PROCESAL PUBLICO - Derecho-Procesal-Constitucional-Pablo-Luis-Manili PDF

DERECHO
PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Amparo H'beu data Hbeu corpus
Acciones ambientales y de defensa del consumidor
Acc16n declarativa'de inconstitucionalidad Recurso
. a:traord.inario federal Per saltum Comisin y
Corte de Derechos Humanos
Prloo de N'I'Oa Plmao SAGOS
ALIIANII.illlli DALLA VIA <lAIIOAIUCLI.A
1 hmNANmr.:r. HAIIHAY
IHCIUWI/lJ CONS'l'l'l'UCIONAL
l'tlnllCII tm VlmGO'l"l'INI
(101.1\11'1"1'1, CAI!J.OH E.
IJIOUWIIO CONS'l'JTUCIONAL
('tltllflllltlll ,V mMmlo tl11la Conlitucin.
l'mllll' t'IIIIMIIIu.'Vt'llfll ,'V rvjhrmu constitucional.
l'tlllll'flllltll'lutlt In CtmNtllucin yjerarquta de las
11111'111111. :v NlNitmws electorales. El Estado
1\ltll'l'lll. l
1
mlfii'IIN l.tJIINlttllr>o, Ejecutir>o y Judicial.
()tlftllltll tlfl ttmlrol. Competencia de la justicia
1\ltll'l'lll :v t/1' /u Cmt11 SrtJrema. El Ministerio
l'll/1//tu, ICIIItii'J/t'IJI'lttB constitucionales
MANII.I, PABLO L.
HS'I'AIILBCIMIENTOS DE
ll'l'l UJJAD NACIONAL
Artltmlo 75, inciso 30, de la
C'ottHtitucin Nacional
ANICLJ.o, CAROLINA S.
C '0/l'l'/C l'ICNAL INTERNACIONAL
( 't'flutlumr EHtatuto de Roma (1717/98)
( '11111/llllltltln, tii'Jiani:zacin, jurisdiccin,
''""'''"'""'''" lnltff'l'tllttein con las Naciones
1/11 ltltu. Cuii/JIII'UI'in de los Estados Partes.
Nmmllllflllltlllllvtwluria internacional. Rgimen
tlfl ll}l'f'lll'ltlll 1111 ltu umu.s. Tratamiento de los
,.,.,,111111N: J11'oltcci6n de persona
'I'IC'I"I'AMAN'I'I, PABLO A.
liSO f)fC 1-A. FUERZA EN LOS
e 't JN /I'UG'J'US INTERNACIONALES
l !u muHIHIH al final del bipolarismo
Anllllh 1111 lus nm'IIWH vigentes del Derecho
lllltll/1111'11111111 :v t/11 lu Cmtu de las Naciones Unidas.
ll'tuhwlt!ll ''" In ltwwln lnltll'nacional al final
,,. 1111/llfll'l'll JHu, l'rmunlmmciu de los Estados
1/11 ltlu ''" Attttlrltu '"' lu Jiu!l':zu armada y sus
''"'''"''""'"'lu tl llNtJ d" la jiter:za.
llllllllltm OiJmll'lll tf11 lttN Nuclt1nes Unlclas
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II/1/t:AS JJA'fA
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

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U E \EJEMPLAR DE CONSULTA EN SALA
:! PROHIBIDO RETIRARLO DEL
7 J ESTABLECIM.!ENTO, RAYAR O
U . MUTILAR, EN CUALQUIERADESUS
fffo FORMAS.
PABLO LUIS MANILI
(COORDINADOR)
AMAYA-BASTERRA-FERNNDEZBARONE
GIL DOMNGUEZ - GUALDE - IORIO - JIMNEZ - LOIANNO
LPEZ ALFONSN- MANILI- ONAINDIA- PIZZOLO- SAGS
SAMMARTINO - SPOTA (h.) - TORICELLI - VTOLO
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Amparo - Hbeas data - Hbeas corpus
Acciones ambientales y de defensa del consumidor
Aedn declarativa de inconstitucionalidad- Recurso
extraordinario federal - Per saltum - Comisin y
Corte Interamericanas de Derechos Humanos
Prlogo de NSTOR PEDRO SAGS
,<>,.
orn EDITORIAL
UNIVERSIDAD
ltJVAIIAVIA l:.!:.!- CJIIIIAilJJI<: BmmoH Amr:H
1 lnrm:lw proceRal constitucional 1 Manili, Pablo Luis ... [et al]. - la ed. -
llumoH Aires : Universidad, 2005.
fi 1 ' p. ; 23x16 cm.
IHBN 9G0-679-361-1
l. 1 >erecho Procesal Constitucional.
CJ>J>:l42
ISBN 950-679-361-1
Q) by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.
ltivndnvin l22li - Ciudad de llucnos Aires
lltdw . dn In loy 11.72:1. Dorcchns rosmvndos.
IMI'HI
1
:Ho I':N LA AH.<lf!:N'l'LNA.
A la memoria de Germn J. Bidart Campos
("La vida nos va regalando vacos ... '')
PRLOGO
El Derecho Procesal Constitucional argentino ha tenido en los
ltimos lustros un desarrollo impresionante. Algunas razones de
ese despliegue vienen del exterior, como es el lanzamiento de cortes
y salas constitucionales tanto en Europa, Asia o Amrica (ya hay
doce naciones latinoamericanas embarcadas en tal esquema de
magistratura constitucional), y los procesos de retorno a la demo-
cracia que f?nvolvieron al cono sur en los aos ochenta. Tambin,
la concepcln de la Constitucin como norma jurdica, esto es,
como regla imperativa para cuya coercin, cuando se la olvida, son
necesarios instrumentos procesales que permitan postular ante la
judicatura su cumplimiento.
Pero hay tambin manifestaciones ms intensamente locales,
como la reduccin de la superficie de las cuestiones polticas no
justiciables (algo particularmente destacado en la Argentina:
pinsese -entre otros casos- en la revisin de las sentencias del
Senado dictadas en el juicio poltico, o las del jurado de enjuicia-
miento, adems de la declaracin de inconstitucionalidad de una
reforma constitucional) y los reclamos sociales ante la judicatura
de temas que otrora se reputaban reservados al Congreso y al Poder
Ejecutivo, como la validez de indultos y amnistas, la determina-
cin del valor de la moneda y de la poltica financiera, la satisfac-
cin de derechos humanos fundamentales como la vida y la salud,
aun por encima de las previsiones del presupuesto. Todo ello exigi
lubricar los ya conocidos procesos constitucionales como el hbeas
corpus y el amparo, admitir en el orden federal la accin declara-
tiva de inconstitucionalidad, crear al hbeas data, pensar en el
recurso extraordinario in forma pauperis, etctera.
Tambin es cierto que la reforma constitucional de 1994, aun-
que no siempre prolija, al otorgar rango constitucional explcito a
algwws de aquellas figuras, las ascendi en el escalafn jurdico y
las popu.lariz ante la sociedad. Despus de este espaldarazo del
constituyente, podra sensatamente discutirse la existencia de un
!Jerl'clw Pmctwal Constitucional necesario para robustecer, realizar
y woyttf.tu tn la realidad esos dispositivos de la ley suprema?
PRLOGO
Otro fenmeno externo, como la creacin de la jurisdiccin
internacional con rganos propios para asumir tal magistratura
(1'11 l'l caso que nos es ms prximo, la Corte Interamericano, y la
(.'omisin Interamericana de Derechos Humanos), foment a su vez
,.lanzamiento de algo que comenz siendo casi una prolongacin
{,. Jerecho Procesal Constitucional, pero que hoy tiende a perfilar-
NI' onw una disciplina autnoma -el Derecho Procesal Transna-
ional---, de todas maneras muy hermanada con el primero en la
Nulisj'accin de los derechos esenciales de la persona.
Corno asignatura joven e impetuosa, el Derecho Procesal Cons-
1 i 1 lll'ional padece sntomas propios de una crisis de identidad y de
l'l'l'cimiento. Sus contornos no estn perfectamente delineados. Su
NIIJH'I/icie puede variar, al menos parcialmente, de autor a autor.
Sus engranajes -los procesos constitucionales- difieren de pas
rt. wls, de tal modo que hoy resulta casi indispensable una suerte
de diccionario de Derecho Procesal Constitucional, para entender-
111m au.nque ms no fuera en el escenario latinoamericano. Las
fimwlas de la magistratura constitucional tambin son distintas
1/III.Y distintas- en el subcontinente donde nos toca vivir. Con-
llirll'/1. regmenes adheridos ms o menos al modelo norteamerica-
no, otros que guardan afinidad con el sistema austraco (aunque
11 i ngn pas de la regin practica a pie juntillas las recetas de Hans
/(1'/.-;l'n), y en muchos impera una modalidad dual, que sus detrac-
/ori'N califican como hbrida o mixta, y los ms permisivos, para-
!1/a, donde se entrelazan el control desconcentrado o difuso con el
y especializado, segn modalidades de convivencia no
Hil'mpre pacficas.
Ante un panorama tan heterogneo, bueno es aplicar paos
fi'loN. Respecto de la diversidad de criterios en torno a la extensin
y omprensin del Derecho Procesal Constitucional, corresponde
nwnocer que en una materia adolescente y en formacin ellos son
y prcticamente inevitables. El debate y la confrontacin de
Jlltl'l'l'r'res son necesarios -adems- para la maduracin y la
rf,,anlacin de las ideas, siendo de destacar que esas polmicas
1m mwurren en un provechoso clima de pluralismo y respeto. Final-
1111'1111', cabe alertar que los consensos legtimos no se logran aho-
:undo las polmicas, sino conociendo los puntos de vista dismiles
v lmlrndolos con el respeto que cada uno de ellos merece.
b:n c!lanto a la multiplicidad de estructuras judiciales que
ofi, 1'! trwrcado latinoamericano en materia de jurisdiccin cons-
lilurma/., se debe partir por admitir esa genuina legitimidad de
/11 dirwrsidad, desde el momento en que no hay frmulas sacramen-
PRLOGO 11
tales ni recetas dogmticas acerca de cul es la mejor justicia
constitucional, especializada o no (aunque la primera reclute hoy
ms adeptos que la otra).
El hecho, en la Argentina, de haberse realizado ya ocho jor-
nadas nacionales de Derecho Procesal Constitucional, y de haberse
creado en Rosario, en agosto de 2003, el Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional (un organismo con pie en el
viejo y en el nuevo mundo), es un buen sntoma del inters pluralista,
serio y calificado, que se tiene aqu por la disciplina. Tambin, y
muy alentador, que meritorios y veteranos maestros, pero muy
jvenes de espritu, provenientes de slidas y clsicas regiones del
Derecho Constitucional y del Derecho Procesal, como Germn J.
Bidart Campos, Augusto M. Morello y Lino E. Palacio, se sumaran
a la disciplina, la apoyaran e hicieran aportes vitales para ella.
* * :,
Constituye igualmente una gran satisfaccin que un grupo de
docentes y de investigadores de no muchos aos, como son Pablo
Manili, Calogero Pizzolo, Eduardo Jimnez, Maximiliano Toricelli,
Patricio Sammartino, Jos M. Onaindia, Andrs Gil Domnguez,
Alfredo Vtolo, Jorge A. Amaya, Marcelo Lpez Alfonsn, Adelina
Loianno, M arce la Basterra, Alberto S pota (h.), Mara Sofa Sags,
Mara X. Fernndez Barone, Carla V. Iorio, y Andrea Gualde,
hayan asumido la empresa de escribir una sinopsis de Derecho
Procesal Constitucional argentino.
Se trata, cabe destacarlo, de docentes situados en su mayor
parte en Derecho Constitucional y en la Universidad de Buenos
Aires (otros provienen de casas de estudio tambin de significacin),
cuya Facultad de Derecho desde aos atrs acept, profticamente,
incluir la materia en el currculo de abogaca. Han logrado prestigio
personal tanto por la ctedra como por la investigacin, retratada
esta ltima en libros y publicaciones de vala. Son portadores de
entusiasmo y de reflexin, y encuentran en el Derecho Procesal
Constitucional un campo donde hay mucho ('muchsimo!) por cons-
truir y por descubrir. Hay aqu algo de aventura y de excitacin que
estimula, muy legtimamente, su incorporacin militante a esta
disciplina. Tambin, desde luego, porque ven en ella una herramien-
ta inexorable para la defensa del ser humano frente a las agresiones
(u. omisiones) del Estado o de otros particulares.
Menos apef.{ados a recetas ya hechas, y ms proclives a
recl'pcionor noucda.des y cambios (han nacido en instantes de plena
act'lNacirn d1' la historia), los autores ingresaron al Derecho Pro-
PRLOGO
't'IWI Constitucional prcticamente sin condicionamientos intelec-
.1/ttlts o limitaciones acadmicas -vale decir, sin prejuicios-.
t,'l/o se refleja en la lozana de sus planteas y en los avances que
liNt'IUI. en los estudios que conforman esta entrega.
~ libro procura -sintticamente- describir los dispositivos
i111rlwnentales del Derecho Procesal Constitucional argentino.
Jsturre entonces por los procesos y recursos tradicionales, siempre
mtsfls al da por los autores, e ingresa en los ms novedosos,
n,.ursionando tambin en nuestra magistratura constitucional.
/,os captulos finales abordan temas trascendentes del Derecho
'roct.wtl Transnacional vinculados directamente con nuestro pas .
11 1 n traduccin de Pablo Manili plantea adecuadamente la encru-
Utula actual del Derecho Procesal Constitucional y detalla con
uidado el contenido medular del texto, que no es necesario, enton-
l't'.'l, rt'pctir aqu.
/,o importante es destacar que el volumen hace bien su traba-
'u, t'0/1. esmero y un desarrollo preciso y serio acompaado por una
tlof[iahle brevedad, cosa que implica un mrito pedaggico digno
dt tn.cornio. Cabe reconocer que no todo lo aqu incluido tendra
t'tJI/Nt'l/.so unnime para insertarlo en la disciplina, como, al pasar,
las nonnas protectoras de los consumidores; pero ello no debe
1/rmw.r a asombro, segn anticipamos, en un territorio confronte-
ms imprecisas -cuando no mviles- y bordes precariamente
ttlllr!ionados, que incitan a su expansin. Antes bien, esas incursio-
1/t'!l alientan interesantes expectativas.
Con esta obra, concluimos, puede afirmarse que el Derecho
1
1
/'IJr't'!ia.l Constitucional argentino ya se ha hecho carne en las
1/.llt'/11/.s generaciones jurdicas del pas.
NSTOR PEDRO SAGS
Presidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional
NDICE
PRLOGO DE NSTOR PEDRO SAGS .. 0000 00000000 ........................ 00.. .................. 9
CAPTULO I
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
por PABLO LUIS MANILI
l. Presentacin. Evolucin de la materia ...... .. ....... .............. .... .. ......... 25
2. Contenidos del Derecho Procesal Constitucional............................ 31
3. Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional............................ 32
4. Algunas particularidades del Derecho Procesal Constitucional .... 34
5. Los desafos del Derecho Procesal Constitucional ...... .. .. .. .. .. .. .. ...... 40
6. Contenido de esta obra .................... ...... .. .. .......... .......... .... ...... .... .. .. . 44
CAPTULO II
EL AMPARO GENRICO
por CALOGERO PIZZOLO
l. El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot" ............................ 49
2. El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza y mbito
temporal de aplicacin del amparo ....... ,.......................................... 55
a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitrariedad ma-
nifiesta" ......................................................................................... 57
b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de agotamiento
de los recursos existentes; la exclusin de los actos emanados
del Poder Judicial; los servicios pblicos y las actividades
esenciales del Estado; l plazo de caducidad; la prohibicin de
doclaracin de inconstitucionalidad .............. ,............................. 58
:.1. La rof(mna constitucional de 1994 y la consagracin final del
ampuro como garanta. El medio judicial ms idneo ................... 63
ti. Un dm;tino irrenunciable.................................................................. 66
14 NDICE
CAPTULO III
EL AMPARO COLECTIVO
por EDUARDO PABLO JIMNEZ
l. Noticia introductoria ........................................................................ .
:2. Breve descripcin del trnsito generacional de los derechos hu-
tnanos ................................................................................................. .
:1. La tercera generacin de derechos humanos ................................ ..
-1. La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento de la tutela
procesal a los derechos colectivos ................................................... ..
G. Modalidades procesales para la proteccin urgente y eficaz de los
derechos colectivos ........................................................................... ..
H. El amparo para recabar tutela de derechos colectivos (en sus
diversos contextos) ............................................................................ .
'7. Nuestras conclusiones ...................................................................... .
CAPTULO IV
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN
por PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO
l. Dilemas actuales del amparo por mora .......................................... .
:l. ,Proceso administrativo o proceso constitucional? ........................ .
:!. Objeto y funcionalidad del amparo por mora ............................... ..
ti. Lu legitimacin ................................................................................ ..
G. El proceso de amparo por mora y los problemas que plantea el art.
28 LNPA ............................................................................................ .
li. Caracteres del proceso de amparo por mora ................................. ..
7. Lu pretensin judicial de pronto despacho es, tcnicamente, una
peticin procesal extracontenciosa ................................................. ..
H. El "informe" del art. 28 no es una contestacin de demanda ...... .
n. El amparo por mora y la condena en costas ................................. ..
1 O. ............................................................................................... .
CAPTULO V
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN
DE LOS DERECHOS SOCIALES
por Jos MIGUEL ONAINDIA
l. 1 nlroduccin ............................................................................ : ........ ..
2. La proteccin de los derechos sociales ............................................ .
:1. Lu protoccin constitucional de la actividad sindical.. ................. ..
119
121
125
NDICE 15
El amparo sindical. Regulacin legal ... ..... .. .. .... .. .. .. . .. .. ...... ...... .. .. ... 127
La accin de exclusin de la tutela sindical y el amparo .............. 133
Conclusin .......................................................................................... 138
CAPTULO VI
EL HBEAS DATA
por MARCELA l. BASTERRA
hbeas data en la Constitucin Nacional................................... 141
a) ,I;s lu accin de hbeas data una subespecie de amparo o una
accin independiente?.................................................................. 141
h) Finalidad y objetivos del hbeas data........................................ 145
1) g derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326 ................ 148
:l) El derecho de rectificar, actualizar, suprimir o establecer
confidencialidad sobre los datos del art. 16 de la ley
21).:326 ...................................................................................... 150
l.n Hulvuguarda del secreto de las fuentes de informacin perio-
cliHlicu ................................................................................................. 152
.Jul'isprudencia ................................................................................... 154
u) J,ol{iLimucin. El fallo "Urteaga" ................................................. 155
hl 1:1 HOCI'(llo de Estado. Lmites. El fallo "Ganora" ...................... 158
2f.:l2H, de Proteccin de Datos Personales y Hbeas Data ... 163
11) 1 lorodws tutelados. Objetivos de la ley ..................................... 170
hl l.cl{ilimucin activa. Personas de existencia ideal.................... 172
e) llnl.oH sonHibles............................................................................. 173
d) 1:1 conHonlimiento del titular para el tratamiento de datos .... 175
( del consentimiento en el mbito de la proteccin
du dul.of! personales ................................................................ 177
1) J,ihre.................................................................................. 177
11) l:xpreso, por escrito o por otro medio equiparable ....... 177
tll) l:xeopciones: casos en los que la ley no exige el
eonHonlimiento del titular para el tratamiento de sus
el u tos personales............................................................... 179
( ....................................................................................... 186
CAPTULO VII
EL HBEAS CORPUS
por GIL DoMINGUEZ
1 1 IIIIIHIIII'I'ltlll . .. " .............................................................................. ..
\.1 ( !lllli'llJII-11 y l.ipolov,fu ......................................................................... .
l:t 1,11 luy !I.:IIIIIH .................................................................................... ..
189
190
191
NDICE
4. La regla de reconocimiento constitucional argentina. El art. 43 de
la Constitucin argentina, el art. 7 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, el art. 9 del Pacto de Derechos Civiles
y Polticos, y el art. 37 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio .................................................................................................. ..
El hbeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales:
una necesaria relectura a la luz del art. 43, prrafo 4, de la
Constitucin argentina? .................................................................. ..
l. Conclusiones ..................................................................................... ..
CAPTULO VIII
LAS ACCIONES AMBIENTALES
por MARCELO ALBERTO LPEZ ALFONSN
1. Introduccin: la constitucionalizacin del ambiente como derecho
humano .............................................................................................. .
:.J.. derecho al ambiente como bien jurdico tutelado ..................... .
:1. Ln incidencia del ambiente en las distintas ramas del derecho .. .
4. 1 ,u clusula ambiental y la cuestin competencia! en la reforma de
1994 ................................................................................................... .
l. qu son y qu no son los "presupuestos mnimos" de proteccin
llinbiental ........................................................................................... .
n. Los principios rectores de la Ley General del Ambiente .............. .
'7. 1 ,u evolucin jurisprudencia! sobre la legitimacin en materia
ambiental. Los llamados "intereses difusos o colectivos" ............. ..
n) "Ricardo Quesada dMunicipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" ............................................................................................ .
b) "Kattan, Alberto y otros dGobierno nacional" ........................ ..
e) "Carta, Antonio E. dMunicipalidad de Buenos Aires" ........ .
d) "Schroeder, Juan dSecretara de Recursos Naturales y Ambiente
Humano de la Presidencia de la Nacin" ................................. .
H. mal llamado "amparo ambiental" ............................................. ..
n) r; tratamiento en la reforma de 1994 ..................................... ..
b) El art. 30 de la ley 25.675 ........................................................ ..
!J. 1\ modo de colofn ............................................................................ ..
CAPTULO IX
l'HOCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
por JoRGE ALEJANDRO AMAYA
197
205
207
209
211
213
214
215
218
219
220
221
222
224
224
224
225
227
l. Morcado, conflicto y solucin............................................................ 229
:l. 1 ,us Directrices del Consumidor de las Naciones Unidas.............. 231
NDICE
3. El arribo a nuestro Derecho de la ley 24.240 de proteccin al
consumidor ........................................................................................ .
4. Proteccin preventiva del consumidor. Educacin e informacin .
5. Promocin y accin de las organizaciones representativas ........... .
6. Una clasificacin de los sistemas de prevencin y solucin de los
conflictos derivados de las relaciones de consumo ....................... ..
7. Procedimientos extrajudiciales de proteccin al consumidor ........ .
a) Tribunales administrativos de consumo: la experiencia espaola
y la experiencia argentina .......................................................... .
b) Organizaciones no gubernamentales ......................................... .
e) Resolucin Alternativa de Disputas (RAD) ............................. ..
d) Audiencias pblicas .................................................................... .
8. Procedimientos y garantas judiciales de proteccin al consu-
midor .................................................................................................. .
a) Tribunales de menor cuanta .................................................... ..
b) El amparo del consumidor ........................................................ ..
e) La accin popular ....................................................................... ..
d) Las acciones de clase ................................................................. ..
e) La "injonction" de hacer ............................................................. .
O Hbeas data, mercado y consumidor ........................................ ..
!l. Conclusiones ..................................................................................... ..
CAPTULO X
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
por MAXIMILIANO ToRICELLI
l. Vnriuntes del control de constitucionalidad por va de accin ......
11) Lu accin abstracta de inconstitucionalidad
h) La accin concreta de inconstitucionalidad ............................ ..
e) Ln accin directa de inconstitucionalidad ............................. ..
Hu viabilidad en el orden federal ................................ ..
:1. ltoquisitos de la accin ..
n) 1 .n oxistencia de una relacin jurdica ..................................... ..
hl de incertidumbre

d Actuulidad de la lesin
d) 1 en las
o) No de otro medio procesal ................................ ..
l L11 11ecin do condena
1> 1 JlcroneiHA entro la
fL ( !onNidomcionos finales

U ,,,.,,, .. , ( 'unlilllt'ltllltd.
17
232
234
237
239
240
240
245
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lH NDICE
CAPTULO XI
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA
. DE JUSTICIA DE LA NACIN
por ALFREDO M. VTOLO
l. La jurisdiccin federal ............................................................... ..
u) Jurisdiccin del Poder Judicial de la Nacin por razn de la
materia ......................................................................................... .
b) Jurisdiccin del Poder Judicial de la Nacin por razn de las
personas ....................................................................................... .
1) Las causas en las que la Nacin es parte .......................... ..
2) Cuestiones de distinta vecindad ........................................... .
3) Causas en las que un Estado extranjero es parte .............. .
:l. Lu competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia ....... .
u) Las causas concernientes a embajadores, ministros y cnsules
extranjeros ..................................................................................
b) Las causas en las que es parte una provincia ......................... .
1) Causas entre dos o ms provincias ...................................... .
2) Provincia con vecinos de otra. Estados o ciudadanos ex-
tranjeros ................................................................................. .
8) Provincia y sus propios vecinos ............................................ .
4) Provincia y Nacin ................................................................ .
e) Ln Ciudad de Buenos Aires como parte ................................... .
CAPTULO XII
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
por MAH!A XIMI:NA FEHNNDEZ BARONE y CARLA VANINA lomo
lnt.rodueeitln: juriHdiccin y competencia de la Corte Suprema de
,Jutltii'il clo l11 -Nacin ........................................................................ .
J oll C'OillJilllonein por apelacin extraordinaria ................................ .
:1 llcquiHit.oH comunes del recurso extraordinario federal ................ .
u) lut.lii'Vtmein de un tribunal de justicia .................................... .
11) oHn intervencin sea en un juicio ...................................... .
1') on el juicio se decida una cuestin justiciable o judi-
ciuhlo ............................................................................................ .
d) exista gravamen que justifique la apelacin extraordi-
niii'IU ............................................................................................ ..
n) 1 .n Hubsistencia de estos requisitos al momento en que la Corte
dieto sentencia ............................................................................ ..
r1. propios del recurso extraordinario federal .................. .
11) 1 .n existencia en la causa de una "cuestin o caso constitucional
o liJdernl" ................................................................. ....... .. ..
h) cuestin o cuso constitucional o federal debe guardar
di rodn con la Holuein del juicio" .............................. .
291
295
303
305
306
308
310
314
321
321
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329
382
334
334
336
336
336
337
337
337
il41
NDICE
e) Que la cuestin federal haya sido' resuelta en forma contraria
o no favorable al derecho federal invocado .............................. ..
d) Que se trate de una "sentencia definitiva" .............................. ..
e) Que la sentencia apelada por este tipo de recurso provenga del
"superior tribunal de la causa" (arts. 14, prrafo 1, ley48, y art.
6, ley 4055) .................................................................................. .
f. Requisitos formales del recurso extraordinario federal ................ .
a) Requisitos que deben cumplirse de modo previo a la interposicin
del recurso extraordinario .......................................................... .
b) Requisitos que deben cumplirse al momento de la interposi-
cin del recurso extraordinario (art. 257, prrafo 1, CPCCN) .. ..
li. Trmite del recurso extraordinario (art. 257 CPCCN) ................ ..
n) Concesin del recurso ................................................................ ..
b) Efectos de la concesin del recurso ........................................... .
e) Radicacin en la Corte: el "certiorari" del art. 280 CPCCN .. ..
d) Forma de la sentencia de la Corte Suprema ............................ .
o) Efectos de la sentencia (art. 16, ley 48) ................................... ..
'1. El recurso de queja .......................................................................... ..
H. Sinopsis del captulo ......................................................................... .
a) Requisitos comunes ..................................................................... .
h) Requisitos propios ...................................................................... ..
e) Requisitos formales ..................................................................... .
d) Procedimiento .............................................................................. .
c!) Queja o recurso de hecho .......................................................... ..
!1. Conclusiones

CAPTULO XIII
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y
ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA
por ALBERTO ANTONIO SPOTA (H.)
19
342
342
344
348
348
349
350
350
351
351
353
353
354
355
355
355
355
355
356
356
l.
1 ntroduccin .............................................................................. ......... 359

:t.
.
1:1 ugruvio federal en los trminos histricos del art. 14 de la
loy t!R .................................................................................................. 360
1 oll doctrina de la arbitrariedad de sentencias ......... ,...................... 372
1 !ouelusionos ....................................................................................... 382
CAPTULO XIV
Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL
por MAntA SoFIA SAGOs
lnupdc'ln do In crnvodud institucional en el control de constitu-
cionulidud lll'f{Olltino .......................................................................... 385
20
NDICE
2. Aproximacin conceptual a la gravedad institucional.................... 388
a) Causas que comprometen o afectan la buena marcha de las
instituciones bsicas del Estado ................................................. 390
1) Conflicto de poderes ............................................................... 391
2) Afectacin al Poder Judicial.................................................. 392
3) Afectacin del servicio de administracin de justicia.......... 393
4) Afectacin de las pautas de delimitacin del sistema
federal...................................................................................... 396
5) Afectacin del sistema electoral ............................................ 397
6) Afectacin del sistema educativo .......................................... 397
7) Responsabilidad internacional del Estado nacional . .. . .. . ... .. 398
b) Causas que ataen de modo directo al inters de la comu-
nidad............................................................................................. 398
1) Causas que afectan el bien comn ....................................... 399
2) Causas que afectan la conciencia de la comunidad ............ 399
3) Repercusin de la causa en virtud de aspectos cuantitativos:
nmero de sujetos afectados, impacto en casos futuros,
monto de la causa e incidencia meditica ... . .. ... .. . .. . . ... . ... .. . .. 400
4) Afectacin de la renta pblica............................................... 403
5) Afectacin de los servicios pblicos ...................................... 404
e) Causas que afectan principios bsicos de la Constitucin
Nacional e instituciones bsicas del Derecho............................ 405
d) Magnitud de la gravedad . . ...... ..... .... .. .. .. ... .. . ... . ... .. . . . . . ... . . . . .. .... .. . . 407
:t Niveles de aplicacin de la doctrina de la gravedad institucional . .. . 408
a) Omisin del requisito de sentencia definitiva . .... .. . . ... . . .. .. . . . . ... .. 408
1) Procesos ejecutivos o apremios.............................................. 408
2) Autos interlocutorios en general .......................... ................. 408
b) Omisin de la existencia de resolucin contraria al Derecho
federal ........................................................................................... 410
e) Omisin de exigencias formales en el planteamiento de la
cuestin federal y del remedio excepcional................................ 410
d) Omisin de la exigencia de pronunciamiento del superior
tribunal de la causa..................................................................... 411
e) Omisin de la exigencia de existencia de cuestin federal ...... 411
f) Potestad de suspensin de la ejecucin del proceso ................. 413
g) Especificacin de las pautas del art. 280 CPCCN .................... 414
tl. Recaudos procesales propios............................................................. 416
a) Planteamiento y fundamentacin............................................... 416
b) Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
e) Prueba........................................................................................... 418
d) Gravedad institucional manifiesta ............................................. 418
fi. Evaluacin.......................................................................................... 419
NDICE
CAPTULO XV
EL PER SALTUM
por PABLO Lurs MANILI
l. Introduccin ...................................................................................... .
2. Un precedente en disidencia .......................................................... ..
:.l. El caso "Dromi, Roberto (Aerolneas Argentinas)" ........................ .
tl. La Corte se resiste a repetir el per saltum .................................... .
fi. Un intento de per saltum y una cuestin de competencia ........... .
H. Un per saltum a favor de la vindicta pblica ............................... ..
'7. Un per saltum a favor de un sindicato ........................................... .
H. J;l caso ''Yoma, Zulema (Menem, Carlos, h.)" ............................... ..
!l. Un nuevo per saltum a favor de una privatizacin ...................... ..
10. El efmero per saltum legislado ................................................. .... ..
1 l. Comienza a desvanecerse el per saltum ........................................ ..
1 Sntesis .............................................................................................. .
1:1. Conclusiones .......................................................................................
CAPITULO XVI
I:L PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
por ADELINA LOIANNO
21
423
423
425
429
432
433
435
437
438
441
443
443
445
Introduccin....................................................................................... 447
u) 1:1 trmite ante la CIDH como parte del Derecho Procesal
( 447
hl 1:1 sistema de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Alg-unas precisiones terminolgicas............................................ 449
,. Principios que rigen el sistema interamericano de proteccin de
loH dorochos humanos.................................................................. 452
1) J:locto vertical ......................................................................... 452
:l) SuiJRidiariedad ........................................................................ 454
:n Dmmrrollo progresivo ............................................................. 455
d l 1 ll'ruchoH garantizados por el sistema interamericano de dere-
. ciHIH l1umunos ............................................................................... 456
'1 1 lrKIIIIOH do proteccin en la CADH ................................................. 458
11 l 1 ,,. ( .................................................................................. 458
hl 1 .u (!orto........................................................................................ 460
:1 ( 'olllpol.ncin do !u Comisin ............................................................ 460
n l ( !orn poLoneia ratione personae ...... .............................................. 460
hl ( !ompot.oneiu mtione materiae .................................................... 462
l 1 !oulpot.onein ratione temporis ..................................................... 463
d l ( !orn pnlmwia raliont! lor:i .... ...... .... ............... .... .............. ........ ...... 464
I.JIMPLAR bE CONSUt TA EN 'SALA
!, PROIW'l!OO FIETIRARL.O DEL
RAYAR O
MUTILAR, EN CUAlQUIERA OE$US
fO:RMAS.
CAPTULO I
INTRODUCCINAL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
por
PABLO LUIS MANILI
1
L Presentacin. Evolucin de la materia.
La materia a la que dedicamos este libro es relativamente
Jtueva como disciplina cientfica, es decir, como estudio orgnico y
uutnomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que
11 tan tienen una particular relacin con el Derecho Procesal. Pero
In existencia de procesos constitucionales es tan vieja como el
propio constitucionalismo; o ms vieja, si tenemos en cuenta el
ll)rdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, an-
del hbeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de
1 1 G encontramos un mecanismo rudimentario de hbeas corpus
( 11 rLH. 39 y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus
Anll'lubnentAct (Ley de Enmienda deHbeas Corpus) de 1679. La
lli'Cn ele amparo aparece en 1841 en Mxico, consagrada tambin
1111 In Constitucin de Yucatn (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde
nno hasta mediados del siglo XX.
Tambin son dignos de ser colacionados, aunque con alguna
todvndnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por
"1 jllt'i': Coke, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios
dtl XVII, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho
11nl.mnl por encima del common law y de las prerrogativas
tltd rny, y decidi, por lo tanto, aplicar la norma que consider
superior, y b) el fallo "Marbury us. Madison"
1 1 lodor 1'11 lll'roeho (lJBAl. Prolosor do Derecho Constitucional y Derechos
11111111111011 ''"{!'licio, poll.rudo y doetomdo de lu l'ncultnd de Derecho de la UBA.
>
\ IJIMPLAR tn: CONSULTA EN SALA
I'ROHiBIOO RETIFlARI.O DEl.
RAYAR O
M\J'flt..Afl, El'>i CUAlQUIERA DE$US
FORMAS4
CAPTULO 1
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
por
PABLO LUIS MANILI
1
l. Presentacin. Evolucin de la materia.
La materia a la que dedicamos este libro es relativamente
como disciplina cientfica, es decir, como estudio orgnico y
111ll.<'inomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que
lnuntienen una particular relacin con el Derecho Procesal. Pero
In de procesos constitucionales es tan vieja como el
pmpio constitucionalismo; o ms vieja, si tenemos en cuenta el
de homine liberum exhibendo del derecho romano, an-
Lcwedentc del hbeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de
1 ll nncontramos un mecanismo rudimentario de hbeas corpus
( 11 ri.H. :w y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus
Anll'lulment Act (Ley de Enmienda de Hbeas Corpus) de 1679. La
do amparo aparece en 1841 en Mxico, consagrada tambin
1111 lu ConRtitucin de Yucatn (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde
Hi11o hnHtlt mediados del siglo XX.
Tumbin son dignos de ser colacionados, aunque con alguna
111dvcdnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por
"' j11c;t, Colw, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios
cl11l 11iglo XV[{, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho
llilllll'ultHLnba por encima del common law y de las prerrogativas
clPI ny, y dPcidi, por lo tanto, aplicar la norma que consider
superior, y b) el fallo "Marbury vs. Madison"
1 1 lol'tor e u 1 (U Bi\J. Profesor de Derecho Constitucional y Derechos
11111111111111:1 1111 fncclo, potc,nulo y dodorudu do lu Fucultnd de Derecho de la UBA.
didndo por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteam-
rien en 1803, donde por primera vez se dej sin aplicar una norma
por entender que lesionaba la Constitucin. El presidente de
<'Hll John Marshall, justific la competencia de los jueces
Jl.nra.e.,erc.er el control de constitucionalidad a travs del siguiente
HtlogiHmO
2
:
1) E! juez est obligado a aplicar la ley.
11) SI hay leyes contradictorias, una debe excluir a la otra.
111) La Constitucin es suprema y es la que define qu norma
IIH "ley".
IV) una contraria a la Constitucin, no es "ley".
, V) lo contrario, el Congreso podra reformar
In ( .onHtucwn y esta se transformara en intil.
. VI) Si la ley no es vlida, no es obligatoria y no debe ser
aplicada.
. VIl) Conclusin: una ley del Congreso contraria a la Constitu-
<'t6n no debe ser aplicada por los jueces.
de ambos fallos debemos hacer la siguiente salve-
dncl: lo umco de ellos que entendemos aplicable, como precedente
ni Derecho Procesal Constitucional es la fundamentacin y
eonHecuente decisin acerca de quin debe controlar la validez de
l.nH normas inferiores (como se sabe, ambos fallos decidieron en
luvor dol Poder Judicial), pero todo lo que exceda esa dilucidacin
traHplli:Hl el marco de esta materia e ingresa en el mbito del
que es objeto de estudio del Derecho
< eJemplo: cmo se ejerce ese control (posturas
o restncbvas); en qu casos se ejerce y en qu casos el
or gnno .de ?o.ntrol debe abstenerse de hacerlo (cuestiones polti-
I'I.IH n.o .JUSb?mbles); cmo se interpreta la Constitucin (tesis ori-
glllllhstns, mterpretativistas u otras), etc. Esta aclaracin nos
conduce n ingresar en el arduo tema de cules son los contenidos
d.<. Uorocho Procesal Constitucional y cul es su naturaleza, cues-
t.JollPH a las que nos referiremos ms abajo.
es digno de ser mencionado, como antecedente de
.m!ttona, debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, de
Jll'liH'lJHOH del siglo XX, porque su objeto era, como sabemos, respon-
dt'l' la pregunta acerca de quin debe ser el defensor de la Consti-
n:-; decir: inauguraron el estudio de la magistratura consti-
l.tlt'Jonnl. Incluso, Alcal Zamora y Castillo sostiene que fue el
, vorHn 1111 11nliHiR crtico do usu lgica en Nino, CnrloH H., /,a
( 11/111/llllt'lll/1 rlr la /Jrmrwraria /Jtlilwmua, Bureolonu, <lodiHu, lf)[J7, 11\1{. l.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 27
primero de ellos quien fund el Derecho Procesal Constitucional
3
,
con la que discrepa Sags \ quien, si bien reconoce el enorme
u porte del austraco, seala que existan antecedentes ms remotos
In disciplina (en el mismo sentido opina Hitters
5
).
Kelsen ha sido el principal defensor de la creacin de un
tribunal constitucional por fuera de la estructura del Poder Ju-
d icinl, para encomendarle la tarea de ser el defensor de la Cons-
l.il.ucin. As lo plasm, como se sabe, en la Constitucin austra-
1'11 de 1920
6
y lo expuso en varias de sus obras
7
Si bien el anlisis
dn HU postura excede con creces los lmites de este trabajo,
11nnalaremos los rasgos ms salientes: en lo atinente al rgano,
td maestro austraco sostena que no se puede proponer una
nolucin uniforme para todas las constituciones en cuanto a la
I'Oll l'rmacin del rgano, no obstante lo cual propona, en gene-
1'111: a) que el nmero de sus integrantes no sea muy elevado
8
; b)
q11o en su designacin intervengan el parlamento y el jefe de
l
1
:HI.ndo combinadamente
9
(es decir, uno a propuesta del otro o
vicnvnrsa); e) que los juristas de profesin ocupen un lugar ade-
C'IIIHio, interviniendo en su designacin las facultades de Derecho
o 1d propio tribunal por cooptacin
10
; d) que se excluya de su
cotdimnacin a los miembros del parlamento y que, al mismo
ti11mpo, se "blanquee" de alguna manera la influencia poltica
q11o puedan tener sus miembros, proveyendo una parte de los
cn rgoK teniendo en cuenta la fuerza de cada partido poltico. En
<'llllnl.o al procedimiento, Kelsen propona una legitimacin am-
plin: a) todas las autoridades pblicas que al aplicar una norma
1 dudas acerca de su constitucionalidad deben interrumpir
.. t proeodimiento e interponer ante el tribunal constitucional una
'
1
Alenl Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposicin y Defensa, 2a
d., Mt'xieo, UNAM, 1970, pg. 215.
'
1
1-lnf.(ii(s, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordina-
1111, 1\unuoH Aires, Astrea, 4" ed., 2002, pgs. 6 y 7.
n lliLI.orH, .Juan C., "El Derecho Procesal Constitucional", en El Derecho,
1',! 1 IHll.
'' ( u<:lurar que no fue sta la primera Constitucin que instituy un
lillllulld cowll.il.ucionnl, sino la checoslovaca de 1919.
1
l(cdtwn, 1 lunH, Teora General del Estado, trad. de Legaz Lacambra,
Mrntro, l'ondo de Cultura 1948; La Garanta jurisdiccional de la
1 ',.nff,iOII (/,a ,Justicia Constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorn,
MrHI''" IJNAM, 2001, pas.'lim, y en "El Control de Constitucionalidad de las
1 l.tud. du 1 lominf.(o Gurda Bclnnde, en El Derecho, 156:793.
11
l<tl1wn, 11., 'l'NJI'fa Umwral ... cit., pg. 57.
u lt!tl/1.
111
fdtm, Jll'i.. H.
demanda; b) todos los justiciables y administrados a travs de la
act.io popularis; e) los estados federados, para demandar la in-
constitucionalidad de los actos del Estado federal, y viceversa (el
federal para demandar la inconstitucionalidad de actos
de los poderes locales)
11
; d) el defensor de la Constitucin ante
d tribunal, a semejanza del Ministerio Pblico que acta en
materia penal; e) una minora del parlamento, para demandar la
dedaracin de inconstitucionalidad de una ley sancionada por la
mayora
12
; {) el tribunal constitucional, actuando de oficio. Asi-
mismo, Kelsen propona que la sentencia anulatoria sea publica-
da en el mismo rgano donde se public la norma, aunque no
dm;cartaba que el tribunal constitucional tenga su propio rgano
do difusin.
Contra este intento kelseniano de racionalizacin del Estado
eonstitucional de derecho, Carl Schmitt
13
intent plantear las
contradicciones que ste podra encerrar como sistema protector
do In. de las normas, conforme al principio
orgnmco de d1stnbuc1n del poder. La nota definitoria de la fun-
einjudicial, segn Schmitt, es solamente la decisin de "casos" en
virtud de "leyes", y no la discusin sobre el contenido de las
IHll"llH1S. Para este autor, se plantea un problema cuando la con-
frontacin que se da entre la ley ordinaria y la Constitucin dista
do HOl' evidente; y el hecho de que, en este supuesto un tribunal
eonHtitucional pueda expedirse libremente sobre la o inva-
lidoz de las leyes constituye una invasin en la funcin legislativa
quo ntontn contra el principio orgnico de distribucin del poder
llllllquo "su. decisin se adopte conforme a un procedimiento
l'ial"
1
'
1
Luogo do analizar las distintas especies y posibilidades de
d,,fi,nHn do In Com'ltitucin a partir de la visin crtica de la justicia
ol autor alemn encuentra su solucin en la figura
dnl Jnf,, do
como protector de la Constitucin. Esta tesis,

11
l:n tiiHIHI.ro pufH, ello est contemplado como competencia originaria de la
( f,., Hupn111111 (urL. 117 CN).
Atd Ot:lll"l"ll 011 Espaa, donde la accin ejercida es un mecanismo especial,

! :v.tditdo fH:r lcm_ 81 de la Constitucin y 28.2 y 79.3.b de la Ley Orgnica del
lrthunul < por el cual una cierta cantidad de diputados puede
tlltpttV,IIIII' domconst1tucwnal un proyecto de ley antes de que sea sancionado en
lmtu dolinil.ivn.
"
1
Ht:ltmiU., Carl, La defensa de la Constitucin za ed Madrid Tecnos 1998
pt\1),, '2'1. ' ., ' , '
1
'
1
I:Hto unliHis es volcado desde una postura revisionista de la toHis
rwluuitl.itu1n por Podro de Vegu Garcu en el prlogo de la edicin citada en In rwtn
11ttf.tfOI', fll,l{. 1 !l.
obviamente, no tuvo mayor aceptacin en la doctrina ni aplicacin
cn Derecho comparado.
En materia de antecedentes doctrinales no podemos dejar de
nwncionar las ideas precursoras del profesor Eduardo Couture,
q11iun dedic, ya en 1948, la tercera parte del primer tomo de su
t.rat.ndo a nuestra materia
15

gn la Argentina, sin perjuicio del hbeas corpus legislado en
1 Hr1:l en la ley 48, consideramos que los "disparadores" de esta
rnnl.nria fueron los fallos "Siri"
16
y "Kot"
17
, donde la Corte afirm
(1111 "las garantas individuales existen y protegen a los individuos
JtJr el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e inde-
wndientemente de las leyes reglamentarias", y con base en ello
tHtpli la mora legislativa (o inconstitucionalidad por omisin)
hrinclnndo un remedio rpido para la violacin de derechos cons-
l.il.ucionales all donde no haba ninguno creado por las leyes. En
ni p(trrafo transcripto el trmino "garanta" est utilizado como
HtH'ncll'ineo de "derecho" y, en realidad, la "garanta" fue creada por
In ( :orte, utilizando analgicamente el hbeas corpus para prote-
J.!Pr. dis,tintos de la libertad fsica
18
. No obstante, la Corte
I'ICIIIIl mencwno expresamente al Derecho Procesal Constitucio-
llltl 1111 ol ao 1985, en el caso "Strada"
19
, coadyuvando con ello al
t"IH'onodmiento de la autonomade esta materia.
M1H recientemente han surgido otras garantas para dar
l'l'l'iJHIOHtn a las nuevas necesidades del ser humano. Por ejemplo,
ficnl.o ul avance de la informtica y al poder que implican los
IHIIH'OH do datos ha surgido el hbeas data como mecanismo para
l11 Jli'OI.necin del derecho a la autodeterminacin informativa.
lltrulu cmto punto de vista es interesante la postura que sostiene
111111 dc lnH eoautoras de esta obra, la Dra. Basterra
20
, en el sentido
d" qtll, nH como a los fines didcticos se distinguen tres genera-
do derechos (los civiles y polticos o de primera generacin;
IoN co11<micos, sociales y culturales o de segunda generacin, y los
1lt1 i IH'idoncin colectiva o de tercera generacin) tambin existiran
t twc 1-{C'IIIII'IICiones de garantas: la primera encarnada en el hbeas
"' ( l:dunrdo J., Estudios de Derecho Procesal Civil Buenos Aires
l:olitll, 1!111H, t. 1, prgs. 194 y SS. ' '
111
:.l:W:4G9.
11
ft'af/wr,
111
l:n lltttloH eJtHOH se trataba, principalmente, de los derechos a la libertad
"" '-'IIIJII'fltlll y 11 diHpomn libremente de la propiedad.
111

lluMI.tt't'n, l., "111\hens Data. Derechos Tutelados", en Doctrina
.lwiMtrl, lfl!llllll:'77.
:10 DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
('(1/'fJUS, la segunda en el amparo y la tercera en el hbeas data.
teora de las tres generaciones de garantas resulta atractiva
COiilo mtodo para explicar la notoria evolucin que han exhibido
laH garantas: por ejemplo, antiguamente slo se utilizaban para
LuL!dar derechos en casos extremos (v.gr., hbeas corpus contra la
privacin ilegal de la libertad), mientras que en la actualidad hay
gmnntas susceptibles de ser ejercidas aun en ausencia de perjui-
rio (por ejemplo, el hbeas data informativo, destinado slo a
tonocer la informacin existente en un banco de datos). No obstan-
Lo, la clasificacin de las garantas en generaciones puede privar
11 Ht.ns de la riqueza que brinda la enorme variedad de garantas
por los distintos sistemas procesales (tanto los extranjeros
como los provinciales); esa variedad ser sin duda difcil de
en una u otra generacin.
Con la brevsima referencia histrica que antecede queda
1xpresado que, segn nuestra opinin, el Derecho Procesal Cons-
titucional existe tanto en pases donde la magistratura constitu-
doual se encuentra concentrada como en aquellos donde todos los
jueces ejercen el control de constitucionalidad. En palabras de
Bidnrt Campos, "all donde hay control e interpretacin constitu-
cionales hay jurisdiccin constitucional"
21

Por ltimo, aun cuando sea ms que obvio, debemos destacar
la creciente importancia de esta materia en el marco de un Estado
Hodal y democrtico de Derecho y de una democracia participativa,
qtw son las caractersticas salientes del rgimen constitucional
nrgentino despus de la reforma de 1994. Gracias al Derecho
1 'roeesal Constitucional, los derechos consagrados en el bloque de
ronHLitucionalidad cobran vida y los habitantes de la Nacin Ar-
.(ontina pueden vehiculizar sus reclamos a travs de los institutos
quo en l se estudian.
Con esas bases, definimos esta materia como el estudio
HiHLomatizado de los rganos competentes para el ejercicio del
de constitucionalidad y de los procesos de garanta de los
doroehos humanos fundamentales
22
Como surge de esa defin-

llidmt Campos, Germn J., La Jurisdiccin y el Control Constitucionales
''" lrr .!ttrisdiccin Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pg. 260.
n Si bien aqu utilizamos la voz "derechos humanos fundamentales", ello es
por n1:r.ouoH pncticas, ya que a nuestro entender existe una diferencia entre los
dl'l'll<'hoH humanos y los derechos fundamentales: siguiendo a Prez Luo, enten-
dniiiiiH por dtH'l\t:hos humanos el " ... conjunto de facultades e instituciones que, en
t'11du ntolllt'tt./.o histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
itittltl(/(l hrwrrr.tw.q, cuales deben ser reconocidas positivamente por lo,q on/e-
1/lllllitnlonjttrlrlim.q a. nirwl na.dona.l e intrmwcional", y por derechos fundniiWII"
l'lolr, Hondos, a nuestro criterio, los contenidos bsicos del Derecho
l'rotcHnl Constitucional, tal como se desarrolla en el punto si-
guicnl.t1: los rganos y los procedimientos.
:l. Contenidos del Derecho Procesal Constitucional.
( respecto al objeto de estudio de esta disciplina, hay
VIII'ilH poRturas:
u) Tesis restringida: es sostenida por Nstor Sags
23
y
1'11111 pnrt.ida por quien esto escribe; segn ella, esta materia incluye
1tl crll.udio de los procesos constitucionales (hbeas corpus, amparo,
lll'ciolli'H de inconstitucionalidad, etc.; en definitiva, lo que Mauro
1 'nppl'lld.ti denomina ''jurisdiccin constitucional de la libertad")
v de In nw,gistratura constitucional (es decir, el estudio de los
.-rq:nnoH que la ejercen: tribunales constitucionales, cortes supre-
IIIIW, HnlnH constitucionales, etctera).
h) 'l'esis intermedia: es sostenida por Domingo Garca
lttlnt111dn postula que el Derecho Procesal Constitucio-
nnl induye el estudio de los dos temas ya referidos, ms la
flll'intfi,cn constitucional, la cual abarca: el valor jurdico de la
l'onrd.il.ucin, el control constitucional, la interpretacin consti-
ltuionul,
r') 'l't,.;il; amplia: es sostenida por Osvaldo Gozani, que agre-
L!II, 11 Lodo dio, el estudio del debido proceso
25

que las interpretaciones que proponen las pos-
lmnH en b y e invaden el viejo tronco del Derecho
1 'o11rd.il.ucional, o, dicho de otra manera, lo amputan de manera
I'Hr'tnivn pnra la conformacin de esta nueva disciplina. Es decir:
l,tiPil, "wrullon dr!rcchos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico
!'""''"'" ,., la mayor parte de los casos en su normativa constitucional... Se trata
'''''"'1'''' uw /rm/.o, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya
,(,."""'llllll'llln I'I!IIJJOnde a su carcter bsico o fundamentador del sistema jurdico
tltftn ,,. /1,'11/wlo de Derecho". Sobre la definicin de derechos humanos puede
, . .,, "" IVln111li, l'nhlo L., El Bloque de Constitucionalidad: La Recepcin del Derecho
illlotflttt't"""l /Jt!I'C?chos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino,
llr11111111 1\inN, Lu Lny, 2003, pgs. 33 y ss.
" N., nmcho Procesal Constitucional ... cit., pg. 4.
" 1 l11n'l11 llcdnndo, Domingo, De la Jurisdiccin Constitucional al Derecho
1' "''''"'" ( 'onlllilrtr'ionrrl, Limu, Grijley, 2000, pg. 51.
"' 1 i, ( >twnldo, /f.! Procesal Constitucional y los Derechos
1/JIIttlllln, Mc'xico, UNAM, 1 !J!)fi, p1\g-H. 77 y AH.
ll2 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
consideramos que no podemos quitarle al Derecho Constitucional
HUR captulos dedicados al estudio de la supremaca constitucional,
d control de constitucionalidad, la interpretacin constitucional,
como sostiene Garca Belande. Lo mismo ocurre con el debido
proceso, que es una materia sustantiva, un derecho en s mismo,
Hin perjuicio de su utilidad como garanta de otros derechos.
:J. Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional.
Existe una larga discusin acerca de si la disciplina bajo
mrLudio se inscribe en el marco del Derecho Procesal o del Cons-
titucional. Por nuestra parte, a esta altura de su evolucin, cree-
mos que el debate debe centrarse, no tanto en la rama del derecho
n la cual pertenece nuestra materia, sino en la rama del derecho
de la cual se desprendi el Derecho Procesal Constitucional. Es
decir que partimos de la base de su autonoma e independencia de
otras ramas del mundo jurdico.
a) Garca Belande
26
se expide categricamente por la pri-
mera postura y entiende que es imprescindible emplear la tcnica
propia del Derecho Procesal. En un sentido similar, Hitters sostie-
ne que la disciplina "es tributaria" del Derecho Procesal
27

b) Haberle
28
entiende que es una disciplina constitucional.
Bidart Campos se enrola en esta postura cuando afirma que "la
materia sometida a la jurisdiccin constitucional en el proceso
constitucional es constitucional, y las normas en juego -tanto las
de fondo que rigen la causa, cuanto las de forma que rigen el
procedimiento- son constitucionales Oas ltimas, cuando menos,
lo son en sentido material, aunque acaso no estn contenidas en la
Constitucin formal)"
29

e) Nstor Sags
30
, en postura que compartimos, considera
quo es mixta, porque recibe aportes de ambas disciplinas, como
oxplicamos ms abajo.
d) Rengln aparte merece la tesis de Fix Zamudio, quien, si
hinn sostiene que la disciplina deriva del Derecho Procesal, distin-
Oarca Belande, D., De la Jurisdiccin ... cit., pg. 45, donde incluso llega
11 111i rnwr que "el Derecho Procesal Constitucional slo se entiende desde una teora
/:CIII'ral del proceso".
1 ritters, J., op. cit., pg. 882.
Citado por Garca Belande, op. cit., pg. 34.
Birlmt CampoR, G., La ,Jurisdiccin ... cit., pg. 259.
:m Hu.rilH, N., Procesal Constitucional... cit., pgs. 3 y 1111.
f',lll' el "Derecho Procesal Constitucional" (que contiene, se-
1:1111 Pste autor, los procesos y la magistratura constitucionales) y
,. "Derecho Constitucional Procesal" (que estudia la jurisdiccin
onHI.it.ucional y el debido proceso). As, dedica una parte de su
nlnn Hobre la materia a las garantas judiciales (que define como
,.J,olljunto de instrumentos establecidos por las normas constitu-
l'lonnlm; con el objetivo de lograr la independencia y la imparcia-
lidnd del juzgador:H) y a las garantas de las partes en el proceso
tdtfinidas como las que tienen los justiciables cuando acuden a
rH ti il'i l.:tr la prestacinjurisdiccional
32
, que coinciden con el concep-
lo dco dd>ido proceso). Ello hace que su postura se asimile a la de
Rostenemos que es una disciplina mixta.
I<.PHpedo de las dos primeras posturas, creemos que ambas son
tnrudicientes para explicar el nuevo fenmeno, ya que ste excede
,, IIIIII'L'O del Derecho Procesal y el del Derecho Constitucional:
1 J Excede el primero por lo especfico de la materia que se
inlnt.u a travs de los procesos constitucionales. Es
cltwir: 1d tipo de derechos protegidos influye en el tipo de accin que
lo11 nnali:za, de manera mucho ms acentuada que en Derecho
1 'ro!'crud co.mn. Por ejemplo: juicios por desalojo, por daos y
JH'I'.IIcios o por filiacin pueden tramitar perfectamente por el
nliHIIlll procedimiento. Lo mismo ocurre, en materia penal, con una
c'llllrlll por homicidio o violacin. En cambio, un juicio donde
tw el derecho a la libertad fsica debe tramitar por hbeas
1 "'l'llfi; Hi td derecho en cuestin es otro derecho de tipo individual,
lu nt't'it'lll idt'luea ser el amparo; pero si se trata de un derecho de
llwtdcIH'a coluctiva, ser el amparo colectivo; e incluso dentro de
dumchos hay algunos que, como veremos en captulos si-
tionnn su propio rgimen de proteccin procesal (dere-
' I111H d1 loH consumidores y usuarios, derecho al medio ambiente
t1illlll, nl.t.). J;n otras palabras, en materia de Derecho Procesal
l',,ntil,il.llcionul os imposible escindir la accin del derecho tutelado,
11 11111liiN qtll\ pensemos que todos los procesos constitucionales son
Vlllinlti.I'H di'! :unparo, lo cual es inconcebible por razones histri-
I'IHt v lc'JIcnH. Accin y derecho, derecho y accin, son las dos caras
d 11111t lliHIIIII moneda y se influyen mutuamente; sostener que el
liPJtthu l'rontml Constitucional es meramente procesal implica
ctlll int.crnecin. Incluso, obsrvese que aquellos que con-
" I'IK l'.unnulio, 1 J(odor, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional,
Mil-11'11, Fl INIJ/\1', p!'lg. fO.
IJ I'IK :l.iiiiiiHiio, 11., !nll'lldwl'ill ... c:it .. , pig. no.
:14
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
side_ran al Derecho Procesal Constitucional como parte del Proce-
salii_lcluyen dentro de l una serie de institutos que creemos son
propws del Derecho Constitucional, como analizamos supra.
n) Pero esta materia tambin excede el marco del Derecho
< porque utiliza una tcnica propia del Derecho
1 'rocesal para la regulacin del tipo de accin la legitimacin los
l
. d ' '
t! l!ctos e la sentencia, etc. Reconocer que se utiliza la tcnica del
Derec_ho Procesal no implica contradiccin con lo dicho en el punto
nntenor, por cuanto esa tcnica no puede liberarse de la notoria
influencia que genera el tipo de derechos protegidos sobre el modo
cm que se regula la va procesal adecuada para su defensa.
En cuanto a la postura dual, sostenida por Fix Zamudio
consideramos que ella implica afirmar que hay normas
que se ocupan de materia constitucional y normas constituciona-
que se ocupan de materia procesal. Creemos que lo rico est
JIIHtamente en el fenmeno de la confluencia de dos ramas del
1 el Constitucional y el Procesal, en aras de la ms com-
plota proteccin los derechos humanos. Esa confluencia da por
t"oHtdtado la necesidad de su estudio cientfico autnomo. Por otra
parto.' como seala Sags, basta que una materia procesal sea
tnelutdn en el texto constitucional para que deje de ser parte del
Dmoeho Procesal Constitucional y se incorpore al Derecho Cons-
titucional Procesal.
En el primer prrafo de este punto aludimos a la autonoma
do oHt.n materia. Con ello hacemos referencia a la necesidad de su
nHt.udio Hllflllrndo del Derecho Procesal y del Derecho Constitucio-
nal. 1:1 li!nnwno es similar al que se produce con los derechos
IIIIIIHHloH, purn cuya conformacin confluyen el Derecho Interna-
y cd Constitucional, pero el estudio de esa confluen-
cu hn adquirido autonoma acadmica y cientfica, al punto que
llptii'I'I'O cn cl pmgrama de estudios de muchas universidades de
tli11
1
MI.to pnH (uHpocialmente las pblicas). El porqu de esa auto-
noulfn rncl ka c!n las particularidades que distinguen al Derecho
1 'roc'PHtd Constitucional, algunas de las cuales se detallan a con-
t.ittllnt'itl.
L Algunas particularidades del Derecho Procesal Cons-
titucional.
n) Pluralidad de normas en los Estados federales: como lle-
VIIIIIOH dicho, eHta materia es producto de la confluencia entre el
1 Constitucional y el Procesal. Eso genera ciertas peculia-
rtdndc!R en aquellos Estados federales como la Repblica Argenti-
1111, donde los cdigos de forma son dictados por las provincias.
l:n efecto: en el Derecho Procesal Constitucional siempre hay
lltllllili!staciones de la eterna tensin entre dos fuerzas: el gobierno
lldcqtJ y los gobiernos locales, ya que al momento de regular cada
1111o do Jos institutos o acciones de garanta que conforman la
11t11Lcrin, el Congreso debe ser muy cuidadoso de no exceder el
lltnrco do competencias que las provincias le delegaron. En efecto:
ill LI'IILnnle de una materia que es al mismo tiempo constitucional
v ptocc!slll, las normas federales que la regulan deben limitarse a
dPfnir los institutos, darles su fisonoma, establecer cules sern
lo11 dntochos protegidos a travs de l; pero no mucho ms, puesto
q11n c'llmlto ms se avance, mayor ser el peligro de invadir la
mllc'ln procesal, que compete a las provincias. El
Pjn111plo ml's claro de ello es la ley de Hbeas Corpus, no 23.098,
'1"'' tontiene dos captulos: el primero de naturaleza federal
33
, que
tPnli:r.u la caracterizacin del instituto y es aplicable en todo el
Jlltlti, y cd segundo, que regula su instrumentacin procesal, apli-
rultlc H6lo on la Capital Federal
34
y en los tribunales federales.
Ar1irniHmo, cuando las constituciones y leyes provinciales regulan
lu IIHLrunwntacin procesal de cada instituto, deben cuidar de no
HU espritu, ni desvirtuarlo, ni estrangularlo con requisitos
nKt'ntlVoH. Ello es por aplicacin de los arts. 28 y 31 de la Consti-
1 ucic'Jn N udonal.
I:Htn particularidad va de la mano con otra, que deriva de la
111111111 t.orin do dos factores: la estructura federal del Estado y el
de control difuso de constitucionalidad. Nos referimos a
IJII" loH j provinciales tambin ejercen la magistratura cons-
1 illlc'tollttl y aplican el Derecho Constitucional siempre que en una
tnwm t'lldiendu en sede local surja una cuestin federal conexa con
til ohj11l.o do! juicio. As lo establece en forma expresa, por ejemplo,
PI urt. :.!OH, inc. 6, de la Constitucin de la provincia de San Juan:
'/'r 11 lo lrihunal provincial tiene competencia y obligacin en
, ,,/,uitr tipo de causa para resolver las cuestiones constituciona-
lrt, f,. flllltllrdeza f"ederal incluidas en las mismas". En el mismo
'' AMI lo rlteidi6 roiterndamente la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos, t.
:1(1',1,, uiMN, '1'1'2, Hli
1
1 y 111'2.
'
11
1 .N lty ml do 1 !JH1, ea decir, anterior a la autonoma: de la Ciudad de Buenos
Ah y dktudn tll poeua cm quo ol Congreso Nneional era, adems, legislador
lnl'ltl pnl'll In <:npit.ull'odcml.
:u; DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
H<mtido se expide el Cdigo Procesal Constitucional de la provincia
dn Tucumn (art. 87). Al cumplir esa misin, el juez local tambin
nplicar, obviamente, el Derecho Procesal Constitucional, tanto la
parte sustantiva (federal) como la parte procesal (local).
b) Principio pro homine: pauta para superar la pluralidad
de normas: esa tensin y esa posibilidad de superposicin entre lo
lidcral y lo local tienen tambin su lado positivo, si se interpretan
adecuadamente las normas: el mismo instituto puede estar regu-
lndo, en un Estado federal, en cinco normas distintas, pertenecien-
Lt\H, a su vez, a cuatro jerarquas normativas distintas:
1) La Constitucin Nacional (por ejemplo, en el art. 43 CN)
y algunos tratados internacionales de derechos humanos con je-
mrqua constitucional (por ejemplo, en los arts. 8 y 25 del Pacto
dt\ San Jos de Costa Rica).
II) Leyes federales (leyes de amparo, hbeas corpus, hbeas
dat.a, etctera).
lll) Constituciones de provincia (la mayora de las constitu-
ciolws locales los prevn), y
IV) Cdigos de procedimientos o leyes provinciales.
Si bien la cantidad de normas y de jerarquas normativas
lnnncionadas se reduce en los Estados unitarios, el fenmeno
tmubin se registra en ellos, ya que pueden existir normas in-
t.nmncionales, constitucionales y legales que regulen el mismo
inHtituto.
Esa multiplicidad de normas, lejos de complicar la interpre-
Lncin, la facilita, ya que se debe aplicar aqu el principio pro
Ilumine ar. y, en virtud de l, elegir la norma que sea ms benefi-
I'OHII para el sistema de derechos de la persona humana. En el
C'IIHO, In norma ms beneficiosa ser la que prevea plazos ms
11111plios de caducidad de la accin, plazos ms breves para el
d idndo de las resoluciones por parte del rgano judicial, menor
t'llllt.idnd de traslados y vistas durante su trmite, mayor facilidad
pnrn ni dictado de medidas cautelares, efecto devolutivo de los
l'l'<'lll'HOH que se deduzcan contra las decisiones que hacen lugar a
lnH nwdidas solicitadas por el peticionante, etc. Por lo tanto, de esa
pl11 rnl idnd de normas, tanto el justiciable como el juez deben elegir
(o la combinacin de dos o ms de ellas) que restablezca
tl y el ejercicio del derecho violado de manera ms efectiva.
I:Hn nH cd mandato que surge de la interpretacin armnica de las
Higllit\IILt\1-1 normas del bloque de constitucionalidad: art. 29 del
1
" :-lohn <Hto print:ipio Jllltde vorHO Manili, P., El Bloque ... cit., p1\-, 1 H.
de San Jos de Costa Rica
3
G; art. 5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos
37
; art. 23 de la Convencin sobre
In J:liminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
M11jt\l':
1
H, y art. 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
39

El principio pro homine, utilizado como pauta para la selec-
cinll de normas en el marco de la multiplicidad de fuentes que
los derechos humanos, es uno de los pilares del moderno
1 ltl'tcho Constitucional y del Derecho Internacional de los Dere-
l'lioH JI u manos. En este sentido, la CSJN ha dicho: "los tratados
'111111'1' derechos humanos deben entenderse en funcin de la protec-
cru/1 de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio
de los Rstados contratantes"
40
Y la Corte Interamericana ha re-
llllll'l:ado "la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la
C 'ulltlf'nci6n utilizando principios yacentes, o subyacentes o supra-
vuccnhs en otros instrumentos internacionales o en los propios
on/rllunentos internos ... todos los cuales se encuentran en alguna
1/lc't!it!a incorporados a la Convencin en virtud del... art. 29 ... "
41

1') Aplicacin del principio pro actione: varios de los instru-
1111'11 t.oH internacionales jerarquizados en 1994 contienen normas
I'PICIid:IH a la tutela judicial efectiva de esos derechos y al dere-
1
" "NinRuna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en
,,,,.llftdo dt: a) wrmitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir
,, v :i1nicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o
ltllll/1rtlo'' 1'11 mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio
,,. o'llttltfl/11'1' tlcrecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
,,. 'lllll<fl/11'1'11. rlc! /os Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea
/''"''' 111111 ,,. dil'hos Estados ... ".
" "l. NinRuna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el
ollltdo d1 l'll/II'Nlcr derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender
'" ltltdlldl'll o nalizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los
,/,,.,.'""y lthttlrules reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida
(lit' fu 1'' l'fiultt cn d. 2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno
'/, f,,,, rf,.,.,.,.,ollllll!llmws fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte
''" 11!11d d1 ltytu, c'r>lwenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el
,.,,,..,.,,, l'ul'lo 1111 /cm reconoce o los reconoce en menor grado".
'" "Nudu ,,. lo dispuesto en la presente Convencin afectar a disposicin
,/JI/1111 '''"' lll'ff conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres
r /"'' 1""'"11 ;, /11(//' mrte de: a) la legislacin de un Estado Parte, o b) cualquier
'''"' '"""1'11<'/IJ/1, !miado o internacional vigente en ese Estado".
"' "N. u fu,,. /u d .;m.csto en la presente Convencin afectar a las disposiciones
'1''" "''''" 1111111 t'olltlllc't'lllc!H a la realizacin de los derechos del nio y que puedan
''#'"' '''''"H1rlrr11 t'll: a) e/ clcl'f!l'lw de un Bstado Parte, o b) el Derecho Internacional
1111'''"' ,.,,, t'<'IIJII'I'!o u dil'ho g//lado".
ill /'rrl/c111, :l:lO::llli:l.
11
llplilic111 1 :olllflilt.ivu 11" -1/HI, opinin 11opumda dl jutJ': Pi:r.a
eho al acceso a la justicia: el art. XVIII de la Declaracin Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre
42
; el art. 8 de la
Dedaracin Universal
43
; los arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos
de Costa Rica
4
4, y los arts. 2.3 y 14 del Pacto Internacional de
1 )erechos Civiles y Polticos
45
En tal sentido, la Comisin Inte-
ramericana de Derechos Humanos formul la siguiente inter-
pretacin del derecho a la tutela judicial efectiva, en una clara
aplicacin del principio pro actione: "El principio de la tutela judi-
cial efectiva puede traducirse en la garanta de libre entrada a los
tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder
pblico, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un
recurso o accin concreto"
46
(el destacado nos pertenece).
En virtud de este principio, el juez debe buscar la interpre-
tacin ms favorable al ejercicio de la accin, eludiendo su rechazo
42
"Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus
Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual
/(l. justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".
"
1
"Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
IUII'ionales competentes, que la ampare contra actos qu.e violen sus derechos
fimdamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley".
14
Art. 8: "1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
t' imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
nwlquier acusacin penal ... o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter ... ". Art. 25: "1. Toda
ur,qona tiNte derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
1/i'l'livo ante los jueces ... que la ampare contra actos que violen sus derechos
/itnl lamentalcs reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
I'Uando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus
/itno1ws oji:ciales. 2. Los Estados Parte se comprometen ... b) a desarrollar las
JIOHibiliclade.'l de recurso judicial..." (nfasis agregado).
-1n Art.. 2: " ... 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
l'ompronw? a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades recono-
l'idoN 1m el pre.sente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo
lttnJ. cuando tal violacin hubiere sido cometida por personas que actuaban en
1:I'I'i'icio d1? sus fimciones oficiales; b) la autoridad competente, judicial, adminis-
lrl ti i u a o lt!.[islativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
!I'J.{III dl'l J!:stado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal
1'1'1'/1/'so, y a detmrrollar las posibilidades de recurso judicial...". Art. 14:
" ... Toda wrsona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
J.{ltm.n.Uas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por
/u l1y, 1'1/. la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
l'lllllra 1'1/a o mm la dr.tcnninacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil"
( t'nfitHiH ugrogadol.
'
111
C 1 flll, 1 nfill'lno n" H0/9!>, omitido en el caso n" 10.194 ("PalacioR N. 1' 1 U.
i\r}-/1'1/.tinu").
,, lu11ine siempre que ello fuera posible y siempre que la accin
l111gn visos de seriedad. Este principio se encamina entonces a no
"ttl.o rp1 ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva
47

J1:n In Argentina, este principio, aunque innominado, haba
rudo npliendo ya en la dcada de 1950, en los casos "Siri" y "Kot"
vn ,.l,ndos, en los cuales la Corte operativiz ciertas normas cons-
ltl.twionnles que carecan de una va procesal adecuada para su
dtllttHa creando as la accin de amparo.
, ' -
Jl:n el ltimo medio siglo es dable constatar, segun ensena
1
4
H, una oleada hacia un nuevo concepto de acceso a la
lttNiicia, una concepcin ms amplia, que se traduce en
ti nyuda jurdica para gente de escasos recursos, representacwn
d11 y derechos colectivos por funcionarios pblicos
49
,
l'llfill'lllllH procesales, mtodos alternativos de solucin de conflic-
1 oN, Pl.c. Por nuestra parte creemos que este fenmeno se debe a
l11 t11l1euncin de las legislaciones internas a las prescripciones de
lun nornws internacionales de derechos humanos
50
Basta recor-
d nr, ni el caso "Airey"
51
de la Corte Europea de Derechos
1 1 ttllllltlOI:l, que responsabiliz internacionalmente a Irlanda por no
pt'PVI\1' IH1 su legislacin interna la provisin de un patro-
nio ldrado para cuestiones de Derecho de pese a.
1111dn i m poda que la parte afectada se presentara sm
JIPI'o Ht)gn la Corte- la complejidad del proceso la hubiera
ndocudo en inferioridad de condiciones respecto de la otra parte.
1:1 t.rihunal consider que ello violaba el derecho de acceso a los
lnhllntt!ts (art. 6.1 del Convenio Europeo), entre otros.
J1:n ddinitiva, se trata de un principio axial, una clave gen-
1 t'll du interpretacin de todas las normas del Derecho Procesal
1t ( Bidart Campos, Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitu-
1111111! ;\rJ.il'tll.ino, t. I-A, Buenos Aires, Ediar, 2000, pg. 392. . .
( Mauro, y Garth, Bryant, El Acceso a la trad. de
1\ltHIIt'll Mirnnda, M6xico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pg. 45. A los fines
, lllltol'lf{ii'ON uclammos que la primera edicin de la obra es de 1978 y se refiere
11l "11/ltiiiiJ 1'1/!tr/.o de siglo".
1
" l'or c<jc<mplo, el art. 4:3, segundo prrafo, y el art. 120 CN, que facultan al
lltd .. IHIIIt dtl 1 'u oh lo y al Ministerio Pblico a actuar en de los derechos
,., 1111 colodivn y de los intereses generales de la
''" lnl'lltHo, loH tntodos alternativos de solucin de controversias, esto es, los
1111 jtldll'tlllltl, t1o11 1111 cluro ejemplo de la influencia del Derech? _en
,, llt11 tlf'ho ini.Pnlll, puosLo qno nacieron en el Derecho InternaciOnal (negoc1ac10n,
IIIV<HI illJH'in, butnoH olicios, mediacin, conciliacin, arbitraje, etc.) y de all
lll<tun trm;lududoH ul Dorocho interno. m nrt. 33 de la Carta de la ONU ha
l'llflilwndo, 111 1 lu muym pur'l.o do dichos mtodos.
"
1
C:l:llll, ot:l.uhro !J do W7!1.
40 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Constitucional, basado en la conviccin de que "son las reglas
procesales las que infunden vida a los derechos sustantivos, las que
activan dichos derechos para hacerlos efectivos" 5
2
Por ello, en caso
de duda entre abrir o no una determinada va procesal en defensa
de un derecho humano fundamental, por aplicacin de este prin-
cipio, hay que estar a la respuesta afirmativa.
5. Los desafos del Derecho Procesal Constitucional.
Esta joven rama del Derecho debe an perfeccionarse y en-
l'rentar algunos obstculos para lograr su pleno desarrollo. Entre
ellos encontramos:
a) La especializacin de la magistratura constitucional: si-
guiendo a Sags
53
, advertimos que tanto en los sistemas de
control difuso como en los de control concentrado de constitucio-
nalidad, existe una gran falencia en la formacin y versacin de
los magistrados en la ciencia del Derecho Constitucional. Basta
con constatar que hace dcadas que ningn constitucionalista es
nombrado como ministro de la Corte para demostrar lo antedicho;
pareciera que el mximo tribunal de garantas constitucionales no
twcesita constitucionalistas en su seno, sino que alcanza con espe-
cialistas de otras ramas del derecho. Otro tanto ocurre, en nuestro
pns, con los jueces inferiores y con muchos de los integrantes de
IoN tribunales o salas constitucionales en los pases que los han
implementado (lo cual es an ms grave).
La interpretacin constitucional presenta particularidades
qtw estn ausentes en la del derecho infraconstitucional; sencilla-
mente porque las normas constitucionales son ontolgicamente
diNtintas de las del derecho comn.Adems, quien ejerce el control
constitucional debe interpretar todo el sistema jurdico en clave
constitucional; es decir, debe hacer interpretaciones de la Consti-
tllci6n y desde la Constitucin. No alcanza con ser un excelente
civilista o penalista o laboralista: el magistrado constitucional
dnlw conocer profundamente el Derecho Constitucional, aunque
verdad de Perogrullo.
Cnppcllctii, Mauro, et al., oh. cit., pg. 47.
11
'
1
Hngii1;, Nstor P., "El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional:
1 OKI'OH .Y en Revista Hispanoamericana de Derecho, ponencias del II
( :ottHI'UNo lnt.omueionnl de Dorec:ho ConRLitucional y Procesal Constitucional,
lltututu:o, llnivl'rHidnd d<' llttlllllteo, uflo l, n" :.!, pgs. 6 y ss.
[NTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 41
No olvidemos que la palabra "magistrado" significa literal-
dignidad, sapiencia, fuerza y poder, y se vincula con los
1 ,, r 111 i nos "magistral", "n1agisterio", "mayesttico" y "mayutica".
q 1111 111 nj orcen la magistratura constitucional cumplen, sin duda,
111111 dn las ms altas funciones en la estructura del gobierno del
I:,lf ndo, y deben ostentar esas virtudes en grado superlativo.
, l /,a independencia de la magistratura constitucional: aun-
'1'''' llt'll obvio, es preciso destacar que, si quienes controlan a los
podccH polticos no se desprenden de la influencia de stos, dejan
dc 11cr crntroladores y se transforman en convalidadores. Si bien
l11 ittdcJ)(HHlencia de los magistrados es necesaria en todos los
l'ltPI'wt n instancias, en la magistratura constitucional se hace
lltprcHeindible. Lamentablemente, en Latinoamrica la indepen-
dcnc'ill del Poder Judicial en general, y de la magistratura cons-
111 tlf'iotud en particular, dista de ser la deseable. La jurispruden-
' 111 dc In Corte Suprema durante la dcada de 1990, sin perjuicio
dt nlRttnos fallos ms recientes, es prueba acabada de ello.
,. l perfeccionamiento de los procesos constitucionales: un
demostrar que sta es una asignatura pendiente del
llcqcclw Procesal Constitucional: en la Argentina sigue vigente el
dPCTtLo-lny comnmente llamado "de desamparo", sancionado en
1111111, por lo cual an estn vigentes (aunque, a nuestro entender,
lflt'IIIINf.it.udonalizadas) las normas que establecen el plazo de
ntclllt'idnd do 15 das para su interposicin y la obligatoriedad de
ttnnt11r In va administrativa en forma previa. Es necesario modi-
tlntt cNa nornw para hacerla ms eficaz y para que cumpla con el
lllr111dnt.o que surge del art. 43 CN, que ni exige agotamiento de
'" 111 vrn prov.in, ni establece plazos de caducidad de la accin, no
lo cual algunos jueces an los exigen
54

l:n para actualizar los procesos constitucionales,
HPIIII llllCt'HIIrio: eliminar plazos de caducidad, facilitar el dictado
dP 1111didw-l cautelares (tradicionales e innovativas), reducir los
'""'"" dc1 disponen los tribunales para expedirse, ampliar la
'"'''I'''Ltltcin los tribunales, establecer la gratuidad de todos los
pttlll'tll 111 conHti Lucionales, ordenar la habilitacin y horas en for-
''"' rllilonlt'd.icn, de. Todo ello, claro est, no implica que estemos
I'II'I'"IIc'IHio la ordinarizncin de los procesos constitucionales,
11111 11111 :Hilo 1111 ndualizacin.
''
1
Vrlltllo plt'lucl'io do la CNCAl' en nuioH "Capizzrmo de Galdi" (,lA, 2000-
11 l)'f 1
d) La codificacin del Derecho Procesal
nn. toda rama del Derecho que va adquiriendo autonomm cient:fi-
cn, acadmica, y peso propio, surge el debate acerca de su
cncin. Consideramos que, en el mediano o largo plazo, ello sm
d11<la ocurrir en el orden federal argentino, ya que existen, a esta
algunos antecedentes en el Derecho Pblico provincial:
1) El Cdigo Procesal Constitucional de la provincia de Tu-
ellmn, ley 6944 de 1995, que legisla sobre hbeas corpus, amparo
amparos especiales (informativo, por
111ora de la administracin), amparos colectivos y d1sposi?10nes
rdativas al control judicial de inconstitucionalidad (de .por
nccin declarativa y por apelacin a la Corte Suprema, mclmda
11na especie de per saltum).
n) La Ley de Procedimientos Constitucionales de la provincia
Entre Ros, ley 8369 de 1990, que legisla sobre el amparo, la
de ejecucin o prohibicin por de .la u ordenan-
:t.n, el hbeas corpus, la demanda de el
S11porior Tribunal y el recurso extraordmano de mconsbtucwna-
lidad ante el mismo rgano.
En el Derecho comparado encontramos varios ejemplos de
eodiicacin:
) En Espaa, la Ley Orgnica del Tribunal
( LO'l'C), de 1979, sin llegar a ser un cdigo, no se l.1mlta la
emncin de dicho rgano, sino que regula el recurso de mconstrtl:-
la cuestin de inconstitucionalidad, el amparo constl-
Llleional, la impugnacin de disposiciones sin fuerza de. }ey Y
rn:wluciones de las comunidades autnomas, la declaracwn de
inconstitucionalidad de tratados internacionales, etctera.
11) En Costa Rica existe una Ley de la Jurisdiccin Constitu-
I'unal, ley 7135 de 1989, que regula: el corpus, el
(contra rganos del Estado y contra particulares),.
dn inconstitucionalidad (accin, consulta, consulta Judicial, etc.), Y
cnptulos novedosos: una accin para el ejercicio del de:echo
de' rnetificacin o respuesta y las sanciones contra qmenes
. d 55
inc'tlmplan rdenes dictadas en los mencwna os procesos .
111) En Per se sancion, en mayo de 2004, el Cdigo Procesal
( .'unslitucional, ley 28.237, que entr en vigencia en diciembre de
hh l'nrn un anlisis exhaustivo de la ley puede verse la obra colectiva. L:a
.lllrillllitrin Constitucional, que contiene la resea del Seminario sobre.JustlcJH
eolebmdo <m eso pas por el tercer aniversario de la creacin do lu
Hnlu C Hun ,Jul'iconiro, 199.'3, passim.
43
ese ao, y regula el hbeas corpus, el hbeas data, la accwn
la accin de inconstitucionalidad, la accin de cumpli-
miento, el amparo, etctera
56

de somero anlisis del contenido de los cdigos
refendos, conclmmos que, en caso de que el Congreso de la N acin
adoptase la decisin de sancionar un cdigo a nivel federal el
contenido de ese cdigo prcticamente coincidira con los instu-
t?s que analizamos en esta obra. Pero tambin podra incluir
Ciertos temas que escapan al estudio que realizamos en este libro:
los mecanismos para superar la inconstitucionalidad por omisin
la reglamentacin de la declaracin de inconstitucionalidad
el. _mecanismo para garantizar el derecho de rplica,
recbficacwn o respuesta
57
, las acciones de clase, etctera.
. Claro est que la codificacin del Derecho Procesal Constitu-
como la cualquier materia, presenta ventajas y desven-
ta,]. as, que han claramente expuestas por Sags 58. Entre las
pnmeras mencwna:
r) La seguridad jurdica que emanara de un cuerpo nico de
normas sobre la materia.
II) . La. simpli.ficaci.n de los subtipos de amparo (comn, elec-
tnbutano, aduanero, ambiental, por mora de la
admm1stracwn, etctera).
III) El aumento de la "cotizacin jurdica" del Derecho Proce-
sal Constitucional, en el sentido de jerarquizar la garanta de los
individuales.
. I:"! A esas. tres :'entajas agregamos nosotros las siguientes: la
de mclmr un captulo preliminar que contenga princi-
JHos c?munes a todos los procesos constitucionales; por ejemplo: la
n.ratuidad de los procedimientos (que todava est discutida, para
en nuestro pas), la posibilidad de interponerlos
letrado, algn tipo de sancin para los funcionarios
,111< hcrales que demoren excesivamente la resolucin de estos casos
'
r.n Puede verse Espinosa Saldaa Barrera, Eloy, Cdigo Procesal Constitu-
,tollaf. l'roceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado Lima
1'11lrHt.rn, 2004, passim. ' '
h'l Si bien en la Argentina ese derecho se ejerci por medio de un amparo en
'',' e 1 Sofovich", los arts. 66 a 70 de la ley de la Jurisdiccin
1 '"ltlf.f,u:wnul do Costa Hica, como vimos ms arriba han creado una accin
"''luc:iul pum gmantiznr eso derecho. '
hll SugO(IM, P., "Lu Codilicnein del Derecho Procesal Constitucional"
luobrn c:olod.ivu por (>J dirigiclu Cituantfa,qy f>roeesos Constitucionales, Mendoza,
Jr,dit-ollf'M ,Jurfdit:IIM Cu,vo, !WO:I, Jli,HII. 1 y HH. .
11 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
l'l.c. Puede servir de modelo perfectible para ello el ttulo prelimi-
llnr introducido en el Cdigo Procesal Constitucional peruano, qu.e
<'HL:tblece, entre otros, los siguientes principios 1) di-
r<ccin judicial del proceso (rol activo de la 2)
de los derechos contemplados en la Consbtucwn de
tonl{mnidad con el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
IIOH' :3) obligatoriedad de los precedentes emanados del_mximo
t.ril;unal y necesidad de que ese
Ln tniento de sus propios precedentes; 4) apl1cacwn del prmcipl
i u ra n.ouit curia.
las desventajas, Sags refiere:
) La falta de un desarrollo acadmico suficiente que sirva
npoyatura para el cdigo. . . . , .
11) La falta de maduracin de la disciplma en. SI
111) Lo arduo que sera un debate sobre la
1v) La manipulacin ideolgica de que puede ser obJeto la
al momento de la codificacin.
No obstante consideramos que las ventajas son mayores que
' .
desventajas, mxime cuando las dos pnmeras se
con d mero paso del tiempo. En ese sentido, esta oJ:>ra aspira. a ser
lltlll pequea colaboracin (un grano de arena, SI se permite la
tnd:f'ora), desde el nglilo acadmico, para el desarrollo de la
d plina.
O. Contenido de esta obra.
1 ,u ego de la presente introduccin,
In ncei6n de amparo. Por razones metodolgicas dividido su
<HLttdio en amparo individual (a cargo del Dr. P1zzolo); ampar.o
ol<divo (a cargo del Dr. Jimnez); amparo por de la_ ad?-1I-
ttild.tncin (a cargo del Dr. Sammartino); amparo social Y smdical
( n en rgo del Dr. Onaindia), y hbeas data, que en la reforma de
1 !l!H l'ue consagrado como una especie del (a cargo _de la
1 lrn. Esa divisin del amparo en d1stmtos capitulas
I'!'HJHltHle a fines expositivos y pedaggicos, aunque
qllt' td tratamiento de todos los subtipos de esta accwn_ debe ser
como una unidad. Tambin debemos menciOnar que
In o no del captulo referido al amparo por mora de la
nos mereci algunas dudas en cuanto a .su
eomo un instituto del Derecho Procesal Consbtuewnnl,
pnro linnlnwnt.n mltendimos, con el profesor Sammartino, qun Hn
trata de un mecanismo que, cuanto menos, protege el derecho de
los administrados al debido proceso administrativo y a obtener
una decisin en un plazo razonable
59

Tambin pueden ser considerados como subespecies del am-
paro (o parientes cercanos de l) las acciones que estudiamos en
los captulos referidos al derecho de los consumidores y usuarios
(a cargo del Dr. Amaya) y al medio ambiente (a cargo del Dr. Lpez
1\lfonsn).
Luego se analiza el hbeas corpus (a cargo del Dr. Gil Domn-
guez), el que, a pesar de ser la ms vieja de las garantas, es un
Lmna cuyo estudio siempre es interesante. Afortunadamente, a
partir de la recuperacin de la democracia en 1983, su aplicacin
prctica ha disminuido cuantitativamente, no obstante lo cual
mantiene una amplia utilidad sobre todo en su variante correctiva,
n efectos de mejorar las condiciones de detencin de los detenidos.
Para concluir con los procesos constitucionales estudiamos la
ncein declarativa de certeza constitucional (a cargo del Dr.
'l'orieelli), que ha devenido, en los ltimos aos, un mecanismo de
<'twrme utilidad para obtener el control de constitucionalidad de
normas y actos de los poderes polticos.
Luego de haber analizado las acciones enumeradas en los
p:irrafos anteriores, entramos al anlisis de la competencia de la
< :ort:e Suprema de Justicia de la Nacin, comenzando por la com-
pntoncia originaria y exclusiva (a cargo del Dr. Alfredo Vtolo). Tal
VI'Z pueda considerarse que este captulo no integra, stricto sensu,
1 l'st.udio del Derecho Procesal Constitucional por cuanto no cons-
1 il.ttye un mecanismo de garanta de los derechos fundamentales,
vn que, del modo en que est regulada en la Argentina, es sola-
lltl'ttl.e un privilegio que pueden reclamar las provincias y los
tlliniHtros extranjeros. No obstante, consideramos que su estudio
imprescindible en un sistema en el cual la Corte ejerce
f'tutciones constitucionales y sta es una de las vas de acceso a
.. lln. En otras palabras, si bien no es un proceso constitucional,
tttl.<grn nl estudio de la magistratura constitucional, que es uno de
ln11 C'ont.enidos del Derecho Procesal Constitucional, como sostuvi-
111011 Nllfi/'(J.
!\ continuacin estudiamos el recurso extraordinario en sus
d trd in t.nH vnriantes: la legislada en la ley 48 (a cargo de las Dras.
Bnronc e Iorio), la arbitrariedad de sentencia (a cargo
"" :-ingi(H l.nlllhi(n se tlxpide en el sentido de incluir a este amparo dentro
dtl 111111'1'0 dl'l llondw l'roc:mllll Com.:tit.uc:ional (conf. Sags, N., "La Codifica-
t'lftll .. l'it.., J)II-(. :.!:lJ.
1 h:ICJ<:c :110 J'uoc:m.;AL CONSTITUCIONAL
dl\1 Alberto A. Spotn lh.]) y la gravedad institucional (por la
I>ra. Mara S. l-Iemos incluido tambin el estudio del per
saltwn (a cargo del suseripto), para dilucidar si se trata o no
11 na variante del recurso extraordinario y para analizar su eficacia
herramienta de proteccin de los derechos fundamentales;
1,(\ngase en cuenta, a tal fin, que el Cdigo Procesal
dc) la provincia de Tucumn legisla en su art. 107 una especie de
wr saltum para la proteccin de los derechos humanos fundamen-
tales.
Y concluimos nuestro recorrido con una materia que segn
algunos no integrara el Derecho Procesal Constitucional
60
, y que
< ;nppelletti y Fix Zamudio han denomin::do "Derecho
'l'ransnacional". N os referimos al procedimiento ante la Comision
y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos (a cargo de las
')ras. Loianno y Gualde, respectivamente). Consideramos que,
luego de la reforma de 1994, que cre el bloque de constituciona-
l idnd federal, en el cual conviven la Constitucin y varios instru-
mentos internacionales de derechos humanos, es imposible sosla-
yar la necesidad del dilogo entre las jurisdicciones interna e
inLernacional
61
y la importancia de los procedimientos de protec-
cin de esos derechos, al menos ante el sistema interamericano.
1 )edmos "al menos" porque, adems del sistema interamericano,
hny otros instrumentos integrantes del bloque de constitucionali-
dad que establecen procedimientos de promocin y proteccin de
los derechos humanos; por ejemplo: el Pacto Internacional de
1 >orochos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo (que se
ro!ieren a la composicin, funcionamiento y derecho de peticin
individual ante el Comit de Derechos Humanos); la Convencin
contra la Discriminacin Racial (que crea el Comit para la Elimi-
nndn de la Discriminacin Racial); la Convencin contra la Dis-
criminacin de la Mujer (que crea el Comit para la Eliminacin
do In Discriminacin contra la Mujer), y la Convencin contra la
'l'ortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(quo instituye el Comit contra la Tortura). De todos esos meca-
nismos hemos elegido solamente el sistema interamericano, por
considerar que es el que mantiene con nuestro sistema constitu-
cional un verdadero dilogo de jurisdicciones, en el cual los rga-
no:; internos y los internacionales interactan a fin de lograr una
"" <Jurdn Belnnde, op. cit., pg. 56, quien postula que es parte del.estudio
dnll )oroeho Int.ornucionnl Pblico y especficamente del Derecho Internacwnnl de
IoM llwoehoH Humanos.
n1 VM Mnuili, l'nblo L., El Bloque ... cit., pgs. 183, 198, 264 Y 274.
47
de los derechos humanos, tal como qued evi-
secuencia de fallos de nuestra Corte Supre-
.GroldL
62
, Bramajo"
6
B, ''Acosta"
64
y "Felicetti"
65
Adems, es
los mecanismos mencionados que cuenta con un tribunal
JUnsdiccwnal, mientras que los dems slo emiten informes.
, tener presente que, a fin de la aplicacin de la
Constltucwn Y de las dems normas de Derecho interno la Corte
?uprema siendo. el intrprete final; pero a los de la
mterpretacwn de los mstrumentos internacionales de derechos
humanos, la ltima palabra pertenece a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
C?n criterio ms amplio, pero menos riguroso, podramos
haber mc.lmdo en esta obra algunos institutos que guardan estre-
cha relacin con el Derecho Procesal Constitucional: los mecanis-
nws par:;t la inconstitucionalidad por omisin, el control
?onsbtucwnahdad de oficio (que aparece legislado en varios
co<h_gos de la y las acciones de tutela urgente (cautelares
medidas autosatisfactivas, sentencias anticipadas, etc.).
'r HL el. espectro al Derecho comparado tambin podra-
IIIOH ha?_er mclmdo las class actions y los distintos writs para la
proteccwn de derechos.
N o obstante ello, hemos preferido ceirnos a lo que tradicio-
nttlmente -hasta hoy- se entiende como institutos del Derecho
l,rocesal .Constitucional y no expandir su esfera a reas que an
non propias del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional
no con lo propugnado ms arriba en cuanto a
mcluswn de algunos de estos institutos en un eventual
od procesal constitucional que pudiera sancionarse en la Ar-
/!Pid.ma, ya esa es una propuesta a futuro, mientras que esta
ohm apenas mtenta ocuparse del presente.
l.j;s una aclaracin ms: al analizar los procesos
nos hemos limitado a su regulacin a nivel fede-

rnl. sm pe9mc10 de algunas referencias que se formulan al Dere-
dio .nxtrnnJero y al Derecho provincial, especialmente en algunos
que as l.o requieren (por ejemplo, la proteccin de los
111
111H 1111Hiores). Evidentemente, el anlisis de cada uno de los
en las leyes de procedimiento de las distintas provincias
ncPdPna eon creces el marco de esta obra.
"' 1 lo l!l!lfi, Fa/[o,q, :ns:514.
"' ll11 l!lflli, :nB:1H40.
111
ll11 1 !JfJH, /l'a/lo11, :121 ::lififi.
110
1 )p :WOO, /l'a//(m, :12:1:11 1 :10.
CAPTULO II
EL AMPARO GENRICO
por
CALOGERO PIZZOLO
1
l. El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot".
Sobre la poca inmediatamente posterior a que la Corte Su-
prema de Justicia (en adelante la Corte) sentenciara los casos
"Siri" (1957)
2
y "Kot" (1958)
3
, se subrayaba: "Cuando el historia-
dor del Derecho argentino escriba los captulos de nuestra cultura
jurdica contempornea, es seguro que no dejar en olvido el
movimiento de opinin, de los estudios serios y generosos que
despert esta sentencia del alto tribunal [caso <<Siri]" 4
La melanclica evocacin a dicha doctrina llega en medio del
grave retroceso que signific, y en gran medida significa, el dec.-
16.986 (1966)
5
. ste vino a restaurar el orden vencido por los
de dos sentencias de la Corte llamadas a influir
1 >ara siempre en el orden jurdico argentino. Con el pretexto de
la naciente figura del amparo, las autoridades de
/(t.cto que entonces gobernaban el pas
6
se decidieron por una ley
1
Doctor en Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional y Derechos
1 fu manos y Garantas en grado, posgrado y doctorado de la Facultad de Derecho
11 lilA).
1
Fallos, 239:450.
a Pallos, 241:291.
" Fiorini, Bartolom A., "Accin de amparo. Graves limitaciones e incon-
I:I'III'JH:im; que la desnaturalizan", La Ley, t. 124, pg. 1361.
B.O. 20/10/66.
11
t)ancionada el 18 de octubre de 1966 y firmada por los referentes de la
11111111\du Hovoluein Argentina, en su encabezado se lee: "En uso de las atribucio-
IIPfl ronf(nidns por ol nrt.. 5 del J<;.tntuto ele !u Hevolucin Argentina. El presidente
dP In Nn1:i6n Arg<'IJJ.illa, HIUWOIIII y promulgn con Iilerl\U ele ley: ... ".
1 1 J,1, t'!'ho /'nwfltat/ ( 'onNflllll'iunul.
<:)
DEitECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL
. . dene atoria. La formidable
Humnmente restnctwa y .g . d . de la Corte fue asi
, t d r la JUnspru encia g
trantista levan a a po . fundamentales, hasta
' . . t d ntada en sus piezas
PHtrateglcamen e esmo l s que un buen recuerdo, una
convertir el amparo en .a gran parte lo que sobrevino
f(mmtlidad, un deseo de JUS . 'nfligidos ; nuestro Derecho
l'IICarn uno de los re constitucional de 1994
poHitivo, retraso que recien con a r
a ser superado.. . b de
1957
la Corte sentencia el caso
Cuando el 27 de d:ciem re . l al mismo tiempo, a la
"Siri", pone fecha czerre donde la garanta_ de
opertura de otro. Cierra anta constitucional reconocida
hbeas corpus, entonces o argentino era celosamente
nxprcsamente por el or lCla libertad s. Abre
aplicada por la .corte a a u e al e mbio de jurisprudencia opera-
un ciclo garantzsta porque, resto de los derechos va la
do, se establece la proteccwn t" del formato procesal propio
conHagracin del amparo, pero a par Ir
cid hbeas fi lmente un recurso de hbeas cor-
ngel Sin mterpone orma 'bl' los cuales implicaban de
pus u contra actos de pude Iscua'propiedad, invocando, en
1
"
1
" de un 1ano b
hecho_ a e " libertad de imprenta y de tra . aJO q,ue
mu.mc!a, la vwlacwn de 18 de la Constitucin NaciOnal y
consagran los arts. 14, y d" nte esta va procesal se
t ente que me 1a .
nJ<uiriendo, consigmen em d' hos vulnerados En pnmera
. 1 de sus erec h l
mrnntlce e eJerciciO . h do aducindose que die a
' . 1 'b corpus fue rec aza ,
e, w eas 1 libertad fsica y corporal de las perso,nas .
garantla solo a d 'd' que el recurso carec1a de
LaH instancias ulteriOres, eci Ieron
''actualidad y fundamento
o ue "so pretexto de una reglamenta-
7 El mismo Fiorini al respel ct qt . ge mortalmente [la accin de
. se a res nn " ( 't 'g
tin de ordenanuento arman. l 'V;v;r de los araentinos op. Cl ., pa .
. . . b . para e col. o 11111wro/ como mstaucwn a
1 :lli2l. . a o inin en el caso "Siri" del procurador
u Este sentido se mantiene en l _P fi . "el recurso de hbeas corpus
. . S b t' 'n Soler qmen a Irma. 'd d
H'l'llPrHI de In Nacwn e as d, a
ml/o pmltge a las personas e . produce la jurisprudencia de la Corte,
ctllllfWII'Itte". Adems, el voto en rnmona wnte procede cuando se invoca una
quo nfir:mn: "la v{a de? hbeas personas; y que los dem_s
f'<'lllrirtt5Jt llega! a la ben ser defendidos por otras accwnes aJelws
por la n e
" . ' f.' [ " 'd d"lil" y IW fp uf t't'lltNho uu .w1u
0
. d.
1 1
d. peticionar a las a u ton a "
" J:l ndor el :reme, IO et1a dc\.beas corpus.
dtt td tnlmitn ovJHto pura la gunm n
EL AMPARO GENRICO
51
La Corte enfrent entonces un dilema: persistir con su juris-
prudencia restrictiva respecto de rechazar que se garantizaran
mediante la invocacin del hbeas corpus derechos ajenos a los
que esta garanta tutela
10
, o bien innovar y apoyar una nueva
garanta vlida para cualquier derecho que no sean los tutelados
por el hbeas corpus. La opcin por la que finalmente se decanta
la Corte hace que podamos hablar de un amanecer garantista: "las4
garantas individuales existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e indepen-
dientemente de las leyes reglamentarias ... "
11

Esta afirmacin de la Corte, probablemente una de las ms
logradas en la historia de su jurisprudencia, cita en su apoyo la
obra de Joaqun V. Gonzlez. El autor riojano, en las pginas de
su clebre Manual de la Constitucin Argentina, dej escrito res-
pecto de las "declaraciones, derechos y garantas" que no son, como
puede creerse, "simples frmulas tericas". Agregando a lo ante-
rior que, cada uno de los artculos y clusulas que las contienen
tienen "fuerza obligatoria" para los individuos, para las autorida-
des y para toda la N acin. Dirigindose a los jueces, los arenga:
"deben aplicarlas" en la plenitud de su sentido, sin alterar o
debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa
significacin de su texto 12
Aquella afirmacin implica tambin el reconocimiento expl-
cito de que la tutela de los derechos, adems de requerir garantas
que se activen en su proteccin, no permite cualquier tutela, slo
ln tutela efectiva: "Los preceptos constitucionales tanto como la
nxperiencia institucional del pas reclaman de consuno el goce y
pleno de las garantas individuales para la efectiva vigen-
l'ia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de
nsegurarlas"
13

Con todo, la Corte, en el caso "Siri", al reconocer la existencia
dn la garanta de amparo, admite que su denegacin implicara la
lidta de tutela efectiva sobre los derechos que reclaman proteccin.
1 >icho en otras palabras, la Corte reconoce el efecto directo de los
dPn1chos y garantas. Este efecto implica que, tanto la vigencia de
1111 derecho como la proteccin mediante una garanta, no pueden
111
He legando al trmite de los procesos ordinarios, administrativos o judicia-
l"" la proteccin de los derechos no comprendidos estrictamente en la garanta
de> lullwa8 con>us (Fallos, 168: 15; 169:103, entre otros).
11
cs.J, CllHO "Siri", voto de In mayora.
Vnso Oonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, en

1 Compltts, vol. a, Buoncm AiroH, 19il5.
1:1 CH,J, enHo "Siri", vol.o de In mnyofu. Ln baHtrdil/a m o portonoco,
1 h:tmcuo PuocJ:HAL CoNH'JTJ'ti<:JoNAL
difi'rinw o rele.;a.rse nl desarrollo logislntivo que con posterioridad
sn hagn do los mismos. La tutela judicial es efectiva porque es
innwdiata.
En esta lnea argumental, In Corte se adelanta en el tiempo
11 lo que luego se conocer en la jurisprudencia y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con el nombre de efecto
til. As, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -orga-
nismo jurisdiccional de la Convencin Americana sobre Derechos
llunumos CCADH, 1969)-, desde sus primeros pronunciamientos
ha mantenido la idea ele que el "objeto y fin" ele la Convencin es
la "l'/tcaz proteccin de los derechos humanos". Por ello, la Conven-
ei(lll debe interpretarse --afirma-'- de manera ele darle su pleno
IWUticlo y permitir que el rgimen ele proteccin ele los derechos
humanos "adquiera todo su efecto til"
14

Lo ha resaltado la doctrina al repasar el precedente que
unulimmos. La accin de amparo se perfil como un
dicaz de acceso a la justicia, a fin de obtener una pronta respuesta
do la magistratura ante limitaciones intolerables de derechos
elliHieos o de la primera generacin. El amparo se erigi, entonces,
"un un smbolo y en un signo" de que el Poder Judicial no estaba
dispuesto a aceptar las barreras procesales que le impona el
l'odor Legislativo con su omisin de establecer normas tutelares
do la garanta procesal expresa, para resguardar los derechos
vulnerados
15

El 5 de septiembre de 1958, apenas unos meses despus de
IH'ntenciar el caso "Siri", en el caso "Kot" la Corte consuma la
construccin de los pilares bsicos de la estructura garantista. El
alll>llro, en esta oportunidad, es requerido frente a actos emana-
dos de particulares que, en concreto, a raz de un conflicto gremial,
lllllnL<man ocupado un inmueble perteneciente al actor. Se invo-
l'almn lesiones a "la libertad de trabajo (art. 14); a la propiedad
(nrt. 17); a la libre actividad (art. 19); de la Constitucin Nacional".
1 J 1111 vez ms, las instancias inferiores que intervienen rechazan
aplicar In garanta de hbeas corpus a la tutela de derechos ajenos
11 l11 libnrtacl ambulatoria.
1
'
1
1 DH, caso "Velzquez Rodrguez", excepciones preliminares, senten-
<'lll d1 de junio de 1987, no 1, prrafo 30. En el mismo sentido, caso "Fairn Garbi
1' 1-io/!11 C:ormles", exeepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987, no
p(IITIII'o :lfi, y caso "Godnez Cruz", excepciones preliminares, sentencia de 26
,,,junio d(! l!lH7, 11" :3, prrafo 33, entre otros.
V(inHo Clelli, Mnra Anglica, "El amparo argentino en tiempo de criHiH",

/{uinlu 1\r.:l'tt.tina de DL!I'I'clw Constitucional, Ediar, Buenos Aires, afio !1, n" :1,
1, p(tf.(. 1 :l. "'
EL AMPARO GENRICO
53
Las circunstancias del caso "Kot" permiten a la Corte expla-
yars:, s?b.;,e la r;atu:aleza jur!dica de la garanta ele amparo. En el
caso hab1a a esta como el instrumento idneo para
al:anzar la tutela de los derechos ajenos a la garanta de
habeas corpus reconociendo les la aplicabilidad directa. En el nuevo
precedente la Corte afirma que el amparo, a semejanza del hbeas
procura una proteccin "expeditiva y rpida que emana
Constitucin"
16
, y que la distincin entre actos
de autondad pubhca y actos de particulares "no es esencial a los
fines ele la Ello, en virtud de que "existe
una tacita o 1mphcita que protege los diversos aspectos
de la hbertacl individual (cfr. art. 33 CN)".
La "proteccin libertad", como fin general reconocido
por nuestra consbtucw?al, le permite a la Corte aseverar que
hay, m en la letra m en el espritu de la Constitucin que
permita afirmar que la proteccin de los llamados
son los derechos esenciales del hombre-
c1rcunscnpta a los ataques que slo provengan de la auto-
ndad. tampoco, que autorice la afirmacin de que el
ataque Ilegitimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los
que la libertad, lato sensu, carezca de la pro-
constltucwnal adecuada -que es, desde luego, la del
Y la del recurso de amparo, no la de los juicios
o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofreci-
mwnto de pruebas, etc.-... " 11.
.La Corte marca una divisoria de aguas entre la proteccin
de procesos ordinarios y aquella que requiere una
tan Implacable como expedita. Ello, porque la Constitu-
,;w a los ciudadanos ni les impone
recurnr a la "defensa lenta y costosa" de los
proced1m1ent?s
18
: Para la Corte, lo que el hbeas corpus
Y el pnmord1almente en vista no es el origen de la
restnccwn Ilegitima a cualquiera de los derechos fundamentales
ele la persona humana, sino estos derechos en s mismos, a fin de
16
CSJ, caso "Kot", voto de la mayora.
11 CSJ "'' ,
JH , ' caso n,?t , ;;oto de !a mayora. bastardilla me pertenece.
, , . el caso K.?.t se .senalaba la existencia de "un remedio procesal
, .mterdi.ct.o de recobrar o de despojo" regulado entonces por
'. f .dtgo de. Proccdmuento C1vll y Comercial de la provincia de Buenos Ai
lnvor. quwnes .hayan sido despojados con violencia o clandestinidad
JlOHc;H.wn o tenoncw do una Vase la opinin del procurador general de la
Nuc:wn.
Urwrwuo PuocJCNAJ, CoNN'J'I'I'IIC 'JONAJ.
cpro Hl'llll "Hulvng-uurdudoH". J>khuH en palabras de la
( :orl.c, 110 nUendon unilntornluwnt.o ll loH ngresores, para sealar
diHt.indoncs ontro ellos, sino n IoM para restablecer sus
dmodws esenciales
10

caso "J{ot", con notoria Hllg1widud premonitoria, enuncia la
obligncin del Estado de .;ara.ntizar un recurso eficaz, sencillo Y
brove
Lo hace invocando en su apoyo un instrumento interna-

cionnl ---despus de la reforma constitucional de 1994 con jerar-
qtiII constitucional-: la Declaracin Universal de Derechos Hu-
lllltnos (ONU, 1948), que en su art. 8 establece: "Toda persona
fit'IW derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
mmpetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fimdamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley". De
c.stu forma, el ciclo garantista quedaba irrefutablemente abierto
pot' la Corte.
Al mismo tiempo, en el caso "Kot", la Corte avanza sobre los
l'lmucntos conceptuales de la garanta de amparo, dotando a sta
do un contenido que permite con cierta claridad fijar su mbito de
nplicucin: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro
y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a algu-
110 de los derechos esenciales de las personas as como el dao
.:rave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la
cttest..in a los procedimientos ordinarios, administrativos o judi-
dules, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el
tlurecho restringido por la rpida va del recurso de amparo"
21
.
A criterio de la Corte, segn observamos en el prrafo trans-
eripto, la procedencia de la garanta de amparo para tutelar los
dorechos procede siempre: a) que la lesin surja de modo "claro y
numificsto", esto es, de forma palmaria, evidente, cierta
22
; b) que
do pnrsistirse en la va ordinaria -jurisdiccional o administrati-
se potencie la lesin sobreviniendo un "dao grave e irrepa-
rublo" y quedando consumada de esta forma la lesin, y e) la
int.ervtmcin judicial debe ser "inmediata" para restablecer el
111 .; voto en minora en el caso "Kot" promueve una visin restrictiva del
lllllfHII'O mmo garanta slo de "derechos pblicos subjetivos", esto es, los derechos
qlll' t.ittwn ficnte al Estado. La tutela para esta postura slo se reserva a los
ro1dlicl.os entre "!u libertad y la autoridad".
''" V(ulw do nuestra autora "La exigencia de un recurso eficaz, sencillo Y
hrtVI'" 111 t'l Bloque do Constitucionalidad Federal", Revista Argentina de Derecho
t 'o!l.'liiltuionnl, Ecliar, Buenos Aires, ao II, n 3, 2001, pg. 93.
"' Ci-l.J caso "Kot" voto de la mayora. La bastardilla me pertenece.
'" liHt.t; criterio se ,;wntendr en el dec.-ley 16.986, al hacer nrt ..
1 11 que !11 ltsiu del ucLo u omisin debe darse en "forma actual o inmilwnt.c1'.
"'
EL AMPARO GENRICO 55
derecho lesionado. Con todo, afloran las caractersticas de "suma-
rsimo procedimiento" que desde su nacimiento pretoriano, como
vemos, rodean a la garanta de amparo.
2. El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza
y mbito temporal de aplicacin del amparo.
El amanecer garantista protagonizado por la jurisprudencia
de la Corte no tardar en encontrar su ocaso. La estructura
montada, como ya se dijo, ser desmontada en sus partes esencia-
les hasta convertir la garanta de amparo en una pieza de museo:
objeto de veneracin y elogios pero sin mayor utilidad en la prc-
tica. Tamao derribamiento estuvo a cargo del dec.-ley 16.986.
El art. 1 de dicho texto legal condensa la precitada doctrina
de la Corte en la parte referida a la actualidad e inminencia de la
lesin, adems de establecer el mbito temporal de aplicacin del
amparo. En concreto se mencionan los siguientes requisitos mate-
riales expansivos: a) lesionar; b) restringir; e) alterar, y d) amena-
zar; todos ellos, en ((forma actual o inminente". Como escribe
Sags
23
, en realidad los tres primeros podran haberse unificado,
puesto que la lesin comprende el dao o perjuicio de cualquier
otra ndole, y por tanto incluye la "restriccin" (reduccin, dismi-
nucin o limitacin) y la "alteracin" (cambio, modificacin) de un
derecho constitucional.
El pe:Ijuicio que menciona el art. 1 que analizamos debe ser,
por lo tanto, real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. As, el
inc. d del art. 2 del dec.-ley 16.986 excluye el amparo cuando la
"determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una
mayor amplitud de debate o de prueba". Quedan fuera del amparo,
pues, los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una
captacin objetiva. En segundo lugar, el texto legal exige que la
lesin sea actual. Esto significa que el amparo no se da para juzgar
hechos pasados sino presentes. El comportamiento que se analiza
a travs del amparo debe tener vigencia al tramitarse esta garan-
ta. Los hechos acaecidos antes de su promocin slo importan en
cuanto ellos, o sus efectos, persistan y se manifiesten durante el
juicio.
La garanta de amparo, segn el dec.-ley 16.986, atiende al
pasado exclusivamente en funcin del presente: lo pretrito slo
flngi.ls, Nstor Pedro, Accin amparo, Astrea, Buenos Aires, 1995, t.
111, pttg. 111.
lifl DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
intnrnsa en cuanto se prolongue hasta hoy. Tampoco, en principio,
ni puro fitturo interesa al amparo. El rea temporal que es materia
dn garanta, en nuestro Derecho, se vincula al futuro, cuya
vinculacin con el presente es ntima y slida. Se trata de actos
t'ttya comisin se verificar en un futuro inmediato.
Como vemos, el amparo cubre cualquier acto u omisin del
/ll"t'scnte y el futuro inmediato. Quedan fuera los acontecidos _Y
fctwcidos en el pasado y los que presumiblemente puedan ocurnr
en d futuro remoto. Con todo, se hace referencia a la naturaleza
propia de la garanta de amparo, esto es, a su carcter "expeditivo"
dnrivado de la inmediatez con que es llamado a actuar. Fiorini, en
nHLa lfnea, mantiene que tres son los datos primarios para insti-
tuir ln validez jurdica del amparo en un Estado de Derecho: el
"rcstahlecimiento inmediato" de la libertad constitucional con-
tulenda y la "exclusin" de un largo juicio ordinario. Esta va ex-
se pone en movimiento, adems, cuando el conculcamien-
t.o H presenta en "forma rnanifiesta, indubitable". La accin de
nmparo como procedimiento breve y sencillo satisfar plenamente
ni romedio contra el grave entuerto creado. La urgencia en el
de los derechos humanos es el sustento de su
rnzn de existencia
24

La cuestin sobre la naturaleza del amparo es congnita a
t1Ht.n garanta. En los casos "Siri" y "Kot" vimos cmo surge el
dobnt.e con intensidad. La discusin, en nuestro Derecho, se ha
dmmrrollado en rededor de dos posturas centrales: una defi.ende
quo el amparo es una accin subsidiaria (una va excepcional,
u al y heroica) de remedios administrativos o judiciales menos
idneos; otra la presenta como una accin supletoria y de excepcin
unto In inexistencia de aquellas tutelas. En cualquier caso, en
tllWRLrn opinin, ms all de cualquier querella doctrinal, no debe
olvidarse que la naturaleza propia del amparo est indisoluble-
1111'1/.fe unida a la tutela efectiva de los derechos. Demostrada la
innlicacia, por tanto, de cualquier recurso pendiente, ste no puede
condic:ionar la tutela efectiva. De lo contrario, ello equivaldra a
NIU'I'iftcar en el altar del Derecho, invocando un rigorismo formal,
ul Dnrecho mismo.
No es ste el mbito para un estudio pormenorizado del dec.-
lny J(UJHG, pero s destacaremos los aspectos que tuvieron y
t'otllo frn en s mismo cumplir una funcin de freno a la potencia
nxpnnHivn, de dique de contencin, frente al avance que signific_ la
tonHI.ruccicn garantista a manos de la Corte. El ncleo neunlgwo
Fiol'iui, 1\urt.olom A., op. ('it., p1g. 1 :J<i:l.

de esta contraofensiva se encuentra en los requisitos para la admi-
sibilidad del amparo enunciados en el art. 2 del citado dec.-ley
16.986. Ello no es de extraar, pues, si lo que se quera era restrin-
gir hasta prcticamente anular la vigencia del amparo, haba que
atacar la base de la construccin neutralizando sobre todo su efecto
directo y su naturaleza; una vez logrado, el resto de la estructura
se caera sobre s misma a causa de su propio peso. As se crean los
que llamamos requisitos limitativos -en oposicin a los ya enuncia-
dos requisitos expansivos-, que pueden ser de dos tipos: formales
y materiales. Respecto de lo anterior se ha dicho que las libertades
restringidas no matan fsicamente al individuo, pero lo ahogan
como persona, y esto es tan grave como lo primero
25

a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitra-
riedad manifiesta".
El dec.-ley 16.986, en su art. 1, establece como requisito
limitativo para la procedencia de la garanta que analizamos una
condicin de hecho que seala circunstancias de la realidad ma-
terial que, slo una vez producidas, habilitan la va del amparo.
Es de suponer que una exigencia de este tipo est mnimamente
regulada en la norma y no dependa en exclusividad, para ubicar
su contenido, de la imaginacin y del "buen razonamiento" del
intrprete. Pues bien, nada de eso ocurre con el dec.-ley 16.986,
que condiciona la admisibilidad del amparo a la existencia de
"arbitrariedad o ilegalidad manifiesta". Se han mezclado las tin-
tas, intentando fundir dos conceptos visiblemente diferentes. Di-
cho en otras palabras, se asemeja a la "ilegalidad", concepto con
un claro contenido que denota la violacin de la ley, con el concepto
de "arbitrariedad". Este ltimo sin un contenido cierto y preciso,
ms bien una "categora jurdica indefinible" antes que cualquier
otra cosa, que en lo nico que parece despertar acuerdo es en la
facilidad con que desata la imaginacin de los juristas.
Sobre la riqueza conceptual de uno y otro trmino llama la
atencin Fiorini, para quien el art. 1 que comentamos coloca en
paridad a la ilegalidad con la arbitrariedad, desconocindose, por
tanto, el contenido particular que exhibe cada una de estas irre-
gularidades. As, el citado autor marca que la ilegalidad refiere al
"desprecio" por las normas que aplica, mientras que la arbitrarie-
dad se desenvuelve dentro del capricho inocuo contra los derechos
de un tercero. La ilegalidad puede describirse a travs de precep-
l'iorini, A., op. c:it., pt1g. lilG:l .
DERECHO PRocESAL CoNSTITUCIONAL
tos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras
que la arbitrariedad exhibe un juicio valorativo especialmente
rwgativo frente a las normas
26

Como se puede apreciar, la consagracin de este requisito
material limitativo implica reconocer que "algo" sobre lo cual no
el mnimo acuerdo sobre su definicin pueda ser alegado,
Hin ms, para rechazar la procedencia de la garanta de amparo.
A lo anterior hay que sumar que la ambigedad se multiplica con
In referencia al no menos vago trmino que califica la arbitrarie-
dnd como "manifiesta".
b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de
agotamiento de los recursos existentes; la exclusin
de los actos emanados del Poder Judicial; los servicios
pblicos y las actividades esenciales del Estado; el
plazo de caducidad; la prohibicin de declaracin
de inconstitucionalidad.
El citado art. 2 del dec.-ley 16.986 en su encabezado dice que
"la accin de amparo no ser admisible cuando" y, a continuacin,
ostnblece expresamente una serie de limitaciones que, como ya
dijimos atacan directamente el centro neurlgico del amparo. En
Hl; es un proceso rpido y sumario, junto a la tutela
of'octiva producto del reconocimiento del efecto directo a los dere-
dws y garantas.
En el sentido aludido, el inc. a del nombrado art. 2 condiciona
la procedencia del amparo a que no "existan recursos o remedios
judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del
o garanta constitucional de que se trate".
La ambigedad de esta redaccin no permite establecer si la
nwrn existencia de otras vas procesales previstas por el legislador
ordinario para la tutela de los derechos en cuestin trunca la
procndcncia del amparo, o bien si, adems de existir, dichas vas
pnralelas deben ser eficaces. No es necesario recordar aqu la
juriHprudencia restrictiva nacida al calor de interpretaciones ne-
sobre la procedencia del amparo que dicha ambigedad
impulA e impuso.
Una vez ms la naturaleza de la garanta de amparo aparece
1111L11 nosotros. Si la limitacin que comentamos hubiese existido al
t.iompo de sentenciarse el caso "Kot", conforme lo observamos en
ni pnngrnfo anterior, es muy probable que la Corte hubiera tenido
'
111
YiluHo Fiorini, Bnrtolom A., op. cit., pl\g. 1363.

EL AMPARO GENRICO
59
que enfrentar un nuevo dilema: aplicar la limitacin y rechazar la
por existir procedimientos ordinarios como los inter-
dictos respectivos, o bien declarar inconstitucional la limitacin.
Slo_ en este. ltimo caso nuestra mxima instancia jurisdiccional
hubiera pod1do sentenciar en el caso "Kot" como finalmente lo hizo.
El contraste con la citada jurisprudencia de la Corte es evidente
por eso hablamos de un amanecer seguido del ocaso. '
Como lo seala Fiorini
27
al hablar de la existencia de recursos
administrativos, el decreto-ley ha excluido el recaudo del dao
_como excepcin a la interposicin previa
reclamacwn admm1strahva. El recurso administrativo -afirma-
que slo cumple_ una funcin de autotutela previa, nada,
tamente nada, tiene que ver con el recurso paralelo jurisdiccional.
El recurso administrativo jams es remedio judicial.
olvido consciente evita referirse a las vas existentes
como vas idneas, p_romoviendo que su sola existencia baste para
anulr:r la del amparo. La tutela efectiva pierde as a
su ahado mas Importante: la eficacia como fin de proteccin. En
su lugar se promueve que la simple previsin legislativa de un
recurso, sea administrativo o judicial, es tutela suficiente.
, _Por otra parte, en el mismo art. 2 se excluyen una serie de
ambitos, especialme:nte en rbita de los poderes pblicos, que de
est_a quedan frente a la garanta de amparo.
As1, el me. b del articulo que comentamos excluye, en esencia, los
actos e:rr:anados "un rgano del Poder Judicial". El problema
que se discute aqm no es tanto la procedencia del amparo contra
actos procesales (donde la doctrina local mayoritariamente los
h )
28 'fi
rec aza , 1camente contra otras clases de actos que
el_P?der diCta respecto, por ejemplo, de sus agentes ad-
rmmstrahvos o sus actividades funcionalmente administrativas.
casos, discriminar al amparo en razn de la calidad
.Jttdlcwl de la autoridad pblica de la cual emana el acto u omisin
lesiva equivale a excluir de la tutela efectiva de sus derechos a las
personas que ostenten, por caso, determinadas cualidades como

Fiorini, Bartolom A., op. cit., pg. 1364.
28
A favor: Gil Domnguez, Andrs, en "El amparo del artculo 43 y el
dosampnro de la ley 16.986", Revista Argentina de Derecho Constitucional Ediar
flllf'llOS Aires, ao II, n 3, 2001, pgs. 46 y 47. ' '
y;n el Derecho Pblico provincial algunos textos constitucionales provinciales
esta posibilidad. En este sentido, el art. 20 de la Consti-
t.t.uw:.l doln provmetn de B_uenos Aires, al regular el amparo, en su parte pertinente
rlt<:<':. contra h>ye.q o contra actosjurisdiccionales emanados del Poder
./udf('utl '.
1111 )}J.:JII!CIJO PROCESAL CONSTITUCIONAL
111111 uneionalidad o una religin determinada. Este tipo de distin-
l'iorwH Ron absolutamente injustificables frente a la vigencia del
J:Htndo de Derecho.
Asimismo, el inc. e del citado art. 2 establece, en opinin de
In dod.rina, otras dos ms "indefinidas y confusas excepciones", al
prohibir la intervencin del Poder Judicial para amparar derechos
coneulcados cuando "comprometiera directa o indirectamente la
,.,gularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio
pblico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Esta-
do". Ya al promulgarse el decreto-ley se sostena que la doctrina
nd ministra ti va argentina no se encuentra acorde para establecer
qu es una actividad de servicio pblico y menos an cules son
las actividades esenciales del Estado
29
Cunto se ha avanzado
dtHdc entonces? Cuntos amparos se bloquearon fundados en tan
ambigua regulacin?
Otro requisito formal limitativo para la procedencia de la
garanta de amparo tiene que ver con el plazo de caducidad pre-
viHto en el inc. e del art. 2 que comentamos. Dicha norma establece
que el amparo no ser admisible cuando "la demanda no hubiese
sido presentada dentro de los quince das hbiles a partir de la
j(!clw en que el acto fue ejecutado o debi producirse". La doctrina
hn criticado esta limitacin. El conculcamiento de libertades y
dtwochos humanos, se ha dicho, no presenta jams ninguna pre-
Htmcin de legitimidad; pese a su apariencia de actos jurdicos, son
rnalmente actos de fuerza o de arbitrariedad impuestos por algn
f'11ncionario ensordecido o irresponsable en la funcin que ejerce.
Cuesta trabajo considerar, se concluye, que un acto de esta clase
adquiera, por el vencimiento de 15 das, "manifiesta validez
prmmntiva" y que deba ser juzgado en un prolongado juicio ordi-
rwrio :w.
Ms recientemente, Rivas
31
ha mantenido que el plazo de
endueidad constituye una forma de afectar el derecho de accin
do loA sujetos: por eso es que corresponde utilizarlo con criterio
ubHolutamente restrictivo. No se sostiene que el amparo puede
plantearse en cualquier tiempo; si la Constitucin impone la
rapidez en la aplicacin de la tutela, lo lgico es pensar que el
in LPr(\H del afectado en restituir o preservar su derecho impondr
q nHumn una reaccin tambin rpida pero nunca una "instan-
''" V{luHo l'iorini, Bnrtolom A., op. cit., pg. 1365.
:u V(uHo Fiorini, Bnrlolom A., op. cit., pg.
11
ll.ivnH, t\dolf'o /\.,"El plu;o;o do cnducidml en el amparo", La f,f1y, :WOO ( !::1111.

EL AMPARO GENRICO
61
tnea o prcticamente instantnea" de modo de poderse afectar
el derecho de defex;-sa .. Para concluir, este autor dice que, luego
de la reforma constituciOnal de 1994, al no prever la Constitucin
plazo puede el plazo previsto en una ley regla-
Sm embargo, la mterpretacin jurisprudencia! ha se-
gmdo otro rumbo.
La Cmara Civil y Comercial Federal en pleno se ha inclina-
d?, de la reforma constitucional de 1994, por mantener la
VIgencia del plazo de caducidad
32
As se sostuvo que no se advier-
te ((obstculo legal ni constitucional alguno y s slo conveniencia"
para aplicar el plazo del citado art. 2, inc. e, para el ejercicio del
de amparo, ((habida cuenta de la especialidad de este
regLIJ!en legal para la materia". Los quince das hbiles judiciales
previstos desde que el acto fue ejecutado o debi producirse se
((no aparecen como irrazonables si se atiende a la im;or-
de derechos supuestamente en peligro de frustracin, la
de va judicial idnea para su proteccin y la
especzalzdad del regunen que previ este plazo". El voto disidente,
por su parte, mantuvo que el nuevo art. 43 CN es autosuficiente
y, por ende, autooperativo: regula los requisitos de admisibilidad
Y procedencia de la accin y quines se hallan legitimados para
actuar en ella. Por tanto, ((se basta a s mismo y no tolera el
agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un di-
ferente rgimen constitucional" 3
3

el precedex;-te citado, Sags
34
sostiene que no
cabe que la aludida reforma constitucional de 1994
haya mstrume?tado un rgimen normativo autosuficiente, alrgico
a razonables. Que el art. 43 CN sea operativo no
qmere decir que sea hermtico. Este artculo afirma el citado
autor,. no obliga a imponer un plazo de
cadu?Idad para el eJerciCIO de la accin de amparo. Si el Congreso
no dispone tal trmino, ello es constitucional. Pero tambin es
que estatuirlo. Se trata de una opcin cons-
titucwn::-1 para el legislador. Desde luego, si el plazo establecido
ex:guo, en_ tal.caso inconstitucional, pero no por la
termmo en SI, smo por la irracionalidad de la solu-
cwn que desnaturalizara el ejercicio de una garanta
constituciOnal, como es la accin de amparo. Al respecto, el perodo
C., Nac. Civ. y Fed., easo "Capizzano de Galdi el JOS", JA, 2000-II:57.
Voww el voto dulJCient.t dcd Dr. Prez Delgado.
:JJ Nc
1
Htor Pndro, "1:1 pln;o;o do euducicnd do In loy do nmpnro unte ]u
rPiol'lllll COllt-tl.lt.III:OIIIII'', ./A, :.l()()().JI;,'/,
I>JC.III<:CIIO J'!l()(!I:HAL CONSTITUCIONAL
dn quince das hbiles podr criticarse por ser algo corto o
largo, segn se lo quiera mirar, pero resultara exagerado califi-
cado como absurdo, insignificante o ruin.
Finalmente, el dec.-ley 16.986 prev otro requisito formal
limitativo para la procedencia de la garanta de amparo en el ya
cit.ndo inc. d del art. 2. En su inteligencia, dicha garanta no
procede cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto
"la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decre-
tos tt ordenanzas".
La propia jurisprudencia de la Corte no tard en
nnte tamaiia limitacin. Pocos meses despus de sanciOnado el
doerdo-ley que comentamos, en el caso "Outon", la Corte despier-
ta de su letargo y comienza a sanar las heridas infligidas a la
m;truetura garantista por ella concebida. Hasta entonces la Cor-
to mantena, como principio, que la va de amparo no es proce-
dnnte para discutir la constitucionalidad de normas o :e-
glnnwntarias a
5
Pero en el caso "Outon" afirma que diCho prm-
cipio "no debe absoluto" .sus!raer
a In esfera de accwn del Poder JudiCial la atnbucwn mahena-
hlo y lu obligacin"3
7
que tiene de hacer respetar la
(d'r. nrt. 31 CN). As, se ha dicho que "cuando las dlsposlcwnes
de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias
dt aluuno de los derechos humanos, la existencia de reglamenta-
tirn no puede constituir obstculo para que se restablezca de
inmediato a la persona en el goce de la garanta fundamental
1111
lnerada; porque de otro modo bastara que la .ar:forida.d
rriera al procedimiento de preceder su acto u omlswn arbttrarws
de tuw norma previa -por ms inconstitucional que. st.a _fuese-
pora frustrar la posibilidad de obtener en sede ]UdLCwl una
inmediata restitucin en el derecho esencial conculcado"
38

Lo dicho por la Corte significa fulminar con la
nnl idnd el citado inc. d, o, ms bien, se trata de su reconsideracwn.
Ji;( enRo "Outon" aclara esta inquietud de inmediato, al sostener
qtlo dieho inciso "debe ser interpretado" como el medio razonable
pnrn ovitnr que el amparo sea utilizado "caprichosamente" con el
prop6sito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y regla-
'"' 249:221, 449 y 569; 252:167; 253:15 y 29, y 258:227, entre otros.
'
11
1 cs.J, enso "Outon", considerando 6.
:rt ( !H.I "Outon", considerando 10.
:IH cs.J: !:l'IHO "Outon", considerando 6. En el mismo caso "Empl't'S(/.
Malt

J\1endes S.A.",Ln Ley, t. 130, pg. 556. Ms recientemont.o ,, cm;o
"l'rtdlu", :l 1:1: 1/i 1 :J.

mentos
39
Con lo cual el requisito formal limitativo es removido
parcialmente, o sea que se lo mantiene como regla. La excepcin
a esta regla, en palabras de la Corte, procede "cuando no existe
otro remedio eficaz"
40
Hubo que esperar hasta la reforma cons-
titucional de 1994 para que aquella regla restrictiva fuera dejada
de lado.
3. La reforma constitucional de 1994 y la consagracin
final del amparo como garanta. El medio judicial ms
idneo.
La redaccin dada por los reformadores de la Constitucin al
art. 43 permite elevar a la jerarqua constitucional la trada
garantista integrada por el hbeas corpus, el amparo y el hbeas
data.
En lo que atae a la garanta de amparo, se respeta el mbito
de aplicacin temporal ya reconocido por el art. 1 del dec.-ley
16.986, pero se fulmina con la inconstitucionalidad sobreviniente
a los requisitos formales y materiales limitativos que obstaculicen
el acceso a la jurisdiccin, reconocindose expresamente la vigen-
cia de un recurso breve, sencillo y eficaz. Esto, en razn de la
redaccin de la propia norma constitucional pero, adems, como
consecuencia de la elevacin con jerarqua constitucional de un
conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos huma-
nos (cfr. art. 75, inc. 22, CN) que hacen de aquel recurso uno de
sus pilares fundamentales
41
Opera as un cambio en la norma
constitucional de referencia, transformando el paradigma que
determina la legalidad constitucional.
La reforma que tratamos no slo acrecienta el mbito nor-
mativo extendiendo la zona de proteccin ms all de los "derechos
constitucionales"
42
a los reconocidos por "un tratado o una ley",
sino que cierra definitivamente el debate sobre la posibilidad de
declarar, en el marco del proceso de amparo, la inconstitucionali-
dad "de las normas en que se funde el acto u omisin lesiva". A este
fin, la habilitacin constitucional al juez del amparo es expresa, al
subrayarse que "podr" actuar con dicho objetivo.
3
9
CSJ, caso "Outon", considerando 7.
4
CSJ, caso "Outon", considerando 9.
41
Vase de nuestra autora La exigencia de un recurso "eficaz, sencillo y
breve" en ('/ Bloque de Constitucionalidad Federal, op. cit., pg. 93.
4
t g caso "Siri" slo hudn roferoncia a estos derechos como mbito de
prot.occin y ol miHmo cl'itorio Higui ol doc.-lny 16.9R6.
Pero, sobre todo, el constituyente se ha propuesto desmontar
Pll gran parte el cerco en torno al amparo que levant el dec.-ley
1 Lo hizo retomando el rumbo inaugurado por la Corte en
lo::; casos "Siri" y "Kot", permitiendo reencontrarnos con el amparo
como nwdio y la tutela efectiva de los derechos como fin.
En el art. 43, prrafo 1, CN se lee que el amparo procede
"siempre que no exista otro remedio judicial ms idneo"
43
Con
rundamento en esta redaccin debe excluirse ahora la necesidad de
agotar las instancias o recursos administrativos pendientes y,
sobre todo, desechar la va judicial ordinaria cuando se ha trans-
f(mnado en una va carente de idoneidad, esto es donde, de persis-
t.i r se vera frustrada la tan ansiada tutela efectiva.
' En este rumbo, Rivas
44
afirma que el art. 43 CN produce un
"uuelco drstico y trascendente" en el sistema vigente: consagra as
In existencia de una accin expedita, trmino que, cualquiera haya
Hido la opinin de los constituyentes, no puede tomarse sino como
significado de que la garanta obrar sin impedimentos ni otros
condicionamientos que no sean los que el propio texto constitucio-
unl establece. Dicha expresin, apunta el autor citado, debe ser
vinculada con la existencia de otro medio judicial idneo, cosa que
importa permitir un "directo acceso a la justicia". Es claro que
PI particular encuentra que la administracin le brinda un medw
LuiLivo suficiente, podr recurrir al mismo optando por no. usar
dd amparo. Pero tambin es claro que no le ser obhgatono
utili:ar los caminos burocrticos en detrimento de su derecho de
ampararse. La misma postura defiende Gelli
45
, para quien en la
11wdida en que el orden jurdico no provea el remedio "eficaz" y
"pronto", la va del amparo resulta admisible sin necesidad de
agotar las vas administrativas.
Bidart Campos
46
, comentando este requisito, tiene escrito
q tw el mismo significa que la existencia de otras vas judiciales no
"
1
V aflc un pormenorizado anlisis de la doctrina generada a partir de la
l'niHl' eonsLitucional citada y la naturaleza del amparo en Palacios, Lino Enrique,
"1 ,u pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994", La Ley, t. 1995-
1 >. piJ.\'. l2il7. Tambin Gelli, Mara Anglica, "La silueta del amparo", L0; Ley, t.
1 !l!Ji-1:, p:1g. 978, y Sags, Nstor Pedro, "Nuevamente sobre el rol directo o
1111h;lidiario de la accin de amparo (A propsito de la voluntad del constituyente)",
/.11 /,y, L 1995-D, pg. 1517.
H llivaR, Adolfo A., "El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica
i\rf'!111tinn", La Ley, t. 1994-E, pg. 1330.
' Mi <lelli, Mara Anglica, op. cit., pgs. 21 y ss. Tambin Gil Domnguez,
i\11dri'H, op. cit.., pg. 45. . .
11
1
llidart Germn, Tratado elemental de Derecho Constl./.1/t'/1111111
rll}{t'/1/IIo, l:dilll', 1\uonoH i\iroA, t.. VI, pig. 312.

EL AMPARO GENRICO
65
obsta al uso del amparo si esas vas son menos aptas para la tutela
inmediata que se debe deparar. Es dable y aconsejable -conti-
na- interpretar que en esta referencia al medio judicial ms
idneo el hecho de que la norma omita aludir a vas administra-
tivas equivale a no obstruir la procedencia del amparo por el hecho
de que existan recursos administrativos o de que no se haya
agotado una va de reclamacin administrativa previa. En este
sentido -concluye-, el art. 43 CN elimina una traba legal y
jurisprudencia] que, hasta ahora, sola entorpecer el amparo y que
slo se superaba con dificultad en el caso de entenderse que
utilizar vas administrativas antes de deducir la accin de amparo
originaba dao irreparable al promotor.
Ekmekdjian
47
mantiene la lnea argumental, afirmando que
la de "vas paralelas" no puede ser obstculo a la pro-
cedencia del amparo si la utilizacin de ellas trajera aparejada
una frustracin a los derechos presuntamente lesionados o bien
un dao grave e irreparable. En tales casos, la existencia de vas
no justifica el rechazo del amparo, dado el carcter
suman o y expeditivo de ste, cuyo objetivo es justamente la repa-
racin inmediata del derecho lesionado.
La Corte, despus de la reforma constitucional de 1994 en el
caso "Video Club Dreams", afirm, en cuanto a la alegada ex'isten-
cia de otras vas procesales aptas que hara improcedente el amparo,
que "la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino
que depende -en cada caso- de la situacin concreta de cada
demandante. Cuya evaluacin, como es obvio, es propia del tribu-
nal de grado" 48.
Esta interpretacin "flexible" trasladada a la interpretacin
del art. 43 CN hace que el juez de grado tenga un amplio espacio
para mensurar, en los casos concretos y en la situacion especfica
de cada demandante, no ya la existencia de otra va procesal sino
la menor idoneidad -en el caso- para proteger el derecho esio-
nado del otro medio procedimental previsto en el ordenamiento
jurdico
49

El requisito formal que estudiamos, creemos, no puede inter-
pretarse de otra forma que aludiendo a la "idoneidad" o "aptitud"
del "medio judicial" escogido para "materializar" la proteccin
47
Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Depalma,
lltHnos Atrcs, t. IV, pg. 51.
IH CS.J, caso "Video Club Dreams", considerando 5, Fallos, 318:1154.
'
111
Vnsc Gelli, Mm:a Anglica, "Amparo, legalidad tributaria y decretos de
lliiCPHidnd y (El cnso ><Video Club Dreams>>)", La Ley, t. 1995-D, pg. 243.
(16
l>Jour.cuo PRocESAL CoNSTITUCIONAL
eficaz que se reclama, debindose I?atentemente la exi-
gencia de que, previo a la presentac10n JUdtcml,
va administrativa
50
El constituyente no el med1o
administrativo ms idneo"; slo se refiere Ello
permite sostener --,-con la mayora la doctrma- la mconstr,
1
u-
cionalidad sobreviniente del art. 2, me. a, del dec.-leY: 16.986
La reforma constitucional de 1994 confirma la tesis de que no
eH posible invocar para rechazar o declarar inadmisible la proce-
dencia del amparo, sin lesionar con ello de acces.o a la
jurisdiccin, la existencia de recursos pendientes
'
0
vas judiciales ms "idneas" en sentido
por sobre la "urgencia" que demanda la tutela JUdicml efectiva
4. Un destino irrenunciable.
Se ha podido apreciar, en este breve repaso I?or la htoria del
amparo en nuestro Derecho, el destino irrenunciable ostenta
dicha garanta: alcanzar la tutela E.ste destmo cobra
especial se de la VIgencia un de
Derecho. En circunstancias recientes de nuestra h1stona,. hemos
visto cmo esta garanta se constituy sl? en el refug10 de la
legalidad constitucional, sino en el med10 mas firme para defen-
derla. Una vez ms, como entonces con el dec.-ley 16.986, los
partidarios del autoritarismo estatal, enarbolando en este caso las
banderas de la emergencia, intentaron poner coto a la
jurisdiccin, restringiendo fundamentalmente la admis1b1hdad del
nmpuro. 'd
Fue el caso del recordado dec. 214/02. En sus. cons1 erac10nes
previas se lee que ((la del?' socwl como el nece-
sario reordenamiento de las relacwnes ;undtcas, se compadece
con la masiva concurrencia a los tribunales de qutenes
la resolucin de sus pretensiones, cuando ellas son d_e Lmpostble
satisfaccin, sin causar dao irreparable a la economw Y al dere-
.;
11
el mismo sentido se expresa Gelli, para quien "si el anlisis parte de
tu hornwnutica del texto constitucional, est fuera de toda no se
nuui<ll'll ugotur lu para demandar el amparo amparo
IIIJ.ll'ntin.o en tiempo de cit., pag. 20). . ., ., Ar entina
hl Ver quirogu Lavi, Humberto, de la Nacwn 'f
ofluntada, ptgs. 2a7 Y 238. . . , . d t l
hi V aso do nuestra autora Constttucwn Nacwnal. Comenta a, ano .m
' ' l t't ciotwl IP,dic-w
1
omordada con los tratados internaczona .es con Jerarqu a cons u
1
w11 ,Jurldi<:nfl Cuyo, Mondozn, 2002.

cho de todos aquellos que no podran ver satisfechos sus propios
derechos de propiedad, de producirse el colapso final del sistema
financiero". Para continuar que "por esta razn, corresponde dis-
poner la suspensin temporaria de la tramitacin de todos los
procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se
demande o accione en razn de los crditos, deudas, obligaciones,
depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran conside-
rarse afectados por las normas y disposiciones dictadas en el
marco de la crisis y la emergencia". Tamaa retrica deba verse
plasmada en una norma que quebrara, junto con el Estado de
Derecho, el acceso a la jurisdiccin. As, el art. 12 del decreto
citado impuso: del dictado del presente decreto, se suspen-
de por el plazo de ciento ochenta (180) das el cumplimiento de las
medidas cautelares en todos los procesos judiciales, en los que se
demande o accione contra el Estado Nacional y 1 o las entidades
integrantes del sistema financiero, en razn de los crditos, deu-
das, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que
pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas
en el dec. 1570/01, en la ley 25.561, en el dec. 71/02, en el presente
decreto, en el dec. 260102, en las resoluciones del Ministerio de
Economa y en las circulares y dems disposiciones del Banco
Central de la Repblica Argentina dictadas en consecuencia y toda
otra disposicin referida a dicha normativa".
N o han aprendido la leccin: no puede renunciar se a la pro-
teccin constitucional de los derechos sin herir a la Constitucin
mortalmente. Un Estado sobreviviente con una Constitucin
moribunda no es un Estado subordinado al Derecho; es un Estado
que se sirve del Derecho, en un Estado autoritario.
El dec. 214/02 citado, argumentando defender la "paz social",
persigui como fin cerrar el acceso a la jurisdiccin, evitar ejercer
el derecho a ser odo, sacrificar las garantas judiciales propias del
debido proceso. Olvid con ello que ninguna "paz social" es posible
donde domina la arbitrariedad y donde las iniquidades a diario
tien los actos de las autoridades pblicas. Frente a dicho estado
de privacin de justicia, lo que prima es la disolucin social antes
que la paz social.
Cuando hablamos aqu de un destino irrenunciable del ampa-
ro, es para resaltar el valor que toma dicha garanta al momento de
establecer una tutela efectiva de los derechos, sobre todo en tiempos
de crisis como los de nuestro pasado inmediato. Como ya se dijo,
constituy el ampar el refugio de la legalidad constitucional.
El principio de la tutela efectiva -tiene escrito la Comisin
Intorumorknnn do H umnnos (OEA)- traducirse
DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
. ada a los tribunales para la defensa
,.,, la garanta de !a hbre e_nfr:nte al poder pblico, aun cuando la
los derechos e mtereses . do un recurso o accin concre-
[,..o;alidad no haya den la consagracin de los
L:t. La d: :ccin puede constituir una
n\quisitos de admisibiliFa d tal El recurso sencillo y rpido
violacin a ese derecho sobre Derechos Humanos
:tntparado por l mer so a la justicia se convierta en
(nrL. 25 CADH) IJ?-Pidedque e es en detrimento de los parti-
till desagradable JUego e con usion
'-'l 1 .
culares o.. . d Derechos Humanos, en e mismo
La Corte J d desarrollar el alcance de la
Hl\lltido, ha temdo a \a urisdiccin que los Estados
ohligacin de garantrzar el achceso a t'fiJcado la citada Convencin
1 A t' a que an ra 1 1 d
como a rgen. m .----;- . lica el deber de los Estados Partes e
Li()ntm: "Esta obhgacwn Imp b ental y en general, todas las
organizar todo el aparato gu ernlam man'I.fiesta el ejercicio del
t ' de las cua es se . ,
I'Htructuras a raves l n capaces de asegurar JUn-
podm pblico,. de manera derechos humanos. Como
< 1 ic:unente hbre y Estados deben preve.nir' inves-
de esta ob !1 cin de los derechos reconocidos la
Ligar y sancwnar toda Vloda , 1 restablecimiento, si es posible,
Convencin y procurar, a emas, e la re aracin de los daos
d<d derecho conculcado y, en sul cadso, h sphumanos" 54. En otro
1 ' de os erec o
prod ;>or la VIO tribunal sostuvo que "la regla del
pronunciamiento, el mis . t rnos en la esfera del Dere-
. t t de los recursos 1n e . . t
Jli'!\VIO ago amien o D h Humanos tiene Cier as
. 1 de los erec os ' e t
eho Internacwna t la Convencin. En elec o,
. . . estn presen es en
trnpltcacwnes que p t bligan a suministrar recursos
:wg n ella, los ar, e:. se o d violacin de los derechos
judiciales efectivos a las VlC ser sustanciados de confor-
.ltllmanos (art. 25), e oces; legal (art. 8.1), todo ello
111
idad con las reglas de e Ilo pr g de los mismos Estados, de
bl' . 'n genera a car o .
dentro de a o Igacw . . . de los derechos reconocidos por
ll'b e y pleno eJerciCIO . . d' ,
g
11
r:mtlzar e 1 r entre bajo suJuns Iccwn
1 il ( :onvencin a toda persona que se encu
(nrL. 1 )" r.;,.
. b d 1999 prrafos 57,
. . H 1 e 105/99 de 29 de septiern re e ,
r.:l (!omiSIn ID ' nlorrne
i>H y (i l. , R d.' uez" sentencia de 29 de julio de 1988,
. Corto IDH, caso "Velazquez o 1 a-' C uz" sentencia de 20 de enero
. 1 ('(' Ver tambin Corte IDH, caso o znez r ' p111'1'11 () ) ),
d'' 1 !IH!J, ptrrnfo 175. " , d 'guez" excepciones preliminares, Aonl.tn-
M Cori.P cnRo 1! '
l'in dn :w dn junio do IDH7, pallafo .Jl.

