproduccin y validacin social de los
ejercicios de violencia.
Las manifestaciones de la violencia sexual ocurren de manera tan frecuen-
te que muchas veces pasan a ser observadas por las sociedades como fe-
nmenos normales, tolerados, aceptados y, en algunos casos, promovidos
como medios para ejercer control o resolver situaciones conictivas. Ello se
ve agravado por las prcticas que legitiman el control masculino sobre la
sexualidad y el cuerpo. stas tratan el cuerpo de las mujeres como un objeto
de posesin para la satisfaccin de otros, a la par que invisibilizan a la sexua-
lidad masculina como un epicentro de control e inequidad entre los gneros.
Por lo dems, la Comisin advierte que la tolerancia social se ve acompa-
ada por la falta de comprensin del fenmeno de la violencia sexual:
La violencia sexual tiende a la violacin, lo que contribuye a su
subregistro () En este sentido, la Comisin recuerda que varios
organismos internacionales, entre ellos la Organizacin Mundial
de la Salud, han establecido deniciones abarcadoras de la vio-
lencia sexual en las que se establecen que este tipo de violencia
comprende todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto
sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseadas, o
las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo
188
la sexualidad de una persona mediante coaccin por otra perso-
na, independientemente de la relacin de esta con la vctima, en
cualquier mbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo.
(49)
Por otra parte, la Comisin reconoce que los casos de violencia sexual suelen
ser vistos como conictos que deben ser resueltos sin la intervencin del Es-
tado.
(50)
En efecto, las cuestiones ligadas a la autonoma sobre los cuerpos,
la sexualidad y las capacidades reproductivas continan todava fuera del
paraguas de la salud pblica en virtud de la persistencia de la dicotoma
entre la esfera pblica y la esfera privada. En base a esta distincin, se ha
construido la nocin de que la esfera privada resulta inviolable, se ubica fuera
del mbito de actuacin de los poderes pblicos y, con ello, fuera del mbito
de proteccin de la ley.
(51)
Sin embargo, el impacto que tiene la violencia
sexual sobre la vida de las mujeres trasciende el mbito privado e involucra
al Estado a travs de diversos agentes pblicos, como los prestadores de
salud, la polica y los operadores de justicia.
Cabe destacar que los rganos internacionales de proteccin de derechos
humanos han abordado un enfoque que rompe con la distincin articial
entre el mbito pblico y privado. De acuerdo a la Convencin de Belem do
Par, la violencia contra la mujer es cualquier accin o conducta basada en
su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico o sexual o psico-
lgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado y puede
suceder en la familia, centros de trabajo, escuelas, instituciones de salud,
en la calle o en cualquier otro lugar.
(52)
En sentido concordante, la Relatora
Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer ha sea-
lado que las doctrinas de la intimidad y el concepto de inviolabilidad
de la familia son otras de las causas por las que la violencia contra mujer
persiste en la sociedad.
(53)
(50) Ibid, prr. 131.
(51) Ver DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN. COMISIN DE GNERO, Discriminacin de Gnero en
las decisiones judiciales. Justicia Penal y Violencia de Gnero, Bs. As., Ministerio Pblico de
la Defensa, 2010.
(52) Ver art. 2 de la Convencin de Belm do Par.
(53) ONU, Informe Preliminar presentado por la Relatora Especial sobre la violencia con-
tra la mujer, con inclusin de sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomraswamy, del
189
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La inclusin de la violencia sexual como un tema de salud pblica exige aban-
donar las nociones que insisten en percibir una divisin infranqueable entre
lo pblico y lo privado: tanto los planteamientos que niegan la responsabili-
dad poltica y social por las agresiones sexuales contra las mujeres como los
que los conciben como un tema reservado exclusivamente al mbito de la
Justicia. El abordaje pblico de estos asuntos, adems de contribuir a erradi-
car la impunidad, abre el debate sobre cuestiones que histricamente fueron
relegadas a un terreno personal, ntimo y privado y, por ende, no relevante
en el orden de lo poltico.
4 | Excursus: La experiencia
a partir del caso F., A. L. s/ medida
autosatisfactiva
A partir de lo que hasta aqu hemos expuesto, es razonable concluir que
las obstaculizaciones que surgen en el mbito sanitario para realizar un
aborto no punible (en adelante ANP), una vez certicadas las causales
que lo habilitan, conguran casos de violencia contra las mujeres en tanto
impiden la atencin adecuada y oportuna de su salud, negndoles arbi-
trariamente un derecho que el ordenamiento jurdico les reconoce. Asi-
mismo, los impedimentos al acceso al ANP por motivos no previstos por
el Cdigo Penal (CP) podran ser identicados como situaciones de discri-
minacin en razn del gnero en tanto desconocen la autonoma de las
mujeres para tomar decisiones sobre su salud:
Independientemente de cualquier otro dato social, la repro-
duccin afecta a todas las mujeres; trasciende las clases sociales
y lo penetra todo () Dado que la interrupcin del embarazo es
una prctica social y mdica que slo pueden obtener las mujeres,
la existencia de barreras que minan el acceso a los servicios sanita-
rios es una prctica estatal discriminatoria basada en el sexo.
(54)
Sin embargo, no debemos quedarnos slo en la signicacin jurdica
de estas barreras al pleno ejercicio del derecho a la salud, sino tambin
22/11/1994.
(54) RAMN MICHEL, A., op. cit., p. 142 y sus citas.
190
observar qu tipo de consecuencias generan estas prcticas. Frente las
dicultades existentes para el acceso al ANP, las mujeres que estn en
condiciones de realizrselos en centros de salud pblicos muchas veces
resuelven acudir a lugares en los que las condiciones de higiene, segu-
ridad y salubridad no son las adecuadas para la prctica. Si a esto se le
suma que no est muy difundida la posibilidad de interrupcin del curso
de un embarazo mediante la administracin de frmacos, la situacin de
clandestinidad y peligrosidad de los abortos se agudiza. En este sentido,
los ltimos datos revelan que los abortos inseguros continan siendo la
principal causa de mortalidad materna:
Segn un informe de la Direccin de Estadsticas e Infor-
macin en Salud,
(55)
en 2011, 73 mujeres murieron por abortos
clandestinos, es decir, un 24% del total de defunciones. Sin
embargo, la incidencia de este factor no es igual en todas las
provincias: en Jujuy, casi la mitad de las muertes fueron por
abortos, mientras que en Formosa, Salta y San Juan, la interrup-
cin insegura del embarazo produjo entre el 33 y el 36% de las
defunciones.
(56)
La situacin empeora cuando las mujeres que mueren a causa de abortos
inseguros son adolescentes:
Otro dato que llama la atencin del Anuario 2011 es la can-
tidad de adolescentes menores de 19 aos que fallecieron por
causas obsttricas, 36 en total, es decir, un 12% a nivel nacional.
Diez de esas muertes evitables fueron por abortos clandestinos
[es decir que en este grupo etaria la tasa se incrementa a ms de
30%]. La franja etaria con mayor cantidad de vctimas es la que
va entre los 25 y los 34, que representan un 45 por ciento.
(57)
De este modo, la imposibilidad de acceder a una prctica legal a causa de
impedimentos nacidos en el mbito mdico no slo es un acto de violen-
(55) Puede consultarse en el sitio web de la Direccin de Estadstica e Informacin de la
Salud del Ministerio de Salud de la Nacin: http://www.deis.gov.ar/Publicaciones/Archivos/
Serie5Nro55.pdf
(56) Ver http://tiempo.infonews.com/2013/01/07
(57) Idem.
191
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cia y discriminacin contra las mujeres: es un acto que casi siempre pone
en peligro su salud y, a veces, las conduce a una muerte precoz y evitable.
Este punto nos coloca de cara a un cuestionamiento de tipo tico con
respecto al accionar de mdicos y operadores sanitarios cuando con sus
actos u omisiones colocan a las mujeres en la trampa de tener que llevar
a trmino un embarazo que no desean, o litigar por sus derechos, o bien
por los prejuicios de gnero que imbuyen este tipo de casos arriesgarse a
ejercerlos en la clandestinidad.
Si bien el CP prev desde 1922 la permisin para las interrupciones de cier-
tos embarazos, lo cierto es que a lo largo de 90 aos de vigencia de esa
autorizacin legal se han vericado innumerable cantidad de casos en los
que las mujeres no han podido acceder a concretarlos
(58)
o han tenido serias
dicultades para hacerlo.
(59)
En este sentido, el poder judicial ha cumplido un papel central a la hora de
remover o reproducir esas dicultades. Recordemos que, en muchos casos,
los/as jueces/zas intervienen frente a la demanda de realizacin de un ANP
porque los/as mdicos/as de los centros de salud (en general, hospitales
pblicos) se niegan a realizar la prctica o la dilatan bajo distintos argumen-
tos o porque intervienen terceras personas u organizaciones civiles de corte
conservador o religioso que solicitan la intervencin judicial para frenar un
ANP. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) ha tomado nota de
ciertas obstaculizaciones al ejercicio de este derecho
(60)
y, durante el ao 2012
produjo un importante hito judicial en la temtica al abordar la cuestin de la
accesibilidad a los ANP, en particular, el aborto en caso de violacin.
(58) Ver RAMN MICHEL, A., op. cit., p. 139.
(59) RAMN MICHEL, A., ibid, pp. 154/155.
(60) En tanto el ordenamiento jurdico faculta a las mujeres interrumpir un embarazo en las
condiciones que prev el art. 86 CP, el querer realizarse una prctica de este tipo es una
decisin autnoma de ellas, y por lo tanto, una accin privada que queda amparada por
el principio de reserva (art. 19 de la Constitucin Nacional), a la cual los/as profesionales
deben atender, sin cuestionamientos ni otros requerimientos, salvo la certicacin de esas
condiciones. Claro que esto ltimo de ningn modo signica que el/la profesional deba
comprobar que ha existido violacin o la gravedad del riesgo y mucho menos tergiversar
los requisitos legales para abortar. Sin embargo, tal como lo seala Ramn Michel, op.
cit., p. 141: la norma del art. 86, CP no ha sido construida ni experimentada como un
derecho de las mujeres, ni ha sido considerada como una obligacin por parte del Estado
ni de los profesionales de la salud, lo que no hace ms que complejizar la realizabilidad
del aborto no punible y su apropiacin como un derecho por parte de las mujeres.
192
En primer lugar, en el caso F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, el mximo
Tribunal puso de relieve los impedimentos y obstculos que las mujeres
deben atravesar para ejercer un derecho que les es propio, como es la
interrupcin voluntaria de un embarazo producto de un ataque sexual. En
esta lnea, el Tribunal manifest:
se sigue manteniendo una prctica contra legem, fomentada
por los profesionales de la salud y convalidada por distintos ope-
radores de los poderes judiciales nacionales como provinciales,
que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo all donde
la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una auto-
rizacin para practicar la interrupcin del embarazo producto de
una violacin lo que, como en el caso, termina adquiriendo carac-
tersticas intolerables a la luz de garantas y principios constitucio-
nales y convencionales que son ley suprema de la Nacin.
(61)
La Corte Suprema tambin evalu que la judicializacin de esos pedidos
constituye una prctica innecesaria e ilegal, que obliga a la vctima a exponer
su vida privada y pone en riesgo su derecho a la salud y al acceso a la inte-
rrupcin del embarazo en condiciones seguras; por lo que el requerimiento
de una autorizacin judicial para ejercitar un derecho legalmente reconocido
no es vlido, por lo que la cuestin debe ser decidida por el profesional de la
salud y la mujer encinta, y no por un magistrado a pedido del mdico.
Asimismo, el Alto Tribunal enfatiz que en los casos del art. 86, inc. 2 CP la
ley no exige ni la denuncia ni la prueba de la violacin, como tampoco su de-
terminacin judicial para que una nia, adolescente o mujer pueda acceder
a la interrupcin de un embarazo producto de una violacin. La ausencia de
reglas especcas para acceder al aborto permitido llev al Mximo Tribunal
a sostener que slo es necesario que la vctima, o en su caso su representan-
te, maniesten ante el/la profesional tratante, mediante declaracin jurada,
que aquel ilcito es la causa del embarazo. En consecuencia, consider im-
procedente imponer otro tipo de trmite, pues signicara incorporar requi-
sitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal.
La Corte aprovech el caso para advertir sobre la necesidad de brindar a las
vctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia
(61) Fallos 335:197, considerando 19 del voto de la mayora.
193
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adecuada para resguardar su salud e integridad fsica, psquica, sexual y
reproductiva. En este sentido, consider que debe asegurarse a las vctimas
asistencia mdica preventiva y asistencia psicolgica inmediata y prolon-
gada; la obtencin y conservacin de pruebas vinculadas con el delito, y el
asesoramiento legal que corresponda.
Finalmente, la CSJN destac el rol del Estado en la materia al interpretar
que como el legislador ha despenalizado y, en esa medida, autorizado la
prctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administracin
de la salud pblica, el que tiene la obligacin de poner a disposicin de
quienes lo solicitan las condiciones mdicas e higinicas necesarias para
llevar a cabo las interrupciones de ciertos embarazos por el CP de manera
rpida, accesible y segura. El pronunciamiento del Tribunal hace un claro
racconto de cmo el propio sistema sanitario, y tambin el aparato judi-
cial, vehiculizan barreras mdicas y jurdicas para que las mujeres puedan
ejercer en plenitud sus derechos e insta a ambos mbitos a adecuar sus
conductas a los trminos de la ley y de la interpretacin que de ella hace
el Tribunal.
A pesar de la claridad argumental del fallo del mximo Tribunal y del es-
pecco mensaje dado a las autoridades pblicas y a la ciudadana en ge-
neral, en octubre de 2012, se registr un nuevo caso de inaccesibilidad
al aborto permitido en la Ciudad de Buenos Aires. Una mujer vctima del
delito de trata de personas con nes de explotacin sexual acudi al Hos-
pital Ramos Meja para practicarse un ANP. Constatadas las circunstancias,
se program la intervencin para el da 9 de octubre. En tanto, en el marco
del veto a una ley reglamentaria de la prctica de los ANP y la implemen-
tacin de una resolucin ministerial respecto del mismo objeto pero con
un carcter ms restrictivo, las autoridades del Gobierno de la Ciudad die-
ron a conocer la noticia y manifestando que iba a practicarse el primer
aborto legal en la Ciudad.
(62)

Ante la difusin de la informacin relativa a la fecha y lugar en que se hara
la prctica, la Asociacin Civil para la Promocin y Defensa de la Familia
present un pedido de medida cautelar ante la justicia de la Ciudad a
n de que se dictara una orden de no innovar, es decir, una medida que
impidiera la concrecin del ANP. Ante el fracaso de dicha peticin tanto
(62) Vase http://www.infobae.com
194
en primera instancia como en la alzada, la misma organizacin, mediante
un cuestionable accionar procesal, se dirigi a la justicia nacional para que
suspendiera el ANP, asunto que repercuti en la sentencia dictada por la
jueza del caso, Myriam Rustn de Estrada.
Esta situacin llev a que la interesada peticionara la intervencin urgente
de del mximo Tribunal toda vez que existan resoluciones contradictorias
dictadas por dos autoridades judiciales de distinta jurisdiccin que se arro-
gaban la competencia para entender en el caso. De este modo, el Alto
Tribunal conoci en el asunto y dict una nueva resolucin relativa al ANP
ahora en el expediente Pro Familia Asociacin Civil c/ GBCA y otros s/ im-
pugnacin de actos administrativos. En los considerandos 7 y 8 expres:
Que, adems, frente a lo decidido por esta Corte sobre la base
de la interpretacin de textos constitucionales e infraconstitucio-
nales en la sentencia dictada en la causa F. 259. XLVI F., A. L. s/
medida autosatisfactiva, sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto
de la mayora), la medida que se adoptar es la demostracin ms
concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes
judiciales de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, la exhortacin dada por el Tribunal para que se
abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles.
Que en las condiciones expresadas, corresponde suspender la
ejecucin de la medida cautelar dictada por la justicia nacional
en lo civil y, en consecuencia, hacer saber a las autoridades de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires que ante el pedido de reali-
zar el aborto no punible de que se trata, debern proceder a la
realizacin de la prctica prescindiendo de la resolucin judicial
que suspendi su realizacin ....
5 | La compresin de la violencia
sexual en el mbito sanitario como
un problema de acceso a la justicia
La informacin recopilada por la Comisin Interamericana permite consta-
tar la existencia de importantes deciencias en relacin con el tratamiento
195
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judicial de los casos de violencia sexual en el mbito de la salud. La Comi-
sin observa vacos normativos e irregularidades en la implementacin de
las normas existentes; obstculos para la denuncia, investigacin y sancin; y
ausencia de medidas de proteccin de las vctimas.
5. 1 | Deciencias en la denuncia,
investigacin y sancin
A juicio de la Comisin Interamericana algunos de los obstculos ms com-
plejos en el acceso a la justicia para las vctimas de violencia sexual son la
carencia de espacios de conanza y seguridad para incentivar la denuncia, la
falta de medidas de proteccin para las denunciantes, sus familiares o testi-
gos, y la escasa informacin disponible sobre los mecanismos administrativos
y/o judiciales disponibles para realizar un denuncia.
(63)
Segn la Comisin, es-
tos factores contribuyen a la baja utilizacin del sistema de justicia por parte
de las vctimas de violencia sexual, quienes desconfan de los mecanismos
judiciales y no creen en que estos sean capaces o estn interesados en re-
mediar los hechos de violencia sufridos.
Otro aspecto que ha merecido especial atencin por parte de la Comisin es
el referido a los problemas detectados en la fase de investigacin de los abu-
sos sexuales. Cabe destacar que el derecho internacional de los derechos
humanos ha enumerado las medidas que los Estados deben adoptar para
cumplir con su obligacin de investigar en forma adecuada. Si bien estas
medidas no constituyen principios absolutos, las exigencias de debida di-
ligencia son altas. Como explica Christine Chinkin el deber de investigar
no constituye un asunto de inters privado, sino de inters pblico: es un
prerrequisito esencial para proporcionar una reparacin efectiva a las vc-
timas, ya sea en materia civil o penal.
(64)
En el sistema interamericano se ha sealado especcamente que en rela-
cin con casos de violencia contra las mujeres el deber de investigar
salud, op. cit., prr. 137.
(64) CHINKIN, C., Acceso a la justicia, gnero y derechos humanos, en Defensora General
de la Nacin, Violencia de gnero. Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de
las mujeres, Ministerio Pblico de la Defensa, Bs. As., 2012, p. 41 y sus citas.
196
tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una
muerte, maltrato o afectacin a su libertad personal en el marco de un
contexto general de violencia contra las mujeres.
(65)
Por lo dems, di-
cha investigacin debe realizarse de manera inmediata, exhaustiva, seria e
imparcial y no como una mera formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa.
(66)
Sobre el punto, la Comisin reconoce un cudruple conjunto de obstculos:
a. el nfasis exclusivo en la prueba fsica y la escasa credibilidad conferida al testi-
monio de las vctimas;
b. el manejo inadecuado de los elementos probatorios y la utilizacin de interroga-
torios revictimizantes y traumticos;
c. la subsistencia de presunciones y prejuicios discriminatorios en los operadores
jurdicos; y
d. el formalismo exacerbado, es decir la prevalencia de aspectos formales o tcnicos
por sobre los aspectos sustanciales (los derechos de las mujeres).
(67)
El derecho in-
ternacional ha ido desarrollando en forma progresiva cada uno de los aspectos
mencionados y ha establecido el contenido de cada uno de estndares de de-
bida diligencia en materia de investigacin. Entre estos estndares aplicables
a los casos de violencia sexual cabe mencionarlos siguientes:
I. deber de evitar la revictimizacin;
II. deber valorar la evidencia en forma integral y con atencin al contexto en
el que ocurre la violencia sexual;
III. deber de realizar los exmenes mdico-legales de conformidad con los
estndares internacionales;
IV. prohibicin de inferir el consentimiento de una vctima en casos de coer-
cin;
(65) CORTE IDH, Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, Excepcin Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 16/11/2009, serie C, N 205, prr. 293.
(66) CORTE IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Fondo, sentencia del 29/07/1988,
serie C, N 41.988, prr. 177.
salud, op. cit., prrs. 148 y 152.
197
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V. prohibicin de usar pruebas relacionadas con el comportamiento sexual
de la vctima en el proceso judicial, y
VII. prohibicin a los funcionarios judiciales de efectuar prcticas discriminatorias.
En ese orden, en el caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico la Corte
Interamericana hizo explcitos varios de los aspectos que debe asegurar
el Estado en las investigaciones por violencia sexual. En esa lnea, destac
que ante un acto de violencia sexual contra una mujer resulta particular-
mente importante que:
Las autoridades a cargo de la investigacin la lleven adelan-
te con determinacin y ecacia, teniendo en cuenta el deber
de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres, y las
obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar conanza a
las vctimas en las instituciones estatales encargadas de su pro-
teccin. Asimismo, la investigacin en casos de violencia sexual
debe intentar evitar en lo posible la revictimizacin o re-experi-
mentacin de la profunda experiencia traumtica. La Corte des-
taca la importancia de la declaracin de la vctima sobre un he-
cho de violencia sexual como fundamental en la investigacin,
juzgamiento, y sancin de los hechos. Asimismo, durante la in-
vestigacin y el juzgamiento de los casos de violencia sexual, el
Estado debe asegurar el pleno acceso y la capacidad de actuar
de la vctima y proporcionarle los medios para que ella acceda y
participe de las diligencias del caso.
(68)
Finalmente, en su informe la Comisin subraya que, con frecuencia, los casos
de violencia sexual no terminan con la sancin de los victimarios. En el caso
puntual de Argentina, este problema tambin ha sido descrito y analizado
en investigaciones llevadas a cabo por diversos organismos de derechos hu-
manos, los cuales han denunciado el patrn de impunidad sistemtica que
se registra en torno a abusos sexuales perpetrados en el marco de consul-
tas ginecolgicas, en diferentes ciudades del pas.
(69)
En tal sentido, se ha
constatado que ciertos patrones socioculturales discriminatorios inuyen en
(68) CIDH, ibd, prr. 153.
(69) Informe Hay abusos en los consultorios ginecolgicos, del 29/10/2010, elaborada por
el colectivo feminista La Revuelta (Ver en http://www.larevuelta.com.ar); tambin, MENTAL
198
las actuaciones de los/as funcionarios/as en todos los niveles de la rama ju-
dicial, lo que se traduce en un nmero nmo de juicios orales y sentencias
condenatorias que no corresponden al nmero elevado de denuncias y a la
prevalencia del problema.
(70)
Para la Comisin, este problema, unido al ms general de la violencia
contra la mujer, perpeta el sentimiento de inseguridad de las mujeres,
agravando su tradicional desconanza en el sistema de administracin de
justicia. Entre las razones que la Comisin identica para explicar esta des-
conanza se encuentran:
la victimizacin secundaria que pueden recibir al intentar
denunciar los hechos sufridos; la falta de protecciones y garan-
tas judiciales para proteger su dignidad, seguridad y privacidad
durante el proceso, as como la de los testigos; el costo econ-
mico de los procesos judiciales; y la ubicacin geogrca de las
instancias judiciales receptoras de denuncias.
(71)
En el caso Aydin vs. Turkey la Corte Europea de Derechos Humanos
determin que el derecho a un remedio efectivo incorpora no slo el
derecho a recibir una compensacin econmica, sino tambin el derecho
a acceder a una investigacin efectiva, capaz de identicar y castigar a los
responsables.
(72)

De manera similar, la CIDH ha reiterado que la impunidad y la ausencia
de sancin de la violencia contra las mujeres es una violacin de la obli-
gacin del Estado de garantizar los derechos humanos contenidos en el
art. 1.1 de la Convencin Americana. La obligacin estatal de erradicar la
impunidad generalizada de los actos de violencia es vinculante para los
Estados a tal punto que pueden ver comprometida su responsabilidad
DISABILITY RIGHTS INTERNATIONAL y CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES, Vidas arrasadas: la segrega-
cin de las personas en los asilos psiquitricos argentinos, 2007, ver en http://www.cels.org.ar
(70) En este sentido, DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN. COMISIN DE GNERO, Discriminacin de
Gnero en las decisiones judiciales. Justicia Penal y Violencia de Gnero, op. cit.
(72) TEDH, Caso Aydin vs. Turqua, demanda N 23178/94, sentencia del 25/09/1997, p-
rrs., 103 y ss.
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internacional por no ordenar, practicar o valorar pruebas que puedan ser
fundamentales para el desarrollo de la investigacin. Por ello, la Comisin
Interamericana arm:
la falta de debida diligencia para aclarar y castigar esos de-
litos [de violencia de gnero] y prevenir su repeticin reeja el
hecho de que los mismos no se consideran como problema gra-
ve. La impunidad de esos delitos enva el mensaje de que esa
violencia es tolerada, lo que favorece su perpetuacin.
(73)
5.2 | Legislacin y protocolos de atencin mdica
El derecho internacional de los derechos humanos coincide en sealar
que la legislacin debe denir de manera adecuada los casos de vio-
lencia sexual, los procedimientos judiciales para la investigacin y san-
cin de los individuos responsables, y los mecanismos administrativos de
suspensin y remocin de los profesionales de la salud que incurren en
prcticas que revictimizan a las mujeres o que obstaculizan su derecho
a la salud.
En las ltimas dcadas, muchos pases han sancionado leyes que estable-
cen polticas pblicas en la materia, que abarcan diversos rdenes y m-
bitos estatales. En el Informe sobre la Violencia y la Salud, la Organizacin
Mundial destac:
Algunos pases cuentan con normas y procedimientos jurdi-
cos de gran alcance, con una denicin amplia de la violacin
que incluye la violacin en el matrimonio. La legislacin estable-
ce sanciones graves para quienes sean declarados culpables y
un fuerte apoyo a las vctimas. El compromiso con la prevencin
o el control de la violencia sexual tambin se reeja en el nfa-
sis que se da al tema en el adiestramiento de la polica y en la
asignacin de los recursos policiales, en la prioridad otorgada a
las investigaciones de los casos de agresin sexual y en los re-
cursos proporcionados para apoyar a las vctimas y prestar ser-
(73) CIDH, Informe sobre los derechos de las mujeres en Ciudad Jurez, Mxico. El derecho
a no ser objeto de violencia y discriminacin, OEA/ser: L/VII, 117, Doc. 44, 7/03/2007.
200
vicios mdicos y jurdicos. En el otro extremo de la escala, estn
los pases que abordan el tema con excesiva condescendencia,
y en los que no se permite la condena de un presunto agresor
exclusivamente sobre la base de las pruebas aportadas por la
mujer, se excluyen de manera especca de la denicin jurdica
ciertas formas o mbitos de la violencia sexual, y las vctimas de
la violacin son muy reacias a llevar la cuestin ante un tribunal
por temor al castigo que supone presentar una demanda por
violacin no probada.
(74)
A pesar de estos progresos, todava se observan lagunas y deciencias
normativas que colocan a las mujeres en situacin de desventaja. Todo
ello se agrava en los casos de violencia sexual debido a que estos presen-
tan dicultades particulares. Ya en su Informe del ao 2007, sobre Acceso
a la Justicia para las Mujeres Vctimas de Violencia en las Amricas, la
Comisin denunci:
la persistencia de disposiciones inadecuadas y en algunos
casos de contenido discriminatorio, especcamente en algu-
nas leyes y cdigos civiles y penales, en los siguientes aspectos:
deniciones de la violacin que exigen el uso de la fuerza y la
violencia en lugar de la falta de consentimiento; el tratamiento
de la violencia sexual contra las mujeres como un delito contra
el honor y no como una violacin del derecho de las mujeres
a la integridad; normas procesales que establecen la termina-
cin de los procedimientos penales cuando la vctima retira su
denuncia; y sanciones insucientes para los casos de violencia
contra las mujeres.
(75)
En sintona con estas consideraciones, la Comisin puntualiza que el tra-
tamiento de los casos de violencia sexual registrados en el mbito de la
salud exige normas y procedimientos diseados con una incontesta-
ble perspectiva de gnero y pensando en las necesidades particulares y
(74) OMS, Estudio multipas sobre la salud de la mujer y violencia domstica contra la mu-
jer, 2002. Ver en http://www.who.int/gender/violence
(75) CIDH, Informe sobre acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Am-
ricas, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 68, 20/01/2007, prr. 221.
201
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vulnerabilidad de las potenciales vctimas.
(76)
Ello signica que para
abordar en forma adecuada la salud de las vctimas es necesario tener
en cuenta sus trayectorias de vida y aquellas desigualdades estructurales
que, por ser injustas y evitables, deben ser objeto de actuacin de los
poderes pblicos.
5.3 | Deber de proteccin:
la asistencia mdica integral
Las vctimas de violencia sexual y sus familias requieren acompaamiento,
adems de un trato respetuoso, digno, oportuno y ecaz, con el n de lo-
grar el restablecimiento de los derechos vulnerados y atender sus necesi-
dades de salud fsica y mental, seguridad, proteccin y justicia. Los abusos
sexuales son problemas de salud graves y por ende deben ser atendidos
de manera inmediata y gratuita. Por otra parte, los servicios de salud de-
ben tomar las medidas pertinentes a n de asegurar la formacin y capa-
citacin de las personas responsables de la atencin y orientacin de los
servicios sanitarios, para garantizar la calidad de la atencin a las vctimas
y a sus familias. La atencin integral debe ser un compromiso de los pro-
fesionales y establecimientos de la salud, sean estos pblicos o privados.
En este entendimiento, considerando el Protocolo de Estambul, la Comi-
sin Interamericana expresa que para que la asistencia mdica pueda ser
considerada integral, los Estados debern proveer:
i) Formacin psicolgica especial y un apoyo psicolgico
adecuado por parte de los especialistas.
ii) Evitarse todo tipo de tratamiento que pueda aumentar el dao
psicolgico sufrido por el superviviente de la violencia sexual.
iii) Informacin clara y comprensible de la importancia que revis-
te el examen y sus posibles resultados para la investigacin y, el
eventual proceso y sancin del responsable del delito.
salud, op. cit., prr. 168, in ne.
202
iv) Autorizacin de la vctima antes de que se proceda a la ex-
ploracin de las partes ms ntimas. En estos casos los mdicos
deben obtener el consentimiento informado y voluntario para
extraer las muestras para el estudio forense;
v) Ofrecimiento de la posibilidad de que un mdico del mismo
sexo trate a la mujer, en caso de que el especialista sea de sexo
masculino, as como de un intrprete en caso de que no hable
el mismo idioma, y
vi) Apoyo, consejo y tranquilidad, dado que en estos casos, ade-
ms, se pueden tratar problemas como las enfermedades de
transmisin sexual, el VIH, el embarazo, si la vctima es una mu-
jer, y cualquier dao fsico permanente.
(77)
Como se observa, la Comisin parte de la consideracin de que la vio-
lencia sexual es una forma de tortura y, en consecuencia, su adecuado
abordaje mdico depende de que se cumpla una serie requisitos para la
evaluacin de aquellas personas que aleguen haber sufrido hechos de
violencia sexual, para tratar casos de presunta violacin y para comunicar
los hallazgos realizados a los rganos judiciales y otros rganos investiga-
dores. Este reconocimiento muestra el grado de avance que ha tenido en
los ltimos aos la conceptualizacin de los abusos sexuales como una
forma de tortura, pudiendo llegar hoy en da a ser as calicados, sin ne-
cesidad de que intervenga un agente del Estado o que se realicen con su
consentimiento o aquiescencia.
(78)
La asistencia psicosocial a las vctimas adquiere un papel determinante en
el acceso a la justicia. La Relatora Especial sobre la violencia contra la mu-
jer, sus causas y consecuencias, sostuvo: Los Estados deben garantizar
que se proporciona a las vctimas de la violencia servicios de atencin de
salud fsica y psicolgica y de asistencia jurdica de calidad.
(79)
En igual
(77) OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, Protocolo
de Estambul. Manual para la investigacin y documentacin ecaces de la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, Nueva York, 2004, prrs. 217, 219 y 220.
(78) CORTE IDH, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia del 31/08/2010, serie C, N 216, prr. 110.
(79) COMISIN DE DERECHOS HUMANOS, Integracin de los derechos humanos de la mujer y la
perspectiva de gnero: violencia contra la mujer. La norma de la debida diligencia como ins-
203
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sentido, la CIDH, en el caso Fernndez Ortega, reconoci expresamen-
te la necesidad de que se brinde atencin mdica, sanitaria y psicol-
gica a la vctima, tanto de emergencia como de forma continuada si as se
requiere, mediante un protocolo de atencin cuyo objetivo sea reducir las
consecuencias de la violacin.
(80)
Por otra parte, es importante que los distintos actores del sistema de admi-
nistracin de justicia tomen conciencia de que en los casos de violencia se-
xual todo el grupo familiar requiere ayuda. Es particularmente crtico el mo-
mento en el que la violencia sexual se hace evidente para la familia y cuando
se da inicio a la intervencin estatal a travs de las instituciones competen-
tes. En esos momentos, la familia requiere el soporte de un equipo especia-
lizado. Cuando el victimario pertenece al grupo familiar o es cercano al mis-
mo, esta situacin generalmente es conocida por ms de un miembro de la
familia y es sintomtica de una disfuncin familiar severa, probablemente de
larga data, por tanto, requiere ajustes y abordajes urgentes.
6 | A modo de reexin nal
Observar que los maltratos en el mbito de la salud no son circunstan-
ciales ni hechos aislados, sino parte de una lgica de funcionamiento del
sistema de salud en el que se coloca al saber y a los detentadores de ese
saber como eje, en vez de serlo el paciente que acude en busca de ayuda,
es el primer desafo a afrontar.
Categorizar un gran porcentaje de esos casos como situaciones de violen-
cia contra las mujeres por el slo hecho de su condicin de gnero, hist-
ricamente avasallado y denigrado a travs del maltrato y la discriminacin,
implica el reto de visibilizar esos hechos como una agravio a la condicin
humana de las mujeres en tanto sujetos de derecho.
Destacar y seguir remarcando el importante y especial rol estatal en el cui-
dado, la organizacin y planicacin de la salud en tanto bien pblico ser
trumento para la eliminacin de la violencia contra la mujer. Informe de la Relatora Especial
sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Yakin Ertrk, E/CN.4/2006/61,
20/01/2006, prr. 83.
(80) CORTE IDH, Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 30/08/2010, serie C, N 215, prr. 194.
204
la forma en que todos y todas nos involucremos en la defensa de nuestros
propios derechos y de los de nuestros compaeros de sala de espera.
Implementar desde el Estado mecanismos ecaces para denunciar, inves-
tigar y sancionar es un aspecto fundamental para cambiar el panorama de
impunidad que rige, desalentar la reproduccin de cnones de comporta-
miento agresivo y alentar la denuncia por parte de las vctimas.
Sensibilizar a los profesionales desde su formacin acadmica y laboral es,
sin dudas, la forma ms sustentable de generar un cambio profundo en el
que se considere y trate a los y las pacientes como personas.
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Resea del informe
Justicia Juvenil
y Derechos Humanos
en las Amricas
por MARY BELOFF,
(1)
DIEGO FREEDMAN
(2)
y MARTINIANO TERRAGNI
(3)
1 | Introduccin
La Relatora sobre los Derechos de la Niez, creada en el ao 1998 por
decisin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, present
en el ao 2011 un informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Amricas, elaborado en forma conjunta con el Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Ocina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH).
(4)

El informe tiene por objeto abordar los avances y desafos de los Esta-
dos americanos en la situacin de los nios, nias y adolescentes acu-
sados de infringir las leyes penales.
(5)
Para ello se dedica a analizar los
(1) Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la UBA. Fiscal General de Poltica
Criminal, Derechos Humanos y Servicios a la Comunidad.
(2) Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Consultor de UNICEF Argentina.
(3) Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
(4) OEA/SER.L/V/II, Doc. 78. 13/07/2011. Ver texto en www.cidh.org).
(5) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, OEA/SER.L/V/II,
Doc. 78. 13/07/2011, del prr. 2.
206
MARY BELOFF - DIEGO FREEDMAN - MARTINIANO TERRAGNI
estndares internacionales de derechos humanos y su vigencia en la legis-
lacin y en las prcticas judiciales de los pases americanos.
En las siguientes lneas, se realizar una resea informativa del modo en
que el citado informe interpreta ciertos estndares internacionales de de-
rechos humanos en el mbito americano que diferencian a la situacin ju-
rdica de las personas menores de edad respecto de las personas adultas
en materia penal.
(6)

2 | Los objetivos
de la justicia penal juvenil
El informe coincide con el Comit de los Derechos del Nio
(7)
en consi-
derar que la justicia penal juvenil debe tener como objetivo principal la
restauracin del dao y la rehabilitacin y reinsercin social de la nia,
nio o adolescente, a travs de la remisin de casos u otras formas de
justicia restitutiva.
(8)
Con ello se tiende a subordinar los nes retributivo y
preventivo-generales que, de manera tradicional, se han asignado al sis-
tema penal, al privilegiar el n preventivo especial positivo de la justicia
juvenil. Para fundar tal postura, el Informe se nutre de la aplicacin del
(6) Por exceder largamente el objeto de este trabajo, se ha dejado de lado de manera deli-
berada el planteo del debate sobre los alcances jurdicos de este tipo de informes generales
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
(7) COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO, Observacin General N 10, "Los derechos del nio en la
justicia de menores", CRC/C/GC/10, 25/04/2007, prrs. 3, 10 y 24 a 27.
(8) [U]n sistema de justicia juvenil cuya poltica criminal est orientada meramente por cri-
terios retributivos y deje en un segundo plano aspectos fundamentales como la prevencin
y el fomento de oportunidades para una efectiva reinsercin social, sera incompatible con
los estndares internacionales en la materia (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 31). Adems y [a] la luz de lo anterior, la Comisin
subraya que la consecucin de los objetivos de la justicia juvenil requiere que los Estados
tomen en consideracin el inters superior del nio antes de regular el sistema de justicia
juvenil o al aplicar una pena o sancin y, en caso de judicializar o aplicar las sanciones, los
Estados deben orientar todos sus esfuerzos a garantizar la rehabilitacin de los nios que
sean intervenidos por la justicia juvenil, a n de promover su sentido de valor y dignidad,
permitirles una efectiva reinsercin en la sociedad y facilitar que puedan cumplir un papel
constructivo en ella. La Comisin considera que el elemento retributivo del derecho penal
ordinario es inapropiado dentro del sistema de justicia juvenil si lo pretendido es satisfacer
plenamente los objetivos de reintegracin y rehabilitacin de nios, nias y adolescentes
infractores de las leyes penales, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Amricas, op. cit., de los prr. 35 y 59).
207
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RESEA DEL INFORME "JUSTICIA JUVENIL Y DERECHOS HUMANOS EN...
concepto jurdico del inters superior del nio
(9)
que dene como un crite-
rio interpretativo rector que concilia [d]os realidades al regular el sistema
de justicia juvenil: por un lado, el reconocimiento de su capacidad racional
y de su autonoma, dejando de ser un mero objeto de tutela, y, por otro,
el reconocimiento de su vulnerabilidad dada la imposibilidad material de
satisfacer plenamente sus necesidades bsicas, con mayor razn cuando
stos pertenecen a sectores sociales desaventajados o a grupos discrimi-
nados como el de las mujeres.
(10)

En relacin con la sancin penal juvenil, se seala como estndar el em-
pleo de sanciones alternativas a la privacin de la libertad y, en el caso
excepcional de que proceda la pena de prisin,
(11)
se estipula que debe
tener sta una menor duracin que la aplicable a una persona adulta por
el mismo hecho.
(12)

(9) [E]n concordancia con el Comit de los Derechos del Nio, la Comisin consider que la
proteccin del inters superior del nio signica, entre otras cuestiones, que los tradicionales
objetivos de la justicia penal, a saber, la represin y el castigo, sean sustituidos por una justicia
especial, enfocada a la restauracin del dao y a la rehabilitacin y reinsercin social de la nia,
nio o adolescente, a travs de la remisin de casos u otras formas de justicia restitutiva como
se desarrollan en el correspondiente apartado de este informe, recurriendo lo menos posible a
procedimientos judiciales as como a medidas cautelares o sanciones privativas de la libertad.,
(Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 25).
(10) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 24.
(11) Cabe tambin apostillar que el Informe no detalla si esta sancin menor signica: a) una
escala penal reducida en todos los casos (la lectura que a nuestro juicio compatibiliza los
estndares constitucionales e internacionales de derechos humanos y la ley nacional 22.278);
b) la consideracin de la juventud como un atenuante de la pena manteniendo la misma
escala penal; o c) el establecimiento de un mximo de las penas privativas de la libertad para
los adolescentes en un rgimen penal especial que siempre va a ser inferior a los previstos
en la legislacin penal aplicable a las personas adultas.
(12)[E]stos estndares parten de la premisa de que en el caso de las personas menores
de edad, el ejercicio del poder punitivo de los Estados no slo debe observar de manera
estricta las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, sino adems to-
mar en especial consideracin la situacin distinta en la que aqullos se encuentran y sus
necesidades especiales de proteccin. Esto aplica tanto para la determinacin de la respon-
sabilidad por infracciones a leyes penales como para la aplicacin de las consecuencias de
dicha responsabilidad. Al respecto, la Comisin ha resaltado la diferencia que debe existir
en la respuesta punitiva del Estado frente a conductas cometidas antes de los 18 aos, pre-
cisamente en atencin a que por la situacin particular en la que se encuentran los nios
al cometer dichas conductas, el juicio de reproche y, por lo tanto, la sancin impuesta, la
que debe ser menor respecto de los adultos, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 34). Vale recordar que un razonamiento similar ya
haba sido realizado por la CSJN en el caso Maldonado, Fallos 328:4343, y fue mantenido
en posteriores precedentes.
208
3 | La edad mnima
de responsabilidad penal juvenil
Un tema de profundo y permanente debate en la regin es la edad m-
nima de responsabilidad penal juvenil, es decir, a partir de qu edad los
jvenes quedan sujetos a la justicia penal juvenil.
El Informe expresa preocupacin por los Estados que jaron los 12 aos
como edad mnima de responsabilidad penal juvenil.
(13)
Adems, conside-
ra cuestionable que se haya reducido esa edad o al menos la existencia
de proyectos para disminuirla, ya que esta reduccin afectara el principio
de prohibicin de regresividad;
(14)
por el contrario, el Informe promueve
que los Estados eleven la edad mnima acercndola a los 18 aos
(15)
y no
adopten medidas regresivas.
(16)
En el Informe se considera que los nios y las nias que infringen la ley
penal y que se encuentran por debajo de la edad mnima de responsabi-
(13) [L]a Comisin maniesta su preocupacin por el hecho que los 12 aos de edad siga
siendo considerada la edad mnima absoluta internacionalmente aceptada para responsa-
bilizar a nios, nias y adolescentes ante la justicia juvenil, dado que diversos Estados en el
mundo y en la regin han regulado una edad mucho mayor, (Informe sobre Justicia Juvenil
y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 49).
(14) [La Comisin] est preocupada por el hecho de que en algunos Estados Miembros la
edad mnima de responsabilidad ante el sistema de justicia juvenil sea muy baja y porque
otros Estados Miembros estn impulsando iniciativas para disminuir dicha edad. La Comi-
sin considera que estas medidas e iniciativas son contrarias a los estndares internacionales
sobre la materia y al principio de regresividad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 50).
(15) E]n tanto, la Comisin insta a los Estados a elevar progresivamente la edad mnima
bajo la cual los nios pueden ser responsables conforme al sistema de justicia juvenil hacia
una edad ms cercana a los 18 aos de edad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos
(16) [S]e ha informado a la CIDH sobre proyectos que buscan suspender garantas mnimas
en los procesos de justicia juvenil, proyectos que tienen por objeto la disminucin de la edad
mnima para ser sujetos de sanciones penales ordinarias, proyectos con miras a disminuir la
edad mnima para ser sometidos al sistema de justicia juvenil, proyectos que prevn el au-
mento de las penas, proyectos que buscan criminalizar la mera pertenencia a pandillas, entre
otras medidas regresivas () La adopcin de medidas regresivas a travs de las cuales se
limite el goce de los derechos de los nios, constituye una violacin a los estndares estable-
cidos por el sistema interamericano de derechos humanos e insta a los Estados a abstenerse
de aprobar legislacin contraria a los estndares sobre la materia, (Informe sobre Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 141 y 144).
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lidad penal juvenil, deben quedar por fuera de la justicia juvenil y recibir
exclusivamente un tratamiento socio-educativo.
(17)
En particular, se precisa
que pueden adoptarse medidas especiales excepcionales, reguladas, id-
neas, necesarias y proporcionales, que no constituyan en ningn caso una
privacin de la libertad.
(18)

4 | La especialidad
de la justicia penal juvenil
En el Informe se ha reconocido con amplio alcance el principio de es-
pecialidad de la justicia penal juvenil, el que comprende la capacitacin
de todos los operadores del sistema (vgr. jueces, scales y defensores, el
personal no jurdico que asesora a los tribunales o que ejecuta las medidas
ordenadas, el personal de las instituciones en las que se mantiene a los
nios privados de su libertad y las fuerzas policiales).
(19)

(17) [S]i un nio o nia por debajo de la edad mnima de responsabilidad para infringir
las leyes penales desarrolla una conducta prevista en la legislacin penal, la respuesta a la
misma, aunque esta temtica no es objeto del presente informe por considerarse fuera del
mbito del sistema de justicia juvenil, no debiera ser punible o criminalizadora, sino que, en
todo caso, su tratamiento debiera ser socioeducativo, tomando en cuenta el inters superior
del nio y el corpus juris en materia de derechos de los nios y atendiendo a las garantas
de debido proceso, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas,
op. cit., prr. 51).
(18) [L]a Comisin reconoce que en ocasiones puede ser necesario adoptar medidas es-
peciales con el n de proteger el inters superior de los nios, pero ello no admite que se
responsabilice o se prive de la libertad a nios antes de la edad mnima prevista para infringir
las leyes penales alegando su proteccin. En el mismo sentido se ha pronunciado el Comit
de los Derechos del Nio. Estas medidas especiales, an persiguiendo el inters superior del
nio, debern ser excepcionales, estar explcitamente reguladas, y ser, idneas, necesarias
y proporcionales para que no se consideren arbitrarias o discriminatorias () La Comisin
estima que los Estados deben respetar y garantizar que los nios, nias y adolescentes que
no hayan cumplido la edad mnima para infringir las leyes penales no sean procesados por
su conducta y mucho menos privados de su libertad, (Informe sobre Justicia Juvenil y De-
rechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 55 y 56).
(19) [L]a especializacin requiere leyes, procedimientos e instituciones especcos para ni-
os, adems de capacitacin especca para todas las personas que trabajan en el sistema
de justicia juvenil. Estos requisitos de especializacin se aplican a todo el sistema y a las per-
sonas que en l laboran, incluyendo al personal no jurdico que asesora a los tribunales o que
ejecuta las medidas ordenadas por los tribunales, y al personal de las instituciones en las que
se mantiene a los nios privados de su libertad. Los requisitos de especializacin tambin se
aplican a las fuerzas policiales cuando entran en contacto con los nios y las nias ()
210
Se prioriza tambin la capacitacin a la especialidad cuando se analiza el
cumplimiento de este estndar en las pequeas ciudades, al reconocer
que no siempre es posible que haya jueces especializados en todo el te-
rritorio, pero maniesta que resulta necesario que el juez est capacitado
en los derechos y garantas de la infancia, pese a no ser un juez con com-
petencia especca en la materia.
(20)
5 | El derecho
de defensa material y legal
En materia del ejercicio del derecho de defensa, se reconoce que el joven
tiene derecho a no declarar o guardar silencio y que su testimonio no pue-
de ser utilizado como prueba en su contra como una confesin.
(21)
Exige
que se explique a los nios y a las nias las consecuencias del sistema
penal juvenil en un lenguaje adecuado a su edad y su cultura, con la posi-
90. La Comisin toma nota de algunas iniciativas positivas en el mbito de la capacitacin a
jueces, scales y abogados defensores que trabajan con nios en conicto con la ley. No obs-
tante, la CIDH observa que existe una enorme disparidad en la regin, as como al interior de
los Estados, en lo que se reere a la capacitacin de los operadores del sistema de justicia
juvenil. Segn la informacin recibida, incluso en aquellos Estados donde existen tribunales
especializados en la materia, los jueces no han recibido ningn tipo de capacitacin sobre
leyes, derechos o desarrollo de los nios, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Huma-
nos en las Amricas, op. cit., prrs. 85 y 90).
(20) [L]a Comisin mira con preocupacin que, fuera de las ciudades principales es frecuen-
te que no existan jueces especcamente designados o capacitados para atender los casos
de nios que son acusados de infringir leyes penales, de forma tal que el grado de especia-
lizacin que exhibe el sistema jurdico es incluso menor. En muchos Estados, en los distritos
fuera de la capital o de las ciudades principales, los nios infractores son procesados por
jueces ordinarios () Si bien la Comisin reconoce que no siempre es posible que existan
en todo el territorio jueces dedicados a conocer exclusivamente casos de nios acusados de
infringir leyes penales, considera que, como mnimo, los jueces que conozcan estos casos
deben estar debidamente capacitados para poder decidir casos sobre justicia juvenil, en
aplicacin de todos los derechos y garantas especcos establecidos para los nios, (Infor-
me sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 91).
(21) [R]especto de los nios sometidos a la justicia juvenil, es preciso garantizar que cual-
quier declaracin se sujete a las medidas de proteccin procesal que corresponden a los
nios, tales como la posibilidad de no declarar o de guardar silencio mientras es asignada la
persona que se encargar de su debida defensa. Debe eliminarse toda posibilidad de que
los nios rindan declaraciones que pudieran corresponder a la categora probatoria de una
confesin () Especialmente debe respetarse el derecho de los nios a permanecer callados
y a no dar testimonio en su contra, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Amricas, op. cit., prrs. 187 y 188).
211
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bilidad de contar con un intrprete o con personal entrenado para trabajar
con nios y nias con capacidades especiales: sta es una particularidad
de la justicia penal juvenil que debe disear prcticas para que el proceso
penal sea comprensible para el adolescente.
(22)
Se prohbe que el joven declare ante funcionarios policiales; incluso se extien-
de esta limitacin a que la actividad probatoria se efecte en ese mbito.
(23)
Se reconoci como estndar especco del proceso penal juvenil la parti-
cipacin de los padres o responsables del nio, lo que no debe traducirse
en la simple noticacin, sino en el desempeo de un rol activo en de-
fensa del joven.
(24)
Al mismo tiempo, esta participacin no debe implicar
que los padres terminen criminalizados o que el joven se vea perjudicado
cuando stos no participan activamente.
(25)
Segn el Informe, los Estados deben asegurar la disponibilidad del servi-
cio de defensa pblica especializada en todo su territorio
(26)
junto con una
asignacin equitativa de recursos nancieros y humanos entre la Fiscala
y la Defensa Pblica para garantizar una efectiva igualdad de armas.
(27)

(22) [I]mplica no slo la necesidad de explicar a los nios las consecuencias de ingresar al
sistema de justicia juvenil en un lenguaje adecuado para su edad, sino que implica adicio-
nalmente la obligacin de proveer personal capacitado en el idioma de los nios, particular-
mente de nios indgenas o provenientes de otras culturas, teniendo as derecho a la asis-
tencia gratuita de un intrprete, as como tambin de personal entrenado para trabajar con
nios con capacidades especiales, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Amricas, op. cit., prr. 191).
(26) [C]abe agregar que el principio de especialidad tambin debe ser observado en rela-
cin con el derecho a la defensa de los nios, lo que implica que los abogados o asistentes
sociales que se designen para su defensa deben estar tanto capacitados en derechos de
los nios y especializados en materia de justicia juvenil, (Informe sobre Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 174).
(27) [C]on respecto al principio de contradiccin, expertos en la materia manifestaron a la
CIDH que existen grandes desafos en la regin al momento de garantizar la igualdad de
armas en el proceso y la posibilidad de controvertir las pruebas. La Comisin ha recibido in-
formacin que denota que en varios Estados no existe una asignacin de recursos nancieros
y humanos equitativa entre la Fiscala y la Defensa Pblica, lo que vulnera la igualdad de las
partes en el proceso y el principio de igualdad de armas, (Informe sobre Justicia Juvenil y
212
Tambin estipula que exista cierta posibilidad de control de la calidad de
la defensa pblica mediante mecanismos de supervisin, as como la po-
sibilidad de presentar quejas.
(28)

6 | El plazo razonable
de duracin del proceso penal juvenil
El Informe destac que las decisiones judiciales deben ser adoptadas en
forma rpida en todos los casos, no slo cuando el nio se encuentre pri-
vado de la libertad.
(29)
Por ello, se recomienda el establecimiento de pla-
zos mximos legales en primera instancia y en la etapa recursiva.
(30)

En consecuencia se adopta la teora del plazo legal, al exigir una prede-
terminacin normativa del mximo de duracin del proceso penal juvenil
y que no dependa slo de un anlisis casustico; sin perjuicio de lo cual
puede controlarse si el plazo mximo legal es adecuado para el caso con-
creto cuando se est frente a un delito agrante o de poca complejidad
en la investigacin.
7 | La prohibicin
de persecucin penal mltiple
En el Informe se remarca la importancia de la existencia de registros admi-
nistrativos de las medidas alternativas al proceso penal y de registros de
antecedentes judiciales para las sanciones penales de carcter conden-
(28) [L]a Comisin enfatiza que los Estados deben asegurar el derecho a la defensa de los
nios sometidos a procesos ante la justicia juvenil, lo que implica, entre otras cosas, prever
su participacin en los procedimientos, asegurar la disponibilidad del servicio de defensa
pblica especializada en todo su territorio, y establecer estndares de calidad del servicio.
A los efectos de asegurar la calidad de la defensa es preciso que se adopten modelos de
supervisin de las prcticas profesionales y se permita a los nios y sus padres o representan-
tes presentar quejas acerca de la asistencia legal recibida, (Informe sobre Justicia Juvenil y
213
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cial con el n de evitar la mltiple persecucin por el mismo hecho:
(31)
se
trata de limitar al mximo la posibilidad de agravar las consecuencias pe-
nales por la valoracin de la reincidencia del joven.
(32)
Para esto se postula
que no deben ser considerados reincidentes los jvenes que obtuvieron
salidas alternativas al proceso penal por delitos anteriores (por ejemplo,
una suspensin del juicio a prueba o una mediacin). Tampoco pueden
ser considerados reincidentes los jvenes que son imputados cuando no
son punibles por su temprana edad (en nuestro pas, por debajo de los 16
aos de edad).
(33)
Asimismo, y para evitar toda estigmatizacin, los datos personales en los
registro de antecedentes judiciales o en los registros administrativos de
medidas alternativas deben ser suprimidos cuando el joven alcance la ma-
yora de edad, para impedir que sean tenidos en cuenta por la justicia
penal ordinaria.
(34)
(31) [D]entro de la justicia juvenil, el principio de non bis in idem cobra mayor importancia
si se tiene en cuenta que este sistema contempla medidas alternativas a la judicializacin o
a la privacin de la libertad, las cuales una vez aplicadas, implicaran, como lo ha sostenido
el Comit de los Derechos del Nio, el cierre denitivo del caso sin equipararse la decisin
a una condena () la Comisin considera necesario que los Estados cuenten con registros
administrativos, en el primer caso, o de antecedentes ante la justicia juvenil, en el segundo
caso, con la informacin condencial de nias, nios y adolescentes sujetos a dichas me-
didas, con la nalidad de evitar que las autoridades del sistema judicial juvenil procesen, e
incluso, condenen a los nios, nias y adolescentes nuevamente por los mismos hechos en
contravencin del principio non bis in idem, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos
(32) [L]a Comisin considera que la institucin de la reincidencia para efectos del aumento
de la pena es excepcional dentro del sistema de justicia juvenil..., (Informe sobre Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 217).
(33) [E]sto implica que si el juez adopta alguna de las medidas alternativas a la judicializa-
cin en un caso especco, dichos nios, nias y adolescentes no podrn considerarse rein-
cidentes en caso de cometer una nueva infraccin a las leyes penales. Tampoco podr consi-
derarse para efectos de reincidencia dentro del sistema de justicia juvenil conductas de nios
menores de la edad mnima de responsabilidad o de imputabilidad ante dicho sistema,
(34) [L]a Comisin considera que las infracciones penales cometidas dentro del sistema de
justicia juvenil no podrn ser tomadas en consideracin para efectos de reincidencia dentro
de la justicia penal ordinaria (). La Comisin considera que, a efecto de prevenir la estigma-
tizacin de las nias, nios y adolescentes, los datos personales en registros de antecedentes
ante la justicia juvenil deben ser automticamente suprimidos una vez que la nia, el nio
o el adolescente alcance la mayora de edad, salvo aquella informacin que, dentro de un
plazo determinado y a peticin de algn interesado, los tribunales competentes consideren
214
8 | El acceso a salidas alternativas
al proceso penal juvenil
El Informe considera que la aplicacin de las salidas alternativas al proceso
penal juvenil debe efectuarse respetando el debido proceso. Ello signi-
ca, asegurar el derecho del nio a ser odo en forma libre y sin presiones,
el asesoramiento de un abogado defensor y la posibilidad de recurrir el
acuerdo judicialmente.
(35)
El uso de estas salidas alternativas, en ningn
caso, debe constituirse en un antecedente negativo en futuros procesos
penales.
(36)

La vigencia de estas salidas requiere de una adecuada asignacin de re-
cursos para programas comunitarios a n de asegurar su disponibilidad en
todo el territorio.
(37)
En relacin especca con la mediacin penal juvenil, se sostiene que
debe ser aplicada cuando existan pruebas sucientes para inculpar al nio
acusado y haya consentimiento libre e informado de la vctima y del nio,
excepcionalmente relevante a efectos de salvaguardar los derechos del propio nio (ahora
adulto) o de terceros, conforme a un n legtimo, de forma objetiva y razonable., (Informe
sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 218 y 219).
(35) [L]a CIDH subraya que en todas las alternativas a la justicia juvenil deben cumplirse de
manera irrestricta las garantas del debido proceso, y, para reducir la discrecionalidad de las
autoridades, es preciso contar con la opinin del nio, en el caso de la desestimacin del
caso, o del consentimiento libre y sin presiones del nio acusado, en el caso de los medios
alternativos de solucin de controversias o de las medidas de remisin, quien deber ser
debidamente asesorado por su abogado defensor (). Adicionalmente, la Comisin enfatiza
la importancia de que exista una revisin o recurso judicial respecto de la adopcin de estas
medidas alternativas (). Al mismo tiempo, la Comisin subraya la importancia de salvaguar-
dar todos los derechos de los nios en la aplicacin de estos medios alternativos, as como
tambin la necesidad de limitar su aplicacin a los casos necesarios para garantizar el inters
superior del nio. Especcamente, los mecanismos de justicia restaurativa deben de respe-
tar las garantas judiciales y no constituir un medio sustitutivo de la justicia ordinaria, (Infor-
me sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 227 y 239).
(36) [L]a CIDH tambin seala que la aplicacin de estas medidas con respecto a un nio no
puede ser considerada como un antecedente en futuros procesos ante la justicia juvenil a los
que se vea enfrentado a causa de una presunta infraccin de leyes penales. En estos casos,
los registros slo tendrn efectos informativos y su acceso estar limitado a las autoridades
competentes del sistema de justicia juvenil, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos
215
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tras un asesoramiento letrado. Asimismo, el acuerdo debe ser supervisado
por la autoridad judicial.
(38)
La salida alternativa debe ser concedida en forma rpida e inmediata y se
debe atender a las recomendaciones de expertos o asistentes sociales,
asegurando un enfoque multidisciplinario. Es necesario adems incluir la
participacin de los padres y la asistencia escolar.
(39)
Con relacin al uso del principio de oportunidad procesal, se procura
que se aplique tambin a casos de jvenes con antecedentes y a una am-
plia gama de delitos, no limitndose a delitos de bagatela. Sin embargo,
remarca que debe tenerse en cuenta el derecho de las vctimas, lo cual
signica otorgarles participacin al momento de resolver la desestima-
cin de la accin penal.
(40)
9 | La detencin por fuerzas policiales
El Informe seala que al detener a un nio, la polica est obligada:
a. concurrir inmediatamente ante el juez,
b. noticar en el perodo de tiempo ms breve posible a sus padres o responsa-
bles, y
c. asegurar el contacto con su familia y la entrevista con su abogado defensor.
(41)

