Los tratadistas de Derecho Internacional Pblico, de acuerdo con (Turcios Rodrguez, 2009), encuadran a la institucin de asilo, en la inmunidad real, mediante sta queda resguardada y protegida la sede de la representacin diplomtica contra cualquier acto o allanamiento en el local y solamente pueden penetrar las autoridades mediante permiso del jefe o encargado de la legacin diplomtica. El derecho de asilo, segn el Portal (LA GUA 2000.com., s.f.), es una institucin jurdica cuya finalidad es brindar proteccin por parte de un Estado, a aquellos perseguidos polticos de otro Estado, cuya vida, integridad fsica o libertad se hallan en peligro. Es una especie del refugio, que es la proteccin a los ciudadanos extranjeros que brinda un estado por distintos motivos adems de los polticos, por ejemplo, por religin, raza o nacionalidad. Estos refugiados por razones no polticas, tambin son conocidos como asilados por razones humanitarias. En Amrica latina, el derecho de asilo, es un derecho de estado y no un derecho personal. Ahora bien, el derecho internacional de los derechos humanos, tal como seala (ACNUR, s.f.), consagra el 3
derecho de asilo del cual puede disfrutar toda persona fuera de su pas en caso de persecucin. El artculo XXVII de la (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948), establece que: toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales. Por su parte, (la Convencin Americana sobre Derechos Humanos , 1969), en su artculo 22(7) establece lo siguiente: toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales. Disposiciones similares se encuentran en el artculo 14 de la (Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948), en tal sentido seala: . En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de l, en cualquier pas. Tambin el artculo 12 de la (Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos [Documento en lnea], 1981), establece: Todo individuo tendr derecho, cuando est perseguido, a buscar y obtener asilo en otros pases de conformidad con las leyes de esos pases y los convenios internacionales. Por su parte el artculo 18 de la (Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, 2000), reconoce lo siguiente:
Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convencin de Ginebra 4
de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
En el caso de Amrica Latina, recoge la (Universidad de Georgetown., s.f.), un importante nmero de pases ha consagrado a nivel constitucional el derecho de asilo: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: X - concesso de asilo poltico 1 . Brasil (artculo 4 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil de 1988). Colombia: Se reconoce el derecho de asilo en los trminos previstos en la ley. (Artculo 36 de la Constitucin Poltica de 1991); Costa Rica: El territorio de Costa Rica ser asilo para todo perseguido por razones polticas. Si por imperativo legal se decretare su expulsin, nunca podr envirsele al pas donde fuere perseguido (artculo 31 de la Constitucin Poltica de 1949). Por su parte en Cuba, el derecho de asilo se establece como sigue:
La Repblica de Cuba concede asilo a los perseguidos por sus ideales o luchas por los derechos democrticos, contra el imperialismo, el fascismo, el colonialismo y el neocolonialismo; contra la discriminacin y el racismo; por la liberacin nacional; por los derechos y reivindicaciones de los trabajadores, campesinos y estudiantes; por sus actividades polticas, cientficas, artsticas y literarias
1 La Repblica Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales, por los siguientes principios: x-concesin de asilo. Trad. Microsoft. 5
progresistas, por el socialismo y la paz. (Artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1976)
Tambin el derecho de asilo es recogido en la Carta Magna de Ecuador: Los ecuatorianos perseguidos por delitos polticos tendrn derecho a solicitar asilo y lo ejercern de conformidad con la ley y los convenios internacionales. El Ecuador reconoce a los extranjeros el derecho de asilo. (Artculo 29 de la Constitucin Poltica de 1998); El Salvador: El Salvador concede asilo al extranjero que quiera residir en su territorio, excepto en los casos previstos por las leyes y el derecho Internacional. No podr incluirse en los casos de excepcin a quien sea perseguido solamente por razones polticas. (Artculo 28 de la Constitucin Poltica de 1983). En este mismo orden de ideas, Guatemala recoge de forma extensa el derecho de asilo, as seala:
Guatemala reconoce el derecho de asilo y lo otorga de acuerdo con las prcticas internacionales. La extradicin se rige por lo dispuesto en tratados internacionales. Por delitos polticos no se intentar la extradicin de guatemaltecos, quienes en ningn caso sern entregados a gobierno extranjero, salvo lo dispuesto en tratados y convenciones con respecto a los delitos de lesa humanidad o contra el derecho internacional. No se acordar la expulsin del territorio nacional de un refugiado poltico, con destino al pas que lo persigue. (Artculo 27 de la Constitucin Poltica de 1985)
Del mismo modo Honduras reconoce el derecho de asilo en los trminos siguientes: 6
