Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra
INTRODUO AO DIREITO 1. turma.
Aulas Prticas Lus A. M. Meeses !" #ale
Sumrios (ligeiramente) desenvolvidos
Lio 11.
As Coordenadas Caracterizadoras do positivismo jurdico
1. Coordenada poltico-institucional: O Estado-de-Direito de
legalidade
O positivismo jurdico pressupunha o Estado representativo demo-
liberal !ruto do contratualismo individualista moderno tal"ualmente !oi
institudo na se"u#ncia das revolu$es estadunidense e !rancesa% o Estado-
de-direito de legalidade formal. &esta concepo o 'stado estrutura(se em
tr#s princpios )asilares% o princpio da separao de poderes o princpio
da le*alidade e o princpio da independ#ncia do poder judicial entendido
como o)edi#ncia estrita + lei.
O princpio da separao de poderes est li*ado aos nomes de Loc,e
e -ontes"uieu.
Se*undo o )aro !ranc#s a melhor !orma de com)ater a
monopoli.ao r/*ia do poder seria reparti(lo con0ando "ue os poderes
divididos se compensariam e controlariam reciprocamente% 1Il faut que le
pouvoir arrte le pouvoir2.
3ontudo a proposta de e"uipol#ncia ou e"uiparao dos poderes
aventada por -ontes"uieu cedo se viu ultrapassada na prtica pelo
ascendente do poder le*islativo (o supreme power de "ue !alava 4ohn
Loc,e) so)re o poder judicial e e5ecutivo. Lu*ar de e5presso da vontade
geral na tradio !rancesa e instituio soberana no cenrio poltico in*l#s
o parlamento torna(se a !ace visvel do novo so)erano 6 o povo
1
6 e da
mani!estao normativa da sua vontade racional. 7o direito
le*islativamente prescrito teriam pois de ater(se 0elmente tanto a
7dministrao como os tri)unais e !oi esse o sentido do princpio da
legalidade% a su)ordinao dos poderes estaduais + lei. -ais% essa sublime
instituio a "ue aludia 8ousseau / entendida como o estatuto *eral
a)stracto e !ormal no s9 da prtica poltica como de toda a vida de
relao.
:or"ue assim / a almejada independ#ncia do poder judicial haveria
de decorrer de uma adeso total + lei limitando a sua !uno a uma
e5plicitao do conte;do jurdico le*islativamente prescrito pelo poder
poltico. <este modo se *arantia a preval#ncia da vontade democrtica e
racional precipitada nas leis so)re o ar)trio voluntarista dos ju.es. O jui.
seria tanto mais independente "uanto se limitasse a ser 1la bouche qui
prononce les paroles de la loi2 ou seja "uanto menos a sua su)jectividade
se intrometesse e pertur)asse a aplicao da lei como e5presso da
vontade popular aos casos. O m/todo racional e5co*itado para *arantir
uma tal neutralidade e imparcialidade decis9ria !oi o l9*ico(dedutivo "ue
assimilava as normas a premissas dadas de um silo*ismo +s "uais haveria
de recondu.ir os casos como esp/cies dos */neros le*almente hipoti.ados
para concluir silo*stico(su)suntivamente numa sentena com carcter de
"uase necessidade l9*ica e )ene0ciando da o)jectividade desta.
2. Coordenada especifcamente jurdica: o legalismo identifca!"o
do direito com a lei#
<e uma perspectiva especi0camente jurdica o positivismo
caracteri.ou(se por uma reduo do direito + lei ou seja + prescrio
normativa do titular do poder.
Se*undo a concepo poltico(social contratualista todas as ordens
culturais nascem na se"u#ncia de um acto de vontade dos homens livres
nesse sentido. 'm con!ormidade com este entendimento na )ase do direito
deveria estar um acordo de vontades dos homens livres e racionais "uanto
+s re*ras "ue deviam presidir + vida social. 'sse consenso !ormava(se nas
7ssem)leias representativas e tomava a !orma de lei.
1
&o discutimos com ri*or a pol/mica so)re o verdadeiro titular do poder constituinte (o
povo a nao) "ue pressup$e uma visita +s o)ras do a)ade Sie=>s de ?. 3onstant etc.
&a concepo li)eral de Loc,e a lei tinha por !uno *arantir as
li)erdades e direitos do indivduo anteriores ao pr9prio contrato e ao
direito% a li)erdade a propriedade a vida. Se o homem aceitava viver em
sociedade e ima*inar a respectiva !undao so) a !orma de um contrato
era para asse*urar a de!esa dos seus direitos naturais.