(39) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, Ibid.
(40) [L]a CIDH valora que los Estados de la regin estn recogiendo en su legislacin me-
canismos procesales que permitan a las autoridades no proseguir con los procesos seguidos
a nios acusados de infringir leyes penales, lo que coadyuva a disminuir el impacto negativo
de la justicia penal en los nios. Sin embargo, la Comisin considera que hace falta imple-
mentar mecanismos adicionales para garantizar que la desestimacin del caso no se aplique
de forma selectiva, lo que puede dar lugar a casos de discriminacin en la aplicacin de este
mecanismo. Asimismo, la CIDH exhorta a los Estados a superar los obstculos para la aplica-
cin de esta alternativa a la judicializacin para los procesos de justicia juvenil, asegurando
que pueda ser aplicada para todos los nios, incluso aqullos con antecedentes ante la jus-
ticia juvenil, as como tambin para una amplia gama de delitos e infracciones, aumentando
al mximo posible las posibilidades de desestimacin de los casos, siempre y cuando se ga-
rantice el debido proceso a travs de los rganos judiciales, teniendo en cuenta los derechos
de las vctimas de las infracciones... (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos
en las Amricas, op. cit., prr. 232).
216
Se menciona el estndar jado por el Comit de los Derechos del Nio en la
Observacin General N 10 respecto de que el joven debe ser puesto a dis-
posicin del juez en el plazo de 24 horas,
(42)
pero se seala que [l]os Estados
deberan establecer un lmite an menor para el control judicial de las deten-
ciones de los nios cuando prevn ese plazo para las personas adultas.
(43)
A n de asegurar la investigacin y sancin por los abusos y la violencia
policial, se considera que deben existir mecanismos para permitirles a los
nios la presentacin de quejas y denuncias en un entorno seguro y en
forma annima.
(44)
Asimismo, los Estados tienen la obligacin de revisar y
atender mdicamente a los nios detenidos en dependencias policiales,
con personal mdico independiente y calicado.
(45)

10 | Las medidas cautelares
no privativas de la libertad
El Informe promueve que los Estados aseguren el cumplimiento del prin-
cipio de excepcionalidad en el uso de la privacin de la libertad durante el
proceso penal juvenil y fortalezcan el uso de las medidas cautelares alter-
nativas a n de neutralizar los peligros procesales.
(46)
Reconoce que si bien
las medidas cautelares alternativas estn previstas en las leyes de los Esta-
dos americanos no siempre se aplican al recurrir a la prisin preventiva.
(47)

Tal situacin pone en evidencia la insuciencia de una mera reforma legal
sin la previsin de recursos institucionales y personal adecuado para sos-
tener las medidas cautelares alternativas.
(42) [T]odo menor detenido y privado de libertad deber ser puesto a disposicin de una
autoridad competente en un plazo de 24 horas para que se examine la legalidad de su priva-
cin de libertad o de la continuacin de sta, COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO, Observacin
General N 10, "Los derechos del nio en la justicia de menores", CRC/C/GC/10, 25 de abril
de 2007, prr. 83, citado en el prr. 254 del Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Huma-
nos en las Amricas.
217
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11 | Las medidas cautelares
privativas de la libertad
En el Informe se seala que este tipo de medidas quedan limitadas por
los siguientes estndares:
(48)
la excepcionalidad, la brevedad, la propor-
cionalidad,
(49)
la existencia de riesgos procesales (peligro de fuga u obs-
truccin de la investigacin),
(50)
el control peridico de la persistencia de
los fundamentos de la medida,
(51)
la separacin de las personas adultas y
de los nios condenados y el acceso a los derechos durante la privacin
de la libertad (salud, educacin, actividades recreativas, prctica de su re-
ligin, contacto con la familia).
(52)
Se remarca que en el caso de que se je un plazo mximo legal, ste debe
ser breve, no deben admitirse prrrogas y a su vencimiento el nio debe ser
puesto en libertad de forma inmediata.
(53)
Este estndar es muy concreto y
(49) [P]ara una medida de prisin preventiva debe tenerse en cuenta tambin el principio de
proporcionalidad de la pena, de forma tal que no se podr aplicar esta medida cautelar cuan-
do la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad. Pero adems, la
Corte [Interamericana] ha sido categrica al armar que en ningn caso la aplicacin de una
medida cautelar debe estar determinada por el tipo de delito que se impute al individuo,
(50) [P]ara estar justicada, la aplicacin de la privacin de libertad como medida cautelar
debe estar destinada a asegurar determinadas nalidades procesales legtimas (). Ms an,
el riesgo procesal de fuga o de frustracin de la investigacin debe estar fundado en circuns-
tancias objetivas, de tal forma que la mera alegacin de este riesgo no satisface este requisito,
(51) [C]uando se prive de libertad a un nio acusado de infringir leyes penales, el juzgador
deber revisar, peridicamente, si los motivos que originariamente fundaron la prisin pre-
ventiva an subsisten. En su decisin, la autoridad deber expresar las circunstancias con-
cretas de la causa que permitan presumir, fundadamente, que persiste el peligro de fuga o
enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con
el nio imputado en libertad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Amricas, op. cit., prr. 301).
(52) [L]a Comisin reitera que los establecimientos en los cuales los nios sean sometidos a
prisin preventiva deben asegurar el respeto de sus derechos humanos y aplicar programas
respetuosos del principio de inocencia. Adems, deben asegurarse todos los derechos que
les corresponden en tanto nios privados de libertad, tales como el contacto con su fami-
lia, el acceso al derecho a la educacin, recreacin, salud, prcticas religiosas, entre otros,
218
especco respecto de los jvenes: no es prorrogable el plazo de duracin
de la prisin preventiva, a diferencia del plazo jado para las personas adul-
tas.
Aqu tambin la informacin recolectada demuestra que el cambio legal
resulta insuciente por s solo para corregir el uso generalizado y exten-
dido de las medidas cautelares privativas de la libertad; por esto se reco-
mienda la incorporacin de lmites legales al uso de la prisin preventiva
de modo de evitar su uso discrecional.
(54)
12 | Las sanciones alternativas
a la privacin de la libertad
Las sanciones alternativas a la privacin de la libertad deben facilitar la
continuidad de la educacin y el desarrollo de las relaciones familiares,
apoyar a quienes estn a su cuidado y poner al alcance de los nios, los
recursos comunitarios.
(55)
El Informe considera que las medidas sustitutivas a la privacin de li-
bertad son menos costosas que las de privacin de libertad y, a la vez,
son ms ecaces para lograr la insercin de los jvenes en la sociedad y
contribuir a aumentar la seguridad pblica al reducir los ndices de reite-
rancia delictiva.
(56)
Es de resaltar que si bien estas medidas no implican la privacin de la
libertad, no deben traducirse en un reconocimiento menos estricto de las
(54) [L]a CIDH recomienda a los Estados incorporar medidas legislativas que establezcan cla-
ramente los lmites a la utilizacin de la prisin preventiva descritos en el presente apartado,
para que no queden a discrecin de los jueces o autoridades administrativas encargados de los
casos de supuestas infracciones a las leyes penales cometidos por nios menores de 18 aos,
(Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., del prr. 288).
(56) [L]a Comisin estima pertinente mencionar adems que ha recibido informes segn
los cuales las medidas sustitutivas a la privacin de libertad son menos costosas que las de
privacin de libertad, son ms ecaces para lograr el objetivo ltimo de un sistema de justicia
juvenil, esto es, la integracin de los nios a la sociedad como miembros constructivos, y
contribuyen a aumentar la seguridad pblica al reducir los ndices de reincidencia, (Informe
sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 331).
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garantas sustantivas y del debido proceso (legalidad, proporcionalidad,
ultima ratio, derecho a ser odo y supervisin judicial).
(57)

Ms all de la previsin legal, en los pases americanos se sigue recurrien-
do en mayor medida a las sanciones privativas de la libertad. Esto se ex-
plica por [l]a falta de programas comunitarios para que los nios cumplan
la medida alternativa, en particular en las reas rurales; la falta de nan-
ciamiento adecuado para los programas que implementan medidas alter-
nativas; la falta de coordinacin entre las autoridades responsables de los
nios en conicto con la ley; y los limitados mecanismos para supervisar el
cumplimiento de estas medidas.
(58)
En relacin con la sancin de multa, no es considerada una medida apro-
piada en el Informe, porque obliga a los nios a participar en actividades
laborales exponindolos a situaciones de violencia y explotacin o es
pagada por sus padres, lo que afecta el principio de intrascendencia de la
pena
(59)
(la misma consideracin debe hacerse respecto a la obligacin de
reparar econmicamente a la vctima).
(60)
Otra preocupacin es la imposicin de condiciones y obligaciones des-
proporcionadas en relacin con la gravedad del delito cometido.
(61)
Re-
marca adems, que el incumplimiento de estas obligaciones no debe pro-
vocar la aplicacin de sanciones ms severas que la aplicable por el delito
cometido o igual a la correspondiente a una persona adulta.
(62)

(60) [L]a Comisin advierte que deben aplicarse con extrema precaucin las medidas que
involucran alguna forma de justicia restitutiva o medio para exigir que el nio compense a
las vctimas por el dao causado por infringir las leyes penales. Obligar a los nios a devolver
los bienes robados a su propietario, podra ser una medida alternativa aplicable, pero obli-
garlos a compensar nancieramente a las vctimas del delito, aunque dicha compensacin
sea simblica, tambin puede tener como resultado que los nios se vean en la obligacin
de trabajar para percibir ingresos, lo que podra estar en contra de la prohibicin del trabajo
infantil y los expone a formas de vulnerabilidad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos
(62) [S]i bien la Comisin concuerda con el Comit de los Derechos del Nio en el sentido
de que los Estados pueden adoptar medidas orientadas a suspender el proceso en la justicia
220
Con respecto a las tareas comunitarias, el Informe remarca que todo pro-
grama debe ser supervisado por el Estado para evitar cualquier forma de
explotacin y no debe afectar la escolaridad, la salud y la integridad fsica
o psicolgica del adolescente.
(63)
Finalmente, se destaca la posibilidad de
participacin de los miembros de la comunidad en el diseo, apoyo y vigi-
lancia de estas medidas.
(64)
13 | Las sanciones
privativas de la libertad
En el Informe se enumeran una serie de lmites a la aplicacin de sancio-
nes privativas de la libertad, a saber:
a. Excepcionalidad: recomienda que se regule la edad mnima para la privacin
de la libertad o la diferenciacin entre grupos etreos para establecer la pena
mxima.
(65)

b. Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional a las circunstancias del delito,
la gravedad de la conducta, la edad y las necesidades del nio.
(66)

juvenil, al que se pondr n si la medida orientada a que el nio demuestre su rehabilitacin
fuese cumplida de manera satisfactoria, le preocupan los casos en los cuales si la medida
alternativa a la privacin de la libertad fue producto de una sentencia rme, el caso no sea
cerrado denitivamente y los nios tengan que presentarse nuevamente ante el tribunal y se
les impute el incumplimiento de una orden judicial vlida, lo que en muchos casos generara
sanciones ms severas, incluso posiblemente privativas de la libertad. Al respecto, la Comi-
sin seala que: "el incumplimiento de las condiciones de las medidas orientadas a suspen-
der el proceso de la justicia juvenil para demostrar la rehabilitacin del nio no deben dar
como resultado sanciones ms severas que las permisibles por la comisin de la infraccin
original a las leyes penales y nunca deben ser iguales a las sanciones impuestas a los adultos
por la infraccin de la conducta tipicada como delictiva, (Informe sobre Justicia Juvenil y
(63) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 324
y 325.
(65) [L]a Comisin recomienda a los Estados la adopcin de regulaciones que tiendan a
limitar la discrecionalidad de los juzgadores en la imposicin de sanciones penales y espe-
cialmente penas privativas de la libertad conforme al principio de excepcionalidad, ya sea
a travs de la regulacin de edades mnimas para la privacin de la libertad o a travs de
grupos etreos diferenciando el mximo de pena privativa de la libertad que les podra ser
aplicada a los nios dependiendo de su edad, siempre y cuando las penas privativas de la
libertad mximas sean muy breves, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Amricas, op. cit., prr. 349).
221
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c. Duracin: la pena de prisin perpetua, aun cuando exista la posibilidad de ex-
carcelacin, no permite alcanzar los objetivos de rehabilitacin y reintegracin
social y recomienda su abolicin.
(67)
Adems, considera fundamental armonizar
la duracin de las penas con sus nes especcos.
(68)

d. Revisin peridica: es la posibilidad del joven de recuperar su libertad si se con-
sidera innecesaria o inconveniente la sancin privativa de la libertad al poder
aplicarse una sancin alternativa.
(69)
A diferencia de las personas adultas, la con-
cesin de esta libertad anticipada no debe quedar sujeta a un plazo muy breve
para considerar cumplida la pena privativa de la libertad. La posibilidad de acce-
der a la libertad anticipada puede disponerse de ocio por parte del juez.
(70)
Los
nios deben contar con su abogado defensor para que tengan oportunidad de
plantear la libertad anticipada dado que el acceso a la defensa legal no naliza
con la condena, sino que el joven debe contar con la posibilidad de asistencia
letrada durante la ejecucin de la sancin penal juvenil.
(71)
En el caso de que se
conceda la libertad con una sancin alternativa, no deben imponerse condicio-
nes demasiado intensas y su duracin no debe ser superior a la pena aplicable.
(72)

(67) [A] juicio de la Comisin, la posibilidad legal de excarcelacin no es per se suciente
para que la aplicacin de la sancin de prisin perpetua a nios sea compatible con las
obligaciones internacionales en materia de proteccin especial de los nios y de nalidad
de la pena bajo la Convencin Americana. En cada caso se deben evaluar las posibilidades
de revisin peridica as como la estricta observancia de los principios que rigen el poder
punitivo del Estado frente a personas menores de edad, (Informe sobre Justicia Juvenil y
(68) [L]a Comisin tambin nota que si bien varios Estados de las Amricas prohben la
prisin de por vida, varios prevn penas mximas muy largas. Por ejemplo, segn se inform
a la CIDH, la pena mxima era de 15 aos en Costa Rica, 10 aos en Chile, 8 aos en Hondu-
ras, Paraguay y Colombia y 7 aos en El Salvador (). Las penas excesivamente largas en el
caso de personas menores de edad atentan contra el principio de brevedad consagrado en
la Convencin sobre los Derechos del Nio y contra las protecciones especiales a las cuales
los Estados se encuentran comprometidos de conformidad con el artculo 19 de la Conven-
cin Americana y del artculo VII de la Declaracin Americana (). La Comisin alienta a los
Estados a establecer en sus legislaciones una duracin mxima de las penas que pueden
imponerse a los nios responsables de infringir las leyes penales, y a garantizar que esa dura-
cin sea acorde con la particularidad de los nios en tanto sujetos de desarrollo y reconozca
que los efectos negativos de la privacin de libertad son an ms evidentes en los nios.
Asimismo, la Comisin recomienda a los Estados abolir la pena de muerte y la pena de pri-
sin perpetua para personas menores de edad, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 369/371).
(72) [A]l igual que ocurre con los programas de remisin y las alternativas a las sentencias
privativas de la libertad, en el caso de la libertad anticipada, cuando se imponen condicio-
222
e. Contacto con la familia y la comunidad: se debe asegurar el acceso a la educa-
cin y a la formacin profesional en el seno de la comunidad.
(73)
Por otro lado,
se aclara que los jvenes no deben utilizar una vestimenta especial cuando
realicen actividades en la comunidad
(74)
y destaca que debe permitirse la visita
de la familia extendida, los amigos y los miembros de la comunidad.
(75)
Cuando los jvenes privados de la libertad llegan a los 18 aos de edad y
an no han cumplido con la totalidad de la pena impuesta, se indica que
debe llevarse a cabo una audiencia de revisin para determinar si corres-
ponde el mantenimiento de la medida, su liberacin o si es posible conmu-
tar la porcin faltante de la sentencia privativa de la libertad por una san-
cin no privativa de la libertad.
(76)
Tngase en cuenta que la permanencia
en el mismo centro de detencin confrontara con el derecho de los dems
jvenes de no estar privados de la libertad junto a personas adultas.
(77)
En relacin con la clasicacin de los nios privados de la libertad, en el
Informe se recuerda el deber de separar a los nios de las personas adul-
tas y se recomienda que los centros de detencin de menores distribuyan
adecuadamente a las personas privadas de libertad en virtud de su edad y
nes para la liberacin del nio es importante que estas condiciones no sean demasiado
intervinientes, sino proporcionales a la infraccin a las leyes penales de la que haya sido
declarado culpable. La medida que sustituye a la privacin de libertad no debe representar
una extensin temporal del control socio-punitivo sobre los nios. Es por tanto inadmisible
que la sustitucin de medidas d lugar a una extensin del tiempo de la pena impuesta al
nio por una misma infraccin, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
(75) [O]tra inquietud consiste en que normalmente slo se permite a los miembros de la
familia inmediata visitar a los nios. La Comisin observa que es importante que los nios
reciban visitas de su familia extendida, adems de amigos y miembros de la comunidad. Los
nios volvern a las comunidades cuando salgan de la institucin, y mientras ms relaciones
tengan en la comunidad, ms sencilla ser su reintegracin, (Informe sobre Justicia Juvenil
y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 403).
(77) Esto es admitido excepcionalmente por el Comit de los Derechos del Nio en la Ob-
servacin General N 10: Esta norma no signica que un nio internado en un centro para
menores deba ser trasladado a una institucin para adultos inmediatamente despus de
cumplir los 18 aos. Debera poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con
el inters superior del nio y no atenta contra el inters superior de los nios de menor edad
internados en el centro, op. cit., prr 86.
223
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r
madurez.
(78)
Tambin reitera la separacin de los nios y las nias;
(79)
en es-
pecial se estipula que las instalaciones para nias detenidas deben contar
con personal especialmente capacitado para atender a sus necesidades
(salud sexual y materna).
(80)
Se maniesta una especial preocupacin por las nias en conicto con la
ley penal. En el Informe se advierte con preocupacin que son enviadas
con mayor frecuencia que los nios a centros de rgimen cerrado para
personas adultas, donde es comn que no se las separe de las mujeres
adultas. Tambin es comn que no se atiendan las necesidades particu-
lares de las nias, por ejemplo, la necesidad de servicios de salud repro-
ductiva. Por su parte, la falta de mujeres en el personal policial y carcelario
hace que las nias sean frecuentes vctimas de abusos fsicos, psicolgicos
y otros supuestos de violencia de gnero.
(81)
Con respecto a la efectividad de los derechos de los nios privados de la
libertad, en el Informe se expresa que la falta de recursos econmicos no
debe justicar una violacin de estos derechos.
(82)

(79) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 422/426.
(80) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prrs. 422/426.
(81) [D]ebido al nmero relativamente pequeo de nias infractoras en los sistemas de jus-
ticia juvenil de la regin, las instalaciones disponibles para ellas a menudo no existen o se
encuentran en condiciones muy decientes en comparacin con las instalaciones destinadas
a nios. Por ello, las nias que infringen las leyes penales son enviadas con mayor frecuencia
que los nios a centros para adultos, donde es comn que no se las separe de las mujeres
adultas. Tambin es comn que no se atiendan las necesidades particulares de las nias,
como por ejemplo la necesidad de servicios de salud reproductiva. Ms an, la falta de muje-
res en el personal policial y carcelario hace que las nias sean frecuentes vctimas de abusos
fsicos, psicolgicos y violencia de gnero en los sistemas de justicia juvenil del hemisferio.
Las diferencias legales o de hecho basadas en estereotipos de gnero asociados a la sub-
ordinacin de las mujeres respecto a los hombres constituyen una de las causas y conse-
cuencias de la violencia de gnero en contra de la mujer, (Informe sobre Justicia Juvenil y
(82) [L]os Estados deben asegurar que la legislacin no limite innecesariamente los dere-
chos de los nios cuando se encuentran privados de su libertad, pero adems deben ga-
rantizar una adecuada implementacin de dicha legislacin, para lo cual deben establecer
programas que aseguren que los nios puedan ejercer efectivamente sus derechos mientras
se encuentran sometidos a una sancin privativa de libertad. Ms an, los Estados deben
asegurar los recursos necesarios para que esos derechos puedan ser ejercidos de forma
efectiva. La falta de recursos no justica la violacin de los derechos humanos de los nios en
224
En relacin con el derecho a la vida y a la integridad personal, se requiere
la prohibicin y prevencin de todas las formas de violencia en el marco
de la justicia juvenil y la determinacin de un estndar ms riguroso sobre
el grado de sufrimiento que llega a implica el delito de tortura.
(83)
De modo
que cierta agresin que puede no ser considerada tortura cuando afecta
a una persona adulta (igual quedara tipicada en el delito de apremios
ilegales o sera denida como un trato cruel, inhumano o degradante) s
se la considera tortura cuando afecta a un nio.
En el Informe se insta a los Estados a garantizar que reciban una dieta nutri-
tiva que tenga en cuenta su edad, salud, condicin fsica, religin y cultura.
Los alimentos deben adems ser preparados y servidos de forma higinica
por lo menos en tres comidas al da, con intervalos razonables entre ellas.
(84)

Se reconoce la obligacin especca de garantizar el acceso a a progra-
mas de salud (incluso salud preventiva y educacin sanitaria, salud sexual
y reproductiva, salud bucal, prevencin del VIH-SIDA, salud mental, trata-
mientos para nios dependientes de sustancias psicoactivas, prevencin
del suicidio).
(85)
Resulta exigible la supervisin mdica regular y que el m-
dico no tenga vnculo con las autoridades penitenciarias o de detencin.
(86)

el marco de la justicia juvenil, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Adems, [L]a inexistencia de un servicio adecuado que brinde este tipo de tratamientos
contra las drogas constituye un incumplimiento de una obligacin del Estado de proteger
los derechos de todos los nios que se encuentran bajo su jurisdiccin y en este caso, tam-
bin bajo su custodia (). Los centros de privacin de libertad de nios infractores deben
contar con servicios de salud mental que permitan atender adecuadamente sus necesidades,
ms an tomando en cuenta que las condiciones de detencin infrahumanas y degradantes,
sumadas a la violencia que suele caracterizar los centros de detencin, conllevan necesa-
riamente una afectacin en su salud mental, en tanto repercuten desfavorablemente en el
desarrollo psquico de su vida e integridad personal. Los Estados deben prestar especial
atencin a la salud sexual y reproductiva de los nios infractores privados de libertad, as
como tambin a las necesidades especcas de quienes requieren tratamiento para el consu-
mo de drogas, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op.
cit., de los prr. 490 y 491).
(86) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 481,
con cita de precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Instituto
225
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Los centros de detencin deben llevar un registro de todo tratamiento
mdico y de los medicamentos suministrados.
(87)
Asimismo, debe acceder
a personal mdico independiente y calicado para examinar a los nios
privados de libertad con miras a identicar posibles casos de tortura fsica,
malos tratos, castigos corporales y potenciales traumas psicolgicos.
(88)
En materia de educacin, el Informe cuestiona la discriminacin hacia las
nias, ya que la mayora de los talleres son de costura, cocina, belleza y
artesana.
(89)

Se arma que la intervencin debe tener un contenido socio-educati-
vo desde una perspectiva integral, contemplando el aspecto punitivo
(responsabilidad por su conducta) y la integracin familiar y comunita-
ria.
(90)
En ese sentido, se considera conveniente que se fortalezca la
participacin de las familias, las organizaciones no gubernamentales y
las instituciones privadas de educacin en el desarrollo o en la imple-
mentacin de los programas educativos y de formacin de los nios
privados de libertad.
(91)
Sin embargo, nunca debe dejarse de lado la
educacin formal para evitar que queden al margen del sistema educa-
tivo
(92)
siendo exigible que [l]os programas educativos deb(a)n cumplir
con los mismos requisitos de contenido y carga horaria establecidos por
de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Sentencia de 2/09/2004, Serie C, N 112, prr. 157
y Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela. Sentencia de 5 de julio
de 2006. Serie C No. 150, prr. 102.
(88) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., Reco-
mendaciones especcas 19, inc. b).
(89) Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 498
y 499.
(90) La Comisin recuerda que una caracterstica de la intervencin est dada por el con-
tenido socio-educativo de las medidas de privacin de libertad. Esto implica la obligacin
de los Estados de abordar la problemtica de los nios infractores desde una perspectiva
integral, contemplando el aspecto punitivo (responsabilizacin por su conducta) y el aspecto
socioeducativo (dirigido a su integracin familiar y comunitaria), (Informe sobre Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 510).
226
las autoridades educativas para los nios que no se encuentran privados
de libertad.
(93)

Los nios deben tener acceso a programas de recreacin que aseguren
el contacto con su familia y la comunidad y los espacios de socializacin,
deporte y esparcimiento fuera de los establecimientos. Estos programas
deben intensicarse cuando falte poco tiempo para que el joven recupere
su libertad.
(94)
A n de asegurar el contacto familiar, se recomienda la ayuda nanciera a
los familiares para que puedan efectuar las visitas y las salidas de los jve-
nes en las pocas festivas
(95)
y que los horarios de visitas sean ser exibles.
(96)

Respecto de las condiciones de detencin de los jvenes, el Informe sea-
la que el espacio debe disponer de infraestructura adecuada: supercie,
ventilacin, acceso a la luz natural y articial, agua potable y servicios e
insumos para la higiene.
(97)
Considera fundamental que existan espacios
apropiados para el trabajo individual y grupal, el estudio, la recreacin y la
realizacin de actividades deportivas y condiciones adecuadas de reposo
y para la visita familiar.
(98)

El Informe expresa que los Estados deben actualizar peridicamente la
cantidad de plazas disponibles de cada lugar de privacin de libertad y la
tasa de ocupacin real de cada centro. Debe prohibirse la ocupacin de
establecimiento por encima del nmero de plazas establecido. Esta infor-
macin debe ser pblica.
(99)
mendaciones especcas 19, inc. d).
mendacin 20, inc. k).
mendacin 20, inc. j).
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Una preocupacin adicional es la falta instalaciones adecuadas para nios
con discapacidades fsicas:
(100)
el estndar sugerido es que deben perma-
necer en instituciones comunes adaptadas para satisfacer a sus necesi-
dades y cuando ello no sea posible deben ser trasladados a instituciones
especializadas.
(101)

A n de prevenir la violencia debe funcionar una formacin sistemtica
y continuada del personal asignado, prohibirse la portacin o el uso de
armas
(102)
y elaborarse manuales de funcionamiento y protocolos para los
funcionarios de seguridad.
(103)
Asimismo, se debe evitar el acceso a las
armas de los nios, mediante la prctica de requisas no vejatorias y el uso
de detectores de metal.
(104)
En relacin con los procedimientos disciplinarios por infracciones cometi-
das en el centro de rgimen cerrado se recomienda garantizar el debido
proceso y las sanciones deben estar previstas en la ley, ser idneas, nece-
sarias y proporcionales a la falta cometida.
(105)
Tambin se reere el Informe a las medidas aplicables despus de que el
joven recupera su libertad a n de promover su insercin social. Pueden
consistir en la orientacin para inscribirse en los programas de capacita-
cin educativa o vocacional, los subsidios, el alojamiento en un centro
cuando no tiene apoyo familiar y el apoyo para conseguir vivienda, em-
pleo y conectarse con otros recursos en la comunidad.
(106)
Se exige que
(101) [L]os nios con discapacidades fsicas que hayan sido privados de su libertad deben
permanecer en instituciones comunes, adaptadas para satisfacer sus necesidades especia-
les, y nicamente cuando esto no sea posible sern trasladados a instituciones especializa-
das, (Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., del
prr. 534).
228
cuenten con el nanciamiento adecuado
(107)
y se ajusten a la edad y a las
necesidades de cada nio, incluyendo a las familias y a la comunidad.
(108)

La participacin en estos programas debe ser voluntaria y la negativa no
debe implicar consecuencias penales para el joven.
(109)

Se recomienda que las medidas sean ejecutadas por dependencias del
Estado a cargo de las polticas sociales y que no estn vinculadas con el
sistema de justicia penal juvenil.
(110)
Es importante asegurar la condencia-
lidad de los historiales de los nios, prohibiendo el uso de antecedentes
en procedimientos futuros.
(111)

14 | Monitoreo de la sancin
privativa de la libertad
El Informe al analizar los mecanismos de supervisin y monitoreo del siste-
ma de justicia penal juvenil prev que uno de los instrumentos ms impor-
tantes es el sistema regular de inspecciones y visitas peridicas y sin previo
aviso a los centros donde se ejecutan las penas privativas de libertad por
parte de instituciones independientes.
(112)
Este mecanismo debe estable-
cerse de manera adicional a la evaluacin que realicen las autoridades
administrativas y judiciales del Estado.
(113)
(111) [L]a Comisin subraya adems que cualquier programa o servicio dirigido a reintegrar
a la comunidad a los nios que estuvieron privados de su libertad debe esforzarse por com-
batir la discriminacin y estigmatizacin de la que suelen ser vctimas estos nios por haber
sido infractores. Para ello, es vital que los Estados adopten y cumplan efectivamente normas
que aseguren la condencialidad de los historiales de los nios que han sido acusados o
condenados por la infraccin de una ley penal, prohibiendo adems el uso de estos ante-
cedentes en procedimientos futuros los nios, incluso cuando sean adultos, (Informe sobre
Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 579).
229
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Los Estados deben garantizar que en el monitoreo se puedan realizar en-
trevistas condenciales con los nios privados de libertad o con los funcio-
narios del centro de privacin de libertad; acceder a todas las instalaciones
del centro; y revisar toda la documentacin existente. Los equipos de mo-
nitoreo deben estar compuestos por profesionales de distintas disciplinas
y especcamente con un mdico calicado, capaz de evaluar el entorno
fsico, los servicios mdicos y todos los dems aspectos que afectan a la
salud fsica y mental de los nios. Las conclusiones de las acciones de su-
pervisin y monitoreo deben ser pblicas y contar con un procedimiento
para el seguimiento de sus recomendaciones.
(114)

Se estima tambin necesario establecer procesos simples y ecaces a tra-
vs de los cuales los nios y sus padres o responsables puedan realizar
quejas o denuncias que aseguren el derecho del nio a ser odo y la asis-
tencia letrada.
(115)
El Informe considera fundamental el control judicial y recomienda la crea-
cin de la gura de jueces de ejecucin o la asignacin de competencias
de control a los jueces de las causas.
(116)

15 | Conclusin
El Informe recoge de manera directa los estndares que ya haban sido
establecidos por las Observaciones Generales N 10 y 12 del Comit de
Derechos del Nio. En general no innova sobre las cuestiones tratadas
ms all de algn aporte especco que se seala especcamente.
(115) [L]os Estados deben adoptar medidas para que la existencia de estos mecanismos
de queja y sus procedimientos sean conocidos por los nios sometidos al sistema de justicia
juvenil y por sus padres o representantes. Toda resolucin que se adopte frente a la queja
deber ser fundamentada y debe establecerse la posibilidad de recurrir dicha resolucin
ante una autoridad independiente e imparcial. Los centros y dems autoridades receptoras
deben llevar un registro de las quejas y peticiones formuladas as como de su resolucin. Los
procesos de quejas o denuncias garantizarn los derechos de los nios a ser odos y a recibir
asistencia de un abogado. A los efectos de proteger la integridad de los denunciantes deben
preverse medidas de proteccin contra posibles represalias y deben existir mecanismos que
posibiliten la presentacin de quejas y peticiones en forma annima, (Informe sobre Justi-
cia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, op. cit., prr. 604).
230
Por otro lado, el Informe no parece distinguir de manera clara las dife-
rencias que se plantean entre los diversos sistemas y culturas jurdicas de
la regin que, principalmente, presenta legislaciones de derecho conti-
nental pero que tambin contiene a algunos pases con legislaciones de
matriz anglosajona (en el Caribe angloparlante).
En denitiva, comparar los estndares y recomendaciones del Informe con
las legislaciones provinciales de aplicacin en la materia, con la jurispru-
dencia de los ltimos aos y con las decisiones administrativas del organis-
mo rector a nivel nacional y sus equivalentes a nivel provincial, resulta una
tarea interesante y enriquecedora que demuestra, una vez ms, que la jus-
ticia penal juvenil en la Repblica Argentina se acerca, en la mayora de los
casos, ms a esos parmetros internacionales que varios pases de la regin
que han modicado su legislacin de fondo en las ltimas dos dcadas.
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Algunas consideraciones
sobre el informe
de la Relatora Especial
para la Libertad
de Expresin 2011
por JOS L. ZERILLO
(1)
1 | Introduccin
En lo que nos atae, podemos decir que la Argentina de la ltima dcada
adopt una sana costumbre: no existen verdades absolutas, todo puede
ser discutido y re discutido, y comprendimos, nalmente, que la objetivi-
dad no es propia de la condicin humana.
Ello nos da la base para sostener que las posiciones asumidas, las infor-
maciones que son seleccionadas para ser difundidas, los comentarios edi-
toriales responden a intereses sectoriales, en el mejor de los casos pen-
sando cmo aportar nalmente al bienestar del conjunto de la sociedad,
y los ms, en la bsqueda de conservar un capital simblico que les ha
pertenecido desde antao y les permiti inuir claramente en la direccio-
nalidad poltica del pas. No signica que ello an no ocurra en algunos
mbitos de gobierno de un pas con una estructura federal, pero lo que s
es seguro, ya no puede ser negada su existencia.
(1) Abogado (UNMDP), maestrando en Derechos Humanos (UNLP), ayudante de Derechos
Humanos y Garantas Constituciones (UNMDP).
232
JOS L. ZERILLO
Esto de por s nos posiciona en ms y mejor democracia.
Correr el velo de los distintos actores sociales, y con ello participar de la
discusin del poder en la Argentina que histricamente siempre se llev
adelante en el ostracismo de la mesa chica, permite fortalecer el sistema
democrtico en su originario sentido de gobierno del pueblo.
Es por todo ello que resulta grata la tarea asumida, ya que efectuar un
anlisis del Informe Anual 2011, que fuera realizado por la Relatora para la
Libertad de Expresin (RELE) y presentado por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) a mediados del ao pasado, nos permite
tambin adentrarnos en el anlisis de la temtica que nos planteamos, con
una mirada hemisfrica que, a su vez, involucra a los distintos procesos
polticos, nacionales y populares desarrollados en nuestro continente.
Este nuevo enfoque que proponemos es, sin lugar a dudas, una mirada
heterodoxa sobre los informes que realiza la Relatora para la Libertad de
Expresin, sin que por ello adhiramos sin ms a las distintas y variadas cr-
ticas que en la actualidad se realizan sobre el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (SIDH).
Principalmente, el anlisis lo desarrollaremos sobre el todo, haciendo hin-
capi especialmente en la parte del informe que se reere a nuestro pas.
El Informe que analizamos procura efectuar una evaluacin sobre la situa-
cin de la libertad de expresin en los Estados Miembros de la OEA, as
como sobre el estado del derecho al acceso a la informacin pblica. Re-
ere tambin a las obligaciones del Estado en este tema y la adecuacin
de las legislaciones locales a las internacionales.
Por otro lado, el Informe se expresa sobre lo que considera las buenas
prcticas judiciales y analiza los principios sobre la regulacin de la pu-
blicidad ocial en el sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos.
Finalmente, se harn algunas referencias a lo que el Informe dice preci-
samente con su silencio, y sobre los temas no debidamente abordados
a nuestro criterio, otorga un enriquecido puntapi inicial para el debate.
233
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL INFORME DE LA...
2 | Sobre qu habla el informe
El informe que analizamos cumple una de las funciones a las cuales se
encuentra abocada la RELE desde su creacin por la CIDH en octubre de
1997, durante su 97 Periodo de Sesiones.
La Relatora Especial tiene como mandato general la realiza-
cin de actividades de proteccin y promocin del derecho a
la libertad de pensamiento y de expresin, que incluyen las si-
guientes funciones:
a) Asesorar a la CIDH en la evaluacin de casos y solicitudes de
medidas cautelares, as como en la preparacin de informes;
b) Realizar actividades de promocin y educacin en materia
del derecho a la libertad de pensamiento y expresin;
c) Asesorar a la CIDH en la realizacin de las visitas in loco a
los pases miembros de la OEA para profundizar la observa-
cin general de la situacin y/o para investigar una situacin
particular referida al derecho a la libertad de pensamiento y
expresin;
d) Realizar visitas a los distintos Estados Miembros de la OEA;
e) Realizar informes especcos y temticos;
f) Promover la adopcin de medidas legislativas, judiciales, ad-
ministrativas o de otra ndole que sean necesarias para hacer
efectivo el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y
de expresin;
g) Coordinar acciones de vericacin y seguimiento de las
condiciones del ejercicio del derecho a la libertad de pensa-
miento y de expresin en los Estados Miembros con las defen-
soras del pueblo o las instituciones nacionales de derechos
humanos;
h) Prestar asesora tcnica a los rganos de la OEA;
234
JOS L. ZERILLO
i) Elaborar un informe anual sobre la situacin del derecho a la
libertad de pensamiento y expresin en las Amricas, el cual
ser considerado por el pleno de la CIDH para la aprobacin
de su inclusin en el Informe Anual de la CIDH que se presenta
cada ao a la Asamblea General; y
j) Reunir toda la informacin necesaria para la elaboracin de
los informes y actividades precedentes.
(2)
As, de todas las funciones que posee la RELE, el informe resulta ser un de-
talle de la situacin del derecho a la libertad de pensamiento y expresin
en las Amricas.
La informacin seleccionada es ordenada y sistematizada por la RELE a n
de efectuar su informe, el cual es ordenado en forma de avances, retroce-
sos y desafos en diversos aspectos del ejercicio del derecho a la libertad
de expresin. Presenta tambin, lo que la RELE considera progresos en
materia legislativa o jurisprudencial, y los problemas afrontados durante
el ao, tales como los asesinatos, las amenazas y las agresiones contra
periodistas en el ejercicio de su labor, la aplicacin de responsabilidades
ulteriores desproporcionadas, los avances y desafos del derecho de acce-
so a la informacin, entre otros.
(3)
Para la tarea asumida, el desarrollo de informes por pas es el mecanismo
implementado por la RELE como forma de desarrollar la situacin y el es-
tado de la libertad de expresin en el continente.
3 | Hablando de la Argentina
En el anlisis que se realiza respecto de la situacin en la Repblica Ar-
gentina, entre los avances, se encuentra la satisfaccin por la condena
contra los ex militares responsables de la desaparicin y asesinato del pe-
riodista Rodolfo Walsh y el arresto y el procesamiento del sospechoso de
asesinar al periodista y dirigente comunal, Adams Ledesma Valenzuela.
(2) CIDH, Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin 2011, OEA/
Ser.L/V/II., Doc. 69, 30/12/2011, p. 6.
(3) CIDH, Ibid., p. 20.
235
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As tambin, la decisin de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin
Penal que anul la sentencia por calumnias dictada en 1999 contra Eduar-
do Kimel y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 2 de marzo
de 2011, que reitera la obligacin del Estado de adoptar una poltica de
publicidad ocial con criterios objetivos y no discriminatorios; asimismo,
se resalta la decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del
19 de agosto de 2011, que modic el Reglamento del Archivo General
del Poder Judicial de la Nacin para ...habilitar el acceso libre de los pe-
riodistas a las causas judiciales de temas de inters pblico de la justicia
federal, que se encuentran en el Archivo General....
(4)
Por otra parte, el informe de avances resalta la decisin del Estado ar-
gentino de llamar a licitacin 220 licencias de servicios de comunicacin
audiovisual digital, mediante concursos pblicos.
Bajo el acpite agresiones, detenciones y amenazas, el informe da
cuenta de la informacin en poder de la RELE sobre amenazas a periodis-
tas, principalmente de medios del interior de la Repblica Argentina en el
ejercicio de su profesin. Situaciones de amenazas annimas, agresiones
por personal policial en oportunidad de llevarse adelante operativos poli-
ciales, presuntos sabotajes sobre emisoras radiales, y lo que la RELE con-
sidera comentarios hostiles de parte de altos funcionarios del Gobierno
hacia periodistas y medios.
(5)
La parte del informe que referimos omite detallar si las circunstancias men-
cionadas motivaron procesos judiciales y, en su caso, el estado de los mis-
mos. Lo cual impide saber cul fue el accionar del Estado (nacional y/o pro-
vincial) ante los hechos denunciados, lo que nos permitira conocer la actitud
de las autoridades ante los hechos denunciados, su voluntad de juzgamien-
to o encubrimiento en su caso, todo lo cual permitir una mayor compren-
sin de la situaciones denunciadas, y del rol del Estado ante las mismas.
Asimismo, otorga importancia a las medidas gremiales que llevaron ade-
lante aliados al gremio de camioneros, bajo el ttulo Bloqueo a la distri-
bucin de peridicos, en donde se expresan tanto la voz de los denun-
ciantes como la contestacin del Estado ante dichos sucesos.
(4) CIDH, Ibid., pp. 21/22.
(5) CIDH, Ibid., pp. 22, 24.
236
JOS L. ZERILLO
La Relatora Especial fue informada de una serie de bloqueos
de particulares a las entradas y salidas de los edicios donde
se imprimen los peridicos Clarn y La Nacin, que habran
obstaculizado la circulacin de los diarios. De acuerdo con lo
reportado, los bloqueos efectuados por organizaciones sindi-
cales habran ocurrido el 13 y 14 de diciembre de 2010, el 15 de
enero, el 28 de enero y el 27 de marzo de 2011. Mientras que
las empresas reclamaron que las protestas eran parte de una
campaa de hostigamiento contra los peridicos por su posi-
cin crtica frente al Gobierno, las autoridades manifestaron que
los incidentes respondan a un conicto laboral interno. Como
resultado de una accin de amparo promovida por La Nacin,
el 24 de mayo, el juez titular del Juzgado Nacional en lo Ci-
vil N 64 dict una medida precautoria en la que orden a las
organizaciones sindicales responsables de los bloqueos 'abs-
tenerse de realizar cualquier bloqueo y/o toda otra conducta
que implique impedir u obstruir el normal y regular ingreso y
egreso de personas y de bienes, a la planta impresora de S.A.
La Nacin'. Decisiones similares para impedir bloqueos contra
Clarn habran sido tomadas en diciembre de 2010. Por su parte,
el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires emiti el
Decreto de Necesidad y Urgencia 2/11 que castiga con hasta 10
das de prisin y multas de hasta 50.000 pesos (unos US $12.000
dlares) a quienes bloqueen u obstruyan el desenvolvimiento
de los medios de comunicacin, o ataquen o amenacen a sus
directivos, periodistas, trabajadores o distribuidores de diarios.
En respuesta a una solicitud de informacin de esta Relatora
Especial, el Estado argentino reiter su respeto a las libertades
de expresin y prensa reejado en reformas como la alcanzada
el 28 de noviembre de 2009, que despenaliz las calumnias e in-
jurias cuando se reeren a asuntos de inters pblico. El Estado
arm que los incidentes en las instalaciones de impresin de
Clarn y La Nacin se originaron en una protesta gremial, que los
bloqueos no impidieron la salida de los ejemplares y que el Es-
tado, es respetuoso del derecho de asociacin, y por ello evita
el uso de mtodos represivos en contra de protestas sociales.
(6)
(6) CIDH, Ibid., pp. 25/26.
237
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Dedica particular atencin a lo que al momento de la redaccin del in-
forme era el proyecto de ley de declaracin de utilidad pblica de la pro-
duccin, comercializacin y distribucin de papel para diarios, la cual se
convierte en ley con posterioridad al mismo, con fecha 22 de diciembre
del 2011 y promulgada el 27 de diciembre del mismo ao.
Al momento del cierre del presente informe, an se encuen-
tra en trmite en el Congreso el proyecto de ley del Poder
Ejecutivo presentado en 2010, que propone declarar de inte-
rs pblico la produccin, comercializacin y distribucin de
papel para diario. Como ya lo haba indicado esta ocina en
su informe correspondiente a 2010, los asuntos referidos al
papel para diarios son de tanta importancia para el sistema
interamericano que el propio artculo 13 de la Convencin
Americana establece que '[n]o se puede restringir el derecho
de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abu-
so de controles ociales o particulares de papel para peri-
dicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicacin y la circula-
cin de ideas y opiniones'. En este sentido, resulta importante
aplicar a la produccin de papel para peridicos las normas
antimonopolio existentes de forma tal que se fomente as su
libre produccin. Este rgimen corresponde denirlo al poder
legislativo, atendiendo especialmente a la obligacin de impe-
dir la existencia de controles ociales o particulares abusivos.
En particular, es importante tener en cuenta que so pretexto
de regular los monopolios, no puede crearse una forma de in-
tervencin que permita que el Estado afecte este sector de
ninguna otra manera distinta a evitar la concentracin en la
propiedad y el control en la produccin y distribucin de este
insumo, y facilitar la produccin libre y competitiva de papel.
La Relatora Especial espera que la situacin referida, dada su
notable importancia para el ejercicio de la libertad de expre-
sin, se resuelva de conformidad con los estndares interna-
cionales en la materia.
(7)
(7) CIDH, Ibid., pp. 26/27.
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JOS L. ZERILLO
La promulgacin de la ley 26.736 sobre Papel de Pasta Celulosa para Dia-
rio. Declaracin de Inters Pblico. Control parlamentario y marco regu-
latorio dio por tierra con las preocupaciones de las cuales diera cuenta la
RELE, al congeniar en un todo con las recomendaciones efectuadas por
sta en el presente informe.
La ley especica que se declara:
...de inters pblico la fabricacin, comercializacin y distribu-
cin de pasta celulosa y de papel para diarios..., se crea ...en
el mbito del Honorable Congreso de la Nacin, la Comisin
Bicameral de Seguimiento de la Fabricacin, Comercializacin
y Distribucin de Pasta Celulosa y de Papel para Diarios, que
tendr el carcter de comisin permanente. La Comisin Bica-
meral ejercer el control de la actividad mencionada en el art-
culo 12 de la presente ley. La misma estar integrada por ocho
(8) senadores y ocho (8) diputados, designados por el presiden-
te de sus respectivas Cmaras, a propuesta de los respectivos
bloques parlamentarios, debiendo observarse estrictamente la
proporcin de la integracin de los sectores polticos que estn
representados en el seno de cada Cmara... y que tiene por ob-
jetivo esencial ...asegurar para la industria nacional la fabrica-
cin, comercializacin y distribucin regular y conable de pasta
celulosa para papel de diario y de papel para diarios, declarada
de inters pblico, estableciendo la implementacin progresiva
de las mejores tcnicas disponibles, considerando el factor de
empleo y aplicando aquellas prcticas ambientales que asegu-
ren la preservacin y proteccin del ambiente con un desarrollo
sustentable. A los efectos de esta norma se entender por 'pasta
celulosa' slo aquella destinada a producir papel para diarios....
Asimismo, al crearse la autoridad de aplicacin en el mbito del Ministerio
de Economa y Finanzas Pblicas, se crea fundamentalmente de forma parti-
cipativa y con la integracin plural y representativa de todos los interesados
...la Comisin Federal Asesora para la Promocin de la Pro-
duccin y Uso Sustentable de Pasta Celulosa y de Papel para
Diarios, cuya funcin ser la de asistir y asesorar a la autoridad
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de aplicacin. Dicha comisin estar integrada por un (1) repre-
sentante de los diarios de cada una de las provincias y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires elegidos por los comprado-
res de papel para diarios de la Repblica Argentina que tengan
una aparicin regular y que no participen en forma directa o
indirecta en la produccin de papel para diarios o de alguno de
sus insumos estratgicos. Asimismo se integrar por dos (2) re-
presentantes de las organizaciones representativas de usuarios
y consumidores y tres (3) por los trabajadores, correspondiendo
un (1) representante a los grcos, uno (1) a los de prensa y uno
(1) a los vendedores de diarios y revistas....
Finalizando la parte correspondiente a la Repblica Argentina, el informe
se dedica al anlisis del estado del derecho al acceso a la informacin,
situacin que retoma luego en el captulo III: El derecho al acceso a la
informacin pblica en las Amricas.
Si bien en el mismo se expresa la preocupacin por la falta de una Ley de
Acceso a la Informacin, que ya cuenta con media sancin del Senado y que
es una tarea pendiente de ser resuelta en nuestro pas, es de resaltar que
luego, en el captulo especco dedicado al Derecho a la informacin, se
destaca como mecanismo existente en el pas el implementado por el De-
creto 1172 del 2003
(8)
dictado por el Sr. Presidente Nstor Carlos Kirchnner
a los pocos meses del inicio de su mandato, el Reglamento General de
Acceso a la Informacin Pblica para el Ejecutivo Federal como mecanis-
mo para el acceso a la informacin pblica generada por el Estado nacional.
Asimismo, se resalta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en autos Vago Jorge A c/ Ediciones La Urraca SA y otros
(9)

que reconoce:
El derecho de informacin, de naturaleza individual, adquiere co-
nexin de sentido con el derecho a la informacin, de naturaleza
social, al garantizar a toda persona el conocimiento y la partici-
(8) Decreto 1172/2003, Anexo VII: Reglamento General del Acceso a la Informacin Pblica
para el Poder Ejecutivo Nacional.
(9) CSJN, caso Vago, Jorge A. c/ Ediciones La Urraca SA y otros, fallo del 19/11/1991,
consid. 5.
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pacin en todo cuanto se relaciona con los procesos polticos,
gubernamentales y administrativos, los recursos de la cultura y las
manifestaciones del espritu como un derecho humano esencial.
Si bien la RELE dedica una extensin no menor al informe dedicado a
nuestro pas, llama la atencin la ausencia de mencin sobre los impe-
dimentos legales vigentes a la fecha de redaccin del mismo que obs-
taculizan la plena aplicacin de la Ley de Servicios de Comunicacin
Audiovisual,
(10)
y que para la fecha del presente ya llevaba dos aos de
promulgada por una abrumadora mayora en ambas Cmaras del Hono-
rable Congreso de la Nacin, sin que a la fecha pueda ser aplicada en
su totalidad.
Ello, en pleno contrasentido con las reiteradas expresiones realizadas por
el Relator de las Naciones Unidas para la Libertad de Expresin, el aboga-
do y periodista Frank La Rue durante el debate de la ley:
Es lo ms avanzado que he visto en el continente y en el mun-
do en cuanto a telecomunicaciones, que aqu le llaman difusin
de servicios de comunicacin audiovisual () A mayor concen-
tracin, menos pluralismo y diversidad, menos democracia. Hay
que validar algunos criterios. Uno es el pluralismo y la diversi-
dad, no permitir monopolios, otro es tambin la accesibilidad.
Yo creo que todos los sectores tienen que tener acceso a ex-
presar su opinin. Por eso le insisto a todo el mundo que la
relatora es sobre la libertad de opinin y expresin. Opinin
no es slo informacin. Opinin implica tener medios para ex-
presarse. Hay que revisar nuestras concepciones. Los medios
pequeos, comunitarios, pobres, son tan importantes como los
grandes medios para que cualquier pueblo formule su propia
opinin y llegue a sus propias conclusiones. Lo que esta relato-
ra ataca son los mecanismos de censura. Mecanismos de cen-
sura ocial, que no son aceptables en ninguna parte del mundo.
Pero la relatora va ms all. Su funcin no es slo romper con
los mecanismos de censura. Tambin es promover el pluralismo
temtico e idiomtico. Yo vengo de un pas multicultural y multi-
(10) Ley 26.522, promulgada el 10/10/2009.
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linge, donde queremos que los idiomas indgenas mayas tam-
bin sean conocidos y tengan posibilidad de difundirse.
(11)
Para ms recientemente, y siempre en lo que respecta a la Ley de Servicios
de Comunicacin Audiovisual, volver a sostener que ...Argentina es un
modelo para el continente y un modelo tambin para otras regiones del
mundo....
(12)
La imposibilidad de la plena aplicacin de una ley que merece reiterados y

signicativos elogios por el Relator Especial para la Libertad de Expresin
de las Naciones Unidas merecera siquiera algunas lneas al respecto por
parte del informe de la RELE, situacin que no creemos pueda endilgarse
a una simple omisin del mismo.
Mxime cuando del propio informe se desprende la importancia que la
RELE otorga al accionar del Poder Judicial, tanto cuando acta en defen-
sa, como cuando acta en desmedro de la libertad de expresin en el pas
(Walsh, Ledesma Valenzuela, Kimel, entre otros). Como decimos, dicha im-
portancia no se ve reejada hoy, cuando es el propio Poder Judicial como
poder del Estado, el que obtura la aplicacin de una norma que ha sido
reconocida como lo ms avanzado en el continente y en el mundo en
cuanto a telecomunicaciones....
Por su parte, distinto ha sido el tratamiento recibido por el Poder Judicial
en otros informes, y en oportunidad de aplicar jurdicamente la normativa
vigente que actuaba en desmedro de la libertad de expresin (Kimel vs.
Argentina), sin que dude la RELE, en aquellos casos, en expedirse de
forma disvaliosa para con dicho Poder de Estado, dando cuenta de su
accionar contrario a los derechos humanos reconocidos en la CADH.
As, a modo de ejemplo recordamos que, en el informe de la RELE 2008,
no dud en resaltar el rol negativo del Poder Judicial en desmedro de la
Libertad de Expresin.
(11) http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-128260-2009-07-15.html
(12) http://www.lacapital.com.ar/politica/Para-la-ONU-la-Ley-de-Medios-argentina-es-una-
de-las-mas-avanzadas-del-continente-20121016-0044.htm
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JOS L. ZERILLO
El 2 de mayo de 2008, la Corte Interamericana emiti su sen-
tencia de fondo, reparaciones y costas en el caso Kimel vs. Ar-
gentina. Eduardo Kimel haba sido condenado en marzo de
1999 a un ao de prisin en suspenso y a pagar una indemniza-
cin por criticar la actuacin de un juez en el libro La masacre
de San Patricio, una investigacin publicada en noviembre de
1989 acerca del asesinato de cinco religiosos palotinos. La Cor-
te Interamericana declar, entre otras, la violacin del derecho
a la libertad de expresin consagrado en los artculos 13.1 y 13.2
de la Convencin Americana en perjuicio de Kimel, y orden al
Estado 'dejar sin efecto la condena penal impuesta a Kimel y
todas las consecuencias que de ella se deriven' y 'adecuar ()
su derecho interno a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por
el Estado () se corrijan para satisfacer los requerimientos de
seguridad jurdica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio
del derecho a la libertad de expresin'.
(13)
Evidentemente, la RELE no desconoce las implicancias del accionar del
poder judicial en lo que concierne al respeto o vulneracin de la Libertad
de Expresin, por lo que la falta de mencin a una conducta que durante
aos viene obturando la denicin sobre la plena aplicacin de la Ley de
Servicios de Comunicacin Audiovisual no resulta indolente.
4 | El silencio dice mucho
Por un lado, es cierto que lo que se maniesta es porque el emisor decide
expresarse en uno y otro sentido, pero no es menos cierto que el silen-
cio voluntario cuando lo propio sera expresarse, implica tambin un claro
mensaje.
En oportunidad de realizar la introduccin al informe, la RELE arma con
particular nfasis, que para la realizacin de los distintos Informes Anuales
utiliza la Declaracin de Principios
(14)
(2000), atento a resultar la misma
(13) www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE%202008.pdf
(14) http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2
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un importante instrumento que interpreta el artculo 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Siguiendo la metodologa de los informes anuales anteriores,
estos datos fueron evaluados a la luz de la Declaracin de Prin-
cipios sobre Libertad de Expresin (en adelante la Declaracin
de Principios), aprobada por la CIDH en 2000. La Declaracin de
Principios constituye una interpretacin autorizada del artculo 13
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en ade-
lante la Convencin Americana), as como un importante instru-
mento para ayudar a los Estados a abordar problemas y promo-
ver, garantizar y respetar el derecho a la libertad de expresin.
(15)
La RELE tambin resalta la importancia de las Declaraciones Conjuntas
que suscriben usualmente los relatores de la ONU, la Organizacin para
la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE), la OEA y la Comisin
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, constituyendo a su
entender una herramienta de trabajo fundamental para la Relatora. Por
lo que, las mismas son consideradas un insumo de invalorable valor al
momento de interpretar las conductas de los estados en su sintona o
no con el SIDH.
Por otra parte, hemos visto cmo a lo largo de la presente, la RELE hace
mencin a las variadas formas de conculcacin de la Libertad de Expre-
sin que se desarrolla en nuestro continente. Amenazas y agresiones a
periodistas, normas coactivas, acciones judiciales de reparacin, hostiga-
mientos, restricciones al derecho al acceso a la informacin, entre otras,
son algunas de las numerosas acciones mencionadas en el informe como
instrumentos utilizados en los distintos Estados, que vulneran el goce y
cumplimiento del derecho a la Libertad de Expresin.
Pero sorprende sobre manera que, a lo largo del informe que se realiza
por cada pas, en ninguna de sus partes repara la RELE en las situacio-
nes vividas sobre el accionar monoplico y el oligopolio del manejo de
los medios de comunicacin como vulneracin del derecho de Libertad
de Expresin.
(15) CIDH, op. cit., p. 1.
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JOS L. ZERILLO
Tengamos en cuenta que la propia Declaracin de Principios para la Li-
bertad de Expresin dedica su Principio N 12 a resguardar la pluralidad y
diversidad en la informacin:
...12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control
de los medios de comunicacin deben estar sujetos a leyes
antimonoplicas por cuanto conspiran contra la democracia
al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno
ejercicio del derecho a la informacin de los ciudadanos. En
ningn caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios
de comunicacin. Las asignaciones de radio y televisin de-
ben considerar criterios democrticos que garanticen una
igualdad de oportunidades para todos los individuos en el
acceso a los mismos....
Como as tambin, hace lo propio la Declaracin Conjunta sobre Diversi-
dad en la Radiodifusin (2007)
(16)
al decir:
En reconocimiento de la particular importancia que la diversi-
dad de los medios de comunicacin tiene para la democracia,
para prevenir la concentracin indebida de medios de comuni-
cacin o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o
vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes
anti-monoplicas. Tales medidas deben implicar el cumplimien-
to de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad
de los medios de comunicacin a todos los niveles. Adems
deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la
concentracin de la propiedad, en caso que sea aplicable, en
el proceso de concesin de licencias, el reporte con antelacin
sobre grandes combinaciones propuestas, y la concesin de au-
toridad para evitar que tales combinaciones entren en vigor.
Es decir, la propia RELE resalta la importancia de la Declaracin de Princi-
pios, como as tambin de las Declaraciones Conjuntas, como el caso de
la dedicada a la diversidad en la radiodifusin, y no dedica una sola lnea
del informe por pas ni siquiera en el caso de la Argentina, que llevaba
(16) http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=719&lID=2
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ya a la fecha del informe dos aos de promulgada la Ley de Servicios de
Comunicacin Audiovisual al problema de la concentracin monoplica
de los medios de comunicacin.
Como dijimos, nada sobre el impedimento en la aplicacin de una ley de-
mocrtica, nada del rol de los medios concentrados en las jvenes demo-
cracias latinoamericanas y con ello de los riesgos concretos a la expresin
plural de voces. Slo una somera mencin al nal de las recomendaciones,
pero que no suplen el alarmante silencio mantenido a lo largo de todo el
informe.
La posicin asumida por la RELE contrasta absolutamente con el propio
SIDH, que hace ya casi 30 aos, mediante la Opinin Consultiva N 5/85,
(17)