EL AMPARO GENRICO
69
El contenido de la obligacin internacional para el Estado es
claro: la falta de tutela efectiva no puede justificarse. Ello, porque
"la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino
que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" 56
Hace apenas unos meses, nuestra Corte Suprema de Justicia
tuvo una de esas oportunidades que la historia slo suele dar en
contadas ocasiones. En sus manos tuvo la oportunidad de humi-
llar ese vasto universo normativo conocido como "legislacin de
emergencia". En especial, normas como el citado art. 12 del dec.
214/02. Tena para ello sobrados argumentos proporcionados por
un generoso sistema de fuentes que despus de la reforma cons-
titucional de 1994 permita hacer suya toda la doctrina interna-
cional en materia de emergencia, as como el mismo Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Tena tambin de su
parte la expectativa social positiva producto de un cambio en la
mayora de los integrantes del cuerpo. Pero, adems, la oportuni-
dad era propicia para una especie de desagravio a la Constitucin
por parte de su intrprete final.
Lo sucedido finalmente es pblicamente conocido. En el caso
"Bustos", la Corte no slo convalida aquella legislacin de emer-
gencia -no es el lugar para profundizar en este sentido-, sino
que arremete contra el amparo mismo como garanta de los dere-
chos. Afirma que hemos asistido a una "desnaturalizacin de la
ua del amparo"
57
y, advertida la "complejidad fctica y tcnica del
tema en debate, que involucra el examen de intrincadas cuestiones
56
Corte IDH, caso "Velzquez Rodrguez", sentencia de 29 de julio de 1988,
prrafo 167. Ms recientemente la Corte Interamericana ha dicho que el art. 1.1
!CADH), en relacin con el art. 25 (CADH), obliga al Estado a garantizar a toda
1 el acceso a la administracin de justicia y en particular a un recurso rpido
y Hcncillo para lograr que los responsables de las violaciones de los derechos
t'i 1 ndamentales sean juzgados y obtengan una reparacin por el dao sufrido. Estas
11ormas guardan relacin directa con el art. 8.1 (CADH), que consagra el derecho
'lt toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
1 1or un juez o tribunal independiente e imparcial para la determinacin de derechos
dt cualquier naturaleza. Se trata de obligaciones que constituyen pilares bsicos
d1l de derecho en una sociedad democrtica, tal como lo entiende la
( :onvencin (Corte IDH, caso "Castillo Pez", reparaciones, sentencia del 27 de
noviembre de 1998, prrafo 106).
07
CA,J, cuso "Bustos", considerando 6, del voto de los Dres. Augusto Csar
y .Junn Curios Mnquodu.
7(1
PuocJt:MAJ. CoNHTJ'J'IJCJONAL
flnandl'ras y bancarias", AOt'llJOtwn n los jueces para que _"extre-
nun la prudencia para no rcsolrJC'rlas por la va expedlta_ del
amwro" r.H. La estructura gnrnntiHtn inaugurada por la misma
en los casos "Siri" y "Kot" yn no debe asimilar el golpe de
normn:-; restrictivas que la reglamonton, sino que es la misma
j11riHprudencia la que sentencia: "Tampoco se justifica la extensin
d,smesttrada del amparo para revisar lo .que no viola los derechos
v .:aranUas constitucionales con manifiesta arbitrariedad o
.:alidad, en los trminos del art. 43 de la Constitucin, convir-
lil'ndo a la administracin de justicia en una suerte de festival de
amparos e inconstitucionalidades que traba el ejercicio de sus
atribuciones por los poderes Legislativo y Ejecutivo"
59

Se hace referencia al "festival de amparos", pero cunto se
dieo del festival de violaciones constitucionales? Dnde queda la
tutela efectiva, la "proteccin de la libertad", como fin general
roeonocido por nuestra Ley Fundamental? Quin garantiza el
a la jurisdiccin y qu jurisdiccin garantiza la vigencia de
loA derechos?
"" considerando 11.
"" considerando 12.
1
1
;11 lu misma lnea, del voto de Antonio Boggiano: "Que la sealada comple-
/1 d 111 { {,. cuc; tiones debatidas impone a los jueces un cuidado tan extraordinario
'1111 m fit! lar, que es insusceptible de prudente ejercicio po: la va exl!edita amparo
oot'tlll inmt11iatez o instantaneidad. En este orden de la de las
/anteadas en el caso llevara necesariamente a ponderar la
1r'tJIIO!IIitt. dd :obano para distribuir las prdidas ocasionadas por una Ntll/11('1(\n
rt. fa hattcarrola privada".

l .
CAPTULO 111
EL AMPARO COLECTIVO
por
EDUARDO PABLO JIMNEZ t
. "El aP_licable, sobre todo cuando se le achaca.
mconsfLtucwnahdad por parte interesada, tiene que ser
desglosado de fctico, y puesto bajo
la lupa ]Udwwl (GERMN J. BIDART CAMPOS).
"L
os extremos de la lucha procesal privada no pueden
darse en el proceso donde se busca imponer la regularidad
del Derecho Pblico" (HUMBERTO QUIROGA LAVI).
Noticia introductoria.
. . Deca Henry Miller que el escribir, como la vida misma, es un
VIUJe de descubrimiento. En este caso, la aventura, por as llamar-
la, presenta_ un carcter metafsico, a modo de aproximacin indi-
recta a la VIda.
En tal contexto, solemos escribir acerca de cuestiones que
muchas veces no comprendemos preliminarmente a cabalidad
aunque luego, a medida que avanzamos en nuestro desarrollo
nos aparecen como claras y significativas. '
Es que aun desde la perspectiva del anlisis terico creemos
que el ser humano no slo est conformado de sino
Y de fe y esperanza; no slo de muerte,
de_ ansia de VIda; tampoco nicamente de soledad aunque
al mismo tiempo, de comunin y amor. '
,
1
d<l ConHtitucionnl on lu Universidad Nacional de Mar del
1 lnl.u. TnvoHI.Jgudor . Juoz ICidfH'nl du oHn ciudud .
1 h: u 1W u o PROCESAL CoNsTITUCIONAL
Por ello abordar la tarea intelectual de especificar los "con-
tornos" que a la figura del amparo colectivo es tam?in
IIHU!llir el "reto literario" y, en consecuencia, tal tarea no prescmde
d
1
\ las argumentaciones antes indicadas, y es en ese contexto que
ofreceremos nuestro aporte.
Nuestro abordaje, entonces, si bien transitar por aspectos
Ln6ricos vinculados al Derecho Procesal Constitucional, no ser un
tratamiento vaco de contenidos. Como siempre nos lo ense e?-
vicla Germn Bidart Campos, apuntar a sealar
JJOH ms propicios para acentuar los espacios de la partic1pac10n
ei udadana en nuestra democracia constitucional. .
En este sentido, sealaba aos atrs nuestro quendo maestro
que quienes hoy hablan de tres generaciones derechos
dar respuestas tericas a estas nuevas necesidades de articular
eonsensos, en un renovado intento de articular las actuales nece-
Hidades humanas con instrumentos jurdicos eficientes al momen-
to de proveerlas. . . , , .
Indicaba, por ello, que la pnmera generacwn estana consti-
tuida por los clsicos derechos civiles y polticos. La segunda,
los derechos sociales y econmicos. La tercera, por una sene
innominada, como el derecho a la paz, al desarrollo, a la no
contaminacin del ambiente
2

Avanzando en ese sentido, cabe resaltar aqu que nosotros
elaboramos en su oportunidad una teora general vinculada al
nacimiento, existencia y justificacin de los derechos humanos de
la tercera generacin
3
, cuyos aspectos ese-?-ciales de seg_u-
t'O, junto a aquellos que implican el estudio del -?-aci_nnento, exis-
tencia y justificacin del Derecho Procesal ConstituciOnal, la fi!?ll-
ra denominada "amparo colectivo", que hoy hemos sido
llamados a abordar.
2. Breve descripcin del trnsito generacional de los
derechos humanos.
No hay duda, luego de lo antes expuesto, del desarrollo evo-
llrl.ivo y progresivo que presentan los derechos humanos. Cabe
Birlnrt Campos, Germn, "Principios constitucionales del Am-
lii1n1.111", cJJ!n obra de su autora Constitucin y Derechos Humanos, Ed1ar, Buenos
i\irtH, ID!ll, pig. 279. 1
:1 1'1 libro cuya primera edicin se encuentra a la fecha en proc:oHo c o
' ' . d l '/' .
uduuli..:1win, He denomin justamente J,os Derechos Humanos e a 1'1"1'1'/fl
Ut'llt'/'acin, con prlogo do Oorn11'tn Bidurt Cnmpos 1997).
_________________ .....
EL AMPARO COLECTIVO 73
entonces vincular esta categorizacin dentro de la denominada
"tercera generacin", que pareciera ampliar la gama de los dere-
chos sociales en una evolucin que, estimamos, no ha llegado an
a su fin.
Al intentar resaltar la diferencia "conceptual" existente entre
el marco de actuacin de la primera y segunda generaciones, con
la tercera, es necesario reflexionar, como lo ha hecho ya con
erudita profundidad Humberto Quiroga Lavi 4, sobre los princi-
pios que sirvieron de soporte y tornaron viables a los derechos de
la "primera generacin", explicando cmo los derechos de la "se-
gunda generacin", con algunas adecuaciones, pudieron ser incor-
porados al marco de estas reglas de juego.
Aclarado lo que antecede, podramos decir que el rol de los
derechos humanos de la primera generacin dentro de la democra-
cia liberal, ms que un espritu transformador, reviste una fun-
cin esencialmente garantista, tornndose en ese perodo el Esta-
do en un simple rbitro de los intercambios sociales que como tal
llevado por su pretensin facilitadora, autoaplica el p;incipio
no-interferencia. Y la legitimidad, mediante su identificacin con
la legalidad, se sacraliza en su aspecto puramente procedimental.
. As, y entre nosotros, la Constitucin primigenia de los argen-
tmos (1853) rescata el modelo demoliberal post revolucionario en
el que la "libertad" es concebida a modo de prius y principio base
de la actuacin en materia de derechos humanos.
Con un claro marco normativo dispuesto esencialmente en los
arts. 19 (reserva constitucional y limitacin del poder del Estado)
y 16 (que consagra la igualdad ante la ley), nuestro originario
estatuto reproduce las reglas de actuacin que,
desde un mvel umversal, destacaba esta primera generacin de
derechos.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, el capitalismo -con-
cebido como sistema- necesit un "nuevo modo" de pacto social
p.ara implementar las estrategias econmicas que la superviven-
cm del modelo requera. En el diseo de esta nueva estructura los
de los asalariados constituidos en sindicatq.g
drrumr sus reclamos, con base en el a partir de all denominado
"convenio colectivo de trabajo", relegando, dentro del sistema ca-
pitalista, su rol en la "lucha de clases".
El Estado, por su parte, ofreci subvenir a una serie de
lWCt!idades mnimas del trabajador, y el empresario apareci
1
Vur, dt>l uu!.or IJnl'lum l'rbli('()s .Y la Participacin
,C,'ociul, l>copulm11, IHH/1, y {1,'{ t\lllf'"''o l!l!lH.
7-1 DERJW!Io Pltot:ICHAI. CoNM'I'ITII< JIONAI.
aportando renovadas condiciono. do gonorar mnovados niveles de
produccin. De este modo, !;e alimontnbu el Histema, a partir de un
nuevo marco convencional, que Hugcrn el advenimiento de un
capitalismo, nutrido de vertientes solidarias.
Cabe resaltar aqu que el proceso de "regulacin constitucio-
nal" de las pautas de tal nuevo acuerdo, con punto de origen en la
Constitucin mexicana de 1917, ha concluido su legitimacin en-
tre nosotros con la reciente reforma constitucional de 1994, la que
hn venido a sanear el viciado e inconstitucional proceso reformador
do 1957, generador del por todos conocido artculo 14 bis o "nuevo".
El sustrato de la "solidaridad" se haba adherido al primige-
Jdo de la "libertad" a fin de intentar la superacin de la regla de
la "igualdad formal" o "igualdad ante la ley", y un nuevo modo
poltico y social afianzaba la democracia que, como sistema, segua
acompaando al capitalismo, reacondicionado a partir de los apor-
tes del modelo clsico-keynesiano. Esta pauta de "solidaridad",
integradora, a partir de la nocin de norma programtica, instada
luego de la reunin de los constituyentes mexicanos, el 1 de
diciembre de 1916, termina de definir el perfil unificador de las
dos primeras generaciones de derechos humanos.
A partir de all, y cuanto menos desde la aproximacin te-
rica, se intent -con poco suceso- acondicionar la nueva realidad
Hocial, ajustndola tcnicamente al modelo. Ello, a "caballo" de la
generacin del concepto de "norma programtica" que permiti
delinear la obligacin que el poder pblico contraa hacia el habi-
tante de la democracia con un nuevo "pacto social" que -sin
abjurar de las reglas bsicas del Estado de Derecho- inclua un
eontexto de nuevas valoraciones positivizadas, a ser actuadas por
gobernantes y gobernados.
Como manifestacin de la "polica del trabajo" la gama de
derechos sociales implica una notable ampliacin de los roles del
EAtndo en su funcin tutelar del trabajador, como asimismo una
roHtriccin de los derechos individuales de quienes son patrones,
on beneficio del operario.
A partir de ello, es interpretacin conteste entre nosotros que
la norma que consagr los "derechos sociales" tiene un carcter
programtico, lo que significa que para que
los habitantes puedan "actuarios" (desde la perspectiva de las
rogJas de la libertad pblica y el derecho pblico subjetivo) y los
juuees aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias
o o! eumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoracin, o
nrmonizacin, ineludibles para los poderes pblicos a que ellnA Ac
toli do ron.
Frente a lo desarrollado, hacemos notar que con el transcurso
del tiempo los derechos econmicos, sociales y culturales permane-
cen en Latinoamrica y en los restantes antes denominados "pases
del Tercer Mundo", en un nivel "nominalista": como meros progra-
mas o anhelos a ser materializados en un futuro impreciso, mien-
tras que los pases desarrollados de Europa se han vinculado obli-
gatoriamente en su respeto, a travs de la Carta Social Europea.
Si bien en este segundo perodo la democracia formal intent
ser sucedida por la democracia material, sumando a los derechos
de abstencin los derechos de crdito, la necesaria legitimidad del
sistema sigue su camino erosionan te
5

Ello, porque al entrar en crisis el Estado Social de Derecho,
y con l la regla de la representatividad democrtica, era de
esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teora que vincula
a los conceptos derechos humanos con la democracia, un nuevo
diagrama a partir del cual se pusiese de manifiesto la insuficiencia
de los niveles alcanzados en su vigencia, aun luego del aporte de
la teora de los derechos econmicos, sociales y culturales.
De lo relatado, alcanzamos a derivar la importante crisis que
se patentiza en el trnsito desde la segunda y hacia la tercera
generacin de derechos humanos. Sobre todo cuando no fue deci-
dida la inclusin de las normas del constitucionalismo social, en
compaa de adecuadas pautas de valoracin, que consustanciaran
a los poderes pblicos con el modelo que entonces se intentaba
Imponer.
:J. La tercera generacin de derechos humanos.
No puede ser hoy negado que la evolucin y transformacin
de la sociedad determin en cierto momento la necesidad de acor-
dar una superacin de los derechos individuales, agregando que el
paso hacia la socializacin pretendi obtener una diversidad de
derechos de los cuales el principal beneficiario era el conjunto
antes que la persona.
Estas aspiraciones tuvieron por base acentuar la proteccin
dd ente social, contra las agresiones que propio sistema y su
No podemos, en este punto, dejar de recordar los importantes esfuerzos
i11l.crproLutivos desplegados por Germn Bidart Campos a fin de operativizar
tn euunto ello es pertinente- los derechos sociales, a partir del desarrollo
eh lu l.ouru do la "inconstitucionalidud por omisin" (Las Obligaciones en el
!ltnrho gdinr, lHHH, y Rl Orden Socioeconmico en la Cons-
lilllt'irln, lidiur, 1 !J!J!J).
711
DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
lltodo de degradacin efectuaba a los valores medioambientales, a
loH derechos del consumidor y otros. Todo ello motiv que el Estado
int<mtase ciertas respuestas que tuvieron por fuente el marco del
general y la solidaridad, en una pretensin de mayor
completitud.
Ahora bien, si nos preguntsemos cul es el contexto histrico
In tercera generacin de derechos humanos, podramos respon-
que, sin perjuicio de la aparente inconexidad existente entre
<-1 los, es evidente que algo as como una plataforma o sustrato tico
que les es comn cohesiona su marco integrador.
Estos derechos, llamados tambin de cooperacin y solidari-
dnd, pues -al decir de cierto sector de la doctrina- tienen como
f"111Hlnmento ambos valores, parecen presentarse como emergentes
dd desarrollo desmedido de la sociedad industrial, que -sabido
<'H -ha causado serio impacto en el medio ambiente y en la calidad
vida del hombre, con repercusiones a la fecha inimaginables.
Esta ligazn entre la nueva generacin de derechos y las
<'OIIHecuencias del desarrollo capitalista actual
6
nos lleva a re-
acerca del inescindible vnculo que debe existir entre el
econmico y el desarrollo poltico, y a elegir entre un
cnpitalismo de Estado mnimo con pretensin de regreso a las
mgicas del mercado, o quizs otro que rescate al ser
humano como protagonista, desde una perspectiva ms solidaria.
En consecuencia de lo dicho, y valga esto slo a modo de
la calidad de vida, el medio ambiente, la libertad infor-
llllLica, las pretensiones de usuarios y consumidores, la preser-
vnc:i<n del patrimonio cultural e histrico de la humanidad, la
:tptiLud de los pueblos para integrarse al desarrollo, el conjunto
dn frente a la posibilidad de manipulacin gentica,
HOII valores y -eventualmente, a partir de su consagracin nor-
rwttivn en los textos- derechos seriamente amenazados y vir-
Lunlmente desprotegidos con fundamento en las categoras antes

Pero, como ya se dijo, no es solamente la problemtica del
dd1:rioro econmico global la nica postulacin comn que iden-
l.ificn a estos particulares derechos humanos, sino que a ella se
HUillll In cuestin (altamente erosionante del sistema) de la "crisis
dn l<:gitimidad democrtica".
11
liemos profundizado esta cuestin en nuestro "Sistema Jurdico y Dere-
l'lwN ICD del17/l0/0l, pgs. 1 y ss., y en "El Derecho Intemacionnl do
lw1 Dnr<c:hml llunuuwA en poens de erisis", ED del 10/12/02, a cuyu ltdlll"ll
I'IIIIILilllOH.
EL AMPARO COLECTIVO
77
. No se nos escapa que la crisis de la democracia represen-
tativa llega, en este mundo de la post modernidad mucho ms
lejos. '
. . As, los roles del parlamento moderno han sido prcticamente
dilmdos, tanto como agentes de control cuanto como mbito de
cristalinidad de la labor legislativa, a fin de que la opinin pblica
conozca acerca del modo de la justificacin poltica de la toma de
por parte de sus mandatarios. Todo ello lleva a pensar a
c:mdadanos que las "virtualidades" de la democracia son hoy en
d1a malcanzables para ellos, descreyendo por tal razn del sistema
y de sus operadores.
. , Pareciera que el reto con que se encuentra esta tercera gene-
racwn de derechos es el de la recuperacin de la legitimidad
democrtica, con ms alta participacin popular en el mbito del
"control de la cosa pblica", y el de evitar la degradacin de ciertas
estructuras a partir del avance desmedido del capitalismo como
esquema econmico.
Obsrvese que la actuacin de todos estos derechos pretende
lograr -en suma- un "freno frente al abuso de la libertad" marco
las anteriores generaciones, y, adems, un'a solu-
cwn alternativa a la fuerte deslegitimacin del sistema democr-
tico en su globalidad.
Estas prerrogativas jurdicas buscan entonces con su actua-
cin en cabeza de los habitantes, ms que una viabilidad exclusi-
individual, imponer un respeto que vigorice el afianza-
miento de la creencia ciudadana en el "sistema" en el que todos
a_c_tuam?s. Esa misin, respecto de los derechos de tercera genera-
cwn, le mcumbe "a todos" y aun "de diverso modo", pues distinto
<:s el marco que les da sustento y las consecuencias posibles que
acarrea su violacin.
claro que los derechos de la tercera generacin aparecen
euestwnando la categora de derecho subjetivo, al no ser ni exclu-
yentes ni disponibles ni precisos, sino basados en la defensa del
in tors social comn.
Por ello, y segn nosotros lo estimamos, los derechos huma-
flOR de la_ ter?era vuelven a poner en primer lugar la
11ot de mahenabihdad, colocando bajo sospecha las notas de
< :clusividad y libre sustitucin, propias de las anteriores genera-
<'lolws de derechos, y sustituyndolas por la de la administracin
nsJonsable.
Hn tratn aqu de evitar la generacin de daos irreversibles
dn c:nndor coloctivo o socinl, que podran acabar -en perspecti-
vn con nun:-;Lrn o.'lpneio. l'or u! lo OH que creemos que caen en este
71-1 Dmmcuo PuocgsAL CoNSTITUCIONAL
punto las mentadas reglas economicistas de exclusividad Y dispo-
nibilidad, cuando lo que se trata de defender es, en suma, la vida
humana o los recursos naturales.
Reafirmamos lo antes dicho, pues si bien es hoy real y palpa-
hlo que los derechos humanos no pueden ser entendidos
n11estra concepcin- en un contexto diverso del de la democracia
con un mximo posible de niveles de participacin, no es menos
cierto que la propia democracia se desvirta sin una base de
ro:;pcto por los derechos humanos. . . . .
Hecordemos que si bien ella parti de la concepcin ongmana
la libertad y se complement con la figura de la hoy
m1s que nunca deber sortear a quienes preten?en .de
Ju propia democracia en el afn de sostener un economico
pnra cuya supervivencia la actuacin de estos prmcipws es -:-por
llamarla de algn modo- cuanto menos .
As no nos cabe duda de que, pese a sus diferencias, los
de las anteriores generaciones participaban de la visin
productivista de la sociedad, segn la cual los bienes
doben ser vistos como ilimitados y lo que "cuenta" es la elevacwn
dol nivel de vida material. Frente a ello, es claro que los derechos
que nuestra Constitucin ha rebautiza.do como .de "incidencia co-
loetiva" colocan en primer lugar a la calidad de vida, en otra nueva
sonl que alerta acerca de la nota de consenso e integracin que
ol valor fundan te "paz"
7
les otorga.
Es que desde esta perspectiva, la nueva generacin de dere-
' " . 1"
chos humanos viene precedida por un proceso umversa que
intenta su reconocimiento, como "prerrogativas que tienden a
proteccin integral, plena, amplia, de la persona humana, eJe Y
contra del derecho, tanto pblico como privado".
4. La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento
de la tutela procesal a los derechos colectivos.
Desde la reforma operada en la Constitucin Nacional en
t !Hl4, es necesario resaltar que la inclusin del art. la
tliHtndacin expresa de significativos procesos constituciOnales,
como los son aquellos que permiten al ciudadano impetrar las
ueeiones de hbeas corpus, amparo y hbeas data, procesos
t.it.ucionnles stos que vinculan su actuacin a la consagracwn
7 Sugerimos profundizar esta idea de valor fundante de derechos do In
t1m:om gonorncin 1'11 nuostrn obrn Los Derechos Humanos ... c1t., captulo 1 l.
EL AMPARO COLECTIVO
79
constitucional de derechos colectivos, tanto explcita (arts. 41 y 42
CN) como implcitamente (art. 43 CN).
Tambin es procedente rescatar en este punto la sustancial
ampliacin de legitimacin activa a fin de accionar por va de
accwn de amparo, en procura de la defensa de los denominados
"derechos de la tercera generacin" incorporados en el texto fun-
damental. Ello es obvio desde que tal accin se le concede a toda
persona para ocurrir en procura de sus derechos consagrados por
esta Cons.titucin, entre los que se encuentran los de los arts. 41
Y 42 (medio ambiente, consumidores) y aquellos que implcitamen-
te surgen del art. 43 del texto fundamental 8
La expresin habida en el segundo prrafo del art. 43 no debe
entendida, desde la consagracin de la reforma cons-
tituciOnal de 1994, como limitativa de tal expresin sino ms bien
como ampliatoria de la misma, ya que el afectado, defensor del
pueblo y las asociaciones que "propendan a esos fines" no son las
exclusivamente habilitadas para accionar sino aquellas tam-
bin habilitadas para hacerlo.
Nos congratulamos asimismo de que la Constitucin Nacio-
nal aqu de derechos de incidencia colectiva en general,
la y vetusta terminologa que los
senalaba como mtereses difusos. Hoy en definitiva los nuevos
"d h , . ' ,
erec os no son mtereses. Se debe proveer en consecuencia a su
adecuada proteccin, frente a los requerimientos del habitante.
En definitiva, es preciso acotar que, una vez producida la
reforma constitucional, queda claro que los derechos de la tercera
generacin han sido expresamente reconocidos, a partir del marco
textual: No se hablar, de aqu en ms, de "implicitudes", o aun
de matices de ."jerarqua constitucional". Se consagran los dere-
d.ws del usuano, del consumidor y los medioambientales. El pro-
JHO texto se encarga adems de hacer notar que los restantes
derechos de la tercera generacin se encuentran en l expresados,
cuando en su art. 43 se refiere a los derechos de incidencia colec-
tiva.
Prrafo aparte merece esta ltima denominacin, que aca-
ba desde ahora con las disq.uisiciones entre quienes suponen que
loH derechos de la tercera generacin se configuran como tales y
H Que claramente hace referencia a los derechos de incidencia colectiva "en
I{Prwrul". Hecomondamos profundizar estos argumentos recurriendo al trabajo de
IIIHHtrn uutorn titulado "Los derechos implcitos de la tercera generacin: una
r11wvn <:ntogorn cxpnnsivu on mntoriu de Derechos Humanos", en ED del6/5/96
ptli{H. :.! .Y Mil. '
HO J.)r.:IU:CHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
los consideran "intereses", por la "debilidad" de su es-
tructura. d
Creemos nosotros, entonces, que la Constitucin e-
y, por ello, concede accin para su tutela. Y SI quedase
n [gTI!la duda, se refiere a ellos en forma expresa. s.I algo queda
daro de aqu en ms es que ya no resulta de
"intereses difusos" o de "intereses de pertenencia d1fusa ,
du derechos de tercera generacin se trate. Han sido
por el constituyente como derechos incidenci.a colectiva. .
Asimismo, hemos de resaltar la circunstancia de que el
no a la legitimacin para obrar amplia, que estos de:echos reqme-
t<m para su efectiva actuacin, tambin se acentuo desde el art.
que concede accin de amparo a toda para hacer v:aler
sus derechos constitucionales (de la generac101_1 fuesen, Siem-
Jlr<1 que se encuentren estatuidos en la Consb.tucwn).
Pero ello no ha sido todo. A fin de despeJar dudas, el texto
conRtitucionallegitima para solicitar amparo, tambin: a!
do, art. 43; al Defensor del Pueblo, arts. 43 y 86; al Mimsteno
Pblico, arts. 43 y 120, y a las asociaciones que propendan a esos
lineR, art. 43.
G. Modalidades procesales para la proteccin urgente Y
eficaz de los derechos colectivos.
Arribados a este punto de nuestro anlisis, bueno es pre.cisar
quo nl margen de los derechos individuales que tengan los cmda-
dnnos frente a la Administracin Pblica y los restantes podere.s
gobierno, o aun frente al accionar de del capi-
t:disrno "concentrado", lo cierto es que las msbtucwnes del dere-
dw pblico regulan hoy -como se vio-:- el de. dere-
choH de incidencia colectiva cuya sabsfaccwn, y .en
<'lllliHio se efecta un reclamo de tutela n.o
puede ser reclamada por la va de la JUnsdiCCion mdivi-
du:d y privada. " .
este contexto, cabe precisar que existen las
ptd,Jicas", vulgarmente denominadas , en las
qttn no se requiere justificar un inters directo e mmediato para
rnclnmar en justicia
9
.
u I:H el euso do la denominada "accin de cese" regulada por el ar;L do la
1 ,11y ( :<rwrnl dul Ambiont.o, n" :.l5.675, en. con el 2" y 1" flliiTIIIoH del
mi .. 1:! do In CN, a loH <JIIO hw.;u IIOH relonrPIIIOH.
EL AMPARO COLECTIVO
81
es que en este marco de habilitacin, la accin popular
se convierte, cuando es receptada, en garanta de acceso a la
jurisdiccin, y el proceso colectivo, en consecuencia, como un es-
quema superador de un orden adjetivo que respecto de estos
nuevos derechos y de la necesidad de su tutela se muestra insu-
ficiente, cuando ellos denotan, por sus efectos masificacin o
repercusin social gravitante 10 '
co:z:ocidas las acciones pblicas que exigen para
su VIabilidad por parte del impetrante, que aun
cuando no hubiese sufndo lesin alguna en sus derechos en forma
inmediata, se halla en situacin de ser afectada
por los efectos daosos de la violacin de la ley u.
. Por otra parte, tenemos las acciones que slo exigen la invo-
de un derecho de incidencia colectiva, o inters de pertenen-
Cia difusa, en ?e "clase" de habitantes que se
encuentran en Similar situacwn, sm que sea necesario probar la
pertenencia a la "clase" de que se trate, pero s la afectacin real
del inters en juego 12.
Su origen, bastante remoto por cierto se retrotrae a ciertas
manifestaciones del equity, y fue creada' en tal contexto como
herramienta procesal habilitante para que el nmero indetermi-
nado de en el proceso no impidiese que los
grupos umeran sus mtereses ante la justicia 13
. Finalmente, tambin puede concederse representacin de los
derechos de incidencia colectiva a determinadas asociaciones o a
sus representantes, a fin de que puedan impetrar accin en
de tales derechos de la sociedad
1
4, o aun concentrar tal defensa de
10
As lo entiende la ms calificada doctrina procesalista (cfr. Gozani
< f:a en p:oceso civil, Ediar, 1996, pg. 361; De Santis:
< llstavo, La proteccwn constitucwnal del ambiente: la legitimacin en el art. 43
do la Constitucin Nacional despus de la reforma", en LL, 23/8/95).
11
Es el supuesto del "afectado" a quien se refiere la Constitucin Nacional
n la 2" parte del art. 43. Permtasenos retornar luego para tratar esta
l'on mayor profundidad.
., ll seala aqu Humberto Quiroga Lavi (El Amparo Colectivo cit., pg.
lo, l que este es el supuesto de +a class action anglosajona.
1
" As., Osvaldo Gozani, con cita a Chafee, Zeckariah (La legitimacin
nt tl woec!SO cwtl, Ediar, 1996, pg. 356), que "en el Derecho ingls, si en una accin
wr l'!asl' de se llegaba a la conclusin de que los derechos, las obligaciones
" lus nspo1wabdtdades de todos los integrantes de la clase o grupo podan ser
ltiiJ:(I(/rm mrreetay honestamente, la sentencia final obligaba a todos los miembros
,,. lo dast! o ;rupo, hub!ran o no participadq en la sustanciacin".
14
1' 1 1 1 .
1
t' . 1
H o enHo <o AIBLOllln cons .rt.ueronu urgcntino en el que a la par del
"nfit'l.udo", In Loy Punclumontul hnhilil.n on H>tmil indisnta, o mm concurrente,
n por In VIII cl<lurnutro tn l.ut.oltt do IoM dorodroA do tercl11'11 gonor
1
a:in,
H2 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
loH intereses sociales y la tutela del derecho objetivo, frente al
nxceso del poder, en un as llamado "defensor de la sociedad".
Cabe ahora patentizar la importancia institucional que con-
a la habilitacin de acciones pblicas de tutela inmediata
y urgente en proteccin del patrimonio social. Es que, como bien
lo sostuvo oportunamente Quiroga Lavi
15
, slo un estado de
grave desconocimiento de los presupuestos del funcionamiento
Hocial pudo haber llevado a la doctrina a pensar slo en individuos
y no tambin en individualidades colectivas.
O. El amparo para recabar tutela de derechos colectivos
(en sus diversos contextos).
Respecto de la legitimacin activa para exigir la tutela urgen-
te e inmediata de los derechos de la tercera generacin, parecieran
los analistas del derecho relacionar en forma mayoritaria los arts.
41 (tutela del medio ambiente) y 42 (tutela de los derechos del
usuario y del consumidor) de la Constitucin Nacional, slo con la
Hcgunda parte del art. 43 del texto fundamental, que en lo perti-
nente expresa: " ... Podrn interponer esta accin contra cualquier
fbrma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que prote-
gen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
ol Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos
linos, registradas conforme a la ley, la que determinar los requi-
Hitos y formas de su organizacin ... ".
As, obvia por lo general la doctrina la relacin que existe
ontre los derechos de la tercera generacin (enmarcados en los
nrts. 41, 42 y tambin en el art. 43 de la CN, como ya se ha visto)
y ol primer prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional. Insis-
timos en ello, pues de una cuidadosa y garantista lectura del texto
constitucional se sigue, sin necesidad de recurrir a demasas inter-
protntivas, que el amparo es legislado para que lo acte toda
twnwna en defensa de derechos y garantas reconocidos por esta
( un tratado o una ley.
nlllotilnRor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
C'ouformo a la ley. Nosotros entendemos que el Ministerio Pblico tambin tiene
tMu hnhilitucin, y Humberto Quiroga Lavi agrega a la nmina a los partidos
polfticoH, quienes, segn lo entiende, pueden estar habilitados para la defensa de
loH dtrochos cvicos de los ciudadanos (op. cit. en nota anterior, pg. 65).
Autor y obl'll citndn, p1ig. 81.

EL AMPARO COLECTIVO
83
Por otra parte, el art. 41 expresa que todos los habitantes
gozan derecho a ambiente sano y el art. 42 enuncia que los
consumidores Y de bienes y servicios tienen derecho.
En creemos nosotros que todos los habitantes
_una leswn en los derechos de la tercera generacin
habilitados para promover accin de amparo, en los que
expone el art. 43 del texto supremo. En nuestro sentir, y atendien-
do, como ya lo hemos referido largamente, a la peculiar naturaleza
de estos derechos que la Constitucin denomina "de "d
1 t " b . Inci encia
co ec Iva , no ca e otra Interpretacin si es que se pretende ue
e!dlos ser actuados por el habitante en el modo en que
SI o concebidos.
Es bueno indicar en este punto que esta modalidad de accin
de amparo,_ o ?,e tutela procesal mnima, suele denominarse "am-
, toda vez que el derecho protegido se difunde
0
1
I al que lo detenta, sin tener un "dueo en particu-
ar : o asi, ya que la proteccin se extiende en este caso al
COI1Junt?, Y le otorga -a ese conjunto- un derecho a obtener
sentencia, que no es ya individual.
que el caso "Kattan" 1s, fallado en 1983
tamb1en conocido como el "caso de las toninas overas"
que un de particulares se alzara por va de contra
fi
una resolu?wn que autorizaba la captura indiscriminada de del-
mes o tomnas overas.
Fue este el primer caso de "amparo colectivo" 11 hab , d
se- 1 d U' . , Ien ose
na a I que estaban habilitados para promover accin de
9-ue lo hacen a ttulo personal o en representa-
cion e. familias, la finalidad que persiguen es el
mantemmiento del eqmhbno ecolgico" porque "tod h
d h . . , o ser umano
posee erec o a eJercer las acciones tendientes a la
proteccwn del eqmhbno ecolgico".
. Con mayor conceptual, nace tiempo despus aun-
antes de_ producirse la reforma constitucional de el
de los derechos pblicos subjetivos de la sociedad
e sectores que la integran, al producirse el sonado
caso Ekme!?-dpan e 1 Sofovich"
18
, expresando la Corte Suprema de
111
"Kattan, Alberto e 1 PEN'' fi a
Mnrienhoff, en LL, 1983-D, 568: mne en 1 mstancia, con comentario de Miguel
;: ACS.sflNo Osvado Gozani en La legitimacin ... cit. pg. 349
, 1'a os, 315:1492, LL 1992-C538 ED 148 334 C' .
"" lllito caso el accionan te Miguel Ekmekdjin'n t . abe recordar que
IHI dorocho n_roplicur televisivas e?
lu l{r(ly La Corto Suprmnn luo'o do otoriYntlc nl d ' dSUJtUlCIO, a o a
, " ,., emnn an e represen-
.Justieia de la Nacin en el considerando 25 de ese precedente que
"n di l'crencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa
dn un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente,
qttien replica asume una suerte de representacin colectiva".
Cabe recordar tambin que, en tiempos inmediatamente con-
a la reforma constitucional de 1994, las agencias
judieiales se mostraban, por lo general, reacias a receptar en su
la legitimacin de aquellos sujetos que estimaran "imperso-
nals, por cuanto privilegiaban la atencin de los "derechos sub-
jdivos", sin permitir que se filtre algn otro modo de participacin
procura de prerrogativas jurdicas, aunque ellas sean diferen-
o la motivacin de su actuacin sea tambin diferente.
Es claro que la comunidad jurdica ha evolucionado con el
correr de los aos en forma garantizadora, aceptando mayoritaria-
mente en los tiempos que corren -ya pasados diez aos de la
rl'f(mna de nuestra Carta Magna- un hecho clave, consistente en
que las nuevas motivaciones derivadas de la vigencia de los dere-
dws humanos de la tercera generacin han puesto ya en crisis la
vnlla del individualismo, invitando a reinterpretar el concepto de
la dimensin difusa (por expansiva), que se ha adosado y caracte-
ril':a hoy a estos nuevos derechos
19

De all que cuando hacemos referencia al derecho que tiene
Lodo habitante al goce y disfrute de un ambiente sano y equilibra-
do, n la tutela de su patrimonio cultural e histrico, o a su salud
y snguridad en el contexto de la relacin de "uso" o "consumo", por
njmnplo, y la aptitud que un acto determinado conlleva para
violentar tales prerrogativas, hemos de aceptar en tal contexto
una habilitacin individual y aun social (de cualquier otro habi-
Lanto) para verificar el cumplimiento de la legalidad, que en este
enHo no es ni ms ni menos que constitucional.
Por ello es que hemos propugnado, al abordar la cuestin de
In para obrar en juicio en esta materia, la idea de
mmcinr eon plenitud los mencionados nuevos derechos -de la
t.nrctH'H generacin- con una dimensin social, a la que todos los
ltnbiLantes han de tener acceso, pues la violacin de estas prerro-
gnt.iv:tH implica, en estas circunstancias, una lesin inmediata al
p: t!.ri mon io social que su vigencia supone.
"wlndivu" acoge -con ciertos matices-la demanda promovida. Recomen-
dniiiOH col.ojur nuestra evaluacin crtica de tal precedente, jams repetido por la
All.u Corl.L, en Los Derechos Humanos ... cit., pgs. 235 y ss.
1" AH lo hu hoeho nolur el punto 5 de la Declaracin de Mxico, 1hd 2H de
t'lwro dt :.lOOO.
EL AMPARO COLECTIVO
85
As, pues, al pretender una le . t. . , .
no solamente se enfatiza una r ampha para actuarios,
ms, de pertinencia social. re acwn e pertenencia, sino, ade-
En el contexto de tal anl' d
que existen al momento de inten:=Is, estaca:I?os. oportunamente
de incidencia colectiva pro . en Justicia los derechos
inmediata y urgente, t;es
de tutela
me al desarrollo cuyo grfic P es e legtlmacwn, canfor-
o se presenta a continuacin:
LEGITIMACIN PARA OBRAR EN MATERIA DE DERECHOS
DE INCIDENCIA COLECTIVA
1. El habitante
Posee legitimacin pa t
el patrimonio social. ra ac uar en defensa de la legalidad y
Pretensin anulatoria
2. El afectado
Posee legitimacin para ob d fi
una habilitacin especfica dada de la legalidad y
to que lesiona el derecho d'e terce: ac uacw:r: _concreta del elemen-
produzca un dao personal act t aunque ella no le
reparatoria). ua men e mensurable (pretensin
Pretensin reparatoria
3. El afectado a quien adems se le produce un dao personal
Este habitante titular d h
nos de la "primera d erec o en l?s trmi-
resuelve a partir de las
1
' cuya operatividad se
juicio. reg as convenciOnales de actuacin en
Pret!nsin resarcitoria
Es evidente la preocupaci .
ceso a la justicia cuando n que sluscita el problema del ac-
.
1
se procura a defensa d 1 t
socia, entendido como la pos'bTd d d . pa nmomo
de esta naturaleza puedan
1 1
a e que los confhctosjurdicos
diccionales una solucin ex por parte de los rganos juris-
1 l
. ' pe 1 a y completa q t 'b
a lllCf Hin en quo puodnn hacerlo 1 t 'b 1 ue.co? n. en
" os n una es de JUSticia, a la
Mil
prof.t,cclt'ln

11
11,_. del usuario y del consumi-
clol', 11 uqunlloM qw ilnpllllt.u o surgen del art. 43
(:N, y 11 lu JII'OIIHH'lciu dc'l . ,
'l'umhi(u
1
,.,,
11
q11c1 1111 pnmer de esta
pliHil JlOI' nrhil.l'lll' ele IPv,it.imacin ampha_ permitan a la
ciudnclnnu nl eulml de su de
t.ut.cdu a HUH HHJiieoH Hubjetivos, o ?e
Y m1 on esto cont.oxLo cue -como lo

1
,
11
o1 Hegundo prrnf'o d<'l art. 41 de la <?onsbt!;ciOn federal-d
1
( :
011
grm;o de la Nacin dict la denommada Ley General e
Ambiente", que lleva el n" 25.675
20

Si bien esta norma ha merecido ya a la fecha una
('ltlllidad de elogios y crticas
2
1, hemos de resaltar aqm que el
11
n{disis que sigue se limitar a abordar su art .. 3_0, cuanto
presupuestos mnimos para regular l_a legibmaciOn P,?ra
ohrnr en materia de dao ambiental, denommado por la ley co-
l(lctivo". . _
As resalta la norma en cuestin que, producido el dano
ambiental colectivo, tienen legitimacin para obtener la "recompo-
Hicin del ambiente daado": el afectado, el Defensor Pueblo,
luH asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental Y el
EHtado nacional, provincial o municipal. . . .
Luego, la ley habilita a toda person?' para sohcltar median-
f.o nccin de amparo la cesacin de las actividades generadoras de
dno ambiental colectivo.
Hemos de la pauta legal que indica _que, vez
impetrada accin por dao ambiental, no mtervemr los
n1
11
tuntes titulares de la accin, aunque s los legitima para actuar
eonw "terceros"
22

Coincidimos con quienes han criticado en su oportumdad la
poco depurada tcnica legislativa con que se ha regulado esta
m Sancin 1116/02 promulgacin 27/11/02; publicacin B.O. 28/11/02. Ver,
' ' d p 1 t s no 4 del mes de mayo de
pitt'll confrontar, LL, Antece entes ar amen ano , '
1 Amb' t 1 l nueva
"' Vtr Sabsay, Daniel, y Di Paola, M., "El Federa 1smo 1en a _Y a "
,
1
,y ( .
110
ntl del Ambiente" (ADLA, 2003-A-1385), y Caffe.ratta, N estor,, Ley
( (;Jurnl dd Ambiente 25.675: compendio de reformas sustantivas y formales (LL,
AntP('(IdPntos Parlamentarios, no 4, del mes de mayo 2003). . .
'" !lomos de acotar aqu que la veda de generar htisconsorciO .activo en este
p
1111
t.o ohlignn'i a quien promueva este tipo de demanda, en a
lllllll 1
,
11
('J' una conducta responsable, que impida -por su eventual neg

, ' sta cma 1ca
dtmoruH en el trmite procesal. aqm que e
tn todos los ensos unn proyeccin de inters socwl.
problemtica por parte del Congreso de la Nacin
2
.3, pero celebra-
mos que, pese a tal desorden sistemtico, el legislador haya inter-
pretado que en materia de amparo impetrado para la tutela del
medio ambiente, la legitimacin le quepa a cualquier persona
cuando lo que all se intenta es una accin de cese de actividades
generadoras de dao ambiental colectivo, y se acte -en suma-
articulando la defensa ciudadana de la legalidad constitucional.
Advertimos, de todos modos, que la norma, al regular en su
art. 30 la actuacin en juicio en los denominados "procesos civiles
colectivos", asume el nuevo perfil social de los fenmenos jurdicos,
aunque en principio lo circunscribe a aquellos que pueden alegar
perjuicio a los fines del reclamo, determinando su actuacin en
forma excluyente, unos de otros: ellos son el "afectado", el Defen-
sor del Pueblo y las ONGs de defensa ambiental, a quienes noso-
tros agregamos el Ministerio Pblico, en virtud de lo expresamen-
te dispuesto por el art. 120 de la Constitucin federal
24

El ltimo prrafo del art. 30 de la ley 25.675 ratifica la
definicin antes efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el sentido de que "la Constitucin Nacional reconoce
legitimacin para promover la accin de amparo, a sujetos poten-
cialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto
u omisin que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, dere-
chos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una
ley" 25.
Habilitando la posibilidad del ejercicio de una modalidad
eficaz de accin popular, arropada con la vestimenta de un proce-
23
Garca Minella, Gabriela, "Ley General del Ambiente", en AA. VV., Derecho
Ambiental (coordinacin: Eduardo Jimnez), Ediar, 2004. Sostiene all la autora
que "si bien lo expuesto expresa un aspecto positivo de esta normativa, de la lectura
del artculo que estamos tratando se observa una tcnica legislativa, al menos
desordenada, dado que se trata la legitimacin en materia de amparo, posterior-
mente se plantea una ampliacin de la legitimacin para las acciones de recom-
posicin e indemnizacin, y finalmente se hace referencia a la posibilidad de
peticionar el cese de actividades generadoras de dao a travs de la accin de
nmparo".

As, el art. 120 de la Constitucin Nacional indica que "el Ministerio
Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua finan-
citrn, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la
fgalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems
uut,oridadcs de la Hepblica". El resaltado, ,que no deja lugar a dudas, nos
Jlllrtorwco.
Cfr. CR.JN, nut.oH "Conxwnidores Cooperativa de Provisin de
s,.,.,il'iox y 1\ccn Comunitaria e' 1 Nacional", dlll 7/5/98, LL, 10/6/98.
HH DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Ho de amparo, el ltimo prrafo del art. 30 expresa que toda
persona puede solicitar mediante la promocin de este proceso
constitucional la cesacin de actividades generadoras de dao
ambiental colectivo, con lo que asume el legislador que estas
actividades de por s generan la lesin actual e inminente que
habilita la promocin de este proceso constitucional de tutela
urgente e inmediata
26

Y reiteramos que esta accin puede ser promovida por cual-
quier ciudadano, siempre teniendo en cuenta que su nico objetivo
es -en definitiva- la defensa de la legalidad constitucional,
promovindose a tal fin el cese del dao ambiental advertido.
As lo habamos entendido nosotros cuando, al esbozar nues-
tra teora general sobre el tema, afirmbamos que esta amplitud
conceptual propicia la adopcin de la accin de amparo en mate-
ria de derechos humanos de la tercera generacin, a modo de
accin popular, slo cuando ella es instada por el habitante, en
el nico -e importante- inters de la defensa de la legalidad
constitucional.
Ello entendamos entonces, y an hoy sostenemos esa tesitu-
ra, que cualquier persona, pese a no padecer actualmente una
repercusin personal constatable de la violacin del derecho de
incidencia colectiva de que se trate -y en este caso, del derecho
a un medio ambiente sano y equilibrado-, debe titularizar legi-
timacin a fin de exigir la verificacin del incumplimiento de la
legalidad constitucional y, en su caso, propiciar el cese inmediato
de la agresin promovida por la accin inconstitucional
27

Por otra parte, enunciamos en prrafos anteriores que el
Histema constitucional argentino, luego de operada la reforma de
1994, legitima, con calidad diversa, a quien emprende una moda-
lidad de accin popular, al "afectado", para promover accin de
nmparo contra cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo
11 In tutela de los derechos de incidencia colectiva.
Y quin es el "afectado"?
Este tema fue adecuadamente abordado desde la interpreta-
ei6n de nuestra jurisprudencia -particularmente en el campo del
ambiental-, resolvindose en consecuencia las distintas
que en este sentido haba formulado la doctrina
Al punto de admitir su coexistencia con la accin de dao ambiental, con
lu plnuHiblo finalidad de evitar posibles diluciones, lo que se encuentru en lJH'a
I'OII d pri11eipio --tambin enunciado en la LGA- de prevencin nmhi11n1ul.
do uunHt.rn nut.orin, Lrm Den!chrm llunur.nos ... cit., pt\gl'l. ll:l ,V fl't.
EL AMPARO COLECTIVO
89
constitucionalista y ambientalista nacional
28
Nos referimos a los
autos "Schroeder"
29

All se reconoci legitimacin para obrar a un vecino de
Coronado (partido de Tres de Febrero, provincia de Buenos
Aires) para requerir amparo, peticionando la nulidad de un con-
pblico. t;onvocado la seleccin de proyectos de inver-
swn, mstalacwn y operacwn de plantas de tratamiento de resi-
duos peligrosos.
Est claro, adems, que el concepto de "afectado" debe re-
lacionarse con una actuacin concreta del elemento contaminante
aun cuando tal actuacin no lo dae personalmente. Esta
cin en consecuencia, habilitar al vecino para
e.r: en defensa de la legalidad y la proteccin del
p_atnmomo ambiental, que, por supuesto, detenta proyeccin so-
eral merecedora de tutela.
?istinta suerte ha t_enido, por cierto, la habilitacinjurispru-
dencral reclamada por cmdadanos de la Repblica en defensa de
la legalidad constitucional, cuando la materia ha sido referida por
a obtener accin judicial que ordene al Poder
mtegrar la Comisin Bicameral Permanente que prev el art. 99,

28
Para una de las diversas fuentes en doctrina que abordaron el
mtento de defimcwn del concepto "afectado" instituido por el art. 43 de la
Constitucin Nacional, recomendamos nuevamente la lectura de nuestra obra Los
Derechos Humanos de la Tercera Generacin cit. en notas anteriores. Slo hemos
de aqu que la inadecuada voz "intereses difusos", superada hoy por la
de derechos humanos de la tercera generacin" o la definicin constitucional
de incidencia colectiva", slo podra ser vlidamente utilizada si se
reconVIerte al trmino "intereses de pertenencia difusa", ya que lo nico "difuminado"
que les cabe es su J?ertenencia, y no su contenido esencial; apunta a la defensa
de un derecho propio, desde la defensa del inters social (en coautora con Juan
Costantino, Intereses difusos, su proteccin y alcances)
''9 , t .
. . - CNFed. Cont.-Adm., Sala III, LL, 1994-E:449. All, la alzada, al circuns-
cnbir el concepto de "afectado" al de "vecino de la zona" enfatiz adems la
que todo habitante tiene de prese;var el ambiente, y la
habih.tac_wn de la de amparo a tal fin. Entendemos que la interpretacin
de !u resulta flara estos casos adecuada y eficaz, en cuanto as se
cubre la legtimacwn para amparar la lesin a derechos de tercera generacin al
acreditar el de la zona un inters razonable y suficiente, digno de
(Hl estas A este precedente le siguieron en forma conteste, entre muchos
;/t.ros, los Siguientes, que ser considerados paradigmticos en el punto:
.'-iagarduy, Alberto slmedlda cautelar" (CNCiv., Sala III, 15/11/94, LL Buenos
Aires, 1D95, pg. 935); "Moro, Carlos Emilio c/Municipalidad de Paran si
(ST.J Entro Hos, Sala 1 Penal, 2/6195);."Seiler, Mara e 1 MCBA s 1 amparo"
<CNC1v., Snlu U, 2R/8/95); "/)onl1r!lljamn S.A. el ENRE si amparo" (CFed. Baha
llluneu, Snlu 1, 2/f/2/!Jfl, /,/, llurnoN J\irrH, Suplernonto de Do1ccho Constitucional
1 (,j{i/!)!)), '
!)()
DERECHO CoNH'ITI'tJCIONAL
inc. 3, de la Constitucin Nacionul, ya que se aleg all que no se
hnl>a instado un derecho o inters propio con proteccin jurisdic-
cional, enfatizndose en tal precedente ao que el art. 43 del texto
fundamental no innov en materia de legitimacin, requiriendo la
presencia del agraviado concreto y descartando la accin popular
que desvincule la ilegalidad del perjuicio.
Sostenamos nosotros al criticar ese precedente que, hoy, la
convivencia democrticamente organizada requiere un valor
nglutinante que refleje "consensos mnimos" y "legitimidad" en los
operadores del consenso. Por ello, bregamos por que la reforma
constitucional de 1994, al incluir explcitamente esos derechos, no
loH ahogue a partir de mezquinas interpretaciones a la hora de
garantizar su operatividad plena, la que requiere necesariamente
un modo de acceso a la justicia ampliamente legitimante.
Sealbamos, adems, all que estos nuevos derechos no
pueden operar a partir de acotados modos de acceso a la jurisdic-
ein, cuando de hacerlos valer en juicio se trata, al sostener que
ol dudadano de la tercera generacin del constitucionalismo pre-
tende una mejor y mayor participacin poltica frente a las debi-
lidades del sistema, con el fin de colaborar a su sostenimiento,
pues sabe que -hoy por hoy- slo ese mbito representa una
garanta para la realizacin de su proclamada dignidad
31

Acentuando esta lnea de retroceso, y como corolario de
ciertos pronunciamientos recientes, nuestra Corte Suprema de
,Justicia
32
desestim una serie de reclamos vinculados a la im-
pugnacin de la ley 24.977
33
, en cuanto esa norma -dentro del
marco de creacin del rgimen simplificado para pequeos con-
trilmyentes, tambin denominado "monotributo"- oblig en tal
contexto a los profesionales con ingresos que no excedan la suma
do $ 36.000 a inscribirse como monotributistas, quedando en su
dofccto categorizados como responsables inscriptos del IVA y
oxcluidos de la posibilidad de empadronarse como responsables
no inscriptos.
'
111
Nos referimos al caso "B. G. el Estado Nacional" (CNFed. Contencioso-
i\drninistrntivo, Sala III, octubre 13-998, LL, Suplemento de Derecho Constitu-
f'iorml del 2815199, en el que se reitera la doctrina del caso "Rodrguez", dictado
por la CH.JN, con nuestra anotacin crtica).
'
11
Hon estos trminos de nuestra anotacin a fallo, titulada "El alcance de
lu lcgitimadn para interponer accin de amparo en calidad de ciudadano de la
H.nJHhlien".
CH.JN, "Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros el Estado Nacional", LL,

Suph-mont.o do Dureeho Constitucional, del 214104, con nuestro comenturio.
'
11
AJ)J,A, LV!Il-C\ 287:1.
EL AMPARO COLECTIVO
91
Los planteos judiciales fueron instados por diversas entida-
des representativas de sectores de actividad y profesionales alcan-
zados por la medida
3
4, a los que adhiri la Defensora del Pueblo
de la Nacin, atacando la ley en la inteligencia de que la norma-
tiva cuestionada violentaba ciertos derechos y garantas de los
ciudadanos que las integran, y a la poblacin en general, en tanto
comprendida en las prescripciones de la norma impugnada.
Lo real es que, al asumir la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin el conocimiento de tales reclamos, los desestim porrazo-
nes de ndole procesal. En esencia, manifest al fallar los casos en
cuestin que "si bien la Constitucin Nacional, tras la reforma
constitucional de 1994, ha ampliado el universo de los sujetos
legitimados para accionar por la va del amparo, que tradicional-
mente estaba limitado a los que fueran titulares de un derecho
subjetivo individual, esta amplitud no se ha dado para la defensa
de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminacio-
nes y tutelar los mencionados en el segundo prrafo del art. 43 del
texto constitucional, es decir, los que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como los derechos de
incidencia colectiva en general"'
35
, y en particular, con relacin a
la actuacin del Defensor del Pueblo de la Nacin que este fun-
cionario ((carece de legitimacin procesal para accin de
amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts.
1 Y 2 de la ley 24.977", aduciendo que "su intervencin cesa cuando
la persona interesada ha impetrado accin judicial o recurso ad-
ministrativo"
36

34
Ellos fueron Confederacin Farmacutica Argentina Confederacin M-
dica de la Repblica Argentina, Confederacin Mdica de la Capital
Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Consejo Nacional de
A,'Timensura de Jurisdiccin Nacional, Colegio de Calgrafos Pblicos de la
Aires, pero principalmente, aludimos a los promovidos por el
Pubhco de Abogados de_ la Capital Federal (CSJN, C.955.XXXVI, "Colegio
1 ubl!.co de Abogados de la Capltal en ME y OSP s 1 amparo ley 16.986", sentencia
del 7/10103), el Defensor del Pueblo de la Nacin (CSJN, D.628.XXXVI, "Defensor
dd Pueblo de la Nacin e 1 Estado ME y OSP [Monotributo] dec. 885198
NI amparo ley 16.986", sentencia del 2118103) y el Colegio de Fonoaudilogos de
l:ntre Ros (CSJN, C.547.XXXVI, "Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros el
Jt:stado Nacional si accin de amparo", sentencia del 2618103).
:cr, Cfr. CSJN, en autos "Cmara de Comercio, Industria y Produccin de
e 1 AFIP", del 812103.
:en CSJN, en autos "Defensor del Pueblo de la Nacin si amparo", del211
H/O,l, on chctnmen del procurador general de la Nacin, que la Corte hace suyo.
J:x.Hesn Adolfo c.on que -_--en para desestimar este tipo
de ,< .ortu s1guo RWIIlJH'O uslo a) no hay causa, pues no
huy IPgrt.unneron do lu adoro; {) 110 huy lo,.ptimncin, pues sus estatutos no la
Entendemos nosotros que esta modalidad de exclusin, en
tanto involucra a los colegios profesionales, recorta an ms la
pmspectiva de articulacin del art. 43 de la CN, que fue pensado
<'Hnncialmente como un instrumento clave para imbricar las rela-
ciones entre la democracia representativa propuesta por la Ley
l
1
'undamental en 1853 y la democracia participativa indicada cla-
r:unente por la reforma constitucional de 1994.
Mxime si consideramos la funcin preventiva que aporta al
HiRtema constitucional la habilitacin plena de las "acciones de
clase", aplicando entonces un adecuado criterio de previsibilidad
toda vez que se advierta que la situacin denunciada "en concreto"
provocara, de no ser rpidamente atendida en justicia, nuevas
loHiones, o aun la profundizacin de las ya causadas
37

Aun as, la discrepancia ms fuerte con el pronunciamiento
dietado en el caso por la Corte Suprema se nos presenta al evaluar
lnH razones por las que rest legitimacin al Defensor del Pueblo
de la Nacin en esta cuestin, soslayando -quiz- que la com-
petencia y las facultades del Defensor del Pueblo nacen expresa-
nwnte de la Constitucin y, en consecuencia, la ley que reglamen-
ta el instituto slo puede estructurar el rgano y reglar su funcio-
namiento, pero el art. 28 de la propia Constitucin Nacional la
inhibe de limitar el contenido y el alcance de su actuacin.
Sabido es que si los magistrados advierten tal circunstancia,
He encuentran -particularmente en el marco de actuacin del
proceso de amparo- habilitados para declarar la pertinente in-
constitucionalidad, aun "de oficio", segn lo ha estimado la juris-
prudencia reciente de la propia Corte Suprema.
uut.ori7.an a ejercer la representacin judicial de los derechos individuales de sus
uHoc:indoR; e) en el caso, se busca proteger derechos individuales de carcter
put.f'monial, de modo que no estn alcanzados por la cobertura del art. 43 en su
purt.o 2", aun cuando la actora pudiera estar legitimada para representar colec-
t.ivumonte; d) adems, el interesado debe demostrar claramente de qu manera
lu loy impugnada contrara la Constitucin Nacional; e) demostrar tambin que
l'll d euso concreto, y con motivo de tal colisin, se produce el gravamen especfico
cn cl reclamante;/) por ende, no entra a considerar el fondo del asunto (cfr. Rivas,
i\dolf(, "Poderes Fiscales y Garantas Constitucionales: a propsito de la postura
dn lu Corte Suprema frente al derecho de defensa en juicio esgrimido por
nH1winc:iones", en JA, Suplemento de Jurisprudencia, del 24/12/03, pg. 37). Es
.. vidonLu que esta postura no nos convence. Y a Rivas tampoco.

Bien expresa en el punto Rivas (op. cit., pg. 39) que habr amenaza, y
con ello conflicto justiciable, '.'si se mantienen situaciones que revelen, aunquo no
PXIIt.n inminunci;t, ln posibilitlnd cierta de repeticin de la operativa ngruviunt.o
c:on nHI)(Ido d< ot.roK roproHont.nnt.cH del conjunto".
EL AMPARO COLECTIVO
93
De tal modo, la ley 24.284
38
, modificada por la ley 24.379 39,
resulta ajustada a la manda constitucional cuando indica en su
art. 1 el objetivo general de la Defensora del Pueblo, concebido
como el de proteger los derechos e intereses de los individuos y de
la comunidad, frente a actos, hechos u omisiones de la Adminis-
tracin Pblica nacional, aunque luego tal promisoria admonicin
se diluye, tornndose inconstitucional, cuando la propia ley cir-
cunscribe en forma cercenan te el mbito de actuacin de la figura.
Es que, como desde siempre hemos sostenido, lo procesal (y
en este caso, la cuestin vinculada con la legitimacin para estar
en juicio esencialmente lo es) resulta ser tributario pero jams
condicionante de lo constitucional
40

Aun as, cabe rescatar precedentes auspiciosos en nuestra
materia.
En este sentido, y respecto de la posibilidad de intervencin
del Defensor del Pueblo en conflictos que vinculan exitosas moda-
lidades de "amparo colectivo", puede ser recordada la causa
41
en
que la Defensora del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires impetr
la efectiva tutela judicial de los derechos de consumidores porte-
os que fueron afectados por masivas fallas en el suministro del
servicio de energa elctrica, instando la actuacin de los mecanis-
mos colectivos.
La jurisprudencia sostuvo en aquella ocasin que "la legiti-
macin que el art. 43, 2 prrafo, de la Constitucin Nacional
reconoce en materia de accin de amparo abarca los supuestos en
que se encuentran comprometidos derechos de incidencia colectiva
relacionados con el medio ambiente, la salud pblica, los servicios
pblicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los
ciudadanos o usuarios", agregando en el punto que la intencin
del constituyente reformador de 1994, plasmada en el art. 43 CN
"ha sido la de crear una categora especial de legitimados pard
promover accin de amparo en circunstancias en las cuales el dato
mracterizante reside en la proyeccin del agravio -proteccin de
los derechos difusos o colectivos- y no necesariamente en la con-
currencia o gran nm!ro de perjudicados".
:m ADLA, LIV-A-30 (B.O. 6/12/93).
'
1
!
1
ADLA, LIV-D:4392 (B.O. 12/10/94; fe de erratas, B.O. 25/10/94).
'
111
V cr, para cotejo, nuestro Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar, en
pnrt.icular Captulo XXIV, pgs. 607 y ss.
'
11
No;; r[i..,rimos u los nuLos "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos
1'! IWESlJR", CNFed. Civ. y Com., Sala (>16/3/00, LL, Suplemento de
1 lPI'CI('IlO ConHtit.ucionnl, dcd 10/11/00, c:on mwRLru anoinc:in.
All, la alzada actuante parangon la accin de amparo pro-
movida e inteligentemente resuelta con la denominada class action
o accin de clase, .regulada en la regla 23 del :Procedimiento Civil
para los Tribunales Federales de los Estados Unidos, definiendo
n esta figura como el medio procesal presentado por una persona
o un pequeo grupo de personas que no cuentan con autorizacin
o mandato alguno, pero que aun as pueden representar a un gran
nmero de individuos, pues tienen un inters comn, y a quienes
los resulta imposible actuar a travs de . un litisconsorcio por
tratarse de una clase demasiado numerosa.
Es que aqu estaba comprometida la responsabilidad social
de una empresa prestadora de servicios pblicos, por violentar
derechos de los usuarios por. quienes reclamaba la Defensora del
Pueblo de la ciudad de Buenos,Aires, quien advirti que su salud,
Reguridad e intereses econmicos haban sido conculcados, y que
lns condiciones de trato posteriores a ello no fueron dignas y
nquitativas, como lo propone la norma que sustenta su derecho de
1 n tercera generacin violentado
42

Es claro que la determinacin de responsabilidad de una
eoncesionaria del servicio elctrico por la interrupcin del sumi-
nistro de energa, con generacin de "daos masivos" a aproxima-
damente 155.000 usuarios, amerit la violacin de derechos de
tercera generacin, y fue social.
7. Nuestras conclusiones.
Se preguntaba el reconocido poltico Alain Touraine,
al momento de evaluar la situacin poltica y social de Amrica
Lntina, si disponen nuestras sociedades de la capacidad de cam-
binr y reinventarse a s mismas a travs de las ideas, de sus
eonflictos y sus esperanzas.
Es de suponer que el intento de respuesta a semejante cues-
tionamiento se hace ms que difcil. Excitando el emprendimiento
do tal camino de anlisis, y sin pretensiones de ofrecer -al menos
nn esta versin preliminar de la cuestin- respuesta alguna,
noHotros hemos intentado resear la vinculacin necesaria que
Aludimos al art. 42 de la Constitucin Nacional, que en lo pertinente

I'Xpt'!IHU: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
nlilt'in de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos;
a 111ut infimnacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condicimuN de
!ralo ttttilali!Jo y digno ... ".
EL AMPARO COLECTIVO
95
existe entre la efectiva vigencia de los derechos humanos de la
generacin y las necesarias garantas procesales que ata-
nen a su tutela inmediata y eficiente.
. , Entre se encuentra sin duda alguna la debida articula-
cwn del denommado "amparo colectivo", el que, con zigzagueante
suerte, se ha ido abriendo camino entre nuestra institucionalidad
en particular luego de operada la reforma constitucional de 1994:
De seguro les cabr a los procesalistas reflexionar respecto de
los efectos erga omnes que expresan las sentencias en este tipo de
en el marco de las importantes variaciones que en los
cor.rel!, se operan en el sentido clsico que desde
s1empre se 1mpnm10 a sus caractersticas. y efectos.
Pero, ms_ de lo antes apuntado, creemos que el Derecho
Consbtucwnal desarrolla sus cometidos a cabalidad, pues
es sab1do que resulta fundamental, para maximizar la eficacia de
las. jurdicas, abrir tanto como nos sea posible el acceso a
la JUshcla por parte de todos los sectores de la poblacin.
. Es por reiteramos la recomendacin que
s1empre ofrecm German .B1dart Campos, cuando instaba a em-
en la Constitucin material polticas giles que en la
retroalimentacin del sistema poltico vuelquen a l -como res-
puesta- una serie suficiente de beneficios satisfactorios para las
demandas democrticas de la sociedad.
. claro, para no c::er en la reflexin de Escoto Ergena,
senalaba que la escntura es un texto que encierra infinitos
sentidos Y que puede ser comparado con el plumaje tornasolado
del pavo real.
. Sobre la. base de tres niveles de actuacin en justicia, el
cammo sugerido por el art. 43 de la Constitucin federal ha comen-
zado a ser sealizado. Sus rutas quiz no sean, a la fecha, las ms
ampulosas, pero se avizora el logro de un objetivo ya demarcado
por la Ley Fundamental: la proteccin de los derechos de la socie-
dad en un contexto de participacin ciudadana y desarrollo
:mstentable.
Seguramente, nos esperan tiempos interesantes e irrepetibles.
En tal contexto, no"' escapa a nuestro convencimiento lo sos-
en el de que el Poder Judicial cumple una decisiva
luncwn.en la mtegracin de los valores humanos reseados en la
,
4
a. Nos referimos aqu u los Principios de Johannesburgo sobre el Desarrollo
:-loHiemble Y la Funcin del Doroeho, ndoptudos por tt) Simposio Mundial de Jueces
cclobrudo en .Tohnnnosbur.{o, HudMricn, del 18 al 22 de agosto de 2002.
!Hi
Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas: libertad,
1 l solidaridad, tolerancia, respeto por la Y respo?sa
compartida en la civilizacin mundial_
,d nte la traduccin de esos valores compartidos en medidas,
del aumento_ del por el imperio de la ley, tanto a
nivel nacional como mternacwnal. , . , .b. _
Por nuestra parte, al saludar con la -aun tl
nctuacin del amparo colectivo, en sus d1stmtas y
(lall
.dades en nuestro contexto institucional, hemos de enfatl-
1
1110 . e ' t d ' t demos a
::u a modo de peticin de prmc1p10s que o avm en en
;;stado y a las instituciones pblicas en general como garantes
d'ectivos de la vigencia de los derechos
y el camino empre:ndido nos parece, de d1gno ser
1
.. t do ms all de los sufrimientos propws del ca_mmar,
.r ,u1s1 a ' . ,
1
d 1 mante
euando los zapatos nuevos son recien ca za os por e cam
..r,

,, 'l.rn .._Jl!S,
..::...
...

l.
CAPTULO IV
EL AMPARO POR MORA DE LA
ADMINISTRACIN
por
PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO
1
Dilemas actuales del amparo por mora.
El amparo por mora administrativa plantea interrogantes de
diferente tenor. Un dilema inicial se vincula con su esencia jur-
dico-procesal. As, el pedido en sede judicial de pronto despacho
qu bienes jurdicos est llamado a tutelar? Est destinado,
directa e inmediatamente, a mantener la supremaca constitucio-
nal y a proteger derechos fundamentales de las personas?; el
amparo por mora dirime, entonces, un conflicto constitucional?
0, en verdad, este proceso adviene al derecho pblico como un
mecanismo externo de control de la eficacia administrativa? Pue-
de aseverarse, como lo sostuvo la CSJN, que estamos frente a "una
especial accin de amparo''?
2
Tiene fundamento en el art. 43 CN?
Ciertamente, no son stas las nicas encrucijadas que sugie-
ro nuestro tema. Hoy en da el amparo por mora ofrece dudas
acerca de cules son los principios. y las reglas procesales que lo
gobiernan. El juicio de amparo por mora plantea un conflicto
partes adversarias? Estamos en presencia de un proceso
contradictorio o bilateral o, por el contrario, debe concebrselo
mmo un proceso Es adecuado extender al amparo por
mora las previsiones regulatorias del dec.-ley 16.986? Y, si la
rn:;puesta es afirmativa, la aplicacin del mencionado cuerpo nor-
1
M tA ter en Derecho Administrativo (UA). Profesor de Derecho Administra-
tivo 1'11 In Facultad de Derecho de la UBA, de la UCA, de la UA y de la Escuela
dcl Cuorpo do Abogados del Estado.
b'alloH, :32:l:2G02.
'/ (l,.,.,.,tl/'mn'Hrtl (.'unnlilll<'illlllll """
mativo lo ser de manera analgica o supletoria? Cmo es el
rgimen de las costas?
't . I?
2. Proceso administrativo o proceso constl ucwna
Una primera observacin nos permite v:erificar tanto
<'1 orden federal como en el provincial, el instituto del
;egido por normas especficas del proceso a mmis ra;
t
. Ello a primera vista permitina descartar al amparo po
1vo. , ' . .
1
Ad , t se que en
mora del elenco de procesos es. vier, a (dec
(,1 ,(mbi'to nacional no es la den. ommada Ley de Amparo Y
, d ' 1 1 amparo por
16.986) el ordenamiento que consagra Y regu a e N .
1
d
mora de la administracin, sino el art. 28 Ley e
Procedimientos Administrativos. En la provmcia de
e1 amparo por mora est consagrado en el art. 76 de o Igo en o
Contencioso-Administrativo. . . , d
1
. De all que desde el plano legislativo, la mserc10n e amparo
>or mora de la dentro del catlol?o de los
!ue conforman la jurisdiccin constitucional es ciertamente discu-
tible. d' t 1
En respaldo de esa posicin cabe que, me e e
amparo por mora, quien es parte en un expediente
tivojudicializa, provisoriamente, segmento d.el
ndministrativo para subsanar la mobservancd1ad .Pt t'
le rales y reglamentarios por parte de la autori ::: mims ra I-
Frente a la irregularidad temporaria que sigmfica .el mero
iru;umplimiento objetivo de los
to 1 'l sentencia del amparo por mora Impone a em:::n a o ;u.'
ddntro de un plazo, despache, d curso, a l.as a.
nistrativas en trmite. Ciertamente, no
fica resolver el fondo del asunto mediaD:t,e un acto a l'o .. t d
muchos supuestos, en el iter de elaboracwn del a sodiCI u
d 1 t' 1 estar en con 1e10nes e ser
udnumstrativa e par ICU ar no . 1 d -
nlsuelta definitivamente, v. gr., por estar pendiente a pro uc
( de prueba
0
por no haberse an emitido los .actos
exigidos por el ordenamiento
. ) De all que el amparo por mora adm1mstrativa no ago
WH . . t 1 1 d ber de dictar una decision
potenciahdad mstrumen a en e e 1 d' . t Este
cuc resuelva definitiva y fundadamente, e Imiend
0

1 . . '
1
. .
1
d t , de la parte m teresa a en e
nwcamsmo JUC ICia e pro ecciOn . . d t . b
oxpedionte administrativo tiene aptitud D
1

todo supuesto de moroHidnd de las autondades publ1cn 1
99
desarrollan la funcin administrativa en el trmite del procedi-
miento, ora constitutivo, ora impugnatorio.
Desde esta atalaya es evidente que el amparo por mora tiene
una funcin defensiva del particular. Por su conducto, el tribunal
acta los principios de juridicidad y debido procedimiento previo
a todo acto, que no son sino las ideas rectoras sobre las que se
afinca el principio de eficacia en la gestin del inters pblico.
Si bien el amparo por mora acta garantas reconocidas en la
LNPA como derivacin secuencial necesaria del derecho al debido
proceso adjetivo que reconoce el art. 18 CN, no es menos cierto
que, afinando un poco ms el anlisis, es posible reconocer hoy en
da, luego de la reforma constitucional de 1994, que a quien es
parte en un expediente administrativo le asiste el derecho ((de
obtener una pronta resolucin" de las peticiones formuladas ante
las autoridades. Esta garanta est expresamente consagrada por
el art. 75, inc. 22, CN, con arreglo a lo establecido en el art. XXIV
de la DADDH.
Ciertamente la garanta constitucional "de obtener una pron-
ta resolucin" de las peticiones presentadas a las autoridades
administrativas lleva implcito el derecho del administrado de
exigir de aqullas el cumplimiento del debido procedimiento pre-
vio a todo acto. Ello significa que el derecho reconocido en el art.
XXIV, in fine, de la DADDH lleva implcito, naturalmente, el
derecho a que el rgano emita en legal tiempo los actos prepara-
torios o de mero trmite necesarios para resolver el procedimiento.
Desde este vrtice, en la medida en que el amparo por mora
de la administracin es el cauce judicial por conducto del cual se
protege y asegura la eficacia prctica del derecho de peticin
administrativa reconocido en la Constitucin y en los instrumen-
tos internacionales de proteccin de los derechos humanos, no es
posible entonces silenciar que dicho dispositivo de tutela ocupa s
un lugar dentro de lajurisdiccin constitucional de la libertad. De
suyo, el amparo por mora, en tanto y en cuanto involucra el de-
recho de peticionar y de obtener 'una pronta respuesta de la au-
toridad (arts. 14 y 75, illc. 22, CN -art. XXIV DADDH-), brinda
operatividad y confiere fuerza obligatoria a garantas expre-
Nnrnente reconocidas por la norma fundamental.
Sin embargo, afirmar que el amparo por mora es un disposi-
tivo procesal instituido para la defensa de garantas constitucio-
Jutles del administrado en el trmite del procedimiento adminis-
l.rutivo no significa, de por s, aceptar una bsica identificacin con
ni nmpnro constitucionnlizado expresamente en el art. 43. Como
luego, o! por morn tiono sustantividad propia. Tal
100
r z da cuando simplificando el razo-
se ve desnatura l del amparo, proceso
namiento, se lo subsume como u
consagrado en el art. 43 CN
O
b1eto y funcionalidad del amparo por mora.
:J. J
" or mora" es un dispositivo instrumental de
l. El. nducto del cual quien fuere parte en
acceso a la JUnsdicc_w? por _co d nuncia ante el juez la pasividad
un expediente admmistrativo e., administrativa y pide ante el
del rgano que desarrolla la fu:r;.cwn en de la situacin plantea-
. d 1 que prevw exam
{rgano JUriS . d d formal mediante el libramiento de
dn, haga mactlvl a acho Es una de las opciones que
una ordenJudicml_de frente a la tardanza de la
ofrece el a mmis /ad l las pretensiones administra-
autoridad para respec o e
Livas del
3
t . , es una garanta del adminis-
Este mecamsmo de pro t . ones del debido procedi-
trado que una de las mam administrativa en
miento adJetivo: el a de ofrecer y producir prueba,
Liempo til. Los ?,s e ser Ol o, ue reconoce la LNPA en su
y de obtener una

la autoridad de dar cum-
art. 1, inc. f- llevan mslto . las normas regulatorias del
plimiento a los plaz?s. limiento de los plazos lega-
procedimiento .. de efi!acia administrativa y, por
1
s un presupuesto as1co . . . ,
e . . . d" ble de buena adnwustracwn.
onde, es reqmsito m Ispensa
. . . , d. o del amparo por mora
2. El acceso a lajunsdiCCIOn por me 51 . 22 de la CN. En
. . t" t" sustento en el art. 7 , me. ' d
ndnHmstra lVO lene l DADDH al tiempo que reconoce el e-
d'ecto, el _XXIV de a l uier competente, reconoce
n\eho de petlcwnar ante cua q l . , " Ciertamente esta garanta
d de "obtener una pronta reso des pblicas desarrollan
rw agota sus a au on a tanto y en cuanto dicha nor-
l"unein admimstratlva smo que, en
. r . to de los plazos en el trmite de
:1 Cabe recordar que frente al ;mien l abren distintas opciones, a
In ti actuaciones administrativas, al de queja ante el inmediato
llllhtr: urgir en sede administrativa, a traves e los defectos de tramitacin
llllptrior jerrquico del rgano que (art. 71 RLNPA); nter-
'' incumplimiento de los plazos lega . actividad tener por conligurado
d
1 en caso de pers1s n a m ' ' . . d
JHliH'I' pronto 10 y, .. , . . . . d' . l (art. 10 LNPA); petcwnnr .(1n se e
PI Hillncio hnbd!l.nntc de(. icJa . )OJ' mora adminiHtrnLIVO (nrt.
judidul una doeiAi6n l'XJH'I'flll u trnvs e e amparo l
'LH LN l'Al.
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN 101
ma no diferencia el tipo de rgano o funcin, el cumplimiento del
deber de "obtener una pronta resolucin" es tambin predicable
frente a los rganos legislativo o judicial cuando desarrollan,
precisamente, su propia y especfica funcin. A la vez, si bien a
travs de un concepto jurdico indeterminado, el derecho a una
resolucin "pronta" de las peticiones formuladas ante las autori-
dades pblicas se presenta como bsico estndar de control de
razonabilidad de las normas regulatorias de los plazos para el
ejercicio de las funciones administrativas, legislativas y judiciales.
3. Ciertamente, mediante el amparo por mora el rgano
jurisdiccional circunscribe su actividad a la fiscalizacin de un solo
tipo de omisin administrativa: la derivada de la inobservancia de
los plazos (ora determinados, ora indeterminados, aunque
determinables, por haber excedido, en concreto, pautas muimas
de razonabilidad temporal) para expedirse.
De all, pues, que la causa petendi no sea sino la inactividad
administrativa del rgano competente por haber dejado vencer los
plazos fijados, legal o reglamentariamente, para expedirse en cada
etapa del procedimiento administrativo
4

4
Reiteradamente las diferentes salas de la CNCAF han considerado que los
cambios de autoridades o acefala no son idneos para dispensar la morosidad de
la autoridad administrativa para resolver, por ser inoponibles al administrado
(Sala III, "Cooperativa de Trabajo 4 de Septiembre Ltda. ciANSSAL", del101101
91; Sala I, "Andrieu Pedro E. ciE.N.-Subsecretara de la Funcin Pblica si
amparo por mora", dell7/7101).
Asimismo se ha dicho que no resultan idneos para disponer la morosidad
de la universidad demandada los argumentos referidos a la existencia de inter-
vencin de varios organismos, as como tampoco los relacionados a cuestiones
burocrticas (exceso de pedidos de ttulos; escasez de personal y de medios), por
Hcr inoponibles al administrado y adems haberse excedido notoriamente un plazo
razonable sin resolver (CNCAF, Sala V, "Bongianino, Maree la A. e 1 UBA-Facultad
d1>. Derecho y Ciencias Sociales", del 17110195).
Sin embargo, se ha considerado que la negativa de otorgar vista completa
de las actuaciones que dieron lugar a la calificacin de "inepto para las funciones
d1 su grado" deba encuadrarse en el art. 43 CN -resultando, por consiguiente
inadmisible el amparo por nwra-, pues con ello se ha cercenado con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta el derecho de defensa de actor dentro del cual se encontraba
,. dorecho a ser informado de la naturaleza y causa de la calificacin asignada
WNCont.-Adm. Fed., Sala III, "Vilte, Ral O. el D.G. Gendarmera si amparo
lli.!JH(j"; sent. del 718198).
Cabe recordar que antes de la reforma de 1994, la Corte federal haba
11I.mado que lu negativa a otorgar vista de las actuaciones por parte de un ente
""l.ntal configuraba un acto ilegtimo que vulnera derechos de raigambre consti-
llll'ional, invoendosc a tal efecto la ley 16.986 (C.SJN, "La Buenos Aires Compai'a
"'' S.ruros S.A. e 1 Putroqufmil'lt 1/nhfa Blanca S.A. s 1 amparo", sen t. del 1215188,
1,'1J, 1 :W-:WH). I;H doei r, l'nI!J'I'II lu dllJWgnl.oria do ot.orgm viHLa-no ante la dcmorn
102
DERECHO PROCESAl" CONSTITUCIONAL
El objeto inmediato o jurdico del pedido de amparo por mora
es, simultneamente, declarativo y de condena.
En efecto, por un lado el particular q':e es parte en u_n
expediente administrativo le al_ tnbunal que, previ_o
examen de esas actuaciones, verifique SI existe. o no retardo
nistrativo en dar cumplimiento a los plazos fiJados para dar tra-
mite a las actuaciones pertinentes conforme a las proce:
dimentales aplicables. Constatado dicho extremo,_ JUez. debera
declarar la existencia de esa omisin formal con-
sistente en haber dejado vencer los para expedirse.
Sin embargo, el objeto jurdico de la sohcud amparo po:
mora no se agota en la mentada tnbunal
emitir la "orden de pronto despacho . Ello que,
dos los extremos de procedencia, se debera al a
ecsar en su ociosidad, disponiendo que se de curso al expedwnte
administrativo mediante la emisin del acto que corresponda,
Hegn la etapa procedimental pertinente, dentro del plazo que
prudencialmente el tribunal establezca. . . .
Ciertamente el objeto mediato o matenal de la solicitud de
amparo por mora'es variado, segn que el provenga: a) de
la falta de emisin de un acto de mero tramite; b) de un acto
preparatorio (v. gr., informes, art. 80 del
RLNPA),
0
e) de un acto administrativo defimtlvo o de fondo (que
cause o no estado, segn el caso).
4. Si bien el amparo por mora !egalmente concebido
eomo remedio contra la morosidad burocratlca en general-v.gr.,
1111

0
resolver tal peticin- la va de impugnacin es la prevista en el
url 43 CN y no la del art. 28 LNPA. .. , d . d
.. Asimismo es doctrina reiterada de la CNCAF que la petlciOn estma a a
11
r lll; pago qu'eda fuera de los supuestos de aplicacin del amparo P?,r mora (Sal_ a
111, "Carlos A. Caruso y Ca. s 1 amparo por del1513195; Sala V,;
(,'ta.. de Seguros eiE.N. si amparo por mora, del4/10195; Sala 1, P1omeeo .
,-1;\fi'/P si amparo por mora", del1014/01).
1
Tambin se consider improcedente la accin de amparo por n:o:ra e
1' M(' FA por cuanto el Ministerio de Defensa dispuso, en sede !a
' ' ' 1 t se pronuncte la Procurac10n
1
.
1
,
1
wrva de las actuaciOnes hasta e momen o en que . . . l
1
dt Twwro implicando la decisin de aquel _adtmmstratlvo -a. que :a
1\M( :!<'A demandado elev el reclamo- la asunciOn de la comp_etencta
0111111
eiarse respecto del reclamo formulado la actora, r:o .
:lihwidur la responsabilidad que le cabe en el tramite del

!ca a. 1' . de
1 '2<J/tlfC)7 "Niers de Pcreyra Ana M. e 1 Mzmstcno de Defensa , en Su pi<. m o.
,Jur,iHpt:
1
uenciu 'de Dtrocho' AdminiHLrniivo, LL, del 2012/98, con noiu <:rfl.
1
en de
AI{IIKl.ll).
tanto el retardo en adoptar las decisiones de fondo como el retraso
en la emisin de actos de mero trmite o actos preparatorios
(informes, o dictmenes)-, la jurisprudencia del fuero especiali-
zado en materia administrativa muestra que este instrumento de
proteccin se emplea bsicamente para hacer efectivo el tercer
momento de la garanta al debido procedimiento adjetivo. En
efecto, la utilizacin del amparo por mora como dispositivo apto
para obtener una decisin expresa de la Administracin patentiza
la idoneidad de este cauce formal de proteccin para preservar la
garanta del debido proceso adjetivo tutelando as el derecho del
particular a obtener una decisin fundada (art. 1, inc. f, ap. 3, ley
19.549).
De suyo, no es bice para la procedencia del amparo por
mora que el particular hubiera solicitado previamente en sede
administrativa el pronto despacho en los trminos del art. 10 de
la LNPA
5
. Ello es as por cuanto al particular le asiste la facultad
legal de exigir una respuesta explcita de la administracin
6

Ciertamente, el conocimiento de las razones que sirven de fun-
damento a la decisin administrativa, adems de ser un requi-
sito bsico del rgimen republicano, es condicin necesaria para
el efectivo control y la revisin jurisdiccional posterior de los
5
No existe incompatibilidad.entre las vas previstas en los arts. 10 y 28 de
la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ya que el administrado tiene
derecho a una respuesta expresa de la Administracin aun luego de haber
solicitado el pronto despacho (CNCAF, Sala IV, "El Santiagueio S.R.L. el E.N.-
Secretara de Transporte", sent. del113/0l). Recurdese que frente a la tardanza
de la Administracin en expedirse respecto. de la peticin del administrado,
constituye una opcin a su favor considerar al silencio como habilitante de la va
judicial, pero ello no exime a la administracin de su obligacin de resolver el
requerimiento, que puede urgir tanto en sede administrativa como judicial
(CNCAF, Sala I, "Cristaldo, Alfonso el E.N.-Seeretara de Puertos y Vas Navega-
hlcs si amparo por mora", sent. del 20111/01).
6
En Fallos, 304:651, nuestro ms Alto Tribunal federal sostuvo que si bien
en be considerar que la Administracin tiene la obligacin de expedirse ante toda
peticin de los administrados, es dable requerir un mnimo de diligencia por parte
de stos, utilizando los recursos que las normas legales vigentes ponen a su
disposicin. En consecuent!'ia, para la configuracin de la mora administrativa se
requiere ineludiblemente la pertinente interpelacin del particular damnificado.
En esa causa, la Corte, luego de afirmar en el considerando 12 que el art.
1 O LNP A exige la intervencin activa del administrado al obligarlo a requerir el
pronto despacho frente a la inactividad de la administracin como condicin para
<11!1 se opere el silencio, estim, en el considerando 14, que en tanto la actora no
huhfa heeho uso de los remedios legales que la ley pona en sus manos -es decir.
no hubn articulado el pronto despacho previsto en el art. 10 de la LNPA-,
I'C'flltlt.nhu irrnzonnblc haeer lugar al pedido de reparacin de daos y perjuicios
1'011 f'undullWiltO 011 )a cltllllOI'II ltlegadn.
.:,
1111
DlmJWIIO PRocESAL CoNSTITUCIONAL
ndoH de la Administracin, a la vez que permite al interesado
apropiadamente el derecho de defensa.
5. Constatada y declarada la inobservancia
nn cumplir los plazos -determinados o para
el tribunal, congruente con el obJeto de la
los trminos del art. 28 de la LNPA, brindar la
11111 condenando al rgano responsable medi_ante de
una orden de pronto despacho de las actuacwnes
nu el expediente judicial -ora activando un demorado,
ora emplazando a la Administracin para que se expida expresa-
mnntc sobre el fondo-, indicndose el plazo dentro del cual se
dd>ern cumplir los trmites pendientes. . .
Naturalmente, la sentencia estimatoria del requenm1ento
judicial de pronto despacho imp?ndr el deber da dar curso a
Jus actuaciones administrativas ente a
oxpedirse dentro de un plazo prudencial. El JUez no es_ta habilita-
do, en el marco de este proceso, para imponer el del acto,
sen ste administrativo o meramente preparatono . . . .
En efecto, quien es parte en un expediente adm1mstrativo
puede pedir al juez que dicte una ?rden de despacho
1
:ontru la autoridad administrativa. Sm embargo, es mcongruen-
to con la finalidad de este proceso que el juez, en el marco del
111
nparo por mora, determine especfica y concret_ai?-ente el
1.ido en que la Administracin debe proveer o decidir la
on anlisis. En este punto reiteradamente se ha pronunciado la
jurisprudencia
8

4. La legitimacin.
l. Segn lo prescribe el art. 28 del dec.-ley 19.549, la perso-
nn habilitada legalmente para impetrar una demand_a de pronto
dnspncho administrativo es decir, el legitimado activo, es todo
11
q
11
n] ''que fuere parte un expediente administrativo".
r La Cmara en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad.
1\unnoH Aires, Sala I, en la causa "Nigro" (expte. 897/01), ha dicho que la accwn
.
11 11111
paro "es de ndole meramente instrumental, ya que se reduce a obt.ener una
onlnujudicial ele pronto despacho a fin de que la administracin se
In Hustnncial, pudiendo hacerlo en forma favorable o no a la petlun o
nwlnn10 el'oel.uudo por el particular". ,
" ( :N<:AJ', Hnlu V, "Orazi, Norfll'rlv Lu.i.s c/COMPER si amparo por IIIOI'a
IWIIL. dul 1 0/'2/!HJ.
EL AMPARO POR MORA DE LA ADI\1INISTRACIN 105
En la econorra del RLNPA, podr ser parte interesada en el
expediente administrativo cualquier persona fsica o jurdica "que
invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo"
9

Sin embargo, este criterio limitativo de la aptitud procesal
activa para ser parte interesada en un expediente administrativo
debe ser revisado con arreglo a la reforma constitucional de 1994.
Desde esta atalaya, podr ser parte interesada toda aquella per-
sona que peticione o reclame o impugne -por razones de ilegiti-
midad o de mera oportunidad- actos, hechos u omisiones admi-
nistrativas que incidan directamente sobre su crculo vital de
intereses -ora individuales, ora colectivos- protegidos por la
Constitucin, tratados, leyes, reglamentos o actos.
Ciertamente, debe considerarse con aptitud procesal sufi-
ciente para postular una peticin de amparo por mora a quien, en
los trminos del art. 1 inc. e, ap. 6, de la LNPA formula una
denuncia de ilegitimidad, por cuanto este mecanismo impugna torio
no enerva la calidad de parte en un expediente administrativo, tal
como lo exige el art. 28 del dec.-ley 19.549.
Naturalmente, podrn ser parte interesada en un expediente
administrativo aquellas personas privadas o pblicas a quienes el
ordenamiento les hubiera habilitado a representar los derechos de
incidencia colectiva. As, en ese mbito, tanto el Defensor del
Pueblo como las organizaciones no gubernamentales cuyo fin sea
la proteccin del ambiente o los derechos de usuarios y consumi-
dores tienen aptitud para ser parte interesada en el procedimiento
administrativo y, por consiguiente, estn habilitados para incoar
el pedido judicial de pronto despacho, en la medida, claro est, en
que acrediten la antedicha condicin de parte en una actuacin
administrativa en trmite.
9
Luego de afirmar que el amparo por mora es la va utilizable por quienes
HOn parte en un expediente administrativo, esto es, quienes invocan un derecho
:;ubjetivo o inters legtimo, la CNCAF, Sala III, en autos "SIPDYBC (Sindicato
Personal de Dragado ... e 1 Direccin Nacional de Vas Navegables s 1 amparo por
mora", sent. del 6/10/98, citando autorizada doctrina y precedentes del tribunal,
nHI.im que no estn leg:iti.dl.ados para accionar los que peticionan movidos por un
uwro inters simple. En igual sentido, CNACF, Sala I, en "Yanov, Eduardo Ral
1/NACyM slamparo por mora", sent. del 7/9/00; Sala V, en "Empresa Gral.
llnwiza S.R.L. c/CNRT si amparo por mora", sent. del 19/6/01.
En el marco de un amparo por mora, la CNCAF, Sala V, en los ya citados
n ul.o:; "Empresa Gral. Urquiza S.R.L. e 1 CNRT s 1 amparo por mora", sen t. del19/
l/0 1, hu indicado que el inters legtimo necesario para requerir el auxilio de la
jw1t.icin o:;t.{t configurado en la medida en que la accin administrativa afecte al
ndmnHtrmlo RUHtncialmente en algil momento y en forma suficientemente
dJ'Pdn, cml.ondind01w por Hto ol bonofido coneroto, inmediato y sustancial para
'11'" 'XMI.n C:lliiHII o cont.rovorHill.
2. Respecto de la legitimacin procesal pasiva, estimamos
que el pedido de amparo por mora podr interponerse contra la
Administracin centralizada y descentralizada. Sin embargo, aun
cuando el art. 28 LNPA indique que la orden de pronto despacho
Hcr procedente cuando "la autoridad administrativa" hubiese
dejado vencer los plazos fijados para expedirse, el alcance de esta
tutela no se agota en el rgano Administracin, sino que extiende
HU potencialidad protectoria contra la morosidad burocrtica de
Lodo ente -estatal o no- que desarrolle la funcin administra-
tiva.
5. El proceso de amparo por mora y los problemas que
plantea el art. 28 LNPA.
En cuanto al trmite procesal del amparo por mora, corres-
ponde puntualizar que, a pesar de la extensin del art. 28, dicha
norma encierra algunas particularidades que, lejos de constituir
meros giros semnticos, gravitan decisivamente en el encuadra-
miento jurdico procesal de esta accin.
As: a) en ningn momento se emplea la voz "demanda" para
referirse a la peticin de pronto despacho presentada por el par-
ticular en sede judicial. As, el art. 28 establece que quien fuere
parte en un expediente administrativo podr "solicitar" judicial-
mente se libre orden de pronto despacho; b) la norma limita la
actuacin de la autoridad administrativa a la produccin del "in-
f(mne" sobre las causas de la demora. No se indica que la respues-
ta ul pedido de informe pueda ser entendida, o tan siquiera asimi-
lada, a un responde o contestacin de demanda; e) tampoco el art.
identifica a la autoridad administrativa como "parte" deman-
dada; d) el artculo de mentas no hace referencia a la o a las
"partes" en el proceso judicial, y e) la norma guarda tambin
respecto de si cabe o no la imposicin de costas.
Las peculiaridades precedentes generan interrogantes va-
rioR, a saber: por qu la norma evita calificar el pedido de pronto
dm!pacho como demanda? El informe del art. 28 es realmente una
contestacin de demanda? Corresponde la imposicin de costas?
O. Caracteres del proceso de amparo por mora.
En nuestra opinin, el proceso de amparo por mora ndminis-
l.rul.ivn inbrmudo por caracteres diversos respecto doJ ampn-
ro ('OnHl.it.ueionnlizudo en <'1 nrt. 4a.
107
l. As, en primera instancia, el amparo por mora no es un
proceso contencioso o contradictorio.
A diferencia de los procesos contenciosos en que hay contien-
da, controversia, disputa o discusin, en el amparo por mora no
partes _en sentido estricto. Si bien hay un peticionario o
solicitante, este carece de adversario. La actuacin de la Adminis-
tracin se limita a informar, es decir, a "anoticiar" al juez sobre las
causas de la demora aducida.
En .el informe del art. 28 (ley 19.549) en modo alguno
puede ser asimilado a un responde o contestacin de demanda, por
cuanto no es un acto procesal de oposicin o resistencia.
Contrariamente a lo que ocurre en. los procesos contenciosos
(incluidos el amparo individual y la accin colectiva constituciona-
lizadas en el art. 43 CN), en el amparo por mora no hay debate
entr": _dos el j"?ez no decide entre dos litigantes, sino con
re!acwn al pebcwnano, que es aquel que le pide al juez el libra-
miento de la orden de pronto despacho. Este proceso podr
transformarse en contencioso (bilateralizarse) recin cuando el
juez dicte sentencia.
2. La accin de amparo por mora es meramente instrumental.
. .('>.. diferencia de lo que ocurre con la accin de amparo cons-
btucwnal (art. 43 CN), el proceso previsto en el art. 28 de la ley
19.549 veda al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto. El
amparo por mora permite que, transitoriamente, el juez interven-
ga en un segmento del procedimiento administrativo mediante el
mandamiento de pronto despacho. Subsanada la ad-
ministrativa (demora en el cumplimiento del trmite administra-
administrativo vuelve, pues, a su mbito
decir, a se.de administrativa, por cuanto es la propia
adnumstracwn, y no el JUez, quien deber resolver expresamente.
3. Es un acto de colaboracin con la Administracin en la
del comn comprometido en la vigencia de la
.JUridicidad. SI bien una primera aproximacin permite visualizar
amparo por CQmo un instituto tutelar de las garantas
formales del admmistrado (derecho a una decisin fundada), no
cabe duda de <;JUe la peticin jurisdiccional de pronto despacho
dnbe ser asumida como un acto de "colaboracin" del particular
con la Administracin en la gestin del bien comn comprometido
on la vigencia de la juridicidad
10
Ciertamente, si bien al solicitan-
111
L.n fodornl hu dicho:. "(bw cnvicne tambin recordar que, conforme
tr lrm Jll'lllt'lfiWS qllt' I'INt'/1. la malcra, el recurrente concurre como
IOH DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
puede inspirarlo un inters particular, la peticin amparista
simultneamente que la propia
In :1dividad administrativa de conformidad con los prmc1p10s de
y celeridad (art. 1, inc. b, ley 19.549), principios stos
quo resultan esenciales para asegurar la satisfaccin del inters
:nneral a travs del buen orden del procedimiento
En este sentido, cabe enfatizar que en nuestro Estado Soc1al
Derecho el autntico compromiso del Estado con la defensa del
bim1 comn exige actuaciones formales y materiales destinadas
inmediatamente, y de modo universal, a la proteccin de las rela-
tioJWH de utilidad indispensables para garantizar la dignidad Y el
1 i hre desarrollo de la persona.
De all, entonces, que no parece hoy acertado seguir concibien-
do nl Estado como un adversario de los miembros de la comunidad
que, abusando de su poder, arremete y sojuzga sistemticamente
loH derechos de las personas que habitan su territorio. Desde hace
ya lnrgos e intensos veinte aos -y especialmente a partir del
programa nacido de la reforma constitucional de 1994--:--, el
LitHHl el deber jurdico de encauzar, con arreglo a las ex1gencms del
HisLmna democrtico, los medios para el cumplimiento de los fines
lo justifican -gestin del bien comn- s?metido a la
l.tJein. Ello significa que el ejercicio de cualqmera de las funcwnes
oHLnLales en que se fragmenta el poder se debe orientar -en el
marco de sus respectivas competencias- hacia el bien de las per-
:-HliWH, procurando efectivizar los derechos humanos, respetndolos,
miHiwnulor en la elaboracin de la decisin administrativa aun cuando defiende
111111 den!chos subjetivos ... " (Corte Sup., 2414/86, JA, 1987-I-589; "Durusse. de
/l'mndez, Graciela B. e 1 Provincia de Santa Fe", ED, 119-270). La doctnna
d11HI.nc:n que "el administrado debe ser considerado como de
AdndniHLracin Pblica en la gestin del bien comn" (Comad1ra, clt. por Taw1l,
(;. S., "El principio de colaboracin y su importancia en el admi-
niHt.rnLivo" LL 1985-E-953). Afirma Tawil que "la idea de enfrentanuento entre
fu \{mini;tractn y los administrados debe ser erradicada de manera definitiva,
jimna parte de la esencia misma del procedimiento administrativo que
,,.,.;nin. 1!/IUmada del rgano estatal no debe, bajo ningn aspecto, ser
.,. la rlispllla entre estas partes, sino por el contrario debe ser el fruto
t/ 1W1 ron.juru:in de esfuerzos, de esa interaccin imprescindible entre el parhcular
\' lu Adm.fnistracin ... nadie se encuentra en mejor posicin que el administrado
uun m1wlar a la Administracin sus deberes y obligaciones, para agraviarse
l'tlltllllo m ltsiona el bien comn y el bien individual compatible con ste" (Tawil,
<:. S., oh. cit.., pg. H!il). Si bien el mbito propio del principio cola.borac!n es
,. udminist.mtivo, no cabe duda de que el bono luerzn
Xp111Hiivn luwiu todo ol dorocho ndmiuiHtl'ntivo en general y lwc111 ol proc1Ho do
IIIIIJliii'O por 11101'11, un pnrl.ieular.
protegindolos, garantizndolos y promovindolos. Ellos, a la vez
que lmite, son, precisamente, el fundamento de la autoridad esta-
tal, incluso cuando sta impone, por va legal, razonables limitacio-
nes y condicionamientos para su ejercicio con la finalidad de equi-
librar y armonizar los intereses individuales de los miembros de la
comunidad.
7. La pretensin judicial de pronto despacho es, tcni-
camente, una peticin procesal extracontenciosa.
El art. 28 establece que quien fuere parte en un expediente
administrativo podr "solicitar" judicialmente se libre orden de
pronto despacho. Luego, al referirse al acto de iniciacin procesal
del amparo por mora, lo califica como ''petitorio"
11
(art. 28, parte
3a: " ... Presentado el petitorio ... ").
Comparando los artculos que integran el Ttulo IV de la
LNPA con el art. 28 se observa que, deliberadamente, el legisla-
dor evit denominar "demanda" al acto de iniciacin procesal del
amparo por mora.
En efecto, el art. 26 dice: "la demanda podr iniciarse ... ". El
art. 30 comienza: "el Estado nacional no podr ser demandado
judicialmente ... " (prr. 1 ). El art. 31 reza: " ... el interesado ... podr
iniciar la demanda ... ". Luego dice: "Los jueces no podrn dar curso
a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 ... " (prrafo
incorporado por la ley 25.344).
El fundamento de la distinta calificacin jurdica del acto de
iniciacin procesal del amparo por mora no es una cuestin mera-
mente semntica, sino que guarda congruencia con el carcter no
contencioso de este proceso. En verdad, estamos en presencia de
aquello que, en tcnica procesal, se denomina ''peticin procesal
l'Xtracontenciosa".
Afirma Palacio que la peticin judicial extracontenciosa (tam-
bin denominada "declaracin de voluntad petitoria") "se diferen-
cia fundamentalmente de la pretensin en la circunstancia de que,
ul no hallarse fundada en la invocacin del conflicto, no persigue
1/IUL decisin entre dos partes y, por lo tanto, frente a una de ellas,
:;i 110 solmnente con relacin al sujeto o sujetos que reclaman el
11
Cierto es que al aludir al petitorio la norma no se refiere a l como uno
dt> los cupltuloH de In demanda (peticin n trminos claros y positivos, art. 330,
1111', n, Cl'r.), 1-1ino quo oHI.I' t.ipilic:unclo el neto de iniciacin del amparo por mora.
llO DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
de la actividad judicial en el caso concreto"
12
La peticin
extracontenciosa consta de elementos anlogos a los de la preten-
sin procesal "con la lgica diferencia derivada, en cuanto al
elemento subjetivo, de la falta de un sujeto (demandado) frente a
quien aqulla se formule"
13

Como ya vimos, el objeto de la pretensin no es sino la
peticin de pronto despacho. La causa de dicha solicitud es la
omisin administrativa, consistente en haber dejado vencer los
plazos sin emitir dictamen, resolucin de mero trmite o de fondo
que corresponda (morosidad burocrtica). En cuanto al elemento
subjetivo, es claro que la peticin jurisdiccional de amp_aro por
mora consta de slo dos sujetos. Por un lado, el sujeto activo, que
es la persona que formula la peticin ("el que fuere parte en un
expediente administrativo") y, por otro, el rgano ante quien se
formula la peticin. A diferencia de la reclamacin en queja con-
templada en el art. 71 RLNPA, en el amparo por mora el rgano
competente es el judicial, quien deber acogerla (librando la orden
de pronto despacho) o, en su caso, desestimarla. Ciertamente,
atendiendo a la naturaleza no contenciosa del amparo por mora,
no hay sujeto pasivo (demandado). De all que el pedido formulado
por el particular al juez para que ste libre una orden pront_o
despacho es una mera peticin, un petitorio, o, si se qmere, SI-
guiendo las mismas palabras de la norma, una "solicitud". Dicha
"solicitud", a diferencia de la "pretensin" de los procesos conten-
ciosos (que tiene como presupuesto un conflicto entre partes con
intereses contrapuestos), vehiculiza, tcnicamente, una "peticin
extracontenciosa" de pronto despacho enderezada a hacer interve-
nir al juez en el curso del procedimiento administrativo.
B. El "informe" del art. 28 no es una contestacin de
demanda.
El art. 28 LNPA establece que, presentado el petitorio, el juez
"requerir a la autoridad administrativa interviniente que ... infor
nw sobre las causas de la mora aducida ... Contestando el requer
miento ... se resolver lo pertinente acerca de la mora ... ". A partir
do ello cnbe considerar:
Pnlncio, Lino E., Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Buenos Aires,

Alwlodo-Porrot, 1 fY15, ptgs. 48:! y 484.
l:i lhlll/1/..
111
l. El informe del art. 28 (ley 19.549) se limita a aportar al
p_roceso datos concretos y precisos acerca del estado de las actua-
administrativas. Y nada ms. A diferencia del informe
en el 8 de la Ley de Amparo -que rene la doble
de ser mforme-noticia pero tambin informe-rplica-,
el mforme del amparo por mora es un mero informe-noticia que en
modo alguno puede ser identificado con el acto procesal de contes-
tar_ una ?emanda. as por cuanto no es un acto procesal de
z: oposLc!_n. El art. 28 slo exige que la autoridad
anobc1e al rgano jurisdiccional sobre los distintos
t:amltes en curso del procedimiento administrativo en
y aunque la norma no lo exprese, el juzgado,
de co_nvemente, podr requerir la exhibicin de las ac-
tuaciOnes. Advirtase que en ningn momento la norma citada
alude a contestacin de demanda.
2. Cabe enfatizar que el objeto del informe que debe eva-
cuar Administracin se limita a proporcionar datos sobre el
de las actuaciones administrativas invocadas por la
ampansta. Ser, pues, el juez quien, con arreglo a la documental
acompaada I?or la solicitante y a las explicaciones brindadas en
el del mforme remitido por la autoridad administrativa
exammar y determinar si se han dejado vencer los
legales o no. El juez _decide en este. conforme a la prueba
documental acampanada por la pebcwnante y al informe-noticia
cma?-ado de la administracin. A partir de tales elementos el
mag1strad? si lo afirmado por el peticionario en
to a o no de la situacin objetiva de morosidad
adm1mstrabva es o no cierto.
3. La del juez de grado es revisable a instancia
de la o de la administracin. Comprobado que
los fiJados normatlvamente se encuentran vencidos y no
la Administracin suministrado una causal razonable
que Justificara el retardo, el juez declarar la mora y ordenar
d las actuaciones administrativas. Dicha
por va de apelacin ordinaria, a instan-
Cia del pebcwnano o de la propia administracin, con lo cual el
proceso se transforma as en contencioso. Como lo ha puntuali-
zndo la Cmara Nacional en lo Civil, "recin con
11/ sen tencut se le r:bre paso a la administracin para bilateral izar
tl proceso, autonzndola a apelar el pronunciamiento y fundar
/o'/1 Jlostura a travs de los principios que creyere con derecho a
112
DERECHO PROCESAL CoNsTITUCIONAL
. t " 14 A su vez al no preverse en forma expresa el plazo
808 .ener . , . ,
1
, d amparo por
para deducir recurso de apelacwn en el art 244
mora del art. 28 de la ley 19.549, a ap ICa. . s con-
CPCCN en cuanto prev que, no habiendo b t
t
. 1 art 28 de la ley 19.549 guarda silencio so re es e
. rano -e , d' 15
punto-, el plazo para apelar sera de 5 as . , .
4 Descartando que deba aplicarse analgicamente etl
. .
8
d 1 1 16 986 -por cuan o es e
men ritual previsto en el art. e a ey . . e ntamos
h '1 sido diseado para un proceso contencwso-, nos pr gul d 1
normas, en virtud de su

;e
amparo por mora, regulan la m e" del art 2S no es
la ley 19.549. Habida cuenta de que e m orm . . , . . tiva
un acto de defensa o resistencia sino de mera
de datos contenidos en un expediente ,;tulo II
u , resultan compatibles las reglas contem as en e , ,
q e , 1 V S . , 3 CPCCN Prueba de informes. Reparese en
ClpltU o eccwn , . r .
J< , . 1 art 396 establece: ((Procedencia. Los informes que se so lCl-
q u e el rz' . , blicas debern versar sobre hechos concretos,
len a as o f!U . , , amente de actos o
claramente indwlduallzados ... o re istros con-
hechos que resulten de la alr :" g , blicas la
. +. t d , requenrse a as o
1
lclnas pu
t,ables del m,orman e ... po ra . z " Para contes-
remisin de expedientes ... con e ;ulcW d . . trativo
iur el pedido de informes o rennbr. el
re uerido rige el plazo general de diez dias (arg. ar . . ,
q, d'f 1 y 25 488) salvo que por razones fundadas, el JUez
Hgun 1no 1 . e . . , . . , .
decida apartarse del prmcip10 general y fiJe uno menor.
. . t 1 mparo por mora no es
r; En suma en pnmera ms ancla, e a Ad . .
' ' d t por cuanto la rnims-
unn contienda o debate entre os par es, . . d . n
t"lcin a re uerimiento del juez, slo debe a pro uclr u
que noticia del trmite administratwo, sln efectuar una
('onlestacin de demanda. b' t 1 cter unilateral16 no
'l'al situacin pone al descu Ier o e car '
contencioso, de este singular proceso.
M
zd dd Buenos
1-t CNCiv., Sala A, 20/9/94, "Descalzo, Osvaldo J. el wucLpa l a e
7/12/90 JA 1992-IV-ndice: ver
. CNACI<.' S a a s' 't ', Hctor A. e 1 Estado Nacional-MmLsteno de
l.t'III.IVO, AllllHU'!OS 2 Y ' ' a an, C l19
'l'ralwjo y Social", - por mora, sostiene Sugs que
111 Con reluctn n In nuimalcza .e amp. 1 .s acordo C'Oll o! lnovc
" ... on <'1 in1mite do 1" In l9.1i4H" (Hul{iiR,
PIH(tlotnn proeodinwntnl tnHLrumontndo por e m ' .
9. El amparo por mora y la condena en costas.
Una de las consecuencias que se derivan de la naturaleza
unilateral del proceso de amparo por mora es la improcedencia de
la condena en costas
17
En este punto, como en otros, el art. 28
guarda silencio .
Nstor P., Accin de Amparo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pg. 564). Segn Rivas,
la unilateralidad del amparo por mora "deriva ms que de las resultas de la letra
legal, de una circunstancia esencial. Ni al Estado ni a sus agentes se les puede
reconocer personera para defender el incumplimiento de un deber, en un juicio
que no est destinado a imputar responsabilidades o a establecer culpas, sino
simplemente a verificar una situacin de anomala y ponerle adecuado trmino ... "
(Rivas, A., El Amparo, Buenos Aires, La Rocca, 1987, pg. 389). Por su parte,
Toms Hutchinson considera que la Administracin no es parte en el amparo por
mora y slo le corresponder informar lo pertinente a requerimiento del juez. "En
su informe deber aducir las causas de su atraso en la resolucin o dictamen,
pudiendo alegar cualquier otra circunstancia. Ah termina su actuacin, por lo
menos en esta etapa" (Hutchinson, Toms, Rgimen de Procedimientos Adminis-
trativos, Astrea, 1992, pg. 174). A la misma conclusin arriba Maiorano, en
cuanto al carcter estrictamente unilateral del procedimiento judicial. Este autor
compara el rgimen propiciado por el Anteproyecto de Cdigo en lo Contencioso-
Administrativo de 1968 y expresa que en el supuesto previsto en el art. 28 de la
ley 19.549, se "excluye la posibilidad de que la Administracin se convierta en
parte, ya que su actuacin se limita en. este caso a contestar el informe requerido
por la justicia" (Maiorano, J. L., "Las costas en el amparo por mora", LL, 1989-
B-407). Creo Bay adhiere a la corriente que considera que "en este especial amparo
la Administracin no es parte. Que recin adquiere tal calidad en el trmite de
la apelacin. Ello por cuanto --en el breve esquema procedimental del art. 28-
esta accin est destinada nada ms que a verificar una situacin de mora objetiva
y, en su caso, a ponerle fin ... Avala esta postura el silencio que guarda lu ley acerca
de las costas y de la prueba que podra producir la Administracin" (Creo Bay, H.,
Amparo por mora de la Administracin Pblica, Astrea, 1989, pg. 73).
En sentido contrario a la unilateralidad se ha expedido, en fecha reciente,
la Cmara en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires, Sala II. En el decisorio del23/ll/04 recado en autos "D Paolo", el tribunal
dn alzada sostuvo, en el considerando 3, lo siguiente: "el pedido de informe que
1'1 juez solicita a la administracin tiene los mismos efectos que si le confiriera el
I'Hrcter de parte. Si bien la participacin en el proceso del ente estatal se limita
11 ncompafiar los elementos juicio necesarios para que el magistrado decida,
cHI.ns facultades acotadas no traducen unilateralidad en el proceso, como lo ha
tloHLenido un importante sector de nuestra doctrina". Ciertamente, no coincidimos
co1t la conclusin a la cual arriba el tribunal. Al aseverar que "si bien la
f>ltrlipitcin en el proceso -de amparo por mora- del ente estatal se limita a
UI'IIIII)Ja!Iar Los elementos de juicio necesarios para que el magistrado decida ... ",
1'/ll.t dando rm:n suficiente u la posicin que rechaza en tanto y en cuanto reconoce
cpu 1'1 inf(>rmc, en el amparo por mora, no es un ,acto de resistencia sino de mero
llllol.icinmiento, lo cunl, de Huyo, dcHcnrta toda idea de contradiccin o controversia.
1
'
1
l<;n mnl.erin do coHLI1R en tl11mptuo por mora, no existe uniformidad en la
dol'l.rinn. 1'11r11 Bnrrn, 1-1i In AdnJilHl.ml'i6n no juflt.ifien Hll domorn ni oxpido ol neto
114 Drmr:cuo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
El principio general establecido en el art. 68 CPCCN
mina que la "parte vencida" deber cargar con las costas delJUICI.o.
Dicho principio se funda en el hecho .objetivo derrota .. sm
mnbargo, considero inaplicable la aludida prescnpcwr:
dado que la misma tiene virtualidad solamente en el amblto de la
donominada jurisdiccin contenciosa. Su aplicacin. no ex-
pandirse al amparo por mora que, como hemos tiene en
primera instancia una estructur:: proces.al no contenciOsa,.
eialmente unilateral: no hay contienda m debate; la actuaciOfl;
In Administracin se agota con la produccin del informe-noticia
requerido por la autoridad judicial: efe.c,to, en .el por
mora no hay contraparte. La Adm1mstracwn se lnmta a mfor-
mnr", no a contestar una demanda. Por consiguiente, no
jurdicamente razonable considerar vencido o a qmen,
como la Administracin en el amparo por mora, m siqmera m ter-
vino como parte durante el proceso. En suma, aun cuando. la
peticin de amparo de la Administracin tenga favorable
por el juez, es improcedente condenar en a, autondad
administrativa por cuanto falta el presupuesto JUndico-procesal
que autorice dicha imposicin: si la Administracin no parte
(adversaria) no se la podr considerar como parte vencida.
resultan aplicables las prescripciones sobre cost::s
emanadas de la Ley de Amparo. El rgimen procesal regulatono
del amparo constitucional resulta inadecuado para
subsidiariamente al trmite del art. 28 de la ley 19.549. La dife-
rencia sustancial en cuanto a la finalidad y al objeto entre uno Y
otro proceso torna incompatibles, tambin, sus regmenes ritua-
ro(uerido durante el curso del proceso, el juez de pronto despac!.1o,
dobiondo la Administracin soportar las costas del JUICIO (Barra, Rodolfo C., ..
Ampnro por mora de la Administracin", ED, 59-797). Por su parte, afirma S agues
quo ]u unilateralidad es el costo procesal 9-ue que en de u"na
IWlucin urgente a la mora (Sags, ob. crt., pag. 565). senala qm; .es
uvidente que los legisladores que proyectaron el
t.mlivo quisieron apartarse de su precedente, ya que s1lencraron toda
ul toma de las costas; ello pone de manifiesto que no son las normas ordmanas
(111 la materia las que han de aplicarse al supuesto previsto en el art. 28 de .la ley
l!I.Li49 (op. cit., pg. 409). Hutchinson expresa que la norma no se refiere m a las
mHLuH ui u la prueba, porque "ni una ni otra podra tener lugar dado el hecho de
quo In Administracin no es parte" (ob. cit., nota 3, pg. 175).
La Sala 1 de la CCAy TCBA, en la causa "Gutirrez, L. el G:C!JA" .. 8146),
doll H/G/04, sostuvo que corresponde imponer las costas a la admrmstrac1n srei?pre
quo do las constancias de la causa surja que se en
do inlorponorso la demanda olio as, por aphcacrn del pnnctpro ob,JotJvo do la
dorrot.a un juicio ostublocido 'como mut.u gonoml por el art. 62 CCA Y T".
115
les. En efecto, la primera parte del art. 14 de la Ley de Amparo
mantiene el principio general del art. 68 CPCCN: ((las costas se
impondrn al vencido". Ciertamente, el art. 14 de la ley 16.986
est concebido para un proceso bilateral. Sin embargo tal sistema
es inaplicable al amparo por mora por cuanto su no
contenciosa, unilateral, impide que se considere parte vencida a
quien no fue parte.
Es compatible la gratuidad del procedimiento administrati-
vo con las costas en el amparo por mora, siendo que este ltimo
no hace sino intervenir al juez en un tramo de aqul? Teniendo en
cuenta que el al? paro por mora no es sino un remedio optativo, por
cuanto el particular cuenta con la queja y el silencio, resulta
enteramente razonable inferir que la decisin de hacer intervenir
al juez en un segmento del procedimiento administrativo debe ser
asumida por el propio particular.
10. Eplogo
18

. La accin de amparo por mora de la administracin se rige en
pnmer lugar por el art. 28 LNPA. Supletoriamente, en tanto y en
cuanto no resulte incompatible con el sistema procedimental del
amparo por mora, se aplicarn las normas del CPCCN (arg. art.
106, d_e_c. 1759/72, ref. _dec. 1883/91). En este ltimo caso, dado que
la accwn del art. 28 tiene carcter no contencioso esencialmente
unilateral, y que la funcin del juez se circunscribe a verificar la
certeza de las afirmaciones del peticionario en su solicitud no
resulta irrazonable sostener que todo lo no previsto por el art. 2S de
la ley 19.549 ser suplido por los principios generales que
presiden los denommados procesos de jurisdiccin voluntaria 19
18
Estas conclusiones son predicables tambin al mbito de la Ciudad de
B.uenos Aires, pues aun el amparo por mora no est expresamente regulado
en. el CCA y TCBA m en la LP ACBA, es evidente que los tribunales locales le
1111pnmen a los procesos de a.nparo por mora las matrices directivas establecidas
por el art. 28 de la LNPA. Ello, a pesar de la formal invocacin que realizan en
PI uuto inicial, del dec.-ley 16.986. '
19
Al referirse a los procesos voluntarios, Carnelutti ha dicho que "verosmil-
de jurisdiccin voluntaria proviene de que el juez no decide entre
dos htJguntes, y por tanto, contra uno de ellos (contra nolentem) sino en relacin
u uno solo, que lo pide que provea (adversus volentem) en este sentido la
si no es muy expresiva, tampoco es incorrecta, y aunque sea
lu do. encontrar una mejor, merece ser conservada ... " (Carnelutti,
1 rrutcoRco, lnstucwnes del Proceso Civil trad. Sents Melendo vol. 1 Buenos
A
. }"' ( , , '
II'OR, \JOII, 1.)59, ptig. 50). Couture, ni aludir a la "forma" de la jurisdiccin
116 l'uocJ:HAL CoNSTITUCIONAL
que emanan del propio CPCCN. Ello, sin perjuicio de recordar que
en todo lo atinonte 11 la actuacin de la Administracin durante el
trmite do prinwra instancia ser regido por las reglas de la prueba
informativa (arts. 396 y ss. CPCCN).
La palmaria incompatibilidad existente entre la naturaleza
procesal del amparo general (es un proceso bilateral, que tutela
sustancialmente y con carcter urgente los derechos que integran
el bloque de constitucionalidad argentino frente a actuaciones u
omisiones manifiestamente ilegtimas de las autoridades pbli-
cas) y el amparo por mora (es unilateral y de naturaleza meramen-
te instrumental), nos lleva a rechazar el criterio doctrinal y juris-
prudencia} que considera aplicables supletoriamente las pautas
procesales de la ley 16.986 a la accin de amparo por mora admi-
nistrativa. De all que:
l. El proceso de amparo, en tanto dispositivo de proteccin
que asegura la efectividad de garantas constitucionales (arts. 18
y 75, inc. 22, CN; art. XXIV DADDH) en el trmite del procedi-
miento administrativo, admite ser incorporado, con sustantividad
pmpia, al elenco de procesos constitucionales.
2. Sin embargo, a diferencia del amparo constitucionalizado
<m el art. 43 CN, el proceso de amparo por mora no est informado
por el principio de contradiccin: este proceso debe ser caracteri-
z;ado como "unilateral" en tanto en primera instancia no hay
voluntaria (el procesalista uruguayo considera adecuado denominar a la jurisdic-
cin voluntaria "actos judiciales no contenciosos"), dice: "El acto judicial no
jmi;;d iccional no tiene partes en sentido estricto ... En l, el peticionan te o pretensor
110 pide nada contra nadie. Le falta, pues, un adversario ... Tampoco tiene
controversia". En cuanto al "contenido" de la llamada jurisdiccin voluntaria
twfuda: los jueces "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es
Jll'ima j(rcie cierto, con arreglo a la justificacin que l mismo suministra. Es una
lnren de simple verificacin externa, unilateral, formal. .. ". Por ltimo, al tratar
In "l'tmdn" de la jurisdiccin voluntaria, manifiesta lo siguiente: " ... puede
tulnlitin;e que los procedimientos de jurisdiccin voluntaria tienen naturaleza
Hcirnini;;irativa" (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
:!''e e l. l pc\;;iuma], Buenos Aires, De palma, 197 8, pgs. 45 a 54). Por su parte, Palacio
cJrLic!fJde que la llamada jurisdiccin voluntaria es "una funcin ajena al normal
c'OIIH'tido de los jueces y tribunales de justicia, el cual consiste en la resolucin de
loH eo111lietos o liti,rios suscitados entre dos o ms personas. El hecho de que sean
loH jwH:m; quienes, tradicionalmente, conozcan en esta clase de asuntos no
l'lllrl.crH:imws, obedece, entre otras razones a la ndole estrictamente jurdica que
prcHc'ltl.an, u In facilidad con que pueden derivar en una verdadera contienda ... tal
1'1111cin puede Hcr legalmente detrada del conocimiento de los jueces y tmnHI'(!rida,
por lo Lunto, n orguniArnoH udminiHirnt.ivos" (Palacio, Lino K, Tratado dc /Jcnf'lw
l'rcccnal C'i11il, t.. 1, B11onoH i\iroH, i\holodo-Pol'rot, Hl71i, pgs. :J/i(i y llll.).
117
contienda o controversia. Recin con la sentencia del tribunal d
grado se abre paso a la Administracin para bilateralizar el proe
ceso. -
3. No cabe calificar como demanda el acto de iniciacin del
P_ro
1
ceso de por mora: tcnicamente es una "peticin J'udi-
Cla extracontencwsa".
4. El que evacua la autoridad administrativa "no
es una contestacwn de demanda" Es un mero "info t' "
que aport d t rme-no 1c1a
. _a a ?s concretos y precisos sobre el estado del expedien-
Tanto el requerimiento como la produccin del
m orme se ngen por el CPCCN (arts. 396 y ss.).
5. No resulta procedente que la autoridad administrativa
cargue con del proceso, por cuanto ella
durante el tramite amparista de primera instancia. no es parte
..
CAPTULO V
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE
LOS DERECHOS SOCIALES
por
JOS MIGUEL ONAINDIA
1
"La democracia sera una palabra muy pobre si no
fuera definida por los campos de batalla en los que
tantos hombres y mujeres combatieron por ella ... "
(ALAIN TouRAINE, Qu es la democracia?).
l. Introduccin.
La incorporacin de la regulacin constitucional del amparo
constituy una de las ms acertadas decisiones del constituyente
de 1994, pues otorg a esta garanta consagrada por la jurispru-
dencia y la legislacin ordinaria la mxima jerarqua jurdica
dentro de nuestro orden normativo. Esta decisin es armnica con
la nueva situacin jurdica de los tratados internacionales de
derechos humanos y con la responsabilidad interna e internado-.
nal que le otorga al Estado argentino. Es importante recordar que
la ley que declar la necesidad de la reforma de la Constitucin en
1993 (ley 24.309) dispuso en su art. 3, inc. n, que la Convencin
Constituyente estaba habilitada a tratar la consagracin expresa
del hbeas corpus y amparo como integrantes del nuevo cap-
tulo de la parte dogmtica que esa misma norma prevea. El
legislador continuaba una corriente que haba sido sugerida por el
Consejo para la Consolidacin de la Democracia en sus dictmenes
1
Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho del Trabajo y Seguridad
Soeinl en la Facultad de Derecho de la UBA y de la UCES. Director del Programa
dt en Derecho del Arte y Lgislacin Cultural en el Departamento
do l'oHI{I'fHio do In Fm:uhud de Derecho do In UBA.
l:.l() D..:mcHo P1t0CESAL CoNSTITUCIONAL
Hohre la reforma constitucional y que contaba con el aval de la
doctrina ms calificada. Tambin el derecho pblico provincial
haba realizado una regulacin de esas garantas que pudieron ser
tomadas como fuentes por los constituyentes nacionales para la
del nuevo art. 43 de la CN.
Sin embargo, no podemos soslayar que desde las primeras
interpretaciones de nuestro sistema constitucional se desarroll
un criterio tendiente a afirmar la fuerza obligatoria de las normas
que consagran derechos y la necesidad de que los jueces les den
d'octiva proteccin, para que dentro de nuestra comunidad cada
hombre, ciudadano o no, sea un ser libre e independiente dentro
do la Nacin, segn literales expresiones de uno de nuestros
primeros intrpretes de la Constitucin
2
Este concepto garantista
de nuestro sistema constitucional inspir a los integrantes de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin para que en 1957, sin
nxistencia de una ley procesal regulatoria de la accin, crearan el
nmparo como mecanismo eficaz para la defensa de los derechos,
de las democracias contemporneas, pues nuestro mximo
tribunal consider que el goce y ejercicio pleno de las libertades
l'onsagradas para la efectiva vigencia del Estado de derecho impo-
nen a los jueces el deber de asegurarlas mediante procedimientos
dicaces a.
La existencia de procesos rpidos tendientes a la restaura-
cin del ejercicio de los derechos conculcados es una de las notas
sobresalientes del Derecho Constitucional en este momento de su
desarrollo, y su habilidad para obtener el fin buscado es uno de los
ndices para determinar la calidad institucional y de vida de una
N acin. La reforma de 1994 ha significado un avance normativo
indudable para el fortalecimiento de las garantas dentro de nues-
tro sistema constitucional, que luego de su incorporacin al movi-
miento del constitucionalismo social con la reforma constitucional
do 1957 ha acrecentado notablemente tanto los derechos de rango
l'onstitucional como las funciones del Estado, al que se le enco-
mienda un prolfico ejercicio de la facultad de reglamentar dere-
chos. El desequilibrio institucional y la deformacin de la garanta
pero bsica de la forma de gobierno han impedido que la
aplicacin de estas normas haya tenido para los habitantes de
nuoHtro pas el efecto buscado, pero creo necesario sealar que los
{raves atropellos que los derechos humanos han recibido en la
'1 Gonzl'ilez, ,Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, en Obras
f:mnplelaH, vol. :1, BucnoR Aires, 19:35.
" /'al/os, :;1!):4/i!l, cnRo "8iri".
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 121
dcada posterior a la reforma constitucional han demostrado que
la accin de amparo ha sido un instrumento para reparar, aunque
dbilmente, los derechos afectados. La situacin planteada con las
leyes que instrumentaron lo que la jerga popular denomina "el
corralito financiero" y su paliativo a travs de la accin de amparo
demuestran la idoneidad de este remedio procesal para evitar los
efectos daosos de normas y actos contrarios a la Constitucin.
El nacimiento del amparo en nuestro pas est ntimamente
ligado al derecho social, pues el segundo fallo que le dio forma
definitiva dentro de nuestro ordenamiento procesal vers sobre un
conflicto donde se debata un enfrentamiento entre derechos de
este carcter (libertad de trabajo y actividad del accionante, dere-
cho de protesta y huelga de los accionados). El voto de la mayora
destaca el carcter dinmico que debe tener la interpretacin de
las normas que protegen el ejercicio de los derechos humanos,
pues estima que la Constitucin, que es la norma fundamental del
orden jurdico positivo, debe tener la virtualidad necesaria para
gobernar las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias socia-
les diferentes de las que existan al tiempo de su sancin. Estima
que este avance de los principios constitucionales es de natural
desarrollo y no de contradiccin, y que constituye la obra genuina
de los intrpretes, en particular de los jueces. Sostiene tambin
que la accin de amparo tiende expresamente a proteger los dere-
chos y no el origen o el carcter de la restriccin
4

A partir de la consagracin constitucional de la accin de
amparo, se crea una oportunidad muy favorable para el correcto
ejercicio de los derechos consagrados en la Constitucin y para que
tanto el legislador ordinario como el intrprete jurisdiccional ge-
neren las condiciones para la ms til proteccin de la sutil trama
de derechos que toda democracia contempornea desarrolla.
2. La proteccin de los derechos sociales.
El acrecentamie_to de los derechos protegidos que supuso el
desarrollo del constitucionalismo social trajo aparejado el conflicto
de la proteccin efectiva de estos derechos y la posibilidad de exigir
su garanta al Estado. La indivisibilidad y la interdependencia de
los derechos civiles y polticos, por un lado, y de los derechos
econmicos, sociales y culturales, por otro, son sostenidas por
Naciones Unidas para tratar el tema.de los derechos humanos y
'
1
Fallos, 241 :2!>1, cnRo "Srt1111lel /(ot 8.R.l . ":
DERECHO PnocF.sAL CoNSTITUCIONAL
tnmbin constituyen la doctrina mayoritaria tanto a nivel nacio-
nal como internacional, a la que constituciones nacionales,
y organismos de defensa de los derechos humar_10s han
1 'nro si el reconocimiento de los derechos sociales ha obtemdo
tlltlnime aprobacin, no resulta armnica la evolucin respecto de
lm; obligaciones derivadas de su consagracin, puesto que en muchos
rmws se concibe como una obligacin genrica amplia ms que
eomo una conducta especfica, y los Estados quedan
los medios ms adecuados, segn sus circunstancias parb-
cttlnres y grados de desarrollo econmico-social, para darles efec-
tivo cumplimiento.
El gran debate que la incorporacin de este
grupo de derechos motiv es, precisamente, sobre el caracter ope-
mtivo de sus normas. Pero si bien esta cuestin es un tema
eorrespondiente a la teora general del resulta
reeordar que tanto la doctrina como la JUnsprude.ncm mayon-
t.nrins han destacado que las clusulas que enuncian
gozan de operatividad restringida, en tanto son reglas de
t.nei6n para el rgano judicial. En esta lnea de pensar:nento,
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostemdo que
eon posterioridad a la reforma de 1957 el rgimen
ha cambiado, puesto que la materia sobre la que versa el hbgw.no
constituye sino una manifestacin parcial del gran tema refendo
a uno de los deberes inexcusables del Congreso: el de asegurar al
t.mbnjador un eonjunto de derechos inviolables
5

El fenmeno de la internacionalizaein de los derechos huma-
noR ha significado un nuevo avance para la garanta de los dere-
choA de esta especie. Tanto las Declaraciones de Derechos del
llombre (universal y americana) como los pactos internacionales
y regionales de proteccin de los derechos humanos creado
tllwvns fuentes normativas para sustentar la proteccwn, pues
de la conviccin de que las situaciones
Hoeial y miseria colectiva son fuentes para conflictos mtern?s con
nIH'reusin internacional que pueden enfren.tamwntos
l'ttl.rn naciones y quebrar la paz, que es el obJetivo esencial de toda
internacional
6

l ,a regulacin normativa del amparo en el art. 43 de la
< :onHt.itucin Nacional soluciona dos temas primordiales para la
de los derechos sociales. En primer lugar, admite expre-
b'al/oH 2f:.!.:l fiO, en so "Mata, .loH M.".
u V m Y1;11011lli, .Joq,:o Hoinaldo, EHiado dlJel'lwlw en el Constitucional NIIIO
Not'ial, J<:udohu, l!twnoH Airwc, :.!.000, p(t.. li4H.
samente por omisiones del Estado, que es la principal
fuente de vwlacwn de los derechos constitucionales de este grupo
Y que ha impedido la vigencia efectiva de muchos derechos con
consagracin expresa. En segundo lugar, fija claramente que los
destinatarios de la accin pueden ser tanto las autoridades pbli-
cas d.e !as diferentes de gobierno (federales, provinciales,
mumcipales y de la Cmdad Autnoma de Buenos Aires) como los
particulares, personas fsicas como jurdicas, que sean responsa-
?les de la restriccin del derecho cuya plenitud de ejercicio se
mtenta restablecer.
Las principales caractersticas de esta accin, segn hemos
destacado en un trabajo anterior, pueden ordenarse de la siguien-
te forma:
a) Tutela genrica: esta accin se instituye para restablecer
el ejercicio de un derecho alterado o vulnerado arbitrariamente
no se encuentre protegido por otra accin, y funciona como el
genero, del cual se desprenden acciones especficas destinadas a
la proteccin de derechos determinados o que legitiman a determi-
nados sujetos para su ejercicio, tal como la que analizaremos en
este trabajo.
b) Derechos protegidos: protege todos los derechos que no
de !?"ara!;tas y que integran el "bloque de cons-
btucwnahdad , cualqmera que sea la fuente normativa que los
consagre, pues el constituyente, en concordancia con lo decidido en
el art: _75, inc. 22, ampla la base normativa del derecho y alcanza
tamb1en a los denommados derechos implcitos, reconocidos como
tales en el art. 33 de la Constitucin Nacional.
e) Sujetos legitimados: toda persona, fisica o jurdica, que se
en la situacin descripta en la norma constitucional y
que sea titular de un derecho lesionado, restringido o alterado.
d) pestinatario_s de la accin: tanto las autoridades pblicas
de las diferentes umdades de gobierno como los particulares.
e) Objeto: reparar el agravio a los derechos provenientes de
netos u omisiones de los sujetos indicados en el punto precedente
ha elegido la palabra "todo" para abarcar
multiplicidad de formas que puede ocasionar la lesin del derecho
Hin importar su caracterizacin jurdica; la incorporacin de
omisiones si&rnifica un gran avance dentro de la proteccin de los
humanos y recepta, al menos.limitada al mbito de esta
acei6n especifica, la elaboracin doctrinal que precedi a esta
ntodificncin constitueionnl.
l>EIIECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL
/) Carcter de la lesin: desde el punto de vista temporal
puede haberse producido o estar en ciernes, por lo cual tambin el
nmparo puede deducirse como reparador, al igual que el hbeas
orpus, o como preventivo frente a la inminencia de la lesin, pero
Himnpre requiere que el acto u omisin que la produzca se realice
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
g) Aspecto procesal: debe ser una accin breve, con plazos y
pnwbas limitados, porque su objeto no admite un pleno debate,
Hino restringido a los hechos alegados.
h) Proceso de excepcin: porque si existe otro procedimiento
judicial ms idneo para la defensa del derecho conculcado, no
procede la accin de amparo que por objeto y caractersticas pro-
~ ~ m m l s est reservada a circunstancias especiales y al cumpli-
miento de los requisitos expuestos en la norma constitucional
7

Estas caractersticas que rene la accin de amparo segn la
norma constitucional se adaptan correctamente a la defensa de los
dorechos sociales y permiten a los jueces solucionar los temas que
r111'is afectan su ejercicio, como lo son las omisiones de las autori-
dades. As, mediante el ejercicio de este remedio procesal puede
arribarse a una aplicacin directa de las normas supralegales,
cuando el legislador ordinario haya incumplido el mandato regla-
nwntario y los rganos administrativos no den solucin a situacio-
noH concretas de desamparo. En un reciente fallo de la justicia
contencioso-administrativa y tributaria de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, el juez actuante, Dr. Guillermo Fabio Treacy,
rosolvi una cuestin referida a la desproteccin frente a la mater-
nidad de una artista que trabaja en relacin de dependencia de la
eiudnd mediante la aplicacin directa de las normas constitucio-
nrtles, y sostuvo: " ... En este punto debe recordarse que, de no
nHuarse esta situacin, la Ciudad incumplira su deber de brin-
dar una proteccin integral a la mujer embarazada mientras dure
l'l estado de gravidez, tal como lo exigen el art. 75, inc. 23, de la
Constitucin Nacional y las normas de los tratados internaciona-
lt!s de derechos humanos, y tampoco cumplira cabalmente el deber
dt rl'mover obstculos a fin de hacer posible el pleno desarrollo de
la mrrera profesional de la trabajadora en el mbito de las acti-
llidades artsticas ... Por tal razn, se estima que el marco norma-
tiuo, en su aplicacin a este caso concreto, refleja una laguna o
illlflrruisin en lo relativo a la proteccin de la mujer embarazada,
r Vor Onuindin, ,JoH Miguel, lnHtittwiones de Derecho Constilul'imtrd, Erro-
pul', lllwnmt J\irn11, 2004, (H1gH. :IO!J y HH.
al menos en el mbito del personal de la Administracin local que
desarrolla actividades artsticas. Ahora bien, ante esta situacin,
que en la expresin de Linares podra considerarse un caso admi-
nistrativo no previsto, resulta necesario acudir a la analoga, tal
como lo prev el art. 16 del Cd. Civil, con alcances que se proyec-
tan ms all de las situaciones regidas por ese cuerpo legal ... El
vaco normativo al que se alude se hace patente si se comparan las
soluciones que existen a nivel nacional y local en materia de pro-
teccin de la maternidad ... "
8

3. La proteccin constitucional de la actividad sindical.
El art. 14 bis de la Constitucin Nacional consagra diversas
disposiciones tendientes a garantizar al trabajador en relacin de
dependencia su derecho a la formacin de organizaciones gremia-
les y a stas un conjunto de derechos propios, de los cuales resulta
la nica titular. En el primer prrafo de la norma antes mencio-
nada, el constituyente le otorga al trabajador, como persona fsica
titular de derechos constitucionales, el derecho de formar organi-
zaciones sindicales "en forma libre y democrtica, reconocida por
la simple inscripcin en un registro especial", y en el segundo
prrafo, reconoce a estas organizaciones como sujeto titular de
derechos constitucionales, a las que le atribuye el ejercicio de tres
derechos fundamentales para la defensa de los trabajadores, a
saber: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a los
mtodos de conciliacin y arbitraje para la solucin pacfica de los
conflictos gremiales, y el derecho de huelga.
Tambin consagra una proteccin especfica a los represen-
tantes sindicales para que no sean perseguidos o perturbados
como consecuencia del ejercicio de su actividad gremial. Deriva al
legislador la competencia para determinar el contenido concreto
de estas garantas, que como todas las dems podrn modificarse
c:on el transcurso del tiempo y con la evolucin de nuestra vida
comunitaria, pero nunca podrn ser desconocidas o restringidas
arbitrariamente.
Este conjunto de disposiciones que protege la actividad sin-
dical ha sido enriquecido por las prescripciones especficas del
flncto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones
"Cw.:o "Albr:rti, Gabriela 8olange c/GCBA si amparo", expte. 12.901, Juz-
f:ndo Cont.enc:ioHo-1\dministrniivo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos
AroH 11" :J, .Sc!Gl"ot.nrfn n" U, ll!lll1 .. dol 2H/1 0/04.
12() DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
tJ ni das, que a partir de la reforma de 1994 tiene igual jerarqua
que la Constitucin Nacional y las normas integrantes de los
dems pactos y declaraciones que configuran la nmina del art.
75, inc. 22, segundo prrafo, y que forman el "bloque de constitu-
cionalidad", que determina los alcances de la proteccin de nues-
tro orden jurdico a los derechos del hombre
9
y que ya ha sido
receptada por la jurisprudencia de nuestro mximo tribunal
10

Tampoco podemos omitir los numerosos convenios de la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo dedicados a la proteccin de
In actividad gremial, que imponen la regulacin de las medidas
necesarias para garantizar a los trabajadores y a sus asociaciones
ol ejercicio de los derechos que este "bloque de constitucionalidad"
les reconoce. No podemos olvidar que estos convenios de la OIT,
que han sido ratificados por nuestro Estado, tienen hoy jerarqua
Huperior a la ley, pues se encuentran alcanzados por la previsin
dol art. 75, inc. 22, primer prrafo, que dispone que los tratados
celebrados con Estados extranjeros o con organizaciones supra-
nacionales tienen jerarqua superior a la ley. Entre ellos, deben
destacarse: el Convenio 87, sobre la libertad sindical y la protec-
cin del derecho de sindicacin (1948); el Convenio 98, sobre el
denlcho de sindicacin y de negociacin colectiva (1949); el Conve-
nio 135, sobre los representantes de los trabajadores (1971); el
Convenio 151, sobre las relaciones de trabajo en la Administracin
pblica (1978), y el Convenio 158, sobre la terminacin de la
relacin de trabajo (1982).
La Organizacin Internacional del Trabajo tambin se expre-
Hn a travs de recomendaciones, que, si bien carecen de carcter
normativo, sirven de gua y orientacin a los Estados partes para
disear sus polticas y adoptar medidas legislativas y administra-
tivas en la materia que constituye el objeto de la recomendacin.
As, en la cuestin referida a los representantes sindicales, encon-
tramos la Recomendacin 143 sobre los representantes de los
t.rnbnjadores (1971), que sugiere medidas para la proteccin y las
fhcilidades que deben otorgarse a los representantes de los traba-
jndorcs.
Por consiguiente, el legislador argentino tiene la obligacin
do regular los mecanismos indispensables para evitar y reprimir
l!lllllquier conducta, pblica o privada, que impida, estorbe o limite
11
Vor Bidurt Campos, Germn .J., Tratado Elemental de Derecho Constitu-
l'ional Argent.ino, l';diur, Buenos Aires, 1995, t. VI, pg. 555.
111
Vt Ji'allos, :J2:l:2:l5H, cnao "Gonzlcz rle Delgado, Cristina y otros el UNC",
vol.u dol Dr. l'ot.rneehi.
el ejercicio de los derechos sindicales, pues el constituyente le ha
impuesto esta obligacin, que tambin ha asumido en el orden
internacional al ratificar los pactos y convenios que complemen-
tan y amplan las clusulas de nuestro texto constitucional.
Los mecanismos concretos para hacer efectiva la proteccin
de la c:ctividad son un resorte de poltica legislativa, ya
que asilo ha previsto el constituyente al determinar en el comien-
zo de la clusula constitucional que "el trabajo en sus diferentes
formas gozar de la proteccin de las leyes ... ". Nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, ante la interpretacin de dife-
rentes derechos contenidos en la norma constitucional ha soste-
nido que corresponde al legislador, en cumplimiento' del deber
constitucional del Estado, determinar las bases jurdicas que re-
las relaciones de trabajo y las consecuencias que se
denvan de cada una de esas relaciones, sin que los jueces se hallen
facultados para decidir sobre el mrito, la oportunidad o la conve-
niencia de la legislacin sobre la materia
11
Tambin seal que
al rgano judicial no le compete estimar la ventaja o acierto de
determinados enfoques de poltica legislativa, y que el nico lmite
de esta potestad es el principio de razonabilidad, consagrado en el
art. 28 de la CN.
En virtud de las competencias atribuidas al Poder Legislativo
por el constituyente, es funcin de este rgano determinar la
forma en que los representantes sindicales "gozarn de las garan-
tas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las
relacionadas con la estabilidad en el empleo ... ", pues esta funcin
le ha sido expresamente encomendada en el prrafo del art. 14 bis
dedicado a la proteccin de la actividad sindical.
Por su parte, el art. 11 del Convenio 87 OIT, sobre libertad
sindical, obliga a "todo miembro del organismo internacional para
el cual est en vigor el presente Convenio, a adoptar todas las
medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajado-
res y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin".
Debe recordarse que nuestro pas ratific este Convenio en 1961.
4 ., El amparo sindical. Regulacin legal.
La ley que actualmente regula las asociaciones sindicales (ley
23.551) dedica un ttulo a la tutela de la actividad sindical, que se
11
lvuroz Mugliuno-F'ern, El derecho del. trabajo segn la Corte Suprema
A(lIloc, Buono AireA, 2002, J)('R 221). . '
128
inicia con el art. 47. Esta disposicin legal reglamenta el pro.cedi-
mento judicial denominado "amparo sindical" de la siguiente
f(>rma: .
"Art. 4 7. - Todo trabajador o asociacin sindcal que fuere
impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los de
la libertad sindical garantizados por la podra recabar
el amparo de estos derechos ante el tribunal competente,
conforme el procedimiento sumarsimo estable?do en el art .. ,498
del Cdigo de Procedimientos Civil y .c?mercwl. la o
l'quivalente de los cdigos proml!'cwles, a fm de
que ste disponga si correspondere el cese mmedwto del compor-
twniento antisindical". .
Esta forma de proteccin de la actividad sindical no
lm antecedentes en la legislacin nacional, pues las leyes dictadas
con posterioridad a la reforma constih-:cio10al de (leyes
:.J.0.615, 22.105) no contemplaban un mstituto Y consi-
dera que su origen se encuentra en la o.rgamca de
Sindical espaola
12
Esta accin da cumplimiento a la
wmmida al ratificar el Convenio 98, sobre el derecho de si;tdicacion
y de negociacin colectiva, que, entre otras conductas, Impone:
"Art. 1. - 1. Los trabajadores debern gozar de adecuada
pmteccin contra todo acto de disc:iminacin tendiente a menos-
cabar la libertad sindical en relacLn con su empleo.
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra
todo acto que tenga por objeto: . . ,
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condLcwn ql!'e no
m afilie a un sindicato o la de. dejar de se.r m_iembro de un sm.dLcato;
b) despedir a un trabajador o perjudLcarlo en otra
jilf'ma a causa de su afiliacin sindical o de su partL.cLpacwn en
acliuidades sindicales fuera de las horas de trabajo o, .con el
1
cmscntimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Art. 2. - 1. Las organizaciones de trabajadores y de em-
1,tcrtdores debern gozar de adecuada proteccin contrc: tod.o acto
ele injerencia de unas respecto de las ?tras, ya se reahce
1111nle
0
por medio de sus agentes o mwmbros, en su constLtucwn,
flt n.l'iotuuniento o administraci?n: . .
2. Se consideran actos de mjerencw, en el sendo del presen-
,,. ctrllcfl.lo, principalmente, las medidas .que tiendan.a fomentar la
cunstitncin de organizaciones de trabqadores dommadas por un
({odrfgll<w: Mnneini, ,Jo!'go, "/\r.ei6n de tutoln poi' eonductus antiRindic:uhlH",
'/',Y 88, 1
empleador o una organizacin de empleadores, o a sostener eco-
nmicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con
objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador
o de una organizacin de empleadores".
Las normas de fuente internacional transcriptas ofrecen una
variedad de situaciones que la accin consagrada en el art. 4 7 de
la ley 23.551 tendr por objeto impedir que logren su obrar daoso
sobre el ejercicio del derecho a la libertad sindical. Tambin debe
sealarse que si bien ningn convenio de la OIT integra la nmina
de los pactos de derechos humanos con jerarqua constitucional, el
Convenio 87 antes citado est mencionado en los dos pactos de
Naciones Unidas (Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de 1966 y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966) en sus respectivos artculos sobre el
derecho sindical, y que esta mencin ha motivado una opinin de
la doctrina laboralista sobre la jerarqua constitucional de ese
Convenio
13

En una reciente e imprescindible obra destinada al estudio de
la ley 23.551, Enrique Strega seala que este artculo " ... cumple
la funcin de instrumento de proteccin contra las prcticas
antisindicales y establece el procedimiento que el empleador debe
cumplir para promover la accin de exclusin para despedir, sus-
pender o cambiar las condiciones de trabajo a los trabajadores
amparados por las garantas previstas en los arts. 40, 48 y 50 de
LAS ... "
14
Este autor cita la doctrina establecida por el Superior
Tribunal de Formosa para destacar la vinculacin estrecha entre
la accin prevista en el artculo transcripto y la accin de amparo:
"El amparo sindical no es sino un caso particular del gnero
amparo, remedio extraordinario para efectivizar garantas o dere-
chos previstos en la Constitucin Nacional cuando las vas proce-
sales ordinarias resultan idneas para evitar oportunamente su
lesin o desconocimiento. Por lo tanto, integra el amparo el Derecho
Procesal Constitucional y nace de la necesidad de reafirmar con un
remedio concreto que las declaraciones, derechos y garantas con-
sagradas en la Carta Magna no sean simples frmulas tericas
sino que posean fuerza obligatoria para los individuos, para las
uutc!ridades y para toda la Nacin ... Cuando dicho amparo va
la Ver von Potobsky, Geraldo, "Derecho Internacional y Regional del Traba-
jo", Wl Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, dirigido y coordinado
por Mnrio Ac:kerman, Hnhinzal-Culzoni, Santa Fe.
1
'
1
Strogu, (;nrictw, A,qociaciones Sidicales. Ley 23.551, La Ley, Buenos
1\ i 1'!1H, :40011.
1:10
DERECHO Paoctr.RAt. C!oNM'tTt'llctoNAL
dirigido contra actos de or.(ani.-urJonr'li de trabajado-
res no parece irrazonahlr ni rtrhilmrio recurnr a las normas.del
749/79 para l't'J{I(II' tW sobre tod.o s se
tiene en cuenta qul' loNIII'fltlllinll'illllt's swdLcales de trabajr:dores
estn sometidas, a di/irrlll'io dt las dems personas colectwas de
derecho privado, a 11 n rtlHi 1111'11 legal especial, que les c.onfiere
ciertas facultades <exorhitalts al derecho comn y les ln:pone
limitaciones y controles ta.mhic
1
n exorbitales, por lo sm que
pierdan su naturaleza priuada, encuadrar: en de. per-
sonas de inters pblico, fimda.da en la
ya citada que da a sus actos u. na JUndLco-constltu-
cional de la que carecen los actos de las de mas personas de derecho
. d , 15
prwa o... . . . . d
Si aplicamos el esquema de anlisis que prece
temente para la accin de amparo, podemos anahzar esta accwn
especfica del siguiente modo:
a) Carcter de la tutela: as como afirmamos que la accin
regulada en el art. 43 de la Constitucin Nacional acta como
gnero, del cual se desprenden especficas
determinados grupos de derechos, estimamos que la regu-
lada en esta norma es una especie de ese gnero, que tiene cons-
treido su mbito de aplicacin a la proteccin de un ?I"upo de
derechos constitucionales bien determinados por el legislador Y
que se nutren de normas de diversa como qued expres?-do
precedentemente con la cita y t:anscnp?Ion de co_nstitu-
cionales, de pactos y convenios mternacwnales, y legislativas.
b) Derechos protegidos: en este caso estn circunscriptos a
los derechos de la libertad sindical, que tienen su
normativo en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional e mtegran
ol "bloque de constitucionalidad", con los pactos eleva-
dos a rango constitucional por el art. 75, me. 22, la CN ":t los
Convenios de la OIT, muy especialmente el 87 de LI?er-
tnd Sindical, cuya jerarqua constitucional una corriente
Hostiene por los fundamentos explicados precedenteme_nte. Sm
la invocacin genrica que hace la norma per!lute.
t.ir si la accin es aplicable a todos los de de
la libertad sindical, pues la propia Ley de Aso_ctaci?nes Smdicales
prev procedimientos especficos ante otras como las
rderidas a la estabilidad de los representantes garan-
tizada por los arts. 40, 41, 48, 50 y 52 de la ley mencwnada Y a las
1n HT FomlOMII, 11/4/!14, un Stregn, K, op. cit., pdg. 310.
que se otorgan recursos o acciones ante la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, como las previstas en los arts. 59 y 60 de
la misma ley (resolucin de encuadramiento sindical emanada
tanto de la autoridad administrativa del trabajo o de la va
asociacional y diferendos que puedan plantearse entre los afilia-
dos a una asociacin sindical de trabajadores y sta, o entre una
asociacin de grado inferior y otra de grado superior, respectiva-
mente).
e) Sujetos legitimados: los sujetos activos de la accin en
estudio pueden ser tanto los trabajadores individuales como las
asociaciones sindicales, pues el legislador no restringe sino que
designa en forma amplia al sujeto activo de este proceso. Por
consiguiente, coincidimos con el Dr. Capn Filas en que est
legitimada para iniciar la accin cualquier persona fsica o jurdi-
ca que sea vctima de una accin que impida o restrinja un derecho
de libertad sindical
16
Resulta necesario aclarar que para el ejer-
cicio de esta accin no es indispensable ser representante sindical
o candidato, pues todo trabajador o asociacin gremial, con
personera otorgada por el Ministerio de Trabajo de la Nacin o
simplemente inscripto, puede deducirla si ha sufrido una lesin a
los derechos que el artculo intenta proteger.
d) Destinatarios de la accin: tampoco existe en este punto
una opinin unnime respecto del sujeto pasivo del proceso. No
hay duda de que la accin puede ser dirigida contra todo particular
que impida u obstaculice el ejercicio de los derechos protegidos,
pero la remisin al procedimiento sumarsimo establecido en el
art. 498 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin o a sus
equivalentes de los cdigos procesales civiles provinciales genera
dudas sobre la posibilidad de dirigirla contra el Estado o personas
pblicas. Es interesante destacar la opinin vertida por el Dr.
Hctor Scotti, quien expresa: " ... Si bien es cierto que la autorizada
voz de Rodrguez Mancini sostiene que la accin del art. 47 se
encuentra limitada a los comportamientos antisindicales prove-
nientes de particulares, entendiendo que cuando el acto peyorativo
de los derechos sindicales deriva de la autoridad pblica la va que
corr-esponde utilizar es la del amparo Oegislado hasta la fecha por
la ley 16. 986), a nuestro juicio, concordando con la opinin no
menos importante de Vzquez Vialard, debe preferirse la solucin
opuesta, mxime que no apreamos que existan elementos en la
111
Capn Filas, Hodolfo, El nuevo derecho sindical argentino, L. E. Platense,
JH\g. 210.
DERECHO PIWCESAL CONSTITUCIONAL
d
. ' "17 Tambin lajuris-
/lumm que permitan efectuar esa lstmcwn...
prudoncia ha decidido la procedencia de esta va pro.cesal
ndos de la Junta Electoral u rganos de la asociac1.n. grerma '
t'II:IIHio ellos practiquen las conductas o cometan las om1s1ones que
'd 18
toneulquen los derechos proteg1 os . . ,
e) Objeto: el legislador ha querido, mediante la regulac10n .de
tsl.n limna especfica de amparo, hacer cesar todo acto que restnn-
jn d ejercicio de los derechos protegidos, y ello establec.e que
t!l Lril;unal interviniente est autorizado a d1sponer el cesed:dnm
1
e-
. t' d' l As1' lo ha enten 1 o a
d w Lo del comportamiento an 1sm 1ca " d
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, en Ra,
Uanu)n y otro e 1 Unin de Trabajadores e a . _e-
J
H hl ic:a Arr1entina" dictados ell3/11/90, propuso la mterpretaciO.n
15
' , d 1 t ' 't parlamentano
1 i l.! m ti de la norma haciendo mento e e . ,
' ' 1 d fi ac10n propuesta
Hngu ido para su sancin, que supnm10 a mo 1 1c
b
. , 1 ' o parte de la condena la
l
lor d Senado que tam 1en 1nc u1a corn .
' '1' 't d 1 comportam1ento
rnpnrncin de las consecuencias 1 1c1 as e . .
1111Lisindical. En el caso, la Corte entendi que la sentenc1a d1ctada
por d tribunal inferior haba excedido el marco dado P?r el art. 47
' ' d 't' 1 ac1'o'n inmed1ata de una
n nccwn pues solo se a m1 1a a ces . .
1 ' d 1 d d hos smd1cales y no a
cond u da perturbadora e eJerciciO e erec
, d d'd deben ser el resultado de
a la adopc10n e me
1
as que . .
1
t 47 no
1111 debate ms amplio de hechos y de prueba. S1 ar
nclnra cules son los derechos concretos que. mtenta proteger
l
. 1 d t 'o'n op1'namos JUntamente con la
11Wc wnte e eJerclciO e es a acc1 ' ' h
1 ' mprende los derec os que
<'OI'I'Hmto mayontana que a acc10n co
In ky en arts. 4, 5, 23 y 31, Y excluye que
una proteccin especfica a tra:rs .de acciOnes, como
In mnbilidad de los representantes smd1cales
/) Carcter de la lesin: entendemos que, como en la
VPnllricn la lesin puede ser actual o inminente Y nen
' ' ' ' ro que reqmere swmpre
resultar de una acc10n u om1s10n, pe .
d d 1 l'd d mamfiesta y produzca
qtH! roal1ce con arbitrane a o 1 ega 1 a ..
- 1 Ell g slador ha quendo regular
loH dnnos mdtcados en a norma. e 1 . . , . ,
111111 ncein rpida y eficiente para impedir la pnvac10n turbaciOf
dtl lugLimo ejercicio de los derechos que intenta proteger, c':l? -
t'l' para concretar esa leswn.
q 11 m He a el mecan1smo que se u 1 1ce
1
'
1
Scolli ]l{l'lor /Jt'reclw Colectivo del Trabajo, Ed. La Ley,yt!-\' :l
7
1
1.
1
l
" .. ' , r T ta ]1 lttl< wrt r t' a
111 y11. /J'/', l!J!J7-II, :tOij7: "1/enrwn, , uan .. e 'un. ,
//( JM Nttri11 /'arr11u.", .Ju..:.nclo l'odtrnl dn Pnran.
111 Hl.r<gn, .;., op. cil.., pl'lgH. ;:,;, :l:tlj, :l:lR .Y HH.
g) Aspecto procesal: en este punto el artculo encuadra cla-
ramente el procedimiento al que somete la accin regulada, por-
que hace una expresa y criticada aplicacin del procedimiento
previsto en el art. 498 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la
N acin o equivalente de los cdigos procesales civiles provinciales.
No cabe duda de que el procedimiento a utilizar, cualquiera sea el
destinatario de la accin, es el que expresamente determina el le-
gislador (art. 498 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la N acin
en el mbito de la Capital Federal y el sumarsimo en los orde-
namientos procesales locales. En el caso de la provincia de Bue-
nos Aires se aplica un sistema mixto conformado por el art. 496 del
Cdigo Procesal provincial y la ley procesal laboral local
20
).
h) Proceso de excepcin: como en la accin genrica, esta
accin especfica constituye un proceso de excepcin, aun dentro
del rgimen tuitivo de la ley, puesto que slo se aplica para los
supuestos contemplados en la norma y excluye otras situaciones
que tienen un procedimiento judicial especfico, como los casos que
anteriormente citamos. Recuerda Strega que el art. 47 introdujo
este tipo de amparo como un medio autnomo y especial, y cita un
fallo de la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo que sostuvo que las acciones del artculo en comentario y
del art. 52 son parecidas pero diferenciables, no por su tipo pro-
cesal sino por su objeto especfico, el bien jurdico inmediatamente
tutelado, los recaudos y las personas legitimadas para su ejercicio,
aunque puedan coincidir total o parcialmente esos elementos 21 .
En consecuencia, podemos afirmar que este amparo especfi-
co, conocido como amparo sindical, no es el nico medio procesal
que el legislador regula para la proteccin de los derechos consa-
grados en el "bloque de constitucionalidad" respecto de la activi-
dad sindical de trabajadores y asociaciones.
5. La accin de exclusin de la tutela sindical y el amparo.
Tal vez una de las normas ms controvertidas de la Ley de
Asociaciones Sindicales sea el art. 52, que regula una accin
especial para excluir a los representantes gremiales y candidatos
a cargos electivos de la especial proteccin que les otorga la ley en
sus arts. 40, 48 y 50. La extensa y compleja redaccin del artculo
Ver Scotti, Hetor, op. cit., pg. 388.