Honduras reconoce el derecho de asilo en la forma y condiciones que establece la Ley. Cuando procediere de conformidad con la Ley revocar o no otorgar el asilo, en ningn caso se expulsar al perseguido poltico o al asilado, al territorio del Estado que pueda reclamarlo... (Artculo 101 de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1982)
Tambin la Constitucin de Nicaragua consagra el derecho de asilo, del modo que sigue:
En Nicaragua se reconoce y garantiza el derecho del refugio y el asilo. El refugio y el asilo amparan nicamente a los perseguidos por luchar en pro de la democracia, la paz, la justicia, y los derechos humanos. La ley determinar la condicin de aislado o refugiado poltico de acuerdo con los convenios internacionales ratificados por Nicaragua. En caso se resolviera la expulsin de un aislado, nunca podr envirsele al pas donde fuese perseguido. (Artculo 42 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua de 1987)
De igual manera, Panam acoge el derecho al negar la extradicin, en el artculo 24 de la Constitucin, el cual dice: El Estado no podr extraditar a sus nacionales ni a los extranjeros por delitos polticos. Mientras Paraguay recoge el derecho de asilo en el artculo 43, de la siguiente manera:
El Paraguay reconoce el derecho de asilo territorial y diplomtico a toda persona perseguida por motivos o delitos polticos o por delitos comunes conexos, as como por sus opiniones o por sus creencias. Las autoridades 7
debern otorgar de inmediato la documentacin personal y el correspondiente salvo conducto. Ningn asilado poltico ser trasladado compulsivamente al pas cuyas autoridades lo persigan. (Artculo 43 de la Constitucin de la Repblica de 1992)
Por su parte, la constitucin mexicana establece el derecho de asilo en los trminos siguientes:
No se autoriza la celebracin de tratados para la extradicin de reos polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en el pas donde cometieron el delito, la condicin de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta Constitucin para el hombre y el ciudadano. (Artculo 15 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos)
Por ltimo, la Constitucin de Per seala: El Estado reconoce el asilo poltico. Acepta la calificacin del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue. (Artculo 36 de la Constitucin Poltica de 1993); y, en la Carta Magna venezolana se establece lo siguiente: La Repblica Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza el derecho de asilo y refugio. Se prohbe la extradicin de venezolanos y venezolanas. (Artculo 69 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999).
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Estados Unidos y los Acuerdos Internacionales Convencin sobre Derecho de Asilo, 1928
La VI Conferencia Panamericana realizada en La Habana (Cuba), el 20 de febrero de 1928 firm un Convenio sobre el asilo en sus relaciones mutuas con los Gobiernos de Amrica. El artculo 5 de aquella convencin, dice Mientras dure el asilo no se permitir a los asilados practicar actos contrarios a la tranquilidad pblica. Diecinueve pases lo ratificaron. Los Estados Unidos de Amrica se negaron expresamente a firmar este convenio; y as lo declaran en el Convenio: En virtud de que los Estados Unidos de Amrica no reconocen ni suscriben la doctrina el Asilo Poltico como parte del Derecho Internacional, la Delegacin de los Estados Unidos de Amrica se abstiene de firmar la presente Convencin sobre Asilo Poltico. (Convencin sobre Derecho de Asilo, 1928)
Convencin sobre Asilo Poltico, 1933
La Convencin sobre Derecho de Asilo de 1928, en opinin de (Vargas, 2008), naci con muchas lagunas y ambigedades. Debido a lo anterior, los pases americanos volvieron a reunirse con el mismo motivo en Montevideo, en 1933, de donde result la Convencin sobre Asilo Poltico, que tuvo ms xito que su predecesora, ya que fue firmada y ratificada por ms pases. Ambas convenciones dejaron en claro que el asilo proceda nicamente en favor de los delincuentes polticos. 9
Consecuentemente, la calificacin de la delincuencia poltica corresponde al Estado que presta el asilo. Estados Unidos no ratific el Convenio. (Convencin sobre Asilo Poltico, 1933)
Tratado sobre Asilo y Refugiados Polticos
El Tratado sobre Asilo y Refugiados Polticos, celebrado tambin en Montevideo el 4 de agosto de 1939, segn (Turcios Rodrguez, 2009), en este tratado se introdujeron algunas modalidades a todos los instrumentos anteriores debido en gran manera a las experiencias vividas durante la Guerra Civil Espaola (1936-1939). Dicho Tratado no fue firmado por el gobierno de los Estados Unidos. En el artculo 1 del Tratado establece lo siguiente:
El asilo puede concederse sin distincin de nacionalidad y sin perjuicio de los derechos y de las obligaciones de proteccin que incumben al Estado al que pertenezcan los asilados. El Estado que acuerde el asilo no contrae por ese hecho el deber de admitir en su territorio a los asilados, salvo el caso de que estos no fueran recibidos por otros Estados. (Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos, 1939)