advirti:
Ms an, en los trminos amplios de la Convencin, la libertad
de expresin se puede ver tambin afectada sin la intervencin
directa de la accin estatal. Tal supuesto podra llegar a con-
gurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de
monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de co-
municacin, se establecen en la prctica medios encaminados a
impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
Y todo lo expuesto se da en un particular momento de discusin dentro y
fuera del SIDH sobre el rol que ocupan los medios de comunicacin priva-
da en nuestro continente, las dicultades de democratizar la palabra y la
pluralidad de voces.
5 | Consideraciones nales
En losofa sabemos que decir que s a una opcin implica decirle no a un
universo de opciones alternativas.
Decidir las temticas sobre las cuales trabajar y dejar fuera al resto depen-
de, sin lugar a dudas, de un posicionamiento ideolgico que responde
tambin a la comprensin de la lgica de poder en disputa.
(17) CORTE IDH, OC-5/85 La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), 13/11/1985, serie A, N 5, prrs. 54/56.
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Pensar que la violacin de la libertad de expresin slo se produce cuan-
do el Estado es el agente activo de la misma, o en su caso no castiga a
los responsables de la violacin, y exculparlo por su accionar omisivo en
desandar los caminos del monopolio meditico es, sin lugar a dudas, asu-
mir un posicionamiento en el conicto comunicacional que se vive en gran
parte de los pases latinoamericanos.
Aunado a ello, en el informe por pas, la RELE decide darle una extensin
fuera de lo comn al informe dedicado a pases como Ecuador, donde
duplica la extensin otorgada al resto de los pases, con un informe duro
y detallado de las violaciones y hostigamientos a la libertad de expresin
que a criterio de la Relatora se realizan en el mismo, situacin que no pa-
rece proporcional a la vivida en muchos de los pases latinoamericanos en
lo que respecta a la violacin de la libertad de expresin.
En el Informe del ao 2011 que realiza todos los aos la organizacin Re-
porteros sin Fronteras
(18)
organizacin fundada en 1985, con presencia
en frica, Amrica, Asia/pacco, Europa, Antigua URSS y Oriente, y con
Estatus Consultivo ante Naciones Unidas, Ecuador es catalogado, con
todos aquellos pases como Venezuela, Bolivia o Brasil, como un pas con
problemas sensibles, mientras que los pases que se encuentran clara-
mente dentro de la orbita de la RELE, como Colombia y Mxico, son con-
siderados pases con situacin difcil, cuarta categora de cinco previstas
en base a la gravedad.
Sin perjuicio de ello, ninguno de los pases que son considerados ms
riesgosos para la organizacin que aglutina a los profesionales del ocio
de escribir merece la extensin dedicada al informe que s se le otorga a
un pas como Ecuador, donde existe, es cierto, una fuerte confrontacin
con los monopolios informativos.
Es cierto tambin que, a sabiendas de las fuertes crticas que recibe la
RELE por su sistema de nanciamiento situacin que, entre otras, se dis-
cutir en la Asamblea Extraordinaria prevista para marzo del corriente,
el informe efecta una somera mencin en tres prrafos, sin especicar
los Estados, entes pblicos o privados, organizaciones sociales y ONG en
general que realizan aportes exclusivamente a la Relatora.
(18) http://www.rsf-es.org/
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La diferencia de recursos entre las distintas reas que integran la estructura del
SIDH genera distorsiones en la capacidad de respuesta en uno y otro caso.
La trascendencia de los derechos humanos protegidos por el SIDH no
puede ser slo mensurable en relacin a los aportes econmicos con que
se cuente al momento de analizar el estado de promocin, difusin, exi-
gibilidad y vigencia.
Un sistema de nanciamiento proporcional y equilibrado permitir tam-
bin tomar cuenta del estado de los Derechos Humanos en el continente,
sin que la apreciacin de su respeto o vulneracin no quede supeditado a
la capacidad econmica de investigar sobre los mismos.
El detalle, ausente, tambin permitira evitar toda suspicacia de arbitra-
riedad en la seleccin de los casos y en las cantidades de horas de de-
dicacin a la realizacin del informe por pas que otorga la RELE con la
disposicin de sus agentes.
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La posicin de garante
del Estado frente
a las personas privadas
de la libertad
A propsito del Informe
de la Relatora sobre los Derechos
de las Personas Privadas de Libertad
por FERNANDO J. VALSANGIACOMO BLANCO
(1)
1 | Introduccin
El mencionado Informe fue elaborado por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) y aprobado en fecha 31 de diciembre de
2011.
(2)
El mismo tiene como objetivo describir en forma detallada la si-
tuacin de las personas privadas de libertad en las Amricas. A lo largo
de toda la historia de la Comisin, se ha venido reriendo a los derechos
de las personas privadas de libertad, siendo una constante las visitas a
centros de detencin: ms de 90 visitas in loco realizadas en los ltimos 50
aos, lo que ha propiciado la aprobacin de una gran cantidad de infor-
(1) Abogado UNLZ. Docente de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Director Nacional
de Readaptacin Social. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Miembro
Titular de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional.
(2) CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las
Amricas, OEA/ser.L/V/II, Doc. 64. 31/12/2011.
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FERNANDO VALSANGIACOMO BLANCO
mes de casos contenciosos y ha otorgado un nmero importante de me-
didas cautelares dirigidas a la proteccin de personas privadas de libertad
en las Amricas. En virtud a ello, es que desarrollar la posicin de garante
del Estado frente a las personas privadas de la libertad.
2 | Introduccin al Informe
Desde el mes de marzo de 2004, fecha del establecimiento en el mbito
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Relatora sobre
los Derechos de las Personas Privadas de Libertad (en adelante, la Rela-
tora de PPL o la Relatora)
(3)
ha hecho un seguimiento de la situacin
de las personas privadas de libertad en las Amricas y ha observado que
los problemas ms graves y extendidos en la regin son:
a. El hacinamiento y la superpoblacin.
b. Las decientes condiciones de reclusin tanto fsicas, como relativas a la falta
de provisin de servicios bsicos.
c. Los altos ndices de violencia carcelaria y la falta de control efectivo de las
autoridades.
d. El empleo de la tortura con nes de investigacin criminal.
e. El uso excesivo de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad en los cen-
tros penales.
f. El uso excesivo de la detencin preventiva, lo cual repercute directamente en
la superpoblacin carcelaria.
(4)
(3) Durante el perodo 2004-2011, la Relatora realiz veinte visitas de trabajo a quince pa-
ses del hemisferio: Uruguay (julio 2011); Suriname (mayo 2011); El Salvador (octubre 2010);
Argentina (junio 2010); Ecuador (mayo 2010); Uruguay (mayo 2009); Argentina (abril 2009);
Paraguay (septiembre 2008); Chile (agosto 2008); Mxico (agosto 2007); Hait (junio 2007);
Argentina (diciembre 2006); Bolivia (noviembre 2006); Brasil (septiembre 2006); Repblica
Dominicana (agosto 2006); Colombia (noviembre 2005); Honduras (diciembre 2004); Brasil
(junio 2005); Argentina (diciembre 2004), y Guatemala (noviembre 2004). En el curso de estas
misiones de trabajo se realizan visitas a penitenciaras, centros de detencin, comisaras,
estaciones de polica, entre otros, con el objeto de vericar la situacin de las personas pri-
vadas de libertad en esos lugares; asimismo, se sostienen reuniones con autoridades de alto
nivel y organizaciones de la sociedad civil comprometidas con la situacin de las personas
privadas de libertad. La pgina web ocial de la Relatora est disponible en: http://www.oas.
org/es/cidh/ppl/default.asp
(4) El uso excesivo de la detencin preventiva es otro de los graves problemas presentes en
la absoluta mayora de los pases de la regin, ste es a su vez la causa de otros serios
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LA POSICIN DE GARANTE DEL ESTADO FRENTE A LAS PERSONAS PRIVADAS DE...
g. La ausencia de medidas efectivas para la proteccin de grupos vulnerables.
h. La falta de programas laborales y educativos, y la ausencia de transparencia en
los mecanismos de acceso a estos programas.
i. La corrupcin y la falta de trasparencia en la gestin penitenciaria.
El hecho de que las personas en custodia del Estado se encuentren en
una situacin de especial vulnerabilidad, aunado a la frecuente falta de
polticas pblicas al respecto, ha signicado frecuentemente que las con-
diciones en las que se mantiene a estas personas se caractericen por la
violacin sistemtica de sus derechos humanos.
(5)
Por lo tanto, para que
los sistemas penitenciarios y, en denitiva, la privacin de libertad como
respuesta al delito cumplan con su nalidad esencial, es imprescindible
que los Estados adopten medidas concretas orientadas a hacer frente a
estas deciencias estructurales.
(6)
En este contexto, los Estados Miembros de la Organizacin de los Esta-
dos Americanos (en adelante, OEA), en el marco de la Asamblea Gene-
ral, han observado con preocupacin ...la crtica situacin de violencia y
hacinamiento de los lugares de privacin de libertad en las Amricas...,
y han destacado ...la necesidad de tomar acciones concretas para preve-
nir tal situacin, a n de garantizar el respeto de los derechos humanos de
las personas privadas de libertad....
(7)
En consideracin de ello, la Asam-
blea General ha solicitado a la CIDH que ...contine informando sobre
la situacin en la que se encuentran las personas sometidas a cualquier
forma de detencin y reclusin en el Hemisferio y que, tomando como
problemas como el hacinamiento y la falta de separacin entre procesados y condenados. El
uso excesivo de esta medida es un tema amplio y complejo al que la Comisin le dedicar
prximamente un informe temtico.
(5) CIDH, "Segundo informe sobre la situacin de los derechos humanos en Per", OEA/
Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., adoptado el 02/06/2000, Cap. IX, prr. 1.
(6) CIDH, "Segundo informe sobre la situacin...", ibid, prr. 5.
(7) OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada el
07/06/2011; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2592 (XL-O/10), aproba-
da el 08/06/2010; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09),
aprobada el 04/06/2009; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2403 (XXXVIII-
O/08), aprobada el 13/06/2008; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2283
(XXXVII-O/07), aprobada el 05/06/2007, y OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/
RES. 2233 (XXXVI-O/06), aprobada el 06/06/2006.
252
base su trabajo sobre el tema, siga rerindose a los problemas y buenas
prcticas que observe....
(8)
En cuanto al marco jurdico que establecen los tratados internacionales de
derechos humanos, se encuentra el deber de los Estados de amparar a todas
las personas privadas de la libertad bajo su jurisdiccin. As, el Informe con-
sidera que los tratados internacionales de derechos humanos se inspiran en
valores comunes superiores, centrados en la proteccin del ser humano; se
aplican de conformidad con la nocin de garanta colectiva; consagran obli-
gaciones de carcter esencialmente objetivo, y cuentan con mecanismos de
supervisin especcos.
(9)
Adems, al raticar los tratados de derechos huma-
nos, los Estados se comprometen a interpretar y aplicar sus disposiciones de
modo que las garantas que aquellos establecen sean verdaderamente prc-
ticas y ecaces,
(10)
es decir, deben ser cumplidos de buena fe, de forma tal
que tengan un efecto til y que sirvan al propsito para el cual fueron adop-
tados. En el Sistema Interamericano, los derechos de las personas privadas
de libertad estn tutelados fundamentalmente en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin o la Convencin
Americana), que entr en vigor en julio de 1978 y que actualmente es vincu-
lante para veinticuatro Estados Miembros de la OEA.
(11)
En el caso de los res-
(8) OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada el
07/06/2011, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2592
(XL-O/10), aprobada el 08/06/2010, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea
General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09), aprobada el 04/06/2009, punto resolutivo 3; OEA,
"Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2403 XXXVIII-O/08), aprobada el 13/06/2008,
punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2283 (XXXVII-O/07),
aprobada el 05/06/2007, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/
RES. 2233 (XXXVI-O/06), aprobada el 06/06/2006, punto resolutivo 3; OEA, "Resolucin de
la Asamblea General", AG/RES. 2125 (XXXV-O/05), aprobada el 07/06/2005, punto resolutivo
11; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2037 (XXXIV-O/04), aprobada el
08/06/2004, punto resolutivo 3, y OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 1927
(XXXIII-O/03), aprobada el 10/06/2003, punto resolutivo 3.
(9) CORTE IDH, OC 19/05, "Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comi-
sin Interamericana de Derechos Humanos", (arts. 41 y 44 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), 28/11/2005, serie A, N 19, prr. 21.
(10) CORTE IDH, "Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia", sentencia del
28/11/2003, serie C, N 104, prr. 66; CORTE IDH, "Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Competen-
cia", sentencia del 24/09/1999, serie C, N 54, prr. 37; CIDH, "Caso del Tribunal Constitucio-
nal vs. Per. Competencia", sentencia del 24/09/1999, serie C, N 55, prr. 36.
(11) Estos son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica,
Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua,
Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela.
253
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tantes Estados, el instrumento fundamental es la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, Declaracin Americana),
(12)

adoptada en 1948 e incorporada a la Carta de la Organizacin de Estados
Americanos mediante el Protocolo de Buenos Aires, adoptado en febrero
de 1967. Asimismo, todos los dems tratados que conforman el rgimen
jurdico interamericano de proteccin de los derechos humanos contienen
disposiciones aplicables a la tutela de los derechos de personas privadas de
libertad, fundamentalmente, la Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, que entr en vigor en febrero de 1987 y que actualmen-
te ha sido raticada por dieciocho Estados Miembros de la OEA.
(13)

A su vez, el Informe seala que, adems de estas obligaciones internacio-
nales adquiridas por los Estados de la regin en el marco de la Organiza-
cin de los Estados Americanos, la mayora de estos Estados tambin es
parte de tratados anlogos adoptados en el contexto de la Organizacin
de Naciones Unidas, particularmente, del Pacto de Derechos Civiles y Pol-
ticos, que entr en vigor en marzo de 1976 y que a la fecha, ha sido rati-
cado por treinta Estados de las Amricas,
(14)
y de la Convencin contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que
entr en vigencia en junio de 1987 y de la cual son parte veintitrs Estados
de esta regin.
(15)
Lo mismo ocurre en relacin a otros tratados adoptados
en el marco de la ONU que tambin contienen disposiciones directamen-
(12) Cuya aplicacin a las personas privadas de libertad ha sido consistentemente rear-
mada por los Estados Miembros de la OEA en el marco de su Asamblea General. Ver al
respecto: OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada
el 07/06/2011; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2592 (XL-O/10), aproba-
da el 08/06/2010; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09),
aprobada el 04/06/2009; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2403 (XXXVIII-
O/08), aprobada el 13/06/2008; OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/RES. 2283
(XXXVII-O/07), aprobada el 05/06/2007, OEA, "Resolucin de la Asamblea General", AG/
RES. 2233 (XXXVIO/ 06), aprobada el 06/06/2006, y OEA, "Resolucin de la Asamblea Gene-
ral", AG/RES. 2125 (XXXV-O/05), aprobada el 07/06/2005.
(14) Estos son: Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Colom-
bia, Costa Rica, Dominica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guya-
na, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, San Vicente y las
Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Estados Unidos de Amrica, Uruguay y Venezuela.
(15) Estos son: Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, Mxico, Nicaragua,
Panam, Paraguay, Per, San Vicente y las Granadinas, Uruguay y Venezuela.
254
te aplicables a la poblacin reclusa, como por ejemplo, la Convencin de
los Derechos del Nio, que es fundamental en la proteccin de este sector
de la poblacin penitenciaria, y que ha sido raticada por todos los Esta-
dos de la regin excepto por los Estados Unidos de Amrica.
En el mismo orden de ideas, la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos
pone en cabeza del Estado la obligacin de garantizar, a las personas pri-
vadas de la libertad bajo su custodia, sus derechos.
(16)
Asimismo, todas las Constituciones de los Estados Miembros de la OEA
contienen normas que directa o indirectamente son aplicables a aspectos
esenciales de la privacin de libertad. En este sentido, la mayora absoluta
de las Constituciones de la regin contienen disposiciones generales dirigi-
das a tutelar los derechos a la vida e integridad personal de sus habitantes,
y algunas de ellas hacen referencia especca al respeto de este derecho de
las personas en condicin de encierro o en custodia.
(17)
Asimismo, varias de
estas Constituciones establecen expresamente que las penas privativas de
libertad, o los sistemas penitenciarios, estarn orientados o tendrn como
nalidad la reeducacin y/o la reinsercin social de los condenados.
(18)
Incluso, algunos Estados han elevado a rango constitucional salvaguardas
ms concretas, relativas, por ejemplo, a la admisin y registro de perso-
nas que ingresan a centros penitenciarios;
(19)
a la separacin y diferencia
(16) CIDH, "Democracia y derechos humanos en Venezuela", OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54,
adoptado el 30/12/2009, (en adelante Democracia y Derechos Humanos en Venezuela),
Cap. VI, prr. 814.
(17) Ver por ejemplo: Constitucin de la Nacin Argentina, art. 18; Constitucin del Estado
Plurinacional de Bolivia, art. 73; Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, Ttulo II,
Cap. I, art. 5.XLIX; Constitucin de la Repblica de Cuba, art. 58; Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala, art. 19.a; Constitucin de la Repblica de Hait, art. 25; Constitu-
cin de la Repblica de Honduras, art. 68; Constitucin de la Repblica de Panam, art. 28;
Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, art. 26, y Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, art. 46
(18) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 74;
Constitucin de la Repblica del Ecuador, art. 201; Constitucin de la Repblica de El Salvador,
art. 27(3); Constitucin de la Repblica de Guatemala, art. 19; Constitucin de los Estados Uni-
dos Mexicanos, art. 18; Constitucin de la Repblica de Nicaragua, art. 39; Constitucin de la
Repblica de Panam, art. 28; Constitucin del Per, art. 139.22; Constitucin de la Repblica
Oriental del Uruguay, art. 26, y Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, art. 272.
(19) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 23 (VI),
y Constitucin de la Repblica de Chile, art. 19.7 (d).
255
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de trato entre procesados y condenados;
(20)
a la separacin entre nios o
adolescentes y adultos,
(21)
y entre hombres y mujeres;
(22)
al mantenimiento
de la comunicacin de los reclusos con sus familiares,
(23)
entre otras.
(24)
As tambin, el Informe trata el concepto de privacin de la libertad y lo
que se entiende por tal, ms alla de que se enfoque, principalmente, en
la situacin de aquellas personas en penitenciaras, centros de detencin
provisional, comisarias y estaciones de polica.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos dene el concepto
de privacin de la libertad de la siguiente manera:
"Cualquier forma de detencin, encarcelamiento, institucionali-
zacin, o custodia de una persona, por razones de asistencia hu-
manitaria, tratamiento, tutela, proteccin, o por delitos e infrac-
ciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una
autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad,
ya sea en una institucin pblica o privada, en la cual no pueda
disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta ca-
tegora de personas, no slo a las personas privadas de libertad
por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean
stas procesadas o condenadas, sino tambin a las personas
que estn bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas insti-
(20) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin de la Repblica del Ecuador, art. 77.2; Cons-
titucin de la Repblica de Guatemala, art. 10; Constitucin de la Repblica de Hait, art.
44; Constitucin de la Repblica de Honduras, art. 86; Constitucin de los Estados Unidos
Mexicanos, art. 18; Constitucin de la Repblica de Nicaragua, art. 33.5, y Constitucin de la
Repblica del Paraguay, art. 21.
(21) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 23.II;
Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, Ttulo II, Cap. I, art. 5.XLVIII; Constitucin
de la Repblica de Nicaragua, art. 35; Constitucin de la Repblica de Panam, art. 28; Cons-
titucin de la Repblica de Paraguay, art. 21, y Constitucin de la Repblica Oriental del
Uruguay, art. 43.
(22) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, Ttulo
II, Cap. I, art. 5.XLVIII; Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, art. 18; Constitucin
de la Repblica de Nicaragua, art. 39; Constitucin de la Repblica del Paraguay, art. 21, y
Constitucin de la Repblica Oriental de Uruguay, art. 43.
(23) Al respecto ver por ejemplo: Constitucin de la Repblica del Ecuador, art. 51.2, y Cons-
titucin de la Repblica de Guatemala, art. 19 c.
256
tuciones, tales como: hospitales psiquitricos y otros estableci-
mientos para personas con discapacidades fsicas, mentales o
sensoriales; instituciones para nios, nias y adultos mayores;
centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o re-
fugio, aptridas e indocumentados; y cualquier otra institucin
similar destinada a la privacin de libertad de personas".
(25)
3 | La posicin de garante
del Estado frente a las personas
privadas de libertad
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su
art. 1.1, como base de las obligaciones internacionales asumidas por los
Estados parte, ...que stos se comprometen a respetar los derechos y li-
bertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que est sujeta a su jurisdiccin... sin discriminacin alguna. Estas
obligaciones generales de "respeto" y "garanta", vinculantes para el Esta-
do con respecto a toda persona, implican para ste un mayor nivel de com-
promiso al tratarse de personas en situacin de riesgo o vulnerabilidad.
(26)
El respeto a los derechos humanos cuyo fundamento es el reconocimien-
to de la dignidad inherente al ser humano constituye un lmite a la activi-
dad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en
una situacin de poder frente al individuo. La obligacin de garantizar impli-
ca que el Estado debe tomar todas las medidas necesarias para procurar
que las personas sujetas a su jurisdiccin puedan disfrutar efectivamente de
sus derechos.
(27)
En atencin a esta obligacin, los Estados deben prevenir,
investigar, sancionar y reparar toda violacin a los derechos humanos.
(28)
(25) CIDH, "Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de
libertad en las Amricas", Disposicin general.
(27) CORTE IDH, OC-11/90, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos" (arts. 46.1,
46.2.a y 46.2.b, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 10/08/1990, serie A, N
11, prr. 34.
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Es en este sentido que el Informe entiende, con base en la normativa in-
ternacional y la jurisprudencia, que la posicin de garante en la que se
coloca al Estado es el fundamento de todas aquellas medidas que debe
adoptar con el n de respetar y garantizar los derechos de la personas pri-
vadas de libertad, y es por ello que la Corte Interamericana, a partir del
"Caso Neira Alegra y otros", entiende que ...toda persona privada de li-
bertad tiene derecho a vivir en condiciones de detencin compatibles con
su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a
la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de
los establecimientos de detencin, es el garante de estos derechos de los
detenidos....
(29)
En el mismo sentido, ha resuelto el caso del Instituto de Reeducacin del
Menor; la Corte desarroll an ms este concepto, y agreg inter alia que:
"Ante esta relacin e interaccin especial de sujecin entre el
interno y el Estado, este ltimo debe asumir una serie de res-
ponsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especia-
les para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para
desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aque-
llos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringir-
se o de aqullos cuya restriccin no deriva necesariamente de
la privacin de libertad y que, por tanto, no es permisible. De
no ser as, ello implicara que la privacin de libertad despoja
a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos
humanos, lo que no es posible aceptar."
(30)
El ejercicio de la posicin de garante del Estado se mantiene en situa-
ciones tales como el internamiento en hospitales psiquitricos e insti-
tuciones para personas con discapacidades; instituciones para nios,
(29) CORTE IDH, "Caso Neira Alegra y otros vs. Per", sentencia del 19/01/1995, serie C,
N 20, prr. 60. Este criterio fundamental ha sido reiterado consistentemente por la Corte
Interamericana, tanto en sus sentencias, como en sus resoluciones de medidas provisiona-
les; con respecto a estas ltimas a partir de su resolucin de otorgamiento de las medidas
provisionales de la Crcel de Urso Branco, Brasil, Resolucin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, del 18/06/2002, consid. 8.
(30) CORTE IDH, "Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, sentencia de
2/09/2004, serie C, N 112, prrs. 152 y 153. Vase tambin, CORTE IDH, "Caso Montero Aran-
guren y otros (Retn de Catia)", sentencia del 5/07/2006, serie C, N 150, prr. 87.
258
nias y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes
de asilo, aptridas e indocumentados, y cualquier otra institucin simi-
lar destinada a la privacin de libertad de personas.
(31)
En cada uno de
estos supuestos, las medidas concretas que adopte el Estado estarn
determinadas por las condiciones y necesidades particulares del grupo
que se trate.
(32)
Con relacin al deber del Estado de respetar y garantizar los derechos de
personas privadas de libertad, tampoco se limita a lo que acontezca al
interior de las instituciones mencionadas, sino que se mantiene en circuns-
tancias tales como el traslado de reclusos de un establecimiento a otro; su
conduccin a diligencias judiciales o a centros hospitalarios externos. Por
otra parte, dichos derechos tambin se extienden a casos en los que se
proveen determinados servicios bsicos en las crceles, como suministros
de alimentos, atencin mdica, etc., y el Estado tambin debe garantizar
el ejercicio de la supervisin y control de las condiciones en las que se
proveen tales servicios.
Otra de las consecuencias jurdicas propias de la privacin de libertad
es la presuncin iuris tantum de que el Estado es internacionalmente
responsable por las violaciones a los derechos a la vida o a la integri-
dad personal que se cometan contra personas que se encuentran bajo
su custodia, correspondindole al Estado desvirtuar tal presuncin con
pruebas sucientemente ecaces. As, el Estado tiene tanto la respon-
sabilidad de garantizar los derechos de los individuos bajo su custodia,
como la de proveer la informacin y las pruebas relativas de lo que a
stos les suceda.
(33)
(31) CIDH, "Principios y buenas prcticas sobre la proteccin...", op. cit.
(33) CORTE IDH, "Caso Tibi vs. Ecuador", sentencia del 7/09/2004, serie C, N 114, prr. 129;
CORTE IDH, "Caso Bulacio vs. Argentina", sentencia del 18/09/2003, serie C, N 100, prr. 126.
Esta presuncin fue reconocida por la Corte Interamericana a partir de su resolucin de otor-
gamiento de medidas provisionales en el asunto de la crcel de Urso Branco, en Brasil, en la
que el Tribunal dijo que, "[E]n virtud de la responsabilidad del Estado de adoptar medidas
de seguridad para proteger a las personas que estn sujetas a su jurisdiccin, la Corte estima
que este deber es ms evidente al tratarse de personas recluidas en un centro de detencin
estatal, caso en el cual se debe presumir la responsabilidad estatal en lo que les ocurra a las
personas que estn bajo su custodia". CIDH, "Asunto de la Crcel de Urso Branco respecto
Brasil", Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/06/2002, consid. 8.
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Por otro lado, la Comisin considera que el ejercicio por parte del Estado
de su "posicin de garante" de los derechos de las personas privadas
de libertad es una tarea compleja en la que conuyen competencias de
distintas instituciones del Estado, que van, desde los rganos ejecutivo
y legislativo encargados de trazar polticas penitenciarias y legislar el
ordenamiento jurdico necesario para la implementacin de tales polti-
cas, hasta entidades administrativas y autoridades que ejercen sus fun-
ciones directamente en las crceles.
(34)
Adems de la tramitacin de las
causas penales, le corresponde a la judicatura el control de la legalidad
del acto de la detencin; la tutela judicial de las condiciones de reclusin,
y el control judicial de la ejecucin de la pena privativa de la libertad. En
este sentido, la CIDH ha constatado que las deciencias de las institucio-
nes judiciales tienen un impacto directo, tanto en la situacin individual
de los privados de libertad, como en la situacin general de los sistemas
penitenciarios.
(35)
4 | Conclusin
El anlisis del Informe de la Relatora sobre los Derechos de las Personas
Privadas de Libertad, en particular la posisin de garante de los Estados, da
cuenta, en forma detallada, de la inexcusable responsabilidad internacional
del Estado en cuanto a todo aquello que le acontece a las personas priva-
das de libertad, entendindose por tal, como ya sealamos:
(34) As, por ejemplo, la CIDH en su informe "Acceso a la justicia e inclusin social: el camino
hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia", luego de analizar los distintos desafos
que enfrenta el Estado boliviano en cuanto a su gestin penitenciaria, concluy: La situacin
carcelaria observada en Bolivia y los problemas resultantes son complejos y demandan res-
puestas gubernamentales dialogadas y coordinadas entre los tres poderes del Estado, algu-
nas de las cuales deben implementarse inmediatamente, y otras a mediano y largo plazo.
En ese sentido, la Comisin insta a los Poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo de Bolivia a
que promuevan un dilogo y debate interinstitucional con vista a remediar la situacin de los
derechos humanos de las personas privadas de libertad, de manera integral y consensuada
por todos los sectores involucrados. CIDH, "Acceso a la justicia e inclusin social: el camino
hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia", OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, adoptado el
28/06/2007, Cap. III, prr. 214.
(35) Al respecto ver, por ejemplo: CIDH, "Quinto informe sobre la situacin de los derechos-
humanos en Guatemala", Cap. VIII, prr. 2; CIDH, "Informe sobre la situacin de los derechos
humanos en Ecuador", OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, adoptado el 24/04/1997, Cap. VI.
260
"cualquier forma de detencin, encarcelamiento, institucionali-
zacin, o custodia de una persona, por razones de asistencia hu-
manitaria, tratamiento, tutela, proteccin, o por delitos e infrac-
ciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una
autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad,
ya sea en una institucin pblica o privada, en la cual no pueda
disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta ca-
tegora de personas, no slo a las personas privadas de libertad
por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean
stas procesadas o condenadas, sino tambin a las personas
que estn bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas insti-
tuciones, tales como: hospitales psiquitricos y otros estableci-
mientos para personas con discapacidades fsicas, mentales o
sensoriales; instituciones para nios, nias y adultos mayores;
centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o re-
fugio, aptridas e indocumentados; y cualquier otra institucin
similar destinada a la privacin de libertad de personas".
(36)
As tambin establece que es responsabilidad de los Estados el diseo de
polticas para hacer frente a los desafos que plantea la situacin de las
crceles, y de las medidas que puedan adoptarse en los planos normativo
e institucional. Por lo tanto, es fundamental que se reconozca la impor-
tancia de una adecuada asignacin de recursos que posibilite la imple-
mentacin de las polticas penitenciarias, las cuales deben ser integrales y
garantizadas por el mismo Estado. Asimismo, las polticas de carcter p-
blico deben aplicarse de igual forma a las personas que se encuentran en
situacin de libertad, como a las personas que se encuentran privadas de
libertad, considerando la base normativa internacional y la jurisprudencia
en la que se sostiene la posicin de garante del Estado. sta es el funda-
mento de todas aquellas medidas que debe adoptar con el n de respetar
y garantizar los derechos de la personas privadas de libertad, puesto que
debe garantizar el derecho a vivir en condiciones de detencin compati-
bles con su dignidad personal.
(36) CIDH, "Principios y buenas prcticas sobre...", op. cit.
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Algunos lineamientos
del informe Reparaciones
por la violacin de la
libertad de expresin en
el sistema interamericano
por CAROLINA CASANOVAS
(1)
1 | Introduccin
Este informe ha sido elaborado por la Relatora Especial para la Liber-
tad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, CIDH), una de las Relatoras Especiales dependientes de la
Comisin en su afn de recopilar las soluciones dadas por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), a raz de las
violaciones al art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
(en adelante, CADH).
(2)
Tamaa investigacin obedece, segn sus propios autores, al crecimien-
to cualitativo de las respuestas brindadas por la Corte IDH en su afn
(1) Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investi-
gacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Intera-
mericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin
de los derechos humanos en el siglo XXI.
(2) CIDH, Reparaciones por la violacin de la libertad de expresin en el sistema interame-
ricano, Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.5/12, 30/12/2011.
262
CAROLINA CASANOVAS
de establecer propuestas y medidas que logren retrotraer todo al estado
anterior de la violacin, con especial inters en el hecho de que las vio-
laciones a la libertad de expresin suelen afectar a una sociedad en su
conjunto, y no a una vctima particular, y sin dejar de lado que la prdida
del momento oportuno para divulgar esa informacin, no tiene retorno y
requiere una solucin especial.
(3)
2 | El derecho a la reparacin
en el Derecho Interamericano
de los Derechos Humanos
El derecho a la reparacin ha llegado a convertirse en un principio bsico
del derecho internacional pblico y del derecho humanitario y ello es as
dado que la reparacin no es ms que un deber que nace a partir de la vio-
lacin de un derecho humano protegido, y que le es imputable al Estado,
quien se encuentra obligado a reparar el dao causado por aquella viola-
cin.
(4)
La reparacin, entonces, nacida para conseguir el resarcimiento del
dao y la retrotraccin al estado anterior, se halla en conicto cuando la
violacin producida no permite materialmente la vuelta al estado previo.
Es all donde las dems formas de reparacin cobran especial importancia,
como por ejemplo: las compensaciones pecuniarias o las garantas de no
repeticin.
(5)

3 | Los daos y reparaciones
especcas referidas al art. 13
de la Convencin Americana
Con el objetivo de poder visualizar de manera tangible los conceptos
abordados en esta investigacin, se realiz una enumeracin de casos re-
sueltos por la Corte IDH, especicando el dao sufrido por las vctimas, las
(3) Ver p. 1, prr. 3.
(4) Ver p. 2, prr. 5.
(5) Ver p. 2, prr. 7.
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ALGUNOS LINEAMIENTOS DEL INFORME "REPARACIONES POR LA...
medidas cautelares y reparaciones dispuestas por la Corte, y el grado de
acatamiento del Estado hacia esas medidas ordenadas.
(6)
1. Caso "Olmedo Bustos y otros vs. Chile" ("caso La ltima tentacin de Cristo):
(7)

un grupo de ciudadanos se present ante la justicia de Chile solicitando un
recurso de proteccin ante el inminente estreno de un lm llamado La ltima
tentacin de Cristo, el cual ya haba sido autorizado por el ente habilitado, y
calicado como apto para mayores de 18 aos de edad. La justicia chilena, aten-
diendo el pedido de este grupo, hizo lugar al recurso y censur el lm, impidien-
do que el mismo se estrenara.
(8)
Al analizar el caso, la Corte IDH concluy que el
Estado chileno haba incurrido en un acto de censura previa, lo que acarreaba la
violacin del art. 13 de la CADH. En el fallo se pone de resalto e que el Estado
chileno, adems, estaba incumpliendo con la obligacin de adecuar su derecho
interno a la CADH puesto que, al momento en que ocurrieron los hechos, se
encontraba vigente una clusula constitucional que admita la censura previa
para la publicidad y la exhibicin cinematogrca.
(9)
Las medidas de reparacin
ordenadas por la Corte IDH fueron: adecuar el derecho interno chileno con el
n de respetar los derechos protegidos por la CADH, permitir la exhibicin del
lm en cuestin y, adicionalmente, ordenar el pago de una suma de dinero equi-
valente a la que haban perdido las vctimas en el proceso.
(10)
En cumplimiento
de esas medidas, el Congreso chileno llev a cabo una reforma constitucional.
Finalmente, la pelcula pudo ser exhibida para mayores de 18 aos de edad, y
la Corte decidi archivar el expediente, en virtud de que las medidas de repa-
racin dispuestas haban sido plenamente cumplidas por el Estado chileno.
(11)
2. Caso "Ivcher Bronstein vs. Per":
(12)
la CIDH interpuso una demanda contra la
Repblica del Per por restricciones indirectas a la libertad de expresin. El Sr.
Ivcher Bronstein, ciudadano peruano por naturalizacin, resultaba ser accionista
mayoritario, director y presidente de un canal de televisin local, en donde se
emita un programa periodstico con ideas opositoras al gobierno de turno en
la Repblica, en el cual se mostraron reportajes sobre abusos y torturas llevados
(6) Ver p. 5, prr. 16.
(7) CIDH, "Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile (caso "La ltima Tentacin de Cristo).
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 05/02/2001, serie C, N 73.
(8) Ver p. 5, prr. 17.
(9) Ver p. 6, prr. 18.
(10) Ver p. 6, prr. 19.
(11) Ver p. 6, prr. 20.
(12) CIDH, "Caso Ivcher Bronstein vs. Per". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
06/02/2001, serie C, N 74.
264
CAROLINA CASANOVAS
a cabo por personal del Servicio de Inteligencia Nacional. Luego de esa trans-
misin, el Sr. Bronstein result victima de diversas acciones intimidatorias por
parte del Ejrcito y del Poder Ejecutivo, y hasta de un procedimiento arbitrario
en donde se le revoc su ttulo de nacionalidad. El Estado, adems, impidi el
ingreso al canal de los periodistas que haban participado de aquel programa e
intervino el mismo, modicando su lnea informativa.
(13)
Dentro de las medidas
cautelares ordenadas, la CIDH debi solicitarle al Estado que se abstenga de
tomar medidas de ndole restrictivas para con el Sr. Bronstein y su familia, ya
que se haba abierto en su contra un proceso penal, y hasta se haba requerido
su captura.
(14)
Al dictar sentencia, la Corte IDH advirti que el hecho de revocar
su titulo de nacionalidad, constituy un mecanismo indirecto de privacin a la
libertad de expresin, no slo para el afectado y los dems periodistas, sino
para toda la sociedad peruana en su conjunto, por haberlos privado del acceso
a dicha informacin.
(15)
Las medidas de reparacin ordenadas fueron: la obliga-
cin de garantizarle a la vctima su libertad para investigar y publicar la infor-
macin recabada en su canal de televisin, una indemnizacin en concepto de
dao moral, y la investigacin y sancin de los responsables de los hechos que
haban dado lugar a las violaciones de los derechos protegidos por la CADH.
Adicionalmente, la Corte IDH reconoci el pago de las costas a favor del pe-
ticionario.
(16)
En relacin al cumplimiento de las medidas ordenadas, la Corte
advirti que el Estado haba cumplido parcialmente con las mismas, al recono-
cerle nuevamente la nacionalidad al Sr. Bronstein, por haber demostrado su ple-
na disposicin para arribar a una solucin amistosa, y por haber reconocido la
competencia de la Corte IDH, impulsando una poltica de acercamiento con el
sistema interamericano.
(17)
No obstante, resta cumplir con la medida que orde-
na la investigacin y sancin de los responsables de los hechos que generaron
las violaciones, por lo que la Corte continua evaluando ese punto pendiente.
(18)
3. "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica":
(19)
un periodista fue condenado penal y
civilmente por reproducir, en un diario local, informaciones publicadas en pe-
ridicos europeos sobre un diplomtico costarricense y su presunto compor-
tamiento ilcito en el cargo. La CIDH entabl la demanda por restricciones a la
(13) Ver p. 6, prr. 21.
(14) Ver p. 7, prr. 22.
(15) Ver p. 7, prr. 23.
(16) Ver p. 7, prr. 24.
(17) Ver p. 8, prr. 25.
(18) Ver p. 8, prr. 26.
(19) CIDH, "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica". Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 02/07/2004, Serie C, N 107.
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libertad de expresin. En Costa Rica, el periodista fue considerado responsa-
ble de publicar ofensas, y la condena consisti en el pago de una multa y en la
publicacin de la sentencia condenatoria en el diario en cuestin.
(20)
La CIDH
present medidas cautelares y solicit al Estado se abstenga de continuar con
la condena, hasta que no examinara el caso puesto que de otro modo, el dao
sera irremediable.
(21)
La Corte IDH sentenci que estas acciones constituan
una restriccin ilegtima al derecho de libertad de expresin ya que se trataba
de estrategias disuasivas, sobre todos a los periodistas, e impeda el debate
democrtico.
(22)
Dicha sentencia concluy que, como medidas de reparacin,
el Estado deba llevar a cabo todas las acciones judiciales y administrativas
que fueran necesarias, para dar marcha atrs con la condena penal impuesta
al periodista, y sumado a ello, debera abonar una indemnizacin en concepto
de dao inmaterial ms los gastos procesales.
(23)
El caso fue cerrado denitiva-
mente por la Corte IDH, al comprobar que el Estado haba cumplido con todos
las medidas de reparacin, y haba saldado todos los pagos.
(24)
4. Caso "Ricardo Canese vs. Paraguay":
(25)
Ricardo Canese se postulaba en 1992
como candidato a presidente del Paraguay. Durante la campaa electoral, fue
acusado penalmente por el delito de difamacin como consecuencia de ha-
ber armado, durante la campaa, que su contraparte comparta lazos familia-
res con un dictador. En virtud de ello, fue condenado en primera y segunda ins-
tancia a pena privativa de la libertad, ms el pago de una multa.
(26)
Finalmente,
la Corte Suprema de Paraguay lo absolvi de todos los cargos, anulando todas
las sentencias condenatorias.
(27)
La Corte IDH concluy que la sancin impues-
ta haba resultado excesiva e innecesaria, y que limitaba el debate sobre temas
de inters pblico.
(28)
Toda vez que no era posible la reparacin integral, en
virtud de que ya haba sido revocada la condena, lo procedente era jar una
indemnizacin monetaria. Adicionalmente, orden publicar en el diario ocial
y en otro de tirada local, la parte pertinente de la sentencia y los hechos en ella
(20) Ver p. 8, prr. 27.
(21) Ver p. 8, prr. 28.
(22) Ver p. 9, prr. 30.
(23) Ver p. 9, prr. 31.
(24) Ver p. 9, prr. 32.
(25) CIDH, "Caso Ricardo Canese vs. Paraguay." Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
31/08/2004, Serie C, N 111.
(26) Ver p. 10, prr. 33.
(27) Ver p. 10, prr. 34.
(28) Ver p. 10, prr. 35.
266
CAROLINA CASANOVAS
probados; y abonar las costas del proceso.
(29)
Habiendo corroborado que se
haba dado cumplimiento a todas las medidas ordenadas, la Corte IDH orden
archivar el expediente en el ao 2008.
(30)
5. "Caso Palamara Iribarne vs. Chile":
(31)
un funcionario civil de las Fuerzas Ar-
madas Chilenas fue condenado por desobediencia, incumplimientos de los
deberes militares y desacato, a la pena de reclusin militar, pago de una multa
y suspensin de su cargo, por haber intentado publicar un libro llamado tica y
Servicios de Inteligencia sin la autorizacin de sus superiores; y por haber criti-
cado el actuar de la justicia penal militar en su caso.
(32)
Las autoridades militares
impidieron la publicacin y circulacin del mencionado libro. Al entender en
el caso, la Corte IDH sancion que el Estado haba cometido actos de censura
previa al impedir la publicacin del libro, y que la legislacin chilena estableca
penas desproporcionadas para el delito de desacato, en cuanto privaba a la
sociedad de un debate abierto sobre el correcto funcionamiento de las insti-
tuciones nacionales.
(33)
Las medidas de reparacin dispuestas consistieron en:
el pago de una suma de dinero por los daos materiales e inmateriales, los
gastos y las costas del proceso, la toma de medidas a n de dejar sin efecto los
procesos penales y militares contra la vctima; la publicacin del captulo de he-
chos probados y la parte resolutiva de esa sentencia en el diario ocial y en otro
de tirada local, y la sentencia completa en un sitio web ocial. Adicionalmente,
la Corte IDH dispuso que deban adoptarse medidas tendientes a derogar y
modicar toda aquella legislacin interna que fuera incompatible con los dere-
chos protegidos por la CADH, as como a establecer lmites a la competencia
de los tribunales militares, para que ningn otro civil sea juzgado por ellos.
(34)
El
caso contina bajo la lupa de la Corte IDH, dado que el Estado no ha cumplido
con las medidas relacionadas a la modicacin de su legislacin interna.
(35)
6. "Caso Claude Reyes y otros vs. Chile":
(36)
Marcelo Claude Reyes, Sebastin
Cox Urrejola y Arturo Longton, reclamaron ante la CIDH la negativa del Estado
(29) Ver p. 10, prr. 36.
(30) Ver p. 11, prr. 38.
(31) CIDH, "Caso Palamara Iribarne vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
22/11/2005, Serie C, N 135.
(32) Ver p. 11, prr. 39.
(33) Ver p. 11, prr. 40.
(34) Ver p. 12, prr. 41.
(35) Ver p. 12, prr. 42.
(36) CIDH, "Caso Claude Reyes y otros vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
del 19/09/2006, Serie C, N 151.
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chileno a responder su solicitud de informacin sobre un proyecto de defores-
tacin que iba a llevar a cabo una empresa extranjera en su pas. Las vctimas
haban solicitado esa informacin para analizar el impacto ambiental que iba a
traer aparejado el proyecto, y el Comit de Inversiones Extranjeras (CIE) del Es-
tado chileno respondi tarde y de manera incompleta esa solicitud.
(37)
A juicio
de la Corte IDH, esa informacin que no fue entregada resultaba ser de inters
pblico, y su restriccin no obedeca a ningn objetivo legtimo impuesto por
la CADH;
(38)
por lo que consider que el Estado haba violado los arts. 13, 1.1
y 2 de la CADH por no respetar ni garantizar las libertades y derechos que all
se imponen, y por no haber garantizado el acceso a la informacin.
(39)
Como
medidas de reparacin, orden al Estado el pago de las costas y dispuso que
la informacin requerida deba ser entregada, o en su defecto, fundamentar la
decisin contraria. Oblig, adems, a publicar el captulo de hechos probados
y la parte resolutiva de la sentencia en el diario ocial y en otro de amplia ti-
rada, y a llevar adelante las medidas necesarias para garantizar el acceso a la
informacin de rganos estatales, pautando un procedimiento administrativo
y ecaz para responder, que se encuentre a cargo de funcionarios capacitados
a tal efecto.
(40)
El Estado chileno dio cumplimiento a todo lo dispuesto en la
sentencia, y la corte decidi archivar la causa.
(41)
7. "Caso Kimel vs. Argentina":
(42)
un periodista y escritor argentino fue condena-
do penalmente, por el delito de calumnia, a un ao de prisin en suspenso y
al pago de una indemnizacin por la publicacin de un libro donde criticaba el
accionar de un juez durante una investigacin de homicidios acaecidos en la
ltima dictadura militar.
(43)
La Corte IDH concluy que el Estado haba abusado
de su poder punitivo al condenar al escritor y que, segn la CADH, la libertad
de opiniones inofensivas debe ser tolerada, a pesar del disgusto que ellas le
provoquen a cierto sector de la poblacin, pues de esta forma se permite el
control del accionar judicial, a travs de la opinin pblica.
(44)
Las medidas or-
denadas por la Corte IDH consistieron en el pago de una indemnizacin; el
pago de las costas procesales; la orden de dejar sin efecto la sentencia penal
(37) Ver p. 13, prr. 43.
(38) Ver p. 13, prr. 44.
(39) Ver p. 13, prr. 45.
(40) Ver p. 13, prr. 46.
(41) Ver p. 14, prr. 47.
(42) CIDH, "Caso Kimel vs. Argentina". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
2/05/2008, Serie C, N 177.
(43) Ver p. 14, prr. 48.
(44) Ver p. 14, prr. 49.
268
CAROLINA CASANOVAS
contra Kimel, eliminar su nombre del registro de antecedentes penales, pu-
blicar el captulo de hechos probados y la parte resolutiva de la sentencia en
el diario ocial y en otro medio de amplia circulacin; y adecuar la normativa
interna de modo tal que las disposiciones legales para los casos de calumnias e
injurias no afecten la libertad de expresin. Cabe resaltar que, por primera vez,
la Corte IDH orden al Estado, llevar a cabo un acto pblico de reconocimiento
de la responsabilidad.
(45)
El expediente no fue archivado an, ya que la Corte
comprob el cumplimiento de casi todas las medidas ordenadas, a excepcin
de la que dispona dejar sin efecto la condena penal.
(46)
8. Caso "Tristn Donoso vs. Panam":
(47)
un abogado haba acusado pblicamente
al Procurador General de Panam de haber obtenido y utilizado ilegalmente
sus comunicaciones privadas. Al da siguiente de realizar tales armaciones, se
dirigi a realizar la denuncia penal correspondiente, proceso que concluy con
la absolucin del funcionario. Simultneamente, el Procurador denunci por
difamacin y calumnias al abogado, y este ltimo fue condenado en segunda
instancia al pago de una multa que, en caso de no realizarse, se convertira
en pena privativa de la libertad por 18 meses. El incumplimiento del pago -
nalmente ocasion el pedido de detencin de Donoso.
(48)
La Comisin solicit
como medida cautelar la suspensin de esa orden de detencin, hasta tanto
ella no analizara el caso.
(49)
En la sentencia, la Corte IDH encontr responsable al
Estado panameo por la violacin del art. 13 de la CADH, considerando innece-
saria la sancin penal impuesta a Donoso, ms an teniendo en consideracin,
el hecho de que el abogado no se encontraba completamente desprovisto de
fundamentos para realizar tales armaciones.
(50)
La condena al Estado consisti
en el pago de una suma monetaria en concepto de indemnizacin por el dao
inmaterial, la orden de dejar sin efecto la sentencia penal, la publicacin de va-
rias partes de la sentencia en el diario ocial y en otro medio de amplia difusin,
y nalmente, en el pago de las costas del proceso.
(51)
El Estado panameo dio
cumplimiento a todas las medidas ordenadas, y el caso fue archivado.
(52)
(45) Ver p. 15, prr. 50.
(46) Ver p. 15, prr. 51.
(47) CIDH, "Caso Tristn Donoso vs. Panam". Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 27/01/2009, Serie C, N 193.
(48) Ver p. 15, prr. 52.
(49) Ver p. 16, prr. 53.
(50) Ver p. 16, prr. 54.
(51) Ver p. 16, prr. 55.
(52) Ver p. 17, prr. 56.
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9. "Caso Ros y otros vs. Venezuela":
(53)
un grupo de periodistas de un canal ve-
nezolano fue vctima de actos de hostigamiento y atentados a su integridad
fsica, por parte de un grupo de particulares, durante el ejercicio de su labor.
De manera ocial, se acus a los dueos de la cadena para la que trabajaban
de ser parte de un grupo terrorista e intentar desestabilizar al gobierno de
turno.
(54)
La Corte IDH conden al Estado por la violacin de los arts. 1.1 y
13 de la CADH, argumentando que su responsabilidad principal recaa en el
hecho de que, mientras los particulares vulneraban los derechos de los pe-
riodistas, el Estado lejos de garantizar su libertad, los haba colocado en una
situacin an ms vulnerable.
(55)
La sentencia, nalmente, orden al pago de
costas, la investigacin y sancin de los responsables, y la publicacin ocial
de varios apartados de la sentencia.
(56)
A la fecha de cierre de este informe,
la Corte IDH no se ha pronunciado respecto del estado de cumplimiento de
esta sentencia.
(57)
10. "Caso Perozo y otros vs. Venezuela":
(58)
se trata de un caso muy similar al ante-
rior, en donde un grupo de periodistas de la cadena venezolana Globovisin,
fueron atacados por particulares, y luego acusados por funcionarios pbli-
cos.
(59)
La Corte IDH utilizo idnticos fundamentos, y medidas de reparacin.
(60)

Al igual que en el "Caso Ros y otros vs. Venezuela", la Corte IDH an no se ha
pronunciado respecto al cumplimiento de esta sentencia.
(61)
11. "Caso Usn Ramrez y otros vs. Venezuela":
(62)
un militar retirado fue condena-
do a la pena de cinco aos y seis meses de prisin, por haber sido encontrado
culpable del delito de injuria contra las Fuerzas Armadas de Venezuela, por ha-
(53) CIDH, "Caso Ros y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 28/01/2009, Serie C, N 194.
(54) Ver p. 18, prr. 58.
(55) Ver p. 18, prr. 59.
(56) Ver p. 18, prr. 60.
(57) Ver p. 19, prr. 61.
(58) CIDH, "Caso Perozo y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 28/01/2009, Serie C, N 195.
(59) Ver p. 19, prr. 62.
(60) Ver p. 19, prr. 63.
(61) Ver p. 19, prr. 64.
(62) CIDH, "Caso Usn Ramrez y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 20/11/2009, Serie C, N 207.
270
CAROLINA CASANOVAS
ber opinado en televisin que las quemaduras sufridas por soldados dentro del
Fuerte Mara, fueron provocadas por el uso premeditado de un lanzallamas.
(63)

La Corte IDH, al entender el caso, determin que la norma penal aplicada no
cumpla los estndares del principio de legalidad, y que la condena penal en
cuestin resultaba desproporcionada e innecesaria. Adicionalmente, volvi a
pronunciarse acerca de la distincin de las expresiones que reeran a temas de
inters pblico, y por ello conden al Estado por las violaciones de los arts. 9,
13.1, y 13.2 en relacin con los arts. 1.1 y 2 de la CADH.
(64)
Como medidas de
reparacin, orden la modicacin del rgimen penal militar en las cuestiones
que ataen a la libertad de expresin, la limitacin de la competencia de los
Tribunales Militares a n de que slo entiendan en delitos cometidos en fun-
cin y por personal activo de las fuerzas, la publicacin de la sentencia, el pago
de una indemnizacin y de las costas del proceso.
(65)
A la fecha de publicacin
de este informe, la Corte no se expidi acerca del cumplimiento de estas me-
didas.
(66)
12. "Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia":
(67)
el senador Manuel Cepeda
Vargas (lder de la Direccin del Partido Comunista, director de un semanario
local y parte del partido poltico Unin Patritica) fue ejecutado extrajudicial-
mente, y el Estado colombiano acept su responsabilidad en el caso por no
haber garantizado su libertad de expresin.
(68)
Frente a las mltiples violaciones
de derechos, la Corte IDH estableci las siguientes medidas de satisfaccin: la
investigacin y sancin de los responsables del asesinato, la publicacin de la
sentencia, la realizacin y difusin de un documental que trate la trayectoria
del fallecido, el otorgamiento de una beca para las carreras de ciencias de la
comunicacin o periodismo en la universidad de Colombia a nombre del sena-
dor, la atencin mdica y psicolgica gratuita de sus familiares (previo consen-
timiento de stos).
(69)
La Corte IDH no se ha pronunciado respecto del nivel de
acatamiento de la sentencia.
(70)
(63) Ver p. 19, prr. 65.
(64) Ver p. 19, prr. 66.
(65) Ver p. 20, prr. 67.
(66) Ver p. 20, prr. 68.
(67) CIDH, "Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia". Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones, sentencia de 26/05/2010, Serie C, N 213.
(68) Ver p. 20, prr. 69.
(69) Ver p. 21, prr. 71.
(70) Ver p. 22, prr. 72.
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13. "Caso Gomes Lund vs. Brasil":
(71)
los familiares de las vctimas de desaparicin
forzada en operaciones militares solicitan, en 1982, que el Estado les facilite la
informacin que exista acerca de esas operaciones. Recin en el ao 2003, una
sentencia de primera instancia ordena entregar lo requerido en un plazo de
120 das. Luego de varios recursos y dilaciones, la sentencia adquiere carcter
denitivo en el ao 2007.
(72)
La Corte IDH determina la responsabilidad del Es-
tado por la violacin del acceso a la informacin,
(73)
y establece como medidas
de reparacin la investigacin y publicacin de toda la informacin referida a
las violaciones ocurridas durante el rgimen militar, y exhorta al Estado a llevar
a cabo las modicaciones administrativas y legislativas necesarias para garanti-
zar el acceso a la informacin.
(74)
A la fecha, la Corte IDH no se ha expedido en
lo relativo al cumplimiento de esta sentencia.
(75)
4 | Estudio sobre los componentes de
la reparacin a la libertad de expresin
en la jurisprudencia interamericana
4.1 | Medidas de restitucin
La Corte IDH, en los casos analizados previamente, ha establecido medi-
das de restitucin con distintos nes: el primero, para restablecer en forma
directa el derecho a la libertad de expresin por ejemplo, en el caso La
ltima Tentacin de Cristo vs. Chile, donde la sentencia estableci la ne-
cesidad de una reforma constitucional a n de garantizar la reproduccin
del lm censurado; el segundo, para restituir derechos convencionales
que, de forma indirecta, impedan la libertad de expresin cuyo caso
ms emblemtico fue Ivcher Bronstein vs. Per, en el que la restitucin
del ttulo de nacionalidad permiti restablecer y garantizar su derecho a
la libre expresin; y, el tercero y ltimo, para garantizar el acceso a la
(71) CIDH, "Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil". Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24/11/2010, Serie C, N 219.
(72) Ver p. 22, prr. 73.
(73) Ver p. 22, prr. 74.
(74) Ver p. 23, prr. 76.
(75) Ver p. 23, prr. 77.
272
CAROLINA CASANOVAS
inormacin cuando este impedimento coartaba la libertad de quienes la
requeran como, por ejemplo, en los casos Claude Reyes vs. Chile,
Ros y otros vs. Venezuela, Perozo y otros vs. Venezuela, y Gomes
Lund vs. Brasil.
(76)
4.2 | Medidas de compensacin
El deber de abonar una suma monetaria en concepto de indemnizacin
por dao (material y/o inmaterial) ha sido comn en casi todos los casos
donde la Corte IDH analiz violaciones a la libertad de expresin, a ex-
cepcin de en los casos La ltima Tentacin de Cristo vs. Chile, Clau-
de Reyes vs. Chile, Ros y otros vs. Venezuela, y Perozo y otros vs.
Venezuela.
(77)
Sin perjuicio de resultar una medida comn en la mayora
de los casos, la Corte IDH mantiene un estndar lo sucientemente es-
tricto como para negar esta medida de reparacin cuando el dao no se
encuentra sucientemente probado.
(78)
4.3 | Medidas de satisfaccin
La Corte IDH ha establecido este tipo de medidas, en once de los trece
casos en los que intervino (las excepciones fueron La ltima Tentacin
de Cristo vs. Chile y Herrera Ulloa contra Costa Rica pues, a juicio del
Tribunal, las sentencias en s mismas constituan ya, un acto de satisfac-
cin moral para las vctimas).
(79)
La medida ms recurrente ordenada por
la Corte IDH ha sido la publicacin de varios apartados de la sentencia en
un medio ocial y en otro de difusin masiva. Fuera de sta, se pueden
mencionar los deberes de llevar a cabo actos pblicos de reconocimiento
de responsabilidad, o la investigacin y sancin de los hechos que gene-
raron las violaciones.
(80)
(76) Ver pp. 23/29, prrs. 79/96.
(77) Ver p. 30, prr. 99.
(78) Ver p. 30, prr. 100.
(79) Ver p. 34, prr. 110.
(80) Ver p. 35, prr. 112.
273
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4.4 | Medidas de rehabilitacin
Este tipo de medidas slo fueron ordenadas en dos de los trece casos liti-
gados ante la Corte IDH, en Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia y Go-
mes Lund y otros vs. Brasil. En ambos casos la medida consisti en la obli-
gacin a cargo del Estado de prestar asistencia mdica y psicolgica, de
forma inmediata y continuada, a las vctimas y sus familiares afectados.
(81)
4.5 | Garantas de no repeticin
La medida ms recurrente en estos trminos, ha sido la modicacin de la
normativa interna del Estado en litigio, a n de adecuarla a los estndares
dispuestos por la CADH. Otras medidas menos usuales, fueron: capacitar
a los funcionarios pblicos encargados de brindar informacin estatal, y las
medidas tendientes a garantizar la proteccin del derecho conculcado.
(82)