Vor op. eil., pg. :lOH.
Dmuwuo CoNHTrrucroNAL
gonern una confusin nlHpoel.o do la los arts. 4? Y 63
do la ley y ha producido intnrprotacwnes JUdiciales y doctrmales
tmcontradas. ,
"Art. 52. -Los trabajadores amparados por las garantws
preuistas en los arts. 40, 48 y 50 de l.a_ presente ley, podr:n ser
despedidos, suspendidos, ni con relacwn a ellos
las condiciones de trabajo, si no mediare resolucwn_ju_dzcwl prevw
que los excluya de la garanta al e.stable-
cido en el art. 47. El juez o tribunal mtermmente? a pedldo del
empleador, dentro del plazo de cinco das, podr dlsp?ner la sus-
pensin de la prestacin laboral con el caracter de medzda cautela;
cuando la permanencia del en s.u puesto ? el
miento de las condiciones de trabajo pudzere ocaswnar pellgro
para la seguridad de las personas o bienes la empre.sa. La
violacin por parte del empleador de las garantws estableczdas en
/os artculos citados en el prrafo anterior derecho c:Z
a demandar judicialmente, por va sumarslma, la
en su puesto, con ms los salarios cados. d.urante la
judicial o el restablecimiento de las condlcwnes de trabajo. Sz se
decidiere la reinstalacin, el juez podr aplicar al empleador que
liD cumpliere con la decisin firme, las del 666
bis del Cd. Civil, durante el perodo de vzgencw de su establbdad:
Rl trabajador, salvo que se trate de un candidato no podra
optar por considerar extinguido el vncul? lab?;al en mrtr:d l?
decisin del empleador, colocndose en sltuacwn de desp.ldo
recto, en cuyo caso tendr derecho a pe:cibir, de mdemm-
mciones por despido, una suma equwalen_te al zmporte las
remuneraciones que le hubieren correspondzdo .el twmpo
j(tltante del mandato y el ao de posterwr. Sl.el. traba-
jador fuese un candidato no electo tendra a perczbzr, ade-
ms de las indemnizaciones y de las remuneracwnes zmputables
wrodo de estabilidad aun no agotado, el i'!l'porte de u.n ao
tll' remuneraciones. La promocin de las accwnes por
o por restablecimiento de las condiciones de traba!o que
rtil.ercn los prrafos anteriores, interrumpe la prescnpcwr; de lc:s
m'C'ones por cobro de indemnizacin y salarios cados alh prevzs-
las. El curso de la prescripcin una vez recayere
ll'onunciamiento firme en cualquzera de los supuestos .
nrtculo de la ley se completa con una compleja y extensa
11 orrna d<> su decreto reglamentario (art. 30), que podemos afirmar
qtro eno on excesos reglamentarios, lo han ?estacado
tnnl.o la jurisprudencia como la doctrma. Se ha sostemdo. que al
dietar ol Podor Nacional este decreto, en forma Hllllult1i-
nea con la promulgacin de la ley, nuevamente se demostr la in-
tromisin del Ejecutivo en funciones legislativas, en exceso del en-
tonces art. 86, inc. 2, que consagraba la potestad reglamentaria 22
Lamentablemente, el otorgamiento expreso de facultades legislati-
vas de excepcin, que se han convertido en ordinarias luego de la
reforma de 1994, ha agravado esta deformacin de nuestra forma
de gobierno.
El art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales regula el
ejercicio de diferentes acciones que se pueden promover de acuer-
do con diversos supuestos de hecho, pero que tienen en comn la
proteccin de quienes han recibido o aspiran a recibir una repre-
sentacin en el mbito sindical. Podemos distinguir, entonces, en
la norma en comentario las siguientes acciones:
a) Accin de exclusin: la primera parte se destina a regular
la accin que debe interponer el empleador que decida imponer
una sancin disciplinaria, una modificacin del contrato o un
despido con causa de un representante sindical o candidato dentro
de los plazos contemplados en la ley; el resultado de esta accin no
decide !ajusticia de la medida sino el despojo de las garantas que
impiden adoptarla. En consecuencia, si el juez decide hacer lugar
a la accin y el empleador aplica la medida disciplinaria o la
modificacin del contrato, la legalidad de esta medida ser dirimida
en un juicio posterior con plena amplitud de debate sobre la
existencia de los hechos que la motivaron y su razonabilidad.
b) Accin de reinstalacin: si el empleador viola las garan-
tas establecidas en la ley a favor del representante sindical, el
legislador le otorga al representante afectado la facultad de dedu-
cir esta accin para lograr la reinstalacin en su puesto de trabajo
o el restablecimiento de las condiciones modificadas. Puede solici-
tar como accesorio el pago de los salarios cados durante la vigen-
cia de la medida arbitraria cuya cesacin se persigue y le otorga
al juez la potestad de aplicar astreintes en los trminos del art.
666 bis del Cd. Civil, al empleador que no cumpliere y mientras
transcurra el perodo de vigencia de la estabilidad violada por el
empleador.
e) Accin de suspensin de tareas: tanto la ley como el decre-
to reglamentario permiten al empleador solicitar se exima de la
dncin y prestacin de tareas al representante sindical, si la
prestacin puede significar un peligro para la seguridad de las
Vor Heculdo, H., y Hodrguez, E., Nuevo Rgimen de Asociaciones Sindi-
m!tx, IJd. Oizoh.
1 :w
Ih;nEcno Puoct:HAL CoNSTITUCIONAL
IH'r:-;onas o bienes de la Esta se puede
onw cautelar dentro del proce:-;o de excluswn de la tutela smd1?al
y siempre que se renan las caractersticas extremas que descnbe
In norma.
d) Accin por cobro de indernnizac_in.por
<'llegislador le otorga al representante la de
In ncein de reinstalacin o considerarse en srtuacwn de desp1do
indirecto en el caso de violacin de la tutela sindical por parte del
l'lllpleador reclamando las indemnizaciones pre:ristas en la LCT Y
las remuneraciones que le hubieren correspondido por el plazo de
la garanta legal.
Segn Corte, este artculo es "la de
todo el sistema legal protectorio de la libertad smdLcal de los
r!
1
rechos de los trabajadores ... "
23
Esta norma es la garanha de los
sindicales, durante el perodo que dure el manda-
to, contra el accionar de los empleadores que atenten contra el
libre ejercicio de la actividad sindical. ,
Los trabajadores mencionados en los arts. 40, 48 Y 50
amparados por la tutela sindical que i?J:pide que sean
HllHpendidos o modificadas sus cond1c10nes de trabaJo, sm q?-e
nwdie resolucin judicial previa que los excluya de la
J;:-;t,n decisin de la justicia debe tramitarse conforme al
minnto sumarsimo establecido en el art. 47 de la Ley de A:socia-
ciones Sindicales
24
Cabe tambin recordar que las normas ?1tadas
Hl' refieren a los delegados del personal (art. 40), a los
quu ocupan cargos electivos o representativos en as?cmcwnes
Hinclicales con personera gremial (art. 48), y a los cand1da.t?s q.ue
HO postulen para la de un de sm-
dieal, cualquiera sea d1cha (art. accwn.es
mguladas en la norma en comentano dan op_erabv1dad a lo dis-
en el Convenio 135 OIT (1971), que d1spone:
"Art. 1. -Los representntes de los trabajadores en la empre-
sa debern gozar de proteccin eficaz contra todo acto J?,ueda
!Jt'l:iwlicarlos, incluido el despido por razn su condLcwn de
l'l'fJ/'esentantes de los trabajadores, de como. tr:les,
{ su afUiacin al sindicato, o de su partLCLpacL?n en la actw1.dad
::i ndical, siempre que dichos representantes actuen conforf!l.e e;, las
ll'yts, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en VLgor
la Corto, N\IHLm, op. dt .. , p(lg. 17B.
H Hl.rPfJ,II, op. cit., pi1g.
1
122.
La cuestin a dilucidar es si la remisin efectuada al art. 47
convierte esta accin especfica en una modalidad especial del
amparo sindical o slo se limita a imponer que se tramite por las
normas procesales que ese artculo prev. Para dar respuesta a
esta pregunta tcnica, pero que tiene repercusiones sobre el tra-
tamiento y los alcances del proceso que se establece, tenemos que
intentar analizar la naturaleza de esta accin y su vinculacin con
la sistematizacin genrica del amparo sindical.
Creemos que la decisin del legislador de remitir al art. 4 7 lo
fue al solo efecto de imponer un procedimiento regulado en el
Cdigo Procesal nacional y en sus similares de los ordenamientos
procesales locales, pues el objeto de la accin no tiene como fina-
lidad la proteccin de un derecho constitucional sino la prdida de
una garanta que permita la adopcin de una medida que luego
ser discutida en un proceso posterior. Por ello, la accin se ase-
meja ms a un "antejuicio", que permite la promocin de un juicio
posterior, que a un amparo tendiente a hacer cesar un impedimen-
to o perturbacin de un derecho constitucionaL
Respecto de la constitucionalidad de esta accin, es interesante
destacar que se ha afirmado que no existe violacin a los derechos
de propiedad ni al ejercicio de industria lcita, ni ataque a las
facultades de direccin, sino ((subordinacin del ejercicio de los
mismos a un procedimiento previo en el que se garantiza a ambas
partes ejercer su derecho de def'ensa". Con este mecanismo se intenta
evitar una discriminacin arbitraria del representante gremial en
virtud de la funcin que cumple, protegindolo de determinadas
medidas encaminadas a lograr su separacin de la empresa en
razn de la actividad que despliega
25
Por su parte, Jorge Guillermo
Bermdez sostiene que, de acuerdo con el nuevo criterio en materia
de igualdad sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin
26
, "no mediara discriminacin en el caso de los delegados
gremiales, ya que el trabajador que ejerce una representatividad
gremial desempea un rol diverso y a la vez complejo, en relacin
con el empleador, justificativo de un tratamiento diverso"
27

Pero no podemos soslayar que, desde el inicio, el sector de
empleadores sostuvo que el procedimiento violaba expresas nor-
constitucionales, pues estableca a favor de los representan-
tes sindicales una "inmunidad de antejuicio" y la creacin de
<r. Del voto del Dr. Ricardo Guibourg en el caso "Costas, Dante O. e/ Cielos
rll'l Sur", SD 57.903.
Fallos, 299:14G, entre otros.

Diclumon PG'I' lO.G 11, in n! "Vilialc!8, Tlugo A. el Hidronor S.A.".
a:m DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
"!'umos" personales en abierta violacin al art. 18 de la Constitu-
cin Nacional y en exceso de la proteccin querida por el constitu-
ytmte en el art. 14 bis.
Creemos que la desacertada redaccin del artculo en comen-
Lnrio no puede crear dudas sobre la diferencia entre el amparo
Hi ndical regulado en el art. 4 7 de la Ley de Asociaciones Sindicales
y lns diferentes acciones que regula esta norma y que por diferen-
.l.oH razones no pertenecen al gnero del amparo, sino que impiden
al empleador tomar medidas que puedan afectar el ejercicio de los
dmechos sindicales de las personas comprendidas en los arts. 40,
IJH y 50 de la ley.
No podemos concluir el comentario de las acciones reguladas
on la Ley de Asociaciones Sindicales (23.551) sin hacer una men-
eiu a lo dispuesto en el art. 63 de su texto sobre los jueces o
tribunales competentes para conocer en las acciones previstas
!.unto en el art. 47 como el art. 52, que hemos transcripto y
comentado precedentemente. El mencionado artculo atribuye el
conocimiento de esos procesos a los jueces o tribunales "con com-
pdencia en lo laboral en las respectivas jurisdicciones ... ", en una
decisin innecesaria, porque las normas procesales tienen en cuenta
como uno de los temas de atribucin de competencia la materia de
loH mmntos. Tambin puede cuestionarse que el legislador nacio-
nal en esta norma avanza sobre atribuciones propias que, en
materia procesal, las provincias se han reservado como funcin no
ddcgada al Estado federal.
La sancin de las denominadas "prcticas desleales de los
ompresarios" merece la atencin del legislador, que le dedica un
de la ley para su caracterizacin y sancin.
H. Conclusin.
La consagracin constitucional de la accin de amparo, que,
tomo ya destacamos, ha significado un indiscutido avance para la
dof(msu de nuestros derechos constitucionales, obliga al rgano
nacional y local a revisar toda la legislacin procesal en
In mnLnria para armonizada con los precisos mandatos incluidos
1111 In norma de superior jerarqua jurdica.
trabajo no se ha hecho. La ausencia de armonizacin
lqr,iHiativa impone al rgano judicial una ardua tarea de compa-
t.ihili,..;ucin de las normas procesales vigentes con la norma cons-
t.it.udonnl, y eren pum el amparista una inseguridad en cuanto al
ojoreido do su neein. Ln inron que explcita e implcitamente
encomend la Convencin Constituyente de 1994 al rgano legis-
lativo est pendiente e inconclusa. Este incumplimiento del man-
dato constitucional impide el buen funcionamiento del Estado de
derecho y lesiona el ejercicio de los derechos humanos, que la
modificacin constitucional intent garantizar desde el plano nor-
mativo.
Las incongruencias y defectos de tcnica legislativa que exhi-
be la regulacin en la Ley de Asociaciones Sindicales, tanto de la
accin de amparo especfico como de las dems acciones indicadas
precedentemente, imponen a la luz de la nueva norma constitucio-
nal y de las slidas decisiones judiciales y opiniones doctrinales,
una revisin legislativa de esta accin especfica en defensa del
ejercicio de la libertad sindical, que integra nuestro "bloque de
constitucionalidad".
El cumplimiento de este implcito mandato constitucional
tornar ms efectiva la defensa de los derechos tutelados y permi-
tir un correcto ejercicio del derecho a la jurisdiccin para que el
rgano judicial cumpla con su misin ms trascendente, que es la
de garantizar el pleno goce de los derechos humanos. La defensa
de los derechos que las acciones tratadas protegen tiene como
fundamento la garanta de la igualdad y es esta idea la que
constituye el fundamento ltimo del constitucionalismo y de la
democracia
28
Ser una forma idnea para que la sociedad argen-
tina cumpla con su misin, an pendiente, de construir un Estado
con instituciones slidas y eficaces.
..
2
H Gnrgarclla, Roberto, "Constitucin y Democracia", en Albanese-
llulln Vw-Gmgarcllu-Hcrnndcz-Sabsny, Derecho Constitucional, Ed. Universi-
dad, BtwtHlH AiroH, 2004, pgR. 70 y RH.
CAPTULO VI
EL HBEAS DATA
por
MARCELAI.BASTERRA
1
l. El hbeas data en la Constitucin Nacional.
La reforma constitucional de 1994 incorpora la garanta de
hbeas data en el art. 43, prrafo 3, del Captulo II denominado
"Nuevos derechos y garantas". En este captulo analizaremos los
aspectos ms importantes de este instituto a la luz de la menciona-
da norma constitucional y de las reformas o adecuaciones que se
realizaron con la sancin de la ley reglamentaria de Hbeas Data
y Proteccin de Datos Personales, no 25.326, en el ao 2000
2

a) Es la accin de hbeas data una subespecie de
amparo o una accin independiente?
El art. 43 de la Constitucin se refiere al amparo, en el
prrafo 1 o; al amparo colectivo, en el prrafo 2, y en el prrafo 3
incorpor la accin de hbeas data sin mencionarlo en forma
expresa, como un subtipo de amparo, con la siguiente frmula:
" ... Toda persona podr interponer esta accin para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados
a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para
ex(ttir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de infor-
rnacin periodstica".
1
Profesora de Derecho Constitucional en grado y posgrado en la Facultad
dn Dorecho de la UBA, en la Escuela de Abogados del Estado y en la UCES.
Hoc:rotnria genernl de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.
~ Nunciorwdn uf 4/10/00. 1/.t{lauwnLnda por d doc. 158 del 2 ~ / 1 1 / 0 1 .
Dgu;cuo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
La norma resulta clara cuando establece en el primer prrafo
"'!'oda persona puede interponer accin expedita y rpida de am-
mro ... " y en el tercer prrafo "Toda persona podr interponer esta
aceicn para tomar conocimiento de los datos a ella referidos ... "; de
la interpretacin de la norma surge sin duda que est planteado
como una subespecie de amparo o amparo especial, como lo ha
considerado la doctrina mayoritaria, a la que nos referiremos
1-wguidamente.
Planteamos nuestra duda acerca del real convencimiento del
constituyente de introducir esta garanta en la Constitucin Na-
cional como especie de amparo y no como una accin independien-
te a. Ello es as porque en la ley 24.309, que declar la necesidad
do reforma, en los temas habilitados del art. 3, punto n, se men-
cionaba la "consagracin expresa del hbeas corpus y del amparo"
(no deca nada respecto del hbeas data), mediante su incorpora-
dn en el Captulo Segundo de la Primera Parte de la Constitucin
N ncional; es el que conocemos ahora como "Nuevos derechos y
garantas". De manera que, ante tan importante "olvido" del Con-
gr-oso, la nica forma posible era introducir este instituto jurdico
on nuestra Carta Magna como un subtipo de amparo. Lo cierto es
de la propia letra de la Constitucin surge que el hbeas data
procesalmente una subespecie de accin de amparo que procede
eunndo no hay un medio judicial ms idneo.
Algunos autores han interpretado que se trat de una deci-
Hn del constituyente
4
; otros la han titulado "accin de amparo
oApocinl"r.. Vanossi
6
consider que se trata de una garanta que
pertenece al "gnero" amparo, un amparo especializado que debe
las necesidades reparatorias que nuestro tiempo exige.
Binnchi
7
expres que no sera obligatorio considerar al hbeas
data como una modalidad del amparo, que bien podra constituir
tmn accin independiente como lo es el hbeas corpus, slo que en
" Vase Dalla Via, Alberto, y Basterra, Marcela, Hbeas data y otras
Oarantlas Constitucionales, Ed. Nmesis, 1998, pgs. 101 a 104.
Sugs, Nstor P., "Subtipos de hbeas data en el Derecho Argentino. Sus
Pmcibilidud<lS en el Peruano", Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional,
AH01:in<:in Argentina de Derecho Constitucional, noviembre de 1996, pg. 212, en
l'l'lnci<\n a lu exposicin del miembro informante por la mayora, convencional Daz,
cu In ( Nacional Constituyente de 1994, "Diario de Sesiones", pg. 4051.
n Dromi, Roberto, y Mencm, Eduardo, La Constitucin Reformada, Ciudad
1994, 168.
n VnnoRsi, .Jotgo Hoinuldo, Hnbens Data: no puede ni debe contrnpo-
rwrHu u lulibm-tud do loA modioFI de prensa", ED, t. 159, pg. 950.
7
Binndti, Alborto B., "Hbnmc data y derecho u la privaciclnd", JCJJ, J(l do
fchnm dtl IH!JI'i, pt\g. l.
EL HBEAS DATA 143
la Constitucin est planteada claramente como una modalidad
de la accin de amparo. Tambin Gozani
8
sealaba que se trata
de un proceso autnomo, pero que mientras no se sancionara una
ley especfica debera ser articulado como amparo.
Santos Cifuentes
9
describe con detalle las formas distintas
con que se denomin a esta accin, tales como "subespecie de
amparo, amparo especfico, nuevo amparo, variable de la accin de
amparo, amparo especializado, garanta constitucional que tiene
la estructura de la accin de amparo, subespecie de amparo con
caractersticas propias que lo diferencian, garanta constitucional
que funciona por la va del amparo, faceta de la accin de amparo
o subtipo de la accin de amparo". Esto da cuenta de lo controverti-
do que resulta el tema.
Tomando como base el precepto constitucional, la jurispru-
dencia la haba acogido como una forma de amparo; tallo dispues-
to en "Rossetti e 1 Dun Bradstreet"
10
, que estableci: " ... cuando a
travs del amparo, un particular ejerce la accin de hbeas data ... ".
En este sentido ha sido interpretado en forma permanente
por la jurisprudencia, puesto que si analizamos las sentencias
dictadas a partir de la reforma constitucional y hasta la sancin
de la ley 25.326, observamos que se refieren a "accin de amparo",
o como "la accin de hbeas data es una modalidad de amparo que
permite a toda persona interesada acceder al conocimiento de los
datos ... " a partir del fallo "Garca de Llanos"
11

La ley 25.326 pone fin a la discusin del tema al crear una
"accin judicial de amparo especial", que es la que toma el nombre
de hbeas data. El art. 37 establece que "la accin de hbeas data
tramitar segn las disposiciones de la presente ley y por el proce-
dimiento que corresponde a la accin de amparo comn y supleto-
riamente por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, en lo atinente al juicio sumarsimo". De manera que es
la ley la que, continuando lo dispuesto por la Constitucin y la
jurisprudencia, toma a la garanta de hbeas data como "accin de

8
Gozani, Osvaldo, en Jornadas sobre la Reforma de la Constitucin y el
/Jerecho Procesal Constitucional, organizadas por la UCA, 20 de abril de 1994.
9
Cifuentes, Santos, "Acciones procesales del artculo 43 de la Constitucin
Nacional", LL, 1999-A, pg. 258.
10
"Rossetti e 1 Dun Bradstreet S.R.L. s 1 amparo", Cmara Nacional de Ape
luciones en lo Civil, 19 de mayo de 1995.
11
"Garcla de Llanos, Isabel c/Caja de Jbilaciones, Pensiones y Retiros de
Crdoba s 1 hbeas data", Cmara 1" Cont.-Adm. Crdoba, 29 de mayo de 1995,
/,[, Crdoba, 1995-948.
PROCESAL CONSTITUCIONAL
:tmmro especial", y si quedaba alguna duda es despejada comple-
Lnmnntc por esta norma. , .
Esta circunstancia no significa que deban autornahcarnente
npldrsele todas las exigencias en el art. 43. En efecto,
110 necesario probar que el arch1vo de datos personales se ha
l"!!:tlzndo con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; puede
sido legal y no arbitraria la recoleccin de l?s datos, pero
titular quiere mantenerlos en reserva puede la accwn
nl solo efecto de pedir que se decrete su .
1

Entiendo que, dado que el art. 43 de la
cst.nblece que el amparo debe proceder a traves . accw_n
rpida y expedita, siempre que no exista otro medw ]UdLcwl _mas
idrneo", ello implica que el hbeas data es
de amparo- debe tramitar por el procedmnento mas expeditivo o
idc'meo en trminos de rapidez o celeridad. . ,
Ln nccin de hbeas data es una accin de proteccwn de los
daLos personales especficamente ordenada a de la
intimidad de los datos, al derecho a la autodetermmacwn
Livn y a la propia imagen, aun cuando no estn las condi-
cimws de arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestwna_d?. Es la
IIIHnla norma constitucional la que establece que podra mterpo-
1wrHe el hbeas data "para tomar conocimiento de los ?' [la
pnrHonnl ref"eridos", sin supeditar la legitimacin a la existencia de
nrbiLrariedad o ilegalidad.
1 ,n neorporacin del concepto de data ?_el
11 mpnro del art. 43 se debi, como ya hemos visto, a la
q11<! lmcontr el constituyente para incorporar esta garantla, al no
lwbnr Hido mencionada dentro de los temas en la ley de
Lorin. Si estuviramos ante un amparo puro y simple, la ley_ lo
nHLnblecera y adems no aclarara que la accin de proteccwn de
datos personales se regir por las normas procesales de
1
;sta ley
y lnH de amparo, tal como surge con claridad del art. 37 . _Es
;tmparo "especial" con modalidades acordes al proc_e_so consbtucw-
11111 w-1pecfico ordenado estrictamente a proteccwn los datos
IH'I'HOJudes, cuyos requisitos de no los mismos
los dd amparo genrico previsto en el pnmer parrafo de la norma
cclJtsl. Lttcional.
11 V{nHe llidnrt Campofl, G<rmtn, Manual de la Constitucin Arg1mtina
U1fim1111d(/, t.. 11, l:diar, UJD'l, p!gfL :lHH 11 :m2. Tmnbic\n, Quiroga Lavt, Humberto,
1/ulwiiN IJutu., :l.uvulfu, 2001, 1u'tg. 1:1:3.
1:1 J:u t-dmiiUI' H!llll.ido JHHdo V('f'H(' Uicich, Hodollb n., l!ulit. /,ey
. ."Ii!li, 1\d lloc, 2001, Jl(igH. 1

1
12 11 1-1'1.
EL HBEAS DATA
145
b) Finalidad y objetivos del hbeas data.
"El hbeas data tiene por finalidad impedir que en bancos o
registros de datos se recopile informacin respecto de la persona
titular del derecho que interpone la accin, cuando dicha informa-
cin est referida a aspectos de su personalidad que se encuentren
directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo
encontrarse a disposicin del pblico o ser utilizados en su perjui-
cio por rganos pblicos o entes privados, sin derecho alguno que
sustente dicho uso. Se trata particularmente de informacin rela-
tiva a la filiacin poltica, ideas religiosas, militancia gremial,
desempeo laboral, participacin acadmica, etc. Las tristes expe-
riencias de persecucin ideolgica vividas en el pas justifican
plenamente la tutela"
14

Toda persona que vive en una sociedad tecnolgica desarro-
llada a diario da determinada informacin acerca de s misma, de
su familia, de sus actividades, de su economa, etc. Todo ello es
susceptible de ser guardado en archivos o bancos de datos con la
potencialidad de ser utilizado con fines discriminatorios o simple-
mente en forma indebida, estableciendo perfiles que, en s mis-
mos, son discriminatorios. El entrecruzamiento de datos arroja un
perfil completo de la persona, una verdadera "radiografa": sin
duda la proteccin de las personas contra el uso abusivo de la
informtica, que violente derechos fundamentales como el de la
intimidad, el honor, el derecho a construir nuestra propia imagen,
es el fin ltimo que tuvo en miras el legislador al introducir esta
garanta.
Tomando los fines y objetivos de la norma constitucional, la
jurisprudencia estableci en autos "Farrel Desmond"
15
y ratific
en "Gaziglia"
16
que "el hbeas data tiene cinco objetivos principa-
les: a) que una persona pueda acceder a la informacin que sobre
ella conste en un registro o banco de datos; b) que se actualicen
datos atrasados; e) que se rectifiquen datos inexactos; d) que se
asegure la confidencialidad de cierta informacin legalmente ob-
ll'nida para evitar su conocimiento por terceros; e) supresin del

14
Hitters, Juan Carlos, cit. por Quiroga Lavi, El Amparo, el Hbeas Data
y d Hbeas Corpus, Rubinzal-Culzoni, 1995, pg. 157.
11
' "Ji'arrel Desmond, Agustn el BCRA y otros si amparo", Cmara Nacional
.,. 1\pelneiones en lo Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal,
, di' Heptiombre de 1995.
111
"( lazig!ia., Carlos Raimu.ndo y otro e 1 BCRA .Y otro s 1 amparo", Cmara
Nnc:ionnl d(l/\polnc:ionos en lo ContoncioHo-AdminiHtrutivo Federal de la Capital
l'codtrnl, -1 do oduhn do 1 !J!JG.
1-16
nf.{istro de la llamada informacin sensible -vida ntima, ideas
wUticas, religiosas o gremiales-". . . .
Considero que esta garanta tiene una .finahdad mmediata,
que est comprendida en la posibilidad que las
" ... tomar conocimiento de los datos a ella refendos su fmalL-
dad ... ", y una finalidad mediata, en SI datos
rmmltan "falsos o discriminatorios _exLgLr la rec-
tificacin, confidencialidad o actualLzacwn de los
Si bien la Constitucin se refiere slo a los datos fa.lsos o
discriminatorios", he sostenido
17
con anterioridad a la de
In ley 25.326 que quedan los datos
u obsoletos y los llamados "datos sensibles , que ;elacwna-
dos con ideas polticas, creencias religiosas, onentacwn
de., no siendo necesario que sean falsos o :vayan_ a
con fines discriminatorios. Pertenecen al I?-tlmo
enda persona y no tienen por qu ser de pbhco sm
consentimiento expreso del titular. Ahora han sido
especficamente en los arts. 2 y 7 de la Ley de Proteccwn de Datos
Porsonules. . d - 1
No es necesario, asimismo, que se produzca a?-o. a
persona titular de los datos. En el mencionado fallo G;zzLglw el
tribunal dej sentado que " ... para z.a del habe?'s data
no se requiere en principio arbitranedad o LlegalLdad mamfiesta ...
dado qu.e procede ante la mer?' falsedad de datos o la
discriminacin que de ellos pudLere resultar y aun solo para cono-
cer dichos datos, sin que sea necesario que ellos vulneren derechos
o garanUas constitucionales". . . .
Por todo ello y teniendo en cuenta que los fines en
inmediatos y mediatos, coincido con la clasificacwn que. _hace
Sngils tH en cuanto a los tipos de hbeas data en relacwn al
ohjotivo concreto planteado. . .
Para cumplir con los que hemos llamado fines mmedmtos
eontnmos con:
1) flbeas data informativo, que nos permitir a)
qu datos se tienen acerca de mi persona (hbeas data exhLbttorw);
h) cul va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se va
n dnr (hbeas data finalista); e) quin recopil esos ?atas (habeas
dala cudora.l), lo que ser importante para determmar la I?r?ce-
donciu o no de la accin; por ejemplo, si los datos fueron adqmndos
do fuentes de informacin periodstica.
17 (}nlln Vin, Alborto, y op. nota 2, pg. 1 OR.
111 Hni{OI'lN, Nl'l
11
tm Pntii'O, op. (at., notn .1, p1\lo(li. :.!06 !l 208.
EL HBEAS DATA 147
Para el cumplimiento de los fines mediatos y segn el caso
concreto tenemos:
2) Hbeas data aditivo: por medio de esta accin solicitamos
que se agregue un dato que no est en el registro o banco ante el
que iniciamos la misma. Es la "actualizacin" a que se refiere el
art. 43 de la Constitucin.
3) Hbeas data rectificador: se interpone para el caso de que
se trate de un dato "falso", en los trminos constitucionales, que
solicitamos que se cambie por el dato verdadero.
4) Hbeas data reservador: est previsto para los casos en
que el dato sea verdadero y que no haya obstculos a la conserva-
cin del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar
al banco de datos su "confidencialidad", para uso estrictamente
personal o especfico; tambin est expresamente contemplado en
nuestra Constitucin.
5) Hbeas data cancelatorio: el art. 43 tambin prev la
"supresin" de datos, para evitar que sean usados con fines discri-
minatorios o en forma abusiva; se refiere a los que hemos llamado
"datos sensibles".
La ley 25.326 sigue este esquema y consagra las dos versiones
genricas de hbeas data: a) el derecho de acceso, en el art. 14
19
,
que es el hbeas data informativo, que abarca el hbeas data
exhibitorio, el hbeas data a u toral y el hbeas data finalista, y b)
el derecho de actualizar, corregir, suprimir o establecer confiden-
cialidad sobre los datos, en el art. 16
20
, que abarca el hbeas data
rectificador, el hbeas data aditivo y el hbeas data cancelatorio.
19
Art. 14, ley 25.326: "Derecho de acceso. l. El titular de los datos, previa
acreditacin de su identidad, tiene derecho a solicitar informacin de sus datos
personales incluidos en los bancos de datos pblicos, o privados destinados a
proveer informes. 2. El responsable o usuario debe proporcionar la informacin
solicitada dentro de los diez das corridos de haber sido intimado fehacientemente.
Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, ste se
estimara insuficiente, quedar expedita la accin de proteccin de los datos
personales o de hbeas data prevista en esta ley. 3. El derecho de acceso a que
se este artculo slo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no
inferiores a seis meses, salvo que se acredite un inters legtimo al efecto. 4. El
ejercicio del derecho al cual se refiere este artculo en el caso de datos de personas
fallecidas le corresponder a sus sucesores universales".
20
Art. 16, ley 25.326: "l. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados,
uctualizados y, cuando corresponda, suprimidos. o sometidos a confidencialidad los
datos personales de los que sea titular, que estn incluidos en un banco de datos.
2. Bl responsable o usuario de banco de datos, debe proceder a la rectificacin,
IHlfll'Oiiin o uctunlizucin de loR personales del afectado, realizando las
1 Jfl PIIOCESAL CONSTITUCIONAL
1) El derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326.
El acceso a los datoR penwnales debe llevarse a confor-
nw lo establece la ley, de ncuerdo con algunas formalidades que
nwrecen anlisis:
a) Derechos del titular de los datos: la ley reconoce al titular
do los datos -o a quienes estuvieran legitimados en virtud
:ltl- con el nico requisito de acreditar su identidad, la
dnd acceder a los bancos de datos pblicos o privados destma-
doH a proveer informes, para conocer los datos pers.onales que de
(l( consten en dicha base o registro de datos. El mismo art. 14.4
nHtnblece que tienen derecho de acceso tambin los suce.sores
universales del titular del dato. El derecho de acceder a la mfor-
Jllacin es, en principio, irrestricto, por imperio de la tutela que la
propia Constitucin consagra. . . .
La ley regula el hbeas data como .tutela dingida a
gnrnntizar el derecho al acceso a la m!ormacwn. de los datos
JH1rHonales en los trminos que la propia
(i;Hto es, a travs de una razonable Asi, este
podr efectuarse en forma gratmta. una
HUH meses, pudiendo reiterarse en caso de. med1ar un
Esto no quiere decir que obstaculice
doreeho, sino que, a nuestro cnteno, con, el
cipio de proporcionalidad. En caso de no existir un mteres legiti-
111o, no se puede estar solicitando informes acerca de nuestros
dntos personales en forma permanente en del derecho
d11 trabajar y concordantes que tiene la empresa pnvada u orga-
niHmo pblico, lugar donde se estn solicitando los datos. Claro
OJH'I'IH:i 01ws necesarias a tal fin en el plazo de cinco das hbiles recibid_o
1l rodumo del titular de los datos o advertido el error o _3. El mcumph-
11jp11to de esta obligacin dentro del trmino acordado en el precedente,
hnl>ilitnr ul interesado a promover sin ms la accin de proteccwn de los
JH'I'KOIIulcH o de hbeas data prevista en la ley. 4. En el supuesto de
o t, 1unHI'erencia de datos, el responsable o usuano del d: debe notificar
111 nt:tilieucin o supresii1 al cesionario dentro del qumto dia habil efectuado
ni Lrut.umionto del dato. 5. La supresin no procede cuando causar
JHr,IIit:ioK n derechos o intereses legtimos de tereeros, o cuando _una
ohligucin legal de conservar los 6. el proceso de venficacwn Y
rtwl.if'ic:nc:itn dd error o falsedad de la mformacwn que se trate, responsable o
tlllllnrio dul bunco do datos doben o bien bloquear el archivo, o consignar al pr?veer
relntivn ni mismo In circunstancia de que se encuentra sometida u
rnvii1cl. 7. Los dutoi'i port:HmuloH debon Her conservados durante loH plnzos
p111 viHI.oH nn luH diHpoHic:iomiH llplieuhlcH o on AU en las
Pnt.re
PI l'tlf1JlOilHublc o IIHIIIH'io de! hnnco do dut.oH y ol tttulur de lol! dat.mt
EL flBEAS DATA
149
que para ejercer un "control" sobre nuestros datos es posible
solicitar informes gratuitamente en forma peridica, pero no en
plazos inferiores a los seis meses que estipula la norma.
b) Obligaciones del titular de un banco o registro pblico o
privado: el responsable del banco de datos fehacientemente inti-
mado deber proporcionar la informacin solicitada dentro de los
diez das. En caso de que no lo haga o de que el informe sea
insuficiente a criterio del titular del dato, quedar expedita la
accin de hbeas data.
De manera tal que la ley contempla la posibilidad de inter-
poner esta accin una vez intentada la va directa ante el banco
de datos pblico o privado a que se refiere la ley. Si el registro o
banco no responde o lo hace de manera que el titular estima
insuficiente, queda expedita la accin de hbeas data.
La manera en que se realizar el informe se establece en el
art. 15 de la ley, que prev que la informacin se debe suministrar
en forma ((clara, exenta de codificaciones -en su caso acompaada
por una explicacin-... ". La informacin deber referirse a la
totalidad de los datos del titular que obren en el registro. Asimis-
mo, ((a opcin del titular podr suministrarse por escrito, por
medios electrnicos, telefnicos, de imagen, u otro idneo a tal fin".
Esta disposicin implica que es obligatorio, antes de interpo-
ner la accin de hbeas data, realizar mia peticin previa al
archivo, registro o banco de datos, y slo cuando luego de los diez
das previstos no hubiera respuesta, o ella resultare insuficiente,
se puede interponer el remedio procesal del hbeas data en la
justicia; o sea, se est estableciendo una instancia prejudicial.
Si bien la misma ha sido considerada inconstitucional, pien-
so
21
que es perfectamente razonable en aras de salvaguardar el
principio de economicidad y evitar lo engorroso que se tornara
si ante cada necesidad de conocer un dato o de corregirlo se
iniciara una accin judicial. S agrego que el plazo de 10 das
corridos en este caso, o los 5 das hbiles en el caso del art. 16,
son excesivos, por lo que creo que debera haberse establecido un
plazo mucho menor de 48 72 horas. Y entonces s sera ms
acorde con el precepto constitucional. Pero la circunstancia de
una instancia prejudicial no es inconstitucional, sino razonable
dentro del marco de la accin de proteccin de datos.
21
Vase Quiroga Lavi, Humberto, op. cit., nota 11, pgs. 97 a 99; el autor
nxprosa quo el requisito legal es inconstitucional porque el legislador no puede
umplill!' los requisitos exigidoB por el eonstituyente: si no existe una va judicial
uus idnou, dobo podor intorponerso In tutela constitucional.
ll'iO
2) El derecho de rectificar, actualizar, suprimir o establecer
confidencialidad sobre los datos del art. 16 de la ley 25.326.
Una vez que el titular o sus .sucesores acceden al dato
nal, segn lo que corresponda, pueden solicitar que los mismos
HtHm rectificados, actualizados, suprimidos, o que se establezca
confidencialidad en torno al dato:
a) Rectificacin de datos: el derecho a exigir la rectificacin
puede ser ejercido ante la falsedad, inexactitud o carcter errneo
que tengan los datos. Su reconocimiento implica el de la preserva-
eim de la veracidad de la informacin, condicin que atae a la
calidad de la misma. Rectificar los datos implica modificarlos para
que se compadezcan de modo efectivo con la porci.n realidad
que representan
22
Cuando se requiere la rechficac;on los
datos, se est solicitando la modificacin de las registracwnes
para que las mismas verdad Y, la .o
inexactitud del dato. Su reconocimiento, ademas, Imphca la posi-
bilidad por parte de los titulares de los datos de tanto
cualitativa como cuantitativamente, la informacin personal
ol>rante en los distintos registros o bases de datos.
b) Actualizacin de datos: el requisito de que los datos per-
HOnales se encuentren actualizados constituye, por un lado, un
dorecho de los titulares de los datos y, por el otro, una obligacin
que la misma ley establece para los titulares, usuarios o respon-
Hnbles de bancos de datos. La actualizacin significa preservar la
vigencia del dato, esto es que el dato es pertinente, adecuado 1
cierto. La informacin que los datos proporcionan puede. ser utl-
1 i:r.nda para establecer categorizaciones o perfiles de los titulares,
loH que resultarn inexactos o errneos si se realizan sobre la base
do informaciones que son obsoletas o desactualizadas.
e) Supresin de datos: la rectificaci.n, la la
Hllprosin, el sometimiento a confidencialidad de
porHonales, eventualmente pretendidas por sus solo
gorwrurn la obligacin de ser acogidos, si ello correspondiese. La
de rectificacin de un dato cierto, completo y exacto,
ptwde ser interpuesta al responsable de un archivo, pero no pro-
n Amplesc de Pcyrano, Guillermo F., Rgimen Legal de los patos Personales
v ll./)('1/N /Jata. Comentario a la ley 25.:326 y a la reglamentacln aprobada por
. r/1'1'. J(j(8 12001, LcxisNexis-Dcpalma, 2002, pgs. 174 a 181. El autor, en conso-
lllllleiu, ni t:nnwntnr el urt. 2 ele In ley expresa que los "no son cosa que
I'I'JII't'lll'lllaciom!N
1
: aspNfr,q dr: la rl!alidacl (fsica, o de las r.deas, sentwuentos, f'.tc.,
1/111' /011 II'Jlf'llllftH dt /r. I'Nfli'I'I! /U! f.J'UN})(t,q(J./! ll/WH (1. otro!!".
EL HBEAS DATA 151
ducir la obligacin de ser aceptada ni de modificarse en conse-
c':le-?-cia. el registro impugnado. Por el contrario, y tomando como
hipotesis un supuesto en el que se pretendiera la actualizacin de
informacin, para caso de resultar realmente la registra-
cwn obrante en el archivo de carcter obsoleto o desactualizado
tal pretensin s habr de generar la obligacin prevista en el inc:
2 ?el art. 16 .de. la ley
23
L.a. supresin del dato significa que el
mismo sea ehmmado defimtlvamente del archivo o registro, sin
que puedan quedar constancias de su anterior registracin para
_otra ? copia del dato; deber "desaparecer para siem-
pre . EJemplo tlpiCo en el que procede la supresin es cuando se
da el tratamiento de los denominados "datos sensibles", los que no
pueden ser recabados sin consentimiento expreso del titular del
dato. En los casos de datos recopilados con las finalidades previs-
tas en esa norma, el inc. 3 de la misma otorga a los titulares el
derecho de solicitar en cualquier momento el retiro o bloqueo de
su nombre de los bancos de datos a que refiere el artculo.
d) Sometimiento a la confidencialidad del dato: el "someti-
miento a de los datos reviste gran importancia,
porque guarda relacwn con el contenido de las informaciones o con
operaciones que puedan realizarse respecto de las mismas. A
diferencia .de. la "supresin" de los registros, este proceso implica
el mantemmiento de las informaciones en los archivos bancos o
?e ,datos, de modo tal que el acceso por' parte de
usuanos o de Simples terceros que no realicen a su arbitrio
operaciones de tratamiento sobre tales datos se encuentre restrin-
'd 24 S
gi o : _urge con claridad de lo referido precedentemente que el
sometimiento a confidencialidad tiende a sustraer determinados
registrados acceso a su conocimiento general, limitndolo
a Ciertos y determmados supuestos. Pero cundo se puede solici-
tar la confidencialidad del dato? Considero que no tiene por qu
u? dato sensible, el que bien puede ser suprimido o
disociado , smo que la ley es clara al expresar que se suprimir
o establecer confidencialidad sobre los datos "cuando correspon-
segn el E! sometimiento a la confidencialidad procede-
ra, entonces, SI mediaren razones que ameriten que los datos en
dejen de ser utilizados y de circular en bases o archivos
sin restricciones. El nmero de abonado telefnico constituye una
2
a Peyrano, Guillermo F., pg. 177 .
24
Puccinelli, Osear, Proteccin de datos de carcter personal. Comen-
de la ley 25.826 y su reglamentacin, Astrea, 2004, pgs. 292 a 294.
.1 nmbtn Peymno, Guillmmo f'., pt'g. 180.
lt2
i nl(nmacin a la que en principio se accede libremente, y puede. ser
transferida y objeto de distintas operaciones de tratamien-
to, sin' que pueda considerrsela como informaci.n sensible. No
obstante ello, si, por ejemplo, por razones de segundad un abona-
do deseara que ese dato sea sometido a confidencialidad Y que no
Hna revelado a terceros sin su autorizacin, podr exigirlo. En
Hntcsis, exigir que se establezca o reserva sobre
ttn dato puede obedecer a mltiples circunstancias Y la proceden-
cia de este requerimiento slo puede ponderarse en cada caso
particular
25

2. La salvaguarda del secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
El art. 43 de la Constitucin establece en el 3, in fi'!_e:
" ... no podr afectarse el secreto de las fuentes de mformacwn
periodstica''.
Si bien sta es la nica mencionada expresamente por el
articulado de la Constitucin, se ha discutido acerca de si podran
incluirse entre las fuentes exceptuadas las que se refieren a la
Hnguridad de Estado y el secreto profesional. Bazn
26
sostiene que
In limitacin en realidad abarca "el secreto de la fuente", con lo que
dd>i6 extenderse la inmunidad hacia otros sectores alcanzados por
d secreto, y siguiendo a Quiroga Lavi afirma: "No slo las
wriodsticas merecen dicha proteccin sino todas las ot:c:s
dades profesionales implicadas por el secreto: el s;rvlCl? .de los
twidicos, de los sacerdotes, de los abogados y demas
lflll', obligadas a recibir informes reservados o secretos, debwran,
dl'l rnismo modo que los periodistas, encontrarse amparados por
tii/U proteccin constitucional ,
Antes de la reforma de la Constltucwn de 1994 habm proyec-
l.oH, tanto en la Cmara de Diputados en la Sena_dores,
quo el secreto de las fuentes _de as1 como
t.nml>in normas en nuestro derecho publico provmc1al Y en el
dtrncho comparado; era la oportunidad esperada poder introducir
PHI.n eom:epto en la Constitucin N acional
27

'
10
l'eyrano, Guillermo F., ibdem, pg. 180. . . ,
''" 1\m:n, Vctor, "El Hbeas Data despus de la Reforma Constltucwnal ,
/loll'lfn tft la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, agosto 1995, n"
11 :l, pi'IH. 7. . . J
n AH lo oxpli<:n tl wnvcmc:ionnl AnLon10 M. ITonulnclmr., umstnnwu; e o qwcn
rw incorpor lntXCPIH:i!\n, l'll In IH" l"<'lllli6n doln ComiHin do Rodneeit)n, 1/H/fH.
EL HBEAS DATA 153
Es de gran importancia destacar el papel protagnico que
tiene en la sociedad moderna la libertad de prensa; basta con
mencionar a modo de ejemplo el voto del Dr. Fayt en el caso
"Verbitsky", de donde surge que "la prensa tiene una situacin
estratgica en la sociedad contempornea. Saber qu pasa, estar
informado, acceder a la verdad objetiva, constituyen reclamos de
nuestro tiempo. La informacin condiciona la existencia y las
actividades de cada sociedad y la participacin resulta imposible
sin ella"
28
Es indudable que la libertad de expresin, fuertemente
protegida en nuestra Carta Magna y a travs de la jurisprudencia,
una vez ms sale fortificada en la redaccin del art. 43. Comparto
plenamente la intencin del constituyente de buscar un equilibrio
razonable que no vulnere la libertad de prensa; esto, adems,
porque en un sistema garantista como el nuestro, y acorde a los
principios de un Estado Democrtico de Derecho, el ejercicio de
ningn derecho puede resultar en detrimento del ejercicio de otro,
de manera que ninguna ley hubiera sido constitucional si hubiera
alterado este privilegio en favor de la libertad de expresin esta-
blecido expresamente en la Constitucin
29
Sin una clusula
garantizadora del secreto de las fuentes de informacin periods-
tica, el ejercicio de la libertad de prensa podra convertirse de
hecho en ilusorio
30

V anos si
31
explica que en ningn caso el hbeas data debe ser
utilizado como un modo de censura previa as como tampoco para
borrar datos obrantes en esos archivos; por ello, el constituyente
utiliz la expresin "no podr afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica". Concordantemente, Puccinelli conside-
ra que la norma constitucional tiende a proteger la identidad del
informante para obtener un bill de indemnidad a efectos de acu-
mular la informacin de quien fuese y como se quisiese, lo que
resultara de gran utilidad para llevar a cabo las campaas discri-
minatorias que pretende prevenir el texto constitucional
32

En contrario, Vzquez Ferreyra considera que la justificacin
del secreto de las fuentes periodsticas no est precisamente en la
28
Fallo completo en La Ley, 1989-D-183.
29
Amplese de Basterra, Marcela, "Libertad de Prensa vs. Derecho a la
Intimidad" en AA.VV., Poder Poltico y Libertad de Expresin, Abeledo-Perrot,
2001, pgs. 97 a 126.
:Jo Lavi, Humberto, op. cit., nota 11, pg. 160.
; Vanossi, ,Jorge R., op. cit., nota 5, pg. 948.
"
2
Puecinclli, Osear Ral, "Hbeas Data: aportes para una eventual regla-
mentncin", ED, 1 de febrero de 1995. Ampliado en la obra de 2004, op. cit., nota
2:1, u'lg. ll:J.
li'H Dlm1r.c11o Pnoc1:HAL CoNSTITUCIONAL
proteccin de la intimidad del infimnante, ni en el deber de sigilo
unto una relacin de confianza, sino en el derecho a la informa-
cin, el que por tratarse de un inters colectivo el titular de la
inf(Hmacin es la sociedad, siondo el intermediario el periodista.
1 '" proteccin del periodista, en tanto desee guardar secreto sobre
In fuente de informacin, es una necesidad propia de nuestros
tiempos y una herramienta de la lucha contra la corrupcin
33
.
Es por ello que al sancionarse la ley de hbeas data se tuvo
('Hpecial cuidado en no desvirtuar las miras que tuvo el constitu-
yont.o al dictar la norma, de la que surge sin lugar a dudas, de una
interpretacin fiel, que la misma es una garanta para proteger
nHpecialmente a los individuos y no especialmente a los bancos de
dntos, que, como ya se ha dicho, son objeto de tutela de otros
dnrechos constitucionales, tales como el de trabajar, comerciar,
ojorcer toda industria lcita, etc. Y si interpretamos la expresin
do la "proteccin a las fuentes de informacin periodstica", cree-
moA que se ha querido equilibrar y proteger especialmente la
libertad de prensa. En concordancia, la ley 25.326, ya desde su art.
l, establece: "En ningn caso se podrn afectar la base de datos ni
las ji1.entes de informacin periodsticas". Con lo cual la proteccin
os mnyor aun, ms especfica, porque no slo se salvaguarda la
nliJetacin de la "fuente" sino que se ampla a las "bases de datos",
lo que bien puede interpretarse no slo como que no va a poder
eonocerse el origen de esa informacin, o sea la "fuente", sino que
t.nmpoco podremos conocer los datos que acerca de nosotros tenga
un banco o un registro determinado (base de datos periodstica).
:J. Jurisprudencia.
Antes de la sancin de la ley 25.326, fue la jurisprudencia la
quo deline los contornos de esta nueva garanta constitucional.
1 >ontro de este marco se destacan como leading cases dos fallos en
orden n la importancia de los temas resueltos, los que adems
l'uoron tenidos especialmente en cuenta al momento de sancionar
lu Loy de Proteccin de Datos Personales: "Urteaga"
3
4, de 1998, y
"(la nora" ar,, de 1999.
a: Vlir.quor. 'orroyra, Hoberto, "El derecho a la informacin y el secreto
pmft11ionnl do los periodiHtm;", ,JA, UJDl-lV -fi19 u 622.
:l4 /l'allox, a:n :27!17.
ah :12:l:21 :w.
EL HBEAS DATA 155
a) Legitimacin. El fallo "Urteaga".
Facundo Urteaga promueve una accin con sustento en el art.
43 de la Constitucin contra el Estado Nacional (fuerzas armadas
y rganos de informacin e inteligencia) y contra la provincia de
Buenos Aires para obtener la informacin sobre su hermano Be-
nito Urteaga, supuestamente "abatido" en un enfrentamiento en
Villa Martelli en 1976. La Cmara rechaza la accin intentada con
fundamento en: 1) la falta de legitimacin del actor, y 2) la impro-
cedencia de la va procesal elegida, considerando que la va correc-
ta es la del hbeas corpus.
Sin embargo, la Corte hace lugar al recurso extraordinario y
dicta un fallo de gran valor para la interpretacin de esta nueva
garanta constitucional:
1) En relacin al primer planteo, o sea, la falta de legitimacin,
la Corte establece que es conveniente recordar una vieja doctrina
segn la cual la falta de reglamentacin no debe obstaculizar la
vigencia de ciertos derechos y que las garantas individuales pro-
tegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en
la Constitucn independientemente de las leyes reglamentarias;
de manera tal que la ausencia de las mismas no es bice para su
ejercicio y que, dentro del marco constitucional no reglamentado
aun por el rgano competente, corresponde a la Corte delinear los
alcances de la garanta mencionada con razonable flexibilidad.
Cabe en este caso la frase de la Corte americana en el fallo "Me
Culloch vs. Maryland"
36
, cuando dice "no nos olvidemos de que lo
que estamos interpretando es una Constitucin"; esta flexibilidad
de la Corte en su interpretacin ha sido fundamental en relacin
a la legitimacin del actor, puesto que si se hubiera limitado a
hacer una interpretacin literal, la Constitucin alude a que "toda
persona podr tomar conocimiento de los datos a ella referidos", y
en este precedente queda establecido que tambin procede esta
accin para tomar conocimiento de los datos de otras personas
cuando tengamos la calidad de "afectado"; o sea, cuando nos con-
cierne directamente
37
Esta postura ha sido sostenida por la doc-
trina mayoritaria
38
(Ekmekdjian y Pizzolo, Puccinelli, Falcn si-
"'
:
16
17 U.S.316 (1819).
:
17
Bianchi, Alberto B., "El Hbeas Data como medio de proteccin del derecho
a In informacin objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema",LL, Suplemento
do Derecho Administrativo, 27 de noviembre de 1998, pgs. 1 a 6.
aH Amplese de Basterra, Marcela, "Derechos protegidos por el hbeas data:
Doctrina y .Jurisprudencia", en AA. VV., La Defensa de la Intimidad y los Datos
a travs del Hbeas Data, obra coordinada por Osvaldo Gozani, Ediar,
:lOO 1, p1i;. :lf2.
IIHI Dmu:cno CONSTITUCIONAL
g11iondo a Santos Cifuentes, se refieren a la lnea sucesoria del art.
:f,!)2 del CC); tambin por otros tribunales, corno la Cmara
Primera de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo de Cr-
dolm en el caso "Garca de Llcuws"a
9
en 1995, que afirma con un
ITit.nrio amplio que toda persona fsica o jurdica interesada, a
qui1m el dato concreto afecte un derecho subjetivo o tenga un
i 11 legtimo, tiene legitimacin activa para interponer accin
dn hheas data. En este sentido, la Constitucin de la provincia de
Buenos Aires es clara al admitir en su art. 20 la posibilidad de
neenso a los datos de los "terceros con inters legtimo". Es irnpor-
t.nnte mencionar en este punto que la Ley de Proteccin de Datos
no slo no se aparta de la postura "aperturista" de
n1wst.ro mximo tribunal, en relacin a la legitimacin, sino que
11<llnns le otorga mayor ampliacin. As lo establece el art. 34: "La
acc)n de proteccin de los datos personales o de hbeas data podr
lit'/' por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores
d1 las personas fsicas, sean en lnea directa o colateral hasta el
NI'J.ituulo grado, por s o por intermedio de apoderado. Cuando la
acci6n sea ejercida por personas de existencia ideal, deber ser
int.erpuesta por sus representantes legales, o apoderados que stas
designen al efecto. En el proceso podr intervenir en forma
toadyuvante el Defensor del Pueblo".
2) En relacin al segundo planteo, o sea que la va elegida
dobi6 ser una accin de hbeas corpus, no comparto este criterio,
Hwsto que han transcurrido 22 aos desde la desaparici_n del
lwrmnno de quien interpone la accin y, tal como lo exphca el
ministro Petracchi en su voto, "el objeto especfico de la accin
inltntada es la obtencin de datos y por lo tanto slo resulta viable
llll'lliante el hbeas data"
40
Con base en la Constitucin Nacional,
In jurisprudencia de tribunales inferiores haba acogido tempra-
llllllHmte esta accin como una forma de amparo; tal el caso de
1111l.os "llossetti el Dun Bradstreet"
41
: " cuando a travs del ampa-
m 11 n particular ejerce la accin de hbeas data ... ".
En este caso la Corte tiene dos votos minoritarios: se inter-
prcd.n en uno de ellos (Belluscio y Lpez) que la accin que procede
11 lo caso es una accin de amparo, y, en el otro (Fayt y Bossert),
'
111
"<!arda de Uanos, Isabel el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de
1 '"'""ha", l" Cont.-Adm. Crdoba, 29 de mayo de 1995,LL Crdoba, 1995-
!Hil.
411
( :omddorunclo 7".
11
C\mam Nneionnl rlo ApnlneimwH on lo Civil, sentencia del 19 do mnyo rlo
llmr,.
EL HBEAS DATA 157
que la accin correspondiente en este caso es el hbeas data, como
una especie de amparo; sin embargo, el voto de la mayora, forma-
da por los ministros Nazareno, Molin O'Connor, Petracchi,
Boggiano y V zquez, entendi que la accin correcta era la de
hbeas data. Estas dudas quedan subsanadas por la nueva ley;
surgiendo claramente, como lo explicramos anterioremente, del
juego de los arts. 33 y 37 de la misma.
3) El derecho a la verdad objetiva: si bien el fallo est com-
puesto por siete votos diferentes, todos coinciden en la solucin
final y en la naturaleza del derecho protegido, lo que considera-
mos como la nota sobresaliente del mismo; en este caso, el derecho
protegido es el "derecho a la verdad objetiva", que, ms all del
nomen iuris que el actor le haya dado a la accin y de la va
procesal que tcnicamente corresponda, debe hacerse efectivo.
Esto constituye una verdadera novedad, puesto que no hay otro
precedente en el mundo de la tutela del hbeas data al derecho a
la "verdad objetiva", como parte del derecho a la privacidad, por-
que los derechos tutelados tradicionalmente por esta garanta son
el derecho a la intimidad, al honor, a la dignidad y a la propia
imagen.
Fayt
42
consider que los derechos humanos en juego en este
caso requieren la garanta del derecho a la informacin para po-
sibilitar el impostergable cumplimiento de la tica de la verdad.
Segn Bidart Campos
43
, a partir de la causa "Surez Ma-
son"44 se introducen dos cuestiones en relacin al tema; la primera
es si, en relacin con las personas desaparecidas entre 1975 y
1983, existe un "derecho" de sus familiares a conocer la "verdad
objetiva" sobre los acontecimientos ocurridos, lo que implicara un
derecho de esos familiares a conocer los "datos existentes", y la
segunda es si ese derecho es amparado por la innominada garan-
ta de hbeas data. Se pregunta Bidart Campos si, en realidad, esa
diferencia hace que no corresponda que sea la clsica accin de
hbeas data una de las vas procesales posibles mediante la cual
requerir los datos de la vctima desaparecida para saber lo que
realmente ocurri. Obviamente contesta por la negativa, postura
a 1!1. que adhiero; el hecho de que el hbeas data haya nacido con
el -fin de preservar la intimidad informativa no significa que all
queda agotado su funcionamiento. "Toda garanta constitucional
42
Considerando 13".
.: llidurt Campos, Gcnm.n J., "Hbeas data, o qu? Derecho a la verdad,
o qu?", /,/,, 1 fi clo febrero do 1 !JD!l, p!'g. 27. .
4
'
1
Cnwm 8. 1 OH!).XXX f, nHrwlt.n ul l : do ugoHio do HJ!lR.
ll'iH DgmcHo PitoCI:HAL CoNSTITUCIONAL
dl'be ser tan elstica cuanto la realidad de una situacin determi-
nada lo demande; y ello a ef'ectos de que rinda su efecto tutelar
respecto del derecho que a travs de esa misma garanta se preten-
de. Las garantas deben holgarse y si, acaso, nunca antes nos
imaginamos que bamos a precisar alegar un <<derecho a la ver-
dad ... ahora que se hizo necesario hay que buscar con aperturismo
.Y activismo procesal y judicial la mejor va conducente, en cada
caso, para que haya una, o ms, garantas a disposicin de quien
inuoca aquel derecho"
45

Juan Mndez
46
explica que el "derecho a la verdad", en el
J)erecho Internacional de los Derechos Humanos, es un "princi-
pio emergente", porque no estamos ante una norma explcita de
l<m tratados y, por lo tanto, de vigencia incuestionable. El hecho
do que tenga el carcter de "principios emergentes" y no de
normas convencionales, claras como normas vinculantes, hace
que, por tratarse de la interpretacin de buena fe de normas
obligatorias, tengan la misma eficacia. En este contexto, el dere-
cho a la verdad genera la obligacin del Estado de investigar y
dar a conocer los hechos que se puedan establecer fehaciente-
mente. Gil Domnguez
47
opina que el derecho a la verdad integra
el bloque de constitucionalidad federal y desde la cspide norma-
tiva infiltra al derecho infraconstitucional. En el caso "Urteaga",
ol derecho a la verdad creado por va pretoriana reafirma el
derecho de toda persona y de sus familiares a saber la verdad
de las vctimas de la desaparicin forzada de personas.
b) El secreto de Estado. Lmites. El fallo "Ganora".
Es necesario destacar que "Urteaga" consagra en forma un-
nime un principio importante que es la obligacin del Estado de
producir informacin objetiva sobre los datos que tenga en sus
bancos o registros; obviamente, como todo principio, ste tendr
Hus excepciones, que no estn indicadas en el fallo porque ser
materia del Congreso establecerlas; pero en nuestro pas, en el que
no existe una ley equivalente a la "Federal lnformationAct" de los
Ji:Ht.ados Unidos, es muy valioso este reconocimiento por parte de
Bidurt Campos, op. cit., nota 42, pg. 24.

'
111
Mn1dcz, Junn E., Derecho a la verdad frente a las grandes violaciones de
Ion dnrec/ws humanos, del Puerto, 1997, pg. 517.
4
'
1
Gil Domnguoz, Andr6H, "Ln Vordad: Un Derecho Emergento", /,/,,Suplo-
nwul.o do Dorueho ConHLituciouul, ll do l'obroi'O do Hl99, pgH. 28 y :.m.
EL HBEAS DATA
159
la Corte Suprema
48
, principio que reafirma y desarrolla en
"Ganara".
Los abogados Ganora y Magrini, quienes haban sido patro-
cinantes de Adolfo Scilingo en varias causas, interpusieron accin
de hbeas corpus con fundamento en que personas desconocidas
haban realizado indagaciones acerca de las actividades por ellos
realizadas. Al respecto alegan que "ante la posibilidad cierta de
que se estuvieran realizando investigaciones o actividades de inte-
ligencia respecto de nuestras personas que entraan una verdade-
ra perturbacin de la intimidad, tranquilidad y seguridad en el
ejercicio profesional reclamamos saber qu autoridad y con qu
propsito las ha ordenado ... ".
En la misma presentacin interponen accin de hbeas data
a los efectos de "tomar conciencia de los datos que existeri sobre
nosotros en los registros policiales y de la fuerza de seguridad y
organismos de inteligencia para que en caso de falsedad o discri-
minacin se exija judicialmente la supresin, rectificacin o actua-
lizacin de los mismos"
49
Tanto en primera instancia como en
Cmara no se hizo lugar a las peticiones; en relacin al hbeas
corpus, por considerar que no existira una amenaza o limitacin
actual de la libertad ambulatoria, y en relacin a la accin de
hbeas data, por entender que "la informacin que se pide debe ser
pblica o al alcance de los particulares. La obrante en las fuerzas
y organismos de seguridad no reviste tal carcter por obvias razo-
nes de seguridad pblica"
50
En consecuencia, contra tal decisin
dedujeron los mismos y el Colegio Pblico de Abogados un recurso
extraordinario, el que fue concedido en ambos casos. En todos los
votos se establece que la impugnacin del Colegio Pblico de
Abogados fue mal concedida, y que no est habilitado para inter-
poner el remedio federal por no ser parte en el proceso, aunque
invoque un gravamen como consecuencia de dicha decisin. Asi-
mismo, de todos los votos surge que corresponde declarar admisi-
ble el recurso interpuesto por Ganora y Magrini.
El meollo de la cuestin consisti en decidir si la obtencin de
informacin sobre datos personales obran tes en los registros de las
fqerzas armadas y organismos de seguridad se halla amparada
por la norma constitucional, y si es .as, cules son los lmites.
48
Bianchi, Alberto B., "El hbeas data como medio de proteccin del derecho
u la informacin objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema", LL, Suplemento
de Derecho Administrativo, 27 de noviembre de 1998, pgs. 1 a 6.
411
Considerando 2".
nu ConAidomndo :J".
111() l'uon:HAL CoNSTITUCIONAL
Ln mayora de lnH conHtil.ttdones han establecido limitaciones
11
1 ncceso de datos, bnHndnH fundamentalmente en razones
Hl'guridnd de los respoetivos J:stados; por ej., Brasil (1988), Peru
( 1 !H>:I), Es pafia (1978), nH como tambin en la "Freedom of
Jnj(mnation Act''. En nuo.Lrn Constitucin no ha sido fijado espe-
dlicnmente, sino que simplemente se el acceso_ a los banco_s
datos pblicos, sin establecer excepciOnes. El motivo fue exph-
!'ndo por el convencional Dolieh, que expres: "a mucha gente
11
w[e.<;ta el secreto de Estado y con razn; puesto que en tanto mas
1/lllplia es la zona de secreto, ms reducida es _la zona de_transpa-
nncia ligada a la construccin de la en_ la _De
modo que nadie podra hacer el elogw de la necesldad
di'! secreto de Estado, pero tambin es cierto que nadle podna
inwginar un Estado que no es capaz de proteger y guardar esa zona
oscrtra. .. . , entonces la nica solucin que tenemos -y es la que
11anws a instrumentar- no es pensar ni imaginar un Estado
1arente de secreto. Lo que s vamos es a posibilitar que ese secreto
no sea para siempre, que sea acotado ... Tiene que haber un momen-
to en el cual este secreto se decida racionalmente, y otro en el cual
s
1
a levantado; entonces no desprotegemos al Estado pero tampoco
a la sociedad ... ".
En esta sentencia, la Corte ha sido con
Jirwnmiento, puesto que resuelve que la obtencwn de mformacwn
datos personales obrantes en los organismos y fuerzas de
halla adecuacin legal en la accin de hbeas data; ello,
Hin pm:juicio de que el suministro de esa pueda eve_n-
Lunlrnonte afectar la seguridad, la defensa nacwnal y relacw-
IWH oxteriores, situacin que deber ser invocada por el_ de
In wHpectiva institucin en cada caso concreto. La de la
(

de rechazar la accin por considerar que los particulares
no pueden tener acceso a la informacin o?rante en las
11
mwdas y organismos de seguridad constituye una_ afirmacwn
dogtwticn carente de razonabilidad, porque no ha
tn por parte del titular de la institucin explicando _s1 ex1sten
tnz;onoH pura impedir al legitimado el acceso a las De
ntnrwra tal que los datos obrantes en las fuerzas .de segundad,
itwlttHo los reservados, estn especialmente contemdos en la nor-
ntn d<d art. de la Constitucin. .
Por ello, he sostenido en alguna oportunidad
51
que "las decl-
tiOIIUH do In Corte en ambos casos, en relacin al secreto de
do v:lidas hasta tanto se sancione una ley reglamcntana,
hl Mnn:11l11, op. l'iL, not.n :17, JH)gH. :.llifi n 21!l.
EL IIBEAS DATA 161
era sta la que deba sancionarse teniendo en cuenta expresamen-
te lo establecido desde nuestro ms Alto Tribunal, que con un
criterio garantista, establece que en todos los casos en que est
comprometido el secreto de Estado, el mismo ser acotado a un
determinado tiempo, debiendo existir fundamentacin por parte
de la autoridad que corresponda. Si las garantas no sirven para
el fin con que fueron creadas, no sirven de nada".
La ley toma estos principios regulando el manejo de los archi-
vos o registros de seguridad del Estado, en los arts. 17, 18 y 23,
de la siguiente manera. En el art. 23, denominado "supuestos
especiales", enuncia la regla general, que es la del acceso a los
archivos o bancos estatales; por ese motivo considero que debera
estar antes que el art. 17, que es la norma que establece las
"excepciones", es decir, cundo puntualmente y en qu casos con-
cretos puede negarse el derecho de acceso al titular de los datos.
La norma del art. 23 abarca los bancos o registros estatales,
de la siguiente forma: 1) sujeta a la presente ley aquellos datos
personales que, por haberse almacenado para fines administrati-
vos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de
datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos
policiales o de inteligencia, y aquellos sobre antecedentes persona-
les que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades
administrativas o judiciales que los requieran en virtud de dispo-
siciones legales; 2) el tratamiento de datos personales con fines de
defensa nacional o seguridad pblica por parte de las fuerzas
armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteli-
gencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aque-
llos supuestos y categora de datos que resulten necesarios para el
estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a
aqullos para la defensa nacional, la seguridad pblica o para la
represin de los delitos. Los archivos, en tales casos, debern ser
especficos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por cate-
goras, en funcin de su grado de fiabilidad; 3) por ltimo, dispone
que los datos personales registrados con fines policiales debern
ser cancelados cuando no sean necesarios para las averiguaciones
que motivaron su almacenamiento.
Es difcil determinar qu ocurre con el acceso a los registros
de los organismos de inteligencia del Estado, pero es menester
temer presente que el constituyente tuvo claramente la intencin
de establecer a travs del hbeas data una proteccin a los ciuda-
danos, precisamente en muchos casos frente a esos registros.
Cons.ideramos que la ley, al determinar en qu casos y bajo qu
condicionns o eircunAtnneins so vn a mantener el secreto de Estado

.......... -"'"""'-
en relacin a los datos personales, ha logrado el equilibrio, q':e
Hurge como una necesidad desde la Constitucin, la jurisprudencia
y la doctrina, casi por unanimidad.
Sin embargo, con muy buen criterio, la propia ley est.ablece
en qu casos excepcionalmente se permitir la denegacin de
acceso a los bancos de datos del Estado y es segn el art. 17: 1)
cuando mediare decisin fundada, podr denegarse el acceso,
rectificacin o la supresin en funcin de la proteccin de la
defensa de la Nacin, del orden y la seguridad pblicos, o de la
proteccin de los derechos e intereses de terceros; 2) la inforii?-a-
cin tambin podr ser denegada por los responsables o
de bancos de datos pblicos, cuando de tal modo se obstaculizara
actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la
investigacin sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o
previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud
del medio ambiente, la investigacin de delitos penales Y la ven-
f1cacin de infracciones administrativas, estableciendo especfica-
mente que "la resolucin que as lo disponga debe ser fundada Y
notificada al afectado"; 3) por ltimo, se contempla que en de
que el afectado tenga que ejercer su derecho de defensa,
se deber brindar acceso a los registros o bancos en que se solici-
tan los datos personales.
Esta norma se complementa con el art. 18: "Las Comisiones
de Defensa Nacional y la Comisin Bicameral de de
los rganos y Actividades de Seguridad Interior e Intehge.ncw del
Congreso de la Nacin y la Comisin de Seguridad Interw; de la
Cmara de Diputados de la Nacin, o las que las
tendrn acceso a los archivos o bancos de datos referidos en el art.
23 inc. 2 por razones fundadas y en aquellos aspectos que consti-
l uyan materia de competencia de tales Comisiones".
El derecho de acceso derivado de las potestades de control
parlamentario y de las facultades de investigacin de comi_sio-
tws parlamentarias, como la extensin de las
tivns de las comisiones legislativas, fue siempre discutido_.
roglu legal parece apropiada, ya que, pese a extender la posibili-
dnd de acceso a datos de carcter personal, obviamente no propios,
pormite el control democrtico de estas fuerzas (recordamos que
nllns estn facultadas a tratar datos sin consentimiento de los
t.itulnres de datos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 5, ap.
inc. h, y 11, ap. 2, incs. by e), lo que se considera un ma_I menor
a la posibilidad do conocimiento de datos por los
do tales comisiones, que do todos modos quedarn somettdos a las
EL HBEAS DATA
163
mismas limitaciones (por ej., deber de reserva) que los responsa-
bles y usuarios de esos registros
52

Torres entiende, a mi criterio correctamente, que
en consonancia con lo reservado de las cuestiones respecto de las
que se peticiona, esta facultad comprende nicamente a los legis-
ladores componentes de las comisiones habilitadas por la norma
con exclusin de cualquier otro personal administrativo o
que no revistiese dicha calidad
5
3.
La regla exige, por ltimo, que el acceso sea justificado (se
alude a "razones fundadas") y que tenga relacin con la competen-
cia material de dichas comisiones, lo que obliga al responsable o
usuario_ a evaluar si se dan dichas razones y competencias; de lo
contrano, deber oponerse a dicha pretensin, cuya pertinencia
deber ser resuelta, en definitiva, judicialmente.
4. Ley 25.326, de Proteccin de Datos Personales y Hbeas
Data.
La ley fue publicada en el Boletn Oficial el 2 de noviembre
de 2000. El antecedente ms concreto de nuestra ley nacional de
proteccin de datos es la ley espaola: Ley Orgnica de Regulacin
del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD) de 1992
reemplazada en 1999 por la Ley Orgnica de de
de Carcter Personal 5
4

52
Puccinelli, Osear R., op. cit., nota 23, pg. 317.
53
Carranza Torres, Hbeas data: la proteccin jurdica de los datos perso-
nales, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2001, pg. 106.
54
Sin embargo, en Espaa son varias las normas que forman el sistema de
proteccin de datos, conformando un sistema de "superproteccin": ley 30/1992;
ley 14/1986 General de Sanidad, y LORTAD; los regulados por la legislacin
electoral LOREG y los que sirvan a fines estadsticos dentro del mbito de la
funcin pblica estadstica; ley 12/1989, de la Funcin Estadstica Pblica.
Aunque hay otros antecedentes de menor importancia, a los efectos de nuestra ley,
entre ellos: la ley francesa 78-17 del 6 de enero de 1978; en los Estados Unidos
la "Privacy Protection Act" de 1980; Brasil sancion la ley 9507 de reglamentacin
de.acceso a la informacin y el procedimiento de hbeas data el12 de noviembre
de 1997, y en C::hile, en agosto de 1999, se sanciona la ley 19.628
sobre protecc10n de la v1da pnvada, que reglamenta el tratamiento de los datos
de carcter personal. Puede ampliarse este tema en Fernndez Ramos, El derecho
de los administrativos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pg.
491; tamb1n! Osear R., op. cit., nota 23, y Slaibe, Mara Eugenia, y
?a?ot, Claud.10:, Hbeas data: su alcance en la-legislacin comparada y en nuestra
JUnsprudenciU , LL, Suplemento de Derecho Constitucional 17 de marzo de 2000
Jll\gs. 2 y 3. - ' '
DEIUWIIO Plto<JII:HAL CoNSTITUCIONAL
1 ,a loy 25.326 se divide en siotn ??ptulos
siendo de apli-
<'lll'i<'m on todo el territorio do la Nac10n los capitules I, II, III Y
1 V y nl art. 32 del captulo VI por contener las penales,
competencia correspondo al Congreso de la Nacin Y para
lodo Id territorio. Esto implica que la parte procesal, como corres-
IHIIHI<), queda librada a la de adherir. o no Y aun de
<'lllnhinrla por parte de las provmcms. La ley tiene tres partes
C"l 11 mmente delimitadas: 1) principios generales; 2) los derechos
dl' lo:-; ULulares de los datos, y 3) las herramientas
plll'll dotar de eficacia a la ley, y el de ?OI;trol Y as
HIIIICOJWS que el mismo aplica en caso de de la
nol'llH\. Bsicamente, la estructura de la norma sena la que
dl'Hcl'il>o en el siguiente esquema:
1 Objeto
LEY 25.326
1) Principios generales
Proteccin al honor e intimidad:
Perfil.
Dignidad.
Honra.
Autodeterminacin informtica.
- Imagen, etc.
Bancos pblicos y privados destinados a
proveer informes.
Personas de existencia ideal.
At'tf<mlo 2 Definiciones Datos personales.
Datos sensibles.
Archivo, registro, base o banco de datos.
Tratamiento de datos.
Responsables de archivos.
Datos informatizados.
Titular de datos.
Usuario de datos.
Disociacin de datos.
,,; 1. 1 liHpoRicionos generales, urts. 1 y 2; JI. generales u
In prot.ccr:i6n do duioH, nriH. a u 12; IU. los titulares del datos,
1 :In 1 V. Uswuios y rosponRublos do archivos, rcgtstros. y bm};os de HI Ls.
1 11 V. Cont.rol, III'I.H. 2D .Y ao; VI. Hnndonos, lll'iA . 31. .Y .32; VIl. Aec:JJl do
proi.PITII do loH dniOH HI'I.A. :1:1 ll !IH.
EL HBEAS DATA
165
Artculo 3 Licitud
Artculo 4 Calidad de
los datos
Datos recolectados conforme a esta ley y
no contrarios a la moral pblica.
Deben ser ciertos, pertinentes, adecua-
dos, veraces y actualizados.
Artculo 5 Consentimiento Debe ser expreso, libre, escrito e infor-
mado.
Artculo 6 Informacin
para prestar el
consentimiento
Artculo 7 Categora de
datos. Datos
sensibles
Cuando se recaben datos personales se
deber informar previamente a sus titu-
lares en forma expresa y clara:
La finalidad para la que sern trata-
dos y quines pueden ser sus destina-
tarios o clase de destinatarios.
La existencia del archivo, registro,
banco de datos, electrnico o de cual-
quier otro tipo, de que se trate y la
identidad y domicilio del responsa-
ble.
El carcter obligatorio o facultativo
de las respuestas al cuestionario que
se le proponga, en especial en cuanto
a los datos referidos en el artculo
siguiente.
Las consecuencias de proporcionar los
datos, de la negativa a hacerlo o de la
inexactitud de los mismos.
La posibilidad del interesado de ejer-
cer los derechos de acceso, rectifica-
cin y supresin de los datos.
No hay obligacin de proporcionarlos.
Recoleccin y tratamiento por razo-
nes de inters general autorizadas
por la ley.
Tratamiento:
Estadsticas.
Cientficas; no identificacin de sus
ti tulates.
11111
2) Derechos de los titulares de los datos
Attculo 14 Derecho de Hbeas data informativo:
acceso Hbeas data exhibitorio.
Hbeas data autoral.
Hbeas data finalista.
l. El titular de los datos, previa acredita-
cin de su identidad, tiene derecho a
solicitar informacin de sus datos perso-
nales incluidos en los bancos de datos
pblicos, o privados destinados a pro-
veer informes.
2. El responsable o usuario debe proporcio-
nar la informacin solicitada dentro de
los diez das corridos de haber sido inti-
mado fehacientemente. Vencido el plazo
sin que se satisfaga el pedido, o si eva-
cuado el informe, ste se estimara insu-
ficiente, quedar expedita la accin de
proteccin de los datos personales o de
hbeas data prevista en esta ley.
3. El derecho de acceso a que se refiere
este artculo slo puede ser ejercido en
forma gratuita a intervalos no inferiores
a seis meses. salvo que se acredite un
inters legtimo al efecto.
4. El ejercicio del derecho al cual se refiere
este artculo en el caso de datos de per-
sonas fallecidas le corresponder a sus
sucesores universales.
Adculo 16 Derecho de Hbeas data rectificador.
rectificacin, Hbeas data aditivo.
actualizacin, Hbeas data cancelatorio.
confidencia- l. Toda persona tiene derecho a que sean
lidad y supre- rectificados, actualizados y, cuando co-
sin rresponda, suprimidos o sometidos a con
fidencialidad los datos personales de los
que sea titular, que estn incluidos en
un banco de datos.
2. El responsable o usuario del banco de
datos debe proceder a la rectificacin,
suprosin o actualizacin do los datos
portmnulos del nloctndo, ronliznndo lns
EL HBEAS DATA
167
operaciones necesarias a tal fin en el
plazo mximo de cinco das hbiles de
recibido el reclamo del titular de los datos
o advertido el error o falsedad.
3. El incumplimiento de esta obligacin
dentro del trmino acordado en el inciso
habilitar al interesado a pro-
mover sm ms la accin de proteccin de
los datos personales o de hbeas data
prevista en la presente ley.
4. En el supuesto de cesin, o transferen-
cia de datos, el responsable o usuario del
banco de datos debe notificar la rec-
tificacin o supresin al cesionario den-
tro del quinto da hbil de efectuado el
tratamiento del dato.
5. La supresin no procede cuando pudiese
causar perjuicios a derechos o intereses
legtimos de terceros, o cuando existiera
una obligacin legal de conservar los
datos.
6. Durante el proceso de verificacin y rec-
tificacin del error o falsedad de la infor-
macin de que se trate, el responsable
0
usuario del banco de datos deber o bien
bloqu:ar el archivo, o consignar al pro-
veer mformacin relativa al mismo la
de que se encuentra some-
tida a revisin.
7. Los datos personales deben ser conser-
vados durante los plazos previstos en
las disposiciones aplicables o en su caso
en las contractuales entre el
b_le o usuario del banco de datos y el
titular de los datos.
3) Herramientas que aseguran la eficacia de ley
Artculo 29 rgano de
control
Direccin Nacional de Proteccin de Datos
Personales (DNPDP). Subsecretara de
Justicia y Asuntos Legislativos.
Ministerio de 'Justicia y Derechos Huma-
noH de la Nacin.
HIH CONSTITUCIONAL
l. Director nacional (Nivel I: funcionamien-
to ejecutivo).
2. Consejo Consultivo: integrado por:
Representante del Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos.
Magistrado del Ministerio Pblico Fis-
cal con especialidad en la materia.
Representante de los archivos privados
destinados a dar informacin designado
por la Cmara que agrupe a las entida-
des nacionales de informacin crediticia.
Representante de la Federacin de En-
tidades Empresarias de Informaciones
Comerciales de la Repblica Argentina.
Representante del Banco Central de la
Repblica Argentina.
Representante de las empresas dedica-
das al oQjeto previsto en el art. 27 de la
ley 25.326, designado por las Cmaras
respectivas de comn acuerdo, unifican-
do en una persona la representacin.
Representante del Consejo Federal del
Consumo.
Representante del IRAM, Instituto Ar-
gentino de Normalizacin, con especiali-
zacin en el campo de la seguridad infor-
mtica.
Representante de la Superintendencia
de Seguros de la N acin.
Representante del Honorable Congreso
de la Nacin (Comisin Bicameral Segu-
ridad Interior e Inteligencia).
3. Funciones:
Asesoramiento.
Reglamentacin.
Fiscalizacin.
Sancionatoria: art. 31: sanciones admi-
nistrativas; art. 32: sanciones penales.
Artculo iH Sanciones ad- Apereibimiento.
ministrativas Suspensin.
MulLa.
Clawnttu o cnneolnei<n.

EL HBEAS DATA 169
Artculo 32 Sanciones l. Incorprase como art. 117 bis del Cd.
penales Penal, el siguiente:
"1 ) Ser reprimido con la pena de prisin de
un mes o dos aos el que insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos falsos
en un archivo de datos personales.
"2) La pena ser de seis meses a tres aos,
al que proporcionara a un tercero a sa-
biendas informacin falsa contenida en
un archivo de datos personales.
"3) La escala penal se aumentar en la mitad
del mnimo y del mximo, cuando del
hecho se derive perjuicio a alguna perso-
na.
"4) Cuando el autor o responsable del ilcito
sea funcionario pblico en ejercicio de
sus funciones, se le aplicar la accesoria
de inhabilitacin para el desempefio de
cargos pblicos por el doble de tiempo
que el de la condena".
2. Incorprase como art. 157 bis del Cd. Pe-
nal el siguiente:
"Ser reprimido con la pena de prisin de un
mes a dos aos el que:
"1 ) A sabiendas e ilegtimamente, o violan-
do sistemas de confidencialidad y segu-
ridad de datos, accediere, de cualquier
forma, a un banco de datos personales.
"2) Revelare a otro informacin registrada
en un banco de datos personales cuyo
secreto estuviere obligado a preservar
por disposicin de una ley.
"Cuando el autor sea funcionario pblico su-
frir, adems, pena de inhabilitacin especial
de uno a cuatro aos".
Si bien anteriormente he analizado con detenimiento algunos
de estos puntos, tales como los derechos de los titulares de los
datos (arts. 14 y 16); tambin la legitimacin (art. 34); el procedi-
miento aplicable y la naturaleza de la accin, que surge del art. 37;
nsimismo qued claro on relacin a secreto de Estado cules eran
loH puntos cHcmeinloH q1w comprende el tema; el principio general
1711
PIWCI:HAL CoNSTITUCIONAL
(mt.. ::3) y las excepciotwH del art. 17, considero, sin embargo, que
ddenerme en el nnlliHiH de cuatro puntos a mi entender
f'lllHI:unentales para comprender el sistema de la Ley nacional de
l'roLm:cin de Datos.
a) Derechos tutelados. Objetivos de la ley.
Ilay posturas .diferentes en cuanto al bien jurdico tutelado,
Hl l>iun una buena parte de la doctrina considera que el objeto de
IHLn garanta es la tutela del derecho a la intimidad
56
En nuestro
pblico provincial, hay divergencia en relacin a los dere-
dws tutelados por el hbeas data segn las normas provinciales
qun a ln misma se refieren
57
. Tampoco desde el derecho comparado
Hn advierte uniformidad de criterios a la hora de especificar cul
n:; concretamente el derecho a tutelar
58
.
J;n el primer artculo de la ley, al describir el objeto de la
lllHma se establece: "La presente ley tiene por objeto la proteccin
de los datos personales asentados en archivos, registros,
hru1cos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos,
.wan 1;stos pblicos, o privados destinados a dar informes, para
J.! ti m.ntizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as
ronw tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se
''" Ampliar de Dalla Via, Alberto, y Basterra, Mmcela, op. cit., nota 2, pgs.
1 1 1 11 1 :lO. All se analizan las posturas de los distintos autores en torno al derecho
l.11l.clndo por esta garanta.
Bsicamente se dividen en dos grandes grupos: 1) algunas provincias se
nficn11 11 este instituto, enmarcndolo dentro del derecho al acceso a las fuentes
clP iulimnnei6n, para actualizar, suprimir, reetificar o exigir confidencialidad de
lmc n.(<I.roR o bancos de datos, pero hacen mencin de los derechos tutelados:
( (art. 50); Buenos Aires (art. 20); La Rioja (art. 30); Ro Negro (art. 20);
.l11j11y (url. 2:3); San Juan (arts. 26 y 27) -honor, intimidad personal y familiar,
vid u privmlu y el pleno ejercicio de los derechos-; 2) otras provincias se refieren
ul clc>rocho ni acceso a las fuentes de informacin, para actualizar, suprimir,
I'PI'I.i llcm o cxit,rir confidencialidad de los registros o bancos de datos: Tierra del
l<'tltgo (nrt. tl5); Chubut (art. 56); Chaco; Formosa (art. 10); Catamarca (art. 11);
1 .uiH (art. 21). No se mencionan expresamente los derechos tutelados, sino que
tfllrgPII do lu interpretacin doctrinal y jurisprudencia!. En estas circunstancias
l11 ( :onst.itucin Nacional (art. 43) y la Constitucin de la Ciudad Autnoma
dn IIIHIIoH Aires (art. 16).
1
'
11
AH se mencionan, entre los derechos tutelados, fe religiosa, convicciones
polit.icnH y vidu privada, Portugal (urt. 35); buen nombre e intimidad personal y
fuuliliur, Colombia (nrt. 15); honor, intimidud y prop.ia imagen, EHpua (arts. 18
y :tOJ; oHoH dorechoH y ndonHH buonn rcpul.ucin, voz o imagen propias, Pcn (arl.
:!.OOJ; uwrnl, p!'1blien y vida privmln, Mxieo (url.. 7); honor pun'lonnl, Alomnnia
Inri.. fi); int.imidnd JHWHollld, llolnndn (nr'l. 10), ok(1Lom.
EL HBEAS DATA 171
registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, prrafo
tercero de la Constitucin Nacional".
En este punto, si bien se aparta del art. 43 que no menciona
el derecho que tutela esta accin, considero objetable que la ley
slo toma el derecho a la intimidad y al honor y, como lo he
expresado anteriormente, esta garanta constitucional no se cir-
cunscribe nicamente a la proteccin de la intimidad y del honor.
Tutela el derecho a la intimidad, pero no en forma genrica, sino
una especie de intimidad: "la intimidad informtica", lo que impli-
ca la autodeterminacin informtica y, a travs de ella, el derecho
a la imagen o el propio perfil
59

La ley fue sancionada con miras a la proteccin integral de los
datos personales asentados en archivos, registros o bancos de
datos pblicos o privados destinados a dar informes, con el objeto
de garantizar el derecho al honor y la intimidad de las personas.
Por lo tanto, no resulta aplicable a otros registros de informacin
que tienen distintas finalidades, por ejemplo los periodsticos,
culturales o cientficos, que se mantienen dentro de un mbito de
absoluta intimidad. Ello es perfectamente coherente con el bien
jurdico que se pretende tutelar; si no, con el fin de proteger el
derecho a la intimidad, estaramos tambin vulnerando el mismo
derecho; tal sera el caso si se permitiera el acceso a registros
privados "no destinados a proveer informes".
La norma aqu pretende enunciar el objeto de la ley, pero en
realidad parece caer en el error comn de confundir "objeto" con
lo que en realidad constituye el "objetivo" de la ley -los propsitos
que animan al legislador-. Adems, este artculo sigue en esencia
el diseo del art. 1 de la ya derogada LORTAD espaola de 1992
-con adaptaciones propias al art. 43 de nuestra Constitucin- y
por ello incurre en el error de limitar la garanta a la proteccin
del derecho al "honor" y a la "intimidad" de las personas. Adems
de ser incorrecta la referencia a un "derecho al honor y a la
intimidad", pues se trata de dos derechos que, aunque puedan
59
Basterra, Marcela, "Hbeas Data: Derechos Tutelados", Doctrina Judicial,
pg. 77. Tambin Basterra, Marcela, "Derechos Humanos. Derecho a la
Intimidad y Autonoma Personal", en obra colectiva coordinada por Guido Risso,
Ediur (en prensa); tambin lo hemos analizado en otro trabajo (Basterra, Marcela,
"Libertad de Prensa versus Derecho a la Intimidad", en AA.W., Poder Poltico
y Libertad de Expresin, E d. Abeledo-Perrot, 2001, pgs. 97 a 125, punto 4, "Cuarta
esfera de proteccin: El derecho a la autodeterminacin informtica". Entonces,
6HLo es el ltimo standard de proteccin a la intimidad que surge de nuestro
ordonnmicnto. ]ij] hbeas data tutela "una especie" de intimidad, el derecho a la
inlimidwl injill'mtica, lo quo he llmnudo cuartae,q(era de proteccin.
17:.! 1 hmll:t '110 I'IIOC:I:HAL CONSTITUCIONAL
nLim:utwnt.n vill('ldndoH, son diferentes, ya hemos sentado
nnt.uriorment.o nunsL!'II pmd.III'H en el sentido de considerar que se
proLnge una amplin g:111111 di' y no se "acota" a lo estable-
cido en la norma
00

b) Legitimacin nl'tiva .. Personas de existencia. ideal.
El art. 1 se.ala quo "las disposiciones de la presente ley
trunhin sern aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos
relativos a personas de existencia ideal". Comparto las opiniones
vertidas por Puccinelli en el sentido de que, por un lado, si bien
se hubiera preferido el rtulo "personas jurdicas" por considerarlo
un sinnimo ms apropiado de "persona de existencia ideal", el
legislador adopt correctamente la segunda denominacin men-
eionada, y ello es as ya que sin duda es la nica que puede ser
considerada abarcativa de la totalidad de los supuestos que pre-
tende incluir (gnero) y no llevara a equvoc
1
os interpretativos
(recordemos que para alguna doctrina, tal el caso de Llambas, las
personas de existencia ideal pueden dividirse entre "personas de
nxistencia ideal propiamente dichas" [ej., un consorcio] y "perso-
nasjurdicas" [ej., una sociedad annima], y que ello no ocurre con
las personas de existencia visible, cuyo nico supuesto lo consti-
tuyen las personas fsicas).
El autor expresa que "lo que puede llevar a amputaciones
innecesarias de las facultades reconocidas por la ley es la frase <<en
cuanto resulte pertinente cuando intenta definir los supuestos en
que se tutelan los derechos de las personas de existencia ideal.
decir que slo cubrira los derechos que pueden ostentar
las personas de existencia ideal? Consecuentemente tienen honor
u intimidad estas personas que puedan ser protegidas por la ley?
se cubrira el derecho de <<acceso a la informacin que sobre
las mismas se registre?".
La cuestin fue objeto de debate y, en este sentido, el senador
Mmwm explic: "El rgimen se hace extensivo a la proteccin de los
datos de las personas de existencia ideal, inclusin que se efecta
no stlo porque existen antecedentes en ese sentido en el Derecho
compa.rado, sino porque adems el art. 43 se refiere a toda persona,
sin distinguir entre personas de existencia fsica e ideal. Y recorde-
"" Ampliar do Basterra, Murcela, "H1ibeas Data: la reforma eonstitucionul
dn IDO/f y In Hnnein de Ju ley 25.:326 de Proteccin de Datos Personnlcls y do
llidH!IlH Dntu", nov. Dilwion, ll" JO, Santa de Bogotti, Colombia, ocl:ubro do
:.l()() 1' lli{. fi7.
EL HBEAS DATA 173
mos, adems, que hay un precepto jurdico segn el cual donde la
ley no distingue no debemos distinguir. Es cierto que alguien podra
preguntar, vlidamente, cmo se puede proteger el derecho a la
intimidad de una persona ideal. Sin embargo, no es que se trate de
proteger la intimidad de este tipo de personas sino de su derecho a.
que se tenga de ellas un conocimiento adecuado y real; que no sean
objeto de discriminacin ni de informacin que las pueda colocar
en una situacin difcil. Adems, no cabe duda de que las personas
de existencia ideal estn integradas por personas de existencia.
fsica ... "
61
"De apoyarnos en esta explicacin ... podemos afirmar
sin dudas que respecto de las personas jurdicas, la ley cubre con
la misma extensin que lo hace acerca de las personas fsicas, y no
slo porque pueden estar integrados por personas fsicas, sino
porque algunos derechos de aqulla son similares (bien puede
decirse que si bien las personas jurdicas no tienen estrictamente
honor, s tienen, v. gr., determinada reputacin en el medio, y si
tal vez tampoco tienen estrictamente <<intimidad, s tienen un
derecho de reserva acerca de determinados aspectos ... "
62

e) Datos sensibles.
Es de destacar que el Convenio 108 adoptado por el Consejo
de Europa en 1981, que trata de enumerar cules son los denomi-
namos "datos sensibles", explica que estos datos son: "el origen
social de la persona, sus opiniones polticas, militancia y partici-
pacin gremial, si tiene o no convicciones religiosas, datos referi-
dos a la salud y a la vida sexual, las condenas judiciales o penales
de que hubiera sido pasible". Este conjunto de datos, denominados
precisamente con ese calificativo de sensibles, pretende impedir
que se establezcan perfiles que, aunque no se utilicen con fines
discriminatorios, los mismos de por s lo son.
En relacin a los datos protegidos por esta garanta en el art.
43, la nueva ley ha tomado lo establecido desde jurisprudencia y
doctrina, ya que la Constitucin slo menciona los datos "falsos o
discriminatorios" y la ley es sumamente clara cuando estipula la
procedencia en el art. 33, b, para los casos en que se presuma
"fa1sedad, inexactitud, desactualizacin, o datos cuyo tratamiento
prohbe la presente ley".
1
;
1
Antecedentes Parlamentarios, LL, ao 7, no 11,2000, pgs. 361 y 362, cit.
por l'uccinelli, Osear, op. cit., nota 23, pg. 120.
Amploso de Puccinelli, Osear Ral, op. cit., nota 23, comentario al art. 1
In lny 2fi.:I2G, p1'lgH. 107 a 1 G:l. .
174 I>IWI<:C:IIO I'IIIH:I:SAL CONSTITUCIONAL
Los datos sensiblos son los que el propio art. 2 enumera:
dntcm personales quo revPian origen racial y tnico, opiniones
polticas, convicciones nd igiusas, filosficas o morales, afiliacin
sindical e informacin rd'lmmte a la salud o a la vida sexual de
las personas n:
1
Entiendo que la enumeracin es taxativa, lo que
no significa en absoluto que se trate de una norma "cerrada", esto
S que se pueden incluir en un futuro otros datos que ameriten
tnn especfica proteccin.
El tratamiento que a los mismos se dar surge con claridad
ele la norma del art. 7, que se refiere a la categora de datos: ((l.
Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensi-
hles. 2. Los datos sensibles slo pueden ser recolectados y objeto de
lratamiento cuando medien razones de inters general autorizadas
por ley. Tambin podrn ser tratados con finalidades estadsticas
o cientficas. cuando no puedan ser identificados sus titulares. 3.
(ueda prohibida la formacin de archivos, bancos o registros que
alnuJcenen informacin que directa o indirectamente revele datos
sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Catlica, las asociaciones
religiosas y las organizaciones polticas y sindicales podrn llevar
un registro de sus miembros. 4. Los datos relativos a antecedentes
penales o contravencionales slo pueden ser objeto de tratamiento
por parte de las autoridades pblicas competentes, eri el marco de
las leyes y reglamentaciones respectivas.
El art. 8 se entiende como una norma complementaria de la
nntcrior, ya que se refiere a los datos relativos a la salud, cuando
diee que ((los establecimientos sanitarios pblicos o privados y los
profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolec-
tar y tratar los datos personales relativos a la salud fsica o mental
de los pacientes que acudan a los mismos o que estn o hubieren
eNtado bajo tratamiento de aqullos, respetando los principios del
secreto profesional"
64

Est autorizado por la ley el tratamiento de los datos perso-
nales de aquellos pacientes a los que se les haya dado asistencia
mdica cuando ello resulte necesario para la prevencin o para el
diagnstico mdico y para el tratamiento clnico, tanto en relacin
n Hnlud fsica como mental, siempre y cuando quede, asimismo,
11
" Pizzolo, Calogero, "Tipologa y proteccin de datos personales. El sistema
PH!.uhlueido en la ley 25.326 y la legislacin comparada", JA, nmero especial, 28
do uhril clu 2004, pgs. 70 a 76.
114
Vase Molina Quirogu, Eduardo, "Los datos de lu salud en la ley 25.:326
dt prot.occin de datofl pllrsonales", ,JA, nmero cspcci.ul, 28 de abril de 2004,, plig.
'.!H. 'l'umbin, Poymno, Guillermo F., op. cit., no tu 21, pgs. 106 u 111; quirogn
Lnvi, Humborto, op. cit., notn Ll, pg. 87.
EL HBEAS DATA 175
sujeto al secreto profesional establecido en la presente ley o en
otra ley nacional. Relacionada con esta disposicin se encuentra la
previsin hecha por la ley en la normativa del art. 11
65
, inc. 3, en
cuanto a la cesin, en la que adems de exceptuar el consentimien-
to para la cesin -sea la misma nacional o internacional- de
datos en los supuestos del art. 5, inc. 2, especficamente prev que
el consentimiento no es exigido cuando "se trate de datos persona-
les relativos a la salud, y sean necesarios por razones de salud
pblica, de emergencia o para la realizacin de estudios epide-
miolgicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los
datos mediante mecanismos de disociacin adecuados".
d) El consentimiento del titular para el tratamiento de
datos.
El consentimiento exigido por la ley 25.326 para el tratamien-
to de datos de carcter personal surge con claridad del art. 5 de
la ley; es, sin duda, uno de los puntos cardinales de los principios
que ordenan la presente normativa. En materia de proteccin de
datos, se convierte en un elemento esencial el consentimiento del
afectado por el tratamiento. Todo banco o registro, pblico o pri-
vado, que desee tratar datos de personas fsicas o jurdicas, como
regla general deber requerirles previamente su consentimiento
para el tratamiento, salvo que los datos se encuentren en alguno
de los supuestos legales que eximen del mismo. Esto es lo que la
Directiva Europea denomina en su Seccin Segunda, art. 7, legi-
timacin del tratamiento
66
, o sea que dicha legitimacin va a estar
condicionada al consentimiento que se haya prestado para el uso
del dato personal.
Si definimos el derecho a la autodeterminacin informtica
como la posibilidad de decidir qu datos queremos que se conozcan
65
La norma del art. 11 (cesin) analiza la relacin entre el consentimiento
en los casos de cesin nacional o intemacional de datos. Al respecto establece: " .. . 3.
El consentimiento no es exigido cuando: a) as lo disponga una ley; b) en los
supuestos previstos en el art. 5 inc. 2; e) se realice entre dependencias de los rganos
de' Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas
competencias; d) se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario
por razones de salud pblica, de emergencia o para la realizacin de estudios
epidemiolgicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos
mediante mecanismos de disociacin adecuados; e) se hubiera aplicado un proce-
dimiento de disociacin de la informacin, de modo que los titulares de los datos
sean inidentificables ... ". Amplese de Peyrano,Guillermo F., op. cit., nota 21, pgs.
1::14 n 141.
110
Directiva 9fi/4WCK
1711 lh:r111:1 1110 I'Jt(>CJ:HAL CoNSTITUCIONAL
ll<:(lrra nosotros y qu1\ datos quere1nos mantener en reserva,
dentro dn ln nsf'urn del derecho fundamental a la inti-
Jnidnd, parece ra2onnble que se exija tan alto grado de recaudo en
ntnteria de consentimiento. Toda vez que al prestar nuestra con-
fimnidad para el tratamiento del dato personal estamos eligiendo
juHtanwntc cules son los datos que daremos a conocer y, con ello,
el grado de proteccin elegido.
g art. 5 LPDP establece: "El tratamiento de datos personales
I'S iUcito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento
lihre, expreso e informado el que deber constar por escrito, o por
olm medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstan-
cia:-:. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones,
deber /Zgurar en forma expresa y destacada, juntamente con las
tr.tlr)(rtencias previstas en el art. 6 de la presente ley. No ser
lll'ce.wr.rio el consentimiento cuando: a) los datos se obtengan de
/itentes de acceso pblico irrestricto; b) se recaben para el ejercicio
t/1! /imciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una
ohli!.facin legal; e) se trate de listados cuyos datos se limiten a
nombre, documento nacional de identidad, identificacin tributaria
IJ previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio; d) deri-
rwn de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular
de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumpli-
mit'nto; e) se trate de las operaciones que realicen las entidades
ji:nancieras y de las informaciones que reciban de sus clientes
confinme las disposiciones del art. 39 de la ley 21.526".
La importancia del consentimiento como eje del sistema de
proteccin de los datos personales ya era reconocida por la juris-
prudencia, aun con anterioridad a la sancin de la ley 25.326. En
nf'ncto, la Sala D de la Cmara Nacional en lo Civil, en el fallo
"/,ascano Quintana, Guillermo Vctor e 1 Organizacin Veraz S.A.
; 1 arnparo"m, ordena a la demandada eliminar informacin de su
bnnco de datos privado destinado a proveer informacin a terceros
porque carece del consentimiento de la actora, a quien no se le
1-wlidt fm forma previa, tanto para procesar como para difundir
In informacin. La informacin de marras se refiere a la calidad
dn presidente de una sociedad annima del actor. En su defensa
In lllllprcsn que comercializa el dato (Veraz) argumenta que aqul
f'tH' rneogido del Boletn Oficial y luego insertado en el informe
"'
1
1'4tnl.onei de Cmnrn del 2:1/2/99, puedo verso en .JA, 20/10/99. Vase
( lm:nni, 0Hvnldo, eonwnl.urio n l'ullo, "1:1 eonsnntimienLo para el uso de loA dntos
ptnorudtlll", /,/,, Hllplt!llltHILo do l>nndw ConHtil.ucionul, ]5 do junio do 2001,
Jl{tf(, l.
EL HBEAS DATA 177
comercial del actor. La Cmara entendi que se estaba violando la
intimidad de la persona utilizando sus datos personales y su
vinculacin con una persona jurdica sin su "consentimiento". Con
claridad afirm que "se lo considera un atributo del derecho gene-
ral de la personalidad, o de un derecho personalsimo en s mismo;
es indudable que cada individuo tiene un poder reconocido, resul-
tante de la nocin de autodeterminacin Oibertad) de decidir l
mismo, en primer lugar y ante todo, cundo y en qu medida
pueden ser divulgados lo hechos relativos a su propia existencia;
esto se trata de un derecho de dominio de los datos personales.
Y aun as, si se lo considera dentro de un derecho constitucional de
propiedad, bastara para comprenderlo el amplio sentido".
Caractersticas del consentimiento en el mbito de la proteccin
de datos personales.
r) Libre.
El consentimiento a que se refiere el precepto legal es el
elemento determinante para que sea lcita la recoleccin de datos
o la fase del tratamiento
68
del dato en el momento en que el
consentimiento sea requerido. Se trata de una declaracin de volun-
tad del titular de un dato de la que en forma inequvoca se infiera
que el mismo ha autorizado el tratamiento de un dato personal.
Cuando la ley exige como requisito que el consentimiento sea "li-
bre", consideramos, siguiendo a Peyrano
69
, que claramente se est
refiriendo a los principios generales del derecho que rigen en ma-
teria de consentimiento. Como todo acto voluntario, deber ser
consentido con los elementos determinantes de la validez del con-
sentimiento: discernimiento, intencin y libertad (art. 897 CC). Por
lo tanto, afectarn al consentimiento las mismas causales que en los
casos de los actos voluntarios, tales como la inmadurez, la altera-
cin de las facultades mentales, el dolo, el error y la violencia.
rr) Expreso, por escrito o por otro medio equiparable.
As, entonces, cuando la ley establece este segundo requisito,
es claro que tuvo en miras el carcter "expreso" del consentimiento

68
Entindase por "tratamiento de datos", tal como surge de la definicin del
nrt. 2 de la LPDP, cuarta acepcin: "Operaciones y procedimientos sistemticos,
tdi!ctrnicos o no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacena-
miento, nwdificacin, rclacionamiento, evalw;tcin, bloqueo, destruccin, y, en
.;mwral el prot!cswJento dt! datos personales, asi como tambin su cesin a terceros
a de COIIW/I.icacionts, consultas, interconexiones o transfw-encias".
111> Poyrrmo, <luillormo F., op. ciL., notn 21, pg. 7'2.
17H DEmwHo CoNSTITUCIONAL
<ll contempla el ce en su art. 917 -verbalmente.' por escrito o
por signos inequvocos-, slo que en caso parbcul_ar es noto-
rio que la LPDP privilegia el consentimiento escnto.
Efectivamente el art. 5 impone como condiciOn que el consen-
l.i miento sea prestado "por escrito o por otro medio que permita se
ft' 1'(/llpare, de acuerdo con las circunstancias". La parte
di'! afectado, del documento que directamente la mf?rma-
cin para el tratamiento de sus datos del propiO por
nwdio del cual se recogen, con las mencwnes requendas po! e! art.
/i de la ley, es el medio ms efectivo de prueba del consentimiento
dd afectado.
Gozani
70
ha entendido que el recaudo de la firma ::parece
ineludible, circunstancia que elimina la de aplicar los
o mecanismos que establece el art. 15, me. 3, de la ley,
eunndo se refiere a la informacin que debe emitir cuando se
plnntea el derecho de acceso a los archivos: "La. informacin! a
opcin del titular, podr su_ministrarse por
nlnctrnicos, telefnicos, de Imagen, u otro Idoneo a tal fin .
t.nnto, si la autorizacin se solicita a travs de la por vm
l.olnfnica, por carta personalizada, J?Or ??rreo electromco, ? por
<:ualquier otra va indirecta, la aut?nzacwn presunta que
ratificada con la firma del titular de los datos. Comparto
parcialmente este criterio, en el sentido que en determinados
concretos se exija la firma del titular de los datos con
poHterioridad, no surge que se.,P:est el con-
t-H'nt.imiento. Sm embargo, no consideramos que Y en
todos los casos" as sea, toda vez que lo que debe surgir en forma
ll!:qufvoca es el consentimiento, y siendo que la propia ley en el
nrt.. 15, inc. 3, especficamente otras que no son
y que el decreto reglamentano de la en
In reglamentacin del propio art. 5, aclara que la pLreccwn_ f!a-
l'ional de Proteccin de Datos Personales establecera los reqll:LsLt?s
)(fm. que el consentimiento pueda ser pre,stado por un medw
linfo a la forma escrita, el cual debe_ra asegurar la e
de la declaracin", nosotros mterpretamos que leJOS de
tomarse inaplicable el precepto legal del art. 15.3 LPDP, al con-
t.rnrio, compatibiliza o armoniza con el principio general del art.
f y eon la reglamentacin de la misma norm::. . ,
l J no de los temas ms dificultosos es la discus1on en torno a
1
11
vnlidm; de otras formas de dar el consentimiento, tales como el
l'onmmtimiento de palabra o verbal; el consentimiento dado a
ro <lo:r.nlni, Orwnldo, op. cit., not.n OCi, pi\.. O.
EL HBEAS DATA
179
travs electrnica, o a travs de correo electrnico, y el
consentimiento del afectado para los tratamientos de data mining
o entrecruzamiento de datos, toda vez que no los menciona expre-
samente la ley
71

m) Excepciones: casos en los que la ley no exige el consentimiento
del titular para el tratamiento de sus datos personales.
El principio de limitacin de la recoleccin, que requiere el
consentimiento del sujeto para la incorporacin de cada dato, si se
lo llevara a la prctica en forma estricta condenara a los bancos
de datos a la desaparicin"
72

Los derechos a la autodeterminacin informtica, a la intimi-
dad y a la propia imagen
73
, que son los que esencialmente tutela
la garanta de hbeas data, no escapan al principio general de que
no existen derechos absolutos sino que todos son susceptibles de
reglamentacin, mientras la misma sea razonable y no altere o
desvirte la esencia del derecho. De manera tal que, aplicada al
caso la regla general de la necesidad del consentimiento del titular
de los datos personales para poder dar tratamiento a los mismos
tambin tiene sus excepciones en la presente ley; a nuestro
ro, significa un lmite razonable toda vez que no lesione otro
derecho, tambin fundamental, como es el derecho a la informa-
cin. Las excepciones estn taxativamente enunciadas en el art.
5 y son las siguientes:
- Datos obtenidos de fuentes de acceso pblico irrestricto.
.La primera de las excepciones comprendidas en la LPDP
alcanza a los datos que sean obtenidos "de fuentes de acceso
En cuanto al significado de la expresin, es
decir que debe entenderse por "fuente de acceso pblico irrestric-
to", se ha dicho que se trata de "aquellos ficheros cuya consulta
puede ser realizada por cualquier persona, no impedida por una
norma limitativa o sin ms exigencias que, en su caso, el abono de
una contraprestacin"
74
Son los bancos, bases, ficheros o regs-
;
1
Puede ampliarse de Basterra, Marcela, "El consentimiento del afectado en
el proceso de tratamiento de datos personales", JA, nmero especial, 28 de abril
de 2004, pgs. 6 a 9.
72
Puccinelli, Osear R., El Hbeas Data en Iberoamrica Themis Santa Fe
de Bogot, Colombia, 1999, pgs. 10 a 18. ' '
73
Basterra, Marcela 1., "Hbeas data: derechos tutelados" Doctrina Judi-
cial, 1999-3-77. '
74
Mestre, Javier A., "Comentarios a la le,oislacin sobre proteccin de datos"
(hLt.p://v:l.vlox.com/vlcx2/frontlnAp/eunalcs).
IHO
IJlr.llJI:CIIO PuoCI:HAL CONSTITUCIONAL
t.ros, que contengan daioA quo pueden libremente
y rocogidos por los intermmdos, sin necesidad la o
eonsentimiento del titular del dato obtemdo. En prmcip10,
pnrece razonable -como excepcin- no requerir el consentimien-
to pnra tratar un dato que ya tiene estado pblico. . ,
Por tanto puede vlidamente afirmarse que la expres10n
"fuentes de pblico irrestricto", si bien alude a bases, fiche-
ros o registros en los que en principio obran dat?s a los q?-e se
puede acceder sin limitaciones y que, en
informaciones que no precisan el consentimiento de sus titular:,s
para las operaciones de tratamiento, puede tambien
nn el caso concreto bancos o archivos que reconozcan Ciertas res-
tricciones en el acceso a los mismos -sin perder su condicin-,
eomo igualmente que dichos archivos pueden
dos registros que necesiten la de
porsona a la que refieren. Este consentimiento .no necesano
un virtud del registro, base o de smo virtud, de.la
calidad del dato; por ejemplo, SI en el de
inestricto" constara uno de los denommados datos sensibles .
- Datos recabados para el ejercicio de funciones propias de
los poderes del Estado o derivados de una obligacin legal.
La previsin que el legislador hace en_ e! inc. 2, b, del art. 5
sin duda debe interpretarse en forma armomca con la norma del
mL 23, inc. 2, la que establece: "El tra.tamien,to datos personales
('()/l. fines de defensa nacional o seg.undad por de las
fiwrzas armadas, fuerzas de segundad, orgamsmos pohc.wl.es o de
inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda a
rrqrwllos supuestos y categora de que resulten necesc:nos
)(Jm el estricto cumplimiento de las mlswnes c;sz!fna-
das a aqullos para la defensa nacional; la segundad publ!ca o
para la represin de los delitos. Los archwos, en tales debe-
rn ser especficos y establecidos al efecto, clasLflcarse por
l'rt.legoras, en funcin de su grado de fiablhdad . .
El fundamento de esta norma est dado en que es
logTar un equilibrio entre el derecho a la intimidad informtica de
l'eyrano Guillermo, op. cit., nota 21, pgs. 80 y 81, que de la
' d . ( slo en
t'trc
1
t
1114
Lunctu de constar en las m1smas se m.IVa que, en Y. ,
prillripio), m;loH dnloH personales pueden ser como datos pubhcos , ya
q
111
, "
1
,[ pblico" puedo t,onor libro acceRo n Jo; (con salvcd.adcH
npt
111
tndus (}son quo lu noein do "cintos
do In dt "llllueoH p(JblieoH do dnl.os", por eunnlo ost.a. lttmu rclwro port.tnonew
do [oH lll'l'llVOH y no 11 [n c.n)idnd do [oH dllf.<lH l'!lf.t!HI.J'UdOH 011 ioH IIILHIIIOH.
EL HBEAS DATA 181
las personas y, por otra parte, el deber del Estado de cumplir con
las obligaciones emergentes del poder de polica estatal. Parece
razonable que en circunstancias en que est en juego la defensa
nacional y la seguridad pblica los organismos estatales encarga-
dos de salvaguardar las mismas puedan, con fundamento en la
ley, estar exceptuados de solicitar el consentimiento del titular del
dato. La actividad estatal no significa que todos los organismos
estn libres de requerir autorizacin, sino que slo podr excep-
tuarse en los trminos estrictos que la propia ley establece. Slo
con una interpretacin restrictiva de la ley se lograr la efectiva
proteccin del derecho a la autodeterminacin informtica.
En el caso particular deben darse los requisitos que la propia
ley en la presente excepcin dispone para que no se transforme la
misma en un "arma de doble filo", cuando justamente el exceptua-
do puntualmente para recopilar datos sin consentimiento es el
Estado a travs de los organismos especficos previstos en la ley.
Por cierto, a nuestro criterio, para que alcance esta excepcin se
deben dar los siguientes requisitos: 1) slo procede para el caso en
que se recopilen datos con fines de defensa nacional, seguridad
pblica o represin de delitos, lo que debe tener fundamento
estrictamente en una misin asignada por ley. Quedara excluida
la recopilacin de datos basados en estos motivos si se aludiera a
un mandamiento genrico de la ley; 2) los bancos de datos a los que
la ley puede autorizar en un caso concreto a recabar datos sin
consentimiento sern los de las fuerzas armadas, fuerzas de segu-
ridad, organismos policiales y organismos de inteligencia; 3) slo
se recopilarn los datos que se necesiten para el cumplimiento de
la misin que la misma ley que autorice el tratamiento determine.
Dado que las leyes se deben interpretar en forma armnica y no
analizando aisladamente sus normas, resulta claro que determi-
nados datos jams podrn ser autorizados al tratamiento, tales
como la orientacin sexual u otros aspectos de la intimidad de las
personas, el origen racial o tnico; los datos referidos a la salud
slo podrn tratarse si se aplica la disociacin del dato, esto es, sin
que sea identificable la persona a la cual pertenece ese dato; 4)
requisito determinante es el tiempo por el que pueden ser
recolectados estos datos. Sera por el .que especficamente esta-
blezca la ley autorizante, pero siempre en consonancia con el
principio general de la LPDP enunciado en el art. 4. 7 y esto es por
el tiempo que sea necesario para el cumplimiento estricto de los
fines de recoleccin; luego sern inmediatamente destruidos. Ni la
propia ley habilitante en caso concreto podra no cumplir con este
principio ostnblccido on In ley 25.326; 5)'por ltimo, como surge
IH:l
Drcmcouo Prto lii.Mt\1. CoNSTITUCIONAL
nHpodiicnnwnto do lu norrnuLivu dd nrt. 23, ltimo prrafo, ser
que en esos eorterol<JH los archivos de datos funda-
doR en disposicin soun dmlifcados por categoras en funcin
do su grado de fiabilidad.
- Casos cspectf"icos <'XCI'Jlltuulos por la presente ley: nombre,
documento nacional de identidad, identificacin tributaria o pre-
uisional, ocupacin, f"echa de nac:im.iento y domicilio.
Antes de la sancin de la ley 25.326, la jurisprudencia haba
iniciado un camino tendiente a delimitar los casos en los que no
Re necesita el consentimiento del titular de los datos a tratar, por
considerar que hay datos fuera de la proteccin de la esfera de la
intimidad, anteponiendo, ante una colisin de valores, otros como
la transparencia del mercado, las operaciones de crdito, el dere-
cho a la informacin, etc. En el caso "Estado Nacional-Direccin
Ot'nera,l Impositiva e 1 Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal s 1 medidas cautelares"
76
, la DGI reclam al Colegio Pbli-
co la informacin relativa al nmero de documento, a la fecha de
nadmiento y a la fecha de matriculacin de los letrados matricu-
lados, negndose la institucin a dar tal informacin por conside-
rar que ello afectaba el mbito de autonoma individual d_e los
nbogndos inscriptos y porque pona en peligro real o potencial la
intimidad de los mismos. El mximo tribunal hizo lugar a las
pretensiones de la DGI, reiterando los argumentos expresados en
In causa "Guthein Federico c/Alemann, Juan"
77
, advirtiendo que
ol derecho de controlar la informacin personal que de un indivi-
duo figura en los registros, archivos o bancos de datos no es
nbsoluto, y estableciendo lmites.
Es claro, entonces, que sta es la orientacin que toma la
LPDP y que compartimos: son datos que no vulneren la intimidad
en bancos o registros de fcil acceso.
Es necesario, asimismo, no confundirlos con los datos del inc.
a, do fuentes de acceso pblico irrestricto, puesto que estos datos
no provienen de una fuente de acceso irrestricto sino de una fuente
dn fieil acceso, que no es lo mismo. Coincidimos con Gozani
78
en
q11n conviene tener presente que la fuente es importante, porque
1 1l < 1 < u e ir el derecho de acceso se de be indicar ell ugar y la persona
di' la eunl se obtiene la informacin. sta es la situacin que tienen
!oH daLos de "fuentes de acceso pblico irrestricto"; en cambio,
'IH N' H('llioneiu dt'l 1 :1/2/!W, ,/A 1 1 99G-II-2n5; /,L,
7'1 CH.JN, HOJlt.miC'in dol Hi/ti/!J:I, (l.fjl)(l-XXJII.
'
111
<lmmfui, 0Hvnldo, op. noin fiO, Hig. H.
EL HBEAS DATA 183
cuando se trate de listados corno los que se mencionan, no existe
obligacin alguna de expresar la fuente de captura.
Los datos a que alude este apartado son, entre otros, los que
se podrn extraer de la gua telefnica, de la ANSeS, registros de
asociaciones de profesionales, etc. El elemento que habilita en
estos casos la recoleccin de los presentes datos, llamados "nomi-
nativos", es que no parecen aptos para generar "perfiles" que
impliquen conductas discriminatorias.
- Datos que deriven de una relacin contractual, cientfica
o profesional.
Esta excepcin comprende: a) los datos derivados de una
relacin contractual; b) los datos cuyo tratamiento sea con fines
cientficos; e) los datos derivados de una relacin profesional, y
para los tres supuestos la propia ley agrega un requisito aplicable
a todos y a cada uno de ellos: para que proceda la excepcin de
consentimiento deben "resultar necesarios para su desarrollo o
cumplimiento".
Para que una relacin contractual quede perfeccionada, nece-
sariamente se debern dar a conocer datos personales, dado que
se tornan imprescindibles para concretar el vnculo. En aquellos
contratos en los cuales slo se dan los denominados datos "nomi-
nativos" (nombre, documento de identidad, domicilio, CUIT, pro-
fesin, fecha de nacimiento), no habra mayores consecuencias.
Adems, porque estos datos estn exceptuados del consentimiento
por el inc. e del art. 5 de la ley. Es el caso de ciertos contratos,
como, por ejemplo, de compraventa o locacin de inmuebles, entre
otros. El problema se presenta cuando es una relacin contractual
en la que necesariamente el titular presta datos que en muchos
casos entran en la categora de "sensibles"; tal el supuesto que se
da en los contratos de seguros de vida o de locacin de servicios,
donde la persona deja voluntariamente datos que, de otro modo,
no divulgara, o sobre los que podra pretender su reserva o con-
fidencialidad.
Coincido con Gozani
79
en cuanto a que en este ltimo supues-
to la excepcin del consentimiento no es necesaria, pero nicamen-
te en la etapa de recoleccin; porque si a partir de esta informacin
se buscan finalidades diferentes (por ejemplo: cuando una persona
adquiere un inmueble en un barrio privado y tras el contrato le
llegan ofertas de seguridad, bienes, accesorios, etc.), quien obtuvo
esos datos y los transfiri est violando la LPDP, que en su art.
'
111
Oozttfni, O;wnldo, ibfdwn, p1'1g. !J.
IH!J D..:nEc:uo PHoci:HAL CoNSTITUCIONAL
:ltl n:-.ablece: "Los partiC'Idares que formen archivos, registros o
ha neos de datos que 1w sean para un uso exclusivamente personal
rlelwrn registrarse conj(mnc lo previsto en el art. 21 de la ley".
O sea que si una baso de datos almacena, conserva o trans-
fimn datos, est obligada a eumplir todas las exigencias de la ley.
No nH si se tratara, por ejemplo, simplemente de un archivo de un
oH Ludio de abogados que tiene los datos de sus empleados y es para
11:-10 estricto del estudio. Esto sera equiparable a abrir la compu-
t.ndora personal o la agenda de alguien. Es la propia ley, en la
rnglmncntacin del art. 1 de la ley 25.326, la que establece que la
miHma no alcanza a los archivos de datos que sean para estricto
UHo personal.
La obtencin de datos personales provenientes de una "rela-
cin eientfica" -por ejemplo, si se realizan estudios sobre perso-
nnH que padecen una determinada enfermedad- elimina por su
propia naturaleza la necesidad de requerir el consentimiento para
ni nlmacenamiento de esos datos, siempre que se d la disociacin
tntrc el dato y el titular del mismo. Por ejemplo, se debe saber
cwntas personas que son portadores y/o enfermos de HIV entran
cndn mes o por ao a hospitales/clnicas/sanatorios, con fines
cimficos o de estadstica, pero no se debe saber el nombre y
npollido del portador y/o enfermo, salvo que el mismo portador del
vims otorgue su consentimiento.
gn cuanto a la tercera categora, o sea, los datos obtenidos en
njercicio de una actividad profesional, consideramos que se refiere
11 In informacin que guardan los mdicos, psiclogos, psicoanalis-
L:tH, odontlogos, etc., de sus pacientes, o los abogados, escribanos,
contndores y cualquier prestador de servicios de sus clientes, los
quo deben mantener secreto y confidencialidad siendo ello para su
oHI.rido uso profesional y personal. Siempre que no se pase a otra
dapn del tratamiento de datos no ser necesario el consentimien-
to dtd titular; en caso de pasar la mera recoleccin, s ser nece-
Hnrio el consentimiento del mismo.
- Operaciones realizadas por entidades financieras (confor-
11/t' ol art. 39 de la ley 21.526).
La Ley de Entidades Financieras
80
, en su art. 39, prev: "Las
tntidrules comprendidas en esta ley no podrn revelar las operacio-
1/t's que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes.
81lo se exceptan de tal deber los informes que requieran: a) lus
jwas en ccutsas judiciales con los recaudos establecidos por las
1111
l.ty : 1./:IH, Hllllt:ionmlu y JH'Olllllll{udu ol Jlj do lhhwro dt 1!J'77.
EL HBEAS DATA 185
leyes respectivas; b) el Banco Central de la Repblica Argentina en
ejercicio de sus funciones; e) los organismos recaudadores de im-
puestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base de las
siguientes condiciones: debe referirse a un responsable determina-
do; debe encontrarse en curso una verificacin impositiva con
respecto a ese responsable, y debe haber sido requerido formal y
previamente; d) las entidades debern guardar absoluta reserva
sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento".
El fundamento de exceptuar el consentimiento en el presente
supuesto estara dado por la necesidad de no producir ningn tipo
de afectacin al trfico mercantil y a la informacin crediticia tal
como aparece hoy en el mercado
8
1, sin desproteger, por otro lado,
las operaciones financieras, que deben estar amparadas en el
secreto bancario establecido tambin por ley. En cuanto al concep-
to de las "entidades financieras" que quedan exceptuadas por la
normativa en cuestin, sirva como aclaracin -en caso de duda-
la reglamentacin del propio art. 5 del decreto reglamentario
1558/01, en el que se dispone: "A los efectos del art. 5, inc. 2, e, de
la ley 25.326 el concepto de entidad financiera comprende a las
personas alcanzadas por la ley 21.526 y a las empresas emisoras
de tarjetas de crdito, los fideicomisos financieros, las ex entida-
des financieras liquidadas por el Banco Central de la Repblica
Argentina y los sujetos que expresamente incluya la autoridad de
aplicacin de la mencionada ley".
Asimismo, el propio reglamento de la ley se encarga de
remarcar que "no ser necesario el consentimiento para la infor-
macin que se describe en los incs. a, b, e y d del art. 39 de la ley
21.526". Quedan comprendidas dentro de esta ley-a mi criterio-
las personas o entidades privadas o pblicas, oficiales o mixtas, de
la Nacin, de las provincias, de los municipios y de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, que realicen intermediacin habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros, quienes
debern desempear sus actividades conforme a los principios
generales que rigen las operaciones financieras de este tenor.
As, en coherencia con lo dispuesto en el prrafo precedente, la
reglamentacin en su art. 5 agrega que "en ningn cd-so se afectar
el secreto bancario, quedando prohibida la divulgacin de datos
relativos a operaciones pasivas que realicen las entidades financie-
ras con sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39
Hl Wobdcr Mnlbrn, Germn, "Algunos Aspectos de la Informacin Crediti-
cia", /,/,, :.lOO:.l-1>', ptg. l:HJH.
./1
IHO
Dlt!IIICC 1110 I'IIOC:I:HAL CONSTITUCIONAL
y

de la lty 21.fi2fi". Del principio general y de las excepciones
Hurge que In loy oHL:thlcce con claridad puntualmente qu datos
necesitan el conHentimiento del afectado para su tratamiento
83

5. Conclusiones.
En lneas generales, consideramos que la ley cubre el
requerimiento social estableciendo una solucin, por un lado, a los
aspectos relacionados con la regulacin de los archivos de datos de
personas fsicas y de existencia ideal, y, por el otro, con la regu-
lacin de bancos o registros de datos privados, destinados a pro-
veer informes, o pblicos, en las condiciones previstas por la
presente ley.
Es importante sealar que se ha logrado un equilibrio
entre el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad, que
Hon, en definitiva, los bienes en pugna que esta garanta debe
"equilibrar".
La ley tiene aspectos que resultan, a mi entender, plena-
mente satisfactorios. Queda justificada la necesidad de pormeno-
ri:r.nr definiciones en el art. 2, puesto que se trata de un tema con
llHpcctos muy tcnicos y novedosos.
La ley no se aparta de la norma constitucional cuando se
rdiere a las posibilidades que, a partir de ella, tendrn los dueos
dt! los datos; se permitir: 1) que una persona pueda acceder a la
inlimnacin que sobre ella conste en un registro o banco de datos,
tambin a la finalidad de su registro; 2) que se actualicen
dnLm; atrasados; 3) que se rectifiquen los datos inexactos; 4) que
HP mwgure la confidencialidad, impidiendo que ciertos datos se
t.nnHtleran legtimamente a terceros, y 5) se prohbe el registro
do informacin sensible, que es fundamentalmente la relativa a
'" /,I!,Y de Entidades Financieras, art. 40: "Las informaciones que el Banco
( :'ril.rnl de la Repblica Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones
ltudr\n cankter estrictamente confidencial. Tales informaciones no sern admi-
l.idnN tujuieio, salvo en los procesos por delitos comunes y siempre que se hallen
di n dnnHII te vinculadas con los hechos que se investiguen. El personal del Banco
( :PrJI.rnl la Hepblica Argentina deber guardar absoluta reserva sobre las
rulim111u:ioneH que lleguen a su conocimiento. Las informaciones que publique el
Hnrll'o Cnut.rnl en Argentina sobre lnfl entidades comprendidas en eHtn loy Hlo
lllfltil.rlln'u loH total eH do loH diforontllS rubros, que como nuximo podrn contener
In diNcrirninuc.in do] bulunco gonornl y euontn ele resu.lzdou mencnuulos 1'/1. 1l
llrl . .'J(i".
'"' A111pliur do BnHI.OJTil, Mure\iiH, op. dt .. , notu fi!J, JllI{. l.li.
EL HBEAS DATA 187
ideas polticas, religin, raza y hbitos sexuales, en la medida en
que importe discriminacin de las personas.
La proteccin a la intimidad de los datos se
completa con la tipificacin de nuevas dehcbvas el
mbito de la informtica; tal el caso de: 1) el que msertara o hiciere
insertar a sabiendas datos falsos en archivos de datos personales;
2) el que proporcione a sabiendas informacin de un terce::_o;
3) se aumenta la pena cuando el hecho culmme con
efectivo a un tercero; 4) asimismo, se agravar la pena SI qmen
comete el delito es un funcionario.
El proceso judicial es una "accin especial"; con esto no se
aparta la ley de la Constitucin. El trmite es rpido (los bancos
de datos, salvo prrroga del juez, debern contestar dentro de los
5 das hbiles o 10 corridos, segn el pe.ro la
esencia de la garanta, puesto que, a }e I.a de
amparo del prrafo 1 o del art. 43, no se reqmere arbitranedad o
legalidad manifiesta", condiciones sine qua non para la proceden-
cia de la accin "comn" de amparo.
Por ltimo es necesario reflexionar acerca de que en la
mayora de las le;es de Derecho comparado en relacin a este
tema y aun en la LORTAD, fuente de inspiracin de nuestra
norm'a la accin de hbeas data es "personalsima", esto es, slo
puedo mis datos personales y los de otra persona;
con la muerte del titular del dato, muere la posibilidad de conocer
el mismo. Nuestra ley, siguiendo el mencionado fallo "Urteaga", y
teniendo especialmente en cuenta la historia de nuestr? _pas.
las ltimas dcadas, decide incorporar en el art. 34la legitimacwn
activa extendindola al "afectado, sus tutores o curadores y suce-
sores de las personas fsicas, sea en lnea recta o colateral has.ta
el segundo grado, por s o por apoderado". Con lo cual, los legiS-
ladores han demostrado continuar el criterio "aperturista" de
nuestros tribunales, y en definitiva, lo que es ms importante an,
cumplir con los requerimientos de la sociedad.
En la Argentina, sin duda hay una legislacin
tucin y leyes- de muy buena calidad en relacin a la proteccwn
de los datos personales. Lo que significa un paso la
proteccin de un aspecto del de.;recho fun?amental a la mbmidad,
derecho que es necesario apuntalar porque a la luz
de los avances tecnolgicos producidos a partir del s1glo XX se
(Jllctwntra debilitado, toda vez que rro hay remedios jurdicos su-
liei<lritos que puod:m establecer un equilibrio. La garanta del
/uilwa,.; data OH :Jo o! punto do partida.
CAPTULO VII
EL HBEAS CORPUS
por
ANDRS GIL DOMNGUEZ
1
"Dedicado a Nstor P. Sags, padre fundador
del Derecho Procesal Constitucional argentino".
l. Introduccin.
A travs de los tiempos, el hbeas corpus ha configurado una
garanta esencial de un derecho fundamental, cual es la libertad
ambulatoria. Tanto el Derecho romano como el Derecho espaol y
el Derecho anglosajn ofrecen antecedentes clave a la hora de
configurar al instituto. En nuestro pas, la historia del hbeas
corpus se extiende desde el Reglamento de la Junta Conservadora
(1811), pasando por el Derecho Constitucional provincial, hasta
desembocar en su hospedaje positivo expreso viabilizado por la
reforma constitucional de 1994.
Oportunamente, la sancin de la ley 23.098 en el ao 1984 fue
un gran adelanto por la factura y calidad de la norma que consa-
graba legislativamente el hbeas corpus. Esto fue reforzado por la
ratificacin de instrumentos internacionales sobre derechos hu-
manos por parte del Estado argentino donde se le otorgaba un
carcter expansivo al instituto.
La reforma constitucional de 1994 vino a recoger los vastos
antecedentes normativos e histricos, y le otorg al hbeas corpus
fuerza normativa constitucional.

1
Doctor en Derecho (UBA). Profesor de.Derecho Constitucional en grado,
poHgrudo y clodorndo de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor de la
U ll ivorHidad do Sulamanca.
1110 DERECHO PRocESAL CoNsTITUCIONAL
El objeto del presente trabajo es analizar el contenido y los
nleances del art. 43, prrafo 4, de la Constitucin argentina a la
lur. de lo dispuesto por la ley 23.098 y por los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarqua cons-
ti Lucional.
2. Concepto y tipologa.
l. El hbeas corpus es un proceso constitucional que tiene
por objeto tutelar la libertad fsica, corporal o de locomocin. Las
doR palabras latinas habeas y corpus significan "tienes tu cuerpo"
o "eres dueo de tu cuerpo", y denotan el objeto de esta garanta:
tmer el cuerpo de una persona ante el juez. La va procesal que
l'nnalice el hbeas corpus debe ser necesariamente idnea y apta
por su celeridad para llegar a la sentencia til con la menor
demora posible.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opi-
nin Consultiva 9 (OC-9), ampla los contornos del hbeas corpus
nl manifestar que "es esencial la funcin que cumple el hbeas
mrpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad
dt la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin
dt su lugar de detencin, as como para protegerla contra la
lort.ura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".
2. Existen distintos tipos de hbeas corpus
2
, entre los que se
oneuentran:
Hbeas corpus clsico o reparativo: es aquel que tiene por
objoLo rehabilitar la libertad fsica contra actos u omisiones que la
t'I!HLt'ngen o impiden sin orden legal de autoridad competente.
Hbeas corpus preventivo: es aquel que tiene por objeto
l t 1 1 t ~ I H cesar un estado de amenazas ciertas e inminentes que
po11nn en peligro la libertad fsica.
llbeas corpus correctivo: es aquel que se dirige contra
todn f(mna ilegtima que agrava la condicin de una persona
lnJ{IIlmente privada de su libertad.
llbeas corpus restringido: es aquel que se dirige contra
Lodn f(mua de molestias que perturben o alteren la libertad fsica
11111 llngnr a su privacin (ej.: seguimientos, vigilancias, imped-
~ Vor Hu.ii{:H, N(iHl.or ['('clt'o, /Jcncho l'mel',qa{ CIJ/mtitrwimwl. ITlll'aH Cor-
I'IIN, t.. IV, AHl.t'(lll, I!IDH.
EL HBEAS CORPUS 191
mentos de acceder a lugares como el domicilio o el lugar de trabajo,
etctera).
Hbeas corpus documental
3
: es aquel que tiene por objeto
obtener la documentacin necesaria para transitar, salir del pas,
etctera.
Hbeas corpus por desaparicin forzada de personas: es
aquel que tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparicin
forzada de personas.
Hbeas corpus de pronto despacho: es aquel que tiene por
objeto acelerar los trmites administrativos necesarios a efectos
de disponer la libertad.
Hbeas corpus por mora en el traslado del detenido: es
aquel que tiene por objeto lograr la liberacin del detenido cuando
el magistrado de otra jurisdiccin que orden la captura no la
confirma o no enva la comisin de bsqueda. Est previsto nor-
mativamente en la ley 20.711, que no fue derogada por la ley
23.098.
Hbeas corpus de oficio: es aquel que es tramitado por un
tribunal competente sin que exista previa rogatoria o promocin
privada.
Hbeas corpus colectivo: es aquel que tiene por objeto
tutelar la libertad fsica o los derechos fundamentales de las
personas privadas legalmente de su libertad en su faz de derecho
colectivo.
3. La ley 23.098.
l. Los antecedentes normativos a la sancin de la ley 23.098
4
(mediante la cual se regul el instituto del hbeas corpus) son los
siguientes: a) el art. 20 de la ley 48 (el cual enunciaba: "cuando un
individuo se halle detenido o preso por autoridad nacional, o a
disposicin de una autoridad nacional, so color de una orden
emitida por autoridad nacional; o cuando una autoridad provin-
3
Ver Bidart Campos, Germn J., "El derecho al pasaporte para salir del
pas", LL, 2003-C-245. Ver la causa "D.,. M." de la Sala I de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, LL, 2001-D-243, con nota de De
Lueu, Javier, "Un hbeas corpus ... para poder salir del pas!".
4
Ver Martnez Vivot (h.), ,Julio J., "La ley de hbeas corpus: tutela de la
libortnd ambulatoria en ol marco nacional", Revista de Derecho Procesal, no 5,
/\m pum. l!bouR dut.a. 1 lllhow. eorpuH-H, Rubinzal-Culzoni, 2000.
cial haya puesto preso a un miembro del Congreso, o a Cf!alquier
otro individuo que obre en condicin del gobierno nacwnal, la
Corte Suprema o los jueces de excepcin podrn a inst;:mcia del
preso o de sus parientes o amigos, in_vestigar sobre el ongen_ de la
prisin, y en caso de que sta haya sLdo ordenada por autondad o
persona que no est facultada por la ley, mandar P.oner al preso
inmediatamente en libertad"); b) el Titulo IV, Seccin Segunda,
Libro Cuarto del Cdigo Procesal Penal (ley 2372), y e) el art. 29
de la constitucional de 1949 (que en lo pertinente dispo-
na: "Todo habitante podr interponer por s o por intermedio de
sus parientes o amigos, recurso de hbeas corpus ante la
judicial competente, para que se investiguen la y el procedL-
miento de cualquier restriccin o amenaza a la llbertad de la
persona. El tribunal har comparecer al y, .comprobada
en forma sumaria la violacin, har cesar mmedwtamente la
restriccin o la amenaza").
2. La ley 23.098, sancionada en el ao 1984, constituy un
gran adelanto en torno al proceso constitucional. de hbeas corP_US
y fue considerada una ley de contenido constituciOnal que se ubica
el mbito del Derecho Procesal Constitucional
5
La norma se
dividi en dos partes: una, aplicable en todo el territorio del
J;:Htado federal y, por ende, tambin ante tribunales provinciales;
oLrn, solamente aplicable en el mbito federal dada su naturaleza
fundamentalmente procesal.
3. El art. 1 incorpora el principio pro homine al establecer
cpw la ley tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin
cualquiera sea el tribunal que la aplique; sin embargo, "ello no
r Jhslar a la aplicacin de las constituciones de provincia o de leyes
d idadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas
olor.;an ms eficiente proteccin de los derechos a que se refiere esta
lr>y''.
ti. El art. 3 establece que el hbeas corpus procede ante un
ndo u omisin de autoridad pblica que implique: a) limitacin o
lllllc'tln':a de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad
compdcmte; b) agravacin ilegtima de la forma y de las condicio-
nn que cumple la privacin de la libertad. De esta manera,
i ncorpor< la tipologa reparadora, preventiva y correctiva. .
J;;( nrL 2 incorpor el hbeas corpus contra actos de
lnrC\H. Ln Corte Suprema de .Justicia, en el caso "Fernndez, Mano
Vc11 lldnrl. CHnlpoM, ( hmu\n ,J., '/'miado Elemental dr /)endm Connliln
t .. 11/\, pl'll{. ::m, J:dar, :lOO:l.
EL HBEAS CORPUS 193
R."
6
, sostuvo que el hbeas corpus existe para atender a los
detenidos en institutos psiquitricos. En este sentido, Nstor P.
Sags
7
afirm que el Alto Tribunal habilit la accin tambin
para el caso de que tales casas de salud estn en manos de
particulares, y que los jueces, a falta de norma de forma en el
orden federal, tendrn que hacerlas operar aplicando analgica-
mente la ley 23.098. En tanto, en el mbito local, muchas provin-
cias admiten el hbeas corpus contra actos de particulares y
establecen la pertinente regulacin. Entendiendo la accin de
hbeas corpus como un amparo (el cual procede ante actos de
particulares) especializado, podemos sostener que a nivel consti-
tucional el art. 43 consagr la accin de hbeas corpus contra actos
de particulares.
Por ltimo, el art. 11, prrafo 5, le otorg existencia positiva
al hbeas corpus de oficio respecto de una persona "detenida o
amenazada" y ante el temor: a) de que sea transportada fuera del
territorio de la jurisdiccin de un juez o tribunal, y b) de que se le
haga sufrir un perjuicio irreparable.
5. El art. 5 enuncia que la denuncia de hbeas corpus podr
ser interpuesta por la persona direCtamente afectada o "por cual-
quier otra en su favor", consagrando una autntica accin popular
de hbeas corpus. Dicha holgura procesal se ve limitada cuando la
norma regula los recursos contra las decisiones jurisdiccionales
adoptadas en primera instancia; el denunciante slo podr inter-
poner recurso de apelacin por "la sancin o costas que se le
hubieran impuesto" (art. 19, prrafo 2).
6. El art. 6 incorpor la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio
8
; en el caso concreto, cuando la limitacin de la libertad
ambulatoria "se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad
que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitucin
Nacional".
7. El art. 4 gener una gran innovacin en una temtica
compleja: el radio de actuacin del hbeas corpus durante el
estado de sitio.
Dentro del marco establecido por el proceso constitucional de
hbeas corpus se podr comprobar:
..
6
LL, 1990-D-344.
7
Ver Sugs, Nstor Pedro, "Recurso extraordinario, defensa en juicio y el
hheas corpus pura internados en institutos psiquitricos", LL, 1990-D-344.
H Ver Gil Domnguez, Andrs, "La declaracin de inconstitucionalidad de
olieo: su ucf;unlidud terica y jurisprudencia] en la Argentina", elDial.com,
Hupl!'lll!111to do l>e>rocho Pllblico, 1 H de octubre de 2004.
1
(1,
1:1 /Jtnrlw l'ruttnrtl ( 'unnlilll<'llllltd.
11)11 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
a) La legitimidad del estado de sitio. A pesar de que el
legislador le confiri al Poder Judicial una amplia potestad de
contralor respecto de la razonabilidad de los motivos invocados por
1d rgano declarante, la Corte Suprema de Justicia, en el caso
"Granada"
9
, realiz un control limitado de la legitimidad de la
tkdaracin del estado de sitio. En los votos de Jos S. Caballero,
Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqu sostuvo:
''Que, en lo concerniente al primero de estos puntos, no cabe
l'ntender que haya sido intencin del legislador apartarse de la
reiterada jurisprudencia del tribunal, que ha reconocido como
fctcultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las
re{erentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan acon-
st:jable la adopcin de tal recurso, por lo cual la decisin de dichos
poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable por los
jueces... Si esos son los perfiles del instituto, se comprende la
necesidad de dar carcter excluyente al juicio del Poder Legislati-
vo, o del Ejecutivo en su caso, respecto del grado real de riesgo que
importen las situaciones de emergencia que determinen en la de-
claracin del estado de sitio. De la misma manera resulta defini-
tivo el criterio de los poderes Legislativo y Ejecutivo en punto a la
oportunidad del ejercicio de las atribuciones correspondientes al
manejo de las relaciones exteriores y a la intervencin federal ... El
juicio de legitimidad al que remite el art. 4 de la citada ley 23.098
1w ha de versar, pues, sobre las caractersticas de la situacin en
la cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos
que son realmente referibles al concepto de legitimidad ... Pero,
dado el texto del art. 4 de la ley 23.098, lo que interesa es la
Nitimidad del acto mismo de declaracin del estado de sitio. Esto
ts, excluido el examen de fondo -o sea el atinente a la apreciacin
de los hechos determinantes del acto-, resta el juicio que concierne
o. los requisitos de competencia y de forma en el cual queda incluido
lo relativo no slo a las modalidades extrnsecas de la ley o del
dtcreto declarativos del estado de sitio, sino tambin a posibles
rtqu.isitos sobre el contenido necesario del acto, como lo son el plazo
t'XfJI'cso y la determinacin del lugar, puntos estos ltimos reitera-
dallwn.le considerados en la jurisprudencia del tribunal".
I ~ n tanto, Carlos S. Fayt, en su voto concurrente con In
rnnyora, en el considerando 7 sostuvo: "Que, en consecuencia, la
dtcisir)n por la cual se declara el estado de sitio -el que cu.mpll'
tiiHI fiw.cir!n t.til, en tanto est destinado a preservar y no a supri-
lllir 1'1 imperio de la Constilttcin--... n.o es revisable judicialnwn-
11
CS,JN, Faflr111, :107::.!:/.Htl.
EL HBEAS CORPUS 195
te. S, en cambio, es admisible el control de razonabilidad del
ejercicio concreto de las facultades que en esa situacin se asignan
al Poder Ejecutivo".
La doctrina
10
ha sealado que algunas pautas de interpreta-
cin del enunciado normativo podran ser las siguientes:
El juez debe actuar con suma prudencia, cuidando de no
afectar las competencias discrecionales de los otros poderes.
El magistrado debe partir de la presuncin de constitucio-
nalidad de los actos del Congreso y del presidente.
Slo conceptuar inconstitucional la declaracin del esta-
do de sitio cuando dicha inconstitucionalidad sea evidente.
El juez ejerce un doble control. El formal, donde debe
determinar si la declaracin fue resuelta por la autoridad compe-
tente y con el trmite constitucional pertinente. El sustancial, que
consiste en un examen de proporcionalidad entre los condiciona-
mientos fcticos alegados y su relacin con los conceptos constitu-
cionales que habilitan la declaracin del estado de sitio.
b) La correlacin entre el orden de privacin de la libertad
y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio.
De esta manera, la ley 23.098 sigui los lineamientos expuestos
oportunamente por la Corte Suprema en el caso "Timerman"
11
(en
sus dos versiones), donde sostuvo: a) que era factible el control
judicial de razonabilidad sobre el arresto ordenado por el Poder
Ejecutivo durante el estado de sitio, y b) que la privacin de la
libertad era legal en la medida en que se respetaran las dos formas
establecidas por el orden constitucional: b') luego de un proceso
judicial donde se cumplieran todas las garantas del debido proce-
so; b") como consecuencia de un arresto dispuesto por el Poder
Ejecutivo habindose declarado el estado de sitio.
e) La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que
se cumple la privacin de la libertad, que en ningn caso podr
hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin de
penas.
d) El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la
ltima parte del art. 23 de ~ Constitucin argentina. En estos
casos, el hbea.s corpus ha funcionado como un instrumento idneo
y valedero en los supuestos de denegatoria del derecho de opcin,
111
Vol' op. cit.. on not.n 2, p1\g. 244.
11
'''al/oH, :wo:H lli y a o 1 :771.
111(1 lhmr<:<:no Prtocrr.HAL CoNSTITUCIONAL
o hi<m, en caso de demom por parte del Poder Ejecutivo en resolver
In :-wlicitucl promovida. ha sido la doctrina de la Corte Supre-
IIHt un los fallos "Alvear"
"Yrigoyen"
13

8. El esquema procesal de la ley 23.098
14
puede sintetizarse
do la siguiente manera:
La accin se inicia con la denuncia prevista en el art. 9.
I;I juez puede rechazar in limine o declarar su incompetencia (art.
1 o), o bien dictar el "auto de hbeas corpus" del art. 11 y requerir
llll informe circunstanciado y la presentacin del detenido.
Si rechaza in limine o declara su incompetencia, el juez
do be elevar el expediente en consulta a la Cmara de Apelaciones,
In eual debe resolver en un plazo de 24 horas. Si la alzada confirma
ol reehazo o la declaracin de incompetencia, la decisin es suscep-
tible de recurso extraordinario federal (art. 7). Si revoca el rechazo
o In declaracin de incompetencia, el trmite prosigue.
Si el juez dicta el auto de hbeas corpus, puede establecer
un plazo expreso o formular un mandato procesal bajo la leyenda
"do inmediato". Notificado el auto, el requerido debe cumplir con
td informe circunstanciado (arts. 11 y 12). A esto le sigue la
de una audiencia oral (arts. 13 y 14). Luego se sustan-
cia In prueba en un plazo de 24 horas (art. 15). Al concluir la
uudiencia oral (art. 17), el juez de primera instancia dicta senten-
cia. La decisin jurisdiccional puede ser apelada en un plazo de 24
horas (nrt. 19).
Si la apelacin es denegada, se puede promover un recur-
HO dn queja (art. 19) ante la Cmara, la cual debe expedirse en un
plazo de 24 horas. Si se concede la queja, el trmite sigue como si
Hu hubiera concedido el recurso de apelacin. Si se deniega la
quoju, queda expedita la va del recurso extraordinario federal.
Si la apelacin es concedida, el juez debe emplazar a los
inl.orvinicntcs para que en 24 horas pongan al detenido a dispo-
sid6u del tribunal (art. 20). Si la Cmara no renueva la posibili-
dnd do audiencia, debe dictar sentencia de inmediato. Si la Cma-
rn dt!cidn renovar la audiencia, debe dictar sentencia al concluir
In nudiencin. En ambos casos, es posible interponer recurso ex-
l.rnord i rw rio federal (art. 7).
1/H::l!J 1.
1
:
1
FalloN, l<i'/:2Ci'l.
1
; V11r op. 1111 uol.n 2, pi\f(. :lf,'l.
EL HBEAS CORPUS
197
4. La regla de reconocimiento constitucional argentina.
El art. 43 de la Constitucin argentina, el art. 7 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el
art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, y el art.
37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
l. Antes de la reforma constitucional operada en el ao 1994,
se entenda que la Constitucin histrica le haba suministrado
base normativa suficiente al proceso de hbeas corpus en la parte
correspondiente del art. 18 que establece que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente,
y que, superabundantemente, se lo pudo considerar como garanta
implcita alojada en el art. 33 de la Constitucin argentina
15

2. Uno de los principales logros de la reforma constitucional
de 1994 fue incorporar el art. 75, inc. 22, a partir del cual la
Constitucin argentina comparte su jerarqua constitucional de
manera originaria con once instrumentos internacionales sobre
derechos humamos delimitados por el constituyente, as como
tambin con los dems instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos que adquieran dicha jerarqua de forma derivada
mediante un mecanismo de mayoras agravadas previsto por el
propio art. 75, inc. 22.
El art. 75, inc. 22, de la Constitucin argentina introdujo en
el campo de la legalidad constitucional una fuente externa, la cual
debe aceptarse tal como viene dada, sin poder modificarla o
reinterpretarla. Pero, a la vez, dicha fuente externa, junto con la
Constitucin textual, conforman el parmetro de validez de las
reglas secundarias que oportunamente se produzcan. Por este
motivo, a partir de la reforma constitucional de 1994, el concepto
que define con mayor precisin el parmetro de validez de las
reglas secundarias es el de regla de reconocimiento constitucional,
que es un producto directo e inmediato del art. 75, inc. 22.
3. El art. 43, prrafo 4, de la Constitucin argentina 16
sostiene:
15
Ver op. cit. en nota 4, pg. 336.
16
Ver de los debates de la Convencin Constituyente de 1994las exposiciones
de: a) convencional Daz, convencional tlarcesat, convencional Peltier, convencio-
nal Roque, convencional Ancarani y convencional Olivera (Convencin Nacional
Constituyente 29" Reunin, 30" Sesin Ordinaria, 11 de agosto de 1994), y b)
eonvoncionul 'forres Malina, convencional Parent'e, convencional Cullen (Conven-
cin Nncionul Constituyente, 30" Heunin, 30" Sesin Ordinaria 12 de agosto de
1 !J!)Ij ). . '
I!JH J>JmECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
el derecho lesionado, restringido, alterado o amena-
zado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo
t'!' la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin
forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser inter-
1/(esta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
l'l!solver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio".
a) La norma constitucional -siguiendo los lineamientos
oxpuestos por la ley 23.098- estableci la accin de hbeas
e.n las modalidades reparadora, preventiva, correctiva y
rostrmg1da.
_b) La novedad consiste en incorporar una tipologa especial:
o! habeas corpus contra la desaparicin forzada de personas.
La siniestra prctica genocida empleada por la ltima dicta-
dura militar llev al convencional constituyente a incorporar esta
clnse de hbeas corpus con dos objetivos bien diferenciados: a)
para que sea una herramienta procesal til frente a la comisin
de u.n de!ito de l.esa humanidad; b) para que nadie quiera falsear
lu lustona y dec1r que la aberrante prctica de desapariciones fue
Hlo un de un escritor, y, fundamentalmente, para que
n une a mas se vuelva a repetir la negra historia de muerte
sin entierro ni descanso. En la Asamblea Constituyente el
convencional Daz
17
(miembro informante por la mayora)
en el dictamen de mayora hicimos referencia a la desapa-
de las personas, un seor convencional -que no
/trm el de mayora- expres su adhesin al recuerdo de
tsJ. experiencia histrica que hemos vivido. Esto ya lo hemos
.'ill}Jl'!'ado y podemos permanecer con ese recuerdo, aunque no po-
abandonarlo totalmente y me parece que consagrarlo cons-
htucwnalmente reforzar nuestra memoria y voluntad de no olvi-
dar. Por lo tanto, creo que la forma en que ha quedado redactado
1'! t/timo prrafo, referido al hbeas corpus, expresa lo mejor que
logrado .de la tcnica y del desarrollo legislativo y jurispru-
dencwl argentmo. Adems, hace honor a la tradicin del hbeas
t'OI'JllLS universal y al sentimiento de todos los que tuvimos el honor
t!t participar en esta comisin redactora".
Un antecedente jurisdiccional en la materia lo podemos en-
cont.rnr en el caso "Prez Smith"
18
, donde la Corte Suprema de
17
Convowin Nacional ConHLit.uyont.Q, 2!)" l{ouuin, :JO" Hesin Ordinnriu,
1 1 do u.oHt.o dt) J!)!ltJ.
111
Falle m, :100: 12H2 ( lll'lHl.
EL HBEAS CORPUS 199
Justicia tuvo la oportunidad de analizar la poltica de desaparicio-
nes forzadas pergeada por la dictadura militar. En dicho fallo, el
Alto Tribunal puso de manifiesto que la escueta informacin dada
por las autoridades requeridas sobre el paradero de las personas
desaparecidas constitua un claro ejemplo de privacin de justicia.
Si bien desde lo formal este fallo ha sido ponderado, desde el punto
de vista sustancial slo actu como un mero consejo o "llamado de
atencin", porque -a diferencia de lo que sucedi con el Informe
de la Comisin Interamericana de 1979- la espiral de desapari-
ciones no disminuy ni la actuacin del Poder Judicial signific un
valladar al accionar de las fuerzas armadas
19

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su
informe 26/94, especific los perversos efectos de la prctica de
desapariciones, la cual consiste en la detencin de una persona por
agentes del Estado o con su consentimiento, sin orden de juez
competente, y donde la detencin es negada sistemticamente.
Explic la Comisin que es una forma compleja de violacin de
derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de ma-
nera integral. La prctica de desapariciones tiene como principal
objetivo imposibilitar toda investigacin de los hechos y asegurar
la impunidad de los responsables. Asimismo, constituye una viola-
cin mltiple y continuada de numerosos derechos humanos. Pre-
senta determinadas caractersticas: a) est acompaada, en gene-
ral, por torturas y dems tratamientos crueles, inhumanos y de-
gradantes; b) ejecucin secreta de las vctimas seguida del oculta-
miento del cadver con el objeto de lograr la impunidad de los
ejecutantes y de los jefes que ordenaron la ejecucin
20
En sintona
con lo expuesto, recientemente la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas alcanz "jerarqua constitucio-
nal derivada" en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitu-
cin Nacional.
El hbeas corpus por personas desaparecidas ofrece un carril
procesal idneo cuando se intenta localizarlas para restituirles la
libertad, o bien cuando con razonable proximidad de fechas tam-
bin se procura conseguir informacin conducente. En cambio,
transcurrido demasiado tiempo entre la desaparicin y el reque-
rimiento de datos, parece lgico sostener que el hbeas corpus
w Ver Gil Domnguez, Andrs, "La Corte Cuestionada (el Poder Judicial
deHde 197:3 hasta nuestros das)", Todo es Hi?toria, no 418, mayo 2002.
Ver Gil Domnguez, Andrs, y Curiel, Alicia, "Corte Interamericana de
DoroehoA HwnmwA: el primer fallo eontra el Estado argentino", Revista Jurdica
dtl. {:ntro dr! n" H, noviombro do 1 !J!J(i, Facultad d<l Derecho (UBA).
:wo DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
en de objetivo actualizado, por cuya razn el pedido de infor-
ntacwn para conocer lo ocurrido y ejercer el derecho a la verdad
lt istrica
21
ha de hallar su cauce mediante la accin de hbeas
data
22

El texto constitucional, al no distinguir entre desaparicin
limmda de personas realizada por autoridad pblica o por parti-
ctdnres, permite inferir que el art. 43 otorga alojamiento a las dos
ntodulidades expuestas
23
.
e) El hbeas corpus del art. 43 tutela derechos fundamenta-
ltH tmbjetivos y derechos fundamentales colectivos
2
\ con lo cual
podmnos detectar a nivel constitucional el hbeas corpus subjetivo
y el hbeas corpus colectivo.
d) El hbeas corpus correctivo tiene su fundamento constitu-
cional nn el art. 18, in fine, de la Constitucin argentina, cuando
<HI.rtblece q_ue " ... las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,
1 ICI m. segundad y no para castigo de los reos detenidos en ellas ... ".
1 ,u legal de la libertad ambulatoria no puede justificar la
rnHLnccwn de otros derechos fundamentales que no se relacionan
con d cumplimiento de la condena. Ha alcanzado con xito sus
objntivos en las siguientes situaciones: seguridad de los detenidos
tratamiento mdico pertinente, traslado injustificado de
rloH, medidas disciplinarias formalmente nulas o arbitrarias
tuorLificaciones superfluas, carencia de elementos adecuados en
pri11in, trato impropio a menores, sida y censura de corresponden-
da .
Luego. d_e la reforma constitucional de 1994, la Corte Supre-
de .J ushc1a, en la _causa "Mignone"
26
, resolvi hacer lugar a un
lw!JC'as corpus colectivo (luego de un cambio de nomen iuris por
cuanto la accin, se haba promovido como amparo) y, consecuen-
t.unwnte, ordeno que las personas privadas de su libertad sin
condena pudieran ejercer su derecho a votar en los establecimien-
t.oH cureularios en ocasin de celebrarse las elecciones. Del voto del
1 lr. Bmmcrt se destacan los siguientes argumentos:

Gil Domnguez, Andrs, "La verdad: un derecho emergente" LL 1999-
t\ 1 !1. ' '
n Vtr op. cit. en nota 4, pg. 349.
1
'
1
Vtr op. cit. en nota 2, pg. 353.