Por su parte, el artculo 2 del texto de la susodicha convencin establece:
El asilo slo podr concederse en las embajadas, legaciones, buques de guerra, campamentos o aeronaves militares, exclusivamente a los perseguidos por delitos concurrentes en que no proceda la extradicin. Los jefes de misin 10
podrn tambin recibir asilados en su residencia, en el caso que no viva en el local de las embajadas o legaciones. (Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos, 1939)
Convencin sobre Asilo Territorial y Convencin sobre Asilo Diplomtico, 1954
Segn (Vargas, 2008), debido a las dudas surgidas en el caso Haya de la Torre, entre Colombia y Per, resuelto por la Corte Internacional de Justicia en 1950, en un fallo tan extenso como ambiguo e impreciso que no resolvi nada. La X Conferencia Internacional de Estados Americanos, realizada en Caracas en 1954, se propuso despejar las confusiones surgidas, resultando la Convencin sobre Asilo Diplomtico y la Convencin sobre Asilo Territorial, que dieron una configuracin definitiva a esta Institucin como parte del sistema jurdico interamericano. En este mismo orden de ideas, (Turcios Rodrguez, 2009), hace referencia a la Dcima Conferencia Interamericana, reunida en Caracas, Venezuela, y los estados, por medio de sus plenipotenciarios, concertaron dos convenciones, una sobre Asilo Diplomtico y la otra sobre Asilo Territorial. El artculo 5 precepta: El asilo no puede ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del pas con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado. El artculo 11 expresa: El gobierno del Estado 11
territorial, puede en cualquier momento, exigir que el asilado sea retirado del pas, para lo cual deber otorgar un salvoconducto y las garantas prescritas en el artculo 5.
Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948
Entre las dos convenciones interamericanas, la de 1933 y la de 1954, se emiti la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, cuyo artculo 14 prescribi que, en caso de persecucin, toda persona tiene derecho de buscar asilo y disfrutar de l, en cualquier pas. Pese a lo anterior, en la teora y en la prctica, la Institucin de Asilo no pertenece realmente al derecho internacional general, sino slo al derecho internacional latinoamericano. De acuerdo con (Manly, s.f.), la negociacin de la Declaracin Universal fue compleja y existe abundante debate acerca del rol que en su aprobacin tuvieron los diferentes actores. De manera particular se ha debatido acerca de la influencia que habran tenido los pases latinoamericanos, algunas organizaciones acadmicas y no gubernamentales norteamericanas y dos importantes personalidades: Ren Cassin, delegado francs, y John Humphrey, el entonces director del Centro de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
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Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue aprobada en Bogot (Colombia), en la Novena Conferencia Internacional Americana, el 30 de abril de 1948, y en su artculo XXVII se establece el derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en los trminos siguientes: toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales. A pesar de sugerir en los trabajos preparatorios de la Declaracin Americana, que agregaran al final del artculo XXVII y de acuerdo con los convenios internacionales, y que fue ampliado por el representante de Repblica Dominicana, para ser aprobado en definitiva como de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 1969
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, fue firmada en 1969. En el artculo 22, num. 7 se establece: Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos, y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los 13
convenios internacionales. (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 1969). A diferencia de la Declaracin Americana, que naci como un instrumento no vinculante para los Estados, seala (Manly, s.f.), el fin mismo de la Convencin es establecer una serie de obligaciones para los Estados partes. Los rganos de supervisin de la Convencin Americana son la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De los tratados de derechos humanos strictu sensu, a nivel tanto universal como regional, la Convencin Americana es, sin lugar a dudas, el instrumento ms eficaz para la proteccin de refugiados y asilados. Ahora bien, de acuerdo con la fuente citada, durante los trabajos preparatorios, Colombia propuso se incluyera el derecho de asilo con la misma redaccin del artculo XXVII de la Declaracin Americana. Mientras que los representantes de Costa Rica, Chile, El Salvador y Guatemala apoyaron la propuesta de Colombia de incluir el derecho de asilo, el delegado de Estados Unidos se opuso a la enmienda sealando, segn consta en las actas, que encontr dificultad en establecer una obligacin legal en el lenguaje amplio de la enmienda colombiana. La dificultad estriba en obligarse a aceptar a todo el que haya sido perseguido, sin especificaciones. Estados Unidos firm el Convenio, pero no lo ratific.