5 | Palabras Finales
Si bien las medidas de reparacin son utilizadas por la Corte IDH en todos
los casos, el anlisis sistemtico de aqullas que recurrentemente fueron
dispuestas ante violaciones al mismo derecho, nos permiten visualizar de un
modo ms tangible, la verdadera utilidad de las mismas. Es decir, en este
informe, la relatora da a conocer las medidas dispuestas ante las violacio-
nes al art. 13 de la CADH, permitiendo la observacin sencilla de cules han
sido las que recibieron mayor acogida por parte de los Estados responsa-
bles, y de este modo, facilitando el anlisis de cules son las medidas que
han dado mayor fruto. Personalmente, luego de leer el informe completo,
mantengo la postura de que las medidas dispuestas han conseguido un
benecio para las sociedades vctimas, ya sea a travs de la modicacin
de la normativa interna, o de la dignicacin de las personas que haban
intentado ser silenciadas. Si bien impedir que este tipo de hechos vuelvan
a suceder no est en manos del Tribunal, ste s ha podido conseguir el
restablecimiento inmediato en muchos casos, minimizando as el dao pro-
ducido por las violaciones denunciadas.
(81) Ver p. 39, prr. 120.
(82) Ver p. 40, prr. 123.
Jurisprudencia
anotada
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a
n
o
t
a
d
a
derecho a la libertad personal y de conciencia...
Derecho a la libertad
personal y de conciencia
Negativa a recibir
un tratamiento mdico
CSJN, ALBARRACINI NIEVES, JORGE WASHINGTON
s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS, 1 de JUNIO de 2012
por JUAN PAZOS
(1)
1 | Los hechos del caso
El presente caso analiza la solicitud por parte del Sr. Jorge Washington
Albarracini Nieves a los efectos de que se autorice a los mdicos tratantes
de su hijo mayor de edad, Pablo Jorge Albrarracini Ottonelli, a efectuarle
una transfusin de sangre que resultaba necesaria para su recuperacin.
Debido a una herida de arma de fuego como consecuencia de un intento
de robo, Pablo Jorge Alrbarracini, perteneciente al culto Testigo de Je-
hov y con una declaracin certicada por escribano pblico, que mani-
esta dicha pertenencia, debe ser hospitalizado en estado crtico y con la
necesidad de que se le efecte la mencionada transfusin. No obstante,
en el referido documento, pronuncia tambin que no acepta transfusiones
de sangre por motivo de la pertenencia al culto aludido.
JUAN PAZOS
278
Al momento de iniciarse las actuaciones, el paciente no se encontraba en
condiciones de expresarse por s mismo, razn por la cual Romina Eliana
Carnevale, su cnyuge, se opuso al planteo efectuado por el padre invo-
cando la existencia de la sealada expresin de voluntad y solicitando se
respete dicha decisin.
2 | La sentencia del Tribunal
En la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se consider
que las directivas (dejadas por Pablo) deban ser respetadas priorizando
su voluntad, fundada en su derecho a la autodeterminacin, sus creencias
religiosas y su dignidad, y tambin al razonar que, como Pablo no haba
revocado el instrumento analizado, no era lgico pensar en que pudo
haber cambiado de idea religiosa.
Por su parte, la Corte remite al caso Bahamondez,
(2)
por resultar sustan-
cialmente anlogo, en el que un paciente afectado por una hemorragia se
neg a recibir transfusiones de sangre por considerar que eran contrarias
a las creencias del culto Testigos de Jehov que profesaba.
Son las diferencias con el precedente mencionado las que le dan a este
caso la importancia para ser analizado.
En primer lugar, a diferencia del caso Bahamondez
(3)
que al momento
de llegar a la Corte no persista el agravio, por lo que resultaba inocioso
un pronunciamiento por parte de sta sobre la cuestin planteada, en
el presente, la Corte consider que aunque el solicitante (padre de Pablo)
no haya cumplido con la exigencia de que exista una sentencia denitiva
como requisito para conceder la apelacin (por medio del recurso extraor-
dinario federal), se deba hacer una excepcin a dicha regla en los casos en
que ...lo resuelto cause un agravio que, por su magnitud o circunstancia
de hecho, pueda ser de tarda, insuciente o imposible reparacin ulterior,
pues ello acuerda al decisorio el carcter de denitivo a los efectos de la
apelacin extraordinaria....
(4)
(2) CSJN, Caso Bahamondez, Marcelo, Fallos 316:479.
(3) CSJN, Caso Bahamondez, Marcelo, cit.
(4) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", 01/06/2012, voto
de la mayora, disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi, consid. 6, Fallos 316:479.
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y DE CONCIENCIA...
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Otra de las particularidades que se presenta es el estado de inconciencia
en el que se encontraba Albarracini al ingresar a la clnica, que le impeda
manifestarle a los profesionales mdicos cules eran las terapias o procedi-
mientos que estaba dispuesto a aceptar conforme a sus creencias religiosas.
Debido a esta imposibilidad, adquiere relevancia la existencia del docu-
mento por el cual el paciente haba dejado expresada su voluntad con
directivas anticipadas en caso de encontrarse en una situacin como la
que se haba generado, manifestando no aceptar transfusiones aunque el
personal mdico las creyese necesarias para salvarle la vida.
Para dirimir la cuestin planteada, lo que hace el Tribunal es analizar tanto
la validez actual del documento, como si la decisin tomada por Pablo
se encontrara dentro de la esfera de la libertad personal que establece la
Constitucin Nacional.
Con respecto a la validez actual, la Corte se basa en la inexistencia "...
de pruebas claras y convincentes (...) para considerar que esa voluntad
fue viciada por presiones de terceros o de que la opcin efectuada haya
sido adoptada con otra intencin que la de profesar el culto. Por ende,
no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha mani-
festado su negativa a ser transfundido fue formulado con discernimiento,
intencin y libertad".
(5)
Con los mismos argumentos, desecha los alegatos
del recurrente en cuanto a la posible existencia de incertidumbre respecto
del mantenimiento en el tiempo de esta decisin y la posibilidad de que
hubiese habido una modicacin en sus creencias.
Al tratar el encuadre de la declaracin de Albarracini (hijo), dentro de la es-
fera de la libertad personal que establece la constitucin, el alcance del art.
19 de sta ha ido evolucionado y amplindose durante las ltimas dcadas,
por lo que este Tribunal decide refrendar su interpretacin al respecto.
Ya en el fallo Bahamondez, estableci que el art. 19 de la Constitucin
Nacional otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede
adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona,
sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en
tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros,
(6)
y agrega que el
(5) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 10.
JUAN PAZOS
280
derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el crculo
familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o
fsica de las personas.
(7)
En ese mismo fallo citado en el considerando
15 del fallo "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precauto-
rias" tambin establece que:
...'el art. 19 concede a todos los hombres una prerrogativa se-
gn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su
propio cuerpo, de su propia vida. () atribuir al individuo una
esfera de seoro sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar
validamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u
oponerse a todo propsito, posibilidad o tentativa por enervar
los lmites de esa prerrogativa...'"
Asimismo, en el considerando 16 del fallo Albarracini Nieves, se tiene en
consideracin:
"Que tales principios resultan de particular aplicacin al presente
caso, en el que se encuentran comprometidas, precisamente, las
creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritual y fsica y la
integridad corporal, () Y es con sustento en ellos que es posible
armar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento
especco, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento
hace a la autodeterminacin y autonoma personal; que los pa-
cientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus pro-
pios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales
o imprudentes, y que esa libre eleccin debe ser respetada....
(8)
Esta idea se ve respaldada por la ley 26.529
(9)
que otorga al paciente el
derecho a aceptar o rechazar terapias o procedimientos mdicos con o
sin expresin de causa,
(10)
y por la Corte Europea de Derechos Humanos
(7) CSJN, Ponzetti de Balbin, Indalia c/ Editorial Atlntida SA s/ daos y perjuicios", voto de
la mayora, voto concurrente del juez Petracchi, consid. 8, Fallos 306:1892; tambin citado en
la causa V.356. XXXVI, vazquez Ferra, Evelin Karina s/ incidente de apelacin, sentencia del
30 de septiembre de 2003, cons. 24 del voto del Dr. Maqueda.
(9) Ley 26.529, Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones de
la Salud.
(10) Ley 26.529, art. 2, inc. e.
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que ha recordado, en este sentido, que cada adulto tiene el derecho y
la capacidad de decidir si acepta o no tratamiento mdico, aun cuando
su rechazo pueda causar daos permanentes a su salud o llevarlos a una
muerte prematura. Ms an no importa si las razones para el rechazo son
racionales o irracionales, desconocidas o aun inexistentes.
(11)
En la Constitucin Nacional se encuentra claramente expresado que esta
libertad puede ser validamente limitada en aquellos casos en que exista
algn inters pblico relevante en juego y que la restriccin al derecho
individual sea la nica forma de tutelar dicho inters, circunstancias que
claramente no aparecen conguradas en el caso. Al no existir en el expe-
diente elementos que indiquen que la negativa de recibir un tratamiento
mdico contrario a sus creencias religiosas encuadra en alguna de las cir-
cunstancias mencionadas, ...no resultara constitucionalmente justicada
una resolucin judicial que autorizara a someter a una persona adulta a
un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisin del
individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara direc-
tamente derechos de terceros....
(12)
Una conclusin contraria signicara convertir el art. 19 de la Carta Magna
en una mera frmula vaca, que slo protegera el fuero ntimo de la con-
ciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran
repercusin alguna en el mundo exterior.
(13)
La base de la libertad moderna es la autonoma de la conciencia y la vo-
luntad personal, por lo que "...es exigencia elemental de la tica que los
actos dignos de mritos se realicen fundados en la libre, incoacta creencia
del sujeto en los valores que lo determinan...".
(14)
A partir de los fundamentos mencionados, la Corte conrma el pronuncia-
miento apelado.
(11) "Case of Jehova's witnesses of Moscow and others vs. Russia", en referencia a In re T.
Adult: Refusal of Treatment, 3 Weekly Law Report 782 (Court of Appeal).
(13) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 19, prr. 3.
(14) CSJN,"Caso Ponzetti de Balbin..., cit., consid 19, p. 19419.
JUAN PAZOS
282
En esa oportunidad, la Corte actualiza y conrma su interpretacin del
art. 19 de la CN, cuestin que fue en constante avance y evolucin en
las ltimas dcadas hacia un criterio ms amplio, comprensivo y de acep-
tacin a favor de las libertades personales, tanto por las fuentes del dere-
cho, como por la sociedad.
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Obligatoriedad
de la vacunacin de nios
Derechos de los padres
e inters superior del nio
CSJN, N. N. O D., V. s/ PROTECCIN y GUARDA DE PERSONAS,
12 de JUNIO de 2012
por GIULIANA DEL ROSARIO MUCCI MIGLIANO
(1)
El presente caso iniciado por el Ministerio Pupilar a instancias del Hospital
Interzonal Especializado Materno Infantil de Mar del Plata, trata de una
medida de proteccin de derechos del nio a favor de V.U. Se origina a
partir de la presencia de la Sra. C. o K. U. en dicho establecimiento, con el
propsito de vericar el peso del nio V., que habra nacido en un parto
domiciliario con fecha 2 de septiembre de 2009.
Segn lo informado, la nombrada se retir del establecimiento con el
neonato negndose a cumplir con el "Protocolo ocial de vacunacin",
indicacin profesional que habra rechazado por cuestionar la medicina
cientca y la institucionalidad del sistema de salud.
(2)
gacin de la Facultad de Derecho (UBA), sobre Sistema Interamericano de Proteccin de
Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos
en el siglo XXI.
(2) Cabe destacar que los recurrentes mantienen ideas referidas a la medicina homeoptica
y naturista y una postura prescindente frente a la medicina tradicional.
GIULIANA MUCCI MIGLIANO
284
Sin perjuicio de rechazar el pedido de internacin, la jueza de trmite re-
solvi garantizar el acceso del nio al derecho de salud, instando a sus
progenitores a que le suministraran las vacunas y/o medicacin que, a cri-
terio medico correspondiesen, de conformidad con el plan obligatorio de
vacunacin.
El Tribunal Colegiado de Instancia nica del Fuero de Familia N 1 de
Mar del Plata desestim el recurso de reconsideracin interpuesto por la
Sra. Asesora de Incapaces y, en consecuencia, al conrmar la sentencia,
intim a los progenitores del menor V. a que procediesen a la realizacin
de entrevistas en el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil con
un mdico y un inmunlogo a n de conocer acabadamente el riesgo que
supona no vacunarlo. Asimismo, les hizo saber que debern adjuntar un
plan de cuidado de salud del nio que asegure la proteccin del mismo en
un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas rmado
por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consi-
deran apropiada para el cuidado del nio.
(3)
En el caso, vale decir que cuando se encuentra en juego el inters superior
del nio, dicho inters debe ser garantizado.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dej rme la resolucin
de la juez de trmite que haba determinado la procedencia de la vacuna-
cin solicitada.
2 | Rgimen argentino de vacunacin
Nuestro pas opt por un rgimen de prevencin de ciertas enfermedades
mediante un sistema de inmunizacin que instituy la administracin de
vacunas a toda la poblacin, con carcter obligatorio, esto es, la ley 22.909
que establece un rgimen general para las vacunaciones contra las enfer-
medades prevenibles por ese medio a n de consolidar el ms adecuado
nivel de proteccin de la salud de todos los habitantes del pas. En ese
marco, prev un plan de vacunacin obligatorio, que es de cumplimiento
coercitivo, estableciendo una multa en caso de que se desobedezca el
mandato legal (arts. 11, 17 y 18).
(4)
(3) Considerando 2.
(4) Considerando 12.
OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNACIN DE NIOS
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El caso de autos, se debate entre la obligatoriedad de las vacunas, la au-
toridad de los padres y la posibilidad de que ante el incumplimiento de
estos ltimos de que sus hijos accedan a la inmunidad que aquellas otor-
gan, se pueda solicitar y decidir su aplicacin compulsiva.
3 | El Inters superior del nio
La Convencin sobre los Derechos del Nio contiene principios que
denominar estructurantes entre los que destacan: el de no discrimi-
nacin (art. 2), el de efectividad (art. 4), el de autonoma y participacin
(arts. 5 y 12), y el de proteccin (art. 3). Estos principios como seala
Dworkin son proposiciones que describen derechos: igualdad, protec-
cin efectiva, autonoma, libertad de expresin, etc., cuyo cumplimiento
es una exigencia de la justicia. Los principios, en el marco de un sistema
jurdico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son
derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conictos entre
derechos igualmente reconocidos.
Entendiendo de este modo la idea de principios, la teora supone que
ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especial-
mente para las autoridades pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o
contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu
llamamos principio del inters superior del nio, creer que este inters
debe meramente inspirar las decisiones de las autoridades. No, el prin-
cipio del inters superior del nio lo que dispone es una limitacin, una
obligacin, una prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades.
Ms an, si en este contexto analizamos el art. 3.1 de la Convencin com-
probamos que su formulacin es paradigmtica en cuanto a situarse como
un lmite a la discrecionalidad de las autoridades:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las institucio-
nes pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la
que se atender ser el inters superior del nio.
En conclusin, es posible sealar que la disposicin del artculo 3 de la Con-
vencin constituye un principio que obliga a diversas autoridades e, inclu-
so, a instituciones privadas a estimar el inters superior del nio como una
286
consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque
el inters del nio sea considerado socialmente como valioso, o por cual-
quier otra concepcin del bienestar social o de la bondad, sino porque, en
la medida que los nios tienen derechos, los mismos deben ser respetados,
o dicho de otro modo, los nios tienen derecho a que, antes de tomar una
medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan
sus derechos y no las que los conculquen. En este punto, es posible armar
que lo que aqu provisionalmente denominamos principio, siguiendo a
Dworkin, podemos tambin denominarlo, en el caso especco del inters
superior del nio en la Convencin, como garanta, entendida sta ltima
como vnculos normativos idneos para asegurar efectividad a los derechos
subjetivos. Ensayando una sntesis, podramos decir que el inters superior
del nio en el marco de la Convencin es un principio jurdico garantista.
La Convencin propone otra solucin. Formula el principio del inters su-
perior del nio como una garanta de la vigencia de los dems derechos
que consagra e identica el inters superior con la satisfaccin de ellos; es
decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y ti-
tulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas
por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que
se trate que ella no constituye soluciones jurdicas desde la nada sino en
estricta sujecin, no slo en la forma sino en el contenido, a los derechos
de los nios sancionados legalmente.
4 | El inters superior del nio
en el marco de la Convencin
sobre los Derechos del Nio
(5)
Este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda
en la dignidad misma del ser humano,
(6)
en las caractersticas propias de
los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y al-
cances de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
(5) Corte IDH, Opinin Consultiva OC- 17/2002, Condicin Jurdica y Derechos Humanos
del Nio., 28/08/2002 prr. 56/60.
(6) En igual sentido, el prembulo de la Convencin Americana.
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A este respecto, el principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio
(1959) establece:
"El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de opor-
tunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, es-
piritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este
n, la consideracin fundamental a que se atender ser el inte-
rs superior del nio". (El resaltado me pertenece).
El principio anterior se reitera y desarrolla en el art. 3 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, que dispone: "En todas las medidas con-
cernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rga-
nos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio". (El resaltado me pertenece).
(7)
Este asunto se vincula con los examinados en prrafos precedentes, si se
toma en cuenta que la Convencin sobre Derechos del Nio alude al inte-
rs superior de ste (arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia
para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados
en ese instrumento, cuya observancia permitir al sujeto el ms amplio
desenvolvimiento de sus potencialidades.
(8)
A este criterio han de ceirse
(7) El Comit de Derechos del Nio ha establecido la necesidad de integrar en la legislacin,
o bien, de efectivizar lo consagrado en la misma, como una de las recomendaciones princi-
pales para atender el inters superior del nio, inter alia, "Informe del Comit de Derechos
del Nio en Paraguay", 2001; "Informe el Comit de Derechos del Nio en Guatemala",
2001; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Repblica Dominicana", 2001; "Informe
del Comit de Derechos del Nio en Surinam", 2000; "Informe del Comit de Derechos del
Nio en Venezuela", 1999; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Honduras", 1999;
"Informe del Comit de Derechos del Nio en Nicaragua", 1999; "Informe del Comit de
Derechos del Nio en Belice", 1999; "Informe del Comit de Derechos del Nio en Ecua-
dor", 1999; e "Informe del Comit de Derechos del Nio en Bolivia", 1998.
(8) En igual sentido el principio 7 de la Declaracin de los Derechos del Nio (1959) estableci
lo siguiente: "...El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer
trmino, a sus padres". As tambin el Principio 10 de la Conferencia Internacional sobre Po-
blacin y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto ( 1994)
seala: "El inters superior del nio deber ser el principio por el que se guen los encarga-
dos de educarlo y orientarlo; esa responsabilidad incumbe ante todo a los padres".
288
las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin
de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos.
En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor
medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembu-
lo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
(9)
establece que ste
requiere cuidados especiales, y el art. 19 de la Convencin Americana
seala que debe recibir medidas especiales de proteccin. En ambos
casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la
situacin especca en la que se encuentran los nios, tomando en cuenta
su debilidad, inmadurez o inexperiencia.
En conclusin, es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas
especiales, sino tambin las caractersticas particulares de la situacin en
la que se halla el nio.
5 | La sentencia de la Corte
La Corte Suprema rechaz el recurso extraordinario de nulidad deducido
por la Sra. asesora y, admiti el de inaplicabilidad de la ley, revoc la sen-
tencia y dispuso que la causa vuelva a la instancia de origen para que sta
intimase a los padres del menor a que en el plazo de 2 das acreditasen el
cumplimiento del plan de vacunacin ocial.
Los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi Maqueda, y
Zaffaroni entendieron que la no vacunacin del menor lo expone al ries-
go de contraer enfermedades, muchas de las cuales podran prevenirse
mediante el cumplimiento del plan nacional de vacunacin, a la vez que
pone en riesgo la salud de la comunidad.
(9) La necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido enunciada en la
Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los De-
rechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos
pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se
interesan en el bienestar del nio. En la Declaracin de los Derechos del Nio se indica que
el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales,
incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.
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La Corte seal que la ley 22.909 instituy un rgimen general de vacuna-
cin, es un deber del Estado asegurar la salud y es aqu donde se produce
la colisin entre la autonoma de los padres de elegir el sistema de salud
con el que protegern a sus hijos y la obligacin del Estado de garantizar
el acceso a la misma a todos los nios.
La Corte cit adems el art. 3.1 de la Convencin sobre los derechos del
Nio que ordena sobreponer el inters de ste a cualquier otra consi-
deracin. Esta norma tiene el efecto de separar conceptualmente aquel
inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos
individuales o colectivos, e incluso, el de los propios padres, ms all de la
legitimidad que les corresponde.
La Corte fundament tambin su decisin en el art. 12 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el art. VII de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 25.2
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el art. 19 de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos; y el Pacto de San Jos de Cos-
ta Rica, entre otros. Todas estas normas sostienen que debe ser tutelado
el inters superior del nio.
La decisin adoptada por los recurrentes al disear su proyecto familiar
afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda
la comunidad y compromete la ecacia del rgimen de vacunaciones o-
cial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas
contempladas en el art. 19.
El Estado argentino ha asumido compromisos internacionales, dirigidos
a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minori-
dad.
(10)
La Convencin sobre los Derechos del Nio contempla al menor
como sujeto pleno de derecho y seala como objetivo primordial el de
proporcionar al nio una proteccin especial en trminos de concretos
derechos, libertades y garantas, a las que los Estados deben dar efectivi-
dad, adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
ndole, requeridas a tal n.
Se trata de alcanzar la mxima certidumbre respecto del modo en que
ms adecuadamente se satisface el inters superior del nio, lo que sin
(10) PIDESC, art. 12.
290
duda se traduce en el optar por la mejor alternativa posible con el n de
asegurar al menor un presente cierto y contenedor, que disminuya daos
futuros irreversibles en lo que respecta a su salud.
(11)

Los jueces sealaron que en autos no se encuentra discutida la decisin
de los progenitores en cuanto al modelo de vida familiar, sino el limite de
esta, que esta dado por la afectacin a la salud publica y el inters superior
del nio que, de acuerdo con la poltica publica sanitaria establecida por
el Estado, incluye mtodos de prevencin de enfermedades entre los que
se encuentran las vacunas.
(12)

5 | Consideraciones Finales
En este fallo, no se encuentra discutida en autos la prerrogativa de los pro-
genitores de decidir para s el modelo de vida familiar (art. 19 de la Consti-
tucin Nacional), sino el lmite de aqulla, que est dado por la afectacin
a la salud pblica y el inters superior del nio que en el caso, de acuerdo
con la poltica pblica sanitaria establecida por el Estado, incluye mtodos
de prevencin de enfermedades, entre los que se encuentran las vacunas.
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Deciencias en
el sistema penitenciario
Reformas procesales
CORTE IDH, CASO PACHECO TERUEL y OTROS vs. HONDURAS,
FONDO REPARACIONES y COSTAS,
SENTENCIA del 27 de ABRIL de 2012, SERIE C N 241
por AGUSTN MOGNI y LUCA PENSO
(1)
En mayo de 2004, se produce un incendio en una celda del Centro Pe-
nal de San Pedro de Sula, en Honduras. Este centro se encontraba su-
perpoblado; en la celda, de 200 metros cuadrados, estaban recluidas 183
personas, 45 de ellas por prisin preventiva. En el accidente mueren 107
internos, la mayora de ellos a causa de la inhalacin de dixido de carbo-
no por la falta de diligencia de los guardias penitenciarios, quienes no les
abrieron la puerta.
Tambin se produjeron irregularidades con respecto a la entrega de los
cuerpos, ya que se realiz sin pruebas de ADN, mediante simples reco-
nocimientos visuales. Esto produjo que se entregaran cadveres a familias
equivocadas.
(1) Integrantes del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investi-
AGUSTN MOGNI - LUCA PENSO
292
En octubre de 2011, Honduras contesta el Informe de Fondo de la Co-
misin Interamericana negando todos los hechos. Pero en la audiencia
pblica de febrero de 2012 los reconoce y maniesta haber llegado a un
acuerdo de solucin amistosa con los representantes de las vctimas.
2 | La sentencia de la Corte IDH
La Repblica de Honduras es Estado Parte de la Convencin Americana
desde 1977 y reconoci la competencia contenciosa de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en 1981.
En cuanto al contexto, el Tribunal pudo constatar que en el momento de
los hechos, el sistema penitenciario hondureo se encontraba en condi-
ciones deplorables. Todos los centros penales del pas estaban superpo-
blados, lo que provocaba enfrentamientos e insalubridad.
(2)
Adems, las
instalaciones elctricas, sanitarias y de agua potable se encontraban co-
lapsadas. Condiciones que, a consideracin de la Corte, estaban por de-
bajo de los principales estndares internacionales al no garantizar la vida
digna y el goce de derechos que no pueden ser restringidos en casos de
Esta situacin se vio agravada como consecuencia de la implementacin
de reformas penales adoptadas por el Estado para controlar la violencia
y terminar con las maras.
(3)
Para este n, se reform el tipo penal de
asociacin ilcita, aumentando la pena para este delito e incluyendo una
mencin explcita a las maras. A partir de esto, las fuerzas policiales co-
menzaron a realizar arrestos basndose en la apariencia de las personas y
(2) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, Fondo, reparaciones y costas,
sentencia del 27 de abril de 2012, serie C No 241, prrs. 24/25.
(3) Segn el Departamento de Seguridad Pblica de la OEA, las maras son pandillas trans-
nacionales que comenzaron a tomar forma en la regin de Centroamrica a inicios de los
aos noventa con la inuencia de las deportaciones de jvenes desde los EEUU, ver SECRE-
TARA GENERAL DE LA ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Denicin y categorizacin de
pandillas. Informe: El Salvador, anexo IV, Washington, DC, Departamento de Seguridad
Pblica (OEA), 2007. Asimismo, segn denicin de la ONU ...las maras son organizaciones
compuestas por jvenes menores y mayores de edad de ambos sexos, que desarrollan entre
s lazos de solidaridad e identicacin, y se disputan el control de espacios territoriales...,
ver ONU, COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL), Seguridad ciudadana y
violencia en Amrica Latina: diagnstico y polticas en los aos noventas, Santiago de Chile,
CEPAL, 1999.
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sin la orden previa de autoridad competente, lo que produjo el aumento
de la ya cuantiosa poblacin en centros penales y acentu las decien-
cias del sistema penitenciario, principalmente en aquellos centros desti-
nados a recluir personas pertenecientes a asociaciones ilcitas.
(4)
Adems,
no existan programas educativos o recreativos para rehabilitar a los in-
ternos, y los servicios prestados por la Iglesia Catlica eran inaccesibles
para aquellos que pertenecan a maras o pandillas. La Corte consider las
reformas violatorias de la libertad personal y del principio de legalidad.
El Tribunal reitera que tanto el reconocimiento de responsabilidad, como
la realizacin de un acuerdo de solucin amistosa constituyen una contri-
bucin positiva al desarrollo y vigencia de los derechos consagrados en la
Convencin y reejan la buena predisposicin del Estado para reparar los
daos ocasionados a las vctimas.
(5)
Posteriormente, realiza la descripcin de los derechos violados, los cuales
han sido reconocidos por el Estado en el acuerdo. Con respecto al deber
de garantizar el derecho a la vida, el Tribunal dice que el Estado admiti
que es responsable de su violacin por la muerte de las 107 vctimas, como
consecuencia de una cadena de omisiones de las autoridades. En relacin
al derecho a la integridad personal, el Estado reconoci su violacin; las
condiciones de detencin fueron calicadas por la Corte como tratos crue-
les, inhumanos y degradantes, al igual que la forma en que fallecieron los
internos. Luego, el Tribunal ratica la violacin del derecho ...en razn de
los sufrimientos inherentes al maltrato a los fallecidos durante el incendio,
la demora en los trmites de identicacin y reclamo de los cadveres en
la morgue, as como por la inaccin de las autoridades en esclarecer y
establecer responsabilidades por los hechos... en perjuicio del grupo de
83 familiares que se encuentran individualizados en el acuerdo amistoso.
Adems, se viol el derecho de los internos procesados de permanecer en
celdas separadas de los que ya haban sido condenados.
Con respecto a los familiares, el Tribunal sostuvo que se violaron las ga-
rantas judiciales por la demora en la identicacin de los cuerpos y la
inaccin del Estado en cuanto a su deber de investigar y sancionar a los
(4) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, cit., prr. 26.
(5) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, cit., prr. 19.
AGUSTN MOGNI - LUCA PENSO
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responsables. Honduras, por su parte, reconoci que siete aos exceden
el plazo razonable para establecer las responsabilidades correspondientes
para un caso como el presente, en el que se establecieron sus causas des-
de un principio, y en el que la impunidad viola el derecho de los familiares
y permite la repeticin de las violaciones de derechos humanos.
(6)
La Corte, siguiendo su propia jurisprudencia, sostiene que el Estado se
encuentra en una posicin especial con respecto a las personas privadas
de la libertad, al ejercer un control absoluto sobre stas. Por esta razn,
debe tomar medidas para prevenir situaciones que pongan en riesgo los
derechos fundamentales de los internos.
(7)
Una de las ms destacadas reparaciones que establece la sentencia es la
obligacin de investigar los hechos que generaron las violaciones para
juzgar y sancionar a los responsables. Esta tarea la deber llevar a cabo en
un plazo razonable no mayor a un ao y estar a cargo de una comisin
de investigacin independiente. Adems, el Estado deber garantizar la
construccin y las mejoras de condiciones fsicas de los centros peniten-
ciarios como medida a mediano y largo plazo, y anular o modicar la refor-
ma del Cdigo Penal.
Un aspecto particular del fallo se relaciona con las indemnizaciones y
costas, ya que la Corte acepta el pedido de las partes de mantener en
reserva su monto por cuestiones de seguridad, pero nunca las explica.
El juez Eduardo Vio Grossi emite un voto individual porque no concuerda
con esto, ya que no existen normas que eximan a la Corte de determi-
nar las reparaciones y costas, ni que le permitan dejarlas en reserva o
en secreto. Sostiene que esto hace imposible la plena ejecucin de la
sentencia porque plantea dos grandes interrogantes: cmo se garantiza
el cumplimiento de una sentencia internacional en el mbito interno, en
lo que se reere a las indemnizaciones, si en ella no consta su monto, y
cmo la parte lesionada podra reclamarlas.
Adems, arma que las razones de seguridad nunca fueron detalladas y
que este precedente podra ser perjudicial para la administracin de justi-
cia de la Corte, ya que sus actos podran ser apreciados como arbitrarios.
(6) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, cit., prr. 73, 75.
(7) CORTE IDH, Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, cit., prr. 63/64.
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Este fallo se enmarca en una corriente doctrinaria de la Corte orientada
al tratamiento de violaciones de derechos humanos en el sistema peni-
tenciario, que se viene sosteniendo en diferentes casos que versan sobre
el mismo objeto: la violacin de los derechos humanos en el marco de la
Dado que en Latinoamrica se presenta de manera generalizada un cua-
dro de superpoblacin en las crceles debido a la criminalizacin de pe-
queos crmenes a la propiedad y al aumento de la comisin de delitos
de manera organizada, al modo de pequeas maas o asociaciones ilcitas
(en algunos casos relacionados con el trco de personas o de sustancias),
la Corte se posiciona respecto de estos casos a n de tratar de subsa-
nar las falencias del sistema para con esas personas. Entiende que sobre
todo el foco de estos agelos en los derechos humanos afecta a personas
provenientes de los barrios que presentan altos ndices de carencias en
necesidades bsicas y condiciones de marginalidad social. La Corte realiza
una reparacin extensa en la que se insta a resarcir cuestiones de fondo
relacionadas con la legislacin vigente del Estado de Honduras, contraria-
mente a lo que dispone el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que,
como regla general, deja a criterio del Estado las reparaciones de fondo,
especialmente las vinculadas con las legislaciones propias.
Un aspecto positivo de este caso es el reconocimiento del Estado de las
violaciones a los artculos 4, 5, 7, 9, 8 y 25, en relacin con los artculos 1.1
y 2 de la Convencin sobre los cuales la Corte ha homologado el acuerdo
de solucin amistosa. Estas violaciones son particularmente graves debi-
do al extenso tratamiento que dichos derechos tienen en el derecho inter-
nacional y particularmente en el Pacto San Jos de Costa Rica.
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Rgimen de adopcin
Derecho a la proteccin
de la familia y derechos del nio
CORTE IDH, CASO FORNERN e HIJA vs. ARGENTINA,
FONDO REPARACIONES y COSTAS,
SENTENCIA del 27 de ABRIL de 2012, SERIE C N 242
por ROSARIO MUOZ
(1)
1 | Introduccin
El caso Fornern pone en tela de juicio por primera vez ante un tribunal
internacional el sistema de adopcin en la Repblica Argentina, critica-
do puertas adentro por juristas, polticos y la sociedad en general. His-
tricamente, se ha reclamado una mayor celeridad en esta clase de proce-
sos, remarcando la gran cantidad de requirentes inscriptos en los distintos
registros de adopcin que esperan largos aos para lograr su cometido.
En los ltimos tiempos tambin se ha denunciado, en forma reiterada, la
entrega directa de nios y nias por fuera del sistema legal previsto.
Esta sentencia pone en evidencia los errores ms burdos que se cometen
a diario en los procesos de guarda y adopcin, los cuales se ven agravados
por la falta de cumplimiento de la garanta del plazo razonable. En este
sentido, no debe perderse de vista que la vulneracin a la garanta del
plazo razonable en este tipo de procesos, impacta directamente sobre
(1) Abogada con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derechos Humanos (UBA). Se
desempea profesionalmente en la Comisin para la Asistencia Integral y Proteccin del
Refugiado y Peticionante de Refugio de la Defensora General de la Nacin.
ROSARIO MUOZ
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las posibilidades de desarrollar un proyecto de vida del nio o nia, en el
marco de un sistema de adopcin selectivo y una modalidad de institucio-
nalizacin que los alejan cada vez mas de sus vnculos familiares.
Sin perjuicio de ello, merece destacarse que meses atrs se present en
el Congreso de la Nacin un proyecto de reforma del Cdigo Civil que,
entre otras cuestiones, pretende dar mayor celeridad a los procesos de
adopcin, sin dejar de ponderar las particularidades y complejidades de
los mismos en relacin con los fundamentales derechos humanos que se
encuentran en juego. Ello, considerando adems que sta es una temtica
que tiene, como principales protagonistas, a nios y nias en condiciones
de extrema vulnerabilidad social. Tales consideraciones no deben perder-
se de vista al momento de brindar las herramientas procesales con las que
los jueces civiles debern tomar tan delicadas decisiones.
2 | Anlisis del fallo
2.1 | Hechos del caso
El caso trata sobre la violacin del derecho a la proteccin a la familia del
seor Fornern y de su hija biolgica.
El Sr. Fornern y la Sra. Diana Elizabeth Enrquez tuvieron una relacin
sentimental que culmin antes del nacimiento de la nia. El Sr. Fornern
tom conocimiento de que la Sra. Enrquez estaba embarazada cuando
transcurra ya el quinto mes de embarazo; sin embargo la Sra. Enrquez le
neg que fuera su hija.
El 16 de junio de 2000, en la ciudad de Victoria, naci la nia, siendo ins-
cripta el 20 de junio. Ambos progenitores residan, en ese entonces, en la
ciudad de Rosario del Tala, aproximadamente a 100 km de Victoria.
Al da siguiente de su nacimiento, la nia fue entregada por su madre en
guarda preadoptiva a un matrimonio, residente en la Ciudad de Buenos
Aires, sin el consentimiento de su padre biolgico pero con la intervencin
del Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria.
En el acta de entrega, elaborada por un funcionario, se deja constancia de
la voluntad expresa de la madre de entregar a la nia en guarda provisoria
RGIMEN DE ADOPCIN. DERECHO A LA PROTECCIN...
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y con nes de adopcin, y de no ser citada en los trmites que a tal efecto
se realicen.
Una vez en Rosario del Tala, la Sra. Enrquez le conrm al Sr. Fornern que
la nia era su hija. En virtud de ello, 17 das despus del nacimiento, am-
bos progenitores comparecieron ante la Defensora de Pobres y Menores
de dicha localidad, oportunidad en la cual el Sr. Fornern se interes por
el reconocimiento de paternidad e indic que, pese a que no tena certeza
de ser el padre, deseaba hacerse cargo de la nia si as corresponda. La
Sra. Enrquez manifest que el Sr. Fornern no era el padre de la nia e
inform que sta se encontraba en la ciudad de Baradero, en casa de una
ta. El 4 de julio de 2000 el Sr. Fornern comunic a la Defensora de Meno-
res su preocupacin por el paradero de la nia, as como por su estado de
salud, y manifest sospechas con respecto al relato de la Sra. Enrquez. Al
da siguiente, la madre compareci nuevamente ante la misma Defensora
e indic que haba entregado a la nia en guarda para futura adopcin
a un matrimonio conocido debido a la escasez de recursos que sufra, y
asegur nuevamente que el Sr. Fornern no era el padre de la nia. Sin
perjuicio de ello, el 18 de julio de 2000, el Sr. Fornern se present en el
Registro Civil y reconoci legalmente a su hija.
En los aos transcurridos hasta el dictado de la sentencia bajo anlisis, el
Sr. Fornern no tuvo contacto con la nia y el Estado no implement un
rgimen de visitas a pesar de las mltiples solicitudes realizadas por el
padre a lo largo de ms de diez aos.
Esta situacin fctica, dio lugar a distintos expedientes judiciales, a saber:
a. Causa penal por la posible comisin del delito de supresin de estado civil
El Juez de Instruccin interviniente resolvi archivar las actuaciones por
no encuadrar los hechos en gura penal alguna. La Fiscala apel tal de-
cisin, la Cmara en lo Criminal de Gualeguay revoc el auto apelado y
orden al juez continuar con la actividad instructora. Sin embrago, tiempo
despus, se resolvi nuevamente archivar la causa, decisin que fue con-
rmada por Cmara.
b. Causa civil sobre guarda judicial
El 1 de agosto de 2000 el matrimonio B-Z solicit la guarda judicial de M.
En dicho expediente se dio aviso del reconocimiento de la nia efectua-
ROSARIO MUOZ
300
do por el Sr. Fornern. El 27 de septiembre de 2000 el juez orden citar
al Sr. Fornern para que compareciera, oportunidad en la cual solicit la
interrupcin de la guarda judicial y que la nia le fuera entregada en guar-
da provisoria. Ante la negativa de la madre biolgica sobre la paternidad
del Sr. Fornern, el 13 de noviembre de 2000 se dispuso la prctica de
una prueba de ADN, cuyos resultados fueron recibidos por el juez el 11
de diciembre de 2000. Dicha prueba conrm la paternidad manifestada.
Tiempo despus, el Sr. Fornern reiter su solicitud de interrupcin de la
guarda y la restitucin de la nia.
En marzo de 2001 el Juez orden la realizacin de un informe psicolgico,
en el cual se concluye que sera sumamente daino psicolgicamente
para la nia el traspaso de [la] familia a la que reconoce () a otra a la que
desconoce [y que] el alejamiento de la nia de sus afectos y de su ambien-
te sera sumamente traumtico, pudindole ocasionar daos emocionales
graves e irreversibles, ms an [si] atraves ya por una primera situacin
de abandono.
En virtud de ello, el Juez otorg la guarda judicial de la nia al matrimonio
por el plazo de un ao, ponderando, entre otras cuestiones, el vnculo ya
establecido, la carencia de grupo familiar en caso de ser entregada al Sr.
Fornern y la falta de medidas cautelares adoptadas por ste durante el
embarazo. Esta decisin fue apelada por el padre de la nia, y la Cmara
Segunda de Paran dej sin efecto la sentencia. Sin embargo, el Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ros revoc la decisin de la Cmara y, en
consecuencia, conrm la sentencia de primera instancia, considerando,
primordialmente, el tiempo transcurrido.
c. Causa civil sobre derecho de visitas
Asimismo, el 15 de noviembre de 2001 el Sr. Fornern promovi un jui-
cio de derecho de visitas. Recin el 29 de abril de 2005 se realiz una
audiencia con la presencia del Sr. Fornern y el matrimonio B-Z a tales
efectos.
El 21 de octubre de 2005 el seor Fornern y su hija, quien entonces tena
cinco aos y cuatro meses de edad, tuvieron su primer y nico encuentro en
un hotel, por un tiempo de cuarenta y cinco minutos, en presencia de la psi-
cloga designada por el matrimonio B-Z y de un observador del Juzgado.
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Finalmente, se dict sentencia rechazando el rgimen de visitas propues-
to, sentencia que qued rme. Posteriormente, el 4 de mayo de 2011,
cuando la nia ya contaba con diez aos, se celebr una audiencia donde
se la escuch. All indic que el Sr. Fornern es un desconocido para ella,
y aunque dijo que no quera verlo, tambin manifest su voluntad de ir
conocindolo en visitas con presencia de su madre adoptiva.
d. Causa civil sobre adopcin plena
El 6 de julio de 2004 el matrimonio interpuso demanda de adopcin plena.
El Sr. Fornern se opuso. El 23 de diciembre de 2005 se otorg la adop-
cin simple al matrimonio.
Finalmente, resulta importante destacar que los representantes de las vc-
timas alegaron la existencia de una prctica habitual o sistemtica de ven-
ta o trco de nios y nias en la Repblica Argentina. La Corte concluy
que dicha alegacin no forma parte del marco fctico del presente caso y,
por ello, los alegatos relacionados con dichos aspectos no sern conside-
rados por el Tribunal.
2.2 | Anlisis de las garantas judiciales,
del derecho a la proteccin judicial y de familia
y del deber de adoptar disposiciones de derecho
interno. Su relacin con las obligaciones de
respetar y garantizar los derechos del nio
Siguiendo la jurisprudencia del "caso Atala Riffo", la Corte seala que en los
casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe sopesar el inte-
rs superior del nio evaluando los comportamientos parentales especcos
y el impacto que stos puedan tener en el bienestar y desarrollo del nio en
base a riesgos reales y probables, y no especulativos o imaginarios.
(2)
De igual forma, ha sostenido que en los procedimientos administrativos
y judiciales que conciernen a la proteccin de los derechos humanos de
nios y nias particularmente, en aquellos procesos judiciales relacio-
(2) Ver Corte IDH, "Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 109.
ROSARIO MUOZ
302
nados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias que se
encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una dili-
gencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.
(3)
Ello, en
tanto el mero transcurso del tiempo puede favorecer la construccin de
lazos familiares con la familia acogedora, generando situaciones irreversi-
bles que impidan proteger los derechos de los padres biolgicos.
(4)
En ese contexto, la Corte IDH aplicar los cuatro requisitos ya determi-
nados para evaluar si hubo en el caso una violacin al plazo razonable.
(5)

En este sentido, considera que, aunque los juicios de guarda y adopcin
traten sobre cuestiones relevantes, los procesos en s no son complejos
ni inusuales para el Estado. Asimismo, consider que, tratndose de res-
guardar el inters superior del nio, deben ser las autoridades las que im-
priman al proceso la mayor celeridad posible, teniendo en miras el objeto
principal del mismo: la determinacin de los derechos a la familia de una
nia y los de su padre biolgico, y lograr la vinculacin entre ellos.
En este caso concreto, la Corte IDH entiende que los jueces y tribunales
que intervinieron en los procesos de guarda y rgimen de visitas, demo-
raron excesivamente y sin justicativo alguno, sin tener en consideracin
la ndole de los derechos que se encontraban en juego y el impacto que
esta demora poda tener en el vnculo padre-hija. Asimismo, la demora ha
sido reconocida y criticada por las propias autoridades internas de nuestro
pas, representadas en el caso por la SENAF.
(6)
En palabras de la propia Corte:
(3) Ver Corte IDH, "Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay". Resolucin
del 1 de julio de 2011, cons. 16.
(4) Ver Asunto L.M., cit., cons. 8.
(5) A saber: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de
las autoridades judiciales, y la afectacin generada en la situacin jurdica de la persona
involucrada en el proceso. En este sentido, ver por ejemplo, "Caso Genie Lacayo vs.
Nicaragua". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 del enero de 1997, serie C N
30, prr. 77.
(6) Se trata de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, organismo creado
tras la sancin de la ley 26.061, en el mbito del Poder Ejecutivo Nacional, especializado
en infancia y familia, cuyo principal objetivo es implementar polticas pblicas para el
fortalecimiento de la familia y la proteccin integral de nios y nias.
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pese a que el Sr. Fornern es el padre biolgico de la nia y
as lo reconoci ante las autoridades desde poco despus de su
nacimiento no ha podido ejercer sus derechos ni cumplir con
sus deberes de padre, ni M ha podido disfrutar de los derechos
que le corresponden como nia respecto de su familia biolgica.
Adicionalmente, la ausencia de una decisin y establecimiento de
un rgimen de visitas ha impedido que padre e hija se conozcan
y que se establezca un vnculo entre ambos, ello en los primeros
12 aos de vida de la nia, etapa fundamental en su desarrollo.
Consecuentemente, teniendo en cuenta los derechos e intereses
en juego, el retraso en las decisiones judiciales gener afectacio-
nes signicativas, irreversibles e irremediables a los derechos del
seor Fornern y de su hija (ver prr. 76 de la sentencia).
En base a ello la Corte IDH entiende que ha habido una violacin al plazo
razonable en el caso.
Luego, en relacin con el proceso de guarda, la Corte critica la diligencia y
aptitud de las autoridades judiciales, en tanto no se observaron todos los
requisitos legales durante la tramitacin de la causa. As, por ejemplo, el
acta de entrega directa rmada por la madre de la nia, es contraria al art.
318 CC que prohbe expresamente la entrega en guarda de menores me-
diante escritura pblica o acto administrativo. Asimismo, el art. 316, prr.
3 CC dispone que [l]a guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal
del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado
el abandono del mismo, circunstancia que tampoco se ha cumplido en el
presente, como tampoco se ha dado cumplimiento a los requisitos legales
que deben ser observados de conformidad con el art. CC.
(7)
En el presente caso, pese a la inmediatez del reconocimiento paterno y la
oposicin expresa manifestada por el padre, en el proceso de guarda se
orden la realizacin de un informe psicolgico que demor an ms el
trmite para nalmente otorgarse la guarda al matrimonio requirente en
contra de la voluntad del padre biolgico y desmereciendo por completo
el hecho de que la nia fue entregada en forma directa mediante un acta
administrativa, sin intervencin del juez competente.
(7) Ms adelante, en el presente trabajo, se har referencia tanto al contenido de estos
artculos, como tambin al contenido de la restante normativa aplicable al caso.
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304
De igual forma, se produjeron en el caso serias omisiones probatorias. Por
ejemplo, en momento alguno se requiri un estudio psicolgico, socio
ambiental o de cualquier otra naturaleza sobre el Sr. Fornern. Lo que
lleva a su vez a considerar que los fundamentos de la sentencia de guar-
da se basan en estereotipos profundamente arraigados en la sociedad
argentina y, por ende, en cabeza de los funcionarios que intervienen en
estos casos.
En efecto, se evalan en forma negativa comportamientos del Sr. Fornern
previos al nacimiento de la nia vinculados con una relacin sentimental
entre adultos, al tiempo que se evalan las circunstancias en las que se
produjo el embarazo y una alegada indiferencia y pasividad del padre, que
habran llevado a la madre a la entrega de la nia, sin explicar, el juez in-
terviniente, de qu manera esos elementos perjudicaran el bienestar y el
desarrollo de M, ni por qu eso impedira a un padre el correcto ejercicio
de sus funciones parentales.
De igual forma, la Corte IDH considera que la decisin unilateral de una
mujer de no considerarse en condiciones para asumir su funcin de madre,
no puede constituir para la autoridad judicial interviniente una fundamenta-
cin para negar la paternidad. Lo contrario obedece a ideas preconcebidas
sobre el rol de un hombre y una mujer respecto de determinadas funciones
o procesos reproductivos, respecto de una futura maternidad y paternidad,
y respecto de las posibilidades de cuidado de un padre soltero.
En el caso no se han probado riesgos reales que puedan derivarse para el
crecimiento de la nia en una familia monoparental o ampliada, ni se de-
termin de qu manera la ausencia de la madre perjudicara la salud men-
tal y fsica de la nia. Ello evidencia tambin preconceptos en relacin con
el progenitor nico varn cuestionndose la capacidad del Sr. Fornern
de ser padre por no tener esposa, todos estereotipos sobre la capacidad,
cualidades o atributos para ejercer la paternidad de manera individual que
no encuentran asidero en normativa alguna.
La Corte IDH reitera que, segn la Convencin Americana de Derechos
Humanos (CADH), no existe un modelo nico de familia o una denicin
cerrada de lo que sta implica. Nada indica, por cierto, que las familias
monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cario a los nios.
En palabras textuales de la Corte: La realidad demuestra cotidianamente
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que no en toda familia existe una gura materna o una paterna, sin que
ello obste a que sta pueda brindar el bienestar necesario para el desarro-
llo de nios y nias (ver prr. 98).
Por ello concluye en el prr. 100 que Las decisiones judiciales analizadas
no velaron efectivamente por el inters superior de la nia y por los dere-
chos del padre y se basaron en aseveraciones que revelan una idea prede-
terminada sobre las circunstancias en las que se produjo su paternidad, y
sobre que un progenitor solo no puede hacerse cargo de un hijo.
En relacin a la proteccin de la familia especcamente, en tanto la guar-
da se otorg sin respetar los requisitos del art. 317 CC, tal decisin se con-
virti en una injerencia en la vida familiar del Sr. Fornern y de su hija que
no observ el requisito de legalidad que debe revestir toda restriccin de
un derecho.
Asimismo, no debe perderse de vista que el complejo normativo que con-
forman los arts. 17 y 19 CADH, sumado a la Convencin sobre los Derechos
del Nio, obliga a todo Estado a asegurar, en primer trmino, el derecho
de todo nio y nia a su familia biolgica, la cual incluye a los familiares
ms cercanos, por lo que a falta de uno de los padres, las autoridades
judiciales se encuentran en la obligacin de buscar al restante u a otros
familiares biolgicos, pues el principio aplicable en estos casos es la no
separacin, la cual slo podr darse de manera excepcional, por ejemplo,
cuando el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres.
Luego de otorgada la guarda, tampoco se dispusieron medidas para vin-
cular a padre e hija, circunstancia que implic que la nia creciera y se
desarrollase en el seno de una familia distinta a su familia biolgica, impi-
dindole, a su vez, mantener contacto con algn miembro de sta, todo lo
cual afect su derecho a la identidad y a la proteccin familiar.
Con base en todo lo anterior, la Corte IDH concluy que las autoridades
judiciales a cargo del proceso de guarda no actuaron con la debida dili-
gencia, ni protegieron al grupo familiar pese a contar con medidas a tal n,
y por ello el Estado viol el derecho a las garantas judiciales previsto en el
arts. 8.1 y 25.1 CADH, en relacin con los arts. 17.1 y 1.1 del mismo instru-
mento, en perjuicio del Sr. Fornern y de su hija M, as como en relacin
con el art.19 en perjuicio de esta ltima.
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306
Por otra parte, al momento de los hechos, los propios tribunales internos
indicaban que la entrega de un nio o nia a cambio de dinero no se
encontraba impedida penalmente; slo se sancionaban otras conductas
como el ocultamiento o la supresin de la liacin. Ello, pese a que el Es-
tado ya haba raticado diversos instrumentos internacionales que exigan
sancionar penalmente el hecho. En funcin de ello, el Estado argentino no
investig la supuesta venta de la nia pues no se encontraba tipicaba en
el CP, lo que viola el art. 2 CADH.
2.3 | Reparaciones ordenadas por la Corte
Tras declarar la responsabilidad internacional del Estado, la Corte se avoca
a determinar las reparaciones del caso, que tienen la particularidad de
ser muy concretas y puntillosas en cuanto a su contenido y modalidad de
cumplimiento.
En efecto, la Corte declara que el Estado debe implementar un proce-
dimiento orientado a la efectiva vinculacin del Sr. Fornern con su hija,
procedimiento que debe ser progresivo en tanto que, en 12 aos de vida,
la nia slo se encontr con su padre por el lapso de 45 minutos en una
nica ocasin. Este proceso debe estar orientado a que, en el futuro, am-
bos puedan desarrollar y ejercer sus derechos como familia. A tal n, la
Corte establece lineamientos muy claros.
En primer lugar, el nombramiento de personas expertas que trabajen en
dicho proceso de vinculacin, determinando cmo debe llevarse a cabo.
En segundo lugar, un apoyo teraputico a padre e hija si as lo requirie-
sen durante y despus de los encuentros. En tercer lugar, la provisin de
recursos materiales y las condiciones necesarias determinadas por los ex-
pertos para llevar a cabo sus encuentros. Luego, la adopcin de todas las
medidas judiciales, legales y administrativas para que dicho proceso se
lleve a cabo, asegurando que la familia adoptiva colabore con el mismo.
En quinto lugar, los expertos debern asegurar que la nia tenga cono-
cimiento de sus derechos y se tenga en cuenta su voluntad y opinin al
margen de los intereses o interferencias de terceros. En tal proceso, se
debe asegurar tambin que el Sr. Fornern reciba informacin sobre los
distintos aspectos de su vida, permitindole involucrarse en la misma. Por
ltimo, el Estado deber brindar informacin peridicamente a la Corte.
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En otro orden de ideas, la Corte requiere que se adoptan las medidas
legislativas internas a n de tipicar la venta de nios y nias de confor-
midad con los estndares de derecho internacional, al tiempo que seala
que, para que circunstancias como stas no se repitan, se debe capacitar
a los funcionarios pblicos.
3 |
3.1 | Rgimen legal argentino vigente
El instituto de la adopcin se encuentra regulado en el Cdigo Civil, en
su ttulo IV, en los arts. 311/340. All se determina que la adopcin de un
menor no emancipado se otorgar por sentencia judicial a instancia del
adoptante, encontrndose permitida la adopcin simultnea o sucesiva
de nias y nios.
De igual forma, se establece que, con carcter previo a decretarse la
adopcin, el adoptante deber tener bajo su guarda al nio o nia por un
plazo no menor a seis meses ni mayor a un ao lo que se denomina co-
mnmente guarda preadoptiva o guarda con nes de adopcin, plazo
que tambin ser jado por el juez interviniente. Una vez transcurridos seis
meses, podr iniciarse el juicio de adopcin.
El art. 317 determina los requisitos para poder otorgarse la guarda, entre
los que se destaca el consentimiento de los progenitores, a menos que s-
tos se hubiesen desentendido totalmente del nio o nia durante el plazo
de un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, ma-
niesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la auto-
ridad judicial. Asimismo, se establece la necesidad de tomar conocimiento
personal del adoptando, todos los datos personales de los adoptantes y
or las opiniones de los equipos tcnicos correspondientes.
ste es uno de los artculos de ms difcil interpretacin y aplicacin de
todo el rgimen legal, pues la determinacin de si existe o no desamparo
o desentendimiento en el caso concreto genera las principales discusiones
jurdicas entre Jueces, Defensores de Menores e Incapaces y organismos
de aplicacin local como el Consejo de Derechos de Nios, Nias y Ado-
lescentes del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
ROSARIO MUOZ
308
Luego, el art. 318 prohbe expresamente la entrega en guarda de nios,
nias y adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, ar-
tculo mencionado al referir la jurisprudencia sentada por la Corte IDH en
el caso en anlisis.
Entre las reglas que el art. 321 prev que deben observarse en esta clase
de juicios, se determina la obligacin del juez de valorar el inters superior
del nio y de hacer constar en la sentencia que el adoptante se compro-
mete a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica.
Luego, se hace referencia a las dos clases de adopcin que se encuentran
reguladas en nuestro pas: la adopcin plena y la adopcin simple. Si bien
no es el objeto del presente artculo extenderse demasiado en estas cues-
tiones, cabe referir sucintamente que la adopcin plena es irrevocable,
sustituyendo la liacin de origen del adoptado, extinguindose la rela-
cin de parentesco con su familia biolgica. La adopcin simple, en cam-
bio, no crea vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia biolgica
del adoptante, siendo revocable por las causales previstas en el art. 335.
La mayor parte de las disposiciones que integran este ttulo fueron incor-
poradas o sustituidas con la sancin de la ley 24.779, publicada en BO del
1 de abril de 1997. Como puede notarse, es un rgimen que ha sido refor-
mado hace quince aos. Sin perjuicio de ello, en la actualidad est siendo
discutido nuevamentre su reforma integral. A qu se debe ello?
Nelly Minyersky reere que esta reforma de 1997 naci muerta en tanto no
tuvo en cuenta el cambio sustancial introducido, con anterioridad, por la
Convencin sobre los Derechos del Nio, que deba impregnar las refor-
mas legislativas operadas, desde su raticacin, por la Repblica Argentina.
En tal sentido, considera que la Ley de Adopcin es una prueba de ello
pues como consecuencia de desconocer los dictados de la Convencin
contiene numerosas normas que no se ajustan a la Constitucin; no se
respeta el derecho del nio a ser odo, ni se exige su consentimiento. No
se respeta el derecho del nio a permanecer con su familia de origen, ni
se respeta su derecho a la identidad.
(8)
(8) MINYERSKY, NELLY, Derecho de familia y aplicacin de las convenciones internacionales
sobre nios y mujeres, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales,
realidades particulares. Reexiones y herramientas para la concrecin de los derechos
humanos de mujeres, nios y nias, UNICEF, 2000, p. 100.
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Cul es la relacin que este cuestionamiento tiene con el anlisis del caso
Fornern? Pues que la necesidad de la reforma surge, en gran parte, de
la cantidad de casos que, como se, se resuelven en la Argentina en clara
contradiccin con los tratados de derechos humanos que rigen en la ma-
teria e, incluso, de la propia normativa interna.
En efecto, al incorporarse la reforma al sistema de adopcin antes descri-
ta, ya se haba producido la reforma constitucional de 1994, con lo cual se
encontraba vigente su art. 75, inc. 22 que otorga jerarqua constitucional
a los tratados de derechos humanos all enumerados y la Argentina ya
haba raticado un nmero importante de tales instrumentos, por lo que
el complejo normativo en materia de derechos humanos, niez y adop-
cin deba verse atravesado por los mltiples cambios que tales tratados
propiciaba.
En relacin con ello, se ha sostenido que La Convencin sobre los de-
rechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas
en 1989, se ha constituido en un poderoso instrumento para reformar las
polticas pblicas y jurdicas destinadas a mejorar la situacin de la infancia
y la adolescencia en Amrica Latina.
(9)
En el caso argentino, por ejemplo,
llev a la derogacin de la conocida Ley de Patronato ley 10.903 de
1919 y a la sancin de la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Dere-
chos de las Nias, Nios y Adolescentes donde se pretendi adecuar la
normativa interna en la materia a lo prescripto por la CADH. Cabe destacar
que las relaciones de familia y la proteccin de la misma como derecho del
nio es uno de los tpicos principales de la CADH, pues reconoce el de-
recho a la convivencia familiar y la separacin del seno de la misma como
medida de proteccin del nio o nia de ltima ratio.
Para tener una idea mas acabada de la normativa que rige en la materia, cabe
mencionar, pese a lo tedioso de tal metodologa, los instrumentos que se
encuentran vigentes, a saber: la Convencin sobre los Derechos del Nio,
(10)

(9) CILLERO BRUOL, MIGUEL, Los derechos del nio: de la proclamacin a la proteccin
efectiva, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales, realidades
particulares. Reexiones y herramientas para la concrecin de los derechos humanos de
mujeres, nios y nias, UNICEF, 2000, p 67.
(10) Adoptada en 1989 y raticada por la Repblica Argentina en 1990.
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310
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
(11)
la Con-
vencin Iberoamericana de Derechos de los Jvenes,
(12)
la ley nacional
26.061,
(13)
la ley nacional 25.854
(14)
y, por supuesto, el Cdigo Civil al cual
ya hemos hecho referencia, entre muchos otros.
En el mbito especco de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en el ao
1998 se sancion la ley 114, de Proteccin Integral de los Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes. Asimismo, mediante ley local 1417, se cre el Regis-
tro nico de Aspirantes a Guarda con nes Adoptivos (RUAGA) bajo la rbi-
ta del Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad.
En igual sentido, en la Provincia de Buenos Aires se sancion la ley 13.298
de la Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de los Nios.
La ley 23.264, por su parte, establece el derecho de todo nio a ser reco-
nocido por su padre como un derecho que no debe quedar sujeto a la
voluntariedad de la madre. Luego, el decreto reglamentario 415/06, re-
gul un procedimiento administrativo a n de que un nio nacido fuera
del matrimonio pueda contar con liacin paterna sin que sea necesario
apelar a los mecanismos judiciales.
Como puede notarse sin pretender, con la enumeracin anterior, agotar
el amplio espectro normativo que abarca la proteccin del nio y la fami-
lia en funcin de las sucesivas reformas y sancin de leyes especcas en
materia de reconocimiento, inscripcin del nacimiento, proteccin de la
identidad entre otras, en los ltimos aos se ha buscado un mayor nivel de
(11) Adoptada en 1969 y raticada por la Repblica Argentina en 1984. Aplican al tema bajo
anlisis, los arts. 11 (prohibicin de injerencias arbitrarias en la vida privada y la de la familia),
17 (proteccin de la familia) y 19 (derechos del nio).
(12) Adoptada en 2005. Se destacan los arts. 19 y 20 de la misma que se reeren al derecho
de los jvenes a formar parte de una familia y el derecho de los jvenes a la formacin de
una familia.
(13) Llamada Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes,
fue sancionada el 28 de septiembre de 2005 junto con sus decretos 415/2006 y 416/2006. Ver
en especial art. 11, en el que que establece el derecho a saber quines son sus padres y a la
preservacin de sus relaciones familiares.
(14) Titulada Guarda con nes adoptivos, fue sancionada el 4 de diciembre de 2003.
Crea el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y determina cmo se
conformar la nmina de aspirantes.
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proteccin en el plano normativo. En ese marco, los artculos del Cdigo
Civil referidos a la adopcin resultaron anacrnicos pese a lo reciente de
su reforma.
3.2 | Implicancias prcticas de la temtica
Ahora bien, el impacto que estos cambios normativos pueden tener en
la realidad no ser nunca directo o inmediato; por el contrario, siempre
se ver traspasado por la interpretacin y aplicacin que de tales normas
realicen los jueces en el caso concreto. As, se han dictado resoluciones
como las que motivaron la sentencia de la Corte IDH en el caso que nos
ocupa. Aunque, por supuesto, no debe limitarse el anlisis a la justicia de
la Provincia de Entre Ros, pues esta es una situacin que se reitera en
todas las jurisdicciones del pas.
(15)
En las decisiones relativas a la separacin del nio de su grupo familiar y
posterior adopcin, los jueces se encuentran con una serie de inconve-
nientes pues, claro, no es una cuestin de sencilla de resolucin. Hay que
sealar que, ms all de los problemas que las circunstancias fcticas del
caso pueda conllevar ni uno slo de estos casos puede asimilarse a un
precedente, la situacin de cada nio o nia es particular y debe anali-
zarse la singularidad de su experiencia y de las condiciones de su grupo
familiar, existen inconvenientes en el propio rgimen. As, por ejemplo,
habra que revisar qu entendemos por inters superior del nio o cul
es el concepto de familia que se concibe en el ordenamiento jurdico
argentino (si es que podemos hablar de un nico y universal concepto
de familia).
En relacin con el inters superior del nio, existe consenso entre diversos
autores y juristas en que el concepto inters superior del nio resulta
de muy difcil denicin. En la OC 17/02 la Corte IDH sostuvo que la
expresin inters superior del nio, consagrada en el artculo 3 de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y
el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios
(15) Ver anlisis de fallos similares en MINYERSKY, NELLY, Derecho de familia y aplicacin de
las convenciones internacionales sobre nios y mujeres, en Eleonor Faur y Alicia Lamas
(comps.), Derechos Universales, realidades particulares. Reexiones y herramientas para la
concrecin de los derechos humanos de mujeres, nios y nias, UNICEF, 2000, p. 106/110.
ROSARIO MUOZ
312
rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos
los rdenes relativos a la vida del nio.
(16)

La ley 26.061 ha pretendido brindar tambin una denicin de este con-
cepto en su art. 3 que dispone:
A los efectos de la presente ley se entiende por inters su-
perior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin,
integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos
en esta ley. Debindose respetar: a) Su condicin de sujeto de
derecho; b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser
odos y que su opinin sea tenida en cuenta; c) El respeto al
pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y dems condiciones personales; e) El equilibrio
entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes
y las exigencias del bien comn; f) Su centro de vida. Se entien-
de por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adoles-
centes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor
parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria
potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma,
liacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin,
emancipacin y toda circunstancia vinculada a las anteriores
cualquiera sea el mbito donde deba desempearse. Cuando
exista conicto entre los derechos e intereses de las nias, nios
y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legtimos, prevalecern los primeros.
Como puede notarse, es una denicin vaga que da lugar, al menos en
la jurisprudencia de los tribunales argentinos, a interpretaciones diversas
que permiten, de tal forma, un ejercicio discrecional del poder estatal.
En este sentido, la Corte Suprema tiene dicho que:
...los jueces en el desenvolvimiento de su ministerio eminen-
temente prctico, estn llamados a asignarle unos contenidos
precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca
de la seleccin que realicen, para no caer en un uso antifuncio-
(16) Corte IDH, OC 17/02, "Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio", conclusin 2.
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nal de sus facultades discrecionales. En ese orden, si se quiere
que aquella idea general sea operativa y conduzca a un resulta-
do justo, los tribunales deben integrarle en forma razonable, lo
cual implica sopesar las circunstancias del caso concreto, sobre
la base de parmetros aceptados por la prudencia judicial y la
doctrina, y enriquecidas por las disciplinas anes.
(17)

En los casos como el que analizamos en el presente artculo, donde se
discuten cuestiones de familia, la Corte Suprema ha dicho que el inters
superior del nio debe interpretarse en el sentido que mejor preserve el
centro de vida del nio, del cual slo podr apartarse por circunstancias
excepcionales relacionadas con su seguridad o salud moral y material.
(18)