Vtr <lil Domnguez, Andrs, "Los derechos colectivos como dcroehoA
f'undnnuul.nloH", on In obra eolodiva A una dNulrt la re(urm.a con.Ytitucional.
J.i.'J./ ;J,IJIJ.t, UtnH:'tn .1. Bidur'!. CumpoH y AnclrlH Gil Domnguez (coordirrudorml),
l:dinr, :.!OOIJ.
jn Vtl' op. eit .. llll uot.n :.!, pl'tg. :liH.

Vm L/,, :.!00:.!-C-:1'/7; IW, lliHIH!I, y ,JA,
EL HBEAS CORPUS 201
"12. Que el art. 43 de la Constitucin Nacional concede la
accin de amparo a los derechos de incidencia colectiva, para lo
cual resulta necesario, en el orden lgico, determinar su alcance y
distincin respecto a los derechos individuales que se encontraban
ya protegidos en el marco del sistema normativo de la Primera
Parte de la Carta Magna antes de la reforma constitucional de
1994 ... 13. Que el inters colectivo o de grupo se refiere a la relacin
por la que un grupo ms o menos determinado de personas preten-
de evitar un perjuicio o conseguir un beneficio en relacin con un
objeto no susceptible de apropiacin exclusiva o en relacin a
diversos objetos susceptibles de apropiacin exclusiva pero
cualitativamente idnticos ... 14. Que de acuerdo con esta posicin
se encontrarn legitimados para reclamar la proteccin de estos
derechos de incidencia colectiva no slo aquellos titulares del de-
recho fundamental presuntamente vulnerado -el afectado en los
trminos del art. 43- sino tambin quienes sin ser titulares del
derecho tengan un inters legtimo en la preservacin de los dere-
chos o libertades de otras personas ... situacin que se configura en
el sub lite con la actora que invoca esa legitimacin con fundamen-
to en los estatutos acompaados en la demanda ... 15. Que este
tribunal ha afirmado que la Constitucin Nacional contempla
nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumido-
res y, para ello, ampli el espectro de los sujetos legitimados para
accionar que tradicionalmente se haba limitado a aquellos que
fueran titulares de un derecho subjetivo individual (Fallos,
323:1339), sin que de ello resulte posible inferir que esa decisin
haya quedado excluida respecto de otros hipotticos titulares de
derechos de incidencia colectiva ... 16. Que, asimismo, el derecho al
sufragio tiene en el sistema democrtico un carcter colectivo que
se extiende ms all de la proteccin del derecho individual y del
relativamente restringido grupo de los peticionantes representados
por la actora, pues todo el andamiaje institucional de la sociedad
poltica se encuentra asentado en el efectivo ejercicio de ese derecho.
En efecto, el art. 37 de la Constitucin Nacional dispone que esta
Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos,
con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que
se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto
y obligatorio. Dicha norma pone en evidencia que el ejercicio del
derecho del voto est estrechamente relacionado con el mencionado
principio de la soberana popular que no refleja solamente el mero
acto electoral individual sino tambin la conformacin de la es-
lnwtura gubernamental y del sistema de derechos de acuerdo con
l'sle principio y con la forma republicana de gobierno (arts. 1 y 33,

Constitucin Nacional). Este tribunal ha sealado tambin que el
s11.j/-agio es un derecho pblico de naturaleza poltica, reservado a
los miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto a acti-
nlad, exterioriza un acto poltico (Fallos, 310:819). Tal derecho
individual al ejercicio del sufragio encuentra sustento en el prin-
l"ipio de la soberana del pueblo e importa tambin la tutela de un
derecho colectivo a la participacin de los ciudadanos en el gobier-
no del Estado que resulta esencial para el sustento de la sociedad
denwcrtica y que ha sido reconocido desde los comienzos mismos
del constitucionalismo argentino... 17. Que, en consecuencia, el
tl1recho al voto no queda limitado a su ejercicio individual o
incluso -como se plantea en el caso- a su difusin a un grupo
rl'!atiuamente amplio de personas sino que tambin reviste una
importancia central en nuestro sistema representativo de gobierno
donde el derecho poltico del voto es un derecho poltico fundamen-
tal ya que es protector de otros derechos ... , de modo que el examen
rurca de la legitimacin invocada debe ser contemplado en trmi-
no/! no restrictivos que vayan en perjuicio de este aspecto funda-
nwntal del sistema democrtico ... 18. Que a raz de las particula-
1"1'.'1 caractersticas del derecho al sufragio en una sociedad demo-
l'rtica, el reclamo de la demandante se sustenta en un derecho de
incidencia colectiva mediante el cual se procura la proteccin de un
derecho poltico fundamental que se encuentra afectado por la
actitud de la demandada, que tiene repercusiones sobre un grupo
t/1 ciudadanos que se hallan en idntica situacin y que habran
11ido excluidos del efectivo ejercicio de la soberana popular sobre
el 1/IW se asienta el sufragio (art. 37, Constitucin Nacional) ... 19.
(bw, por consiguiente, la norma no requiere una identificacin
l'nlrl' la asociacin y cada uno de los perjudicados ya que la
1"1'/(mna constitucional de 1994 ha optado por ampliar la legitima-
I'n ('()fnO medio para proteger los derechos mediante un instru-
11/t'lllo que procura una tutela ms amplia respecto del conjunto de
ursonas autorizadas para promover este tipo de accin que surga
d1 /a/1!.Y 16.986 ... 20. Que la pluralidad de sujetos ubicados en una
IIINma situacin de hecho se presenta en el caso si se tiene en
1'/11'11./a que los demandantes reclaman la proteccin de un grupo
lthil'rf.o y al nsmo tiempo limitado de individuos, constituido por
ltlfllt'llas personas que se encuentran detenidas y respecto de las
l'tUt!ts an no se ha dictado condena judicial ... 21. Que reconocida
la ll'gititnacin de la actora en esos trminos y la trascendencia
mll'l'liva dl'l derecho al sufrauio carece de relevancia el planteo
I"I't/.iuo a la caducidad de la accin de amparo porque la relacin
lnlima l'XIII.tn/.t l'n/.re tl dt'/'l'c!w imliuidual poslulado por la actorn
EL HBEAS CORPUS 203
con la incidencia colectiva en el grupo -constituido por los dete-
nidos sin condena- hace inaplicable el precepto del art. 3, inc. d,
de la ley 19.945, que se refiere al planteo de derechos subjetivos
individuales. El derecho de incidencia colectiva no puede caducar
porque ello importara unificar al conjunto de ciudadanos afecta-
dos bajo la singularidad de ese derecho subjetivo, que es precisa-
mente lo que la reforma de 1994 pretendi modificar con la amplia-
cin del universo de legitimados para incluir a las asociaciones que
propendan a la defensa de esos fines".
e) La legitimacin procesal est en cabeza del afectado o de
cualquier otra persona en su favor, con lo cual se elev a rango
constitucional una accin popular de hbeas corpus
27

f> El juez tiene el deber constitucional de resolver de inme-
diato, lo cual impone desde la regla de reconocimiento constitucio-
nal un mandato cerrado en torno a los tiempos procesales (aunque
hubiera sido preferible que la norma constitucional hubiese esta-
blecido bajo la estructura de una regla un plazo concreto y deter-
minado).
g) El hbeas corpus procede aun durante la vigencia del
estado de sitio. En este sentido, el enunciado constitucional se
relaciona directamente con los artculos pertinentes de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos que regulan los estados
de excepcin y el instituto del hbeas corpus
28

El art. 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos enuncia: "Toda persona privada de libertad tiene derecho
a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto, o detencin y
ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En
los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir
a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no pude ser restringido ni
abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra perso-
na".
27 Ver Sags, Nstor Pedro, "Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la
reforma constitucional", LL, 1994-D-1151. Para consultar sobre los alcances de la
accin popular, ver Gil Domnguez, .Mldrs, Superior Tribunal de Justicia de lr;t
Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Rgimen Procesal. Derecho Procesal Constz-
lucional, La Ley, Buenos Aires, 2001.

Ver ngela Es ter, "El hbeas corpus y el sistema interamericano",
Revista de Derecho Procesal, n" 4, Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus-!,
ltuhiuznl-Cul:r.oni,
La Convencin Americana, en su art. 27, establece los proce-
dimientos que los Estados partes deben seguir en caso de aquellos
Httpuestos donde se declare un estado de excepcin. Dentro del
rt;gimen existe un conjunto de derechos que configuran un ncleo
duro, que no pueden ser suspendidos (derecho de la personalidad
.imdica, derecho a la vida, derecho a la integridad personal, pro-
hibicin de esclavitud y servidumbre, principio de legalidad de
rdroactividad, libertad de conciencia y de religin, proteccin de
In fiunilia, derecho al nombre, derechos del nio, derecho a la
nacionalidad y derechos polticos), as como tambin las garantas
judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin
( 8 (OC-8)
29
, por unanimidad sostuvo que "los procedi-
lllientos jurdicos consagrados en los arts. 25.1 y 7.6 de la Conven-
l'itn Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendi-
dos conforme el art. 27.2 de la misma, porque constituyen garantas
judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que
tampoco pueden suspenderse segn la misma disposicin".
Tiempo despus, en la Opinin Consultiva 9 (OC-9)
30
, la
Interamericana por unanimidad decidi:
Que deben considerarse como garantas judiciales indis-
pnrlHables no susceptibles de suspensin, segn lo establecido en
ni art. 27.2 de la Convencin, el hbeas corpus (art. 7.6), el amparo,
o ettnlquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales com-
pdentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los dere-
choH y libertades cuya suspensin no est autorizada por la misma
C
Que deben considerarse como garantas judiciales indis-
pnnHnbles no susceptibles de suspensin aquellos procedimientos
jwlieinlcs, inherentes a la forma democrtica representativa de
(art. 29 e), previstos en el Derecho interno de los Estados
portnH como idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los
a que se refiere el art. 27.2 de la Convencin y cuya
HtrpnHin o limitacin comporte la indefensin de tales derechos.
.," Vnr Munili, Pablo L., "El hbeas corpus bajo la suspensin de garantas",
"'1 /Jtnt!/ws Humanos. Corte lnteramericana. Opiniones Consultivas. Textos
1 '"11111/t'!o,q y Comentarios, t. T, Gcrmn Bidart Campos y Calogcro Pizzolo (h.)
( I'IJord i nudoroH), Erlieiones ,JurfclienH Cuyo, 2000.
o Vor <lil Dom11gumr., AndrR, "Opini1n ConHultiva H do la Corto lnlornmo-
rcuu do IJlf'llt:hoH llunwnoH: 1-(lll'llllt.illHj!ldiein!tH en tHludoH do unwrgonein", on
1 1tncholl llrtmmum. ( :orllfnltra llll'rit'ltllrt. ( JpiniontN ConsultiuaH. Crnnpft!,
Ion y L'olllt'IIII'rm, t.. 11, <lcl'llll'lll Bidmt CmnpoR y Culowro ('jr,r,o[o (h.) (eoordi-
nudonHl, .JurfdicitH Cuyo, :WOO.
EL HBEAS CORPUS 205
Que las mencionadas garantas judiciales deben ejercitar-
se dentro del marco y segn los principios del debido proceso legal,
recogidos por el art. 8 de la Convencin.
h) En sintona con las normas constitucionales y transna-
cionales expuestas, el art. 9.4 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos enuncia: "Toda persona que sea privada de libertad en
virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un
tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisin y ordene su libertad ... ". En tanto, el art. 37,
inc. d, de la Convencin sobre los Derechos del Nio expresa:
"Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto
acceso a la asistenciajurdicay otra asistencia adecuada, as como
derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad
ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin".
El hbeas corpus contra decisiones administrativas y
judiciales: una necesaria relectura. a la luz del art.
43, prrafo 4, de la Constitucin argentina?
a) En nuestro pas, en materia de hbeas corpus, el control
de las restricciones a la libertad ambulatoria se orient casi con
exclusividad hacia la competencia del rgano responsable de la
restriccin. Pero nada se ha hecho para extender el control hacia
los confines de la proporcionalidad de las decisiones que adoptan
los funcionarios. Por este motivo, se excluye el hbeas corpus como
la va adecuada para revisar lo que un polica hace al ordenar un
arresto, o bien lo que un tribunal ha decidido cuando resuelve una
orden de detencin o dicta una sentencia de condena. Puesto que
estos funcionarios son competentes para ordenar dichas medidas,
no es posible interponer un hbeas corpus para controlar si la
competencia fue ejercida de manera proporcional en cada caso
concreto
31
Ahora bien, es posible realizar una relectura del
hbeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales a
partir del art. 43, prrafo 4, de la Constitucin argentina? Mxi-
me cuando existen directrices de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (OC-8 y OC-9), antecedentes del Derecho compara-
do y normativa expresa proveniente del Derecho Constitucional
:n Ver Carri, Alejandro, "Rbeas corpus y razonabilidad", en Derecho
J>rore,qal ConBtiludonn.l, Adolfo Rivas (director) y Fernando M. Machado Pelloni
(eoonlinndor), ptg. Hi7, Ad-Hoc, :.wo:.l.
lh:11.1:c110 J>JIOC:ESAL CONSTITUCIONAL
provineinl que rnarcnn unn clara tendencia hacia la plena proce-
d!'Jtcin del luheas co11ms eontra decisiones judiciales
32

Cabe recordar que en el caso "Pucheta"
33
(resuelto por la Corte
Nuprmna de ,Justicia), el voto en minora de Bacqu -despus de
que el hbeas corpus es el gran baluarte de la libertad
sostuvo que procede a la manera de recurso de revisin
11 favor de quien fue condenado por sentencia firme, si han mediado
gTnves violaciones al principio constitucional del debido proceso (sin
que ello importe menoscabar la autoridad de la cosa juzgada) por-
qtw de esa manera se salvaguarda la justicia que no es concebible
!'U ando la autoridad de la cosa juzgada no descansa sobre una base
lllO!'lll.
b) La redaccin del art. 43 no impone como requisito de
que la limitacin de la libertad ambulatoria proven-
1{11 de una autoridad que no sea competente, sino que su viabilidad
dopende de la adecuacin del supuesto de hecho del caso concreto
n los parmetros establecidos por la norma constitucional. A esto
Ht! HUma que el hbeas corpus como variable del amparo procede
eontra todo acto u omisin de autoridad pblica y de particulares
(modalidad expuesta en el primer prrafo), y cuando el texto se
a "autoridad pblica", estamos hablando de todos los pode-
reH constituidos sin ninguna clase de excepcin.
e) Si el orden jurdico vigente no brinda al afectado una
Holucin idnea, no existe otra alternativa constitucional que ha-
bilitar la accin de hbeas corpus que en los supuestos de decisio-
noH jurisdiccionales deber articularse ante el tribunal superior
do! magistrado en cuestin
34
Una autoridad es competente siem-
pm y cuando respete en su accionar los derechos fundamentales
do las personas; de no ser as, los funcionarios resultan tan incom-
potontes como cualquier otro para ordenar la limitacin de la
lihortad ambulatoria
35
En torno al hbeas corpus, es necesario
Vor Machado Pelloni, Fernando M., "Resquicio constitucional y apertura

11 iufluPncins externas e internas para un hbeas corpus federal pleno", en Derecho
Constitucional cit. en nota anterior, pg. 175, y Almeyra, Miguel ngel,
"l!nptllHIIIH!o el hbeas corpus. El hbeas corpus y los procedimientos judiciales",
Utf!inla dt Derecho Procesal, no 4, Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus-I,
2000.
:l:l Fallos, 811:183 (1988).
"
1
Vlr op. eii. en nota 2, pg. 16:3. La Corte Suprema de ,Justicia en el caso
'"/'., !\. U. (int. ll7) y otros" (LJ,, HW9-B-6G'7) sostuvo (votos de Nazareno y Molin(\
()'Couuor) qtw ol proceso do lubtas corpus no uut.orir.n a l:msW.uir u los juocl'H
propioH de !u t:JlltHil on luA doc:iAiOIH!H quo luH ineumben, dado <JUO no roomplm:u
1'1 r(illll'll prot:nHul vi.oul.o.
'In Vllr Ofl, t:iL !'ll nol.tt :10, rul., 17:1.
EL HBEAS CORPUS 207
distinguir competencia formal de competencia sustancial, y enten-
der que un funcionario es competente en la medida en que respeta
en forma simultnea ambos espacios de competencia.
5. Conclusiones.
Conforme a lo expuesto a lo largo del presente trabajo, arri-
bamos a las siguientes conclusiones:
l. El hbeas corpus es un proceso constitucional que tiene
por objeto tutelar la libertad fsica, corporal o de locomocin. Las
dos palabras latinas habeas y corpus significan "tienes tu cuerpo"
o "eres due.o de tu cuerpo", y denotan el objeto de esta garanta:
traer el cuerpo de una persona ante el juez.
2. Existen distintos tipos de hbeas corpus entre los que se
encuentran: hbeas corpus clsico o reparativo, hbeas corpus
preventivo, hbeas corpus correctivo, hbeas corpus restringido,
hbeas corpus documental, hbeas corpus por desaparicin forza-
da de personas, hbeas corpus de pronto despacho, hbeas corpus
por mora en el traslado del detenido, hbeas corpus de oficio y
hbeas corpus colectivo.
3. La ley 23.098 sancionada en el ao 1984 constituy un
gran adelanto en torno al proceso constitucional de hbeas corpus.
Fue considerada una ley de contenido constitucional que se ubica
en el mbito del Derecho Procesal Constitucional. Se dividi en
dos partes: una, aplicable en todo el territorio del Estado federal
y, por ende, tambin ante tribunales provinciales; otra, solamente
aplicable en el mbito federal dada su naturaleza fundamental-
mente procesal.
4. La ley 23.098 regula como puntos esenciales, a saber: la
aplicacin del principio pro homine, la legitimacin procesal popu-
lar, la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, la procedencia
del hbeas data durante el estado de sitio y un trmite procesal
rpido y sencillo.
5. La regla de reconocimiento constitucional argentina aloj
expresamente al hbeas corpus en el art. 43 de la Constitucin
argentina, en el art. 7 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en el art. 9 del Pa<:!to de Derechos Civiles y Polticos, y
en el art. 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
6. La norma constitucional -siguiendo los lineamientos
expuestos por la ley 23.098- estableci la accin de hbeas corpus
en In A modalicladeA reparndora, preventiva, correctiva y restring-
!lOH
IJJctmcno PROCESAL CONSTITUCIONAL
La novedad consiste en incorporar una tipologa especial: el
corp':s contra la desaparicin forzada de personas. Tam-
bwn se elevo a rango constitucional al hbeas corpus como accin
popular.
, 7. El art. 43 de la Constitucin argentina estableci que el
C011JUs procede aun durante la vigencia del estado de sitio.
Ln Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Op" '
( 1 lt" , 1n10n
,onsu wa 8 (OC-8) y en la Opinin Consultiva 9 (OC-9) t
!/ 'b ' sos uvo
w eas corpus es una garanta que no puede ser suspendida
nJ aun durante la vigencia de los estados de excepcin.
. 8. A luz del art. 43 de la Constitucin argentina es posible
realizar una del hbeas corpus y sostener que es pro-
ei,Hh:?te ante decisiOnes de autoridades que ostentan una compe-
l.!.ncw formal pero que han actuado violando derechos funda-
mentales.
CAPTULO VIII
por
MARCELO ALBERTO LPEZ ALFONSN
1
l. Introduccin: la constitucionalizacin del ambiente
como derecho humano.
Nadie duda hoy, a 10 aos de la reforma constitucional de
1994, de que la profundizacin del garantismo, tanto por el cap-
tulo referido a los nuevos derechos como por la jerarquizacin de
los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos
humanos, es uno de los aspectos ms positivos del balance de dicho
proceso constituyente. En el presente captulo vamos a analizar
las consecuencias de la constitucionalizacin del ambiente
2
, tanto
en cuanto a la extensin del mismo dada en la llamada "clusula
ambiental" y sus normas concordantes, como en los mecanismos
procedimentales que el constituyente previ y que el legislador
ordinario reglament posteriormente.
El art. 41 de la Constitucin Nacional ha establecido en el
prrafo primero el derecho de todos los ciudadanos al ambiente
sano y el deber de su preservacin. Asimismo, introdujo la obliga-
cin de recomposicin con carcter prioritario en caso de dao
ambiental.
En su prrafo 2, las funciones estatales -que son obligato-
rias para todos los poderes pblicos y cuyo cumplimiento corres-
ponde a cada nivel, segn sus respectivas competencias- son: a)
proveer a la proteccin del derecho al ambiente definido en el
1
Magster en Ambiente Humano (UNLZ). Profesor de Derecho Ambiental
( UBA y UNLZ). Profesor de Derecho Constitucional CUBA y UCES) y de Derechos
Humanos (UBA).
Hemos desarrollado el tema en extenso con Alberto Ricardo Dalla Via en
A,qpi'ClS constitucionales del Medio Ambiente, Ed. Estudio, zn ed., Buenos Aires,
mayo do 20011.
14 1 h11 rthn /'l'llf'l'rift/ (
prrafo 1; b) proveer a la utilizacin racional de los recursos
naturales; e) proveer a la preservacin del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biolgica; d) proveer a la informacin
Y educacin ambientales.
El prrafo 3 dispone la distribucin de la competencia nor-
mativa en relacin a esas funciones estatales entre la Nacin y las
provincias, incorporando un polmico concepto que analizaremos
ms profundamente: los llamados "presupuestos mnimos de pro-
teccin ambiental". Y finalmente, en el prrafo 4, el constituyente
de 1994 prohbe con la mxima fuerza normativa el ingreso al
territorio nacional de residuos txicos o peligrosos.
Esta clusula ambiental se encuentra inserta en el segundo
enptulo de la parte dogmtica, el de los llamados "nuevos dere-
diOs y garantas", que ensancha claramente la recepcin consti-
tucional de los derechos humanos de primera generacin -los
civiles y polticos- y los derechos humanos de segunda genera-
dtn -los econmicos, sociales y culturales-.
Los derechos de tercera generacin son derechos de inciden-
da colectiva que se fundan sobre los valores de la paz y la solida-
ridad. En cierta medida, completan la triloga axiolgica de la
Hnvolucin Francesa: a la "libertad" y a la "igualdad" le agregan
la proclamada pero postergada "fraternidad". Asumen la estructu-
ra jurdica de derecho-deber en cabeza de un mismo sujeto. Ofre-
una tutela directa del medio ambiente consagrndolo como un
bien jurdico; as, se encuadra el art. 41 de la ley fundamental en
llllH concepcin amplia e integradora, ya que no slo reconoce la
l.tttela sobre los elementos naturales, sino tambin sobre los cul-
l.tll'ales e histricos
3

La recepcin constitucional del derecho ambiental represen-
l.n, pues, una categora sustantiva de derechos que tienen como
ohjdivo garantizar la armona entre el hombre y su entorno 4, con
luH n\pcrcusiones que ello tiene en los derechos fundamentales
individuales, por una parte, y en los derechos sociales por otra. Por
1llo, no dudamos en incluirlo en el catlogo de los llamados "de-
l'lehoH humanos de tercera generacin"
5
, sin pretender agotar de
" Mugucrza, Javier, "La alternativa al disenso (en torno a la fundamentacin
<'1.11'11 do lo;; derechos humanos)", en la obra colectiva Fundamentos de Derechos
llufllrlllos, Debate, Madrid, 1989, pg. 21.
'
1
!!.ubio, C., cit. por Fernndez Gimeno, ,J., y Gamborino Martnez, G., "El
Mndio Alllbil'nte: Conceptos Generales", en Derecho Ambiental espafol, M. J{oyefl
l.t'>Hz (c:oord.), Tirant lo Blanch, Vuloneiu, 2001., p!g. 25.
Cfr. <:ordillo, AguHLn, eL al., nemchos humanrm, Funclaein do r:HLudioH
i\dnliniHLmt.ivoH, ;{" (!CI., dieimuhro do oHpec:ial, ol captulo "1:1 doroeho ni
11111dio nmhitnt.o HIIIIO co111o dtr<'cllo hnrnuno J'undunwnt.ul".
211
este modo su caracterizacin con una perspectiva meramente
historicista.
2. El derecho al ambiente como bien jurdico tutelado.
. Como se ha dicho, entonces, a partir de la reforma constitu-
ciOnal de 1994 se genera una concepcin desde la cual el hombre
e.s parte del medio ambiente y, por lo tanto, se concibe la posibi-
lidad de prevenir y de resarcir el dao ambiental, independien-
te:nente de la afeccin individual que cada individuo pueda su-
fnr.
Al tratarse de una nueva concepcin de dao, nuestras nor-
mas referentes a la reparacin de los daos, y perjuicios ocasiona-
dos no son suficientes para cubrir la falta de regulacin del mismo
como tampoco existe la posibilidad de aplicar analgicamente
reglas q';Ie otorgan proteccin a los derechos subjetivos, toda vez
que tipo de dao conlleva otro de prerrogativas que el
constituyente de 1994 dio en llamar "derechos de incidencia colec-
tiva".
. La reforma ha reconocido implcitamente que cuidar el am-
es prioritaria del poder que tiene jurisdic-
cwn. sob.re As1, parte de la doctrina
6
se inclina por sostener que
el b1en Jundico tutelado por la clusula ambiental es "la calidad
de vida", no slo r.eferida a buenos servicios pblicos, sino tambin
los relativos a los derechos del consumidor en general. Se
ha d1cho que la frmula "calidad de vida" se ha convertido en una
especie de complemento necesario del medio ambiente. El mbito
del ambiente reJ?resenta el marco indispensable para el
mantemmwnto y la mejora de la calidad de vida.
Adems, a partir de una primera mirada del art. 41 se obser-
va <l:ue uno de los objetivos de la Carta Magna es tutelar el
ambiente en su relacin con la calidad de vida de sus habitantes
destacndose la vinculacin existente entre la tutela de la salucl
y la proteccin ambiental.
Finalmente, claro est, la calidad de vida de una comunidad
depende en gran medida de la calidad de los servicios con los
cuales ella cuenta; a mejores servicios corresponde sin lugar a
dudas, un nivel de vida ms e,evado. '

11
Basior:rn, !"Jurcela l., "La proteccin del, medio ambiente a 10 aos de la
ruformn cxmHt.rtucwnul do 1 !JD4", cm ohru colclctivu de la Asociacin Argentina de
llnrtc.ho ConHt.ituciorral, J:d. ltubin:r.nl-Cub<:oni, Sur;tn Fo, (en. prensa).
212
Es preciso tener en cuenta que al hablar de dao al medio
ambiente no se est hablando de un dao concreto resultado de
u na conducta, sino que se habla de un dao potencial, ya que. r;o
:-;lo se trata de la aplicacin de un "remedio" sino de la prevencwn
del dao, de evitar que se produzcan los daos para no tener que
"remediarlos". Con ello se presentan los estudios tendientes a
evaluar los posibles daos que se pueden generar con el desarrollo
de distintas actividades, y la ciencia y la tecnologa permit_en
adelantarse a los resultados y prevenir los potenciales agravios
que pudieran ocurrir mediante los denominados "estudios de im-
pacto ambiental" (EIA). stos constituyen el mecanismo legal
para prevenir los potenciales daos al medio ambiente. Se e:;cigen
antes del inicio o durante la continuacin de la actividad Y tienen
por objeto comprobar los efectos nocivos que una actividad pueda
provocar sobre el medio ambiente. .
La normativa constitucional se presenta como un mtento de
contemplar globalmente los distintos planos de incidencia de la
temtica ambiental. Su orientacin es dinmica en cuanto a que
la poltica medioambiental se dirige a posibilitar el pleno
llo de la persona y de su calidad de vida, que marcan su honzonte
Ideolgico
7
Adems, supone un planteamiento positivo en cuanto
directrices bsicas de accin tendientes no slo a conser-
var y defender, sino tambin a mejorar, y en su restaurar,
<' 1 medio ambiente. Implica, por ltimo, una concepcwn concreta
la interaccin existente entre el hombre y el ambiente, a travs
d<1 la cual se tienen en cuenta los sujetos histricos que operan en
1111 determinado medio en el que desarrollan su personalidad
8

Coincidimos con Garca Minella
9
en que quien adhiere al
modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental
nLrnviese de manera horizontal todas las polticas de Estado,
el concepto de medio ambiente como un concepto
nmplio al que ha adherido nuestra Constitucin, atento que tutela
<d medio ambiente como un bien social y lo hace de una manera
in Legral
10

'1 Vc!r Aspectos constitucionales ... cit. en nota 2. En especial, el a.
11 MenmRi, F., cit. por Pre;, Luiio, Antonio E:nrique, "Art. 45. J'\tnlll.en
11.'' 1111 Conwntarios a la Constitucin Rspaiiola de 1978, O. lznga V!llanul (du.),
l:d: Cnrl.us Gcmurales, Mnclrid, t. IV, l!HHi, plgA. 21i0 Y 21il.
'' ( lmca M inedia, <1ahriela, "Lo y Gonorul del Ambiento. 1 nterprdnnclo 111111
Nunv11 Log-islnci6n A111hionl.ul", '11 /)enrho Amhil,ntal (Sn actrwlirlad rlr carrr. al
lt'l'l'<'l'lllilt!!J.io), ,J im(nw;,, J:dnurclo l'uhlo (coordillndorl, l:clim, nhril do 20011, pt'lf{M.
'1 '/ 11 ,
111 Adllflrilllori 111 purlldf./:11111 dcl hunuulo". Vcr not.11 l.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 213
La tarea ms importante que tiene la poltica ambiental debe
fundamentarse a escala local-regional. Cualquier poltica ambien-
tal -en tanto poltica pblica de los poderes del Estado- no
puede obviar que las cuestiones bsicas sobre el medio ambiente
y la economa ya no pueden ser tratadas separadamente.
3. La incidencia del ambiente en las distintas ramas del
derecho.
La recepcin de un derecho al medio ambiente repercute
hondamente sobre las concepciones tradicionales del derecho en
materia de responsabilidad civil y penal, en el concepto de propie-
dad -que pasa a adquirir una "funcin ambiental"-, en la legi-
timacin procesal que ampla sus bases y en las competencias del
Estado en cuanto a su regulacin.
Desde nuestro punto de vista, y partiendo de un concepto de
unidad del orden jurdico, creemos que el ambiente no debe ser
estudiado como un objeto aislado, en un compartimiento estanco.
Por el contrario, se trata de una visin global sobre la totalidad del
ordenamiento jurdico, motivada en valoraciones ticas que sur-
gen de necesidades universales ya sealadas, que .repercuten a su
vez sobre cada una de las disciplinas jurdicas. As, el derecho civil
recibi el impacto en el plano de los presupuestos de la responsa-
bilidad; al derecho penal le corresponder ocuparse de los llama-
dos "delitos ecolgicos"; al derecho laboral de las normas de "segu-
ridad e higiene"; al derecho comercial de las negociaciones de
carcter lucrativo (p. ej., seguros) sobre la temtica ambiental; al
derecho procesal, sobre el problema de la legitimacin y los meca-
nismos de proteccin, y al derecho constitucional le corresponder,
primordialmente, la asignacin de las competencias entre el Esta-
do federal, las provincias y los municipios, y el estudio de las
garantas
11
del derecho consagrado a un ambiente sano y equili-
brado para las generaciones actuales y futuras en el mximo nivel
normativo.
..
11
Entendiendo por tales, segn el concepto tan bien acuiiado hace ms de
un siglo por el maestro Joaqun V. Gonzlez, "el remedio procedimental apto para
hm:m valer un dorceho", o en In nu.H moderna concepcin propia del Derecho
lnlmTIHCional do loH IloroehoH Ilttmnno;;: la llnm<lda "tutela judicial efectiva".
tl. La clusula ambiental y la cuestin competencia! en la
reforma de 1994.
La visin federal se ha ampliado, a nuestro entender, en
varios aspectos de nuestro Derecho sustantivo a partir de la lti-
ma reforma constitucional. Corresponde ahora adentrarnos en la
problemtica ambiental y en la relacin Nacin-provincias, en
particular en cuanto a las cuestiones de dominio y jurisdiccin
local y federal. Para ello, la clusula introducida en el prrafo 3o
del nrt. 41 por la reforma de 1994 y el ltimo prrafo del art. 124
Hon las llaves maestras. Veamos cmo la facultad del Congreso de
In Nacin de dictar los "presupuestos mnimos de proteccin am-
himltal" y la de las provincias de sancionar las normas "necesarias
pnrn complementarlas" no implican, a nuestro entender, en modo
nlguno, contradiccin con la declaracin del "dominio originario"
por parte de estas ltimas en relacin con sus propios recursos
nnturales
12
A esta compatibilidad debemos agregarle la delega-
t.in efectuada por las provincias en el Congreso de la Nacin para
In Hnncin de la legislacin de fondo, que se mantiene en el actual
nrL 75, inc. 12
13

La delimitacin competencia! entre la N acin y las provincias
ya haba sido abordada antes de la reforma por profundos estudio-
HOS del federalismo argentino como Pedro J. Fras, erradicando
eon firmeza la ptica confrontativa que pudiera intentar aplicar-
Ro en esta delicada materia. Este maestro siempre pregon un
"foderalismo de concertacin", en el cual la cuestin ambiental
dobn actuar como paradigma a seguir. En otra ocasin
14
hemos
nlinnndo que dicho paradigma implica hoy que la norma o las
normas -sea a travs de una ley-marco o de diversas leyes regu-
lntorins para cada aspecto en particular- de presupuestos mni-
IIIOA n dictar por la Nacin son un piso al que las provincias quedan
huhilitnclas para colocar un techo ms alto para complementarlas,
tlll virtud de la potestad de stas de extender la proteccin ambien-
l.nl nn sus territorios
15
Por supuesto, esto no supone que las
" Vi!!', Pll este sentido, "Parques Nacionales en la agenda de Johannesburgo
PJJ Suplemento de Derecho Ambiental de La Ley, diciembre de 2002.
1
'
1
l;x mt. G7, inc. 11, de la CN.
1
'
1
"LoH preHupucst.os mnimos de proteccin ambiental: una perspcdivn
l'llllflt.it.ucionnl", (!Jl Suplemento de Doreeho Ambiental de La Ley, agoHto de 1 !HJ8.
10
l:n Himilur Htmtido, Bidurt CnmpoA, Oormn, "81 artculo 41. de la ConH-
f.it.ud(lll y id I'I!Jllll'to de colliiHlOIH!n onl.ro (11 y lnH provineins", J),f, 1 !W7-
t, y Clidli, Mul'fn Ani{Mieu, "Lu eorlliHlf.OIICil do luH ProvineiuH on mnlol'iu
'''"hiPIII.ul", /,a 1 !J!J7-1:, HOI'i.
provincias puedan dictar normas complementarias de leyes nacio-
nales de proteccin ambiental cuando stas tengan que ver con
materias objeto de los cdigos de fondo. El art. 75, inc. 12 (ex art.
67, inc. 11), es muy claro en este punto. Pero tambin es evidente
que esta competencia federal de legislacin no significa que pueda
centralizar su jurisdiccin en materia ambiental. Mxime cuando
la reforma de 1994 enuncia un principio general de amplia signi-
ficacin y trascendencia, en las palabras de Daniel Sabsay
16
, al
asignar a las provincias la facultad de disponer de sus recursos
naturales y de sus ambientes. Se pregunta este autor cmo se
complementan ambas facultades, y responde: "es que la facultad de
dictar normas bsicas ha sido delegada a la Nacin por las provin-
cias, siempre que la misma no importe un vaciamiento de tal
dominio"
17
Por razones de espacio, no nos detendremos en el
anlisis de los denominados "establecimientos pblicos de utilidad
nacional"
18
con todas sus particularidades, pero es preciso profun-
dizar la novedosa y polmica categora competencia! introducida en
esta materia en 1994 en el prrafo 3 de la clusula ambiental
19

5. Qu son y qu no son los "presupuestos mnimos" de
proteccin ambiental.
Antes de analizar el derecho sustantivo vigente, cabe recordar
que el constituyente reformador fue habilitado para tratar la tota-
lidad de la cuestin ambiental bajo el rtulo de "preservacin del
medio ambiente" en virtud del in c. k del art. 3 de la ley 24.309
20
con
una limitacin expresa: cualquiera fuera el alcance que se le diera
al contenido temtico, ste deba estar circunscripto a un solo
artculo a incorporar en el Captulo II de la Primera Parte de la
Constitucin N acional
21
. Debemos tener presente esta limitacin
16
"El nuevo artculo 41 de la Constitucin Nacional y la distribucin de
competencias Nacin-Provincias", DJ, 1997-2-783.
17
dem anterior, pg. '783.
18
Para ampliar, ver Manil, Pablo Luis, Establecimientos de utilidad nacio-
nal. Artculo 75, inciso 30, de la Constitucin Nacional, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 2004.
19
Parte de estas reflexiones fueron publicadas por el autor en el suplemento
digital Federalismi.it de la Universitdad La Sapienza, Italia, y como colaboracin
a la obra colectiva de homenaje a los 150 mios de la Constitucin Nacional editada
por In Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), coordinada por
.Jorge Alejandro Amayn.
AIJ!.A, LIV-A, 8!1.
\ll Vur olnn(diHiH do didut norma ll Constitucin de la Nacin Argentina
t'lllllt!ttlrt.da, por AIIHrl.o H. l>nlln V in, Plut.inHe, Ln Plat.n, 1 H!J4.
fijada por el Congreso de la N acin -de confor-
lll idad con el art. 30 de la Ley Fundamental- pues jug un rol
IIIIIY importante al momento de la redaccin definitiva de la clu-
Htda ambiental del art. 41, mxime cuando la misma es el resul-
tado del consenso de 124 iniciativas parlamentarias presentadas
por los constituyentes sobre esta materia
22

V e amos cul fue el despacho de comisin en mayora con
t"nHpccto a este punto: ": .. El Congreso establecer la legislacin
dP base con los principios comunes y los niveles mnimos de
proteccin, sin alterar las jurisdicciones locales y las facultades
propias de las provincias". En el informe respectivo se fundamen-
Ln que " ... el proyecto viene a incluir en el texto constitucional la
modalidad de la legislacin de base nacional, definidora de la
poltica nacional del pas en la materia, lo cual quedar expre-
Hndo en principios comunes>> a tal efecto, as como los <<niveles
mnimos de proteccin>>, lo cual implica establecer una virtual
modalidad de complementacin legislativa entre la Nacin y las
provineias"
2
:
1

Con respecto a los despachos de la comisin en minora, el
t'onvencional Alberto Natale, junto a representantes de los parti-
do; provinciales, recomendaba el siguiente prrafo: " ... Correspon-
do n la Nacin dictar las normas generales que contengan los
prmmpucstos mnimos de proteccin y a las provincias las necesa-
rim; pura complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdic-
dones locales", fundamentando el mismo en que el deslinde de
competencias es lo ms importante que corresponde definir
OJWmtivamcnte en la Constitucin. Si bien dicho deslinde es ms
pi"Opio de la parte orgnica que de la parte dogmtica de una carta
eonHtitucional, no nos olvidemos de la restriccin indicada por el
( :ongrei-lo de la N acin. El despacho de la comisin elaborado por
ni lj'nmte Grande no contiene en este aspecto diferencias con el
firmado por los convencionales de la Unin Cvica Radical y del
l'nrtido J usticialista, de igual forma que la disidencia parcial
nportnda por el convencional lvaro Alsogaray.
Vistos estos despachos de comisin, cabe preguntarse en qu
in.'ltancia se decidi el texto definitivo aprobado. Pues fue en la
n 1 ,oH deHpachos de la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas eneargudu
dnl lm1111 nwden HOr eoru;ultudos l111 El nwdio ambiente .Y lvs derecho.q colect.ivoN
1'11 la rl'j(wma tonnliludonal c/1' UHJ.I, por Lpoz AIJ(mRn, Mun:do,
1 D!Jr,, I:n I'Hpneiul, 11! wpf!.ulo l.

Cfr. quiro.u Luvii, llumhnrt.o, "El oHt.ndo peol;,ric.:o do orl'cho 111 In
Co11MUI.uei6n Nneionnl", /,a ,,._y, lllD0-11, !Jiitl.
Comisin de Redaccin, la cual actu de hecho como una especie
de "filtro" previo a la discusin de cada tema en el recinto del pleno
de la Convencin Constituyente
24
Fue all donde se produjo un
fuerte debate entre los defensores del proyecto -que en definitiva
recogi el consenso de los miembros de la comisin originaria- y
algunos miembros del rgano redactor, que impulsaban una mo-
dificacin al anterior art. 67, inc. 11, de la CN, incluyendo entre
las atribuciones del Congreso de la Nacin la de "dictar un Cdigo
Ambiental" junto al resto de la legislacin comn
25
Este intento
fracas, y el plenario de la Convencin finalmente sancion el
texto del nuevo art. 41, desechando as esta modificacin que
haba sido fundada en el objetivo de "actualizacin de las faculta-
des legislativas"
26

Lo sealado anteriormente es muy importante al momento de
la interpretacin constitucional, por cuanto los textos deben ser
valorizados tanto por lo que dicen como por lo que omiten
o se abstienen de enunciar, mxime las diferencias tan marca-
das del debate en esta cuestin.
Este criterio hermenutico es clave para afrontar la perspec-
tiva del desarrollo legislativo infraconstitucional posterior a la
reforma de 1994, tal como veremos en el siguiente acpite. Resulta
evidente que la voluntad del legislador constitucional est mucho
ms prxima a la legislacin de base, propia del Derecho Consti-
tucional espaol, que de una delegacin provincial de poderes en
el gobierno federal, lo cual ratifica nuestra posicin en cuanto a la
afirmacin del federalismo ambiental producida con la reforma de
1994
27
Nuestra posicin favorable a un "federalismo de concerta-
cin" ya adelantada debe, pues, ser reafirmada por un principio de
fidelidad, porque estamos persuadidos de que es ste el mejor
24
En similar sentido actu la Comisin de Negocios Constitucionales en la
histrica Convencin de Santa Fe de 1853; integrada entre otros por Benjamn
Gorostiaga y Jos Mara Gutirrez.
25
El antecedente legislativo de dicha inieiativa puede rastrearse en el
denominado "Cdigo Blanco". Ver, en este punto, el captulo 1 del libro Aspectos
constitucionales de la proteccin del medio ambiente, de Alberto R. Dalla Via y
Marcelo A. Lpez Alfonsn, Estudio, Buenos Aires, 1994. En dicha obra nos
pronunciamos a favor de la sancin de una "ley-marco" sobre la materia.

El nuevo art. 75, inc. 12, la CN, que reemplaza en su redaecin al
anterior art. 67, inc. 11, incluy una modificacin en relacin con el Cdigo del
Trabajo y de la Seguridad Social, el cual puede ser sancionado "en un solo cuerpo
o por separado".
Cl'r. 'l'nccn Conte Granel, Carlos H., "Comentarios a la reforma constitu-
eionul", AHoc:iuein Argonl.inu do Drrncho Constitucional, 1995, pgs. 283 y ss.
:.!IH
modelo para asegurar la eficacia en la aplicacin de las normas
:unbientales

El principio liminar del federalismo argentino, que se des-
prende l?s arts. 1 y 121 de la Constitucin Nacional, por el cual
lm; conservan todo el poder no delegado expresamente
ni g-obwrno mantiene de este modo su plena vigencia, la
cu:.ll se actuahza reafirma en 1994 al otorgar el constituyente
reformador el dommio originario sobre los recursos naturales a las
(art. 124, ltima parte, de la CN), cerrando as una
polenuca de data
29
. Es a la luz de estos parmetros que
anahzar la norma que el Congreso de la Nacin
dnno.nnno expresamente de "presupuestos mnimos de proteccin
umhJCntal": la ley 25.675
30
, base de la poltica legislativa en la
materia.
U. Los principios rectores de la Ley General del Ambiente.
Esta ley tiene un carcter mixto: incluye normas que encua-
dmn en la nueva categora competencia! analizada en
<;I ncapJte antenor, con aspectos que son materia de legislacin de
fondo, con la distincin ya efectuada anteriormente. Entre las
euostiones que son indubitadamente "presupuestos mnimos" cabe
Hofnlar los principios rectores de poltica ambiental enunciados en
Hll urt. 4. Ellos son:
a) Principio de congruencia.
b) Principio de prevencin.
e) Principio precautorio.
d) Principio de equidad intergeneracional.
e) Principio de progresividad.
/) Principio de responsabilidad.
R) Principio de subsidiariedad.
/,) Principio de sustentabilidad.
i) Principio de solidaridad.
j) Principio de cooperacin.
Yn ll<_lll en este sentido junto a Sabsay, Dnniol A., en
l'f'!{!tr.nu:nlanas d1 (a 1'1'/orma Pauta,q y su.fercncias {wulamenlali's,
dt Duroeho UHJG, pgH. 14G y llH.
' l.u CouHI.tt.uet6u do 1 hnhfn nncionnlizndo !oH rocurHOH 'natunth!fl on
I'OIII'Ot'dtltudn eo11 I11H viHiotWM oeo116mie11H do lu (,po:n. '
:
10
1\/i/,1\, 1.
Estos diez principios rectores son, pues, presupuestos
mnimos
31
"para el logro de una gestin sustentable y adecuada
del ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad bio-
lgica y la implementacin del desarrollo sustentable", tal como
el legislador lo quiso remarcar en el propio ttulo de la ley en
cuestin
32
. Pero es tambin indubitable que la regulacin en
materia de seguros, as como la integracin de fondos de
restauracin (art. 22) y de compensacin ambiental (art.
34) son materia de fondo en los trminos del art. 75, inc. 12,
de la Constitucin Nacional, y no del prrafo 3 del art. 41
de la misma, como lo sealamos anteriormente.
El debate es ms complejo en relacin con la cuestin de la
legitimacin procesal del-para nosotros- mal llamado "ampa-
ro ambiental" introducido en el art. 30 de la ley, dentro del
captulo dedicado al dao ambiental
33
, al cual nos referiremos
ms adelante.
7. La evolucin jurisprudencia! sobre la legitimacin en
materia ambiental. Los llamados "intereses difusos o
colectivos".
Antes de la reforma, la jurisprudencia en materia ambiental
era dispersa y escasa. En general, la cuestin de los llamados
"intereses difusos o colectivos" hizo que la responsabilidad por
dao ambiental quedara relegada por el debate acerca de la legi-
timacin procesal para accionar en defensa de los derechos colec-
tivos.
A modo de sntesis, y con una exclusiva finalidad didctica
34
,
podemos mencionar los siguientes precedentes:
31
Todos ellos tienen sus antecedentes en el derecho internacional ambien-
tal, en especial las declaraciones finales de las Conferencias de la ONU sobre
Ambiente Humano (Estocolmo, 1972) y sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Ro
de Janeiro, 1992).
82
Cfr. Antecedentes Parlamentarios, mayo de 2003, no 4, 200:3-A, pg. 581.
3
a El mismo es definido en el oart. 27 como "toda alteracin relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas,
o los bienes o valores colectivos".
'
11
Cfr. Lpez All'onsn, Murcelo, y Martnez, Adriana N., "Una interesante
roRoluci6n judicial l'rento ul dnflo ambiental colectivo", La Ley, Suplemento de
J)(11'11('ho ConHLitueionlll, julio do 2004.
a) "Ricardo Quesacla c/Municipalidad de la Ciudad de
lJuenos Aires":,.
lleclws: se interpuso una accin de amparo cuestionando la
!.uln de rboles de la plaza Grand Bourg. La Municipalidad de
Buunos Aires solicit el rechazo de la accin por carecer el actor
colectiva, porque los hechos alegados, al haberse
producido en el mbito del dominio pblico, estn exentos del
con t. rol) y sujetos al poder de polica local que ejerce
111 111Ul11Clpl0.
. Pri.mera instancia: se concede parcialmente el amparo segn
loH arg_umentos: a) la plaza Grand Bourg integra en su
con.Junto un amblto al cual la cmdadana le confiri un sentido
wnwmorativo de indiscutida relevancia, ms all del mero uso
comn. La accionada interpreta de modo restrictivo y deformante
ni. :u:t. 2339 y el art. 2341 del Cdigo Civil, ya que los bienes
ntbiJcos, por su carcter representativo del sentimiento nacional
con.stituyen una finalidad en s mismos; la nocin de uso comn
rdua, para aflorar en su lugar una idea de soberana como fun-
damento de inters legtimo, y no de un inters meramente sim-
P!o. De esta manera, cualquier ciudadano est facultado para
OJercer las acciones implcitas en la soberana del pueblo titular
del dominio pblico. Esta facultad del ciudadano en lo
dispuesto por el art. 33 de la CN y por el art. 28 de la misma, de
donde se desprende que el poder de polica no es absoluto.
En a la procedencia del amparo, se puede prescindir
dol agotamiento de la va administrativa prevista por el art. 2, inc.
n,. _16.986, en de urgencia (como fue ste), en que la
ofod.tv1zacwn de los trmites respectivos hara peligrar la adecua-
da tutela del derecho afectado.
. De esta se concede parcialmente el amparo, se pro-
hibo a la Mumc1pahdad de Buenos Aires continuar las tareas de
tt.tlndo de pltanos existentes en la plaza, con excepcin de dos
nJPtllplares cuya subsistencia depender de lo que los organismos
tlicnicos de la comuna y el Instituto Nacional Sanmartiniano

. S(!ftl.tnda instancia: en esta etapa, el tribunal entendi que la
no era a valores histricos, sino respecto del dere-
<'!10 recurrente de "vivir en una ciudad habitable, oxigenada".
1
1
,H un derecho a un medio ambiente sano. Consider enton-
CI'H qun d mismo no acredit en autos que la ciudad haya dejado
de ser "habitable" u oxigenada, por lo que no reconocw en la
especie frustracin de derecho de rango constitucional alguno, ni
tampoco que los hechos sean de manifiesta ilegalidad.
Asimismo, calific la cuestin como una decisin exclusiva de
la autoridad administrativa, excluida de revisin judicial, deses-
timando la accin y revocando el pronunciamiento de primera
instancia.
b) "Kattan, Alberto y otros c/Gobierno nacional"
36
.
Hechos: los actores interponen una accin de amparo contra
una autorizacin administrativa para capturar catorce toninas
overas. Los demandantes explican que la fauna marina es un
recurso natural, y como tal debe ser preservado como lo establece
la ley 22.421 sobre fauna silvestre, que analgicamente compren-
de este caso. Aclaran que estas acciones depredatorias, en defini-
tiva, atentan contra la vida humana, por lo que han elegido la va
del amparo: hasta tanto existan estudios acabados acerca del
impacto ambiental y faunstico que la caza o pesca de toninas
overas en nuestro mar pueda causar, sta debe ser prohibida.
Primera instancia: el fallo del Juzgado Federal na 2 en lo
Contencioso-Administrativo de la Capital Federal decidi que, a
pesar de que la cuestin requiere un estudio ms profundo y
amplio, la nica manera de evitar la depredacin invocada y
asegurar el inters a conservar el medio ambiente es detener,
aunque sea temporariamente, el efecto de las autorizaciones otor-
gadas. Por eso dicta la medida de no innovar solicitada, suspen-
diendo los efectos de las resoluciones hasta ellO de mayo de 1983.
Hace lugar al amparo, y, aplicando el principio iura curia novit,
decreta la nulidad de las resoluciones que autorizan la captura y
exportacin de las toninas overas. Esta decisin fue tomada por
las siguientes razones:
- El derecho de todo habitante a que no modifiquen su
hbitat.
- Se reconoce a todos los actores el derecho a accionar como
uno de los derechos implcitos del art. 33 de la CN.
- No hay estudios del impacto ambiental que el cumpli-
miento del permiso causal"'a en el ecosistema, necesarios como
condicin de validez para tal permiso.
- La carga de la prueba de que el permiso no causar
deterioro ambiental corresponde ala autoridad otorgante.
e) "Carta, Antonio E. c/Municipalidad de Buenos
Aires"
37

Hechos: se interpuso accwn de amparo contra el decreto
nlunieipal5584 que adjudicaba la licitacin convocada a la empre-
sn ''Zoo Botnico 2000 S.A.". Esa licitacin adjudicaba por el plazo
aos el conjunto integrado por el Jardn Zoolgico y el Jardn
Botnico de la Capital Federal. Segn el actor, el decreto amena-
:,a!Ja con arbitrariedad manifiesta los intereses difusos de los
habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, reconocidos implcita-
nwnte por el art. 33 de la CN, en especial en lo atinente a los
valores histricos, culturales, cientficos y paisajsticos involucra-
doH en la concesin, y que a l, en su funcin de controlador
gorwral comunal, le corresponde tutelar y representar. El proyecto
do la empresa adjudicataria afecta esos aspectos y los contratos se
HUHeribirn con ella sin que hayan sido subsanados.
Primera instancia: el juez rechaz in limine la accin de
nmparo por considerar que slo se trata de un inters simple que
ni neeionante intenta ejercer mediante la accin popular, en la que
H<' Prige en su propio nombre y cuenta. Sostiene que la proteccin
dn nHte inters compete primordialmente al Poder Legislativo,
porqtw es necesaria una norma expresa para que el inters difuso
cohn) relevancia y en este caso no la hay. Sostiene que su invocada
npnsentaci.n del pueblo no le da legitimacin para intervenir, y
por no cree prudente analizar ni los requisitos de admisibi-
lidad del art. 2 de la ley 16.986, ni la cuestin de fondo.
Segunda instancia: la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
( Snla K, reconoci la legitimacin para obrar alegada y
nvoc<i la resolucin apelada, considerando que se daban los pre-
HIIf del amparo y puso en marcha la tutela consiguiente.
d) "Rchroeder, Juan c/Secretara de Recursos Natura-
les .Y Ambiente Humano de la Presidencia de la
Nacin" :JS.
Jf,clws: el actor interpuso una accin de amparo invocando la
de vee.ino de la localidad de Martn Coronado, partido de
'l'rtH Fd>rero (provincia de Buenos Aires). Pidi la nulidad del
<'OIIclri'Ho pblico internacional para la seleccin de proyectos de

/itwlriort.llltliri(/1, l!l!)J, L 11, pif{. 11"/1.
111
/,a /,ty, J!)!)tJ-1:, p(tf!. HD.
instalacin de plantas de tratamiento de residuos peligrosos
tipificados por la ley 24.051, segn dec. 2487/93.
Primera instancia: se declar la nulidad de la resolucin 256/
93 del organismo indicado, aprobando los pliegos de bases y con-
diciones, por contradecir lo establecido en la ley 24.051.
Segunda instancia: la Sala III de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal reconoce al
actor legitimacin para <tcconar, acreditada su calidad de vecino
del lugar. En sus fundamentos se seala que el rechazo de sta
podra haberse sostenido antes de la reforma de 1994, pero que,
a la luz del nuevo art. 41 de la Constitucin Nacional, resultan
improcedentes estos argumentos, por cuanto esta norma reconoce
a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano y equilibrado,
as como una accin procesal especial para la proteccin por la va
del amparo. Es importante sealar que el fallo mencionado en
ltimo trmino abre una perspectiva muy amplia a favor de la
proteccin ambiental y que es el primer fallo firme en segunda
instancia en la materia.
Frente a los modelos del Derecho comparado, y con una
prudeneia justificada frente a experiencias ajenas, en nuestro
medio se realza el valor de la accin de amparo para dar proteccin
cabal a estas nuevas manifestaciones jurdicas.
Augusto Mario Morello expresa que debe apelarse al "frontis-
picio" del art. 1 de la ley 16.986 para encontrar all la tutela eficaz
de la variada gama de derechos o garantas implcita o explcita-
mente reconocidos en la Constitucin Nacional. Entre las adapta-
ciones propuestas, la principal es la referida a la legitimacin de
las personas directamente afectadas para consagrar una expan-
sividad horizontal con fundamento en la proteccin de intereses
que ni exclusiva ni privativamente radican en una o ms personas
determinadas.
Acontece que tales derechos, intereses legtimos o simples
intereses humanos, envuelven una "colmena" de perjudicados. Se
configura de tal modo una dimensin social que solidariamente
abraza intereses "ajenos", pero similares: son los de la categora o
grupo amenazado por igual con la violacin de lo que se ha rotu-
lado como el "derecho a la dignidad".
Cualquiera de esos derechQs o intereses humanos habilita sin
ms el acceso a la jurisdiccin, a fin de obtener una pronta e
imparcial tutela. Tal vez sea este tema de la legitimacin uno de
Jos institutos ms sensibles al fenmeno de socializacin del pro-
No es difcil constatar que cuando se destapa el tema del
lhamcuo PnocESAL CoNSTITUCIONAL
llnmado "acceso a la justicia" y se intenta develarlo con plantea-
dogmtieoH tantas veces ha ocurrido con otras
cuestiones-, stos no resultan invencibles, y la dimensin social
de la justicia obligar a adoptar una actitud renovadora. En el
Lema de los intereses difusos, el aspecto de la legitimacin a favor
de un nmero indeterminado pero determinable de sujetos tradu-
cu nada ms que una faz tcnica del nuevo perfil, sin que ello se
tope con restricciones o impedimentos al ejercicio de la accin.
Hasta aqu un breve repaso de la evolucinjurisprudencial de
esta doctrina ampliamente garantista. Veamos qu tom el cons-
tituyente de 1994, y qu dej expresamente de lado, antes de
arribar al desarrollo legislativo infraconstitucional posterior.
H. El mal llamado "amparo ambiental".
a) El tratamiento en la reforma de 1994.
Tal como lo sealamos en relacin con el tema competencial,
un criterio interpretativo donde le otorgamos igual tras-
cendencia a lo que el constituyente dice y a lo que expresamente
omiti decir. Y aqu es de gran utilidad la fuente del derecho
pblico provincial, de inmensa relevancia en la Convencin de
Santa Fe de 1994.
Si desplegamos una mirada comparativa, vamos a encontrar-
noR con que algunas provincias (p. ej., Salta) incluyen en forn:a
simultnea con la recepcin constitucional del derecho al med10
ambiente sano una garanta especfica en razn de la materia. En
cnmbio, la gran mayora se remite en cuanto a las. acciones
bientales al gnero "amparo", sin precisar la especie en cuesbon
(p. ej., Ro Negro). Algunas (p. ej., Tierra del Fuego,, e
Islas del Atlntico Sur) recepcionan de forma homomma los ya
nnnlizados "intereses difusos o colectivos", tal como lo hizo en
fimna avanzada la provincia de Santa Fe a nivel legislativo ag.
Esta mirada se repite al volver al dictamen de la Comisin de
N ttnvoR Derechos y Garantas ya mencionado. El mismo, en In
del hoy art. 41, inclua expresamente el amparo ambien-
t.nl. En efecto: luego de los cuatro prrafos que lo integran, aparo-
cin un quinto: "Toda persona est legitimada para inte11JOIU'I'
ucTirn. de a1nparo para la proteccin de este derecho". Un l<1xt.o
Hinlilar Jigl1raba al final del hoy art. 42 en relacin con ln protoe
"
11
Lu finuotlu lny 10.000, 11/J/,/1, XLVII-A, liJ07.
cin de los consumidores y los usuarios. Sin embargo, el "filtro" de
la Comisin Redactora hizo que estos ltimos perodos de ambas
clusulas de estos nuevos derechos fueran reemplazados por el
actual prrafo 2 del art. 43, bajo la figura de la especie "amparo
colectivo" del gnero en cuestin. Se adujeron para ello razones de
mejor tcnica legislativa, pero lo concreto es que no existen para
estos nuevos "derechos de incidencia colectiva" dos ampa-
ros en razn de la materia, sino una sola categora comn
-junto a la discriminacin- que es la contenida en la
clusula indicada. Por ello, hay que ser muy cuidadosos en la
tipologa de estas acciones, si no queremos alterar lo que nos
parece una clara decisin poltica y legisferante del constituyente
de 1994.
Por supuesto, los debates sobre los alcances de los legitima-
dos para la interposicin de la accin de amparo colectivo son
riqusimos en matices, tanto desde lo eminentemente jurdico
como por las implicancias ideolgicas que tiene el problema del
acceso a la justicia. Pero nos parece importante resaltar esta
voluntad como lnea hermenutica de estas herramientas proced-
mentales. No estamos en este punto considerando a dichos
instrumentos dentro del concepto de "presupuestos mni-
mos" ya analizado, lo que nos lleva finalmente a la reglamenta-
cin efectuada por el legislador ordinario en el ao 2002.
b) El art. 30 de la ley 25.675.
La Ley General del Ambiente, en su art. 30, establece: "Pro-
ducido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para
obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el
Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de
defensa ambiental, conforme lo prev el art. 43 de la Constitucin
Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo,
quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indem-
nizacin pertinente la persona directamente damnificada por el
hecho daoso acaecido en su jurisdiccin. Deducida demanda de
dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no
podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedente-
nwnte toda persona podr soltcitar, mediante accin de amparo, la
cesacin de actividades generadoras del dao ambiental colectivo".
A nuestro entender, ellegislad.or ordinario confunde en
su labor reglamentaria los alcances de cada una de las nor-
mas constitucionales en juego. Esta confusin se origina en
1 >retcnder torcer la voluntad del constituyente impulsando un amparo
ambiental en razn de la materia, desconociendo que los parmetros
dd amparo colectivo consagrado en el prrafo 2 del art. 43 de la
Constitucin Nacional ya lo incluyeron dentro de sus lmites proce-
Hales junto con el amparo de los consumidores y usuarios.
Esto es: se pretende reglamentar el art. 41-alterando
In ya comentada nocin de "presupuestos mnimos"-, lo
es absolutamente legtimo en lo atinente al dao am-
bicntal40, pero a travs del art. 43, creando una multiplicidad
de interpretaciones cruzadas que, en lugar de fortalecer y promo-
la participacin ciudadana, complican intilmente el panora-
ma de los operadores jurdicos.
Efectivamente, hoy coexisten diferentes acciones ambienta-
leA, Regn sean de jerarqua constitucional o infraconstitucional:
1) La accin de amparo colectivo.
2) La accin de recomposicin del ambiente.
3) La accin indemnizatoria civil.
El juego de las clusulas constitucionales (arts. 41 y 43) con
In ley 25.675 abre un abanico de acciones que dificultan una
mzonable labor judicial. Es de desear que el futuro desarrollo
juriHprudencial pueda fijar adecuadamente los lmites de estas
acciones, superando lo que el maestro Mario Valls llama "una
de medidas protectoras del ambiente uniformes que
Higue dispersando la legislacin ambiental federal"
41
.
Algunos autores han visto en el ltimo prrafo del ya citado
art. :30 un llamado "amparo ambiental"
42
, al cual incluso califi-
can como "accin popular"
43
El propio Nstor Sags -segn
parecer- incurre en este error, si bien acierta en la
d ilbrenciacin con la accin de recomposicin, a la que no le
este carcter
44
. Coincidimos, s, con el mencionado maes-
tro el siguiente concepto: "Argentina puede darse el lujo,
111 el orden nacional, de contar ahora quiz con la colee-
'
111
El primer prrafo de la norma seala: "El dao ambiental generar
prioril.urinmcnte la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley" (el
dtHIIICIIdo es nuestro).
" ,JA, :.wo:J-III-1301.
'' 1 'ri<ri Bclmonte, Daniel A., "El amparo ambiental", Revista del Colegio
/'uf{,.., du Abogados de la Capital Federal, n" 22, f(Jbrcro de 200:1.
'
1
:
1
1 't'ieri llolmonte, Dnniel A., "LoH efoct.o:; de la H<Jttmcin en In
llcd6n d<l umpuro nmhiontnl", ,JA, 200:1-III-12H4.
"" HugiU.H, NHlor 1'., "1:1 umpnro mnhitnt.ul. Loy 2fi.G71i", ht {,ry, :lOOrt-ll,
1 l!ltl.
1
cin ms nutrida en el Derecho comparado, de especies de
tal proceso constitucional"
45

9. A modo de colofn.
El lujo precedentemente indicado no puede dar lugar a la
tentacin de malgastar y/o denigrar este vastsimo catlogo
procedimental. Creemos que el balance de la constitucionalizacin
del ambiente es altamente positivo. No slo por el contenido del
derecho reconocido con fuerza normativa en la Ley Fundamental,
desde la de los derechos humanos ya descripta, sino
por marcar el eJe desde la materia constitucional a las diversas
ramas del derecho, ya sean pblicas o privadas. El ambiente es en
s mismo un objeto de estudio transdisciplinario, y exige mltiples
enfoques jurdicos, pero sin perder la perspectiva global que debe
dar el Derecho Constitucional.
As, saludamos la resolucin de la cuestin competencia! por
parte del constituyente de 1994, y quisimos traerla en el presente
trabajo para afirmar claramente los mandatos establecidos a los
poderes constituidos, tanto federales como provinciales. No se nos
escapa que el derecho pblico provincial seguir siendo una fuente
inagotable de relleno de esta relacin del hombre con la natura-
leza.
El desarrollo legislativo posconstituyente, ms all de su
demora, da tambin motivos para el optimismo. Por supuesto,
llevar su tiempo la adecuacin de miradas frente a los novedosos
horizontes planteados.
Desde el Derecho Procesal Constitucional stricto sensu la
variedad de acciones ambientales no nos impide sealar la
consideramos sin duda la gran asignatura pendiente a una
dcada del proceso reformista: una razonada y razonable
reglamentacin de la figura del amparo colectivo.
Queremos concluir el presente trabajo, ms all de las dife-
rencias ya sealadas, con una cita del maestro Sags, de gran
prudencia y sabidura: "De aqu en ms ser la experiencia tribu-
nalicia el teatro de operaciones donde se jugar el xito o el fracaso
de esta figura. Son factores vitales para su buen suceso el planteo
correcto, fundado y sensato de las demandas, junto con un adecua-
do reclutamiento y produccin de pruebas, y su articulacin ante
daiins reales al medio ambiente. Demandas temerarias, extrava-
.n Cfr. op. eit .. ,<lll not.n nnt:orior, p!f..:. 1 Hl9.
Jh:Jn:c:uo I'I!OCESAL CONSTITUCIONAL
ganles, caprichosas o dcscuidadas pueden devaluar sociolgica-
nunle a este noble subtipo de amparo. El lanzamiento por ley de
una accin popular de wnparo ambiental significa una verdadera
cxperiencia de laboratorio para el mantenimiento, difusin o pos-
fl'rior repliegue leual de tales dispositivos de legitimacin amplsi-
ma. Su. uso trivial, desnaturalizado o pervertido alentar su elimi-
nacin legislativa fittura, o su acorralamiento judicial. Su empleo
('orrecto, por el contrario, los afirmar"
46

Hagamos votos por que suceda esto ltimo. Estn en juego las
presentes y las futuras generaciones de argentinos.
'
111
ftlrm notn nnlmior.
CAPTULO IX
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN
AL CONSUMIDOR
por
JORGE ALEJANDRO AMA YA
1
"Si la telaraa est bien tejida el len nunca se escapa"
(proverbio etope).
l. Mercado, conflicto y solucin.
Dentro de una economa de mercado, las fuerzas de la oferta
y la demanda deben equilibrarse para que la resultante sea bene-
ficiosa para todos. En este contexto, los consumidores individuales
aparecen como la parte ms dbil de las relaciones de consumo y
es hacia ellos, es decir, hacia la bsqueda del equilibrio, que deben
orientarse las fuerzas de una efectiva poltica de consumo.
El intercambio de bienes y servicios requiere, para que com-
plete su efectividad, sistemas o mecanismos que permitan a los
consumidores o usuarios conseguir una adecuada satisfaccin en
caso de incumplimiento de parte del proveedor. Un mercado con
reglas de juego que permita el equilibrio de las partes -entre
consumidores y proveedores, e incluso entre los proveedores- es
un mercado confiable y justo.
Si la posibilidad del consumidor de solucionar sus conflictos
es baja, entonces la credibilidad del mercado es baja, las actitudes
1
Especialista en Derecho y Administrativo y Mster en
Derecho (UP). Vicerrector de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
do Buenos Aires (UCES), donde es profesor titular de Derecho Constitucional
Poltico y Derecho Constitucional Profundizado: Profesor de Derecho Constitucio-
nal on In Pneult.ud do Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de la
.Judieinl dol do In Mng"isimturu d In Nacin.
:.!:10 DtmECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
de los proveedores tendern al incumplimiento y los beneficios del
intercambio no llegarn a alcanzar en forma adecuada el bienes-
Lar de la sociedad.
Como bien lo ha puntualizado la Unin Europea en su Libro
Verde, de acceso de los consumidores a la justicia y solucin de
litigios en materia de consumo en el mercado nico, al analizar
los conflictos provenientes del incumplimiento de los contratos
de consumo: "En todos los Estados miembros, la no ejecucin (o
mala ejecucin) de los contratos puede dar lugar a un procedi-
miento de resolucin del litigio resultante. Desde el punto de
vista econmico el procedimiento juega tambin (y sobre todo) un
papel preventivo: a falta de procedimientos eficaces, tienden a
a u mentar los casos de no ejecucin y, a mediano plazo, lo que
resulta afectado es el funcionamiento del mercado; en cambio, la
de procedimientos apropiados de resolucin de litigios
fnvorece la ejecucin espontnea de las obligaciones contractua-
les"; y agrega: "El objeto del procedimiento contencioso, en tr-
minos econmicos, es interiorizar costos que, de no existir el
procedimiento, seguirn siendo externos. Estos aspectos econ-
micos son tanto ms importantes en materia contenciosa del
consumo: a menudo el consumidor se encuentra desprotegido
/'rente al profesional, no porque el consumidor carezca por natu-
mlcza de discernimiento o el profesional intente sistemtica-
monte obtener un beneficio en condiciones fraudulentas, sino
porque, a menudo, los contratos de consumo son de escaso valor,
de modo que la prdida sufrida por el consumidor no justifica la
iniciacin de un procedimiento forzoso"
2

Hesulta entonces claro que implementar sistemas cuyo objeto
la solucin de los conflictos de consumo tiene, entre otras
importantes funciones, la de brindar credibilidad al mercado, me-
jorar la confianza en la existencia de la justicia y asegurar sta sin
quo la cuanta del perjuicio sea un argumento desalentador. En la
11d.uul perspectiva no slo nacional sino mundial, el denominado
nceeRo de los consumidores a la justicia es un tema de actualidad.
1
1
<>r un lado, la realidad de los estrados judiciales seala la dificil
1 JOH bilidad que los consumidores tienen de ocurrir a la justicia para
cons<)guir una compensacin por los daos que derivan de la adqui-
Hici6n de bienes o de la contratacin de servicios. Por otro, las
Holuciones del acceso a la justicia no se circunscriben solamente al
Conf'. [,ibro Vrrtlr dt! rlr los Ommumidort!S a la ,fu11lida y Solucin
r/r l.itii{O;I r'/1 Mrtltf'tt rlr Mrnrr.rlo lnim, CoruiHi<ln dn In:; ComunidudoH.liurOJH'IIM,
C:orn w:n ('/(i finul, N" 1'111.11logo: CV-CO-!J:J .. (jJtl.JiH-C, 10 d!l IIOVillllhn do J!)!J:l.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 231
terreno judicial. Los esfuerzos tambin se concentran en dotar a los
consumidores -y a los empresarios y comerciantes- de mtodos
alternativos de resolucin de conflictos que sean giles, eficientes,
informales y gratuitos o poco onerosos.
2. Las Directrices del Consumidor de las Naciones Unidas.
En la bsqueda de antecedentes especficos en el Derecho
comparado sobre la proteccin al consumidor, encontramos el
Tratado de Roma de 1957, que tuvo por objeto crear el mercado
comn de los pases europeos independientes. Este protocolo enun-
ciaba en su prembulo, como meta relevante de la comunidad, la
elevacin acelerada del nivel de vida garantizando precios razona-
bles en los suministros al consumidor
3

En 1960, instituciones privadas de Australia, Estados Uni-
dos, Inglaterra, Blgica y Holanda crearon la Organization of
Consumers Unions (IOCU), con sede en La Haya, a la que poste-
riormente se fueron agregando como asociadas instituciones de
Nueva Zelanda, Francia, Alemania y Austria en 1960; Japn en
1962; Malasia, Israel y Noruega en 1966; Jamaica en 1967; Corea
en 1970; Mxico en 1971; India en 1973; Hong Kong en 1976, y
muchos pases ms. La Argentina concret su ingreso en el ao
1990. Para dar una idea de la fortaleza de las instituciones que
representan a los consumidores, basta mencionar que Inglaterra
agrupa a 937.000 socios; Holanda, 650.000; Espaa e Italia, 250.000;
Blgica 300.000, etctera
4
,
Un gran impulso al movimiento consumidor fue otorgado por
el ex presidente norteamericano John F. Kennedy, al convertirse
en el primer mandatario que enunci ante el Congreso de su pas
los derechos de los consumidores
5

Finalmente, un hito de gran envergadura lo constituyeron las
Directrices para la Proteccin del Consumidor que se aprobaron
por unanimidad en el ao 1985 en la Asamblea General de las
Naciones Unidas
6
All los pases signatarios se plantearon los
siguientes objetivos:
3 Ver Derecho del de Stiglitz, Gabriel, y otros, t. 1, pg. 13.
4
Dato suministrado en "El movimiento del consumidor", por Ana M. Luro,
diario La Nacin del 18/8/93.
5
Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, 15/

11 importnnto t.oner on euentn alcnnccs de los distintos conceptos que
tW lmmjuu 011 l.orno n ]oH d(nchoH dd JWI'in de salud: eompl!'to
Ayudar a los pases a lograr una proteccin adecuada de
:-;us habitantes consumidores.
Instar a los productores y distribuidores a adoptar nor-
mas de tica de conducta.
Ayudar a poner freno a las prcticas comerciales abusi-
V:IH.

Facilitar la creacin de grupos defensores de consumido-
I'PH.
Fomentar la cooperacin internacional.
Promover condiciones que den a los consumidores mayor
Ht1lt1ccin a precios ms bajos.
Para lograr los objetivos propuestos, se establecieron las si-
ion tes Directrices:

Seguridad fsica: los productos deben ser inocuos o previ-
Hihlos.
Promocin y proteccin de los intereses econmicos: las
polticas de los Estados deben favorecer el mximo beneficio posi-
ble pura los consumidores.
Normas de seguridad y calidad: deben tener la publicidad
11docuada y actualizarse.
. Medidas de compensacin: medidas legales y administra-
Livns para obtener compensaciones y solucionar controversias.
. . Programas de educacin e informacin: para que sepan
d1Heormr y conocer sus derechos.
a. El arribo a nuestro Derecho de la ley 24.240 de proteccin
ul consumidor.
Casi todos los pases occidentales han sancionado leyes de
prot.<1cci6n al consumidor y muchos de ellos han incorporado estos
llamados de "tercera generacin", a las constituciones 7
ffsico, mental y social (OMS); nocin de seguridad: personal, social, en
on empleo, del trfico negocia!, de los datos, patrimonial, contractual
1 fii'I{III'Hind 011 la salud y patrimonio); intereses econmicos: derecho de acceso ul
t'OIIIHIIIto, u In satisfaccin de necesidades bsicas; deber de informacin: veraz,
nlicnz, suficiente; libertad y trato en el acceso a los bienes: libro
t'"!''P"'"IIein y en condic.:iones que no Higni!iquen menoscabos, abusos, uprovedw-
IIIIPIII.oH, UHlll'llH .
. , 1 '" dodl'inn hneo rol'oroncin n t.rcH gonomcionos do dorochofl: 1) loA dorechoH
dvilnH .Y pollt.ie<m quo 1.nwrgon dol c:onHI.it.IIC:ionulhmw Iiboml cll'iRico ni quo hndumoH
nfcn11dn 111 loH Jll\l'l'n!iJM nnt.nl'im,H (HigloH XVIII y XIXJ; 2J lo11 dtnchoH
qttt IHII'I{PIIIl pm'l.ir dt In .tlltll'l'll llliiiHiinl dt 1 !1 1 '1, y cuyoMnxpouonl.or-t nu1H eonoeido11
Si bien nuestra Constitucin federal de 1853/60 no previ
expresamente una normativa a favor de los consumidores, estos
derechos antes de la reforma de 1994 encontraban proteccin en
la norma del art. 33, de derechos implcitos.
La reforma constitucional de 1994 consagr expresamente en
su art. 42
8
las prerrogativas de los consumidores y usuarios,
estableciendo un amplio espectro de proteccin que abarca salud,
seguridad e intereses econmicos de las personas; condiciones de
trato equitativo y digno, e informacin adecuada y veraz. Se en-
comienda a las autoridades proveer a la proteccin de esos dere-
chos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competen-
cia contra toda forma de distorsin de los mercados y los monopo-
lios, a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la
constitucin de asociaciones representativas.
Es importante destacar la recepcin constitucional que hace
la norma de los "grupos sociales intermedios" (asociaciones de
consumidores y usuarios), creando expresamente una categora de
sujetos titulares de derechos constitucionales, a los que "se les
otorga la facultad de participacin en los rganos de control de los
servicios pblicos y en el segundo prrafo del art. 43 ... se los
legitima para interponer la accin de amparo en defensa de los
intereses que constituyen su objeto"
9

son la Constitucin de Weimar de 1919 y la de Mxico de 1917, y 3) los llamados
derechos de "tercera generacin", de relativa reciente aparicin, aun en estado de
evolucin, y que constituyen un grupo de derechos en el principio de
la solidaridad como nos ensea Francisco Fernndez Segado Citando a Karel Vasek
(nos referimos por supuesto a aquellos derechos relacionados con el medio ambiente;
el usuario y el consumidor; la salud y la calidad de vida; el patrimonio histrico, etc.)
("Los nuevos retos del estado social para la proteccin jurisdiccional de los derechos
fundamentales", de Fernndez Segado, Francisco, ED, 22/7/94).
8
Art. 42 CN: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e
econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de
eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. . ,
"Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacwn
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distor.sin
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la cahdad
y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de
consumidores y usuarios. ., . ,
"La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencwn y solu-
cin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores Y
uHunriol:l y do laR provincias interesadas, en los organismos de control".
11
L'a ConHtituc:in de lcm Argentinos de Sabsay, Daniel A., y Onaindia, Miguel
A., l:nopnr, Buo11011 AiroH, HJH4, ll\ft,. Ji!R.
Si bien en nuestro pas el movimiento del consumidor parti
demorado, un ao antes de la reforma de 1994 fue sancionada la
IPy de proteccin de los consumidores. Efectivamente, el 22 de
de 1993 fue sancionada la ley 24.240, de Defensa del
Consumidor, basada en un proyecto de los senadores Len,
Mazzuco, Rubeo y Mac Karthy, la que fue promulgada parcial-
namtc por el Poder Ejecutivo el 13 de octubre de 1993
10

.La ley 24.240 fue vetada parcialmente, lo que afect la inte-
de la norma u. A pesar de ello, esto fue subsanado en gran
nwchda con las modificaciones posteriores que recibi la ley
12

4. Proteccin preventiva del consumidor. Educacin e
informacin.
Dentro del espectro democrtico, cabe al Estado asegurar
Pconomas libres sobre la base de polticas que procuren mercados
eompetitivos y abiertos, pero que garanticen al habitante consu-
lllidor la oportunidad real de plantarse frente a los productores de
bimws y servicios en una situacin de equilibrio.
1
" llolcln Oficial del 15/10/93.
11
este sentido entendamos en ese momento que el veto y promulgacin
practicado por el presidente era inconstitucional, ya que desgajaba la ley
nftc,rundo HU coherencia sistemtica. Nuestra Corte Suprema tuvo ocasin de
sobre la constitucionalidad de la promulgacin parcial de leyes
llltc,rpntando el viejo art. 72 CN en los casos "Giulitta" (Fallos, 189:156) y "Colella"
:.(i::352), concluyendo en este ltimo que la promulgacin parcial que se
(de la ley 16.881) era inconstitucional en razn de que el Congreso
hiillu dictndo las normas que componan la ley como un cuerpo orgnico destinado
11 ngl.nr d eontrato de trabajo y el Poder Ejecutivo mediante el veto de parte de
lnN IIIIIHIIUH y la promulgacin del resto haba arrancado normas de un cuerpo a
I'II.Yn npliencin integral las vinculaba el Poder Legislativo. La ley 24.309, que
drrlnr In necesidad de reforma de la Constitucin Nacional, propuso en aquel
lllllllrc>r1to !'ll HU urt. 2, inc. a, en concordancia con lo pactado en el Ncleo de
( :oirll'idPrll:inH Bsicas (punto I, d, del acuerdo poltico que le dio origen, la reforma
d"l nrl.. 72 CN para constitucionalizar la promulgacin parcial de leyes en este
IU'Ill.ido. 1 .a Constitucin actual, en su art. 80, establece: "Se reputa aprobado por
1
'1 1 'odPr lijm:utivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles. Los
!:royrll'l.oH dt;:wchudos parcinlmente no podrn ser aprobados en la parte restante.
'111 'JIIhur:o, las partos no observadas solamente podrn sor promulgadas Hi
IIIJI.onomu nonnntivn y su uprobacin parcial no altem el espritu ni In
1
11lldnd drl proyecto Hancionudo por o! Congreso. En eRLc caso Her de uplicaein
lil f'riH'IIdillliLnLo provisto pnl'll los d(l(:rotoH do ncc:osidnd y urgom:iu".
Loy :,(.:,()y HUH llHHiilientorinH (doeH. :lOR!J/n:l y 1.'7Hfi/!H, loy<'H :ltl .liOH y
.'/ii'/, drr:. '270/!J'l y lty '2rL!J!l!J ). ' '
En tal sentido, la efectividad del sistema legal de defensa del
consumidor no se agota tampoco con el solo reconocimiento de sus
derechos, aunque a nivel constitucional, o con la sancin de una
ley protectora. Es necesario poner en marcha una maquinaria
armnica que procure estructurar un sistema general de protec-
cin de los consumidores, integrado por polticas destinadas al
desarrollo de programas de educacin e informacin de los mis-
mos, promocin de sus organizaciones, implementacin de siste-
mas eficientes de solucin de conflictos, y un acceso sencillo y
rpido a la justicia
13

Ante el avance de las tcnicas promocionales y publicitarias
de productos y servicios (especialmente la sofisticacin alcanzada
por la publicidad subliminal) desplegadas a travs de los medios
de comunicacin social que invaden la vida del consumidor desde
el inicio de su da hasta la finalizacin del mismo, los derechos de
informacin y educacin adquieren una relevancia decisiva para
contribuir a que la sociedad consumidora pueda elegir con libertad
e individualidad el producto deseado, sin masificarse por respon-
der a impulsos o a modas impuestas por los grandes productores.
Como contrapartida del derecho de informacin y educacin
de los consumidores, pesa sobre los productores el deber de infor-
macin que, genricamente, cabe a todo contratante como deber
accesorio de conducta, destinado a promover un correcto conoci-
miento de la realidad necesaria para la valoracin del producto o
serv1c1o.
. El deber de informacin y asesoramiento rige especialmente
en la etapa precontractual y con mayor vigor en aquellos produc-
tos o servicios que, por su complejidad tcnica, resultan ms
difciles de comprender en su necesidad y funcionamiento. As, la
jurisprudencia francesa ha otorgado particular proteccin a la
informacin debida a los contratantes de material informtico.
Otro claro ejemplo al respecto lo constituye el caso "Texas Gulf
Sulpher Co." resuelto por la Corte de Distrito de Nueva York
(USA) en 1969, que qued firme por rechazo del certiorari por
parte de la Corte Suprema. En este leading case se promovi
accin contra dicha compaa, que se dedicaba a la exploracin y
explotacin de minerales, por haber deformado y ocultado infor-
macin al mercado de valoes para luego aprovecharse econmi-
camente de las derivaciones de dicha conducta.
1
" J>nm nmplinr est<m conceptoR vor Defensa de los Consumidores de Produc-
.V 8<'1'11i<"irm, La l{oeen, fligH. JI a y KH. .
2!1(1
"El consl!midor en general, el pblico en su gran mayora, est
fulalrnente ajeno a lo que ocurre, es utilizado, dirigido, inducido,
sl'ducido, sin que se d cuenta. Compra un producto determinado
rreyendo que l decide la compra cuando en realidad dicha
('()Jnpra es el reflejo, el resultado de un impulso dirigido normal-
1/lente a su subconsciente, perfectamente estudiado, analizado,
tal fin por tcnicos y profesionales en la materia". "La opera-
t'trln de compraventa que realiza un individuo que es inducido por
la propaganda subliminal est muy lejos de ser considerada como
tuw. operacin justa, como un contrato justo en que ambas partes
obrado en un mismo pie de igualdad, de capacidad de deci-
sun". " ... Pero lo ms grave de tal manejo del pblico es que ste no
1w da cuenta de que es utilizado; por el contrario, puede creer y de
hrC"!w cree que su compra es el resultado de una decisin exclusi-
nam.ente suya"
1
4.
El Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 13, inc. 1, otorga
11 toda persona el derecho a buscar, recibir y difundir informacin.
A. HU vez, especficamente, la Constitucin espaola consagra en su
11rt. !) lla obligacin de los poderes pblicos de promover la informa-
cin .Y la educacin de los consumidores y usuarios fomentando sus
. . ,
ot:gamzacwnes y escuchando a stas en las cuestiones que puedan
ulnctar los derechos de sus integrantes. Como vimos nuestra nueva
< con_sagra el derecho de los donsumidores y
ltHunrws a una mformac1n adecuada y veraz en su art. 42.
La ley argentina de Defensa del Consumidor consagra este
<krecho en tres artculos del Ttulo III, Captulo XVI (Educacin
111 consumidor). As, en el art. 60 determina que incumbe al Estado
nncionnl, provincial y municipal la formulacin de planes genera-
l<.'H do educacin para el consumo, fomentando la creacin y fun-
l'tonnmiento de las asociaciones de consumidores, propendiendo a
quo dentro de los planes oficiales de educacin primaria y media
<.mr-wen los preceptos y alcances de la ley; el art. 61, en cuatro
tnciHOH, procura la formacin del consumidor a travs del impulso,
y orientacin del mismo; por ltimo, el art. 62 prev
l11 J>Oiuhtlldad de que el Estado contribuya financieramente con las
IIHocinciones de consumidores. Esta nueva normativa complemen-
l.n nn nuestro sistema jurdico lo dispuesto por los arts. 5 y 9 de
In luy 22.802, de Lealtad Comercial, que prohben la informacin
o puhlieidad que mediante inexactitudes u ocultamientos induz-
1'1111 11l pt'tblico a engao, error o conl'w;icn Robre las caractersticas
,
14
"La Hoduccin Puhlit:il.ni'II Huhliminul. Nuovo Vicio do! ConHontimionto
1 do ConHil{licI', l.uilj 1 :., 1/.cw. /'nul,nlia XXI-XXII, (HlJ.:'. I-1H.
cualidades, usos, o resultados de los productos o servicios promo-
cionados.
5. Promocin y accin de las organizaciones represen-
tativas.
Otro aspecto de notable importancia para lograr una adecua-
da proteccin de los consumidores constituye la posibilidad de
asociarse en instituciones que defiendan y representen los intere-
ses de los mismos.
Es que, como bien se dice, "la efectividad del derecho del
consumidor, de acceder con dignidad a los bienes y servicios, no
depende exclusivamente del reconocimiento de las soluciones sus-
tanciales ... que persiguen la justicia contractual"
15
.
Es necesaria la instrumentacin de otros mecanismos, entre
los que destacamos el acceso rpido y simple a una justicia com-
prensible para el hombre comn, y el ensanchamiento procesal de
los conceptos tradicionales por los que se rige la legitimacin del
reclamante.
Como es sabido, la doctrina tradicional ensea que slo exis-
ten tres niveles de legitimacin: el inters simple, el legtimo y el
derecho subjetivo, reconocindose el amparo jurisdiccional al de-
recho subjetivo y en alguna rara ocasin al inters legtimo.
Pero esta doctrina tripartita, hoy superada, no consider nuevas
modalidades que se han ido desarrollando despus de la Segunda
Guerra Mundial y que tienen en cuenta la comunidad, los contribu-
yentes, el medio ambiente, los consumidores, y que consideran como
titulares de un derecho subjetivo a grupos o asociaciones.
La Constitucin argentina reconoce en el art. 42 a las "asocia-
ciones de consumidores", otorgndoles, a stas y a las agrupaciones
intermedias que propendan a los fines de la defensa de los derechos
que el art. 43 enuncia, legitimacin para la proteccin de sus. inte-
reses a travs de la va expedita y rpida de la accin de amparo.
Cabe destacar que se deriva a la reglamentacin legislativa los
requisitos y formas que debern cumplir dichas asociaciones, las
que debern encontrarse registradas conforme lo establezca la ley
para lograr el reconocimiento representativo que las habilite.
Hoy, a diez aos de la reforma constitucional, la cuestin an no
ha sido reglamentada y contina en el debe del Poder Legislativo o
-mejor dich()-;- en el de los partidos polticos gestores de la reforma.
n Dt!w.:lw dtl Contmmlor, do Stiglitz, Gubriol, y otros, t. 1, pg. 36.
Bidart Campos puso de relieve la importancia de los derechos
colectivos, al decir que "no hay algo ms real que los intereses
llamados difusos y que es infantil y tonto decir que no son de nadie
o que no son propios de cada uno. Que esos intereses se compartan
1\llLre muchos o entre todos, no quita a cada uno de esos muchos
o de esos todos su parte -bien subjetiva- en el conjunto de
pertenencia colectiva o difusa". Agrega que si bien parte de la
doetrina todava no les reconoce el sitio debido por ausencia de
normas, lo cierto es que la realidad ha superado a las normas: ... Y
('(1/1, normas o sin ellas -el amparo naci de la Corte sin norma
lwhilitante hace ms de treinta aos- el Derecho Procesal debe
de.'ltWI.polvar vejeces para acompaar a la realidad"
16

El art. 3, inc. {, de las Directrices para la Proteccin del
Consumidor de las Naciones Unidas de 1985, a las que hemos
hoeho referencia en este trabajo, consagra la libertad de constituir
Wll pos u organizaciones de consumidores a efectos de hacer or sus
opiniones en los procesos que puedan llegar a afectarlos.
Como vemos, se trata de lograr una participacin activa del
pt"ll>lico consumidor en defensa de sus intereses, para que, agru-
pado y representado, pueda enfrentar y nivelar los avances secto-
rinlos de las fuerzas productivas.
Conforme lo expusimos, la ley 24.240, en su art. 60, prev
obligacin del Estado el fomento y la creacin de organiza-
ciOnes de consumidores, posibilitando mediante su art. 62 el apoyo
<IHtntnl financiero de las mismas. A su vez, en el Captulo XIV (De
luH nsociaciones de los consumidores), a travs de los arts. 55 a 58,
MO la conformacin, las funciones y la legitimacin de
tMtnH organizaciones .
Justamente en el art. 55 de la ley, bajo el ttulo de "Legitima-
cin", HC otorga a las instituciones representantes de los consumi-
dot'nH eonstituidas como personas jurdicas (y que encuadren en la
tJOt'lllntiva de los arts. 56 y 57 para obtener la autorizacin y
111
h'f), :11/7/91, comentario a la causa "Carta e/ Municipalidad". En este
f111lo dt lu C(tmuru Nacional en lo Civil se intent hallar respuesta a cul era el
upDyo eonKtil.ucional que tiene la proteccin jurisdiccional de la sociedad. Se
nnl.tJuli que deba mencionarse el art. 33, precepto agregado a raz del Pacto de
,'lnn .lo11( do Flores a instancia de Mitre. En consecuencia, la accin pblica o los
dProwlw11 pblicos subjetivos, como tambien la llamada "accin popular", tienen
ltlll.dillliiiJII.o constitucional; slo so requiere que un derecho, garanta o patrimonio
fllll'dil verso nfcctndo. Para ello no se requiere indefectiblemente quo el
loHJHindoJ' huya roglnmonl.ado por loy In proteccin jurisdic:cionnl, ni que huyn
lrnplllllll'lll.ndo Iu logit.irnueitlnndivn do lu Hoeiednd, yn que A(gnlo dicho en 1Di7
por In C tl enHo "Siri" no I'H IW!'tiHili'o CJIII' <IIPgiHindor huya
In dtloH Jllll"liiJIICInNjlf!'ecH rl'Mt.nhlcr.tnu In f{llf'llflt.lf invoendn.
reconocimiento para funcionar como tales) la legitimacin proce-
sal para accionar en representacin del pblico consumidor cuan-
do resulten afectados o amenazados sus intereses.
Oportunamente, celebramos la inclusin y vigencia de esta
norma (que se anticip al mandato constitucional), que signific la
recepcin legal de la representacin por parte de entidades interme-
dias de intereses colectivos de la sociedad, avanzando la legislacin
argentina en la materia al nivel de las normativas ms evolucionadas
del mundo, en lo que concierne al reconocimiento y a las facultades
procesales de las agrupaciones intermedias de consumidores.
6. Una clasificacin de los sistemas de prevencin y
solucin de los conflictos derivados de las relaciones de
consumo.
Acorde con el proverbio etope que encabeza este trabajo,
hemos elaborado una clasificacin doctrinal que vincula los proce-
dimientos de prevencin y solucin de conflictos derivados de las
relaciones de consumo (PPSCC).
PPSCC
-----------
Extrajudiciales
Tribunales administrativos
Defensor del Pueblo
Audiencias pblicas
Mtodos RAD
ONGs

---------
Judiciales
Jurisdiccionales
j
Tribunales de
menor cuanta
Procesales
especficos generales
/
lnjonction de hacer
Hbeas data
Amparo
Accin popular
Acciones de clase
J h:tlli:I'IIO PuocWlAL CONSTITUCIONAL
7. tlxtrujudiciales de proteccin al con-
sumidor.
En el rgimen do ln ley argentina de Defensa del Consumidor
(24.2t10) se prevn Histomas de solucin administrativos (art. 45)
y judiciales. Esto ltimo ha sido muy criticado en razn de que la
loy no arbitra un procedimiento judicial especfico -gil y eficien-
l.n-, como podra ser la organizacin de los tribunales de menor
cuanta.
El arbitraje en materia de consumo -como tcnica de solu-
cin alternativa de conflictos- se encuentra previsto en el art. 59
de la ley 24.240 y est regulado actualmente en el Sistema Nacio-
nal de Arbitraje del Consumo reglamentado por dec. 276/98, que
ere dicho Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo, y por la
resolucin 212/98 de la Secretara de Industria, Comercio y Mine-
ra, modificada por la resolucin 314/98.
Ahora bien, se ha dicho que en la afirmacin de la proteccin
de los consumidores y usuarios anida el reconocimiento de su con-
dicin de destinatarios principales de la actuacin del Estado
17

Evidentemente, el nuevo art. 42 de la Constitucin Nacional contie-
no una proyeccin en virtud de la cual se generan derechos en
cabeza de los consumidores y usuarios, y paralelamente se imponen
obligaciones al Estado para asegurar esos derechos. Estas obligacio-
nos procedimentales del Estado se edifican en gran medida a partir
dd derecho de participacin de los ciudadanos, tal como oportuna-
mente decidi la Cmara Nacional en lo Contencioso-Administrati-
vo on los autos "Youssefian, Martn el Secretara de Comunicacio-
1/.l's" IH.
a) Tribunales administrativos de consumo: la expe-
riencia espaola y la experiencia argentina.
El Sistema Arbitral de Consumo espaol es muy similar al
ul'gnntino. Arranca enraizado en la Constitucin de 1978, en la
quo por primera vez en una Constitucin se reconocen como tales
los dmechos a la proteccin de los consumidores, y se establece que
H<' cl'nan un procedimiento eficaz para la resolucin de conflictos.
1
'
1
CnHHHg-ne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5u ed., Abeledo-Pcrrot.,
HIII'IIOH J\irl'H, ID!J6, pg. 61.
111
U,, l!J!li3-D-712. Un buen comentario sobre el fallo puede verHe on
.YurriHtlu, J:stoln B., "Participacin ciudadano previa a la tomu do deciHin
urlllliniHtruLivn: aceren do do HIIH fuudnmcntoH en ol Derecho in.lA", La
/,,y, Hupl!'lltonto do .J\II'iHprudonein do IJtlrt>eho AdntiniHLJ'IILivo, JG/-1/f)fl,
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
241
Por supuesto, la Constitucin espaola (al igual que la argen-
tina que sigui en este tema su modelo) no dice en ningn
qu tipo de procedimiento es el que se va a con 1? se deJa
la puerta abierta para crear tanto un procedimiento JUdicial
cfico para materia de consumo, como es el caso de muchos pmses
de Europa, como procedimientos especiales que normalmente son
verbales y sumarios para conocer en materia de consumo.
En el ao 1984 se aprueba en Espaa la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios (ley 26) que establece el
Sistema Arbitral de Consumo, en un pas que, si bien contaba con
una ley general de arbitraje, careca de tradicin al respecto,
actitud que sin duda fue sorprendente para muchos sectores.
La ley, en su art. 31, prev un arbitraje especial para la
solucin de conflictos de consumo: "l. Previa audiencia de los sec-
tores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios,
el gobierno establecer un sistema arbitral que, sin formalidades
especiales, atienda y resuelva con carcter vinculante y
para ambas partes las quejas o reclamaciones de los
o usuarios, siempre que no concurra intoxicacin, lesin o muerte, m
existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la
proteccin administrativa y de la judicial, de acuerdo con lo estable-
cido en el art. 24 de la Constitucin. 2. El sometimiento de las partes
al sistema arbitral ser voluntario y deber constar expresamente
por escrito. 3. Los rganos de arbitraje estarn por repre-
sentantes de los sectores interesados, de las orgamzacwnes de los
consumidores y usuarios y de las Administraciones Pblicas dentro
del mbito de sus competencias".
A partir del ao 1986 se comienzan a crear Juntas
pero con carcter de experiencia piloto. Durante esta expenenc1a,
aproximadamente hubo unas 800 solicitudes de arbitraje en las
seis Juntas Arbitrales que haba constituidas en aquel momento.
En 1988 se aprueba la Ley de Arbitraje, que establece en su
disposicin adicional la existencia de arbitrajes sectoriales.
los que est el arbitraje de consumo, y declara lo
estableca la Ley General para la Defensa de Consumidores Y
Usuarios- que este Sistema Arbitral sera gratuito.
Recin en el ao 1993 se aprueba el real decreto 636/93, que
regula el Sistema Arbitral y esta?lece su est:uctura
y su procedimiento. Las del Sistema de
Consumo en Espaa son las mismas que en la Argentma. Es un
siRtcmn de carcter voluntario, rpido, gratuito y ejecutivo. Los
laudos tienen la mjsma naturaleza que si se tratara de una sen-
tonein judicial.
lh:Jmcuo l'ucww.;AL CoNSTITUCIONAL
Lm; .Jutlt.HR AthitrnlnR (tribunales arbitrales) son rganos
ndminiRtrativcJH qLw oHt.I'IJl ndseriptos a la Administracin o a
Administmeiotli'H qtw las quieran constituir. En razn
dn <Lw la organizacin torritorial espaola es autonmica o regio-
nal, nl 'l'rilnmal Comd.iLueionnl declar que el Sistema Arbitral era
competuncia exclusiva do! Ji;stndo, con lo cual las Administracio-
rws inferiores, de menor 1mbito territorial como son las Adminis-
autonmicas o territoriales o la Administracin local o
municipal o provincial, cunudo quieren constituir una Junta Ar-
bitral lo que hacen es establecer la firma de un convenio con el
l;stndo por el cual se les ceden las competencias.
Actualmente hay 63 ,Juntas Arbitrales en Espaa de diferen-
to rimbito. Unas son de mbito provincial o municipal, adems de
una .Junta Arbitral Nacional, que es la nica que tiene las compe-
toncins delimitadas, por razn de las controversias. Se conoce en
lns controversias que afecten a ms de una comunidad autnoma
o n ms de una regin; las dems no limitan su competencia al
torritorio donde estn sino por el principio de libre eleccin de las
pnrtes y pueden conocer en cualquier asunto, aunque lo comn es
que conozcan un asuntos o reclamaciones que se producen dentro
do su .mbito territorial
19

Hay sectores que estn masivamente adheridos al Sistema
Arbitral, como el sector de telefona y correos; tambin estn adhe-
l'idos ni Sistema el servicio de transporte por ferrocarriles y algunas
otras empresas de servicios pblicos. Hay sectores ms reticentes
ni arbitraje, como los bancos y el sector de los seguros
20

En cuanto al monto econmico de los conflictos que conocen
ln.-;,Junta,., Arbitrales de Consumo, no existe tope por debajo ni por
nnlba; no hay cuanta mxima ni mnima para concurrir al Arbi-
de Consumo.
N mlstra Ley de Defensa del Consumidor 24.240 prev un
wrdndero sistema extrajudicial destinado a la solucin de conflic-
tos. Este esquema (Captulo XII, Procedimiento y Sanciones, arts.
111
los ltimos aos se reciben cerca de 30.000 solicitudes de arbitraje, y
tw advierte quo se est produciendo paulatinamente un fuerte aumento en el
ut'rrwro do solicitudes recibidas. Respecto dol nmero de empresas adheridas al
1-liltf.cmll Arbitral do Consumo, actualmente hay alrededor do GO.OOO empresas. Lus
h11y dn l.odo. Jo:: t.amaos, grnndos y pcquciins.
"' 1 lny nproximndnnwnto unas 400 nHociucioncs de consumidores ndlwrid:m
y r.:wo nHcH:ineiorwH cmprot:wrinloH. gsnH mweincionos omprosnrinlos lo !mico lJUll
lutcpnul nclhll'irHo obli"urHo nlrt diHrHic1n y al lonwnto dolnrhitn\jo do eonsunw
.Y 11 lombmr t\rbif,f'Ofl 1'11 CIIHO do c110 nJg'Uilll do HIJH llli1Jll'l'HIIH IIHO!:iltd!IH IH!II
l'ltlt IIIIHllt.
,l
45 a 51) se divide en un procedimiento administrativo con presen-
cia de una instancia conciliatoria previa y la atribucin de la
Secretara de Industria y Comercio de la Nacin (y por delegacin
los organismos provinciales y municipales competentes) para apli-
car sanciones en caso de infraccin.
En el art. 59, la ley recoge el arbitraje en materia de consumo
como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, al instar a
la autoridad de aplicacin a promover la organizacin de tribuna-
les arbitrales que actuarn, segn el caso, como amigables compo-
nedores o como rbitros de derecho. Estos tribunales arbitrales se
conforman por las personas que propongan las asociaciones de
consumidores por un lado y las cmaras empresarias por el otro.
As, se crea el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo a
travs del dec. 276/98 y se lo reglamenta con la resolucin 314/98
de la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la N acin,
como autoridad de aplicacin de la ley. Sus caractersticas princi-
pales son:
Voluntariedad: la aceptacin de las partes al sistema es
voluntaria y debe dejarse constancia escrita de tal circunstancia
(art. 1, dec. 276/98).
Acuerdo arbitral: las partes consienten su sometimiento
al tribunal a travs del acuerdo arbitral que debern completar en
los formularios de rigor. Conforme al art. 40 de la resolucin 212,
el acuerdo implica la aceptacin de las partes a las reglas de
procedimiento establecidas para los Tribunales Arbitrales de Con-
sumo y al hecho de que las costas se distribuyen siempre por su
orden. Por otra parte, en este acuerdo las partes aceptan la desig-
nacin del rbitro institucional que se designa por sorteo, salvo
que haya acuerdo de partes en su seleccin.
Funcionamiento: conforme al art. 4 del dec. 276/98, las
funciones de la autoridad de aplicacin son: 1) disponer la integra-
cin y funcionamiento de los Tribunales Arbitrales de Consumo,
dictar normas de procedimiento y aprobar los acuerdos arbitrales;
2) crear y administrar el registro nacional de representantes de
asociaciones de consumidores y el registro de representantes de
asociaciones empresariales; 3) crear y administrar el registro de
rbitros institucionales; 4) :t;epresentar al Estado nacional en su
relacin con las provincias y propiciar la adhesin al sistema
nacional de arbitraje; 5) crear y administrar un registro de oferta
pblica de adhesin al sistema y entregar a las personas inscrip-
tas el distintivo correspondiente; 6) difundir el sistema nacional
do nrbitrnjo de eonsumo; 7) establecer un procedimiento espccinl
JlJ.:JU
1
:CIIO I'JWCI,:HAL CONSTITUCIONAL
pnl'll los eaHoH on loH que In del consumidor sea infe-
riot' nl monto que fij<1 lu nuLoridad de aplicacin.
Competencia: conf(ll'lne al art. 59 de la ley 24.240 y de su
nglnnwntacin, los Arbitrales de Consumo son compe-
c1n aquellas cuestiones en las que estn en juego derechos
cqnntwdos de la Ley do Defensa del Consumidor, as como de
t'llnlquier otra norma que c1stablezca derechos a los consumidores
y uHuarios (quedan exceptuadas las cuestiones con resolucin
judicial firme; las que conforme a la ley no pueden someterse a
de las que se deriven daos o muerte del consumidor; las
cxcc1ptundas en razn del monto).
Composicin del tribunal: los tribunales colegiados se
int.c1g'l'llll con tres vocales asistidos por un secretario. Uno de ellos,
llnnwdo rbitro institucional, es designado entre los inscriptos en
cl rc1giHtro de rbitros institucionales, representa al Estado y es
cdngido por las partes; otro es elegido entre los representantes de
mwcinciones empresariales por el prestador del bien o servicio, y
1'1 Lc1t'emo es elegido por el consumidor o su representante entre los
rcptnsentantes de las asociaciones de consumidores.
Los rbitros: como vimos, pueden ser institucionales o
twdorinlos. Los requisitos para ser rbitro institucional son ser
nlHlgado y cinco aos -como mnimo- de ejercicio de la profesin.
Pnl'll Her rbitro sectorial se requiere ttulo universitario y tam-
bi(n cinco aos de ejercicio profesional. Si se opta por el arbitraje
de dPn1d10, todos los rbitros deben ser abogados.
La oferta pblica de adhesin: los proveedores de bienes
y Hcwvicios interesados en someterse a los tribunales arbitrales de
I'OilHII!llo pueden hacerlo cuando se les corre traslado de una
de arbitraje o, previamente, por adhesin. Este supuesto
tu i nHLnunenta a travs del sistema de oferta pblica de adhesin
ni HiHLPnw de arbitraje de consumo.
Clases de arbitraje: el art. 59 de la ley 24.240 establece
qun loH tribunales arbitrales "actuarn como amigables compone-
dorcH o :1rbitros de derecho segn el caso, para resolver las contro-
vcmins que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley". El
dcc:. dispone que los rbitros decidirn la controversia
oquidnd, salvo que las partes optaren por un arbitraje
clt'l'tcho, opd6n limitada a que el monto reclamado sea superior al
ci,nbloeido por la reglmncntacin.
ol primor no do vigencia de los Tribunales Arbitrales so

tulhil'iPt'ort oclwntn y cinco omprosns y .uu1s do dosciontns nct1ptn-
ron el sistema, resultando pequeo el nmero si lo comparamos
con la expectativa que sembr el sistema en Espaa. Sin perjuicio
de esto, durante ese ao los Tribunales Arbitrales de Consumo, sin
tener en cuenta las causas que tienen montos indeterminados,
recibieron cerca de tres mil reclamos por ms de once millones de
pesos, lo que demuestra la necesidad de tener en funcionamiento
en nuestro pas tribunales de menor cuanta, habiendo llenado el
arbitraje de consumo un vaco existente.
La mayor parte de las asociaciones de consumidores recono-
cidas a nivel nacional aportaron sus rbitros y ms de veinte
cmaras empresariales tambin lo hicieron.
Evidentemente, la difusin del sistema de arbitraje de consu-
mo y la capacitacin de los rbitros integrantes del procedimiento
sern puntos relevantes en el xito sostenido de este mtodo
alternativo de solucin de conflictos, que compromete a las partes
directamente en la solucin de la controversia y contribuye a la
transparencia del mercado consumidor.
b) Organizaciones no gubernamentales.
Durante los ltimos aos el papel de las ONGs en asuntos
locales e internacionales ha aumentado enormemente. Dada su
flexibilidad, son un medio nico a travs del cual el ciudadano
comn y corriente puede participar en decisiones que considere
que afectan su vida, desde la vivienda hasta el control de los
armamentos.
El Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas reco-
noci inicialmente como entidades consultivas a un nmero redu-
cido de ONGs, lo que significaba que stas podran participar en
algunos debates y, en algunos casos, incluir temas en el programa.
Otras ONGs, no obstante, podran cooperar en el terreno con los
organismos especializados; all fue donde su presencia comenz a
hacerse sentir con fuerza. Por ejemplo, sin la cooperacin de
organizaciones humanitarias, desde CARE a Mdecins sans
Frontieres, hubiera sido prcticamente imposible hacer frente a
las necesidades de los refugiados que huan de la guerra.
A partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en 1992 en Ro de
Janeiro, se hizo realidad la participacin ms amplia de las ONGs
en cuestiones mundiales; se acreditaron ms de 1.500 organizacio-
nes para participar en la Conferencia. En sta y en las siguientes
conf(mmcias internacionales, las ONGs han dado forma a muchos
dn loR temnH de !o programas.
!Wl
PIIOCJ,SAL CONSTITUCIONAL
mwstro pnfH, ol Centro Nacional de Organizaciones de la
Comunidad (CgNOC)
dependiente del Consejo Nacional de

< do Polticas Sociales, tiene por fin promover la par-
l.wt pncwn de las organizaciones de la sociedad civil en la gestin
<k la polticas pblicas, generando espacios institucionales de
nrt.iculacin para el establecimiento de procesos de desarrollo
HllHtentable.
Las asociaciones de consumidores -como toda organizacin
no gubernamental- son asociaciones civiles sin fines de lucro
1:1tyo:-; recursos son limitados y la gente que las integra
rioH, sin ningn tipo de remuneracin. Esa distincin de las aso-
dnci?nes implica tambin una limitacin, ya que desde el punto
do VIsta de los recursos econmicos, no tienen dinero suficiente
pnra de organizacin, lo que constituye un
punto floJo del sistema.
Una de las cuestiones que pueden aportar las ONGs es
lograr persuadir a los comerciantes de que se adhieran en forma
individual o particular, o a las empresas defensoras de los con-
Humidores.
. .La ley propicia el desenvolvimiento de instancias extrajudi-
C'lltks para la solucin de conflictos. Por el art. 58 se habilita a las
liHoeiaciones de consumidores a recibir reclamos y a sustanciados
nnte !os _fabricantes, productores o comerciantes que correspon-
dnn, mv1tando a las partes a reuniones a efectos de intentar un
Este artculo, en su prrafo final, destaca que en esta
tnstnuew la funcin de las asociaciones es estrictamente concilia-
toria Y extrajudicial, limitndose exclusivamente a facilitar el
nec\rcnmiento entre las partes.
e) Resolucin Alternativa de Disputas (RAD).
'l'nl como se diferenci en el Primer Encuentro Interamerica-
Ito do Disputas realizado en Buenos Aires en noviembre de 1994
wwmizado por el National Center of State Courts de los
l In idos Y la Fundacin Libra de Buenos Aires, con el auspicio del
Interamericano de Desarrollo (BID) y de la Agencia Inter-
para el Desarrollo de los Estados Unidos (AID), una cosa
<H "nccc\so n Injusticia" (entendida como sistema judicial) y otra es
"nc,c:-;o a ju:-:;ticia" (entendida como solucin justa).
1 ><tltro de contexto, que con distintos alcances afecta a
Illltl'liiiK comunidades mundiales, ha ido creciendo un movimiento
Jnf(ll'lllll!'il\11 oht111idu (IJl WWW.I:I'II!l!!..[OV.III'
llamado de Resolucin Alternativa de Disputas (RAD), que tiende
a la institucionalizacin de una variedad de mecanismos condu-
centes a la resolucin de los conflictos sociales por vas distintas
a la clsica decisin judicial. Dentro de tales procedimientos se
incluyen algunos tradicionales y muy conocidos entre nosotros
como el "arbitraje" o la "conciliacin", otros menos difundidos,
como la "mediacin" o la "negociacin colaborativa", y algunos casi
desconocidos en la Argentina, como los "expertos neutrales" o el
"minijuicio"
22

La ley nacional de Mediacin 24.573 instituy en forma obli-
gatoria la mediacin previa al inicio de todo juicio, con excepcin
de las causas enumeradas en el art. 2. La misma fue sancionada
el4 de octubre de 1995 y promulgada el25 de octubre de dicho ao.
Se la reglament por los decs. 1021/95 y 477/96, los que posterior-
mente fueron derogados por el dec. 91/98, publicado el 29/1198, el
cual modific la reglamentacin. La ley 25.661, promulgada el15/
10/02, modific el art. 29 de la ley 24.573.
Las provincias argentinas no quedaron rezagadas en el estu-
dio de este nuevo movimiento, habiendo avanzado rpidamente en
el desarrollo y en la adopcin de esta forma alternativa.
Y a han dictado leyes orgnicas de Mediacin las provincias
de Santa Fe, Crdoba, Santiago del Estero, Corrientes, Chaco y
Chubut, y muchas otras han incorporado este mtodo alternativo
en leyes que regulan distintos institutos.
Sin duda, la mediacin es y ser un valioso instrumento de
solucin de conflictos en los prximos aos, en la medida en que
la introduccin en nuestro sistema de este nuevo medio -en
principio ajeno a nuestra cultura social- se opere a partir de la
difusin y capacitacin, con la seriedad que requiere y en forma
independiente de intereses polticos o sectoriales.
d) Audiencias pblicas.
La audiencia pblica, prevista en las leyes regulatorias de los
servicios pblicos de transporte (dec. 656/94) y distribucin de
electricidad (ley 24.065 y dec. 1398/92) y gas (ley 24.076 y dec.
1738/92) y en el dec. 1185/90 de la Comisin Nacional de Teleco
municaciones, constituye, como lo han reconocido doctrina y juris-
prudencia, uno de los cauces posibles para el ejercicio de los
derechos contemplados en el rt. 42 de la Constitucin Nacional.
Pum ampliar w.;Los conceptos ver 1-Iighton, mena l., y lvurcz, Gladis S.,
Mtdial'itll ptua. n11ohwr ton.flict.os, Adl loe, BtnoR AinlH, H)()G,
DERECHO PuocJCHAL CoNSTITUCIONAL
Considerando qun 1'1 presente trabajo apunta especialmente
11 l'teog-or lnH cn!'lldi'I'IHLicas y la experiencia del Derecho compa-
rndu nn lcm diri11t.oH mecanismos de proteccin del consumidor
111111 hn Jllll'ctido inl.nresante repasar -al menos sintticamente_:
IIINt'III'III'I.Pt'ltll.i<'nH principales que las llamadas sesiones pblica
111
1
11
'11 revisten en el pas del Norte. s
llllclll lines de la dcada del setenta slo cuatro de los cin-
Estados americanos carecan de una ley que regulara
nl?un aspec.to de esta materia, al menos en cuanto al funciona-
miento de Ciertos sectores de la administracin 23.
Tanto en la Constitucin federal como en las constituciones
eHtaduale_s previsiones que operan sobre el instituto.
termmos generales, estn obligados a abrir sus reuniones
;d pubhco todos aquellos organismos pblicos colegiados que deli-
;<:r:c?. El gnero abarca, pretender agotar la nmina, entida-
< .u.; COI_IW.comisiones de servicios pblicos y de empre-
de comercio, de juegos, de tica, colegios
P
1 0
eswnales,, regionales de gobierno, etctera.
. , el. pubhco tenga oportunidad de expresarse ante el orga-
pubhco qu_e halla sesionando depende de las normas que
gul,:n a este ultimo. Es que se confiere a los organismos la
c::pncidad adopta: normas que reglen la naturaleza y la dura-
Wln d.e las mtervencwnes del pblico presente. As segn de qu
Y de qu estado se trate, ser ms o amplia la
Flii',I.ICI{,)(lCIn del pblico, Y Se podr exponer (habitualmente con
l
.und.actones) o presentar datos, opiniones o contraargumentos en
otnm oral o escrita.
1
. Hin duda, senda de consolidacin de nuestras reglas jur-
1, H'IIH Hobre audiencias. se encuentra en franco avance
<
01110
de los procedimientos participativos de proteccin a los
<'OIIHIIIllldores y usuarios.
H.
y garantas judiciales de proteccin al
eonsum1dor.
u) Tribunales de menor cuanta.
. Muchos pases han creado tribunales de pequeas reclama-
''1011"H
0
menor cuanta que han sido diseados siguiendo linea-
):l 11 '
1
, o ,
0
Y l:rH. Lwnen todoA. Vor "Opon Mt!ctings Lnws: und nwl
11
1
JliiHid , l,mu ./oumal, vol. 4/i, p1gH. 11/i'J y HH.
mientos comunes, ms all de las diferencias especficas que pue-
den separarlos. As, en casi todos ellos rigen algunos de los prin-
cipios que -slo a ttulo de ejemplo- enumeramos:
1) Conciliacin y/o arbitraje, donde el juez participa activa-
mente para lograr el acuerdo de partes.
2) Reduccin de formalidades.
3) Eliminacin u opcin del patrocinio profesional.
4) Limitacin de la legitimidad a personas fsicas.
5) En algunas jurisdicciones se limita el derecho de apelar.
6) Bajo costo del procedimiento.
7) Horarios de funcionamiento accesibles y compatibles con
los horarios de trabajo, etctera.
Vemos ntidamente cmo "por intermedio de la creacin de
estos rganos jurisdiccionales se procura lograr paliar las limita-
ciones de un gran sector de la poblacin en punto al acceso a la
justicia"
24

En bsqueda de las necesarias soluciones para facilitar el
acceso a la justicia del tipo de litigios a los cuales venimos hacien-
do referencia, entendemos que la instauracin de una justicia de
menor cuanta en el radio de la Ciudad de Buenos Aires no puede
ser demorada debido a la impotencia de la justicia ordinaria y al
procedimiento vigente para otorgar adecuada proteccin jurisdic-
cional a estos reclamos. La conocida complejidad, a estos fines y
efectos, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin, la
larga duracin de los juicios, el alto costo judicial, el obligatorio
patrocinio letrado, la ausencia de oralidad, la falta de inmediatez,
etc., configuran un panorama que debe ser sorteado mediante la
instauracin de estos tribunales.
En los Estados Unidos existen tribunales de menor cuanta
(small claims courts ). stos, en realidad, no constituyen verdade-
ros tribunales especializados, sino procedimientos especiales esta-
blecidos por normas estaduales o acordados ante los tribunales
estaduales ordinarios que procuran simplificar los trmites judi-
ciales, particularmente en cuestiones de naturaleza civil de bajo
monto.
Inglaterra y Escocia tambin cuentan con small claims courts
regidas por audiencias informales donde se pueden exponer los
casos personalmente o, de ser necesario, contar con asesoramiento

CnpwlloLLi, Mauro, m acceso a lajusti:ia, citado por Oteiza, Eduardo, "Los
'l'rihunnloH do Monor Cunnt.n eorno rospucAtn netual bnsadn en los principios de
In juHt.iein do 1 'nr.", J, 1 :.:!:l-H!J (i.
DJ<:IIJ<:cllo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
oficiales. Tienen competencia limitada al monto
dul reclamo, y se encuentra expresamente vedado que el reclamo
provenga de compaas, firmas o individuos en estricta relacin
con sus negocios. En principio no es necesario el patrocinio legal.
l{igc un procedimiento arbitral dado por la ley de arbitraje de

En 1984, la Repblica del Brasil dispuso la creacin y el
f'uncionamiento de juzgados especiales de pequeas causas que en
dicho pas tienen rango constitucional conforme a lo expuesto en
los arts. 24, punto X, y 98 de la Constitucin Federativa (ley 7244
do! 7 de noviembre de 1984). El mtodo que propone esta ley
combina dos sistemas de solucin de conflictos: 1) conciliacin y
urbitraje, y 2) prestacin jurisdiccional especfica.
En Francia se han establecido en los ayuntamientos jueces
eonciliatorios no especializados en consumo y que, por lo tanto,
pueden conocer en todo tipo de litigios, excepto en los de estado de
las personas y aquellos dirigidos contra la administracin.
Las asociaciones de consumidores estn facultadas para re-
nesP.ntar a stos en juicio por una ley de 1973.
La federalizacin de la Ciudad de Buenos Aires nos trae la ley
1144 de 1881, que al organizar la administracin de justicia esta-
hinco la creacin de alcaldes, jueces de paz Jueces de mercado
. ' '
.JUeces letrados y Cmara de Apelaciones. El municipio se divida
on Hocciones a las que se adjudicaba un juez de paz titular y un
Mtlplonte. Los jueces letrados actuaban como tribunal de alzada de
loH jueces de paz.
La ley 1893 estableci la existencia de un juez de paz con
potencia restringida por el monto del litigio, en cada una de las
dioeiH(s parroquias en que estaba dividido el municipio. Esta
normn exigi que el juez a cargo fuera letrado, recaudo que fue
d<Henrtndo posteriormente por la ley 2860 de 1891 26
J:!1 ol ao 1934 se dicta la ley 11.924, que crea jueces y
<'llllllli'IHLas de paz letrados. Esta ley estableca un rgimen de
l'lpidn decisin, dejndose constancia de la demanda en el acto. El
dnrunndado deba contestar de la misma forma, y las partes de-
l>lun concurrir a una audiencia junto con el juez, en la cual se
.,,, Vtr de Pequm1as Causas: Estudio Comparativo entre Brasil,
ln:lnltrTII, AuHLrnlia, KU/\ y Canad", de Hcsende Chave:;, Mara I.; de Souza
J.'iull 10, 1\ul.iu M., y Mmt.iw; 1\nt.rw:-;, Cecilia M., Revista de Cif'ncia Poltica, vol.
:1:1, rnuyojulio I!J!JO, l'undiH:in Gutlio Vnrgus, Ho de ,Junoiro.
''" Al l'oHpodo vtr "Do .JuHt.it:iu du l'az u ,Justicia on lo Civil", do .Snl;-udo, Al
,) , U., 1 !IHH A-DHf.
ofrecan todas las pruebas de que intentaran valerse. La sentencia
dictada era inapelable, salvo para los juicios n::ayores, que eran
recurribles en el lapso de 48 horas ante la Camara de Paz. El
proceso era verbal y actuado. . ,
La ley 13.998 del 6 de octubre de 1950 determmo que los
jueces de paz pasaran a llamarse jueces na.ciona.les de paz de la
Capital Federal, y posteriormente, por art. 32
del dec. 1285, la justicia de paz se llamo en lo
Civil y Comercial. Finalmet;te, como es los
especiales en lo civil y comercial absorbidos -recientemen-
te- por los del fuero civil de la Capital.
No debemos dejar de mencionar, a fin de tener una acabada
idea general del tema, que en el mbito provincial muchas c?ns-
tituciones -como, por ejemplo, Salta, .Buenos Aires,
Mendoza, San Juan, Santiago del Estero y La han
tado la justicia de paz como parte del Poder debien-
do destacarse que en muchos mteriOr aun no ha
podido implementarse el mandato cons.htu.ciOt;al. .
Con el retorno a la vigencia de las mstltucwnes republicanas,
acontecido en el ao 1983, fueron presentados en cada una de las
Cmaras del Congreso Nacional gran cantida.d de de
tendientes a restablecer en el mbito de la Capital
de menor cuanta 0 vecinal con el convencimiento de que la mi_sma
poda convertirse en solucin a los problemas del hombre comun.
Desgraciadamente, a ms de veinte. aos de aquella fecha Y
a pesar -como expusimos- de los proyectos
dos, ninguno de ellos lleg a materializarse. La refo:ma constitu-
cional de 1994, al otorgar a la Ciudad de Buenos _un
jurdico y poltico individual con facultades Y JUriS-
diccin, desplaz en parte el eje debate. Sm perJUICIO de esto,
la cuestin an se adeuda a la sociedad argentma.
b) El amparo del consumidor.
La accin de amparo genrico o
rpido y eficaz para repar:'lr de.protecciOJ?- c?nstituciOnal
cuando se ven ilegal o arbitrariamente VIOlados o h:r:ntados por _un
acto de terceros- naci por iniciativa jurisprudencia! en los anos
1957 y 1958 y hoy se .. encuentra prevista en el art. 43
27
de la
Constitucin reformada en 1994.
Art. 4::1 CN: "Toda persona podr inte17J01ter expedita Y rpida de
fi.IIIJWI'O, fJIIt' 1w olro nwdio jtulil'i(il ms ulrwo, contra todo acto u
El_ amparo, en su nuevo contexto dado por el art. 43 CN, an
no ha s1do Mantiene vigencia la antigua ley 16.986,
con las observaciOnes que ha ido introduciendo la jurisprudencia
razn de la nueva dimensin dada por la reforma de la
Mngna.
La accin de amparo ya tena antecedentes en el Derecho
('omparado, dado que en otros pases haba sido regulada. En este
Mxico fue uno de los pioneros en esta materia, con
antncedentes en las constituciones de 1824 y 1836. Pero es en la
(!onstitucin de 1917 donde se consagra el amparo como un ins-
1, Luto poltico-social. En Espaa el amparo fue incluido en la
Constitucin de 1978, siguiendo el texto constitucional de 1931.
. En nuestro pas, las pautas limitativas, que en principio se
dictaron para evitar que los particulares obviaran las vas ordina-
rinH tratando de solucionar sus conflictos a travs de la va
Hlllll:lrsima del amparo, fueron trasladadas a la ley 16.986 acti-
Lild implic una distorsin de la figura inicial, correiida a
trnvos de los aos por la jurisprudencia.
La reforma constitucional que dio origen a la recepcin expre-
Hn do! amparo en su texto, segn la redaccin del nuevo art. 43
ha querido al menos disipar toda duda acerca de que el
contra toda violacin a un derecho, se origine en la Cons-
tltuewn, en los tratados internacionales o sea consecuencia de su

. _Ahora bien, el art. 43, al decir que podrn interponer la
IWelOn amparo, contra cualquier forma de discriminacin y en
1(.1 ndattvo a !os derechos que protegen el ambiente, a la competen-
nlnsuarw y al consumidor, as como a los derechos de inciden-
CIIt e_ole_ctiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
IIHOCIIIetones que propendan a esos fines, ha ampliado decisiva-
lll('ln la legitimacin procesal activa incorporando el llamado
11111 p:uo colectivo.
umi11ion dt! autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente
,.
11
1111/t', l't'slrinja, altere o m;tenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
/,.,,.,./o11 Y ).{arantfas reconocldos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En
,.,.,,lto, 1'/Jiii'Z podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
,. llt'lo 11 onli11in lesiva.
"f'otlrn intc1poner esta accin contra cualquier forma de discriminacin y
'11 lo nlutwo_a lo11 derccho11 que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
1'
a.si como a lrm dcreclws de incidencia colectiva t'n .:eneral, el

11/trtwlo, tl dt/t'/1.1/or clll prwh!o y las a.sodacimws que proptndan a tsos /tms,
a la !ty, la que dl'ttrminar los requisito y jil!'m.a,q dt nu
11/'J{IIIIfU/I'IIlll ... ,
Por consiguiente, tanto los derechos difusos, es deci:, aque-
llos de naturaleza indivisible que pertenecen a personas mdeter-
minadas ligadas por circunstancias de hecho, como los c?lectivos,
aquellos indivisibles que a ?r.upo, categona o clase
de personas ligadas por una relacwn encuentran clara
proteccin a partir de la reforma constituciOnal.
Se ha dado legitimacin al afectado, al defensor del pueblo Y
a las asociaciones que se registren conforme a la ley, conjugn?ose
un sistema amplio en favor de la tutela de los derechos colectivos.
Por supuesto que, a la luz de la nueva letra constitucional, __ el
afectado no es cualquier persona ya que no se consagra una accwn
popular, sino que se titulariza una porcin subjetiva de un derecho
transindividual, que al afectarse en su cuota personal por el acto
impugnado, acta en defensa subjetiva de la personal, a la
vez que en defensa objetiva del colectivo.. . ,
Debemos tener presente tambien que la ha_ que-
rido que la normativa a la cual deben sujetarse las msbtucwnes
intermedias para encontrar legitimacin sea equilibrada y pruden-
te, sin exagerar las condiciones que se les a efectos de no
frustrar en forma indirecta el mandato consbtucwnal.
Los modernos derechos constitucionales de "tercera genera-
cin" son los comnmente identificados con el amparo colectivo,
especialmente aquellos referidos a la proteccin del ambiente Y de
los consumidores y usuarios. . . ,
El famoso caso "Schroeder" de 1994
28
, en el que se admltw la
legitimacin activa de un vecino de una. localida? donde se, cons-
truira una planta de tratamiento de residuos pehgrosos, asi como
los casos "Prodelco"
29
y "Consumidores Libres"
30
, ambos de 1998,
entre otros, ms all de las crticas que despertaron en parte de
la doctrina especializada
3
\ constituyen un ejemplo de la
cia con que el amparo colectivo es utilizado para la proteccin de
estos derechos.
Asimismo no debemos olvidar que el constituyente de 1994
consagr tambin en el art. 43 CN una frmula general de aplica-
cin al amparo colectivo, al decir que tambin tutela
a travs de esta accin procesal los "derechos de mcidencia colec-
tiva en general". La frmula nos parece sumamente acertada, ya
..
1H CNCAF, Sala III, sentencia del 8/9/94.
21
1
Fallos, 321:1252.
:m Fallos, 321:1852.
:11 Vor quirogu Luvi, Humbcrt.o, "Rquiem al amparo colectivo", LL, 1998-
C-1:1:17.
lh:ruo:cuo I'IIOI'I:HAI. CoNSTITUCIONAL
q tro po<kmoH :H-limi lnl'ln a la clusula del art.
;;J CN n deruclwH no enumerados o derechos implcitos.
f;:videntenwnte, ptwdtn Hurgir en el futuro por imperio de la
de las comtulicnc.iones o del progreso genrico, nuevos
que puedan proteccin constitucional por esta
vu eoleetiva y que hoy nos resultan desconocidos. La anticipa-
ein del constituyente on este sentido es digna de elogio, al dejar
una ventana donde introducir la futura proteccin de nuevas
facultades.
e) La accin popular.
Manrique Jimnez Mesa
32
define la accwn popular y su
nnturaleza jurdica, explicando que se trata de una "actio uti
riul's", esto es, una accin para todos los ciudadanos nacionales y
nxt.ranjeros, sean personas fsicas o jurdicas.
Al recaer el derecho de accionar jurisdiccionalmente en la
umplin generalidad ciudadana, la derivacin del ejercicio de ese
dtrecho viene dada en forma directa e inmediata del mismo orde-
rwmiento jurdico, sin que sea requisito necesario la afectacin
previa individualizable de quien plantea la accin. De all que se
plantea una relacin de confianza entre el ordenamiento jurdico
.Y ni amplio panorama ciudadano. La accin popular en cuanto tal
1\lova por s el ejercicio de un derecho subjetivo pblico, el que a
Htr vez debe ser acompaado por las mismas garantas procesales
.Y nwioriales del debido proceso.
A su vez, reconoce que la accin popular tiene sus propios
lmites materiales y procesales, que son: a) es indispensable que
ol ordenamiento jurdico sea la causa existencial; esto es que del
miHmo provenga y permita la accin popular; b) que el potencial
11d.or L<mga capacidad jurdica, segn dicho ordenamiento; e) es
rnquh-dto que en el mismo ordenamiento se establezca el mbito
mntol'ial y sustancial para el ejercicio de tal accin y d) debe
IIXHt.ir la violacin pblica o privada a un bien jurdico tutelado
por dicho ordenamiento en forma objetiva.
el autor costarricense (en cuyo ordenamiento jurdico
<'HI.fi prnvista la accin popular), el ejercicio de esta accin no es
11 la interposicin de una accin individual por lesin subje-
l.ivn 11 tUl derecho, lo que l llama "accin correlativa". Se pueden
"'' .Jimc'lnt; MoHn, Mnnriqtw, ",hJHt.ic:in Const.itucionul y Administrniivn", 2"
t>d., I,J:;JA"IiavnHtigneionoM .JuddicnH, H11n ,Jo::; do Costa Hieu, 11110 G, n" Ml, maoro
;j, 111!11, JIII{. 2:JFI.
interponer simultneamente la accin popular y la subje-
tiva. La simultaneidad procesal en modo alguno mvahda una
accin respecto de la otra, toda vez que ambas tienen causas e
implicaciones diferentes, aunque no significa por ello que sean
contrapuestas y excluyentes.
De lo dicho hasta aqu y de la simple lectura de nuestro art.
43, segunda parte, surge con claridad que los constituyentes de
1994 al redactar el artculo constitucional, no pensaron en una
popular. Accin popular significa "cualquiera del pueblo", y
la norma de nuestro ordenamiento mayor establece que el amparo
colectivo slo puede ser interpuesto por el afectado, las asociacio-
nes debidamente registradas conforme a la normativa que dicte el
Congreso y el defensor del pueblo.
d) Las acciones de clase.
" l d . Las acciones por "clase de personas , como as enomma
Cueto Ra :
33
, son un tpico instituto del Common Law, y surgen
en los Estados Unidos de Norteamrica como consecuencia de los
problemas sociales acaecidos en las dcadas del cincuenta y
sesenta para poner lmites a la discriminacin racial y para brm-
dar proteccin jurdica a los ciudadanos de raza negra, asegurando
as sus derechos individuales.
Ms recientemente emergieron con fortaleza en los setenta
' .
y ochenta para proteger a l.os a
originados como consecuencia de la produccwn masiva
y para cuidar a la poblacin de los agentes contammantes del
medio ambiente.
Si bien en el siglo XIX las acciones de clase estuvieron limi-
tadas a los procedimientos de equidad, durante el siglo XX las
llamadas class actions
34
americanas se constituyen en un nuevo
punto de partida del instituto. En 1938 se sanciona en los Estados
Unidos la Regla 23 de procedimiento de la justicia federal, lo que
permiti extender el uso de estas acciones de los tribunales de
equidad a los tribunales de derecho. Sin embargo, esta regla no
resolva algunos problemas, como por ejemplo el caso de los efectos
de la sentencia para quienes no integraban la litis, lo que fue
"
;: Cueto Ra Julio "La accin por clase de personas", LL, 1988-C-952 y ss.
:J4 Bianehi, Alberto B., "Las acciones de clase como medio de solucin de los
problcmns de la legitimacin colectiva a gran escala", Revista Argentina del
dt! la Administracin Pblica (RAP), abril de 1998, ao XX, no 335, pgs.
l!J .Y 20.
01WW!IIO I'IIOCI:HAL CONSTITUCIONAL
Y purciulmont.n Hcdtwionado al actualizarse la Regla 23
on 1 Df>h.
A pnrtir de e.so mouHmt.o; .su utilizacin ha ido in crescendo
lo que ha generado unu importante disputa doctrinal:
pnru .n!gunos es comlid!:mdo uno de los recursos procesales de
ut11Idad, para otro.s constituye una legitimacin del "chan-
L: ' ,r,.
!DI ejercicio de una accin procesal en representacin de una
clnse o categora simplifica el alcance de la justicia aplicativa. Por
lc.
1
suma de las afectaciones ocasionadas por una misma
H1Lunc.1?n hecho _o de derecho hace que el dao global sea de
considerable y de mayor envergadura que si se
11 de manera individual y separada.
Sm embargo, no es tan sencillo plantear la representacin en
La citada Regla 23 prev algunas pautas ten-
d H:n Los a lnmtar los alcances de dichas acciones. Establece que en
<'lt:"o de plantearse una class action, el tribunal deber dirigir a los
ntwmbros de la clase "la mejor notificacin posible, segn el caso"
( 23.b [3]). Esta norma apunta a permitir que cualquier
d.e la clase renuncie a su participacin en el litigio o que
pueda ll1ICJar accin individual. Esto implicara que los efec-
to:; dc;.Ia.sentencia no alcanzaran al miembro renunciante.
81 bwn en la 23.a se establecen los requisitos 36 para
q tw proceda .la accwn de clase, es responsabilidad del juez decidir
de qmenes.han promovido la demanda, su aptitud y respon-
HnbdHlad. No olvidemos que en muchos casos es una especie de
11/llomandato, puesto que en general los miembros de la clase
Jams han visto ni conocido a su representante.
1,1 Derech.o argentino no parece haber acogido este instituto.
1 lc:.sdo In doctrma es un tema que se ha trabajado muy poco, con
::h criticadas por Miller, Arthur, en "OfFrankenstein Monsters
1111d Slungmg Myth, Reality and the Class Actions Problems" en 92
llorPI':rd .r,aw Revww 664, 1992. Sin embargo, uno de los tratados de ci-
vil 111/IH Jutportuntes de los EE.UU. escrito en 1966 "Fede
1
al Pract d
1 1 " 1 w . ' 1ce an
uro (o ngth, .Mlller y Kane, dedica en los tomos 7A y 7B ms de 100
11 lnH dass actwns.
B., oh: cit., 44 y 45, pg. 20.
, . r;) He.cms1tos para la mterposlCln de una accin por clase de
1" ttwrttiH. lino o mas mwmbros de una clase puede demandar o ser demandadoR
1
'ntno f1
11
1'1.PH npn!IHJntantes, on representacin de todoR Hlo Ri: 1) la elnso es tn
11
lllllllntoHII qno In Hctunein de todos eA impructienble; 2) oxiAt.ou cuoRtionus dt
l.uwl.w .Y dc dorocho n In elAo; :n lnA domnndns o dolonHaA do lnH parto
'.';ru.c:rwut.unl.cA t.fptenH do lf!H clt<mnndnH o dofonHHH do lu ehtHo, y 4) luH pnr'tiH
1
1
fll t twnl.uriltH pt ol.ogot'Jn loH rnl.cnt-HIH do In duHn juMl.tt y ndcwtuulunwnl.n ... ".
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
257
excepcin de los autores citados en las notas. Desde la jurispru-
dencia ocurre algo similar.
Nuestro texto constitucional introdujo a partir de la reforma
de 1994. en el art. 43, prrafo 2, el amparo colectivo, legitimando
claramente para iniciar dicha accin al ((afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin". Ms all del anlisis posterior que realizaremos de
la norma, no parece que hubiera estado en el espritu consti-
tuyente incorporar un instituto prcticamente desconocido para
nuestro Derecho.
Sin perjuicio de lo expuesto, entendemos que si bien el insti-
tuto no encuentra recepcin constitucional expresa, esto no cons-
tituye bice para su posible creacin legislativa futura en la me-
dida en que nuestro sistema de administracin de justicia se
encuentre preparado para abordar y afrontar con eficiencia este
instituto procesal. Existe al respecto un interesante proyecto le-
gislativo elaborado por la Asociacin de Derecho Administrativo
para reglamentar las acciones de clase en nuestro Derecho, y
recientemente se llevaron a cabo en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires unas Jornadas sobre este tipo de
acciones
37
, lo que indica la renovada expectativa que ha desper-
tado el instituto.
e) La "injonction" de hacer.
Dentro de las acciones procesales especiales que no requieren
una justicia especializada, pero que resultan muy tiles y prove-
chosas a los fines de la defensa de los consumidores, encontramos
la denominada injonction de hacer (que solamente a los fines
didcticos traduciremos como obligacin de hacer), pensada para
contribuir a la solucin de los pequeos litigios.
Este procedimiento surgi en Francia en 1980 a propuesta
del Instituto Nacional del Consumo, como desprendimiento y de-
rivacin de la injonction de pagar prevista en los arts. 1405 y
siguientes del Cdigo Civil francs. La propuesta fue concretada
en 1984, y puesta en vigor a partir del1 de enero de 1989 (dec. 88-
209 del 4 de marzo de 1988) a travs de la modificacin del Cdigo
Procesal.
Este instituto procesal, que apunta principalmente a los liti-
gios en materia de commmo (aunqueno es excluyente), se otorga
: .lonu11lm1 llnvmlw-1 11 1'1 :10 do do :.J()()if.
DJcmccuo CoNSTITUCIONAL
por nl juez en la medidu on que se encuentren reunidas ciertas
condicionns materinloH pam Hu libramiento:
1) Debe existir un contrato que tenga por objeto una obliga-
ci<\n de hacer, ya que no compete a esta accin la obligacin de no
hacer o la de dar una suma de dinero (ej., entrega de cosas muebles
o de un servicio (no es necesario que sea un contrato de
c.onsu m o).
2) Debe darse la posibilidad de la ejecucin in natura de la
prnHtacin contractual, es decir que la obligacin de hacer debe ser
poHihle (ej., limpieza de alguna cosa; reemplazo de piezas o entre-
ga de bienes).
El contrato no debe sobrepasar un valor mximo.
4) No debe haber sido acordado entre sujetos que sean am-
boR comerciantes (se excluyen de este procedimiento los casos
concluidos entre personas que revistan ambas la calidad de comer-
ciunte).
Reunidos los requisitos esenciales enumerados precedente-
uwnte, el procedimiento es sencillo. La demanda es escrita y
por el reclamante en forma personal, por apoderado o
enviada por correo, sin requerirse como condicin de
viabilidad el patrocinio profesional.
Adems de los datos identificatorios de las partes, la deman-
da exige que se precse la naturaleza de la obligacin cuya ejecu-
cin so persigue. El valor de la demanda debe ser expuesto o surgir
do la misma para fundar la competencia del tribunal. Asimismo,
ul oHcrito de interposicin debe ir acompaado de todos los elemen-
t.oH de prueba que tenga el reclamante.
Si la demanda aparece prima facie con fundamento fctico y
loJ{lll, el juez emite una orden que contiene la injonction de hacer.
g;t,u orden no constituye un ttulo ejecutivo ni es susceptible de
npolacin, y se libra sin conocimiento del demandado. Simplemen-
l.n ol juzgador ordena la obligacin, el modo de ejecucin y el plazo
do cumplimiento.
i\Himismo, se fija una fecha de audiencia pblica para decidir
In W<lHtin, la que no se celebra si previamente a la misma el
dnmnndado comunica al tribunal que dio cumplimiento a la
injundion de hacer en tiempo y forma.
no se concibe que el demandado no d
clllllplimiento a la accin si no ha satisfecho debidamente la
obl ya que, de continuar el proceso segn lo previsto, el
dol juicio para l sera notorio con el mismo
IWHJI t.ud o.
Rigen el procedimiento los principios de celeridad, sencillez
administrativa, oralidad y acercamiento de las partes. El instituto
procesal francs que hemos expuesto constituye ciertamente una
innovacin para el tratamiento de litigios relacionados con los
problemas del consumo y se asemeja mucho a los procedimientos
que rigen en otros pases en materia de pequeas causas.
/) Hbeas data, mercado y consumidor.
En la Argentina, la reforma constitucional de 1994 introdujo
esta garanta en el actual art. 43, prrafo 3, al decir que toda
persona puede interponer la accin de amparo "para tomar cono-
cimien_to de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en regstros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados
a l?r?veer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para
exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullos". Para muchos autores se trata de una variable del
derecho a la intimidad, consagrado tradicionalmente en el texto
del art. 19 de la Constitucin Nacional argentina.
En su dimensin subjetiva tradicional, el hbeas data tiene
por finalidad controlar la informacin contenida en los bancos de
datos respecto de la persona titular de los mismos, cuando dicha
informacin est referida a aspectos de su personalidad que estn
directamente vinculados con su intimidad, honor e imagen. Se
trata, particularmente, de informacin relativa a la filiacin pol-
tica, a las creencias religiosas, al patrimonio, a la militancia
gremial, al desempeo en el mbito laboral o acadmico, entre
muchos otros objetivos. El conocimiento de la finalidad del registro
tiene el sentido de permitir que la persona pueda fundamentar la
peticin de supresin, rectificacin, confidencialidad o actualiza-
cin de los datos registrados en caso de falsedad, discriminacin
o desactualizacin. El fenmeno de la "globalizacin", slo posible
a partir de la existencia y del desarrollo de una tecnologa de
ltima generacin que permite el flujo constante e ininterrumpido
de informacin entre todas las partes del mundo, y el abismo
generado entre las grandes empresas y el pequeo consumidor o
usuario, el cual en soledad carece de toda posibilidad de recono-
cimiento y actuacin, han dejado al descubierto las muchas posi-
bilidades de nuevos avasallamientos de los derechos del hombre.
Si partimos de una definicin aceptada de mercado como la
intermediacin en la compraventa y transferencia de bienes y/o
servidos, es cil advertir cmo el uso de la informacin o del poder
informtieo puodo gouernr riesgos que amenacen la intimidad, la
:.',(1()
honra, la imagen o la autodeterminacin informtica de cualquie-
ra d<) nosotros, derechos todos protegidos -segn las distintas
poHiciones doctrinales- por la accin de hbeas data as.
Los datos personales, los cuales configuran el perfil del con-
Hrrmidor, revisten inters econmico por la informacin que encie-
ITIIIl, y constituyen -muchas veces- un elemento de intermedia-
<'i<n y compraventa. Todos nosotros desarrollamos cotidianamen-
1.<) a travs de nuestras actividades distintos roles: somos consu-
rni<.lores de y al mismo tiempo nuestro perfil personal,
Hoewl, econom1co, laboral, nuestras opiniones, nuestra vida perso-
n:d, constituyen informacin deseable y econmicamente valuable
pn ra ol sistema.
Muchos pases han sancionado tanto leyes de proteccin al
<'OilHUmidor como de proteccin de los datos personales; tal el caso
C'll nuestro pas de las leyes 24.240, de Proteccin al Consumidor
.Y de Proteccin de Datos Personales y Hbeas Data, y
<'ll<nta adems con tribunales y procedimientos especiales para su
I'!)Hg'unrdo, como los tribunales administrativos del consumidor, el
nmpnro colectivo y el hbeas data, sea que se la considere una
nccin o una subespecie de la accin de amparo. Espa-
1111, por c,cmplo, contaba con una ley al respecto de tratamiento de
dnl.oH personales, que era la LORTAD (Ley Orgnica 5/1992, de 29
dn octubre, de regulacin del tratamiento automatizado de los
dato:.; de carcter personal) que debido a la Directiva 95/46/CE del
l'nrlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995
rnlntivn a. la proteccin de las personas fsicas en lo que
nltrntnnucnto de datos personales y a la libre circulacin de estos
dnl.oH, fue sustituida por la Ley Orgnica 15/1999 del 13 de
di<"i<)mbrc, de Proteccin de Datos de Carcter (LOPD).
La publicacin de la LOPD supone, segn la doctrina una
rnodilicacin del rgimen sobre proteccin de datos de
l'tdc:n:.; rue anteriormente estaba contenido en la ya mencionada
1 a la hora de examinarla vemos que no tiene expo-
HJCJ(lJl de motivos, al tratarse, realmente, de una copia bastante
,.] dn la l)irectiva Comunitaria 95/46/CE, en cuya exposicin de
lllol.ivw; se considera que los sistemas de tratamiento de datos
<HI.:"in ni Hervicio del hombre y que deben, cualquiera que sea la
'" 1':11 'Hl.e c:ontexto de mcgnmerc:ado en el que interactuamos, la informnei6n
''"'''ida y const.il.uye un "bien proeindo" y un lhctor do grnn podur;
n" hu tulndwlo que Lltt hornbn! nwdio di' IIIH'Ht.ra t\poca rncihe en 111111 smwrw In
ir.iliii'III11Ci6n IJIIO. 1!11 In r;dnd huhiem l'l'c:ihido 1111 toda I-IIJ virln y !JIIO, por
''JI'IIrplo, lc>H hnhrt.nnt111 dt In I'IIHincl d1 lltwnoH Air11-1 oHt.Hmo. rlinrin-
rnnut.t 11 tlllt.n :r.OOO y :lli.OOO nNt.imuloH l'llllllit'C'inlcN.
nacionalidad o la residencia de las personas fsicas, respetar las
libertades y derechos fundamentales de las personas fsicas y, en
particular, la intimidad, y contribuir al progreso y
social al desarrollo de los intercambios, as como al bienestar de
los individuos. Considera tambin dicha exposicin de motivos, en
lo que respecta al punto que ahora nos interesa, que el estableci-
miento y funcionamiento del mercado interior, dentro del
garantizada la libre circulacin de mercancas, personas, serviciOs
y capitales, hacen necesaria no slo la libre de
personales de un Estado miembro de la CE a otro, smo tamb1en
la proteccin de los derechos fundamentales de las personas.
Vemos as que la proteccin de la integridad de la informa-
cin personal, como derecho fundamental, trata de conci.liarse con
el libre flujo de los datos en el mercado, lo que constituye una
autntica necesidad en la vida actual (esto se refleja por ejemplo
en las transferencias bancarias o en las reservas de pasajes a-
reos). La integracin econmica, social y cultural resultante del
establecimiento y funcionamiento de mercados integrados confor-
me a las realidades y ambiciones de los procesos de integracin
entre los pases que hoy el mundo nos expone, implica un aumento
notable de los flujos transfronterizos de datos personales entre
todos los agentes de la vida econmica y social de los Estados
integrados, se trate de agentes pblicos o privados.
En este contexto, nuestra propuesta consiste en identificar la
garanta del hbeas data, o accin de proteccin de datos persona-
les, con el derecho objetivo de los consumidores a mercados trans-
parentes que brinden informacin adecuada y ve_raz respecto. de
los bienes, servicios y datos que circulan en los mismos, especial-
mente a partir del hecho de que el avance de _la
tecnologa de la comunicacin y los procesos de mtegracwn regio-
nal entre pases han borrado las fronteras entre los mercados.
En estos casos, el hbeas data, o accin de proteccin de datos
personales
39
, presenta un doble carcter: subjetivo y objetiv?. .
El subjetivo, en cuanto a la proteccin del derecho a la mh-
midad especfica, a la imagen o a la autodeterminacin inform-
tica del afectado, que encuentra fundamento constitucional (en la
Argentina) en el prrafo 3 del art. 43, y el objetivo, en cuanto a
la proteccin global del mercado consumidor, que tiene derecho a
una informacin transparente, adecuada y veraz respecto de los
bienes, servicios y datos que se ofrecen y circulan, cuyo sustento
:m Como In rlolirw (11 enpft.ulo VII do la lo.y :.'.l.:.l2G quo In regula on o! pnA.
com;tiLucional se halla en el art. 43 y en el prrafo P del art. 42
de la Constitucin argentina.
Por consiguiente, una propuesta sustancial o material consis-
te en interrelacionar, en el caso de las normas constitucionales
argentinas, el prrafo 3 del art. 43 de la Constitucin Nacional,
que consagra la garanta del hbeas data, con el prrafo la del art.
42, que consagra la proteccin de los consumidores y usuarios en
la parte que establece "el derecho a una informacin adecuada y
veraz respecto de los bienes y servicios que se ofrecen en el mer-
cado".
A partir de esta concepcin, quienes administran lucrativa-
mente o no, archivos, registros o bancos de datos destinados a
proveer informes o con fines de publicidad o relativos a encuestas
regulados tanto por la ley 25.326, de Proteccin de Datos
Personales y Hbeas Data, como por la ley 24.240, de Proteccin
al Consumidor.
Nuestra idea apunta a que el hbeas data se constituya
tambin en un mecanismo procesal hbil para prevenir y resolver
los conflictos derivados del consumo en su relacin a la informa-
cin adecuada y veraz a que -sobre los productos de bienes y
Hervidos- tiene derecho el consumidor. En este sentido, la accin
de hbeas data podra encaminarse a tomar conocimiento por
parte de las asociaciones de consumidores o del Defensor del
Pueblo -y en ciertos casos por parte de los particulares- de datos
circulantes en el mercado vinculados a los bienes y servicios con-
cernientes a la obligacin de informar adecuada y verazmente por
parte de productores, distribuidores y comercializadores. Es decir,
1 n ejecucin de la obligacin de contar con un mercado que ofrezca
una informacin real y completa de los bienes, servicios y datos
rue lo constituyen.
En otras palabras, la propuesta formal apunta a tener una
lwrramienta para hacer efectiva la propuesta material. Siguiendo
ol aforismo anglosajn que dice que donde no hay remedio no hay
dorocho, bien puede servirnos la accin de hbeas data para corre-
{ir, aclarar o suprimir informacin relacionada con bienes y ser-
vicios ofrecidos en el mercado, cuya descripcin, caractersticas o
11dvnrtcncias emergentes de manuales de uso, folletos publicita-
l'ios, ntc., que resulten no ajustadas a la realidad (casual o intere-
I'IIHlnnwnLe), puedan generar confusin, error o dao en el pblico
comnunidor.
9. Conclusiones.
El avance creciente en el mundo, en los ltimos cincuenta
aos del movimiento consumidor dej al descubierto la insuficien-
' .
cia de los principios del Derecho clsico para resolver -con eqm-
dad y justicia- los conflictos que se suscitan en una sociedad
entre el individuo, situado como consumidor, y las empresas pro-
ductoras de bienes y servicios.
Ante esta realidad, se reaccion positivamente desde los
mbitos pblicos y privados generando iniciativas que dieron ori-
gen a multiplicidad de organizaciones defensoras de los derechos
de los consumidores. Prcticamente todos los pases del mundo
occidental otorgaron proteccin normativa a los usuarios y consu-
midores a travs del dictado de leyes, decretos o resoluciones, en
el mbito federal, regional o municipal, llegndose en algunos
casos, como el argentino a partir del ao 1994, a asignarles a estos
derechos rango constitucional.
La complejidad de las situaciones que encierra el mundo
consumidor hace que su proteccin no pueda agotarse en el mero
reconocimiento normativo de los derechos.
El avance y la sofisticacin de las tcnicas promocionales y
publicitarias de productos y servicios que masifican la individua-
lidad, y llegan a viciar la libertad en la eleccin del producto
deseado evidencian la relevancia decisiva de los derechos-deberes
de infor'macin y educacin para contrarrestar los impulsos y
modas impuestos por los grandes productores en el proceso de
valoracin del bien elegido.
Los derechos de informacin y educacin deben ser ejercidos
y cubiertos, no slo por intermedio de las asociaciones de consu-
midores, sino especialmente por el Estado, en forma directa, a
travs de la sancin de polticas destinadas a fomentar la educa-
cin e informacin de los consumidores, creando organismos pbli-
cos a ese efecto; e indirectamente, al programar y establecer
mecanismos especiales de solucin de controversias (judiciales o
administrativos) que deben estructurarse a partir de un objetivo
"informativo-educativo" de la poblacin.
La mayora de los pases que han implementado sistemas
orgnicos de al consumidor tienen mecanismos admi-
nistrativos, jurisdiccionales y procesales para dirimir, en ltima
instancia, los conflictos provenientes del consumo.
Tenemos que tener presente que as como nuestra Constitu-
cin a partir de su reforma de 1994 otorg jerarqua constitucional
a los dorClchoA dorivndoR de In relacin do uso y consumo, dio

tmnbi_n paso decisivo al asegurar la obligacin de establecer
eficaces para la prevencin y solucin de conflictos
d(:nvados del eJercicio de dichos derechos. En este aspecto diver-
Has son las tcnicas de participacin ciudadana infor-
males) en la actividad estatal que en el Derecho comparado
coadyuvan al mbito de proteccin de los consumidores y usuarios.
. Dentro de este esquema existe un marco de variadas posibi-
IH!ades, que van desde la implementacin de tribunales especiales
flllra consum_idores y tcnicas directas de participacin ciudadana
hasta procesales idneos para tales fines, que pueden
Hm aplicados por los tribunales comunes.
. Es neces317io la sociedad entienda la poltica de consumo
una pohbca de Impulso econmico y de fomento a la compe-
un co-?trol represor del fraude
40
El fomento a la
('omr.)()trhvidad y el Impulso econmico sern crecientes en la
nrm!Jda en. que nuestros productos y servicios sean cada vez de
runyor cahdad. I:as empresas estn enmarcadas en conseguir
de calidad cada vez ms elevados. Ha sido significativo
ni ereeumento en los ltimos aos de las certificaciones ISO 9000
.Y 11.000.
L_os solucin de conflictos tienen, por consiguien-
Lo, con la competitividad, la calidad y el impul-
Ho neon.omico. Deben:os tener presente que la competitividad en
lnH socaedades del s1glo XXI no se vincula exclusivamente con
lirctores econmicos y de produccin, sino esencialmente con ele-
nwntos ligados a parmetros sociales, jurdicos y culturales.
'
111
(' 1' <.;. t A l l 1 '
, .on . UJ .tma : ntra 1.11 Conmuno. Balance la exmriencia. J.IJ9.'1-1.9[J4,
lnMI.II.ul.o Nm:umul do ConAumo do J:HJllll,u, p1.c. .
CAPTULO X
por
MAXIMILIANO 'TORICELLI
1
l. Variantes del control de constitucionalidad por va de
accin.
El ejercicio del control constitucional por va de accin ha
presentado distintas variantes en el Derecho comparado, especial-
mente teniendo en cuenta las caractersticas del rgano encargado
de controlar y los efectos de sus decisiones.
A nivel internacional, as como en el Derecho Pblico pro-
vincial, se nos presentan distintas alternativas, a las cuales
clasificaremos, segn a quin se reconozca como legitimado ac-
tivo y pasivo, en acciones abstractas, acciones concretas y accio-
nes directas.
A su vez, estas acciones pueden subclasificarse, en el primer
caso, segn la mayor o menor restriccin de dicha legitimacin; en
el segundo caso, segn el tipo de pronunciamiento buscado.
a) La accin abstracta de inconstitucionalidad.
Este tipo de procesos, caractersticos de los sistemas de con-
trol poltico, jurisdiccional concentrado, e incluso presente en los
sistemas mixtos, se define porque quien plantea la accin para
obtener la declaracin de inconstitucionalidad de una norma no es
un afectado diferenciado o directo, e incluso puede no tener afee-