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Declaracin 2312 de la Asamblea General de Naciones Unidas, 1967
En opinin de (Vargas A. , 2008), el documento ms importante, quizs el nico, que respecto del derecho de asilo se ha formulado en mbito internacional es la Resolucin 2312 (XXII), tomada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1967, aunque contiene una declaracin demasiado amplia y general. Por otra parte, la Conferencia que convoc las Naciones Unidas para adoptar una Convencin de validez Universal sobre el Derecho de Asilo Territorial, y que en efecto se reuni en Ginebra del 10 de enero al 4 de febrero de 1977, fracas en su intento por los desacuerdos de criterio entre los pases.
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CAPTULO II EL DERECHO DE ASILO EN ESTADOS UNIDOS Cronologa de la Poltica de Asilo
De acuerdo con (American Civil Liberties Union., s.f.), cada ao hombres mujeres y nios llegan a Estados Unidos buscando abrigo de la persecucin poltica y social. Estados Unidos est obligado por el derecho internacional y el nacional, a abrir sus puertas a aquellos que tienen "un temor bien fundado de persecucin" debido a raza, religin, nacionalidad, opinin poltica o membresa en un grupo social en particular. Aunque cientos de miles de refugiados polticos han sido admitidos a los Estados Unidos desde la Segunda Guerra Mundial, en opinin de la (ACLU), el gobierno estadounidense ha sido conducido en exceso por consideraciones polticas ms que humanitarias y un nmero incontable de personas han regresado a sus pases de origen solo para ser encarcelados, torturados y aun muertos. La politizacin del proceso de asilo alcanz un pico durante los aos de Ronald Reagan. Durante los 1980, el gobierno deneg 97% de las solicitudes de asilo a los salvadoreos y 99% a los guatemaltecos, a pesar del hecho que haban guerras civiles en pleno furor en ambos pases. Al mismo tiempo, el gobierno le otorgaba rutinariamente solicitudes a quienes huan de pases 16
cuyos gobiernos opona la administracin de Reagan, tales como Nicaragua y Cuba. A inicios de la dcada de 1990, luego de aos de dictadura violenta seguida de un periodo cortamente vivido de mandato democrtico bajo Jean Bertrand Aristide, miles de haitianos, temiendo una nueva tirana huyeron su pas. En respuesta, el Presidente Bush emiti la llamada Orden de Kennebunkport, que ordenaba al Guarda Costas a regresar con la fuerza a todos los refugiados haitianos interceptados en aguas internacionales. Ms de 20,000 hombres, mujeres y nios fueron regresados a Hait, lo cual motivo a un juez federal a acusar al gobierno de los Estados Unidos de estar regresando refugiados "a las fauces de la persecucin poltica, el terror, la muerte y la incertidumbre cuando hay contrato de no hacerlo." (bidem) De acuerdo con la fuente citada, las leyes de 1996 de inmigracin y antiterrorismo que fueron pasadas durante un oleaje de fuerte sentimiento antiinmigrante, han sido significantes pasos en retroceso para los refugiados. Bajo la ley de inmigracin el reto al tratamiento discriminatorio de los refugiados salvadoreos y hondureos hubiera sido imposible, dado que las demandas de efecto general han sido prohibidas. Y por primera vez en la historia de este pas el gobierno puede deportar a alguien sin necesidad de que una corte federal revise una orden de deportacin. Dicho proceso de "remocin expedita" pone a los refugiados polticos en el gran riesgo de ser deportados injustamente a sus pases de origen. (bidem) 17
Legislacin de Inmigracin y Asilo