Especcamente, se sostuvo que la proteccin del inters superior del
nio exige que el nio viva, de ser posible, con la familia biolgica cons-
tituida por sus progenitores. Sin embargo, sta no es una pauta absoluta,
sino que debe tener en cuenta los vnculos creados por una adopcin o
durante los primeros aos de vida.
(19)
Es por ello que se dijo prrafos antes que, en el anlisis de estos casos,
el concepto de inters superior del nio se imbrica con el concepto de
familia, resultando fundamental denir qu se entiende por familia, cues-
tin que tampoco resulta para nada sencilla.
El Comit de Derechos Humanos tiene dicho que no resulta posible dar
una denicin uniforme del concepto de familia. Ello, principalmente,
considerando que las interpretaciones que los organismos de derechos
humanos realizan deben ser aplicadas a un sinnmero de Estados que
resultan muy diversos entre s. Sin perjuicio de ello, sostuvo que:
cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un
Estado, 'nuclear y extendida', debera precisarse la existencia
(17) CSJN, Fallos 331:941, del dictamen del Procurador General de la Nacin que hace
propio el voto mayoritario.
(18) Ver CSJN, Fallos 318:541, cons. 10; Fallos 331:941, cit. , y el anlisis que de dicha
jurisprudencia se realiza en BELOFF, MARY; DEYMONNAZ, VIRGINIA; FREEDMAN, DIEGO; HERRERA MARISA
Y TERRAGNI, MARTINIANO, Convencin sobre los Derechos del Nio, comentada, anotada y
concordada, Bs. As, La Ley, 2012, pp. 35/48.
(19) BELOFF, MARY; DEYMONNAZ, VIRGINIA; FREEDMAN, DIEGO; HERRERA MARISA Y TERRAGNI, MARTINIANO,
op. cit., p. 46, con cita de CSJN, Fallos 331:147 y Fallos 330:642.
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314
de esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado
de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos
tipos de familia, como las de parejas que no han contrado ma-
trimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados
Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y
las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de
familia y a sus miembros.
(20)

Como vemos, realiza una remisin a los distintos ordenamientos internos,
imponiendo a los Estados la obligacin de establecer en su legislacin las
distintas modalidades de familia que se reconocen y sus distintos niveles
de proteccin.
Es claro que en el ordenamiento jurdico argentino, las sucesivas reformas
realizadas en el texto del Cdigo Civil, sumadas a la raticacin de los
tratados de derechos humanos antes enumerados y a la sancin de las
distintas leyes aplicables en la materia, ha conducido a que el concepto
de familia se haya ido adaptando a la realidad social, por lo que ahora se
incluye en el mbito de proteccin a las familias tradicionales, monoparen-
tales, ensambladas e, incluso, tras la sancin de la ley 26.618 conocida
como Ley de Matrimonio Igualitario,
(21)
a las parejas de personas de un
mismo sexo.
Como se dijo, la normativa argentina no ha hecho sino recoger la reali-
dad y costumbres que imperan en la sociedad, por lo cual, en lo que a
estas cuestiones respecta, los jueces deben ser muy cuidadosos de apar-
tar sus convicciones y creencias personales al momento de ponderar un
ncleo familiar determinado. Ntese que sobre este aspecto gira una de
las principales crticas que la Corte IDH realiza en el caso Fornern al
Estado argentino.
En virtud de lo antes expuesto, ms all de las dicultades enumeradas,
es claro que el derecho primigenio de todo nio o nia es el de vivir y per-
manecer con su familia de origen medular o nuclear. Si esto no es posible,
pues se da en el caso una situacin excepcional que supone una vulnera-
(20) Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 19, art. 23 "La Familia" (1990),
prr. 2.
(21) Ley sancionada el 15 de julio de 2010 y promulgada el 21 de julio de 2010, mediante la
cual se modican los artculos pertinentes del Cdigo Civil.
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cin de otros de sus derechos, se buscar que el nio permanezca con su
familia ampliada o referentes afectivos esto es, tos, abuelos, padrinos
etc.. Luego, como medida de ltima ratio siendo lo antes enumerado de
imposible cumplimiento, se podr buscar una solucin temporal como
ser, su alojamiento con una familia de acogida, cuya gnesis es eminente-
mente transitoria y como forma de evitar la institucionalizacin del nio o
nia o soluciones duraderas o permanentes como la adopcin.
3.3 | Pretendida reforma del sistema de adopcin
Sin perjuicio de la pretendida adecuacin normativa, el sistema de adop-
cin mereci numerosas crticas. Algunas de ellas han sido esbozadas p-
rrafos anteriores, aunque se ha omitido, voluntariamente, hacer referencia
a la ms resonante: la excesiva demora en la duracin de los procesos
judiciales en la materia.
De diversas estadsticas se concluye que este retardo en ocasiones im-
putable a la normativa aplicable en virtud de los plazos que impone la
demora propia del Poder Judicial en el desempeo de sus funciones,
afecta el derecho de los futuros padres (adoptantes) y de los nios y nias
que se ven re-victimizados por un sistema incapaz de dar respuestas rpi-
das a su situacin de vulnerabilidad.
As, por ejemplo, a principios de 2011, la Secretara Nacional de Niez,
Adolescencia y Familia inform que existan en la Argentina 21.468 nios y
nias a la espera de ser adoptados.
De ese total, 10.342 viven en instituciones (pequeos hogares,
ONG, institutos), y otros 11.126 permanecen en los llamados
programas de acogimiento familiar (familias sustitutas). El tiem-
po que los chicos pasan all antes de ser adoptados promedia
los dos aos. A su vez, slo en el Registro nico de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos (RUA, una red nacional creada para
aglutinar los datos de los registros provinciales de personas que
quieren adoptar hijos) guran 1444 inscriptos.
(22)

(22) Diario La Nacin, Hay ms de 21.000 chicos a la espera de ser adoptados, Nota del
03 de enero de 2011 escrita por Angeles Castro, disponible en: http://www.lanacion.com.
ar/1338292-hay-mas-de-21000-chicos-a-la-espera-de-ser-adoptados
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316
Asimismo, de los inscriptos en el RUA el 91% acepta un nio menor de
un ao, mientras que slo el 5,5% est dispuesto a recibir uno de ocho
aos y la cifra cae al 0,64% cuando se trata de un menor de 11 aos.
Adems, slo un 0,55% tiene disponibilidad adoptiva para pequeos
con patologas complejas, y un 44,88% aceptara grupos de hasta dos
hermanos.
(23)

Por otra parte, la SENNAF junto con UNICEF, realiz un estudio del cual
surge que en Argentina hay 14.675 nios, nias y adolescentes sin cuida-
dos parentales esto es, chicos y chicas que por algn motivo no viven con
sus familias de origen e ingresan a una institucin de puertas abiertas o
a un programa de cuidado familiar, hasta que se resuelve el conicto que
los alej de su casa y pueden volver, o son adoptados por otra familia, o
cumplen la mayora de edad y se independizan. En efecto, el estudio sos-
tiene que La tercera causa de egreso son las adopciones que incluyen al
8% de los nios y las nias.
(24)
Como puede notarse, es un porcentaje muy
bajo dentro de un universo importante de nios y nias que se encuentran
institucionalizados por varios aos.
A raz de stas y otras muchas estadsticas e informes, a nes de marzo de
2012, la Presidenta de la Nacin present el anteproyecto de reforma del
Cdigo Civil, producto del trabajo de juristas especializados en diversas
temticas.
(25)
All, el captulo atinente a la adopcin fue puesto en crisis en
pos de resolver los problemas estructurales que histricamente han rodea-
do a este instituto, siendo objeto de importantes propuestas de reforma.
En lo que a este trabajo interesa, la reforma propone, en primer trmino,
una denicin del instituto de adopcin que parte del inters superior del
nio. En palabras textuales, el anteproyecto dice: La adopcin es una ins-
titucin jurdica que tiene por objeto proteger el derecho de nios, ias y
adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuida-
dos tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando
stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen..." (art. 594).
(23) Idem
(24) UNICEF y SENNAF presentan un estudio sobre la situacin de los nios, nias y
adolescentes sin cuidados parentales, junio 2012. Ver texto en: http://www.unicef.org/
argentina/spanish/media_23518.htm
(25) El texto del anteproyecto puede verse en: http://www.diputados.gov.ar.
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Esta concepcin se complementa con los principios generales por los cua-
les debe regirse la adopcin que, de conformidad con el proyecto son:
a) el inters superior del nio; b) el respeto por el derecho a
la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de perma-
nencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservacin
de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de grupos
de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el
mantenimiento de vnculos jurdicos entre los hermanos, excep-
to razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los
orgenes; f) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo
y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado
de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de
los DIEZ (10) aos (art. 595 del anteproyecto).
Como puede notarse, se procura que la mirada est puesta en el nio o
nia y en lo que resulta mejor a sus intereses, priorizando siempre la per-
manencia en su familia de origen o ampliada, respetando su voluntad y sus
deseos siempre que ello resulte posible y asegurando, fundamental-
mente, el derecho a la verdad, es decir, a conocer su historia y sus orgenes.
Esto ltimo se regula especcamente en el artculo 596 del anteproyecto,
que regula el acceso del nio o nia al expediente judicial en el que tramit
su adopcin, procedimiento que, en s mismo, est rodeado de todas las
garantas necesarias para resguardar la integridad psquica del nio o nia.
Luego, se regulan las cuestiones atinentes a qu sujetos son susceptibles
de ser adoptados y quines de adoptar, incorporndose expresamente las
nuevas concepciones de familia como, por ejemplo, la unin convivencial.
La nueva propuesta regula de manera puntual y detallada el procedimien-
to a seguir. En primer trmino, resultar necesario decretar judicialmente
el estado de adoptabilidad. En este punto, la reforma establece, concre-
tamente, que se dictar si:
a) un nio, nia o adolescente no tiene liacin establecida o
sus padres han fallecido, y se ha agotado la bsqueda de fami-
liares de origen por parte del organismo administrativo compe-
tente en un plazo mximo de TREINTA (30) das, prorrogables
por un plazo igual slo por razn fundada;
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b) los padres tomaron la decisin libre e informada de que su
hijo sea adoptado y el organismo administrativo competente
agot las medidas tendientes a que el nio, nia o adolescen-
te permanezca en su familia de origen o ampliada, durante un
plazo mximo de NOVENTA (90) das contados a partir de la
manifestacin. Esta manifestacin es vlida slo si se produce
despus de los CUARENTA Y CINCO (45) das de producido el
nacimiento;
c) se comprueba que las medidas excepcionales tendientes a
que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo mximo
de CIENTO OCHENTA (180) das (art. 607 del anteproyecto).
En denitiva, el anteproyecto est regulando la intervencin de los orga-
nismos de aplicacin de la ley 26.061, encargados de adoptar las medi-
das de proteccin de los nios o nias que se encuentren en estado de
abandono, sea porque desconocen su origen, sea porque sus progenito-
res expresaron su voluntad de entregarlos en adopcin, sea porque han
fracasado las medidas implementadas para que permanezca en su seno
familiar o familia ampliada. En efecto, los organismos administrativos que
hayan participado en la etapa extrajudicial son considerados parte duran-
te el procedimiento.
Asimismo, se procura la inmediatez durante la tramitacin del mismo
puesto que se declara competente al juez que intervino en el control de
legalidad de las medidas excepcionales que se hubieran adoptado en el
caso y la obligatoriedad de una entrevista personal del juez con los padres
y con el nio, nia o adolescente.
(26)

Una vez decretado el estado de adoptabilidad, un juez podr otorgar la
guarda con nes de adopcin, mantenindose las prohibiciones que el an-
tiguo rgimen prevea en relacin con la entrega directa mediante escritu-
ra pblica o acto administrativo.
(27)
Dicha guarda ser otorgada a quien se
encuentre inscripto en el registro de adoptantes correspondiente y por el
(26) Ver art. 609 del anteproyecto.
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plazo mximo de seis meses. Cumplido el plazo el juez interviniente dar
inicio de ocio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa el
juicio de adopcin. Durante la tramitacin de ste se asegura el derecho
a ser odo del pretenso adoptado y que preste su consentimiento expreso
si tiene ms de diez aos.
Luego, el proyecto prev, adems de la adopcin simple y plena, la adop-
cin por integracin que se congura cuando se adopta al hijo del cn-
yuge o del conviviente.
(28)
La modalidad de adopcin tambin debe ser
concedida por el juez en funcin del inters superior del nio.
En el caso de la adopcin por integracin se sostiene que siempre mantie-
ne el vnculo liatorio pero el adoptado se inserta en la familia del adop-
tante, debiendo escucharse a los progenitores de origen. El adoptante no
requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes, no se
exige la declaracin judicial de estado de adoptabilidad y no exige guarda
con nes de adopcin previa.
En conclusin, de la lectura de este anteproyecto surge, a simple vista,
la intencin de jar plazos concretos a n de que la intervencin judicial
no se demore en forma innecesaria, dndoles a los jueces una directiva
clara y expresa respecto de los casos en que un nio o nia se encuentra
en estado de abandono. Se apunta a reducir la duracin de los procesos
cristalizando, en la norma, los diversos supuestos que pueden presen-
tarse en la realidad y diseando una respuesta especca para cada uno
de ellos. Asimismo, se coloca en un rol de importancia a los organismos
de proteccin de la niez, cuya inmediatez y conocimiento inmediato del
caso pueden servir de gua al magistrado que debe resolver. Finalmente,
como otro punto destacable, el nio es el protagonista principal de la nor-
mativa. As, los principios aplicables se orientan a su proteccin, el institu-
to se dene desde su perspectiva y no desde los intereses de los adultos,
y se obliga a los diversos actores a escuchar al nio o nia siguiendo,
lgicamente, el principio de capacidad progresiva.
(29)
(29) Ver Corte IDH, OC-17/02, "Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio", 28 de
agosto de 2002, serie A N. 17, parr. 101.
ROSARIO MUOZ
320
Como puede observarse, el caso Forneron presenta varias aristas que
se interrelacionan entre s generando un cuadro de situacin compleja de
resolver bajo el principio siempre difcil de denir y llenar de conteni-
do que es el inters superior del nio.
Por un lado, nos encontramos frente a una entrega directa prohibida por
la legislacin civil que es convalidada por la justicia pese a la expresa opo-
sicin del padre biolgico. No se encuentra probado en el caso si esa
entrega ha sido a cambio de dinero o algn otro benecio, pero lo cierto
es que, al momento de los hechos, tampoco se encontraba prevista gura
penal alguna en la que encuadrar tal situacin. Por otro lado, nos enfren-
tamos en el caso con autoridades judiciales que no han obrado diligen-
temente: no le han impreso al trmite la celeridad que requera, no han
respetado la legislacin interna en materia probatoria y, en cuanto a los
requisitos legales, aplicables. De igual forma, han desconocido garantas
y derechos bsicos en materia de proteccin internacional de los derechos
del nio y la familia.
Todo ello ha llevado, como en tantos otros casos que se suceden en los
tribunales argentinos en la materia, a la encrucijada de, por un lado, respe-
tar los derechos de los padres biolgicos o bien de aqullos aspirantes a
adoptar que han cumplido con todos los requisitos legales a tal n o, por
otro lado, a proteger la integridad psquica del nio o nia en cuestin
que se ha adaptado y desarrollado en un ncleo familiar determinado tras
haber vivenciado ya una situacin de abandono.
Por supuesto que esta encrucijada responde a factores mltiples y diver-
sos que no deben limitarse a la crtica a los jueces intervinientes ni a la
demora del sistema judicial argentino nicamente, pues existen muchos
otros actores que en la actualidad deben trabajar activamente para supe-
rar este tipo de situaciones.
Aunque resulte una obviedad, debe decirse que los artculos transcriptos en
el punto anterior forman parte de un proyecto que debe ahora recorrer un
extenso camino; camino que se ver atravesado por la mirada de todos y
cada uno de los diputados y senadores, quienes debern darle tratamiento,
discusin seria y responsable, apartada de cualquier tamiz poltico coyun-
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tural y de sus propias creencias y convicciones. Su texto no es denitivo,
pero del debate democrtico parlamentario podr resurgir enriquecido. Lo
cierto e innegable es que nos encontramos ante la oportunidad de darle
una normativa adecuada a una materia tan compleja. Normativa adecuada
a la temtica que se reere, a los principios fundamentales que atae y a los
tratados de derechos humanos que el Estado argentino se ha comprome-
tido a honrar.
Sin perjuicio de ello, la reforma de la ley nunca producir plenos resulta-
dos si su puesta en vigor no se acompaa de la capacitacin adecuada de
todos los funcionarios y autoridades intervinientes, de la concientizacin
de la sociedad en pleno y de los recursos materiales y humanos que para
ello se requieren.
En este sentido, en el ltimo encuentro organizado por el Registro de
Chicos Perdidos de la Secretaria de Derechos Humanos de la Nacin,
celebrado a principios de diciembre del ao pasado, Estela de Carlotto
arm me permito parafrasearla sin contar con sus palabras textuales
y conando en mi memoria que su tarea no se limita a la bsqueda e
identicacin de los hijos de desaparecidos por la dictadura militar, sino
que se renueva y abarca la bsqueda de nios y nias perdidos que sufren
la supresin de su identidad en Argentina hoy.
(30)
Esta lucha, entonces, debe ser acompaada por la sociedad toda, pues no
debemos permitir la apropiacin de nios y nias en plena democracia.
Debe exigirse una justicia con maysculas gil y comprometida y que
los organismos administrativos revaliden su funcin de rganos de protec-
cin y promocin integral de la niez trabajando en forma conjunta con la
justicia en pos del inters superior del nio. A la vez, debe trabajarse por
una ley aplicable acorde a la realidad imperante y que priorice la celeridad
en los procesos para evitar que las demoras judiciales innecesarias termi-
nen por re-victimizar a los nios y nias en situacin de abandono y estado
de adoptabilidad. Pero tambin necesitamos polticas pblicas que den
respuesta a la situacin de extrema vulnerabilidad social en la que se en-
cuentra un porcentaje de nuestra sociedad, que evite que los nios y nias
(30) Ver Pgina 12, Nota titulada Los chicos no son peligrosos, estn en peligro,
publicada el 5 de diciembre de 2012, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/
sociedad/3-209225-2012-12-05.html
ROSARIO MUOZ
322
sean apartados de sus familias biolgicas por razones materiales. Y, princi-
palmente, se requiere de ciudadanos comprometidos que acompaen el
proceso de cambio y que coloquen la proteccin de la niez de este pas
por encima de sus anhelos personales.
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Atentados terroristas
Derecho a la integridad personal
y condiciones de detencin
CORTE IDH, CASO DAZ PEA vs. VENEZUELA.
EXCEPCIN PRELIMINAR, FONDO, REPARACIONES y COSTAS,
SENTENCIA del 26 de JUNIO de 2012, SERIE C N 244
por KATIA ROSENBLAT
(1)
1 | Los hechos del cas0
El 22 de enero de 2004 se decreta la prisin preventiva de Ral Jos Daz
Pea, en razn de que se encuentra incurso en los delitos de intimidacin
pblica y contra la conservacin de los intereses pblicos y privados, da-
os a la propiedad pblica, lesiones leves, y complicidad en el delito de
agavillamiento, en relacin con su participacin en dos atentados ocurri-
dos el 25 de febrero de 2003, a la madrugada, frente al Consulado General
de la Repblica de Colombia, ubicado en el Municipio Chacao, del Estado
Miranda, y en la Ocina de Comercio Internacional del Reino de Espaa,
ubicada en La Castellana, Caracas, Distrito Capital, Repblica Bolivariana
de Venezuela (en adelante el Estado o Venezuela). Con anterioridad
al dictado de la sentencia condenatoria del mismo, ste decide acudir a la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comi-
sin o CIDH) en atencin a presuntas irregularidades durante el proce-
( (1)) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de
Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho
(UBA), sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para
lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
KATIA ROSENBLAT
324
so. A raz de ellas, los representantes alegaron la violacin de los arts. 4; 5;
7; 8; 11; 15; 24 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante, la Convencin o CADH), en relacin con los arts. 1.1 y
2 de la misma. La Comisin declar admisible la peticin en relacin con
los arts. 5; 7; 8 y 25, en concordancia con el 1.1 y 2, y que el resto eran
inadmisibles.
2 | Anlisis de la Corte IDH
La CIDH dividi en tres grupos a la pretensin, decidiendo que, para los
puntos de detencin preventiva y duracin del proceso, y condiciones de
reclusin y deterioro de la salud, se haban agotado los recursos internos,
ya que el Estado no haba sabido probar lo contrario al momento de su
oportunidad procesal. No as para el caso de irregularidades en el proceso
penal, debido a que, a la fecha en que se pronunci la Comisin, la pre-
sunta vctima haba renunciado a recurrir la sentencia. Es importante recal-
car que la Comisin realiz la mencionada divisin discrecionalmente, sin
que esta guardara relacin alguna con lo alegado por los representantes
de la presunta vctima. A raz de la arbitraria separacin, la misma logra
esquivar la excepcin de no agotamiento de los recursos internos, al em-
plear una maniobra de dudosa convencionalidad.
Ante el incumplimiento de las recomendaciones, la CIDH somete la causa
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte
o Corte IDH) el da 12 de noviembre de 2010. El 5 de septiembre de
2010, la presunta vctima se haba dado a la fuga del Centro de Tratamien-
to Comunitario en la cual cumpla una pena de rgimen abierto desde el
13 de mayo del mismo ao. Segn sus representantes, se encontraba en
los Estados Unidos de Amrica en proceso de asilo al momento en que
se presenta el caso ante la Corte. En vistas a esta circunstancia, el Estado
haba tomado medidas.
(2)
La Corte establece que entre los hechos a considerar al analizar el fondo
de la cuestin, no pueden gurar alegaciones que hayan sido conside-
radas inadmisibles por la Comisin, y en particular hechos respecto de
( (2)) La huida de la vctima es una demostracin ms de su desordenado proceder, y la Corte
slo se remite a describirla, sin objetar nada.
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los cuales no se hubieran agotado los recursos internos, salvo que no sea
aplicable el requisito de previo agotamiento de dichos recursos.
(3)
La Corte IDH revisa lo actuado por la CIDH, admitiendo para el tema de
detencin preventiva y duracin del proceso la excepcin preliminar de no
agotamiento de recursos internos (artculo 46.1.a) y 2) planteada por el Es-
tado, ya que el mismo haba especicado cules eran las vas no agotadas.
Respecto de ello, pronunci que la Corte tiene la atribucin de efectuar un
control de legalidad de las actuaciones de la Comisin, lo que no supone
necesariamente revisar el procedimiento que se llev a cabo ante sta, sal-
vo en caso de que exista un error grave que vulnere el derecho de defensa
de las partes. Por ltimo, la parte que arma que una actuacin de la Co-
misin durante el procedimiento ante la misma ha sido llevada de manera
irregular afectando su derecho de defensa debe demostrar efectivamente
tal perjuicio. A este respecto, no resulta suciente una queja o discrepancia
de criterios en relacin con lo actuado por la Comisin Interamericana.
(4)
En cuanto al punto restante condiciones de reclusin y deterioro de la
salud la Corte no admite la mencionada excepcin en razn de la fal-
ta de especicidad del Estado en cuanto a los recursos a agotar, lo cual,
segn ella, lleva a concluir su inexistencia. Acerca de ello expresa que, si
bien las condiciones de detencin fueron mejorando progresivamente de
forma notoria y el recluso tuvo acceso a atencin mdica en varias opor-
tunidades, el nivel alcanzado no se adecua a los estndares internacional-
mente admitidos. Por ello, considera que hubo violacin del artculo 5.1 y
2 de la CADH, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma, dado que
las circunstancias excedieron el nivel inevitable de sufrimiento inherente a
la detencin, y sometieron al recluso a tratos inhumanos y degradantes.
Las condiciones que permitieron a la Corte armar lo antedicho fueron: la
falta de ventilacin y luz natural, el encierro desde las 22 a las 7 horas sin
posibilidad de acceder a los servicios higinicos, y las salidas al aire libre
tan slo cada 15 das, las cuales redundaron en un serio deterioro progre-
sivo en la salud del peticionario. Sin perjuicio de ello, un testigo arm
que la situacin no era tan gravosa como la planteaba Daz Pea.
( (3)) Corte IDH, Caso Daz Pea vs. Venezuela. Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia del 26/06/2012, serie C N 244, prr. 44.
( (4)) Ibid, prr. 115.
KATIA ROSENBLAT
326
El Juez Eduardo Vio Grossi, en su voto individual disidente, emite una
opinin contraria a la del resto de los integrantes de la Corte en cuanto a
la admisibilidad de la peticin. Para ello, se basa en los arts. 44; 45.1 y 2;
46.1.a) y 2; 47 y 48 de la CADH. Al respaldar su razonamiento en la falta
de agotamiento de recursos internos, hace referencia a la incoherencia de
las fechas en que se presenta el caso (cuando an no haba sentencia) y
a la imposibilidad del Estado de extenderse respecto de los recursos de
los cuales podra haberse servido la defensa en cuanto a las condiciones
de detencin, ya que la Comisin inventa la divisin en categoras de una
misma peticin con posterioridad al momento en que el mismo podra
haberlo hecho, adems de pronunciarse casi exclusivamente sobre actos
ulteriores al que da origen a su responsabilidad internacional. Tambin
pone el acento en que teniendo presente que corresponde al peticiona-
rio solicitar que se exima a su peticin, para ser admitida, de la obligacin
de haber previamente agotado los recursos internos, debe entenderse
que, al formularse aqul requerimiento, obviamente se est aceptando
que dichos recursos no estn agotados al momento de la presentacin
de la pertinente peticin.
(5)
A su vez, se pronuncia acerca de los actos
procesales interpuestos por la defensa en el fuero interno, a los cuales
no considera recursos, al no alegar la ilegalidad o arbitrariedad de una
decisin judicial.
El mencionado Juez critica duramente el proceder de la Comisin, sea-
lando que arroga a la peticin un alcance diferente del de los peticiona-
rios, al distinguir en ella, tres tipos de hechos, cuando en verdad todo est
enmarcado en el proceso penal. Tambin desmerece el proceder de la
Corte atribuyndole el hecho de validar la contradiccin en la que incurre
la Comisin.
Vio Grossi concluye que: el mencionado Informe de Admisibilidad y la
Sentencia que, aunque parcialmente, lo convalida, afectan, en este caso,
los principios de la subsidiaridad y complementariedad que inspiran al
sistema interamericano de derechos humanos, de certeza y seguridad ju-
rdicas con que sus normas convencionales deben ser aplicadas e inter-
pretadas y de equilibrio e igualdad procesal que debe regir en las trami-
taciones de peticiones o comunicaciones presentadas ante la Comisin
( (5)) Ibid, voto disidente del Juez Vio Grossi, p. 5.
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y elevadas ante la Corte y, por tanto, colocaron y dejaron al Estado en una
situacin de indefensin.
(6)
En el caso en cuestin parece pertinente prestar atencin a las crticas
efectuadas por el Juez Vio Grossi. A ese respecto, la mayora utilizando
el argumento creado por la Comisin se hace de una tcnica deciente
y maniestamente arbitraria para decidir acerca de la excepcin de no
agotamiento de recursos internos interpuesta por el Estado. Dividir el pro-
ceso penal puede ser de utilidad a los efectos de un mejor anlisis del
caso concreto, pero resulta contradictorio a la Convencin si se realiza
para admitir un caso que a las claras no cumple con el requisito previa-
mente expresado, el cual, amn de gurar en la CADH, es especicado en
los arts. 28.h y 31 del Reglamento de la CIDH. Mediante esa tcnica, tanto
la Corte como la CIDH arrasan con el derecho de defensa del Estado, al
olvidar por completo que la jurisdiccin interna tiene carcter prioritario
con respecto a la internacional.
(7)
Adems de esa, cabe mencionar que Venezuela duda de la imparcialidad
de la prueba y de algunos de los integrantes de la Corte.
(8)
La misma hace
caso omiso a dicha circunstancia y contina con su dictamen, el cual pare-
ce conrmar las sospechas del Estado.
Tampoco se toma demasiado en cuenta la existencia de claras mejoras en
las condiciones de detencin ni en el tratamiento mdico recibido por la
presunta vctima que, a pesar de que posiblemente no alcance los estnda-
res internacionales, puede interpretarse como un intento gradual del Esta-
do por cumplir con sus obligaciones internacionales. Por ello, al menos de-
bera ser considerado y reconocido, no desmerecido, porque es mucho ms
que lo que puede decirse de otros Estados. Vale aclarar que reconocerlo
no implica dejar de tener en cuenta una necesidad apremiante de mejoras.
( (6)) Ibid, voto disidente del Juez Vio Grossi, p. 11.
( (7)) Corte IDH, Caso Velzquez Rodrguez vs. Honduras, Excepciones preliminares,
sentencia de 26/06/1987, serie C N 1, prrs 92 y 93.
( (8)) Corte IDH, Caso Velzquez Rodrguez vs. Honduras. cit., nota al pie n. 5.
KATIA ROSENBLAT
328
En conclusin, mediante esta sentencia, la Corte pone en crisis la se-
guridad jurdica del Estado as como su derecho de defensa frente al
ordenamiento internacional y del sistema interamericano, al avalar las
actuaciones de la Comisin, respecto de un caso que bien podra haber-
se resuelto en el fuero interno o acudido al internacional cuando fuera
pertinente. La presunta vctima no slo es premiada por acudir en un mo-
mento inoportuno a dichos organismos, sino tambin dejada en libertad,
tolerando su fuga. Ambos organismos parecen no comprender la magni-
tud del delito cometido por la misma ni la importancia de la coherencia,
subsidiariedad y complementariedad respecto del ordenamiento interno
con que debe contar el sistema internacional.
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Derecho a la libertad
de expresin
TEDH, FRASILA ET CIOCRLAN vs. RUMANIA,
10 de MAYO de 2012
por PAULA A. PRADOS
(1)
El caso se origina en una demanda de dos oriundos de Rumania contra di-
cho Estado, el Sr. Petru Frsil y la Sra. Lucica Ciocrlan, ambos periodistas,
que alegan, en particular, la violacin del derecho a la libertad de expre-
sin consagrado en el art. 10 del Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (en adelante,
CEDH).
En 1995, el demandante cre la SA Tele M, siendo el accionista mayorita-
rio y gerente; esta empresa tena como tarea la produccin y difusin de
programas de radio y televisin. En 1999, cre la SRL Radio M Plus desti-
nada a la produccin de programas audiovisuales, siendo el socio nico y
gerente.
La intencin del demandante era separar las actividades de televisin de
las de radio y dedicar la sociedad Radio M Plus a las actividades radiofni-
cas. Esperando la modicacin de la ley de los medios audiovisuales, que
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investi-
gacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Hu-
manos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
PAULA A. PRADOS
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le permitira la transferencia de la licencia de radiodifusin (modicacin
nalmente adoptada el 8 de agosto de 2002), las actividades de radiodifu-
sin fueron compartidas entre la sociedad Radio M Plus, encargada de la
produccin de los programas, y la sociedad Tele M, avocada a su difusin.
Los equipos necesarios para la actividad de radio pertenecan a la socie-
dad Radio M Plus.
En cuanto a la demandante, era la redactora de la radioemisora y, a partir
de octubre de 2002, su directora de programacin.
En enero de 2002, la sociedad Tele M difundi dos reportajes que apun-
taban, uno a un protegido de IT que era investigado por la polica; y el
otro, a uno de los negocios administrados por IT, que se trataba de un
hotel donde se haban descubierto rastros de mercurio en el alimento
servido. Segn el demandante, en respuesta a estos dos reportajes, IT
lo amenaz con llevar sus sociedades a la quiebra, con la ayuda de los
controles efectuados por las autoridades nancieras. Segn las infor-
maciones facilitadas por el demandante, I.T. en la poca haba sido ele-
gido diputado en el Parlamento nacional por el partido ms poderoso
de Rumania.
Un control por parte de las autoridades nancieras fue efectuado en la
sociedad Tele M. Ese operativo, segn el demandante, fue orquestado
por IT y, en razn de las deudas que tena la sociedad, el demandante
fue persuadido a venderle la participacin mayoritaria de tele M a IT y a
la sociedad I, que perteneca a la esposa y al hijo de VM. Este ltimo era
jefe de la direccin local de las nanzas pblicas y participaba, junto a IT,
en varias sociedades mercantiles.
El 2 de octubre de 2002, los demandantes se vieron privados de acceder
a la radioemisora; motivo por el cual apelaron a la justicia, quedando de-
nitiva una decisin de ejecucin forzada el 6 de diciembre de 2002 para
permitirles el acceso a las instalaciones. Esa decisin no fue cumplida, ra-
zn por la cual los demandantes, luego de ejercer acciones en el derecho
interno, acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelan-
te, TEDH o la Corte o el Tribunal). El caso fue sometido a una sala
de la Tercera Seccin del TEDH, la cual lo declar admisible y se pronunci
sobre el fondo de la cuestin.
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
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2 | La sentencia del TEDH
El Tribunal, analizando la violacin al art. 10 CEDH, se pronuncia en el
sentido de la importancia crucial que debe tener la libertad de expresin
en una sociedad democrtica
(2)
declara que ...As como la Corte ya se
pronunci en otros casos, el impacto potencial del canal de transmisin
de las opiniones tiene una importancia fundamental cuando se trata de
la libertad de expresin en razn de que los medios de comunicacin au-
diovisuales tienen efectos a menudo mucho ms inmediatos y poderosos
que la prensa escrita.
(3)
Subraya tambin que el papel del Estado no es
un rol pasivo, de abstencin, sino que pueden exigirse medidas positivas
por parte del mismo, inclusive regulando las relaciones de los individuos
entre s.
(4)
En la existencia de una obligacin positiva, la Corte toma en
consideracin la naturaleza de la libertad de expresin y su funcin social,
en lo que respecta a su capacidad de contribuir al debate pblico.
(5)
En este caso en particular, la Corte analiza si el Estado realmente tiene una
obligacin positiva y, para concluir armativamente, recuerda que en su
jurisprudencia elaborada en torno al art. 6 CEDH ("Derecho a un proceso
equitativo"), el derecho de acceso a la justicia, tiene como corolario el
derecho a la ejecucin de las decisiones judiciales denitivas".
(6)
En este
fallo especcamente, la decisin denitiva del 6 de diciembre de 2003
debera haber sido cumplida por las autoridades del Estado. En tal caso,
se hubiese garantizado para los demandantes el derecho a la libertad de
expresin.
La Corte observa, respecto a los hechos alegados por los demandantes,
que la libertad de expresin no se trata slo de dar a conocer las propias
ideas, sino que se trata de el modo de ejercicio de una profesin a la cual
la Corte reconoce un papel esencial en una sociedad democrtica. Por lo
(2) TEDH, "Frsil et Ciocrlan vs. Rumania", sentencia de 10/05/2012, prr. 54.
(3) Ibid., prr. 51.
(4) Ibid. prr. 51.
(5) Ibid, prr. 55.
(6) Ibid, prr. 60.
PAULA A. PRADOS
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tanto, el Tribunal arma que el art. 10 CEDH no slo protege este derecho,
sino tambin su modo de ejercicio.
(7)
El Tribunal expresa a lo largo del fallo que la libertad de prensa es un
baluarte fundamental en una sociedad democrtica. En el mismo sentido,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos seala que existe una rela-
cin inescindible entre democracia y libertad de expresin y expresa que:
[] la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre
el cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. Es
indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tam-
bin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los
sindicatos, las sociedades cientcas y culturales, y en general,
quienes deseen inuir sobre la colectividad puedan desarrollar-
se plenamente. Es, en n, condicin para que la comunidad, a
la hora de ejercer sus opciones est sucientemente informada.
Por ende, es posible armar que una sociedad que no est bien
informada no es plenamente libre".
(8)
La Corte recuerda, por otro lado, que el Estado es el garante fundamental
del pluralismo, sobre todo en relacin a los medios audiovisuales, cuyos
programas se difunden a gran escala y que el papel del mismo es tanto
ms indispensable cuando existen presiones ejercidas por polticos y de-
tentadores del poder econmico en detrimento de la independencia de la
prensa. La Corte destaca tambin que existieron numerosos informes de
organizaciones nacionales e internacionales en relacin al contexto en que
se encontraba la prensa en Rumania en la poca de los hechos, segn los
cuales sta se encontraba directa o indirectamente bajo los responsables
polticos o econmicos de dicho Estado.
(9)
En relacin al no cumplimento de la ejecucin forzada del 6 de diciembre
de 2002, el Estado en calidad de depositario de la fuerza pblica debera
haber actuado diligentemente y prestar asistencia a los demandantes en
(7) Ibid, prr. 63.
(8) Corte IDH, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985,
Serie A Nro. 5, prr. 70.
(9) TEDH, "Frsil et Ciocrlan vs. Rumania", sentencia del 10/05/2012, prr. 64.
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garantizar dicha ejecucin favorable a los mismos.
(10)
Por todas estas razo-
nes, la Corte declara unnimemente que existi violacin del art. 10 del
Convenio Europeo.
El Tribunal Europeo en el presente caso realiza un interesante anlisis acer-
ca de cmo debe entenderse la libertad de expresin, as la misma no slo
es el derecho a difundir informacin sin injerencias de los Estados o parti-
culares, sino que dicho derecho implica la posibilidad de elegir a travs de
qu medio desean expresarse las propias ideas.
(10) Ibid, prr. 66.
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educacin religiosa. Derecho a la vida privada y...
Educacin religiosa
Derecho a la vida privada
y a la libertad de contratacin
TEDH, AFFAIRE FERNNDEZ MARTNEZ vs. ESPAA,
15 de MAYO de 2012
por GERMN FELDMAN
(1)
El demandante, Antonio Fernndez Martnez, nacido en 1937 en Espaa,
se encuentra casado y tiene cinco hijos. Hacia 1961 se incorpora al sa-
cerdocio y 23 aos despus, en 1984, solicita al Vaticano ser eximido del
celibato. Al ao siguiente contrae matrimonio civil con quien es su actual
esposa y madre de sus hijos. Desde 1991 el demandante dicta clases de
religin y moral catlica en un liceo pblico de la ciudad de Murcia sobre
la base de un contrato de trabajo renovable anualmente. Conforme a las
disposiciones del acuerdo existente entre el Reino de Espaa y la Santa
Sede desde 1979, es el obispado quien autoriza la renovacin contractual
quedando el Ministerio de Educacin en situacin de respetar y ejecutar
tal resolucin.
En noviembre de 1996 un diario regional publica una nota sobre el Movi-
miento pro celibato opcional de sacerdotes en la que se reproduce una
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investi-
gacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la
GERMN FELDMAN
336
fotografa donde aparece el demandante junto a su esposa y sus cinco hi-
jos. En el artculo se arma que Fernndez Martnez es profesor de religin
y miembro del movimiento que reclama a las autoridades eclesisticas el
celibato opcional y una iglesia democrtica dentro de la cual los laicos
puedan elegir sus curas y obispos, al tiempo que expresa su desacuerdo
con las posiciones de la iglesia relativas al aborto, el divorcio, la sexualidad
y el control de natalidad.
Es en 1997 que el Vaticano responde armativamente a la solicitud del de-
mandante de ser eximido del celibato, aclarando que los individuos que
gozan de tal benecio estn impedidos de ensear religin catlica en los
liceos pblicos. De esta manera, el 29 de septiembre del mismo ao, el
Obispado de Cartagena comunica al Ministerio de Educacin la intencin
de no renovarle el contrato a Martnez Fernndez para el ao siguiente. En
la nota del obispado se argumenta que la publicidad dada a la situacin
personal del demandante acarre una falta a su deber, la cual impide a las
autoridades eclesisticas proponerlo para continuar en el cargo protegien-
do as la sensibilidad de los padres y los alumnos que concurren al liceo.
2 | El caso ante el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos
Luego de agotar las instancias internas, el 11 de diciembre de 2007 el de-
mandante se presenta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en
adelante, TEDH o el Tribunal) invocando que el Reino de Espaa incurri
en la violacin los siguientes artculos de la Convencin Europea para la
Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en
adelante, la Convencin): el 6.1 (Derecho a un proceso equitativo), por
la falta de imparcialidad de dos magistrados del Tribunal Constitucional
en funcin de sus creencias religiosas favorables a la iglesia catlica; el 8
(Derecho al respeto a la vida privada y familiar) combinado con el 14 (Pro-
hibicin de discriminacin), en cuanto que la no renovacin de su contrato
constituye una injerencia no justicada en su derecho a la vida privada; el 9
(Libertad de pensamiento, de conciencia y de religin) y el 10 (Libertad de
expresin) en funcin de que fueron las opiniones respecto del celibato
las que motivaron en el origen la no renovacin de su contrato atentando
de esta manera el derecho a libertad religiosa y la libertad de expresin.
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3 | La sentencia del Tribunal
En lo que reere a la alegada violacin del art. 8 de la Convencin, el
TEDH recordar, en primer lugar, que la interpretacin del derecho a la
vida privada debe hacerse en un sentido amplio que comprenda el dere-
cho de llevar una vida social privada, a saber, la posibilidad para el indi-
viduo de desarrollar su identidad social. Remitindose al caso "Bigaeva vs.
Grce" el Tribunal rearma que no existe ninguna razn para considerar
que la vida privada excluye las actividades profesionales por lo que las res-
tricciones a stas pueden efectivamente caer dentro de la esfera del art. 8.
Posteriormente, el Tribunal rearma que el art. 8 de la Convencin no re-
mite solamente a las obligaciones negativas del Estado, en tanto abste-
nerse de injerencias arbitrarias, sino tambin a obligaciones positivas, en
cuanto a la adopcin de medidas para el respeto del derecho a la vida
privada. Desde este punto de vista, para el mximo tribunal de Derechos
Humanos, la cuestin principal del caso en cuestin reside en saber si el
Estado debe hacer prevalecer el derecho del demandante al respeto de
su vida privada por sobre el derecho de la iglesia catlica de no renovar el
contrato del interesado.
(2)
El TEDH arma que la autonoma de las instituciones religiosas es indis-
pensable para el pluralismo dentro de una sociedad democrtica y entien-
de que el derecho a la libertad de religin consagrado por el art. 9 de la
Convencin excluye toda apreciacin del Estado sobre la legitimidad de
las creencias religiosas. El Tribunal maniesta que esta nocin de autono-
ma se encuentra completada en el derecho espaol por la nocin de neu-
tralidad religiosa del Estado presente en su constitucin.
(3)
En el presente
(2) Es preciso resaltar que el TEDH se realiza la misma pregunta que, oportunamente, se
realizara el Tribunal Constitucional del Reino de Espaa respecto del presente caso, a saber:
si los hechos en litigio son pasibles de justicacin por la libertad religiosa de la iglesia
catlica en relacin al deber de neutralidad religiosa del Estado o si, contrariamente, los
hechos constituyen un atentado al derecho del demandante a la libertad ideolgica y reli-
giosa en relacin a su derecho a la libertad de expresin. Ver "Affaire Fernndez Martnez
vs. Espaa", sentencia del 15 de mayo de 2012, prr. 26.
(3) El art. 16, inc. 3 de la Constitucin del Reino de Espaa arma: Ninguna confesin ten-
dr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas de la
sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia
Catlica y las dems confesiones.
GERMN FELDMAN
338
caso, el Tribunal considera que la decisin del obispado de no renovar el
contrato de trabajo del demandante es de naturaleza estrictamente reli-
giosa como lo evidencia la nota que el obispado remitiera al demandante
en 1997 informndole que est exento del celibato pero que, conforme al
derecho cannico, quienes se benecien de esto no pueden ensear la
religin catlica en establecimientos pblicos salvo disposicin del obis-
pado en contrario. De esta manera las decisiones del Tribunal Superior y el
Tribunal Constitucional de Espaa no parecen irrazonables para el TEDH,
que entiende que la naturaleza particular de las exigencias profesionales
impuestas al demandante resultan del hecho de que fueron establecidas
por un empleador para el cual la tica est fundada en la religin.
(4)
De
esta manera, el Tribunal concluye que, en el presente caso, no hubo viola-
cin del art. 8 de la Convencin.
En cuanto a la alegada violacin del art. 14, el Tribunal estima que ninguna
cuestin distinta se plantea desde el ngulo de dicho artculo tomado ais-
ladamente o combinado con los arts. 8 y 10 de la Convencin, motivo por
el que no se hace lugar a examinar esta queja del demandante.
Por ltimo, respecto de la alegada violacin del art. 6.1, el TEDH considera
que el demandante no utiliz todos los medios que dispona del derecho
interno para plantear la falta de imparcialidad de los magistrados toda vez
que, desde que se enter la sala que tratara su recurso de amparo, no
present ninguna demanda de recusacin.
El caso planteado dista de ser sencillo en funcin de que la cuestin prin-
cipal reside, tal como plantea el TEDH, en si el Estado debe hacer preva-
lecer el derecho del demandante al respeto de su vida privada o si debe
primar el derecho de la iglesia catlica a no renovar el contrato de trabajo
(4) Conforme la referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional, y la razonabilidad que el
TEDH le otorga, resulta de inters adentrarse en algunas de sus consideraciones. En primer
lugar, el Tribunal Constitucional arma que las injerencias en los derechos del demandante
no fueron desproporcionadas ni inconstitucionales toda vez que se justican por el lcito
ejercicio del derecho fundamental de la iglesia catlica a la libertad religiosa dentro de su
dimensin colectiva y comunitaria. Posteriormente, agrega que sera irrazonable que en
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del demandante en funcin de sus principios religiosos. Si bien resultan
inobjetables las caractersticas peculiares de una institucin educativa re-
ligiosa respecto de una que no lo es y, por tanto, las peculiares exigen-
cias que pesarn sobre quienes quieran postularse para dar clases en las
mismas, es de subrayar que en la sentencia del TEDH no se sopes
debidamente el hecho de que las autoridades eclesisticas sepan con seis
aos de antelacin la situacin familiar del demandante. Es decir que, a no
ser por la nota periodstica, la situacin no hubiera constituido obstculo
alguno para que Fernndez Martnez contine como profesor de religin.
De esta manera, el escndalo tal como lo reere el obispado pasa
a ser tal, no por las contradicciones religiosas o morales entre la vida per-
sonal y la enseanza, sino por el carcter pblico que cobra esta supuesta
contradiccin. En el mismo sentido argument el juez Saiz Arnaiz, quien
emiti el nico voto en disidencia sobre la alegada violacin del art. 8 de
la Convencin: arm que el obispado consider compatible la situacin
personal del demandante con la enseanza religiosa hasta el momento en
que su situacin cobr estado pblico al ser objeto de una informacin
periodstica.
(5)
ste no es un aspecto menor del caso ya que la incompa-
tibilidad del demandante para el cargo se funda en lo dispuesto por el
derecho cannico, el cual tambin estaba vigente durante los aos en que
el demandante dio clases sin objecin alguna y con conocimiento de las
autoridades de la iglesia de su situacin personal.
Por estas razones es posible considerar que en el presente caso estara
siendo violado el derecho al respeto de la vida privada del demandante
reconocido por el art. 8 de la Convencin.
el marco de una enseanza religiosa no se tome en cuenta como criterio de seleccin de los
profesores las convicciones religiosas de quienes se postulan a tales puestos de trabajo.
De esta manera, el Tribunal Constitucional, al igual que el TEDH, concluye que las razones
de renovacin del contrato del demandante son de naturaleza exclusivamente religiosa. Ver
"Affaire Fernndez Martnez vs. Espaa", cit., prrs. 27/28.
(5) Ver "Affaire Fernndez Martnez vs. Espaa", cit., opinin parcialmente disidente del Juez
Saiz Arnaiz, prr.2.
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Derechos Polticos
Restricciones
a las personas condenadas
TEDH, CASE OF SCOPPOLA vs. ITALY,
SENTENCIA del 22 MAYO de 2012
por PABLO A. GONZLEZ
(1)
El presente caso trata la demanda del Sr. Franco Scoppola contra la Re-
pblica de Italia por considerar que la condena penal mediante la cual,
entre otras penas, se lo privaba en forma vitalicia de su derecho al voto,
constitua una violacin a sus derechos polticos consagrados en el artculo
3 del Protocolo Adicional N 1 al Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(2)
(en adelante,
"Protocolo Adicional al CEDH" o "Protocolo Adicional").
En septiembre de 1999, Scoppola asesin a su esposa y lesion a uno de
sus hijos. A raz de ello, fue condenado a prisin perpetua. Sin embargo,
tras una demanda ante el sistema europeo, su sentencia fue revisada y dis-
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Inves-
tigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema Interamericano de Proteccin de
Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor proteccin de los derechos humanos
en el siglo XXI.
(2) Artculo 3: Derecho a elecciones libres. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a
organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que
garanticen la libre expresin de la opinin del pueblo en la eleccin del cuerpo legislativo.
PABLO A. GONZLEZ
342
minuida a 30 aos de prisin. Sin perjuicio de ello, conforme a lo prescrip-
to por el Cdigo Penal, toda condena a 5 aos o ms de prisin conlleva,
como pena auxiliar, la inhabilitacin vitalicia para ocupar cargos pblicos.
A su vez, la legislacin italiana prevea que a todo inhabilitado para ocupar
cargos pblicos se lo privaba de ejercer su derecho a elegir o a ser elegido
en cualquier comicio electoral y del resto de sus derechos polticos.
Por lo tanto, el peticionante no slo fue condenado a 30 aos de prisin,
sino que tambin se le impuso la pena de inhabilitacin perpetua para
ocupar cargos pblicos, la cual conllev la prdida de su derecho al voto
y del resto de sus derechos polticos.
Si bien Scoppola inici procesos, tanto administrativos como judiciales, a n
de recuperar su derecho al voto, todos sus recursos fueron desestimados.
Finalmente, tras el pronunciamiento de una sala de la Segunda Seccin
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, "TEDH" o "el
Tribunal"), la cual declar que hubo violacin del artculo 3 del Protocolo
Adicional al CEDH, el caso fue sometido a la Gran Sala del Tribunal.
2 | La sentencia de la Gran Sala
La Gran Sala comienza su anlisis desarrollando y reiterando los principios
generales derivados del art. 3 del Protocolo Adicional. En primer lugar,
seala que dicha norma garantiza una serie de derechos subjetivos entre
los cuales se encuentra el derecho al voto y al de presentarse como can-
didato.
(3)
Es decir, consagra el sufragio tanto en su faz activa como pasiva.
Seguidamente, seala que el derecho al voto no es un privilegio, sino que
se presume su existencia en cualquier Estado democrtico. Sin perjuicio
de ello, advierte que los derechos consagrados en la norma analizada no
son absolutos.
Al respecto, seala que existe un espacio para llevar adelante limitaciones
a los mismos, y que los Estados Parte gozan de un margen de apreciacin
en dicha esfera.
(4)

(3) TEDH, "Case of Scoppola vs. Italy", Judgment, Grand Chamber, 22/05/2012, prr. 81.
(4) Ibid, prrs. 82 y 83
DERECHOS POLTICOS. RESTRICCIONES A LAS PERSONAS CONDENADAS
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Aquello que el Tribunal busc determinar en el presente caso es si el Es-
tado italiano cumpli con las obligaciones y requisitos que se desprenden
del art. 3 del Protocolo Adicional. Para desentraarlo, emple el siguiente
test: en primer lugar, deber determinar si existi una interferencia con
el derecho al voto del Sr. Scoppola; luego determinar si tal interferencia
persigue un objetivo legtimo; y por ltimo, analizar si los medios em-
pleados para alcanzar ese objetivo fueron proporcionales al mismo.
(5)
La Gran Sala no pone en tela de juicio que efectivamente existi una inter-
ferencia al derecho al voto consagrado en el art. 3 del Protocolo Adicional
al CEDH. Por ende, lo que se deber seguir adelante y determinar si tal
restriccin persigue un objetivo legtimo o no. El Tribunal entendi que
la privacin del derecho al sufragio de las personas condenadas a prisin
persigue el n legtimo de incentivar la responsabilidad civil y el respeto
por el imperio de la ley, as como tambin el de asegurar el correcto
funcionamiento y preservacin del rgimen democrtico.
(6)
A la hora de analizar la proporcionalidad de la interferencia en cuestin, la
Gran Sala, en primer lugar, destaca que ser incompatible con el art. 3 del
Protocolo Adicional toda privacin del derecho al voto que afecte a un
grupo de personas de forma general, automtica e indiscriminada, ob-
viando la extensin de la condena impuesta, la naturaleza o gravedad de
los delitos cometidos y las condiciones personales del sujeto activo.
(7)
Seguidamente, seala que los Estados Parte debern decidir entre dejar
a los tribunales nacionales la potestad de determinar la proporcionalidad
de una medida restrictiva del derecho al voto de las personas privadas de
su libertad; o incorporar previsiones en las leyes, a travs de las cuales se
especique bajo qu circunstancias tal medida debe ser aplicada. Si se opta
por esta ltima, el Poder Legislativo deber evitar toda restriccin general,
automtica e indiscriminada. Sea cual fuere la va elegida, el TEDH deber
determinar, en un caso trado a su conocimiento, si el contenido de la ley o
la decisin judicial se halla en armona con el art. 3 del Protocolo Adicional.
(8)