1
Doctor <m Ciencias Jurdicas y Sodales (UNL). Profesor de Derecho
ConRtit.udonul, Proecsnl Constitucional y Ciencia Poltica en la Facultad de
lloroeho do In UN!l yon In Fneultnd do Derecho y Ciencias Sociales del Hosario
d!l In lJCi\.
266
Lacin de ninguna clase. El pronunciamiento que al respecto ob-
Llmga debe alcance general (efecto erga omnes), dado que en
caso contrano el proceso ser totalmente intil, por tratarse de
u na mera consulta.
, En esta pueden distinguirse, segn el mayor o menor
numero de suJetos habilitados para demandar, dos subespecies:
1) accin abstracta restringida: imperante en la mayora
de los pmses que practican este tipo de control variando en cada
uno el reconocimiento de sujetos legitimados. '
A de ejemplo, vemos que en Francia (paradigma del
se encuentran legitimados el jefe de Estado, el
pnmer mimstro, los presidentes de las Cmaras 60 diputados o
()() senadores. '
. _A su en Espaa estn habilitados para interponer esta
nccwn el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo 50 dipu-
tados o 50 senadores. '
. Brasil, que cuenta con un sistema mixto, donde adems de
OJorccrse e! control en forma difusa se puede llegar directamente
unte, el. Tnbunal Superior Federal, legitima al presidente de la
Hopubhca, las Mesas (comisiones directivas) del Senado y de Di-
putados, la Mesa de la Asamblea Legislativa (legislaturas locales),
!os el procurador general de la Repblica, el Conse-
JO de la Orden de los Abogados del Brasil, los partidos
representacin en el Congreso Nacional, la Confede-
ntcJn smdical y entidades de clase de mbito nacional.
. 2) La accin popular: permite a cualquier habitan-
I.C' Impulsar el procedimiento de control de constitucionalidad de
lnH normas, sin que sufra afectacin alguna en sus derechos.
gst en Colombia, que, a semejanza del Brasil, pre-
u? Sistema de control mixto, donde junto a los tribunales
onlumrws -en un caso concreto- las inconstitucionalidades
pumlon plantearse ante la Corte Constitucional.
Ln_accin se l?uede interponer por cualquier persona humana
quo. r<Wista la cahdad de ciudadano, as como por ciertos funcio-
lliii'IOii (tul el caso del Defensor del Pueblo). En cambio no se
'IWIJelltrnn habilitadas para accionar las personas
, solamente contra vicios de procedimiento al reformar
11.1 < ,onHL!tucJn, refrendos de leyes, consultas populares y plebis-
I'J!.OI-1, Y decretos con fuerza de ley dictados por el Ejecutivo.
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 267
b) La accin concreta de inconstitucionalidad.
Caracterizada por que el reconocimiento de legitimacin slo
se concede a quien tenga, de manera diferenciable, un inters
tutelable, tanto activa como pasivamente. La decisin que obtenga
limitar sus efectos al caso en cuestin.
Este proceso constitucional, en sus distintas variantes, tiene
andamiaje en el Derecho Pblico nacional.
Tambin esta accin puede ser subclasificada para su mejor
entendimiento, slo que en este caso el criterio diferenciador no se
encuentra en la cantidad de sujetos legitimados, sino en el tipo de
pronunciamiento que se desee obtener. As tenemos:
1) La accin de declaracin o mera declaracin: una vez
tramitado el proceso, la sentencia que se obtenga declarar que la
norma es constitucional o no, dando certeza a una relacin que se
encontraba en penumbras, pero sin imponer una condena en con-
creto.
El objetivo principal de este proceso (aunque no necesaria-
mente excluyente) es lograr que se diga si la norma en cuestin es
o no constitucional.
sta es la accin que regula el art. 322 del CPCCN y que la
Corte ha admitido como una forma de accin de inconstituciona-
lidad.
Durante la tramitacin de este proceso, salvo que se haya
dictado una medida cautelar de no innovar, puede el demandado
aplicar plenamente la norma impugnada.
2) La accin de condena: en este tipo de procesos, si bien se
acciona pidiendo la declaracin de inconstitucionalidad de una norina,
lo que se busca obtener es una condenacin concreta que evite un
dao o que repare un dao ya ocasionado. La resolucin de la
cuestin constitucional planteada es necesaria para obtener el pro-
nunciamiento requerido, guardando una relacin directa e inmedia-
ta con el mismo, pero sin ser el objeto nico de la pretensin.
En nuestro ordenamiento esta accin se viabiliza a travs del
amparo y sus subespecies: los procedimientos ordinarios o
sumarsimos.

e) La accin directa de inconstitucionalidad.
Si bien quien demanda ostenta un inters diferenciable, el
domnndndo no son1 el beneficiario del rgimen sino el autor de la
nonnu impugnudn.
!UIH
Comparte as la primera caracterstica de la accin concreta
y la segunda de los sistemas que regulan la accin abstracta.
No requiere actividad de concrecin suficiente en pos de la
aplicacin de la normativa. Basta con estar alcanzado por sus
preceptos en forma genrica.
La Corte nacional se encarg en reiteradas oportunidades de
sostener su inexistencia en el orden federal 2
Slo la admiti en el precedente "Fbrica Argentina de Cal-
dcras":J, no reiterando luego el mismo criterio y negndolo contun-
dentemente en "Search Organizacin de Seguridad S.A."
4

Sin embargo, se encuentra presente en la mayora de los
ordenamientos provinciales 5
2. Su viabilidad en el orden federal.
sistema jurisdiccional difuso de control de constituciona-
lidad se caracteriz por que el planteo se ejerca por va de defensa
o uxeepcin. Ante una demanda judicial exigiendo una prestacin
doterminada, el demandado se opona a la misma solicitando que
H(' declarara inconstitucional la norma o acto que serva de base
ni planteo de su contendiente.
Se crea, errneamente, que si no se consumaba un perjuicio,
haba que negar toda articulacin de inconstitucionalidad porque
ontonccs el Poder Judicial estara evacuando una mera consulta
1\icmn n sus atribuciones.
Sin embargo, esta equvoca concepcin empez a sufrir serios
eum;Lionamientos doctrinales.
Bidart Campos, aunque propugnando una accin directa de
inconstitucionalidad de mayor amplitud, entenda que solamente
tx;t.e en el orden federal la accin declarativa de certeza regulada
de! modo que estipula el art. 322 del Cd. Procesal, y esta accin
ntl'de usarse tambin (cuando se dan los requisitos generales de
mwedencia) en cuestiones de inconstitucionalidad" 6 Desde un
l:ntre otros, Fallos, 321:560.
a /,/,, 1 !187-A-615.
1
'27/5/04, "Search Organizacin de Seguridad S.A. e 1 San Luis, Prouin-
1'111 dt 111acc:in declarativa", S. 320.XXXVII.
" l:ste proceso est previsto en las constituciones de Buenos Aires, Crdoba,
( :f111but., l'ormosa, La Pampa, Mendoza, Neuqun, Ro Negro, San .Juan, San Luis,
o'iuut.n Cru;,, Santiago do! Estero y Tierru del Fuego.
11
llidnrt. Cnmpo.Y, Oormn,JOin\ ") lny en d onlon fodoral uecin dodnmtivn
d11 lH!OIIHtil.ueiorudidud?'', /1,'/J, 1 :l:l-42:1.
269
primer momento rechaz la idea de que solamente exista causa
judicial cuando se persegua una condena. Al respecto sostuvo que
"la accin declarativa --y la sentencia de igual naturaleza-- no
versan sobre una cuestin abstracta ni terica, sino, todo lo contra-
rio, sobre una muy concreta, cual es la incertidumbre e:t un_a
relacin jurdica en la que, debido a la falta de certeza, hay mteres
actual entre partes que discrepan. La exigencia de que esa falta de
certeza ocasione dao o perjuicio, y todava la ms extrema de que
no haya otra va legal para hacer cesar la incertidumbre, revelan
que en la accin declarativa hay incitacin procesal de. un caso o
causa judiciable, y que la sentencia no evade el marco mexorable
de esa causa al resolver la pretensin en ella articulada. El proceso
declarativo se sustancia entre actor y demandado dentro de la
regla de bilateralidad o de contradiccin, y la sentencia declarati-
va hace cesar el estado de incertidumbre entre las partes con fuerza
de cosa juzgada. En suma, en el proceso declarativo hay: _a)
partes en sentido procesal; b) controversia entre ambas; e) mteres
concreto y actual; d) perjuicio actual por la falta e)
necesidad de tutela judicial. Por ende, hay causa JUdLczable. Lo
que no hay es dao consumado por vulneracin de intereses" 7. .
Por su parte, Sags, analizando las diversas vas del control
por accin, enseaba que "no existiendo en el_orden federe:! control
abstracto de inconsttucionalidad (con su vanante de accwn decla-
rativa pura o accin popular genrica), el control se
efectiviza por los siguientes conductos procesales: como accwn,
la accin declarativa de inconstitucionalidad del art. 322 del Cod.
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que se tramita por distin-
tas reglas jurfdicas, segn el caso (proceso ordinario, sumario o
sumarsimo); por la dernanda incidental; por el amparo o el hbeas
corpus Oeyes 16.986 y 23. 098); por las acciones donde el actor, para
lograr su derecho, plantee la inconstitucionalidad de una norma;
y como excepcin, en los casos contenciosos do'!de. el den:andado
pretenda la inaplicacin de una norma constLtucwnal mvocada
por el demandante"
8
,
Estas posiciones fueron calando cada vez hondo _en el
pensamiento de los P?r lo que Siendo
reeeptadas por nuestro Mximo Tnbunal, qmen luego de una

'' llidnrl. Cumpos, <lorm\n.foll, "La !l(;cin declarativa de certeza y el control
d1 I!OIIHiil.uciouulidud", /,/,, 1 li4-!i 17. . ..
11
Huf{OcH, Nc'NI.or l'cdm, Nttur.w t. l, :3" od. nciuuhllndu Y
lllllplilldu, Ar1l rnu, llunllorl 1\i n11, 1 !J!l:.!., IHg. 1 :.!:?..
!errea resistencia a admitir estas acciones, las acept en forma
amplia y contundente.
La jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal puede divi-
dirse en tres perodos fundamentales. El primero, constituido por
una rotunda negativa a admitir el control de constitucionalidad
ante ausencia de perjuicio; el segundo, caracterizado por la admi-
sin de la accin de inconstitucionalidad, pero sin la recepcin
efectiva de este tipo de procesos, y el tercero, donde la Corte
admite efectivamente las acciones declarativas presentadas
9

3. Requisitos de la accin declarativa de inconstitu-
cionalidad.
En sus comienzos, la Corte Suprema viabiliz esta accwn
basndose en las estipulaciones contenidas en el art. 322 del Cd.
Procesal Civil y Comercial de la N acin.
Reza esta normativa: "Podr deducirse la accin que tienda
a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar
un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modali-
dades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza
pudiera producir un perjuicio o lesin actual al actor y ste no
dispusiera de otro medio legal para ponerle trmino inmediata-
mente ... ".
Del artculo transcripto surgen como requisitos de proceden-
cia: existencia de una relacin jurdica, estado de incertidumbre,
legitimacin en las partes, lesin actual y no disponibilidad de otro
modio procesal.
Es importante remarcar que el Mximo Tribunal ha efectua-
do profundas transformaciones en la adaptacin de estos requisi-
tos n ln accin de inconstitucionalidad, los que le dan a sta un
porfil propio, caracterstico de los procesos constitucionales.
a) La existencia de una relacin jurdica.
Pnra que la accin declarativa de inconstitucionalidad sea
villl>lo, deben estar presentes los tres elementos de toda relacin
j11rdicn: sujeto, objeto y causa.
" l'urn una mayor umplincin del tomu ver nuestro trabujo El Sistema de
Oonlrol C'on,qtr:tucional Argentino. La accin declarativa dt? incrmlltitucirmallrul
t'fllllo lllt't'rllliMJW rle tu.tr!la, IJopulmu-Loxi11NoxiR, Buonos AiroH, 2002, pt\,11. H):l
y /4/1,
En cuanto a los sujetos del proceso, para que un magistrado
pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma es impres-
cindible la existencia de dos partes, es decir, de dos sujetos que
ostenten intereses contrapuestos y que no persigan la misma
finalidad.
Sin ello, la accin declarativa no sera viable, como no es
viable ninguna accin judicial.
Esta posicin ha sido unnimemente reconocida, tanto doctri-
nal como jurisprudencialmente.
Sin embargo, la Corte nacional ha exceptuado este requisito
en "Prestaciones Mdico-Asistenciales S.A."
10
, donde no existan
dos partes sino una sola compuesta por ms de un individuo, dado
que no haba conflicto de intereses
11
.
El objeto de este proceso ser precisamente lograr que el
rgano judicial declare la inconstitucionalidad de la norma y que,
como consecuencia de ello, sta no sea aplicada por el demandado.
La causa estar dada por la existencia de una norma a la cual
se la reputa inconstitucional.
b) Estado de incertidumbre.
El art. 322 del Cdigo Procesal exige, para dar andamiaje a
esta accin, la presencia de un estado de incertidumbre que debe
recaer sobre la existencia, los alcances o las modalidades de la
relacin jurdica.
En tal sentido, Peyrano afirma que "la falta de certeza debe
recaer sobre una relacin jurdica (entendemos objeto o causa) o en
los sujetos que son sus trminos", dado que "no puede ser motivo de
una accin o sentencia mere declarativa la verificacin de la existen-
cia de un hecho, aunque el mismo sea jurdicamente relevante"
12

Enderle entiende que la incertidumbre "produce duda, discu-
sin, inseguridad, hiptesis de problemas y consiguiente intran-
quilidad, que debe recaer sobre el objeto <Y que ste no puede ser un
simple hecho) o los sujetos, y que puede referirse a una relacin
jurdica pasada extinguida, pero con efectos subsistentes"
13

w CS, 8/8/96, "Prestaciones Mdico-Asistenciales S.A.", LL, 1997-F-615.
11
Fuera de supuesto, que cont con la disidencia de tres ministros, la
Cort.o no volvi a admitir criterio similar. Para una ampliacin ver nuestro trabajo
El Sisttm.a ... ciL., ptig. Hli.
l'uyrnno, ,Jor,e Wnltor, "La accin mere declarativa, como modio de la

plcu11 do lu f{ttrnnt.u jurisdieeionnl do cort:o?.ll jmdica", Ji:IJ, 52-li68.
1
" 1: ndodtt, ( ltr i llnrnw ,J., /,n pnlt<l!llir)n 11/.t'f'fllllt'/1./e rll'daratiua, 1 'In t.omw,
L11 l'lut.u, 1 !lll:l, 111 .Y 1111
En el caso de las acciones de inconstitucionalidad, es impor-
tante determinar dnde se encuentra dicha incertidumbre.
En este sentido se presentan dos posibilidades: plantear una
accin de esta naturaleza slo cuando la oscuridad de una norma
nos lleve a afirmar su inconstitucionalidad, o cuando, pese a la
contundencia de su redaccin, se genere duda sobre su adecuacin
a la Carta Magna.
En definitiva, se trata de dilucidar si las acciones de incons-
LiLucionalidad tienen un plus sobre las meramente declarativas
dd Derecho comn -pedir incertidumbre en la norma en s, mas
dudar sobre su constitucionalidad- o si por la naturaleza propia
du este proceso constitucional basta slo con que se afirme que la
1<\Y impugnada presenta incertidumbre constitucional.
En los comienzos del desarrollo de este instituto, la Corte
nacional pareci inclinarse por la primera posibilidad, es decir,
<\Xigir incertidumbre legal e inconstitucional a la vez.
Tallo sugerido en el caso "Gomer", donde el Tribunal Supre-
lllo, adhiriendo al dictamen del procurador, entendi que no se
llnn cumplido los requisitos propios del art. 322 del Cdigo Proce-
Hnl, por lo cual rechaz la accin intentada.
Entre los requisitos no cumplidos -se dijo- tenernos el
"<'Htndo de incertidumbre".
Un anlisis superficial del fallo permitira concluir en la
tweesidad de una incertidumbre legal, que a la vez produzca
i JIC<'t-tidurnbre constitucional.
Sin embargo, no es ello lo afirmado por el Tribunal cimero.
En el precedente analizado se dijo que el estado de incerti-
dutnbre no se haba configurado porque no se haban producido la
LoLnlidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la decla-
rncin, con lo que se estara en presencia de una mera consulta.
J\Ctn ms concluyente fue la posicin de la Corte en "Conar-
JII'sa", donde rechaz el planteo de inconstitucionalidad del art. 14
de In I<\Y de Chubut 2458 por entender que no haba incertidumbre
atento que la provincia ya haba hecho aplicacin de la
norn1:t impidindole a los recurrentes cuestionar una multa sin su
pn\vio pago
14

!\ su turno, en "Nacin AFJP", la Corte dijo que "existe en el
<!Xamine un estado de incertidumbre sobre la existencia y
lilurlalidad de una relacin jurdica en la medida en que la provin-
riu ,criiW a la actora el pago de ajustes fundados en la inclusin.
r'/1 lo hase imponible del impue.c;to a los ingresos brutos de un rubro
1
'
1
/t'n/lrm, :Jl :l: 1 oo:l.
que -a criterio de la demandante- no debe computarse a tal
efecto en virtud de lo establecido en una ley nacional... En tales
condiciones, resulta procedente la va prevista en el art. 322 del
Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pues se ... busca
precaver los efectos de un acto concreto -al que se atribuye ilegi-
timidad y lesin al rgimen constitucional federal- y fijar las
relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto"
15

En este aspecto, la doctrina de la Corte es plausible en tanto
resulta dificil encontrar el cumplimiento de ambas situaciones en
forma conjunta.
Tal, por ejemplo, lo que aconteci con la ley 11.696 de la
provincia de Santa Fe, que estipulaba en su art. 4 que los adicio-
nales salariales que tengan corno base de clculo el transcurso del
tiempo deban liquidarse "a los mismos valores nominales percibidos
con los haberes del mes inmediato anterior al de la sancin de esta
ley", mientras el art. 41 rezaba "las disposiciones de la presente ley
son de orden pblico y entrarn a regir a partir de su publicacin".
Corno vernos, en este supuesto existe una confusa redaccin
de la norma que provoca una incertidumbre constitucional, atento
la flagrante violacin de la Carta Magna que origina la interpreta-
cin que admite la aplicacin retroactiva de la ley.
Sin embargo, no son estas situaciones las que ha tenido en
sus manos el Mximo Tribunal nacional cuando resolvi la proce-
dencia de acciones declarativas de inconstitucionalidad.
Es claro el art. 99, inc. 4, de la Constitucin Nacional en
cuanto establece el cese de la inamovilidad de los magistrados al
cumplir los setenta y cinco aos; tambin son contundentes los
arts. 64 y 88 de la Constitucin santafesina
16
; aunque ello no ha
sido obstculo para que la Corte nacional admitiera las acciones
declarativas de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la decisin
finalmente adoptada
17

Sobre la base del comportamiento de la Corte nacional, pode-
mos concluir que cuando se trata de interpretar una norma de
Derecho comn, la incertidumbre existe en la medida en que la
misma sea oscura. En cambio, aun cuando una norma sea perfec-
15
Fallos, 323:1213.
16
El primero, en estipula que el gobernador dura 4 aos y no puede
ser reelegido en forma inmediata, y el segundo en cuanto cesa la inamovilidad de
los magistrados a los 65 aos.
17
Nos estamos refiriendo a los casos ya citados "Fayt", "Iribarren" y "Reute-
mann" (Partido ,fusticialista e 1 Provincia de Santa Fe); en este ltimo si bien se
nchu.; la nc:t:in inlm1t.udu no fuo porque la va elegida hnya sido inadecuada.
Lamente clara en su interpretacin, en este tipo de procesos cons-
titucionales el requisito en anlisis se porque lo
que no se est seguro es si la norma en cuestin es o no aplicable,
por contradecir a la Constitucin. . .
En definitiva, en ambos casos -mcerbdumbre legal o cons-
titucional- las partes dudan sobre el alcance de sus u
obligaciones (sea porque la norma resulta confus:=t en SI o
porque la confusin est dada en cuanto a su vahdez constituciO-
nal), intentando clarificar su posicin.
e) Actualidad de la lesin.
El art. 322 del Cdigo de rito exige, como requisito de proce-
dencia, que la lesin sea actual.
Si nos atenemos a la literalidad de las palabras nos encontra-
mos indudablemente frente a un contrasentido, pues si se trata de
una accin preventiva que intenta despejar un estado _de
mnl puede estar provocando una lesin actual. Si ya ex1ste leswn
nctual, debe procurarse una accin de condena, lo cual torna
inadmisible la pretensin mere declarativa. . .
Indudablemente, no es ste el alcance dado a la exigencia de
lesin actual
18

La doctrina ha tratado este tema fundamentalmente como la
d "" t ' " la acc1'o'n
19
prnHoncia e 1n eres en promover . . .
La Corte, en cambio, ha vinculado al mismo con el reqUISito
nnLorior del estado de incertidumbre, al referirlo como el momento
1111 quo la situacin de incertidumbre mostran-
do un importante repliegue en su doctrma IniCial, no sm algunos
111 Mnl"eclo Bourguignon y Luis Madozzo entienden que "lo la
nrttrMI. y justa crtica de la doctrina fue la adicin del vocablo actual , pues
dil'lw se estara atentando seriamente contra la naturaleza preventwa
dr/ iiiNf.itulo" ("Accin declarativa de certeza", LL, 1989-D-1203). .
1<1 Vor Enderle, ob. cit., pg. 95; Peyrano, "La declarativa
111 odio dt! plena ... " cit., pg. 569; y Verdague;r, de amparo y
r/1 2" ed. actuahzada y amphada, Astrea, Buenos
404. En el mismo sentido, el dictamen del gener?l Mano
L6po1. en "Chubut el Agua y Energa", al que adh1n la Corte, decta que la
IHH'Pilidad d() que la relacin jurdica a que la norma alude. debe ser concreta, no
dt,lw ,,onf'uudinw con lu exigencia "que se refiertl a la necosJdnd de que la falta do
1'111'1.111111 puudn produeir al actor un perjui.eio o l.osin tu!nbi.n pues os tu
I'OIHiit:i6n uludo on enmbio u lu oxtstmu:tu do mltn6s JUt'ft!Jc:o tmhcwnto ol
IIITonnnl.tl ni cu11l Jlll(l(lo o no coneurrir ind<lpl!rHiiont.omonto de qun la
jlll'dil'll IHIIl 11 Hll Vl'7. nef.\111] o llVllfll.lllll" !)l{.(i!);l),
275
retrocesos, en pos de una mayor apertura a la procedencia de este
proceso constitucional.
En este requisito temporal -se deca- estribaba la diferen-
cia entre un caso judicial y una mera consulta.
As, en "Gomer", rechaz la accin intentada argumentando
que es requisito que ((haya inters jurdico suficiente en el accionan-
te, en el sentido de que la falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesin actual al actor, entendindose que la actualidad
del inters jurdico no depende a su vez de la actualidad o eventua-
lidad de la relacin jurdica", y que en el sub lite la actora no haba
invocado ((siquiera la actividad explcita del poder administrador
dirigida a la percepcin del tributo cuya validez se discute o que, por
lo menos, importe una manifestacin inequvoca de voluntad en el
sentido de que est dispuesto a usar el poder controvertido"
20

En el precedente "Newland", si bien la solucin fue distinta,
se aplic el mismo criterio. Luego de reiterar la necesaria concu-
rrencia de inters jurdico que produzca lesin actual, se dijo que
esta condicin estaba presente, dado que ((la intimacin obrante en
autos resulta suficientemente demostrativa de la existencia de una
actividad explcita del poder administrador dirigida a la percep-
cin del adicional cuya validez se cuestiona"
21

Con aplicacin de la misma doctrina se abre la accin decla-
rativa intentada por el Colegio San Lucas, pues se entiende que
el inters jurdico se encuentra presente ((toda vez que ha mediado
una actividad explcita de la Direccin Nacional de Recaudacin
Previsional dirigida a la percepcin de los aportes"
22

En los primeros momentos, la Corte entenda que no bastaba
con que el actor encuadrara en una norma que se considera incons-
titucional; exiga, adems, que el sujeto pasivo de la misma inten-
tara hacerla valer. Slo entonces se configuraba el inters suficiente
que provocaba la lesin actual necesaria para tramitar este proceso.
El requisito comienza a ser morigerado, no sin ciertos retaceos.
En "Central Neuqun" no slo se admiti una accin declara-
tiva en la que se requera la inconstitucionalidad de gravmenes
:->obre el consumo de electricidad, sin que mediara actividad con-
erta del demandado en pos de su cumplimiento, sino que incluso
:w hizo lugar a una medida de no innovar solicitada
23

ED, 123-425.
21
Ji'allos, 310:609.
U,, HJR8-D:98.
2
:
1
/!'altos, :ns::l2. En esto fallo slo se afirma que no se trata de una mera
t'oliHIIII.u, sino quo flo ost on prmwnciu ele un cnso.y se busca "precaver los efectos
J,, 1111 n<:Lo 1111 eit'l'lloH".
l>IWECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL
M::-; explcita an se hace la posicin de la Corte en "Abud",
dond<) un grupo de escribanos pidi la de la
IPy 10.-152 de la provincia de Buenos Aires. La Dra. Reinz,
mclom fiscal, dictamin que no nos encontr.bamos en
dt) un "caso" pues no exista un gravamen directo y de concrecwn
hm;tnnte.
g1 Mximo Tribunal expresamente se apart del dictamez:
nnL!!JHler que la condicin de profesionales que su
dud y se ven perjudicados por la norma en
suficiente
pnm obtener "la declaracin de certeza pretendldC:, . . .
En "Arostegui", donde se requera la declaracwn de mconsti-
tucionalidad de normas previsionales, se consider que no se
nHLuhn en presencia de un caso pues. la acc.in. se
dnHtinada a obtener una declaracin de mconstltucwnahdad hacia
ni l'uturo, con lo que no reuna los requisitos exigidos por el art. 322
dnl Cdigo de rito. . , . . ,
En "Palpoli" se hizo lugar no slo a la accwn smo
11 In enutelar requerida, pretendiendo que se declarara la aphca-
hilidnd, en la provincia de Buenos Aires, del dec. de
Htmitirle ejercer su profesin sin necesidad de matnculacwn en
ni respectivo
25

DisLinta es, en cambio, la suerte corrida por el abogado De
Bonwrdi, quien tambin requiri la aplicacin del dec. 2293/92,
pnro 11 quien se le dijo que "la lesin actual no se presenta.en sub
lilt", nl no haberse invocado ningn acto concreto que Impida u
ohHl.nculieo la actividad del actor
26

f ,doctrina restrictiva se reafirma con mayor fuerza en "Elseo
1\muuulo l'ereyra", reiterndose la necesidad de que medien actos
cotH'I'o!.oH o m; ciernes del poder administrador
27

I:xist<m precedentes de una importancia institucional mays-
tttln tHl los cuales se abri la accin declarativa -en algunos de
1d loH in el uso prosper la declaracin de inconstitucionalidad re-
ljlltridn--- pese a la ausencia de actividad administrativa concreta
o nn ciernes.
I:HLos precedentes, entre otros, estr;t la
hiliclnd del ministro de la Corte santafesma Caswno Inbarren ,
1
/t'a/los, ; 14: 118().
''" l'allrm, ; 1 H::.lliO:l.
," fo'rtllon, :IHl::.lfitl(i,
n l'allriH, :1:.!0: llliG.
1
U /'a /Ion, : 1 fi::.l!Ji7 .Y :l:.l:.l: 1 :.!fi l.
277
con la reeleccin del gobernador santafesino Reutemann 29 y con la
estabilidad del ministro Fayt
30

Un importante retroceso de la doctrina aperturista se confi-
gur en el caso "Droguera Arias".
La Corte volvi a su primitiva postura de exigir "a) actividad
administrativa que afecte un inters legtimo; b) que el grado de
afectacin sea suficientemente directo; e) que la actividad tenga
concrecin bastante", entendiendo que en el sub iudice "de la nica
documentacin acompaada no resultan los extremos que el actor
deba demostrar; a saber, la lesin o amenaza que pudiera afectar
en grado suficientemente concreto su derecho a comercializar pro-
ductos medicinales de venta libre" 31
Sin embargo, la Corte retom la doctrina aperturista que
vena desarrollando en "Aguas de Formosa S.A.", transformando
la accin de amparo en accin declarativa y haciendo incluso lugar
a la medida cautelar solicitada, por el solo hecho de haberse
dictado la ley, sin que existiera actividad concreta por parte de la
provincia de Formosa
32
.
Si existe una norma que en principio es vlida -aunque sea
dudosa su constitucionalidad- y que debe ser aplicada por el
poder administrador -quien no puede declarar inconstitucional
per se-, es necesaria la intimacin a su cumplimiento para poder
acudir al auxilio judicial?
Parece que tal exigencia no condice con la finalidad preventiva
de la accin declarativa, mxime si se tiene en cuenta que su inicia-
cin no suspende la posibilidad de ejecucin por parte de la adminis-
tracin, ni implica de por s la concesin de una medida cautelar.
Por ello, la solucin alcanzada, entre otros casos, en "Iribarren",
"Fayt" y "Aguas de Formosa" responde mejor al modelo de una
accin de inconstitucionalidad como medio de ejercer preventiva-
mente el control de constitucionalidad.
Pese a los retrocesos, sta parece ser la tendencia seguida, no
slo por el Tribunal cimero, sino tambin por los tribunales infe-
riores.
d) Legitimacin en las partes.
Esta exigencia debe estar presente tanto en quien acciona
como en quien demandado.
2
Fallos, 317:1195.
:m Fallos, 322:1616.
:
11
Palllm, ::122:683.
:Jt l,T,, .Suplomont.o do ])nc:ho ConHtitucionnl, 14/li/01.
27H
Lo importante ser determinar cul es el alcance de la legi-
t.i macin. d
En cuanto a la legitimacin activa se refiere, no_ puede eJar
remarcarse que ha existido un marcado apertunsmo, funda-
mentalmente a partir de la incorporacin del nuevo art. 43 de la
Constitucin Nacional. .
33
.
Si bien se constitucionaliz slo en acciOnes de amparo , con
l>utm criterio la Corte ha hecho extensivo este reconoci:niento a las
11
cciones declarativas de inconstitucionalidad, en
''!wuerra e 1 Buenos Aires"
3
4, admitiendo as que acciOnar
quien tenga una afectacin, sea en un derecho subJetivo, como en
tlll inters legtimo o incluso en un inters difuso
35
. ,
Respecto del legitimado pasivo, :omo en cualqmer acc1?n
judicial, ser demandado aquel beneficiado por la norma cuesho-
uada en su constitucionalidad.
Esta postura fue expresada en diversos donde se
la validez de leyes, no acordando las m1smas derechos
ni Estado.
:1:1 Tanto en derechos subjetivos como en intereses legtimos Y aun difusos se
tHt en presencia de un grado de afectacin que permite segn el nuevo
url. 4:3 de la Constitucin Nacional. En esta postura se enrola Bidart Campos,
quien el art. 43 no consagr "una accin aun ::afectado es qzaen,
1
1 111
juntamente con muchos otros, padece ese perJWCW compardo. Ele
tal de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, "La reforma constituciOnal de _1994 ,
J:diur, Buenos Aires, 1994, pgs. 318 y 319). embargo, el
1
:onHtitucionalista propone la incorporacin de la acc10n popular mecamsmo
q w conlleva a un pleno ejercicio del control (El derecho de la Constttucwn Y su fuerza
11111
11
wtiva cit., pgs. 335 y ss.). En cambio, entienden que 43 ha consagrado
luneein popular Andrs Gil Domnguez una mayor
11
n
1
plinei6n del tema ver Maximiliano Toncelh,. La legtlmac10n el art. 43
do In Constitucin nacional", en la obra colectiva El amparo constLtucwnal. Pers-
fll'l'liuus y modalidades, Depalma, Buenos Aires, pgs. Y ss. , .
:t.t CS, 22/4/97, "Asociacin de Grandes Usuarws de Energw de la Repubhca
!ttt.:tntina e 1 Provincia de Buenos Aires", LL, 1997-C-322. " ..
:th J>or ello no puede compartirse la solucin dada en el cas? Mahsar:dpan,
(
1111
r!ioc/Tribunal de Penas de la Asociacin del Ftbol Argentmo", a qmen era
plui.<'HI.n de Boca ,Juniors y como tal tena 1m derecho a su lugar,
t
11
y
11
obligacin principal se encontraba a cargo de la entidad cual
.Jp'
11
gamntizarle el libre goce de su ejercicio (y encaso de que no lo hiciera, mcluso
por
111111
:mnciu, debera reparar el dao A su vez, espectador
1
-.,
11
i.uha eon ]a tutela de un inters difuso o colectivo a poder disfrutar de un
Ptiptwi.<:ulo lcito, al cual sostena con su abono, por el que pagaba correspon-
ditlll.tH c11rgnH tributarias y que se encontraba regularmente orgamzado. Y esta
tall.i
11111
Hil.uacin, por la que promovi la accin, es merecedora como
1
11
priutNH, elnro eHt que n cargo de distintoH AU.Jetos (?n ultm1o caso. In
Pul.idnd quo prohihi6 !u rottlb:nei6n dd <'Hpeel.!'leulo deporttvo). Vor on tnl Hllllttdo
triiP!'ll.ro etlllll'lll.lll'io ul l'ullo tll /,/,, l!l!l!l-l:-71it1.
Tallo ocurrido en "Banco Hipotecario Nacional"
36
, as como
en el "Incidente de inconstitucionalidad del dec. 2125/78", donde
se dijo que "el tribunal no comparte lo sostenido por el procurador
en su dictamen en cuanto a la necesidad de dar traslado del pedido
de inconstitucionalidad al Estado Nacional. La doctrina de esta
Corte no importa el abandono del tradicional criterio segn el cual
el control de constitucionalidad excluye la defensa directa de las
normas impugnadas por parte del Estado que las ha expedido, en
tanto no sea ste adversario formal en la causa por debatirse
derechos que aqullas le acuerdan. En consecuencia, aunque se
reputara conveniente la intervencin del Estado legislador -deci-
sin reservada al tribunal de la causa- ello no lo constituira en
el carcter de litigante adversario, a los fines de la existencia de la
causa contenciosa requerida en estos juicios"
37

En el mismo sentido, la Corte admiti una excepcin de falta
de legitimacin pasiva interpuesta por la provincia de Buenos
Aires, demandada por Edesur, atento haber dictado una norma
que permita a los municipios consolidar deudas. Se dijo que "la
actividad legislativa provincial slo determina el marco legal apli-
cable; su cuestionamiento debe ser encauzado entre quien se dice
afectado por el rgimen y quien resulta su beneficiario, por la va
procesal que en cada supuesto establecen las normas locales"
38

En este precedente se reafirm la existencia de la accin
declarativa de inconstitucionalidad, pero aclarando que no se
admiten "acciones declarativas directas de inconstitucionalidad
por va de demanda o de accin", lo que ocurrira si se hubiese
admitido la presentacin contra el Estado legislador en lugar de
demandar al beneficiario de la misma.
Sin embargo, no siempre resulta tan sencillo materializar
una demanda contra el beneficiario de una norma, especialmente
cuando se impugna un rgimen que involucra a una indetermina-
cin de sujetos.
Tal es el ejemplo que ensea Bidart Campos
39
, referente a
la supresin del laudo gastronmico, que consista en la suma
que, por reparto, reciban los trabajadores del gremio,
parbc1pando de un porcentaje de lo abonado por cada cliente
sobre la de su consumo, en un establecimiento en el
:u; Fallos, 256:104.
:rrEJJ, 127:126.
:rH Fallos, 321:560.
:m Bidart Campos, Gernu'n ,Jos, El derecho de la Constitucin y su fuerza
nornwliua, Blll'IIOH Aires, 1991i, p'tg. 315.
!lHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
aqullos eran empleados. Esta impugnacin no poda ser
llnvnda adelante contra el empleador, porque l no lo abonaba,
ni contra los clientes, annimos e indeterminables. La nica
pmdbilidad en estos casos era la impugnacin contra el Estado
autor de la norma
40

Aun cuando escapa al marco de nuestro sistema de control,
nHI.u Holucin ha quedado patentizada en "Fbrica Argentina de
Calderas", donde se pretenda la declaracin de inconstitucionali-
de la ley santafesina 9497, en cuanto reduca la jornada
lnboral en cuatro horas semanales, sin modificacin alguna en el
nwl Rnlarial, y la repeticin de las sumas pagadas a su personal
on virtud de la referida normativa.
La demanda no fue instaurada contra los trabajadores, bene-
lidnrios de la norma, sino contra la provincia de Santa Fe.
El 'fribunal cimero distingue ambas pretensiones encuadran-
do como accin mere declarativa de inconstitucionalidad el primer
plant.no y receptndolo. En cambio, respecto de la repeticin pre-
t.nndida, sostuvo que se trata de una accin in rem verso, des-
od11'ndola porque no se haba acreditado "la imposibilidad de
dt'lllandar la repeticin de lo que se dice satisfecho indebidamente,
dt quien efectivamente lo percibi".
En este precedente se superan los marcos de nuestro actual
HiHt.omn de control constitucional, aunque sin alterar su sustancia,
dundo un salto de la admisin de la accin declarativa a la accin
directa.
Este criterio no slo no volvi a ser reiterado, sino que la
dodl"ina all sentada fue desechada en forma contundente en
"Smrch Organizacin de Seguridad S.A."
41

En ese caso la actora solicit que se declarara la inconstitu-
eionaldnd de la ley 5244 -que fija los valores del salario mnimo
vit.nl y mvil que rigen a partir del mes de abril de 2001 en el
(uubt.o local- y consecuentemente su inaplicabilidad a los contra-
toH do trabajo que la empresa "tenga celebrados y celebre en el
1"11Lt1ro" en el territorio de ese estado provincial, demandado exclu-
Hivnnwnto a la provincia de San Luis.
111
l:llo para erradicar la norma inconstitucional por va directa. Tambin
'tt pmdhlt dtmmdar al Estado legislador por los daos y pmjuicios que la
ttnflllltt.ivu ilrgt.ima ocasiona, producto de su deficiente actividnd legislativn, y
dn tll.n nwnuru forznr su derogacin. Pero esta solucin coneiernc ms a un temn
dt polil.ien del abogado quo ul porfeccionnmiento del Histoma de coJttrol eonHti-
l.ut'ionnl.
'
11
CH, '271fi/04, "Searr-h Or.rmi.tacit5n dt! Seurlrul8.A. c/San LuiR, Jlrouin
t'lll dr 11/ tltdruttliua", H. :I:.W.XXXVII.
Se fundament en que "el hecho de que la actora interponga
la accin en virtud de la actividad legislativa de la provincia de
San Luis no es suficiente para hacerla parte en las obligaciones
ya referidas, y, como tal, legitimada pasiva para ser demandada.
"Una solucin distinta importara admitir las acciones
declarativas directas de inconstitucionalidad por va de demanda
o de accin, extremos que no ha aceptado esta Corte; y transformar
en parte procesal a los estados provinciales en todos aquellos
expedientes en los que se tachase de inconstitucional una norma
dictada por ellos, a pesar de no mediar un vnculo directo con
quien interpone tal pretensin. Por esa va se lograran declaracio-
nes generales de inconstitucionalidad, ajenas a la especfica moda-
lidad que ha admitido el tribunal (Fallos, 321:551)"
42

e) No disponibilidad de otro medio procesal.
Analizando el requisito de la subsidiariedad de la accin mere
declarativa, Peyrano afirma que "la opinin predominante en
nuestro pas niega la posibilidad del ejercicio de la accin mere
declarativa a quien cuenta con la chance de emplear la accin de
condena para hacer valer sus derechos. De tal guisa se le otorga a
la accin sub examine un carcter meramente subsidiario y tam-
bin, aunque no se diga, subalterno".
Agrega el procesalista rosarino que a favor de la subsidiarie-
dad se ha argumentado el principio de economa de los procesos,
pues al no otorgar la accin declarativa ttulo ejecutivo, no tiene
sentido emprenderla cuando se puede iniciar una accin de conde-
na. En cambio, contina diciendo, quienes estn en contra de la
subsidiariedad de la accin alegan que, "en la mayora de los casos,
el litigio acaba con el dictado de la sentencia mere declarativa, sin
que sea menester la promocin de una accin de condena".
Pese a lo estipulado normativamente, Peyrano propone
excepcionar la exigencia de iniciar una accin de condena cuando
"resulta ms simple intentar la accin mere declarativa para hacer
efectivo un derecho" o cuando mediante esta accin se puedan
((obtener todos los resultados que podra conseguir en el caso la
accin dfi, condena"
43

Tambin Enderle se muestra contrario a la subsidiariedad de
este proceso -por lo que comparte la solucin dada por algunos
El fnllo. slo cont con la disidencia del juez Vzquez.

'"
1
Jloymno, "La accin more declarativa como medio de plena ... " cit., pg.
1)70.

cdigos provinciales como los de Jujuy Mendoza o Santa Fe-
" . ld ' '
pues Sl e emandante valora como ms eficaz -por motivaciones
adecuadas y diversas- el empleo de una pretensin mere declara-
tiva que cualquier otra va, no entendemos razonable la colusin
de esta posibilidad por el ordenamiento nacional y seguidores".
Siguiendo a Hitters, propone excepcionar el principio de sub-
Hidiariedad "si la accin declarativa simplifica el procedimiento
fiente a la condena; si la accin de condena no permite lograr todos
Y cada uno de los resultados asequibles a la accin declarativa"
44

Refirindose especficamente a la accin declarativa de in-
con.stitucionalidad, Morello dice que "su ejercicio aparece como
resuiual, ya que el actor no dispondra de otro medio legal [agre-
de igual eficacia o idoneidad especfica] para poner trmino
inmediatamente a la zozobra"
45

Por su parte, Salgado y Verdaguer sostienen que "este requi-
Hilo de la indisponibilidad de otro medio legal debe ser interpreta-
do, a nuestro entender, de un modo amplio y no como un valladar
tflll' obste al progreso de la accin"
46

Uourguignon y Madozzo afirman que la indisponibilidad de
otro medio legal "apunta a la circunstancia que no exista otra va
!JI'ocesal idnea para obtener la cesacin del estado de incertidum-
17.
. A su turno, Aguilar Caravia entiende que la accin declara-
es subsidiaria sino excepcional, dado que "la accin subsi-
clwna e.r; aquella que suple o refuerza a otra principal y ste no es
1'1 caso de la accin bajo estudio pues ella es autnoma, es la nica
tlt arr:ter preventivo, le basta que exista un inters legtimo a
lllftlar" tH.
l:n Jo que respecta a este requisito, la jurisprudencia de la
nacional no ha sido contundente y desentraar su sentido
110 I'I1Htdta una tarea sencilla.
una oportunidad, cuando se solicit la declaracin de
irwonHtitucionalidad de un tributo, se dijo que el actor deba ini-
l'IIJ'In accin de repeticin, previo cumplimiento delsolve et repete.
"" I:ndcrle, ob. eit., pgs. 99 y 100.
" Nlondlo, Augusto, Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas, nue-
""'' I'I'NJ>IIt'lll.s, t. 1, Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 144.
1
" Al . .Jouqun, y Vcrdaguer, Alejandro, ,Juicio de amparo .Y accin
:,. llii'OIIIlftlurt.on.aluuL, 2" od. actualizada y umplinda, Astroa, Buenos
.woo, Jl{lg. 4 1 :l.
. ,., y oh. eit., pllg. 1 20().
''" i\gnilur Curuvin, 0Heur W., /1,'/ dtnf'lw trilmlario y In. .,.fu
tll't'IJ/1 dtdamliurr, /,/,, 1 : .. J 072.
As, en "Bridas" se sostuvo que "la actora pudo provocar la
actividad jurisdiccional a travs de un medio legal apto como lo
es la accin de repeticin para lo cual slo le hubiera bastado
cumplir con un requisito especfico del rgimen tributario, como
es la regla del salve et repete y acatar la intimacin que se le
formulara. Por lo dems, tal recaudo no ha sido cuestionado en
su aplicacin al presente caso ni se ha alegado que su cumpli-
miento debiera ser dispensado como lo ha admitido, en ciertos
supuestos, esta Corte. De esta manera, la persistencia de la incer-
tidumbre en la que se pretende fundamentar la demanda resulta
atribuible slo a su conducta, pues ha prescindido de un medio
idneo para obtener, a travs de un proceso de condena, la certeza
jurdica que reclama"
49

Debe remarcarse que si bien la Corte reiter un criterio
similar en "Massalin Particulares S.A."
50
, lo aplic para dejar sin
efecto una medida cautelar y no para sostener la improcedencia de
la accin declarativa de inconstitucionalidad.
Esta doctrina no puede compartirse. Como bien apunta Spisso,
el principio solve et repete "no constituye bice alguno a la proce-
dencia de la accin de certeza, ya que la repeticin presupone el
pago previo de la obligacin, o sea, la consumacin del perjuicio
que la accin declarativa trata de prevenir"
51

La traslacin de este criterio a los distintos casos de accin
declarativa llevara a su total aniquilacin, dado que siempre le
quedara al actor la posibilidad de esperar a la consumacin del
pe:r:juicio y luego iniciar la accin de condena correspondiente.
Es precisamente este efecto lo que el instituto en anlisis
trata de evitar.
La posicin reseada fue expuesta por el Mximo Tribunal
en su composicin anterior, cuando sustentaba la inadmisibili-
dad de las acciones declarativas de inconstitucionalidad, y no fue
reiterada para rechazar este mecanismo de control constitu-
cional.
Por otra parte, en diversos precedentes, no slo se han acu-
mulado pretensiones declarativas con pretensiones de condena,
sino que incluso se ha considerado que la accin declarativa era
ms que el amparo para discutir cuestiones de derecho,
u U., 1984-A-424 .
no Fallos, 316:2922 .
"' HpiHHo, !todoll'o, 'l'u.telajudcial efectiva en materia tributaria, Depalma,
BtwnoH i\in.H, 1 !l!J(i, pllg. 17(). 'l'amhi6n Aguilnr Carnvia ha efectuado una a:,ruda
edt.icu dt In jul'iHill'lldtncin llllliWonucln, oh. eit .. , plig. 1074.
PHpc:ialmente cuando stas involucraban el deslinde de compe-
t<mcws entre Nacin y provincias 52.
lo que se refiere a la acumulacin de acciones declarativas
y accwnes de condena, la Corte no slo rio ha considerado la
de la primera de ellas, atento su carcter subsidia-
no, que ha analizado su compatibilidad, llegando a diversas
Holucwnes, segn las caractersticas de la pretensin.
. En "Fbrica de Calderas"
53
, distingui entre el
!><hdo de inconstitucionalidad de la ley santafesina
J497 _que tramito e hizo lugar contra la provincia, del pedido de
ropehcwn de pago, . que rechaz por considerar que deba ser
demandado el trabaJador que haba percibido de ms en base a
una normativa inconstitucional.
Como se analiz al estudiar el requisito de legitimacin el
procc.dente soslay al verdadero legitimado pasivo. Amn de ello
hace del principio de subsidiariedad, ya quepo;
npl!cacwn del mismo se podra haber rechazado la accin intenta-
da por contar el actor con la posibilidad de articular la respectiva
ueetn de condena.
A su turno, en "Domingo Segura Olivera" si bien no resolvi
de. inconstitucionalidad solicitada haberse tornado
tnoficwsa, ?Izo lu?"ar a los daos y perjuicios reclamados conjun-
sm cofl;Siderar que ambas pretensiones eran incompati-
bles, 111 que la pnmera, por su subsidiariedad, quedaba subsumida
en la segunda
54

S.A. interpuso accin declarativa de in-
contra la provincia de Mendoza, a la que acu-
mulo la de amparo.
. La Corte admi.ti la accin declarativa y rechaz el amparo pues
que la pnmera era el medio eficaz para resolver el
oluduado, .dado que se trataba de la determinacin de rbitas de
compt;tencia entre Estado federal y un estado provincial 55.
h.n su oportumdad, rechaz la accin declarativa intentada
contra una ley haba perdido vigencia temporal, no haciendo
n la de perjuicios invocados con posterioridad a
!u .traba de la hbs, los que deban ser reclamados por "otras vas
ulc'11wns para ello"
56
.
Vor fi:l sistema ... cit., pgs. 26.3 y ss.
n.l /,L, 1987-A-615.
M !'al/os, :31 G::l\!0 l.
M /l'alloH, a 16:2HGO.
011
CuHo "Atlwrl I!Jlt'l'il'nim S.A.", :1:.!0: 1 H7H.
Cabe agregar que si bien este requisito, con los atenuantes
que el Tribunal cimero le ha otorgado y especialmente con la
posibilidad de acumularse con otras pretensiones de condena,
obstara a la posibilidad de articular esta accin cuando no exista
otro mecanismo ordinario para demandar, debe tratarse de otro
medio establecido por ley, y no dispuesto por normativas internas
de instituciones que no se encuentran regladas por el Poder Legis-
lativo
57

En definitiva, el carcter residual de la accin de inconstitu-
cionalidad ha sido enormemente atenuado por la jurisprudencia
del Mximo Tribunal, en el entendimiento de que este proceso de
inconstitucionalidad tiene un radio de accin propio, con objetivos
especficos, que no se confunden con pretensiones de otra ndole.
4. La accin de condena.
Hemos visto que dentro de las acciones concretas de incons-
titucionalidad existen dos variantes: la accin de declaracin y la
accin de condena.
Aun cuando la ltima presupone la primera, los requisitos
para su configuracin han generado dudas.
En toda accin de condena -y en las de inconstitucionalidad
este rasgo se acenta an ms- existe una previa declaracin.
Para establecer una obligacin de dar, de hacer o de no hacer,
es necesario que primeramente se declare el derecho.
En estos procesos constitucionales, una vez declarada la in-
validez constitucional de una norma, seguir necesariamente esa
orden de dar, hacer o no hacer.
Ya hemos visto cundo procede una accin declarativa; la
pregunta que cabe hacer ahora es cundo procede una accin de
condena.
El deslinde entre ambos procesos estar dado por la consuma-
cin del peijuicio, en donde, de sostenerse el rol subsidiario de la
accin declarativa, har procedente slo el juicio de condena, dado
que entonces el actor obtendr plena reparacin de su derecho, pues
a la declaracin de inconstitucionalidad de la norma seguir toda
la fuerz:t compulsiva que tienen las sentencias de condena.
.f
7
l'or ello he m o::; criticado la solucin arribada en "M ahsardjian e 1 Tribunal
,,. de la A/i'A", atonto que se consideraba inviable la accin declarativa
inl.nnt.udu por In do nwcnnismos recursivos propios del tribunal de
di,wiplimt, 1111 /,/,, 1 !J!J!J.Ji-7fitl.
:lH6 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El requisito de actualidad de la lesin, entendido como acti-
vidad concreta del legitimado pasivo en el sentido de aplicar la
norma de dudosa constitucionalidad, resulta modificado por el de
nxistencia de una afectacin consumada (propia de todo juicio, y
11 la que nunca los tribunales negaron posibilidad de reclamo).
Cabe remarcar que, aun cuando la consumacin del perjuicio
H<\ haya producido, en tanto no se entienda que la accin declara-
tiva de inconstitucionalidad es subsidiaria, el afectado podr pedir
Holamente que se despeje el estado de incertidumbre o que se
la pretensin de condena.
La Corte no ha perfilado en forma definitiva dicho requisito.
Resulta conveniente que sea el actor quien elija si prefiere
iniciar una accin declarativa de inconstitucionalidad -si slo le
interesa saber, al menos en un primer momento, qu normas le
Hon aplicables- o que inicie directamente una pretensin de dar,
hacer o no hacer, previa declaracin de inconstitucionalidad de las
normas en juego.
!'). Diferencias entre la accin concreta y la accin directa.
No menos importante es el deslinde entre la accin concreta
do inconstitucionalidad y la accin directa.
Esta ltima se encuentra presente en el Derecho Pblico
provincial, siendo recepcionada por las constituciones de las pro-
vincias de Buenos Aires, Crdoba, Chubut, Formosa, La Pampa,
Mnndoza, Neuqun, Ro Negro, San Juan, San Luis, Santa Cruz,
del Estero y Tierra del Fuego.
estas jurisdicciones conviven las acciones de inconstitu-
<'ionnlidad concreta -que permiten llegar a la Corte nacional
nwdinnte el recurso extraordinario federal- y las acciones direc-
LIIH, rnRervadas slo para el mbito local.
La caracterstica principal de este proceso est dada por que
ni legitimado pasivo es siempre el autor de la norma y no el
bonnliciario de la misma (titular de la relacin jurdica sustan-
cin().
1 'ara su procedencia, al igual que en las acciones declarativas,
I'N IH\cmmrio un estado de incertidumbre jurdica generado por la
<XHLnneia de una normativa cuya constitucionalidad se discute.
1-l< nln<\ entonces la posibilidad de obtener certeza para quien se
ntll'twnLm aleanzado en los supuestos de esta norma.
Lu lesin todnvfn no so ha producido, pero indefectiblemente
vnndn' cunudn In normntivn cuo ser aplicada.
Por ello, quien demanda no busca condenar u obligar a nadie;
solamente busca que se declare cul es el derecho aplicable.
Vimos que en las acciones declarativas a esta pretensin
puede adicionarse un pedido de condena. En cambio, en las accio-
nes directas, la mera declaracin es el nico objeto posible.
Y ello es as puesto que en estos procesos se demanda al autor
de la norma y no al titular de la relacin jurdica sustancial.
Veamos el siguiente ejemplo:
Un perito se siente afectado por lo escaso de la regulacin de
honorarios efectuada conforme a la normativa arancelaria vigen-
te, la que, entiende, es inconstitucional.
A fin de que se le abone una suma mayor deber demandar
al obligado a su pago.
Como presupuesto lgico, pedir la declaracin de inconstitu-
cionalidad de la normativa tenida en cuenta por el magistrado con
el objeto de regular esos honorarios.
Como vemos, el titular de la relacin jurdica no puede ser la
provincia, sino la parte concreta que deber efectivizar los hono-
rarios.
Por ello, cuando se demanda en estas acciones directas no se
puede requerir una condena concreta.
Adems, es imprescindible que estas acciones funcionen de
manera concentrada en los tribunales superiores, dado que la
importancia de la declaracin de inconstitucionalidad radica pre-
cisamente en la autoridad que tienen los fallos de los magistrados
cimeros, aun cuando no exista obligacin del inferior de adecuar
sus decisiones a los mismos.
Quien obtiene esta declaracin de certeza sabe que si se
aplica la norma en cuestin por parte del titular de la relacin
jurdica sustancial, obtendr, en un juicio posterior, una sentencia
favorable, sea en instancias inferiores o, en su caso, por parte de
la mxima autoridad local.
Tambin a estas acciones se les suele otorgar un rol subsidia-
rio, que no resulta convincente.
En efecto, si el litigante ha optado por dar certeza a la
relacin jurdica en lugar de pretender una condena concreta, por
qu se lo debe privar de esa posibilidad?
Sab!mos que se encuentra con dos cuestiones: la primera, si
la norma que reputa invlida es inconstitucional o no lo es; la
Rcgunda, el comportamiento debido que estar dado sobre la base
de In validez o no d<-l la norma.
Aun ewndo In economa procesal pueda hacer aconsejable
p(H'HogTI r un u condoun Hi He hn nplicndo una norma inconstitucio-

DERECHO PROCESAL CONSTITUCJ<iNAL
tutl, nada quita que el afectado pueda optar por despejar el estado
incertidumbre previamente y recin luego, si la contraparte no
aviene a retrotraer las consecuencias ya producidas, iniciar una
ncdn de repeticin.
Ntese que el cambio de competencia entre una y otra accin,
los montos en juego, las reposiciones fiscales, las condenaciones en
costas, entre otras consideraciones, tendrn incidencia en la va a
ulngir.
Adems, la subsidiariedad otorgada a estos suele
<1Htar supeditada a la consumacin de la lesin, es decir, son
viables si no hay lesin y no proceden cuando la hay.
Cabe preguntarse, entonces, qu ocurre si durante el trans-
CitrAo del proceso se consuma la lesin? Se torna abstracto el
plnntco? Se debe rechazar la accin? .
Si estos interrogantes obtienen una respuesta afirmativa,
Pntonces la inutilidad del proceso es manifiesta, dado que es sufi-
<'ionto la conducta de la contraria para neutralizar la presentacin.
Si la respuesta es negativa, nos encontraremos con una in-
conHeeuencia, puesto que al momento de obtener sentencia poco
i lll porta que la lesin se haya ocasionado dos das antes o dos das
duHpus de presentada la demanda. , . . .
Por ello, estas acciones no pueden ser de caracter subsidiano,
y tambin aqu debe ser eleccin del litigante el camino a seguir.
(l. Consideraciones finales.
La evolucin producida en el ejercicio del control por va de
ncei6n nos hace presagiar un futuro alentador en el devenir del
IIIIOVO milenio.
Una accin negada en forma rotunda y contundente a media-
< los dd siglo pasado fue paulatinamente admitida a fines del
111 iH 1110.
Y admisin no slo fue indiscutible, sino que se desarro-
ll<'i una manera positiva, venciendo obstculos que impedan la
de una tutela judicial efectiva, especialmente en lo
a las legitimaciones reconocidas.
J\ osta altura de los acontecimientos, ya no puede negarse que
In accin declarativa de inconstitucionalidad ha adquirido "el ran-
:o do proceso constitucional"
58
y ha evolucionado a la admisin de
hn <lil llornfn.:uor., 1\ndn'iH, "Lu necin clodnrntiva de cortozn corno procoHo
l'lllllll.if.m:ionul", U,, 1 !)!)(j,/\" 1 tl!JI'i.
289
accin de inconstitucionalidad, sea con su variante simplemente
declarativa o en su versin de condena.
Este proceso constitucional tiene todava carriles no explora-
dos que ser la judicatura la encargada de establecer, y augura-
mos que se desarrollen en el entendimiento de que en la bsqueda
de lograr una tutela judicial efectiva, debe estarse por la mayor
amplitud de la accin.
. .... _

CAPTULO XI
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
por
ALFREDO M. VTOLO
1
l. La jurisdiccin federal.
Los constituyentes de 1853, de conformidad con la estructu-
ra federal adoptada, se preocuparon por organizar el Poder Ju-
dicial de la N acin, dejando en manos de cada provincia (y
exigiendo de stas) la organizacin de sus propias administracio-
nes de justicia
2
Como en muchas otras reas, en esto nuestra
Constitucin sigui en lo esencial el modelo de la Constitucin
norteamericana de 1787 a. As, el hoy art. 108 dispuso que el
Poder Judicial de la N acin sera desempeado "por una Corte
Suprema de Justicia, y por los dems tribunales inferiores que
el Congreso estableciere en el territorio de la N acin"
4

Dado que tambin en esta materia ((las provincias conservan
todo el poder no delegado ... al gobierno federal"
5
, el constituyente
1
Abogado, Diploma de Honor, UBA (1985). Master of Laws, Harvard Law
School (1989). Profesor adjunto ordinario de Derecho Constitucional y Derechos
Humanos y Garantas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires.
2
Constitucin Nacional, art. 5: "Cada provincia dictar para s una Cons-
titucin ... que asegure su administracin de justicia ... ".
3
Biensostiene Bianchi que "tal vez no exista seccin de nuestra Constitu-
cin que se parezca ms a la de los Estados Unidos, que la correspondiente al Poder
Judieial de la Nacin" (Bianchi, Alberto B., Competencia Originaria de la Corte
Suprema de ,Justicia de la Nacin, Abeledo-Perrot, 1989, pg. 31).
4
Su modelo norteamericano establece: "Article III- Section l. Thejudicial
power of tlw Unitcd Statcs shall be vested in one Supreme Court, and in such
inferior r-ourts as tlw Congress may from time to time ordain and establish".
N Cormtit.uc:in NIH:ionnl, nrt. 121.
se preocup por precisar la competencia de los tribunales federa-
les, en virtud de su carcter de excepcin
6
. El art. 97 de la
Constitucin de 1853 estableci que <(corresponde a la Corte Supre-
nw y a los tribunales inferiores de la Confederacin, el conocimien-
to y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitucin, por las leyes de la Confederacin y por los
tratados con las naciones extranjeras; de los conflictos entre los
di/e rentes poderes pblicos de una misma provincia; de las causas
t"oncernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extran-
jl'l"o8; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los
recursos de fuerza; de los asuntos en que la Confederacin sea
1arte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias;
entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de
difentes provincias; entre una provincia y sus propios vecinos; y
l'lllre una provincia y un Estado o ciudadano extranjero".
En 1860 el artculo mencionado sufri una importante refor-
ma. Con la finalidad de reforzar el federalismo, reduciendo la
injerencia de las autoridades federales en las cuestiones mera-
uwnte provinciales, se limitaron las atribuciones de la judicatura
li\deral, restndole jurisdiccin en la resolucin de los conflictos
int.raprovinciales y acercando el texto ms a su modelo
7
Del
mismo modo, teniendo en cuenta que nuestro sistema constitu-
cional haba optado por la unidad de la legislacin comn
8
, y
""Blanco c!Nazar", Fallos, 1:70.
7
Siguiendo a Gondra, seala Bianchi que la inclusin original de estos
lt'llll114 <n el texto constitucional se haba debido al despotismo que caracterizaba
11 HII{IIIIOR gobernadores provinciales de entonces, el cual haca indispensable la
iut Prvuud6n en sus jurisdicciones locales del poder federal (Bianchi, Alberto B.,
oh. cit., pig. 37). El informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin seal
fJIII' In dusula de la Constitucin de 1853, al apartarse de su antecedente
110 rt.t'IIIIHH'cano, haba innovado "con tanto desacierto como poca meditacin" y que
In lltJHlllll resultaba "atentatori[a) a la soberana provincial, importa[ndo] una
HllhVI'I"Hi6n completa del orden constitucional de cada localidad" (Ravignani,
l:n1ilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, t. IV, pg. 781). A pesar de ello,
!Juro seiiala que "la actitud de Buenos Aires no es del todo transparente
v lllti.6Jttic:nmcnte federalista. En realidad lo que pas fue que, al no poder Buenos
/\rPH tuner el control poltico e institucional del pas, mud su mentalidad
t'PIII.ntl HI.n por una descentralizadora que le permitiese resguardar sus institu-
I'IIIII'H y el poder que entraaban" (Raro, Ricardo, La Competencia Federal,
f )PpiiiiiiH, 1989, pg. 227).
" J:n este punto, uno de los ms debatidos en el Congreso Constituyente, !u
( :oJtHiituci6n :oe Hepnru de su modelo para mantener la unidad !egiAlntivn propia
dc<l poriodo c:oloniul propugnndu por Allwrdi y ante In dei!conJimnn <mln cHpucidnd
dt loH podoi"I!H pthlicuH provinc:inloH (Aihordi, .Juun Bnut.iHI, y /'untos dr!
l'llrlida J)(lf'a la Ol'){allhrll'in l'olitica dr /u Nrulblica AJ"H'I!fttinrr, 1:1 At.Ptlllo,
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN
293
ante el riesgo de que, en razn de ello, el art. 97 pudiera ser
interpretado como privando a los tribunales provinciales de ju-
ris?iccin sobre la totalidad de las leyes dictadas por el Congreso,
el mforme de la Comisin Examinadora de la Constitucin (in-
tegrada por Bartolom Mitre, Dalmacio Vlez Sarsfield, Jos
Mrmol, Antonio Cruz Obligado y Domingo Faustino Sarmiento)
propuso modificar el art. 64, inc. 11, a fin de aclarar su alcance
de proteger el inters de las provincias frente a cualquier
mtento hegemnico de la N acin, preservando la competencia de
sus tribunales
9
As se realiz, modificndose tambin en sentido
concordante el art. 97 (hoy 116), el cual qued redactado de la
siguiente manera: "Corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Consti-
tucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inc.
12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de
las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y
cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin
martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas
que se entre dos o ms provincias; entre una provincia y
los vecmos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano
extranjero".
Madrid, 1913, pg. 82: "La unidad de legislacin en esos ramos no daa en lo
mnimo las atribuciones de la soberana local, y favorece altamente el desarrollo
de nuestra nacionalidad argentina", criterio reiterado luego en Elementos de
Derecho. Pblico A:r?entino, El Ateneo, Madrid, 1913, pg. 285: "el pas
que tuviese tantos cod1gos CIVIles o penales como provincias no sera un Estado
ni sera un caos"). Frente a la crtica entonces po;
Zavaha, qmen consideraba que otorgar al Congreso la atribucin de sancionar el
Derecho comn destruir el federalismo, Gorostiaga, coincidiendo con
la postura alberdiana, sostuvo que "si se dejaba a cada provincia esta facultad
la legislacin del pas sera un inmenso laberinto de donde resultaran
inconcebibles" (Ravignani, Emilio, oh. cit., t. IV, pg. 528).
.
9
"Siendo los cdigos regidos por la Constitucin, y pudiendo los cdigos
como_le.yes de la Confederacin, podra deducirse de esto que los
tnbunales de provmcia no tienen jurisdiccin civil ni criminal una vez dictados
tales cdi15os por el Congreso. Por atentatorio que esto a la soberana
provincial, Y al buen rgimen de la administracin interior en el orden federativo
tal es la interpretacin lgica del artculo. Por esto la Comisin ha credo debe;
ndici.onar al in c. 1 art. 64 [hoy art. 75, inc. 12], esplicando [sic] que los cdigos
q no 01 Congres.o dictare no las jurisdicciones dadas, y que la aplicacin
dt; lnH leyes contuviesen en los cdigos nacionales corresponder a los
tnhunnloH o que las o las personas cayesen bajo
Hllfl l'l'Hflt'diVIlH .Jili'!AdtcCIOilOH (JlUVIg'llH111
1
l:miho, ob. cit., p!\g. 7R2).
Qued as claramente delimitada la jurisdiccin
10
del Poder
.Judicial de la N acin.
La doctrina desmenuza este artculo y distingue, a los fines
do su estudio, entre jurisdiccin federal: I) por razn de la materia,
y n) por razn de la persona. Algunos autores distinguen
la jurisdiccin federal por razn del lugar, que resultana del
ojercicio por el Congreso del derecho de dictar una legislacin
e'xclusiva para los territorios nacionales, la capital de la Nacin y
loH lugares sujetos a jurisdiccin federal
11
, pero, en realidad, dicha
jurisdiccin no es sino un subtipo de la que corresponde por razn
de la materia, al no estar excluidas estas normas del alcance
amplio que en razn de la materia establece el art. 116.
La doctrina y la jurisprudencia son contestes en sealar que
oHt.n jurisdiccin no slo es de excepcin, sino que la misma
principio improrrogable (o sea, no admite pacto en contrariO)
12
,
eon excepcin de aquella dispuesta por razn de la persona, dado
!JlW, tratndose de un privilegio, el mismo puede ser renunciado
por aquel en cuyo favor se establece, y siempre que no se trate de
1111 supuesto de competencia originaria.
La pregunta que cabe formular es si puede el Congreso crear
otras causas de ''jurisdiccin federal" o suprimir alguna de las
t\llUmcradas. Coincidimos con Zavala en que ello no resulta cons-
titucionalmente posible
13
, dado que I) en primer lugar, como ya
humos expuesto, "las provincias conservan todo el poder no dele-
a la Nacin", de modo tal que no podra el Congreso sustraer
c:omp<1tencias que las provincias se han reservado, mxime cuando
1o En In tradicional distincin entre "jurisdiccin" y "competencia" seguimos
11 llidart Campos, para quien corresponde hablar de "jurisdiccin por
oposiein a las ''jurisdicciones provinciales", donde los conceptos se
dindamcnte con la capacidad de administrar justicia, mientras que utlhza el
tlnllino "competencia" "para deslindar la parte de jurisdiccin en los
dif(qullte:; casos, incumbe a la Corte Suprema y a cada uno de los tnbunales
1\dc.mles inferiores" (Bidart Campos, Germn J., Tratado Elemental de Derecho
( 'orwlitucional Argentino, t. II, Ediar, 1988, pg. 377).
1
1
Constitucin Nacional art. 75, inc. 30. Sobre los alcances de este poder del
( :ongroso, ver Manili, Pablo, Establecimientos de Utilidad Nacional, Ed. Univer-
nidud, Buenos Aires, 2004, passim.
"1 ,u jurisdiccin de los tribunales y juzgados nacionales no es prorrogable

rmhn pursonus o cosas qjenas a ella, aun cuando las partes litigantes convengan
c11 In prorrogacin" ("Cabezudo, Arteagay Ca.", Fallos, 1:175).
"
1
Y:nvnlln, Clodomiro, Derecho Federal, :l" ed., t. I, pg. :325. Bn similar
l:lunokdjiun, M i..uol n..ol, Tratado de Derecho t. IV,
1117. l:n conl.rn, llidnrl. CnmpoH, Uorm1n ,J., oh. cit.., pr..R. :177 y :l78, quwn uclnnto
runhmc HliJHWHLoH, Hi hilln t:on limit.ucionw<.
295
el constituyente ha prohibido al legislador ordinario alterar las
jurisdicciones provinciales, y n) por otra parte, en tanto la juris-
diccin federal es una de las atribuciones conferidas expresa y
claramente a un poder del Estado, mal podra otro poder retacear le
dicha atribucin. A pesar de estos argumentos, para nosotros
contundentes, la Corte Suprema ha admitido que en ciertas cues-
tiones se excluya la competencia federal "en caso de no existir los
propsitos que la informan, por el escaso monto de los juicios, la
relativa importancia civil o penal de los asuntos, o bien, por otros
motivos", siempre que dicha decisin "se apoye en necesidades
reales y fines federales legtimos impuestos por circunstancias de
notoria seriedad"
14
dado que "slo deben reputarse de jurisdiccin
federal exclusiva las causas originariamente sometidas a la Corte
por el art. 101 [hoy 117)".
a) Jurisdiccin del Poder Judicial de la Nacin por
razn de la materia.
La primera parte del ya mencionado art. 116 delimita la
jurisdiccin del Poder Judicial de la Nacin por razn de materia:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de
la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que
versen sobre puntos puntos regidos por la Constitucin, y por las
leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75;
y por los tratados con las naciones extranjeras; ... de las causas de
almirantazgo y jurisdiccin martima ... ". Con la salvedad realiza-
da por el constituyente de 1860, ha quedado claro que slo el Poder
Judicial de la N acin puede entender en aquellas cuestiones en las
cuales se encuentre involucrado el llamado "Derecho federal"
15

Ahora bien, cmo distinguir este "Derecho federal" de las restan-
tes normas que dicta el Congreso?
La tarea no es simple, si bien, tal como lo hemos puesto de
resalto, resulta indispensable. Los autores han sealado las difi-
eultades que se generan en este tema debido al poco preciso texto
de la Constitucin
16
No caben dudas respecto de la Constitucin
14
"Mcwtuel Ros", Fallos, 99:383 (si bien referido a la "prrroga" a favor de
loH l.ribunales de la Capital Federal, al respecto hoy no caben dudas acerca de su
1ud.uralmw federal); "C. Bertolinoy Ca.", Fallos, 119:161; "Lagos", Fallos, 126:301;
"lltmzzas", Pallas, 134:82; "Maritorena", Fallos, 137:269; "Caviglia", Fallos,
1 r,:.l::!14; "Oherti", Fallos, 248:781.
"Ilanws, 'Ral Alberto c/Batalla, Eduardo!.", Fallos, 278:62.

111
'l'nl dificultad ya haba sido puesta de resalto en el ya recordado informe
dt In ComiHin HoviHoru do 18GO (vor nota 9). Vor tambin Segovia, .Juan
:liHI DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
N ncional ni de los tratados con las naciones extranjeras, cuyo
t'ill'lider federal es innegable
17
Sin embargo, no sucede lo mismo
l'OII las normas emanadas del Congreso Nacional. Nuestra Corte
N 11 pnHna ha sostenido que "el carcter federal, local o comn de las
rlis)()siciones legales emanadas del Congreso depende de cul haya
sirio la potestad que ese rgano ejerci al sancionarlas"
18
pero,
como resulta obvio, esta definicin no soluciona el problema, que-
d,ndose en una mera tautologa, ya que no es la voluntad del
( sino la naturaleza de la norma, la que le otorga uno u
otro carcter.
Conforme a reiterada jurisprudencia, la regla es que la nor-
lllll dictada por el Congreso sea federal, siendo el derecho comn
In excepcin
19
Ello ha llevado a la doctrina, en su gran mayora,
u cldinir las "leyes federales" por exclusin. As, seran "leyes
f(Hinrnles" aquellas que, resultando su dictado atribucin del Con-
groHo conforme a ia Constitucin, no puedan calificarse como
"doroeho comn" ni como "derecho local"
20
Esta alternativa, sin
Pmbnrgo, requiere que previamente pueda definirse con precisin
d concepto de "ley o derecho comn", tarea nada sencilla.
l'tl'llUIHio, "Lus facultades legislativas respecto de cdigos, leyes generales y leyes
en la obra colectiva Atribuciones del Congreso Argentino, Depalma,
1 DHii, pl't.. 190. Las dificultades sealadas han determinado que gran parte de los
uut.oroH, Hin perjuicio de procurar delimitar los mbitos de los diferentes tipos
hayan optado por enumeraciones casuistas siguiendo lajurispruden-
du tlt lu (:orlo Suprema. En tal sentido, remitimos a la comprensiva lista expuesta
por lmm:, l]stcban, y Rey, Ricardo, en la recordada obra El Recurso Extraordinario,
:1" td., i\holndo-Perrot, 2000, pgs. 88 y ss.
11
Hin embargo, la jurisprudencia tradicional de la Corte haba establecido
quo uquolluH cuestiones entre particulares donde la materia del tratado constituye
cltrl'l'lm conHn no suscitan la jurisdiccin federal ("Quebrachales Fusionados",
lliO:H4; "Masuco", Fallos, 266:151, entre otros). Esta jurisprudencia fue
liu11,o dtdwln de lado por nuestro superior tribunal en la causa "Mndez Valles",
/l'a/lo11, :IIH::.!G:39, al sostener que "la naturaleza federal del tratado alcanza
tmubi(m u su contenido. Es irrelevante que la materia del tratado sea de las
l'lllifkudnH como de derecho comn, aun cuando se incorporen las normas del
l.l'lll.ndo u una ley nacional comn. Nada de ello puede enervar la sustancia federal
1(111' poiW<'Il nn virtud de su fuente internacional".
111
"1\lnr.ri", Fallos, 245:455.
111
"Nrtzfl.rio Casas", Fallos, 41:260; "Gonzlez Segura", Fallos, 96:3(16; "S.A.
( ,.,,/n", Fallos, Hl:3:llfi, entre otroH.
111
J:lwlt'kdjitut, Mi.twl ngel, ob. eit.; Bidogain, CarloH Mnrn, oh. cit. SugR,
crtl.rnr on mayonH (H'ociHiorteH, HORl.ilJw quo lnH normn:; d enn'tdor fedeml
rcficqcoll "nln oHI.ntdllnl tlo lort l'f.{llllOH dc,JI{ohionw y tmuhin do ciLrLHH uuttoriuH
dottdl' Jll'I'Vnlucu p( illl.tii'(H fntltrnl" (Hu.:O(H, N(HI.or !'., R/rmrn/o11 rle /)nrho
L'rllllllilllcicmul, :" ttl., i\tll.l'l'll, I!J!l!J, p1'11{. IIH).
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN 297
Sin duda, los cdigos mencionados en forma expresa en el
primer prrafo del art. 75, inc. 12, integran el "derecho comn"
21
;
pero qu otras normas lo conforman? La Corte Suprema, en la
causa "Rossi y Roca", ha expresado: "todas las leyes que estatuyen
sobre las relaciones privadas de los habitantes de la Repblica,
siendo del dominio de la legislacin civil o comercial, estn com-
prendidas entre las facultades de dictar los cdigos fundamentales
que la Constitucin atribuye exclusivamente al Congreso"
22
De
ello puede seguirse que la legislacin complementaria a los cdi-
gos, aun cuando no integre los mismos, queda comprendida dentro
del concepto de "derecho comn", afirmacin que ha sido puesta de
resalto por nuestro mximo tribunal, al decir: "conforme a reitera-
da jurisprudencia, las leyes comunes de la Nacin son aquellas que
sanciona el Congreso con arreglo a las previsiones del art. 67, inc.
11 [hoy art. 75, inc. 12] de la Constitucin Nacional. Entre ellas
figuran, pues, los cdigos all mencionados -que legislan de manera
general y estable con relacin a todo el territorio de la Repblica-
y las leyes que se declaran incorporadas a esos cdigos, as como
las que, no mediando tal declaracin, los integran, modifican o
amplan"
23
Aclarar este ltimo tema ha sido, precisamente, el
objetivo del reformador de 1994, al incluir en el texto del art. 75,
inc. 12, la posibilidad de que los cdigos sean dictados "en cuerpos
unificados o separados".
Debemos destacar que el concepto de "norma complementa-
ria" a los cdigos, que define el carcter de la norma de derecho
comn, es un concepto objetivo, no siendo suficiente para su
existencia la mera voluntad del legislador. Por ello, no compar-
timos la posicin de Ekmekdjian, para quien tanto el Cdigo
Aeronutico (ley 17.285) como la Ley de Navegacin (ley 20.094)
seran normas de derecho comn, por considerarlas complemen-
tarias del Cdigo de Comercio, y sin perjuicio de que dichas
cuestiones estn sujetas a jurisdiccin federal
24
Precisamente,
21
Tales cdigos son: el Cdigo Civil, el de Comercio, el Penal, el de Minera
(todos estos incorporados en la redaccin original de 1853) y el de Trabajo y
Seguridad Social (incorporado en la reforma de 1957). La reforma de 1949 haba
incluido los cdigos Aeronutico, Sanitario y de Derecho Social, pero esta modi-
ficacin desapareci al abrogarse dicho texto constitucional.
n Fallos, 147:29. dem, ".Juan F. Shary", Fallos, 103:373; "Etcheverry el
l'rouincia rle Mendoza", Fallos, 133:161, entre otros.
"Oiwrt.i", Fallos, 248:781; "Riveros de Pacheco", Fallos, 294:430.

Miguel ngel, oh. cit., t. IV, pg. 492. En forma conteste con
lllllfd.ru JH1Hic:i6n HO ha expresado Bidart Campos, Germn J., Tratado ... cit., t. Il,
prg. 101.
!WR DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
td hocho de que dichas cuestiones se encuentren incluidas dentro
dP la jurisdiccin federal ratione materiae, tal como surge del art.
1 W de la Constitucin Nacional, demuestra el carcter federal
do dichas normas
25
Una interpretacin ms amplia del concepto
do eomplementariedad llevara a sostener que la totalidad de la
lngislacin, salvo en lo que se refiere a relaciones exteriores,
r-ovnstira el carcter de derecho comn, invirtindose as el
principio ya comentado en virtud del cual la regla es el carcter
de la norma, siendo el derecho comn la excepcin.
Como ya hemos dicho, nuestro Congreso, adems de las nor-
mnR comunes y federales, dicta tambin las llamadas "leyes loca-
loH", con fundamento en el art. 75, incs. 15 y 30 (anteriormente art.
()7, incs. 14 y 27), de la Constitucin
26
El origen de esta facultad
HO encuentra en la Seccin 8, prrafo 17, de la Constitucin de los
I;Htndos Unidos, y encuentra su justificacin principal en que las
provincias no tienen potestades legislativas sobre territorios fede-
m(m.

Dentro de este tipo de normas, cabe efectuar una triple dis-
tincin entre las normas dictadas por el Congreso: I) para regir en
loH territorios nacionales (art. 75, inc. 15); u) aquellas con vigencia
on ol territorio de la Capital Federal y, por ltimo, m) las destina-
daR n regir en los lugares adquiridos por compra de la Nacin o
eoHin a sta por las provincias.
I) En el primero de los supuestos, al igual que en el segundo
hnHta la reforma de 1994, la atribucin nacional es exclusiva, en
Lnnto que ni dichos territorios nacionales, ni la capital de la
N ncin, integran provincia alguna, por lo que no se verifica super-
"' "Claridad", Fallos, 183:49; "Prez de Neglia", Fallos, 294:236.
Constitucin Nacional, art. 75: "Corresponde al Congreso: ... 15 .... deter-
ruinur por una legislacin especial la organizacin, administracin y gobierno que
dPhl'n temor los territorios nacionales, que queden fuera de los lmites que se
mtignun u las provincias ... 30. Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de
lu l"llpit.ul do la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de
lor firwH eHpecficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de
In Htpthlicn ... ". Ver "Saborido", Fallos, 124:61.
Oonzlez, Joaqun V.,Manual de la Constitucin Argentina, ngel Estrada
v ( :111., 1 H!J7, pg. 493, justifica la norma: "las provincias no pueden intervenir en
Inri rll"l.oH Pjm:utados en tales lugares cedidos por ellas, o comprados por la Nacin,
v Nllfl ltuhitunt.es dejan de ser vecinos de la provincia y de ejercer derechos civiles
o poi ticoH h11io las leyes de las provincias ce dentes o vendedoras". Lajurispruden-
l'iu primtro, .v In reforma do HJfJ4 luego, han moderado este punto, y hoy las
Jli'OVittduH eonHervun ciorbtA fiteulittdcH Hobro los ionitorios que, dentro de lnH
proviudnH, Ho onetwllil'lln Httjol.oH n juriHdiecin fodoml (vor infra on oAto miHnHI
Jllllll.oJ.
posicin de jurisdicciones. En el ltimo caso, y en lo que se refiere
a la ciudad de Buenos Aires luego de la reforma de 1994, la
situacin es diferente, ya que el territorio adquirido o utilizado
para fines federales contina siendo territorio provincial (o, como
sucede con la ciudad de Buenos Aires, tiene un status jurdico
poltico especial).
Respecto de los territorios nacionales, y ms all de que tras
la provincializacin del Territorio Nacional de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sur en 1984 no queden en nuestro
pas territorios nacionales, no caben dudas de que el Congreso
acta siempre con carcter de legislatura local, sin perjuicio de
que pueda delegar parte de sus atribuciones en rganos locales
28

En razn de ello, sus atribuciones al respecto no son sino aquellas
que, en las provincias, quedan reservadas a los poderes legislati-
vos locales. La aplicacin de estas normas corresponde a la justicia
federal en razn de la inexistencia de otro poder en el territorio,
y en virtud de no hallarse excluidas de dicha jurisdiccin por el
art. 116 de la Constitucin.
n) Ms compleja es la situacin de la ciudad de Buenos
Aires. Desde su federalizacin en 1880 y hasta la reforma de 1994
su situacin era similar a la de los territorios nacionales, y si bien
parte de las atribuciones del Congreso sobre la misma -en par-
ticular, aquellas correspondientes al rgimen municipal- haban
sido delegadas al Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos
Aires
29
, el Congreso conservaba intacta su facultad legislativa en
atencin al claro texto constitucional que le otorgaba la potestad
para "ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital
de la Nacin".
Sin embargo, la reforma de 1994 dispuso que la Ciudad de
Buenos Aires -que reviste el carcter particular de capital de la
N acin
30
- "tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facul-
tades propias de legislacin y jurisdiccin ... "
31
A su vez, las dis-
28
Como de hecho suceda en el Territorio de Tierra del Fuego a favor de la
legislatura territorial (dec. 2191/57, ADLA, XVII-A, pg. 310).
29
Ley Orgnica Municipal 19.987 (ADLA, XXXII-D, pg. 5222).
:lO Constitucin Nacional, art. 3; ley 1029 (ADLA, 1852-1880, pg. 1188). Es
peculiar qua se insista en sostener que los habitantes de la ciudad de Buenos Aires
viven en la "Capital Federal". El concepto "Capital Federal" es una condicin, y
no un lugar, siendo este error fomentado inclusive por las autoridades (aun las
dol Gobiorno de la Ciudad de Buenos Aires) que en sus mltiples documentos
incluyen el concepto de "Capital Federal" para distinguir a la Ciudad de Buenos
A iros de la provlnc:ia homnima. Los "porteos" habitan en la Ciudad de Buenos
Ait'OH .v no en In "Capital Federal".
:
11
COJmtit.ucin Nucionul, urt. 129.
:lOO DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
posiciones transitorias sptima y decimoquinta, incorporadas por
d constituyente reformador, establecieron que "el Congreso ejer-
cer en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la
Nacin, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al
arl. 129 (corresponde al art. 75, inc. 30)" y "hasta tanto se consti-
tuyan los poderes que surjan del nuevo rgimen de autonoma de
la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercer una legislacin
en su territorio, en los mismos trminos que hasta la
sancin de la presente ... ", respectivamente. Sin embargo, y a pesar
de que deba haberlo hecho, el constituyente de 1994 no modific
la redaccin del art. 75, inc. 30. Cmo, pues, armonizar dichas
dusulas?
Ms all de las discusiones que han existido sobre este punto,
tHltendemos la solucin no resulta compleja. Como expresra-
nlos un un trabajo anterior
32
, resulta necesario compatibilizar la
nttLonoma conferida por la Constitucin Nacional a la Ciudad de
Buenos Aires con el hecho de que ella contina siendo "capital de
In Nacin" en los trminos del art. 3 de la Constitucin que dispone
In "J(xleralizacin" del territorio que se declare capital.
Una interpretacin armnica de las normas constitucionales
nos lleva a coincidir con Bidart Campos cuando sostiene que " ... por
nus que la ciudad de Buenos Aires fuera territorio federal en
ctwnto capital, parece que la jurisdiccin federal estara limitada
11 los intereses del Estado federal... La ciudad de Buenos Aires
rt.dcuiere un status autonmico como mbito geogrfico no
fitlaalizado pero sometido a jurisdiccin federal parcial en todo
ctwnlo su condicin capitalina lo haga necesario para garanta de
los intereses federales"
33
sta es la nica interpretacin compati-
bll! eon el grado de autonoma conferido a la ciudad.
Ln autonoma conferida por la Constitucin Nacional a la
ciudad de Buenos Aires es una autonoma derivada. De all que
Hllll In N acin quien conserva los poderes residuales
34
Y en qu
conHiHtcn esos poderes residuales? Precisamente en la capacidad
do la Nacin de imponer a la ciudad, ms all de la voluntad de
(Hd.n, aquellas normas razonables tendientes a asegurar los inte-
J'(!Hm; del Estado nacional en funcin de mantenerse la ciudad
"> Vtolo, Alfredo M., "El Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos
AirnH", Lrt Ley, 2000-B, pg. 1213.
'
1
" BidnrL Campos, Germn .J., ob. cit., t. 11, pg. 539.
'
1
'
1
1 ,n Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires ha pretendido -en nuestro
l'l'il.l'l'io, 1!11 f(mnn inconst.it.ucionnl- atribuirse olmngo de provincia al disponer
c>ll KU urt. 1: "La Ciudncl ojon:o todo ol poder no conferido por la Constitucin
Nllciollul ul gohionw l(;dol'lll".
como capital federal y residencia de las autoridades nacionales.
Y tal es el sentido que debe otorgrsele al art. 75, inc. 30, en
cuanto mantiene al Congreso Nacional como legislatura exclusi-
va en el territorio de la capital de la N acin. La legislacin "local"
dictada por el Congreso para la ciudad de Buenos Aires es,
entonces, exclusivamente aquella que guarda relacin directa
con los intereses de la Nacin en el territorio de la ciudad
35

Ntese que la Constitucin en este artculo ha utilizado las
palabras "capital de la N acin" y no "ciudad de Buenos Aires"
para reflejar el alcance de las atribuciones del Congreso como
legislatura exclusiva en este tema. El Congreso mantiene el
carcter de legislatura exclusiva en la capital de la Nacin, en
todo lo que ataa a los fines propios del Estado nacional en dicho
territorio, excluyendo la potestad de las autoridades de la ciudad
a este respecto, y aun cuando aqulla pudiera interferir con otras
facultades locales. De lo contrario, las clusulas transitorias sp-
tima y decimoquinta antes transcriptas careceran de sentido
36

La aplicacin de dichas normas, obviamente, corresponde al Poder
Judicial de la Nacin.
m) Queda, por ltimo, analizar el carcter de la legislacin
que dicta el Congreso para regir en los lugares sujetos a jurisdic-
cin federal. Cul es el alcance de la facultad del Congreso a este
respecto? Cmo se resuelve la superposicin de jurisdiccions
entre la N acin y las provincias? Hasta la reforma de 1994, la
cuestin fue uno de los temas ms conflictivos en materia de
federalismo. Apoyados en la redaccin del entonces art. 67, in c. 27,
de la Constitucin, por el cual la facultad del Congreso consista
en "ejercer una legislacin exclusiva ... sobre los dems lugares
adquiridos por compra o cesin en cualquiera de las provincias
para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros estableci-
mientos de utilidad nacional", la doctrina entenda que dichos
territorios quedaban de hecho federalizados y excluidos de toda
jurisdiccin provincial
37

35
En sentido similar se ha expresado el diputado Argello (Argello, Jorge,
"Autonoma de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1995-A, pg. 805).
Ekmekdjian, Miguel ngel, ob. cit., t. V, Depalma, 1999, pg. 791.
En igual sentido, Loiano, Adelina, "Nuevo rgimen constitucional de la ciudad de
Buenos Aires", en la obra colectiva Comentarios a la reforma constitucional,
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, 1995, pg. 96; Vanossi, Jorge R.,
Ugimi!n Poltico de la ciudad de Buenos Aires. La autonoma municipal y sus
limitaciones. Coftirovcrsias, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas,
BmnoH Aires, 1995, pg. 15; Bidegain, Carlos Mara, ob. cit., t. IV, pg. 134.
:
17
<Jouzlez, ,Joaqun V., ob. cit., png. tHJ3.
:1112 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Sin embargo, frente a la pretensin provincial de ejercer funcio-
de polica y tributarias sobre dichos territorios que, en su criterio,
continuaban siendo provinciales, se plantearon numerosos conflictos
motivaron que la jurisprudencia de la Corte Suprema fuera
pmeisando los alcances de las facultades nacionales y provinciales en
uHLe tema. As, sostuvo en reiterada jurisprudencia que "la legisla-
l'irn exclusivamente propia del Congreso federal en los lugares adqui-
rido,<; en las provincias para establecimientos de utilidad nacional, es
la concerniente a la realizacin de la finalidad del establecimiento de
rtte se trata, y las facultades legislativas y administrativas de la
provincia en que la obra de utilidad nacional se establece con la
adquisicin del lugar indispensable no quedan excluidas de este
t./ timo, sino en tanto y en cuanto su ejercicio interfiera con la reali-
zacin de la obra nacional y la obste directa o indirectamente"
38
, con
bnHc en que la utilidad nacional del establecimiento no puede "resentir
los fimdamentos constitucionales de las autonomas provinciales [lo
que sucedera] si la adquisicin del dominio transmitiese al adqui-
nnte, cuando es la Nacin, la potestad poltica"
39

Finalmente, la cuestin fue zanjada por la reforma de 1994,
nl modificarse el ya mencionado inc. 27 del art. 67 (hoy inc. 30 del
nrt. 75), disponiendo, en forma conteste con la doctrina jurispru-
doneial, que el Congreso slo tendr la facultad para "dictar la
necesaria para el cumplimiento de los fines especficos
di' los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
lltpt.blica", y dejando aclarado que "las autoridades provinciales
.V mnnicipales conservarn los poderes de polica e imposicin
.'lohre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumpli-
11/ienl.o de aquellos fines"
40

Es preciso, por ltimo, sealar que el carcter federal, comn
o loen!, no es necesario que se predique de la totalidad de una ley,
HIrulo posible que una misma norma sancionada por el Congreso
<'ontenga al mismo tiempo clusulas de Derecho federal, comn o
locnl, segn su propia naturaleza
41

''" ''Marconneti, Boglione y Ca.", Fallos, 154:312; "Frigorfico Armour",
/l'lfon, llG:104; "Cardillo e/ S.A. Marconetti Ltda.", Fallos, 240:311.
'
11
' "Cardillo" cit.
JU Ver Manili, Pablo, ob. cit., pg. 82.
11
El carcter a la vez federal y local de una norma fue reconocido entre otros
''" los cnsos "Sahores de Frederking", Fallos, 185:288; "S.A. Fbrica Argentina de
l'il{llltnlos", Fallos, 270:246; "S.A. El Condado", Fallos, 302:1:324. Por su parte,
In (:orto ha reconocido normnA que contienen disposiciones comunes y
"'' loH enHos "/J{az el Dahoue", 17H:l70; "Claridad", Fallos, 18:3:-19; "S.A.
/l'rrhrica AI'Rtmtina i'iumtnl!m", /t'rrllon, 270:2-1G; di' Navt'f.(acin y
AHiilltroN /Jmmio 1 ", /t'allcm, 1 !1!1, 1111Lro ol.roH.
Distinguidas, entonces, las normas de Derecho federal, co-
mn y local, cabe concluir que conforme al art. 116, resultan de
jurisdiccin federal todas las causas que recaigan sobre cuestiones
o materia federal, incluyendo aqu las normas "locales" dictadas
por el Congreso con el alcance antes reseado.
La jurisprudencia ha dejado claro, sin embargo, que para que
se pueda invocar la jurisdiccin federal por razn de la materia es
necesario que la norma federal constituya el objeto principal de la
controversia. De lo contrario, como, por ejemplo, si se discute la
validez o invalidez constitucional de una norma de Derecho comn
o local, la causa queda radicada en la jurisdiccin provincial, sin
perjuicio de que ella pueda llegar a la instancia de la Corte
Suprema de Justicia por la va del recurso extraordinario
42

En cuanto a las causas de "almirantazgo y jurisdiccin ma-
rtima", su inclusin se debe, tal como sostiene Gondra, a la ne-
cesidad de "poner bajo control nacional al trfico de cualquier
clase y objeto que se realice en aguas que se hallan abiertas a todas
las jurisdicciones"
43

En todas estas causas, pues, interviene la justicia federal, sin
tener en cuenta las caractersticas particulares de las personas
alcanzadas por la controversia
44

b) Jurisdiccin del Poder JUdicial de la Nacin por
razn de las personas.
As como la primera parte del art. 116 define la jurisdiccin
federal por razn de la materia, la segunda parte le atribuye
42
"Banco de Londres", Fallos, 10:134; "Samuel Palacios y Ca.", Fallos, 28:78;
"Carlos Tejedor", Fallos, 43:117; "Santiago del Estero c!Mercator", Fallos, 255:256;
"La Rioja el Banco de la Nacin Argentina", Fallos, 258:116; "Universidad Catlica
de La Plata", Fallos, 306:1363. La nica excepcin a este principio vendra dada en
aquellos supuestos donde se demanda a una provincia acerca de la invalidez de algn
acto provincial con fundamento "directo e inmediato" en la Constitucin Nacional
("Camps",Fallos, 176:315; "Castro e 1 Provincia de Salta", Fallos, 311:2154. Ver infra).
43
Citado por Bidart Campos, Germn J., ob. cit., t. II, pg. 391.
44
Ya en la causa "Mendoza y Hno. e 1 Provincia de San Luis", Fallos, 1:485,
la Corte haba sostenido que cuando corresponde el fuero federal por razn de la
materia, los federales son competentes cualquiera sea la calidad de la
persona de los litigantes. Adicionalmente, recordemos aqu que el Poder Judicial
de la Nacin slo interviene si existe "causa", no pudiendo pronunciarse en
cuestiones abstractas ni formular declaraciones generales, siguiendo el precedente
do lu Hpremu Corte de los Estados Unidos en la famosa Jefferson's question del
m1o (vr, entre muehos otros, Fallos, 1:27, 2:253). As lo establece asimismo
In loy 27, quo on su nrt. 2 dispone que !ajusticia nacional " ... slo ejerce jurisdiccin
('11 Jo. <:UHOH eonteJu:ioBOH on los que os rcqumidn n inst.nnein de parte".
PROCESAL CONSTITUCIONAL
juriHdiccin por razn de las personas involucradas en la contro-
versia, cualquiera sea la materia involucrada: "Corresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el cono-
cirniento y decisin ... de las causas concernientes a embajadores,
ministros pblicos y cnsules extranjeros; ... de los asuntos en que
la Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms
provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
uecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus veci-
nos, contra un Estado o ciudadano extranjero".
Las razones de esta atribucin son sealadas por la doctrina:
por un lado, se pretende evitar presuntos favoritismos en la reso-
lucin de los casos (tal como podra ocurrir si una provincia o sus
vecinos fueran llevados a litigar a otra jurisdiccin provincial); por
otra parte, se busca que el Estado Nacional no sea llevado a litigar
unte la jurisdiccin provincial, dado su carcter de rgano sobera-
no; por ltimo, la jurisdiccin federal respecto de las causas que
involucran a Estados extranjeros, sus representantes o sus nacio-
nnles, encuentra su sentido en que es el gobierno federal el encar-
gado del manejo de las relaciones exteriores, por lo que resulta
16gico que aquellas cuestiones que puedan afectarlas se sometan
a la jurisdiccin de sus tribunales
45

El art. 117 de la Constitucin atribuye algunas de estas
causas a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Supre-
ma, lo que ser motivo de anlisis en el punto siguiente. Estudia-
aqu, someramente, las restantes causas.
Hemos ya mencionado que las partes beneficiadas con este
privilegio pueden prorrogar la jurisdiccin a favor de las justicias
provinciales, con excepcin de aquellas causas cuyo juzgamiento
corresponde exclusivamente a la Corte
46
As lo expresa con claridad
d art. 12 de la ley 48: "La jurisdiccin de los tribunales nacionales
1'1/. todas las causas especificadas en los arts. 1, 2 y 3, ser privativa,
l'xcluyendo a los juzgados de provincia, con las excepciones siguien-
!l's: ... 4) Siempre que en pleito civil un extranjero demande a una
m111ncia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia
dtmande al vecino de otra ante un juez o tribunal de provincia, o
1'/IO ndo siendo demandados el extranjero o el vecino de otra provincia,
Ver, entre otros: Haro, Ricardo, ob. cit.; Bidart Campos, Germn J., ob. cit.,
L JI, pi'igH . ."J!)l y :;s.; Ekmckcljian, Miguel A, oh. cit., t. IV, p:g. 437; Bidegain,
CnrloH M., ob. cit., t. IV, pg.
'
111
Sin mnburgo, y como vnwmo1:1 posteriormente, In Corto Suprema do
.1111-ll.ieiu ha ndmitido en innunJomhloM In prrroga do compdonein, aun tn
loH cnMOH do eontpot.I'IJCll ori.:iuurin d( lu C01to.
contesten a la demanda sin oponer la excepcin de declinatoria, se
entender que dicha jurisdiccin ha sido prorrogada, la causa se
sustanciar y decidir por los tribunales provinciales; y no podr ser
trada a la jurisdiccin nacional por recurso alguno, salvo en los casos
especificados en el art. 14". Asimismo se ha admitido que las partes
aforadas puedan pactar voluntariamente la jurisdiccin provincial. A
contrario sensu, la jurisprudencia ha establecido que "a nadie le est
permitido declinar los jueces de su propio fuero"
47

Del mismo modo, para que proceda la jurisdiccin federal se
requiere que el titular originario de la pretensin sea la persona
aforada. En este sentido, el art. 8 de la ley 48 establece: "en las
causas entre una provincia y vecinos de otra, o entre una provincia
y un sbdito extranjero, o entre vecinos de diversas provincias,
para surtir el fuero federal, es preciso que el derecho que se disputa
pertenezca originariamente, y no por cesin o mandato, a ciudada-
nos extranjeros o vecinos de otras provincias respectivamente".
Como seala Haro, la norma pretende que, dado el carcter res-
trictivo de la jurisdiccin federal, el mismo no sea burlado medan-
te la creacin de falsas condiciones que prorroguen fraudulenta-
mente la competencia federal
48

Por ltimo, en aquellos casos donde exista pluralidad de
litigantes, se exige que todos los que litigan por un mismo derecho
se encuentren aforados
49

1) Las causas en las que la Nacin es parte.
Como ya lo hemos expuesto, la razn de ser de que la resolu-
cin de estas causas sea atribuida a la jurisdiccin federal se debe
a que, siendo la N acin una entidad soberana, no resulta lgico que
ella se vea obligada a litigar ante los tribunales provinciales
50
. La
47
"De Ela", Fallos, 134:370. En similar sentido ya se haba pronunciado la
Corte en las causas "Seelstrom", Fallos, 55:135, y "Castagnone e 1 Pez", Fallos,
90:55, entre otras.
4
8 "Bronwells y Ca.", Fallos, 23:726.
49
Ley 48, art. 10: "En las sociedades colectivas, y en general en todos los casos
en que dos o ms personas asignables pretendan ejercer una accin solidaria, o
sean demandadas por una obligacin solidaria, para que caigan bajo la jurisdiccin
nacional. se atender a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la
sociedad o comunidad, de tal modo que ser preciso que cada uno de ellos
individualmente tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los
tribunales nacionales ... ".
r.o "El gobierno central deja de existir cuando pierde el poder de protegerse a s
miHmo en el jercicio de sus facultades constitucionales". "Novillo Corvaln", Fallos,
l!l7: 1 G 1; "l'atitucci", Fallos, 210:()48; "Coln Quiroga", Fallos, 214:349; "La Marthita
8.1\. ", 277:'1lG; "lNabfll Pernfa", Fallos, 286:153, ontre muchos otros.
:wn
Dmmcuo PRocEsAL CoNSTITUCIONAL
constitucional se aplica
eh eh . ll acwn ac .ua como actora o deman-

sus reparticiones (minis-

. d d ' au arqmcos, empresas del Estad
Hocw a es con participacin estatal etc 51 L , . . , o,
nHte punto est dada 11 ' . . . a umca excepcwn a
Nacional la portque as reparticiones del
rnsuoltas por el Y deben ser
2) Cuestiones de distinta vecindad.

ed, alejar todo riesgo de favoritismo
, ' eciswn, y a pesar de 1 . d d .
oi>Horvar los integrantes de los m jen .que deben
cuanto:: la competencia federal por En
no es smo, como seala Ekmekd'ian . '
nlberdiana de fomento a la inm J . , ' un refleJo de la pohtiCa
ul extranjero que sus que preltenda garantizar
garantas ue las , sena:z: tas con mayores
j
1
q que pod1a ofrecer la justicia provincial 54 p
,a os razones una e t , t . or
!'u oro federal' dado ey re 7:X:tranJeros no brinda acceso al
ol.ros son igzlalmente dz unos y
donde se radica el pleito" 5
5
or en polttlCo de la localidad
nJ "1' d
mero e Rojo Snchez" Fallos 2527 . " ,
Mtfldo.m", Fallos, 265:298. A artir de l' .. 'LVflfa y Energza e 1 Provincia de
lu dtkudn de 1990 se prod p . t a pnvazacwn de empresas estatales en
' UJO un m eresante debat d
''"' t'IIIJH'OHHS privatizadas con b e JUnspru enc1al acerca de si
lunntnl.o en aquellos casos en al fuero federal, particu-
1 llll'l.t:i puei6n en el capital social ( a algn tipo de
.'11 f);:,'J'l, rechazando el fuero S J;mp o, artma, Julw c!YPF',Fallos,
Hlvll, "Acl.unlidad en la juris d . o re este tema, ver Palacio de Caeiro,
Nut:in. Competencia de ,Suprema de Justicia de la
Vor Bidart Campos enbcla.te terlall 'J._a Ley, 1998-C, pg. 1364.
':' "A , , ., o . Cl . . . pag 392
uegno , Fallos 14425 "El ob 'et d ' '
II!JIIrd loK lcnsos] en que 'tien.e lug. o , e dla JUrisdiccin nacional... en todos
ar por razon e las pers
qun Hn hulln en el caso de edirla un. . . . . onas, es asegurar a los
pun:illl idnd Y evitar coinpli'caci? , Ea JUSticia hbre de toda sospecha de
. . ' wnes con stados ext
1 provtnt:tnH, que pondran en peli
1
. . ' y querel as entre
"1/rollrut/l" Fallos 2'3726 "w; grt o y .el orden publico". En similar sentido
, . ' '' , es ern
1
ectnc y Cfa " p ll
16
r:. " , '
( 11/IU/.tlll/./.nrius" 19or:.]7 "! ;, ,,; zt' ' , (! os, o:14; Centro de
hl 1'1 : , .ugo , ra .os, .'307:182a
, Miguel A oh eit t V 44'1 .
M "Oonzlez Alrmrez ('( ,. ,; ., " , ',.P' g... ' .
".!.//. l'au/ l'ott.'' Fallou .{.17' "A' } Adolfo 8clwlin", I''all<w, 1: 171
' ' ' 11 onw tOIIIIt.J'", /l'allou, 1 :Jii:2/3H. '
Tanto la legislacin como la jurisprudencia han matizado los
requisitos para que proceda el fuero federal por razn de distinta
vecindad. As, el art. 2, inc. 2, de la ley 48 exige que la cuestin
en debate constituya una "causa civil". Dichas causas fueron iden-
tificadas por la jurisprudencia como "aquellas nacidas de estipu-
laciones o contratos o, en general, las regidas por el derecho co-
mn" 56, quedando claramente excluidas aquellas cuestiones regi-
das por el derecho local (leyes, decretos o actos administrativos de
una provincia), aunque se haya puesto en cuestin dicha norma
como repugnante a la Constitucin Nacional 5
7
, al igual que las
causas de contenido criminal. La razn para tal exclusin fue
expuesta por la Corte Suprema: "si, so capa de un derecho lesio-
nado o no suficientemente tutelado o garantido, la Corte pudiera
traer a juicio ante sus estrados a todos los actos administrativos,
legislativos o judiciales de las provincias, sera el rgimen unitario
el imperante y no el federal que menciona el art. 1 de la Ley
Fundamental" 5
8

No obstante reconocer que la ley 48 cont en su redaccin con
varios de los convencionales constituyentes, coincidimos (al menos
56
"Antonio Santamara", Fallos, 95:369; "Ca. talo Argentina de Electrici-
dad", Fallos, 253:263; "Santiago del Estero c/Mercator", Fallos, 255:256.
57
"Banco de Londres", Fallos, 10:134. Este principio reconoce, sin embargo,
algunas excepciones: "Cuando dentro de una causa en la que una provincia es parte
se impugna una norma provincial de alcances generales con base en que violara
la Constitucin Nacional y, adems, en dicha alegacin se funda directa y
exclusivamente la demanda entablada, lo medular de la disputa remite necesa-
riamente a desentraar el sentido y los alcances de uno o ms preceptos de la ley
fundamental, cuya adecuada hermenutica resultar esencial para la justa
solucin de la controversia" ("Castro el Provincia de Salta", Fallos, 311:2154;
"Cadopi", Fallos, 317:581; "Palpoli e 1 Provincia de Buenos Aires", Fallos, 318:2503;
"Cappa", Fallos, 319:241; "[rizar", Fallos, 319:1934). La doctrina judicial sobre el
punto fue sintetizada por la Corte en la causa "Camps" (Fallos, 176:315) y
reiterada en muchos fallos posteriores: "contra las leyes y decretos provinciales
que se califican de ilegtimos, caben tres procedimientos y jurisdicciones segn la
calidad del vicio imputado: a) si son violatorios de la Constitucin Nacional,
tratados con las naciones extranjeras, o leyes federales, debe irse directamente
a la justicia nacional; b) si se arguye que una ley es contraria a la Constitucin
provincial o un decreto es contrario a la ley del mismo orden, debe ocurrirse a la
justicia pr;ovincial; y e) si se sostiene que la ley, el decreto, etc., son violatorios de
las instituciones provinciales y nacionales debe irse primeramente ante los
estrados de la justicia provincial, y en su caso, llegar a esta Corte por el recurso
extraordinario del art. 14 de la ley 48. En esas condiciones se guardan los legtimos
fueros de las entidades que integran el gobierno federal, dentro de su normal
jemrqua; puos carece de objeto llevar a la justicia nacional una ley o un decreto
quo, on sus efectos, pudieron sor rectificados por la magistratura local".
nH "DominRo An)./1'/lini S.A.", Pallo,q, :H!J;]:92.
308
tal como se ver infra) con Bidart Campos en su
a esta limitacin
59
: por una parte, la Constitu-
eum no ha limitado ratione materiae la jurisdiccin federal ratione
wrsonae, sino que trata ambos conceptos como supuestos distin-
por_ Jo que no cabe hacer distinciones. Por otra parte, la
nftrmacwn de nuestro superior tribunal al brindar la justificacin
cuanto exagerada: no son "todos" los actos provin-
ctales los que suscitaran la jurisdiccin federal, sino slo aquellos
e,n los que las personas involucradas gozan de dicho privilegio.
< ,on la postura de la Corte, al obligar al extranjero o al vecino de
otra _rrovincia a litigar ante los tribunales provinciales, se logra
desproteger a quienes la norma constitucional pre-
t,,mdw brmdar proteccin.
En lo inherente al concepto de "vecindad" a los fines de
Hllseitar la jurisdiccin federal, ha sido definido por la ley 48 en su
n_rt; 11, conforme al cual "la vecindad de una provincia se adqui-
l'lr:t, pura los efectos del fuero, por la residencia continua de dos
mios, o por tener en ella propiedades races o un establecimiento
de industria o de comercio, o por hallarse establecido de modo que
upnrezca el nimo depermanecer"
60
, principio completado, respec-
to las personas JUr_dicas, por el art. 9: "Las corporaciones
unomnws creadas y hacwndo sus negocios en una provincia sern
rC'putadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de
la P.rouin.cia en que se hallen establecidas, cualquiera que sea la
nac1.onahdad de sus socios actuales". Por su parte, el art. 24 del
.1285/58 considera vecinos (a los fines de la competencia
ongmnna de la Corte) tambin a los extranjeros domiciliados en
PI pas (y por ende en una provincia) desde dos o ms aos antes
dn In iniciacin de la demanda.
:3) Causas en las que un Estado extranjero es parte.
. . L.n .ustificacin para que estas causas se radiquen en la
.Jlll'tHdtceJn federal es que estando en juego las relaciones interna-
materia sta claramente federal, toda cuestin que
lllvoluero a un Estado extranjero debe tramitar ante el Poder
.lttdicinl de la Nacin. Como dijo la Corte, el objeto en estos casos
d1 In jurisdiccin federal es "evitar complicaciones con Estados
"u llidnrt Campos, Germ!'tn .T., ob. cit., t;, H, pg. 431.
11
" l.n Corto Suprema ha e.Htablor.iclo quo, Hin perJuicio do los :;upiHJHloA
pn.'VIMI.oM por In norma, lo ronlmonto dnt.onnin11nt.cJ para lijar In "vot:indnd" oA ll
flllllllll do pomHII wcnr on ol lugnr ("/'u !JI)()", Va/IoN, JI H:::JG; "St'I'Pruulo Campana",
l'uflm,, :, :.!::J:.m; "/ Jomi11:o ( ,'/(i.p,/', :.l!lli:!.!f}f)).
309
extranjeros"
61
: En tal sentido, sostiene Raro, "cualquiera sea _la
ndole de las cuestiones litigiosas que esta vasta gama de relaciO-
nes [internacionales] pueda suscitar, siempre estar por encima
de las particularidades la prioridad federal_ de resguardar slo
el prestigio nacional que pudiese ser detenorado por actuacwr:es
lesivas del mismo o por cualquier suspicacia o sospecha de parcia-
lidad de los jueces provinciales en favor de sus instituciones o
vecinos sino tambin de coadyuvar al logro de los ms altos
propsitos de la paz pblica, evitando y conflictos
internacionales afianzando el crdito pblico y pnvado de las
relaciones de con otros pases, empresas o ciudadanos
extranjeros"
62
.
Atento el carcter soberano de los Estados, la posrbrhdad de
llevar a juicio en nuestro pas a un Estado extranjero contra su
voluntad se encuentra fuertemente restringida, siendo la regla la
inmunidad de jurisdiccin del mismo
63
En este sentido, el inc. 1
del art. 24 de la ley 48 (texto segn ley 21. 708) estipula que "no
se dar curso a la demanda contra un Estado extranjero sin
requerir previamente de su representante diplomtico, por
medio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la
dad de aquel pas para ser sometido a juicio", princilio que
podr ser limitado por decisin fundada del Poder EJecutivo.
Sorprende, sin embargo -y no se comprende-:-, que nuestra
Constitucin haya previsto que las causas concermentes a
jadores y funcionarios diplomticos extranjeros tramitar
ante la instancia originaria de la Corte Suprema, mrentras que las
causas que tienen por partes a los Estados extranjeros no gocen
de tal privilegio
64

61
Ver nota 53.
62
Haro, Ricardo, oh. cit., pg. 214.
63 "Baima y Bessolino", Fallos, 123:58; "Rodolfo. Manes
125:40. Ley 24.488, art. 1: "Los Estados extranjeros son mmunes a laJunsdlCClOn
tle los tribunales argentinos".
M Sin embargo, Goldschmidt, citado por Bustos Lambert (Bustos
Itodolfo, "La Corte Suprema, los Estados y los embaj::dores [Su
eompeten&ia originaria]", La Ley, 1986-A, pg. 899), senala que l.1!1gando u_n
extranjero voluntariamente ante los tribunales de la Nac10n.' .debena
hacerlo en primera y nica instancia ante la Corte Suprema de de la
Nm:in. Como Estados extranjeros, al litigar ante tribunales son
por los respectivos jefes de legacin, y como los
t:unloH stoH Atm partes es competente la Corte (art. 101, Constuc10n Nac10nal),
1'1111 dlho eonAidernrHo iguulmenlo competente si los jefes de legacin comparecen
1'111110 l't'Jli'!IHl'll!.llJlf.tH do KUH [lllHf!".
:JI O
:l. La competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia.
. fli el deslinda la jurisdiccin federal de las jurisdic-
provmcmles, el art. 117 distribuye la competencia de la
federal entre la Corte Suprema y los restantes tribunales
qtw la mtegran. As, expresa: "En estos casos [se refiere a los casos
nrL. la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apela-
t'llin segun las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero
t'/1 Indos los concernientes a embajadores, ministros y
tunsule_s ex_tr?-nJe:os, y en lo.s que alguna provincia fuese parte, la
t:wrcl'ra ongmana y excluswamente".
vez ms, la fuente del artculo es la Constitucin norte-
llllWI'lcana que, con una redaccin similar a nuestro texto en su
nrL. III, Seccin 2, prrafo 2, dice: "In all cases affecting
ttmlwssadors, other public ministers and consuls and those in
lt'llich a State shall be a part, the Supreme shall have
original jurisdiction. In all other cases befare mentioned the
Supnflw Court shall have appellate jurisdiction both as law
tllll f'act, with such exceptions and under such r:gulations as the
( .'ongress shall make". Sin embargo, la evolucin jurisprudencia!
do nmbos pases acerca de este tema ha sido sustancialmente
tal como seala Bianchi: mientras que en los Estados
J nH!oH las c:;tusas de competencia originaria son prcticamente
llloxtHLcmtes
6
\ en la Repblica Argentina son una importante
l'llllnto de\ labor judicial
66

. LnH razones que justifican el artculo en nuestro pas fueron
hnndndns P?r la Corte en la ya citada causa ''Avegno", afirmando
CJIII' c>l constituyente argentino, conocedor de la Enmienda XI a la
< :onHti Lucin norteamericana, no la adopt adrede: "los autores de
11.1111 oLra no eran guiados en este punto por prop-
HJt.o:J 1g11almente hmitados. Nuestros constituyentes quisieron dar
,Y du\.t'On al Poder .Judicial atribuciones ms extensas que los
11111nnennos ... El obJeto no pudo ser otro que dar garantas a los
"" !lnrnilton, en El Federalista, n 81, haba expuesto que tales causas
111'1'11111 llillllllliiH.
"" llin11ehi, A.lberto B., ob. cit., pg. 123. Ello se ha debido esencialmente a
d"n C'IIIIHIIH: ynrner lugar, la enmienda XI a la Constitucin de los Estado
111111lon h11 ldtmuuulo de la eompetenein tldoral norteamericana laR eauHus inieia-
cliin c"OIIi.l'll eunlquiorn do los eHtndoH por ciudadanos do otros eRindos o por sbdit.oR
11 oi.t'IIH p<rHOII/IH por otra parto, al no Hcr ln juriHdic:cin originnl'in
"IXI'IIIHvu" on.los 1:: lll J: <d ( hn podido v!'didnnwnt.o mHll'i ngir lw:t 'c:auMnH
dt t'IIIIIJIIII.Pil<:lll 01'11-(llllll'l/1 (V!
1
1', poi' l'j., "lltWI u. l'l't'llton", 111 IJ.H. 2fi).
311
particulares, proporcionndoles para sus reclamaciones, jueces al
abrigo de toda influencia y de toda
67
,
La redaccin del art. 117 no exhibe la meJor tecmca legisla-
tiva. Sin perjuicio de ello, no es difcil desentraar su contenido.
Por una parte, al sealar el artculo que en !as. del art. 116
la Corte Suprema ejercer (como regla) su JUnsdiCciOn por apela-
cin est diciendo simplemente que tales causas corresponden en
instancia a los tribunales inferiores a la Corte que el
Congreso establezca
68
Pero al constituyente
autoriz a aqullos a regular (e mcluso a Impedir) el acceso a la
Corte Suprema de Justicia, dado que la apelada.de
la Corte se ejerce conforme las reglas y excepcwnes que prescnba
el Congreso"69. Es en razn de ello, y con la intencin prese:rar
a la Corte Suprema como tribunal supremo de garantias. co_nsbtu-
cionales, que el legislador ha regulado restnctivos.
acceso a la Corte Suprema por va de apelacwn: la apelacwn
ordinaria, limitada a ciertos supuestos muy especficos, y el llama-
do "recurso extraordinario", regulado esencialmente por el art. 14
de la ley 48. El primero de estos temas se encuentra del
alcance de esta obra mientras que el segundo, fuente prmcipal de
actuacin de superior tribunal, ser tratado en el siguien-
te captulo.
Si la regla es la competencia apelada de la Corte la
excepcin la constituye su competencia originaria. En tal sentido,
la segunda parte del art. 117 es clara al sostener que "en todos los
asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules ex-
tranjeros, y en los que alguna provincia fuese [la Corte
Suprema ejercer su jurisdiccin] originaria y exclusiVamente".
El punto central del debate ha sido, esencialmente, la inclu-
sin en el texto constitucional de la palabra "exclusivamente",
ausente en su modelo norteamericano
70
La mayora de la doctri-
na, y tambin la jurisprudencia, han sostenido que determina
la improrrogabilidad absoluta de esta: competencia, la cual no
G7 Fallos 14:425.
Gs que el constituyente deleg los t;J.bunales
inferiores a le Corte Suprema en el Congreso Nacwnal (Constltucwn Nacwnal, art.
.
m Cabe sealar que, contra la creencia general, si bien todo el mundo.
d<'rm:ho a que su caso sea odo ante un juez -garanta de la defensa en
1
,xpt.wt.u cm el art. 18 de nuestra Constitucin-, no existe un constitu-
eionnl u quo uuu causa pueda llegar a la Corte Suprema de Jusc1a.
;n H!li\ula Oondrn, citado por Hnro, Ricardo, oh. cit., pg. 228, que la palabra
''oxeliu;ivu" provimw do loH toxLos do lnH conHtitucionoH do 1819 Y 1826.
podra ser modificada (ampliada o disminuida) ni siquiera por ley
del Congreso
71
, como tampoco podra sometrsela al cumplimiento
d? recaudos no r:revistos constitucionalmente (tales como, por
la necesidad de agotamiento de vas administrativas o
reclamos en sede provincial)
72

En los Estados Unidos, la improrrogabilidad importa sola-
mente -en ausencia del carcter exclusivo presente en nuestra
imposibilidad de crear nuevas causas de compe-
originaria. Su fundamento fue expuesto por el chief of jus-
ce Marshall en la clebre causa "Marbury u. Madison" de 1803 73:
"se ha sostenido ante el tribunal que, como el otorgamiento cons-
lilttcional de jurisdiccin a la Corte Suprema y a los tribunales
ordinarios es general, y la clusula que asigna las causas de
jurisdiccin originaria a la Corte Suprema no contiene expresiones
lll'.fativas o restrictivas, el Poder Legislativo mantiene la facultad
de atribuir competencia originaria a la Corte en otros casos ...
lomando en cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de
los Estados Unidos. Si se hubiera querido dejar librada a la
discrecin del Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el
f>oder Judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores,
habra sido ciertamente intil hacer otra cosa que definir el mbito
71
. Bidart Campos, Germn J., ob. cit., t. II, pg. 430. En uno de los primeros
1111 tucodcntes, "Eliseo Acevedo", Fallos, 28:406, la Corte Suprema, con la disidencia
de.J Dr. Fras, haba admitido la posibilidad de que la ley estableciese supuestos
dc c:orupetencia originaria. En su disidencia, Fras sostuvo que "crear ... por ley un
n,tllvo. de jurisdiccin originaria en la Corte Suprema, es reformar la
( I?or el Congreso, sin los requisitos y no con la autoridad que ella
S m embargo, al. poco tiempo, en la causa "Sojo", Fallos, 32:120, la
( .orf.e rcvw su postura antenor, para sostener que "la Constitucin argentina y
In de Estados Unidos concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdiccin
dPin Corte, y los fallos de la de los Estados Unidos, as como las opiniones de sus
tlllht roputados expositores, estn contestes en que no puede darse caso, ni por ley
ello! ( que altere lajurisdiccin originaria de la Corte extendindola a otros
n !m; que la Constitucin imperativamente la ha limitado, de modo que la
lcoy .Y. t! nuto que en transgresin se dictase, no sera de efecto alguno". Este
Jll'lller pro ha sido seguido luego en forma invariable por la jurisprudencia posterior
1 "ll11ion t!t Fabricantes de Tejidos de Yute", Fallos, 143:191; "Garay Vivas" Fallos
1; "Provincia de La Pampa", Fallos, 278:103; "Yaiiiz", Fallos, '284:20:
"\Vrfl,,.,.,.(', Fallos, 302:63; "Partido Obrero", Fallos, 305:1067 "Provincia de
1 '111ncnltN", }!'altos, 326:2448, entre muchos otros). '
1/ "Miguel Argello", l<'allos, !)5:284; "Gartncr", Fallos, l1:3:144; "Agua y
l.'ncJt:lrtc 1 l'rovin.cia de Tucunuin", Fallos, 258:28; "Andrs 8iddi", Fallos, 270:7H;
"llullt'o 1/ipo!rcruio Nacional", Fallos, 271: 1.4 5; Fusionadcm", Ji'a"
1/o,.,, 2HO: 17G; "lm1nsit .Sidrc.o", /litllcm, :!0,1: 112!1; "Valiente", a 12:,12/i.
:
1
1 Cm11t:lJ, 1:17.
de competencia del Poder Judicial en general, mencionando los
tribunales a los que corresponde hacerlo. Si sta es la interpreta_-
cin correcta el resto de la norma constitucional carece de sentL-
do ... Las afirmativas son, a menudo en su operatividad,
negatorias de otros objetos que los prescriptos, y en este caso debe
asignrseles ese sentido, so pena de privarlas de sentido en abso-
luto".
A pesar de lo expuesto, cabe sealar que en p_a.s la
Corte Suprema ha admitido la renuncia a la competencia Ori%ul:a-
ria si ello ha sido consentido por la parte con derecho a tal JUriS-
diccin, lo que ha generado un interesante debate
su validez constitucional
74
Tradicionalmente, la JUrisprudencia
aceptaba dicha renuncia slo a favor de tribunales
75
,
pero a partir del ao 1992 la Corte vari su postura,
tambin la renuncia a favor de tribunales federales mferiores,
sosteniendo que la situacin actual tornaba hipotticos los riesgos
que motivaron la interpretacin anterior
76

Como seala Bianchi la jurisprudencia ha dejado en claro
que la competencia de la Corte Suprema es excepcional
y de interpretacin restrictiva
77
, pudiendo por tanto la
incompetencia en cualquier momento del proceso hasta el dictado
de la sentencia definitiva sea a pedido de parte o de oficio
78
, dado
' '
que ((la radicacin del juicio ante la Corte Suprema nunca constt-
tuye una etapa precluida y siempre puede volverse atrs y decla-
rarse la incompetencia"
79

74
Ekmekdjian (dem); Bidart Campos (ob. cit., t. II, pg. 377) y Bianchi (ob.
cit., pg. 155) se manifiestan contrario.s a tal que Raro (ob.
cit., pg. 230), en una postura que l mrsmo define como eclechca y sobre la base
de una interpretacin finalista, la admite sin mayores restricciones.
75 Ekmekdjian, Miguel A., ob. cit., t. V, pg. 494. "Nicols Calvo", Fallos,
31:148 "Rodrguez del Busto", Fallos, 90:97; "Mioti y Alemand", Fallos, 104:323;
"Hcto;. Quesada", Fallos, 120:74; "Direccin Nacional de Vialidad", Fallos,
280:62.
76
"Flores el Provincia de Buenos Aires", Fallos, 315:2157. Ver la resea al
respecto efectuada por Palacio de Caeiro, Silvia, "Actualida_d en
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Competencia ongmana y compe-
tencia fedeal", La Ley, 1998-C, pg. 1364.
77
"Rodolfo Taylor",Fallos, 286:237; "Romero, Esther Elena",Fallos, 318:1738.
78
Cdigo Procesal Civil y Comercial, art. 252; "Doroteo Garca", Fallos,
14:280; "J?rcuicisco Viiias", Fallos, 142:406; "Crdoba e 1 Morichetti", Fallos, 151:324;
"Isaac Orinstcin", Fallos, 174:146; "S.A. de Acumulacin de Ahorro La Metropo-
litann", Fallos, 207:1 :39; "Frigorfico Anglo", Fallos, 209:514; "Consulado General
dc Mcb:ico", Ji'alloN, 210:H02; "Papelera. Pedotti", Fallos, 210:838; "Ignacio Fe1Ter",
270:,11 O; "S.A. Halcnfhlt'', 297::HiR.
m lliunehi, i\lhor"l.o ll., oh. eit.., pg-. 11:1.
ill4
. del artculo surge que los supuestos de competen-
cm ongmana de la Corte Suprema son dos: a) las causas concer-
llientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y b) las
causas en las que alguna provincia sea parte. Ello ha llevado a
HOHtener que la competencia originaria de la Corte Suprema de
,Justicia se ejerce nicamente ratione personae, y en ningn caso
mlione materiae
80
Coincidimos parcialmente con dicha afirma-
ya en nuestro criterio, a fin de determinar la competencia
ongmana de la Corte, se debe realizar un procedimiento lgico de
doH pasos: 1) es el caso de jurisdiccin federal conforme al art. 116
de la Constitucin? Aqu s corresponde realizar la distincin
mtione materiae o ratione personae. Si la causa es de jurisdiccin
lilderal, debemos realizar la segunda pregunta: 2) involucra la
enuHa a alguna de las personas aforadas con el privilegio de la
competencia originaria? Dicho mecanismo, entendemos, se ajusta
adecuadamente a proteger los fines que tuvieron los constituyen-
tos ni crear el instituto, y obviamente al texto constitucional.
Debemos sealar, no obstante lo dicho, que tanto la ley 48
como el dec.-ley 1285/58 y la jurisprudencia de nuestro tribunal
Hupremo han excluido ciertas causas de la competencia originaria
por razn de la materia, tal como veremos a continuacin.
a) Las causas concernientes a embajadores, ministros
y cnsules extranjeros.
.A primera la clusula constitucional parece clara y
como.prmc1p10, la totalidad de los diplomticos y funcio-
'.llll'loH.extranJe!os en la Repblica estn protegidos, no slo por el
hu ro federal, smo que gozan del privilegio de litigar ante la Corte
de Justicia de la Nacin, en razn de que es el gobierno
ll!doral el encargado del manejo de las relaciones exteriores de la
Nnci6n y de que son dichos individuos los que representan al
I:HLn.do .extranjero ante la Repblica
81
Sin embargo, la legislacin
.v III.Jllf'lsprudencia se han encargado de limitar estos alcances al
diHting11ir, en primer lugar entre aquel personal que presta efec-
"" llidurt Campos, Germn J., ob. cit., t. JI, pg. 431. Haro, Ricardo, ob. cit.,
pilf{. ::.:IH.
111
llll!'o, lticnrdo, ob. cit., p<.g. 307. Seala este autor que, conforme a nuestra
competencia originaria respm:to de y miniRh'OA
p11blu:oH <'XI.run.Jt'I'OH, ha Rido OHtubleeida con nrroglo ul derecho de gentes, por
fli'IIV<H d.u ordon inl.onllteionnl, on guruntn dol nah1 elicm: cumplimiento
d11 luN 11ll.w; lunctouoH d< nqw'dloH y por m:r.n do In imporlnncin y doliendmw do
lm1 nd11CIOIII'H y clol t.l'lll.o con luH potondnH oxl.ruldCJI'IIH".
315
tivamente funciones diplomticas
82
y quienes slo prestan servi-
cios de tipo consular
83
As, la ley 48, en su art. 1, incs. 3 y 4, seala
que la Corte entender en instancia "3: De causas
concernientes a embajadores u otros m1mstros d1plomaticos ex-
tranjeros, a las personas que compongan la legacin, a los indivi-
duos de su familia, o sirvientes domsticos, del modo que una
Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes;
4. De las causas en que versen los privilegios y exenciones de los
cnsules y vicecnsules extranjeros en su. pblico"
84
A.
vez, el art. 2, inc. 3, sujeta a la competencia de los jueces de secc10n
-y por lo tanto excluye de la competencia originaria de la
Suprema- aquellas causas que "versen sobre negocios
res de un cnsul o vicecnsul extranjero".
El art. 24, inc. 1, d, del dec.-ley 1285/58 dice, por su parte, que
"son causas concernientes a embajadores o ministros plenipoten-
ciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse
en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su respon-
sabilidad as como las que en la misma forma afecten a las
personas de su familia, o al personal de la embaja_da o legacir;- que
tenga carcter diplomtico ... Son causas concermentes a !os consu-
les extranjeros las seguidas por hechos o actos cumphdos er: el
ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestwne
su responsabilidad civil o criminal"
85
.
La razn de la extensin del privilegio a favor de la fam1ha
del diplomtico y dems personal de embajada se extrae de que el
artculo de la Constitucin no necesariamente exige que la causa
tenga al embajador o ministro extranjero como parte, sino que
basta que la misma sea "concerniente" a ellos. ha
que "son tambin asuntos concernientes a los Y
lros extranjeros, aquellos que, aunque no les afanen en modo
s2 Al respecto deber tenerse en cuenta la Convencin de Viena sobre
ltelnciones Diplomticas del ao 1961, aprobada en nuestro pas por dec.-ley 7272/
():3.
Conforme a la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares del ao
1 !Hi:J, aprobada por ley 17.081. .
4 El mismo principio se reitera en el art. 24, me. 1, del dec.-ley 1285/58.
Hr. "Lgo Carballo", Fallos, esta Corte,
<'ll lnH causas concernientes a embaJadores y mm1stros d1plornaticos, procede
Holnnwnte en los juicios en que ellos son parte, es decir, en las causas civiles en
q11n 11d1nn como actores o demandados y que se los
prociiHII > intervienen como parte querellante . En Similar sentido, Juan Jacobo
NaJ>", /t'a:lloH, l!Jtl:41 li; "Blanca JJuz Brun",Fallos, 203:307; "Gonzlez Sanmarco",
/t'alloH, :.!7:.!:H7; ''Mort1mmm Sowa,qh", Fallos, 286:49; "Ulug Cercel",Fallos, 298:240;
"i\1/wr/o 81'1/U'I'ia", Fa/lo, :lO:l: 17Gii; "/Cri/1 Erasmie", Fallos, :n5:157.
:n6
pueden sin embargo llegar a comprometer los privilegios o
que _les son reconocidos en su carcter de jefes de
m_lswn, p?r debarse derechos o afectar situaciones del personal
fplomatlco que acta bajo su dependencia para el mejor servicio
de su embajada o

Tambin ha extendido el privilegio
a aquellas causas que mvolucran a jefes de Estado o de gobierno,
eon base en que tales situaciones "interesan y pueden afectar en
grado sumo al buen gobierno de las relaciones exteriores del pas ...
1 por lo. . se. dan razones bastantes para justificar que en el
orden ]Unsdccwnal acte la Corte Suprema de Justicia como
l'aheza de un poder del Estado y tribunal superior de la justicia
nacional"
87

La jurisprudencia sobre este tema ha sido algo errtica. Sin
t!lllbargo, pueden extraerse de ella algunas lneas directrices gene-
m les. As, marcando los lmites interpretativos del artculo la Corte
ha dicho que el privilegio no alcanza a las personas de la fa'milia del
de la embajada ni a aquel personal que no reviste carcter
diplomtico o al servicio domstico, a menos que se demuestre que
}, causa afecte o hubiera en la funcin de la legacin ss.
1 ampoco alcanza a la embaJada como tal
89
ni a la denuncia de
lwchos aun cometidos en del personal aforado,
nn la medida en que el resultado de la causa no lo afecte go.
Con relacin a los cnsules extranJ eros la Corte ha dicho
l
. ' '
orme a los textos legales antes citados, que para que surta
la competencia originaria debe tratarse de actos o hechos
a sus funciones, de donde los actos privados de estos
ltrrH'JOnnrws quedan excluidos del privilegio n.
11
:
1
;;M urtnez e 1 Ramos", Fallos, 284:28, y sus citas.
111
Albalo Rubn Coronel", Fallos, 301:312.
1111
"S' il' " D ll 199
wu u, ra os, :147; "Antn Moreseu" Fallos 238:196 "Al"redo
1' 1 " l' ll ' ' ' l'
't'l'llllllr rz , a os, 241:43; "Antonio Ghikas", Fallos, 241:262 "Solwlowski"
/t'rtl/rm, :.W.!::o; "Solrzano Vidal",Fallos, 244:124 "Loza" Fallos 264:31 "Favitsk/
(,''11/lou, :.!G!I:4:l6; "Enrique Martnez",Fallos, 284:2S; 304:
( 111/tr'tnz Ardaya", Fallos, 306:323.
"" "1\rlministraein Gral. de Ttes. de Buenos Aires" Fallos 244:448 "Emba-
wlll tf,. la NrHibliea Oriental del Uruguay", Fallos 286;119 "Marehion Fallos
:111:!.::1,11; "l'aruolo", Fallos, 313:213; "Valdez Goye:wehe" 313:397. '
'"' "/' { . i l l E i " D ' '
'"">aJar .a c.e or , rallos, 207:115 "Mortenson Sowash" Fallos
:uu ID; "Cons1.dado d(! Espaiia", Fallos, 326:1750: ' '
111
"8rdvador /3otta", Palios, 2G3:367; "Muiioz Dur.n", Fallos, 265:346
Fallos:. 2GG: 17'2; "8mbnJada de Chile", Fallos, 305:1872;
1 11111/rl/' , ..llli: lli7. Hmlala !Juro que on o.'lte CIIRO Ho ha producido una
llllll.nt:in por HIIRtrncein, HII JHt:juieio ch1 eonHidomr lc\.-icn lu diHtinein (oh. eiL.,
JlfiH. :IJIJ.
317
En todos los casos, "no se dar curso a las acciones... sin
requerirse previamente del respectivo em?ajador o ministro pleni-
potenciario, la conformidad de su goberno para someterlas a
juicio" 92, habiendo interpretado la Corte q.ue corresponde re-
querir la conformidad del Estado SI la causa
sobre la actividad profesional o comercial del representante diplo-
mtico fuera de sus funciones oficiales
93
En aquellos casos en los
cuales se requiere el consentimiento, la Corte ha manifestado 9-ue
el silencio prolongado ante el requerimiento constituye negativa,
debiendo rechazarse la causa
94

Al tratarse de una competencia atribuida en razn de la per-
sona la doctrina entiende que ella resulta renunciable por el indi-
aforado, con la conformidad de la embajada
95
E?-
tal sentido, destaca Bianchi que, si el Estado brmda el consenti-
miento, la negativa del funcionario es irrelevante a efectos de
permitir el juzgamiento
96
.
Cabe sealar que la jurisprudencia constante de la Corte
seala que, al no poderse ampliar la competencia los
privilegios diplomticos que pudieran tener los
organismos internacionales no importan concederles el pnvllegw
de litigar en la instancia originaria
97
Esta regla encuentra su
excepcin en aquellos casos en los que el agente _es represen,ta:r:te
de un sujeto de_ derecho c_on qmen la
Argentina mantiene relaciOnes y que, ademas de
g
ozar de inmunidad tiene rango diplomatico, como sucede, por
' "d dE
98
ejemplo, con los representantes de a uropea .
Existen, por ltimo, dos situaciOnes particulares de
la competencia originaria de embajadores y personal d7plomatico,
ambas concernientes a las causas penales que los tuvieran como
parte involucrada.
92 Dec.-ley 1285/58, art. 24, inc. 1, d, Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas, art. 31, inc. l. . . .
93 "Martnez e 1 Ramos", Fallos, 284:28, siguiendo la pauta en similar sentido
fijada por la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas en su art. 31,
inc. l. 51 "A .
94 "Eyaaguirre" Fallos 215:27; "Wagennar", Fallos, 247: ; , ntonw
Bustamante", Fallos,' 257:32S; "Kermadek", Fallos, "Napolen
Fallos, 278:164; "Varela", Fallos, 296:624; "Abdelkaber , Fallos, 307:1245; Gomez
Comas", Fallos, 306:475; "Contreras", Fallos, 310:2863.
ur. Haro, Hicnrdo, ob. cit., pg. 310.
I>B Bianchi; Alberto B., ob. cit., pg. 340.
u "Jlmnlmu, Marcdo gduardo", Fallos, 306:586.
IIH "San fi'tm/11/l'z", Fallo.q, 318:1823.
:IJH
' .. La funcional de la Corte -preparada ara aten-
dm esencialmente cuestiones de puro derecho-la h p
para tratar cuestiones penales como tribunal de
<.'.<:nde se la realizacin de mltiples

cuales tribunal no se encuentra

. . . e e o, era comun que, cuando la caus d
ongmana ocurra en el interior del pas la e a te
<e egara la mstruccin sumarial-alegando razones de'econo:-:

;jercicio, tant? de la actividad

. e e ensa- en el Juzgado federal localwo Del
::::{':no por 4/87 y 28/93, la Corte facult la
. tareas mstructorias a un secretario de jerar-
{n :yo:: a Juez primera instancia 101, y por acordada 26/
1
, e
1
ego a mstrucci?n del sumario en la causa de la Embajada
< e srae en un secretano ad hoc 102. A su vez la ley 24 050 d.
on su art 6 " z Ispuso,
(' f. S ' que ... en ?S casos d_e competencia originaria de la
/' .. e uprema, las del juez de instruccin sern ejerci-
t <18 por uno de sus mzntstros miembros"
t'Es
1
ta situacin ha generado debate doctrinal en

'a la
j u:;;gu 1 . . ' cua na Ie puede ser
J , d olpor comiSIOnes especiales ni sacado de los jueces designa-
< OH por ey antes del hecho de la causa 103 E t ,
antes mencionados no los
gnmntfns, siendo plenamente vlidos
pro que no importen sustraer a la Corte Su ' Ie.rn-
ju:;;gnmiento de la causa 104 En camb' , ptrema .el
10, SI repu amos mconstrtu-
"" .Sugs, Nstor p "Dele acin d f .
.ltHlf.ic:iu de Ju Nacin en d g e ?nCI?n.es la Corte Suprema de
1 !l!l'l- 1': 12RO. sas e competencia ongmana de dicho tribunal", LL,
wu "San Pelayo" Fall 170128 "n
'!0()120', 't ots, . 'rarrelrasHorta",Fallos,268:117"Moyano"
, d) en re o ros. ' ,

1
'':a
1
l
1
Los, 301:10 Y 316:1093, respectivamente.
f(l .. os, 320:1121.
''11 sntesis de tales posturas en el trabajo deSages, Nstor P., citado
1111 '1' 1 '
. 11 como sostiene D'Albora: "Toda la t' 'd d. . .
111Vfltd.lguci6rt carece de esencia J. . d' . lac IVI a mstructona de pesqlusa o
1
. uns Iccwna pues tiene natural d t
lVII y u IJIIOHe cie a verificaciones en cierta d' . . eza a mmis ra-
tlllrnnl.o IoM netos do la
'ntdrittHl' 11 t:onRtituir integrar o fi cc.wn vo untana. que se
1 ''' ttlti IJIIl' conl(niJ c;l cum limionto d; e Icacia sltt??cinjurdica ...
do fnclolo n 1t .la pesqmsn o mvesttgncon -excepto la
f ojudicinl o bion ucotnd:l-:--- u l_u adminis-
'':'lllif,Jf.uyt un prohlomn dtl pol!t.ien tn,n s?Io
1 rotmr/!'t'IW! dt la NrU"itln, AhtltrloPnl'lof,, :lOO:ll. IOJn, Innusco J., Cdtgo
cional los prrafos del art. 6 de la ya mencionada ley 24.550 en
cuanto disponen que en aquellas causas en las cuales se hubiera
designado un miembro instructor, "la Corte Suprema, en pleno,
cumplir las funciones de la Cmara de Apelaciones y del tribunal
del juicio" y que "el miembro de la Corte Suprema que hubiere
actuado como juez de instruccin, se reemplazar [por un conjuez]",
ya que el reemplazo del juez instructor en la Corte no hace sino
desmembrar aqulla al solo efecto del juzgamiento, lo que implica
la violacin de la referida garanta del juez natural.
El segundo aspecto se verifica a partir de la entrada en
vigencia para la Repblica Argentina de la Convencin Interame-
ricana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica),
aprobada en 1984 por ley 23.051 y a la cual, a partir de la reforma
de 1994, se le otorg "jerarqua constitucional". Conforme a dicho
Pacto, "durante el proceso [penal], toda persona tiene derecho en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: ... h) derecho
de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior"
105
Dicha clu-
sula es manifiestamente incompatible con el principio de compe-
tencia originaria de la Corte Suprema de Justicia, lo que debi
motivar la reserva de la Repblica Argentina al tiempo de ratificar
el tratado. Al no haberse formulado tal reserva, en el mbito
internacional adquiere plena vigencia lo dispuesto por el art. 27 de
la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada
por ley 19.865, conforme al cual "una parte no podr invocar las
disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incum-
plimiento de un tratado". De all que la inexistencia de una instan-
cia de apelacin de las sentencias penales dictadas por la Corte
Suprema de Justicia actuando como instancia originaria genere la
responsabilidad de la Repblica Argentina en el mbito interna-
cional.
Con un gran esfuerzo dialctico, la Corte Suprema trat de
realizar una interpretacin armonizante del artculo, pero la mis-
ma no convence. En la causa "La Tablada"
106
, el tribunal sostuvo:
"Lo que el art. 8, inc. 2, ap. h [del Pacto], establece, es el derecho
del imputado de recurrir del fallo ante un juez o tribunal supe-
rior, lo que no implica descalificar genricamente la instancia
nica si!UJ asegurar que la condena definitiva no provenga de un
tribunal inferior en la escala jerrquica sino de la instancia ms
alta, con lo que el ju.zgamiento directo por sta -que no se com-
prende en qu medida pudiera ser distinto por ser pronunciado

l'nc:t.o dt, Hnn .loM do CoAtn Hicu, urt. 8, inc. h.
100
"/t'rlic11lli ,Y otmN", /l'ullo11, :J:l:l:4 1 :JO.
320
DERECHO Pncu:1:HAL CoNSTITUCIONAL
directamente que si lo lwhil'ra sido por va de recurso contra una
decisicn antl'riot 1'11 modo alguno afecta garantas de los dere-
clws dt' los fli'Ut't'NIIdos. Una interpretacin distinta pondra en
pug11a lu dliusula del Pacto con el art. 117 de la Constitucin,
segn el cual la Corte Suprema tiene competencia originaria y
exclusiva en ciertas causas aun penales, pues ambas tienen sin
lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido en el art.
75, inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de
la Constitucin. Semejante conflicto carecera de clara solucin".
Coincidimos con Morello en que tal argumentacin de la
Corte Suprema "desinterpreta el requisito de la doble instancia
penal"
107
, especialmente teniendo en cuenta que poco tiempo antes
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe
55/1997, ''Abella, Juan C.", haba precisado los alcances del art-
culo con un sentido contrario al sostenido por nuestro tribunal: "la
Convencin Americana... consagra ampliamente el derecho de
apelacin. La Comisin considera que este recurso, establecido en
j'avor del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante una
nueva oportunidad para ejercer su defensa. El recurso contra la
sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la
persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la senten-
cia y lograr un nuevo examen de la cuestin. Esta revisin en s
tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un
juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de garanta, y de la
aplicacin correcta de la ley penal ... El derecho del inculpado de
delito de recurrir del fallo a una instancia superior es fundamental
para f[arantizar el derecho de defensa. La oportunidad de recurrir
11 una scf[unda instancia en el proceso penal refuerza la proteccin
t'll 1ontra del error judicial ... De lo expuesto surge que el derecho
Jli'I'Uisto en el art. 8.2, h, requiere la disponibilidad de un recurso
1/llt' al menos permita la revisin legal, por un tribunal superior,
dtlj'llo y de todos los autos procesales importantes. Dicha revisin
nsulta especialmente relevante respecto de las resoluciones que
Jlllttlan causar indefensin o dao irreparable por la sentencia
rl1'/'in itiva, incluyendo la legalidad de la prueba. El recurso debera
runsti/.uir igualmente un medio relativamente sencillo para que el
tri hlllur.l de revisin pueda examinar la validez de la sentencia
l'l'l'tllrida en general, e igualmente controlar el respeto a los dere-
l'hos finularnentales del imputado, en especial los de defensa y el
d1hit!o proceso".
1
"
1
Morello, Auglll-lt.o M., "IC! ca,qo "Nt;<imit:/t.to La Tablada,, la Corte Suprema
1' lau ,JA, :.lOOI-1, 505.
d n el conflicto entre nuestra Cons-
. con jerarqua constitucional,
htucwn Y ' t't . , en razn de que los tratados se
debe prevalecer. la Cons 1 ucwn, la Constitucin y de que sta
aprueban y ratifican con los principios de
dispone dar en ella ws. Pero el cumplimiento de
Derecho Pubhco esta l coloca a la Repblica Argentina
t a normativa cons 1 ucwna . l
r l' . t de sus obligaciones internacwna es.
en mcump 1m1en o
las que es parte una provincia. b) Las causas en
, ltimo analizar aquellas cuestiones que,. c?nfo;-
Queda, Pr d l ' t 117 suscitan la competencia
me a la parte ma e dar J. t.' . en razn de que una provmc1a
de la Corte Suprema e us lCia,
es parte en la causa. . , d
1
rt
11
6 109podemos apreciar
S. t mos la enumeracwn e a ' t
1 oma , . ci io de tres tipos: a) las causas en re
que tales causas senan en prm P. . y vecinos de otra e) una pro-
d , ncias b) una provmc1a ' t
os o mas prov1 ' d . d dano extranjero. La Corte, pre o- .
vincia contra un Estda oto cm a s como veremos seguidamente.
rianamente, ha crea o o. ras causa '
1) Causas entre dos o ms provincias. . .
. , entre dos o ms provmc1as, la
Con relaci_OI_l a !as causas 'l del ya referido art. 117' sino
t . ongmana surge no so o l
compe encia d. . "Ninguna provincia puede dec arar,
tambin del art. 127' que Ice_. . S s quejas deben ser sometidas
ni hacer la guerra a ora por ella ... ". La nica
a la Corte Suprema . e . LCL?- y dada por el art. 75, inc. 15,
l. 't . , a este prmc1p10 vwne . . l
1m1 acwn fi' . , d los lmites interprovmcia es es
conforme al cual la egreso dado el carcter poltico de
materia que correspon e a on '
tal atribucin
110
-
. 7 S bre el tema de supremaca y de relaciones
Jos ConstitucinNacwnal, art.
2

1
fi de 1994 ver Vtolo Alfredo M.,
d t ioridad a a re orma , ' . b
entre ley y trata o con pos er 't . , , en la obra colectiva Estudws so re
"I uces y sombras en la nueva Consti ucwn ,
_, 't . l Depalma 1995. . , . d l t 116
la reforma constl ucwna ' '
0
la continuacin log:ca e ar
109 Recocdemos que el art. 117 no es sm G , J ob cit t II pg. 436).
. . , ( . B'dart Campos erman ., ., , . "
y que nqulrenute a vei
1
.
67
[l ' t
75
inc. 15] de la Constltucwn
110 "Con arreglo al me. 14 de. d lloy porque en esa fijacin,
1 1
(
' '. Ho IIJ'nr los lmites e as , . . l' d t
o a c. ' . . . . dos no solmnentc las provmcms co m
do cndt<:l;(l' polftHo, mt.m ... nto del justo equilibrio que debe existir
Hin o t.umhi(m In NneiOII y ntivo que las rige" ("Provincia de Santa
1
11
t.ronqut.Jim 1111 Ulll'llllt.fnd:;

/t' t/ f'I'IJI!iiii'II dt ntltdohtt , /111/tm, > '
:122
. Esta materia es la que ha generado alguna controver-
Hta, en cuando la cuestin limtrofe es incidental a la
prmc1pal. As, se ha establecido que la Corte tiene
para entender en tales cuestiones, "siempre que la
que haya de dictarse no implique forzosamente la deter-
1111/utczon de los lmites referidos, o la modificacin de los determi-
nados por el Congreso"
1
11.
2) Provin?ia con vecinos de otra. Estados o ciudadanos
extrarveros.
Como ya ?emos analizado al tratar la jurisdiccin federal en
la legislacin y la jurisprudencia han limitado en nuestro
enteno errneamente, la competencia originaria de Corte Su-
J>I'mna en estas causas, al exigir que se trate de "causas civiles"
es, excluyendo aquellas cuestiones que versan sobre
locales o de Pblico provincial
112
Se ha creado as un
:special de competencia ratione materiae que, en nues-
tn.l carece de sustento constitucional. A fin de evitar
rmteracwnes, remitimos al lector a nuestro tratamiento del tema
on el punto 1, b, 1, supra.
3) Provincia y sus propios vecinos.
La reforma de 1860, tal como hemos manifestado a inicios de
tHto elimin de entre las causas de competencia federal
lnH cuestwnes entre una provincia y sus propios vecinos. Sin
_la Corte Suprema ha entendido que ello no obsta a la
.JIII'JH<hccwn federal y a la competencia originaria de la Corte
cuestione en el pleito directa y fundamentalmente la
y de principios, derechos y garantas de la
Nacwnal
113
La razn de ello viene dada porque en
111
"A l ' G 1 , D ll
, /1.( lS , ra os, 98:107. Ver la resea que sobre el tema realiza
JluuiC'Iu (ob. ctt., pags. 311 y ss.).
,
11
l l:n "S.A. Importadora y Exportadora de la Patagonia e 1 Provincia
tlr /, Nt,:ro , ballos, 325:3070, la Corte sefial que "no basta que una provincia
''"" P:lltl', para que proc?da .1? originaria de la Corte asignada por
1_17 dela Consti.tucwn Nacwnal y 24, inc. 1, del dec.-ley 1285/58, pues
Jlll
1
11 Pilo nece.sano,. adems, que la materia sobre la que versa el pleito
'"'" do euracter fcdornl, o de naturaleza civil, en cuyo caso es esencial
lu dtH!.IItl.u do la contraria, do tal forma que estn cxe!uid:m aquollas
qtw Ht\ vmculnn eou ol Doreelto Pblico local".
11
'
1
"No '
1
" 1' ll 1)7 177 "('
llJ.III .s ,
1
a ON, : ; rcmzc'l t'Z ft'allm1, 18:!: HIO.
estas causas -muy limitadas, por cierto
114
- corresponde la juris-
diccin federal ratione materiae (por ser normas federales y no
provinciales las que estn en juego, conforme lo dispuesto por la
primera parte del art. 116), dada la jurisdiccin federal, corres-
ponde la competencia originaria de la Corte Suprema ratione
personae, por ser en la causa parte una provincia m.
Dentro de esta categora, debemos detenernos por un instan-
te en aquellas causas en las que se cuestiona que involucran los
actos del interventor federal de una provincia. Sabido es que,
conforme al art. 6 de nuestra Constitucin, "el gobierno federal
interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores ... ". En
razn de ello, no cabe duda de que el interventor es un funcionario
federal, designado por el presidente de la Nacin para poner en
ejecucin la intervencin dispuesta por el Congreso Nacional.
Ahora bien, sus actos, son normas locales o federales? De ser
normas locales, su cuestionamiento por parte de vecinos de la
provincia sera una cuestin sujeta a la jurisdiccin provincial,
conforme a la regla general. En caso contrario, y de acuerdo con
el principio expuesto en el prrafo anterior, la competencia origi-
naria de la Corte Suprema se impone.
Bianchi, fundndose en una temprana jurisprudencia de la
Corte
116
, sostiene que "la provincia intervenida es un territorio
gobernado por autoridad federal y por ende est privado momen-
tneamente de su autonoma y derechos como tal"
117
De all que
para este autor la situacin sera anloga a la que ocurre cuando
litiga la Nacin, correspondiendo la jurisdiccin federal pero no la
competencia originaria de la Corte Suprema.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte no ha seguido
dicha postura. Ms all de la naturaleza federal del acto de nom-
bramiento del funcionario, sus actos tendrn naturaleza local o
federal segn su propio contenido: "los actos de naturaleza local
emanados de los interventores federales no pierden ese carcter por
11
' La Corte ha limitado -en nuestra opinin, acertadamente- el acceso
directo a ellJ. (y a la jurisdiccin federal) de aquellas causas donde se debatan
conjuntamente cuestiones federales y cuestiones provinciales o locales, sin perjui-
cio do la posibilidad de acceder a la misma por la va del recurso extraordinario
("Lauro Castro", Fallos, 94:421; "S.A. de Construcciones Urbanas y Rurales",
Fallo11, 122:240).
1111
I:n contra, Bidurt Campos, Germn J., oh. cit., t. 11, pg. 436.
1111
''Sa.rmit'nlo", Jr'alloH, 134:550.
11'
1
lli111H:hi, Alhurl.o 11., oh. cit., pg. :105.
!124 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
razn del origen de su investidura"
118
En razn de ello, en aque-
llas causas donde se cuestionen dichos actos, deber intervenir la
justicia provincial, y no la federal
119
, a menos que, por aplicacin
de la doctrina de la Corte indicada al comienzo de este punto, si
la cuestin involucra a la provincia a travs de los actos del
interventor, y su fundamento directo e inmediato es el Derecho
f(:deral
120
, la causa estar sujeta a la jurisdiccin federal y a la
competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
121

4) Provincia y Nacin.
Estas cuestiones han dado tambin lugar a un intenso debate
doctrinal. Bidart Campos, sobre la base de que la competencia
originaria slo corresponde respecto de aquellos casos que involu-
cran a provincias y se encuentran expresamente enumeradas en el
nrt. 116, sostiene que en estos casos ella no procede, correspondien-
do simplemente la jurisdiccin federal por ser parte la Nacin
12
:!.
llnro, por su parte, discrepa con tal postura, expresando que las
rnwnes de imparcialidad requeridas, sumadas a la gravedad insti-
tucional de tales causas, justifican la competencia originaria respec-
11
H "Martn y Ca.", Fallos, 208:497; "Tissembaum", Fallos, 263:539; "Arieu",
/<'u/los, :300:615; "Girotti", Fallos, 238:403, entre muchos otros. Ver la completa
rt!IHll'lll que sobre el punto realiza Caeiro, Silvia Palacio de, "La intervencin federal
y tl t'ont.rol de constitucionalidad de las facultades y actos del interventor federal",
/,u /,y, Suplemento Constitucional, noviembre de 2004, pg. 45.
1111
"Anvaria", Fallos, 127:91; "Girotti", Fallos, 238:403; "Ca. Qumica", Fa
2ii7:229; "Ponessa de Gonzlez Ruzo", Fallos, 315:81; "Graboski", Fallos,
:12:1:'711.
Como resultara si, por ej., se cuestionase la extralimitacin de las

liwultmles del interventor federal. Ver trabajo citado en la nota anterior.
111
En la reciente causa "Zavala", fallada el21 de septiembre de 2004, la Corte
Suprema llev la interpretacin a un extremo, al aceptar entender originariamen-
1 '' 111 d cuestionamiento a la convocatoria a elecciones para reformar la Consti-
luein provincial de Santiago del Estero realizada por el interventor federal, al
t<ot-ll.mwr que " ... toda vez que se pretende resguardar las garantas previstas en
loH nrts. 5 y 122 de la Constitucin Nacional, se debe concluir que esta causa
tornHponde en razn de la materia a la competencia originaria exclusiva y
I'Xtluytnt.e prevista en el art. 117 citado, ya que ... la declaracin de necesidad de
nlill'lll!l de una Constitucin provincial (por un interventor federal) es un acto de
llnl.undezn federal y no local...". Coincidimos con Midn, Mario, "El interventor
I'Pdtnd tiene potestades preconstituyentes?", La Ley, 20 de octubre de 2004, en
qtll' l.nnnmplia interpretacin lleva a que "la definicin del fuero federal depend[a]
dtd Lnlnnl.t1 dd quejoso, quien con esa sola invocacin (de afectacin de los uris.
l1 y estara en condiciones de abrir In competencia excepcionaHsimn do In
( on fHIJllll'Htos no contomplndoA por el nrt. 117".
111
llidru'f. CnmpoH, Clornu'111 ,J., ob. cit., t. 11, pgH. 401) y 4:!7.
to de estas cuestiones
123
La jurisprudencia de la Corte Suprema,
en forma invariable, ha sostenido que estos casos corresponden, sin
duda alguna, a la competencia originaria de la Corte Suprema: "la
nica manera de conciliar las prerrogativas [del Estado Nacional]
al fuero federal y del estado provincial a la competencia prevista en
el art. 117 de la Constitucin Nacional es sustanciando la accin
principal ante la instancia originaria"
124

Coincidimos con la postura de la Corte. Sin embargo, no es
una razn de "conciliacin" la que determina la competencia ori-
ginaria de la Corte, sino el claro mandato constitucional. Por
aplicacin de la regla propuesta, estas acciones corresponden a la
jurisdiccin federal por ser parte la Nacin (art. 116) y, al ser parte
una provincia, deben tramitar ante la instancia originaria de la
Corte Suprema, de conformidad con el art. 117.
e) La Ciudad de Buenos Aires como parte.
Hasta la reforma de 1994, no caban dudas de que la ciudad
de Buenos Aires era un rgano absolutamente federal. La Cons-
titucin dejaba claro que su territorio estaba federalizado (art. 3),
que el presidente de la Nacin era su jefe inmediato y local (art.
86, inc. 3) y que el Congreso dictaba una legislacin exclusiva
sobre su territorio (art. 67, inc. 27).
En razn de ello, en aquellas cuestiones de jurisdiccin y
competencia en causas que tenan a la ciudad como parte, la
jurisprudencia haba aplicado las mismas reglas que aplicaba
cuando la parte era la N acin, correspondindole siempre la juris-
diccin federal
125
; por su parte, si alguna de las personas con las
que litigaba tena derecho a la competencia originaria de la Corte
Suprema, ella era el tribunal interviniente
126

123
Haro, Ricardo, ob. cit., pg. 250.
124
"Centurin de Vedoya", Fallos, 305:441; "Torcivia", Fallos, 308:2054;
Fallos, 312:389, "Provincia de Corrientes", Fallos, 326:2448, entre
muchos otros.
125
''Passo", Fallos, 27:170; "Demarchi", Fallos, 29:363; "Daz de Bedoya",
Fallos, 33:344; "Antonio Oro", Fallos, 46:149; "Florentino Barrios", Fallos, 77:73;
"F,m.ndez Sosa", Fallos, 154:33. Recordemos, asimismo, que en el territorio de
lll Ciudad de e nos Aires la totalidad de los jueces son "federales" en el sentido
mnHtitucional (ver el dictamen del entonces procurador general de la Nacin
SPbaHtin Soler, en la causa "Roberto Vcrgara Fernndez", Fallos, 236:12).
"
11
I3ianchi (ob. cit., pg. 207) que "siendo este grupo de causas [se
In A ttw como parte a la ciudad de Buenos Aires) propio de !ajusticia
ICdtrul, In eompetonein originaria debe surgir necesariamente por aplicacin de
l11 corljr11H:itn ent.ro los urt.H. 100 y 101 y con totnl independencia del derecho que
11"11 11plicnhlt".
326
La reforma constitucional de 1994 innova en cuanto al status
jurdico de la ciudad de Buenos Aires y, en el nuevo art. 129 le
reconoce "un rgimen de gobierno autnomo, con facultades pro-
pias de ... jurisdiccin". No llega a ser una provincia, pero tampoco
es, a estos efectos, un territorio federalizado 127
A partir de entonces, no cabe duda de que los casos que
tengan como causa el Derecho local corresponden a la justicia
local
128
Tambin, en nuestro criterio, corresponde la interven-
cin de la justicia local en las causas concernientes al Derecho
comn, si bien ste es un punto que ha generado alguna contro-
versia y, hasta que se produzca la transferencia de los fueros al
Poder .Judicial local contina a cargo de la "justicia nacional" 129
Al haber desaparecido la jurisdiccin federal sobre los rga-
nos de gobierno de la ciudad de Buenos Aires, deber determinar-
se si a los efectos del fuero federal (y de la eventual competencia
originaria de la Corte Suprema) la ciudad de Buenos Aires es
equiparable a una provincia. Entendemos que s. Tal como lo
sostiene Bianchi (escribiendo antes de la reforma de 1994, pero
con criterios que no se han visto modificados tras la misma),
"existen en el pas dos grandes esferas de gobierno, la federal y la
provincial. No existen terceras o cuartas categoras que puedan
desprenderse autnomamente de stas, de modo que la Capital
Federal bien est dentro de una u otra categora" 130 Al haber
dejado de estar, a estos fines, dentro de la rbita federal, clara-
mente corresponde entender que cae dentro de la rbita provin-
cial. Por otra parte, es la interpretacin que ms se adecua a los
fines que tuvo la Constitucin al establecer la jurisdiccin federal
por razn de persona y que hemos expuesto en puntos anteriores,
los cuales, de otro modo; se veran violados. Si bien es cierto que
la competencia originaria no puede ser expandida a supuestos no
queridos por el constituyente, no es menos cierto que la Constitu-
ein debe ser interpretada a la luz de las circunstancias y teniendo
on cuenta los objetivos tenidos en miras por los constituyentes que
no pudieron prever la circunstancia de este status particular de la
ciudad.
m .Sobre la naturaleza jurdica de la ciudud de Buenos Aires tras la reforma
d11 l!l!ltl, ver Vlolo, Alfredo M., "El Poder ,Judieinl de la Ciudad Autnoma de
lhwrHJH Aires", La Ley, 2000-B, pl\g. 121 a.