El derecho migratorio en los Estados Unidos es muy complejo, segn (Gstelum, 1991), desde los primeros aos de la independencia de ese pas, este derecho se ocup de regular la inmigracin. Su objetivo era atraer migrantes de todos los pases del mundo, para que fueran a poblar su vasto territorio. Tiene su fundamento en la Constitucin de Estados Unidos, en la Ley de Inmigracin y Nacionalidad de 1952 y en la Ley de Reforma y Control de 1986. Segn la autora citada, la ley de Inmigracin y Nacionalizacin, fue producto de la revisin, modificacin y codificacin de las leyes anteriores sobre el tema. Fundamentalmente conserv y recodific el sistema de cuota por pas de origen, slo que se destin bajo solicitud el primer 50% de cualquier cuota de un pas, para las personas altamente calificadas o educadas cuya inmigracin beneficiara a los intereses econmicos y culturales de los Estados Unidos; se dispuso el otro 50% para los solicitantes que fueran parientes cercanos de ciudadanos de ese pas o de inmigrantes admitidos legalmente. En caso de que estos grupos no agotaran las cuotas, podran ser admitidos extranjeros en forma autnoma. De acuerdo con (Williams, s.f.), el (Acto McCarran- Walter) de 1952, fue la primera ley que afect de manera comprensiva la ley migratoria, est todava en vigencia y es conocida como la Ley de Inmigracin y Nacionalidad (INA, por sus siglas en ingls). Desde 1952 esta ley ha 18
sido reformada varias veces. En el 1965 el congreso reform INA y cre, entre otros, la categora de familiares inmediatos. Esta reforma es lo que permite a los ciudadanos Americanos y a residentes legales aplicar por una visa de inmigrante para sus padres, esposos e hijos. En el 1980, el Congreso aprob la Ley de Refugiados la cual provee un mecanismo para aplicar por status legal de personas pidiendo asilo o refugio por miedo de ser perseguidos en su pas de origen. Para (Guterres, 2010), los beneficios de la Ley de Refugio son resumidos en la forma siguiente:
La Ley de Refugiados de 1980 estableci los sistemas de asilo y reasentamiento en los Estados Unidos. Asimismo, permiti que los Estados Unidos desempearan un importante papel en la proteccin y asistencia de los refugiados en el extranjero al establecer un presupuesto anual para la financiacin de tales programas. Los conflictos y el desplazamiento se han vuelto fenmenos complejos. Son tiempos difciles para los refugiados, los solicitantes de asilo y los desplazados internos.
De acuerdo con el Portal del Instituto de Cuestiones Internacionales y Poltica Exterior (INCIPE, s.f.), la Ley de Refugiados de 1980 (Refugee Act) estipulaba que las admisiones de refugiados fueran un elemento permanente de la inmigracin al establecer que el Gobierno deba efectuar consultas para fijar los niveles anuales y los pases de origen de los refugiados, as como los programas y recursos necesarios para asentarlos. 19
En este mismo orden de ideas, la Ley de Control y Reforma de la Inmigracin de 1986 (Immigration Reform and Control Act) responda al crecimiento de la inmigracin ilegal estableciendo sanciones para aquellos empleadores que contratasen inmigrantes ilegales y, al mismo tiempo, regularizando a aqullos que estaban ilegalmente en el pas antes de 1982 (o 1986, en el caso de los trabajadores agrcolas). (bidem) La Ley de Inmigracin de 1990 (Immigration Act) revisaba el sistema de cuotas preferenciales para permitir una mayor inmigracin de trabajadores especializados, ms "resquicios legales" para reducir los retrasos que sufran ciertos grupos de inmigrantes admisibles pertenecientes a la clase familiar, y una mayor diversidad de los pases de origen. Estos cambios han incrementado la inmigracin en un 35 por ciento anual, aproximadamente, y constituyen la ms amplia revisin de la normativa de inmigracin desde la ley de 1965. Consideradas en conjunto, estas tres leyes constituyen una importante actualizacin de la poltica inmigratoria y un fuerte impulso al papel de la inmigracin. Para (Williams, s.f.), en la ltima etapa de los 90s, el congreso emiti la ley de anti-terrorismo y pena de muerte efectiva (AEDPA, por sus siglas en Ingles) y ms tarde reforma de inmigracin ilegal y responsabilidad (IIRAIRA). AEDPA estableci ciertos procedimientos de deportacin que removi varias protecciones constitucionales y limit la revisin judicial y habeas corpus. Esta ley removi casi todas las formas de alivio 20