(5) Ibid, prr. 84.
(6) Ibid, prr. 92.
(7) Ibid, prr. 96.
(8) Ibid, prr. 102.
PABLO A. GONZLEZ
344
Adentrndose en el fondo del caso, la Gran Sala consider que no hubo
violacin del derecho al voto del peticionante. Fundament tal decisin
sealando que, conforme a la legislacin italiana, la medida restrictiva era
aplicada a sujetos condenados a prisin por la comisin de de delitos
especcos (principalmente delitos contra el Estado o el sistema judicial);
y a aquellos individuos sentenciados a determinados aos de prisin, los
cuales eran especicados por ley.
Los condenados a 3 o ms aos de prisin perdan su derecho a voto por el
plazo de 5 aos, mientras que los condenados a 5 aos o ms, lo perdan de
forma vitalicia. El Tribunal entendi que estas previsiones legales evidencia-
ban la preocupacin del Estado italiano por ajustar la aplicacin de la medi-
da restrictiva a situaciones particulares, en donde se tienen presente factores
como la gravedad del delito y la conducta del agente.
(9)
Por lo tanto, de este
modo se estara evitando la privacin generalizada, automtica e indiscrimi-
nada del derecho al voto de los condenados a prisin; as como tambin la
imposicin de la misma a personas que cometieron delitos menores.
Para concluir, el TEDH destaca que, conforme la legislacin interna, era
posible para una persona que haba sido privada de forma permanente
de su derecho al voto, recuperar el mismo. Tres aos despus de haber
cumplido la pena, el condenado podra requerir la rehabilitacin, la cual
era concedida si l demostraba buena conducta. Asimismo, resalta que el
ordenamiento jurdico italiano prevea tambin la posibilidad de reducir
la extensin de la condena. La gran sala entendi que estas posibilidades
demostraban que el sistema italiano no era excesivamente rgido.
(10)
A la luz de lo expuesto, la Gran Sala consider que la restriccin al dere-
cho al voto persegua un objetivo legtimo y que las medidas empleadas
fueron proporcionales al mismo, lo que lo condujo a la decisin de que no
hubo violacin del art. 3 del Protocolo Adicional N 1 al CEDH.
Personalmente, no comparto los argumentos ni la solucin brindada por
el TEDH en el presente caso. Mi reproche descansa principalmente en la
(9) Ibid, prrs. 105 y 106.
(10) Ibid, prr. 109.
DERECHOS POLTICOS. RESTRICCIONES A LAS PERSONAS CONDENADAS
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valoracin que se hace de la proporcionalidad de la restriccin a los dere-
chos polticos. Las disposiciones del Cdigo Penal italiano que prevn la
inhabilitacin vitalicia (o por 5 aos) para ocupar cargos pblicos y la con-
secuente privacin del derecho al sufragio resultan descabelladas y suma-
mente desproporcionadas. Por ejemplo, conforme a la legislacin italiana,
una persona condenada a 6 aos de prisin se ver inhabilitada en forma
permanente de ocupar cargos pblicos y de ejercer su derecho al voto. No
es necesario apelar a ningn standard o test, sino simplemente a la lgica
y al sentido comn para darse cuenta de semejante desproporcin.
En este sentido, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
en su Comentario General al art. 25 del Pacto Internacional de derechos
Civiles y Polticos mencion que si la condena por un delito es el funda-
mento para suspender el derecho al voto, el perodo de suspensin debe
ser proporcional al delito y a la condena.
(11)
Sin embargo, en el presente
caso el TEDH consider que tal medida restrictiva no era desproporcio-
nada ya que slo era aplicable a quienes cometan una serie de delitos
especcos y a aquellas personas condenadas a prisin por un cierto n-
mero de aos. De esta forma, se siguen privando los derechos polticos
de forma general, automtica e indiscriminada. Si bien en el presente caso
la restriccin no es aplicada de forma tan global como en el "Caso Hisrt
vs. Gran Bretaa"
(12)
(donde todo sujeto condenado a prisin era privado
de su derecho al voto), no se observa un cambio sustancial al modicar la
imposicin de la medida supeditndola al nmero de aos de condena o
a una serie de delitos especcos.
Por ltimo resulta pertinente mencionar que, partiendo de la idea consa-
grada en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos
de que la nalidad del sistema penitenciario es la reforma y readaptacin
social de los penados; privar de por vida a un condenado de sus derechos
polticos, adems de constituir un suerte de estigma vitalicio, supone
un obstculo a su reinsercin en la sociedad. Cmo podr sentirse igual al
resto de los ciudadanos aquel ex presidiario que recuper su libertad si no
tiene la posibilidad de participar en los asuntos pblicos, ya sea eligiendo
a sus representantes o presentndose como candidato.
(11) COMIT DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS, "Comentario General al art. 25 del Pacto
Internacional de derechos Civiles y Poltico", 1996, prr. 14.
(12) TEDH, "Case of Hirst vs. the United Kingdom", Judgment, Grand Chamber, 06/10/2005.
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Procesos eleccionarios
Derecho a la libertad de prensa
y al acceso a la informacin
TEDH, CASE OF COMMUNIST PARTY and OTHERS vs. RUSSIA,
SENTENCIA del 9 de JUNIO de 2012
por RODRIGO TRISTN ROBLES
(1)
En el mes de junio de 2012, el Tribunal Europeo se expidi respecto de un
caso de alto voltaje poltico,
(2)
en el cual diversos partidos polticos entre
ellos, el Partido Comunista Ruso, se agraviaban respecto de supuestas
violaciones de derechos humanos que sufrieran en las elecciones legis-
lativas rusas de 2003. Sostuvieron las presuntas vctimas que, en aquella
contienda poltica (donde la fuerza del Presidente Putin, Rusia Unida,
llev la punta) fue vulnerado su derecho a elecciones libres,
(3)
y como de-
rivacin de ello, a recurrir efectivamente
(4)
respecto de aquel agravio, y en
un proceso justo.
(5)
(2) TEDH, Case of Communist Party and others vs. Russia. Sentencia del 9 de junio de 2012.
(3) Art. 3, Protocolo 1 del Convenio Europeo.
(4) Art. 13 del Convenio Europeo.
(5) Art. 6 del Convenio Europeo.
RODRIGO TRISTN ROBLES
348
Al momento de aquellas elecciones, estaba vigente un sistema a travs
del cual los partidos que se presentaban a la contienda, accedan gratui-
tamente a una determinada cantidad de minutos en ciertos medios de
comunicacin y, adems, tenan establecido un porcentaje sobre el cual
podan contratar ms cobertura, todo a los efectos de la campaa electo-
ral. Aquellos medios de comunicacin, directa o indirectamente, respon-
dan al Estado.
Adems de los espacios que legalmente deban ser asignados, los me-
dios, por su parte, llevaban una cobertura propia de la campaa, en diver-
sos noticiosos, magazines, y dems formatos. Es en el marco de aquella
cobertura donde, segn las presuntas vctimas, los medios, tendenciosa-
mente, ignoraron a los partidos de oposicin y/o le hicieron mala prensa,
mientras que exaltaron al ocialismo, el Partido Rusia Unida.
Antes de los comicios, el Partido Comunista y dems fuerzas minoritarias
de la oposicin, intentaron, por vas administrativas y judiciales, impugnar
aquella cobertura tendenciosa, pues orientaba al electorado a votar por
una fuerza determinada, contraviniendo diversas normas que propugna-
ban el acceso igualitario a la divulgacin meditica de la campaa. No
obtuvieron decisiones favorables.
Como se adelant, Rusia Unida termin imponindose en las elecciones,
sacando una ancha diferencia al Partido Comunista, que qued segundo.
Los dems opositores, obtuvieron representacin minoritaria, e inclusive
algunos de ellos, no lograron superar el piso para entrar en la disputa.
2 | Anlisis del Derecho
Los demandantes pretendieron impugnar el resultado de las elecciones
sobre la base del argumento de que el electorado haba sido inuencia-
do para as votar. Mientras dur la campaa y posteriormente, existieron
varias declaraciones e investigaciones de diversos organismos e institucio-
nes, coincidiendo con el punto de vista de los partidos de oposicin.
Las acciones intentadas no triunfaron, ya que, por ejemplo, la Corte Supre-
ma rusa no encontr violaciones capaces de socavar la verdadera vo-
PROCESOS ELECCIONARIOS. DERECHO A LA LIBERTAD DE PRENSA Y AL...
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luntad de los votantes,
(6)
desestimando los argumentos de las recurren-
tes, por cuestiones de hecho (que, por ejemplo, la cobertura tendenciosa
no era tal, o que la conexin entre ella y el resultado de la eleccin exista
slo al criterio subjetivo de las vctimas), y sosteniendo lo que ya haba di-
cho el Tribunal Constitucional Ruso: el derecho constitucional de buscar,
recibir, transmitir, producir y difundir informacin libremente, no debe ser
innecesariamente interferido.
(7)
Puntualmente, ante el Tribunal Europeo, las presuntas vctimas alegan vio-
lacin del derecho a elecciones libres, por cuanto la cobertura meditica
condujo a un resultado determinado.
El Tribunal considera que el agravio al art. 10 de Convenio Europeo (Liber-
tad de Expresin), en el contexto particular de las elecciones, se subsume
dentro de la pretendida violacin al art. 3 (Elecciones libres). En ese senti-
do, [e]l Tribunal recuerda que las elecciones libres son inconcebibles
sin la libre circulacin de opiniones polticas y de informacin, y sostiene
que [e]l artculo 3 del Protocolo n 1 [elecciones libres] no alcanzar su
objetivo (que es el de establecer y mantener las bases de una democracia
real regida por el imperio de la ley () , si los candidatos no pueden di-
fundir sus ideas durante la campaa electoral.
(8)
Adems de esta estrecha
relacin entre el derecho garanta de libre expresin, y los procesos elec-
cionarios inherente a la democracia, harto reconocida en la jurisprudencia
internacional, se establece que, de la misma disposicin art. 3, no slo
surge una obligacin de abstencin, sino tambin obligaciones positivas
orientadas a la consecucin de elecciones libres y pluralismo.
(9)
Las ofensas denunciadas versaban en el hecho de que la cobertura medi-
tica tendenciosa haba volcado al electorado a favor de una fuerza poltica,
en contravencin a las obligaciones de garanta y respeto del derecho
de elecciones. Este incumplimiento era imputable al Estado dado que los
medios implicados eran de su propiedad, o respondan a l, y que la fuer-
(6) TEDH, "Case of Communist Party and others vs. Russia", cit., prr. 34.
(7) Ibid., prr. 34.
(8) Ibid., prr. 79 con citas de TEDH, Case of Hirst vs. the United Kingdom (no. 2).
(9) TEDH, "Case of Tumak and Yadak vs. Turkey".
350
za de Gobierno era, a su vez, la candidata que se vea beneciada con esta
operacin meditica.
Como es sabido, los tribunales supranacionales de Derechos Humanos
no son una cuarta instancia de apelacin de cuestiones que se deben re-
solver internamente. Ellos deciden, eventualmente, desde un ngulo su-
perior: atribuyen o no responsabilidad de los Estados, por las violaciones
cometidas en su jurisdiccin soberana. Es por esta cuestin procesal que
el Tribunal no profundiza en esta cuestin de hecho, a saber:
(10)
la existen-
cia o no de la cobertura tendenciosa denunciada. Igualmente, el TEDH ha
sostenido que las cuestiones de hecho que eventualmente se planteen a
su conocimiento, pueden ser de su competencia en tanto el caso demues-
tre arbitrariedades en los tribunales internos. Tras el anlisis pormenoriza-
do del fallo del Tribunal Supremo ruso que convalid las elecciones rusas
de 2003, el TEDH no observa arbitrariedades adjetivas o sustantivas que
lo muevan a descartarlo.
(11)
Este anlisis comprende el hecho de que los
partidos demandantes no probaron la responsabilidad del Estado.
(12)
En
tal sentido, el Tribunal Supremo ruso sostuvo que, si bien los canales per-
tenecan al Gobierno, o eran controlados por aquel, el periodismo gozaba
de libertad para expresarse. Asimismo, sostuvo que las presuntas vctimas
no lograron sostener que el Estado efectivamente manipul las expresio-
nes de la prensa. Concluy, por lo tanto, que la cobertura que los medios
hicieron de la campaa, fue libre e incondicionada.
Sin embargo, merece especial consideracin el punto en que el TEDH di-
siente
(13)
con una observacin del Tribunal Supremo ruso. Para el segundo,
no se haba demostrado una relacin de causa y efecto entre la cobertura
meditica de la campaa y el posterior resultado de los comicios. Segn
el Tribunal Europeo, tal cosa no es objeto de prueba, es un hecho noto-
rio: es evidente que la cobertura de los medios debe tener al menos
algn efecto sobre las preferencias de voto. Lo que es cierto, sin embargo,
es que el efecto de cobertura de los medios es a menudo muy difcil de
(10) TEDH, "Case of Communist Party vs. Russia", supra nota 1, prr. 116.
(11) Ibid., prr. 122.
(12) Ibid., prr. 120.
(13) Ibid., prr. 118.
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cuanticar
(14)
. Adems, por muy importante que [la propaganda por un
partido poltico] puede ser, no es el nico factor que afecta a la eleccin
de los votantes potenciales. Su eleccin tambin se ve afectada por otros
factores (...), as que es muy difcil, si no imposible, determinar una relacin
causal entre la excesiva publicidad poltica y el nmero de votos obteni-
dos por un partido o un candidato en cuestin.
(15)
En cuanto a la obligacin de garanta, en relacin con las obligaciones
positivas que, como se ha dicho, trae el art. 3, el Tribunal advierte que su
anlisis no se detiene en indagar si el Estado se abstuvo o no de interferir
en el derecho de las vctimas, sino que tambin debe considerar si in-
cumpli o no con aquellas obligaciones positivas enderezadas a garantizar
elecciones libres.
(16)
En este punto, decide que, efectivamente, se cumpli con aquella obli-
gacin positiva de disponer de medios que garanticen el pluralismo in-
herente a la democracia,
(17)
que se reejaba en un sistema de recursos
de impugnacin al desarrollo de la contienda, tramitados ante autori-
dades independientes respetuosas del debido proceso (una obligacin
procesal).
(18)
Adems y, en general, el TEDH sostiene que el Estado haba
puesto a disposicin de los contendientes su aparato meditico
(19)
con cri-
terios plurales, en cumplimiento de sus obligaciones, para lo cual, bueno
es recordarlo, goza de cierto margen de apreciacin.
Por ltimo, los demandantes alegaban un incumplimiento de esta obliga-
cin positiva, ya que segn ellos, el Estado no garantizaba, en la cobertura
de la campaa, neutralidad,
(20)
precondicin del sufragio igualitario
(21)
se-
(14) Ibid., prr. 118.
(15) Ibid., prr. 118.
(16) Ibid., prr. 123.
(17) Ibid., prr. 125.
(18) Ibid., prr. 124.
(19) Ibid., prr. 126.
(20) Ibid., prr. 127.
(21) Ibid., prr. 127.
352
gn la Convencin de Venecia. El Tribunal arma que la neutralidad que
impona la legislacin rusa a la prensa estatal, inclusive prohibiendo a los
periodistas la militancia poltica, era suciente, aunque las vctimas sostu-
vieran que de facto, aquello no se cumpla. Para el TEDH, el Estado ruso
haba tomado los pasos en cumplimiento de sus obligaciones positivas y,
aunque este cumplimiento formal pudo no haber garantizado realmente
el pluralismo, los elementos de juicio carecan de entidad para respon-
sabilizarlo, teniendo adems en consideracin el respeto del margen de
apreciacin estatal.
(22)
3 | Otras violaciones alegadas
En primer lugar, los demandantes criticaron el hecho de que el Estado
haba promovido diversas modicaciones al rgimen legal sobre los comi-
cios, lesivas del derecho de elecciones libres. El Tribunal rechaz evaluar
el asunto por una cuestin de admisibilidad: se pretenda una actio popu-
laris accin popular, es decir, un inters del pueblo o de determinada
comunidad; el Tribunal no evala una cuestin en razn de un gravamen
especco causado a los demandantes.
(23)
Por otra parte, se denunciaba el fenmeno de forfeiture, una prctica
que, segn los demandantes, utiliz Rusia Unida. Consista en que los re-
presentantes que haban sido electos, renunciaban a sus bancas por moti-
vos determinados, moviendo a que los candidatos que los haban seguido
en la lista, tomaran el cargo. Esto se traduca en una violacin a la legtima
conanza" del electorado que, habindose pronunciado por un candidato
determinado, terminaba brindando aval y beneciando a otro desconoci-
do. A ojos del Tribunal, esta pretendida violacin no era tal, desde que los
electores apoyan a una fuerza determinada, y no a un candidato en parti-
cular. Adems, eventualmente, ante la incapacidad o abandono del cargo
por el representante electo, no es irrazonable, sino ms bien lgico, que lo
suplante una autoridad de su mismo signo poltico, candidata detrs suyo
para los mismos comicios.
(24)
Sin embargo, merece especial consideracin
(22) Ibid., prr. 128.
(23) Ibid., prr. 135.
(24) Ibid., prr. 136.
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la opinin del Tribunal respecto de la forfeiture (que, en nuestro medio
se conoce mediticamente como candidaturas testimoniales y listas
sbana): arm mostrarse preocupado por el uso generalizado de esta
prctica (se denuncian 37 casos) y por su peligrosidad,
(25)
aunque no la
analiza por las cuestiones de admisibilidad precedentemente expuestas.
En el fallo analizado, es de inters el reconocimiento tardo de un hecho
evidente: la prensa, mal o bien, orienta y/o determina la opinin pblica.
Y, en el marco de las elecciones, tiene incidencia en la voluntad del elec-
tor, lo que no es de ninguna manera objetable, pues el aparato meditico
es de suma importancia a los efectos de dar a conocer a los candidatos y
sus diferentes propuestas. Lo notable del caso es que esta armacin del
TEDH viene a derribar cierto mito que disocia a la prensa (como un factor
objetivo ajeno a la poltica partidaria) de la opinin pblica. Las tecnolo-
gas en uso por los medios de comunicacin pblicos o privados tienen un
efecto propagador y concientizador desconocido por aquellas garantas
constitucionales y convencionales tan protectorias de la prensa esbozadas
en siglos precedentes. Este poder actualmente acordado a los medios
masivos cobra inters sobre todo cuando un determinado actor social, sea
corporativo empresarial o estatal, absorbe la divulgacin de la informa-
cin y las ideas, polarizndola a favor de un determinado signo poltico,
deviniendo en un discurso nico, con efectos nocivos sobre el Estado de
Derecho.
Aunque normalmente se confunde el criterio, es desde esta dimensin de
la libertad de prensa (aqulla que implica el derecho de todos a conocer
opiniones y noticias),
(26)
que la consagracin constitucional y convencio-
nal de aquel derecho garanta, cobra real sentido. Las convenciones y
constituciones no amparan la difusin de ideas y operaciones nocivas para
el sistema democrtico. ste es, en s mismo, un derecho, que no puede
ceder ante las pretensiones que implican que sobre la base del derecho a
(25) Ibid., prr. 136.
(26) Corte IDH, OC 5/85, La colegiacin obligatoria de periodistas, serie A N 5, 13 de
noviembre de 1985, prr. 32.
354
difundir informaciones e ideas, se constituy[an] monopolios pblicos o pri-
vados sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin
pblica segn un slo punto de vista.
(27)
En este sentido y en este contex-
to, quizs, se ha dicho que es el derecho de los telespectadores y oyen-
tes, y no el de los radiodifusores, el cual es supremo.
(28)
Es por ello que,
evidenciada esta conexin entre la prensa y la opinin pblica, es lcito
entender que la primera, como valor intrnseco de la democracia, recono-
ce un contrapeso antiguamente desconocido: el derecho de la poblacin
a ser informada de manera veraz. La prensa existe para garantizar una
desinhibida plaza de mercado de ideas, en que la verdad prevale[zca] -
nalmente, en lugar de apoyar un monopolio de este mercado, ya sea por
el propio Gobierno, o un concesionario privado.
(29)
Es as que podemos
hablar de una prensa acorde con la democracia.
(27) Ibid., prr. 33.
(28) Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, RED LION Broadcasting Co.
vs. FCC.
(29) Ibid.
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Derecho
a la proteccin de la vida
privada y familiar
Posibles restricciones y lmites
TEDH, CASE OF KURIC vs. SLOVENIA
(CASO de los IZBRIZANI o BORRADOS), 26 de JUNIO de 2012
por MARINA CHERTCOFF
(1)
El presente caso se origin por la denuncia de ocho personas: Mustaf Ku-
ric y Velimir Dabetic, ambos aptridas; Ana Mezga, de nacionalidad croa-
ta; Tripun Ristanovic, ciudadano de Bosnia y Herzegovina; Ljubenka Rista-
novic, Ali Berisha y Zorn Minic, de nacionalidad Serbia segn el gobierno
de Eslovenia; e Ilafn Ademi, ciudadano de la Repblica de Yugoslavia de
Macedonia.
Antes del 25 de Junio de 1991, fecha en la que Eslovenia declar su inde-
pendencia, los denunciantes, al igual que todos los ciudadanos de la Rep-
blica Federal Socialista de Yugoslavia (RFSY) posean dos nacionalidades:
una de la Repblica Federal y otra de una de las repblicas que la consti-
(1) Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt), de la Secretara de Investi-
MARINA CHERTCOFF
356
tuan. Como nacionales de la RFSY, haban adquirido la residencia perma-
nente en Eslovenia, estatus que mantuvieron hasta el 26 de febrero de 1992.
En dicha fecha, los nombres de las personas que hasta ese momento ha-
ban gozado de una residencia permanente, fueron borrados de los regis-
tros, en base a que no haban solicitado la nacionalidad eslovena antes
del 25 de diciembre de 1991, tal como dispona la legislacin del nuevo
Estado. De los 200.000 residentes eslovenos que eran ciudadanos de al-
guna de las otras repblicas de la ex RFSY, 171.132 solicitaron y recibieron
la ciudadana eslovena.
Quienes no solicitaron la ciudadana eslovena, o quienes no la recibieron
por incumplir los requisitos estipulados en las leyes del nuevo Estado in-
dependiente (seccin 40 de la Ley de Ciudadana y seccin 81 de la Ley
de Extranjera) se convirtieron en extranjeros o aptridas residiendo ilegal-
mente en Eslovenia. De acuerdo con el gobierno esloveno, los afectados
fueron informados sobre el cambio de su situacin jurdica. Sin embargo,
los denunciantes niegan haber recibido noticacin alguna sobre este
cambio, y sostienen que se enteraron de su situacin cuando intentaron
renovar sus papeles de identidad, renovar su licencia de conducir, o salir
del pas. Muchos de ellos, al enterarse de la situacin en la que se encon-
traban iniciaron procedimientos administrativos para obtener algn tipo
de residencia; no obstante, sta les fue sistemticamente negada. Este
cambio de estatus produjo serias consecuencias: sus papeles de identidad
fueron sustrados por las autoridades pblicas; en muchos casos, fueron
desalojados de sus viviendas; no pudieron trabajar o viajar. En consecuen-
cia, en la mayora de los casos supuso vivir, por aos, en condiciones pre-
carias con serias consecuencias para su salud fsica y mental.
En el ao 1999, la Corte Constitucional declar inconstitucional la ley de
extranjera, sancionada el 25 de junio de 1991, dado que no regulaba la
situacin de los borrados. Se sostuvo, en particular, que los ciudada-
nos de la RFSY estaban en una posicin legal menos favorable que otros
extranjeros que residan en ese momento en Eslovenia. Siguiendo esta
decisin, el 8 de julio del ao 1999 se sancion la Ley de Status Legal para
regular la situacin jurdica de los borrados. En lo que respecta a esta
ltima ley, fue declarada parcialmente inconstitucional en el ao 2003 por
la Corte Constitucional ya que, en primer trmino, no garantizaba a los
borrados permiso de residencia permanente con efecto retroactivo; en
DERECHO A LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR
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segundo trmino, no era clara tampoco respecto de los requisitos para so-
licitar la residencia, y por ltimo, porque tampoco regulaba la situacin de
aquellas personas que haban sido deportadas. De acuerdo a esta ltima
decisin de la Corte Constitucional, el 24 de julio del 2010 semanas des-
pus de que una sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
se expidiera sobre el asunto entr en vigor la modicacin de la Ley de
Estatus Legal. El nmero de ex ciudadanos de la RFSY que perdieron su
residencia permanente en 1991 fue de 25.671 personas. Algunos de ellos
voluntariamente dejaron Eslovenia, a algunos de ellos se les garantiz per-
misos de residencia luego de las decisiones de la Corte Constitucional, y
otros fueron deportados. En el ao 2009, 13.426 de los borrados todava
no posean una situacin jurdica regulada y su lugar de residencia era des-
conocida. En total, para junio 2010, de 13.600 solicitudes de residencia,
12.315 fueron concedidas.
2 | La Sentencia de la Sala
Tercera del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos
Los denunciantes realizaron una peticin ante el TEDH, que se expidi el
13 de junio del 2010 resolviendo que el Estado esloveno haba violado el
derecho a la proteccin de la vida privada y familiar de las vctimas, garan-
tizado por el art. 8 de la Convencin para la proteccin de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH). Por otro lado, tambin en-
contr que se haba violado el art. 13, el cual garantiza el derecho a un
remedio legal efectivo. Las violaciones a estos derechos fueron aplicables
para ocho de los diez denunciantes iniciales: dado que a dos de ellos se
les haba concedido el permiso de residencia durante el proceso, el Tribu-
nal sostuvo ya no tenan el carcter de vctimas.
(2)
Luego de haber obte-
nido esta sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el caso fue sometido a la Gran Sala.
En el curso de los procedimientos ante la Gran Sala, a seis de los denun-
ciantes se les concedieron permisos de residencia permanente en virtud
(2) TEDH, "Case of Kuric vs. Slovenia", Judgment, Court (third section), 13 June 2010.
MARINA CHERTCOFF
358
de la reforma de la Ley de Estatus Legal. La fecha lmite prevista en la mo-
dicacin de la Ley de Estatus Legal vence el 24 de junio del 2013.
3 | La Sentencia de la Gran Sala
En primer lugar, la Gran Sala se reri a las objeciones preliminares pre-
sentadas por el gobierno esloveno. Este ltimo solicit a la Corte rechazar
el pedido de las vctimas por lo siguiente: los eventos en cuestin tuvieron
lugar previo a la entrada en vigor de la convencin; a seis de los peticio-
nantes se les garantiz la residencia permanente, por lo cual haban perdi-
do el status de vctimas; y por ltimo, se aleg que los peticionantes no
haban agotado los recursos de la jurisdiccin interna, al no presentar una
apelacin constitucional.
(3)
En cuanto a la cuestin de que los eventos en cuestin tuvieron lugar pre-
vio a la entrada en vigor de la CEDH, el 28 de junio de 1994, el Tribunal
sostuvo lo ya dicho en la sentencia de la Sala Tercera, teniendo en cuenta
que las consecuencias de haber sido borrados, constituy una situacin
continua a lo largo de ms de 20 aos y con consecuencias a largo plazo.
(4)
Con respecto a la alegada prdida del estatus de vctima, de seis de los
peticionantes, la Gran Sala consider que el reconocimiento de las auto-
ridades estatales de las violaciones de derechos humanos y la expedicin
de permisos de residencias permanentes a seis de los denunciantes, no
constituye una reparacin apropiada ni suciente a nivel nacional.
En consecuencia, dichos peticionantes son considerados vctimas en el
proceso, aunque se les haya concedido una residencia permanente con
efecto retroactivo.
(5)
Al analizar el fondo de la cuestin, el Tribunal se reri al art. 8 rearman-
do que es aplicable al caso, puesto que el hecho de haber borrado a los
denunciantes del registro de residentes, sin lugar a dudas produjo una
interferencia en la vida privada, familiar o ambas. Esto, puesto que todos
(3) TEDH, Case of Kuric v. Slovenia, Judgment, Grand Chamber, 26 June 2012. prr. 245.
(4) Ibid., prr. 240.
(5) Ibid., prr. 262 y 267.
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ellos haban construido en Eslovenia una red de relaciones personales,
culturales, lingsticas y econmicas que integran la vida privada de todo
ser humano.
(6)
Asimismo, a diferencia de la Seccin Tercera, la Gran Sala
procedi a examinar si esta interferencia era compatible con el segundo
prrafo del citado artculo, es decir, si la interferencia haba sido con-
forme a la ley, perseguido un n legtimo y si era necesaria en una
sociedad democrtica.
(7)
La Corte sostuvo que la interferencia se bas en dos leyes que haban sido
accesibles a cualquier persona. Sin embargo, aunque los peticionantes
podran haber previsto que seran tratados como extranjeros, jams po-
dran haber previsto la situacin de ilegalidad en la que se encontraron.
Las leyes citadas en ninguna seccin disponan que sus identidades fueran
borradas de los registros: esta prctica fue llevada a cabo por las auto-
ridades mediante circulares, que por propia denicin son de acceso
restringido. En otras palabras, fue una prctica secreta. Por lo tanto, se
consider que la interferencia no haba sido conforme a la ley.
(8)
En segundo trmino, se analiz si borrar a los denunciantes haba per-
seguido un n legtimo. El gobierno esloveno sostuvo que borrarlos haba
tenido el objeto de crear un cuerpo de ciudadanos eslovenos en inters
de la seguridad nacional, y en vistas de las prximas elecciones parlamen-
tarias.
(9)
La Gran Sala hizo nfasis en el contexto en el que se llev a cabo
esta prctica: la conformacin de un Estado nacional, ante la disolucin de
la Repblica de Yugoslavia. De esta forma, se arm que los Estados cuen-
tan con un cierto margen de apreciacin para tomar medidas, reejadas
en su propio ordenamiento, orientada a la consecucin de estos nes. Por
estos motivos, el Tribunal resolvi que se haba perseguido un n legtimo.
Ahora bien, este n debe ser necesario en una sociedad democrtica y
adems, debe guardar una relacin de proporcionalidad con las medidas
utilizadas para su realizacin.
(6) Ibid., prr. 339.
(7) Ibid., prr. 340.
(8) Ibid., prrs. 341/350.
(9) Ibid., prr. 351.
MARINA CHERTCOFF
360
En relacin con esto ltimo, el Tribunal se reri a si la interferencia haba
sido necesaria en una sociedad democrtica, dicho de otro modo, si res-
ponda a una necesidad social urgente y si los medios fueron proporcio-
nados con el n perseguido. Se reiter que la CEDH no protege el dere-
cho a la ciudadana o a residir en alguno de los pases contratantes y que
stos tienen la potestad de controlar la entrada, residencia y la expulsin
de extranjeros.
(10)
No obstante, algunas medidas que restrinjan el derecho
a residir en un pas puede violar el art.8 si produce repercusiones des-
proporcionadas en la vida familiar y/o privada.
(11)
La Corte hizo hincapi
en que los peticionarios previamente haban tenido acceso a una amplia
variedad de derechos incluyendo seguro de salud y pensin teniendo
ms oportunidades e integrando la esfera del trabajo. En conexin con
esto, se reiter que, aunque el objeto esencial del art. 8 es proteger a los
individuos contra la arbitrariedad de las autoridades pblicas, no slo se
requiere que el Estado se abstenga de intervenir: adems de esta obliga-
cin negativa, se requieren obligaciones positivas inherentes al respeto
de la vida privada, en particular en los casos de migrantes que se asientan
en un territorio por un largo perodo de tiempo.
(12)
Por estos motivos, se
concluy con que la decisin de borrar de los registros a los denunciantes
no haba sido necesaria en una sociedad democrtica.
Luego, el Tribunal seala que una de las obligaciones positivas que el
Estado esloveno posea, consista en la regularizacin de la situacin de
residencia de los ex ciudadanos de la RFSY. Esto constitua un paso ne-
cesario que debera haber tomado el Estado con el n de asegurarse de
que la imposibilidad de obtener la nacionalidad eslovena no afectara de
manera desproporcionada el art. 8. La ausencia de dicha regulacin, y la
imposibilidad prolongada de obtener un permiso de residencia, disolvi
el equilibrio justo que debera haber existido entre el n legtimo de pro-
teger la seguridad nacional y el respeto de la vida privada y familiar de los
peticionarios.
(13)
(10) TEDH, "Case of Chahal vs. United Kingdom", Judgment, Third Section, 15 November
1996.
(11) "Radovanovic vs. Austria", N 42703/98, prr. 36/37; "Maslov vs Austria", N 1638/03,
prr.100.
(12) TEDH, Case of Kuric vs. Slovenia, prr. 358
(13) Ibid., prr. 359.
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En conclusin, si bien se realiz un esfuerzo, demostrado por las decisiones
de la Corte Constitucional y la sancin de la reforma de la Ley de Estatus
Legal, el gobierno esloveno fall en remediar exhaustivamente y con pron-
titud las consecuencias del borrado, siendo un agravante el hecho de que
muchos de los afectados se hayan convertido en aptridas.
(14)
Por lo tanto,
se consider que el Estado esloveno haba violado el art. 8 de la CEDH.
En lo que respecta al pedido de anlisis del art. 14 (prohibicin de la dis-
criminacin) en relacin con el art. 8, se determin que haba existido
efectivamente una diferencia en el tratamiento entre dos grupos: por un
lado, los ex ciudadanos de la RFSY y, por el otro, extranjeros provenientes
de cualquier otro Estado. Esta diferenciacin haba estado basada en su
origen nacional y, si bien haba perseguido un n legtimo, haba apelado
a medios para conseguirlo que resultaron desproporcionados. Debido a
esto, se resolvi que el Estado esloveno haba violado el art.14 en relacin
con el artculo 8.
(15)
A partir de la disolucin de la Repblica Federal Socialista de Yugosla-
via, el rea de los Balcanes se convirti en una zona de guerra constan-
te donde los delitos ms atroces de limpieza tnica, matanzas de masas,
violaciones de mujeres y nios, fueron perpetrados. El caso de Eslovenia
fue una excepcin. En dicho pas no existieron guerras ni grandes matan-
zas pero, con todo, fue escenario de un caso poco usual, la eliminacin
de identidades de extranjeros ciudadanos de la Repblica de Yugoslavia
pertenecientes a minoras tnicas. Esto implic consecuencias muy pro-
fundas: la segregacin social, econmica, prdida de los derechos ms
bsicos como la salud y seguridad social y, en ltima instancia, la prdida
de la identidad misma.
El presente fallo resulta adecuado, en tanto realiza un exhaustivo anlisis
del derecho de las personas a la proteccin de la vida privada y familiar
en el contexto de conformacin de un Estado Nacional, y hace hincapi
(14) Ibid., prr. 360.
(15) Ibid., prrs. 386/390.
MARINA CHERTCOFF
362
no solamente en el deber de no interferencia de los Estados, sino tambin
en las obligaciones positivas que stos tienen para hacer efectivo este
derecho.
Hay que destacar que, a diferencia de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en cuyo art. 10 queda consagrado el derecho a la
nacionalidad, el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertad Fundamentales no protege este derecho, as como tampoco el
derecho a residir en un pas. Y es en este contexto donde el fallo tiende
a delinear un deber de respeto mnimo de los Estados europeos, puesto
que establece que medidas que restrinjan el derecho de residencia en un
pas, en ciertos casos donde est comprometida la red de relaciones eco-
nmicas, culturales y personales, pueden violar el derecho a la proteccin
de la vida privada y familiar.
Para nalizar, vale la pena mencionar que en ningn momento se trat,
a lo largo de todo el desarrollo dado por la Gran Sala del Tribunal Euro-
peo, una cuestin que reviste una importancia vital en este tipo de casos:
la personalidad jurdica. Esto es, el reconocimiento formal de una per-
sona como tal, consagrado ya en el art. 6 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, por el mero hecho de existir, con independencia de
su voluntad, circunstancias, condicin social, etc., correspondindole por
ello automticamente los derechos y deberes que la sociedad dene para
todos sus miembros. Puesto que los peticionantes haban sido borrados
de todo registro en Eslovenia, se puede armar que se neg su existencia
misma y se los dej en una situacin de indeterminacin jurdica frente a
la sociedad y el Estado.
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Derecho a ser odo
por un tribunal
Legitimidad de las restricciones
administrativas
TEDH, AFFAIRE RADEVA vs. BULGARIE,
SENTENCIA del 3 de JULIO de 2012
por MARISOL DORREGO
(1)
1 | Introduccin
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el Tribunal),
por sentencia de la Cmara (Cuarta Seccin) encuentra que hubo violacin
del artculo 6 (tem 6.1) de la Convencin Europea de Derechos Humanos
(en adelante, la Convencin), que protege el derecho al acceso a un
tribunal y al debido proceso. En el fallo "Radeva vs. Bulgarie" se analiza la
legitimidad o ilegitimidad de las restricciones administrativas al derecho a
acceder a un tribunal.
La peticionaria blgara dirige una demanda contra la Repblica de Bul-
garia alegando un atentado a su derecho de acceso a un tribunal. El 4 de
(1) Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt) de la Secretara de
Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor
proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
MARISOL DORREGO
364
marzo de 2003, ella demanda a la Direccin Municipal de la Asistencia
Social acordar un subsidio social pagado en una vez ( )
a n de cubrir ciertos gastos de cuidado dental. El director municipal de
la Asistencia Social rechaza dicha demanda, puesto que la peticionaria
ya haba sido beneciaria de un subsidio social en vista de sus gastos de
calefaccin. El 24 de marzo de 2003, la interesada recurre contra dicha
decisin ante el director regional de la Asistencia Social. El 11 de abril
de 2003, se conrma la decisin del 13 de marzo del mismo ao. Esto es
noticado a la peticionaria el 17 de abril del 2003, pero realiza una queja
sobre la misma, el 7 de mayo de 2003, ante el Colegio Administrativo del
Tribunal de la ciudad de Sofa ( ). El Tribunal declara
el recurso como inadmisible dado que haba superado el plazo legal de
14 das para su presentacin. El Tribunal enuncia ms precisamente que
dicho plazo haba comenzado a correr el 18 de abril de 2003 y nalizaba el
primero de mayo de 2003. La peticionaria contesta dicha decisin ante la
Corte Suprema Administrativa sosteniendo que el ltimo da del plazo del
recurso era formalmente el primero de mayo de 2003, pero que teniendo
en cuenta que coincida con un da feriado y que todos los das desde el
primero de mayo al 6 de mayo eran feriados, ella haba presentado su
recurso el primer da hbil siguiente, como est previsto en el Cdigo de
Procedimiento Civil (CPC) de 1952. Sin embargo, la Corte Suprema Ad-
ministrativa conrma la decisin de declarar el recurso como inadmisible,
pero considera que el plazo expiraba el 3 de mayo de 2003. Indica que el
primero de mayo era sbado y que convena entonces tener al 3 de mayo
de 2003 como primer da hbil en el que la peticionaria hubiera podido
presentar su recurso en aplicacin del art. 33 CPC de 1952.
(2)
3 | Anlisis del Tribunal
Europeo (Cuarta Seccin)
El Tribunal recuerda que el "derecho a un tribunal", en el que el acceso
constituye un aspecto particular, no es absoluto y deja lugar a limitacio-
nes implcitamente admitidas, sobre todo en cuanto a las condiciones de
admisibilidad de un recurso, en tanto constituye una reglamentacin del
(2) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", (Cuarta Seccin), sentencia del 3 de julio de 2012,
prr. 6/12.
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Estado, la cual merece, en este aspecto, un cierto margen de apreciacin.
Pero dichas limitaciones no podran restringir el acceso abierto a la justicia
de manera tal que su derecho a un tribunal se encontrase alterado en su
esencia. Segn el artculo 6 (tem 6.1) de la Convencin, esas restricciones
no seran legtimas, a menos que tuvieran un n legtimo y existiese una
proporcionalidad razonable entre los medios que se empleen y el n que
se busque obtener.
(3)
El Tribunal tambin menciona que incumbe a las autoridades nacionales,
en especial a las cortes y tribunales, interpretar las reglas de naturaleza
procesal, as como los plazos de interposicin de recursos y la presenta-
cin de documentos. Asimismo, la reglamentacin relativa a las formali-
dades y plazos a observar para formar un recurso para la buena adminis-
tracin de la justicia y del principio de seguridad jurdica. Dichos intereses
deben poder atenerse a las reglas que les son aplicables.
El derecho blgaro ofreca a la peticionaria la posibilidad de recurrir ante la
justicia la decisin litigiosa de la Direccin Municipal de la Asistencia Social.
La interesada usa ese derecho introduciendo un recurso ante el Tribunal de
la ciudad de Sofa.
(4)
El Tribunal Europeo seala que este ltimo rechaza el
recurso como inadmisible por haber sobrepasado el plazo legal y que su de-
cisin ha sido conrmada por la Corte Suprema Administrativa. Se presenta
un error maniesto cometido por la Corte Suprema Administrativa, ya que
la misma haba parcialmente reconocido la existencia de un error dentro de
la computacin del plazo ante el Tribunal de la ciudad de Sofa. En efecto,
los das correspondientes al perodo del primero al 6 de mayo de 2003 eran
todos feriados o de inactividad, por lo que, el primer da hbil habra sido el
7 de mayo de 2003. Por ello, la peticionaria habra interpuesto el recuso el
primer da de actividad siguiente (segn la legislacin aplicable).
(5)

El Tribunal no comparte la opinin del gobierno, segn la cual le incumba
a la peticionaria producir una copia de la decisin aplicable ante el Conse-
(3) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., prr. 25, con citas: "Daz Ochoa vs. Espagne",
N 423/03, 42, 22 juin 2006, y "Brualla Gmez de la Torre vs. Espagne", 19 dcembre 1997,
33, "Recueil des arrts et dcisions 1997-VIII".
(4) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., prr. 26, 27.
(5) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., con citas: "Yanakiev vs. Bulgarie", N 40476/98,
90, 10 aot 2006, y "Idakiev vs. Bulgarie", N 33681/05, 70, 21 juin 2011.
MARISOL DORREGO
366
jo de Ministros, ya que es una restriccin irracional que altera la sustancia
del derecho a acceder a un tribunal. Para el Tribunal, hubo una violacin
del artculo 6 de la Convencin y considera que, en estos casos, conviene
restablecer al peticionario/a, en todo lo posible, una situacin equivalente
a aquella en la que se encontrara de no haberse vulnerado su derecho.
Asimismo, arma que los Estados parte no slo deben proveer una retri-
bucin en el caso concreto, sino que deben adoptar todas las medidas
necesarias (bajo en el control del Comit de Ministros del Consejo de Eu-
ropa) en su orden jurdico interno a n de poner un trmino a la violacin
constatada por el Tribunal y sus futuras consecuencias.
El Tribunal estima que la reparacin ms apropiada sera, en principio,
reabrir el procedimiento en tiempo til y observando las exigencias del
artculo 6 de la Convencin. Esto se sostiene a partir de que artculo 33
CPC de 1952, aplicable al momento de los hechos, prevea que cuando el
trmino del plazo de interposicin de un recurso coincida con un da de
inactividad, dicho da no deba ser contado y se consideraba que dicho
plazo nalizaba al da hbil siguiente.
(6)
Asimismo, en virtud del artculo 231
CPC de 1952, una parte dentro de un proceso judicial puede demandar la
revisin de una sentencia denitiva en caso de descubrir nuevos hechos
o nuevas pruebas escritas de una importancia esencial para el caso, y que
no podran haber sido conocidas al momento en que se dict la sentencia.
Por ltimo, el artculo 239 del Cdigo de Procedimiento Administrativo
de 2006 subsana los defectos de las legislaciones anteriores permitiendo
la reapertura de un procedimiento (a pedido de la parte) cuando, sobre
el fondo de la cuestin, se ha expedido el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y ha constatado una violacin a la Convencin.
(7)
El caso "Radeva vs. Bulgaria" presenta una imagen del derecho adminis-
trativo blgaro con ciertas similitudes al derecho administrativo argenti-
no. En tal sentido, los plazos de interposicin de recursos son especial-
mente cortos (14 das en Bulgaria, 15 das en Argentina para el Recurso
Jerrquico) y su interposicin fuera de fecha produce, como consecuen-
(6) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., prr. 15.
(7) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., prr. 16/17.
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cia, la prdida del derecho a acudir a un tribunal. Es por ello que to-
man relevancia las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
puesto que analiza esta restriccin al derecho a acudir a un tribunal ante
la posibilidad de que la misma resulte ilegtima.
En el presente caso, la Corte Suprema Administrativa habra cometido
un error al contar los das no hbiles como parte del plazo, siendo que
el mismo derecho interno especicaba que los das no hbiles no deban
ser considerados, sino que el n del plazo deba contarse a partir del
siguiente da hbil. Sin embargo, antes del pronunciamiento de la Corte
Suprema Administrativa, el director municipal de la Asistencia Social ya
se haba expedido sobre la cuestin con un argumento diferente: la peti-
cionaria ya haba sido beneciaria de un subsidio por una razn diferente
a la que acusa en el presente caso (gastos de calefaccin, gastos de cui-
dado dental). Por lo tanto, no puedo considerar que la Corte Suprema
Administrativa haya incurrido en el error de contar los das feriados para
el vencimiento del plazo de los recursos de forma tal que haya ignorado
la legislacin vigente al momento de los hechos.
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derechos de las personas privadas de libertad. aislamiento de pacientes...
Derechos de las personas
privadas de libertad
Aislamiento de pacientes
con enfermedades mentales
TEDH, MUNJAZ vs. REINO UNIDO,
SENTENCIA del 17 de JULIO de 2012
por PAULA A. PRADOS
(1)
El demandante, despus de pasar varios perodos en prisin, fue hospi-
talizado en instituciones para pacientes psiquitricos. Con posterioridad,
fue admitido en el Hospital Especial Ashworth (en adelante, Ashwort)
en 1984. Dej la institucin en 1992 luego de ser revisado su caso por el
Tribunal de Revisin de Salud Mental.
Aproximadamente un ao ms tarde, fue detenido y acusado con una se-
rie de ofensas, tras lo que fue transferido, luego de estar nuevamente en
prisin, a una Unidad de Seguridad Media. En la misma, l fue tornndose
cada vez ms psictico, agresivo y violento, tras lo cual fue transferido a
Ashworth en marzo de 1994. En dicha institucin, Munjaz fue sometido a
una tcnica llamada "de aislamiento"
(2)
para la proteccin de terceros.
(1) Ayudante alumna en Elementos de Derechos Humanos y garantas (UBA).
(2) El aislamiento es el connamiento supervisado de un paciente en un cuarto, para prote-
ger a terceras personas frente a su conducta violenta. El objetivo exclusivo de esta tcnica es
contener el comportamiento que probablemente cause dao a otros.
PAULA A. PRADOS
370
El aislamiento de Munjaz se dio en cuatro oportunidades: del 26 al 30 de
mayo de 2001, del 2 al 20 de junio de 2001, del 18 de diciembre de 2001 al
2 enero de 2002 y, por ltimo, del 28 de marzo el 5 de abril de 2002. Cada
perodo de aislamiento implic el connamiento a su dormitorio u otro
cuarto; sin embargo, en todas esas ocasiones, se le permitieron al deman-
dante perodos de asociacin con el personal u otros pacientes, salvo el 22
de septiembre de 2001; da en el cual se vio privado de mantener ninguna
clase de contacto con otras personas.
Los perodos de aislamiento en Ashworth fueron realizados de acuerdo a
la poltica que mantiene dicha institucin para esa prctica. Existe un C-
digo Profesional Nacional, emitido por el Ministro de Asuntos Exteriores
para la Salud conforme al Acta de Salud Mental de 1983 del Reino Unido,
que incluye una seccin sobre el aislamiento de pacientes psiquitricos.
El demandante sostiene que la poltica de aislamiento del hospital se
diferencia considerablemente del Cdigo, en particular, reduciendo el
nmero y la frecuencia de las revisiones por parte de los mdicos, y otros
incumplimientos de normas establecidas en el mismo.
Es en razn de lo antedicho que, tras agotar los recursos de la jurisdic-
cin interna sin un resultado favorable, realiza su demanda en el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (en adelante, la Corte" o el TEDH) por
considerar que la poltica de aislamiento de Asworth era violatoria de los
arts. 3, 5, 8 y 14 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH).
2 | La sentencia del TEDH
El caso fue tratado por la sala de la cuarta seccin del TEDH. La misma
lo encontr admisible y se pronunci sobre el fondo de la cuestin sin
encontrar violados los artculos alegados por el demandante y rechazando
la sustanciacin del art. 14 por considerar no agotados los recursos de la
jurisdiccin interna.
A pesar de lo dicho en el prrafo precedente, considero que en la senten-
cia la Corte contempla principios interesantes acerca de la situacin de
gran vulnerabilidad de las personas connadas a instituciones psiquitri-
cas que, a mi juicio, presentan una doble vulnerabilidad: por un lado, el
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hecho de tener una enfermedad mental y estar privados de su libertad; y,
por otro lado, la restriccin a la libertad residual que implica el aislamiento.
Un principio interesante que tiene en cuenta la Corte a la hora de dictar
sentencia, es la resolucin N 46/119 del 17 de septiembre de 1991, adop-
tada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, referida a los Prin-
cipios para la Proteccin de Personas con Enfermedades Mentales y para
la Mejora del Cuidado de la Salud Mental". El principio 11 es titulado "el
Consentimiento al tratamiento" y, en el prrafo 11, ste prev que "la re-
striccin fsica o el aislamiento involuntario de un paciente sern emplea-
dos conforme a los procedimientos ocialmente aprobados respecto de
salud mental slo cuando este es el nico medio disponible para prevenir
el dao inmediato o inminente al paciente u otros.
(3)
Se desprende de los hechos que, en el caso de Munjaz, no haba opcin
para evitar el aislamiento. La Corte sostiene que las distintas instituciones
mentales tienen cierto margen de discrecionalidad para implementarlo, a
pesar de que haya una normativa uniforme que regule esa prctica.
Por otro lado, la Corte recepta en la sentencia el pronunciamiento del
Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura y Tratos Inhumanos y
Degradantes (CPT) que realiza el siguiente anlisis respecto al aislamiento:
Hay una tendencia clara en la prctica moderna psiquitrica a
favor de la evitacin del aislamiento de pacientes, y el CPT est
complacido de notar que est siendo retirado progresivamente
en muchos pases. Mientras que el aislamiento contine em-
plendose, el mismo debera ser sujeto a una explicacin de-
tallada, en particular: los tipos de casos en cual ste puede ser
aplicado; los objetivos buscados; su duracin y la necesidad de
revisiones regulares; la existencia de contacto apropiado huma-
no; la necesidad de personal y que el aislamiento nunca debera
ser usado como un castigo.
(4)
Finalmente, al analizar el concepto de libertad residual que es la nica
con la que cuentan las personas privadas legtimamente de su libertad,
(3) TEDH, "Munjaz vs. Reino Unido", sentencia del 17/07/2012, prr. 37.
(4) Ibid, prr. 39.
PAULA A. PRADOS
372
la Corte Europea sostiene, basndose en el caso, que un prisionero tiene
el derecho a no ser privado ilegalmente de esa libertad cuando se encuen-
tre connado en instituciones, salvo circunstancias excepcionales.
(5)
Ahora bien, el inconveniente de la Corte es que le resulta difcil determinar
si el aislamiento llega a congurar privacin ilegtima de la libertad cuando
la duracin de los perodos del mismo varan, as como es difcil establecer
si se viol el derecho a la libertad personal en el presente caso, ya que los
momentos en que Munjaz deja la habitacin y se contacta con otros paci-
entes tales hechos pondran n a dicha privacin.
(6)
Lo que queda claro y
la Corte no contempla es que, en denitiva, la normativa aplicable no ha
sido respetada.
Dado que el aislamiento consiste en connar a la persona a una habitacin,
sin permitirle contacto con el resto de los internos y su fundamento es pro-
teger a terceros frente a un paciente peligroso, es lgico que se adopte
esta solucin nicamente si no quedase alternativa. Ahora bien, esta tcni-
ca que restringe la libertad residual de la persona fundamental para que
pueda reinsertarse plenamente en la sociedad con el menor menoscabo
posible de su autonoma, debe cumplir con protocolos muy estrictos
porque la libertad debe ser protegida. Ella puede ser objeto de restriccin
pero no puede ser suprimida completamente.
De este modo, si el Cdigo de Prctica del Reino Unido establece rigu-
rosos estndares altamente pormenorizados sobre cmo el aislamiento
debe llevarse a cabo, considero que deberan cumplirse sin excusas por
ms mnima que sea la interferencia con la libertad personal como se dio
en el presente caso; de no ser as, dicha proteccin se tornara comple-
tamente ilusoria. Por lo tanto, la Corte debera haber dictaminado la vio-
lacin al art. 3 CEDH.
Debe prestarse especial consideracin al hecho de tomar la decisin de
someter a un ser humano al aislamiento, ya que esta tcnica, traumtica
(5) Ibid, prr. 40.
(6) Ibid, prr. 55.
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de por s para cualquier persona, especialmente tratndose de pacien-
tes psiquitricos que se encuentran en una situacin de gran vulnerabi-
lidad, puede resultar en tratos inhumanos o degradantes conforme al
art. 3 CEDH.
Mas all de que el TEDH no encontr violado ninguno de los artculos ale-
gados, resulta interesante que se analice el estrecho margen de libertad
de que gozan las personas connadas involuntariamente en instituciones,
sean stas crceles o establecimientos psiquitricos como es el caso del
presente fallo.
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derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la vida digna...
Derecho a la vida
privada y familiar
Derecho a la vida digna
y al suicidio asistido
TEDH, "CASE OF KOCH vs. GERMANY", 19 de JULIO de 2012
por PABLO A. GONZLEZ
(1)
El presente caso trata la demanda interpuesta por el Sr. Ulrich Koch contra
la Repblica Federal de Alemania por considerar que el rechazo de una
autorizacin para adquirir una dosis letal de drogas que permitiera poner
n a la vida de su esposa supona un menoscabo al derecho al respeto por
la vida privada y familiar de ambos.
El peticionario y su esposa, B. K., vivieron juntos desde 1978 y contraje-
ron matrimonio en 1980. En 2002, B. K. sufri un accidente que le gener
una Cuadriplejia sensoriomotora total. Dicha enfermedad le produjo una
parlisis casi total, siendo necesaria asistencia articial para respirar y una
constante atencin mdica. Como consecuencia de todo ello, B. K. tena
el profundo deseo de poner n a su vida, con la imprescindible ayuda de
su esposo.
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investiga-
cin en Derecho (Decyt) de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho (UBA),
sobre Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr
una mayor proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
PABLO A. GONZLEZ
376
A tales efectos, requiere al Instituto Federal para Drogas e Insumos Mdi-
cos (en adelante, "el Instituto Federal") una autorizacin para adquirir 15
gramos de Pentobarbital de Sodio, la cual constitua una dosis letal que le
permita suicidarse en su propio hogar. El Instituto Federal deniega la au-
torizacin basndose en la ley de narcticos alemana cuyo propsito era
proveer la atencin mdica necesaria a n de sostener o mantener la vida;
el cual, a su juicio, chocaba diametralmente con el deseo de adquirir dro-
gas para suicidarse como pretenda B. K.. Frente a tal decisin, el matrimo-
nio articul un recurso administrativo de apelacin ante el mismo Instituto.
Empero, previo a que se resolviera el mismo, el peticionario y su esposa
viajaron a Zurich, Suiza, donde B. K. pudo cumplir con su deseo de poner
n a su vida, con la colaboracin de una organizacin local especializada
en suicidios asistidos.
Tras su deceso, el Instituto Federal conrm su decisin previa. Seguida-
mente, Koch intent una nueva accin a n de que se declare nula e ilcita
tal decisin. El remedio incoado fue resuelto por la Corte Administrativa
de Colonia. Tanto este como sus superiores, la Corte de apelaciones en
lo Administrativo de Westfalia y la Corte Constitucional Federal, deses-
timaron el recurso sin siquiera analizar los fundamentos del reclamo del
Sr. Koch.
2 | La sentencia
de la Sala de la Quinta Seccin
La peticin de Koch giraba en torno a que la negativa de los tribunales ale-
manes a examinar los argumentos de su oposicin al rechazo de la auto-
rizacin para que su esposa adquiera la dosis letal de droga, supona una
violacin al derecho a que se respete su vida privada y familiar, el cual se
halla consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante,
"el Convenio" o "el Convenio Europeo").
Toda vez que el Estado plante una excepcin preliminar cuestionando
el estatus de vctima de Koch, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(en adelante, "el Tribunal" o "la Corte") analiz si existi o no violacin a
los derechos propios del peticionario , consagrados en el artculo mencio-
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nado. Si bien advierte que no se trata de casos iguales, emplea el mismo
criterio desarrollado en su jurisprudencia para permitir a familiares y he-
rederos traer acciones ante el Tribunal en nombre de personas que han
fallecido. El estndar requiere que se veriquen tres requisitos: 1) la exis-
tencia de estrechos lazos familiares; 2) que el peticionario tenga suciente
inters legal o personal en el resultado de los procedimientos; y 3) que el
demandante haya expresado previamente inters en el caso.
(2)
En lo que respecta al primero, la Sala de la Quinta Seccin no tiene pro-
blema en vericarlo, sealando que Koch y B. K. estaban casados desde
haca 25 aos al momento que requirieron la autorizacin al Instituto Fe-
deral, lo que no deja duda de que el peticionario comparta una relacin
muy cercana con su difunta esposa. En relacin al segundo extremo, el
Tribunal lo da por comprobado toda vez que Koch acompa a su esposa
a lo largo de la enfermedad y sufrimiento as como tambin acept y apo-
y su deseo de poner n a su vida e incluso viaj con ella a Suiza a n de
materializar tal voluntad. El previo compromiso personal del peticionario
qued demostrado en todos los procesos que Koch inici ante la juris-
diccin interna junto con B. K. y en su nombre luego del deceso de ella.
(3)
Teniendo en cuenta lo expuesto, y en particular la excepcional relacin
cercana existente Koch y su difunta esposa, as como su inmediata parti-
cipacin y colaboracin en la realizacin del deseo de acabar con su vida,
el Tribunal consider que Koch haba sido directamente afectado por la
decisin del Instituto Federal, y por ende, directamente afectado en sus
derechos.
Armada su condicin de vctima, la Sala pasa a analizar la alegada vio-
lacin. Para ello, retoma su jurisprudencia sentada en el caso Pretty,
(4)

sealando que la autonoma personal es un principio subyacente a los
derechos y garantas consagrados en el artculo 8 del Convenio. Seguida-
mente, destaca que sin negar el principio de santidad de la vida pro-
tegido por el Convenio, la Corte considera que en un era caracterizada
por los avances y la sosticacin de la ciencia mdica, combinado con
(2) TEDH, "Case of Koch vs. Germany", Judgment, Fifth Section, 19/07/2012, prrs. 43 y 44.
(3) Ibid, prr. 45.
(4) TEDH, "Case of Pretty vs. United Kingdom", Judgment, Four Section, 29/04/2002.
PABLO A. GONZLEZ
378
un aumento de la expectativa de vida, muchas personas piensan que no
deben ser forzadas a persistir en una alta edad o en estados de deterioro
fsico o mental; lo cual choca con sus ideas profundas de autodetermina-
cin e identidad personal. A su vez, reitera que impedir por ley al peticio-
nario el ejercicio de su eleccin de evitar lo que l considera un penoso
e indigno n a su vida, constituye una violacin al derecho al respeto de
su vida privada.
(5)
Completa esta idea reiterando que el derecho individual a decidir de qu
modo y en qu momento la vida de una persona debe terminar, siempre
que la misma se halle en libertad de formar tal deseo y de actuar confor-
me a l, es uno de los aspectos del derecho al respeto de la vida privada
consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo.
(6)
Por ltimo, agrega que el citado artculo engloba el derecho a una revisin
judicial aun en el caso de que el derecho sustantivo en cuestin todava no
se haya establecido.
En razn de las consideraciones previas, el Tribunal considera que la deci-
sin del Instituto Federal de rechazar la solicitud de B. K. y la denegatoria
de los tribunales administrativos alemanes a examinar los fundamentos
de las acciones de Koch, supone una interferencia con el derecho a que
se respete su vida privada. Ello es claro toda vez que exista un derecho
individual a que la persona decida cundo y cmo morir, reconocido por el
Convenio Europeo. Por decisin de agentes estatales (Instituto Federal),
el ejercicio del mismo fue obstruido (denegacin de la autorizacin de
adquirir la dosis de droga requerida). Y, aun frente a tal situacin, el Estado
no garantiz el derecho a la revisin judicial cuando el mismo estaba en
discusin (desestimacin de las acciones planteadas por Koch sin siquiera
examinar sus fundamentos).
Seguidamente, la Corte analiz si los derechos del demandante fueron
garantizados durante los procedimientos ante la justicia interna. Al respec-
to, seala que ninguno de los tribunales administrativos que se negaron
a examinar los argumentos del reclamo, lo hizo alegando algunos de los
(5) TEDH, "Case of Koch vs. Germany", Judgment, Fifth Section, 19/07/2012, prr. 51.
(6) Ibid., prr. 52.
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nes o intereses legtimos previstos por el art. 8.2 del Convenio.
(7)
Tam-
poco se observ que tal violacin a los derechos del Sr. Koch persiguiera
alguno de ellos. Por lo tanto, se viol el derecho del peticionario, a la luz
del art. 8, a que sus fundamentos sean analizados por tribunales.
(8)
En relacin a ello, la Sala reitera que el objeto y el propsito subyacente al
Convenio es que los derechos y libertades deben ser garantizados por los
Estados Parte a travs de su jurisdiccin. Asimismo, es fundamental para
esa maquinaria de proteccin, establecida por el Convenio, que los siste-
mas nacionales provean de reparaciones por violaciones a sus previsiones,
a n de que el Tribunal ejerza el rol de supervisor conforme al principio de
subsidiariedad.
La Sala maniesta que tal principio adquiere mayor importancia si el recla-
mo en cuestin obedece a cuestiones en donde los Estados gozan de un
signicativo margen de apreciacin. En este sentido, como entre los Esta-
dos contratantes no se observa un consenso respecto del suicidio asistido,
ya que algunos lo permiten mientras que la mayora no, la Corte seala
que esto evidencia que los Estados gozan de un considerable margen de
apreciacin y que, por ende, debe primar el principio del subsidiariedad
del Tribunal. Por tanto, corresponde a los tribunales domsticos examinar
primeramente los fundamentos del reclamo del peticionario, autolimitn-
dose la Corte a examinar el aspecto procedimental del art. 8 del Convenio
Europeo.
(9)
Comparto con el Tribunal los lineamientos brindados respecto del alcance
del derecho al respeto de la vida privada y familiar. Sin embargo, entiendo
que ha eludido categricamente, amparndose en el denominado princi-
pio de subsidiariedad, dar solucin a una cuestin muy importante como
es el llamado suicidio asistido. Si el Tribunal reconoce que el art. 8 del
(7) Que sea necesaria para la seguridad nacional, la salud pblica, el bienestar econmico
del pas, etc.
(8) TEDH, "Case of Koch vs. Germany", Judgment, Fifth Section, 19 /07/2012, prr.s 67 y 68.
(9) Ibid., prr. 69/71.
PABLO A. GONZLEZ
380
Convenio Europeo consagra un derecho individual a elegir cundo y cmo
poner n a nuestra vida, y tambin reconoce que toda ley o todo acto es-
tatal que obstaculice el ejercicio de tal eleccin constituye una violacin
al derecho a que se respete la vida privada; entonces, por qu negar
este derecho?, por qu negar el ejercicio de tan trascendental decisin
a personas que, por diversos motivos, se hallan imposibilitadas de poner
n a sus vidas por s solas, como es el caso de la esposa del seor Koch?
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Derecho
a un proceso equitativo
Prohibicin de discriminacin.
Proteccin de la integridad fsica
TEDH, AFFAIRE B. S. vs. ESPAGNE,
24 de JULIO de 2012
por KATIA ROSENBLAT
(1)
La demandante, de origen nigeriano, reside legalmente en Espaa desde
el ao 2003. El 15 de julio del 2005, se encontraba ejerciendo la prosti-
tucin cuando dos agentes de polica se le acercaron y le pidieron que
acreditara su identidad. Ella respondi a la solicitud, y ese mismo da, re-
tornaron los policas con idntica exigencia. Ante dicha circunstancia, ella
intent huir, la golpearon con una porra y la insultaron a los gritos de ne-
gra puta, andate de ac.
(2)
Varios testigos presenciaron la escena. El 21
de julio del 2005, los mismos agentes la golpearon en su mano izquierda
con el mismo instrumento que la vez anterior. Ese da B. S. present una
demanda ante el Juzgado de Instruccin N 8 y concurri al hospital p-
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantas (UBA). Integrante del Proyecto de Investiga-
cin en Derecho (Decyt), de la Secretara de Investigacin de la Facultad de Derecho de la
(2) Pute noir, dgage d ici, "Arrt B. S. c. Espagne", requte N 47159/08, arrt, 24 juillet
2012, paragraphe 8.
KATIA ROSENBLAT
382
blico, donde le diagnosticaron inamacin y hematoma de grado leve en
la mano herida.
El caso qued en manos del Juzgado de Instruccin N 9, al cual el jefe
de polica inform que eran habituales las patrullas en ese barrio da-
das las reiteradas denuncias de robos y agresiones que conforman una
imagen negativa para la zona, y agregando que all las ciudadanas ex-
tranjeras con frecuencia tratan de huir de la polica porque la presencia
de sta complica el ejercicio de su trabajo. Adems aleg que es falso
que los agentes hayan insultado a la demandante. El Juzgado cerr el
expediente el 17 de octubre del 2005. La demandante present un re-
curso solicitando su reapertura, la identicacin de los policas y que se
permita declarar a testigos, pero ste fue rechazado con el argumento
de que lo nico constatado fue la renuencia de aqulla a presentar su
identicacin ante la polica. El 26 de octubre del 2009, B. S. se presenta
ante la Audiencia Provincial de Baleares, la cual reenva el caso al Juz-
gado para su revisin. ste contina con su anterior postura sin atender
ms prueba que el informe policial. Posteriormente, la Audiencia conr-
ma la sentencia, por lo que la demandante presenta un recurso de am-
paro ante el Tribunal Constitucional invocando los arts. 14 (prohibicin
de discriminacin), 15 (proteccin de la integridad fsica) y 24 (derecho a
un proceso equitativo) de la Constitucin, el cual es rechazado el 22 de
diciembre de 2009.
La demandante fue nuevamente interpelada el 23 de julio del 2005, da
en que concurri a un centro mdico donde se veric que padeca de
dolores abdominales y una contusin en su mano y rodilla. El 25 del mis-
mo mes, denunci que stas se deban a golpes de porra de los agentes.
Asimismo, declar haber sido conducida a la comisara, donde se rehus
a rmar una deposicin en la que reconoca haber resistido a la autoridad.
Durante el proceso, la demandante solicit diversas medidas, todas las
cuales fueron rechazadas. El jefe de polica inform que no haba registro
de ninguna intervencin. El 22 de febrero del 2006 se decidi no hacer lu-
gar a la demanda, ante lo cual la demandante requieri que se revoque la
decisin en dos oportunidades, ambas rechazadas. Invocando los arts. 10
(derecho a la dignidad), 14; 15 y 24 de la Constitucin, formul un recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional, el que lo rechaz por falta de
contenido constitucional.
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2 | El caso ante el Tribunal
El 29 de septiembre del 2008, la demandante se present ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el Tribunal, la Corte o
TEDH), alegando la violacin de los arts. 3 (prohibicin de la tortura) y
14 (prohibicin de la discriminacin) del Convenio Europeo para la Pro-
teccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en
adelante,la Convencin o el Convenio), en virtud del trato tanto
verbal como fsico recibido de los agentes, y de su estimacin de ha-
ber sido discriminada en razn de su profesin, del color de su piel y del
hecho de ser mujer. Para ello hizo hincapi en la circunstancia de que las
prostitutas con fenotipo europeo no recibieron el mismo trato. Adems
se reri tanto al vocabulario discriminatorio del juzgado de instruccin
N 9 de Palma de Mallorca, quien se reri al vergonzoso espectculo de
la prostitucin en la va pblica,
(3)
como a la falta de investigacin de los
tribunales internos para esclarecer los hechos alegados.
Respecto de la investigacin, la Corte record que es necesario que sea
efectiva y que pueda llevar a la identicacin y punicin de los respon-
sables, ya que, de lo contrario, la prohibicin de la tortura sera inecaz
en la prctica y dejara impunes a violaciones efectuadas por los agentes
estatales. Aplicado esto al caso, dada la existencia de lesiones, consider
congurados los comportamientos del art. 3 y estableci que no ha ha-
bido suciente investigacin en el mbito interno, en vistas de la falta de
identicacin de los acusados, del desinters por los informes mdicos y
por los posibles testigos. Por ello, considera que hubo violacin del art. 3
en lo que se reere a su cuestin procesal.
El Tribunal, en relacin con los malos tratos durante las interpelaciones,
opin que el criterio de apreciacin de la prueba cuando las circunstancias
son conocidas casi exclusivamente por las autoridades, como ocurre en el
caso de lesiones durante el perodo de detencin, debe ser que la carga
la tenga el Estado. Dado que, por la falta de averiguaciones por parte de
las autoridades, los informes mdicos no son claros respecto del origen de
las heridas y, por lo tanto, no permiten saber la causa de las lesiones, no
puede concluir que ha habido violacin sustancial del art. 3.
(3) Honteux spectacle de la prostitution sur la voie publique, "Arrt B. S. c. Espagne",
requte n 47159/08, arrt: 24 juillet 2012, paragraphe 29.
KATIA ROSENBLAT
384
El TEDH determina que la obligacin del Estado de investigar la eventual
connotacin racista de un acto de violencia es de medios y no de resul-
tado absoluto. Para cumplir, corresponde a las autoridades tomar medi-
das razonables para obtener y conservar la prueba, elegir los medios para
descubrir la verdad, y tomar decisiones motivadas, imparciales y objetivas.
Tambin incumbe al gobierno la produccin de pruebas para poder dudar
del relato de la vctima. En el caso, dada la afectacin a la especial vulne-
rabilidad de la presunta vctima frente a la discriminacin su carcter de
inmigrante, de mujer, su profesin y su color de piel , el Tribunal consi-
dera que las autoridades han faltado a su obligacin de tomar todas las
medidas posibles para averiguar el rol jugado por la discriminacin en lo
sucedido. Por ello, considera que ha habido violacin del art. 14 combina-
do con el art. 3 en su aspecto procesal.
Tambin plantea que, respecto del art.14 combinado con el 6.1 y 8, no
existe diferencia con el planteo del art. 3 en su faceta procesal.
En cuanto a las reparaciones, la Corte considera que no se ha congurado
un supuesto en que pueda inmiscuirse en los asuntos estatales, indicando
el tipo de medidas a tomar, opinando que la eleccin y puesta en marcha
de las mismas queda a discrecin del Estado.
Se condena al Estado a abonar las reparaciones correspondientes.
Parece pertinente resaltar el acento puesto en la faceta procesal de los
derechos invocados, haciendo hincapi en la falta de debido proceso por
medio de ellos. Este recurso es utilizado por el Tribunal en casos en que el
aspecto sustantivo no puede probarse.
En el caso del art. 14 expresa que se traduce en una obligacin de medios
y no de resultado.
A su vez, se resalta la vulnerabilidad que, en Espaa, atraviesan aqullos
pertenecientes al mismo sector de la demandada y se menciona que, a
causa del incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado,
no pudo establecerse la existencia o no de tortura, motivada o no por
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actos discriminatorios. La Corte, al analizar el hecho de que la presunta
discriminacin no slo provino de los agentes de polica sino tambin de
la justicia espaola, cuestiona la falta de investigacin, pero no los insultos
recibidos por la demandante de parte de los jueces.
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Derecho a la vida
privada y familiar
Derecho a la realizacin de anlisis
previos a la procreacin in vitro
TEDH AFFAIRE COSTA y PAVAN vs. ITALIE,
28 DE AGOSTO DE 2012
por MARISOL DORREGO
(1)
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante El Tribunal),
por sentencia de la Cmara (12 seccin, 28 de agosto de 2012) encuentra
que hubo violacin del art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Hu-
manos (en adelante La Convencin), que protege el derecho a la vida
privada y familiar. En el fallo "Costa y Pavan vs. Italie" se analiza la razona-
bilidad de la interdiccin del derecho interno de los anlisis previos a la
procreacin in vitro para determinar si el feto es sano dado que este pas
autoriza el aborto en las mismas circunstancias.
Los peticionarios nacieron respectivamente en 1977 y 1975 y residen en
Roma. Seguido del nacimiento de su hija, en 2006, los peticionarios des-
cubrieron que eran portadores sanos de la mucoviscidosis, tambin lla-
(1) Integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho (Decyt), de la Secretara de
Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor
proteccin de los derechos humanos en el siglo XXI.
MARISOL DORREGO
388
mada brosis qustica. En febrero de 2010, estando en curso un nuevo
embarazo, los peticionarios, queriendo procrear un nio que no estuvie-
ra afectado por la enfermedad de la cul son portadores, efectuaron un
diagnstico prenatal que indicaba que el feto estaba afectado por la -
brosis qustica. Deciden, entonces, efectuar una interrupcin mdica del
embarazo. Los peticionarios buscan acceder a las tcnicas de procreacin
mdicamente asistida (en adelante, PMA) y a un diagnstico gentico pre-
implantacin del feto (en adelante DGI), antes de que la peticionario que-
dara nuevamente embarazada. Sin embargo, en los trminos de la ley 40
del 19 de febrero de 2004, las tcnicas de PMA no son accesibles sino a
las parejas estriles o infrtiles. El DGI no est permitido a toda categora
de personas. El 11 de abril de 2008, el ministerio de la Salud extendi el
acceso al PMA a las parejas dnde el hombre se hallaba afectado por
enfermedades virales de transmisin sexual (tales como el virus del HIV,
la hepatitis B y C) con el objeto de permitirles procrear sin el riesgo de
transmitir la enfermedad viral a la mujer y/o al feto.
(2)
2 | Anlisis del Tribunal
(Segunda seccin)
En el caso presente, el Tribunal expresa que, dado que la sentencia del
tribunal de Salerne fue pronunciada por una instancia de primer grado (y
que no fue conrmada por una jurisprudencia ulterior), no constituye ms
que una sentencia aislada. Tampoco se puede reprochar a los peticiona-
rios no haber introducido una demanda tendiente a la obtencin de una
medida al respecto cuando el Estado reconoce explcitamente la prohibi-
cin absoluta por parte de la ley.
(3)
Invocando el art. 8 de la Convencin, los peticionarios se quejan de la
violacin de su derecho respecto de la vida privada y familiar dado que
slo pueden aspirar a un embarazo por las vas naturales y no pueden
proceder a una interrupcin del embarazo cada vez que fuera afectado
(2) TEDH, "Affaire Costa et Pavan vs. Italie", sentencia del 28 de agosto de 2012, prrs. 7/12.
(3) Ibid., prrs. 37/40.
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por un diagnstico prenatal sobre el feto.
(4)
El Tribunal establece que, a
modo de establecer la compatibilidad ratione materiae del dao invocado
por los peticionarios sobre el art. 8 de la Convencin, es esencial de-
nir su alcance. El Estado alega que los peticionarios se quejan sobre una
violacin a un derecho a tener un nio sano, mientras que el Tribunal
constata que se trata de la posibilidad de acceder a las tcnicas de la
procreacin asistida y a un DGI. En efecto, en el caso presente, el DGI no
podra excluir otros factores que pudieran comprometer la salud del nio
por nacer, como por ejemplo, la existencia de otras patologas genticas
o de complicaciones derivadas del embarazo.
(5)
El Tribunal recuerda que
la nocin de vida privada", en el sentido del art. 8, es una nocin amplia
que engloba, entre otras cosas, el derecho del individuo de desarrollar
sus relaciones con sus semejantes, el derecho a un desarrollo personal
e, incluso, a la autodeterminacin.
(6)
Los factores como la identicacin,
orientacin y la vida sexual relevan tambin una esfera personal protegida
por el art. 8.
(7)
Al mismo tiempo, tambin se protege la decisin de con-
vertirse o no en padres.
En dicho sentido, el Tribunal reconoce el derecho de los peticionarios de
ver respetada su decisin de ser padres genticos y la aplicacin del ar-
tculo en cuestin, en materia de acceso a las tcnicas de procreacin ar-
ticial y a los nes de fecundacin in vitro.
(8)
El Tribunal considera que el
deseo de los peticionarios de procrear un nio que no sea afectado por la
enfermedad gentica de la cual son portadores y de recurrir por ello a la
procreacin asistida y al DGI, encuentra proteccin en el art. 8 al constituir
una expresin de su vida privada y familiar.
(9)
(4) Ibid., prr. 41.
(5) Ibid., prrs. 52/54.
(6) "Niemietz vs. Allemagne", 16 dcembre 1992, 29, srie A N 251-B; "Bensad vs.
Royaume-Uni", N 44599/98, 47, CEDH 2001-I "Pretty vs. Royaume-Uni", M 2346/02, 61,
CEDH 2002-III.
(7) "Dudgeon vs. Royaume-Uni", 22 de octubre de 1981, 41, serie A N 45; "Laskey, Jaggard
et Brown vs. Royaume-Uni", 19 de febrero de 1997, 36.
(8) "Dickson vs. Royaume-Uni [GC]", N 44362/04, 66, CEDH 2007-V; S.H. et autres c. Au-
triche [GC], N 57813/00, 82, CEDH 2011.
(9) TEDH, "Affaire Costa et Pavan vs. Italie", cit., prrs. 55/57.
MARISOL DORREGO
390
En cuanto al acceso al DGI, el Gobierno reconoce explcitamente que el
acceso a dicho diagnstico est prohibido en el derecho interno. Esta
prohibicin constituye una injerencia en el derecho de los peticionarios
al respecto de su vida privada y familiar.
(10)
El Gobierno alega que dicha
medida sirve para proteger la salud del nio y de la mujer, la dignidad y
la libertad de conciencia de los profesionales mdicos y el inters de evitar
el riesgo de derivaciones eugensicas.
(11)
El Tribunal no concuerda con estos argumentos y aclara que la nocin de
nio no puede ser asimilada a la de embrin, al tiempo que seala
que no ve cmo la proteccin de los intereses invocados por el Estado se
concilian con la posibilidad abierta a los peticionarios de proceder a un
aborto teraputico cuando el feto est enfermo, teniendo en cuenta las
consecuencias que tendra para el feto, cuando el desarrollo es ms avan-
zado que el de un embrin, y para la pareja, en especial la mujer. El Go-
bierno no explica el riesgo de derivaciones eugensicas y de afectacin a
la dignidad y la libertad de conciencia de los profesionales mdicos en el
caso de una ejecucin legal de una IMG.
Para el Tribunal, el sistema legislativo italiano en la materia carece de co-
herencia: por un lado, prohbe la implantacin de los embriones no afec-
tados por la brosis qustica de los portadores sanos, por otra parte, au-
toriza a abortar un feto afectado por la misma patologa.
(12)
Si para Grgor
Puppinck, director del Centro Europeo para el Derecho y la Justicia (ECLJ),
organismo que intervino en dicho caso en calidad de amicus curiae, el
fallo del Tribunal Europeo constituira un derecho a la eugenesia,
(13)