"Nidia", Ji'allrm,
"
1
' Vor ol tmht\io <itudo nn lu notn 127.
l:lll lliunehi, AllHrt.o ll., oh. dt.., ru\:. :.wo.
327
En razn de ello, en nuestra opinin, aquellas cuestiones que
tengan a la ciudad de Buenos Aires como parte y a la Nacin, a un
vecino de una provincia o a un ciudadano o Estado extranjero
como contraparte, deben ser siempre causas de competencia ori-
ginaria de la Corte Suprema de Justicia, equiparando -a estos
exclusivos efectos- a la ciudad de Buenos Aires con una provin-
cia. No compartimos, por tanto, la postura de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que en la causa "Cincunegui" hace suyo el
dictamen de la procuradora general Mara Graciela Reiriz, quien,
con el simple argumento de que en tanto la ciudad no es una
provincia y de que la competencia originaria no puede ampliarse,
dispuso que las causas que tienen a la ciudad de Buenos Aires
como parte no pueden tramitar ante la competencia originaria de
la Corte Suprema
131
, sin analizar las circunstancias ni los fines
que motivaron el establecimiento de dicha competencia.

CAPTULO XII
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
por
MARA XIMENA FERNNDEZ BARONE
y CARLA VANINA IORIO
l. Introduccin: jurisdiccin y competencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
El Poder Judicial de la N acin es un rgano del gobierno
federal y ejerce una funcin del poder del Estado, la denominada
"administracin de justicia", "jurisdiccin" o "funcin jurisdiccio-
nal", en forma propia y exclusiva. Es tambin un rgano de control,
pues asegura la supremaca de la Constitucin a travs de la
declaracin de inconstitucionalidad de normas o actos de gobierno,
y modera el desenvolvimiento poltico de los otros poderes -Ejecu-
tivo y Legislativo- evitando que stos se excedan en el ejercicio de
sus competencias.
Este poder est compuesto por tribunales federales de prime-
ra instancia Guzgados) y de segunda instancia (cmaras de ape-
laciones) creados por ley, y por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, nico rgano creado por la Constitucin (art. 108) como
titular o cabeza del Poder Judicial. En este sentido, es importante
destacar que la norma referida deriva justamente al Congreso la
potestad de determinar la creacin de esos tribunales inferiores,
la organizacin en fueros, niveles jerrquicos, nmero de inte-
grantes, cantidad de integrantes del Mximo Tribunal, la sancin
..
de normas procesales federales, y la atribucin y distribucin de
competencias judiciales. Sin embargo, le est vedado modificar la
competencia expresamente atribuida a este rgano por los arts.
116 y 117 de la CN.
El Poder ,Judidal federal ejerce la llamada "jurisdiccin fede-
ral", la cual ha A ido definida como la facultad de administrar
330
justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especial-
mente determinados por la Constitucin 1
El art. 116 CN establece en forma genrica cules son los
asuntos en los cuales corresponde conocer y decidir a la Corte
Suprema y tribunales inferiores de la Nacin, pues dispone la
competencia federal en funcin del lugar, del monto y de las
personas.
Por su parte, el art. 117 prev que la Corte ejercer su
competencia en grado de apelacin segn las reglas y excepciones
que fije el Congreso, salvo los asuntos concernientes a embajado-
res, ministros y cnsules extranjeros, o aquellos en que una pro-
vincia sea parte, pues en estos supuestos ejercer su competencia
originaria y exclusiva. Es decir, la Constitucin otorga al Poder
Legislativo la facultad de regular los supuestos en los cuales la
Corte entender en grado de apelacin de aquellas causas que
lleguen a su conocimiento de un tribunal inferior donde han sido
juzgadas (generalmente en ms de una instancia, sean provincia-
les, administrativos o militares) y en las cuales entiende por va
ordinaria o extraordinaria.
Podemos sintetizar la competencia de nuestro Mximo Tribu-
nal de la siguiente manera: a) originaria y exclusiva (art. 117); b)
ordinaria por apelacin (art. 116), segn la reglamentacin que al
efecto dicte el Congreso (art. 117); e) extraordinaria por apelacin
(arts. 116 y 117 CN; 14, 15 y 16, ley 48), y d) otras competencias.
a) La primera de ellas ha sido desarrollada en el captulo
procedente, al cual nos remitimos.
h) La jurisdiccin "por apelacin ordinaria" ha sido regla-
mentada por el art. 24, inc. 6, del dec.-ley 1285/58
2
, el cual
oHtabloce que la Corte ejercer esta facultad en aquellas causas en
quo: I) la Nacin sea parte directa o indirectamente (se incluye a
loH organismos descentralizados) y el valor disputado en ltimo
f.(lrnlino, o sea, aquel por el cual se pretende modificar el fallo (sin
HIIH accesorios), sea superior a $ 726.523,32 a la fecha de interpo-
rwr la apelacin
3
Este mnimo legal es requisito formal de admi-
Hibilidud del recurso y -debe ser demostrado por quien apele la
Hntencia ante la Corte. Este monto es determinado por el propio
1
llid:ut Campos, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, t. UI,
lluPnoH AircH, Ediur, l 997, pig. 456.
B.O. 7/2/fi8.
'
1
b'rrllo,q, :J!.W::l22fi, 2770:2fi42, :124: 14BH, :II 1 :22:1-1 y :1 17: WH:!, !llltl'!' ot.l'mc.
331
. ue dicta al efecto 4; n) se _juzgue
tribunal a travs de_ por pases extranJeros, y
la extradicin de os martimos en.tiempos de
m) relativas a apresamiento.f.te r y nacionalidad del buque,
uerra sobre salvamento mi I a 1 ridad de sus papeles.
de su patente o como tercera instancia" y ?1
En estos casos la Corte ac . definitivas en sentido mas
recurso procede slo contra extraordinario 14
estricto que para el supuesto de aplicacin el procedm1Iento
de la ley 48 G. Asimismo, resu 2o prrafo, CPCCN ..
previsto en los arts. _254, 25? y a que la extraordinana, por-
Esta competencia es mas amp_ de hecho y de derecho
d . sar cuestwnes 1 .
que la Corte pue e revi puede invocar cua qmer_ mo-
(jurisdiccin plena). En debe provenir de las cama-
tivo para revocar el fall\ape f Adems, pre':'alece
ras federales y no de tn es . or ue lo absorbe, es decir que
respecto del recurso extraordmano p se desestima el extraor-
si el recurrente interp?ne recuJido '7 en virtud de la mayor
dinario cuando el es s '
amplitud de la no conceda el recurso de
En caso de que la camar d interponer recurso de
apelacin ordinaria, el (art. 285 CPCCN),
queja por apelacin denega a an que para la denegatona
debiendo los cin de que no debe deposi-
del extraordmano, con la unlca p
tarse monto alguno. d' . federal (en adelante REF), que
) El recurso extraor .
e l t'tulo Siguiente.
analizaremos en e
1
petencias del Mxi-
t t destacar otras com
d) Resulta impor an e d aclaratoria contra sus pro-
mo a saber: los previstos en 2
pias resolucwnes; los -ley 1285/58, art. me. 3, }os
4 de la ley 4055 y en e .d usticia en que mcurran _as
:ecursos de queja por retardo ldec.-ley 1285/58, art. 24,
cmaras nacionales de apelaci?n tre jueces y tribunales del pais
5); las cuestiones de competencia en
. 6 del dec.-ley 1285/58,
. t or el art 24, Inc. ' ap. a,
.J Monto segn lo dispuess o f360/91 (CSJN).
modillcndo por ley 2,1.708 y re .
. 5 Fallos, 3192122 318:1228 y 317:363.
n Fallos, 326:3271, . , . 774 817 Y 206:401. 1 .
7 p l.l.os :324:2105, 322:3241, 23 . "Ay . ' .de la interrelacin entre os
'a .. ' " - C1Ios R cezca " 2004 E1'31i4
H Puede verHCJ J n JUlO,. , t : In Cortll Huprmnn ' L ' - ' .
. 1. . xt.rnorduuuw an .e
l'lWIII'IIOH 01 ( 11111110 .Y (. .
332
DrmEcHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
que no tengan un rgano 'er . ,
(dec.-ley 1285/58 art
24
comun que deba resolverlas
materia de ( 'lt atribucin apelada en
la Magistratura, art. 114 es e la mstalacin del Consejo
unplcitos" de la Corte S ' me.
4
Y llamados "poderes
uprema, segun su JUrisprudencia 9.
2. L
a competencia por apelacin extraordinaria.
La Constitucin no menciona ex
competencia deriva del art 116 CN el REF, pero esta
Suprema y a los tribunal. . f . 'cuando dispone que a la Corte
miento y la decisin de 17 enores les corresponde el conoci-
en la causas que versen sobre puntos
.JOrarquico del Derecho na .'
1
31, que establece el orden
que otorga superioridad to tre el local; del art. 75, inc. 22,
ra ados respe:to de leyes y
derechos humanos alli' . al da los tratados mternacwnales de
r . mencwna os (y los q
COJl!onmdad con el meca . 1 l ue se mcorporen de
art. 117, cuando ega que fija el mismo ar_tculo), y
cl!Hponer los casos en los 1 que es el Congreso qmen va a
jurisdiccin por apelacin cua es el supremo tribunal ejercer la
Si bien la d 1
pot'Ra, pues no hay una . e extraordinario es dis-
lllndre es la no 4810 (arts mtegral Y sistemtica, la ley
cJd.raordinaria de la Co t. ' Y
16
), que regula la competencia
A re.
travs de este recurso ejercer 1 e >
. ;Y 1'11 HU carcter de intr rete fi a orte_ ultima mstancia
I'IOII NneionaJI!_ el e t P
1
d nal Y defimtivo de la Constitu-
on ro e const t l'd
udoH estatales contrarios 1 1 1 ucwna 1 ad de normas y
S t a a ey suprema
' u nn ccedente inmediato es 1 . ,
do 17RH (ley orgnica del Pod :;t 25 de la Judiciary Act
prove In posibilidad de ocurre.r de los Estados Unidos) que
npnlm:icn, de los fallos pron u e a orte en grado de
lnH Hllperiores de la Naci'o' utnci:;t ods por cualqmera de los tribuna-
l
n, emen o el Mxim T 'b
1 1
u .crww para modificar cu 1 . o n una a com-
cHtndllldes cuando aqulla a sentlencia emanada de las cortes
f1'J HFF . l .s, eswnen e Derecho federal
, , es una ape acwn de car t . .
IJIII ticrw por objeto el mant . . te edr excepciOnal y restrictivo,
emmien o e la supremaca constitu-
11
l'allrm, .'l20:285l.
111
Sn11c' 1' -
11 l'c/1 .Y promulgue! u l'l 1 4/H/18(',>.
' IIN, '1 .Y , W:2D4D. )
333
cional y no la sumisin a la Corte de cualquier causa en que pueda
existir agravio o injusticia a juicio del recurrente
12
Por eso, ha
sostenido que "no se trata de una tercera instancia ordinaria que
acuerda el art. 3 de la ley 4055 en los casos expresados en el mismo
y en la que el tribunal puede conocer de todo lo contenido en el
expediente, sino del recurso extraordinario para mantener la su-
premaca de la Constitucin, leyes del Congreso y tratados ... "
13
En
consecuencia, el REF ser admisible nicamente cuando se cum-
plan determinados requisitos de forma y fondo. As, por regla, slo
se discuten cuestiones de Derecho federal, y por excepcin, en
casos especiales, puede entender en cuestiones de hecho y de
derecho no federales; ste sera el supuesto de arbitrariedad de
sentencia, que se estudia en el captulo siguiente .
Si bien la Corte ha admitido que se trata de un recuso de
apelacin, pues "debe versar sobre un pronuncianento concreto
para que la Corte Suprema pueda confirmarlo o revocarlo despus
del debate judicial respectivo"
1
\ no se trata de una apelacin
comn, puesto que "el recurso extraordinario, por su fin y su
naturaleza, traducidos en su nombre, es un remedio excepcional,
cuya aplicacin debe hacerse restrictivamente ... para no desnatu-
ralizar su funcin y convertirlo en una nueva instancia ordinaria
de todos los pleitos que se tramitan ante todos los tribunales del
pas"
15
.
Hay otras normas que complementan y modifican la ley 48:
el art. 6 de la ley 4055
16
(que crea cuatro cmaras federales de
apelacin, extendiendo as la posibilidad de impugnar los pronun-
ciamientos emitidos por ellas o los tribunales superiores milita-
res), y los arts. 256 a 258, 280 y 281, y 285 a 287 del CPCCN, que
regulan el procedimiento ante la Corte. A ellos debemos adicionar
los requisitos creados por la Corte en forma pretoriana (los cuales
desarrollaremos ms adelante) y que resultan trascendentes para
su procedencia, tales como los denominados "formales" y los "co-
munes" a todos los recursos.
Si bien la denominacin "recurso extraordinario" no aparece
ni en la Constitucin Nacional ni en las leyes 48 y 4055, la Corte
ha dicho que "una inveterada jurisprudencia y la doctrina perti-
nentes excepciones lo emplean para denominar al que se acuer-
12
Fallos, 324:3823, 320:141 y 194:200.
la Fallos, :314:34(-i, 305:706, 193:496 y 102:219.
Fallo,q, l58:1H:J.
Ir Falle m, :i2/i:2H4, ;{20:2f)25, 15] :48 Y 97:285.
w Huneionucl11 <1 H/111 !l02 y prornulgndn el llll/Hl02.
de ante esta Corte para asegurar la . , .
determinar la inteligencia d l t. prunacw de la Constztucin y
comisiones ejercidas en no osd lr:s leyes federales y las
trmino fue adoptado por fnre a au.to_ndad nacwnal" 17. Este
ley 1285/58 y en el art. en el art. 24 del dec.-
. Como se trata de un recurso de a elaci d ,
ewnal, se requiere el cu r . P n .e caracter excep-
para su procedencia los Ifuento del determmados requisitos
eonsideramos conven'iente ua es -y a os fines de su estudio-
Hificacin tripartita desarroalglrdupar colnforme a la tradicional da-
a a por maz y Rey 1s .
:J. Requis"t
I os comunes del recurso extraordinario federal.
Se refiere a las notas exigid
1
. . . .
quier recurso procesal; stos para a admisibilidad de cual-
a) Intervencin de un tribunal de . t. .
JUS lela.
De conformidad con lo dis t
y por el art. 6 de la ley 4055 o por el art. 14 de la ley 48
permanentes que integran el' tales a rganos
o nacional), el provincial los u. ICia Nacwn (federal
As, la apelacin prevista lar el militares.
eontra los pronunciamientos de t .b ey s?l? proceder
que es propio de los que integran :Il es de carcter
Y do las provincias 19 y b
0
er Judicial de la Nacin
udministrativos con a los organismos
vi:;tns, cuyas resoluciones no Iccwnales legalmente pre-
cio recurso 2o Con 1 . , 1 pue en reverse por va de accin o
. , . re acwn a concepto de "tr'b l d . .
o:; tmportante aclarar que l una e JUsticia",
tionc que tratarse de e tnbunales militares,
!.oH que causen gravamen e o de pronu.nciamien-
v,uorra- por el consejo su . e Ictados -en tiempos de
tonsejos de guerra en ta:t:nor las fuerzas armadas y por los
dn lilltas rmpos de.paz y si no se
un !.e! la cmara federal de 1 ! as redsolucwnes son recurnbles
ape acwnes el lugar donde se produjo
n 2lil:l17.
ltl J 111117., ERLeban Y Rey Hic-udo 1 El R ,
1\ntl, Norva <fe. rJ' J ". ecurso kxtraordina.rio, 2" cd Buenos
ercc 10 y ,cono m, 196'' , " .,
111 Fa/hm, :J:lH::lOGG Y 'l1Ci''7('(). . ILI, .c., pugs. 6.3 Y .'ls. Y 7a Y Hs.
'll 1' 11 . ' . .c. )
'a os, :112: l GH:l.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 335
el hecho del proceso. Respecto de los tribunales arbitrales, es
decir, aquellos rganos a los cuales se someten los particulares
en forma voluntaria a fin de dirimir sus controversias, renun-
ciando a la jurisdiccin del Poder Judicial, y que se expiden a
traves de "laudos", no son susceptibles de recurso extraordinario.
Sin embargo, s se admite el remedio federal cuando la competen-
cia arbitral es regulada por la ley y el rgano creado acta en
ejercicio de la funcin judicial o se cuestiona su validez, y las
partes no hubieran aceptado su sometimiento voluntario. Por su
parte, las resoluciones de los tribunales de disciplina -quienes
actan en el mbito de su competencia- no son susceptibles del
remedio federal. Asimismo, respecto de los tribunales de enjui-
ciamiento, en principio la Corte entenda que, por tratarse de
funciones de tipo poltico atinentes a su responsabilidad, no
constituan tribunales de justicia en los trminos del art. 14 de
la ley 48 a los efectos de revisar las decisiones que aqullos
dictasen. Sin embargo, en la causa "Graffigna Latino" sent la
doctrina mediante la cual admiti la posibilidad de recurrir ante
ella por la va extraordinaria cuando las decisiones adoptadas en
el marco del enjuiciamiento de magistrados o juicio poltico en la
esfera provincial y por rganos ajenos a los poderes judiciales
locales, violan el debido proceso constitucional generando cues-
tin judicial o justiciable
21
Este criterio fue reiterado por el
mximo tribunal en el caso "N e llar"
22
En la causa "Nicosia"
23
,
la Corte haba ampliado este concepto a las decisiones emanadas
del Senado de la Nacin en el marco de la destitucin de un
magistrado de la judicatura nacional, pero adoptando un criterio
de revisin ms restrictivo que en los otros casos: "slo patentes
uiolaciones a aspectos esenciales del derecho de defensa podran
tener acogida ante estrados, siempre y cuando sea acreditado por
d recurrente no slo ello, sino tambin que la reparacin del
perjuicio es conducente para variar la suerte del proceso" (consi-
derando 10). Reparemos en que, en este ltimo caso, la Corte
consider que mediaba cuestin federal al encontrarse en juego
la interpretacin o el alcance de los arts. 18, 45 y 51 de la
Constitucin Nacional en los trminos del art. 14, inc. 3, de la ley
48, y que 1ie trataba de una cuestin jurdica controvertida.
11
Ji'allos, :J08:9fil.
b'allo11, :l19:70f (ver cspccinlmcnte el voto en disidencia del Dr. Fayt).
1
:
1
Falltm, : Hi::l!J4H.
Drmr;crro CoNH1TrucroNAL
b) Que esa intervencin sea en un juicio.
Este requisito surge de la aplicacin de los arts. 116 y 117 CN
y se refiere a la existencia de una causa caso asunto pleito
' ' ' ' controversia o contienda entre partes
2
4, resultando la legitimacin
procesal un presupuesto para su existencia y para que
sea resuelto por la Corte
25
Esta debe ventilarse ante los tribuna-
les a travs de alguno de los procedimientos legislados en los
cdigos de forma, para que aqullos ejerzan su funcin de admi-
nistrar justicia.
e) Que en el juicio se decida una cuestin justiciable o
judiciable.
Son aquellas cuestiones que, en el orden normal de las ins-
tituciones, corresponde decidir a los jueces en el ejercicio de su
especfica funcin judicial
26
Tiene que tratarse de una cuestin
real y concreta, y no para supuestos hipotticos o para fijar reglas
en casos no sucedidos. Por lo tanto, no compete a los jueces hacer
declaraciones generales o abstractas
27
, toda vez que la esencia de
este poder es decidir colisiones efectivas de derechos. Asimismo,
resultan ajenas al Poder Judicial las llamadas "cuestiones polti-
G!lS no justiciables" (political questions) por tratarse de cuestiones
privativas de los otros poderes (Ejecutivo y Legislativo) y ajenas
n l (indulto, conmutacin de penas, amnista, declaracin del
m;tado de sitio, intervencin federal, cuestiones atinentes a la
iucorporacin de ciudadanos en el seno de alguna de las cmaras
dd Congreso en los trminos de los arts. 64 y 66 CN 28, etctera).
d) Que exista gravamen que justifique la apelacin
extraordinaria.
l!;s decir que la sentencia que haya recado en el caso produz-
cu un perjuicio o lesin al derecho del recurrente. Este dao tiene
q 11n cierto, atendible, actual y subsistente al tiempo en que se
txpida la Corte
29
.
"'
1
Fallos, 317:1548.
Fallos, 326:1007 y 3639.
::
1
; ,:altos, 320:84/, :n ::JH7, .101:759, 248:61 y 516.
'',al/os, !124: 1 H'l 1, : 1 0'7 y 2H!li; :l20:845, 2375 y 2925, y 236:G7:3.
. H hd!os, .!22:19/:lD.

Fallos, :11 !H'IJI y :J 1 :.!:D:IO
337
e) La subsistencia de estos requisitos al momento en
que la Corte dicte sentencia.
Esta exigencia es de suma importancia para que el tribunal
pueda ejercer su jurisdiccin apelada, pues su desaparicin impli-
ca tambin la imposibilidad de juzgar al estar en presencia de una
cuestin abstracta
30
(moot case). En efecto, las sentencias de la
Corte deben atender a circunstancias existentes al momento de la
decisin, aunque ellas sean sobrevinientes al recurso
rio
31
. Por eso, con fundamento en la falta de agravw actual, la
Corte declara inadmisible el recurso extraordinario 32 Asimismo,
entiende que la ausencia de requisitos no puede ser suplida por
acuerdo entre las partes
33
y puede ser declarada de oficio 34, aun
cuando en algn caso la Corte obvi este requisito 35
4. Requisitos propios del recurso extraordinario federal.
a) La existencia en la causa de una "cuestin o caso
constitucional o federal".
ste es el recaudo que define el carcter excepcional de este
tipo de recurso de apelacin ante la Corte, toda vez que su viabi-
lidad radica en la existencia de este tipo de cuestiones (art. 14, ley
48). Se trata de una cuestin de derecho en la cual est compro-
metida la Constitucin Nacional en forma directa o indirecta, sea
en su interpretacin o en su supremaca.
sta puede ser, segn la ley 48, una cuestin federal simple
(de interpretacin) o una cuestin federal compleja (cuando hay
una incompatibilidad, confrontacin o contradiccin entre normas
o actos nacionales, federales o locales con la Constitucin Nacio-
nal), la cual a su vez se clasifica en directa o indirecta, segn se
ao Fallos, 324:2275 y 1440; 323:3158 y 3896.
:u Fallos, 326:1088 y 3975; 325:2637, 2748 y 3314; 307:2483, 306:1160 Y
:124:1345, entre otros.
:
2
Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina (1853-1860),
ltctualizado Humberto Quiroga Lavi con a la f?onstituc.in de 1994,
lluunos Aires La Ley, 2001, pg. 587. En sentido contrano se expide Morello,
Aug-usto M., "Necesidad de que la Corte Suprema retenga su jurisdiccin
a que el pronunciamiento devino en abstracto", en JA, 2001-II:704. Ver tamb1en
fi'a/los, :32G:22:3 y 265.
a: Ji'allos, :324:1878 y 3219, y 193:524 .
ao1 Fallos, :325:2982 y 2D79, y 315:466.
'
11
; fl'allos, ; 1G:tl79.
DERF:CHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
la afecte en forma inmediata o mediata. A continuacin se anali-
zan las tres cuestiones:
I) Estamos en presencia de una cuestin federal simple cuan-
do el caso versa sobre la interpretacin inmediata de normas
l'mlerales. Con relacin a:
l. La Constitucin Nacional: se plantea cuando se invoca un
derecho que se pretende acordado por ella
36

2. Los tratados internacionales :
17
: es importante recordar
que, al principio, la Corte no haca lugar a la interposicin del
rneurso extraordinario cuando los preceptos versaban sobre cues-
tiones de Derecho comn. Tal postura se modific en el fallo
''Mendes Valles"
38
, de 1995, en el cual se dispuso que siempre que
Hl1 trate de la interpretacin directa e inmediata de un tratado, el
rPeurso resulta procedente.
3. Las leyes federales nicamente
39
, ya que, en principio, la
illterpretacin del derecho local y comn no da lugar al recurso
PXLraordinario
40
En efecto, la excepcin puede darse en el su-
puesto de que la decisin afecte derechos adquiridos bajo el
r(1gimen de una ley anterior o cuando exhibe falta de fundamen-
tacin y razonabilidad afectando garantas constitucionales de
defensa enjuicio o de derecho de propiedad (stos seran algunos
d<l Jos supuestos en los cuales nos encontramos frente a senten-
ciaH arbitrarias
4
\ por lo cual la causa ser declarada admisible
por la Corte, pero no por aplicacin de este inciso, sino por la
dodrina de la arbitrariedad, que se estudia en el captulo si-
j.{ll i<mte).
1. Los decretos reglamentarios de leyes federales, dictados
por el Poder Ejecutivo en uso de la facultad conferida por el art.
D!J, inc. 2, CN
42

5. Los decretos o reglamentos autnomos, de necesidad y
urgencia, los delegados sobre materias federales (facultades con-
al presidente en los arts. 99, incs. 1 y 3, y 76 CN)
43
y los
de promulgacin parcial de leyes federales.
'"
1
Fallos, 326:3899, 2491 y 1778; 325:2583 y 312:1114, entre otros.
'
17
Fallos, 326:1090 y 948; 325:1056, 3255 y 2567, y 312:2324.
:tH Fallos, 318:2639.
'
111
Fallos, 326:708, 1:339, 1389, 1549 y 2514.
W Fallos, :326:17:31, 2521), 2575, 37:34 y :m:w, <Jntre otros.
'
11
Fallos, :32fi:21HO, 2201) y 22ll, entre otros.
H Fnllos, :l2G: 1 :JR!J.
'
11
Fa/loH, :!2(1:20:17 y 2/i 1
6. Otras normas o actos federales: reglamentos de las cma-
ras del Congreso, resoluciones ministeriales o de universidades
nacionales, de la AFIP, del Banco Central, etctera
44

7. Tambin puede producirse respecto de los fallos dictados
por la propia Corte. Este supuesto se da cuando se cuestiona o se
encuentra en tela de juicio la interpretacin o el alcance que
corresponde otorgarle a una decisin que el mximo tribunal haya
dictado en una misma causa y la resolucin impugnada se aparta
inequvocamente o restringe el alcance del derecho dispuesto por
la propia Corte
45

En todos estos casos no hay colisin entre normas; slo est
en juego la interpretacin de una norma federal. Es requisito de
admisibilidad que la resolucin que se haya dictado en la causa
sea contraria al derecho o facultad invocado.
n) Habr cuestin federal compleja directa cuando la colisin
o conflicto se plantea inmediatamente entre cualquier norma o
acto nacional, federal o local, y la Constitucin Nacional. Por
ejemplo:
l. Tratado versus CN
46

2. Ley federal versus CN. La norma inferior no debe ser
declarada inconstitucional cuando, mediante una interpretacin
razonable de ella, se puede armonizar con la Carta Magna
47
. En
efecto, si partimos del principio segn el cual la declaracin de
inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden jurdico, por
tratarse de un acto de suma gravedad institucional al que se debe
acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algn derecho
o garanta constitucional
48
, el juez debe tratar de adecuar la
norma inferior a la superior, en caso de ser posible.
3. Norma de derecho nacional comn o local versus CN. Aqu
no corresponde que la Corte reinterprete dicho derecho, sino que
debe resolver si la forma en que ha sido interpretado por los
tribunales inferiores (de conformidad con los arts. 75, inc. 12, y
122 CN) es o no compatible con el derecho constitucional violado,
toda vez que por esta va no se examina el derecho comn
49

'
1
'
1
Fallos, :.326:1367 y 2342, y 325:669, 1194, 2751 y 3351.
4
" Fallos, :32():145, 2347 y 2874; 325::3389, 581 y 3411.
411
Ftllos, :125:1297.
17
/l'allns, :l:l4:2l/i:3, :314: 1a76, 24 7:387 y 200:180.
'
1
" /t'a/los, :!Hi:262tl.
111
Ftt.l!lm, :122::no 1, :!20:1-171) y 117:7.
:i40 DrmEcno PROCESAL CoNSTITUCIONAL
4. Otras normas de autoridad nacional (emitidas por el PEN,
el jefe de Gabinete, los ministros, etc.) versus CN
50

5. Norma provincial (cualquiera sea su nivel jerrquico:
Constitucin provincial, leyes o reglamentos locales u ordenanzas
municipales) versus CN
51

6. Acto de autoridad provincial (aquellos que no son norma-
tivos y que pueden provenir de cualquiera de los poderes locales
o municipales) versus CN
52

En estos casos, el procedimiento es el siguiente: primero la
Corte interpreta la norma constitucional invocada; luego analiza
la norma o acto impugnado y lo compara con aqulla. Si se trata
de una norma o acto federal, toma en cuenta la interpretacin que
(dla misma haga al respecto; si es una norma de derecho no federal
(comn o local), tendr en cuenta la interpretacin que hizo el
superior tribunal de la causa, pues su decisin acerca de la incom-
patib.ilidad de aqulla no puede ser revisada por la Corte
53
. Por
t'tltimo, resuelve acerca de la compatibilidad de las normas impug-
nadas con la norma constitucional invocada
54

m) Habr cuestin federal compleja indirecta cuando se pre-
senta un conflicto, colisin o incompatibilidad entre dos normas o
netos infraconstitucionales, emanados de diferentes autoridades
nncionales, o entre normas o actos nacionales con otras normas o
netos locales que, de acuerdo con la Constitucin, tienen inferior
jerarqua (art. 31 CN). As, se verifica incompatibilidad:
l. Entre normas o actos de diferentes autoridades naciona-
leR: puede darse cuando el presidente se excede en el ejercicio de
HU poder reglamentario respecto de una ley federal (art. 99, inc. 2,
CN).
2. Entre normas o actos nacionales con normas o actos loca-
1m;: se puede dar entre una norma de un cdigo (derecho nacional
no Cederal) y la Constitucin provincial, o entre una norma de
durecho nacional no federal y una ley provincial 5
5
, o entre una ley
f(lderal y un decreto o ley provincial 5
6
, o entre un derecho nacional
r.!J Fallos, 305:2150, 281:410 y 182:85.
r" l<'allos, 325:2968, 428 y 207; 311:2001, 304:782 y 1443.
1
~ Fallos, 204:456 y 150:78.
1
'" /l'allos, 189:182.
nl Hu.rs, N:-;tor Pedro, Rr!cwso Extraordinario, t. 2, Buenos Aires, Ast.roa,
~ 0 0 2 , p(tg. 7.
nr. /l'a!loH, :121: 107 y :12 1 ::11 OH.
hu /l'aflrm, :1211:1018.
no federal y una ordenanza municipal. En todos estos casos se
estaran afectando los arts. 75, incs. 12 y 31, y 108 CN.
3. Entre normas o actos de una misma autoridad: en prin-
cipio no hay cuestin federal, toda vez que elrgano facultado para
crear la norma puede derogarla y rige la mxima segn la cual la
norma posterior deroga a la anterior 5
7
; sin embargo, se ha decidido
que si la ley posterior es local para la Capital Federal, ella no
puede derogar el Cdigo Civil, pues se rompera la unidad de la
legislacin sustantiva para toda la N acin
58
.
4. Entre normas o actos de autoridades provinciales: este
caso tampoco da lugar a la cuestin federal 5
9
, salvo cuando, como
consecuencia de dicha incompatibilidad, se produce una violacin
a la Constitucin Nacional
60
.
El procedimiento a seguir en estos casos es el siguiente: en
primer trmino la Corte debe interpretar la norma de inferior y la
de superior jerarqua en el ordenamiento jurdico, y las compara,
a fin de establecer su compatibilidad o no. Luego determina cul
es la norma o acto preeminente segn el art. 31 y eones. CN y
segn la prioridad que se establezca entre las normas del ordena-
miento que resultaron opuestas. Si hay conflicto entre la norma
inferior y la superior, se pronuncia acerca de la declaracin de
inconstitucionalidad de la primera por vulnerar indirectamente la
Constitucin Nacional, al infringir la norma infraconstitucional
preeminente. Por su parte, si se trata de una norma o acto federal,
la Corte puede interpretarla a efectos de comprobar la incompa-
tibilidad alegada; en cambio, de ser normas o actos no federales,
debe estarse a la interpretacin hecha en la sentencia apelada por
el tribunal superior de la causa, como se explic ms arriba.
b) Esta cuestin o caso constitucional o federal debe
guardar "relacin directa con la solucin del juicio".
Este requisito se conecta ntimamente con el anterior, pues
significa que el juicio no puede ser sentenciado vlidamente si se
desprecia y no se resuelve la cuestin constitucional. Es decir, la
solucin de la causa depende de la interpretacin que el juez
formule de"l derecho federal o de la forma como resuelve la incom-
"
7
Ji'allos, 187:624.
r.H Falls, 176::3:39.
nn Fallos, 28R:20l y 271:276.
110
/l'alloll, 178::J!if) y 2!>1 :24/i.
DIWECIIO PitoCESAL CONSTITUCIONAL
pat.ibilidad del derecho inferior con la Constitucin o del vicio
rndicado en la sentencia, segn sea el supuesto.
e) Que la cuestin federal haya sido resuelta en forma
contraria o no favorable al derecho federal invocado.
sta es una condicin de fondo que debe reunir la sentencia
definitiva emanada del tribunal superior de la causa
61

d) Que se trate de una "sentencia definitiva".
ste es un requisito que surge del art. 14, prrafo 1, de la ley
tlH y del art. 6 de la ley 4055. Se trata de resoluciones emanadas
cid superior tribunal de la causa y que tienen por objeto dirimir
las controversias, poniendo fin al pleito o haciendo imposible su
continuacin, es decir que privan al interesado de otros medios
para obtener la tutela de sus derechos impidiendo el
de la cuestin en otro juicio posterior
62
Una caracters-
tica ele este tipo de resoluciones es que, despus de ser dictadas,
<d derecho discutido no puede volver a ser ejercido en juicio.
Las podemos clasificar de la siguiente manera: I) la que
resuelve un juicio ordinario despus de agotada su tramitacin,
dirimiendo la controversia; n) la dictada en juicio ejecutivo o de
apremio, cuando la ley o jurisprudencia le atribuyen carcter de
l'OHH juzgada; nr) la dictada con fuerza de cosa juzgada en juicios
IV) la que hace lugar a la cosa juzgada; v) la que admite
In prescripcin.
En tanto, no son "sentencias no definitivas" las que, aun
poniendo fin al proceso o haciendo imposible su continuacin, no
cuusan estado ni privan al recurrente de los medios legales para
obLPner la tutela de su derecho, porque autorizan a plantear
Jllwvnmente la cuestin discutida en otro juicio (ejemplo: la sen-
Lcmein dictada enjuicio ejecutivo o de apremio, cuyas conclusiones
Hon, por lo general, revisables en el respectivo juicio ordinario).
Sin embargo, la Corte equipar otros pronunciamientos judi-
a "sentencia definitiva", siempre que el apelante demuestre
CJilP lo decidido le causa un agravio de imposible o de dificultosa
nparncin ulterior
0
a. Se trata de las resoluciones interlocutorias
'
11
Fa/los, :124:22H'1 y y 1!):21 H, :.lOH y 7G!).
"" Fallos, :wi:2(i2:!, :124 ::l!Wi, :10:1:4 2!!, 2!JH: 1 1 :1, 2!"i7: 1 H7, 2f4:282 y 241i:20-1,
otroH.
"" l'al/on, :1211::1:1:M, :IIHO y 2
1
1IH, y :12/'i::I-17Ci, tnt.ro otroA.
que ponen fin al proceso o impiden su continuacin, o de las
dictadas durante el proceso.
A estos pronunciamientos se los suele dividir en:
1) Resoluciones anteriores a la sentencia definitiva: I) juicio
de apremio y ejecutivo: en principio, las decisiones que se dicten en
este tipo de causas no renen las caractersticas de sentencia
definitiva en los trminos del art. 14 de la ley 48 y por lo tanto no
se considera que puedan ser susceptibles de recurso extraordina-
rio
64
, mxime cuando en el caso del juicio ejecutivo pueden las
partes plantear nuevamente el tema. Sin embargo, se le asigna tal
carcter cuando la cuestin no puede ser planteada en una instan-
cia ulterior o causan un gravamen de imposible o difcil reparacin
ulterior
65
, o cuando importa un grave menoscabo a las garantas
constitucionales
66
El derecho cuestionado debe ser amparado en
oportunidad procesal en que se lo invoca; u) cuestiones de compe-
tencia: tampoco constituyen sentencia definitiva. Pero si media
denegatoria del fuero federal o cuando lo resuelto no puede ser
susceptible de reparacin ulterior
67
, dichos interlocutorios se pue-
den equiparar a pronunciamientos definitivos.
2) Resoluciones posteriores a la sentencia definitiva: son
aquellas resoluciones que recaen durante el trmite de la ejecu-
cin de sentencia, tendientes al cumplimiento del fallo, o las que
interpretan o determinan el alcance de lo decidido con posteriori-
dad a su dictado; no son susceptibles de habilitar el recurso ex-
traordinario federal
68
. Pero, por excepcin, se consideran equipa-
rables a "sentencia definitiva" cuando lo resuelto con posteriori-
dad a aqulla y de acuerdo con la naturaleza de la pretensin,
ocasiona perjuicios de insuficiente reparacin ulterior
69
o cuando
la solucin produce un agravio irreparable que vulnera las garan-
tas constitucionales previstas en los arts. 17 y 18 CN
70

En este punto, es importante tener en cuenta que la Corte ha
entendido que ella no puede declarar definitiva una sentencia
emanada del superior tribunal de la causa, porque es este ltimo
a quien le corresponde calificarla como tal. En cambio, s puede

eH Fallos, 325:3386, 3019 y 2839.
nr. Fallos, 325::3386, 3030, 2839, 931 y 101, y 324:4263.
0
Fallos, :32/'i:l008 y 324:2801.
m Fal!oH, :12_[i::Wfi0 y [)81.
fiH fc'allcis, J:l20:2lli:l y 2701; l87:G28, 147::379 y 138:138.
11
" FalloH, :121i:27(i(i.
;u y ::lliHG.
hacerlo cuando el tribunal guard silencio al respecto pero conce-
di el recurso extraordinario.
Sintetizando, para que el recurso extraordinario sea admisi-
ble, es necesario que la decisin recurrida tenga tal entidad que
impida su replanteo idneo y efectivo en una instancia ordinaria
posterior. Por lo tanto, corresponde equiparar a sentencia defini-
tiva aquellas que originan agravios tales que, en la oportunidad
procesal en que se los invoca, exhiben prima facie entidad bastan-
te para conducir a un resultado diverso del juicio, por lo que, de
ser mantenidas, generaran consecuencias de insuficiente o impo-
sible reparacin
71

e) Que la sentencia apelada por este tipo de recurso
provenga del "superior tribunal de la causa" ( arts.
14, prrafo r, ley 48, y art. 6, ley 4055).
Se trata de aquel rgano cuya resolucin sobre la cuestin
debatida en juicio es insusceptible de ser revisada por otro
dtmtro de la pertinente organizacin local. Es quien tiene a su
enrgo decidir en ltima instancia, dentro de la respectiva organi-
zacin procesal; es el ms alto tribunal local del cual puede obte-
nerse la decisin sobre la cuestin federal, aunque no sea el ms
alto tribunal de apelacin del estado provincial. La cuestin reside
un establecer en cada caso cul es el mximo tribunal que, segn
lo:-; respectivos ordenamientos procesales, intervendr como lti-
mo intrprete antes de la Corte.
Nuestro mximo tribunal elabor interpretaciones no siem-
prn coincidentes con respecto a este concepto, por lo que resulta
lli'CnHnrio definir la doctrina que debe aplicarse en pos del afian-
,,nmionto del valor justicia y de la seguridad jurdica. Tanto la ley
'l H como la ley 4055 subordinaban la admisibilidad del recurso
1xt.mordinario a que la sentencia definitiva cuestionada hubiese
:-;ido dictada por las cmaras federales de apelacin, por las cma-
l'llH de apelacin de la Capital Federal o por los superiores tribu-
de provincia o tribunales militares. Por su parte, el art. 257
CI'CCN ampli el nmero de rganos, al establecer la posibilidad
d1 plantear este tipo de recurso contra las resoluciones de carcter
ddi11itivo dictadas por un juez o un tribunal inferior. Sin embargo,
110 siempre "superior tribunal de la causa" es el tribunal superior
o mrl.o suprema provincial o cmara (federal o local), pues todo
'll Biunehi, J\lhorl.o B., [,a. Scnllnct /Jc'{inilivu ante el 8xtrlt.ordina-
rio, llncnoH Ai rmt, hiH:o, 1 !HJH, u\1{. :IH.
345
depender del tipo de proceso que se ventile. En este sentido, si
tenemos en cuenta que el superior tribunal de la causa es aql!el
rgano judicial cuya decisin lo establece. el respectivo
ordenamiento de forma- es insuscephble de ser revisada por otro
rgano de mayor jerarqua, un de instancia po-
dra constituirse en superior tribunal si su dec1sono no puede ser
' 72
recurrido ante otro organo supenor . . , .
En la mayora de los procesos las cmaras de apelacwn revis-
ten el carcter de tribunal superior, sea porque actan como
rgano de instancia nica, porque de super-
intendencia, porque actan como organos de
instancia respecto de sentencias de tribunales de pnmera
cia (pudiendo actuar por apelacin ordinaria extraordmana
segn lo establezca el ordenamiento procesal pertmente),
actan como rganos de apelacin respecto de entes admmistra-
tivos, etctera. ,
Por su parte, es importante recordar que la Camara
Nacional de Casacin Penal slo se discuten cuestwnes referen-
tes a errores in iudicando y a errores in procedendo, es decir, por
inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva o por
inobservancia de las normas que el CPPN establece bajo pena de
inadmisibilidad, caducidad o nulidad; frente a casos de nulidades
absolutas es necesario que el recurrente haya reclamado oportu-
namente la subsanacin del defecto, si era posible, o hecho reser-
1 f ll
"G' ld'"
73
va de recurrir en casacin. Sin embargo, con e a o [ro z.
qued medianamente zanjada la discusin acerca ?e si -justa-
mente-la cmara de casacin poda ser o no considerada como
tribunal superior de la causa en los procesos tra_mitados
ante la justicia nacional y federal. En este pronunciamiento, la
Corte declar inconstitucional el tope del monto de pena estable-
cido en el art. 459, inc. 2, del CPPN por el cual se vedaba la
posibilidad de acudir ante la cmara de casacin. con el objeto de
impugnar la sentencia pronunciada por un tnbunal. oral.
efecto a fin de efectivizar el principio de la doble mstanc1a
por el Pacto de San Jos de Costa Rica, entendi que
se deba asegurar al condenado el derecho de recurrir ante la
casacin l*enal.
Posteriormente en el fallo "Rizzo", la Corte restringi la
doctrina sentada "Giroldi" al entender que era la Cmara
Nacional en lo Criminal y Correccional, y no la Cmara Nacional
7
t Fallos, :326:240!1 y 1471; :32l::H99 y 316:1471.
'/:1 /l'n.f/o11, :lliHil:t
:146
de Casacin Penal, el superior tribunal de aquella causa. En este
el_ de doble instancia estaba cumplido, pues
mtervemdo _el Juzgado de primera instancia y la Cmara
Y C?n este pronunciamiento se concluye
que, SI bien son mconstitucwnales los obstculos que, con funda-
en el monto de la pena, impiden actuar a la Cmara
NaciOnal Casaci? Penal, si esa doble instancia es respetada,
necesanamente tiene que actuar dicha cmara como superior
tnbunal antes que la CSJN; siempre depender de si existe un
judicial habilitante.
. No pod_emos dejar de sealar que, con posterioridad a los
fallos enunciados anteriormente, la Corte ha tendido a considerar
que las resoluciones comprendidas en el art. 457 CPPN dictadas
por las cmaras nacionales o federales de apelacin deben ser
tratadas por la casacin penal como superior tribunal de la causa
.Y luego, cor:tra lo decidido por ella, se podr articular un REF.
1 diferenciar las resoluciones en las que se produce un
ng-raviO Irreparable y se presenta cuestin federal (por ejemplo, los
_que rechazan una excarcelacin o los que rechazan la pres-
penal, etc.): _cuando stas son pronunciadas por las cma-
rns fe.derales o naciOnales de apelacin, aquellas decisiones se
en sentencias equiparables a definitivas y los rga-
rws emisores constituirn el superior tribunal a los efectos del
cxtraordinari?. Es importante destacar que nuestro Mxi-
r.llo 1 nbunal ha considerado que la casacin penal se encuentra
para conocer previamente en todas las cuestiones de
nn tu raleza federal que intenten someterse a su decisin final.
. Por su parte, hasta el fallo "Strada"
74
(1986) la jurispruden-
crn la Corte no fue pacfica respecto de la interpretacin de cul
<!1'11, <Hl caso, superior tribunal en las causas provinciales.
Asf, expreso que tnbunal superior de provincia, en los trminos
dul n rt. 14 de la ley 48, es el rgano judicial erigido como supremo
por In Co?stitucin ?e la provincia, salvo que sea incompetente en
<'1 cm;o, Circunstancia que no podr extraerse del carcter consti-
tucional federal de la materia que aqul suscite. En los supuestos
por esta ltima naturaleza, el mximo rgano
.1 ud ele la provmcia carezca de competencia, aquella calidad la
l.<rulr; d inferior habilitado para resolver el litigio por
111111 que, de?tro del rgimen procesal respectivo, no sea
de ser revisada por otro o incluso por l mismo. Ade-
runs, sostuvo que Auperior tribunal es el que RO halla habilitado
11
l'ollrm, :IOH:ri!IO.
347
para decidir sobre la materia que suscita cuestin federal, u
origina esta ltima, mediante que, de la
organizacin procesal ritual, _es I?susceJ?hble de ser revisada J?Or
otro tribunal o inclusive por el mismo, sm que pueda ser e:c?lmda
localmente instancia til alguna, como requisito para habilitar la
competencia extraordinaria de la Corte ?uprema. . .
En c.onsecuencia, ser superior tnbunal el que din_me el
litigio, una vez agotados los recursos que autonzan a
pronunciarse en dicha materia, y, por exc_ep:wn, cuando cortes
supremas
0
superiores tribunales la. consideran Y
resuelven al entender en los recursos extraordma_nos locales
ducidos ante ellos su sentencia pasa a ser la del tnbunal supenor
a los fines del art'. 14 de la ley 48. La norma provincial
resulta inconstitucional si impide a los jueces aplicar la to_tah?_ad
del orden jurdico, en cuya cspide se la .
Con la doctrina sentada en este caso se deJO de lado el entena
por el cual, si los tribunales de provincia
como tribunales de casacin local, en dichos supuestos el organo
mximo local no era el tribunal superior de la causa para conocer
en el recurso extraordinario.
En este fallo, la Corte estableci que, antes de a _su
seno se deben agotar las instancias ordinarias o extraordmanas
y que stas no pueden bajo el pretexto de que una
corte suprema provincial no est habilitada para en
tos constitucionales o de Derecho federal por ley o JUrisprudencia
de esa provincia. As, considera necesario, a _los del recurso
extraordinario, el agotamiento de todas las locales.
Sin embargo, esta doctrina sufri leves el
dictado del fallo "Di Mascio"
75
, pues nuestro Ma:nmo Tnbunal
sostuvo que, de no existir recurso ante los
riores de provincia, dicha circunstancia se tornana mconsbtucw-
nal y que dichos tribunales nunca podran de en
la cuestin federal. El superior tribunal de provmcm es organo
judicial que -justamente-la Constitucin local deter_mma como
supremo y las cuestiones federales deben ser entendidas por la
Corte cuando no han prosperado ante el rgano mximo de la
judicaturt local. En este sentido, las cuestiones que son para
ser resueltas por la Corte n? pueden exclmdas del
previo juzgamiento por el rgano supenor local. En con-
<:reto, la Corte dispuso que en todo pleito donde se debatan cues-
tionel:l federales (constitucionales) el asunto debe poder llegar al
tribunal supremo provincial. As, en el considerando 14 de dicho
l:dlo, sostuvo que la legislatura local y la jurisprudencia de sus
tribunales no pueden vedar el acceso a aquel rgano en tales
Hu puestos; por ejemplo, por el monto de la condena, por la materia,
de. De existir tales condiciones, stas resultaran contrarias a la
( :onstitucin Nacional.
En este punto, destacamos que constituye la excepcin a los
preceptos mencionados la creacin pretoriana por parte de la
( :orte de un instituto denominado per saltum, que ser analizado
infia en el captulo pertinente. Otra excepcin est dada en algu-
nos casos en los que se acept el REF contra decisiones de tribu-
nales administrativos
76

1>. Requisitos formales del recurso extraordinario federal.
Los podemos dividir en:
a) Kequisitos que deben cumplirse de modo previo a la
interposicin del recurso extraordinario.
Estos requisitos no estn legislados sino que fueron creados
c ~ n forma pretoriana por la Corte:
r) Introduccin oportuna de la "cuestin federal": es decir que
:-w haya planteado en la primera oportunidad procesal de modo que
pPrmita a los jueces pronunciarse sobre ella al momento de trabarse
la litis (demanda, contestacin o reconvencin) o en la primera
oportunidad posible
77
La Corte entiende que quien no hizo el
planteo en forma oportuna ha consentido o renunciado a la mism
cm el juicio y, en consecuencia, el recurso extraordinario es inadmi-
Hiblu por defecto formal
78
No es lo mismo plantear la cuestin
lcHlernl durante el proceso y en tiempo oportuno que interponer el
wcurso extraordinario luego de la sentencia definitiva
79

'
1
'
1
Ver Linares, Juan F., "El Recurso Extraordinario contra Decisiones
AdrniniHtrativas", en La Ley, 21/11/68 (t. 132).
; /l'allos, il26:17, 269 y 407; 325:3255.
111
Fallos, 32G::j939, 3515, 3058 y 2653; 319:640, 30.3:718 y 294::324, entre
ol.ruH.
''" Palios, 2:34:767. Consideramos que es discutible la previsin del surgimien-
1 o dt la eueRtin I(Hlernl; nH\R at:n, podra sostenerse que podra ser introducida
"11 cd nwmmll.o do HU upuriein sin Rcr noeeRnrin In reserva del cnAo l<dcrnl. ~
nhnnclnmionl.o do In euot;l.i6n oxptwHI.n oHenpu 11 !oH lirwH do HI.tt ohm pt>l'o
plnr il.tlllllOH lu inquiol.ud.
Este requisito slo rige, en principio, respecto de las cuestio-
nes federales previstas en los tres incisos del art. 14 de la ley 48,
las cuales deben ser resueltas previamente por los jueces de la
causa para as llegar a la Corte como su ltimo intrprete
80
En
efecto, puede suceder que la cuestin federal surja en forma
sorpresiva en el decisorio del superior tribunal de la causa. N os
encontramos frente al supuesto de las sentencias arbitrarias, en
las cuales no estamos en presencia de una cuestin federal a
decidir, sino de un defecto que nace con el dictado del acto
invlido
81
En este caso, se obvia la exigencia de su introduccin
oportuna y se habilita la apertura del recurso extraordinario.
Puede darse que la cuestin federal sea introducida por los jue-
ces tanto de primera como de segunda instancia. Esto ocurre cuan-
do, por ejemplo, el juez a quo declara de oficio la inconstitucionali-
dad de una norma. En tal caso, la cuestin federal debe plantearse
en la primera oportunidad procesal siguiente a su conocimiento (po-
dra ser, por ejemplo, ante el tribunal de alzada mediante el recurso
de apelacin). Asimismo, la cuestin federal puede ser introducida
por el tribunal de alzada o por el superior tribunal de la causa.
n) Que se haya planteado en forma inequvoca: si bien la
Corte sostiene que no se requieren frmulas sacramentales, su
planteo debe ser expreso y categrico. Esto significa que quien la
plantee debe determinar con precisin el Derecho federal cuestio-
nado; no basta que efecte referencias generales ni que invoque
que fue introducida tcitamente.
m) La cuestin federal debe ser mantenida en forma inequ-
voca en todas las instancias del litigio: no se tiene por cumplido
este requisito si, al contestar los agravios, se remite a lo expresado
en la demanda o en la contestacin, o, si no lo articul oportuna-
mente o no lo sustent entre los puntos sometidos al tribunal de
alzada, se equipara a abandono o desistimiento de la accin
82
.
b) Requisitos que deben cumplirse al momento de la
interposicin del recurso extraordinario ( art. 257,
prrafo r, CPCCN).
..
I) Planteo por escrito y fundado (art. 15, ley 48), con firma
de letrado y con domicilio constituido en la Capital Federal. Asi-
Ho Fallos, 326:2698 y 1741.
HJ Fallos, 82():3874 y 1227, entre otros.
~ ~ ~ Fallos, :l2G:l7, 2G9, 892, 107 y 783, entre otros.
:uw
DEREcno PRocEsAL CoNSTITUCIONAL
111ismo, debe contener: 1) una enunciacin concreta de los hechos
de la causa, la cuestin federal en debate y el vnculo entre sta
.Y aqullos; 2) la afirmacin del carcter definitivo de la sentencia
.Y que sta ha sido dictada por el superior tribunal de la causa 3)
In invocacin de la cuestin federal oportunamente planteada; su
relacin directa e inmediata entre el decisorio impugnado y los
dnrechos y garantas constitucionales que se pretenden violados;
<kbo tratarse de una crtica concreta y razonada de todos los
:ugumentos en que se basa la sentencia que se impugna. Es
rrnportante destacar que el recurso debe fundarse en el escrito de
y debe ser autnomo y autosuficiente, es decir que
su sola lectura surja la procedencia o improcedencia del
rntsmo. Debe tratarse de un relato claro y preciso de los hechos
de la causa y de una exposicin concreta de los argu-
nwntos en que se fundan; quien lee el recurso debe comprender
P.e.rfectamente lo acontecido en la causa. El escrito de interposi-
cwn debe acompaarse con copias para traslado.
n) Lugar: el recurso se presenta en la sede del tribunal
superior de la causa (cmara nacional o federal suprema corte
o de primera instancia en casos en que
Juncwna como tnbunal de alzada), que es de quien proviene la
sentencia impugnada, que motiva la interposicin del recurso
<n.: trnordinario.
lll) Plazo: debe ser interpuesto dentro de los 10 das hbiles
contados desde que las partes fueron notificadas de la resolucin.
J;J trmino es independiente para cada uno de los litigantes y es
wrcmtorio. No se interrumpe ni suspende por la interposicin de
otros recursos declarados improcedentes por los tribunales de la
en LIBa H:J.
H. Trmite del recurso extraordinario (art. 257 CPCCN).
a) Concesin del recurso.
Como paso previo y necesario para la apertura de la jurisdic-
<'i6n apelacin extraordinaria ante la Corte Suprema, una vez
dnducuJo el recurso ante el tribunal superior de la causa por la
pnrLn que se considere agraviada, ste debe ordenar el traslado a
In contml'ia por el plazo de diez dfas, para que ejerza sus defensas
111
/l'alloH, ::IH 1!1.
351
y plantee las cuestiones que considere conducentes para la correc-
ta solucin del litigio, a fin de garantizar el debido proceso. Eva-
cuado el traslado o vencido el plazo dispuesto a tal fin, el tribunal
decide si lo concede o lo deniega y la resolucin debe ser notificada
a las partes. Es decir que tiene a su cargo efectuar el primer juicio
sobre la admisibilidad o no del recurso. Si lo concede, el tribunal
tiene cinco das hbiles (si est ubicado en la Capital) para remi-
tirlo a la Corte. En caso de denegatoria, el recurrente puede
interponer recurso de hecho o queja directamente ante el Mximo
Tribunal en los trminos del art. 285 CPCCN, tema que tratare-
mos ms adelante.
Por su parte, una vez concedido el recurso, el apelante
desistir del mismo, corriendo a su cargo las costas de la contrana.
b) Efectos de la concesin del recurso.
En principio, la concesin del REF tiene efecto
Sin embargo, si la sentencia definitiva dictada por el supenor
tribunal de la causa es confirmatoria de la emanada por la ante-
rior instancia, la parte puede solicitar su ejecucin de conformidad
con lo dispuesto por el art. 258 CPCCN. Esta peticin la
directamente ante el superior tribunal (cmara federal o naciOnal
o corte suprema provincial, segn el caso), para Jo cual deber
otorgar fianza de responder de lo que percibiese en caso de que el
fallo fuera revocado por la Corte. Es al tribunal superior a quien
le compete calificar la caucin que deber otorgar el peticionante.
En estos casos, corno el expediente principal-en el cual se inter-
puso el recurso extraordinario- debe ser remitido a la <?orte J?ar.a
su tratamiento, se ordena la formacin del correspondiente mcl-
dente en los trminos del art. 258 CPCCN a fin de poder ejecutar
la sentencia ante la primera instancia.
e) Radicacin en la Corte: el "certiorari" del art. 280
CPCCN.
La recepcin de la causa por parte de la Corte Suprema
implica el.,llamamiento de autos a resolver (art. 280 CPCCN). Sin
embargo, en este punto, es importante que nos detengamos a
nnnliznr la reforma introducida por la ley 23.774
8
\ que modific
pnn:inlmonte el procedimiento del remedio federal ante la Corte
"
1
f:H In mi!lnHl loy quo ampli el nmero do ministros do !u Corte de cinco
11 llliOVO.
:Hi2 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Suprema dispuesto en el art. 280 CPCCN al permitirle la
dmwstimacin del recuso en forma discrecional (por eso se ha
llamado certiorari negativo). En efecto, la norma la habilita para
que, segn su sana discrecin y con la sola invocacin del mencio-
nado artculo, pueda rechazar el recurso extraordinario sustenta-
do en la falta de agravio federal suficiente o argumentando que las
cuestiones planteadas resultan insustanciales o carentes de tras-
eendencia.
Esta facultad tambin la puede utilizar en caso de recurso de
quoja por denegatoria del extraordinario (art. 285 CPCCN). Sin
no resulta de aplicacin en el caso de que ejerza la
jurisdiccin por apelacin ordinaria (art. 280, 2 prrafo). Esta
herramienta legal ha sido y es utilizada por la Corte frecuente-
mente HG; incluso ante los planteos de inconstitucionalidad de la
norma en anlisis, se ha pronunciado a favor de su validez
86

En sntesis, el Mximo Tribunal -con fundamento en su
Han a discrecin- se encuentra habilitado para rechazar el recurso
extraordinario o de queja por denegacin, invocando el art. 280
CPCCN en los siguientes supuestos:
Cuando falta agravio federal suficiente.
Cuando las cuestiones planteadas son insustanciales.
Cuando esas cuestiones carecen de trascendencia.
Se trata de una variante del writ of certiorari norteamericano
(poHitivo) que sirve como va de acceso para la competencia de la
Suprema Corte, mientras que en nuestro caso el mentado artculo
I!H uLilir.aclo para que la Corte pueda rechazar in limine
87
los
n!CllrHoH presentados ante sus estrados.
r ,a doctrina se ha dividido respecto de la bondad o no de la
i 11corporacin del art. 280. Hay quienes sostienen que el art. 280
CJlCCN se enfrenta con el art. 18 CN, violentando el derecho de
dnfi!IIHa, y que, ms an, con el Pacto de San Jos de Costa Rica,
i11t.ngra ol denominado bloque de constitucionalidad
88
Quienes
nc<!pf.an dicho instituto alegan que esta capacidad de seleccin de
en U Has por parte de nuestro Mximo Tribunal debe ser aceptada
110
l'nede verRo Logarre, Santiago, "Una Puesta al Da en Materia de Certio-
rnri", 011 /,a /,ey, 2004-A:l267.
1111
FaltoH, :12:1:8:3 y :J22::.l217.
11
'
1
fl'afm, :l20:1GJ2.
1111
Vur Mnnili, l'nhlo L., /1:/ /Uoqtw cll' ConNiitucimw.lidwi: La llecl'wn dd
/)f't'l'lw lnlrmrl!'ional r{,. /Jtnrltos lluii/111/IIN t'/1. d IJI'!'t'r'lw Conslitu!'ional
t\r.:tntino, ll11tno11 1\inM, Ln LPy, :wo:l, p1ig11. 1 '/11 y NH.
porque la Corte no acta como una tercera instancia. Ms all de
considerar beneficiosa o no la incorporacin del instituto, conside-
ramos que ello siempre debe ser realizado bajo la lupa de la
razonabilidad y de la prudencia.
La polmica se instaura cuando pensamos cul es el freno que
tiene el Alto Tribunal para no rechazar indiscriminadamente las
causas; legalmente no encontramos muchos mecanismos que po-
damos utilizar como inhibitorios de los rechazos en cadena.
Guastavino
89
seala que, en caso de abuso, podran plantearse
como correctivos: el juicio poltico a los miembros del Mximo
Tribunal, la jurisdiccin transnacional y recurrir a la opinin
pblica. Dejamos planteada la cuestin, dado que el tema excede
el fin del presente captulo.
La Corte tambin puede expedirse sobre la inadmisibilidad
del recurso haciendo expresa mencin de las razones que conducen
a ese resultado (falta de requisitos), a pesar de haber sido anali-
zado tal requisito por el tribunal superior de la causa.
d) Forma de la sentencia de la Corte Suprema.
Las sentencias se redactan en forma "impersonal" (art. 281
CPCCN) y se resuelven por mayora de votos (art. 23, dec.-ley
1285/58). Los ministros que voten en forma concordante emiten su
opinin con distintos fundamentos (segn su voto). Por su parte,
los jueces disidentes emiten su opinin por separado.
e) Efectos de la sentencia (art. 16, ley 48).
La Corte debe limitar su pronunciamiento a las cuestiones
planteadas por el recurrente en el escrito de apelacin extraordi-
naria. Si la Corte confirma la sentencia dictada por el tribunal
superior acerca de las cuestiones federales sometidas a su pronun-
ciamiento, aqulla adquiere carcter firme en su integridad. Por
su parte, puede revocar o anular total o parcialmente la sentencia.
En este caso pueden darse dos supuestos: I) que se expida sobre
d punto planteado y remita el expediente para que el rgano
inferior se pronuncie sobre tales cuestiones (sea juzgado nueva-
ltHmte), o 10 que se expida sobre el fondo del asunto (se pronuncia
Kobre todas las cuestiones) sustituyendo al tribunal apelado y
pudiendo disponer, incluso, su ejecucin parcial (art. 16, 2a parte,
m C:unHt.nviuo, P., Recurso Extraordinario de lncon.stitucionalidad, t.
1, lluonoH 1\itoH, Ln f{oet:u, HHJ:.!, 497 y 49R.
48). Este ltimo supuesto se da cuando la que
median causas excepcionales, razones de urgencia o segun la
naturaleza de las cuestiones debatidas y con el fin de evitar un
mayor perjuicio al recurrente
90

7. El recurso de queja.
Tal como lo enunciamos en prrafos anteriores, es aquel que
so plantea directamente ante la Corte Suprema cuando el tribunal
superior deniega el recurso extra?rdinario. Elylazo ?e presenta-
cin -que tambin es perentono- es de cmco d1as desde la
notificacin de la denegatoria del recurso
91
(segn el caso) por
pnrte del tribunal para ser por la Corte Y
dosde que aqul deneg el remedio procesal mtentado por el recu-
rrente.
Es requisito para su procedencia que el cumpla con
In carga de depositar judicialmente la suma de mil pesos($ 1.000)
nntc el Banco de la Nacin Argentina a la orden de la Corte, Y
uereditarlo cuando presenta la queja (art. 286 CPCCN). Sin em-
burgo, aquella obligacin cede respecto de quienes se encuentren
exentos de pagar sellados o tasas judiciales, conforme .a los casos
comprendidos en el art. 13 de la ley 23.898 o a leyes naciOnales que
con templan excepciones a tales tributos
92

El destino del depsito vara segn se admita o no la queJa.
el primer supuesto, se reintegra al recurrente; en el segundo
(o Hi RO declara la caducidad de instancia), se pierde. En este
t'dt.imo caso, la suma se destina a las bibliotecas de los tribunales
nucionnlcs (art. 287 CPCCN).
Lns providencias que se dicten en el recurso de por las
quo se requiere el cumplimiento de los recaudos especificas de la
mil-una, se notifican de conformidad con lo dispuesto por el art. 133
CPCCN, salvo las excepciones dispuestas expresamente por el art.
1 :u; del mismo cuerpo legal.
La queja no tiene efecto suspensivo salvo que la Corte haga
lugar n la misma (art. 285 CPCCN).
11
Fallos, :325::1000.
lli FalloH, a:.W:210 y 241:1, tlnl.ro oLroH.
II'A Fal/011, :120::14!)/ y :1111 H, y :12::J04:J, on!.ro o!.roH.
8. Sinopsis del captulo.
a) Requisitos comunes.
Intervencin de un tribunal de justicia.
Que esa intervencin sea en un juicio.
Que en el juicio se decida una cuestin justiciable o
judiciable.
Que exista gravamen que justifique la apelacin extraor-
dinaria.
La subsistencia de estos requisitos al momento en que la
Corte dicte sentencia.
b) Requisitos propios.
La existencia en la causa de una cuestin o caso constitu-
cional o federal (sta puede ser: "cuestin federal simple" o "cues-
tin federal compleja", la cual a su vez se clasifica en "directa" o
"indirecta" segn afecte en forma inmediata o mediata a la Cons-
titucin Nacional).
La cuestin o caso constitucional o federal debe guardar
"relacin directa con la solucin del juicio".
Que la cuestin federal haya sido resuelta en forma con-
traria o no favorable al derecho federal invocado.
Que se trate de una "sentencia definitiva": resolucin que
pone fin al pleito o impide su continuacin, o resolucin equipara-
ble a definitiva por representar un gravamen irreparable.
Que la sentencia apelada por este tipo de recurso proven-
ga del "superior tribunal de la causa".
e) Requisitos formales.
Son los requisitos que deben cumplirse de modo previo a la
interposicin del recurso extraordinario y aquellos que deben cum-
plirse al momento de la interposicin del mentado recurso. Es
decir, los relativos a las partes, a la introduccin del caso federal,
a la fundamentacin autnoma, etctera .

d) Procedimiento.
Plazo: 10 das hbiles desde la notificacin para presentar
ni recurso fundadnmente y por escrito ante el tribunal que dict
In Rot1tenein en crisis.
Traslado a las partes por 10 das hbiles y por su orden.
Auto de dicho tribunal que concede o deniega el recurso.
Plazo de 5 das para elevarlo a la CSJN en caso de con-
coderse.
La CSJN dicta el decreto de autos y luego la sentencia.
e) Queja o recurso de hecho.
Denegado el recurso por el tribunal superior, se puede
interponer queja ante la CSJN en el plazo de 5 das hbiles
contados desde la notificacin ms un da cada 200 km o fraccin
mayor de 100 km, depositando en el Banco de la Ciudad a nombre
do la biblioteca de la Corte la suma de mil pesos.
La CSJN puede pedir copia del expediente.
Decreto de autos y sentencia.
Recordemos que mediante el art. 280 CPCCN la Corte, segn
HU sana discrecin, puede rechazar el REF por falta de agravio
suficiente, o cuando las cuestiones planteadas resultaran
immficientes o carentes de trascendencia, bastando la invocacin
del mencionado artculo.
H. Conclusiones.
El recurso extraordinario federal ha nacido con el objeto de
Hllt'fllltizar la supremaca de la Constitucin Nacional; no podemos
dojnr do mencionar que tiene una funcin casatoria federal y
J{!ltuH'nl como recurso tendiente a afianzar el valor justicia y la
oquidad. Dicho recurso no es mencionado expresamente por nues-
tra Cnrta Magna, pero la competencia por apelacin extraordina-
rin do la CSJN deriva de los arts. 116, 31 y 75, inc. 22, de la CN
.Y dol art. 117 cuando establece que es el Congreso quien va a
diHponer los casos en los cuales el supremo tribunal ejercer la
juriHdiccin por apelacin.
La ley base, por la cual se cre el REF, es la ley 48 (arts. 14,
1 f .Y 16), que regula la competencia extraordinaria de la Corte,
poro no podemos dejar de mencionar que el mbito de actuacin
d!\1 extraordinario se ha ampliado, fundamentalmente por
nl aporto de la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal. Por
nwdio del recurso extraordinario se puede llegar a la Corte Supre-
mn, Ron invocando algunos de los tres incisos del art. 14 de la ley
I!H, o bien cuando estemos en presencia de una sentencia arbitra-
rin o de un cnHo quo roviHt.u gravodnd institucional.
357
La CSJN acta como intrprete final y definitivo de la Ley
Fundamental, ejerciendo as el control de constitucionalidad de
normas y actos estatales contrarios a la Ley Suprema en grado de
apelacin y a pedido de parte. '
. . REF es de carcter excepcional y restrictivo; por ello,
ms1stimos en que la Corte Suprema no acta como una tercera
instancia, pues esto implicara desnaturalizar la esencia del ins-
tituto, dado que, como ha sealado nuestro Mximo Tribunal la
va del art. 14 no tiene por objeto abrir una nueva instancia
c?rregir equivocadas o que se estimen tales segn las
divergencias del apelante. El empleo indiscriminado de un insti-
tuto lo desvirta, pero el mismo efecto se produce cuando no se
permite su empleo por razones infundadas.
En sntesis, el recurso extraordinario federal es una herra-
mienta til a la conservacin del valor justicia; por tanto, su
empleo debe ser consciente, moderado y justo.

CAPTULO XIII
Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA
por
ALBERTO ANTONIO SPOTA (h.)
1
l. Introduccin.
El constituyente ha previsto dos vas de acceso para llevar
una causa ante el conocimiento de la Corte Suprema. La primera
de ellas, con el propsito de promover su competencia originaria
acordada en el art. 117 de la Constitucin Nacional. All, el tribu-
nal entiende en instancia nica slo en aquellos casos taxativa-
mente enumerados por dicha norma
2
La restante va de acceso
permite ocurrir ante sus estrados en grado de apelacin. Es aqu
donde la Corte acta en calidad de tribunal de alzada. Este canal
de acceso se subdivide entre la apelacin ordinaria, reglamentada
en el inc. 6 del art. 24 del dec.-ley 1285/58 y en el art. 19 de la ley
24.463, y la apelacin extraordinaria, acordada en los arts. 14, 15
y 16 de la ley 48 y en el art. 6 de la ley 4055.
Sabemos, y bien, que para que se promueva la competencia
de la Corte Suprema en los trminos de la apelacin reglada en el
art. 14 de la ley 48 se exige, indefectiblemente, que medie agravio
federal
3
La Corte se ha atribuido la potestad de determinar
1
Profesor de Derecho Constitucional en la UBA, en la UCES y en la
Universidad de Concepcin del Uruguay.
2
Fallo.5, 32:125 y 52:272.
a Va de suyo que ste no es el nico requisito de procedencia que la norma
positiva y la jurisprudencia exigen satisfacer para instar con xito la competencia
extraordinaria de la Corte Suprema, toda vez que deben darse de consuno los
recnudns de sentencia definitiva, o asimilable a tal, superior tribunal de la causa,
plnnteumicnto oportuno y debido mantenimiento de la cuestin federal, entre otros
mllc:IJOA. HequisitoH que pueden ser obviados o flexibilizados a discrecin de la
Corto nnt.o lu pnHonein do intorA itmtitucional.
nundo se hace presente tal circunstancia. A nadie ms que a ella
le corresponde ser el intrprete final y definitivo de los casos en
los que haya derecho federal comprometido y conculcado
4
Esta
funcin de estricta naturaleza poltica, es ejercida con absoluto
arbitrio' y discrecin. Es de considerar que ha imperado un criterio
dinmico, poltico y discrecional en ocasin de precisar las circuns-
tancias ante las cuales se hace presente el agravio federal.
Por ello pretender demostrar cul ha sido la nocin que
tradicionalmente la Corte Suprema cristaliz del agravio federal
y una vez satisfechos tales extremos, dar cuenta de la suerte y
en la que ella ha venido mutando hasta nuestros das,
habiendo dado lugar a la doctrina de la arbitrariedad.
2. El agravio federal en los trminos histricos del art. 14
de la ley 48.
Se torna imprescindible, a efectos de brindar el concepto
histrico o tradicional de agravio federal, mencionar, aunque ms
no sea brevemente, las caractersticas distintivas y notas de color
de la conformacin del Estado federal argentino. Ello, a los fines
de explicar cul ha sido el agravio federal por antonomasia que el
Congreso federal pretendi conjurar mediante la instrumentacin
dol recurso reglado en los arts. 14, 15 y 16 de la ley 48.
No es dable desconocer el concierto poltico-jurdico que im-
per en el actual territorio de la Repblica Argentina en el perodo
comprendido entre la "anarqua del ao '20" y la sancin de la
ConHiitucin de 1853. Interregno que, iniciado incluso aos antes
do la batalla de Cepeda, recin puede darse por culminado, a
monos a mi entender, a partir del ao 1880 a instancias de la
suncin de la Ley Avellaneda y de la consiguiente resolucin de la
cuestin capital. Debe recordarse que con la disolucin de los
poderes centrales, all por junio de 1820, las 14 provincias que por
aquel entonces existan asumieron su soberana. Consecuente-
mente, nuestra Nacin, durante esos aos, estuvo integrada por
una serie de verdaderos estados soberanos e independientes. A las
provincias me refiero.
No casualmente acuaron moneda, levantaron ejrcitos, se
hieinron la guerra las unas a las otras, establecieron aduanas,
Pxpidieron leyes de navegacin, se dieron sus propias instituciones
4 "Rl MiniRtaio fi'iBcal r,on JJon Calvt!te, por atentados contra la
1111111nidml tlt 1/.11 8twc/or", /l'allo11, l ::liJO .Y :!1H.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 361
y se rigieron asimismo conforme a su libre parecer, sin tolerar ni
aceptar, de manera alguna, injerencia de ninguna otra autoridad
extraa. Ntese que rigieron sus relaciones mediante pactos que en
los hechos no eran ms que verdaderos tratados de Derecho Inter-
nacional, y que no guardaron mayores vnculos que los de delegar,
y slo ante puntuales supuestos, el arreglo de los negocios exterio-
res en el gobernador de la provincia de Buenos Aires. Haban
tambin creado un pseudo rgano judicial competente para conocer
en todo pleito donde se ventilase la comisin de crmenes contra la
causa federal, como lo fueron, por ejemplo, las causas seguidas
contra el general Paz, los hermanos Reinaf o el agente uruguayo
Lecoq; pero, como fuere, los lazos de unin que existan entre las
provincias eran dbiles y extremadamente frgiles.
Fueron ellas la suma autoridad poltica para decidir en todo
cuanto a sus respectivos intereses concerniera. Es all donde se
manifest su soberana poltica. N o son para nada caprichosas las
previsiones consagradas en los arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 126 y 127
de la Constitucin Nacional. Y menos an lo es el primer propsito
enunciado en el Prembulo de constituir la unin nacional. Por
ms irrisorias o anacrnicas que al presente resulten, tales pres-
cripciones encuentran su razn de ser en el contexto que va sea-
lado, cuestin que lleva a coincidir con la jurisprudencia de Fallos,
178:9, 22 y 23
5
, y a sostener que "el valor mayor de la Constitucin
no est en los textos escritos que adopt y que antes de ella haban
adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el pas
durante cuarenta aos, sin lograr realidad, sino en la obra prc-
tica, realista, que signific encontrar la frmula que armonizaba
intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas. Su in-
terpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicie-
ron de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina,
a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide
envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribucin de
intereses, siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y
moral de la Nacin".
Fue por medio de la sancin de la Constitucin Nacional que
se pas de aquel estado de desintegracin y atomizacin poltica
de corte confedera! al actual conglomerado de unidad y cohesin
territoria1
6
Esto equivale a sealar que la Constitucin Nacional,
5
"Bressani, Carlos H. y otros e 1 Provincia de Mendoza s 1 inconstitucionali-
dad de leyes y devolucin de dinero".
6
Spota, Alberto Antonio, Confederacin y Estado Federal, Buenos Aires,
Cooperudorn do Doroeho y Ciencias Sociales, 1976, pg. 119.
desde la ptica que va explicitada, es el instrumento jurdico de
indiscutible raigambre poltica -superador del Pacto Federal si se
quiere- en virtud del cual las provincias, en su antigua condicin
de verdaderos estados soberanos, acordaron transferir a favor del
Estado central -ente que constituyeron en ese mismo acto- una
cuota del poder poltico que por hasta aquel entonces les resultaba
propia, renunciando a su soberana y deviniendo --de manera
instantnea y necesaria- en entes autnomos. De tal manera
transfirieron, por intermedio de dicho texto, una porcin de su
antigua soberana poltica, con la condicin de reservarse la facul-
tad exclusiva y excluyente de decidir, a su entera discrecin y sin
injerencia alguna del poder central, en todo cuanto comprometiese
a la temtica residual.
Vale recalcar que las provincias delegaron en el Estado fede-
ral la facultad de celebrar tratados de orden poltico, de conducir
las relaciones exteriores, de reglar el comercio interprovincial, de
expedir la legislacin de fondo y de navegacin, de establecer
nduanas, de acuar moneda y de levantar ejrcitos, entre otras
muchas atribuciones. El art. 126 de la Constitucin Nacional es
muestra elocuente de ello. Paralelamente, se reservaron la potes-
tad de decidir, segn su exclusivo criterio poltico, sobre todos
aquellos asuntos que no fueron transferidos al Estado central.
Conjuntamente, se les garantiz su integridad territorial (art. 13
do la Constitucin Nacional) y su autonoma poltica (arts. 5, 6 y
1 :2 de la Constitucin Nacional).
el mismo acto, la Constitucin Nacional distribuy el
dunulo o caudal de poder poltico delegado por parte de las pro-
vineinH en pro del Estado central, conforme a la tnica republicana
do corte presidencial de divisin de poderes.
AH quedaron constitucionalmente consignadas dos de las
t.roH divisiones de poderes que nuestra norma base consagra
7
La
nxiHt<mte entre las provincias y el Estado central, a efectos de
plnHnwr la unin poltico-territorial del pas. Y la habida entre los
poderes constituidos, con el afn de evitar el despotismo y sus
conKecuentes afrentas a los derechos constitucionales
8

'
1
l .a tercera divisin de poderes es la dada entre poder constituido y poder
I'OIIKt.it.uyente. Ver Spota, Alberto Antonio, "El principio de supremaca de la
''OIIIil.it.uein y los medios establecidos para garantizarla en la Argentina, en el
fuuhil.o del Poder ,Judicial federal", LL, 1993-C:766.
" Viene al em;o rememorar el considerando 14 do! voto del doctor Carlos
NnuLingo l'nyt en nut.oH '"l'ttriji!i!D, Fmn.cisco", CS.JN, 2R/12/Ii9, cuando, al explicar
In mr,n do Hot' do lu f(ll'lllll npnhlicana do gobierno, Honionci quo " ... no se
t'll't'IIIIIWJ'iht! al t..idomr la r!twltiurr. tlti.Hil'lf. tlt mmm.cin. dt 11hw f/llt'
Pero, por sobre todo, y en relacin a este breve trabajo, no
debe perderse de vista que los textos de 1853 y de 1860 llevaron
el propsito incuestionable de garantizar, va el sistema federal,
la integridad territorial del pas. A ese efecto dotaron a los poderes
pblicos centrales de singulares competencias. Tal como lo record
Julio Oyhanarte
9
, la Constitucin Nacional, en el perodo inme-
diato posterior a su sancin, "no era ms que un postulado utpico,
una oferta an no aceptada, un pedazo de papel. Haba que darle
aptitud rectora y operatividad", razn por la que se encomend a
los poderes federales materializar el programa constitucional de
gobierno, y en cuanto al tema en anlisis concierne, evitar el
recupero, por parte de las provincias, de las facultades delegadas,
toda vez que ello comprometera, sin margen de duda, la integri-
dad territorial del pas. Sirve, de modo ejemplificativo, recordar la
jurisprudencia de "Don Domingo Mendoza y hermano, contra la
Provincia de San Luis, sobre derechos de esportacion" [sic]
10
, don-
de se invalid una ley de la provincia de San Luis que en los hechos
importaba instituir una aduana interprovincial y, si se quiere, una
reasuncin de la soberana transferida
11

As las cosas, al Poder Ejecutivo se lo design representante
de la Nacin, comandante en jefe de las fuerzas armadas y respon-
sable de la administracin general del pas.
Al Congreso de la Nacin se lo invisti de la capacidad jur-
dica de dictar, dentro del mbito de lo delegado, normativa de
cumplimiento obligatorio en todo el territorio del pas. Esto signi-
fica que la legislacin impartida por el Congreso no requiere, para
se inspira en una ideologa que, con el fin de proteger a los hombres en su libertad
y derechos, establece una estructura de contencin a travs de un sistema de revisin
y control recproco de esos poderes, en pos de evitar que la excesiva concentracin
y la ausencia de control degeneren en arbitrariedad, despotismo y tirana. Care-
cera de sentido que un pedido fiscal desincriminatorio no fundado en derecho
obligara al tribunal a absolver, imposibilitndose/e el ejercicio de un debido control
de legalidad y razonabilidad".
9
Oyhanarte, Julio, "Historia del Poder Judicial", Todo es Historia, no 61,
1972.
1
Fallos, 3:131. Ver tambin Fallos, 10:380.
11
La .corte Suprema, a lo largo de sus primeros cuarenta aos de vida,
procur afianzar la autoridad del gobierno federal sobre los de provincia. Ntese,
por ejemplo, que en Fallos, 10:59, 14:425 y 57:337, traz el principio de que las
provincias son factibles de ser demandadas ante la Corte Suprema en competencia
originaria; on Fallos, 68:234, convalid una ley federal dictada en los trminos de
la clwmla dol progreso que exima a un particular de oblar impuestos provincia-
lel4, y on Fallos, 1D::344, desconoci imperio a la autoridad provincial para gravar
un <'14!.uhlecimionto de utilidad nacional.
entrar en vigencia en las provincias, la previa aprobacin o rati-
ficacin por parte de stas, quienes, en tal inteligencia, se han
impedido de ejercer todo derecho de nulificacin. Tambin les
fueron dados al Congreso Nacional los instrumentos de la inter-
vencin federal y del estado de sitio, resortes por de ms idneos
para neutralizar intentos secesionistas.
Al Poder Judicial federal se le otorg la funcin de atender
toda causa donde se ventilase la aplicacin de normativa federal;
cuestin lgica y coherente, ya que no slo le corresponden la
tutela y el resguardo de la intereses nacionales debatidos en
pleito
12
, sino que, de haberse sometido el conocimiento de tales
asertos a la magistratura de provincia, se hubiese subsumido a
In voluntad de la autoridad local el vigor del Derecho federal. Y
en referencia a la Corte Suprema, el Congreso federal regl su
eompetencia extraordinaria siguiendo el ejemplo estadounidense
con el dictado del art. 14 de la ley 48. Esto no fue para nada
casual, puesto que los Estados Unidos de Amrica pretendieron
atacar, con dicho recurso, el mismo inconveniente que ms tar-
damente se suscit en la Repblica Argentina una vez entrada
en vigencia la Constitucin
13
Me refiero expresamente a la
afectacin que provoc a la unidad nacional el uso, por parte de
las provincias, de atribuciones delegadas.
Tal como se dijo, y ahora se reitera, el legislador dispuso que
os te recurso slo procediera contra sentencias que encuadraran en
ugrnvio federal. Y precis que comportarn agravio federal slo
uquollos decisorios pronunciados por la justicia de provincia que
hubiesen resuelto una contienda entre una disposicin de natura-
lmm y un precepto de orden local, en favor de la validez de
(HILo y en detrimento de la de aqulla. No es para nada casual que
tl rocurso extraordinario slo proviniese, originariamente, contra
HnnLoncias dictadas por la justicia de provincia, ya que, como se
von, llev el propsito de resguardar la validez del Derecho fede-
1'111 nn las rbitas locales.
El legislador confiri a la Corte Suprema la tarea de invalidar
AtmLcncias de grado que convalidasen disposiciones locales
violatorias de la Constitucin Nacional, pero, ms particularmen-
tP, de la distribucin de competencias all consagrada, a los fines
dP ovitar que las provincias reasumieran por intermedio de sus
Fallos, 210:G4a, s:lO; 22G:Iili y ao8:11iGO, entro otros.

r:r Spot.n, Al burLo Antonio, "1 ,JI (:orto Hupwmn d<l Justicin do In Nacin como
pur't.o dol podPr' polftic;o <hl J:NLudo", /,[,, 1 !HIO-I\-!>7H.
poderes locales la soberana de la que, por medio de aquel texto,
se haban desprendido.
Dijo la Corte en "Bacci, Jos e 1 C.H.A.D.E. s 1 devolucin de
una suma de dinero" (Fallos, 179:5, 10): "El recurso extraordinario
se propuso en Estados Unidos (Judiciary Act, 1789) en cuya legis-
lacin se inspir la ley argentina, asegurar el predominio de la
autoridad de la N acin sobre los estados provinciales. De modo que
en la concesin del recurso extraordinario debe buscarse, como
antecedente esencial, la colisin de una ley, decreto, acto, etc., de
las autoridades locales y la Constitucin, leyes o actos nacionales".
Por ello, bien vale considerar que el recurso extraordinario
fue concebido como un reaseguro del sistema federal apto para
revisar, y en su caso invalidar, sentencias dictadas por la justicia
de provincia impugnadas de inconstitucionalidad por conferir
validez e imperio a disposiciones locales en detrimento de la
distribucin de competencias y as atentar contra la unidad del
pas. Tal fue la principal funcin que a la Corte le correspondi en
cuanto respecta, en los trminos del art. 14 de la ley 48
1
4, a tutelar
la supremaca del Derecho federal
15

Asimismo, la Corte Suprema cuid y mucho que los tres altos
magisterios que componen e integran el gobierno federal se man-
tuviesen dentro de sus cauces privativos, exclusivos y excluyentes
de competencia. O sea, tambin se aboc a garantizar la plena
vigencia y validez de la divisin republicana de poderes. La Corte
Suprema no ahorr esfuerzos en invalidar el ejercicio, por parte de
los poderes constituidos federales, de facultades que, lejos de
haberles sido conferidas por el constituyente, resultasen ajenas a
su competencia en el entendimiento de que "siendo un principio
fundamental de nuestro sistema poltico la divisin de poderes en
tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judi-
cial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente
que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas,
pues el uso concurrente o comn de ellas hara necesariamente
14
Digo en los trminos del art. 14 de la ley 48 habida cuenta de que la Corte
Suprema desempe tambin dicho cometido, conforme se advierte en Fallos,
:3:131, en cusas que tramitaron ante sus estrados en competencia originaria.
16
El principio de supremaca constitucional importa un respeto inclaudicable
al reparto federal de competencias. La supremaca del derecho federal lo es,
indudnblcmente, en el mbito de lo expresamente delegado o tcitamente adju-
diendo a Jos poderes nacionales y no sobre aquellas materias reservadas. Marginar
u los poderes nacionales de la temtica reservada no significa coartar sus funciones
ni ntontnr contra lns polticas nacionales. Al contrario, importa comprender la
<'Htru:in ele In dinmicu operativa de mwstro federnliRmo.
desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes
polticos, y destruira la base de nuestra forma de gobierno"
16
As
se pronunci en "Causa nmero V, criminal, contra Ramn Ros
(alias Corro), Francisco Gmez y Saturnino Ros, por salteamiento,
robo y homicidio, perpetrado a bordo del buque nacional <<Unin
en el Ro Paran"
17
, cuando enerv un decreto emitido por el
presidente Urquiza que, ante la ausencia de tribunales federales,
confiri jurisdiccin al capitn del puerto de Rosario. A su vez, en
"Tomkinson"
18
, invalid, por inconstitucional, una multa impues-
ta por autoridad administrativa. En la misma lnea revista el
precedente de ((Alem"
19
, sentencia en la que se sent el principio
de que el presidente no puede detener a un legislador bajo la
vigencia del estado de sitio. Asimismo, y en referencia al Poder
Legislativo, permtaseme recordar que en "D. Elseo Acevedo, so-
bre recurso de hbeas corpus"
20
la Corte Suprema dispuso la
inconstitucionalidad de una sancin por desacato aplicada por la
Cmara de Diputados de la Nacin a un particular, al decir que
no le es dado a ese cuerpo ejercer funciones judiciales. Con respec-
to al Poder Judicial, valga mentar que prim en los estrados de la
Corte Suprema una postura de autorrestriccin, habindose con-
dicionado la promocin de su instancia a la previa cumplimentacin
de un amplio espectro de reglas, pices y bices procesales de
enrcter mayoritariamente pretoriano. Esta poltica de autorres-
triccin se manifest, con nitidez, en la deliberada actitud de
rohusar pronunciarse en pleitos donde se controvirtiese la inter-
protncin y aplicacin que los dems poderes pblicos hiciesen de
HIIH facultades privativas
21

"D. Eduardo Soja, por recurso de hbeas corpus, contra
una resolucin de la H. Cmara de Diputados de la Nacin"
(/t'allos, 32:120, 126), afirm que "la misin que incumbe la
111
Fallos, 1:36
17
Fallos, 1:36.
IH Pallas, 1:62. La denominacin de la causa es "Contra D. Tomas Tomlnson
y (.'a. Hobre diferencia de aforo entre mantas mezcla imitacin pampas".
111
"Contra el Dr. Leandro N. Alem y el Dr. D. Mariano N. Candioti; por
nhtl in contra el Gobierno Nacional; sobre excarcelacin bajo fianza, inmunidad
,,. lrm miembros del Congreso", Fallos, 54:432.
/t'allos, 28:406. Esta jurisprudencia, en virtud de los pronunciamientos de
l'nlloH, :n8:19G7 y 319:1222, est vigente al presente.

Ver "Don ,Jos Caffarcna contra el Banco Argentino de Rosario de Santa
/<',, wr contmrsn de billetes", Fallos, 54:453, y "El Doctor don .Joaqufn M. Cullen,
Jllll' rl Gobierno prouilwrio dr la prouincia ele Santa F, contra el Doctor don
llttlrlomtm Uat'IW.; mlfm inron111ul'imw.lidad dt! la lt!y de intervencin
,,. la l'mvhuia dt Nanta f<'rl, ,Y uulirlail dt! loR tll'! lnitnwntor".
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA 367
Suprema Corte de mantener las diversos poderes tanto naciona-
les como de provincia en la esfera de las facultades trazadas por
la Constitucin, la obliga ella misma absoluta estrictez para no
extralimitarse la suya, como la mayor garanta que puede ofrecer
_ derechos individuales". Sirva esta cita para mostrar la fun-
que la Corte Suprema desempe de guardiana de las distri-
federal de Estado y republicana de gobierno, as como
tamb1en su prudente doctrina de autorrestriccin.
Volviendo al punto de anlisis, es de reconocer que, en trmi-
nos histricos, slo comport para la Corte Suprema agravio fede-
ral en los extremos del art. 14 de la ley 48 el desconocimiento, por
parte de de provincia, de preceptos de autoridad federal;
ell?, en VIsta a garantizar la distribucin federal de competencias,
evitar el recupero por parte de las provincias de la soberana
delegada y resguardar, en definitiva, la unidad territorial del pas.
Es por ello que no debe resultar llamativo que la Corte haya
dicho que "lo atinente a la declaracin de inconstitucionalidad de
leyes locales no constituye cuestin federal que sustente el recurso
extraordinario, ya que no existe resolucin f'avorable a la validez
de la norma local cuestionada"
22

De manera complementaria, la Corte sentenci, reiterada-
mente, que no son admisibles recursos extraordinarios deducidos
en pleitos por leyes no federales, ni aunque se aleguen
argumentaciOnes de ndole constitucional
23
. Esto no significa que
la Corte se abstuviera de conocer en causas que hubieran trami-
tado ante la justicia de provincia por versar sobre Derecho comn,
local o procesal. Muy por el contrario. El tribunal cimero conoci
en tales pleitos -de manera excepcional, va de suyo- a efectos
resguardar la supremaca del Derecho federal, siempre que
Juzg que la justicia de provincia desconoci en la causa la validez
de una norma o precepto federal que rega directa e inmediata-
mente una cuestin en disputa.
Muestra de ello es la sentencia recada en autos "El Procura-
dor Fiscal de la Provincia de San Juan contra el Prior del Conven-
to de Santo Domingo, por el precio de una finca de dicho convento;
sobre inconstitucionalidad de una ley" (Fallos, 10:380), pleito en el
que se invalid una ley de la provincia de San Juan que suprimi
una orden llleligiosa dado que afectaba la competencia de la N acin
para atender las relaciones con la Iglesia.
Fallos, 295:797. Ver tambin: 271:140,280:142,287:124,295:797,300:474,
:101 :4 7H, :302:1192, y "Magistrados y funcionarios del Poder Judicial de Jujuy"
CH,JN, 24/2104. '
b'nllrm, 2H:l:4HH y 2!)/'i:a:Hi.
Asimismo, en "La sucesin de Doa Tomasa Vlez Sarsfield
contra el consejo de educacin de la provincia de Buenos Aires,
sobre inconstitucionalidad de impuesto" (Fallos, 23:647), invalid
una sentencia dictada por autoridad local que, a criterio de la
Corte, haba desconocido el monopolio que ostenta el Congreso de
la N acin para dictar la legislacin civil, pues confiri validez a
una ley de la provincia de Buenos Aires que avanzaba sobre el
rgimen sucesorio en agravio del antiguo inc. 11 del art. 67.
A su vez, en Fallos, 35:302
24
, tambin concedi la apelacin
articulada en los trminos del art. 14 de la ley 48 contra una
sentencia de ndole provincial que puso en cuestin el dominio de
un campo transferido a ttulo de venta ordenada por un juez
nacional.
Posteriormente, en "Candioti de lriondo" (Fallos, 76:351)
25
,
concedi nuevamente el recurso de marras contra un pronuncia-
miento de la judicatura de provincia que haba desconocido la
supremaca constitucional, pues omiti la facultad exclusiva del
Congreso federal de legislar en materia de moneda al convalidar
una ley local que permita el pago de la deuda en bonos del Tesoro.
Como se ha visto, la Corte Suprema revoc sentencias pro-
nunciadas por la magistratura local siempre que encontr que
desconocan, en el caso concreto, la validez de normas o preceptos
federales que regan, de manera directa e inmediata, puntos en
disputa. Slo all advirti la existencia de agravio federal. Fuera
dn tales supuestos, nada vino a comportar, a criterio del tribunal,
llMrnvio federal. Por tal razn, cerr su instancia apelada al
conocimiento y decisin de causas donde se ventilase la interpre-
l.llcin y aplicacin que la justicia de provincia hiciese del Dere-
cho comn
26
o local
27
o procesal
28
; salvo que, como bien se dijo,
Hn enervase la aplicacin de normativa federal que regule de
mnncra inmediata la cuestin. Mantuvo, de manera constante,
"La sucesin de Don Cipriano de Urquiza, contra la sucesin del General
/J. ,Justo .J. de Urquiza, por reivindicacin; sobre procedencia del recurso del
ar/f('ltlo 14 de la ley de jurisdiccin de los Tribunales Federales".
La cartula correcta de autos es "Doa Petrona Candioti de lriondo con
,. gobierno de Entre Rios, por pago de una indemnizacin; sobre recurso la
Summ.a Corte de sentencia del Superior Tribunal de .Justicia de Entre Ros".
Fallos, 36:307, 55:253, 108:100, 112:126, 113:427, 114:136, 444; 115:11,
1 :'.:l: 1:1:1, 125:158, 132:36, 139:309, 143:356, 149:175, 152:169, 188:12, 401.

Fallos, 1:87, 2:34, 7:59, 373; 97:184, 102:219, 155:134, 255:256, 259:321,
:.!Ot1::J'71i, 266:235, 267:1'76, 282:42a, 2oo; 28::1:429, :no:295, 1074; 311:489, 14'70,
1 fiHH; : 111 :!ltJ, Ci20; :l lli:4tJ H.
ztl /l'alloll, .17tJ:21i2.
que resulta inadmisible el recurso extraordinario, por falta de
relacin directa, si se lo ha fundado en la violacin de leyes
comunes o locales e indirectamente en la Constitucin Nacional
29

Este principio no cedi ni incluso ante invocaciones de arbitrarie-
dad
30
o de gravedad institucional. El razonamiento era claro: la
Corte careca de jurisdiccin en tanto que las provincias haban
reservado para s la facultad de resolver toda controversia que se
sobre materia no federal. Asertos que, a criterio del
tnbunal, deberan encontrar solucin jurdica o poltica en el
exclusivo mbito provincial sin mediar participacin ni injerencia
alguna de la justicia nacional. Tales decisorios, por ms que
fuera?- impugnados por inconstitucionales, no eran idneos como
para mstar con xito la competencia del tribunal pues, con apego
a la jurisprudencia histrica o tradicional arraigada en el art. 15
de la ley 48, .lejos estaban de constituir alguno de los supuestos
de procedencia contemplados en cualquiera de los tres incisos del
art. 14 de dicha ley.
Esta postura era coherente por de ms. La reforma constitu-
cional de 1860 acentu el rasgo federal del hasta entonces texto
vigente. En su consonancia, los gobernadores de provincia dejaron
de ser sujetos de juicio poltico ante el Congreso Nacional se
suprimi la competencia congresal de aprobar las constitucidnes
provinciales antes de su entrada en vigor, y, entre otras tantas
modificaciones practicadas, se incluy la reserva del por entonces
inc. 11 del art. 67, actual inc. 12 del art. 75 de la Constitucin
Nacional.
Al haberse traspasado de la rbita federal al mbito local la
del comn, se reserv con exclusividad para la
local -por mtermedio del antiguo inc. 11 del art. 67 y del
antiguo art. 110- la capacidad de conocer en todo aserto donde
dicho tipo normativo. El antiguo art. 67, inc. 11 (hoy art.
75, me. 12), y sobre todo el anterior art. 100, segn el texto
reformado en 1860 (actual art. 116 de la Constitucin Nacional)
establecieron en forma taxativa que la interpretacin de la
comn no da lugar, bajo ningn aspecto, al recurso extraordinario.
29
Fallo"s, 295:797.
my "D D 'lV. C
, . er on . y arreas;, reclamando de un decreto espedido por el
(,obwmo de la Provzncza de Mendoza (Fallos, 7:59, de 1869), donde se sentenci
qtw "los son incompetentes para conocer de los abusos que
lrt.8 autondades proumcwle.s puedan cometer en el ejercicio de sus funciones,
ua.ndo esos abusos atmien slo a los individuos los intereses locales". Ver
lmnhin 21 f: 157.
:no DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
En forma concordante con lo expuesto precedentemente, la
loy 48 en su art. 15 reiter que el recurso extraordinario no
proceder contra sentencias pronunciadas en Derecho comn.
Dijo la Corte en "Don Manuel Rosas Villanueva con Don
Toribio Barrionuevo, por redencin de una capellana", en recurso
(!ontra sentencia del Tribunal Superior de Mendoza (Fallos, 26:140,
146), que "con arreglo al artculo quince de la ley sobre jurisdiccin
y competencia de los Tribunales Nacionales, no hay lugar al recur-
so que acuerda el artculo catorce, cuando los Tribunales de Pro-
vincia interpretan aplican los Cdigos, civil, penal, comercial y
de minera, segn lo dispuesto por el inciso once del artculo
sesenta y siete de la Constitucin".
Sostuvo en "Don Antonio Juli Tolr contra la Municipali-
dad de Santa Fe, por cobro de pesos; incidente sobre oposicin al
etnbargo de rentas municipales" (Fallos, 136:131) que "examinan-
do los arts. 14 y 15 de la ley 48, y arts. 67, inc. 11, 101 y 108 de
la Constitucin, lajurisprudencia de esta Corte Suprema ha esta-
Mecido que la interpretacin y aplicacin del Cdigo Civil hecha
por los respectivos tribunales, no puede ser revisada en el presente
recurso extraordinario (Fallos, t. 26, pg. 140; t. 36, pg. 307; t. 55,
253, entre otros), pues en mrito de lo que dispone el art. 67,
inc. 11, de la Constitucin, la sancin de los Cdigos comunes por
el Congreso no altera las jurisdicciones locales, ni restringe la
autonoma de los tribunales del mismo carcter, en la interpreta-
cin y aplicacin de dichos cdigos, porque no obstante ser leyes del
Co11greso (Fallos, t. 95, pg. 24; t. 96, pg. 347), se consideran como
ll'yl's locales del punto de vista que se examine (Fallos, t. 112, pg.
.'12, mnsiderandos 7, 9 y 13, pgs. 58 y 66).
"(Jue la propia Constitucin en su art. 100 consigna esos
wincipios en trminos explcitos al determinar las atribuciones del
/'()(/er Judicial de la Nacin, atribuyndole el conocimiento de las
causas que en l se enumeran con la reserva hecha en el inc. 11
r/1/ art. 67; y de esta disposicin concordada con el art. 101 de la
1/snw Constitucin y el art. 15 de la ley 48, resulta con toda
ruidencia que la jurisdiccin apelada de esta Corte no comprende
la de revisar las decisiones de los tribunales provinciales fundadas
rn disposiciones del Derecho comn".
En "Elvezio Domingo Berga e 1 S.A. de Seguros La Rural" :JJ,
Que, sentado lo que antecede, y establecido el carcter
r'11111t.n de las disposiciones que rigen la relacin sustancial, o la
"
1
/t'alloN, :.l'/1 :211.
<<materia sobre la que versa este pleito, conviene recordar que la
redaccin del texto vigente del art. 67, inc. 11, de la Constitucin
Nacional, data de la reforma de 1860. A partir de entonces, el
juzgamiento en materia de Derecho comn por los jueces y tribu-
nales de provincias se incorpora al conjunto de facultades <<reser-
vadas a que alude el art. 104 de la Constitucin. Y esta Corte, por
su parte, ha reconocido desde antiguo la amplitud en el ejercicio de
esas facultades reservadas. As, ya en el ao 1869, estableci el
principio fundamental de que las provincias conservan su autono-
ma en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nacin (art.
104 de la Constitucin Nacional) -Fallos, 7:373- para afirmar,
en 1922, que esas facultades reservadas <<... son idnticas en esencia
y alcances a las mismas facultades del Gobierno central (Fallos,
137:212)".
En cuanto a la aplicacin del derecho local, se arrib a una
misma conclusin. Es obvio que por motivos diferentes. En tanto
la Argentina es un Estado federal, y las provincias son entes
autnomos, ellas mismas resultan competentes para darse, segn
su sana discrecin, sus propias instituciones y regmenes de go-
bierno sin intervencin del Estado federal
32
. Esta competencia
pro_vincial cuanto menos, dos fases anexas y complemen-
tanas. La pnmera de ellas pasa por dictar y ejecutar sus propias
leyes y estatutos locales
33
La restante, por preservar con exclu-
sividad para el Poder Judicial de provincia el conocimiento y
decisin de todo pleito donde se ventile la aplicacin del derecho
local. Sentenci la Corte Suprema en Fallos, 2:34
3
4, que "la inter-
pretacin de una ley provincial, que no tiene conexin con las
instituciones nacionales, no es de la competencia de la Suprema
Corte" y reiter en Fallos, 9:277
35
, que "el Poder Judicial de la
Nacin, debiendo ser coextensivo con el Poder Legislativo, no puede
juzgar sino de las materias sobre las que puede legislar el Congre-
so". De aqu la incompetencia de la Corte Suprema para conocer
en grado de apelacin en tales asuntos.
32
Fallos, 154:192, 283:143, 243; 325:3514. A mayor abundamiento ver Spota
Alberto Antonio, "El control de constitucionalidad sobre las constituciones
provincia", LL, 2004-C, 1190, y Revista de la Asociacin Argentina de Derecho
n 191, pg. 86.
'
1
" Fallos, 7:150, 7:373, 9:277, 147:239, 174:105, 289:238, 323:1374, entre
otros muchos.
'
14
"Bartolom Sifredi y Pablo Briato, apelacin de hecho de una resolucin
dd Supr!rior Tribunal de Justicia de Buenos Aires, sobre informacin para pedir
la propI!dad de un terreno".
:lh "/)orolr!o Garcia ron la Provincia de Santa-Fe, sobre competencia".
La autonoma provincial se constituy, a los ojos del tribunal,
como una valla insalvable ante la cual cedan la competencia y la
jurisdiccin de los poderes federales, ya que fue considerada como
un resabio de la antigua soberana delegada
36
. De la misma
manera que el Congreso de la Nacin estaba incapacitado para
legislar sobre aspectos reservados
37
, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin resultaba incompetente -incluso ante circunstan-
cias de arbitrariedad- para conocer en pleitos de instancia pro-
vincial donde se hubiesen llevado a consideracin cuestiones de
derecho local, comn o procesal, ya que las provincias, por inter-
medio de los antiguos arts. 104 y concordantes y de la reserva del
in c. 11 del art. 67 de la Constitucin Nacional, respectivamente,
haban reservado con exclusividad, para su propio Poder Judicial,
In facultad de atenderlos. La decisin por ellas adoptada, en tales
era insusceptible de ser revisada en grado de la apela-
ein prevista en el art. 14 de la ley 48 por la Corte Suprema. Este
criterio, rotundo por cierto, no cedi ni incluso ante invocaciones
de arbitrariedad, toda vez que la arbitrariedad, per se, no haca
mrito como para promover con xito la instancia extraordinaria,
pues no calificaba dentro de ninguno de los tres supuestos del art.
1A de la ley 48.
:J. La doctrina de la arbitrariedad de sentencias.
A mediados de los aos '50 comenz a tomar cuerpo en los
oHtrados de la Corte Suprema una incipiente jurisprudencia que
haHl aquel entonces slo se haba manifestado de manera espo-
n'tdica y excepcional en precedentes aislados
38
y mayoritariamen-
to va obiter dictum
39
A mrito de esta doctrina, la Corte Suprema
"
11
Advirtase que en Fallos, 3:373, se dijo que las provincias " ... conservan su
uolw ra.nfa ubsol uta en todo lo relativo los poderes no delegados la N acin, como
lo nconoce el artculo ciento cuatro ... " (el destacado me pertenece).
:
17
Fallos, 61:19, 113:158, 119:117, 121:250, 171:431, 172:11, 176:230, 182:498,
1 !JH:Illi8, 275:254, 311:1795, 318:2660, 321:3508, 322:1050.
La jurisprudencia de Fallos, 68:227, en la que la Corte Suprema convalida
111111 ll\y li.dcral que cercena la autonoma local, en tanto exime a un particular de
Jlllf(O do tributos locales, es una excepcin a lo expuesto, fundada, pura y
cxd mlvnmcnte, en una interpretacin amplia de la clusula del progreso, de plena
iw1pirnein n1berdiana, que, en resumidas cuentas, sintetiz el proyecto de pas
CJIH' por nqucl entonces estuvo en boga.
"" "Victoria Storani Boidanich e hi;io e 1 Ansaldi, Jmperiale y Bovio", Fallos,
IH1: 1:17.
:lll "()on Celestino M. Uty mm/m Al{rl'do y don Rrlumdo Rocha, por falsiflca."
cir'JI/ dt mtrctultr((l,q J' dt! 1/itl./'l'llth fiihrita", /l'alltm, 112::1811, t:ll::l87 y 1:1:1:2!JH.
se permiti conocer y revocar determinadas sentencias, extraordi-
narias por cierto, dictadas por la justicia ordinaria en aplicacin
del derecho comn y, ms tardamente, local, que resultasen ape-
ladas ante sus estrados en los trminos del art. 14 de la ley 48.
Vale considerar que histricamente, y conforme se expuso, tales
pronunciamientos, a criterio de la Corte Suprema, resultaban
ajenos -por ms arbitrarios que fuesen- a su instancia extraor-
dinaria, por corresponder su dilucidacin a la magistratura local
en tanto las provincias se haban reservado la capacidad de deci-
dir, con entera prescindencia del Estado central, sobre las causas
regidas por derecho no federal. A lo expuesto ms arriba corres-
ponde remitirse. La Corte Suprema, de manera pretoriana, dej
atrs dicha jurisprudencia inhibitoria, habiendo dado vida, con la
doctrina de la arbitrariedad de sentencias, a la ms importante
innovacin en materia pretoriana que ha realizado el tribunal
40

La Corte Suprema vino a encontrar agravio federal all donde
antes, a su legal entender, no lo haba. Se permiti conocer en
sentencias que, prima facie, eran del resorte exclusivo de la jus-
ticia provincial. Ello, en el entendimiento de que la sentencia que
del caso fuere, y con prescindencia del tipo de derecho sobre el que
verse, de no ser derivacin razonada del derecho vigente, en par-
ticular consideracin a las pruebas y constancias debidamente
arrimadas en autos deviene arbitraria, ergo inconstitucional, y
hace cuestin federal al violentar la supremaca constitucional en
los trminos de los arts. 18
4
1, 28 y 14
42
, 33
43
y 17
44
de la norma
40
La inmensa mayora de los recursos que ante la Corte Suprema se deducen
lo son por esta causal pretoriana.
41
Todo proceso, a la luz de lo prescripto en el art. 18 de la Constitucin
Nacional, est protegido por la garanta del debido proceso y la defensa enjuicio.
42
Los arts. 28 y 14 de la Constitucin Nacional sealan que ninguna
normativa de aplicacin -la sentencia, en la especie- debe desnaturalizar o
contradecir, irrazonablemente, disposiciones y garantas constitucionales.
43
Las garantas constitucionales de razonabilidad y coherencia que se
asientan en los parmetros sealados en el art. 33 de la Constitucin Nacional,
siguiendo el lineamiento de la enmienda novena de la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica, determinan que los derechos no enumerados cuentan con
innegable vjgencia. Del principio de que la soberana reside en el pueblo y con
Hustento en la forma republicana de gobierno se infiere que las garantas de
mzonabilidad y coherencia deben ser indefectiblemente cumplidas por los poderes
eonstituidos -el Poder Judicial, en la especie- en su quehacer.
44
El art. 17 de la Constitucin Nacional impone una limitacin a los poderes
pblicos. Sienta el principio de que la propiedad es inviolable. Prescribe slo tres
oxcopcioncs. Por un Indo sostiene, con estribo en los arts. 14 y 28 de la norma base,
quu el ojorc:icio del dorocho do propiedad puede ser reglamentado siempre quo se
lo hugn dtl llllliWI'Il mzonndu y ruzonnhlo. Brgo, quo no H lo dmmnturulic:o AO
base
45
Es por la violacin de la normativa constitucional menta-
da, y no en virtud de consideraciones propias de Derecho comn,
que la sentencia arbitraria hace cuestin federal y as habilita la
instancia apelada de la Corte Suprema. Es doctrina pacfica que
"por medio de la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguar-
dar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso exigiendo
que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin
razonada del Derecho vigente con aplicacin a las circunstancias
comprobadas de la causa"
46

Tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma se han encargado de ofrecer una clasificacin de las diversas
n incontables causales de arbitrariedad. Es habitual que dichas
afectaciones se den de manera concurrente en una misma senten-
eJa. Siguiendo a Carri
47
, los criterios de arbitrariedad remiten:
a) Al objeto del tema en disputa:
I) Porque omiten ponderar y resolver cuestiones debida-
mente propuestas y conducentes a la decisin
48

n) Porque resuelven cuestiones no planteadas
49

b) A los fundamentos de la decisin:
I) Por haber sido dictadas por jueces que se arrogaron potes-
tades legislativas
50
, o prescindieron del texto legal sin dar razn
protcxto de regularlo. Asimismo, y por intermedio del instituto de la expropiacin,
lu ( Nacional permite tambin la afectacin de la propiedad privada
Hil'lllJll'O que haya razones de utilidad pblica, exista calificacin legal y medie
pwvia indemnizacin. Y la restante excepcin al principio de inviolabilidad de la
propiedad privada, que es la que realmente importa y atae a la cuestin, pasa
por permitir su afectacin ante la existencia de sentencia fundada en ley. La
tH n tettciu a la que se refiere el art. 17 debe ser un acto jurisdiccional vlido. Acorde
11 Debe cumplimentar, como requisito bsico e ineludible, los extremos
inclicndos de los arts. 14, 18, 28 y 33. En caso contrario, es inconstitucional. Una
ltd.um integral del articulado constitucional llama a sostener que la nica
llt'lttoneiu que ostenta entidad constitucional suficiente para afectar la propiedad
privada es aquella que cumplimente las garantas consagradas en los artculos ya
dtt.nllndos. Hazn por la cual la sentencia arbitraria es descalificable como acto
juriHdiccional vlido, pues afecta, inconstitucionalmente, el derecho de propiedad.
Fallos, 261:209, 274:60, 291:202, 295:535.

lfl fi'allos, 316:2464, 2718.
47
En relacin a los distintos criterios de clasificacin de las sentencias
nrbitmrius, es cita obligada la lectura do la formidable obra de Gcnaro R. CmTi
y Altjandro D. Carri, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria en. la
)tttiNprudencia de la Corte Suprema, Abeledo-Porrot, Buenos AireA, 198:3.
4
H /+'alloil, 279::-!:i, :101:1:11 :.!, (il10; :111 :H4H, :12:.!::300.
lll /t'allrm, :.!110:0111, :.!7(1:111, :!JO::.!Otl, :101:1011 y :llli:2217.
/t'rd/o, :.!:111::110, :I:W::.!:Wt.
plausible
51
, o aplicaron preceptos derogados o no vigentes
52
, o dan
como fundamento pautas de excesiva latitud
53

n) Por prescindir de prueba decisiva
5
4, o invocar prueba
inexistente
55
, o contradecir constancias de autos
56

m) Por realizar afirmaciones dogmticas que slo constitu-
yen un fundamento aparente 5
7
, o incurren en un excesivo rigorismo
formal 5
8
, o resultan autocontradictorias
59

e) A los efectos de la decisin: por pretender dejar sin efecto
decisiones firmes
60

N o se debe obviar que del tomo 300 de la coleccin de Fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante, el
tribunal) ofrece la siguiente categorizacin de los diversos supues-
tos de arbitrariedad por l considerados:
a) Falta de fundamentacin suficiente: se refiere a aquellos
pronunciamientos dogmticos que slo encuentran sustento en la
voluntad del juzgador; como el que orden, sin existencia de norma
legal que lo habilite, que se le pague al actor el sueldo correspon-
diente a tareas no desempeadas
6
1, o la que declar la inconsti-
tucionalidad de la ley de consolidacin 5812 de la provincia de
Mendoza y dispuso el pago en efectivo del crdito de la actora, si
para ello efectu consideraciones genricas sobre la situacin de la
provincia, sin examinar a cunto ascendi el pasivo pblico y los
medios con que contaba el estado para hacer frente a sus compro-
misos
62

b) Defectos de fundamentacin: se ve en aquellas sentencias
desprovistas de base legal, como la que se apart inequvocamente
de la solucin normativa prevista por el legislador pues, sin dar
razn plausible, prescindi del tope de tres salarios mnimos vi-
51
Fallos, 261:223, 303:1650, 316:3219.
52
Fallos, 247:291, 304:400, 306:718.
5
a Fallos, 308:941, 319:2507.
54
Fallos, 250:36, 285:55, 289:400, 290:252, 292:524, 307:724, 319:2298,
326:3573.
sr, Fallos, 310:1589.
56
Faltos, 260:111, 316:2447, 322:437.
57
Fallos, 296:63, 301:268, 303:874, 279:355, 311:609, 316:2368 y 2004;
:126:3050.
"" Fallos, 238:550, 319:2300, 322:179, 324:3612, 325:2751.
nu Fallo,q, 316:2718, :319:2211.
1111
/t'allo-9, 184:137, 2::!8:279.
111
/i'allcm, :J26::.!:147.

/i'alloN, :121:1111 l.
376
DJmi<:CHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
gente a la fecha del despido previsto en el art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo
63

e) Defectos en la consideracin de extremos conducentes:
atiende a aquellos pronunciamientos que omiten ponderar cues-
tiones bsicas y elementales para resolver la controversia, como
la que desconoci que del documento sometido a homologacin no
surga que la recurrente hubiera retractado la revocacin dis-
puesta mediante el acta de directorio, sino que, por el contrario,
ambos litigantes partan de la premisa de que el contrato haba
quedado revocado por imperio de aquella decisin
6
4, o la que
rechaz el beneficio de jubilacin por invalidez sin ponderar el
grado de incapacidad asignado por el Cuerpo Mdico Forense ni
hacerse cargo de la profesin, edad y posibilidades del actor de
reinsertarse en el mercado laboral
65
, o la que atribuy el 70% de
responsabilidad a la vctima por haber cruzado incorrectamente
H se atiende a los argumentos del peritaje tcnico que
cuenta de la excesiva velocidad a la que era conducido el colectivo
y el tiempo que haba tenido el demandado para evitar la produc-
dn del accidente
66

d) Apartamiento de las constancias de la causa: se da ante
In existencia en la causa de constancias que resultan inconciliables
con los trminos de la sentencia, como la sentencia que extendi
In condena a los restantes codemandados y a su aseguradora por
un accidente de trnsito al prescindir de las conclusiones del juez
ponnl para quien la conducta del conductor no haba sido ni
doRnpronsiva ni imprudente, por lo que en sede civil no pudo, sin
nuovoH elementos que avalaran la decisin, establecer lo contra-
o la que rechaz una ejecucin hipotecaria sin considerar
tll nntilisis de un convenio que estableca la caducidad de los
plnzos de la hipoteca en el supuesto de que el deudor enajenara
o1 bien sin acreditar previamente la solvencia de terceros ad-
quirentes.
e) Valoracin de circunstancias de hecho y prueba: acontece
f'ronte a la sentencia que aprecia de manera invlida las constan-
einH hnbidas en la causa, como la que atribuy responsabilidad al
conductor de una motocicleta por el mero hecho de que apareciera
Wl Fallos, 326::3050.
11
'
1
Frdlos, 322:963.
nn Fallos, :324:12<ifi.
1111
321 :70fl.
wt /l'allo11, :!2<l:2fi:l7.
la moto como envestida, pues se trata de una presuncin que debe
valorarse conforme a las circunstancias de cada caso
68
, o la que
deneg el beneficio de jubilacin por invalidez por haberse ceido
al primer dictamen emitido por el Cuerpo Mdico Forense sin
ponderar la totalidad de las pruebas y certificaciones acompaa-
das, el tipo de tareas realizadas y la repercusin de las afecciones
padecidas
69

{) Excesos u omisiones en el pronunciamiento: aparece cuan-
do la sentencia omite expedirse sobre cuestiones planteadas o lo
hace sobre asuntos no debatidos, como la que declar la inhabili-
dad del ttulo y rechaz en su totalidad la accin ejecutiva inten-
tada, si omiti considerar que, con respecto a uno de los dos
perodos reclamados, la ejecutada no se haba opuesto
70
, o la que
invalid la sentencia que extendi la ineficacia de la venta de un
inmueble a la hipoteca que sobre el bien haba constituido el
adquirente a favor de terceros, ya que dicha pretensin no haba
sido objeto de la demanda
71

g) Exceso ritual manifiesto: se da cuando la sentencia tradu-
ce un excesivo apego a la ley de forma que oculta la verdad
objetiva, como la que desconoci la eficacia del nuevo
constituido por el demandado con apoyo en que no haba sido
dictada la providencia judicial aprobatoria
72
, o la que rechaz la
demanda por rescisin de contrato de obra pblica, si exigi el
cuestionamiento en la instancia administrativa de un decreto
municipal que, al no haber sido notificado en esa sede, slo fue
conocido en la etapa probatoria de la litis
73

h) Contradiccin: cuando la sentencia ostenta conclusiones
encontradas, inconciliables y excluyentes, como la que por un lado
predic la validez del acto societario y por otro la existencia de una
simulacin, que encubra la donacin con el objeto de modificar la
situacin de las mayoras de la sociedad, mxime si tal afirmacin
sobre la existencia de un acto simulado generaba la necesidad de
demostrar tal simulacin o fraude en el contrato social
74

En estas circunstancias, un pleito del resorte de la justicia
ordinaria deviene, por su arbitrariedad, en agravio federal, cum-

nH Fallos, 326:3089.
nu Fallo8, 324:915.
'
111
J''allos, 326:3024.
7
' Palios, 324::357.
n /t'allos, :122:179.
7:
1
Pallcm, :121:1107.
H /l'a/lrm, :12li::l7:1tl.
ple con los patrones de procedencia exigidos por el art. 14 de la
ley 48 y justifica el conocimiento de la Corte Suprema, toda vez
que trasciende el mbito de lo meramente opinable dentro del
Derecho comn, local o procesal
75
Es jurisprudencia pacfica la
de Fallos, 325:314, que sostiene: "4a) Que si bien los agravios
planteados al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho
cmnn, ajenas -como regla y por naturaleza- al remedio del
a.rt. 14 de la ley 48, tal circunstancia no resulta bice para que
esta Corte pueda conocer en un planteo de esa naturaleza cuando,
como en el caso, el pronunciamiento apelado no constituye deri-
vacin razonada del Derecho vigente y en l se efecta una inter-
pretacin que desvirta las normas en juego"
76
La facultad de la
justicia ordinaria de interpretar con exclusividad la legislacin
eomn, local o procesal cede cuando violenta y transgrede dere-
ehos y garantas federales. Por lo tanto, cabe reinsistir en que la
inconstitucionalidad que atae a la arbitrariedad de sentencia
no emana de ley alguna sino que surge de la sentencia misma.
O, en ltima instancia, de la interpretacin que en la sentencia
el magistrado del caso haga del derecho y de las constancias
vertidas en la causa.
La doctrina de la arbitrariedad de sentencias represent una
muy sensible modificacin del alcance del concepto de relacin
directa e inmediata. Tal exigencia, surgida del art. 15 de la ley 48,
manda que sea estrecha la vinculacin habida entre el pronuncia-
miento en crisis y el precepto federal que se dice por aqul violen-
Ludo. Es por de ms sabida la jurisprudencia que reconoce que no
huy ni existe derecho que en definitiva carezca de raz o funda-
uwnto en la Constitucin Nacional
77
Empero, de no exigirse que
ol punto en disputa est atendido, directamente, por normativa de
uquolla ndole, la instancia apelada de la Corte Suprema sera
e ilimitada. Tradicionalmente, y a lo expuesto me remi-
to, In Corte fue del entendimiento de que el hecho de que una
twntencia no fuera consecuencia razonada del derecho vigente en
particular correspondencia con las constancias de autos no com-
portaba agravio federal en la medida en la que versase sobre
dorecho comn, local o procesal, toda vez que no resultaron admi-
Hibles recursos deducidos en materias regidas por derecho no
fidoral. Era improcedente el recurso extraordinario siempre que
( 11 biose sido fundado directamente en violacin de leyes comunes
Palios, :i:.l2:H7.
711
:11 H: 1 O 12.
'1'1 /t'a!foH, 2:1H:4HH.
o locales e, indirectamente, de preceptos constitucionales. La ar-
bitrariedad suscitada en causa regida por derecho no federal no
haca mrito suficiente para instar exitosamente el recurso con-
templado en el art. 14 de la ley 48. No comportaba agravio federal.
Era del resorte privativo de la justicia de provincia. Ello, pues se
entendi que, al no estar la controversia en disputa regida por
disposiciones federales, se incumpla, en la especie, el requisito de
relacin directa e inmediata. Hoy en da, y a mrito de la doctrina
de la arbitrariedad, la Corte ha modificado radicalmente su juris-
prudencia. De tal suerte, ha expuesto que una sentencia arbitra-
ria, dictada en aplicacin del derecho no federal, frustra garantas
constitucionales, en tanto ello guarda relacin directa e inmediata
con el derecho federal invocado. Esto significa que el vicio de
arbitrariedad transforma una sentencia en agravio federal y la
torna susceptible de ser revisada por la Corte Suprema como
tribunal de alzada en los trminos del art. 14 de la ley 48, toda vez
que, al marginar garantas constitucionales, desconoce la supre-
maca del texto supremo.
Sin embargo, de no ser la sentencia arbitraria, y por ende,
estar desprovista de agravio federal, no ser susceptible de ser
revisada por la Corte Suprema, ms all del acierto o error que
haya evidenciado
78
: "La jurisdiccin extraordinaria no tiene por
objeto sustituir a los jueces en la resolucin de cuestiones que les
son privativas. No habilita una tercera instancia para debatir
temas no federales"
79
Ni tampoco procede ante discrepancia en la
apreciacin de la prueba y en la interpretacin del derecho: "La
tacha de arbitrariedad reviste carcter estrictamente excepcional y
no tiene por objeto corregir en tercera instancia decisiones equivo-
cadas o que se reputen tales, sino que atiende a supuestos de
f{ravedad extrema en los que media un apartamiento inequvoco de
la solucin normativa prevista para el caso o una absoluta caren-
cia de fundamentacin"
80
De ninguna manera el recurso extraor-
dinario procede respecto de cuestiones opinables
81
Las discrepan-
cias del apelante con respecto a la valoracin de la prueba y a la
interpretacin del derecho por los jueces de la causa no comportan
impugnacin atendible de arbitrariedad
82
Una sentencia equvo-

7
H Ver "Carlozzi c/Tortonese Ballesteros", Fallos, 207:72 y 234:157; 237:74,
2:1!1:154, 242:252, 244:384, 256:39, 269:413, entre otros muchos.
711
Fallos, :l08:1118 y 312:747.
HU ]i'al/tM, :JCJ7:7!J.
111
/l'alloH, :10:1:20!ll.
Fallon, :.W:l: 140.
:180 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
ca slo ser arbitraria "si es tan grosera que aparece como algo
inconcebible dentro de una racional administracin dejusticia"
83

1 AJS tribunales no estn obligados a seguir todas las cuestiones
propuestas, sino aquellas conducentes a la resolucin de la causa
84

El cambio de jurisprudencia
85
o el apartamiento por parte del a
ctw de sus propios
86
precedentes no generan arbitrariedad. La
doctrina de la arbitrariedad de sentencias lejos est de transfor-
mar a la Corte Suprema en una suerte de alzada ordinaria. El
extraordinario jams ha dejado de ser un remedio de
excepcin cuya aplicacin debe hacerse restrictivamente, como lo
ha sentado la Corte en numerosos pronunciamientos
87
, para no
desnaturalizar su funcin ni convertir al tribunal en una nueva
instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramiten ante los
tribunales del pas
88
Todo ello queda corroborado ante las excep-
cionales circunstancias ante las cuales la Corte se sirve revocar
Hentencias apeladas impugnadas de arbitrarias.
Para ser preciso, es pertinente resaltar que, en la actualidad,
no basta ni es suficiente con que una sentencia adolezca de arbi-
trariedad como para instar con xito.la instancia extraordinaria
de la Corte Suprema. Se exige, en primer lugar, que no se est ante
una cuestin insustancial. Asimismo, que el vicio atacado sea de
entidad suficiente como para, en el caso de ser conjurado, modifi-
cnr la solucin tomada por el a quo
89
: "Para que proceda la
procedencia de la tacha de arbitrariedad no basta la mera discon-
j(mnidad del apelante con el pronunciamiento en recurso. Ella no
lit!ne por objeto la correccin de sentencias equivocadas o que se
c,.;limen tales, sino que atiende slo a supuestos de omisiones y
dt'lutciertos de gravedad extrema en que, a causa de ellos, las
Htnlencias queden descalificadas como acto jurisdiccional"
90
Y,
por l'!obre todo, es favorable para la procedencia exitosa del recurso
quo In causa a estudio revista trascendencia o importancia insti-
tucional fJJ. Todo ello, so riesgo de ser desestimada con estribo en
"'
1
Fallos, 247:713.
Fallos, 248:385, 272:225, 294:261, 297:333, 362; 300:1193, 307:951.

"
6
Fallos, 302:785.
Htl Fallos, 262:101, 300:1170.
"'
1
Fallos, 97:285, 151:48, 190:466, 155:248, 172:149, 177:390, 186:497 y
1!)1:220.
"" Fallos, 237:69, 244::384, 297:173, 302:1.574.
"
11
Fallos, 189:185, :lll:l65G, 2fi74; :32.1:1240.
1111
Fallos, 250:34H.
111
Hpota, Albmto Ant.ouio, Uttttrno xtmordinario. Estado .Y mmlucn rtrtrutl
ti!' la juriNprurltllt'irt, Arhilrrrl'itfwl. L'trtiom.ri, 1 ,n 1 .o y, 2001, p1ig. lOO.
la capacidad que legtimamente reviste la Corte Suprema en los
trminos del art. 280 del Cdigo de forma.
La doctrina de la arbitrariedad de sentencias ha venido a
constituir pretorianamente un nuevo supuesto ante el cual se
sustancia agravio federal. Y as, ha llevado a extender sensible-
mente la competencia del tribunal. Ha quedado demostrado el
criterio dinmico del concepto de agravio federal. El nacimiento
de la doctrina de la arbitrariedad es elocuente testimonio de ello.
La Corte, en empleo de dicha potestad poltica, ha autohabilitado
su instancia al conocimiento y a la decisin de casos que fueron
antao considerados, a su legal entender, ajenos a su propia
competencia, por corresponder su dilucidacin a los respectivos
poderes judiciales de provincia. Creo oportuno hacer notar que,
por intermedio de la tacha de arbitrariedad y en respeto al
debido proceso, la Corte Suprema se ha permitido conocer, inclu-
so, en juicios polticos federales
92
y en conflictos entre poderes
pblicos provinciales
93
; asertos que, histricamente, resultaban
totalmente ajenos a su competencia, por corresponder su
dilucidacin a los otros poderes pblicos federales o a las auto-
ridades de provincia
94

La doctrina de la arbitrariedad ha venido a erigir, elptica y
pretorianamente, un nuevo canal de acceso ante los estrados de la
Corte Suprema, que ha llevado a abarrotar, sensiblemente, el
funcionamiento del tribunal. Y digo de manera elptica dado que
una lectura literal de la normativa de aplicacin permite aseverar
la inapelabilidad ante la Corte Suprema de sentencias arbitrarias
dictadas en aplicacin del derecho comn, local o procesal
95

Cabe aqu hacer un alto y preguntarse si la Corte, cuando
conoce en el caso ante un supuesto de arbitrariedad, no acta cual
tribunal de equidad que brinda justicia al caso particular, ms all
y ms ac de las competencias que estrictamente el ordenamiento
positivo le confiere. Creo que la respuesta es afirmativa. Sin
embargo, ello en nada permite aseverar que la Corte Suprema ha
perdido su entidad de verdadero poder poltico del Estado. Nada
ms alejado de la realidad. Lo que a mi entender acontece es que,
a la funcin de poder poltico con la que ha sido investida por el

Fallos, 316:2940.
!la Ver Fallos, 308:525,961, 2609; 310:2031,311:811, 2320; 312:253,313:114,
:llli:7()2, 781.
IH Fallos, 1:87, z:;l4, 97:184, 264:375, 266:235, 267:176, 282:423, 282:200,
:no:2H5, 1074; :111:489, 1470, 1588; 314:94, 620; 315:448.