&a verso democrtica de 8ousseau as leis procuravam ser no
apenas a traduo jurdica da vontade popular apurada nas urnas (a
vontade de todos "ue aca)a por ser a vontade da maioria) mas antes a
sntese racional e universal dessas vontades 6 a vontade geral "ue
representa o interesse *eral o )em comum. @ma vontade *eral na
titularidade por"ue a todos se reconhece o direito de concorrer para a sua
!ormao atrav/s dos representantes "ue elejam mas tam)/m no objecto
(na materialidade visada) por"ue s9 di.ia respeito s9 se diri*ia ao "ue era
*eral numa acepo de comum a todos. 7 lei era justamente a !orma
jurdica desta vontade *eral uma ve. "ue em virtude da sua generalidade
se diri*e a todos e por !ora da respectiva abstraco se alheia do
concreto do espec0co e do particular para atin*ir o comum o tpico ("ue
/ o ;nico susceptvel de previso). :or outro lado sendo meramente !ormal
(s9 en"uadrava a aco de0nindo os limites da autonomia individual mas
sem inter!erir nesta i./. sem indicar "uais os interesses a reali.ar ou os
o)jectivos a alcanar) e tendo uma pretenso de imuta)ilidade sur*ia mais
!acilmente aos olhos de todos 6 no como o !ruto de um contin*ente
consenso de vontades no parlamento mas como prescrio jurdica dos
pr9prios ditados da ra.o (cuja universalidade s9 se atin*ia num plano
!ormal).
$. Coordenada a%iol&gica: os valores 'ormais da igualdade perante a
lei e da certeza do direito.
<evido + identi0cao da lei com a e5presso jurdica da ra.o
acreditou(se "ue )astaria a su)misso do direito + !orma le*al para "ue se
reali.assem os valores da i*ualdade e da certe.a do direito.
@ma ve. criado o direito na se"u#ncia da discusso parlamentar
entre pessoas poltica econ9mica socialmente e intelectualmente livres (os
)ur*ueses) 6 *arantia da racionalidade das suas decis$es
A
( a sua
2
Por isso as mulheres e os trabalhadores assalariados no votavam o sufrgio censitrio procurava assegurar que os
deputados gozavam de uma independncia econmica e intelectual que lhes permitisse atingirem a objectividade da
razo sem serem perturbados por prejuzos !uem se encontrava numa situa"o de dependncia# no estaria em
condi"$es de formar livremente a sua vontade# e portanto de ser racional
consa*rao em normas pre(escritas *erais a)stractas !ormais e
imutveis permitia aos cidados conhec#(las (certe.a do direito) ao mesmo
tempo "ue os tratava a todos da mesma maneira. <esde "ue a lei se
diri*isse a todos i*ualmente e !osse depois aplicada de modo l9*ico(
dedutivo aos casos a i*ualdade estaria asse*urada.
'sta era pois uma a5iolo*ia puramente !ormal "ue nada nos di.ia
so)re os valores "ue o direito deve preservar impor e reali.ar.
(. Coordenada 'uncional: a contraposi!"o poltica)direito
'm todo o arco temporal pr/(moderno o direito era um in 0eri uma
normatividade "ue se ia constituindo + medida das necessidades prticas
emer*entes da realidade social de tal sorte "ue o pensamento "ue o
reBectia mantinha sempre uma intencionalidade prtica e o direito
implicava sempre uma reBe5o constitutiva a prop9sito dos casos.
&a se"u#ncia por/m da moderna separao de poderes e da
compreenso le*alista do direito as !un$es de criao e aplicao jurdica
so separadas intencional institucional e metodolo*icamente% uma coisa /
a tare!a de criar as leis cometida aos 9r*os polticos 6 ;nicos
democraticamente le*itimadosC outra a de aplicar esse direito j
constitudo ( m;nus de "ue deveria desincum)ir(se o poder judicial.
*. Coordenada epistemol&gico-metodol&gica
3omo do jurista prtico se esperava apenas "ue conhecesse o direito
pr/(escrito pelo le*islador para o aplicar de modo neutral aos casos pDde
conce)er(se o direito como uma ci#ncia e sua metodolo*ia como uma l9*ica
su)suntiva.
7 ci#ncia do direito dedicava(se + interpretao dos materiais
normativos cujo conte;do no discutia 6 eram para si um !acto um dado
uma premissa 6 e + sua ela)orao conceitual e articulao sistemtica.