para el Tribunal no se trata de tal derecho a tener un nio sano sino de
identicar las patologas con antelacin. El TEDH explicita, en tal senti-
do, que en dicho caso slo se tratara de evitar que el embrin sea afec-
tado por la brosis qustica de la que son portadores los progenitores.
Empero, no podra evitarse cualquier otra enfermedad gentica que lo
(10) Ibid., prr. 58.
(11) Ibid., prrs. 60/61.
(12) Ibid., prr. 64.
(13) Ver PUPPINCK, GRGOR, "Diagnostic Primplantatoire: La CEDH censure le lgislateur
italien", Zenit.org, Rome, mercredi 29 aot 2012.
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alterase. Para otros doctrinarios,
(14)
aquello que justica la condena a Ita-
lia no es la falta de acceso al DGI sino la falta de coherencia del sistema
legislativo italiano en la materia dado que, por un lado, prohbe la im-
plantacin limitada a los embriones no afectados por la brosis qustica,
y por el otro, autoriza a abortar al feto afectado por la misma patologa.
La Gran Cmara ya habra establecido que, en materia de fecundacin
articial, el margen de apreciacin de los Estados no puede restringirse
de manera decisiva. El Tribunal comprende que se debera modicar la
ley con vistas a remplazar la prohibicin del DGI por una admisin regla-
mentada en ciertos casos. En conclusin, considera que la injerencia del
derecho de los peticionarios respecto de su vida privada y familiar es des-
proporcionada.
(15)
Finalmente, sobre la base del art. 14 de la Convencin, los peticionarios
se quejan de una discriminacin. El Tribunal entiende que en materia
del DGI, las parejas en las cuales el hombre es afectado por una enfer-
medad de transmisin sexual no son tratadas de forma diferente que
los peticionarios. Por ende, no encuentra violacin alguna al art. 14 de
la Convencin.
(16)
El principal dilema que tuvo que enfrentar el Tribunal Europeo se resu-
me de la siguiente manera: el proyecto de los padres era aspirar a evitar
el nacimiento de un nio con una enfermedad peculiarmente grave, la
cual acortara tanto su esperanza de vida, como la calidad de la misma.
Pero dicha ambicin podra ser confundida con una prctica eugensi-
ca.
(17)
Siendo as, el Gobierno de dicho pas, justica la prohibicin en los
casos en que el hombre de la pareja no sea portador de una enfermedad
(14) HERVIEU, NICOLAS, "Incertitudes europennes sur 'le droit un enfant sain' via un diagnostic
gntique primplantatoire" (PDF), in Lettre Actualits Droits-Liberts du CREDOF, 29 aot
2012.
(15) TEDH, "Affaire Costa et Pavan vs. Italie", prrs. 67 y 70.
(16) Ibid., prrs. 73/76.
(17) Ver BORILLO, DANIEL; FASSIN, ERIC et HENNETTE-VAUCHEZ, STPHANIE, La biothique en dbat:
angles vifs et points morts", Raison-publique.fr, 15 mai 2012.
MARISOL DORREGO
392
de transmisin sexual, argumentando que de otra forma sera eugensico.
Sin embargo, permite la realizacin de un aborto teraputico al momento
de constatar que el feto se halla afectado por dicha patologa con conse-
cuencias ms importantes que la seleccin de un embrin sano mediante
un diagnstico previo a la implantacin. Se trata, entonces, de una contra-
diccin en el derecho interno que no encuentra sustento alguno.
Doctrina Entrevista
394
ENTREVISTA CHRISTOF HEYNS
Entrevista
a Christof Heyns
(1)
(1)
Profesor de Derechos
Humanos de nacionalidad
sudafricana
En el ao 2010,
fue designado Relator Especial
de las Naciones Unidas sobre
Ejecuciones Extrajudiciales,
Sumarias o Arbitrarias y se
desempea como Co-director
del Instituto para el Derecho
Internacional y Comparado
en frica de la Facultad
de Derecho de la Universidad
de Pretoria.
CHRISTOF HEYNS
Cmo explicara cul es su funcin como Relator Es-
pecial de las Naciones Unidas?
Relator Especial es otro trmino para Consejero, de
alguna manera. Me concentro en homicidios ilegtimos y,
aunque el nombre de Relator Especial de Naciones Unidas
sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias es,
tal vez, un poco largo, bsicamente en lo que me concentro
es en homicidios ilegtimos de acuerdo al derecho interna-
cional de los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario.
Cuando alguien se reere a ejecuciones extralegales o eje-
cuciones arbitrarias, lo primero con lo que se lo asocia es la
pena de muerte. Pero, en realidad, en Argentina la pena de
muerte fue abolida, por lo que ya no es un problema para
nosotros. Por ende, empezamos a discutir el tema de los ase-
sinatos selectivos. Eso se encuentra dentro de su mandato?
Se reere a los drones?
(2)
Estaba pensando, en realidad, en el conicto palesti-
no-israel. Asesinatos selectivos en ese contexto.
Bueno, esa es una parte importante de mi trabajo. Los ase-
sinatos selectivos a travs de capturas, redadas, drones o
quizs, en el futuro, a travs de robots autnomos. Todos
esos ejemplos son potenciales violaciones del derecho
internacional de los derechos humanos o del derecho hu-
manitario. Yo me he pronunciado por el uso de vehculos
areos no tripulados, sobre todo por los Estados Unidos
de Amrica.
(1) La traduccin fue realizada por Marina Chertcoff.
(2) Trmino ingls para los vehculos areos no tripulados, utilizados
por las fuerzas armadas de algunos Estados.
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Una de las crticas que suele surgir
cuando se habla de los Relatores
Especiales de Naciones Unidas
es la virtualidad del cargo: dan
recomendaciones a los Estados,
pero luego nada cambia. Cul es
su opinin sobre eso? Esto es lo
que en verdad sucede o ha sido
distinto durante los dos aos en
los que Ud. se ha desempeado
en este cargo?
Debo decir que cuando fui designado
como relator tena el mismo escepticis-
mo sobre lo que uno puede hacer como
individuo sin contar con poderes para
tomar decisiones legalmente vinculan-
tes. Y dira que, en muchos casos, esto
es cierto. Si uno analiza el caso de Siria,
por ejemplo, y yo les recomiendo que
dejen de matarse, no creo que eso fuera
a detenerlos. Sin embargo, tambin vi
muchos casos donde comenc a pen-
sar distinto sobre el impacto que tiene
el trabajo que hacemos. Como relatores
especiales evaluamos el comportamien-
to de la sociedad. Y cuando estamos ha-
cindolo, vemos cuando un Estado cruza
el lmite entre lo aceptable y lo inacep-
table. Y en muchos casos no podemos
hacer nada para corregir de forma inme-
diata esta conducta. Pero el hecho de
que nosotros como relatores especiales
denunciemos lo que sucede, conlleva un
cierto peso para dicho Estado.
Muchos Estados estn demostrando
un inters creciente sobre la imagen
que presentan al mundo y toman muy
en serio los informes en su contra. Si
se los acusa de algo, reaccionan inme-
diatamente. No quieren que un relator
especial o, dado el caso, Amnista Inter-
nacional formulen crticas en su contra.
Mucho menos que se los mencione ne-
gativamente en el informe del examen
peridico universal que realiza el Con-
sejo de Derechos Humanos. Y esto tam-
bin se aplica a Estados que tienen gra-
ves problemas de derechos humanos,
porque saben que las observaciones
pueden producir serias repercusiones
y no quieren desarrollar una atmsfera
favorable para que se los sancione o
que se remita un caso a la Corte Penal
Internacional.
Por otra parte, nuestros mandatos crean
un espacio para la sociedad civil: por
ejemplo, yo estuve en India y luego en
Turqua, y es muy claro que dichas visitas
in loco son un medio de inuencia muy
poderoso sobre los Estados. Estando
en el campo uno ve, lee, se interioriza
sobre los problemas del lugar y tiene la
oportunidad de hablar con las ONG y,
de esta forma, ser ms consciente de
cules son los problemas de estas re-
giones. Luego, uno habla con altos fun-
cionarios del gobierno y les comunica
estos problemas, y uno no habla como
un individuo aislado, sino que lo hace en
nombre de la comunidad internacional.
Tuve la oportunidad de interactuar con
funcionarios de gobiernos que estaban
muy abiertos a las recomendaciones so-
bre derechos humanos que realizamos
y estoy seguro de que utilizaron mis co-
mentarios para fortalecer sus argumen-
tos contra otros colegas que tienen un
punto de vista distinto.
Adems, uno como relator elabora un
comunicado de prensa sobre estas visi-
tas y luego, eventualmente, se elabora
un informe para el Consejo de Dere-
396
chos Humanos de alrededor de veinte
pginas y all se enumeran todas las
cosas que son consideradas como un
problema. Esto crea un efecto intere-
sante en la sociedad, porque aquellos
que estuvieron sealando estas situa-
ciones problemticas ahora no sienten
que slo nosotros prestamos atencin,
sino que toda la comunidad internacio-
nal est al tanto. Da un reconocimiento
ocial a los problemas que afectan a
una sociedad, a un pas. En muchos ca-
sos, si uno como Relator Especial dice
algo, eso es recogido por la comunidad
y toma estatus pblico. Si googles
dicho asunto, se puede ver cuntas per-
sonas estn informadas y la gente afec-
tada por estas violaciones de derechos
humanos siente que ya no est sola.
Como ustedes saben, en Buenos Aires,
durante la ltima dictadura cvico-mili-
tar, cuando fue la Comisin Interame-
ricana de la OEA haba desaparecidos,
y ellos publicaron un aviso en un diario
de que estaran en tal hotel y, enton-
ces, la gente fue a hablar con ellos, no
porque tuvieran nuevas noticias, sino
porque queran tener reconocimiento
sobre la problemtica que exista (las
desapariciones) y ese reconocimiento
ocial produce que el problema pase a
integrar la agenda internacional.
Otra funcin que tienen estos manda-
tos es cambiar la visin que tiene la
comunidad internacional sobre los es-
tndares de comportamientos acepta-
bles. Por ejemplo, creo que mi manda-
to jug un papel importante en hacer
que la sociedad reexionara sobre si
queremos o no vivir en un mundo don-
de algunos pases estn autorizados
a identicar un objetivo y eliminarlo
conforme su voluntad. Es difcil decir
que mi trabajo haya hecho cambiar el
derecho o haya salvado vidas, porque
hay muchas personas que continan
viviendo en las condiciones que inten-
tamos cambiar desde nuestro lugar. Sin
embargo, hay casos muy particulares,
sobretodo rerindome a ejecuciones,
en las que recib cartas de respuesta
de gobiernos diciendo gracias por su
carta, decidimos no proceder. Pero no
pienso que deban hacerse armaciones
apresuradas, uno debe ser muy escp-
tico sobre estas cosas. En conclusin,
creo que uno con este mandato puede
lograr muchas cosas, muchas ms de
las que esperaba cuando empec.
Con respecto al Consejo de De-
rechos Humanos, en Europa se
formularon muchas crticas a su
funcionamiento, Cul es su ba-
lance sobre el desempeo del
Consejo desde su creacin? Cree
que todas las crticas que reciba
la extinta Comisin de Derechos
Humanos fueron resueltas por el
nuevo Consejo?
Bueno, obviamente, el Consejo no es
tan eciente como debera, pero de
vuelta, cuando empec a trabajar como
relator era muy escptico sobre muchos
problemas que tiene el funcionamiento
del Consejo. Sin embargo, sorprenden-
temente, creo que algunas cosas ha me-
jorado con respecto a la Comisin. Por
ejemplo, se le da ms importancia a los
registros nacionales de derechos huma-
nos cuando est en juego una candida-
tura a miembro del Consejo. Veamos el
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caso de Siria: el criterio de admisin a
travs de la Asamblea General hizo que
los bloques regionales tuvieran ms cau-
tela al decidir a quines admitiran como
miembros del Consejo. Es cierto que
mucha gente tambin desconaba del
Examen Peridico Universal cuando fue
creado. Empero, demostr ser muy til,
ms de lo que se esperaba. Los Estados
tienen ms participacin que en otros
mecanismos. Con esto no quiero decir
que todo es maravilloso. Lo que creo es
que el Consejo tiene un rol mucho ms
importante del que tena la Comisin.
Hablemos ahora del sistema afri-
cano de proteccin de derechos
humanos. Cree que tendr algn
tipo de actividad en los prximos
aos o se mantendr como hasta
ahora?
Estoy decepcionado con el desempe-
o de la Corte Africana de Derechos
Humanos hasta ahora. No ha emitido
ninguna sentencia de importancia has-
ta el momento y parece haber debilita-
do a la Comisin Africana de Derechos
Humanos, ya que se perdi mucho
tiempo y esfuerzo intentando mejorar
la relacin entre la Corte y la Comisin.
Deseara que la Corte trabajara ms r-
pido. El hecho de que la Corte de la
Comunidad de frica Meridional para
el Desarrollo haya sido destruida no
pronostica nada bueno para la Corte
continental. La Comisin Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos
juega un rol clave. La Comisin Inte-
ramericana de Derechos Humanos ha
sido siempre un ejemplo para nosotros
en frica, mucho ms que la Comisin
Europea, porque Europa se encuen-
tra en circunstancias muy distintas. La
Comisin Interamericana trat viola-
ciones sistemticas de derechos hu-
manos que afectaban la seguridad de
los Estados. Las comisiones regionales
trabajan con violaciones sistemticas
de derechos humanos y lo hacen rpi-
damente. Hoy en da, estoy trabajando
con algunos colegas sobre los proce-
dimientos especiales de la Comisin
Africana. Ellos ahora crearon un grupo
de trabajo sobre pena de muerte y eje-
cuciones sumarias y arbitrarias, y estoy
trabajando con ellos porque tienen la
capacidad de actuar con ms celeridad
que otros mecanismos de derechos
humanos.
Es cierto lo que dijo sobre cmo la
Comisin Interamericana trabaj y
la importancia que tuvo en las d-
cadas de los aos 70 y 80. Sin em-
bargo, los Estados no consideran
que las recomendaciones hechas
por la Comisin sean vinculantes.
Cuando la Comisin Africana efec-
ta alguna recomendacin, cul
es la reaccin de los Estados?
Diversos estudios sugieren que el
cumplimiento de las decisiones es del
33%, quiz sea un porcentaje bajo,
pero es un comienzo y creo, a su vez,
que es importante que la Comisin
exista y tome decisiones aunque no
siempre sean cumplidas, porque va
marcando un precedente. La Comisin
no pretende ser un tribunal. Pienso en
la clase de violaciones de derechos hu-
manos que se producen en frica, en
398
Somalia, en Sudn, donde a menudo
hay violaciones masivas de derechos
humanos que son muy difciles de tra-
tar. Creo que es all donde la Comisin
juega un rol vital.
En relacin con la justicia transi-
cional en Sudfrica, algunos gru-
pos como el Khulumani son muy
crticos sobre la amnista y el tra-
bajo de la TRC Comisin para
la Verdad y la Reconciliacin.
Si se examinara la jurisprudencia
de la Corte Interamericana y la
Europea, se podra apreciar que
ambos tribunales han determina-
do que la amnista de las graves
violaciones de derechos humanos
est prohibida por el derecho in-
ternacional. Qu sucedera si un
sudafricano acude al sistema de
proteccin africano de derechos
humanos y dice: quiero que los
asesinos de mi hijo sean juzga-
dos? Qu piensa sobre esta po-
sibilidad de litigio internacional?
Bueno, el gobierno sudafricano no est
muy interesado en las experiencias
americanas para tratar las reparaciones
relacionadas con el apartheid. Creo
que hay otras prioridades polticas en
este momento, y por consiguiente, el
juzgamiento de los responsables de
los crmenes del apartheid no es algo
que se est llevando a cabo. Es muy
probable que esto sea visto tambin
como una cuestin de soberana y,
entonces, se considera que debe ser
abordado principalmente dentro de
las fronteras del pas.
Qu piensa sobre la amnista?
Considera que las vctimas aqu
en Sudfrica fueron tenidas en
cuenta y que hubo justicia o pien-
sa que an quieren castigo para
los responsables?
Es una respuesta difcil. Por supuesto,
hay vctimas que an hoy quieren iniciar
acciones legales. Algunas familias de
las vctimas impugnaron algunas dis-
posiciones de la amnista. Pero igual-
mente, no es algo que uno escuche a
diario, es como si todo el pas hubiera
superado estas cuestiones relacionadas
con el apartheid. Existen muchos otros
problemas que estn siendo tratados,
lo cual puede o no ser algo bueno.
Dudo que hoy en da algo como la Co-
misin por la Verdad y la Reconciliacin
sea aceptado por la comunidad inter-
nacional, fue algo excepcional en su
momento. El nfasis en la actualidad
est puesto en el juzgamiento de los
responsables de graves violaciones de
derechos humanos. Igualmente, estoy
convencido de que si se hubiera juz-
gado a los responsables, la transicin
hubiera sido mucho ms difcil. No re-
comiendo esto a otros pases, pero en
ese momento funcion para nosotros.
Sin embargo, es cierto que todava hay
mucha gente descontenta.
Entiendo su punto, pero en el ao
2003 en Argentina se retomaron
los juzgamientos a los responsa-
bles de la ltima dictadura cvico-
militar. En ese momento existan
muchos otros problemas de dere-
chos humanos, problemas socia-
les resultado de la crisis del ao
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2001, momento en que el pas
colaps. Mucha gente no tena
donde vivir, los niveles de des-
empleo eran excepcionalmente
altos. Pero, an en ese contexto,
se consider necesario lidiar con
el pasado, continuar con las ac-
ciones legales. Por eso, cuando
aqu en Sudfrica sostienen que
existen muchos problemas, sin
lugar a dudas es cierto, pero casi
todos los pases tienen problemas
concernientes al agua, alimentos,
vivienda, salud, etc. Y en el caso
de Argentina la respuesta no fue
olvidar el pasado.
Estoy de acuerdo. Supongo que mu-
chos sostienen que la situacin en
Sudfrica fue nica en su tipo, lo que
la gente suele llamar un cambio de
paradigma, una antigua visin del
mundo allan el camino para una
nueva visin. La humanidad fue racis-
ta desde tiempos inmemoriales y la
transicin en Sudfrica represent un
alejamiento de ese modelo. Entonces,
producto de esto, no hay muchas po-
sibilidades de que en algn momen-
to se genere una situacin parecida
a la del apartheid y, por lo tanto, ya
no es una prioridad, puede ser deja-
do atrs, a diferencia del juzgamien-
to de los abusos comunes de poder.
Lo que uno tambin escucha es que
el nmero de personas asesinadas en
Sudfrica en esa poca, considerado
en trminos absolutos o como por-
centaje, no es comparable al de otras
sociedades. Por ejemplo, en Argenti-
na en el trmino de unos pocos aos
fueron asesinadas 30 mil personas. En
Sudfrica, el nmero de personas ase-
sinadas no se acerca para nada a ese
nmero. Creo que esa es una de las
razones de por qu el juzgamiento de
los responsables no es, ni ha sido una
prioridad. Adems, lo que se produjo
fue una transicin en la que existieron
negociaciones y se asumieron com-
promisos. Sera muy extrao que quie-
nes estn hoy en el poder renuncien a
esto o deshagan dichos acuerdos. No
estoy seguro de compartir esta visin,
pero es por estos motivos que muchas
personas arman que la situacin en
Sudfrica es distinta a las dems.
400
ENTREVISTA SUSANA TRIMARCO
Susana Trimarco encabeza
hace ms de 10 aos la lucha
por encontrar a su hija
secuestrada por una red
de trata, Marita Vern.
Su labor llev a visualizar
la problemtica en la
Argentina y a ser reconocida
mundialmente por su
incesante lucha por los
derechos de las mujeres
vctimas de explotacin
sexual. Es Presidenta de la
Fundacin Mara de los
ngeles en honor a su hija,
la cual alberga a mujeres
rescatadas.
SUSANA TRIMARCO
Entrevista
a Susana Trimarco
A casi once aos de la desaparicin de Marita, cul
es su opinin sobre el avance en la visualizacin de la
problemtica de la trata de personas en la Argentina?
En estos once aos, en la Argentina, se ha logrado una mayor
conciencia en la poblacin en general sobre la problemtica
de la Trata de Personas. Si bien falta mucho por hacer, tan-
to desde los gobiernos locales, como desde la Nacin. Creo
que la Fundacin que presido ha logrado sacar a la luz para
la mayora de los argentinos la existencia de esta maa en
la Argentina y, en parte, ha generado el conocimiento de la
dimensin de sta en nuestro pas. Tambin mostramos que
la trata de personas puede combatirse y que es necesario
hacerlo porque esto podra pasarle a cualquiera. Me consta
que desde los gobiernos existe una preocupacin constante
por mejorar sus herramientas para combatir el delito desde
las instituciones ociales.
Cmo asumi la transformacin del dolor por el se-
cuestro de su hija en lucha y, posteriormente, su rol
de referente social?
El dolor no desaparece, el dolor se convierte en callo, ello es
lo que me obliga hace aos a mantenerme en la lucha. Para
m nunca existi otra alternativa que buscar a mi hija, y devol-
verle su madre a Micaela. Quedarme en la cama llorando no
fue una posibilidad. Ser referente no es algo que eleg, sino
algo que me toc ser. Yo sigo siendo quien fui hasta ahora,
y no por ser referente de algo voy a cambiar mi rutina o cos-
tumbres. A la fuerza me toc aprender mucho sobre las redes
de trata de personas y las maas que existen en la Argentina,
como as tambin sobre el delito en s.
Qu rol asumi usted en la investigacin? Cmo
vivi el proceso?
Toda la familia de Marita vive, desde la desaparicin de mi
hija, el proceso con mucha angustia y dolor, pero tambin
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con mucha fuerza, y cada pista como
una esperanza de encontrarla. Mi ma-
rido, Daniel Vern y yo, con la ayuda
del comisario Tobar fuimos los que lle-
vamos a cabo la investigacin del caso.
A medida que encontrbamos pistas,
las llevbamos ante la justicia para que
sean analizadas o se hicieran los allana-
mientos correspondientes. Sin embar-
go, nunca contamos con autoridades
dispuestas a llevar a cabo ese trabajo
como deberan haberlo hecho.
Qu sinti despus de la senten-
cia dictada por los tribunales de la
provincia de Tucumn y cules son
las prximas estrategias a seguir?
Al or la sentencia sent enojo y bronca,
un enojo que lo nico que caus en m
fue la renovacin de todas mis fuerzas
para seguir luchando, tanto por la cau-
sa de mi hija como por el mejoramiento
de la justicia argentina. El lunes 4 de fe-
brero se apel la sentencia a la Cmara
de Casacin y ahora debemos esperar
que desde all se dicte sentencia en 90
das para saber cmo seguir. Adems,
estamos promoviendo el juicio polti-
co a los tres jueces que integraron la
Sala que absolvi a los acusados por
los delitos que padeci mi hija: Alberto
Piedrabuena, Emilio Herrera Molina y
Eduardo Romero Lascano.
Qu expectativas le gener la
nueva Ley de Prevencin y San-
cin de la Trata de Personas y
Asistencia a sus Vctimas? Le mo-
dicara alguna disposicin?
La ley 26.364, que se aprob en di-
ciembre de 2012, ha sido un avance en
la lucha contra el delito de la trata de
personas en nuestro pas, sobre todo
en lo que respecta al incremento de las
penas y haber quitado la posibilidad
de que existiera un consentimiento por
parte de las vctimas. Desde su primera
versin, sabamos que seran necesa-
rias modicaciones. As como nosotros
creamos herramientas y mtodos para
combatir el delito, los maosos y delin-
cuentes tambin renuevan sus mtodos
provocndonos un permanente estado
de alerta. An as es necesario ver el
funcionamiento de la ley con la nueva
modicacin para pronunciarse respec-
to de su buen o mal funcionamiento en
las causas de trata de personas.
Cul es su opinin sobre el rol de
las ONG en el rescate de las vcti-
mas, la formulacin de denuncias
y la prevencin en general?
Como Fundacin hemos crecido mu-
cho, transformndonos, ahora s vo-
luntariamente, en referentes en la
problemtica social que representa
el delito de trata de personas. Esto
llam la atencin de las instituciones
ociales pidindonos asesoramiento
permanente y ayuda en el armado de
sus herramientas de lucha, producin-
donos la posibilidad de expandirnos,
llegando a lugares y poblaciones de
todo el pas.
Existe un protocolo, un desarrollo y
una actualizacin permanente de los
proyectos y las actividades propuestas
para la asistencia integral brindada a las
vctimas recuperadas de las redes de
trata de personas, pues la existencia de
un camino particular en la recuperacin
402
ENTREVISTA SUSANA TRIMARCO
de cada una de las vctimas del delito
de trata de personas nos obliga, como
institucin, a permanecer en estado de
aprendizaje permanente para poder
denir las futuras necesidades de cada
una de las vctimas y sus familias.
El mayor inconveniente con el que se
encontr la Fundacin Mara de los
ngeles desde su inauguracin fue,
y contina siendo, la falta de concien-
cia en la poblacin en general sobre la
existencia del delito de trata de per-
sonas y la falta de conocimiento, por
parte de las autoridades encargadas
de luchar contra dicho delito, sobre
cmo llevar a cabo el procedimien-
to legal en los casos reales de trata
de personas.
Es por ello que la Fundacin ha tomado
como propias las tareas de concientiza-
cin social del delito, a travs de even-
tos, proyectos de convocatoria masiva
y charlas a todo tipo de instituciones
educativas; as como tambin ha hecho
suya la labor de capacitar a todos aque-
llos actores, ociales y no, que intervie-
nen en los casos de trata de personas
tanto a nivel local, como nacional.
Cul es su relacin con la Presi-
denta de la Nacin?
Me he reunido dos veces con nuestra
Presidenta, en ambos casos los en-
cuentros fueron clidos, mostrndome
su apoyo en mi lucha por la causa de
mi hija y explicndome la admiracin
que le causo como mujer y como ma-
dre.
Existe un apoyo real desde Presiden-
cia a travs de Jefatura de Gabinete,
gracias a la cual la Fundacin que
presido y que lleva el nombre de mi
hija desaparecida, puede funcionar y
llevar a cabo su labor en la asistencia
integral a la vctima de trata de per-
sonas.
Y con el Ministerio de Seguridad
de la Nacin? Qu opinin le me-
rece sus estrategias con respecto al
combate de la trata de personas?
Yo tengo un dilogo directo con la Mi-
nistra Garr, quien tambin me brinda
todo su apoyo en mi lucha. Desde su
nombramiento, ha existido un cambio
importante sobre cmo encarar el deli-
to de trata de personas en nuestro pas,
sobre todo en cuanto a las capacitacio-
nes a las fuerzas de seguridad.
Con las autoridades del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Na-
cin tambin tenemos muy buena rela-
cin y trabajamos todos los das con sus
funcionarios de las Ocinas de Rescate
para las vctimas del delito de trata de
personas con las cuales llevamos una
labor conjunta.
Qu otros organismos le parecen
destacables por su funcionalidad
a la hora de visualizar el problema
la trata de personas?
La Unidad Fiscal de Secuestros Extorsi-
vos y Trata de Personas (UFASE). Este
organismo trabaja con nosotros en la
toma de denuncias, realizando las in-
vestigaciones preliminares, pero luego
las deriva para que se lleve a cabo la
causa en el juzgado que crea corres-
pondiente. Lamentablemente, no es
suciente pues, una Unidad Fiscal para
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todo el pas que lleve a cabo las inves-
tigaciones preliminares resulta, en ms
de una oportunidad, saturada por la
cantidad de denuncias recibidas.
Cul es su opinin sobre el modo
en que se trata esta temtica en
las provincias?
Si bien la ley 26.364 tipica al delito de
trata como delito nacional, correspon-
de a cada uno de los gobiernos provin-
ciales garantizar su cumplimiento en el
territorio, proveyendo la provincia de
los actores necesarios para combatir el
delito. En cuanto a esto, se han llevado
acciones favorables en conjunto con la
Fundacin, pero an existe mucho por
hacer para dotar a las provincias de los
medios necesarios. Y creo que un fac-
tor muy importante es que exista una
mayor participacin por parte de todo
el Poder Judicial en todo el pas en ge-
neral.
Luego de once aos recorriendo
el pas buscando y brindando in-
formacin para la investigacin,
trabajando con policas, scales
y jueces, tiene un panorama ms
que cierto para entender cules
seran las reformas necesarias, so-
bre todo en el aspecto procesal.
Sin duda que son muchas, pero la que
propongo como ms urgente es que
se hagan, desde los juzgados en cada
una de las provincias, investigaciones
proactivas. Una vez ms, una nica Uni-
dad Fiscal que las realice para todo el
pas es insuciente. Es necesario que
presten atencin a las denuncias por fu-
gas del hogar y se lleven a cabo las in-
vestigaciones pertinentes de inmedia-
to, se trate o no de menores de edad, y
que exista por parte de quienes tomen
los testimonios a las vctimas una sen-
sibilizacin real, tomando sus palabras
como pruebas en la causa.
Qu opina de la democratizacin
de la justicia?
El acto de corrupcin que vivimos todos
los argentinos al conocer el fallo por el
juicio de mi hija Marita nos ha mostra-
do, sin lugar a dudas, la necesidad de
un cambio en la justicia argentina. La
decisin sobre cul sea ese cambio o
cmo llevarlo a cabo les corresponde
a nuestros funcionarios polticos, elegi-
dos y preparados para afrontar situacio-
nes de esta ndole.
Reseas
bibliogrcas
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Entregas y secuestros.
El rol del Estado
en la apropiacin de nios
Villalta, Carla
Buenos Aires, CELS/Editores Del Puerto, 2012, 344 pginas.
por MARA INS BEDIA
(1)
El reciente libro escrito por la antroploga Carla Villalta, Entregas y secuestros,
El rol del Estado en la apropiacin de nios, resulta de fundamental lectura para
pensar y analizar lo ocurrido con los nios secuestrados durante el Terrorismo de
Estado.
A diferencia de otros anlisis sobre la temtica que se han centrado en indagar
las consecuencias de la apropiacin de nios durante la ltima dictadura militar y
que resaltan la excepcionalidad de dicha prctica, la autora propone un enfoque
novedoso e interesante que amerita ser tenido en cuenta a la hora de profundizar
el debate sobre lo ocurrido con los nios apropiados durante aquel trgico pero-
do signado por el terror estatal. Villalta pone en cuestin dicha excepcionalidad y
para ello propone analizar el perodo previo al desenvolvimiento de tales hechos;
es as como el libro recorre, en palabras de su autora, la larga gestacin y vigencia
de dispositivos, categoras y saberes que fueron congurados en Argentina sobre
un determinado sector de la infancia y de sus familias, aquellos nios que, conver-
tidos en menores, fueron histricamente cedidos, apropiados, institucionaliza-
dos o adoptados.
El libro parte de la idea de que la apropiacin de nios cometida por el Estado te-
rrorista prctica criminal que, por su dimensin y mtodo, ha sido denunciada y
recientemente juzgada como un plan sistemtico no cay del cielo, sino que fue
posible al apoyarse sobre redes de relaciones sociales y de poder preexistentes.
Villalta realiza un anlisis exhaustivo de las diversas prcticas judiciales, institucio-
(1) Abogada (UBA). Maestranda en Criminologa (UNL). Se desempea profesionalmente en
el equipo jurdico de Abuelas de Plaza de Mayo.
408
MARA INS BEDIA
nales y sociales construidas alrededor de un sector de la infancia y revela la actitud
salvacionista adoptada en relacin a determinados nios categorizados como
abandonados. Para esto, retoma lo planteado por Giorgio Agamben quien, al
indagar sobre los crmenes cometidos en los campos de exterminio durante el
nazismo, sostuvo que antes que preguntarse cmo fue posible que se cometieran
prcticas tan aberrantes, resulta ms honesto y til pensar los procedimientos jur-
dicos y dispositivos polticos que los hicieron posibles, hasta el extremo de hacer
que no fueran considerados delitos.
Para realizar la presente investigacin, la autora reconstruy con notable profundi-
dad las formas que histricamente asumieron la sustraccin y el reparto de nios
en hogares para su cuidado, normalizacin y moralizacin. Se centr en lo
que denomina mecanismos de minorizacin, procedimientos por los cuales a
determinados nios se los transforma en objetos de intervencin, al ser conside-
rados necesitados de cuidado y control. Esta veta de anlisis resulta sumamente
relevante hoy, a la hora de indagar especcamente lo acaecido con las apropia-
ciones de nios durante la ltima dictadura militar. Dentro de este campo, uno de
los mecanismos que Villalta pone de relieve consiste en la culpabilizacin diri-
gida a los progenitores, catalogados de incapaces para la crianza y la educacin
de sus hijos.
Al centrarse en determinados dispositivos de poder, como la tutela, la institucio-
nalizacin y la adopcin de nios, Villalta abre un interesante campo de investiga-
cin, una propuesta de anlisis de las distintas prcticas histricas ejercidas por
agentes e instituciones que, vinculados al ideal salvacionista , se apropiaban de
menores considerados de su propiedad y, por ende, buscaban reconvertirles su
identidad. Estas prcticas implicaban un borramiento de la realidad previa de los
nios apropiados, orientado a cortar los lazos sociales existentes, principalmente
los de su entorno familiar.
Este recorrido le permite a Villalta sostener, parafraseando a Michael Foucault, que
la apropiacin de nios durante la ltima dictadura militar consisti, entre otras co-
sas, en el desarrollo paroxstico de los mecanismos de poder instaurados a partir
del siglo XIX en torno a la infancia pobre y sus familias, mecanismos cuya lgica
pudo ser reutilizada en el contexto del terrorismo estatal para la intervencin sobre
los hijos de aquellas personas a quienes se secuestraba, desapareca y mataba.
Sin embargo, no lleva a la autora a concluir que la apropiacin de nios durante el
terrorismo de Estado fue una mera continuidad respecto de prcticas anteriores.
Lo novedoso es que el anlisis se centra en descubrir cmo determinadas redes
de relaciones sociales y de poder sirvieron de punto de anclaje para el desarrollo
de posteriores delitos de lesa humanidad.
El debate consiste entonces en dilucidar si el Estado terrorista inaugur nuevos
procedimientos y mtodos para llevar a cabo el delito de la apropiacin de nios
o si se vali, como sostiene Villalta, de las estructuras institucionales y rutinas ya
existentes, las cuales pudieron ser rpidamente refuncionalizadas debido a sus
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ENTREGAS Y SECUESTROS. EL ROL DEL ESTADO EN LA...
caractersticas propias. Villalta plantea la existencia de una ruptura y la excepciona-
lidad de las prcticas aberrantes del terrorismo estatal, debido a su crueldad, pero
sita a stas en una secuencia histrica determinada que les permiti inscribirse
dentro de lo socialmente admitido.
En este sentido, la autora concluye mediante anlisis de casos puntuales de ni-
os que recuperaron su verdadera identidad que el trabajo incesante realizado
por las Abuelas de Plaza de Mayo para localizar a sus nietos apropiados se enfren-
t a un sistema con reglas propias y con prcticas arraigadas, ideado y puesto en
funcionamiento desde mucho tiempo atrs para la gestin de la infancia pobre. La
gura de la adopcin fue uno de los grandes dispositivos que se utiliz para con-
sumar el despojo de la identidad de los nios apropiados, procedimiento tradicio-
nal en el campo de la minoridad que mostr su elasticidad y arbitrariedad al ser
aplicado a otra poblacin y en circunstancias totalmente diversas a las normales.
La labor de las Abuelas result fundamental al denunciar que sus nietos no haban
sido abandonados, sino robados, apropiados y en la mayora de los casos
no adoptados legalmente.
Finalmente, cabe destacar tambin lo innovador de analizar las condiciones de po-
sibilidad de la apropiacin de nios sin hacer suyas, ni recurrir a las explicaciones
formuladas por la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo en relacin a la temtica.
Villalta propone un nuevo enfoque que enriquece el debate y lo contextualiza. Su
libro se convierte as en lectura obligatoria para todo aquel que pretenda com-
prender, pensar y repensar la aberrante prctica de apropiacin de nios durante
el terrorismo estatal, la cual sin lugar a dudas marc un antes y un despus en la
historia argentina.
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Anlisis dogmtico-jurdico
de la tortura. La tortura en derecho
internacional. La tortura como delito
y como crimen contra la humanidad
en derecho argentino y espaol
Natalia Barbero
Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2011, 496 pginas.
por IRENE V. MASIMINO
(1)
y FERNANDO DIEZ
(2)
El libro Anlisis dogmtico jurdico de la tortura, de Natalia Barbero, constitu-
ye una exhaustiva y profunda investigacin sobre la temtica de la tortura en la
legislacin internacional, europea e interamericana, y puntualmente la argentina
y espaola. Abarca un anlisis dogmtico de las convenciones, los tratados y las
declaraciones vinculadas a la problemtica de la tortura y de la jurisprudencia del
mbito del derecho penal internacional. La exhaustividad de la tesis doctoral pre-
sentada por Natalia Barbero se reeja en la gran variedad de fuentes consultadas
pertenecientes a la doctrina ms reciente, plasmadas en una extensa bibliografa y
en una gran cantidad de notas de pie pgina, ordenadas al nal de cada captulo,
que facilitan el estudio detallado de los temas. La inclusin clara y precisa de estas
notas es fundamental para profundizar sobre cualquier tema que el lector consi-
dere de inters personal.
La mejor virtud de esta tesis no radica en el planteo de nuevas temticas o nuevas
fundamentaciones, sino en compendiar y describir de manera clara el anlisis dog-
mtico y jurisprudencial de las cuestiones a las que se aboca, y tambin expresar
con nitidez su opinin y sus crticas respecto de los distintos debates doctrinarios
y de jurisprudencia.
(1) Abogada especialista en Derechos Humanos (School of Advanced Study, Universidad de
Londres) y en Derecho Internacional (Indiana University School of Law).
(2) Defensor Ocial Penal de la provincia de Neuqun. Especialista en Derecho Penal (UN-
COMA). Docente de Derecho Penal por Casos (UNCOMA).
412
IRENE V. MASIMINO - FERNANDO DIEZ
El texto se ordena en cuatro captulos principales y un breve quinto captulo en
forma de sntesis y conclusiones de las ideas principales del libro. En el primer ca-
ptulo, inicia una introduccin que abarca una breve historia de la tortura y sus mo-
dalidades en diferentes perodos para luego introducir la temtica de la abolicin
y prohibicin de la tortura en los distintos pases e instrumentos internacionales
del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario. Describe la prohibicin de la tortura como una norma imperativa del
derecho internacional y la obligacin de los Estados de proteger y garantizar el
derecho a estar libre de tortura. Esta norma ius cogens se caracteriza por su impe-
ratividad, inderogabilidad, generalidad, dinamismo, mutabilidad y la aceptacin y
el reconocimiento universal, as como por la responsabilidad especial que genera
al poner una limitacin contractual a los Estados.
Este captulo analiza la tortura como ilcito internacional y la responsabilidad de
los Estados, pero no en relacin a la responsabilidad penal de los individuos, pues
este tema es elaborado ms adelante.
Desarrolla un anlisis dogmtico de la Convencin contra la Tortura y su Protocolo
Facultativo y el sistema de Naciones Unidas de prevencin y sancin de la tortu-
ra; en modo menos exhaustivo, analiza el sistema interamericano (expresado en
la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura) y el europeo
(Convencin Europea para la Prevencin de la Tortura y las dems Penas o Tratos
Crueles Inhumanos o Degradantes), y resea las obligaciones que los Estados asu-
men como partes de estas convenciones. Concluye que la denicin de tortura
de mayor relevancia, ms adecuada y completa a nivel internacional es la de la
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes (1984), fundndose en una crtica a la denicin dada por la Convencin
Interamericana por ser imprecisa y en que la Convencin Europea no slo es es-
cueta, sino que carece de un concepto propio de tortura.
El segundo captulo ingresa en la consideracin de la tortura como crimen inter-
nacional y desarrolla un valioso anlisis conceptual, dogmtico y crtico, apegado
a conceptos fundamentales del derecho penal como el de legalidad. El anlisis de
Barbero no ofrece a este respecto matices o particularidades en relacin al papel
que juega el derecho internacional, y asimila, en forma prcticamente automtica,
los principios del derecho penal interno al internacional impugnando en general
las consideraciones doctrinarias o jurisprudenciales a su respecto. Llega a la con-
clusin de que la tortura, como delito internacional, slo puede ser penalizada a
partir del Estatuto de Roma, dado que los instrumentos anteriores no respetaran
el principio de legalidad, pues no preveran una pena especca. En ese sentido,
no analiza el alcance de normas como el artculo 15.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos en relacin al principio de legalidad que dice: Nada
de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Ni del propio Estatuto de Roma en cuanto seala en su Prembulo: Recordando
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ANLISIS DOGMTICO-JURDICO DE LA TORTURA. LA TORTURA EN...
que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables
de crmenes internacionales, reconociendo de esta manera las actuaciones de
los tribunales locales anteriores al Estatuto y el deber de los Estados de ejercer su
jurisdiccin de la investigacin de crmenes internacionales y que, asimismo, en su
artculo 22.3 bajo el ttulo Nullum crimen sine lege reza: Nada de lo dispuesto
en el presente artculo afectar a la tipicacin de una conducta como crimen de
derecho internacional independientemente del presente Estatuto.
Incluso el propio Estatuto de Roma (artculo 21) tiene como una de sus fuentes al
derecho interno de los Estados que ejerceran la jurisdiccin en el caso concreto
(en cuanto no sea incompatible con el Estatuto o con las normas internacionales
aplicables), raticando la integracin del derecho internacional con los derechos
locales en la tipicacin de crmenes internacionales. Es de destacar que el Esta-
tuto tampoco prev escalas penales, sino lmites mximos de penalidad como lo
seala la propia autora.
A su vez, Barbero hace un recorrido por los juicios de Nremberg y el Estatuto de
Tribunal Militar Internacional, as como por los juicios de Tokio, haciendo acertadas
crticas que no dieren con las que ya se han hecho a dichos juzgamientos tanto en
su conformacin por los Aliados, como por constituir ley ex post facto, lo que no
invalida la posterior recepcin de sus principios por las Naciones Unidas. Tambin
critica a los Tribunales ad hoc para la ex Yugoeslavia y Ruanda, porque sus estatu-
tos son leyes ex post facto, lo que a nuestro juicio son cuestionamientos acertados
que extienden en forma parcial a los tribunales mixtos como los de Sierra Leona y
Camboya, entre otros.
Hubiera sido interesante que la autora realizara en este captulo, aunque fuera en
forma bsica, algn sealamiento de la realidad poltica de las Naciones Unidas y
el Consejo de Seguridad y su legitimidad, as como un anlisis, mayor al realizado,
del proceso de legalizacin de la tortura en el combate al terrorismo por parte de
pases como Estados Unidos e Israel para otorgar, al lector, una mayor compren-
sin del fenmeno.
La autora hace una interpretacin extensiva del sujeto activo del delito de tortura
en el Estatuto de Roma amplindolo, no slo al Estado o alguna organizacin
vinculada, sino a organizaciones que no tengan un vnculo estatal. Sustenta su
criterio en la letra del estatuto y su interpretacin integral en el mbito inter-
nacional y que esta interpretacin se hace necesaria en casos como el de la ex
Yugoeslavia por la disolucin del Estado, sin aportar mayores fundamentos.
Desde nuestra perspectiva, esta interpretacin es errnea por varias razones. En
primer lugar, porque pone en pie de igualdad situaciones que no resultan simila-
res. El Estado o las organizaciones que no lo son, pero actan en forma paralela
segn una poltica estatal, se constituyen en una fuerza opresora y, tal como lo
enuncia el Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, es
esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de Dere-
414
cho, a n de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin
contra la tirana y la opresin.
Una situacin de abuso de poder que se da por el Estado es diferente a la de una
organizacin particular; tampoco la organizacin particular cuenta con herramien-
tas como el Poder Judicial, la ley y la fuerza pblica para combatir cualquier delito
por aberrante e intolerable que sea. Ninguna organizacin particular, a diferencia
del Estado, cuenta con los medios para evadir la ley y su juzgamiento indeni-
damente, tanto que incluso puede dictar normas que garanticen su impunidad,
ms all de la validez que tengan. La ciudadana tiene formuladas expectativas
legtimas de que el Estado y sus funcionarios acten a su servicio y respetando sus
derechos a diferencia de cualquier organizacin poltica desvinculada o en conic-
to con el mismo. Adems, el Estado cuenta con medios prcticamente ilimitados
para delinquir.
El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos nace como res-
puesta a la opresin y el abuso de poder estatal ejemplicado en los regmenes
totalitarios como el nazi, as como los principios constitucionales de los derechos
humanos nacen como lmite al antiguo rgimen absolutista.
Nada impide juzgar a organizaciones, que sin ser un Estado formal, ejercen el go-
bierno o control de facto de una parte del territorio, pero siempre con la participa-
cin o tolerancia del poder poltico de iure o de facto, concepto perteneciente a la
Dra. Alicia Gil y Gil citado por la propia autora en la pgina 176. La misma postura
sostiene la Corte Suprema de Justicia en el fallo Derecho, Ren Jess .
(3)
La interpretacin que criticamos abre la posibilidad de fortalecer al Estado frente
organizaciones polticas que lo combaten para perseguir el delito poltico como
si fuera delito de lesa humanidad, habilitando as la jurisdiccin universal, impi-
diendo cualquier prescripcin, amnista o indulto, as como el derecho de asilo o
refugio poltico.
(4)
El tercer captulo se reere a la tortura en Argentina y sus antecedentes histricos,
as como las distintas regulaciones que tuvo en el Cdigo Penal argentino.
La autora, reconociendo que la tortura es un delito pluriofensivo, propone un cam-
bio en el bien jurdico de necesaria afectacin; lo transforma de un delito contra la
libertad a uno que afecta la dignidad humana como bien bsico de la persona, el
que se adecuara ms a la concepcin de los derechos humanos.
Analiza dogmticamente las guras relativas a la tortura en sus formas comisivas y
omisivas, culposas, atenuadas y agravadas contenidas en la versin actual del C-
(3) Derecho, Ren Jess s/ incidente de prescripcin de la accin penal, causa n 24.079,
11/07/2007, en Fallos 330:3074.
(4) La problemtica del terrorismo y el delito poltico fue tocada por la CSJN en el fallo Larz
Iriondo, Jess Mara s/ solicitud de extradicin. C.S. L. 845. XL. 10 de mayo de 2005 (DJ,
2005-2-256; Sup. Penal, mayo/2005, p. 56).
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digo Penal que equipara la pena de la tortura a la del homicidio e incluso la supera,
como veremos ms adelante. Asimismo, analiza la recepcin del Estatuto de Roma
en la legislacin argentina.
Al comparar la tipicacin del concepto de tortura con el de la Convencin con-
tra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984),
sostiene que el de nuestro cdigo es ms amplio en dos puntos: no exige una
nalidad especca (p.ej. obtener una confesin) y, segn la autora, en el cdigo
est prevista la comisin de tortura por particulares, completamente desvinculada
de una actuacin pblica.
En este punto, realiza un extenso e interesante anlisis de las posibles causas de
justicacin o exclusin de responsabilidad aplicables al delito de tortura, como
estado de necesidad, legtima defensa, obediencia debida, concluyendo que no
puede en ningn caso justicarse la tortura en forma tal que excluya su antijuridi-
cidad, aunque admite que la coaccin podra obrar como causal de atenuacin o
incluso excluyente de responsabilidad.
Finalmente, trata diversos casos relevantes de la jurisprudencia nacional como el
juicio a la Junta Militar, casos Etchecolatz, Von Wernich, Bussi, etc. centrando sus
crticas en la aplicacin directa del derecho penal internacional conforme la doctri-
na del artculo 118 de la Constitucin Nacional, ex artculo 102 (fallo Simn) y del
principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en forma concor-
dante con su interpretacin del principio de legalidad que desarrolla previamente,
dado que la Argentina no haba raticado al momento de las graves violaciones
a los derechos humanos la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (1968, raticada por Argentina
en 1995) ni admite la autora otras fuentes con que la doctrina y jurisprudencia sus-
tenta tambin la imprescriptibilidad de estos delitos.
Es observable la interpretacin extensiva que hace la autora admitiendo la comi-
sin de tortura por particulares sin vinculacin alguna con funcionarios pblicos.
Pese a que esta interpretacin del delito de tortura no se compadece con la de-
nicin dada por la Convencin contra la Tortura, entiende que, conforme al art-
culo 1.2, habilita disposiciones de mayor alcance y por lo tanto admitira que los
particulares fueran sujetos activos del delito en forma independiente de cualquier
participacin estatal o funcionario pblico.
Entendemos que le asiste razn a Laino en cuanto que:
En primer trmino, un fundamento vinculado al orden de jerarqua
normativa. La Convencin de Naciones Unidas contra la tortura pre-
valece, por imperio del art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional,
sobre los tipos previstos en nuestro Cdigo Penal, en este caso, el 144
tercero, inciso 1. Este, habr de ser necesariamente interpretado a la
luz de la primera.
416
Y decamos tambin que la clusula del artculo 1, inciso 2 de la Con-
vencin, en modo alguno debe ser entendida como que habilite la
punicin por parte de la ley local a los particulares que ejecuten actos
que prima facie se encuadraren en lo que objetivamente constituyese
torturas. La exigencia de que el particular, para ser penalizado, haya
actuado por instigacin de un funcionario pblico, o con su consenti-
miento o aquiescencia, resulta a nuestro entender un requisito insosla-
yable, a la luz de una adecuada comprensin del espritu que informa
al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concebido desde
un primer momento como una herramienta de proteccin de los parti-
culares frente al poder estatal.
(5)