Vor diHidoneia d<l doetor CnRtlrR en Fallos, 211:958.
DERECHo PuocEsAL CoNSTITUCIONAL
constituyente, ella misma le ha aadido una competencia nueva
-si se me permite- de tribunal de equidad.
4. Conclusiones.
La Corte Suprema, con apego a la doctrina de la arbitrarie-
dad, vino a limitar la capacidad de la justicia de provincia de
resolver, con exclusividad, contiendas que tradicionalmente resul-
taron propias de la incumbencia de sta. Por ello, tal jurispruden-
cia bien puede ser visualizada desde dos ngulos completa y
absolutamente enfrentados. Con apego a una postura pro autono-
mista, cabe sostener que las provincias no cedieron al poder fede-
ral, bajo ningn aspecto ni condicin, competencia ni jurisdiccin
alguna para juzgar aquellas causas de ndole local o comn que
hubieran tramitado ante sus tribunales. O sea que tales litigios no
slo deben comenzar, sino que tambin deben fenecer, ante la
instancia provincial, sin que en nada importe que estn viciados
de arbitrariedad. Rememorando la vieja jurisprudencia: las pro-
vincias en el ejercicio de sus facultades reservadas son, para con
el Estado federal, asimilables a un Estado extranjero. Por ello, la
doctrina de la arbitrariedad de sentencias puede ser tenida como
una indebida injerencia o inconstitucional intromisin de un poder
foderal -a la Corte Suprema me refiero- en cuestiones ajenas a
HU jurisdiccin.
A su vez, y desde un ngulo ms proclive a tutelar los prin-
cipioH consagrados en la parte dogmtica, es procedente sostener
In Constitucin Nacional confiere a todos los habitantes de la
Nuci6n una amplia gama de derechos y garantas, y que, de no
invnlidarse las sentencias arbitrarias, se estara dejando a merced
do la justicia local la real vigencia de los derechos constitucionales.
La Corte Suprema ha conciliado, con buen tino y suma pru-
dnncia, ambas posiciones, al sostener que la justicia de provincia
nH la suma y mxima autoridad para aplicar a su entera discrecin
ni derecho com.n o local en la medida en que no obre con arbitra-
Ante la presencia de dicho vicio descalificable, bien puede
nbrirHo la instancia extraordinaria. Como contrapartida, de no
arbitraria, y ms all del acierto o error que lleve la
que del caso fuere, resultar insusceptible de ser revi-
Nndn por la Corte Suprema, ya que no le es dado a poder federal
alguno modificar, alterar ni sustituir los criterios de apreciacin
y nrbitrio escogidos por In juAticia do provincia on empleo razona-
do y razonable do HUS fucult.ades roHorvadnH.
De tal suerte, la justicia local resulta competente para aplicar
a su libre arbitrio el derecho comn o local en la medida en que
no obre con arbitrariedad. As las cosas, y en defensa de principios,
derechos y garantas constitucionales, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin ha restringido, con sustento en la doctrina de la
nrbitrariedad de sentencia, la capacidad decisoria de la magistra-
tura de provincia.
Por ello, cabe concluir que la doctrina de la arbitrariedad vino
a erigirse como punto de equilibrio entre la capacidad de !ajusticia
de provincia de aplicar el derecho comn o local y el pleno y real
de los derechos y garantas constitucionales.

CAPTULO XIV
Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL
por
MARA SOFA SAGS
1
1. Irrupcin de la gravedad institucional en el control de
constitucionalidad argentino.
El recurso extraordinario federal, y con ste el desempeo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como guardiana de la
Constitucin, recibe una relectura al introducirse en juego la p-
tica de la gravedad institucional. La figura impacta en los para-
digmas clsicos institucionales y procesales del accionar del tribu-
nal, adaptando y llegando a la quiebra de su estructura.
La gravedad institucional ha sido calificada de "vlvula"
2
,
"llave" o "ganza"
3
que le permite a la Corte Suprema abrir cauce
al recurso extraordinario en aquellos casos en que el remedio
federal no hubiera procedido de haberse exigido la totalidad de los
presupuestos de admisin. La misma Corte gener pretqriana-
mente la nocin de que ((en los supuestos de gravedad institucional
se prescinde de algunos de los requisitos corrientes de la apelacin
federal en salvaguarda de los derechos fundamentales de la comu-
nidad, por encima del inters individual"
4
De esta manera, la
1
Master of Laws (Georgetown University). Profesora de Derecho Consti-
tucional de la UCA y en posgrado en la UBA y en la UA.
2
Jorge R., Aspectos del control de constitucionalidad en la Rep-
hlica Argentina, Bogot, 1977. Barrancos y Vedia, Fernando N., la considera una
vl'tlvulu de escape de tipo procesal y de creacinjurisprudencial, tal como el recurso
cxtrnordinario por sentencia arbitraria y el amparo, en Recurso extraordinario y
fll'liUedad institucional, 2" ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, pg. 152.
:e Sngi.IQH, Nstor Pedro, Recurso Extraordinario, 4" ed., Astrea, Buenos
AirnH, 2002, t. 2, p1ig. 280.
4
"Va,qconcdlo, Roberto, y otras" (19HO), Fallrm, 313:1)11.
/htrt'C'htJ l
1
nWt'Nul (;tJttnlttrwitmll.
:IH(J DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
institucin en estudio permite la exclusin de la sujecin estricta
n ciertos recaudos para la admisibilidad del recurso extraordina-
rio r., llegando a quebrar los moldes procesales del mismo
6
.
La razn de ser de la figura radica en la misma naturaleza
de la Corte como guardiana de la norma suprema. As lo ha
el tribunal al sealar que "[m]ediante el uso de la pauta
ualorativa de la gravedad institucional como medio para admitir
d recurso extraordinario, la Corte Suprema acta en cumplimien-
to de una alta tarea de poltica judicial, impuesta por la firme
defensa del orden constitucional y afirmada de tal modo como su
IIU.s delicada e ineludible funcin jurisdiccional"
7
El criterio ha
Hido desarrollado en "Mozzatti", sobre la idea de que "la misma
Corte, en causa judicial llegada por la va pertinente, inviste el
poder supremo de resguardar la Constitucin, y dicho poder no
puede ser enervado por lo dispuesto en la ley ritual, si la aplicacin
de sta en las excepcionales circunstancias del caso va en desmedro
do la defensa en juicio y del debido proceso"
8
.
La nocin de gravedad institucional se vincula intrnseca-
mente con el accionar del Supremo Tribunal, puesto que ste ha
definido la funcin de control de constitucionalidad a travs de
In declaracin de inconstitucionalidad de una ley como un acto
que, en s mismo, reviste suma gravedad institucional, dada la
presuncin de legitimidad de toda disposicin sancionada y pro-
mulgada de acuerdo con los mecanismos constitucionales"
9
La
figura, en consecuencia, modera y a su vez potencia a la Suprema
Corte, al exigir, por un lado, suma cautela en la aplicacin del
control de constitucionalidad, y, a su vez, quebrar los moldes
que estructuran el cauce de su accin. As, a travs de
In nocin de gravedad institucional, el tribunal se ve revestido de
lm-1 herramientas necesarias y "opera como el gran rbitro en
materias polticas, econmicas y sociales en las cuales, ms que
ctnnponedor de una causa ... resuelve de modo definitivo y con
Barrancos y Vedia, op. cit., pg. 54.
11
"Mozzatti, Camilo y otro" (1978), Fallos, 300:1102 (el resaltado me perte-
rweu),
7
"Sociedad Aeronutica San Fernando S.R.L. y otros"(2000),Fallos, 323:337.
11
"Mozzatti, Camilo y otro" (1978), Fallos, 300:1102.
11
as, en cuanto las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos
proviHtos en la Ley Fundamental gozan de una presuncin de legitimidad que
opom plonumcnte y obligu u ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudonein,
como ultima ratio, nicmnontc cuando In repugnancia de la uormn con In cli.u:mln
touN1.itucionul Roa clarn o indudnhlo. Ver Fallos, :H9:178, :111 ::l!)4,
:ll:l:l:.l:.l, :JI:.l:14:l7, :ll:.l:J(iHI, :114:407, :J16:2G24, :117:44, ont.ro ot.roH.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL 387
criterio realista, problemas de inmensa gravitacin para la comu-
nidad"
10

La institucin en estudio presenta una primera pauta carac-
terstica de la que se desprende su complejidad metodolgica. Al
ser una creacin pretoriana de la Corte Suprema, cuyo momento
de surgimiento histrico vara segn los autores
11
, lo que carac-
teriza al instituto es el ser "materia no legislada, que tiene la
fluidez de la creacin judicial, y la maleabilidad de la interpre-
tacin propia de su mbito"
12
Esta fluidez, por ejemplo, reper-
cute en la terminologa con que el tribunal se ha referido a la
misma, llegando a revestir, conforme lo sostiene Sahab, una
"verdadera metamorfosis nominal"
13
Dicha ambigedad tras-
ciende en la falta de un criterio unvoco en la conceptualizacin
de la nocin de gravedad institucional, as como en la sistema-
tizacin de sus efectos. Esto es criticado por Morello, quien pun-
tualiza que "mediante el concepto de inters o gravedad institu-
cional la Corte ha asignado un papel central a un estndar
peligrosamente vago, cuya falta de precisin permite que se lo use
para encubrir cualquier tipo de discrepancia valorativa (de na-
turaleza social, poltica, moral, religiosa, econmica, etc.) con el
contenido de una decisin sobre cuya validez el Alto Tribunal
tiene al palabra definitiva"
14

La afirmacin y precisin de la figura puede ubicarse, hist-
ricamente, a partir de la dcada del '60
15
, siendo elleading case
el precedente "Jorge Antonio"
16
En dicho pronunciamiento, la
Corte analiza con profundidad la base de justificacin de la insti-
tucin, sosteniendo que "el recurso extraordinario ha sido institu-
10
Morello, Augusto M., "La gravedad institucional en la nueva Corte", JA,
1984-IV, nota 10.
11
Sahab encuentra antecedentes a partir del ao 1903 (Fallos, 98:309), en
Sahab, Ricardo J., El Recurso Extraordinario por Gravedad Institucional, Ediar,
B ucnos Aires, 1978, pg. 34, mientras que Barrancos y Vedia refiere a su aparicin
jurisprudencia! desde 1943 (op. cit., pgs. 52 y ss.).
12
Bidart Campos, Germn, prlogo a Ricardo J. Sahab, op. cit., pg. 9.
13
Sahab, op. cit., pg. 36. Dicho autor seala que se han usado para referir
n la misma las frmulas "razones institucionales", "razones de gravedad o inters
institucionali, "instituciones bsicas de la Nacin", "instituciones federales",
"gravedad institucional". Sags, por su parte, refiere a las etiquetas de "trascen-
dencia constitucional", "grave trascendencia institucional", "notorio inters insti-
tucional", "cuestin institucional seria", "razones de inters general", "situacin
que se proyecta sobre la buena marcha de las instituciones" (op. cit., pg. 284).
1
'
1
MoreHo, Augusto M., "La gravedad ... " cit., pg. 526.
Ver. Barruncos y Vodia, op. cit.

w Fallos, 24H:1R9.
!IHH
do como el instrumento genrico para el ejercicio de la fur:cin
jurisdiccional ms alta de la Corte Suprema, la que se
C'abalmente, cuando estn en juego problemas de graveda.
institucional, con su decisin por ella, desde que su (allo es
1w mente el fin de la jurisdiccin eminente que le ha confenda
1111
n cuando su ejercicio puede promoverse .en .entre
wrticulares. Lo mismo que la ausencia del mteres mstLtucL?nal,
l
denc;a contempla con el nombre de <<cuestwnes
rue a JUnspru d l
fiderales insustanciales, autorizC1: el recha_zo de. plano e a apJ-
Ia(in extraordinaria ... as tambLn la e
institucional puede justificar la del tnbu-
nal superando los pices procesales frustratorws control
litucional de esta Corte. Se trata, en efecto, con_dww.nes
lt,<; para la eficiencia del control de Y e. , a
msacin federal que esta Corte debe cuya conslderacwn
ha Mlliado tradicionalmente la interpretacwn de normas que
la jurisdiccin que ha sido acordada al tnbunal P?r ley
fimnal del Congreso, a ,saber, el art. 14 de la que lleva el
4H y 6 de la ley 4055. Estas que, a su vez, reposan en el prmClpW
1
111
;,
1
;agrado por el art. 31 de la Constitucin"
17

2. Aproximacin conceptual a la gravedad institucional.
Sngs parte de considerar que, de de
l{ruvednd institucional, habra dos verswnes utilizadas P?J la
(!orto Suprema: "a) una de mxima la para casos ev1 en-
I.CIH do macropoltica, y b) otra de mmma, para qu
1
e
I'Xl'udon el mero inters de las partes. Segn esta ultima, cua -
1'1 dicha causa la Corte, en miras a el pro.blema de fon_do
n linido al alcance del art. 10 del dec.-ley 5148/55 a med1dast
d arel "p1ce frustra ono re1en o
"Hlhn himll'H mterdlctos- se VIO precisa a a super 1 e' F d 1
" 1 1 c'nde a amara e era,
11 lu Jllll'Koneru de la recurrente para Impugnar a reso u 1 . ) 1 . d rando
lo e
1
w fue materia de pronunciamiento (no del todo preciso en e . cons1 e . ,

Jjn este precedente la Corte consider la constituye

1111 t.it.ucionul "tanto por el carcter federal de sus d1spos1Cl?nes como por el
deo vulor t.ico a que corresponden y la naturaleza .de .l?s bienes a que se ap Ican.
l:ra cd'<'d.o, la triste gravedad y la repudiable des:vmcwn los
1110 t.ivn11 Ju mencionada legislacin concurren a 1m poner la. mtervencwn e. es
( :ort.o 0 impiden la extensin interpretativa de las excepciOnes que el
1 1 1
't " (Fallos 248:189). Al respecto, puede consultarse Palacw, Lmo
cjfll IH 1111 o , , T.!l Ah do Ponot
1
,
11
'
1
1
,
111
c, Rl Rxtrnordinario Federal. '1 eor(a Y 0
1
3
'
' ., . . '272 "' l \ ' t Y !llTilllCOH Y
:1" od. nmplindn, BuonoM Airo11, l!J!I:.!, pg. ; .,u In>, op. Cl ., .
v .. dill, op. c:it ..
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL
389
quier problema de Derecho se lo podra entender de inters
institucional, ya que lo resuelto en torno a la definicin sobre la
interpretacin o contenido de una norma puede impactar en
otros pleitos posteriores"
18

Efectivamente, la Corte ha delimitado el concepto de grave-
dad institucional en virtud de la articulacin de dos estndares
bsicos, que, utilizados en forma negativa y positiva, han contri-
buido a demarcar el marco conceptual de la figura. El primer
estndar utilizado por el tribunal de manera negativa es el de la
no trascendencia del mero inters de las partes. As, un primer
escaln en la delimitacin del concepto de gravedad institucional
parte de excluir de su mbito todas aquellas causas que no exce-
dan el mero inters de las partes, o tiendan solamente a remediar
la situacin de los perdidosos en un pleito
19

Dentro de esta lnea, Morello seala que "el parmetro
diferenciador radica en que el inters supere al de las partes; que
se proyecte sobre el general o pblico aa buena marcha de las
instituciones, la tutela del crdito fiscal, la subsistencia de regme-
nes previsionales, etc.) o de envergadura social o econmica. Que
tengan resonancia, y no que el eco quede aprisionado entre las
paredes que amurallan un proceso particular"
20
En el mismo
sentido, explica Fayt que "la doctrina de la gravedad institucional
no requiere ni surge como consecuencia de una deficiencia de la
sentencia apelada, sino que su origen est en la trascendencia del
caso sometido a la decisin de la Corte"
2
1, es decir, "la gravedad
institucional engloba la causa"
22

Sin embargo, la mera trascendencia a la particularidad del
caso no parece suficiente para acreditar, de por s, la existencia de
gravedad institucional. Superada la primera delimitacin negati-
18
Sags, op. cit., pg. 285. Finalmente concluye que la adopcin de una u
otra variable para habilitar o denegar un recurso extraordinario tiende a perfi-
larse, en los hechos, como un asunto poltico, legtimo o no, segn cmo se
instrumente.
19
Por ejemplo, "Baraldini, Luis Enrique y otros" (1993), Fallos, 316:2723, y
"Abnada, Ricardo Epifana y otros" (1994), Fallos, 317:439. En estas causas, la
gravedad institucional que el recurrente invocaba se basaba en la naturaleza de
las conductas tribuidas a los procesados y en las elevadas penas impuestas.
20
Morello, Augusto M., La nueva etapa del recurso extraordinario. El
certiorari, Abeledo-Perrot, 1990, Buenos Aires, pg. 158.

Fayt, Carlos S., La Supremaca Constitucional y la Independencia de los
,Jueces, Depalma, Buenos Aires, 1994, pg. 89.
22
Lugones, Narciso Juan, "Las heterodoxias del recurso extraordinario.
Arbitrariedad y gravedad institucional", Prudentia Iuris, vol. 30, 1992, Buenos
Airos, p1g. lli.
vn del concepto, esto es, la afirmacin de que la gravedad institu-
cional no procede cuando el caso no trasciende el inters de las
pnrtes, la Corte ha recurrido a diferentes estndares para calificar
la trascendencia requerida, indicando qu sector de causas que
trascienden el inters de las mismas s reviste entidad suficiente
pura ser considerado con gravedad institucional. As, ha procura-
do especificar la nocin de gravedad institucional remitiendo otras
pautas tales como el compromiso de las instituciones bsicas de la
N acin, o bien que la causa impacta a la comunidad toda, o bien
especifica an ms los estndares mencionados individualizndola
cuando se afecta un servicio pblico, la recaudacin de la renta
pblica, la buena administracin de justicia, o en virtud del con-
tenido valorativo de la causa se impactan los principios bsicos de
orden social. Una clasificacin tentativa de los estndares de
existencia de gravedad institucional puede distribuirlos en tres
grupos: aquellas causas que afectan instituciones bsicas de la
N acin; que ataen de modo directo al inters de la comunidad, o
que afectan principios bsicos de la Constitucin Nacional e ins-
tituciones bsicas del Derecho.
a) Causas que comprometen o afectan la buena marcha
de las instituciones bsicas del Estado.
En un primer trmino, el concepto de gravedad institucional
HO relaciona con aquellas causas que comprometen las institucio-
rws LH1sicas de la N acin
23
, siendo necesaria la intervencin de
In Corte para poner remedio a una situacin cuyos alcances
oxcodon el inters de las partes para proyectarse sobre la buena
rlllll'eha de ellas
24
El criterio encuentra su fundamento en la idea
do qtw "la funcin jurisdiccional ms alta de la Corte ... debe
:wlis/(t.cerse cabalmente cuando estn en juego problemas de gra-
rwdml tal que han comprometido el devenir de las instituciones

Por ejemplo, "Massalin Particulares S.A." (1993), Fallos, 316:2922 (el caso
""fi,rfn u la delegacin de potestades legislativas al Ejecutivo, en materia tributaria).
"De Pablo, Hilario" (1987), Fallos, 300:417. A travs de esta variable la
Lanto da apertura al recurso extraordinario -"Ministerio de Defensa"
(:lOO 1 ), /l'allos, 324: 1225; "Firestone de la Argentina S.A.!. C." (1990), Fallos,
:11:1:1 ti:.:!O; disidencia de los Dres. Cavagna Martnez y Barra en "Del Val, Ricardo
./." ( 1 H!ll ), Fallos, a 14:1723, entre otras- como eierru el mismo -"Binstoll,
,Juan" (lHHH), Fallo,q, a11: 23UJ; "Clean S.R.L." (1981), Fallos, ::10:3:1034; "Cta ..
.'-lroi/1 dt /,rt Plata S.A." ( 1 !l77), !'al/oH, 2!Jf)::JH8; "Collinao, Rufin.o .'Y otrosp (1 BH!l),
; 12:2tl(i; vo(.o dnll lr. Cudo11 H. Fuyt 011 "Ctnio, .Jua.n ,/ninw" ( WHtl ), FalloH,
:IOH: 1 !)(), t>lll.n ol.r'OII .
que establece la Constitucin Nacional y el futuro de nuestra
comunidad toda"
25

Si bien la frmula adolece de vaguedad
26
, Barrancos y Vedia
dice que "instituciones bsicas o fundamentales" son aquellas que
constituyen el basamento sobre el que se asienta la sociedad, que
se ven afectadas o perturbadas en el caso sometido a decisin del
Alto Tribunal
27
Sahab, por su parte, considera que "no pueden ser
otras que las instituciones fundamentales reguladas por el Dere-
cho Constitucional"
28
La Corte ha procurado dar contenido al
estndar, sealando que las instituciones cuya afectacin genera
gravedad suficiente estaran dadas por las instituciones bsicas
del sistema republicano de gobierno
29
Por ltimo, no slo la
configuracin intrnseca sino tambin la normal relacin entre las
mismas podran considerarse como variables de la existencia de
gravedad institucional
30

Dentro de este estndar marco, se pueden ubicar supues-
tos en que la Corte ha admitido la existencia de gravedad ins-
titucional cuando se afecta el sistema de divisin de poderes, el
accionar del Poder Judicial, el adecuado funcionamiento del
servicio de administracin de justicia, las pautas delimitativas
del sistema federal, el sistema electoral, el sistema educativo,
o se compromete la responsabilidad internacional del Estado
Nacional.
1) Conflicto de poderes.
En ((Unin Obrera Metalrgica", la Corte refiere a que "[l]a
invasin que un poder del Estado pudiera hacer respecto de la
zona de reserva de actuacin de otro, siempre, por s
misma, una cuestin institucional de suma gravedad que, inde-
pendientemente de que trasunte un conflicto de competencia juris-
diccional o un conflicto de poderes en estricto, debe ser
resuelta por la Corte sin que sea bice para ello la inexistencia de
25
Disidencia parcial del Dr. Carlos S. Fayt en "Abella, Juan Carlos y otros
si artculo 80, incisos 2, 6 y 7, etc., del Cdigo Penal ley 23.077".
26
Pal!kio, op. cit.
27
Barrancos y Vedia, op. cit., pg. 174.
28
Sahab, op. cit., pg. 44.
2
v "Pensavalle S.A." (1989), Fallos, 312:2150. En el mismo sentido, voto de
loA Dres. Nazareno, Molin O'Connor y Lpez en "Bateras Sil-Dar S.R.L." (2001),
FalloH, :l24:31R4 .
:w "Empri!,qa Nacional de Telecomunicaciones e 1 Municipalidad de Crdoba"
( 1 !JH7 l, Falhm, :l 1 0: 17G6.
va:;; procesales especficas, pues es claro que problemas de tal
naturaleza no pueden quedar sin solucin"
31

En consecuencia, conforme a la jurisprudencia de la Corte, el
<:onf1icto de poderes reviste gravedad institucional si ((se cercena la
posibilidad de someter a decisin de la Corte el alegado quebran-
tamiento del principio de separacin de los poderes"
32
Dentro de
PHLe marco, tanto la intromisin del Poder Judicial en el mbito de
la administracin corno en el accionar del Poder Legislativo han
Hido considerados por la Corte corno supuestos de gravedad insti-
tucional33.
2) Afectacin al Poder Judicial.
N urnerosos ternas relativos al accionar del Poder Judicial han
Hido catalogados por la Corte corno supuestos de gravedad institu-
cional. Ellos ataen tanto a aspectos institucionales relacionados
con el desempeo de los tribunales en el sistema de frenos y
eontrafrenos, corno a la integracin y configuracin institucional
do los mismos, a la suspensin o remocin de magistrados, as
como a criterios relativos al correcto funcionamiento de la adrni-
niHtracin de justicia.
Desde el punto de vista institucional, se presenta un supues-
to de gravedad institucional si se encuentra en tela de juicio la
competencia originaria de la Corte prevista en los arts. 116 y 117
In Constitucin Nacional
3
4, as corno el establecimiento del
fu oro federal respecto de las causas en que la N acin o sus enti-
dades autrquicas son partes y los supuestos en que se cuestiona
In de la justicia federal en beneficio de los tribunales
oxtrnnjeros
35
. Asimismo, la delimitacin funcional del mbito de
nduacin de los tribunales de alzada ha sido considerado corno
'
11
(1996) Fallos, 319:371. En el mismo sentido, "Rodrguez, Jorge" (1997),
1
1
'alloll, :320:2851; "Lona, Ricardo" (2004) y voto del Dr. Boggiano en "Haquim,
( :arhm Guillermo" (2001), Fallos, 324:2299.
"Corporacin Argentina de Productores de Carnes C.A.P." (1975), Fallos,

"" "Mauri, Mara Cristina" (1983), Fallos, 305:1582 (a contrario sensu),
"l'art.ido ,Justicialista" (1965), Fallos, 263:267, entre otros.
'
11
Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema
1'11 "Atwciacin de Maestros y Prof (A.M.P.) el Minist. de Educ. de La Rioja" (2003).
l:u ni mismo sentido, "Instituto Provincial de Seguros de Salta e 1 Instituto
l'l'lwincial Autrquico del Seguro de Neuqun y 1 o Provincia del Neuqun" (200:3),
y "Provincia del Chaco el Parra de Bosco, Ana M. y otros .9/
t'.llJI'!IJJiacin, i!Xpte. (i211 1 .9,') lt:nhibitoria", 6/:liOl.
:In "Cfa. rJ ScwuroH Oi!lll!m.les La Renhlica, S.A. el Hn.nco de la
Nal'itSn" ! l !l!l:.!), Pnllc111, :.!M:I'OO.
susceptible de configurar gravedad institucional
36
, y la divisin de
un tribunal en salas
37

Respecto de la integracin de los rganos judiciales, las cues-
tiones relativas a la recusacin de los jueces no sonper se revisables
por medio del recurso extraordinario, salvo que el caso revista
gravedad institucional
38
Un caso particular est dado por ((Provin-
cia de Mendoza en juicio: Alberto L. Staib y otros((, donde la Corte
sostuvo que la dilacin en la integracin del tribunal poda conce-
birse corno un supuesto de gravedad institucional
39
. Asimismo, en
"Festorazzi"
40
se ha considerado que existe gravedad institucional
cuando se analiza el desempeo corno magistrado judicial subrogante
de un fiscal. Finalmente, los aspectos relativos a juicios polticos
contra magistrados han sido considerados por el ministro Boffi
Boggero como supuestos de gravedad institucional
41

3) Afectacin del servicio de administracin de justicia.
La afectacin de modo generalizado de la administracin de
justicia constituye otra variable de gravedad institucional
42
As, en
''Accin Chaquea", la Corte ha considerado que en aquellos casos
en que la notoriedad y difusin de un asunto conmueve a la opinin
pblica, de tal manera que se pone en duda la eficacia y objetividad
de la administracin de justicia, la causa reviste gravedad institu-
cional, ''pues uno de los requisitos del sistema representativo repu-
blicano de gobierno que las provincias han de garantizar es la fe en
quienes tienen a su cargo esa funcin, eliminando en el mbito de
su poder todo lo que la afecte o disminuya"
43

36
"Carrizo, Alejandro Hctor y otro" (1980), Fallos, 302:843.
3
7
Fallos, 250:699.
38
"Fernndez Alvario" (1982), Fallos, 304:703, y "Penjerek, Norma Mirta"
(1963), Fallos, 257:134.
39
"Provincia de Mendoza enjuicio: Alberto L. Staib y otros" (1985), Fallos,
307:2504. Los Dres. Martnez Vivot y Gnecco, en disidencia, han sostenido que un
ejemplo de esta hiptesis se encuentra en el caso en que la recusacin se vincula
con la mejor administracin de justicia, cuyo ejercicio imparcial es elemento de
la defensa en juicio, en "Franco, Mario Jos" (1983), Fallos, 305:1745.
4
Fallos, 259:307.
41
Votd"del Dr. Boffi Boggero en "Luque, Jorge" (1965),Fallos, 261:73; "Felipe
Lizondo", Fallos, 260:114, y "Roque Gonzlez", Fallos, 253:406. Ver, en el mismo
sentido, Fallos, 262:144.
"Mrquez, Alfonso Carlos" (1980), Fallos, 302:795; en el mismo sentido,
Fallos., :.300:417.
1
" Voto de !u mayora, al que no adhirieron los Dres. Belluscio y Petracchi,
un "Accin Chcuue1ia" (1991), Fallos, 314:916. Un criterio similar puede encon-
l.rurHu llll Norma Mirtrr. y homicidio" (1963), Fallos, 257:1:34.
394
Dentro de este marco, se ha resuelto que revisten gravedad
institucional la existencia de jurisprudencia contradictoria 44, la
conducta procesal atentatoria contra la dignidad de la administra-
cin de justicia
45
y la participacin procesal, en lo referido a la
exclusin del apelante como parte en una causa de amparo 46
Un grupo interesante de causas es el de aquellas en que se
Bostuvo que la existencia de deficiencias en los pronunciamientos
judiciales puede llegar a revestir magnitud suficiente como para
constituir gravedad institucional. As, en el caso "Toculescu" se con-
cluy que "cabe acudir a la Corte Suprema ... en procura de la revisin
de una posible condena de un inocente, as como tambin de la
absolucin de los partcipes declarados de hechos notorios y graves,
en los supuestos en que la sentencia adolezca de deficiencias sus-
ceptibles de afectar una irreprochable administracin de justicia" 47
En el mismo sentido, en "Abel Antonio Bravo c/YPF' se estim que
''el desconocimiento de una sentencia de las constancias de un suma-
rio esencial para resolver en la causa constituye cuestin de notorio
inters institucional"
48
Asimismo, se consider incluido en esta
variable el error manifiesto en lo decidido en un fallo plenario en el
que se ven comprometidas normas sobre seguridad social 49
. Sags que dicha tesis importa una llamativa amplia-
ctn del radw de operatividad de tal teora. As, dicho autor se
pregunta si cabe conclir, entonces, que "el exceso ritual es uno
11us. de los supuestos de gravedad institucional" 50 Barrancos y
contesta de manera afirmativa, recalcando el paralelismo
gravedad institucional y arbitrariedad en algunos pronun-
GilllllHmtos de la Corte
51
Evidentemente, se han reconocido casos
4
'
1
"Compaa de Ahorro y Prstamo Caja Hipotecaria Argentina S.A." (1965)
l'allo8, 2G2:168. En el mismo sentido, "Barri, Roberto Juan" (1978) Fallos'
:100:!12 1. ' '
"Galtieri, Hugo M. y otro" (1981), Fallos, 303:1828.

'
111
"Cmara de Bodegueros Trasladistas" (1965), Fallos, 262:155.
4
'
1
"Toculescu, Esteban y otro" (1964), Fallos, 260:114. Ver asimismo "Fiscal
,. 1 111/imso Carlos Mrquez" (1984), Fallos, 306:1783. ' '
4
" Ji'allos, 253:406, Ver, en el mismo sentido, Fallos, 262:144.
'
111
"Mac Kay Zernik, Sergio Luis Carlos" (1988), Fallos, 311:2242. En similar
twul.ido, Drcs. Cavagna Martnez, Barra y Fayt en "Clnica Saint Emilien S.A."
(! !lH 1 J, l''allos, 314:1745. Ver, asimismo, "Lagrasta, Domingo y otros" (1983),
lallo8, :m5:1753.
011
t-iugs, op. cit., pg. 289.
"' Dicho autor explica que "encontramos fallos del Alto Tribunal on los qtw
l11 pnul.n vulorutivn do lu gruvednd o inters institucionah fuo uLi!izuda ... on
c:on l.u doctrinu do In nrbitmriodad. I<;n osl.os supueHtos, In gmv<dnd
o llll.<rNI IIIHI.li.1H:toJHll clo lu CIWHI.in proHontndu 11nl.cJ In Corto, rcs1dl.nhu dt>l
llllllll.inimicnl.o do lu npcdttdu" (llnnuncoH y Vodin, op. c:i!..l.
en que la arbitrariedad de la sentencia que
implica un atentado contra el adecuado de y puede
ser considerada un supuesto de gravedad mstltucwnal. EJemplos
de tal razonamiento son as causas wcomone, o uan , l "G Ald J "
52
"Abel Antonio Bravo c/YPF'
53
y "Toculescu"
54
, citadas preceden-
temente.
Es necesario aclarar que la mera impugnacin de normas
formales, sin que el planteo exceda el marco estrictamente
es considerada insuficiente para afectar la adecuada admmistra-
cin de justicia y, en consecuencia, para revestir institu-
cional, puesto que su interpretacin queda comprend1?a de
lo que es propio de la decisin de los jueces de la causa
50
As1, SI _b:en
en virtud de la existencia de gravedad institucional se ha admitido
equiparar a sentencia definitiva los pronunciamientos di?tados en
juicio ejecutivo o de apremio, ello no comprende la
cin de la ley que regula el apremio, aun cuando hm1te Ciertas
excepciones a las formas extrnsecas del ttulo
56
la
"alegacin de inconvenientes para el .completo resc:rcLmLento en el
juicio ordinario posterior" no es considerada suficiente como para
concebir la existencia de gravedad institucional
57
Ahora ?ien? la
violacin de aspectos procesales puede conllevar gravedad mstltu-
cional cuando implica una palmaria denegacin del debido proceso
adjetivo, como se ver ms
58
inters supe-
rior en procurar una recta adm1mstracwn de la Justicia puede yerse
afectado en aquellos supuestos en que no se preservan las func7ones
que "la ley encomienda al Ministerio a fin

orden pblico y la defensa del orden JUndLco en su mtegndad .
5
2
Fallos, 248:612.
53 Fallos, 253:406, Ver, en el mismo sentido, Fallos, 262:144.
54 Fallos, 260:114.
55 Por ejemplo, puede citarse "Agosti, Orla_ndo Ramn" (1984), 30?;892;
en el mismo sentido, el voto de los Dres. Ortlz Basualdo y Chute_ en e 1
De Lena, RogelioE. A."(1970),Fallos, 278:240; "Westin_gho'!_seElect;zclnternatwnal
Co." (1969), Fallos, 273:103; "Video Cable Comunzcacwn S.A. (1993), Fallos,
316:766. l 3'
56 "Municipalidad de Tandil e 1 Club Hpico de Tandil" (1964), FaZ os, 258: 6,
y "Provin;ia de Crdoba el Compaa Sudamericana de Cemento Portland Juan
Minetti e Hijos Limitada S.A." (1964), Fallos, 258:126. , "
G7 "Municipalidad de Aguilares c/Ca. Azucarera Juan M. Teran S.A.,
"Mun:ipalidad de Crdoba e 1 Transportes Unid?s f?ur S.R.L." Fallos,
:J0:3:22l, y "Banco Nacional de Desarrollo c/Jose Egzdzo Marcelo Sotana (1983),
Fallos, :305:2015.
"Brtulo, l,eonardo Raimundo" (1971), Fallos, 280:314. . .
nu "1-ctm.mrll!r, Ernesto .luan" (]992), fi'allos, :n 5.:2255. En el
cliHidPneiu dol Dr. llollHHc:io 011 "11anto Nncitn llr}{l'lllt./la NI sumarw arwrt.f(tuwt.n.
:w6
4) Afectacin de las pautas de delimitacin del sistema federal.
. Ante existencia de un conflicto de jurisdicciones en el orden
el :nters institucional que habilita la intervencin de la
reside en que el respeto de la autonoma de las provincias
_se reserven a sus jueces las causas que en lo sustan-
de! htig:o. v_ersen sobre_ aspectos propios de la jurisdiccin
perJUICIO, claro esta, de que las cuestiones federales que
tamb1en puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de
tutela por va del recurso extraordinario 61.
SI !a Corte, en "Gauna", parece ser amplia al indicar
q la cohswn de normas emanadas de un poder local con las
nacional importa siempre, por s misma, una
cucsbon msbtucwnal de suma gravedad que autoriza la apertu-
r:n de la va
62
, aclara posteriormente que deben
u1c?ntrarse en Juego las pautas de delimitacin institucional del

As, por ejemplo, "lo atinente al alcance de la
Jltrtsdlccwn nacional en los lugares adquiridos a las provincias
en los del art. 67, inc. 27, de la Constitucin Nacional
Y .la su concurrencia con atribuciones de
o m_umclpal, es cuestin de gravedad institucional"64.

ta!, ocurre "cuando se debate en la causa
ln .Jllrtsdu:_cwn tmposltwa respecto de territorios que se dice suje-
tos excluswamente a la nacional y el apremio versa sobre tributos
y multas"
65

dt/huulacin", 10/4/03; "Cacciatore, OsvaldoAndrs" Fallos 311593 A t
n 111111 "'-) t M' l A ' ' . con rano 1
', a.n os, tgue ngel Y otro" (1978), Fallos, 300:1301 voto de l D
ro Caballero Y Fayt en "Municipalidad de San Martn de los Andes;;
l
/
11
.rtt>
11
lu,c;" (1984), Fallos, 306:480; "Sndico del Personal Civil de la Nacin
11'1{111//.a.. mendoza" (1966) Fallos 264415
1111 A. . ' '
, ,
8
.
1
se considerado que aspectos de inters institucional suficien-
11 .1
11
<.uesbn con el gobierno y la administracin de la Ciudad de B
relacin con la actividad de una entidad del Estado Nacional:

302:742. En el mismo sentido, "Productos Internacionales
.11. . , ra os, 303:1041.
111 "lJ' R l .
wgo oc rguez Eltzalde", Fallos, 310:295 del dictamen del procurador
J,nrwntl, ni que remite lu Corte. '
1
" "Oarma, Juan Octavio" (1997) Fallo" 32087
u:J HM . , t
eza Arau,o, Marra .Justin.a" 7/7/0'i n" 1 0"> 72
111 ''':-,' (.,. l ' 1 ' ' ' o .
un ,,' oc .. Ceded. .Y Cfa." (19()5), 26:1:222.
, Mwucr)(!.lrr/ml rlt Sanlrr. /1' el Manotwtti /,tda. Inri y ('
0111
" ('I'J("I)
21/i:4 L '
1
'
5) Afectacin del sistema electoral.
Otra institucin bsica cuya afectacin conlleva la gravedad
institucional se encuentra dada por el sistema electoral
66
As lo
explica la Corte, sosteniendo que "la negativa a oficializar las
candidaturas de un partido poltico reviste suma trascendencia
institucional en tanto lleva a excluir de participar en el acto
eleccionario a una agrupacin poltica reconocida que, segn el art.
2 de la ley 23.298, es una institucin fundamental del sistema
democrtico, configurando un instrumento necesario para la for-
mulacin y realizacin de la poltica nacional y a la cual le incum-
be la nominacin de candidatos para cargos pblicos electivos"
67

Ahora bien, dicha afectacin no se verifica cuando la causa se
refiere meramente a determinar si un ciudadano puede, o no, ser
candidato a gobernador por cierto sector poltico
68

6) Afectacin del sistema educativo.
La Corte ha afirmado que "queda hurfana de sustento la
gravedad institucional invocada, si no se ha demostrado que la
solucin dada al caso comprometa el inters general o afecte el
adecuado funcionamiento de la educacin nacional"
69
o el normal
desempeo de la actividad educativa del Estado
70
Ahora bien, no
toda causa cercana a la actividad educativa estatal reviste el
carcter de gravedad institucional. Por ejemplo, el tribunal ha
considerado que "lo decidido en relacin a la reincorporacin de un
profesor universitario y a la indemnizacin por el dao moral
concedido se vincula con el estudio de temas de hecho, prueba y de
derecho comn, materia ajena al remedio extraordinario"
71

66
As se ha admitido contra resoluciones que disponen la nulidad del comicio
en "Novello, Rafael V. Apoderado del Partido Unin Cvica Radical" (1991), Fallos,
314:1784. Ver, asimismo, "Accin Chaquea" (1991), Fallos, 314:916.
6
7
"Apoderados Partido Liberal, Todos por la Alianza, Pacto Autonomista
Liberal- Partido Demcrata Progresista" (1999), Fallos, 322:2424. Ver, asimismo,
"Electores y Apoderados de los Partidos Justicialista, UCR y Partido Demcrata"
(1991), Fallos, 314:1757, y voto del Dr. Luis Mara Boffi Boggero en "Fiscal de
Estado de la provincia de Rio Negro" (1963), Fallos, 255:86.
GB "Martnez, Luca; Galndez, Alejandro, y Carrizo, Osear del Valle" (2003).
Ver, asimiS'!no, disidencia de los Dres. Fayt, Belluscio y Bossert en "Bousquet,
,Jorge L. y Garca Turin, Jorge E." (1996), Fallos, 319:1123, y disidencia del Dr.
Bolluscio en "Partido Justicialista Santiago del Estero" (1993), Fallos, 316:1673;
cJiliclencia del Dr. Petracchi en "Escobar, .Jorge Alberto", 23/9/93, Fallos, 316:2035.
mi "Fir]JO, Amaldo Roberto" (1989), Fallos, 312:1484.
7o "Municipalidad de Laprida e 1 Universidad de Buenos Aires" (1986), Fallos,
:HIH:G47; ,Ji\, 1!>87-IV, pig. 1089.
'
11
"Colomlw, Ou.allwrto" ( lH/i(i), Fallos, :l08:179f.
398
7) Responsabilidad internacional del Estado nacional.
La Corte Suprema ha considerado de gravedad institucional
la decisin que compromete el cumplimiento por el Estado nacio-
nal de sus obligaciones internacionales
72
As, se ha referido en
el supuesto a trabas en la tramitacin de rogatorias internacio-
nales
73

Ahora bien, esta postura reviste gran impacto si se tiene en
cuenta que el tribunal ha admitido conferir el carcter de grave-
dad institucional a aquellos casos en que se discute la incompati-
bilidad de normativa interna con normas de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales, lo cual genera la posibilidad de que
He origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de
Bus obligaciones internacionales
74
. El impacto de este criterio
resulta sumamente notorio, puesto que cada vez que se invocase
In vulneracin de alguno de los derechos consagrados en los
instrumentos internacionales mencionados podra concluirse que
Ae ventila la posibilidad de generar la responsabilidad internacio-
nal del Estado, lo que obligara a flexibilizar las pautas de conce-
sin del recurso extraordinario y de funcionamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en una cantidad innumerable
do causas.
b) Causas que ataen de modo directo al inters de la
comunidad.
inters de la comunidad ha operado como pauta de espe-
dficncin de la trascendencia institucional de algunas causas
75
El
problema se plantea al delimitar aquellos supuestos que revisten
nntidnd suficiente para considerarse en esta categora. El tribu-
nal, on numerosos casos, ha recurrido a estndares excesivamente
nmplios, tales como bien comn, conciencia social, conmocin de la
n "Riopar S.R.L." (1996), Fallos, 319:2411.
7:1 "Priebke, Erich s 1 solicitud de extradicin" (1995), Fallos, 318:373.
H el caso se discuta la compatibilidad de la ley 24.521 referente a
1111lmwmu universitaria con dicha convencin internacional: "Monges, Anala M.
1 1 lilA" ( HW6), Fallos, 319:3148. En el mismo sentido, "Estado Nacional (Minis
ltrio de Cultura y Educacin de la Nacin -formula observacin estatutos UNC--
tuf. :J.f y 24.52.1" (1999), Fallos, 322:875, y voto del Dr. Boggiano en "Nicolaides,
( .'riNiino y otro" (2000), li'allos, 32:3:2036.
'In "Ft'f'l'agut .lunes Aummc" (1DGG), Fallos, 2G3:168; "Eclwverrfa, F'erm.{n
( 1D7H), Fn11oR, :JOO:(it1D; "8oto Acebal, Enriqzw" (197!)), :101:104/;
rutl'o ol.J'OH: l'allriN, ao:I:!Hl2, ,10t1:fltlfl, :JO/::WG7, :J01i:2U>I1, :107:770, :IOH:201l0,
sociedad toda o afectacin al orden social
76
En otros supuestos, el
impacto comunitario resulta de ms simple mensura, atento que
se ha decidido que revisten tal entidad los casos que repercuten en
la prestacin de servicios pblicos o afectan la recaudacin de la
renta pblica.
1) Causas que afectan el bien comn.
La Corte ha considerado como relacionadas con el inters de
la comunidad aquellas actividades que ataen al bien comn. Este
estndar ha permitido la aplicacin de la figura al verse compro-
metidos los "legtimos intereses de la economa nacional"
77
, el
progreso y bienestar general
78
, el normal funcionamiento del
mercado
79
, y aspectos nucleares del sistema previsional
80
Por otra
parte, la Corte ha entendido que no resulta gravedad institucional
la oposicin de la sentencia al rgimen cambiario vigente, si ha
sido resuelta en las instancias respectivas de acuerdo con las
normas vigentes para la poca de los ilcitos cometidos
81

2) Causas que afectan la conciencia de la comunidad.
La conciencia de la comunidad aparece como un criterio de-
terminante de la gravedad institucional de una causa, teniendo en
cuenta el derecho vulnerado o los valores en juego. Ntese que sta
fue una pauta preeminente en la causa "Jorge Antonio", al esta-
blecerse que "la triste gravedad y la repudiable desviacin moral
de los hechos que motivan la mencionada legislacin concurren a
imponer la intervencin de esta Corte"
82

La aplicacin del estndar en anlisis encuentra amplia re-
percusin en casos penales. As, frente a un proceso penal de
duracin de un cuarto de siglo, el tribunal ha considerado que
"excede el inters personal y afecta, adems de la defensa enjuicio,
la conciencia de la comunidad"
83
Por su parte, un precedente de
76
"Tavares, Flavio Arstides", Fallos, 315:1699.
77
Fallos, 279:291.
78
"Silva, Andrs" (1961), Fallos, 249:119.
79
"Jali,e, Elas", Fallos, 316:3077.
8 "ln.stltuto Nacional de Previsin Social e 1 Monlwto S.A." (1992), Fallos,
:n5:46; "C.A. V. f.C. e 1 Osvaldo Maurin Navarro", Fallos, 298:732 (1977); "Caja de
Previsin Social de Mdicos, Bioqumicos, Odontlogos, Farmacuticos, Veterina
ros .Y Obstetras de Crdoba" (1960), Fallos, 247:601.
Hl "Papazian Kricor, Martn y otro" (1979), Fallos, 301:996.
Jt'allo8, 24H: 189.
R:t "Mou:atti, Cam.ilo y otro" (1978), Fallos, :300:1102.
400
particular importancia se encuentra dado por la causa "Penjerek",
donde la Corte refiere que la causa penal impact en la comunidad
atento la resonancia alcanzada y que "ella conmueve a la comuni-
dad entera en sus valores ms sustanciales y profundos"
84
Otro
pronunciamiento que remite a pautas valorativas propias de la
justicia fue declarado por el tribunal al afirmar que existe grave-
dad institucional "cuando el progreso de la accin hipotecaria
beneficiara a los autores de la rendicin de cuentas declarada
fiaudulenta por los tribunales del crimen"
85

3) Repercusin de la causa en virtud de aspectos cuantitativos:
nmero de sujetos afectados, impacto en casos futuros,
monto de la causa e incidencia meditica.
En principio, la Corte se muestra reacia a considerar que el
impacto comunitario de la causa se pueda desprender del nme-
ro de sujetos afectados por la decisin. En la causa "Hernndez,
,Jos"
86
, se pronuncia en el sentido de que "[r]esultan insuficien-
tes los fundamentos expresados para acreditar la existencia de
gravedad institucional... ni el nmero de sujetos afectados por los
actos que motivan la demanda deducida ... basta para acreditar
un serio inters comunitario en juego"
87
En la causa "Cabrera",
si bien pareciera adoptar un criterio distinto, indicando que el
nmero de sujetos afectados por la litis podra acreditar "un serio
inters comunitario en juego", igualmente concluye por no detec-
tar aquella situacin en dicho expediente
88

Ahora bien, en "El Fnix Sudamericano"
89
, parece sostenerse
que la existencia de casos semejantes respecto de los cuales reper-
eutn la decisin de la Corte puede contribuir a configurar la
gravedad institucional. La Corte expresa que "lo debatido en ella
tiene gravedad institucional y puede alcanzar tambin proporcio-
IWS econmicas, dado el nmero de casos de que la Corte Suprema
tiene noticia y en que pueden darse circunstancias similares a las
de autos y dado, tambin, el monto de las regulaciones en ellos
Jlrrtcticadas".
11
'
1
"Penjerek, Norma Mirta slrapto y homicidio" (1963), Fallos, 257:134,
doudo so analiza el impacto de la recusacin de magistrados.
"Atlntida S.R.L. el Naveira, ,Jos Antonio" (1972), Fallos, 283:66.
"llernndez, Jos y otros" (1984), Fallos, 306:250.

l]n el mismo sentido, ver "Olivares, Jorge Abelardo" (1988), Fallos,
:111: 14!JO.
1111
:lOG:20. Vr Rngils, op. eit., pg. 291.
1111
}l{lnix ,'-,'udtwwrirano, Cia. dt S.A."(] U 1), Fallo11, 221 :IJ/i l.
El tema reviste vital importancia en virtud de la posibilidad de
articulacin de procesos colectivos, en particular respecto de la
tutela de los denominados "derechos homogneos", donde la
plurisubjetividad intrnseca de las relaciones jurdicas demandara,
necesariamente, ponderar un amplio impacto comunitario de las
decisiones que recaigan sobre los mismos. Podra, dentro de este
marco, concluirse que aquellas causas que versen sobre procesos
colectivos o procesos en general en tutela de derechos homogneos
siempre resistiran per se el carcter de gravedad institucional a los
fines de la ponderacin del accionar de la Corte Suprema? En
principio estimo que cabe responder de manera afirmativa.
Del anlisis jurisprudencia! de la Corte pareciera concluirse
que si bien el nmero de sujetos afectados, de por s, no es una
pauta suficiente para determinar la existencia de gravedad insti-
tucional, s lo es la trascendencia de la decisin frente a presentes
o futuros casos. Dicho criterio puede desprenderse de la causa
"Trevinarus", donde se funda tal calificacin en la trascendencia
de la causa, es decir, "las proyecciones que para el futuro pueda
tener la decisin que en definitiva recaiga"
90
Sags califica a este
supuesto como "trascendencia social futura", puesto que "la Corte
reput entonces que all haba gravedad institucional, no porque la
causa conmova a la sociedad, sino porque el fallo a dictarse
repercutira en otras situaciones"
91
Finalmente, en la causa "Ro-
drguez, Adolfo"
92
se rechaza la gravedad institucional intentada,
en virtud de que "no puede colegirse ninguna ulterior trascenden-
cia con relacin a futuros conflictos anlogos". Un criterio similar
se verifica en la causa "Bramajo"
93
, donde la gravedad institucio-
nal se desprende del hecho de que la sentencia afecta la forma de
aplicacin de la ley procesal penal.
Respecto de la relevancia del monto econmico en juego a la
hora de considerar que una causa reviste el carcter de gravedad
institucional, la Corte ha sostenido que "la entidad de los valores
econmicos en disputa entre particulares no constituye razn bas-
tante para configurar el extremo de gravedad institucional"
94
En
90
Dictamen del asesor de Menores en autos "Trevinarus, Mnica s 1 adop
cin", al sual adhiere la Corte Suprema, Fallos, 285:279.
91
Sags, Nstor P., op. cit., pag. 291.
92
"Rodrguez, Adolfo Carlos" (1982), Fallos, 304:1048.
u: "Bramajo, Hernn Javier" (1996), Fallos, 319:1840.
114
"De/fino, Carlos Marfa y otros" (1975), Fallos, 293:615; en el mismo sentido
"Municipalidad de Avellaneda el Bycla S.A." (1965), Fallos, 264:13; "Albertengo y
of.m11, ,Juan ,Jos" (1965), Fallos, 263:135. Fayt se ha manifestado de manera disidente
on tomo u oHLo punto on "SaRtru 8.A.C.I.F.J.A. .Y E." (1984), Fallos, 306:1472.
aquellos casos en que s se prest atencin al monto econmico del
pleito, contribuy a delimitar la existencia de gravedad institucio-
nal la conjugacin conjunta de otros aspectos, tales como que el
inters econmico en juego importe el desapoderamiento total del
ejecutado sin forma bastante de juicio
95
, o bien la sentencia que
hace lugar al cobro por va de apremio de un recargo del 150%
sobre el valor FOB de la mercadera importada, rechazando la
excepcin de pago respecto de una suma cuantiosa
96

En cuanto a la calificacin subjetiva de las partes en torno a
la configuracin de gravedad institucional, la Corte ha indicado
que "la sola circunstancia de que la actora sea una embajada
no alcanza para configurar un supuesto de gravedad
institucional"
97
Sin embargo, s se la consider al estar en juego
intereses que exceden a los de las partes, como son los que impor-
tan a los hijos menores de stas, pasibles de una proteccin espe-
cial (Convencin sobre los Derechos del Nio) con una probabili-
dad cierta de ser afectados si el juicio se extendiera ms de lo
inevitablemente necesario
98

Finalmente, la gravedad de las penas o de los delitos a que
refieran no es un punto automticamente determinante a la hora
de ponderar la gravedad institucional de una causa
99
Ahora bien,
en la causa "Gorriarn Merlo", se analiza un nuevo aspecto de este
punto, ya que tanto el procurador como la Corte consideran que
oxiste gravedad institucional en virtud de la trascendencia de los
huchos delictivos objeto de la causa, que exponen una particular
rnpnrcusin en el accionar del Poder Judicial
100
Es decir, en este
prncNiente la magnitud de los actos delictivos, en combinacin con
In trascendencia pblica de los hechos, repercute en la visin
Hocial del correcto desempeo de la administracin de justicia, lo
euul s constituira gravedad institucional
101

lm "Caja Nacional de Previsin para el Personal de la Industria e 1 S.R.L.
Vililtx" (1962), Fallos, 253:52.
1111
"C. R.!. B.A. S.A. e 1 Lo de Gigena, Celia"; "Administracin Nacional de
!lduw1as e 1 Romagnoli y Ca. S.R.L." (1966), Fallos, 266:81.
117
"Embajada de la Repblica de Polonia" (2000), Fallos, 323:3103.
IIH "llaag, Holly Marie el Kaufer, Robert Anthony" (2001), Fallos, 324:1672.
110
"Baraldini, Luis Enrique" (1993), Fallos, 316:2723.
11111
"Gorriarn Merlo, Enrique y otros slinc. comp. en causa 499/96 investi-
Htlf'i(/n los hechos acaecidos el23 y 24 de enero de 1989 en el Reg. de In{. n" 3
{,, /,n Tablada".
1111
m Jll'OC:UI'UdOr general SOflticmo que existe \ll1 inters institucional, ya que
dcho t.onorAo Pn cuent.1 la tmHc:ondoncia pt'blicu que adquirieron loA hcchoH
invfiNI.igncloM y rw Hingulur gruvtclnd, quo eompronwt.o lwrinmcnLu, nnt"ln pn1Hun-
conlleva necesariamente al anlisis de si el impacto
mediabc? de una causa, es decir, su publicidad, puede repercutir
en su calificacin de gravedad institucional. Sags se postula de
manera crtica al respecto
102
En el caso "Lombardo", la Corte ha
analizado cmo, incluso cuando la materia afecta valores consti-
igualmente el supuesto queda excluido de la gravedad
consbtucwnal
103
Algunos votos, incluso, han llamado la atencin
expresamente de manera negativa a tal hiptesis, sealndose
que la gravedad institucional no puede ser confundida con la
repercusin periodstica dada al caso en que un delito es imputado
a una persona de notoriedad pblica
104

4) Afectacin de la renta pblica.
La Corte ha admitido como atentatoria contra los intereses de
la comunidad la afectacin del sistema de recaudacin de la renta
pblica, dado el impacto que ello implica en el retardo de la
econmica del Estado. As, los supuestos de gravedad
mshtucwnal, conforme lo ha sostenido el tribunal no slo se
verifican ante el atentado de la configuracin arquitedtnica de los
diversos organismos y el sistema de divisin de funciones del
Estado, .sino tamb.in cuando se ven afectados aquellos requisitos
que el Sistema ex1ge para su funcionamiento.
. En origei?- la concepcin se vea limitada, ya que no cual-
qmer pleito relativo a rentas fiscales era considerado como embe-
bido de gravedad institucional. En la causa "Municipalidad de
f?an: Antonio de Areco"
105
, la Corte adopta una visin restringida,
que slo P?,dra verificarse la existencia de gravedad
mshtu?Io?al cuando sea de tal importancia que no quepa otro
procedimiento para la defensa del derecho del litigante afectado"
ello, en cuanto. existe la posibilidad de repeticin de las
abonadas mediante el juicio ordinario
106
Explica Sahab 101 que el
ta por sus autores, intereses pblicos de magnitud y la
afectacwn de mstitucwnes fundamentales de la Nacin.
102
Sags, op. cit., pg. 291.
103
"Lombardo, Juan Jos" (1984), Fallos, 306:224 en el mismo sentido
"Risso, (2002), Fallos, 325:2534. ' '
104
Disidencia de los Dres. Levene (h.) y Molin5 O'Connor en "Veira, Hctor
Rodolfo" (1992), Fallos, 315:2056.

"Municipalidad de San Antonio de Areco e 1 S.R.L. Jos Antonio Guevara
s 1 cobro de pesos", Fallos, 240:86 (1958).

1011
So sigue en este punto a Sahab, Ricardo J., El Recurso Extraordinario ...
<:lt., ptiga. 121 y SS.
1117
lMdem.
404
DERECHO PRocESAL CoNSTITUCIONAL
criterio se ha flexibilizado, de tal manera que se admiti la exis-
tencia de gravedad institucional si en la causa se debata un
problema de jurisdiccin impositiva
108
Sahab y Sags sealan
que la doctrina de la Corte ha evolucionado admitiendo que hay
inters institucional bastante que se configura ante la alegada
deformacin del sistema legal tendiente a la expedita y segura
percepcin de la renta pblica
109
. Ello, ya que tal menoscabo
revela prima facie un retardo en la poltica econmica del Estado,
con menoscabo en los intereses de la comunidad entera
110
. Resta
citar, finalmente, otros supuestos en que se han considerado de
gravedad institucional aquellos casos en que los tributos resulta-
ban exorbitantes, anmalos o manifiestamente equitativos m.
5) Afectacin de los servicios pblicos.
Ms all de las argumentaciones doctrinales en torno al con-
cepto de "servicio pblico"
112
, la previsin de impacto de la resolu-
cin jurisdiccional en la prestacin de los mismos ha sido tambin
considerada por la Corte como una variable de gravedad insti-
tucional113. Dentro de esta categora la Corte Suprema ha abarca-
do el transporte pblico de pasajeros
114
, ferrocarriles
115
, servicios
de agua y electricidad
116
, Yacimientos Petrolferos Fiscales
117
, obras
108
En el caso, la potestad impositiva provincial en establecimientos de
utilidad nacional: "Municipalidad de Santa Fe e 1 Marconetti Ltda." (1964), Fallos,
259:413, aunque el presente supuesto podra considerarse conflicto de poderes.
100
"S.A. Garovaglio y Zorraqun" (1963), Fallos, 256:62.
110
"Massalin Particulares S.A." (1991), Fallos, 314:258; "Fisco Nacional
(/HU.) e/ Maderas Industrializadas Delta S.A.C.l.F." (1991), Fallos, 314:1714;
"1'rebas S.A.", Fallos, 312:1010; "Crisolmet S.A.I.C. si apelacin" (1993), Fallos,
:!16:2142; "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires e 1 Estudio Jurdico Cosme
Vare la" (1993), Fa?los, 316:2764; "Fisco Nacional e 1 Luzzi, Luis Nazareno
H 1 1:jecucin fiscal" (1993),Fallos, 316:3019; "Grimaldi, Eduardo A." (1993),Fallos,
:1 Hi:8025; "Fisco Nacional - Direccin General Impositiva - e 1 Cas. T. V. S.A. s 1
llI'NJ.cin fiscal" (1995), Fallos, 318:2333; "Cmara de Comercio e Industria de
h'antiago del Estero e 1 Administracin Federal de Ingresos Pblicos" (2002), Fallos,
:J21i:669; "Fisco Nacional e 1 Pemihual S.R.L. s 1 ejecucin fiscal" (2003); "Nacin e 1
Torres, Ivo Osear" (1977), Fallos, 297:227.
111
"Nacin Argentina e 1 Braniff Airways Incorporate" (1961), Fallos, 249:535;
"Municipalidad de Tandil c/Club Hpico de Tandil" (1944), Fallos, 258:36, y
"Nacin Argentina e 1 Sodimex S.R.L." (1966), Fallos, 264:202.

Sahab, op. cit.
11
:
1
Fallos, 311:1725, 323:337, 295:95, 293:417, 300:88, 246:376, 250:278,
256:517, 256:526, 268:126, 283:20, 321:441.
114
Por ejemplo, Fallos, .111:1725 y 323:337.

Por ojomplo, FalloH, 1R2:2H:i y 2M:517.
1111
l'or ojomplo, FalloH, 2'lll::l7<i, 21i0:27R.
11
'
1
l'or 11jomplo, FalloN, 21):1:4011,
405
sanitarias
118
, telecomunicaciones
119
, instituciones bancarias 120,
aduanas
121
, el sistema de registros pblicos
122
y televisin 123.
Ello se dispuso, por ejemplo, incluso para aquellos supuestos
en que la empresa recurrente era particular, ya que se trataba de
concesionaria del servicio de transporte interprovin-
Cial de pasaJeros que se vea condenada al pago de numerosas
a:malidades del impuesto a las actividades lucrativas de la provin-
Cia de Santa Fe, del 9-ue afirma estar exenta en virtud de la ley
12.346 y del art. 67, me. 12, de la Constitucin Nacional 124.
e) Causas que afectan principios bsicos de la Consti-
tucin Nacional e instituciones bsicas del Derecho.
Los principios bsicos de la Constitucin Nacional constitu-
yen otro estndar al cual remite la Corte para determinar el
mbito de aplicacin de la gravedad institucional 125 el cual
resulta relacionado al concerniente a "las institucione; bsicas
del Derecho"
126
. Explica Sags que el enunciado en la causa
"Penjerek", "por cierto amplsimo, parecera hacer ingresar den-
tro del permetro de la gravedad institucional la tutela de todos
los principios, declaraciones, derechos y garantas insertados en
la suprema"
127
Ms all de la mayora de los supuestos
menciOnados precedentemente, que, al atentar contra institucio-
nes bsicas de la Nacin, repercuten en la afectacin de princi-
pios bsicos de la Constitucin, tales como el sistema republica-
no, resulta interesante puntualizar cmo la Corte ha considerado
que algunos casos de frustracin de un derecho federal redunda-
ran en la existencia de gravedad instituciona112s_
As, el tribunal ha sostenido que "si bien las cuestiones que
a la actualizacin del valor de la moneda son, en princi-
piO, aJenas al recurso extraordinario, cabe asignar a tales planteos
gravedad institucional suficiente para hacer viable el recurso del
118
Por ejemplo, Fallos, 240:242 y 268:126.
119
Por ejemplo, Fallos, 249:119 y 293:417.
120
Por ejemplo, Fallos, 247:512 (1960).
121
Por ejemplo, Fallos, 251:218 (1961) y 266:81 (1966).
122
Faflos, 293:504.
123
Fallos, 302:785.
124
Fallos, 259:43.
126
"Penjereh, Norma Mirta" (1963), Fallos, 257:132.

"Tavare,s, J?lavio Arfstides" (1992), Fallos, 315:1699; "Valot, Eduardo y
(1988), !tallos, :311:1960; "Decker Bemal, Carlos" (1980), Ji'allos, 302:495.
m HngUs, op. cit., pg. 287.
Hng-H(IH, op. di.., pig. 2!l:l.

art. 14 de la ley 48 cuando resulta afectada la garanta de la
propiedad, al disminuir, en circunstancias no al
acreedor, la real significacin econmica del beneficiO que se
cuestiona"
129
Tambin en la causa "Mercante de la Greca" se ha
Healado la existencia de inters institucional "porque est en
juego la garanta de la propiedad y lo decidido en la causa sobre
la entrega de las acciones de un diario intervenido afecta la liber-
tad de prensa"
130
Los aspectos relativos al matrimonio y a la
familia son asimismo ponderados expresamente por la Corte co-
mo partede aquellas instituciones bsicas del Derecho a cuyo
respecto se verifican los supuestos de gravedad institucional
131

Finalmente, numerosos casos que consideran que existe gra-
vedad institucional al verse afectado el normal servicio de admi-
nistracin de justicia refieren a violaciones al debido proceso

132
Como se ha sealado, este extremo tiene relacin con
nquellos casos en que la violacin del derecho de manera relevante
oH considerada como idnea para vislumbrar un supuesto de afec-
tacin al adecuado sistema de administracin de justicia
133

En ciertos casos relativos a seguridad social la Corte se ha
mantenido reacia a abrir los cauces del recurso extraordinario
134

Sin embargo, en "Niglio" ha sostenido que en algunos casos en que
He hallan implicadas normas de seguridad social contenidas en el
urt. 14 bis de la Constitucin Nacional existe un inters institu-
cional de solucin por la Corte de la cuestin en debate, dada su
vinculacin con la materia constitucional, y atento a las normas
cit.ndns, al propio tiempo que consagran derechos para los posibles

"l'ietranera, Horacio" (1977), Fallos, 297:309. En el mismo sentido, "Gon-
;1)/z l'ulido, Manuel Jorge" (1977),Fallos, 298:112, y "Francisco Roberto Vaccaro"
( I!JH7), Fallos, 310:302.
1
:
111
"Mercante de la Greca" (1960), Fallos, 248:651. En el mismo sentido, voto
ded 1 Jr. Bo!1i Boggero en "El Da S.A. y A.P.A. S.A." (1960), Fallos, 248:664, y votos
ele IoM IJres. Fayt, Belluscio y Barra en "Servini de Cubra", Fallos, 315:1943.
1
:
11
"Mambrini de Fernndez, Ada Gertrudis" (1976), Fallos, 295:376.
"Potos S.A." (1963), Fallos, 256:263.

1
:
1
:
1
''Mozzatti, Camilo y otro" (1978), Fallos, 300:1102; tambin se ha abierto
PI rm:un;o extraordinario cuando estaba en estudio la determinacin de la persona
que dnhe representar a una sociedad annima a efectos de prestar declaracin
indugutoria, atento la existencia de violacin al debido proceso, en "Frigorfico
Armo11.r de La Plata S.A." (1963), Fallos, 256:491.
1
:
1
1
En "Instituto de Servicios Sociales para el Personal de Seguros, Reaseguros,
CttI!ttlizacin y Ahorro y Prstamo para la Vivienda" (1979), Fallos, 301:147. gn
col miMmo sentido reRtrictivo, "rlurez Brin de Blundi, Ada Mirey'' (1978), Fallos,
:10o::.m 1; Marta f_,urm" (1981.), Ji'allos, 303: 136; "Rodrfguez, Grselda
l,'nilwr" ( 1 DH l ), FalloH, :JO:I:7fH; "Dd10li, ,frwn" ( 19Rl ), PalloN, ::10:3: 1 Oaf; "Girttthino
t/o 1\;{uirn, ( l!lH:IJ, /l'allo11, :lOf: 1 :WH.
beneficiarios, encomiendan expresamente al Estado el otorga-
miento de tales beneficios, lo que comporta un mandato constitu-
cional dirigido primordialmente al legislador, pero cuyo cumpli-
miento atae asimismo a los restantes poderes pblicos
135
El
punto delimitante para determinar la existencia de gravedad ins-
titucional en un caso relativo al sistema provisional parece ser,
conforme a la diversa jurisprudencia de la Corte, la capacidad de
impacto institucional del supuesto
136
Sin embargo, el carcter
alimentario del crdito previsional, as como la necesidad del
respeto del principio de movilidad de las prestaciones del art. 14
bis de la Constitucin Nacional han sido considerados tambin
vlidos para la configuracin de un caso de gravedad institucional
que afecta la garanta de propiedad
137

d) Magnitud de la gravedad.
A los fines de delimitar la conceptualizacin de la gravedad
institucional, resta indicar que en algunas oportunidades la Corte
cuantifica el concepto de gravedad institucional "en el sentido de
ser algo pasible de medida"
138
Por ejemplo, se ha hablado de
"razones institucionales suficientes" (Fallos, 228:539), "cuestin
institucional de suficiente importancia" (Fallos, 300:1110)"
139

Explica Morello que "especificar cul debe ser la dosis, cuanta o
medida de la importancia institucional comprometida es cuestin
opinable reservada a la sana discrecin de la Corte, que al efecto
ha de conjugar una serie de factores gravitantes y razones diferen-
tes pero de peso, que desbordan los patrones estrictamente tcnicos,
habilitando su admisin. Precisar los parmetros referenciales que
permitan ceir con una mayor razonabilidad la determinacin de
cundo existe o no en el caso gravedad institucional, ha sido
siempre un punto rspido, verificable igualmente en el Derecho
norteamericano de peticiones de certiorari. Obviamente ha resal-
tado para dibujar el concepto de importancia el inters general, lo
pblico, y no el de las partes legitimadas en el proceso"
140

1
3
5
"Niglio, Domingo" (1980), Fallos, 302:363.
l:Jo "Ni{!lio, Domingo" (1980), Fallos, 302:363.
m "Borremans Alvarez, Francisco R." (1976), Fallos, 296:228. En el mismo
Rentido, "Campos, Estela Mara" (1984), Fallos, 306:247, y disidencia del Dr.
Curios S. Fayt en "Soaje, Pedro y otros" (1984), Fallos, 306:1074.
1
a
8
Sags, op. cit., pg. 284.
Jau
140
Mor'Jio, Augusto M., "La Gravedad ... " cit., pg. 527. Ver, asimismo,
llmmnco11 y Vodin, op. cit., p!1g. 142.
:J. Niveles de aplicacin de la doctrina de la gravedad
institucional.
Existe consenso doctrinal y jurisprudencia! en cuanto al
impacto de flexibilizacin,de los recaudos procesales para acceder
a la Corte Suprema que genera la existencia de gravedad institu-
eionnl, de lo que se desprende su tnica procesalista
141
La reper-
ele la gravedad constitucional en los requsitos procesales
dol remedio federal se ha verificado de diversas maneras, que
vormnos a continuacin.
a) Omisin del requisito de sentencia definitiva.
l) Procesos ejecutivos o apremios.
Uno de los requisitos cuya flexibilizacin se ha admitido de
lllHIHH'a ms generosa por la Corte es la exigencia de sentencia
dofiniLiva, particularmente en los juicios ejecutivos y apremios
142
,
on general fundamentada en la afectacin de renta pblica
143
,
Horvieios pblicos
14
\ frustracin de un derecho federal
145
o bien
C0111l1 l<lH.
2) A.utos interlocutorios en general.
N u me rosos recursos extraordinarios contra decisiones
int.ol'locuLorias han sido abiertos en virtud de conjugarse su
l{rnvndnd institucional. El primer ejemplo respecto de este su-
JHIIIHI.o oH elleading case "Jorge Antonio", donde se impugn el
nut.o do In Cmara Federal que orden la entrega de los automo-
t.oroH on depsito, aunque no equivala a la sentencia definitiva
do In cnuHu tH. Asimismo, a modo de ejemplo puede mencionarse
cc'11no HO consider la existencia de. gravedad en la postergacin
unt clil' do la intervencin judicial de un diario, en detrimento de
In lilwrtnd de prensa y del derecho de propiedad, con respecto a la
twnt.oncia que haba dispuesto la convocatoria a asamblea extraor-
dinaria de accionistas
148
. Tambin se omiti el requisito con res-
111
HugiR, op. cit., pg. 284.
11
'' b'allos, ai6:2539. En el mismo sentido, Fallos, 288:177,247:413, 247:512,
Pllt.r'l ol.roH.
1
'"
1
/l'allos, :n4:1714, 315:68:3, 31(:):2764, 290:266, 297:227, entre otros.
IH "Mu!licipalidad de Urmario el Empresa Ablo S.ll.L." (1976), Fallos, 2!)5:!Jfi.
1
"
10
2!)6:74 7, 2!JH:41iH, :30:!: 111 G, entre otros.
1411
2HH:7:l2, 2'1 7:()0 1, ontro o t. roA.
1
'
1
'
1
/l'alloH, 211H: 1 HU.
1111
"/C/ IH11 N.A. y A.I'.A . .'-l. A." ( 1 fl()()), Jl'a/loH, 24H:(}(i'i.
pecto a una resolucin que exclua al apelante como parte
149
, o
bien la decisin que resuelve el rechazo de la nulidad de notifica-
cin de la demanda
150
, entre otros. As, es viable el recurso ex-
traordinario respecto de resoluciones que admiten medidas de
prueba
15
1, y tambin se aplica respecto de resoluciones relativas
a la negativa de cumplimiento de rogatorias de jueces extranje-
ros
152
. En la causa Penjerek"
153
, en miras a que no subsista la
menor duda de que tanto la acusacin y la defensa han contado
y contarn con amplias garantas para hacer valer sus pretensio-
nes, a fin de contribuir con la confianza que el pueblo deposita
en el Poder Judicial, se habilita el recurso extraordinario contra
resoluciones que resuelven recusaciones, puesto que no es dudo-
so que las cuestiones de recusacin se vinculan con la mejor
administracin de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los
elementos de la defensa en juicio"
154
.
Asimismo, puede abrirse la instancia del art. 14 de la ley 48
respecto de resoluciones que ordenan, modifican o levantan medi-
das cautelares cuando se configura un supuesto de gravedad ins-
titucional155. Tal carcter se ha reconocido a aquellas medidas
cautelares que han constituido un factor de retardo y perturbacin
en el desarrollo de la poltica econmica del Estado, con menosca-
bo de los intereses de la comunidad
156
, o bien si estn en juego la
garanta de la propiedad y el derecho a la libertad de prensa
157
.
En el caso Alonso, Jorge F.", algunos votos sostuvieron que
la denegatoria de la excarcelacin de los imputados puede ser
considerada un supuesto de gravedad institucional
158
. Un criterio
149
"Cmara de Bodegueros Trasladistas" (1965), Fallos, 262:155.
150
"Haag, Holly Marie" (2001), Fallos, 324:1672. En la causa se tuvo en cuenta
que se encontraban en juego intereses de los hijos menores.
151
"Priebke, Erich" (1995), Fallos, 318:373.
152
"Riopar S.R.L." (1996), Fallos, 319:2411.
153
"Penjerek, Norma Mirta si rapto y homicidio" (1963), Fallos, 257:134.
154
Fayt, op. cit., pg. 91.
155
"Rosmar S.A." (2002), Fallos, 325:461.
156
Voto de la mayora al que no adhirieron los Dres. Belluscio y Petracchi en
"Video Cable Comunicacin S.A." (1993), Fallos, 316:766.
1
';
7
"Me1fPante de la Greca" (1960), Fallos, 248:651.
158
Votos de los Dres. Nazareno, Molin O'Connor, Boggiano, Lpez y Vzquez
en "Alonso, Jorge F. y otros" (1995), Fallos, 318:2611. En el caso, el delito imputado,
"contrabando de estupefacientes, etc.", formaba parte de la "Operacin Langosti-
no", y en la causa se analiza el concepto de "plazo razonable" estatuido en el art.
7 de In Convencin Americana sobre Derechos Humanos. V zquez especficamente
nnuli:r.u 1uo hechos como los investigados en autos no slo afectan a nuestra
1-wcitdnd Hino a In comunidad intornacionnl.
Himilar sigue la Corte al sostener que ((la resolucin que concedi
la excarcelacin aplicando el art. 1 de la ley 24.390 es equiparable
a sentencia definitiva ya que reviste gravedad institucional, en
tanto el criterio adoptado compromete la administracin de justi-
cia al afectar la forma de aplicacin de la ley procesal penal"
159

b) Omisin de la existencia de resolucin contraria al
Derecho federal.
En algunos supuestos la gravedad institucional ha sido utili-
:t.nda para omitir la exigencia que se desprende del art. 14, inc. 2,
de la ley 48 de resolucin contraria al Derecho federal. Por ejemplo,
on el caso ((Unin Obrera Metalrgica"
160
no mediaba pronuncia-
miento favorable a la norma local, sino su invalidacin
161

e) Omisin de exigencias formales en el planteamiento
de la cuestin federal y del remedio excepcional.
Requisitos tales como la demostracin de la prescindencia de
oHcritos que debieron agregarse a la causa y el planteamiento
oportuno de algunos de los agravios en los que el recurso se funda,
han sido considerados como salvables por la existencia de grave-
dad institucional
162
Otro aspecto procesal que puede ser dejado de
ludo son las exigencias formales del escrito pertinente, respecto de
In intorposicin de la cuestin federal
163
, as como el no haber
nwdindo su mantenimiento durante el curso del proceso
164
Otro
tlf(ldo so encuentra dado por la amplitud en el marco de los sujetos
para interponer el recurso extraordinario. As, se ha
t'OJIIddomdo que el principio segn el cual el recurso extraordina-
rio ton miras a la obtencin de una condena no debe ser concedido
11 IoM querellantes o particulares damnificados, admite excepcin
1111 loH Hllpuestos en que media gravedad institucional
165

lfill "/Jmmajo, Hernn Javier", Fallos, 319:1840; disidencia de los Dres.
( :IIVIlflllll Martnez, Barra y Fayt en "Clnica Saint Emilien S.A." (1991), Fallos,
:11 1: 17-1 li.
11111
"{ fnin Obrera Metalrgica de la Repblica Argentina" (1996), Fallos,
:11 !1: :171 .
1111
Morollo, Augusto M., "La Gravedad ... " cit., pg. 527.
101
' "Uiacomone, Aldo Juan" (1960), Fallos, 248:612.
111
'
1
"JJd Cioppo, Vfctor Jos" (1965), Fallos, 262:41.
1
'
14
"lluiz Vargas, Carlos Francisco y otros" (1986), Fallos, 308:1.347.
lnfi J:n In cnusn, lu gruvodnd institucional radien on la impugnacin do los
iudull.ml otorgndos 11 tmv(IR dol doc:. 1002/89 cm miras a lu pucHicnci6n nnonnl.
"/{if!t'/'011, 8a11lia.o Omnr.Y otroH" (voto doloR Dros. Pol.mcr.hi y Oyhnnm'lo) ( 1 !)!)0),
/l'rr.llon, :11:1: I:I!J:.!.
d) Omisin de la exigencia de pronunciamiento del su-
perior tribunal de la causa.
En la causa "Dromi"
166
, el tribunal hace uso del concepto de
gravedad institucional como punto de anclaje de la aceptacin del
per saltum. As, super el recaudo de la exigencia de superior
tribunal de la causa en la articulacin del recurso extraordinario.
Asimismo, en "Accin Chaquea"
161
, la Corte Suprema, mediante
la referencia a la existencia de gravedad institucional, declar
procedente un recurso interpuesto ante el tribunal electoral local,
sin que haya habido pronunciamiento de la Corte Suprema de la
provincia del Chaco, pero ordenando remitir los autos a dicho
tribunal para que resuelva la "delicada cuestin de gravedad
institucional"
168

e) Omisin de la exigencia de existencia de cuestin
federal.
Un tema conflictivo es considerar si la existencia de gravedad
institucional justifica la apertura de la instancia extraordinaria
incluso ante la inexistencia de cuestin federal. Deben excluirse
de este marco aquellos supuestos donde se considera que la exis-
tencia de sentencia arbitraria reviste tal magnitud que se encuen-
tra afectado el servicio de justicia, ya que en estos casos la grave-
dad institucional no suple la existencia de cuestin federal, puesto
que la misma se encuentra configurada por la arbitrariedad del
pronunciamiento.
Evidentemente, como se ha desarrollado con anterioridad, la
Corte ha abierto el recurso extraordinario a fin de revisar cues-
tiones de Derecho Procesal planteadas en procedimientos ordina-
rios
169
tales como cuestiones de hecho o de derecho comn
170
, las
' .
cuales no implican de por s cuestin federal. En consecuencia,
la gravedad institucional en tales casos ha actuado como un
canal independiente de acceso al superior tribunal
171
En mrito
a lo expuesto, cabe concluir con Palacio que "algunos pronun-
l66 "Dromi, Jos Roberto" (1990), Fallos, 313:630.
167
"Act!in Chaqueia" (1991), Fallos, 314:916.
l68 Ibdem. El tema del recurso extraordinario per saltum recibe completo
tratamiento en el captulo siguiente, de autora del Dr. Pablo Manili, al que me
remito en el presente punto.

Ver Barrancos y Vedia, op. cit., pgs. 89 y ss.
1
7 Ver Barrancos y Vcdia, op. cit., pgs. 101 y ss.
111 Sngs, op. cit., pg. 282, con cita de Fallos, 294:430, 300:251.
cinmientos de la Corte Suprema erigieron el estndar de la gra-
vodnd institucional en una va autnoma de acceso a la instancia
nxcepcin, de manera que mediando aqulla, a juicio del tribu-
nnl, a los fines de la admisibilidad del recurso extraordinario
resultaba indiferente la existencia en la causa de una
PHpecifica cuestin federal"
172
Conforme a dicho autor, "tal crite-
rio He exterioriz en una sentencia dictada por el tribunal en su
integracin durante el perodo 1966/1973 y en diversos pronuncia-
mientos correspondientes a la composicin de aqul durante el
porodo 1976/1983"
173
Ahora bien, a partir de la reinstitucionali-
wcin producida en 1983 esta tendencia se ha retrotrado
174

1
1
:videntemente, ello parece desprenderse de copiosa jurispruden-
cia, donde la Corte ha sostenido que la invocacin de gravedad
inHtitucional no puede sustituir la inexistencia de cuestin federal
quo exige el art. 100 de la Constitucin Nacional
175

Ms all de esta manifestacin categrica, se comparte el
criterio de Sags en torno a que si bien la Corte ha realizado tales
nfirmaciones, tambin ha declarado admisible el recurso extraor-
dinario, pese a debatirse en la especie reglas procesales de Dere-
diO federal, cuando lo decidido compromete instituciones bsicas
do la Nacin, lo cual sucede si median cuestiones de gravedad
inHtitucional
176
De esta manera se ha sostenido que la gravedad
inHt.it.ucional puede llevar a revestir una "condicin anloga" a la
ctwHtin federal, y, en consecuencia, servir como presupuesto pro-
eoHitla la apertura de la va extraordinaria
177
, por constituir una
1111ovn causal de recurso extraordinario
178
.
l'nlncio, op. cit., pg. 283.

1
'"
1
l'ulucio, op. cit., pg. 283.
Hn,rs, op. cit., pg. 281.

m El artculo citado sera el 116 actual. Fallos, 311:120, 311:1762, 312:246,
:IO!i: II>:Hi, :324:1225, 312:640, 325:2534; voto de los Dres. Fayt y Maqueda en
"Oardn lJadaracco, Carlos Eduardo" (1993), LL, 24/2/04, n 106.924; disidencia
d11l 1 )r. Bolluscio en "Nez, Fermn ngel" (1989), Fallos, 312:891; voto del Dr.
Nuwnmo en "Seco, Luis Armando y otros" (1994), Fallos, 317:1162; disidencia del
llr. l'uyt. on "Reiriz, Mara G. y Casal, Eduardo E." (1994), Fallos, 317:1690;
di11idoneiu del Dr. Fayt en "Alonso, Jorge F." (1995), Fallos, 318:2611; voto del Dr.
l'nvt. 1'11 "/1oico, Roberto Jos" (2000), Fallos, 323:4008, y "Magnin Lavisse, Alberto"
( :1.00;1), /,L, 26/5/03, no 105.549.
1
'"' HngA, op. cit., pg. 283. Ver los ejemplos tratados en los puntos anteriores
dtd prl'Hf!IILB artculo.
l'l'l Hulwb, op. cit., plig. 147; Carri, "Nuevas fronteras del recurso extraordi-
nurio", 1
1
11 'Ibnrzs de Casacin y Extraordinarios. En honor al doctor
1\uJ{rlltlo M. Morello, ptll{. :.! 1 H; BmTuueoH y Veclin, op. eit., pgs. 20!) y 81'1.
1
'
111
Huhnh, op. ptlj.{. 147.
Morello pone especial atencin en los riesgos que plantea tal
utilizacin de la figura, ya que, "desdibujndose las fronteras del
recurso extraordinario que quedan indefinidas, tal avance puede
b fi
. , 179 s b
traer muchos ms dolores de cabeza que ene lCIOS . m em ar-
go, dicho autor, ponderando la jurisprudencia en el ao
1994, concluye que "no descartamos que, aun_ cu_es-
tiones de derecho comn y en defecto de una mtlda, clerta hqwda
cuestin federal, bien que por la importa.ncia o de los
intereses comprometidos tambin co_n dlrecta l'!'czdencw en las
garantas constitucionales y la de arbltrar en la tutela
ltima de los que por su peso propw no deben frustrarse, la Corte,
en supuestos muy excepcionales y definidos, pueda a su sana Y
razonable discrecin, prescindir de pices y aun de la
existencia cabal de la cuestin federal, a fin de abnr su competen-
cia excepcional"
180

f) Potestad de suspensin de la ejecucin del proceso.
Sostiene Sags que en algunas oportunidades la injerencia
de la existencia de gravedad institucional en el proceso ve
verificada por la suspensin de la ejecucin de las sentencias, o
bien de medidas cautelares dictadas e impugnadas. As, la Corte
ha resuelto que "si surge de un modo claro y manifiesto q'!': las
consecuencias de la resolucin apelada, dictada en una accwn de
amparo, pueden traducir agravios .de o_ tarda reparc:-
cin ulterior, si el objeto del proceso es de mequwo_ca
y si por su trascendencia, exhibe gravedad mstltucwnal,
,. ' l . ' d 1-'. t "181
corresponde que la Corte declare a suspensw'! e su_s e,ec os .
En sentido contrario, Barrancos y Ved1a sostiene que en
realidad estas pautas valorativas, si bien tienen de
to con la gravedad institucional, papel d1stmto, desti-
nado en su caso, a decidir acerca de s1 se JUStifica suspender el
del proceso en las instancias inferiores
182

179 Morello, Augusto M., "La Gravedad ... " cit., pg. 526, con Carri,
Genaro R., op. cit., pgs. 222 y ss. Debe recalcarse cmo autor
desarroll una profunda crtica a la doctrina de la mstuc:onal que
repercut:rl' en la jurisprudencia del _los anos de la
recomposicin democrtica, hasta la modificacwn del numero de mtegrantes con
la sancin de la ley 23.77 4.
tso Morello, Augusto M., "La Gravedad ... " cit., pg. 528. . .
1s1 "Dromi Jos Roberto" (1990), Fallos, 313:630; en el mismo sentido,
"Mller, Gustdvo Adolfo" (1993), Fallos, 316:363, y "Reiriz, Mara G." (1994),
Fallos, 317:1690.
BmmncoR y Vodin, op. cit., pg. 18.
Efectivamente, en miras a determinar si esta decisin de la
< :orte constituye o no una consecuencia de la declaracin de gra-
vndad institucional de la causa, debe partirse de analizar si no
nxistiendo tal circunstancia el tribunal se encontrara habilitado
pnra suspender los procedimientos de ejecucin cuando se ha
otorgado el recurso extraordinario. Al respecto, debe tenerse en
e1Hmta que Imaz y Rey concluan, conforme el art. 7 de la ley 4055,
Mimilar en este sentido al art. 258 del CPCCN, que la Corte no se
<neontraba habilitada para suspender tal ejecucin
183
Al contra-
rio, en su jurisprudencia, la Corte ha asumido una potestad excep-
eional de suspender el curso del proceso, slo frente a "claras
m<igencias de ndole institucional"
184

De lo expuesto se desprendera que, efectivamente, uno de los
impactos de la declaracin de gravedad institucional en una causa
M!\ encuentra constituido por la facultad de la Corte Suprema de
MliHpender la ejecucin del proceso. Como seala Lugones, "s pudo
la f.fravedad institucional funcionar como fundamento del fondo de
la decisin, cuando sa se refiere a la suspensin del trmite de la
rausa en las instancias inferiores, ante la deduccin de recurso de
rw(ja" 1s5.
g) Especificacin de las pautas del art. 280 CPCCN.
U no de los aportes ms tiles a la hora de ponderar el accio-
11111' dn la Corte se verifica en el anlisis transversal de la institu-
de la gravedad institucional: la "trascendencia" a la que
rPtinm el nrt. 280 del CPCCN
186
No puede negarse la relacin del
<'oncnpt.o de trascendencia con el de gravedad institucional. As,
l.odn cnusa que revista gravedad institucional participaper se del
l'<quiHito de trascendencia. Sin embargo, la trascendencia no se
11.1;otn en la gravedad institucional, sino que la excede, ampliando
ni de accin del tribunal.
decir, "la potestad concedida por las normas mencionadas
no srlo ha sido interpretada como un medio de exteriorizar el
r:itrcir:io, por la Corte Suprema, de una jurisdiccin de carcter
1
"" 1 muz y Rey, El recurso extraordinario, pg. 260.
1114
Fallos, 245:425, 247:460, 248:24.
'''h 1 ,tgones, op. cit., pg. 13, con cita de Fallos, 236:670.
11111
Al n::;pecto debe recordarse que In norma citada no establece que la
,I'IHI!'!tulonciu do la causa sea un supuesto do admisibilidad o de procedencia del
'IWtii'HO oxtmordinurio federal, sino ruo :j unn npclncin extraordinaria involucra
111 tomn iutnu1eondont<l, In Corto Hupronw pues, conocer o no on clln
HnHIIN, op, eit., pg. <'IIJ:Il.
negativo -segn lo entendi inicialmente la doctrina
187
- sino
tambin, segn ocurre en el marco de la gravedad institucional,
como una va apta para habilitar la competencia extraordinaria
del tribunal pese a la circunstancia de no hallarse reunidos
alguno de los recaudos procesales que condicionan dicha compe-
tencia"188. Algunos votos se han pronunciado sosteniendo que "el
art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin no
debe ser entendido como un medio que slo consienta la
desestimacin de los recursos que no superen sus estndares ... El
art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin cons-
tituye una herramienta de seleccin dirigida a que la Corte posea
un marco adjetivo que le haga posible un acabado y concentrado
desarrollo de su papel institucional. Esa disposicin tambin
habilita a considerar admisibles las apelaciones que entraen
claramente cuestiones de trascendencia"
189
Sin embargo, explica
Palacio que esta tesis es una tesis solitaria en la actual compo-
sicin de la Corte Suprema
190
Dicho autor sostiene que "al mar-
gen de tales variantes importa subrayar el hecho de que, hasta
ahora, y conforme resulta del contenido de los votos cuya sumatoria
refleja la opinin prevaleciente en el tribunal, el concepto de tras-
cendencia no difiere en lo esencial del enunciado tradicionalmen-
te, con la conocida latitud, respecto del de <<gravedad institucional,
aunque no cabe desestimar la posibilidad de que el primero, en
razn de su aparente mayor amplitud, absorba eventualmente al
segundo. Tal circunstancia deja, sin embargo, abierto el interrogante
relativo a si debe considerarse subsistente la carga de demostrar,
en cada caso, como se requiere frente a la alegacin de gravedad
institucional, la concurrencia del requisito a que alude el art. 280
del CPCCN"
191
Al respecto se comparte la opinin sealada por
Guastavino, en torno a la conveniencia de argumentar acerca de
la relevancia del caso a fin de mejorar las posibilidades de proce-
dencia del recurso
192

187
Guastavino, Tratado de la Jurisdiccin Administrativa y su Revisin
Judicial, Buenos Aires, 1987, pg. 488; Lugones, Recurso Extraordinario Buenos
Aires, 1992, p.,ig. 395. '
188
Palacio, op. cit., pg. 288.
189
J?isidencia de los Dres. Petracchi y Molin O'Connor en "Ekmekdjian,
Miguel Angel el Sofovich, Gerardo" (1992), Fallos, 315:1492. En el mismo sentido,
voto del Dr. Boggiano en "Favilla, Humberto Jos" (1993), Fallos, 316:1213.
!!Jo Palacio, op. cit., pg. 288.
191
102
Guastavino, op. cit., pg. 48.
Sobre la base de la ponderacin de la jurisprudencia comen-
tuda en el presente artculo, se estima adecuado compartir el
criterio sostenido por Morello al sealar que "el concepto de tras-
l'l'ndencia involucra al de gravedad e inters institucional, pero es
11us amplio: abarca tambin temas con implicancias jurdicas,
IWI'J.les, econmicas, ticas, etc."
193
Es decir, "las cuestiones de
gravedad o inters institucional son trascendentes y obligan a la
Corte a su tratamiento, pero existen otras cuestiones federales
i.fualmente trascendentes que, sin revestir el carcter de gravedad
o inters institucional, podrn o debern ser admitidas para el
tratamiento de la apelacin federal. Sera angostar en demasa la
procedibilidad del recurso extraordinario, en el horizonte de la
trascendencia, a nada ms que las cuestiones de gravedad institu-
cional... La nocin legal de trascendencia se independiza, para
cobrar un juego autnomo, a los fines que estamos examinando.
Como decisiva causa excluyente de admisibilidad del recurso ex-
lraordinario"
194

Finalmente, otro punto de contacto puede encontrarse en que
In insustancialidad de una cuestin, en cuanto fue resuelta reite-
mdamente por la Corte Suprema, tiene impacto en la determina-
cin de la existencia de gravedad institucional, toda vez que resul-
tnrn ineficaz para habilitar la va extraordinaria el agravio refe-
rido a que la interpretacin de una norma si la cuestin federal
propuesta reviste carcter insustancial, en el caso de que el tribu-
nnl so haya pronunciado en forma reiterada sobre el alcance de la
di14posicin legal referida, sin que se advierta que la sentencia
upolndn haya prescindido de aplicar su doctrina ni que el recu-
l't'nnto nporte nuevos argumentos que justifique revisar los crite-
rios nccptados sobre el tema
195

4. Recaudos procesales propios.
a) Planteamiento y fundamentacin.
A los fines de su consideracin por la Corte, la gravedad
inHtitucional debe ser alegada oportunamente por la parte de
rnmwrn seria y concreta, a partir de un razonamiento que demues-
lila Morollo, Augusto M., La nueva etapa del recurso extraordinario. El
t't'f'II/'(I.I', }lll.(H. 1G4 U 260.
11
"' Morollo, /,a mwurt ... cit., pg. IGa.
11
m "i'anIII{IIa, lmw l." ( l!lH4 ), /t'n.llo11, :JOG: 1 f:Hi.
tre de manera indudable la concurrencia de tal circunstancia
196
.
Asimismo, no slo debe alegarse su existencia, sino que debe
fundamentarse el carcter y la magnitud de la misma en relacin
a los hechos de la causa
197
En consecuencia, es inadmisible el
recurso fundado en la gravedad institucional, si el planteo no es
objeto de un serio y concreto razonamiento que demuestre de
manera indudable la concurrencia de ese extremo
198
Al formular-
se tal fundamentacin, la referencia en trminos genricos resul-
ta insuficiente
199
, as como tambin la falencia en rebatir los
argumentos en que se basa la sentencia para no tratar aquel
planteo
200
. Por ltimo, tales omisiones no pueden verse subsa-
nadas por va de la ulterior presentacin directa
201

Ahora bien, debe recalcarse que, en circunstancias extraordi-
narias, la Corte parece haber diluido este requisito, al sostener en
la causa "Mozzatti" que "aunque el escrito de apelacin no haya
suscitado claramente la cuestin que la Corte estima necesario
resolver con carcter de excepcin, corresponde que por la materia
institucional involucrada el tribunal asuma la responsabilidad de
volver las cosas a su quicio por imperio de la Constitucin"
202

b) Oportunidad.
En principio, la invocacin de gravedad institucional debe
realizarse al deducir el recurso ante el tribunal ordinario, ms all
de aplicar los principios generales en torno a la introduccin y
mantenimiento de la cuestin federal. Ello parece concluirse del
criterio de la Corte en cuanto "resulta extemporneo el agravio
referido a que, en el caso, media gravedad institucional por la
cantidad de reclamos que, en otros procesos, tambin han plantea-
do los dependientes de la ex concesionaria municipal, dado que no
ha sido planteado en ocasin de deducirse el recurso ante el tribu-
196
"Soto, Jos Julin", Fallos, 301:318 (1988).
197
dem.
198
Fallos, 315:2410, 302:518, 303:1419,303:414,304:180,303:221, 303:1923,
304:1243, 304:1893, 306:538, 304:209, 300:1040; disidencia del Dr. Fayt en
"Minera Aguilar S.A." (1986), Fallos, 308:1662.

de Seguros de la N acin e 11 nca S.A. Ca. de Seguros s 1
recurso extraordinario" (2002), Fallos, 325:1905; ''Arin Boeri, Nydia Noem"
(1H83), Fallos, 305:953.

"Casanova, Feliciano Francisco e 1 Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" (1980), Fallos, 302:502.
2111
"Fenndez, Mateo Heracleo'' (1981), Fallos, 303:1624.
2112
"Mozzalti, Camilo y otro" (1978), Fallos, 300:1102.
'.1//- /)fft't'/HJ l'nw;nul
na! ordinario y los agravios expuestos en esa oportunidad son los
que limitan la competencia de este tribunal"
203

e) Prueba.
Adems del planteamiento fundado y oportuno de la exis-
tencia de gravedad institucional, la Corte ha sostenido que "que-
da hurfana de sustento la gravedad institucional invocada, si no
se ha demostrado que la solucin dada al caso comprometa el
inters general o afecte el adecuado funcionamiento de la edu-
cacin nacional"
204
Ello as, especialmente, cuando el auto dene-
gatorio del recurso extraordinario as lo establece y el quejoso no
se hace cargo de tal omisin
205
De esta manera, los planteos
conjeturales, carentes de apoyo probatorio, deben ser rechaza-
dos 2o6.
En "Gonzlez, Antonio Erman", la Corte tambin exige que se
acredite que el recurso extraordinario constituye el nico medio
eficaz para la proteccin del Derecho federal comprometido
207

Asimismo, en algunos precedentes, el tribunal ha reiterado que no
slo debe acreditarse la incidencia en la prestacin del servicio
pblico, sino tambin la existencia del impedimento para que las
cuestiones planteadas sean debatidas en un juicio ordinario pos-
terior
208

d) Gravedad institucional manifiesta.
Ahora bien, la Corte Suprema puede flexibilizar, en algunos
Hupuestos, la exigencia de acreditacin de la gravedad institucio-
nnl invocada. Seala Palacio que "si bien tal doctrina implica

"Mnaco, Nicols y otros e 1 Caogal S.R.L. y otro" (1985), Fallos, 307:958.

"FinJo, Arnaldo Roberto e 1 Estado Nacional (Ministerio de Educacin) s 1
onli11ario (F. Pblica)" (1989), Fallos, 312:1484; "Ruiz Vargas, Carlos Francisco
v otros e 1 Provincia de Tucumn" (1986), Fallos, 308:134 7; "Bianco de Torres,
.MHrfrt Carmen y otro e 1 Murray de Maguire, Catalina suc." (1957), Fallos, 239:359;
"J:m1re8a Nacional de Telecomunicaciones e 1 Municipalidad de Crdoba", Fallos,
a 1 o: 176G (1987l.

"Municipalidad de Rosario e 1 Sociedad Rural de Rosario" (1980), Fallos,
:IO:l:()fiG.
'"
11
Fallos, 32a:G29, 303:7fi9, 303:926,321:3394,303:1988,305:2067,:305:2195,
:HHi: 1 07 !J., ::!00: 1245, :305:RG8.

"Oonzlez, Antonio Erm.an y otros s 1 su presentacin en autos: Bco. del lnt.
v (ll/ !lA) Nobi'IJ nll'rlida cautelar" (1990), Fallo.s, :n:l: 1242.
"/)iref'f'in el Rdtur.rdo Snchez Granel" (Hl8Gl,
:!OH: 1 :l:IO.
erigir en carga del recurrente la de fundamentar en cada caso
concreto, y en los trminos del art. 15 de la ley 48, la concurrencia
de gravedad institucional, no cabe descartar la posibilidad de que
la Corte Suprema habilite la instancia extraordinaria con prescin-
dencia del cumplimiento de aqulla, como lo hizo reiterada e
implcitamente con anterioridad a esa lnea jurisprudencia!, y
explcitam.ente en algn caso"
209

Es posible concebir, entonces, que en determinados supuestos
el tribunal pondere que la existencia de gravedad institucional es
manifiesta. Ello parecera desprenderse de lo fallado en el sentido
de que "resulta manifiesta la gravedad institucional en el caso en
que se rechaz la solicitud de suspensin del procedimiento de
ejecucin de sentencia formulada con fundamento en la ley 11.192
de la provincia de Buenos Aires, ya que el diferimiento de los plazos
de atencin de la deuda pblica impuesto por la ley local de
consolidacin ha tenido por objeto asegurar la continuidad en la
prestacin de los servicios que estn a cargo de la provincia"
210

Ello, por otra parte, sera acorde con la flexibilizacin de las
exigencias de planteamiento y fundamentacin que el tribunal
formul en la causa "Mozzatti"
211

5. Evaluacin.
La gravedad institucional es en la actualidad uno de los
principales protagonistas del escenario del control de constitucio-
nalidad en la Argentina. La estructura formal del remedio del art.
14 de la ley 48 se subordina plenamente ante la declaracin de su
presencia por la Corte Suprema. Ahora bien, sus mltiples impac-
tos exceden la mera superacin de los pices formales frustra torios
del recurso extraordinario y su conmocin repercute ms all de
sus efectos clsicos. As, no slo ha contribuido a delimitar el
concepto de trascendencia al que remite el art. 280 del CPCCN, y
calificar a la existencia de agravio federal, otorgndole mayor
consistencia al sistema, sino que, principalmente, potenci de

210
"Martnez y De La Fuente S.A. e 1 Direccin de la Energa de la Provincia
rle Buenos Aires" (1993), Fallos, 316:3146. En el mismo sentido, "Lavandera de
Uizzi, Silllia el Instituto Provincial de la Vivienda", 1713198, Fallos, 321:441. En
la en mm "!Jrlgt:do, Leonardo Raimundo" (1971), Fallos, 280:314, tambin la Corte
rdinre a tu oxistcncia do "manifiesta gravedad institucional".
m "Moz:wlti, Camilo y otro" (1978), Fallos, :300:1102.
manera notoria el desarrollo de la funcin dirimente del tribunal
en torno a la composicin de los conflictos de poderes.
Ahora bien, los marcos conceptuales de la institucin se en-
cuentran bajo un fenmeno de notoria expansin, existiendo un
cmulo de puntos controvertidos que confluyen en la evaluacin
de la institucin. Sin duda, un aspecto que no ha generado cohe-
Hin en la doctrina y en la jurisprudencia, despertando numerosas
crticas, es el que se la haya instituido en algunas oportunidades,
ms all de afirmaciones categricas en contrario, como una va
autnoma de acceso al superior tribunal, ante la inexistencia de
cuestin federal.
Asimismo, algunas cuestiones pueden repercutir cuantitati-
vamente de manera marcada en el uso de la figura, acentuando su
impacto en el proceso constitucional argentino. En este sentido,
por ejemplo, debe tenerse en cuenta la incgnita sobre la expan-
Hin de la jurisprudencia, en la que se ha sostenido que aquellas
causas donde se ventile la posible violacin de instrumentos inter-
nacionales tuitivos de derechos humanos que puedan comprome-
ter la responsabilidad internacional del Estado revisten gravedad
institucional, desdibujando la arquitectura procesal del remedio
extraordinario. Ello podra conllevar un amplio flujo de graveda-
des institucionales, frente a causas donde se ventile una violacin
a los derechos humanos. Finalmente, la litigiosidad en torno a los
derechos colectivos homogneos aumenta an ms el cmulo de
controversias que pueden considerarse de impacto comunitario,
teniendo en cuenta la cantidad de sujetos posiblemente afectados
o de casos en que podra repercutir la decisin. Dentro de este
marco, la gravedad institucional podra poblar de manera cada vez
m:s notoria los estrados de la Corte Suprema.
Sin duda, el impacto no se traduce en un mero efecto cuan-
titativo sino cualitativp, desdibujando los mrgenes de actuacin
del superior tribunal. De esta manera, la institucin ha fortalecido
d accionar de la Corte Suprema de Justicia, que asume de manera
ms potestativa su propio rol de guardiana de la Constitucin. Si
hinn, citando a Lugones, se considera que "las heterodoxias del
ncurso han nacido para dar respuesta a situaciones en las que
nu.ones de equidad o de seguridad para las instituciones imponan
sol> repasar los lmites clsicos, en tanto stos no eran ya adecua-
dos cmno criterio de seleccin para determinar qu causas deben
lll'gar a conocimiento de la Corte Suprem,a"

no debe dejar
J llf.(OIWH, "J.mt iHJ(.tli'IHioximt ... " dL,, Jll\1{. 1 /,
421
ponderarse la necesidad de seguridad jurdica que reclama todo
Estad.o de Derecho
213
En la Corte Suprema recae el pleno seoro
en la mstrumentacin de la figura, y, justamente, de tal accionar
se desprender el juicio que eventualmente se efecte sobre la
legitimidad de la institucin.

m Conf., on oRt.o Aentido, !nA crticnl'l y ndvert.oncins formnlndnA por M01ollo
(vnr not.H 17f)),
CAPTULO XV
EL PER SALTUM
por
PABLO LUIS MANILI
1
1. Introduccin.
Habiendo analizado ya la doctrina de arbitrariedad de sen-
tencia y la de gravedad institucional, como vas de acceso a la
Corte que no estn legisladas por el Congreso, corresponde ahora
estudiar el llamado per saltum, que --afortunadamente- parece
haberse desvanecido como mecanismo de acceso a ese tribunal.
En este captulo analizaremos la jurisprudencia de la Corte
sobre el per saltum para dilucidar: si es una variante del recurso
extraordinario o una va autnoma; si es correcto o no aplicarlo sin
ley que lo reglamente; si es asimilable al amparo nacido en la
dcada de 1950 con los fallos "Siri" y "Kot''; si es necesaria una
sentencia previa o puede ser ejercido antes de que ningn juez
haya sentenciado, etc. Por ltimo, trataremos de responder la
siguiente pregunta: es un instituto procesal, o simplemente un
atajo con el que algunos ministros de la Corte se adjudicaron el
conocimiento de ciertas causas polticamente relevantes? ...
Tambin analizaremos la efmera norma que, en su momen-
to, legisl el per saltum y su aplicacin jurisprudencia!.
2. Un precedente en disidencia .

El primer precedente en el que la Corte ejerci su competen-
cia sin que se hubieran agotado las instancias previas necesarias
1
Doctor on Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional y
llum11110H t'll grudo, y doctorado cl1. In Fncultnd do l>oreeho do In UBA.
fue la disidencia del Dr. Petracchi en el caso "Margarita Beln"
2
de 1987, en el cual se plante un conflicto negativo de competen-
cia
3
El voto mayoritario de la Corte resolvi solamente la cuestin
de competencia, estableciendo cul era el tribunal que deba en-
tender en la causa. Pero el referido ministro resolvi adjudicar el
conocimiento de la causa a la propia Corte, por entender que "no
obstante la situacin procesal en que se encuentra la causa ... la
I'Xistencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar su
intervencin superando los pices procesales frustratorios del con-
trol constitucional", ya que "debe ser desechada toda interpreta-
cin que, so color del aparente respeto a las formas procedimenta-
les, termine produciendo la impotencia del propio rgano jurisdic-
cional al que aqullas deben servir"
4
Es decir que -sin pedido de
pnrte- y sin que haya existido ninguna sentencia de un tribunal
inferior, el Dr. Petracchi decidi abrir la competencia de la Corte
con fundamento en la doctrina de la gravedad institucional, la cual
se vena aplicando desde 1958, segn se analiz ms arriba, para
obviar el cumplimiento de algunos de los requisitos del recurso
nxtraordinario, en casos que excedan el mero inters de las partes
(tales como "Jorge Antonio"
5
y "Penjerek"
6
), pero siempre dentro
del marco del recurso extraordinario, y a pedido de parte.
Lamentablemente, este precedente, inspirado en la intencin
de .impartir rpida justicia en la matanza de veintids personas
llevada a cabo por las fuerzas armadas durante la ltima dictadu-
rn militar, oblig al ministro -para mantener la coherencia- a
f'11llnr en forma anloga tres aos ms tarde, en un caso donde lo
quo buscaba el solicitante no era exactamente hacer justicia, como
yu veremos.
z Rl Derecho, 130:637, con nota al pie de Germn Bidart Campos, "Una
lntlrusunt.e Disidencia en la Corte Suprema Acoge la Avocacin Por Salto".
:l Se trata del supuesto en el cual varios jueces declinan el ejercicio de la
tompot.oncia y se plantea la posibilidad de que ello signifique una privacin de
juHt.icin, en cuyo caso, por aplicacin del art. 24, inc. 7, in fine, del dec.-ley 1285/
r,H, la Corte debe decidir qu juez es competente.
4
Resulta llamativa la expresin utilizada en cuanto a que las formas
pnwt>tl i mentales "deben servir" al rgano jurisdiccional, con la cual disentimos, ya
tllt' (st.as esin instituidas en beneficio de la administracin de justicia y de los
jiiHt.ieiables, y no del rgano judicial; lns normas rituales reglamentan el ejercicio
tiPI tiPreeho ul dobdo proc:eRo ele los particulares, amparado por el art. lR de lu
(:N, y Hon de orden pblico, oH decir, indiHponibles tnnto para los pmt.iculme. eomo
p11n1 loH rgunoH juriHdieeionnl<H.
~ F a l l o ~ 21H:1HD.
" F a l t o ~ 2ri7: 1 :!:l.
EL PER SALTUM 425
3. El caso "Dromi, Roberto (Aerolneas Argentinas)".
Con una nueva integracin y con nueve miembros
7
, la Corte
se adjudic el conocimiento de una causa en la que se haban
agotado las instancias, en el caso "Dromi"
8
Sucintamente referi-
remos los pasos procesales de este curioso caso
9
:
a) En julio de 1990, un diputado nacional interpuso, "por s
y en representacin del pueblo argentino", una accin de amparo
a efectos de obtener el dictado de una medida que ordenara al
gobierno adecuar el tipo societario de la adjudicataria de la priva-
tizacin de Aerolneas Argentinas, una vez producida sta. El
pedido se basaba en un dictamen de la Inspeccin General de
Justicia
10
que estableca que una sociedad annima con participa-
cin estatal minoritaria no se ajustaba a ninguno de los tipos
establecidos por dicha ley y que, por lo tanto, era una sociedad
irregular
11
Queda claro que el objeto del amparo no era evitar la
privatizacin, sino simplemente impedir que el Estado argentino
fuera parte en una sociedad irregular no tipificada en la ley. No
obstante, hubo quienes interpretaron que el amparo era "contra la
venta" de la empresa
12
.
7
En 1990 se aument a nueve el nmero de los miembros de la Corte
Suprema, con motivo de lo cual renunciaron dos de los jueces que haban sido
nombrados en 1983 (los Dres. Jos S. Caballero y Jorge A. Bacqu), con lo cual,
a las cuatro nuevas vacantes se sumaron otras dos. En esos seis cargos fueron
nombrados jueces de filiacin poltica afn al gobiemo de tumo, e integraron lo
que se conoci como la "mayora automtica" del gobierno en la Corte.
8
Fallos, 313:867.
9
Para ver la transcripcin de los escritos presentados en el expediente,
puede consultarse Carri, Alejandro, y Garay, Alberto, La Jurisdiccin "Per
Saltum" de la Corte Suprema, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, passim.
10
La existencia de este dictamen es silenciada por quienes pretenden
justificar el fallo bajo anlisis con el argumento de que el pedido formulado era
improcedente (cfr. Creo Bay, Horacio, Recurso Extraordinario por Salto de
Instancia, Buenos Aires, Astrea, 1990, pg. 38).
u La existencia de este dictamen es muy trascendente a los efectos de la
decisin final de la causa, ya que el mismo revela que no exista un conflicto entre
poderes, como arguyeron Dromi y la mayora de la Corte, sino de un conflicto
intrapode;; es decir, no se trata de un problema entre el Ejecutivo y el Judicial,
sino que simplemente se le solicit al Judicial que declare la existencia de un
conflicto entre la ley y la voluntad del Ministerio de Obras y Servicios Pblicos
de lu Nacin (en adelante MOSP), lo cual ya haba sido declarado por otro
ministerio, a travs del rgano competente (la Inspeccin General de Justicia).
12
Conf. Basso Dustugue, Jorge, "Ley de Per Saltum: Su Necesidad", en El
IJ1redw, 1 :w::329.
426
DERECHo PRocESAL CoNSTITUCIONAL
b) En dicha accin de amparo, el juzgado de primera instan-
cia solicit el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 al
M OSP. El traslado fue contestado el 12 de julio, y ese mismo da,
d ministro de la cartera, Dr. Dromi, present un escrito ante la
Corte Suprema
13
solicitando su "avocacin"
14
en dicha causa.
e) Ese mismo da, y con la firma de un solo ministro de la
< se solicit al juzgado de primera instancia la remisin del
uxpediente. Ntese que an no se haba dictado sentencia en la
causa, con lo cual el pedido de remisin implic el ejercicio de la
<:ompetencia originaria de la Corte, ya que no exista sentencia,
ni siquiera de primera instancia. Dicha competencia se considera,
1887 (en que la Corte dict el fallo "Sojo"
15
), como excepcio-
nal e improrrogable, limitada a los casos establecidos en el art. 117
d(l la Constitucin Nacional.
d) El juez de primera instancia, ese mismo 13 de julio, antes
dn remitir el expediente, dict sentencia haciendo lugar a la de-
IIIHlHia, y en horas del medioda remiti el expediente a la Corte.
e) A las cuatro de la tarde del mismo da, el Dr. Dromi volvi
11 presentarse ante la Corte, esta vez con un escrito titulado
"/\pela".
/) Tambin ese mismo da la Corte dict una sentencia en la
quo suspendi los efectos de la dictada por el juez de primera
inHLandn tH, y con ello permiti que la privatizacin continuara
Jl('HU a la irregularidad sealada por la Inspeccin General de
IIIHLicia, por varios diputados nacionales y por el juez de primera
llHLUllein.
1 procedimentales observadas hasta esta
nll.ttnt on el expediente de marras han sido sistematizadas por
( :,,,.,. y Garay
17
del siguiente modo: a) el escrito de apelacin no
"
1
I:H interesante destacar que dicho escrito fue presentado ante la Oficina
dt Suporintendencia de la Corte, como si se tratara, no de una causa judicial, sino
dt 1111 problema interno del Poder Judicial. No obstante, sin que exista actuacin
nl:unn 011 d medio, al escrito se le coloc otro cargo, dos horas ms tarde dndole
ingnHo a la Mesa de Entradas de la Corte. '
1
'
1
Vale aclarar que la avocacin es un instituto del Derecho Administrativo
( nrl. :1, lty 1 por el cual un rgano superior sustituye a uno inferior en la
1 rnrnil.111:in de un asunto. Pero dicho instituto no existe en Derecho Procesul
lidlll'lll.
1
" :!:.!:120, Rimilar -en cRte punto--- al clebre fallo de 180:3 de la Sn-
<:orto do hlfl Estados Unidos en autos "Marbury us. Madison" (1 Crnneh 1 :J7).
10
ta IJtn!t)lw, l :lH:GHH, con not.n do Con111'1n Bidurt CumpclR: l'or
Hnll.11111""
J'l ( )], t:i.., JIIf{H. :1:1.
EL PER SALTUM 427
era un recurso extraordinario, ni cumpla con los requisitos forma-
les de ste, ya que no contena la relacin de los hechos de la causa
y de los agravios federales concretos (adems, se titulaba "Apela");
b) la sentenca contra la que se dedujo apelacin no haba emana-
do del superior tribunal de la causa, sino de uno de primera
instancia; e) si esa apelacin quera ser considerada como un
recurso extraordinario, para habilitar la competencia de la Corte,
debi ser interpuesto ante el mismo juez que dict la sentencia y
no ante la Corte; d) no se cumpli con el traslado de ese escrito de
apelacin, violndose as el derecho de defensa del amparista.
A ello agregamos nosotros las siguientes irregularidades: e)
el escrito de apelacin fue presentado a las cuatro de la tarde sin
que hubiera mediado habilitacin de das y horas; f) no existen
constancias de cmo se notific al MOSP la sentencia de primera
instancia, la cual haba sido dictada en horas de la maana y fue
apelada a las cuatro de la tarde (cmo se enter el ministro de la
sentencia y de su contenido?); g) la apelacin fue fundada en el
mismo escrito en que se la interpuso, es decir, antes de que se
concediera el recurso (cmo saba el ministro que le concederan
el recurso para anticiparse a fundarlo?); h) las sentencias dictadas
en un juicio de amparo no causan estado y su apelacin debe
concederse en ambos efectos, por lo cual la mera interposicin de
una apelacin (ordinaria) habra suspendido los efectos de la sen-
tencia, con lo cual se lograba el mismo resultado sin violar norma
procedimental alguna .
La sentencia
18
sobre el fondo del asunto fue dictada el 6 de
septiembre del mismo ao
19
; en ella, la mayora se form por dos
votos distintos: uno suscripto por cuatro jueces que hicieron lugar
al per saltum (Dres. Cavagna Martnez, Barra, Petracchi y
Boggiano) y otro por dos jueces que justificaron su intervencin en
la supuesta existencia de un conflicto de poderes (Dres. Nazareno
y Molin O'Connor). El Dr. Fayt vot en disidencia, y los Dres.
Belluscio y Oyhanarte se abstuvieron. Afortunadamente, por lo
tanto, el per saltum no naci como doctrina o como instituto
procesal nominado ni autnomo, ya que cuatro sobre nueve no
forman mayora (ms abajo volveremos sobre este tema).
Los argumentos del primero de los votos referidos se basan

en la doctrina de la gravedad institucional, ya utilizada en la
disidencia del Dr. Petracchi referida ms arriba. En cuanto a ella,
w El Derecho, 139:332.
111
Pnmdjieanwnte, ora ol da on quo RO cnmpliun sesenta m1os del primer
golpP dt (;f-ILado tn In Arf{oni.illl
-128
y Garay critican, con justicia, dos extremos: que dicha
doctrina haba nacido dentro del marco del recurso extraordinario
' PI eual no se interpuso en estos autos y, adems, que su aplicacin
lw ba servido para suplir alguno de los recaudos formales de dicho
pero nunca todos al mismo tiempo
20
Pero este voto
introdujo una novedad en dicha doctrina, a la que denominare-
mos, en lo sucesivo, la "grave-gravedad institucional", ya que
Hostuvo: "Slo [en] causas de la competencia federal, en las que con
manifiesta evidencia sea demostrado
21
por el recurrente que
C'nlraiian cuestiones de gravedad institucional-entendida sta en
1'/ sentido ms fuerte que le han reconocido los antecedentes de la
Corte-... " puede prescindirse del requisito del superior tribunal.
Como vemos, la Corte intervino a pesar de la inexistencia de
un recurso extraordinario, con lo cual se sustrajo a las leyes que
el ejercicio de su competencia apelada, apartndose
de la letra expresa del art. 117 de la Constitucin, que establece
qun la Corte "ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las
rc.;las y excepciones que prescriba el Congreso". Sobre esta cues-
tin llama la atencin la disidencia del Dr. Fayt2
2
, y, segn Bidart
Campos, al ser la propia Constitucin la que obliga a que la
jurisdiccin apelada se ejerza del modo que la ley prevea, no cabe
<d c;jercicio de la misma por fuera de lo que la ley prev 23
Consideramos que, para justificar su intervencin sin la exis-
t.oncia de un recurso extraordinario, la Corte acudi a la doctrina
dnl lwcho consumado, al afirmar que, como el expediente fue
olovudo n In Corte inmediatamente despus de dictada la senten-
l'in do primera instancia, el plazo para interponer el recurso trans-
<'lllT< cuando el expediente se hallaba en la propia Corte 24. Lo que
decir es que faltaba an transitar por la segunda instancia,
.Y que el expediente se hallaba en la Corte no por casualidad sino
porque uno de sus miembros lo haba requerido al juez de primera
inHtancia. Y en varios prrafos del mismo voto se hace alusin al
t'<'CLtr'HO extraordinario, con lo cual colegimos que la Corte fingi
haba un recurso donde no lo haba.
'
11
Oh. cit., ptg. 52.
.,, l:xiHt.en ciertas contradicciones lgicas en este prrafo, puesto que Ai In
fJ,I'IIVndnd iuHLiLucional surge con manifiesta evidencia, no ncc:esita ser demoHI.I'Udn
por ni roeun'PJlte.
n ( :ouHidcrando G".
"' llidnrt Canq>OH, Gonn1'111, "Ln Importante Hontonciu do lu Corto un oll'tr
,'-,'allul/t. por la Licitac:i6n do AurolfnoaH ArgentinaH", on Rl /JI'/'echo, J:I!J::li!J, cHp.
pl'tl{. a:w.
CoiJHdlll'lllldo 11".
EL PER SALTUM 429
Cabe una reflexin ms: tanta celeridad, tanto actiuismo
judicial y tanto desconocimiento de las normas se ejercieron para
salvaguardar derechos o garantas constitucionales? ... No. Recor-
demos que el constitucionalismo nace por la necesidad del ser
humano de limitar el poder, en aras del ejercicio ms amplio
posible de sus potencialidades. Ello fue lo que inspir a la Corte
de la segunda mitad de la dcada de 1950 a crear el amparo: ante
la ausencia de ley reglamentaria, se operativizaron normas
constitucionales protectoras de derechos. Estamos muy lejos de
ello en este caso, en el que, frente a la existencia de ley, se la ignor
para acelerar la materializacin de la voluntad poltica del Poder
Ejecutivo en un asunto que no se relacionaba con derechos y
garantas individuales.
El otro voto que conforma la mayora es ms realista en el
sentido de admitir que la Corte no interviene en el marco de un
recurso extraordinario, sino fuera de toda va procesal y al solo
efecto de evitar que el Poder Judicial se extralimite en sus
funciones e interfiera en el mbito reservado a otro poder. No se
menciona el per saltum como la va procesal aplicada, pero el
resultado es el mismo: se sustrae la causa del conocimiento de
sus jueces naturales para autoasignrsela la propia Corte. No
obstante esa diferencia, el voto adolece de los mismos defectos
que el anterior.
La disidencia del Dr. Fayt rechaza punto por punto toda la
argumentacin tejida por la mayora y demuestra su flaqueza
argumental.
4. La Corte se resiste a repetir el per saltum.
En el nterin entre las dos sentencias del caso anterior, en
agosto de 1990, la Corte fue nuevamente requerida para entender
en una causa salteando instancias. El caso, caratulado "Erman
Gonzlez, Antonio (Banco del Interior y Buenos Aires)", fue final-
mente fallado el 27 de noviembre de ese ao
25
Se trataba de un
pleito entre la entidad bancaria de referencia y el Banco Central,
en el cual el juez interviniente haba hecho lugar a ciertas medidas
cautelares contra este ltimo, que fueron apeladas. Pendiente an
dicho recurso, el ministro de Economa y las autoridades del Banco
Central se presentaron ante la Corte con un doble propsito:
impugnar la competencia y las decisiones adoptadas por el juez de
430 DERECHo PROCESAL CoNsTITUCIONAL
primera instancia
26
La Corte requiri el expediente y llam a
cuatro audiencias de conciliacin antes de fallar. Esa actividad es
totalmente inusual en el tribunal, a la vez que criticable, puesto
que implic el ejercicio de la competencia originaria en una causa
no prevista en el art. 101 de la Constitucin (hoy art. 117). En
efecto, no existiendo sentencia definitiva del juez de primera ins-
tancia, sino simplemente una medida cautelar que an no estaba .
firme, la actividad de la Corte estaba vedada. Asimismo, la deci-
sin de convocar audiencias de conciliacin y oficiar como media-
dora es totalmente ajena a su funcin. Fracasadas dichas audien-
cias, la Corte dict sentencia.
La mayora estuvo formada por tres votos separados: uno
suscripto por los Dres. Levene, Cavagna Martnez y Petracchi,
otro por el Dr. Belluscio y otro por el Dr. Cotter. Todos ellos
entendieron que la pretensin. del ministro era la de unper saltum
y la rechazaron. Dicho rechazo mereci la aprobacin de la doctri-
na, habindose sostenido que "es saludable esta reaccin del tribu-
nal ... Ha logrado mayora de cinco votos ... para desestimar la
presentacin"
27
Si tenemos en cuenta que en el caso "Dromi" no
existi una mayora que acogiera el per saltum, sino que slo
cuatro jueces se refirieron a l, lo antedicho cobra mayor relevan
cin. Por su parte, los votos que integraron la minora interpretaron
que el planteo era el de una cuestin de competencia y resolvieron
remitir las actuaciones a la Cmara de Apelaciones con competen-
da en el lugar. Por lo tanto, nos ocuparemos solamente de aquellos
votos que hacen referencia al per saltum.
Es interesante analizar de qu manera el primero de los votos
roforidos aludi al precedente "Dromi": comenz por aclarar que la
doctrina de ese fallo "no ha tenido ... el propsito de arbitrar cami-
nos procesales transitables por todo litigante que pretenda, sin
ms, obtener una rpida definicin de su litigio ... Tampoco ha sido
su elaborar un medio adjetivo para superar las dificultades,
(tflgu.stias o trastornos, aun serios, que puedan producirse en el
('tlrso de un proceso hasta su definitivo juzgamiento, incluso cuan-
do en ello est interesada ... la Nacin"
28
Creemos que si bien es
Hnludnble que la Corte haya establecido un lmite a la aplicacin
dn In referida doctrina, la conducta descripta en el prrafo trans-
(;nt:endemos que la primera de ambas pretensiones excluye a la se,1mdn,
fHil'Hlo quo Hi el juez enroco de compottmciu, sus resolucion<JS no son vt.liclns.
Bidart CampoH, GormiII, ''Jo;ntro un Por Su Hum Frustrado y unu Cuos-
Uu do Computoncin", on h'l /Jew:lw, 141::117.
ConHidtl'UIHio 0".
EL PER SALTUM 431
cripto es exactamente la misma que adopt la Corte en el caso
"Dromi". Es decir: la Corte dijo que no volvera a hacer lo que ya
haba hecho, pero sin aclarar cul es el criterio que distingue a
este caso del anterior, ya que -supuestamente- en ambos esta-
ban en peligro los intereses de la Nacin: en el primero para llevar
adelante una privatizacin en forma inmediata, y en el segundo
para salvaguardar los intereses del Banco Central frente a ciertas
medidas cautelares adoptadas en su contra; en el primero, la
peticin la hizo el MOSP, y en ste, el ministro de Economa; en
ambos casos se la existencia de un conflicto de poderes.
Entonces: dnde est la diferencia? ... Por qu se acept el per
saltum para agilizar una privatizacin y no para resguardar al
Banco Central de medidas cautelares que supuestamente lo
perjudicaban y que haban sido adoptadas por un juez incompe-
tente? ... Lamentablemente las respuestas a esas preguntas no
surgen del fallo. No estamos propiciando la aplicacin del per
saltum a cualquier caso, sino simplemente sealando la falta de
coherencia entre este fallo y el anterior.
El prrafo siguiente confunde ms las cosas, ya que afirma
que "el fundamento concreto y preciso [del per saltum] es el de
proveer a una custodia expeditiva de los derechos federales". Nos
preguntamos: entonces, por qu no lo aplic en este caso? ... Ade-
ms, aumenta la confusin el hecho de que este voto fue firmado
por dos de los ministros que haban suscripto el voto que en
"Dromi" admita expresamente el per saltum (Dres. Cavagna
Martnez y Petracchi).
Por lo dems, el voto reitera la frmula del fallo antes citado:
la "grave-gravedad institucional" ms la urgencia posibilitan el
per saltum (lase: el apartamiento de lo que las leyes procesales
ordenan), solamente cuando el recurso extraordinario se exhibe
como el nico instrumento eficaz.
El voto del Dr. Belluscio, quien se haba abstenido en el caso
"Dromi", desecha la peticin con una fundamentacin contunden-
te, sosteniendo que el planteo no es de los contemplados en los
arts. 100 y 101 de la CN (hoy 116 y 117) y que el remedio procesal
es la apelacin, que se hallaba pendiente. El Dr. Cotter, en un
meduloso voto, destaca que el caso trado a conocimiento de la
Corte no'es de su competencia originaria (art. 101 CN) ni es una
apelacin ordinaria (art. 24, inc. 7, dec.-ley 1285/58), por lo que
desestima la peticin por improcedente, no sin antes alertar que
la misma, de ser acogida, violentara el Estado de Derecho.
Hesumiendo: el fallo bajo anlisis dio la oportunidad para que
In Corte aclarara los alcances de la doctrina "Drom.i", pero lamen-
Lablemente se aumentaron las dudas, ya que a nuestro entender
d voto mayoritario no especific dnde est el criterio distintivo
ele este caso respecto del anterior, ni por qu en un caso acept el
per saltum y en el otro no.
Solamente extraemos como enseanza la siguiente: mientras
que, al crear el amparo, la Corte dio un primer paso en y un
Hegundo paso en "Kot" reafirmando y ampliando el antenor, en
caso rehus expresamente reconocer al fallo "Dromi" el carc-
ter de creador de una va procesal autnoma. En otras palabras:
"Erman Gonzlez" no fue a "Dromi" lo que "Kot" fue a "Siri".
Menos mal.
u. Un intento de per saltum y una cuestin de competencia.
Una nueva oportunidad de expedirse sobre el per saltum se
lo present a la Corte en el caso "Salgado, Hctor y otros s 1
stafas reiteradas", fallado en septiembre de 1994
29
Los defen-
Hores del imputado, estando la causa en etapa de sumario ante
un juzgado de primera instancia, acudieron directamente a la
Corte argumentando que el a quo haba denegado diversas me-
didas probatorias ofrecidas por ellos, sumado a lo cual la causa
presentaba una inactividad procesal prolongada. El planteo era
un hbrido entre un reclamo de avocacinper saltum fundado en
unn supuesta denegacin de justicia y un pedido de intervencin
1'11 d marco de un conflicto negativo de competencia, regulado
por ol art. 24, inc. 7, del dec.-ley 1285/58. La Corte sostuvo que,
ul oHtnr la causa sometida a sus jueces naturales y al no haber
oxiHt.ido sucesivas declinatorias de competencia, no exista fun-
dunwnto para aplicar dicha norma. No obstante, no ofreci nin-
argumento para rechazar el pedido de avocacinper saltum,
lo cual nos hubiera ayudado a delinear la doctrina. En realidad,
ol planteo de la defensa era endeble, puesto que, como la causa
HO hallaba en etapa de sumario, todas las medidas que el juez de
inHtruccin deneg podan ser ofrecidas nuevamente en la etapa
dul plenario, de lo que se deduce que no haba agravio, ms all
dd temporal. En otras palabras: nada de lo que ocurra en ese
I'XlHHI ientc era insusceptible de remedio por sus jueces natura-
l m;. Por eso, no era ste un caso propicio para aplicar el per
.w ti lt /. !/1.
.; /)en:/w, 1 (11 :221, eon notn do Bidnrt Cumpoll, Gc,rmn ,f., ";,Un t'Olll()(lo
de l'cr HuiLum'?".
EL PER SALTUM 433
Pero queda en pie una pregunta: si la Corte lo aplic para
defender los intereses de un ministro en una privatizacin, no
debera ser ms permeable a utilizarlo cuando se trate de defender
los derechos humanos? ...
6. Un per saltum a favor de la vindicta pblica.
En diciembre del mismo ao, en una notoria causa penal por
trfico de estupefacientes, caratulada "Reiriz, Graciela y otro s 1
recurso extraordinario" (Operacin Langostino)
30
, los procurado-
res fiscales de la Corte se presentaron ante sta mediante un
escrito al que titularon "recurso extraordinario", interpuesto con-
tra una resolucin de un juez de primera instancia que haba
dispuesto la excarcelacin de los procesados, solicitando que se
suspendieran los efectos de la misma. La Corte, en apenas cinco
das, emiti su decisin
31
, quedando integrada la mayora por
cuatro votos distintos.
El de los Dres. Molin O'Connor, Boggiano y Lpez decret la
suspensin de los efectos de la medida recurrida, fundndose,
bsicamente, en: a) la imposibilidad de reparar las consecuencias
de las medidas dispuestas en primera instancia (excarcelacin de
los detenidos) y la consecuente probabilidad de que la sentencia a
dictar en la causa fuera de cumplimiento imposible; b) la necesi-
dad de un estudio detenido del tema (invocando la doctrina de
"Dromi") para "salvaguardar el correcto ejercicio de la funcin
jurisdiccional"; e) los poderes implcitos de la Corte para hacer uso
de esa "excepcionalsima facultad"; d) un supuesto principio de
"eficacia de la actividad jurisdiccional", para el cual se invoca
como apoyo la norma del art. 232 del CPCC.
Las dos primeras razones esgrimidas son meramente fcti-
cas; la tercera contiene un argumento a contrario sensu de la
doctrina de los fallos "Siri" y "Kot", en el sentido de afirmar que
los poderes implcitos no slo pueden ser usados en salvaguarda
de los derechos de los particulares sino tambin para efectivizar
la vindicta pblica
32
La cuarta es vaga y ambigua.
El voto del Dr. Nazareno, con algunos matices, resulta an-
logo al analizado; mientras que el del Dr. Levene se basa en el
:lo Conocida pblicamente como "Operacin Langostino".
:n El Derecho, 161:331.
La Corte podra haber invocado el Prembulo, que obliga a los poderes del
J;;Htmlo u "afianzar la justicia".
:m /!,.,...,.,. l'tomli OoiiNiilllcirmul.
434
rechazo de "toda interpretacin que, con base en el estricto apego
a las formas procedimentales, termine produciendo la impotencia
del propio rgano judicial a cuya mejor y ms justa labor aqullas
deben servir". Reiteramos nuestra opinin contraria a este aserto,
puesto que las normas procesales no se sancionan para "servir" al
crgano judicial, sino para materializar el derecho al debido proce-
so consagrado por el art. 18 de la CN y por los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
Rengln aparte merece el voto del Dr. Petracchi, fundado
ntegramente en la doctrina del fallo "Dromi"
33
afirmando que all
Jn Corte haba resuelto que "era formalmente admisible un recurso
extraordinario interpuesto ante ella contra la decisin de un juez
de primera instancia". Disentimos con tal afirmacin por dos
motivos: porque en ese fallo no fue la mayora de la Corte, sino
Holamente cuatro de los nueve miembros los que votaron en ese
Hentido, y porque lo que interpuso Dromi no era un recurso ex-
traordinario sino un pedido de avocacin, seguido de una apela-
cin atpica, tal como explicamos ms arriba. Pero curiosamente
on el ltimo considerando de su voto vuelve sobre el referido fallo
y lo eleva a la categora de una nueva doctrina en materia de
gravedad institucional, al sostener que la situacin que se produ-
cira con la libertad de los procesados "configura un caso de gra-
uedad institucional, conforme a la doctrina del caso Dromi y los
precedentes en l citados". Tampoco coincidimos con que ese caso
hnyn generado "doctrina" y, por otra parte, el caso de marras
enrnee de "precedentes".
Por ltimo, destacamos que la suspensin decidida por la
mnyorfa de la Corte oper sin perjuicio de la secuela normal de los
roeurHos en trmite; es decir: es una decisin del Mximo Tribunal
HttjLn a condicin resolutoria, ya que durara mientras se sustan-
ciaran esos recursos. Es eso lo que el constituyente plane al
insl.itttir la Corte Suprema? ... Un tribunal que adopte medidas
prouisorias sujetas a la actividad de otro tribunal? ... O un tribu-
nal que tenga la ltima palabra en causas federales? ...
34

Los ministros Belluscio, Bossert y Fayt votaron en disidencia,
nrgunwntando que las resoluciones recurridas no son sentencias
"'' B.ecordemos que el Dr. Petrncchi vena sustentando la doctrina del per
:utflrlln desde 1!)87 en el lh!lo "Margarita Beln".
'
1
'
1
Dulwmos nclurnr quo en modo alguno nucHtJ'H c.rticu n los votoa do In
111nyodn dobo Hor int(li'Jll'<'tndn como uun dllfonHa do lu oxcurcolucin di:;puoHtn ('ll
pri;1wm imttunciu, Hino Hilnplomunto eonw un nnliHiH, doHdo el punto do viH!.u
cowd.itueionnl, cltl proePdiruicnt.o utili..:udo poi' lu Corl.
EL PER SALTUM 435
definitivas, ni equiparables, susceptibles de recurso extraordina-
rio. El tercero de los jueces citados seal que la doctrina de la
gravedad institucional no alcanza por s sola para habilitar la
instancia extraordinaria cuando no se encuentra involucrada una
cuestin federal, aun cuando haya sido utilizada en ciertas opor-
tunidades para superar el escollo de la ausencia de sentencia
definitiva.
7. Un per saltum a favor de un sindicato.
En abril de 1996 llega a la Corte un planteo de los ministros
de Trabajo y de Justicia de la N acin enderezado a revocar lo
resuelto por un juez de primera instancia del Trabajo en el marco
de un amparo
35
incoado por la UOM contra una empresa automo-
triz (autos "Unin Obrera Metalrgica"
36
). Dicha resolucin haba
ordenado la aplicacin al caso de un convenio colectivo de trabajo
del ao 1975, en lugar del que pretenda aplicar el Ministerio de
Trabajo, que era de 1996. La peticin de los ministros argumen-
taba que exista un conflicto de poderes porque una jueza laboral
se haba arrogado facultades propias del Ministerio de Trabajo, las
que slo eran susceptibles de ser sometidas a la justicia por va de
apelacin de la decisin ministerial ante la Cmara de Apelacio-
nes del Trabajo.
El voto de la mayora
37
merece el siguiente anlisis:
a) Comienza encuadrando el per saltum como una especie
del recurso extraordinario y como si fuera una manera legalmente
reglamentada de acceder a la Corte, aun cuando luego afirm que
no era sa la va por la cual ejerca su competencia. En realidad,
la presentacin no cumpla con ninguno de los requisitos para ser
considerada un recurso extraordinario, y no contena agravios de
materia federal, sino que se trataba de un asunto laboral.
b) En el considerando 3, se encuadra el caso como un "exceso
de la competencia de un magistrado", frente al cual "no resulta
necesario analizar si concurren los requisitos propios del recurso

35
Al tratarse de una accin de amparo, caben las mismas crticas formuladas
en el caso "Dromi" en atencin al carcter no definitivo de las resoluciones
adoptadas en ese tipo de proceso, y al efecto de las apelaciones que se interpongan
en el mismo.
"
11
F a l l o . ~ 316:371.
"
7
Suscripto por los Drcs. Nuzureno, Molin O'Connor, Boggiano, Lpoz y
Vzque..:.
rxtraordinario". No alcanzamos a entender el porqu de esta afir-
macin dogmtica y sin fundamentos.
e) Asimismo, el voto encuentra una cuestin federal sufi-
eiente en el apartamiento de su competencia por parte de una
j ueza, lo cual -afirma- altera el equilibrio de los poderes. Cree-
mos que eso es justamente lo que hizo la Corte: apartarse de su
competencia y alterar el equilibrio de los poderes.
d) Invoca nuevamente (como hizo en "Reiriz") la doctrina de
los poderes implcitos, merced a los cuales se considera competen-
le para "sealar los lmites precisos de la actuacin de los poderes
del Estado, y -con abstraccin del modo ... en que el punto le fuera
propuesto- establecer si la materia ... est fuera de toda potestad
judicial". Aqu reitera el mismo argumento referido en el punto b.
e) Si lo dicho en el punto anterior fuera correcto, su inter-
vencin estara justificada sin ms argumentacin; no obstante,
on el considerando 8, ensaya otra forma de encuadrar el planteo:
considera que existe una cuestin de competencia regida por el
art. 24, inc. 7, del dec.-ley 1285/58, por entender que "se ha
sometido al Estado nacional a la decisin de un magistrado que
resulta por ley carente de jurisdiccin". Discrepamos en absoluto
t:on esta afirmacin, por cuanto no se trataba de un conflicto de
competencia sino de una supuesta extralimitacin de una jueza,
y, ndcms, el Estado nacional no era parte en el amparo interpues-
to por el sindicato contra la empresa. Tngase en cuenta, asimis-
mo, que nadie haba planteado esa supuesta cuestin de compe-
toncin, con lo cual se pronunci ultra petitum.
/) Aclara luego que no est ejerciendo competencia origina-
riu ui 11dmitiendo un salto de instancia, sino que est ejerciendo
"tilla actividad que no es jurisdiccional en el sentido estricto, en
ltwlo le es impuesta al juzgador ... por la ley a modo de una
j(rcultad administrativa o de superintendencia, aunque vinculada
luto scmsu al imperativo constitucional de afianzar la justicia".
1 .umontablemente, no aclara cul es la norma que la obliga a
qjlll'eer esa facultad. Frente a ello, nos preguntamos: puede la
( .'orll' funciones no jurisdiccionales en un expediente judi-
riul ... ?
.;) Por todo ello, la Corte considera que la jueza actu "con
uustncia de jurisdiccin"; desestima el recurso por salto de instan-
l'll pero deja sin efecto su resolucin.
Dr. Fayt vot en disidencia, remitindose a lo sostenido on

lll l'nllo "Dron", miontrnH qu los domns jueces no votnron.
EL PER SALTUM 437
8. El caso "Yoma, Zulema (Menem, Carlos, h.)":
3
s.
En la causa por el fallecimiento del hijo del entonces presi-
dente de la N acin, la madre solicit el avocamiento de la Corte
por la va del per saltum, en virtud de que el juez de instruccin
haba denegado ciertas medidas probatorias propuestas por ella.
La peticionan te actuaba como querellante, afirmando que el hecho
no fue un accidente sino un homicidio; por lo tanto, guardaba
analoga con la causa "Salgado", ya analizada, en el sentido de que
una parte en el proceso se quejaba ante la Corte de las medidas
adoptadas por un juez de primera instancia.
El procurador general dictamin en contra de dicho pedido,
fundndose en que lo decidido por la Corte en "Dromi" "no ha
propsito de arbitrar caminos procesales transitables por
todo sin_ ms, obtener una rpida definicin
de su htlgw . Asimismo reiter el argumento de que slo en
causas de materia federal, de "grave-gravedad institucional" y en
las <J?e el recurso extraordinario es el nico camino para la pro-
teccwn del Derecho federal comprometido, puede obviarse la nter-
venci? del s':lp.erior tribunal de la causa. La Corte, en apenas
ocho d1as, expidi su fallo
40
La mayora se remiti a los argumen-
tos del procurador, mientras que el Dr. Fayt adopt la misma
decisin final, pero sin remitirse a stos.
El Dr. Petracchi, por los mismos motivos expresados por el
procurador, decidi que en este caso no estaban dados los requi-
sitos para la procedencia del per saltum. Con respecto a ello nos
preguntamos: cules requisitos? ... Los de "Margarita Beln"
"Dromi" y "Reiriz"? ... Pareciera ser que se est refiriendo a ello,
que .en esos este ministro vot a favor; pero esos tres casos
tienen en comn. De todos modos, el fallo que ana-
lizaremos mas abaJo nos ayudar a comprender integralmente la
postura del Dr. Petracchi.
R:iteramos aqu lo expresado respecto del fallo "Salgado" en
el sentido de que la Corte rechaz un pedido de per saltum inten-
tado en defensa del debido proceso y de los derechos de los parti-
culares.