en casos de deportacin de ciertos extranjeros con ciertas convicciones criminales. En el 1997, fue emitida la ley de ajuste de Nicaragua y Centro-Amrica que permite a cubanos y nicaragenses legalizar su status migratorio. Esta ley fue expandida ms tarde para proveer alivio en casos de deportacin para los salvadoreos y una ley separada para los haitianos. Ese mismo ao el congreso adopt un tratado de las Naciones Unidas conocido como la Convencin en Contra de la Tortura (CAT, por sus siglas en Ingles). Bsicamente, CAT dice que los Estados Unidos no deportara a una persona la cual sera sujeta a tortura en su pas de origen. Adems de las leyes antes mencionadas, hay varias fuentes de leyes de inmigracin como es el cdigo de regulaciones federales (CFR, por sus siglas en Ingles). Tambin existen varias agencias gubernamentales que emiten sus propias regulaciones y memoranda. Por ejemplo, el Departamento de ciudadana e inmigracin (USCIS, antes INS), el Departamento de Estado, el Departamento de inmigracin y aduanas (ICE), la patrulla de Aduanas y Fronteras (CBP), la oficina ejecutiva de revisin de inmigracin, el Departamento de Justicia, la Junta de Apelacin de inmigracin (BIA), el Departamento de Labor y la Junta de Apelacin de Certificacin Laboral. En opinin de Federacin Internacional de Derechos Humanos (FIAH, 2008), la base de la actual Ley de Inmigracin es la Ley de Inmigracin y Nacionalidad de 195219, pero el panorama legislativo cambi drsticamente en 1996, al ser promulgadas la Ley Contra el Terrorismo y 21
de Pena de Muerte Efectiva (Antiterrorism and Effective Death Penalty Act) as como la ley de Inmigracin Ilegal y Responsabilidad del Inmigrante, concebidas como medidas disuasorias para los terroristas. Una de las disposiciones ms controvertidas de esta ltima es la que consiste en ampliar las categoras de actividad delictiva (aggravated felony) en virtud de las cuales se puede expulsar a los migrantes, documentados o indocumentados. Segn esta ley, delitos menores como el hurto pueden justificar la deportacin de un individuo, despus de cumplir sentencia, aunque se trate de un residente casado con un ciudadano estadounidense y que tenga hijos de nacionalidad estadounidense. La situacin antes descrita, de acuerdo con la fuente consultada, contraviene a todas las normas internacionales de derechos humanos que defienden el derecho a la vida familiar (art. 23.1 del PIDCP), de derechos del nio (Convencin sobre los Derechos del Nio), as como el principio non bis in dem (art. 14 del PIDCP). Muy grave tambin, es la supresin de toda discrecionalidad de los jueces de inmigracin imposibilitando la aplicacin de consideraciones de equidad. Otras disposiciones crean la expulsin sumaria (expedited removal). Esto ltimo es un procedimiento por el cual un migrante sin papeles que haya sido capturado por la Proteccin de Aduanas y Fronteras ser expulsado inmediatamente del pas, sin que su situacin pueda ser examinada por un juez y sin acceso a un abogado. En la era inaugurada por el 11 de septiembre, la ley llamada (Patriot Act) de 2001 ha levantado serios 22
problemas de orden constitucional y de derechos humanos. El Patriot Act concede nuevas competencias al Fiscal General del Estado que puede as certificar y detener por tiempo indefinido a extranjeros considerados como terroristas, competencia que se ampla al poder ejecutivo, no siendo relevante que exista una decisin judicial contraria. Las normas y excepciones que se aplican a la deportacin han adquirido carcter retroactivo, en casos de terrorismo. Esta ley discrimina los no nacionales al no utilizar el trmino persona sino el de ciudadano, negando as a estos primeros las garantas procesales.