Agregamos que sta resulta ser, adems, la interpretacin adecuada en cuanto a la
pena en dos aspectos: 1) que la participacin directa o indirecta de un funcionario
pblico es evidentemente un factor que agravara la penalidad por afectar otros
bienes jurdicos como la administracin pblica en sentido amplio e implica un
abuso de poder. Asimismo, en cuanto a la vctima, genera una situacin de mayor
indefensin y, por ello, de aceptarse ambas posibilidades (tortura con la participa-
cin o no de un funcionario pblico) la pena no podra ser la misma; 2) al conminar
con inhabilitacin absoluta el delito, ste nos habla de la necesaria participacin
de un funcionario pblico.
Teniendo en cuenta que, en el articulado del Cdigo Penal, la pena de inhabili-
tacin absoluta se da en general en los tipos que contemplan la participacin de
un funcionario pblico como el caso de prevaricato (artculo 269 CP), el peculado
(artculo 261 CP), y cuando no, como en el caso del delito de falso testimonio
(artculo 275), afecta a la administracin pblica u otros bienes jurdicos donde el
inters pblico estatal es preponderante.
La pena de inhabilitacin cumple una funcin preventiva especial, al decir de
Zaffaroni,
(6)
y su aplicacin a un particular totalmente desvinculado de cualquier
abuso funcional como pena principal conjunta, y en forma perpetua, no responde-
ra a dicha nalidad, dado que se lo privara al particular condenado de cualquier
empleo pblico o acceso al mismo. Ello en tanto excede la inhabilitacin absoluta
impuesta en forma accesoria en cualquier delito grave conforme el artculo 19 del
Cdigo Penal.
El contexto y valoracin de la pena nos remite al necesario componente del abuso
en la funcin pblica en la comisin del delito de tortura en nuestro Cdigo Penal
y al particular vinculado a dicho abuso.
(5) LAINO, NICOLS, Los particulares como sujetos activos del tipo penal de Tortura?, en
Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 2008, ao 15, n 5, pp. 487/ 499.
(6) ZAFFARONI, EUGENIO R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1998,
t. V, p. 231.
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El captulo cuarto reere la tortura en Espaa y sus antecedentes histricos, as
como las distintas regulaciones que tuvo en el Cdigo Penal espaol.
Como dijramos, la autora reconoce que la tortura es un delito pluriofensivo. Con-
sidera ms adecuado como bien jurdico de necesaria afectacin a la integridad
moral, prevista en este cdigo, lo que es ms cercano al concepto de dignidad
humana que propone.
Describe cmo el Cdigo Penal espaol recoge diversos tipos de tortura como la
tortura indagatoria o la tortura penitenciaria y resalta que en el derecho penal
espaol, la ratio iuris del delito de tortura es el abuso de poder y no cabe duda
de que es un delito cometido por funcionarios pblicos y requiere, asimismo, una
nalidad pblica.
Hace una descripcin de la recepcin del Estatuto de Roma por parte de la legis-
lacin espaola y realiza un anlisis dogmtico a su respecto.
Finaliza con el anlisis de algunos casos relevantes de derecho penal internacional
juzgados en Espaa, como los casos Pinochet, Scilingo y Guatemala, y desta-
ca que, en este ltimo, el Tribunal Constitucional estableci el principio de justicia
universal y la competencia de los tribunales espaoles a su respecto.
En conclusin, se trata de un libro muy interesante con abundante informacin y
escrito con claridad, que toma posicin en los debates ms relevantes relativos
al rgimen jurdico de la tortura en el derecho internacional, como delito y como
crimen de lesa humanidad.
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Problemas actuales de derechos humanos, n 1
Problemas actuales
de derechos humanos, n 1
Sebastin Alejandro Rey (coordinador).
Buenos Aires, Eudeba, 2012, 333 pginas.
por ALEJANDRA IRENE LANNUTTI
(1)
Los autores y autoras del libro resultan ser jvenes docentes de derechos humanos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Asimismo, conu-
yen como profesionales del derecho, y se desempean profesionalmente, en su
mayora, al interior de instituciones del Estado nacional, en Organizaciones No
Gubernamentales que trabajan en la promocin y proteccin de los derechos hu-
manos, o en el ejercicio liberal de la profesin. Asimismo, participaron en calidad
de estudiantes o tutores/as acadmicos/as en los equipos que representaron a la
Universidad de Buenos Aires en distintas competencias internacionales de dere-
chos humanos.
La obra, de corte netamente jurdico, responde a un espacio de reexin y anlisis
sobre cuestiones crticas de la realidad actual, a la luz de los estndares interna-
cionales de derechos humanos, y tiene como nalidad introducir en el debate al
lector o lectora que se inicia en los estudios socio-jurdicos, particularmente en el
campo del derecho internacional pblico, y dentro de ste, en la esfera del dere-
cho internacional de los derechos humanos.
La argumentacin de cada uno de los temas tratados se basa en el anlisis de
los tratados internacionales de derechos humanos como instrumentos vivos, y en
la interpretacin evolutiva que de ellos pronuncian sus rganos de proteccin y
control, en la sabidura que dicha interpretacin acompaa la evolucin de los
tiempos y las condiciones de vida actuales.
(1) Abogada. Maestranda en Derechos Humanos (UNLP). Docente de Derechos Humanos y
Derecho Internacional Pblico en el pas y el exterior. Investigadora adscrita aproyectosdel
Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP.
Integrante del Grupo Conicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena, Colombia ydel
Grupo Demosophia de la Universidad de San Buenaventura, Cartagena, Colombia.
420
ALEJANDRA I. LANNUTTI
Frente a la estructura que presenta el texto, el mismo est integrado por ocho
captulos, de los cuales los primeros seis reeren al abordaje de las distintas
temticas que en l se desarrollan, contemplando un captulo VII anexo, y un
ltimo dedicado a la presentacin de quienes resultan ser los autores y autoras
del ejemplar.
Los captulos que componen el libro se agrupan en dos grandes categoras, que si
bien se interrelacionan a la hora de su anlisis, se las mencionar con el n de hacer
didctico el racconto del contenido literario.
Por un lado, gura un grupo de artculos que aborda problemticas vinculadas
a los derechos humanos; ms especcamente, problemticas relacionadas con
hechos de discriminacin de diferentes grupos sociales. En esta agrupacin se en-
cuentran las personas que integran las minoras LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y
transgnero), las personas migrantes, y las mujeres. Por otro lado, distintos captu-
los abordan el tratamiento de una serie de derechos civiles, polticos, econmicos
y sociales en particular.
Gabriel Bicinskas aborda el primero de dichos temas en su artculo Derecho a
la Igualdad. De la persecucin al reconocimiento. El matrimonio entre personas
del mismo sexo. En l desarrolla la problemtica del matrimonio entre personas
del mismo sexo, principalmente desde la perspectiva y anlisis de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Dentro de su relato, desentraa dos
aspectos: por un lado, analiza si las normas que han reconocido la institucin ma-
trimonial aseguran el mismo acceso a ese instituto a las parejas del mismo sexo;
por otro, examina cmo se conjugan las restricciones de acceso al matrimonio a
las parejas del mismo sexo con los criterios existentes para considerar legtimas
dichas medidas en funcin de su posible colisin con el principio de igualdad y no
discriminacin. Las principales fuentes normativas que utiliza para su argumenta-
cin son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamen-
tales (CEDH), y los artculos 17.2 (Proteccin a la familia) y 24 (Igualdad ante la ley)
en relacin a los artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) y 2 (Deber de
adoptar disposiciones de derecho interno) de la CADH. Al momento de examinar
dichos tratados internacionales de derechos humanos, lo hace en torno a la in-
terpretacin evolutiva que los rganos de aplicacin de los citados instrumentos
hicieron a la luz de la temtica en anlisis. A ello, suma el estudio en concreto del
derecho a la no discriminacin, en los dos mbitos posibles en que la discrimina-
cin se puede presentar: la formal, reejada en el aparato normativo de un Estado
determinado; y la sustancial, en cuanto al goce y ejercicio real de los derechos.
Al nalizar su recorrido argumentativo, Bicinskas concluye que cualquier Estado
parte que no haya eliminado las restricciones ilegtimas para el goce y ejerci-
cio del derecho al matrimonio que tienen las parejas del mismo sexo vulnera los
artculos antes citados de la Convencin Americana; a ms de enclavarse en la
defensa de la superioridad de una idea de familia mediante el mantenimiento
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PROBLEMAS ACTUALES DE DERECHOS HUMANOS, N 1
de impedimentos jurdicos que desamparan y generan un sufrimiento profundo
a familias reales.
(2)
En el primer captulo, Sebastin Rey tambin presenta un artculo, en lnea similar
al trabajo de Bicinskas, en torno al derecho a la no discriminacin. Sin embargo,
Rey aborda dicho principio para el sujeto mujeres y, en particular, en relacin al
ejercicio de los derechos polticos por parte de aqullas. Su artculo se denomina
El derecho a la no discriminacin y los derechos polticos de las mujeres. Anlisis
de la normativa internacional y nacional sobre acciones positivas desde una pers-
pectiva de gnero.
Como objetivo de investigacin, propone estudiar el derecho a la igualdad y no
discriminacin en el derecho internacional de los derechos humanos, desde una
perspectiva de gnero y haciendo hincapi en la utilizacin de acciones positivas
para garantizar los derechos polticos de las mujeres. Ello sumado al anlisis sobre
los efectos que produjo la ley de cupo femenino en el acceso a cargos pblicos
en Argentina.
Frente a la primera de las cuestiones, Rey hace un recorrido al interior de los siste-
mas de proteccin de derechos humanos, tanto del universal como del interameri-
cano. All sintetiza la prctica y las conclusiones adoptadas por algunos rganos de
aplicacin de las Convenciones y Pactos Internacionales en materia de igualdad
y no discriminacin en razn del gnero, en lo que tiene que ver, principalmente,
con instaurar acciones positivas en aras de garantizar el derecho de las mujeres a
la igualdad real de oportunidades. Los pronunciamientos que analiza, por su per-
tinencia, son los que emanan del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer, el Comit de Derechos Humanos, la Comisin y la Corte Interame-
ricanas de Derechos Humanos.
Al nal de su presentacin, y en relacin al tema del acceso a cargos pblicos por
parte de las mujeres en Argentina, el autor deja en evidencia el efecto que provo-
c la ley 24.012, llamada Ley de Cupos, y sus reglamentaciones posteriores, en
el proceso de cambio que implic una mayor presencia femenina, particularmente
en el Congreso de la Nacin. Con todo, concluye con un anlisis interrelaciona-
do entre discriminacin y violencia en cuanto entiende que cualquier acto dis-
criminatorio en razn del gnero constituira un supuesto de violencia contra las
mujeres.
(3)

Como cierre del acpite de sujetos de derechos humanos, en el captulo IV, se
encuentra el artculo de Lucas Mendos y Rosario Muoz, Garantas procesales
en procesos de expulsin de migrantes: estndares internacionales y su recepcin
en el derecho interno argentino. Tres son los puntos de abordaje, a saber, el de-
(2) Ver REY, SEBASTIN A. (coord.), Problemas actuales de derechos humanos, n 1, Buenos Aires,
Eudeba, 2012, p. 29.
(3) Ver REY, SEBASTIN A., Ibid., p. 63.
422
recho de las personas migrantes en la evolucin del derecho internacional de los
derechos humanos y en el derecho interno argentino; el estatus migratorio como
categora sospechosa para la restriccin de derechos, y las garantas procesales en
los procesos de expulsin de personas migrantes.
Mendos y Muoz parten de la crtica a los primeros instrumentos internacionales
de derechos humanos en materia migratoria, atento que los mismos contenan
clusulas que restringan su aplicacin nicamente a quienes se encontraban en
situacin migratoria regular, como ejemplo de ello, especial atencin dedican a la
clusula restrictiva de la legal estancia. A partir de all, comentan la evolucin
que la temtica tuvo dentro del derecho internacional de los derechos humanos,
advirtiendo el estatus migratorio como categora sospechosa para la restriccin
de derechos. Particular referencia dedican a la Convencin Internacional sobre la
Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores (y las Trabajadoras) Migran-
tes y sus Familias, y hacen un paralelo con el Sistema Interamericano de Protec-
cin, desde el cual analizan la postura que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tuvo con ocasin de expedirse en la Opinin Consultiva CO-18/03,
(4)
y,
en el ao 2010, en el estudio del caso Vlez Loor vs. Panam. De igual manera,
reeren una breve resea de la evolucin jurdica que la situacin present en Ar-
gentina, valorando en concreto la ley 25.871 de 2003.
En materia de garantas procesales, desarrollan el deber que tienen los Estados
en torno al debido proceso y proteccin judicial en los procesos de expulsin
de personas migrantes independientemente de su situacin migratoria, con-
templando las garantas especcas que deben asegurarse en todo proceso de
expulsin, as como las garantas comunes a otros procesos que cobran especial
relevancia en el caso de anlisis. Dentro de las primeras, identican el principio de
no devolucin e individualizacin de procesos (prohibicin de expulsin colectiva);
en el segundo grupo, desarrollan los derechos a la asistencia letrada, a la asisten-
cia por un intrprete, a la informacin sobre la asistencia consular, a contar con una
decisin fundada, a recurrir la orden de expulsin, y el deber que el Estado tiene
de sopesar el respeto a la vida privada y familiar que si bien, aclaran, no ostenta la
naturaleza de garanta judicial propiamente dicha, su proteccin obliga al Estado
a llevar a cabo una prueba de equilibrio, a n de garantizar que ninguna persona
sufra injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar.
A continuacin, se detallan los artculos de la obra que, sin referirse a un tema de
derechos humanos en particular, abordan, de igual forma, derechos fundamen-
tales: El derecho humano a la alimentacin adecuada, elaborado por Marcos
Filardi (captulo II); Las dos dimensiones de la libertad sindical y la tutela de los
derechos colectivos en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, cuyo autor es Juan Pablo Vismara (captulo III); dos artculos destinados
a analizar cuestiones vinculadas a la libertad de expresin: Derecho a la libertad
(4) Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumen-
tados, de 17 de septiembre de 2003. Serie A, n 18.
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de expresin, elaborado por Pablo Pejlatowicz y Annabella Sandri Fuentes, y La
Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual y su compatibilidad con el Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos, escrito por Karina Dubinsky
y Dalila Seoane, y, nalmente, Derecho a la indemnizacin por error judicial. El
artculo 10 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: alcance y con-
tenido, elaborado por Isaas Losada Revol y Teresa Ribeiro Mieres (captulo VI).
En el artculo referido al derecho humano a la alimentacin adecuada, Filardi
muestra el alto nivel de proteccin normativa, en todos los niveles, con que cuenta
este derecho. As, desarrolla el derecho desde el tratamiento que le da el derecho
internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, el
derecho penal internacional, el derecho convencional regional (interamericano,
europeo, africano), el derecho argentino y el derecho nacional comparado. En
cada uno de estos tems, se describen las normas (instrumentos vinculantes y no
vinculantes), los rganos y el procedimiento o mecanismo de proteccin. Las refe-
rencias que construye la extensin del captulo en anlisis conllevan a su autor, al
anhelo de que sirvan como herramientas de lucha para los hombres y mujeres
que guardan conviccin de que el hambre es un crimen y que estn dispuestos
a dar batalla. Porque los derechos no se conceden, sino que se conquistan. Las
normas son, slo, una herramienta ms.
(5)
Vismara, por su parte, realiza un anlisis sobre el alcance de la libertad sindical en
el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, en una lectura
minuciosa que hace de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.
16) y del Protocolo Facultativo a la Convencin en materia de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales (art. 8), donde encuentra el verdadero desarrollo y reco-
nocimiento a la libertad sindical. Asimismo, solventa su argumentacin en la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por un lado, explica
los casos emblemticos resueltos por la Corte, a saber, Baena Ricardo y Otros vs.
Panam, 02/02/2001, Huilca Tecse vs. Per, 03/03/2005, y Cantoral Huaman y
Garca Santa Cruz vs. Per, 10/07/2007. Por otra parte, analiza la Opinin Con-
sultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,
donde se describen las situaciones de discriminacin a las que pueden ser some-
tidos los trabajadores y trabajadoras indocumentados en los pases americanos, y
la especial situacin de vulnerabilidad que impide hacer valer los derechos reco-
nocidos tanto en la Declaracin como en la Convencin Americanas, permitiendo
la explotacin laboral.
En su conclusin, Vismara maniesta que:
la interpretacin dinmica de la Convencin, que utiliz la Corte a
lo largo de su jurisprudencia, y la construccin de un corpus iuris relati-
vo a los derechos de la libertad sindical han permitido darle alcance y
contenido a la norma en anlisis () este modo de interpretar la Con-
(5) Ver REY, SEBASTIN A., op. cit., p. 131.
424
vencin, adecuada a la evolucin de los derechos fundamentales de la
persona humana, permitir ajustarla siempre a las condiciones de vida
actuales.
(6)
Pejlatowicz y Sandri Fuentes dedican el captulo V a los Estndares de regu-
lacin de la protesta social en el Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos, y comienzan con una conceptualizacin y caracterizacin
de la protesta social como uno de los mtodos ms ecaces para ampliar los ho-
rizontes de discusin y participacin democrticas. Para lo cual citan juristas de
la talla de Zaffaroni, y lo encuadran conforme lo que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la Relatora Especial sobre la Libertad de Expresin de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos manifestaron y reconocen sobre
la materia. En un segundo momento, focalizan el anlisis en los derechos involu-
crados en la protesta social; esto a consecuencia de que aqulla no est consa-
grada en s misma, y de manera autnoma, como un derecho humano protegido
por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, arman
que su regulacin, de forma indirecta, deviene de la proteccin que brindan los
tratados internacionales sobre derechos humanos a los distintos derechos que
la integran, a saber, derecho de reunin y libertad de asociacin, derecho a la li-
bertad de expresin, y derecho a participar en los asuntos de inters pblico. En
este punto, el anlisis se centra en el ejercicio y goce de cada uno de estos dere-
chos, para nalizar con un despliegue argumentativo sobre la criminalizacin de
la protesta social, el cual se presenta a travs de la disuasin y represin de las
manifestaciones sociales, y de la investigacin, persecucin penal y condena de
quienes resulten manifestantes, con lo cual se ponen de maniesto las restriccio-
nes a los derechos involucrados en la protesta social.
Dentro del mismo captulo, Dubinsky y Seoane analizan el grado de compatibili-
dad y adecuacin de la ley 26.522 de Servicios de Comunicacin Audiovisual y sus
disposiciones complementarias con los estndares de proteccin de los derechos
humanos y, en particular, con el derecho a la libertad de expresin.
El abordaje se estructura en diez apartados, dentro de los cuales se analiza, en
primera medida, el marco terico fundamental de la libertad de expresin y su
regulacin en el orden internacional y nacional argentino. Luego, examinan la po-
testad de los Estados de regular los medios de comunicacin, haciendo especial
hincapi en las obligaciones emergentes con ocasin de tales facultades. En un
tercer momento, esbozan una aproximacin sobre la norma en anlisis, para con-
tinuar con la explicacin del mbito de aplicacin y los objetivos principales que
aquella se propone cumplimentar. Asimismo, determinan sobre la autoridad de
aplicacin de la ley y si cumple con los requisitos necesarios para garantizar un
adecuado desarrollo del derecho a la libertad de expresin. En sexto lugar, tratan
el punto concerniente a la redenicin del espectro radioelctrico y, con ello, los
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lmites a la multiplicidad de licencias establecidos en la ley. Tambin dedican un
tem a las radios comunitarias, particularmente en torno a si las mismas se han visto
favorecidas por el nuevo rgimen legal. En el octavo apartado, reeren al rgimen
de sanciones y su compatibilidad con el sistema establecido por la jurisprudencia
interamericana al momento de establecer restricciones a la libertad de expresin,
para cerrar con el anlisis de las pautas establecidas para los contenidos de las
emisiones y a la publicidad ocial, junto con el grado de recepcin que esta ltima
tiene en la ley.
A travs del anlisis crtico de los aspectos mencionados, las autoras llegan a con-
cluir que la ley se encuentra en plena armona con los estndares interamericanos
de proteccin de los derechos humanos, pero, y sin perjuicio de ello, no exime al
Estado argentino de arbitrar las medidas necesarias para que, en la aplicacin de
la norma, no se incurra en violaciones indirectas al ejercicio de la libertad de ex-
presin, asumiendo el rol de garante de la libertad de expresin como piedra
angular de toda sociedad democrtica.
(7)
El captulo VI del libro da paso al anlisis del artculo 10 de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos. Losada Revol y Ribeiro Mieres presentan una
exhaustiva investigacin sobre el contenido y alcance de la norma en mencin.
Ordenan el estudio recurriendo, primero, al entendimiento que traen los mtodos
de interpretacin tradicionales del derecho internacional pblico, en particular la
mirada desde la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
(artculos 31 y 32), y los trabajos preparatorios del tratado. Luego hacen un reco-
rrido por los escasos precedentes que se tienen en la materia tanto en el mbito
de la Comisin como de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, lo cual
conlleva a que deban recurrir al anlisis comparativo de normas similares a la con-
tenida en el artculo 10 de CADH, en otros sistemas de proteccin de derechos
humanos, el universal y el europeo, a n de extraer elementos de interpretacin.
A lo largo del trabajo desplegado en este captulo, quedan demostrados los pro-
blemas de interpretacin que acarrea el artculo 10 de la CADH, por lo que dicha
norma tiene un amplio sentido y alcance que no est sujeto a un anlisis restrictivo
en virtud de la aplicacin de las propias normas de interpretacin de la Conven-
cin; en este sentido, el principio pro persona resulta un pilar indispensable para
desentraar su contenido, como principio que irriga todo el sistema de proteccin
de los derechos humanos.
Problemas actuales de derechos humanos cierra con un anexo que incluye un
artculo escrito por Sebastin Rey y Juan Pablo Vismara: Relaciones del derecho
internacional humanitario con el derecho internacional de los derechos humanos.
Un anlisis a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. All, la labor se lleva a cabo desde la perspectiva de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, como contrapartida, desde
la tarea realizada por los tribunales internacionales, penales o de derechos hu-
426
manos, y por el Comit Internacional de la Cruz Roja, en el afn, este ltimo, de
controlar la vigencia del derecho internacional humanitario durante los conictos
armados. La proposicin fundamental del trabajo se centra en la indudable con-
vergencia entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional
de los derechos humanos, cuyo aspecto ms destacado es la aplicacin simul-
tnea que presentan durante los conictos armados. Conforme palabras de sus
autores resulta indiscutido, en la actualidad, que la obligacin de respeto de
los derechos humanos rige en toda circunstancia, tanto en pocas de paz como
en situaciones de guerra.
(8)
Asimismo, dedican un apartado para desarrollar
una breve mencin sobre los dos regmenes jurdicos aplicables a los conictos
armados de carcter no internacional, atento a que los casos jurisprudenciales
examinados en el texto por los autores caracterizan situaciones de tal connota-
cin. A modo de cierre y como consecuencia de la investigacin elaborada, coin-
ciden en que el hecho de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no
aplique directamente el derecho internacional humanitario, sino que interprete
la Convencin Americana a la luz de ese ordenamiento, no opaca, de ninguna
manera, la efectividad del derecho internacional humanitario. Es ms, una posi-
cin vanguardista, como la adoptada por el Tribunal, ha permitido que la conver-
gencia entre el DIDH y el DIH sobre la cual ya no debe existir duda alguna se
vuelva una realidad en el plano operativo.
(9)
De esta manera, cada problemtica que desarrolla el libro es puesta bajo el prisma
de los derechos humanos con singular agudeza y espritu crtico, centrndose en
un criterio integrador de los mismos.
El abordaje que se hace de las diferentes temticas resulta didctico, con len-
guaje claro y sencillo y, en trminos generales, con utilizacin de una terminolo-
ga neutra.
En sntesis, el texto, como bien se arma en l, tiende a aportar una mirada
fresca y renovadora al debate actual sobre los derechos humanos en la Argenti-
na del siglo XXI. Por lo cual, su lectura resulta interesante para la poca y las
circunstancias que se presentan en torno a los problemas centrales de derechos
humanos en el estado democrtico de derecho.

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Introduccin al estudio
de los derechos humanos
Silvina S. Gonzlez Napolitano y Orlando D. Pulvirenti (coords.)
Buenos Aires, Errepar Editorial, 2011, 326 pginas.
por BRIAN E. FRENKEL
(1)
Introduccin al Estudio de los derechos humanos es una obra colectiva que tie-
ne como objetivo principal introducir la temtica de los derechos humanos. Es
producto del trabajo de los integrantes de la Ctedra de Derechos Humanos y
Garantas a cargo del Dr. Ral Vinuesa en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires.
Ya en su prlogo, el Dr. Vinuesa seala que la publicacin pretende ser una gua
bsica para el estudio de los temas de la parte general de la materia referida, de
acuerdo con las planicaciones de los cursos que se desarrollan en la ctedra a su
cargo. De este modo, contextualiza el intenso trabajo de compilacin realizado
por los coordinadores en los trminos del contenido dictado. As, reere que el
eje central de la materia es el estudio de la proteccin del individuo a travs de la
plena vigencia de sus derechos y sus garantas, relacionados con las normas que
expresan su alcance y contenido, generando obligaciones a los Estados, tanto a
nivel interno como internacional. A su vez, brinda una breve referencia histrica
al surgimiento de esta rama del derecho internacional: comienza con la expan-
sin del constitucionalismo liberal en el siglo XIX, que llev a la jerarquizacin de
los derechos y garantas individuales como normas fundamentales dentro de las
jurisdicciones nacionales, para luego en la misma poca expandirse a nivel
internacional con la adopcin de convenios que buscaban abolir la esclavitud o
proteger a las vctimas de los conictos armados, y continu con la creacin de
la Sociedad de las Naciones y el reconocimiento de derechos a minoras y terri-
torios no autnomos. Este proceso de expansin continu con el nuevo orden
establecido con posterioridad a la Segunda Guerra y la adopcin de la Carta de
(1) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derecho Internacional Pblico (UBA).
Integrante de proyectos de investigacin UBACyT/DECyT. Se desempea profesionalmente
en el Programa para la Aplicacin de Tratados sobre Derechos Humanos de la Defensora
General de la Nacin.
428
BRIAN E. FRENKEL
las Naciones Unidas, en la que se estableci, como uno de sus propsitos, lograr la
cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto de los derechos
humanos. El autor seala que, en esa poca, comienza el desarrollo de los siste-
mas regionales tanto en Europa como en Amrica y que, desde la segunda
mitad del siglo XX, en respuesta a las violaciones sistemticas cometidas como
poltica de Estado, se denen y reconocen derechos especcos, establecindose
mecanismos institucionales de vericacin de los comportamientos del Estado.
Luego, avanza en la presentacin del surgimiento de conceptos bsicos como la
proteccin diplomtica, el relativismo cultural, la violacin sistemtica de derechos
humanos, para nalmente rearmar la universalidad, interdependencia e indivisi-
bilidad de los derechos humanos, conforme se reconociera en la Conferencia de
Naciones Unidas sobre Derechos Humanos en Tehern en 1968. A su vez, al nal
de esta introduccin, el autor destaca la caracterstica de subsidiaridad de este
sistema en relacin a los derechos internos, puesto que los mecanismos interna-
cionales se activan ante la falta de observancia de los derechos reconocidos por
parte de los Estados.
Con respecto al contenido del libro, se encuentra correctamente organizado en
cuatro partes, y responde a una organizacin lgica que va desde las caracters-
ticas generales, hasta las caractersticas especcas, ya sea en referencia a los sis-
temas y rganos, como a temticas o situaciones puntuales. De este modo, la
Primera Parte se avoca a presentar una Introduccin al estudio de los derechos
humanos, en la que se hacen referencias a los derechos humanos en general, sus
fuentes, y las relaciones entre los distintos sistemas de normas involucrados. La
Segunda Parte corresponde a los Mecanismos internacionales para la proteccin
de los derechos humanos, que se divide, a su vez, en dos partes. Una primera sec-
cin alude al Sistema Universal de Proteccin e incluye captulos que reeren a los
rganos de la Organizacin de las Naciones Unidas, en especial, el reciente Con-
sejo de Derechos Humanos y los rganos creados a partir de los Pactos de 1966.
La siguiente seccin presenta los sistemas regionales de proteccin de derechos
humanos, por lo que se explican en distintos captulos los instrumentos y rganos
de los Sistemas Interamericano y Europeo. Luego, se encuentra la Tercera Parte,
integrada por un nico captulo que reere, especcamente, a la relacin entre
derechos humanos y responsabilidad internacional, tanto del Estado como del
individuo. Finalmente, la Cuarta Parte reere a la proteccin de los derechos hu-
manos en situaciones de conictos armados, en la que se incluye una introduccin
al derecho internacional humanitario y una explicacin sobre las diferencias y con-
vergencias entre este ltimo y el derecho internacional de los derechos humanos.
En el captulo 1, Osvaldo Pulvirenti realiza una introduccin a los derechos hu-
manos. As, siguiendo un orden lgico, presenta, en primer lugar, el concepto de
derechos humanos en s mismo. Pero no da por sentado esta idea, sino que pro-
pone una discusin sobre las distintas apreciaciones, en una suerte de ejercicio
didctico que gua al lector a travs de los diferentes elementos necesarios para
comprender esta nocin. Finalmente, se centra en la idea de la dignidad y el ca-
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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
rcter humano, arriba a una denicin de los derechos humanos y reconoce que
sta puede ser an profundizada y mejorada. A continuacin, el autor realiza una
clasicacin de los derechos humanos en tres categoras: individuales, sociales y
colectivos, y explica cada una de stas, con remisin a los conceptos clsicos
hoy superados de generaciones de derechos. Luego, se reere a los deberes hu-
manos, los analiza como la contracara de los derechos, en cuanto a imposiciones
correlativas a los benecios que otorgan los instrumentos internacionales, y conti-
na con una enunciacin de las caractersticas del sistema de derechos humanos.
Finalmente, el autor se enfoca en la presentacin de las tesis denegatorias de los
derechos humanos, muestra la oposicin entre universalidad y relativismo cultural,
analizndolo a partir de un estudio de los conceptos de sistema, el derecho reexi-
vo y el rol de las sociedades funcionalmente diferenciadas.
Por su parte, en el captulo 2, la Dra. Gonzlez Napolitano trabaja sobre la
expresin normativa de los Derechos Humanos . Por ello, dado que se trata
de una rama de la ciencia del derecho, comienza con una presentacin de las
fuentes del derecho y diferencia las fuentes materiales de las formales. Con una
constante remisin, tanto al derecho interno como al internacional, y su corres-
pondiente recepcin y tratamiento en la jurisprudencia nacional e internacional,
analiza la idea de fuente en esta materia especca. No obstante, toda vez que el
derecho internacional de los derechos humanos integra el derecho internacional
presenta y explica las fuentes del derecho internacional, conforme la enunciacin
realizada en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, pero
realiza las aclaraciones necesarias toda vez que el primero es una rama especca
y con reglas propias. De este modo, los tratados internacionales, la costumbre
internacional y los principios generales de derecho, en tanto procesos vlidos de
creacin de normas jurdicas, son presentados en profundidad, con remisin a los
conceptos establecidos por los rganos internacionales tanto del sistema universal
como del interamericano.
A continuacin, en el captulo 3, la misma autora analiza las relaciones entre el de-
recho internacional y el derecho interno argentino. Para ello, comienza por enunciar
los dos grandes problemas que rigen estas relaciones: incorporacin y jerarqua.
As, a partir de una presentacin de las normas constitucionales, analiza, en primera
instancia, cmo tiene lugar la incorporacin de los tratados en nuestro derecho
interno, y explica con claridad las tpicas confusiones en torno a la ley aprobatoria
de stos, como parte de nuestro procedimiento constitucional; en segundo lugar,
cmo se considera incorporado a travs del derecho de gentes a la costumbre
internacional. Luego, se enfoca en la relacin jerrquica entre ambos derechos y da
una respuesta desde cada uno de stos, y profundiza las modicaciones realizadas
a partir de la reforma constitucional. Asimismo, reere a la relacin jerrquica entre
las distintas fuentes. Finalmente, presenta la cuestin de la operatividad de los tra-
tados internacionales, como contraposicin a aquellos programticos.
En el captulo 4, el primero de la Segunda Parte referida a los Mecanismos de
Proteccin, nuevamente la Dra. Gonzlez Napolitano analiza la proteccin de
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BRIAN E. FRENKEL
los derechos humanos a travs de los rganos de la Organizacin de las Naciones
Unidas. Con ese objetivo, la autora presenta una introduccin referida a la Organi-
zacin, sus principios y rganos principales y otras normas de la carta fundacional
que reera a los derechos humanos. Al referirse a cada uno de los rganos, destaca
la tarea realizada en materia de derechos humanos. As, por ejemplo, al referirse a
la Asamblea General resalta la adopcin de una serie de resoluciones, en especial,
la Declaracin Universal de Derechos Humanos; sobre el Consejo de Seguridad,
destaca la creacin de los Tribunales Penales Internacionales para Yugoslavia y
Ruanda; sobre la Corte Internacional de Justicia destaca la doctrina armada en
algunos de sus pronunciamientos; sobre el Consejo Econmico y Social resalta
la tarea de sus rganos subsidiarios y la adopcin de las resoluciones referidas a
prcticas persistentes y graves que impliquen violaciones masivas a los derechos
humanos. Finalmente, reere al rol cumplido por otros rganos de la Organizacin:
la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma-
nos y el Consejo de Derechos Humanos.
En el captulo 5, Luca Gmez Fernndez se dedica a este ltimo rgano. Para ello,
comienza por destacar los antecedentes que llevan a la adopcin de la Resolucin
60/51 de la Asamblea General, por la que se reemplaza la vieja Comisin de Dere-
chos Humanos por el nuevo Consejo de Derechos Humanos para luego enfocar-
se en los aspectos ms importantes de dicho documento. A rengln seguido, la
autora explica las caractersticas del Consejo, en cuanto a composicin, eleccin,
mandato y rganos subsidiarios, entre otras. Finalmente, destaca los principales
avances que trajo aparejada la creacin del rgano, rerindose entre otros a la
velocidad de respuesta y, en especial, al mantenimiento de procedimientos espe-
ciales que ya utilizaba la antigua comisin y la novedosa incorporacin del Exa-
men Peridico Universal (EPU), que resulta obligatorio para todos los Estados
miembro de la Organizacin y es llevado adelante por los propios Estados. Para
gracar la importancia de este mecanismo, la autora reere en distintas ocasiones
al EPU de la Argentina, y naliza el captulo con un balance de la tarea realizada por
el Consejo, en el que reeja las crticas que se le realizan.
Por otro lado, en el captulo 6, Silvina Gonzlez Napolitano analiza la proteccin
de los derechos humanos a travs de los Pactos de 1966, es decir, el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. El modo de encarar ambos instrumentos es
similar: en primer lugar, la autora presenta las caractersticas del tratado en cues-
tin y los protocolos que puedan complementarlo para continuar identicando
las obligaciones que asumen los Estados en virtud de stos y los derechos que
contienen, y naliza, especcamente, con los mecanismos de supervisin, ex-
plicando tanto las caractersticas de cada uno de los Comits que se estable-
cen, as como los distintos sistemas, Sistema de Informes, las comunicaciones
interestatales e individuales y, en el segundo de los pactos, el procedimiento de
investigacin y violaciones graves o sistemticas. En cada uno de estos puntos,
realiza una constante mencin a la jurisprudencia internacional, ya sea de la Cor-
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te Internacional de Justicia o de los Comits de Derechos Humanos o Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
Con el captulo 7, comienza el tratamiento de los sistemas regionales de protec-
cin. Este captulo, a cargo nuevamente de Luca Gmez Fernndez, presenta un
breve resumen de los instrumentos jurdicos que integran el Sistema Interamerica-
no. La misma autora contina el anlisis de este ltimo en el captulo 8, donde se
enfoca en el estudio de la Comisin Interamericana. All, resea los antecedentes
de la creacin de aqulla, su consagracin como rgano principal de la Organi-
zacin de Estados Americanos, la evolucin de sus atribuciones, su estructura y
composicin. Luego, se concentra en analizar el sistema de informes y de peti-
ciones individuales, y explica el procedimiento, la competencia, los requisitos de
admisibilidad, los informes de fondo, la posibilidad o no de alcanzar soluciones
amistosas. Asimismo, se reere a la posibilidad que tiene el rgano de dictar me-
didas cautelares y analiza el valor que se le ha dado a sus informes. A lo largo de
todo su trabajo, el lector puede encontrar, nuevamente, referencias a informes de
la Comisin, decisiones de la Corte Interamericana y doctrina.
En el captulo 9, Jorgelina Mendicoa contina con el Sistema Interamericano y
expone sobre la Corte Interamericana. En ese sentido, explica cmo fue creada
la misma, su composicin. Luego, analiza sus dos competencias: contenciosa y
consultiva. Sobre la primera, recuerda la regla de la voluntariedad de la acepta-
cin de la jurisdiccin para luego considerar las posibles modalidades de acep-
tacin de la competencia, y lo referente a la legitimidad activa para presentarse
ante la misma, resaltando la reciente y ampliada participacin de la representa-
cin de las presuntas vctimas. A continuacin, presenta el procedimiento con
sus distintas etapas hasta arribar a la sentencia y su posterior seguimiento, y
explica, adems, lo relativo a las reparaciones que otorga la Corte. Sobre la se-
gunda competencia, establece sus caractersticas, alcances, legitimacin, lmites
y efectos. Como ya es usual en esta obra, lo armado por la autora es sustentado
en relevante doctrina y jurisprudencia. El captulo naliza con una presentacin
de cuadros anexos que resumen brevemente cada una de las Opiniones Con-
sultivas emitidas por la Corte hasta el momento en el que se indica solicitante,
objeto y conclusiones a las que llega el Tribunal, los que sin duda sern de gran
utilidad para el estudiantado.
Con el captulo 10, Gonzlez Napolitano concluye el anlisis de este sistema regio-
nal y se enfoca, especcamente, en las medidas provisionales ante la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. All, la autora presenta, brevemente, el concepto
y base normativa para que la Corte pueda dictarlas, as como los requisitos que las
normas y el propio Tribunal establecen para su concesin. Resulta interesante el
aporte que realiza cuando explica los efectos de estas decisiones, as como sus ob-
servaciones nales y su conclusin acerca del Tribunal: al darle tanta importancia a
stas, llegando a convocar a audiencias para asegurar su cumplimiento, refuerza la
proteccin efectiva y ecaz de los derechos humanos.
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BRIAN E. FRENKEL
El captulo 11, a cargo de Renzo Lavin, dirige al lector al conocimiento del otro
sistema regional presentado, el Sistema Europeo. En este captulo, el autor realiza
un completo y actualizado anlisis, al presentar una breve evolucin histrica so-
bre la proteccin de los derechos humanos en Europa, en particular, al referenciar
el surgimiento de distintas organizaciones europeas que se ocupan, en mayor o
menor medida de ello: el Consejo de Europa, la Unin Europea, la Organizacin
para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE) y la Comunidad de Estados
Independientes (CEI). En ese sentido, el lector encontrar una explicacin ms am-
plia sobre los primeros dos, y una breve referencia sobre los ltimos. Con relacin
al Consejo de Europa, el autor incluye una explicacin de sus instrumentos, las
caractersticas generales del sistema, sus rganos, en especial, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, explayndose sobre su composicin, estructura y compe-
tencia. Luego, se enfoca en la Unin Europea, donde se reere al tratamiento de
los derechos humanos en la Unin, su evolucin y reconocimiento normativo y a
la creacin de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Este
captulo se destaca por su constante y variada referencia a instrumentos y jurispru-
dencia, demostrando una profunda investigacin.
El captulo 12 nico integrante de la Tercera Parte se enfoca en analizar la
responsabilidad internacional por violacin de los derechos humanos. All, la Dra.
Gonzlez Napolitano comienza por recordar la regla general de que todo he-
cho internacionalmente ilcito del Estado genera su responsabilidad, para lue-
go profundizar en el anlisis de la responsabilidad del Estado, tanto por hechos
ilcitos como por actos no prohibidos, y enfocndose en la primera de ellas. As,
se explican, con constantes referencias a las particularidades propias del Sistema
Interamericano y a los estndares establecidos por los rganos de proteccin de
derechos humanos, los elementos necesarios para determinar la responsabilidad
internacional, la posibilidad de eximirse de responsabilidad y las consecuencias
jurdicas en caso de que la responsabilidad sea establecida, en especial, en lo refe-
rente a reparaciones. El captulo concluye con una breve referencia a la posibilidad
de determinar la responsabilidad internacional del individuo.
Con el captulo 13, la misma autora introduce la Cuarta y ltima parte de la obra,
relativa a la proteccin de los derechos humanos en situaciones de conicto ar-
mado. En este captulo, se realiza una introduccin al derecho internacional hu-
manitario (DIH), que constituye otra rama del derecho internacional. Por ello, se
explican el concepto, sus ramas Ginebra y La Haya y sus principales instru-
mentos. A continuacin, se presentan algunas aclaraciones sobre las fuentes, con
una nueva remisin a las propias del derecho internacional que integra, y con
detenimiento en la explicacin de la Clusula Martens y en el anlisis de los princi-
pios del DIH. El captulo concluye con una referencia al Comit Internacional de la
Cruz Roja como promotor y guardin del DIH y de los emblemas protectores que
el ordenamiento reconoce.
El captulo 14 complementa lo anterior. En l, el Dr. Ral Vinuesa presenta las
diferencias y divergencias del DIH y el derecho internacional de los derechos hu-
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manos. Para ello, comienza por sealar el origen de cada subsistema y contina
con la presentacin de las divergencias, que identica en seis puntos: divergen-
cias en cuanto a las excepciones a los objetivos comunes; a sus respectivos m-
bitos de aplicacin; a la posibilidad de suspender derechos y la generacin de
lagunas del derecho; a ideologas y relativismo cultural; a la responsabilidad por
su violacin, y a los sujetos protegidos. Luego, presenta las similitudes y conver-
gencias, considerando que esta situacin no provoca una duplicacin de normas,
sino que, por el contrario, impone un reaseguro en cuanto a la observancia de
conductas, salvo cuando se presentan lagunas normativas. En sus conclusiones,
el autor destaca la necesidad de coordinacin y sistematizacin que permita so-
lucionar los problemas de superposicin normativa, y contemplar las situaciones
abarcadas slo por uno de esos subsistemas, con el objetivo de asegurar la de-
bida proteccin de todos los individuos en todas las circunstancias. Asimismo, si
bien reconoce que cada rama sigue caminos distintos, entiende que, en la me-
dida en que cada una busque imponer lmites al poder del Estado, aparecern
novedosas reas de convergencia.
Para nalizar, luego de haber presentado los contenidos trabajados en el libro re-
seado, puede destacarse que se trata de una obra de calidad, que alcanza el ob-
jetivo que se propone: ser un instrumento til para aquellos que por primera vez se
aproximen a los derechos humanos, sea como estudiantes o en otro rol. Adems,
la claridad de muchas de las exposiciones, sumada a la incorporacin de abundan-
te y pertinente doctrina y jurisprudencia nacional e internacional la transforman en
una buena gua por los conceptos fundamentales que incluye, los mecanismos de
supervisin y la comprensin de las consecuencias de su incumplimiento.
Novedades
Novedades
N
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NOVEDADES
437
Ley 26.791.
Modicaciones
al art. 80, incs. 1 y 4 CP
e incorporacin
de incs. 11 y 12
(violencia de gnero)
Se trata de una modicacin a los incs.
1 y 4 del art. 80 CP que implica la impo-
sicin de reclusin perpetua o prisin
perpetua al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente,
cnyuge, ex cnyuge, o a la persona
con quien mantiene o ha mantenido
una relacin de pareja, mediare o no
convivencia.
4. Por placer, codicia, odio racial, religio-
so, de gnero o a la orientacin sexual,
identidad de gnero wo su expresin.
Asimismo se incorporan los incs. 11 y 12:
11. A una mujer cuando el hecho sea
perpetrado por un hombre y mediare
violencia de gnero.
12. Con el propsito de causar sufri-
miento a una persona con la que se
mantiene o ha mantenido una relacin
en los trminos del inciso 1.
El art. 3 de la ley reere, adems, la sus-
titucin del art. 80 in ne CP, que hace
mencin al supuesto de que mediaren
circunstancias extraordinarias de atenua-
cin, y faculta al juez la aplicacin de pri-
sin o reclusin de ocho (8) a veinticinco
(25) aos, aclarando que esto no se apli-
car a quien anteriormente hubiera rea-
lizado actos de violencia contra la mujer
vctima.
Novedades
438
Se aprob la ley 26.827,
de creacin del
Mecanismo Nacional
de Prevencin de la
Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles,
Inhumanos o
Degradantes
El Gobierno nacional
promulg la ley 26.842
que modic
la normativa
sobre prevencin
y sancin de la trata
de personas y asistencia
a las vctimas
La ley 26.842, que incorpora severas
penas para quienes incurran en el de-
lito de trata de personas. A partir de
ahora, habr un plazo mximo de 90
das para su reglamentacin, conforme
lo establece el art. 28 de la norma.
A partir de esta iniciativa se crea el Con-
sejo Federal para la Lucha contra la Tra-
ta y Explotacin de Personas y para la
Proteccin y Asistencia a las Vctimas,
que funcionar dentro del mbito de
la Jefatura de Gabinete de Ministros y
contar con autonoma funcional. Su n
ser "constituir un mbito permanente
de accin y coordinacin institucional
para el seguimiento de todos los temas
vinculados a esta En el mismo mbito
de la Jefatura de Gabinete se constitui-
r, adems, el Comit Ejecutivo para la
Lucha contra la Trata y Explotacin de
Personas y para la Proteccin y Asisten-
cia a las Vctimas con vistas a, ente otras
tareas, disear "estndares de actua-
cin, protocolos y circuitos de interven-
cin que contribuyan a prevenir y com-
batir" los delitos de trata y explotacin.
Aprobada por el Congreso de la Na-
cin esta ley que dispone la creacin
del Mecanismo Nacional de Preven-
cin de la Tortura y Otros Tratos o Pe-
nas Crueles, Inhumanos o Degradantes
se adapta a estndares de composicin
y funciones que establece el Protocolo
Facultativo a la Convencin contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, rmado y
raticado por nuestro pas en 2004.
Se buscar su pronta reglamentacin y
designacin de expertos que integrarn
el Comit Nacional de Prevencin de la
Tortura una vez que la ley sea promulgada.
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NOVEDADES
439
Trabajar, adems, en "desarrollar ac-
ciones ecaces orientadas a aumentar
la capacidad de deteccin, persecu-
cin y desarticulacin de las redes de
trata y explotacin", as como en "ase-
gurar a las vctimas el respeto y ejerci-
cio pleno de sus derechos y garantas".
Asimismo, en el mbito del Ministerio
Pblico Fiscal se crea el Sistema Sincro-
nizado de Denuncias sobre los Delitos
de Trata y Explotacin de Personas.
La norma promulgada hoy sustituye el
art. 125 bis CP por el siguiente: "El que
promoviere o facilitare la prostitucin de
una persona ser penado con prisin de
cuatro a seis aos de prisin, aunque me-
diare el consentimiento de la vctima".
La cuestin del consentimiento es uno
de los cambios fundamentales de la
nueva norma, ya que muchas veces no
se poda llegar a una condena porque
la mujer vctima de una red de trata ase-
guraba que haba consentido la relacin
de explotacin o sometimiento sexual
debido a que estaba amenazada.
La pena ser de 5 a 10 aos de prisin
si "mediare engao, fraude, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de in-
timidacin o coercin, abuso de autori-
dad o de una situacin de vulnerabili-
dad, o concesin o recepcin de pagos
o benecios para obtener el consenti-
miento de una persona que tenga au-
toridad sobre la vctima".
Tambin si "el autor fuere ascendiente,
descendiente, cnyuge, afn en lnea rec-
ta, colateral o conviviente, tutor, curador,
autoridad o ministro de cualquier culto
reconocido o no, o encargado de la edu-
cacin o de la guarda de la vctima".
Si "fuere funcionario pblico o miem-
bro de una fuerza de seguridad, poli-
cial o penitenciaria", en tanto que si la
vctima fuera menor de dieciocho aos,
"la pena ser de diez (10) a quince (15)
aos de prisin".
La modicacin alcanza, asimismo, al
art. 140 CP, establecindose que "se-
rn reprimidos con reclusin o prisin
de cuatro a quince aos el que redujere
a una persona a esclavitud o servidum-
bre, bajo cualquier modalidad, y el que
la recibiere en tal condicin para man-
tenerla en ella".
"En la misma pena incurrir el que obli-
gare a una persona a realizar trabajos
o servicios forzados o a contraer matri-
monio servil", agrega el artculo.
Se sustituye el art. 145 bis CP por el
siguiente: "Ser reprimido con prisin
de cuatro (4) a ocho (8) aos, el que
ofreciere, captare, trasladare, recibiere
o acogiere personas con nes de ex-
plotacin, ya sea dentro del territorio
nacional, como desde o hacia otros
pases, aunque mediare el consenti-
miento de la vctima".
Por su parte, el art. 27 de la ley 26.842
incorpora como artculo 250 quter del
Cdigo Procesal Penal (CPP) el siguien-
te: "Siempre que fuere posible, las de-
claraciones de las vctimas de los deli-
tos de trata y explotacin de personas
sern entrevistadas por un psiclogo
designado por el Tribunal que ordene
la medida, no pudiendo en ningn caso
ser interrogadas en forma directa por
las partes". A continuacin, se estable-
ce: "Cuando se cuente con los recursos
necesarios, las vctimas sern recibidas
440
La ley 26.842 fue sancionada el 19 de
diciembre ltimo por la Cmara de
Diputados, luego de que el proyecto
fuera incluido para su tratamiento en
el marco de la convocatoria a sesiones
extraordinarias impulsada por la presi-
denta Cristina Fernndez de Kirchner,
tras conocerse el fallo de la justicia tu-
cumana que absolvi a los 13 acusados
de la desaparicin de la joven Marita
Vern. Fuente: TELAM
en una `Sala Gesell, disponindose la
grabacin de la entrevista en soporte
audiovisual, cuando ello pueda evitar
que se repita su celebracin en sucesi-
vas instancias judiciales".
Por ltimo, se estipula que "cuando se
trate de actos de reconocimiento de
lugares u objetos, la vctima ser acom-
paada por el profesional que designe
el Tribunal no pudiendo en ningn caso
estar presente el imputado".
Se establece el libre acceso, en cual-
quier lugar o transporte de uso pblico,
de perros gua de personas con disca-
pacidad visual o de otra ndole. La ley
les reconoce el derecho a ser acompa-
adas por el animal a acceder, deam-
bular y permanecer con l en cualquier
lugar, establecimiento o transporte de
uso pblico, con independencia de su
titularidad pblica o privada dentro del
territorio de la Provincia.
El derecho de acceso, deambulacin y
permanencia conlleva la permanencia ili-
mitada y constante del perro de asisten-
cia junto a la persona usuaria del mismo.
A su vez, se crea el Registro Provincial de
Perros de Asistencia, dependiente de la
Subsecretara de Inclusin para Perso-
nas con Discapacidad para la inscripcin
de todos aquellos perros de asistencia.
Las administraciones pblicas promove-
rn y realizarn campaas informativas
y educativas dirigidas a la poblacin en
general con el objeto de conseguir que
la integracin social de las personas con
discapacidad acompaadas de perros
de asistencia sea real y efectiva.
Ley 13.315
de la Provincia
de Santa Fe
que establece
el libre acceso
de perros gua
de personas
con discapacidad
visual
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NOVEDADES
441
El objetivo de esta ley es la promocin
del desarrollo laboral de las personas
con discapacidad. Se busca mejorar el
acceso al empleo y posibilitar la ob-
tencin, conservacin y progreso en
un empleo protegido y/o regular en el
mbito pblico y/o privado. La imple-
menwtacin se llevar a cabo a travs
de las siguientes modalidades de Em-
pleo:
Taller Protegido Especial para el
Empleo (TPEE);
Taller Protegido de Produccin
(TPP) y
Grupos Laborales Protegidos (GLP).
El Taller Protegido Especial para el Em-
pleo tiene por objetivo brindar a sus
miembros un trabajo especial que les
permita adquirir y mantener las compe-
tencias para el ejercicio de un empleo
de acuerdo a las demandas de los mer-
cados laborales locales y sus posibilida-
des funcionales.
El Taller Protegido de Produccin es
aqul que desarrolla actividades pro-
ductivas, comerciales o de servicio para
el mercado. Deben brindar a sus tra-
bajadores un empleo remunerado y la
prestacin de servicios de adaptacin
laboral y social que requieran.
Los Grupos Laborales Protegidos son
las secciones o clulas de empresas
pblicas o privadas, constituidas nte-
gramente por trabajadores con disca-
pacidad.
Ley 26.816.
Rgimen Federal
de Empleo Protegido
para Personas
con Discapacidad
442
Los extranjeros con
residencia permanente
en el pas podrn
acceder al derecho de
identidad de gnero,
establecido por la ley
26.743, tras la aprobacin
del procedimiento para
su tramitacin por parte
del Registro Nacional
de las Personas y de la
Direccin Nacional de
Migraciones.
Los extranjeros con residencia perma-
nente que quieran acceder a este de-
recho deben presentar la solicitud de
recticacin registral ante la Direccin
Nacional de Migraciones.
La normativa establece que la documen-
tacin emitida para extranjeros en reco-
nocimiento de su identidad de gnero
slo ser vlida en la Repblica Argentina.
El nuevo procedimiento para extranje-
ros establece que, para realizar el tr-
mite, es requisito tener residencia legal
permanente en la Argentina, contar con
el DNI para extranjeros y obtener una
nota consular en la que se indique que
no resulta posible la recticacin de
sexo en su pas de origen.
La ley 26.743 de Identidad de Gnero,
que fue sancionada en mayo de 2012,
estatuy "el derecho fundamental de
todo individuo al reconocimiento de su
identidad de gnero", entendida como
"la vivencia interna e individual del g-
nero tal como cada persona la siente,
pudiendo o no corresponder con el sexo
asignado al momento del nacimiento".
La propuesta del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nacin ra-
dica en la importancia de desarrollar
mecanismos de cooperacin para pro-
mover la investigacin y la difusin del
estudio del derecho, de manera de de-
mocratizar el acceso al conocimiento
jurdico y, as, seguir construyendo un
pas mejor para todos.
Acompaado por los Subsecretarios de
Relaciones con el Poder Judicial y de
Planicacin Estratgica, Franco Picardi
y Ana Casal, y por la titular del Siste-
ma Argentino de Informacin Jurdica
Desde el 15 de febrero las
universidades nacionales
de todo el pas que dicten
la carrera de Abogaca
podrn proponer la
produccin de artculos
doctrinarios, ponencias y
trabajos de investigacin
sobre todas las ramas del
derecho, en el marcode la
Convocatoria INFOJUS
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NOVEDADES
443
(SAIJ-INFOJUS), Paula Pontoriero, el Sr.
Ministro de Justicia, Dr. Alak explic que
la Convocatoria INFOJUS para investiga-
ciones servir para profundizar la opor-
tunidad de ofrecer a cada ciudadano
informacin jurdica vigente, actualizada,
completa y conable de todo el pas.
Entre los objetivos perseguidos, se
cuentan lograr la reexin acadmica
sobre las temticas contenidas en el
Plan Estratgico 2012-2015 del Ministe-
rio de Justicia; conocer las problem-
ticas jurdicas propias de las distintas
regiones de nuestro pas y fomentar y
apoyar a los grupos de investigacin
en materia jurdica.
La iniciativa tambin promueve la in-
vestigacin interdisciplinaria e impulsa
la investigacin colaborativa y la coo-
peracin asociativa y horizontal entre
distintas universidades nacionales.
Desde el 15 de febrero y hasta marzo
de 2013, las universidades nacionales
podrn presentar sus proyectos a tra-
vs de dos categoras. Una de ellas es
La Unidad Fiscal
especializada en
Derechos Humanos
elabor un informe
que reeja el estado
de las causas
hasta la fecha
All hace un balance de los avances re-
gistrados durante este ao, en el que
se conden a 111 personas por primera
vez, alcanzando un total de 378 desde
el regreso de la democracia.
La Unidad Fiscal de Coordinacin y Se-
guimiento de las causas por violaciones
a los Derechos Humanos cometidas du-
rante el terrorismo de Estado elabor un
informe que reeja el estado de los pro-
cesos por delitos de lesa humanidad.
En l se elabora un balance de los avan-
ces registrados durante 2012.
El documento destaca que en el ao
2012 el proceso de juzgamiento por
delitos de lesa humanidad ha alcan-
zado su punto de mxima expansin.
Ello puede advertirse si se repara en
que 2012 fue el ao en el que se logr
llevar a juicio oral al mayor nmero de
personas hasta el momento; se ha lo-
grado concretar juicios signicativos
tanto en cantidad de acusados como
de vctimas, y, paralelamente, aument
de manera perceptible el nmero de
personas procesadas. Esto implica que
444
durante el referido ao no slo se logr
juzgar a un nmero muy importante de
personas que ya estaban procesadas,
sino que, al mismo tiempo, se logr
el procesamiento de otras nuevas. De
este modo, el ao concluye con 378
personas condenadas (a nes de 2011
haba 267) y 1013 procesadas en todo
el pas, la cifra ms alta alcanzada hasta
ahora (a nes de 2011 haba 843 perso-
nas procesadas).
Los avances registrados se deben, en
gran medida, a que durante 2012 han
podido concretarse juicios con una ma-
yor cantidad de acusados (generalmente
llamados megajuicios), entre los que
se destacan los realizados en Baha Blan-
ca, La Plata, Neuqun y Mar del Plata.
Al respecto, la Unidad destaca tambin
que, a nes del 2012, se han iniciado tres
juicios de grandes dimensiones en Capi-
tal Federal (ESMA), Crdoba (La Perla) y
Tucumn (hechos cometidos en el Arse-
nal Miguel de Azcunaga y en la Jefatu-
ra de Polica). Estos tres juicios, que van
a continuar en 2013, tienen a 150 per-
sonas acusadas por delitos cometidos
contra 1500 vctimas. Se trata de causas
que, por su dimensin, se aproximan al
tipo de juicio que la Unidad Fiscal se j
como objetivo desde su creacin, dado
que comprenden un nmero signicati-
vo de acusados y de vctimas.
Durante 2012 nalizaron 24 juicios 22
orales y 2 escritos en los que se con-
den a 134 imputados de los cuales
111 fueron condenados por primera
vez, ya que no registraban penas ante-
riores y se absolvi a otros 17. Hay 13
juicios en marcha, en los que se juzga a
232 acusados en relacin con los casos
de ms de 1800 vctimas.
En total, desde el regreso de la demo-
cracia hasta el presente, se ha juzgado
a 422 personas (juicios concluidos), de
las cuales 378 fueron condenadas y 44
resultaron absueltas. Cabe destacar que
2012 fue el ao que aport el mayor n-
mero de nuevos condenados (111).
Tambin fue signicativo el aumento
de personas procesadas durante este
ao. A nes de 2011 haba un total de
843 procesados, mientras que a nes
de 2012 esa cifra se elev a 1013 (algu-
nos de ellos, procesadas en ms de una
causa). Es importante destacar que, de
estas 1013 personas procesadas, 619 ya
cuentan con una o ms causas elevadas a
juicio y otras 75 tienen alguna causa en la
que la scala solicit la elevacin a juicio.
De este modo, cerca del 70% (694) de to-
dos los procesados actuales ya tiene al-
guna causa en etapa de juicio o cuenta
con el requerimiento scal para ello.
Este elevado nmero de personas pro-
cesadas, que an deben ser juzgadas,
determina la necesidad imperiosa de
acelerar el ritmo de los juicios orales,
tanto en lo que se reere a su rpido co-
mienzo una vez que las causas se elevan
a juicio, como en la periodicidad de au-
diencias una vez que stos comienzan.
La Unidad Fiscal ve con preocupacin
que muchos juicios orales se realizan
con pocas audiencias semanales, y que
en numerosas ocasiones no se sesiona
a jornada completa. Es por ello que uno
de los principales desafos para 2013 es
que se establezcan mecanismos que
garanticen una debida celeridad.
Otros desafo para el presente ao es
continuar profundizando el proceso
de juzgamiento en ciertas reas, tales
N
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NOVEDADES
445
como el anlisis de la responsabilidad
de actores civiles en el terrorismo de
Estado (funcionarios judiciales, empre-
sarios, etc.), los delitos sexuales y la
apropiacin de nios. Sobre este ltimo
aspecto, cabe destacar que en octubre
de 2012 la Procuradora General de la
Nacin, Alejandra Gils Carb, dispuso
la creacin de la Unidad especializada
para casos de apropiacin de nios du-
rante el terrorismo de Estado, a cargo
de Martn Niklison y Pablo Parenti, y la
aprobacin de un Protocolo de actua-
cin para estos casos.
El Ministerio Pblico
de la Defensa
ha decidido convocar
a una "Campaa
Nacional contra
la Tortura"
A travs de una resolucin, la Defen-
sora General de la Nacin celebr el
Bicentenario del inicio de sesiones de
la Asamblea General Constituyente de
1813. La citada Asamblea fue clave en la
organizacin constitucional de nuestro
pas y dict normas esenciales para el
reconocimiento de los derechos funda-
mentales de todos los habitantes de la
Repblica Argentina. Mediante decreto
del 21 de mayo de 1813, la Asamblea
aboli el uso de los tormentos, dirigi-
dos a obtener confesiones mediante la
coaccin fsica y psquica de las perso-
nas sometidas al poder estatal, y orden
quemar en la plaza pblica todos los ins-
trumentos de tortura. Esta disposicin
de suma trascendencia mantiene su vi-
gencia en el presente, toda vez que an
se registran hechos de tortura y otros
tratos crueles, inhumanos y degradantes
llevados a cabo por agentes estatales.
Con el n de visibilizar esta problemtica
actual y de sensibilizar a los distintos ac-
tores sociales respecto de la necesidad
de erradicar la tortura en nuestro pas, se
concit la inmediata adhesin de diver-
sos organismos nacionales e internacio-
nales. En efecto, han conrmado su par-
ticipacin en esta iniciativa la Corte y la
Comisin Interamericanas de Derechos
Humanos, el Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, el Relator Especial
446
de las Naciones Unidas contra la Tortura,
as como integrantes de otros rganos
de proteccin de derechos humanos
del sistema universal: ILANUD, el Insti-
tuto de Polticas Pblicas en Derechos
Humanos del MERCOSUR, la Asocia-
cin para la Prevencin de la Tortura, el
Ministerio de Seguridad de la Nacin, la
Procuracin Penitenciaria de la Nacin,
la Defensora General de la Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires, la Defensora
del Pueblo de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, el INADI, Amnista Inter-
nacional Seccin Argentina, el Centro
de Estudios Legales y Sociales, la Aso-
ciacin por los Derechos Civiles, Abue-
las y Madres de Plaza de Mayo (lnea
fundadora), entre otros.
La Campaa comprender una serie de
actividades de difusin, capacitacin y
concientizacin que se llevarn a cabo
durante todo el ao 2013. Para ello, se
contar con la participacin de los orga-
nismos arriba mencionados, y de aque-
llos que decidan incorporarse en un
futuro a la iniciativa, tanto en el diseo
como en la ejecucin de las actividades.
A los colaboradores
Derechos Humanos de Infojus publica artculos originales, notas cr-
ticas, comentarios de fallos de tribunales nacionales e internaciona-
les, discusiones novedosas y reseas bibliogrcas.
Las colaboraciones deben ser remitidas a:
Dr. Juan Pablo Vismara, revistaddhhinfojus@gmail.com;
Dra. Laura Pereiras, ediciones@infojus.gov.ar

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AO II - NMERO 2

La imposibilidad de la plena aplicacin de una ley que merece reiterados y

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