:m La Ley, 1998-D:295.
:m Cita tomada del fallo "Erman Gonzlez" ya referido.
411
ol 7 de agosto de 1997.
H. Un nuevo per saltum a favor de una privatizacin.
En diciembre del mismo ao 1997, la Corte volvi a hacer
lugar a un per saltum, en el caso "Rodrguez, Jorge (Aeropuer-
los)"
41
, cuyos hechos relevantes eran similares a los del caso
"Dromi": el gobierno nacional pretenda privatizar los aeropuer-
tos mediante un decreto de necesidad y urgencia
42
, y un grupo de
diputados nacionales formularon una presentacin judicial, ob-
teniendo el dictado de una medida cautelar de no innovar
43

Frente a dicha medida cautelar, el jefe de Gabinete formul una
presentacin directa ante la Corte Suprema solicitando que se la
dejara sin efecto, a la cual la mayora
44
de la Corte hizo lugar con
los siguientes argumentos:
a) El juez se haba extralimitado en su competencia, ejer-
cindola fuera de una causa de carcter contencioso (argumento
n rt. 2, ley 27) y provocando un conflicto de poderes, agregando: "La
misin ms delicada de la justicia de la Nacin es la de saber
mantenerse dentro de la rbita de su jurisdiccin". Creemos que
(Ha es justamente la premisa que la Corte no respet.
b) La representacin que los diputados ejercen del pueblo de
Ja Nacin slo puede ser cumplida en el mbito del Congreso.
Creemos que el carcter de jefe de Gabinete tampoco otorga
para representar al ?rgentino, _a !o. cual
In Corte contesta diciendo que la funcwn de este en el JUICIO de
nwrrns fue la de denunciar a la Corte la falta de jurisdiccin del
(,rwmo que motiv el (supuesto) conflicto de poderes.
e) La invasin de un poder en la rbita de otro implica un
t'UHO de gravedad institucional que justifica la intervencin de la
(:o rte.
d) La Corte tiene prerrogativas implcitas para impedir ese
tipo de invasiones.
1') Los decretos de necesidad y urgencia no requieren, para
operativos, la sancin de la iey a que se refiere el ltimo
'
11
Fallos, 320:2879, y La Ley, 1997-F:884.
1
" Dec. 842/97.
'
1
'
1
({eeordemos a tal efecto que el art. 75, inc. 5, de la Carta Magna cstablueo
'1'"' p( rgano competente para disponer "la enajenacin de propiedatl.
nwi111wl" es el Congreso, norma que generalmente ha Fado mtcrprot.ndt.l c:omo
nplimhlo a todo ol patrimonio del BHtndo, es decir que el decreto un cuuHltn Mn
i 1 H'OIIHI.it.ueiona],
1
1 ln!.ogmdn por Jo. l>r'!IH. Nmwrono, Molin O'Connor, Bogginno, Lt'ipmo: Y

EL PER SALTUM
439
prrafo del art. 99, inc. 3, de la CN
45
, y solamente se hallan
sometidos al contralor del Poder Legislativo. Esta afirmacin es
realmente revolucionaria ya que tira por la borda doscientos aos
de constitucionalismo: desde 1803, en que la Suprema Corte de los
Estados Unidos fall en "Marbury vs. Madison" (acogido en la
de Corte en el ya referido caso "Sojo"),
nadie cuestwn y nmgn tribunal abdic del ejercicio del control
de constitucionalidad sobre los actos de los dems poderes.
Lo diCho por la mayora de la Corte en este caso implica afirmar
que el Poder Judicial no puede controlar la constitucionalidad de
los decretos de necesidad y urgencia, aunque s podra hacerlo
respecto de las leyes y de los dems decretos. Ello subvierte todo
el orden constitucional, puesto que deja de lado el principio bsico
de "a mayor poder, mayor control"
46
Es decir, es justamente
cuando el presidente se arroga funciones legislativas cuando mayor
debe ser la precaucin y ms debe afinarse el control de esos actos.
{) "Es inadmisible que el Poder Judicial intervenga en una
contienda suscitada entre el Poder Ejecutivo y algunos miembros
de la Cmara de Diputados". Esta afirmacin contradice lo expre-
sado ms arriba: acaso no haba dicho la Corte que en el supuesto
de autos no exista "caso o controversia judicial"? ... Aqu dice que
s existe.
g) La decisin adoptada no implica ni el ejercicio de compe-
tencia originaria ni la admisin de un salto de instancia "sino el
cumplimiento de una actividad institucional en su ca;cter de
guardin e intrprete final de la Constitucin". Discrepamos in
totum con este prrafo: en primer lugar porque, conforme lo expre-
J?s arriba, desde el momento en que el juez de primera
mstanc1a no haba adoptado una decisin definitiva en la causa
el conocimiento que de la misma se atribuy la Corte implica ei
ejercicio de competencia originaria, salteando dos instancias en
vez de una. Y en segundo lugar, porque se contradice lo dicho ms
arriba en el sentido de que la atribucin de juzgar no puede ser
ejercida por los jueces fuera de una controversia, mientras que
45
Referido a la creacin de la Comisin Bicameral Permanente y al sistema
de control "tle dichos decretos.
4
H Principio rector del Derecho Constitucional desde tiempos inmemoriales
Y que, incluso, ha sido acogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
l'uedc verse a tal fin Manili, Pablo, "El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de
Umnntns", comentario a la Opinin Consultiva no 8 en la obra colectiva coordi-
undn por Bidart Campos, G., et al.: Derechos Corte Interamericana.
O>iniones Consultivas. Textos Completos y Comentarios Mendoza Ediciones
.JmfdicnH Cuyo, 2000, t. I, pgs. 521 y ss. ' '
aqu alude a una "actividad institucional" que evidentemente es
ejercida fuera de toda regla procesal y en una causa en la que ella
misma deca que no exista como tal.
Los Dres. Belluscio, Bossert, Fayt y Petracchi votaron en
disidencia:
a) Los dos primeros sostuvieron que la mayora estaba su-
primiendo dos instancias procesales establecidas por la ley; que
los decretos de necesidad y urgencia no estn excluidos del control
judicial de constitucionalidad, ya que sera "absurdo ... que una ley
pueda ser invalidada por el Poder Judicial por atentar contra la
Constitucin, lo mismo que un decreto u otro acto administrativo
del Poder Ejecutivo, pero no el de necesidad y urgencia". Asimismo
afirmaron que es la propia Corte la que rompe el equilibrio de los
poderes al renunciar a ejercer el control de constitucionalidad
para ese tipo de actos.
b) El Dr. Fayt sostuvo que el caso no est regido por el art.
24, inc. 7, del dec.-ley 1285/58
47
, y que los jueces tienen el deber
fundamental de examinar la constitucionalidad de los actos de los
dems poderes, a la vez que califica de "inslito anacronismo" la
pretensin de disfrazar como una cuestin de incompetencia de los
jueces la atribucin que tienen para revisar las leyes y dems
actos. Pero llaman poderosamente nuestra atencin los siguientes
argumentos esgrimidos por el ministro Fayt: 1) la presentacin del
jefe de Gabinete no autoriza la intervencin per saltum del tribu-
nal, pues la situacin no encuadra en ninguno de los supuestos
que autorizan dicha intervencin, para lo cual se refiere a la
doctrina de la grave-gravedad institucional; 11) el per saltum no
permite arbitrar caminos procesales transitables por todo litigan-
te que pretenda obtener una rpida definicin de su litigio. A l b ~ s
prrafos son casi idnticos a los contenidos en el voto mayoritario
del fallo "Erman Gonzlez"
48
Llaman nuestra atencin estas pa-
labras del ministro Fayt, ya que l mismo se opuso en todos los
casos a la aplicacin del per saltum, pero sin siquiera nombrarlo
y fundndose siempre en que las resoluciones atacadas no eran
definitivas y en que no estaban dados los supuestos de los arts. 116
y 117 de la CN. En cambio, una interpretacin a contrario sensu
de su voto en este fallo deja lugar a que -cuando la situacin
encuadrara en alguno de los supuestos- el ministro hara lugar
a un per saltum. Por ello nuestra alarma.
47
Ver nota 3.
4
H Swwripto por loA nrcm. J .ovono, Cnvngnn MnrttHlZ y Potrncchi; VOl' H//fJ/'(1,
EL PER SALTUM 441
e) El Dr. Petracchi emiti en este caso uno de los votos
ms enfticos de que tengamos conocimiento en la historia de
la Corte
49
En cuanto al fondo del asunto, el voto se funda en que
el caso no es de los normados por el art. 24, inc. 7, del dec.-ley 1285/
58, y en cuanto al voto de la mayora dijo: "Bajo el ropaje de una
creacin pretoriana denominada facultad administrativa o de
superintendencia vinculada lato sensu al imperativo constitucio-
nal de afianzar la justicia ... se agita la singular facultad de
interferir en el ejercicio regular de la jurisdiccin por parte de los
tribunales nacionales. Ello equivale a la destruccin del control
difuso de constitucionalidad que caracteriza nuestro sistema, para
sustituirlo por uno en el cual la mayora de la Corte, cada vez que
el ejercicio de aquel control no le satisface, saltea las instancias
regulares para negar la competencia del rgano que la ejerci". Desde
este punto de vista, coincidimos con Petracchi en que el presente caso
puede ser asimilado al fallo "UOM", por cuanto la Corte invoc
facultades de superintendencia para sacar la causa de sus jueces
naturales, argumentando la falta de competencia de stos.
En sntesis, como sostuvo el maestro Bidart Campos al co-
mentar este fallo: "El estupor y el dolor de cuantos cultivamos con
objetividad e imparcialidad el Derecho Constitucional no puede
disimularse"
50

10. El efmero per saltum legislado.
En el marco de la crisis vivida en nuestro pas a fines del ao
2001 y principios de 2002, la ley 25.561 (art. 18) introdujo el art.
195 bis en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin, en
un desesperado intento del gobierno por defender a las entidades
financieras y frenar el flujo de fondos que se estaban extrayendo
de los bancos por medio de acciones de amparo que tramitaban
ante el fuero contencioso-administrativo federal. La norma esta-
bleca:
"Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa
o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el des-

49
Atribuimos ese nfasis a que quien fue el precursor de la doctrina en 1987
vio cmo, en este caso, se la desvirtuaba para consagrar la supremaca del Poder
Ejecutivo por sobre los dems poderes.
60
Bidart Campos, Germn J., "Los Decretos de Necesidad y Urgencia y el
Control Constitucional", nota a fallo, La Ley, Suplemento de Derecho Constitu-
cionnl, 27 de marzo de 1998, pgs. 4 y ss.
tnvolvimiento de actividades esenciales del Estado nacional, las
Hovincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, las municipali-
dades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de
tntidades afectadas a alguna actividad de inters estatal, podr
interponerse recurso de apelacin directamente ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. La presentacin del recurso
lt!ndr por s sola efecto suspensivo de la resolucin dictada. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin requerir la remisin del
t.xpediente. Recibido ste, conferir traslado con calidad de autos
a la parte que peticion la medida por el plazo de cinco (5) das.
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista
al procurador general de la Nacin dictar sentencia confirmando
o revocando la medida" (nfasis agregado).
La norma cambia, en forma evidente, una arraigadajurispru-
doncia en materia de medidas cautelares. En primer lugar, porque
lw; medidas cautelares no causan estado y son modificables o
nwocables en cualquier momento, por lo cual habilitar una apela-
cin per saltum a la Corte, complicando as su ya ocupada agenda,
no tena sentido. Y, en segundo lugar, porque las apelaciones
contra medidas cautelares siempre tuvieron efecto devolutivo (art.
1 BS CPCC). Queda claro entonces que el propsito era simplemen-
l.cl obstruir el cumpli:ri:liento de las medidas cautelares dictadas
contra el llamado "corralito", confirindole efecto suspensivo a la
upolncin y dndole competencia a la Corte para frenarlas.
el primer fallo dictado con aplicacin de esa norma,
enmt.ulndo "Banco de Galicia y Buenos Aires s 1 solicita interven-
t'tn urgente en Smith, Carlos A. e 1 PEN s 1 sumarsimo"
51
(en
udolnnt.e "Smith"), la Corte decidi lo contrario de lo que el gobier-
no oHpornba. En efecto: la norma fue diseada para que la Corte
l'onvnlidara el "corralito" iniciado con el dec. 1570/01; pero, afor-
l.lllllldmnente, la mayora del tribunal decidi que la norma era
por desconocer derechos adquiridos y coartar la
de libre disposicin de fondos. Frente a esa decisin de la
el gobierno derog la norma procesal, que no le serva,
Jllndiante ley 25.587, llamada comnmente "ley tapn" o "ley
nnt.igotco", donde implement otros mecanismos para impedir el
nccw;o a la jurisdiccin y el dictado de medidas cautelares, cuyo
lrntamicnto excede el marco del presente trabajo "
2

hl /t'all1m, :l:lfi:28.
1
Puede vorHo nuoAt.r'o t.rnht\i<> "Emorgont:in, Constituein y ModidnA Cnu-
ltdllnA" en 1\w/I'N Lr:iHirll'in Boh.Un [nfhrmnLivo n" LL, mio LXH,
1 o d 111/I,Yo el o 200:1., pl'tf{. nr..
EL PER SALTUM 443
11. Comienza a desvanecerse elper saltum.
En el caso "Ministerio de Economa s 1 per saltum en autos
Diglio, Betina"
53
una ahorrista promovi accin de amparo para
obtener la desafectacin de fondos del "corralito" bancario. El juez
de primera instancia, en lo que aqu importa, concedi la medida
cautelar peticionada por la amparista. Es de destacar que ello fue
con posterioridad a la derogacin del art. 195 bis del CPCC.
Contra esa resolucin, el Estado nacional interpuso "recurso ex-
traordinario per saltum". La mayora de la Corte
54
rechaz el
intento en dos lneas, diciendo que no era una accin o recurso
previsto en los arts. 116 y 117 CN y sus leyes reglamentarias.
El Dr. Boggiano, en cambio, volvi a utilizar el per saltum
para fallar una causa en la que no se haba dictado an sentencia
definitiva, ni siquiera en primera instancia. En su voto disidente,
el magistrado decide "la suspensin de los efectos de la sentencia
apelada" con un mnimo intento de fundamentacin: "las conse-
cuencias de la resolucin apelada pueden traducir agravios de
imposible o tarda reparacin ulterior. Smase a esto que, en
definitiva, el objeto del proceso es de inequvoca sustancia federal
y por su trascendencia exhibe gravedad institucional".
12. Sntesis.
a) En primer lugar, apuntaremos un dato estadstico: todos
los casos en los que se solicit la intervencin de la Corte salteando
una o ms instancias, motivaron fallos muy divididos, con varios
votos distintos integrando la mayora y la disidencia, lo cual revela
que el tema no es pacfico.
b) Los casos en los que la Corte salte instancias fueron
motivados por presentaciones de funcionarios pblicos: ministros
del Poder Ejecutivo o procuradores fiscales, pero nunca hizo lugar
a planteas en el mismo sentido formulados por particulares. Asi-
mismo, siempre se trat de causas de sustancia federal, salvo el
caso "UOM', que era laboral.
e) Efl. cuanto a los objetivos para los cuales la Corte fall en
forma rpida, salteando instancias, encontramos:
fia La Ley, 200:3-B:254, con nota de Manili, Pablo L., "Se Desvanece el Per
Hnltum".
M 1 nt.o.mdu por los Dros. Molin O'Connor, Fnyt, Belluscio, Lpez y Vzquoz.
444 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
I) Acelerar dos privatizaciones (Aerolneas y aeropuertos).
n) Asegurar el cumplimiento de una eventual condena penal
por trfico de estupefacientes (caso ({Reiriz").
m) Asegurar la aplicacin de un convenio colectivo derogado,
en lugar de uno posterior, a un conflicto colectivo de trabajo (caso
({UOM").
d) Nunca se lo utiliz para la defensa de los derechos huma-
nos fundamentales.
e) Slo en cuatro casos se hizo lugar a la intervencin de la
Corte sin que existiera sentencia definitiva del superior tribunal
de la causa, como manda el art. 14 de la ley 48: ({Dromi", "Reiriz",
"UOM" y "Rodrguez".
I) En el primero de ellos; cuatro ministros de la Corte apli-
caron el per saltum, con lo cual no forman mayora. Pero de esos
cuatro slo quedan en la Corte dos: Petracchi y Boggiano. De esos
dos, Boggiano nunca volvi a referirse al per saltum, y las veces
que de hecho fall saltando instancias, invoc facultades de super-
intendencia.
n) En el segundo caso ("Reiriz"), solamente el Dr. Petracchi
aplic elper saltum como instituto procesal nominado de creacin
pretoriana, mientras que los dems jueces acudieron a la doctrina
ele las facultades implcitas y a la efectividad en la administracin
do justicia, sin referirse al per saltum.
111) En el tercero y el cuarto ("UOM" y "Rodrguez"), nadie
invoc el per saltum, sino que se recurri al ejercicio de una
11upuosta facultad de superintendencia para evitar que los jueces
adt'wn en causas donde carecen de jurisdiccin.
/) En dos casos se rechaz expresamente la aplicacin del
per saltum: a) en "Erman Gonzlez", con la firma de los ministros
Levone, Cavagna Martnez y Petracchi, y b) en "UOM", con la
lirma de Nazareno, Molin O'Connor, Boggiano, Lpez y Vzquez.
Mientras que en los dems se rechaz implcitamente su aplica
dn: "Salgado", "Yoma" y "Diglio", resolviendo la cuestin como
un problema de competencia, sin reconocerle alper saltum ningu
na entidad procesal.
De todos los ministros que desfilaron por la Corte entro
1 !>DO y fines de 2004, slo quedan dos que alguna vez se refirieron
nlwr saltum: los Dres. Petrncchi y Boggiano; pero por lo que surge
dol illlo analizado en t! timo trmino, slo este ltimo se mantiene
ml osa post u rn.
EL PER SALTUM
445
13. Conclusiones.
De todas esas observaciones concluimos y sostenemos lo si-
guiente:
a) No pueden obviarse instancias establecidas legalmente
P?r el mero arbitrio de la Corte. Es decir, no procede elper saltum
sm ley que lo reglamente. El art. 117 de la Carta Magna es claro
al _respecto. debemos reconocer que una ley po-
dna establecer algun mecamsmo para asignar competencia a la
Corte salteando instancias, ya que esa misma norma delega en el
Congreso el establecimiento de las "reglas y excepciones" que rijan
la competencia del Mximo Tribunal. Sin perjuicio de ello, consi-
der:amos que la introduccin del art. 195 bis del CPCC constituy
cercenar derechos fundamentales, al impedir que los
JUeces mfenores adoptaran medidas rpidas y eficaces para su
defensa, mediante la creacin de un salto de instancias con efecto
suspensivo.
b) N o existe una doctrina de la Corte que permita afirmar
qu_e el per sal tu m es una va procesal apta para acceder a ella. En
lugar, porque esa postura nunca tuvo mayora en el Mxi-
mo Tnb_unal, y en segundo trmino, porque en aquellas escasas
oportumdades en que se admiti un pedido de salto de instancia
se arguy que se trataba del ejercicio de otro tipo de funciones de
la Corte y no de funciones judiciales. Por lo tanto, no estamos en
presencia de un instituto procesal ni de un mecanismo alternativo
de acceso a la Corte creado pretorianamente.
e) Consecuentemente, es imposible trazar un paralelismo
con el amparo, que es una va procesal nacida por creacin judicial
con el objeto de garantizar adecuada y efectivamente los
humanos, posteriormente elevada al rango de ley y luego cons-
ti tucionalizada.
d) Analizando los casos en que la Corte salte instancias
advertimos que en ninguno de ellos se interpuso, estrictamente'
un extraordinario, ya que las peticiones jams
con nmguno de los requisitos para ser consideradas como tales
aun cuando algunas de ellas fueron tituladas de ese modo.
determinadas oportunidades, esas presentaciones adoptaron la
forma de una apelacin sui generis, de un pedido de avocacin de
una presentacin directa a la Corte, etc. Por lo tanto,
que no es una variante del recurso extraordinario.
CAPTULO XVI
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
l. Introduccin.
por
ADELINA LOIANNO
1
a) El trmite ante la CIDH como parte del Derecho
Procesal Constitucional.
El respeto de los derechos humanos ha sido el principal
objetivo del Derecho Constitucional desde su origen, en tanto el
nacimiento mismo del "constitucionalismo" se caracteriz precisa-
mente por formalizar en textos de jerarqua superior a las leyes
(constituciones) un sistema de proteccin de derechos a los que se
denomin "fundamentales", estableciendo al mismo tiempo ciertas
garantas para su efectivo goce y ejercicio.
La incorporacin de tales derechos y garantas en las sucesi-
vas constituciones fue la caracterstica esencial del desarrollo del
constitucionalismo en el mundo, el que se fue ampliando con la
recepcin de nuevos derechos fundamentales y con el aumento de
garantas mnimas para su proteccin.
La etapa inicial denominada del constitucionalismo liberal,
fue completada a mediados del siglo XX con los llamados derechos
sociales y ms recientemente con el reconocimiento de los derechos
difusos o de incidencia colectiva. Del mismo modo, las primitivas
garantas destinadas a sostener la efectiva vigencia de los dere-
chos civiles y polticos se complementaron con mecanismos proce-
sales especficos para la proteccin de determinados derechos
1
Profesora de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos en grado y
posgmdo on lu l'acultud de Derecho de la liBA.
(eomo el amparo y el hbeas data) o bien se fueron agr.egando otros
requisitos mnimos a las garantas procesales ya existentes.
Pero, desafortunadamente, el reconocimiento de los
humanos y la ampliacin de las garantas no resultan suficientes
p:tra asegurar su efectiva vigencia, en tanto los Estados conservan
In facultad de modificar los estndares de proteccin receptados en
HtiH respectivas constituciones, sea por razones de ndole poltica
o ele orden prctico.
El fracaso de los sistemas de proteccin de los derechos funda-
mentales registrados en los ordenamientos jurdicos internos hizo
que, n partir de la Segunda Guerra Mundial, se otros
mecanismos procesales y garantas a travs de su reconocimiento por
inHt.rumentos internacionales denominados de derechos humanos.
En particular debe destacarse que con la expresin "de:echos
humanos" no siempre se alude a "todos" los _que tie.ne la
pnrsona humana. Bidart Campos acepta defimcwn
prnnsiva
2
, pero otros la reservan para ciertos derechos basicos o
111nlmos que tienen como referencia la dignidad humana
3

Los sistemas normativos implementados en los tratados m-
tnrnncionales sobre derechos humanos enuncian determinados
clorcehos, sus restricciones, las garantas que aseguran su cumpli-
mionto y, en algunos casos, establecen mecanismos de proteccin
11 travs de rganos y procedimientos especiales.
;,Forman parte estos procedimientos del Derecho Procesal
( :onsl.itucional?
Para responder esta pregunta es necesario tener presente
qtw cuando el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional
11 lo.'l tratados internacionales sobre derechos humanos la misma
.i<'l'urqua que a la propia Constitucin, provoca un enriquecimien-
to del sistema de de los derechos fundamentales ya
cont.onidos en el texto constitucional, "complementando" el esque-
11111 histrico con otras garantas que aporta la evolucin del dere-
l'lw internacional de los derechos humanos
4

Bidart Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos,
liNAM, HJ89, Seccin 1, pgs. 13 y ss.
" l'anclez Leclesma, Hctor, El Sistema Interamericano de Proteccin de los
IJN<'t'ltos Humanos, Instituto Interamericano ele Derechos Humanos, 3" ed., pg
:1 l'mu Susnnn Albunese, hay un "ncleo irreductible de los. dereci:ws
lll.l':nulo por aquellos que no pueden suspenderse con
lll't' por las quo puedan atrnvcsnr los (Promocin .Y protecczn mlt!rrutcto
'"" .,. los luwtwws, La Hocen, Buenos Aires, 1992, ptg. 29).
'
1
Vor Muuili, Pnhlo L., tl1 Con.sli.tucionalidad. La RecqJCin d1l
!ltnrho Jnil'l'llmiorwl d1 hm /JtrchoR l!ttnwno,q n 1l Derecho ConRtitul'ional
ill'l[l'lllino, l.n L<y, BwuoM AinM, :.!00:1, pt'1;M. 1 !J y ss.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CoMISIN OOERAMERICANA 449
No pretendemos definir la disciplina, pero s entendemos, en
lneas generales, que el Derecho Procesal Constitucional implica
la existencia de una jurisdiccin constitucional que atienda la
materia constitucional, es decir, un proceso de la constitucin
tanto por la forma como por el contenido; no caben dudas respecto
de que los procedimientos y procesos establecidos en los tratados
internacionales sobre derechos humanos integran y participan del
Derecho Procesal Constitucional
5

b) El sistema de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Algunas precisiones terminolgicas.
En la primera etapa en la evolucin del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, fueron las declaraciones y tratados
los instrumentos normativos que con diferente alcance enunciaron
los derechos protegidos, estableciendo su contenido, lmites y res-
tricciones durante los estados de emergencia.
En una segunda etapa se crearon los sistemas de proteccin,
mecanismos y rganos cuya finalidad es controlar el cumplimiento
de las obligaciones asumidas por los Estados al ratificar los tra-
tados sobre derechos humanos.
En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se
incorporan ambos aspectos. La primera parte define los "Deberes
de los Estados y derechos protegidos", en tanto la segunda se
refiere a los "Medios de proteccin", cuyo objetivo es la promocin
y proteccin de los derechos humanos. Se describe aqu la organi-
zacin y funciones de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos
6
y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos .
Las atribuciones que se otorgaron a la Comisin, antes de ser
incorporada a la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, fueron las de estimular la conciencia de los derechos huma-
nos, formular recomendaciones a los Estados a favor del desarrollo
y fomento de tales derechos y servir de cuerpo consultivo de la
OEA en la materia (art. 9 del primer Estatuto). Pero desde que
5
Ver Gozani, Osvaldo A., Introduccin al Nuevo Derecho Procesal, Ediar,
Buenos Air8s, 1988, pgs. 101 y 237 y ss.
6
Es importante recordar que la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos naci de la Resolucin VIII de la V Reunin de Consulta de Ministros
de Helaciones Exteriores (OEA), celebrada en Chile en 1959, a la que se encomend
la promocin de los derechos humanos en el continente. Recin en 1967 el Protocolo
do Buenos Aires de Enmiendas a la Carta de la OEA elev el status de la Comisin
ni modil'ienr el art. 51 de la Carta incluyendo a este organismo como parte de la
O rgnni
comenz a funcionar fue evidente la insuficiencia de atribuciones
para el cmulo de situaciones que deban ser analizadas, de modo
que a travs de una interpretacin muy amplia de las competen-
cias que su Estatuto le conceda elabor procedimientos novedosos.
Uno de ellos fue la recepcin de "comunicaciones individua-
les", las cuales, si bien no le permitan adoptar decisiones respecto
del caso planteado, actuaban como vehculo para efectuar reco-
mendaciones al Estado en el que se hubiera producido la violacin.
El otro mecanismo, elaborado a travs de una interpretacin abierta
del Estatuto fue el de las "observaciones in loco", que consisten en
enviar observadoras a un Estado cuando se han efectua-
do denuncias de violaciones sistemticas. Este procedimiento per-
miti a la Comisin conocer personalmente la situacin y efectuar
recomendaciones al Estado.
Cabe destacar que ambos procedimientos, emanados como se
dijo de una libre interpretacin del primitivo Estatuto, tienen
actualmente recepcin explcita
7

A esta altura cabe recordar que la Comisin IDH tiene un
doble rol dentro del sistema interamericano:
a) Como rgano de la OEA, puede examinar la situacin de
los derechos humanos en relacin con todos los Estados miembros
de la Organizacin, sean o no parte de la Convencin Americana
Robre Derechos Humanos. Esta labor la realiza a travs de infor-
mes sobre pases, en los que describe y analiza las violaciones
desde la perspectiva de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre.
b) Como rgano de proteccin de la Convencin Americana
Hobre Derechos Humanos, puede adems recibir peticiones inter-
cstatales y denuncias individuales, slo en relacin con los Esta-
doH que sean parte de dicha Convencin y por aplicacin de la
misma.
Los mecanismos mencionados estn regulados en el Estatuto
y en el Reglamento de la Comisin IDH, pero la distincin entre
los que corresponden a Estados miembros de la OEA y Estados
partes en la Convencin es mnima. Sin embargo, cuando .las
poticiones se refieren a Estados que no son parte en la Convencin,
td Heglamento establece algunas pautas especficas en los arts. 49
.Y 50.
'
1
1 ,u. eomunieucionoA individunloH l'uorou rocopcionadnsluogo por clnrl;. 44
In Convond<n Amnrieuuu Hobn1 l>oroehoH HumnnoH y lnH obHorvucionoH lnloro
1111 urt.. 1 H H dnl l
1
:11t.11t.ut.o do In ComiHin IIHI.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA
451
En conclusin, en el sistema interamericano pueden identifi-
carse tres formas de control del cumplimiento de los compromisos
internacionales en materia de derechos humanos
8
:
a) El sistem.a de informes peridicos, que evala el nivel de
acatamiento por los rganos y el Derecho interno de cada Estado.
b) El sistema de peticiones interestatales e individuales, que
permite el anlisis en particular de una violacin determinada.
e) Un sistema de control jurisdiccional a cargo de la Corte
IDH, posterior al trmite cumplido ante la Comisin IDH.
El compromiso de los Estados partes en la Convencin IDH,
asumido en el art. 1, de "respetar los derechos y libertades recono-
cidos en ella y ... garantizar su libre y pleno ejercicio", hace que aun
cuando el Derecho interno presente algn tipo de obstculo a la
plena operatividad del tratado, los rganos estatales tengan la
obligacin de aplicarlo
9

Ello es as porque el art. 2 indica el procedimiento a seguir
en esos casos, en los siguientes trminos: " ... Si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el art. 1 estuvieren ya garan-
tizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Esta-
dos partes se comprometen a adoptar, con arreglo a su procedi-
mientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin,
las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades".
El compromiso de los Estados Partes de respetar y garantizar
los derechos humanos contenidos en la Convencin Americana
implica tambin el deber de hacerlo "sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polti-
cas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social" (art. 1.1
CADH). Se introduce de este modo el principio de "no discrimina-
cin", esencial a la dignidad humana.
Finalmente, es necesario hacer alguna referencia a la aplica-
cin del sistema de responsabilidad internacional en materia de
derechos humanos cuando se trata de un Estado federal. El tema
es importante, precisamente por ser sta la forma de Estado de la
Repblica Argentina.

8
La clasificacin es de Mnica Pinto, en Temas de Derechos Humanos,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, Captulo VII, pg. 125.
!l En relacin con el derecho argentino, ver Loianno, Adelina, "Incidencia de
In Jurisprudencia de la Corte Interamericana y de las Recomendaciones de la
Comisin en el Derecho Interno", en Derechos Humanos, obra coordinada por
Agustn Gordillo, 4" ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Cap. III, pg. 17.
452 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
El art. 28 de la Convencin IDH pone en cabeza de la fede-
racin la responsabilidad sobre " ... todas las disposiciones de la
presente Convencin, relacionadas con las materias sobre las que
ejerce jurisdiccin legislativa y judicial ... ". Respecto de las dispo-
siciones relativas a las materias de jurisdiccin de las entidades
componentes de la federacin, el mismo artculo manda al Estado
central "tomar las medidas pertinentes, conforme a su Constitu-
cin y sus leyes" para que stas puedan adoptar las disposiciones
necesarias para cumplir la Convencin.
Para algunos autores, el art. 28 restringe las obligaciones de
un Estado federal al hacerlo responsable hasta el lmite de las
competencias que en esta forma de Estado se delegan en el poder
central, debiendo los componentes (en nuestro caso, las provin-
cias) asumir las que se relacionan con las competencias que han
retenido. Pero desde otra lectura puede entenderse que las rela-
ciones entre la confederacin y las entidades que la componen, al
estar reguladas por la Constitucin, corresponden al Derecho in-
terno, lo que hace responsable al Estado central en todos los casos
de incumplimiento de las obligaciones convencionales, sin perjui-
cio de los reclamos que mutuamente puedan hacerse en virtud de
RUS normas constitucionales
10
.
e) Principios que rigen el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos.
Para poner en funcionamiento los procedimientos estableci-
do. on la Convencin Americana sobre Derechos Humanos desti-
nndoH a supervisar el cumplimiento por parte de los Estados
Hignatnrios de las obligaciones asumidas al ratificar el tratado, es
noemmrio tener en cuenta algunos principios que definen el fun-
cionamiento del sistema.
1) Efecto vertical
11

La funcin del derecho de los derechos humanos no es prote-
gllr a la persona de otros individuos, sino de los abusos de poder
cid Estado hacia ella.
tal sentido, cuando exista alguna lesin de derechos deri-
vada de la accin u omisin de una persona respecto de otra, In
111
!!1-l ln doetrina qun oxpreA In Corte I DH en el caso "Garrido .Y JJai.;orrirt
f'l /(bfim Argnntinalicwl'lli'IIU'H", H(li1Lonein del 27/8/DB.
11
Cfr. l'tu'mdo;-; LlldtftlliH, llrdot, R/ h'iHicnw. lnlerct./1/l'l'icano d1 Jlroleccicln
,,, /cm /Jf'r'l'/1011 111111/rtllll.'l eil., pt'f{. H.
453
solucin del conflicto planteado corresponder al Derecho interno
de cada Estado.
Por aplicacin de este principio, slo los Estados pueden ser
denunciados por violaciones de los derechos consagrados en la
Convencin, no estando prevista la intervencin de los rganos de
proteccin cuando el agravio hubiera sido provocado por otra
persona, situacin sta que debe ser resuelta por el Derecho inter-
no de cada Estado.
Este principio ha sido denominado efecto vertical, por mani-
festarse de esta manera la relacin que existe entre el individuo
Y el Estado. De este modo, el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos pone a disposicin del individuo una va procesal
supranacional de garanta colectiva de sus derechos. .
La consecuencia ms importante de su aplicacin es la de con-
sagrar un esquema de responsabilidad directa del Estado hacia la
vctima de la violacin, por haber incumplido las obligaciones asu-
midas al ratificar un tratado concerniente a los derechos humanos.
En cuanto a las relaciones entre unos individuos y otros
(efecto horizontal), si bien no constituyen el objetivo esencial del
internacional de los derechos humanos, no dejan de tener
mteres a la hora de considerar si el Estado ha cumplido con su
obligacin de " ... respetar los derechos y las libertades reconocidos
en e_lla : ... garan_tiz?'r pleno ejercicio a toda persona que
este SUJeta a su ]Unsdtccwn ...
12
De este modo, la impunidad la
falta de investigacin, las deficiencias en el debido proceso,
ten a los rganos supranacionales de proteccin de los derechos
humanos ejercitar su funcin de control respecto de violaciones
que, en principio, fueron o debieron ser materia de juzgamiento en
el derecho interno de los Estados
1
3.
Desde esta perspectiva, las violaciones a los derechos huma-
nos provocadas por la delincuencia comn, las organizaciones
multinacionales
1
\ el terrorismo, etc., se encuentran excluidas de
12
Art. 1.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

13
En caso "Barrios Altos _e 1 de la Corte IDH, 14/3/01), se
d1spuso que ... el Estado del Peru debe mvestlgar los hechos para determinar las
personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha
en esta sentencia". Este criterio, sostenido en otros pronuncia-
nuentos de la Corte Interamericana, permite observar una tendencia del tribunal
exigir el cumplimiento del deber de investigar nuevamente, aun cuando para
la etapa supranacional debieron necesariamente agotarse los recursos
mternos, lo que permite suponer que el Estado "ya investig" sin
pct:JUlCIO de haberlo hecho en forma insuficiente.
1
'
1
Ver Munili, Pablo L., Las empresas multinacionales y los derechos huma-
no,q, on .Iurisprudencia Argentina, 12/2/03, fascculo 7.
la proteccin internacional, en tanto sus rganos no son tribunales
penales ni pueden imponer penas a los responsables. Pero el
s debe responder por los actos u omisiones de sus agentes,
acten o no dentro de su competencia o cuando a travs de ellos
se produzcan violaciones al derecho interno
15

2) Subsidiariedad.
Una nota comn a los sistemas internacionales de proteccin
es que slo pueden intervenir en un caso individual cuando el
Estado nacional ha tenido previamente la posibilidad de resolver-
lo aplicando su derecho interno y a travs de sus propios rganos
nacionales.
Este principio se inscribe en el derecho de cada Estado de
poner en funcionamiento su propio sistema constitucional, desple-
gando las garantas contenidas en su Constitucin para superar
la situacin que provoc la violacin de un derecho humano. En
nsta etapa, la sintona entre el derecho interno y el derecho inter-
nacional se rige por la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, segn la cual un Estado no puede dejar de cumplir _sus
compromisos internacionales con el pretexto de tener que aplicar
ante todo su derecho interno
16

Pero una vez asumida la funcin reparadora del Estado a
travs de su propio derecho y de sus instituciones, de resultar
imntficiente u omisiva su intervencin, comienzan a desplegarse
loH mecanismos regulados en los instrumentos internacionales.
colocan a la persona humana como objetivo central de pro-
l.<cdn y determinan procedimientos especiales de supervisin
nnt.e el incumplimiento del Estado de su obligacin de garantizar
loH derechos humanos.
El agotamiento de los recursos internos tiene su origen en el
clmccho internacional y ha sido receptado en el art. 46.1 de la
( Americana s6bre Derechos Humanos como el primer
requisito de admisibilidad para que una comunicacin o peticin
ptwda ser atendida por la Comisin Interamericana de Derechos
llumanos.
11
Dijo la Corte IDH en "Castillo Petruzzi y otros" (sentencia del 30/5/9fl),
pfliTafo fJO: "La Corte advierte que tiene atribuciones para establecer la respon-
tHihilidnd internacional de los Estados con motivo de la violacin de los derechos
hun111110H pero no para invostignr y :mncionnr la de los agentes del Estado
qut huhieHcn purticipuclo 011 I'HHH violucionoH. os lu curuct.ersticu do 1111
l.rihunnl do dorochos IHillliiiiOH, quo no oH un tribunal ponnl".
111
AH so dliHJH'IlHio d1d eonl.onido do loH nrtH. :w y '27 do In Convonei6n do
Vil'llll Hohl'l' 1d lhll'll'llo do lor-1 'l'l'lll.ndol'l.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN OOERAMERICANA 455
Ms all de los cuestionamientos que pueda merecer esta
condicin, si se consideran los obstculos que el propio Estado
puede oponer al progreso de los reclamos de las vctimas o el
tiempo que demore el trmite de los recursos internos, lo cierto es
que su finalidad es reforzar la eficacia del sistema jurdico del
Estado, ms cercano a la vctima en su posibilidad de restablecer
sin demoras un derecho conculcado.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a partir
del anlisis de numerosas denuncias, ha ido elaborando lo que ha
dado en llamarse la frmula de la cuarta instancia, habiendo
afirmado que " ... la premisa bsica de esa frmula es que la Comi-
sin no puede revisar las sentencias dictadas por los tribunales
nacionales que acten en la esfera de su competencia y aplicando
las debidas garantas judiciales, a menos que considere la posibi-
lidad de que se haya cometido una violacin de la Convencin"
17

3) Desarrollo progresivo.
El derecho internacional de los derechos humanos surgi con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y tuvo como objetivo
disear un sistema de carcter universal a travs de la consagra-
cin de un catlogo de derechos comunes a un esquema de valores
compartidos, de su promocin y proteccin, y de la creacin de
rganos internacionales destinados a hacer respetar esos derechos
y garantas.
Sucesivas convenciones y tratados fueron ampliando las reas
de proteccin de los derechos humanos, y a travs de protocolos se
formaron diversos rganos encargados de velar por el cumplimien-
to de las obligaciones asumidas por los Estados
18

Esta evolucin ha sido denominada desarrollo progresivo de
los derechos humanos, materializndose en la incorporacin de
nuevos derechos y garantas en normas de derecho interno o de
derecho internacional. Las convenciones, una vez adoptadas, esti-
mulan el desarrollo progresivo de los derechos humanos
19

Como consecuencia de ese crecimiento normativo, se fue de-
lineando un nuevo principio del derecho de los derechos humanos,

17
Comisin IDH, Informe 39/95, caso 11.643.
18
Albanese, Susana, "Los Protocolos adicionales y facultativos y las Opinio-
nes Consultivas en la Evolucin del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en El Derecho, 7/12/93.
H1 Opinin Consultiva OC-16/99 del 1/10/99, "El Derecho a la Informacin
sobre la Asistencia Consular en el Marco de las GaranUas del Debido Proceso
/,e.:a/", vot.o t:OilC:IliTOnto dol juoz Antonio Trindade, prTS. :32 y aa.
segn el cual cuando se adquiere un determinado status de pro-
teccin debe el Estado mantenerlo o bien superarlo, a fin de
respetar el desarrollo progresivo de los derechos humanos. Este
principio ha sido receptado por la Corte Interamericana en varios
pronunciamientos
20
, habiendo llegado incluso a establecer la res-
ponsabilidad del Estado cuando por accin u omisin hubiera
retrocedido en los mrgenes de proteccin vigentes en un determi-
nado momento.
d) Derechos garantizados por el sistema interamericano
de derechos humanos.
Los dos documentos bsicos que regulan en general el siste-
ma de derechos humanos garantizados por el sistema interameri-
enno son la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Ambas tienen jerarqua constitucional en virtud del art. 75, inc.
22, de la Constitucin Nacional.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948) es el documento que recept en forma primaria el
eatlogo de derechos que se comprometieron a respetar los Esta-
dos vinculados a travs de la Carta de la Organizacin de Estados
Americanos. Actualmente, la Comisin IDH vigila su cumplimien-
to respecto de los pases que siendo miembros de la OEA no han
ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En cuanto al listado de derechos incluidos en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (1969), es el ms abarcativo
do todos los que integran el sistema normativo internacional de
proteccin de los derechos humanos. Probablemente por su ma-
yor actualidad, y por haber tomado como modelo los dos pactos
internacionales (Derechos Civiles y Polticos, y Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales) y el Convenio Europeo para la
1 >l'Oteccin de los Derechos Fundamentales y las Libertades
Pt'tblicas. En tal sentido, incorpora el concepto de plazo razona-
ble, las condiciones de juez o tribunal competente, independiente
t' imparcial, el derecho de asilo, el derecho a rplica
2
1, la repara-
cin del error judicial, el derecho al nombre y la prohibicin de
t'.'lclcwitud y servidumbre.
~ o J;n pmticulnr o! voto eoncurrontc de Antonio Cun<;ndo Trindude, on ol cnHo
"(,'untillo Pi!lruzzi el Per" (Corto JDH, sontencin do! :10/5/99).
~

Medinn, Cocilin, /Jwcclw lnltrn.admwl dt lrm Dt/'i!c/to,q Hnmano.q, Mantutl
dt !Cnml.an.za, oditndo poi' In nut.om, 1 fJ!IO, JHf.{. lotl.
En lo que atae a los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales, la Declaracin Americana es explcita, pues los incluye en
los captulos VII, VIII y IX. La Convencin Americana, por el
contrario, es ms parca, en tanto su art. 26 se remite a los dere-
chos "derivados de las normas econmicas, sociales y sobre educa-
cin, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA" y com-
promete a los Estados a "lograr progresivamente la plena efectivi-
dad ... en la medida de los recursos disponibles".
A fin de dar mayor relevancia a estos derechos, tan resentidos
en la realidad continental, la OEA adopt en 1998 el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo
de San Salvador)
22
A pesar de ello, subsisten problemas
interpretativos y prcticos en lo que concierne a la judiciabilidad
de estos derechos
23

En cuanto al modo de resolver posibles conflictos normativos
entre la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el
Derecho interno de un Estado Parte, el art. 29 CADH establece
cules deben ser las pautas de interpretacin. Sin perjuicio del
principio general que prevn los arts. 26 y 27 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, el citado artculo indica en
forma negativa cmo "no puede" ser interpretada una disposicin
de la Convencin. El sentido del art. 29 CADH podra reformularse
de la siguiente manera:
Un Estado parte es responsable internacionalmente si:
a) Suprime o limita en mayor medida de lo previsto en la
Convencin el goce o ejercicio de los derechos y libertades recono-
cidos en ella. De este modo, la Convencin consolida el status
mnimo de proteccin.
b) Limita el goce o ejercicio de un derecho o libertad recono-
cido en su derecho interno o en otro tratado, invocando para ello
una disposicin de la Convencin Americana. El inciso alude a la
situacin en que el derecho interno tenga un mayor status de
proteccin, caso en el cual ste prevalece sobre la Convencin.
22
P<totocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), suscripto en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1998,
en el 18" perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.
23
Sobre el tema ver a n ~ a d o Trindade, Antonio A., "La Justiciabilidad de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el plano internacional", en Leccio-
ne.qy Rnsrtyos, 1998, pgs. 54 y ss.; Instituto IDH, Los derechos econmicos, sociales
y cult.urnlrs: f!n desa(fo impostergablr., 1" ocl., Snn .Jos de Costn Rico, l!l9H.
lfH DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
e) Omite respetar otros derechos y garantas no contenidos
11i en la Convencin ni en su Derecho interno, pero "inherentes al
sa humano" o propios de la "forma republicana de gobierno". Se
rd'iere a los llamados "derechos no enumerados".
d) Excluye o limita el efecto de la Declaracin Americana y
otros documentos internacionales de igual naturaleza, invocan-
do para ello una disposicin de la Convencin. Si bien tradicional-
nwnte una "declaracin" no es un tratado, en la Opinin Consul-
tiva OC-10/89
24
la Corte IDH estableci que la Declaracin America-
IIH es fuente de obligaciones internacionales, definiendo as su
status jurdico.
2. rganos de proteccin en la CADH.
Como vimos, la Parte II de la Convencin Americana sobre
1 >nrechos Humanos establece dos rganos "competentes para cono-
r de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compro-
miso,c.; contrados con los Estados Partes ... a) la Comisin Intera-
nuricana de Derechos Humanos ... y b) la Corte Interamericana de
lkreclws Humanos ... ". Ambos rganos tienen como finalidad esen-
tinl promover y proteger los derechos humanos.
a) La Comisin.
< :omo se dijo, la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
IIIIIJIOH un rgano de la OEA, de modo que tiene competencias
(Hi diferenciadas) para proteger y promover los derechos
hnuuuwH respecto de todos los pases integrantes del sistema,
Ht'llll o no Hignatarios de la Convencin Americana sobre Derechos
llumnnoH. El art. 35 CADH indica expresamente que la Comisin
11 > 11 "representa a todos los Miembros" de la OEA, lo que significa
q11o no lo hace respecto de su propio pas en particular.
Si bien el marco legal que rige el funcionamiento de la Comi-
H6n 1-1(1 encuentra en los arts. 33 a 51 de la Convencin Americana
rmhro 1 >erechos Humanos, conforme al art. 39 CADH, ella mismn
prnparn Ru Estatuto y su Reglamento. El primero debe ser apro-
por la Asamblea General (art. 39)
2
".
'-'
1
< :ort.l' fj)ff, lnll!lj)l'l!trwin dt! la /)cclaracin. Anwricmut dt! loN lJI'n!choH :v
!1./Jrrt'N rlt'/ 1/mn/ut tn td 11111/'I'O d1l art. (J'4 dt la C:onuclll'in Anurica/Ut
IJ,.,.,.,.holl Opinin CortHtdUvn OC-10/R!J, dol ltl/7/H!l, Hul'io A, n" 10.
''" 1:1 I:Mt.nl.ut.o viwnt.nu In li'l'hu do puhlient:itn d1 nHL!I t.miH\jo f'liPII(JI'ohndo
por In Atwmhlou !lntllttd dn In OJ:A por 11117 dn odnhn d1 1!1'7!1. 1:1
Los miembros de la Comisin IDH son propuestos por los
gobiernos de los Estados Miembros y elegidos por la Asamblea
General. Cada pas puede proponer hasta tres candidatos, pero en
este caso (infrecuente) al menos uno de los propuestos debe ser de
nacionalidad distinta al Estado que sugiere su nombre (art. 36
CADH). Tampoco puede haber ms de un comisionado de la mis-
ma nacionalidad (art. 37.2 CADH).
Se compone con siete miembros (art. 34 CADH) y las condi-
ciones para ser integrante de la Comisin IDH son de orden
subjetivo: "alta autoridad moral y reconocida uersacin en materia
de derechos humanos" (art. 36.1 CADH)
26
Duran cuatro aos en
el cargo y pueden ser renovados por un perodo ms (art. 37
CADH).
La necesaria independencia en el ejercicio de la funcin se
garantiza con un rgimen de incompatibilidades establecido en el
art. 71 CADH y se produce cuando ejerzan "otras actividades que
pudieren afectar su independencia o imparcialidad". El art. 8 del
Estatuto y el art. 4 del Reglamento agregan "o la dignidad o el
prestigio de su cargo".
Tampoco pueden intervenir en la discusin o decisin de un
asunto que involucre al Estado al que pertenecen o si hubieran
intervenido previamente en el caso por cualquier ttulo (art. 17 del
Reglamento), ni participar de una observacin in loco en el Estado
en el que reside o es nacional (art. 52 del Reglamento).
La sede de la Comisin IDH se encuentra en la ciudad de
Washington, sin perjuicio de lo cual puede reunirse en cualquier
Estado Miembro de la OEA (art. 16 del Estatuto).
El Reglamento impone al menos dos reuniones ordinarias al
ao (art. 14) y las extraordinarias que considere necesarias.
El quorum es la mayora absoluta de sus miembros -cua-
tro- (art. 16 del Reglamento). Cuando se trata de cuestiones que
involucran a Estados Partes y no lo imponga expresamente la
Convencin o el Estatuto, bastar la mayora de presentes para
tomar una resolucin. Por el contrario, en asuntos relativos a
fue aprobado por la Comisin en diciembre de 2000, modificado en
octubre de 2002 y en octubre de 2003.
26
Segn Fandez Ledesma, Hctor (ob. cit., pg. 143); en la prctica las
negociaciones recprocas para imponer al propio candidato hacen que no se brinde
la debida atencin a los dos requisitos esenciales que debe reunir quien resulte
miembro de la Comisin IDH . El mismo autor hace referencia a la distorsin que
Ro produce cuando alguno de los miembros carece de la independencia necesaria
para cumplir su labor.
4()0 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
miembros siempre se requiere mayora de miembros (art.
18 del Reglamento).
Para su funcionamiento permanente, la Comisin tiene una
Ejecutiva (art. 21 del Estatuto).
Las competencias de la Comisin estn atribuidas por el art.
1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y con-
Histen en: a) estimular la conciencia de los derechos humanos en
los pueblos de Amrica; b) formular recomendaciones a los gobier-
IJOH de los Estados, bajo ciertas condiciones; e) preparar estudios
y solicitarlos de los Estados; d) atender consultas de los
J:HLados Miembros de la OEA relativas a los derechos humanos y
prnstarles el asesoramiento que stos requieran; e) rendir un
in{(rme anual a la Asamblea General, y f> actuar en las peticiones
individuales y en las comunicaciones que reciba por violaciones a
la Convencin por un Estado Parte.
b) La Corte.
El procedimiento ante la Corte Interamericana ser analiza-
do en el captulo siguiente, al cual nos remitimos.
a. Competencia de la Comisin.
Para determinar si la Comisin IDH puede tomar interven-
cin on un caso de violacin de los derechos garantizados por la
( :onvoncin Americana sobre Derechos Humanos, es necesario
llllltli..:nr Ri tiene competencia respecto de las personas involucradas
1111 ol IIHunto, si la materia corresponde a derechos humanos y si
t.iono f"ncultades en relacin con el lugar donde se ha producido la
violuein.
a) Competencia "ratione personae".
En todo caso o comunicacin sobre violaciones a los derechos
h11manos en el sistema de la Convencin, intervienen tres perso-
ttnH: el Estado en el cual se ha producido la violacin, la vctima
.Y ,.J denunciante.
El denunciado debe ser siempre un Estado americano, pero
nH di linente el tipo de intervencin que tendr la Comisin fDH si
nHo os slo miembro do la OEA o tambin parte en la
( :onvorH:in Anwdennn. En Id primor caso, la violacin donuncin-
du dobu rofnrirsn n un doroeho eontonido on In Dm:lnrncin Amo-
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA 461
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, y en el segundo caso
se referir a derechos reconocidos en la Convencin Americana
(art. 44 CADH).
En cuanto a las llamadas comunicaciones que pueden efec-
tuar los Estados segn el art. 45 CADH, slo estn habilitados
para hacerlo los Estados Partes en la Convencin Americana y
cuando previamente hayan aceptado la competencia para recibir
y analizar comunicaciones de otros Estados. Es decir que para
poder efectuar una comunicacin contra otro Estado deben cum-
plirse las siguientes condiciones:
1) Ser un Estado Parte de la Convencin.
2) Haber aceptado la competencia de la Comisin para reci-
bir y examinar comunicaciones.
3) Que el Estado al que se denuncia tambin haya aceptado
esa competencia (reciprocidad).
Ya se dijo que el Estado debe responder por los actos u
omisiones de sus agentes, hayan o no actuado dentro del marco de
sus funciones, de modo que la denuncia no es contra el autor
material del acto u omisin sino contra el Estado al que pertenece.
El denunciante puede ser cualquier persona, grupo de per-
sonas, entidad no gubernamental (art. 44 CADH) o un Estado (en
el caso de las comunicaciones).
En lo inherente a las denuncias individuales, la legitimacin
es muy amplia, ya que al poder hacerlo "cualquier persona" ni
siquiera debe ser la vctima de la violacin ni su representante
legal.
En cuanto a las entidades no gubernamentales, el art. 44
CADH requiere que estn "legalmente reconocidas en uno o
ms Estados Miembros de la Organizacin", por lo que podra
suponerse que la ausencia de reconocimiento fuera un impedimen-
to para acceder al sistema de proteccin ante la Comisin. Sin
embargo no es as, en primer lugar porque el artculo dice "en uno
o ms Estados Miembros", por lo que puede ser reconocida por
cualquiera de los Estados que integran la OEA, y en segundo lu-
gar porque, atento la amplitud de la primera parte (cualquier
grupo de personas), el requisito del reconocimiento legal
queda desdibujado.
La vctima es la persona que ha sufrido la violacin de sus
derechos y, como se dijo, no es necesario que sea ella misma quien
efecte la denuncia, pudiendo hacerlo cualquiera, aun sin su con-
sentimiento.
Pero debe recordarse que slo se considerar vctima a una
Hrsona fsica, pues, conforme lo dispone el art. 1.2 CADH, "para
los ef"ectos de esta Convencin, persona es todo ser humano". Es por
l'llo que las personas jurdicas no son consideradas vctimas para
tl sistema de proteccin de la Convencin Americana y, en conse-
t'IHmcia, no se encuentran legitimadas para efectuar denuncias
27

b) Competencia "ratione materiae".
Las peticiones o comunicaciones que se presentan ante la
<:omisin IDH deben referirse a violaciones a los derechos huma-
noH provocadas por un Estado Miembro de la OEA. As se expresa
ni nrt. 44 CADH, pero la aplicacin de esta norma requiere algu-
IIIIH precisiones:
1) En primer lugar, la Comisin slo atiende denuncias con-
t.rn los Estados que pertenecen a la Organizacin de Estados
A moricanos.
2) En segundo lugar, es necesario distinguir entre estados
mhm1bros de la OEA y estados partes en la Convencin America-
na, porque a los primeros slo se los podr denunciar ante la
Comisin por violaciones a derechos contenidos en la Declaracin
Anwrieana de los Derechos y Deberes del Hombre en razn de no
l111l>or ratificado la Declaracin Americana, la cual, por tal motivo,
110 lnH ser aplicada en ningn sentido.
:l) En tercer lugar, el art. 23 del Reglamento ampla el marco
llormnt.ivo establecido en el art. 44 CADH, porque ste alude a
"rJ/olaciones de esta Convencin", en tanto el Reglamento permite
dmnmdas de violaciones tambin de "la Declaracin Americana
dt IJerec/ws y Deberes del Hombre, ... el Protocolo Adicional a la
( .'mwtncin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
1 Jatclws Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San
Saluador, el Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos
11 fiiiWIWS Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, la Conven-
l'hn lnteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la
n AH lo resolvi la Comisin en "Tabacalera Boquern S.A. e 1 Paraguay",
lnf'oruH
1
17/!)7 dell6/10/97, y en "Mcuopal S.A. el Argentina", Informe 39/99 del
11/:1/!l!l. Cont.rnrinmcnte, en "Cantos c/Argentina slexccpciones preliminares",
do la Corte IDH del 7/U/01, el t.ribunul admiti la legitimacin del Sr.
1 :nulon 111111 cuando hnha invocado po1juicios a HUH empresas, ni interpretar quo
t hiPil lnH Jll'I'HonnH jurdicnll no Ho oHcuoJ!I.ran umpnrnduH por In Convencin, lnH
Jllli'IIIIIIIIH fHi<:nH quo luH inl.fll{l'llll puodon Hllfrir violm:ioneH on HUH don1choH c:omo
t'OlllltWlW/H:in d11 1.nlnM dul\oH,wlmit.inndoNII ltgit.irnncin pltl'll tof'tdunr dontlllt:IIH.
Convencin lnteramericana sobre Desaparicin Forzada de Perso-
nas y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer conf"orme a sus respectivas
dispf!.siciones, el Estatuto de la Comisin y el presente Reglamen-
to". Estos son los "otros instrumentos" a que se refiere el art. 27
del Reglamento.
4) En cuarto lugar, cuando un Estado ha efectuado alguna
reserva en relacin con uno o ms derechos, la Comisin IDH no
podr conocer en peticiones o comunicaciones relativas a se o esos
derechos
28

e) Competencia "ratione temporis".
Para que una peticin o comunicacin pueda ser admitida por
la Comisin IDH, es necesario que la violacin que se denuncia se
origine en hechos producidos con posterioridad a la fecha en que
la Convencin Americana ha entrado en vigor en el Estado denun-
ciado.
Ello es as por aplicacin de las normas que regulan la apli-
cacin de los tratados en el derecho interno (arts. 6 y ss. de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados).
Sin embargo, cuando se denuncia una violacin provocada
por un hecho anterior a la firma del tratado, pero que subsiste en
el tiempo cuando ste s se encuentra en vigencia, la Comisin
IDH podr entender en el caso. Este concepto de "violacin conti-
nuada" implica admitir la actuacin de la Comisin IDH en casos
donde, si bien los hechos son previos a la entrada en vigor de la
Convencin, sus consecuencias se proyectan en el tiempo (v.gr.,
violacin del plazo razonable de juzgamiento, consecuencias de la
tortura o de una detencin arbitraria, etctera)
29

As como un tratado inicia su vigencia con la ratificacin
tambin el Estado puede ponerle trmino a travs de su denuncia:
28
La Repblica Argentina firm una reserva respecto del art. 21 CADH en
los siguientes trminos: "El gobierno argentino establece que no quedarn sujetas
a revisin de un tribunal internacional cuestiones inherentes a la poltica
econmica del gobierno. Tampoco considerar revisable lo que los tribunales
nacionales determinen como causa de <<utilidad pblica>> e <<inters social, y no lo
que stos entiendan por <<indemnizacin justa".
29
Al analizar la posibilidad de aplicar la Convencin contra la Tortura en
el caso "Martn Del Campo Dodd e 1 Mxico" (sentencia de la Corte IDH 3/9/04)
se dijo que la tortura es un "delito instantneo" pero que sus si
proyectan en el tiempo, permiten la intervencin de la Corte porque constituyen
una nueva violacin de derechos humanos.
464
El art. 78 CADH dispone que la Convencin Americana slo puede
denunciarse "despus de la expiracin de un plazo de cinco aos a
partir de la fecha de entrada en vigor de la misma". Adems se
debe efectuar un preaviso de un ao, el que debe informarse al
secretario general de la OEA.
Un tema especial es el de las denuncias de violaciones a la
convencin por aplicacin de las leyes de autoamnista, pues aun-
que los hechos cuyo juzgamiento ha quedado suspendido por apli-
cacin de tales leyes se hubieran producido antes de la vigencia de
la Convencin Americana, si las violaciones denunciadas lo son
como consecuencia de la aplicacin de esas leyes, la Comisin es
competente
30

d) Competencia "ratione loci".
La regla de la competencia en razn del lugar se define en
funcin del mbito en que se ejerce la jurisdiccin del Estado
denunciado.
Esto se deduce por aplicacin del art. 1 CADH, en tanto
obliga a los Estados a respetar y garantizar los derechos y liber-
tades reconocidos en la Convencin Americana a "toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin", de modo que alcanza a quienes
He encuentran en su territorio, sean o no sus nacionales, y a estos
ltimos cuando se encuentren en el extranjero bajo jurisdiccin
nacional.
4. Requisitos de admisibilidad.
Para que una peticin individual o una comunicac10n sea
admitida para su trmite ante la Comisin IDH, deben cumplirse
eiortos requisitos de ndole formal y material.
a) Legitimacin.
. Ya vimos cmo el art. 44 define quines se encuentran legi-
tmJndos para presentar una denuncia individual ante la Comisin
1 DI!: "Cualquier persona, grupo de personas o entidad no guber-
:lfl 1:-lobrc las llamadas "leym1 del percln", ver Loianno, Adclinn, "LcytlH cltll
J'c,rdn .Y del Olvido. Verdad VR. Impunidad", trabajo publicndo tlll e!Huplmwnto
de la Utvista La Ley en ni })fu del i\ho.11do, ni)o LXVIII, n" ICia, dol 'J.7
tin do 2()04, y IHIH IJOI.IIH.
namental". Recordemos tambin que slo pueden hacerlo personas
fsicas, segn lo indica el art. 1.2 CADH.
En el caso de Estados que no han ratificado la Convencin
Americana, respecto de los cuales la Comisin IDH interviene en
virtud de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, la legitimacin de la persona humana surge precisamen-
te de su propia denominacin.
Tambin se encuentran legitimados los estados partes, en las
condiciones expresadas en el art. 45 CADH, para efectuar "comu-
nicaciones". En el caso de comunicaciones de un Estado respecto
de otro, conforme al art. 45 deben cumplirse las condiciones indi-
cadas en el punto 3, a.
En cuanto a la legitimacin pasiva, conforme tambin se dijo,
corresponde al Estado que presuntamente ha violado los derechos
contenidos en la Convencin Americana o en los otros documentos
indicados en el art. 23 del Reglamento.
Sin perjuicio de las legitimaciones indicadas en los arts. 44 y
45, la Comisin IDH se encuentra tambin facultada para iniciar
de motu proprio la tramitacin de una denuncia aun cuando no
cumpliera con los requisitos impuestos por la Convencin. As se
desprende de los trminos del art. 24 del Reglamento, el cual le
permite dar curso al procedimiento, incluso cuando tomara cono-
cimiento per se de una presunta violacin.
b) Agotamiento de la jurisdiccin interna.
El requisito ms importante y complejo exigido para dar
curso a una denuncia o comunicacin est indicado en el art. 46,
inc. 1, a, CADH: "Que se hayan interpuesto y agotado los recursos
de jurisdiccin interna conforme a los principios del Derecho Inter-
nacional generalmente reconocidos".
Esta exigencia se fundamenta en el principio de subsidiarie-
dad ya visto, que permite al Estado poner en funcionamiento sus
procedimientos jurisdiccionales internos para superar la situacin
de violacin de un derechos humano. De este modo el sistema
supranacional slo interviene cuando tales mecanismos internos
han frac.:tsado o bien cuando no han sido eficaces. Se trata de una
regla que opera a favor del Estado, por lo que en caso de no
haberse cumplido, corresponde a ste invocarla y probarla.
Sin duda, se trata del requisito que ms dificultades plantea
a la hora de estimar si una denuncia se encuentra en condiciones
de Her tramitada. La eficacia de los procesos desplegados por los
6rg111ws juriHdicdonnleH internos, el tiempo que ellos duren, los
!1() /JJ</, /'1111'1'#11/ ( '11/IN/1/111'/111111/
obstculos procesales innecesarios, etc., constituyen los elementos
a tener en cuenta a la hora de establecer si efectivamente han sido
o no agotados.
Bsicamente implica que la vctima debi utilizar todos los
remedios judiciales de que dispone el Estado para intentar repa-
rar la violacin y que slo cuando ellos hayan sido ineficaces podr
dar intervencin a la Comisin. En un funcionamiento correcto del
sistema de proteccin de los derechos humanos en el derecho
interno se evita que lleguen a las instancias supranacionales
cuestiones que pueden resolverse por los rganos y mecanismos
del propio Estado en el que se ha cometido la violacin.
Siendo un beneficio para el Estado denunciado, la Comisin
ha ido elaborando un criterio para definir qu tipo de recursos son
los que deben haberse cumplido. En muchos casos, el Estado ha
esgrimido como defensa el no agotamiento de los recursos inter-
nos, a lo cual la Comisin ha respondido que slo pueden enten-
derse como tales los que cumplan dos condiciones: a) ser procesos
judiciales, descartando los procedimientos administrativos
31
, y b)
ser efectivos a los fines de reparar la violacin
32

En particular, la eficacia del recurso es esencial a fin de
sostener la excepcin planteada; ello, con el objeto de evitar que
eualquier recurso del derecho interno pueda ser invocado como no
ngotado y as retardar innecesariamente la intervencin de la
Comisin en el asunto.
Y a en su primera sentencia la Corte IDH haba dicho que esos
rncursos deben ser "idneos para proteger la situacin jurdica
infringida ... Si en un caso especfico el recurso no es adecuado, es
obvio que no hay que agotarlo"
33

La efectividad de los recursos que se deben agotar ntegra-
monte es una caracterstica que la propia Corte IDH ha reiterado
dosde sus primeros pronunciamientos
34

:u Caso "Gallardo e 1 Mxico" (Informe 43/96, caso 11.430, del 15110196).
:
12
Caso "Bulacio el Argentina" (Corte IDH, 1819103). Los hechos se haban
pt'oduddo en 1991, y once aos despus an no se haba concluido el proceso
unul contra los presuntos responsables ni se haba podido avanzar en la accin
civil de resarcimiento con fundamento en que no haba concluido la accin
fH11liiJ.
:J:J Caso "Velzquez Rodrguez el Honduras" (Corte IDH, 2916/88), consid. 64.
:J< Cuso "Godnez Cruz el Honduras" (Corte .IDH, 2011189), consid. 69; cnHn
Garbi y SoUs Corrales e 1 Honduras" (151:3189), consids. 91 y 92. M1i11
nwil'nt.omcnte y en el mismo sontido, "Tribunal Constitucional (Agrrre Roca, Hty
'1\'I'I:Y y Reuoredo Marsa no el (:Hil/01 ), comlid. 9:J, y ",luan H. Scndwz el
1/rmdara,q" (716/03), couRid. 121.
Se presume que el Estado cuenta con recursos adecuados y
efectivos, pero si el denunciante manifiesta lo contrario, la carga
de probar se invierte y es ste quien debe acreditar tales extre-
mos
35
Pero si el peticionario alega la imposibilidad de hacerlo,
ser al Estado a quien corresponda demostrarlo (art. 31.3 del
Reglamento).
La inexistencia o insuficiencia de los mecanismos procesales
internos constituye en s misma una violacin de los derechos
humanos.
e) Excepciones al requisito de agotamiento de la juris-
diccin interna.
Si bien la regla general es que deben agotarse los recursos
jurisdiccionales internos antes de provocar la intervencin de la
Comisin IDH, esta exigencia tiene varias excepciones previstas
en la Convencin Americana (art. 46, inc. 2, a, by e).
Segn el art. 46.2, no ser necesario agotar los recursos de la
jurisdiccin interna cuando:
1) No exista en el Estado el debido proceso legal para la
proteccin de los derechos que han sido violados (arts. 8 y 25
CADH).
2) Existiendo tales recursos, no se haya permitido al presun-
to lesionado acceder a ellos.
3) Se haya permitido al presunto lesionado acceder a los
recursos internos pero se le haya impedido agotarlos.
4) Habiendo accedido a los recursos de la jurisdiccin inter-
na, haya retardo injustificado en resolverlos.
En 1984, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su Opinin Consultiva OC-11/84
36
explicit en un sentido ms
amplio el significado de la palabra "impedimentos" contenida en
el apartado 2, b. Interpretando con gran amplitud el trmino, dijo
que "si por razones de indigencia o por tenor generalizado de los
abogados para representarlo legalmente, un reclamante ante la
Comisin se ha visto impedido de utilizar los recursos internos ...
no puede exigrsele su agotamiento". En cuanto al retardo injusti-
35
Pinto, Mnica, Temas de Derechos Humanos, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1997, Captulo VII, pg. 135.
:JB Opinin Consultiva OC-11184, Excepciones al Agotamiento de los Recursos
Internos (Arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), Corte IDH, consid. 42.
Jicado, la Comisin no ha establecido cundo una demora carece
de justificacin, por lo que ello debe determinarse en cada caso
individualmente. Esta causal de excepcin al agotamiento de re-
cursos en trmite ante el Estado se relaciona con el requisito del
"plazo razonable" que establece el art. 8 CADH en relacin con el
debido proceso legal. Se configura cuando la vctima ha podido
acceder al proceso pero su definicin se prolonga injustificadamen-
te en el tiempo, de modo que por ese solo hecho se configura una
nueva violacin, independiente de la que pudo haber originado la
denuncia. Sin perjuicio de su invocacin corno violacin autnoma
durante los procedimientos ante la Comisin IDH, este retraso sin
justificacin constituye una situacin que permite promover una
denuncia ante este rgano sin haber agotado los procedimientos
jurisdiccionales internos
37

d) Plazo de presentacin.
Segn el art. 46.1, b, para que una peticin o comunicacin
pueda ser admitida por la Comisin IDH debe ser presentada
dentro de los seis meses a partir de la fecha en que la persona
presuntamente lesionada haya sido notificada de la decisin defi-
nitiva emitida por los rganos jurisdiccionales del Estado, que
agota los recursos internos. Por supuesto, en caso de retardo
l\justificado opera la excepcin ya referida (art. 46.2, e).
El art. 32 del Reglamento aclara que en los casos en que
l"!lHulten aplicables las excepciones al requisito del agotamiento
p n ~ v i o "la peticin deber presentarse dentro de un plazo razona-
hit, a criterio de la Comisin". Es decir que aun cuando la peticin
ptwdn hacerse sin haber agotado los recursos internos, si bien el
pinzo de seis meses no es aplicable, ser la Comisin la que
do!.ormine si la presentacin se ha efectuado dentro de un plazo
mzonable.
e) Duplicacin de procedimientos.
As denomina el Reglamento en su art. 33 a las situaciones
l'll laH cuales el caso que se pretende someter a la Comisin ha
Hido ya denunciado ante otro organismo internacional, en cuyo
l'nHo no se le dar trmite. Se relaciona con el art. 46.1, e, CADH
.v ptHde asimilarse a lo que procesalmcnte se denomina litispen-
t!tncia.
'
1
'
1
!In lrarli111{ m.8t' 011 nMt.t HHpod.o I'M 1l emm "/Julmio", yu eit.udo.
El objetivo de esta disposicin es evitar la duplicacin de
procedimientos, y se justifica en el principio de economa procesal
y en la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios o
conflictos de competencia.
Sin embargo, la Comisin podr entender cuando el trmite
ante otro organismo tenga por objeto examinar la situacin gene-
ral de los derechos humanos en un determinado Estado, cuando no
haya decisin sobre los hechos que se denuncian o cuando el
peticionario ante la Comisin sea la propia vctima y quien lo
hubiera hecho ante otro organismo fuera un tercero Cines. a y b del
art. 33.2 del Reglamento).
f) Requisitos formales.
En cuanto a la forma en que debe presentarse la peticin o
comunicacin, la Convencin dice que debe contener "el nombre, la
nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de quien presen-
ta la peticin" (art. 46.1, d). El Reglamento es ms detallista al
describir el contenido formal de la peticin (art. 28), pero debemos
hacer algunas consideraciones al respecto.
En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos formales
no es estricto, ya que se han receptado incluso denuncias verbales
(si bien en forma excepcional) o careciendo de algunas de las
formas previstas en las normas citadas.
En segundo lugar, la Comisin IDH ha elaborado un "formu-
lario de denuncia" a disposicin incluso en su pgina web. En su
ltima versin dice expresamente que la presentacin puede ha-
cerse va rnail o fax, indicando la direccin a la que debe remitirse.
De este modo estara admitiendo que la peticin carezca de firma
(no pide firma digital), aun cuando la Convencin y su Reglamento
digan lo contrario.
En lneas generales, la Comisin ha tratado de desformalizar
la presentacin de una peticin o comunicacin, en consonancia
con su fin mayor, que es atender del modo ms eficiente posible las
violaciones a los derechos humanos que le sean denunciadas.
5. Adnisibilidad de la peticin.
El art. 4 7 CADH dice que la Comisin "declarar inadmisi-
ble" toda peticin o comunicacin que:
a) .Carezca de alguno de los requisitos formales, o
b) No exponga hechos que configuren una violacin de dere-
ehos humanos, o
e) Resulte infundada, o
d) Reproduzca otro asunto ya tratado por la Comisin.
De los trminos de esta norma podra suponerse que la Co-
misin tiene tambin la obligacin de "declarar expresamente" la
admisibilidad. En los hechos no siempre se ha declarado formal-
mente la admisibilidad de un caso sino hasta haber analizado la
euestin de fondo. N o obstante, el Reglamento alude a los "infor-
mes de admisibilidad e inadmisibilidad" en el art. 37.
Cabe recordar que el peticionario puede desistir de su denun-
cia en cualquier momento, si bien la Comisin IDH se reserva el
derecho de seguir entendiendo en el caso si as lo considera (art.
:IG del Reglamento).
O. Trmite ante la Comisin.
a) Apertura del caso.
El procedimiento a seguir ante la Comisin IDH una vez
admitida la peticin es regulado a partir del art. 48 CADH y en
o! Captulo JI del Reglamento.
La Comisin (a travs de su Secretara Ejecutiva) verificar el
cumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 28 del Regla-
mento (nombre, nacionalidad, firma, datos relativos al hecho que se
d<'nuncia, identificacin de la vctima y del Estado presuntamente
t'oHponAable) y en el art. 48, incs. 1, a (gestiones realizadas para
ngotnr los recursos de la jurisdiccin interna), 1, b (plazo) y 1, e
( lit.iHpondencia), y una vez cumplido transmitir al Estado denun-
<'indo las partes pertinentes de la peticin, solicitndole informa-
d6n. El procedimiento es el mismo si se trata de una comunicacin.
La identidad del peticionario slo puede ser revelada si ste
lo autoriza expresamente.
El plazo para que el Estado presente el informe no est
pnutndo en la Convencin, que slo exige que lo sea en "un plazo
nu:onable, fijado por la Comisin" considerando las circunstancias
d1d caso. Segn esos trminos, se podra suponer que la determi-
nncin queda a criterio de la Comisin, pero el Reglamento actunl
fijn un plazo de dos meses contados desde la fecha en que so
l.nm:,;mite la peticin o comunicacin al Estado, pudiendo prorro-
hasta un mximo de tres meses (en total, noventa das).
Heciba o no la informacin requerida, la Comisin verifienr11
Hi HUbRiste In violacin dfmunciadn. De haberse superado la situn
ci6n o de no existir, procodcm1 a su archivo.
Tambin declarar la inadmisibilidad en virtud de informa-
ciones o pruebas posteriores al momento en que se present la
peticin o comunicacin.
De no haberse producido ninguna de estas dos variantes, la
Comisin se pronunciar sobre la admisibilidad del asunto, pro-
cediendo a registrar la peticin como caso e iniciando el procedi-
miento sobre el fondo.
Con la apertura del caso la Comisin fijar un plazo de dos
meses para que los peticionarios hagan presentaciones adiciona-
les, cuyas partes pertinentes sern comunicadas al Estado para
que tambin en el plazo de dos meses presente sus observaciones
(art. 38 del Reglamento).
Los hechos alegados en la peticin que no sean controverti-
dos por la otra parte dentro del plazo fijado por la Comisin, se
presumirn verdaderos (art. 39 del Reglamento). Esta disposi-
cin establece una presuncin a favor de la vctima que slo
puede desvirtuarse mediante prueba fehaciente aportada por el
Estado.
En esta etapa la Comisin proceder a examinar el asunto.
A su criterio, "si fuere necesario y conveniente", podr realizar una
investigacin para lo cual "solicitar" la colaboracin de los Esta-
dos interesados. Si bien el inciso habla de solicitud, la frase "pro-
porcionarn todas las facilidades necesarias" parece imponer una
obligacin a los Estados de colaborar en dicha investigacin (art.
48.1, d, CADH). Tambin podr recibir exposiciones verbales o
escritas que presenten los interesados.
b) Audiencias ante la Comisin.
La forma en que se desarrollarn las est contem-
plada en el Captulo VI del Reglamento. Estas podrn celebrarse
a iniciativa de la Comisin o a pedido de las partes.
La solicitud de audiencias debe presentarse por escrito con
una anticipacin de cuarenta das al inicio del perodo de sesiones
de la Comisin, y debe indicar expresamente el objeto de la misma
y la identidad de los participantes. Sin perjuicio de esta exigencia,
se adoptarn medidas para preservar la identidad de peritos y
testigos si la Comisin estima que requieren esa proteccin.
Ambas partes sern convocadas a la audiencia, pero se cele-
brar con la que comparezca, en tanto se encuentren debidamente
notificadas las dos.
Las partes pueden presentar en la audiencia todo tipo de
prueba (documental, testimonial, pericial u otras). De la documen-
472
tacin que se acompae se otorgar a la otra parte un plazo
prudencial para presentar observaciones.
Las formas a cumplir en la recepcin de la prueba testimonial
y pericial siguen las reglas generales del Derecho Procesal
38
.
Tambin estn previstas audiencias para informar sobre la
situacin de los derechos humanos en uno o ms Estados o sobre
asuntos de inters general. Como no se trata de audiencias refe-
ridas a un caso especfico, deben ser requeridas a la Secretara
Ejecutiva con la debida antelacin al perodo de sesiones en que
deban producirse.
Los gastos sern soportados por quien proponga la produc-
cin de una determinada prueba.
Celebrada una audiencia, se labrar un acta resumida en la
que constarn la fecha y hora de celebracin, los nombres de los
participantes, las decisiones adoptadas y los compromisos asumi-
dos por las partes.
Procedimiento en casos graves y urgentes. Visita "in loco".
Si bien el procedimiento a seguir cuando la Comisin recibe
una peticin o comunicacin debe cumplir una serie de requisitos
formales y sustanciales, en casos graves y urgentes que involucren
n un Estado Parte en la Convencin, la Comisin puede realizar
11na investigacin slo con el cumplimiento de los recaudos forma-
I'H. Si para dicha investigacin la Comisin considera necesario
l111eerlo en el territorio del Estado denunciado, se requerir el
t'OtiHentimiento expreso del Estado en el cual presuntamente se
hu producido la violacin (arts. 48.2 CADH y 40 del Reglamento).
Este proceder se denomina "investigacin in loco" y puede
implnmentarse con la presentacin de una peticin o comunica-
l'in que rena "todos los requisitos formales de admisibilidad".
on razn de que la suficiencia material de la denuncia ser
comprobada in situ por la propia Comisin.
e) Solucin amistosa.
El inc. 1, f, del art. 48 CADH indica que la Comisin "se
wndr a disposicin de las partes interesadas a fin de llegar a una
:>o/u(in anstosa". Se regula en los arts. 49 CADH y 41 del

:IH Ver Goznni, Oiwnlclo A., Rl 1'ranMl.acimwl.
fl/'llt't'H(llt!,q rlf la 1 /Jll, r;dim, l!>!J:.!, ptgH. 7H y HH.
El objetivo de esta forma de poner fin al diferendo es permitir
al Estado solucionar el conflicto a travs de recprocas concesio-
nes, evitando un pronunciamiento del rgano supranacional, ms
delicado desde la perspectiva de la responsabilidad poltica
39

Un acuerdo de este tipo debe fundarse obviamente en el
respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convencin
Americana, la Declaracin Americana y otros instrumentos apli-
cables.
Puede celebrarse en cualquier etapa del procedimiento, siem-
pre que las partes consientan en aplicar este modo de resolver el
asunto. Dicho consentimiento es condicin sine qua non para la
celebracin del acuerdo.
Lograda la solucin amistosa, la Comisin redactar y apro-
bar un informe con una breve relacin de los hechos y de la
solucin lograda, el que ser transmitido a las partes y luego
publicado.
Si por el contrario no fuera posible arribar al acuerdo, se
proseguir con el trmite.
d) Decisin sobre el fondo.
Las decisiones a que arribe la Comisin se llevarn a cabo a
travs de informes. La Convencin se refiere a varios tipos de
informes, segn su contenido:
1) Cuando no hubo violacin: si luego de la deliberacin se
establece que no hubo violacin alguna, la Comisin emitir un
informe sobre el fondo del asunto, el que ser transmitido a las
partes y publicado (art. 43.1 del Reglamento).
2) Cuando hay solucin amistosa: si se hubiera logrado una
solucin amistosa, el informe ser remitido a las partes y luego
publicado (arts. 49 CADH y 41 del Reglamento).
39
En el caso "Verbitsky, Horacio e 1 Argentina - Solucin amistosa", el
denunciante haba sido condenado por el delito de desacato al injuriar supuesta-
mente a1tministro de la Corte Suprema Augusto C. Belluscio a travs de la
publicacin de un artculo periodstico. Las partes llegaron a una solucin amistosa
segn la cual el Estado argentino se comprometa a obtener la derogacin del art.
244 del Cdigo Penal (desacato) y la aplicacin la ley derogatoria al p.eticionante
a fin de revocar la sentencia que lo afectaba. Este, a su vez, renunciaba a toda
indemnizacin en concepto de daiio moral. La figura de desacato fue derogada por
loy 24.198 y la sentencia en contra del Sr. Verbitsky fue revocada en febrero de
HJH4 (Informo 22/94 del 20/9/94, caso 11.012, Comisin IDH).
17-1 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
3) Informe preliminar sobre el fondo
40
: concluido el procedi-
111i1mto sin haber arribado a una solucin amistosa, la Comisin
un informe en el que examinar lo actuado, exponiendo
loH hechos, la prueba producida y su conclusin (art. 50 CADH).
El Reglamento agrega que podr tener en cuenta "otra infor-
11/acin de pblico conocimiento", sugiriendo la incorporacin a
PHLe informe de elementos que no deriven de actuaciones ante la
propia Comisin (art. 42 del Reglamento).
Este informe podr contener las "proposiciones y recomenda-
ciones que juzgue adecuados" (art. 50.3 CADH).
Podramos decir que las recomendaciones indican una deter-
lllinada conducta a seguir por el Estado al que se dirigen, en tanto
lm; proposiciones no slo recomiendan alguna modificacin en la
Hit.uacin que provoca la lesin a los derechos, sino que sugieren
el modo en que debera proceder el Estado
41

m del art. 50 es un informe preliminar, en tanto fijar un
plnw dentro del cual el Estado deber informar sobre las medidas
udoptadas para cumplir con las recomendaciones y proposiciones.
1 ,a Comisin debe emitirlo obligatoriamente y no puede ser publi-
cado ni comunicado al peticionario. A pesar de esta limitacin, no
dH!cil acceder al contenido del mismo, situacin que ha sido
plant.eada con preocupacin por los Estados en varias oportunida-
dtlH. Una interpretacin amplia del art. 50 indica que la omisin
1111 eomunicar este informe al peticionario afecta el principio pro
homine nl desequilibrar la situacin procesal de las partes
42

11) lnfbrme definitivo: si la Comisin considera que el Estado
no hu eumplido con sus recomendaciones expresadas en el informe
proliminar (del art. 50 CADH), "podr ... emitir un nuevo informe,
conlcniendo su opinin y conclusiones sobre la cuestin". El trmi-
110 "podr" implica que es facultativo para la Comisin hacerlo, por
'
111
Antes de entrar en el anlisis de los informes de los arts. 50 y 51 CADH,
I'H decir que no resulta clara la diferencia entre los dos. El Reglamonlo
lmnpoco eontribuye a despejar algunas dudas, cuestiones ambas que han dndo
lilv,nr 11 diversos y contradictorios pronunciamientos de la Comisin. En cuanto 11
l11 (:orto 1 DH, segn la OC-13/93, siendo el informe del art. 50 "preliminar", ol dol
1111.. r, 1 f'ue calificado como "definitivo". Pero en la OC-15/97 dijo que las expresion11M
"!111'/IIIIIIar .Y definitivo son trminos puramente descriptivos que no estab!tccn
tuf,.orictN jurfdicas de informes" (OC-15/97, Informes de la Comisin
ttt'lllllt. tlt Humanos. Arl. 51 CAD!{, Corte IIJH, 14/11/97).
'
11
I.oinnno, Adelinn, "lnt:idonciu ... " eit., Cnp. 1 IT, ptig. 2:! .
. ,; Hnlvioli, Ji'nbitin, "DomclwA, AcceHo y Hol do !aH VdimnH", <111 J<:l /l'utum
dtl Sill!tma t/1' rlc !cm /)J)flll, lnstil.uto IIHI, Han ,JoHtl do Ccmtn ltlun,
1 O!IH, 1 u'lf{. :12.
contraposicin al informe preliminar del art. 50 CADH que es
obligatorio.
En cuanto al contenido de este informe que podra denomi-
narse definitivo, dice la Convencin que "har las recomendacio-
nes pertinentes y fijar un plazo" dentro del cual el Estado debe
tomar las medidas necesarias para remediar la situacin. En este
punto la Convencin es confusa, porque desde el informe prelimi-
nar (art. 50 CADH) segn el art. 51 debe transcurrir un plazo de
tres meses para emitir el informe definitivo. Y este ltimo tambin
puede indicar un nuevo plazo (art. 51.2 CADH) para dar cumpli-
miento a las recomendaciones
4
a.
Al notificar este informe al peticionario, la Comisin le har
saber que tiene el plazo de un mes para manifestar su posicin
respecto de someter el caso a la Corte (obviamente si el Estado
involucrado es un Estado Parte).
Finalmente, transcurrido el perodo fijado y siempre que la
Comisin considere que no se han cumplido las recomendaciones,
el caso ser sometido a la Corte IDH, salvo por decisin fundada
de la. mayora absoluta de sus miembros (art. 44 del Reglamento).
Recordemos que el Estado puede decidir per se someter el
caso a la Corte IDH. Por el contrario, el peticionante no est
legitimado para acceder a la Corte, pero ser consultado sobre si
tiene o no inters en hacerlo (art. 43.3 del Reglamento).
5) Otros informes: en relacin con las funciones encomenda-
das a la Comisin IDH por el art. 41 de la Convencin, deber
rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA. Ade-
ms, podr preparar los "estudios e informes" que considere con-
venientes para el desempeo de sus competencias (Reglamento,
art. 56).
e) Obligatoriedad de las recomendaciones.
Un tema de gran importancia es el nivel de acatamiento que
deben tener las recomendaciones y proposiciones contenidas en los
informes de la Comisin.
1) La Convencin nada dice sobre este aspecto; no obstante,
a partir @le la interpretacin del art. 33 CADH que indica la
competencia de la Comisin para " ... conocer de los asuntos rela-
cionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por
4
'
1
Ver las consideraciones sobre estas dificultades en Fandez Ledesma,
JJ(,d.or, oh. cit., p1\gs. 472 y ss.
17!) DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
los Estados Partes en esta Convencin", se sugiere que estos
,,Limos estn obligados a respetar las indicaCiones contenidas en
un informe.
2) La Corte IDH: a travs de sus pronunciamientos pueden
identificarse dos perodos. En el primero, las recomendaciones
careceran de obligatoriedad, en tanto este trmino debe interpre-
t.nrse "conforme su sentido corriente". As lo expres en dos senten-
<'ias: "Caballero Delgado y Santana e 1 Colombia" (24/12/92) y "Genie
/,a cayo e 1 Nicaragua" (27 /1/97). En ambos casos la Corte aplic la
rugla de interpretacin contenida en el art. 31.1 de la Convencin
dn Viena sobre el Derecho de los Tratados.
En el segundo perodo y con fundamento en la misma norma
do la Convencin de Viena, pero atendiendo al principio de la
hrwna fe, dijo la Corte que si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si es de derechos humanos,
tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar
In:-; recomendaciones. Expuso este criterio en "Loayzay Tamayo el
l'er" (17/9/97, considerandos 78 a 82).
3) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin: desde la
reforma constitucional de 1994, que jerarquiz ciertos tratados
internacionales sobre derechos humanos en el art. 75, inc. 22, se
ol>Herva una interpretacin progresista, si bien con algunas varia-
dones que demuestran cierta dependencia de intereses ajenos a
!oH objetivos del sistema de proteccin de los derechos humanos
emana de los tratados.
En "Giroldi"
4
4, dijo que "a esta Corte ... le corresponde ... en la
nrNlida de su jurisdiccin, aplicar los tratados internacionales ...
ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin
fil'nte a la comunidad internacional". . ,
Previamente haba definido que en razn de la Jerarqma
con:-;titucional de la Convencin Americana, la interpretacin que
ella hicieran los tribunales internacionales deba "servir de
l{llfa" para la misma tarea en los tribunales nacionales.
Pero fue en la causa "Bramajo"
45
donde concedi efectos
j urd ieos concretos a las recomendaciones contenidas en los infor-
.IIWH de la Comisin. Dijo al respecto que "la opinin de la Comi-
..:it/1 ... debe servir de gua o jurisprudencia para nuestros tribuna-
!t'li t'/1. lo que atae a la interpretacin de los preceptos del
81111 ,Jos(! de Costa Rica". Segn los trminos de esta sentencia, Sl
14
"Uiroldi, Hora.cio g .'Y otro", CS.JN, 7/4/95, consid. 12, Fallos, 818:511.
4h "/Jmnurjo, lltrnr'in ,/, ", CH,J N, 12/!)/!J(), eonHid. 15, FalloN, ; HJ: 1H40.
el parecer de la Comisin contenido en un informe se constituye
en "jurisprudencia" o "gua de interpretacin", no caben dudas
respecto de la eficacia de las recomendaciones contenidas en ese
documento.
Un retroceso se advierte en la causa "Acosta"
46
, donde, ante
el pedido de aplicacin de las recomendaciones contenidas en el
informe 55/97 de la Comisin IDH, la Corte Suprema de Justicia
de la N acin estim que si bien el Estado argentino debe realizar
los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomen-
daciones de la Comisin, en modo alguno implica "consagrar como
deber de los jueces el de dar cumplimiento a su contenido". En
consecuencia, si el Estado no tiene el deber de cumplir una reco-
mendacin, sus efectos jurdicos quedaran a criterio del propio
Estado, lo cual se contradice con la propia jurisprudencia del
tribunal en el ya mencionado caso "Bramajo".
f) Mecanismos de seguimiento.
A partir del vencimiento del plazo otorgado en el informe
definitivo, el rol de la Comisin en la supervisin del cumplimiento
de las recomendaciones deviene ms activo. El art. 51.3 CADH
dice que ({... la Comisin decidir ... si el Estado ha tomado o no las
medidas adecuadas ... ", pero el art. 45 del Reglamento es ms
preciso cuando indica que " ... evaluar el cumplimiento ... con base
en la informacin disponible ... ", resultando del juego de ambas
normas que la Comisin ha tenido que desarrollar algn tipo de
seguimiento.
A su vez, el art. 46 del Reglamento es ms preciso an al
analizar medidas especficas de seguimiento: a) solicitar informa-
cin a las partes; b) celebrar audiencias; e) cualquier otra que
considere oportuna. Adems se autoriza a la Comisin a informar
" ... de la manera que considere pertinente sobre los avances en el
cumplimiento ... ". Debe observarseque el art. 46 del Reglamento
obliga a la Comisin a supervisar el cumplimiento de sus reco-
mendaciones, sin perjuicio de la facultad que en el mismo sentido
le otorgan el art. 41, d, CADH y los arts. 52 y 111 de la Carta de
la OEA.
4
G "Acosta, Claudia", CSJN, 22112/98, Fallos, 321:3555.
7. Medidas cautelares y medidas provisionales.
Las medidas cautelares derivan de normas reglamentarias.
Efectivamente, es el Reglamento de la Comisin IDH el que la
faculta para disponer medidas cautelares (art. 25). Ya vimos que
en casos de gravedad y urgencia la Comisin puede investigar e
incluso realizar una visita in loco aun frente a una peticin incom-
pleta o deficiente desde el punto de vista formal (ver punto 6).
Pero el art. 25 del Reglamento introduce la posibilidad de
"adoptar medidas cautelares para evitar daos irreparables a las
personas". Se trata de medidas extraordinarias de proteccin re-
queridas por la urgencia y gravedad de una situacin de la que la
Comisin tome conocimiento por s o a peticin de parte. Incluso,
do no estar reunida la Comisin, su presidente est facultado para
tomar la decisin de otorgarlas.
El Reglamento no especifica cules son esas medidas, siendo
tm este sentido una facultad muy amplia. Pero como su objetivo es
In proteccin de las personas, en general se han implementado a
travs de pedidos de custodia, suspensin de la ejecucin de una
Hentencia de muerte, etctera
47

Son meras recomendaciones, pero la Comisin tiene faculta-
des para solicitar informacin a las partes interesadas sobre el
mmnto y el cumplimiento de las medidas ordenadas.
Contrariamente a las medidas cautelares, que resultan de
decisiones asumidas por la Comisin por su propia iniciativa o
eomo consecuencia de la peticin de parte, la adopcin de medidas
prouisionales corresponde exclusivamente a la Corte, pudiendo
hneerlo a su iniciativa o a peticin de parte cuando se trate de un
IIMtmto en que la Corte se encuentra interviniendo.
Pero como la Comisin tambin puede solicitar a la Corte la
adopcin de dichas medidas en relacin con casos que an no se
In hayan elevado y que estn siendo conocidos por la propia Comi-
Hin, entendemos que el anlisis de ciertas particularidades resul-
t.n apropiado en este captulo.
17
Muy interesante es el caso de "Digna Ochoa", en el que la Corte haba
diHptwsto medidas provisionales en proteccin de la vctima, defensora de los
humanos en Mxico y de otras personas, que haban sido amenazadas
do mlwrt.o por sus actividades. Se dispuso una custodia que dur6 varios meses.
LuM modidus fueron elicnees mientras duraron, siendo lovunLudns en ugost.o dc1
:?.00 l. oct.u\m1 dtl :l001 Dignu Oehon fu u USl'Rinndn.
479
Diferencias y semejanzas.
Existen diferencias y semejanzas entre medidas cautelares y
medidas provisionales.
Las cautelares corresponden a facultades de la Comisin y
son por ello aplicables a todo tipo de peticiones o comunicaciones
de modo que pueden disponerse en relacin con todos los
miembros de la OEA.
Las medidas provisionales, en cambio, slo resultan proce-
dentes respecto de estados partes en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos que a su vez hayan reconocido la com-
petencia de la Corte Interamericana. Ello es as por dos razones:
previstas en el texto de la Convencin, cuyas
disposiCIOnes solo pueden aplicarse a los Estados que la han
y 2) no podra la Corte tener ningn tipo de
mtervencwn en relacwn con un Estado que no hubiera aceptado
su competencia.
Otra diferencia es el momento en que pueden implementarse,
pues las cautelares son procedentes en cualquier circunstancia en
que Comisin lo considere necesario, en tanto las provisionales
son dispuestas p.or la Corte en relacin con los asuntos en que se
encuentra conociendo y slo excepcionalmente (si se lo solicita la
Comisin) en los casos que an no le han sido sometidos a estudio.
Otra diferencia es su obligatoriedad, pues mientras las cau-
telares son meras recomendaciones, las provisionales dispuestas
por la Corte son obligatorias para el Estado.
Son similares, en cambio, en que concierne a su propsito,
que es proteger a las personas evitando que se consumen daos
que no puedan luego ser reparados. Adems ambas deben ser
transitorias. '
8. Elevacin del caso a la Corte.
Y a vimos que transcurrido el plazo indicado por la Comisin
para que se ejecuten las recomendaciones contenidas en su informe
sin que se les haya dado cumplimiento, el rgano decidir si remite
o no el 06\So a la Corte. El art. 44 del Reglamento, en consonancia
con el ?rt. CADH, ha establecido que para decidir que un caso
no sera sometido a la Corte es necesario un pronunciamiento expre-
sado por la mayora absoluta de los miembros.
El pautas a las que debe suje-
tarse esta deciswn: a) la posiciOn del peticionario; b) la naturaleza
IHO
y gravedad de la violacin; e) la necesidad de desarrollar o aclarar
la jurisprudencia del sistema; d) el eventual efecto de la decisin
los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros, y e) la
calidad de la prueba disponible. A pesar de estos indicativos, es
dil'cil identificar cules son los criterios empleados por la Comi-
Hin al momento de decidir si un caso ser o no elevado a la Corte.
que sta es una deficiencia del sistema que puede ser
Hllpcrada a travs de la propia jurisprudencia de la Corte IDH.
Recordemos que tambin el Estado puede decidir per se some-
Lm el caso a la Corte IDH. En este punto, la Convencin no es clara
de si debe ser el o los Estados involucrados en el asunto
o cualquier otro. De todos modos, hasta la fecha ningn Estado ha
:10licitado la elevacin de un caso a la Corte.
En cuanto al peticionante, ya vimos que no est legitimado
para acceder a la Corte, pero ser consultado sobre si tiene o no
inters en hacerlo, segn el art. 43.3 del Reglamento.
PROCEDIMIENTO ANTE LA CoMISiN
Declara J
:tdmiHihilidacl
<<
,,'.. l'i
i

EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN OOERAMERICANA
CUADRO N 2
DENUNCIA DECLARADA ADMISIBLE
Examen del asunto: exposiciones
verbales o escritas. Informes
481
Informe preliminar (art. 50 CADH)
Recomendaciones y proposiciones
CUADRO N 3
PCIONES CUANDO NO HUBO SOLUCIN AMISTOSA
1 Si el asunto no ha sido solucionado .. l
1
1 l
Someter el asunto a la Corte
Emitir su opinin y
Puede hacerlo:
conclusiones.

a) la Comisin, o
Hacer recomendaciones .
b) el interesado
Fijar un plazo
1
Vencido el plazo: 1
Informe definitivo (art. 51 CADH)
:11 Der!'c:lw l'rtJC'<'Nrtl Constitucional.
1H2 DE RECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
INJ'ORMES DE LA Co
'/'ralada Reglamento
Art. 41 Art. 57
Art. 49 Art. 41
Art. 50 Art. 43
Art. 51 Art. 45
Art. 46
MISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Tipo de informe

Informe gral. s/hemisferio americano
Informe especial por pases
Informe anual Informes individuales
Estado de seguimiento
Estado de las ratificaciones
Informe definitivo por solucin amistosa (se publica)
Informe preliminar Recomendaciones
J ',.Proposiciones
3 meses (confidencial)
J
Informe definitivo [
Opinin
Conclusiones
Recomendaciones
Publicidad
CAPTULO XVII
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
l. Introduccin.
por
ANDREA GUALDE
1
Es el propsito del presente trabajo describir el funciona-
miento de los procesos que tramitan ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Para ello, es menester ubicar tales procesos en el contexto del
sistema interamericano de proteccin.
En ese sentido, se abordar en primer trmino el tratamien-
to de los rganos de proteccin creados por la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, en particular las competencias
consultiva y contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Luego de describir el procedimiento ante ese tribunal segn
est previsto en su Reglamento, se dejarn planteadas algunas
cuestiones que -si bien se relacionan con el procedimiento con-
tencioso- se considera, por su entidad, necesario tratarlas sepa-
radamente. Nos referiremos en especial al rgimen de la prueba,
al alcance de las reparaciones, a las caractersticas de los fallos de
la Corte Interamericana y a las particularidades que reviste el
procedimiento de solucin amistosa cuando un caso se encuentra
en la jurisdiccin de la Corte .
..
1
Mster en Derecho Administrativo (UA). Se desempe como abogada a
cargo del rea internacional de la Procuracin del Tesoro de la N acin. En ejercicio
do eRe cargo represent a la Repblica Argentina ante la Corte Interamericana
do Derechos Humanos.
184
Una vez ms, esta labor no tiene otra ambicin que sistema-
tizar ciertos aspectos centrales del procedimiento ante la Corte
Interamericana, en el marco del sistema de proteccin de derechos
humanos, as como la doctrina y las palabras de la propia Corte.
2. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue sus-
eripta en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y
ontr en vigor el 18 de julio de 1978.
El sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos est compuesto por dos rganos, de acuerdo con lo esta-
en la Parte II de la Convencin: la Comisin Interameri-
eana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos.
La Repblica Argentina manifest su consentimiento en obli-
gnrse por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el
14 de agosto de 1984, compromiso que devino efectivo el 5 de
HupLiembre de 1984 con el depsito del instrumento de ratificacin
1\11 la Secretara General de la Organizacin de Estados America-
rws (OEA).
Asimismo, en ese instrumento la Repblica Argentina reco-
noci la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos
llrrmanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por
t.itmpo indefinido y bajo condicin de estricta reciprocidad, sobre
loH euHoR relativos a la interpretacin y aplicacin de la citada
(
Ello de conformidad con el art. 45 de la Convencin, que ,
1HLnhlocu que es necesario que todo Estado Parte declare que
roconoce la competencia de la Comisin para recibir y examinar
lnH comunicaciones sobre violaciones a la Convencin, y con el art.
m:l, que insta a los Estados Partes a reconocer como obligatoria de
1 1lmw derecho y sin convencin especial la competencia de la
(
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue in-
I'OI"JHH'ada expresamente a la Constitucin Nacional argentina a
pnrl.i r de la reforma de 1994 con jerarqua constitucional.
1 )e acuerdo con la Convencin, el procedimiento interameri-
l'llllo de proteccin de los derechos humanos se inicia con la
pdidn ante la Comisin de cualquier persona o grupo de per-
HOilllH o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno
dn loH EHt.ndoH Miembros do la OEA que contenga una denunc.ia
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA
11
o queja de violacin de la Convencin cometida por un Esta"
Parte
2

La Comisin estudia la admisibilidad de la presentaci
conformidad con los requerimientos que a esos fines enuncaijl
art. 46 de la Convencin. 1[
En el caso de que la Comisin reconozca la admisibilidaQ
la peticin, se da vista al gobierno del Estado responsable Qijl
violacin alegada con el objeto de que informe sobre ello dentr
1
Ja
un plazo razonable
3
1
Recibida la respuesta, la Comisin examina el caso, .
ga, pide asistencia al estado parte y se pone a disposicin
partes para lograr una solucin amistosa
4
a1
Si se arriba a una solucin, la Comisin redacta un infor
que se transmite a las partes y al secretario general de la
Si no se acuerda una solucin, la Comisin emitir unt
me con los hechos y las recomendaciones para el caso. El infor
11

ser transmitido al Estado, quien no se encuentra
publicarlo
6
a
Por ltimo, si en un perodo de tres meses no hay soluci.
se decidi someter el caso a la Corte por parte de la

Estado, la Comisin puede presentar su opinin y las
dones que considere pertinentes fijando un plazo para su
miento. .1
Transcurrido este perodo, si el Estado no cumple las
mendaciones, la Comisin decidir si hace pblico su informe;
1
:
eleva el caso a la Corte de Derechos Human
01
;1
La Corte Interamencana de Derechos Humanos, tal

establece su Estatuto, es una institucin judicial autnoma c
4
11
objetivo es la interpretacin y aplicacin de la
ricana sobre Derechos Humanos. 1'
Esa honorable Corte ejerce una funcin jurisdiccional oc
1
tenciosa regida por las disposiciones de los arts. 61, 62 y 63 ct
1
1' '
Convencin, y una funcin consultiva de conformidad con el a la
64 de la Convencin. t
2
Ver art. 44 de la Convencin.
3
Ver art. 48.a-e de la Convencin.
4
Ver art. 48.f de la Convencin.
6
6
7
Ver urt. 51 de la Convencin.
Una vez ms, esta labor no tiene otra ambicin que sistema-
t.i:wr ciertos aspectos centrales del procedimiento ante la Corte
In ter americana, en el marco del sistema de proteccin de derechos
!rumanos, as como la doctrina y las palabras de la propia Corte.
2. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue sus-
cripta en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y
tntr en vigor el 18 de julio de 1978.
El sistema interamericano de proteccin de los derechos
hu manos est compuesto por dos rganos, de acuerdo con lo esta-
bb:ido en la Parte II de la Convencin: la Comisin Interameri-
('Hna de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Dere-
dws Humanos.
La Repblica Argentina manifest su consentimiento en obli-
glli'HC por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el
1 ti de agosto de 1984, compromiso que devino efectivo el 5 de
Mnptiembre de 1984 con el depsito del instrumento de
tn la Secretara General de la Organizacin de Estados Amenca-
(OEA).
AHimismo, en ese instrumento la Repblica Argentina reco-
nocit la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos
llumanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por
t.itmpo indefinido y bajo condicin de estricta reciprocidad,
IoM cuHoH relativos a la interpretacin y aplicacin de la citada
(
l:llo de conformidad con el art. 45 de la Convencin, que
IIHI.ubloct; que es necesario que todo Estado Parte declare que
la competencia de la Comisin para recibir y examinar
lnH wmunicaciones sobre violaciones a la Convencin, y con el art.
quo insta a los Estados Partes a reconocer como obligatoria de
pltHJO derecho y sin convencin especial la competencia de la
( :ort.n.
1 ,a Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue in-
urporada expresamente a la Constitucin Nacional argentina a
pmt.i r e k la reforma de 1994 con jerarqua constitucional.
1 con la Convencin, el procedimiento interameri-
tnrro proteccin de los derechos humanos se inicia con la
pot.ici6n ante la Comisin de cualquier persona o grupo de pcr-
notlltH o mlLidnd no gubernamcnt.nllegnlmcntc reconocHin en uno
do loH MitnlhroH do lu ()Ji:/\ quo contenga unn dnnuncin
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE OOERAMERICANA 485
o queja de violacin de la Convencin cometida por un Estado
Parte
2

La Comisin estudia la admisibilidad de la presentacin de
conformidad con los requerimientos que a esos fines enuncia el
art. 46 de la Convencin.
En el caso de que la Comisin reconozca la admisibilidad de
la peticin, se da vista al gobierno del Estado responsable de la
violacin alegada con el objeto de que informe sobre ello dentro de
un plazo razonable
3

Recibida la respuesta, la Comisin examina el caso, investi-
ga, pide asistencia al estado parte y se pone a disposicin de las
partes para lograr una solucin amistosa
4

Si se arriba a una solucin, la Comisin redacta un informe
que se transmite a las partes y al secretario general de la OEA
5
.
Si no se acuerda una solucin, la Comisin emitir un infor-
me con los hechos y las recomendaciones para el caso. El informe
ser transmitido al Estado, quien no se encuentra facultado para
publicarlo
6

Por ltimo, si en un perodo de tres meses no hay solucin ni
se decidi someter el caso a la Corte por parte de la Comisin o del
Estado, la Comisin puede presentar su opinin y las recomenda-
ciones que considere pertinentes fljando un plazo para su cumpli-
miento.
Transcurrido este perodo, si el Estado no cumple las reco-
mendaciones, la Comisin decidir si hace pblico su informe y si
eleva el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
7

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como lo
establece su Estatuto, es una institucin judicial autnoma cuyo
objetivo es la interpretacin y aplicacin de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.
Esa honorable Corte ejerce una funcin jurisdiccional o con-
tenciosa regida por las disposiciones de los arts. 61, 62 y 63 de la
Convencin, y una funcin consultiva de conformidad con el art.
64 de la Convencin.

2
3
Ver art. 48.a-e de la Convencin.
4
Ver art. 48.f de la Convencin.
6
n Ver art. 50 de la Convencin.
'
1
Vor urt. 51 de In Convencin.
a) La regla del agotamiento previo de los recursos
internos y el sistema interamericano de proteccin.
"Es una regla bien establecida del Derecho Internacional que,
antes de iniciar procedimientos internacionales, los remedios loca-
les previstos por los Estados deben haberse agotado. Esto es para,
){)r un lado, permitir al Estado tener la oportunidad de revisar los
ac:tos ilegtimos dentro de su sistema legal y, por el otro, reducir el
nmero de reclamos internacionales que pueden ser iniciados. Si
los reclamos pudieran ser iniciados por individuos o compaas
despus de la alegada violacin y antes de que el Estado respon-
sable tenga la oportunidad de rectificarlos, recargara el sistema
internacional y a la vez resultara vejatorio. Otro elemento, por
supuesto, es el respeto acordado a la soberana y la jurisdiccin de
los Estados extranjeros de no precluir la operacin de sus sistemas
legales"
8

La lectura de la cita que precede permite advertir que la ratio
do la regla del agotamiento de los remedios internos reside en la
necesidad de articular eficientemente el sistema del Derecho In-
ternacional y del Derecho local de los Estados.
Es del caso poner de manifiesto que la Comisin podr admi-
tir una peticin siempre que "se hayan interpuesto y agotado los
recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del
/Jaecho Internacional generalmente reconocidos; sea presentada
rll'nlro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
fil"t'iHtnto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la
dtcisin definitiva; la materia de la peticin o comunicacin no
tslt' pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y
que en el caso del art. 44 la peticin contenga el nombre, la
llfiC"onalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o
Jll'rsonas o del representante legal de la entidad que somete la
w l ic: in"
9

El principio del previo agotamiento de los recursos internos
110 se aplicar cuando "no exista en la legislacin interna del
/t,'slado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del
r!trcclw o derechos que se alega han sido violados; no se haya
umJ.itido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los
n't"JI/"sos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de ago-
H Shnw, Mnlcolm N., lnlemational Law, l 9 ~ J 7 Cambridge UnivctAity Pl"llHI<I,
I"'R G!i7.
11
Vor url.. !J<i.l do In ConvPm:i6n.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE OOERAMERICANA 487
tarlos, y haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencio-
nados recursos"
10

En palabras de la Corte, la regla del previo agotamiento de
los recursos internos en la esfera del derecho internacional de los
derechos humanos, tiene ciertas implicancias que estn presentes
en la Convencin. En efecto, segn ella, los estados partes se
obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas
de violacin de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben
ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso
legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de
los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se
encuentre bajo su jurisdiccin (art. 1). Por eso, cuando se invocan
ciertas excepciones a la regla de no agotamiento de los recursos
internos, como son la inefectividad de tales recursos o la inexisten-
cia del debido proceso legal, no slo se est alegando que el agra-
viado no est obligado a interponer tales recursos, sino que indi-
rectamente se est imputando al Estado involucrado una nueva
violacin a las obligaciones.
La inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la
vctima en estado de indefensin y explica la proteccin interna-
cional. En esos casos no solamente es aplicable el art. 37.3 del
Reglamento de la Comisin, a propsito de la carga de la prueba,
sino que la oportunidad para decidir sobre los recursos internos
debe adecuarse a los fines del rgimen de proteccin internacio-
nal11.
No obstante lo dicho, el mantenimiento de este principio en
la Convencin permite inferir que, a diferencia de otras admisiones
de jurisdiccin internacional, "la apertura de jurisdiccin admi-
tida por la Repblica Argentina en el marco de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos no inhibe la posibilidad del
control previo de constitucionalidad por parte de los tribunales
nacionales"
12

10
Ver art. 46.2 de la Convencin.
11
Cardona Llorens, Jorge, "La Funcin Contenciosa de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. Consideraciones sobre la naturaleza jurdica de la
funcin contenciosa de la Corte a la luz de su jurisprudencia", en El Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI,
Memoria del Seminario, noviembre de 1999, t. I, Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2001, San Jos de Costa Rica, pg. 321.
12 Hosatti, Horacio Daniel, "Los tratados bilaterales de inversin, el arbitraje
inlcmncional obligatorio y el sistema constitucional argentino", La Ley, 15 de
octubro do 200:1, pg. 4.
-188 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
De igual modo que la exigencia del requisito de agotamiento
de los recursos internos como condicionamiento para la admisibi-
1 iclad de las denuncias o peticiones formuladas contra los Estados
!\Videncia "el carcter subsidiario del sistema de proteccin ameri-
cano respecto de la obligacin primaria de los Estados de respetar
y garantizar los derechos humanos"
13

b) La competencia consultiva y la competencia con-
tenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
1) La competencia consultiva.
La Convencin Americana atribuye a la Corte, adems de la
eompetencia primordial de resolver los casos contenciosos que se
presenten ante ella y que virtualmente implican la potestad de
omitir sentencias de condena por violaciones a la misma Conven-
cin, la facultad de responder consultas que le sean formuladas
1l<mtro del marco del art. 64
14

En relacin con la materia que puede someterse a consulta
unte la Corte, el propio tribunal estableci que "no existe ninguna
razn para excluir, previa y abstractamente, que pueda solicitarse
di' la Corte, y sta emitir, una consulta sobre un tratado aplicable
a un Estado americano en materia concerniente a la proteccin de
lns daechos humanos, por el solo hecho de que sean tambin partes
dt dicho tratado, Estados que no pertenecen al sistema interame-
I'('(fiiO, o de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los
ttllsJicios de ste"
15

En este sentido, la doctrina afirma que "la Corte lnterameri-
mwt, ha sido dotada de una muy amplia funcin jurisdiccional
tonsultiva por el art. 64 del Pacto de San Jos. Ms an, apoyn-
1
:
1
Conforti, Benedetto, Derecho Internacional, Zavala, Buenos Aires, 1995,
pilg. 2:17.
1
'
1
Art. 64: l. Los Estados Miembros de la Organizacin podrn consultar a
lu ! acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados
cou:oruientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos.
llillliKmo, podrn consultarla, en lo que les compete, los rganos enumerados en
n 1 '11 pf tu lo X de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada
por cd Protocolo de Buenos Aires.
1 .a < :orto, a solicitud de un Estado Miembro de la Organizacin, podr darlo
opinionoRucerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y loA
uuneionndoR instrumentm; intornncionnles.
In Opini6n ConRtlil.ivn OC-IIH2 do! 2tJ do Hoptiombro do 19R2.
4Hll
dose en ese texto, y actuando de con lo_ que es la
prctica usual de las entidades de proteccin mternacwnal de. los
derechos humanos, la Corte ha interpretado de Y
extensiva su competencia consultiva, de modo que la sLrva
para asegurar de la manera ms eficiente los fi_nes del sLstema
regional de proteccin, particularmente la garantw Y e!
los derechos humanos de las personas sometidas a la JU.ns_dLccwn
de los Estados mnericanos y el apoyo a stos en el cumphmLento de
. l . "16
sus obligaciones internacwnales en . ,
Por su parte, se ha dicho que el eJerciCIO de la funcw:r: co?s':l-
tiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es JUriSdic-
cional de conformidad con lo dispuesto en el art. 64 de la Conven-
cin y' en el art. 1 del Estatuto de la Corte
17

La propia Corte ha sealado que la competencia
"crea un sistema paralelo al del art. 62 y ofrece un mtodo ]UdLcwl
alterno de carcter consultivo, destinado a ayudar C: los Estados Y
rganos a cumplir y a aplicar en rr:atena de
humanos sin someterlos al formahsmo y al sLstema de sancwnes
que caracteriza el proceso contencioso. 8_e,ra, por lo tar:to,
dictorio con el objeto y fin de la Convencwn y las
pertinentes de sta, adoptar una interpretacwn que sometena el
art. 64 a los requisitos exigidos por el art. 62 en_ cuanto a la
competencia, restndole as la utilidad que se qwso dar, por
solo hecho de que pueda existir una controversw sobre la dLsposL-
cin implicada en la consulta"
18

Por su parte, la Corte, tanto en su en sus
sentencias y opiniones consultivas, ha la entre su
competencia contenciosa y su con:petencw cons;tlbva. En_ ambos
supuestos, interpreta la Convencwn y afirma como debe ser, rec-
tamente aplicada, como rgano. competente segun la
Convencin. En tal sentido, dice lo que es derecho , o en otros
trminos, ejerce la juris dictio
19

ts.,Nikken, Pedro, "La Funcin Consultiva de la Corte de
Humanos" en El Sistema Interamericano de Proteccwn de los Derechos
Humanos en el Umbral del Siglo XXI cit., t. I, pg. 171.
11 Aprobado mediante Resolucin 448 adoptada la General de
la Organizacin de Estados Americanos en su noveno penodo de seswnes celebrado
en La Paz, Bolivia, en octubre de 1989. .
JH Opini6n Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983.
111 Nil<lten, Pedro, op. cit., pg. 173.
490
2) La competencia contenciosa.
. contenciosa de la Corte no tiene por objeto la
de las legislaciones nacionales en abstracto, sino que es
u.Jercida para.resolver casos concretos en que se alegue que un acto
del Estado, eJecutado contra personas determinadas es contrario
a la Convencin
20
'
El estndar para medir la responsabilidad internacional de
los fue ,?onsagrado por la propia Corte desde antiguo, en
d lcadmg case Velzquez Rodrguez" 2
1

. E:r: efecto, y en los trminos de la Corte, lo decisivo es dilu-
SI una determinada violacin a los derechos humanos reco-
rwcidos por la Convencin ha tenido lugar con el apoyo o la
tolerancia del poder pblico o si ste ha actuado de manera que la
se haya cumplido en defecto de toda prevencin o
tmpunemente. En definitiva, se trata de determinar si la violacin
11 loH, derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de
un bstado de deberes de respetar y de garantizar dichos
dmechos, que le Impone el art. 1.1 de la Convencin.
El est obligado a investigar toda situacin en la que
vwlado los derechos humanos protegidos por la Conven-
eron. el aparato del Estado acta de modo que tal violacin
Impune y D:o se restablezca, en cuanto sea posible, a la
?n la plemtud de sus derechos, puede afirmarse que ha
tlleum pltdo deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las
JHH'Honus SUJetas a su jurisdiccin.
"Hn ciertas circunstancias puede resultar difcil la investiga-
l,'itn lwclws que atenten contra derechos de la persona. La de
tiiiii'Nftgar como la de prevenir, una obligacin de medio o

que no es incumplida por el solo hecho de que la

no produzca un resultado satisfactorio"
22

Frnalmente, debe distinguirse la funcin contenciosa de la
lnteramericana de la de un tribunal penal que pueda juzgar
". lnH personas que realizaron materialmente las presuntas viola-
l'tOtii'H de los derechos humanos de la vctima. La Corte no juzgn
"" (' "G . L
acayo, Excepciones Preliminares", sentencia del27 de otwro
d., 1 !l!H_.S!!rw C:, n". 21, prr. 50. Ver tu rubin Responsabilidad internacional por
,. 'l"'t!H'IOny apl!cactn de leyes violatorias de la Convencil!n (arts. Jy 2, Convencin
i\nlt'l'll'lllln sobre Derechos Humanos), Opinion ComHJitivn OC-1 dol !J d
11
duwrnlwo (lo HHltl, flel'io A, n" ltl fliIT. IJH LloronH <l!J ('l.t
J ' ' , . ' '
: . Uotlrl.t,tllz", HOJll.onciu dol 2f) do julio do IDDH, e n" 4.
"Vtlaztrwz llodrfRIII'.l" <'it..; cnHo "Surl.rt:t UoNtm", Honi.!IIICiu do' 12 d11
IICIVilllllhl'l do 1!)!)7, H<l'io e, n" :1/, :17.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE OOERAMERICANA
491
penalmente al Estado demandado. "La Corte no es un tribunal
penal en el sentido de que en su seno pueda discutirse la respon-
sabilidad penal de los individuos"
23

3. La competencia contenciosa de la Corte.
a) Los principios generales del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos aplicables al procedimiento
ante la Corte.
Antes de iniciar el estudio del procedimiento ante la Corte, es
menester formular algunas consideraciones liminares sobre los
principios rectores del sistema de proteccin de derechos humanos
en la inteligencia de que informan todo el trnsito de un caso
llevado a conocimiento de la Corte Interamericana.
Ni el Derecho del que surge y que aplica la Corte tiene las
mismas caractersticas que el Derecho Internacional tradicional,
ni la funcin tradicional de la Corte es asimilable a la funcin
contenciosa de un tribunal internacional clsico y, mucho menos,
como se ha dicho, a la funcin de un tribunal penal.
Es por ello que la Corte Interamericana afirma que "la evo-
lucin del <<Derecho americano en la materia es una expresin
regional de la experimentada por el Derecho Internacional contem-
porneo y en especial por el de los Derechos Humanos, que presenta
hoy algunos elementos diferenciales de alta significacin con el
Derecho Internacional clsico"
24

23 Caso "Velzquez Rodrguez", sentencia del 29 de julio de 1998, Serie C, no
4 134 Caso "Surez Rasero", sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C, no
3S, prr. 37; caso "Paniagua Morales y otros", prr. 71; caso "Cesti
sentencia del 29 de septiembre de 1999, Serie C, no 56, prr. 108; Llorens, op. cit.
24 Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del art. 64 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Opinin Consultiva OC-10/89 del14 de julio de 1989, solicitada por el
gobierno de la Repblica de Colombia, Serie A, no 10, prr 38. Entre las
manifestaciones de esa diferencia la Corte seala expresamente: "Es as como, por
ejemplo, la obligacin de respetar ciertos derechos es consi-
derada-I1oy como una obligacin erga omnes (Barcelona Tractwn, L1ght and Power
Company, Limited, Second Phase, Judgement, ICJ Reports, 1970, pg. 3). En la
miHma linea de pensamiento ver tambin Legal Consequences for of
eont.inued Presence of SouthAfrica in Namibia (South WestAfrica)notw1thstandmg
Howril.y eonncil Hcsolution 276 (1970) ICJ Reports, 1971, pg. 16, ad 57; cfr.
U ni Lod Htutos lliplomatic nncl Consular Staffin Teheran, Judgement, ICJ Reports,
I!JHO, pi\.. :1, ud. 42". Llorons, op. cit.
192
A diferencia del derecho internacional pblico, el derecho
internacional de los derechos humanos no rige las relaciones entre
iguales; opera precisamente en defensa de los ostensiblemente
ms dbiles y vulnerables: las vctimas de violaciones a los dere-
chos humanos. En las relaciones entre desiguales, se posiciona en
defensa de los ms necesitados de proteccin. No busca obtener un
equilibrio abstracto entre las partes, sino ms bien remediar los
del desequilibrio y de las disparidades en la medida en que
afectan los derechos humanos. No se nutre de las concesiones de
la reeiprocidad, sino que se inspira ms bien en las consideracio-
nes de ordre public en defensa de intereses comunes superiores.
Es un verdadero derecho de proteccin, marcado por una lgica
propia, y dirigido a la salvaguardia de los derechos de los seres
humanos y no de los Estados
25
.
En otros trminos, "desde el punto de vista, y considerando
IJIIe fue diseada para proteger los derechos fundamentales del
hombre independientemente de su nacionalidad, frente a su propio
1
1
,'stado o a cualquier otro, la Convencin no puede ser vista sino co-
l/lo lo que ella es en realidad: un instrumento o marco jurdico mul-
1 i lateral que capacita a los Estados para comprometerse a no violar
los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin" 26
Destacada doctrina ha incluso calificado las derivaciones de
tules principios rectores como clusulas ptreas de la proteccin
internacional del ser humano: a saber, el acceso directo de los
individuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad de
lu jul'iHdiccin obligatoria de los tribunales internacionales de
d11rncho, humanos
27

lJ) Descripcin del procedimiento dispuesto en el Re-
glamento de la Corte.
De conformidad con el art. 61.1 de la Convencin, slo la
ComiHin y los Estados Partes pueden someter un caso a decisin
do la Corte.
ClDH, caso "Blalle", sentencia del 24 de enero de 1998, pgs. 5 y ss.

ltl de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin
sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75), Opinin Consultiva OC-2/82
dPI :l1 do HopLiembre de 1982, Serie A, n 2, prr. 33. Llorens, op. cit.
Cnnr;ndo Trindade, Antonio Augusto, "Las clusulas ptreas de lu protoc-
l'i(IIJ intornncional del ser humano: el acceso directo de los individuos ulnjuRiiein
n nivol int.ornnc:ional y la intan.:ibilidnd do lu juriHdiecin obligatoria do l011
l.rihiiiiiiiiJH intornucionuloH eJe doroehos hlllllUllOR", Oll fi:/ 8t:stenw fnlltanwricano
clt l'mt,rcin d1 lrm llrl/lr(L//0/1 mr. l'l llmhml dtl 8i.(/o XXI ciL, L. l.
,
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE lNTERAMERICANA 493
Y para que el caso pueda ser sometido a la es necesario
que sean agotados los procedimientos ante la Comiswn Interame-
ricana, previstos en los arts. 48 a 50.
1) Algunas cuestiones generales.
El Reglamento
28
dispone que la Corte cele?ra ?rdi-
narias en las fechas que decida en su sesin ordn:ana
mente anterior y que, bajo circunstancias excepciOnales, el presi-
dente, en consulta con la Corte, podr modificar las fechas
29

Las audiencias son pblicas y tendrn lugar la sede de }a
Corte, aunque tambin bajo circunstancias excepciOnales
celebrarse audiencias privadas o fuera de su sede, decidie?do
quines podrn asistir a La deliberacin se :ealiza en pnva-
do y tiene carcter secreto
30
El Reglamento preve que el tnbunal
se integre con un juez ad hoc elegido por el Estado demandado
31

En cuanto a la representacin ante la Corte, los Estados son
representados por un agente que puede ser. por las_per_s_o-
nas que ste elija. El Reglamento prev asimismo la
de un agente alterno para que asista al agente en sus funcwnes
l
. t 1 32
y lo sup a en ausencias empora es .
Por su parte, la Comisin ser representada por los delegados
que al efecto designe y asistida por cualquier persona de su elec-
' 33
CIOn' . . ,
Respecto de la representacin, cabe sealar una mr:ovacwn
que trajo la modificacin efectuada al en el ano 1996,
cual es la participacin de las presuntas v1ctlmas. Como se desa-
rrollar ms adelante, sta es la cristalizacin de uno de los
principios rectores del derecho internacional de los
manos, esto es, el reconocimiento del derecho de petlcwn mdivi-
dual.
En efecto de conformidad con el art. 23 del Reglamento,
despus de admitida la demanda, _las presuntas _vctimas, s';s
familiares o sus representantes debidamente acreditados podran
2s Aprobado por la Corte en su XLIX perodo ordinario de sesiones celebrado
del l6eal 25 de noviembre de 2000 y reformado parcialmente por la en su
LXI perodo ordinario de sesiones celebrado del 20 de noviembre al4 de d1crembre
ele 2004.
Ver art. 11 del neglamento.
:en Vor nrt. 14 del Heglnmento.
:11 Vm arl. 1 H d!!l H.!glament.o.
V!l' nrt 21 dol Ht<glunwuto.
:c:c Vtl' "''L 22 dtl HtglurutnLo.
-194
presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autno-
ma durante todo el proceso.
2) Medidas provisionales.
El art. 25 del Reglamento posibilita que en cualquier estado
del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema
gravedad y urgencia, y cuando sea necesario para evitar daos
irreparables a las personas, la Corte, de oficio o a instancia de
parte, podr ordenar las medidas provisionales que considere
Jl<)rtinentes, en los trminos del art. 63.2 de la Convencin.
Por su parte, si se tratara de asuntos an no sometidos a su
conocimiento, la Corte podr actuar a solicitud de la Comisin.
En los casos contenciosos que ya se encuentren en conoci-
miento de la Corte, las vctimas o las presuntas vctimas, sus
fiuniliares o sus representantes debidamente acreditados, podrn
prosentar directamente a sta una solicitud de medidas provisio-
lulles en relacin con los referidos casos.
La solicitud de medidas provisionales es notificada al Estado
que presentar su informe, y los beneficiarios y la Comisin pre-
Hentarn asimismo las observaciones que amerite el informe del
La Corte, o su presidente si sta no estuviera reunida,

podr convocar a las partes a una audiencia pblica sobre las
medidas provisionales.
La Corte incluir en su Informe Anual a la Asamblea General
tllln relacin de las medidas provisionales que haya ordenado en
ol porfodo del informe y, cuando dichas medidas no hayan sido
d<1hidumcnte ejecutadas, formular las recomendaciones que esti-
mo pertinentes.
:l) Procedimiento escrito.
El procedimiento escrito se m1c1a con una demanda, que
dobe expresar las pretensiones (incluidas las referidas a las
rPpnrnciones y costas); las partes en el caso; la exposicin de los
ludws; las resoluciones de apertura del procedimiento y de admi-
tlihilidad de la denuncia por la Comisin; las pruebas ofrecidas con
indiendn de los hechos sobre los cuales versarn; la individuali-
1.nci6n de los testigos y peritos y el objeto de sus declaraciones; los
f'111Hiamentos de derecho y las conclusiones pertinentes a
4
Junto
'
1
'
1
Vor nrt. aa do! Hoglumonto.
con la demanda se acompaar un informe si es la Comisin la
que la introduce
35

El art. 36 del Reglamento posibilita que la presunta vctima,
sus familiares o sus representantes debidamente acreditados,
cuenten con un plazo improrrogable de dos meses para presentar
autnomamente a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas.
El procedimiento prev que el Estado oponga excepciones
preliminares (v.gr., a la competencia de la Corte ratione temporis
o ratione personae), las que debern presentarse con el escrito de
contestacin de la demanda
36
Esta presentacin no suspende el
procedimiento en cuanto al fondo ni los plazos. La Corte puede
fijar una audiencia especial para las excepciones, as como resol-
ver en una sola sentencia tanto las excepciones, preliminares
como el fondo del caso.
El trmino impuesto para la contestacin de la demanda es
de cuatro meses siguientes a su notificacin
37

Respecto de las pruebas, sern admitidas si se ofrecen en la
demanda, en su contestacin o en el escrito de excepciones preli-
minares y en su contestacin. En momentos distintos de los men-
cionados, la Corte puede admitir una prueba presentada si alguna
de las partes alega fuerza mayor o impedimento grave
38

4) Procedimiento oral.
Finalizada la etapa escrita, el presidente de la Corte sealar
la fecha de apertura del procedimiento oral y fijar las audiencias
que sean necesarias, las que, como ya se manifest, sern pbli-
cas, por principio general
39

En la audiencia, es quien dirige el debate, determinando el
orden en que harn uso de la palabra las partes, pudiendo en todo
momento cualquiera de los jueces formular las preguntas que
estimen pertinentes a toda persona que comparezca.
Los testigos y peritos citados podrn ser interrogados por las
partes y por el tribunal, quedando a discrecin del presidente la
resolucin de incidencias durante los interrogatorios
40

35
Cabe sealar que, de conformidad con el Reglamento, el secretario de la
Corte informa sobre la presentacin de la demanda a los otros Estados Partes, al
Consejo Permanente de la OEA a travs de su presidente, y al secretario general
de la OEA.
as Ver art. 37 del Reglamento.
'l
7
Ver art. 38 del Reglamento.
Ver. art. 44 del Reglamento.
'
11
' Ver nrt. 44 del Reglamento.
4
1l Ver nrts. 41 y 42 del Reglamento.
5) Terminacin del proceso.
El proceso puede terminar anticipadamente si la parte de-
mandante notifica su desistimiento, o si el demandado comunica
a la Corte su allanamiento a las pretensiones de la parte deman-
dante. En este supuesto, la Corte proceder a determinar, cuando
fuera el caso, las reparaciones y costas correspondientes
41
.
Asimismo, las partes pueden comunicar a la Corte la existen-
cia de una solucin amistosa, circunstancia sta que, bajo deter-
minadas condiciones que se analizarn en detalle ms adelante,
habilita a que la Corte declare terminado el asunto
42

En cualquiera de estos supuestos, es de destacar que la Corte,
teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben de
proteger los derechos humanos, podr decidir que prosiga el exa-
men del caso
43

6) Sentencia.
La Corte dictar la sentencia sobre el fondo del caso, la que
podr incluir el voto razonado, concurrente o disidente de todo
juez que haya participado de su examen.
Cuando en la sentencia de fondo no se decida especficamente
Hobre reparaciones, la Corte fijar la oportunidad para su poste-
rior decisin y determinar el procedimiento
44

7) Recursos.
El nico recurso previsto en el procedimiento es la demanda
dn indicndose en ella las cuestiones relativas al
Hnllt.ido o alcance de la sentencia cuya interpretacin se pida. El
comunicar la demanda de interpretacin a las partes
c11 ni cnHo y las invitar a presentar las alegaciones escritas que
cHLinwn pertinentes dentro del plazo fijado por el

11
Vur 11rt. !i:l del Rglnmcnto.
1
" 111'!.. l1 del Hoglunwnto.
'
1
" Ver :trL li!i dPI lglanwnto.
ll Vtr nri.H. f(j .Y m dPI Rcglunwnto.
l Vcr 111'1.. /i!) dc.J
---------
-
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE OOERAMERICANA
497
4. Cuestiones especiales.
a) La prueba.
1) Ofrecimiento. Remisin.
Sobre este aspecto remitimos a lo descripto en el captulo
anterior sobre la oportunidad para ofrecer la prueba dispuesta en
el art. 44 del Reglamento.
2) Carga.
En los casos "Velzquez Rodrg'4tez"
46
, "Godnez Cruz" 47 y
"Neira Alegra"
48
, entre otros, la Interamericana, al acoger
la doctrina de la Corte Internacional de Justicia, sostuvo que "es
el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos
ocurridos dentro de su territorio. La Comisin aunque tiene facul-
tad para realizar investigaciones, en la prctica depende para
poder efectuarlas dentro de su jurisdiccin de la cooperacin y de
los medios que le proporcione el gobierno"
49

3) Principios.
La Corte Interamericana ha receptado los principios bsicos
de la doctrina procesal sobre prueba, que ataen a la propia
admisibilidad probatoria y a la pertinencia
50

Respecto de la admisibilidad, la propia Corte ha actuado con
un criterio amplio, y por lo tanto con mayor flexibilidad de la que
se aplica generalmente en el proceso interno, si bien en los arts.
48 y 49 del Reglamento vigente del tribunal se establecen reglas
en relacin con la facultad de las partes de objetar a los testigos,
de recusar a los peritos. Pero en la mayor parte de los casos la
46
Corte IDH, caso "Velzquez Rodrguez", interpretacin de la sentencia de
indemnizacin compensatoria, sentencia del 17 de agosto de 1990.
47
Corte IDH, caso "Godnez Cruz e 1 Honduras", sentencia del 20 de enero de
1989.
48
Corte IDH, caso "Neira Alegra y otros el Per", sentencia del19 de enero
de 1995.
49
Abreu Burelli, Alirio, "La prueba en los procesos ante la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos", en El Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI cit., t. 1, pg. 116.
6
Fix-Zamudio, Hctor, "Orden y valoracin de las pruebas en la funcin
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en El Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI
cit., t. 1, pli.:. 205.
Corte Interamericana ha preferido rechazar dichas objeciones con
apoyo en lo dispuesto en los incs. 2 y 3 del citado art. 48 del
Reglamento en vigor: le otorga la facultad de or, si lo estima til,
y a ttulo informativo, a una persona que estara impedida para
declarar como testigo en la inteligencia de que el valor de las
declaraciones y el de las objeciones de las partes sobre las mismas
debe ser apreciado por la propia Corte
51

Sobre la pertinencia, la Corte dispone de amplios poderes
para valorar la relacin de los medios de prueba ofrecidos con los
hechos alegados. En este sentido, es del caso enunciar los princi-
pios que regulan esta materia:
a) Principio de libertad: consagrado en el art. 44 del Regla-
mento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
dispone que en cualquier estado de la causa podr la Corte procu-
rar de oficio toda prueba que considere til, sin que existan res-
tricciones a los medios de prueba (presentacin de videos, la
declaracin de perito-testigo, el affidavit, la declaracin de la
vctima, entre otros medios no contemplados en el Reglamento).
b) Principio de igualdad: en el art. 43 del Reglamento se
dispone que las pruebas promovidas por las partes slo sern
admitidas si son sealadas en la demanda y su contestacin, y, en
HU caso, en el escrito de excepciones preliminares y en su contes-
tacin y, por su parte, que la Corte podr admitir una prueba si
alguna de las partes alegara fuerza mayor.
Si bien este principio tiene plena aplicacin en los procesos
nntc la Corte Internacional de Justicia, por tratarse de conflictos
ontre Estados Partes, no es as -dogmticamente- en los proce-
HOI:l unte la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ante
(lstu acude la vctima, en un plano de frecuente desigualdad frente
ni gstado. La Corte Interamericana en numerosas sentencias se
hu referido a esta realidad, especialmente al tratar sobre la carga
do la prueba y sobre las investigaciones o visitas in loco de los
aludidos en las denuncias
52

e) Principio de inmediacin: se recibirn las declaraciones
do los testigos, peritos y dems personas que hayan comparecido,
IIH como las preguntas que se formulen y sus respuestas, y se
transcribir el texto de las preguntas de los jueces y las respuestas
nHpectivas. Con frecuencia los jueces hacen preguntas a los tes-
tigo; y peritos para aclarar algunos aspectos de su declaracin
11
:1.

Pix-Zamudio, op. cit., png. 207.
Burlli, o p. cit., pt\g. 11 H.

Hunlli, op. dt .. , pl\g. 1:.!0.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CoRTE INTERAMERICANA 499
d) Principio de adquisicin de la prueba: las pruebas, una
vez producidas, despliegan su entera eficacia a favor o en contra
de ambas partes sin importar cul de ellas las ha producido. El
juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de
su procedencia. El principio tambin es conocido como de comuni-
dad de la prueba. Las pruebas no sirven exclusivamente al inters
de quien las promueve y gestiona su evacuacin, sino que, fun-
damentalmente, pertenecen al proceso. Este principio de comuni-
dad en ocasiones se extiende no slo a la prueba producida sino
tambin a la prueba ofrecida.
e) Principio de razonabilidad: existe un amplio margen de
discrecionalidad en las decisiones de la Corte Interamericana para
admitir una prueba si alguna de las partes alegara fuerza mayor,
un impedimento grave o hechos sobrevinientes en momentos dis-
tintos de los antes sealados, siempre que se garantice a la parte
contraria el derecho de defensa; igualmente, en el caso de recusa-
cin del perito, la Corte har la designacin de quien habr de
sustituirlo, si hubiera urgencia en evacuar la prueba
54

4) Valoracin de la prueba.
En el caso "Cayara, excepciones preliminares" 5
5
, as como en
el caso "Paniagua Morales y otros", la Corte expres que el sistema
procesal es un medio para realizar la justicia y sta no puede ser
sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos lmi-
tes de formalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en
la observancia de los procedimientos pueden ser dispensados si se
conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad
jurdica. Tambin en el caso "Paniagua Morales"
56
y, en cierto
sentido, en "Castillo Petruzzi y otros" 5
7
, la Corte consider que en
un tribunal internacional cuyo fin es la proteccin de los derechos
humanos, el procedimiento reviste particularidades propias que lo
diferencian de un proceso de Derecho interno. Aqul es menos
formal y ms flexible que ste, sin por ello dejar de cuidar la
seguridad jurdica y el equilibrio procesal de las partes; y en los
casos "Loayza Tamayo"
58
, "Castillo Pez"
59
y "Blake"
60
, entre
"
4
Ver art. 49.4 del Reglamento.
55
CIDH, caso "Cayara, excepciones preliminares", sentencia del 3 de febrero
de 1993.
56
CIDH, caso "Paniagua Morales y otros", sentencia deiS de marzo de 1998.
57
CJDH, caso "Castillo Petruzzi y otros", sentencia del 30 de mayo de 1999.
CIDH, caso "Loayza Tamayo", sentencia del 17 de septiembre de 1997.
MI ClDH, cuRo Pez", sontonc:in dol 3 do noviembre de 1997.
m CII>H, emw Hnntom:iu dol :.!4 do <motu do l!lDH.
1)00 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
otros, la Corte advirti que debe aplicar mayor flexibilidad en la
valoracin de la prueba rendida ante ella sobre los hechos perti-
nentes, de acuerdo con las reglas de la lgica y con base en la

Por ltimo, como lo hizo en el caso "Paniagua Morales" ya
eitado, la Corte expres que todo tribunal interno o internacional
debe estar consciente de que una adecuada valoracin de la prue-
ba segn la regla de la sana crtica permitir a los jueces llegar
u la conviccin sobre la verdad de los hechos alegados
61
.
b) Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte
lnteramericana de Derechos Humanos.
1) Obligacin de reparar.
La Convencin Americana seala en el art. 63.1 que "la Corte
dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera proceden-
le, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que
ha. configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una
justa indemnizacin a la parte lesionada".
Las medidas de reparacin contempladas en la Convencin
Americana estn destinadas a proporcionar un recurso efectivo a
In vctima y a sus familiares; el objetivo esencial es proporcionar
"In restitucin total de la situacin lesionada"
62
Cuando no es
J>OHible aplicar la regla de restitutio in integrum debido a la natu-
rulmm irreversible de los daos sufridos, se debe fijar el pago de
unu justa en trminos "suficientemente amplios"
tomo pura reparar el perjuicio "en la medida de lo posible"
63

Ln Corte Interamericana reconoce en su jurisprudencia esas
diforontos modalidades de reparacin afirmando lo siguiente: la
es el trmino genrico que comprende las diferentes
lill'lnns como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad
intomncional en que ha incurrido (restitutio in integrum, indem-
nizacin, satisfaccin, garantas de no repeticin, entre otros)
64

111
Burclli, op. cit., pgs. 124 y 125.
lndtmni)'.acin compensatoria, sentencia del 17 de agosto de 1990, Serie C, n" 9,
JliIT. '27.
":
1
lndtlllllli)'.U<:in compensatoria, sentencia del 17 de agosto de 1990, Serie e, n" 9,
piI'I'. '27.
'"' Corto lDH, cnRO "Caxtillo Pcz", sontoncin sobro ropnrucionos dol 27 do
1\0Vii'Jilhro dtl 1f)!l8, Sol'io e, n" 4!1, piI{. 48.
501
Dicha indemnizacin tiene como objetivo primordial reparar
los daos reales -tanto materiales como morales- sufridos por
las partes lesionadas
65
El clculo de los daos y perjuicios sufri-
dos debe necesariamente ser proporcional a la gravedad de las
violaciones y del perjuicio resultante
66
Asimismo, las
nes tienen el objetivo adicional y no menos fundamental de evitar
y refrenar futuras violaciones.
2) Beneficiarios de las reparaciones.
Al respecto, la Corte reconoci que las tragedias sobrellevadas
por los familiares de las vctimas de violaciones a los derechos huma-
nos son perjudiciales para la salud y tambin deben ser repar:=tdas
67

Asimismo, expres que la omisin de las autoridades pbhcas de
investigar violaciones serias a los derechos humanos, puede causar
sufrimiento y angustia a los familiares de la vctima, adems de un
sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia
68

3) Medidas de reparacin.
r) Medidas de reparacin no pecuniarias.
Investigacin y sancin de los responsables.
La Corte ha sealado en diversas ocasiones que el Estado
Parte de la Convencin Americana tiene el deber de investigar las
violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores Y
a quienes encubran dichas violaciones. Y toda persona que se
considere vctima de stas o bien sus familiares tienen derecho de
acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio
y en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado.
- Adecuacin de la normativa interna de la Convencin
Americana.
De conformidad con el art. 2 de la Convencin Americana, los
Estados Partes se encuentran en la obligacin de adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
65 Corte IDH, caso "Aloeboetoe y otros", reparaciones, sentencia del 10 de
septiern4;>re de 1993, Serie C, no 15, prrafos 43, 47 y 49. . . .
66 Basic Principles and Guidelines on the Right to Reparatwn for of
Gross Violations of Human Rights and Humanitarian Law, C/CN 4/Sub 2/1996/
17, prr. 7. .
67 Corte IDH, caso "Loayza Tamayo", reparaciones, sentencia del 27 de
noviembre de 1998, Serie C, n" 43, pg. 129.
nH Corto IDH, cuRo "Bmaca Velzquez", sentencia sobre fondo del 25 de
IHJVitmbm do :woo, Serio e, n" 70, pg. 160.
dP esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que
f'ueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades
protegidos por la misma Convencin.
u) Reparaciones por daos materiales e inmateriales.
El derecho a obtener reparacin abarca todos los daos y
Jwrjuicios sufridos por la vctima, y comprende, "por una parte,
11w;iidas individuales de reparacin relativas al derecho de resti-
lucin, indemnizacin y rehabilitacin y, por otra, medidas de
u/canee general, como medidas de satisfaccin y garantas sobre la
110 repeticin"
69

- Reparacin por daos materiales.
a) Prdida de ingresos: el lucro cesante es la prdida de
ingresos econmicos como consecuencia de la interrupcin novo-
luntaria de la vida laboral de la vctima, que es posible cuantificar
11 partir de ciertos indicadores objetivos.
En el clculo de los daos materiales en casos que tienen
relacin con la violacin del derecho a la vida, la Corte Interame-
ricnna, generalmente, ha hecho referencia a los ingresos que las
vctimas hubieran obtenido durante su vida laboral si no hubiesen
lidlecido
70
Dicho tribunal ha realizado sus clculos sobre la si-
l{tlionte base: 1) la edad de la vctima a la fecha del deceso; 2) el
nmero de aos que faltaban hasta llegar a la esperanza de vida
nwdia en el pas en cuestin, y 3) una estimacin de los ingresos
qut He pagan por el tipo de trabajo realizado por la vctima.
h) Prdida de la chance: as lo ha entendido la Corte Intera-
lllnrienna, al establecer en el caso "Castillo Pez" que la pretensin
dn conceder una reparacin integral a partir de la "chance cierta"
do 111ojora en los futuros ingresos de la vctima debe estimarse a
p11 rLir de un perjuicio cierto"
71

e) Dao emergente: la indemnizacin comprende el dao
tnwrgente, que corresponde a la afectacin patrimonial derivada
HU lnfbnne final sobre el Conjunto de Principios para la Proteccin y la
l'mmocil)n de los Derechos Humanos para la Lucha contra la Impunidad,
tdnhorndo por el Sr. Jornet en aplicacin a la decisin 1996/119 de la Subcomisin
tHibro la euestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos
del 2 de octubre de 1997, prr. 33 (Documento Naciones Unidas E/CN
1/1-luh :UI Df>7/Rev. 1).
ru Dutos obtenidos del Instituto Naeionnl de Estadstica y Censos (INDEC),
1 !l!lf),
Cort., IDH, caso "OaRti!lo Prkt", Horoncin Hobro ropnrnciouos dol 27 do
IIOVIIllhro do HHJH, S(li'(l e, n" 4:1, JliJ,(. 74.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA 503
inmediata y directamente de los hechos, es decir, el dao que es
consecuencia directa de la violacin de derechos humanos.
d) Dao patrimonial familiar: en el reciente caso "Bulacio e 1
Argentina", la Corte observ que "los familiares de la vctima
perdieron sus trabajos o la posibilidad de realizar sus actividades
cotidianas debido al cambio de sus circunstancias personales como
consecuencia de los hechos a los que se refiere el presente caso.
Adems, incurrieron en gastos mdicos para atender los diferentes
padecimientos ocasionados por esos hechos"
72

- Reparacin por dao inmaterial.
La indemnizacin por daos y perjuicios no patrimoniales
est prevista en el derecho internacional y ha sido previamente
calculada por la Corte Interamericana sobre la base de principios
de equidad
73
Asimismo, la Corte ha indicado que en la determi-
nacin de los daos no patrimoniales se deben tomar en cuenta las
circunstancias del caso, particularmente la gravedad de las viola-
ciones y el sufrimiento emocional producido por stas
74

Segn explic la Corte, el dao inmaterial puede comprender
tanto los sufrimientos y las aflicciones causadas a las vctimas direc-
tas y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significati-
vos para las personas, as como las alteraciones, de carcter no pecu-
niario, en las condiciones de existencia de la vctima o su familia
75

Tambin ha dicho la Corte, en cuanto al dao moral, que "los
tribunales internacionales han sealado en reiteradas ocasiones
que la sentencia de condena constituye per se una forma de repa-
racin"
76

72
Corte IDH, caso "Bulacio", sentencia del 18 de septiembre de 2003, Serie
e, n" 100, prr. 88.
73
Corte IDH, caso "Velzquez Rodrguez", cit. supra, prr. 27; "Aloeboetoe",
cit. supra, prrs. 86 y 87; vase tambin caso "El Amparo", prr. 37.
74
Corte IDH, caso "El Amparo", prr. 37; caso "Neira Alegra", cit. supra,
prr. 58.
75
Corte IDH, caso "Molina Theissen", reparaciones (art. 63.1, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 3 de julio de 2004, Serie C,
n" 108, prr. 65.
76
Eur Court HR, "Ruiz Torrija v. Spain", judgment of 9 december 1994,
Series.A, n" 303-A, para 33; Eur Court HR, "Boner v the United Kingdom",
judgment of 28 october 1994, Series A, n" 300-B, para 46; Eur Court HR, "Kroon
and others v. the Netherlands", judgment of 27 october 1994, Series A, n 297 -C,
para 45; Eur Court HR, "Darby", judgment 23 october 1990, Series A, n" 187, para
40; Eur Court HR, "Kohengbihame", judgment of25 october 1990, Series A, n" 185-
B, para 34; Eur Court HR, "Wassink", judgment of 27 september 1990, Series A,
n" l8f-A, pura 41, y Eur Court HR, "McCallum", judgment of 30 august 1990,
SorioR A, n" pura 37.
Sin embargo, y dependiendo de la entidad de la violacin, la
( ha dicho que "slo puede, para los fines de la reparacin
integral a las vctimas, ser objeto de compensacin, y ello de dos
111aneras. En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de
dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que
l'l tribunal determine en aplicacin razonable del arbitrio judicial
y en trminos de equidad. Y, en segundo lugar, mediante la reali-
;..:acin de actos u obras de alcance o repercusin pblicos, tales
('onw la transmisin de un mensaje de reprobacin oficial a las
uiolaciones de los derechos humanos de que se trata y de compro-
miso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir, que
lt'llgan como efecto la recuperacin de la memoria de las vctimas,
tl reconocimiento de su dignidad y el consuelo de sus deudos"
77

e) Cumplimiento de las sentencias de la Corte por parte
de los Estados.
El caso se da por concluido cuando se obtiene el cumplimiento
ntegro de las resoluciones de la Corte. La referencia implcita a
In indemnizacin, derivada de la naturaleza de algunos deberes
tiHt.atnles, no implica la exclusin de facultades supervisoras sobre
ot.rnH medidas de reparacin.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho interno, en que el
juzgador puede requerir directamente el apoyo de la fuerza pbli-
pum hacer cumplir con sus determinaciones, en el orden inter-
nacional la falta de cumplimiento de las resoluciones judiciales
t.iono eonHecuencias de carcter poltico.
l.os estados partes en la Convencin, que han reconocido la
compomcia contenciosa de la Corte, estn obligados a cumplir los
fitlloH de sta.
Lus resoluciones de la Corte son inmediatamente ejecutables.
J:n enHo do incumplimiento de algn fallo, la Corte tienen la
obl igncin de hacerlo saber en su Informe Anual a la Asamblea
( lc,Jwrnl do In Organizacin de Estados Americanos
78

11
( 'ot t" 1 llll, ''ltHo "Molina '1'/wissmt", repuraeiones (urt. G:n Convenci6n
Altl11ilt'HIIII llllhn 1 ,, .. o!('ltOH 111111111110H), Aentonciu dt'l a do julio tic 200t1 1 e,
11" 1011, pl\11 tlll, I'IHto "Manf.at ( lrmtia", Hl!lltouc:in dol 27 do noviembre d(l
HlltitJ ( :, 11" 10:1, piltT. 1111; cmw "Miran Mal"ll Chwt.(', Hontoncin de 2/i do noviomhru
1lt1 :wo:t, .'1111 h1 1 :, 11" 1 O 1, pt'IIT. :ll, y ea M o" /lulado ", 1-1cn l.(HH:in dol 1 H cl Hopliomb1o
d11 :moa, H11rlu 1:, 11" 1 oo, pt\rr. !lO.
m V111' 1111. 11/, do In (
EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA 505
d) El procedimiento de solucin amistosa en el marco
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El procedimiento de solucin amistosa est consagrado en el
art. 48.1 de la Convencin, de acuerdo con el cual "la Comisin, al
recibir una peticin o comunicacin en la que se alegue la violacin
de cualquiera de los derechos que consagra esta Convencin, pro-
ceder en los siguientes trminos: ... f) se pondr a disposicin de
las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin amistosa del
asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos
en esta Convencin".
Especficamente, el Reglamento de la Comisin establece en
su art. 41: "J. La Comisin se pondr a disposicin de las partes
en cualquier etapa del examen de una peticin o caso, por inicia-
tiva propia o a solicitud de cualquiera de ellas, a fin de llegar a una
solucin amistosa del asunto fundada en el respeto de los derechos
humanos establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la Declaracin Americana y otros instrumentos aplica-
bles. 2. El procedimiento de solucin amistosa se iniciar y conti-
nuar con base en el consentimiento de las partes. 3. Cuando lo
considere necesario, la Comisin podr encomendar a uno o ms
de sus miembros la tarea de facilitar la negociacin entre las
partes. 4. La Comisin podr dar por concluida su intervencin en
el procedimiento de solucin amistosa si advierte que el asunto no
es susceptible de resolverse por esta va, o alguna de las partes no
consiente en su aplicacin, decide no continuar en l, o no muestra
la voluntad de llegar a una solucin amistosa fundada en el
respeto de los derechos humanos. 5. Si se logra una solucin
amistosa, la Comisin aprobar un informe con una breve exposi-
cin de los hechos y de la solucin lograda, lo transmitir a las
partes y lo publicar. Antes de aprobar dicho informe, la Comisin
verificar si la vctima de la presunta violacin o, en su caso, sus
derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo de
solucin amistosa. En todos los casos, la solucin amistosa deber
fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin
Americana y otros instrumentos aplicables. 6. De no llegarse a una
solw!in amistosa, la Cmnisin proseguir con el trmite de la
peticin o caso".
El valor otorgado a este procedimiento fue reconocido y difun-
dido por la propia Comisin: "La Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha dado un impulso especial a los procedi-
mientos de floluci6n cunistosa, que permite la conclusin de los
506
c:asos individuales en forma no contenciosa, y ha logrado igual-
rnente acuerdos de cumplimiento de sus recomendaciones. Cabe
destacar en tal sentido los esfuerzos desplegados en varios casos
por los representantes de los Estados Miembros y por los peticio-
Jtarios, vctimas y familiares, que permiten avances y resultados
mncretos. La CIDH espera ampliar las conversaciones a otros
c-asos y peticiones, por lo que insta a los respectivos Estados Miem-
bros y peticionarios a tomar las iniciativas con miras a dicho
dentro de un marco de respeto de los derechos humanos
Marantizados por los instrumentos del sistema interamericano"
79

Una vez descripto el procedimiento de solucin amistosa,
resulta importante destacar que en la prctica de los Estados se
vislumbra una preferencia en el sentido de que este procedimiento
Hn realice en el mbito de la Comisin ms que en el de la Corte.
Ello por cuanto, en palabras del juez Hernn Salgado Pesantes,
" ... se trata de un rgano extrajudicial, cuya actividad no es propia-
mente contenciosa y por eso est en mejores condiciones de realizar
una conciliacin ... Si fuera del caso propiciar el arreglo amistoso,
t'/1. mi criterio, sera preferible que los Estados busquen llegar a
dicha solucin en el mismo seno de la Comisin Interamericana,
donde existe un mayor margen de operatividad para alcanzar su
concrecin"
80

Sin embargo, sobre la base del Reglamento ya citado, " ... si la
8olucin amistosa se intentare en las primeras etapas, el papel de
la Comisin necesariamente deber limitarse al acercamiento de
las partes y que sean stas quienes busquen la solucin, o sea lo que
t'll /Jcrecho Internacional se denomina buenos oficios. En cambio,
Ni tl procedimiento ha avanzado y se han presentado suficientes
alt.(acmcs y pruebas, la Comisin puede tener un papel ms
rtr"liuo, actuando como mediador o conciliador, conduciendo las
1/t'.(twiaciones, recibiendo y obteniendo pruebas y presentando pro-
)()siciones a la consideracin de las partes. La Comisin no es
lrihunal que debe abstenerse de emitir opinin alguna antes de su
l"l'lwlucin final ... " B
1

cuanto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

" ... ninguna disposicin de su Estatuto o de su Reglamento le asig-
'm Vor Comunicado de Prensa 7/03 en www.cidh.org
"" Ver Salgado Posantes, Hernn, "La Solucin Amistosa y la Corte Interu-
IIIIII'I:unn de Derechos Humanos", en El Sistema Interamericano de Proteccin dt!
fw fJtrechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI cit., pt1g. 9a.
111
Montiol Argollo, Alejandro, "La Soluc:in AmiHtmm", on El
fnltramtricano dt: Proltccitln de !tm mt, l'l Umbral dd BiRlo XXI
l'iL, p1'lf{. !l20.
'
na la funcin de propiciar la solucin amistosa de los casos que le
sean sometidos. Sin embargo, a pesar de haber ya presentado un
caso, la Comisin puede continuar su intervencin a ese respecto,
o las partes mismas pueden entablar independientemente negocia-
ciones"
82

Sin embargo, y en ejercicio de su competencia contenciosa,
" ... para el caso de que se produjere una solucin amistosa, un
avenimiento u otro hecho idneo para la solucin del litigio, el art.
54 del Reglamento de la Corte dispone que sta, despus de haber
odo a los representantes de la vctima o sus familiares, sobreseer
y declarar terminado el asunto y aun entonces, de acuerdo con el
art. 55 del Reglamento, podr decidir que prosiga el examen del
caso, tomando en cuenta las responsabilidades que le incumben de
proteger los derechos humanos. Aunque no lo dice el Reglamento,
esto ocurrir cuando la solucin no repare la violacin de los
derechos humanos"
83

Sobre las caractersticas centrales del procedimiento de solu-
cin amistosa y su conveniencia de desarrollarlo en el mbito de
la Comisin Interamericana se ha dicho que "tanto en el sistema
europeo como en el americano la solucin amistosa se atribuy, de
manera expresa, a la Comisin. La razn puede encontrarse en que
se trata de un rgano extrajudicial, cuya actividad no es propia-
mente contenciosa y por ello est en mejores condiciones de realizar
una conciliacin.
"Sin embargo, de lo dicho, no habra fundamento jurdico
slido para impedir que la solucin amistosa se d en el seno de la
Corte, si bien hay que tener presentes los lmites que imponen los
derechos humanos cuando se trata de llegar a este tipo de solucio-
nes, pues es sabido que en materia de derechos humanos los dere-
chos no son transigibles. En todo caso, un tribunal de derechos
humanos debe cuidar que su actividad, en determinadas situacio-
nes, no se limite a una mera homologacin"
84

En relacin con este punto, el autor consultado manifiesta
que "si fuera del caso propiciar el arreglo amistoso, en mi criterio,
sera preferible que los Estados busquen llegar a dicha solucin en
el seno mismo de la Comisin lnteramericana, donde existe un
mayor margen de operatividad para alcanzar su concrecin"
85

82
Montiel Argello, Alejandro, op. cit., pg. 221.
83
Monticl Argello, Alejandro, op. cit., pg. 221.
84
Salgado Posantes, Hernn, op. cit., pg. 94.
Snlgndo Posantes, Hcmn, op. cit., pg. 103.
508
De modo que, de existir acuerdo de voluntades para avanzar
cm el procedimiento de solucin amistosa, el mbito de la Comisin
lnteramericana de Derechos Humanos aparece como el ms apro-
piado y flexible para desarrollar tal tarea.
G. Conclusiones.
Como se dijo al inicio, se ha intentado a lo largo del presente
anlisis la sistematizacin de algunas cuestiones nucleares del
procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. Mucho queda seguramente por abordar, pues el derecho
internacional de los derechos humanos est en permanente evolu-
ei6n. De lo analizado hasta aqu podra concluirse que la decisin
de los Estados soberanos de participar en un sistema protectorio
eomo es el de derechos humanos impacta en su derecho interno,
oxigiendo la progresiva adaptacin de ste a los estndares a los
que internacionalmente se han obligado.
Una cuestin que merece una reflexin a futuro en este
H<mtido es la necesidad de regular en el mbito del derecho doms-
tieo un procedimiento para la ejecucin de las sentencias de la
(:orto Interamericana de Derechos Humanos.

Se termin de imprimir en el mes de marzo de 2005,
en los Talleres Grficos EDIGRAF S.A,
Delgado 834, Ciudad de Buenos Aires, Argentina.
Tirada: 1000 ejemplares.

1
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La deuda externa. Delitos de cuello blanco.
Los delitos callejeros y urbanos. La muerte en
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DERECHO

como protector de la Constitucin. Esta tesis,

Atd Ot:lll"l"ll 011 Espaa, donde la accin ejercida es un mecanismo especial,

nos hemos limitado a su regulacin a nivel fede-

Vnso Oonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, en

V(inHo Clelli, Mnra Anglica, "El amparo argentino en tiempo de criHiH",

Lo hace invocando en su apoyo un instrumento interna-

Autor y obl'll citndn, p1ig. 81.

CH.JN, "Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros el Estado Nacional", LL,

Aludimos al art. 42 de la Constitucin Nacional, que en lo pertinente

Pnlncio, Lino E., Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Buenos Aires,

. ."Ii!li, 1\d lloc, 2001, Jl(igH. 1

Bidurt Campos, op. cit., nota 42, pg. 24.

Vor Machado Pelloni, Fernando M., "Resquicio constitucional y apertura

ol primor no do vigencia de los Tribunales Arbitrales so

dependiente del Consejo Nacional de

a.si como a lrm dcreclws de incidencia colectiva t'n .:eneral, el

l'uyrnno, ,Jor,e Wnltor, "La accin mere declarativa, como modio de la

El fnllo. slo cont con la disidencia del juez Vzquez.

"1 ,u jurisdiccin de los tribunales y juzgados nacionales no es prorrogable

"Ilanws, 'Ral Alberto c/Batalla, Eduardo!.", Fallos, 278:62.

sus reparticiones (minis-

cuales tribunal no se encuentra

;jercicio, tant? de la actividad

Como resultara si, por ej., se cuestionase la extralimitacin de las

Fallos, 210:G4a, s:lO; 22G:Iili y ao8:11iGO, entro otros.

Fallos, 261:209, 274:60, 291:202, 295:535.

Fallos, 248:385, 272:225, 294:261, 297:333, 362; 300:1193, 307:951.

Ver. Barruncos y Vodia, op. cit.

Jjn este precedente la Corte consider la constituye

"Corporacin Argentina de Productores de Carnes C.A.P." (1975), Fallos,

"Galtieri, Hugo M. y otro" (1981), Fallos, 303:1828.

o m_umclpal, es cuestin de gravedad institucional"64.

relacin con la actividad de una entidad del Estado Nacional:

Hng-H(IH, op. di.., pig. 2!l:l.

"Potos S.A." (1963), Fallos, 256:263.

l'nlncio, op. cit., pg. 283.

Hn,rs, op. cit., pg. 281.

Dr. Fayt vot en disidencia, remitindose a lo sostenido on

que no es incumplida por el solo hecho de que la

La Corte, o su presidente si sta no estuviera reunida,

cuanto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

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