Ley de Inmigracin y Nacionalidad y el Asilo
De acuerdo con el Portal (Servicio de Ciudadania e Inmigracion de los Estados Unidos, s.f.), el Servicio de Inmigracin y Nacionalidad, o INA, fue creado en 1952. Antes de que el INA, una variedad de estatutos rige la ley de inmigracin, pero no estaban organizados en un solo lugar. El proyecto de Ley McCarran-Walter de 1952, Ley Pblica N 82-414, recogido y codificado muchas de las disposiciones existentes y reorganiz la estructura de la ley de inmigracin. La Ley se ha modificado en numerosas ocasiones en los ltimos aos, pero sigue siendo el cuerpo bsico de la ley de inmigracin. El INA se divide en ttulos, captulos y secciones. A pesar de que es en s mismo un cuerpo de leyes, la Ley tambin est contenida en el Cdigo de los Estados Unidos (USC). El cdigo es una coleccin de todas las leyes de los 23
Estados Unidos. Se dispone de cincuenta ttulos sujetos en orden alfabtico general. Ttulo 8 del Cdigo de los EE.UU. no es sino uno de los cincuenta ttulos y se ocupa de "Los extranjeros y Nacionalidad". El asilo es la proteccin legal que otorga Estados Unidos contra la deportacin de un extranjero que solicita refugio en este pas al argumentar temor por su seguridad en su nacin de origen. Bajo el Ttulo II sobre Inmigracin, en el Captulo 1 referido a la Seleccin del Sistema de Inmigracin, la (Ley de Inmigracin y Nacionalidad, 1952)(INA), contempla el procedimiento de asilo. En la seccin 208 (A1) define a quines aplica la figura del asilo, as seala: Todo extranjero que est fsicamente presente en los Estados Unidos o que llega a Estados Unidos (ya sea o no en un puerto de llegada y como un extranjero que es trado a los Estados Unidos despus de haber sido interceptados en aguas internacionales o Estados Unidos), independientemente del estado de tal extranjero, pueden solicitar asilo, de conformidad con esta seccin o, en su caso, la seccin 235 (b).
Ahora bien, el apartado 1, de acuerdo con la INA no se aplicar un extranjero si el Procurador General determina que el extranjero puede ser trasladado, en virtud de un acuerdo bilateral o multilateral, a un pas (que no sea el pas de nacionalidad del extranjero o, en el caso de una extranjero que no tenga la nacionalidad, el pas de ltima residencia habitual del extranjero) en el que la vida del extranjero o de la libertad no se vera amenazada por motivos de raza, religin, 24
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, y en el extranjero tendran acceso a un procedimiento completo y justo para la determinacin de una demanda de asilo o de proteccin temporal equivalente, a menos que el Fiscal General considera que es de inters pblico para el extranjero para recibir asilo en los Estados Unidos. Adems, el solicitante del asilo tendr un ao contado a partir de su llegada a Estados Unidos, para presentar las pruebas que demuestren su condicin como aspirante al beneficio. En caso de no ser convincente no aplicar para que le sea otorgado el asilo. Tomando en cuenta los aspectos arriba sealados no tendrn derecho a solicitar un asilo: Quien entrega su solicitud despus de un (1)ao de su entrada a los Estados Unidos, a menos que la persona pueda demostrar que condiciones cambiantes en su pas de origen han causado el retardo en la presentacin de la solicitud. Quien ha solicitado previamente asilo y ya se le ha negado el mismo. Quien est ubicado en un pas distinto a su pas de origen o los Estados Unidos. De acuerdo con la INA, no se conceder el asilo, si el Procurador General determina que:
El extranjero solicitante haya ordenado, incitado, ayudado, o participado en la persecucin de cualquier persona por razn de raza, religin, 25
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opinin poltica; El extranjero, habiendo sido condenado por sentencia firme por un delito particularmente grave, constituya un peligro para la comunidad de los Estados Unidos; Existan motivos fundados para creer que el extranjero haya cometido un delito grave no poltico fuera de los Estados Unidos antes de la llegada del extranjero en los Estados Unidos; Existen motivos razonables para considerar que el extranjero como un peligro para la seguridad de los Estados Unidos; El extranjero se ha reubicado firmemente en otro pas antes de llegar a los Estados Unidos. La legislacin estadounidense en materia de asilo contempla dos tipos. El asilo afirmativo, se otorga a travs de la Oficina de Ciudadana y Servicios de Inmigracin (USCIS) y est abierto a cualquier persona que haya ingresado al pas en forma legal o indocumentada, siempre y cuando no haya sido detenida por agentes migratorios. En tanto que el asilo defensivo se concede a travs de una Corte de Inmigracin y se activa para aquellas personas que son colocadas en proceso de deportacin, pero argumentan tener temor creble de represalias en caso de regresar a su pas de origen. De acuerdo con el Portal (USIMMIGRATIONLAWYERS.COM, S.F.), la aplicacin afirmativa (cuando no existe 26
procedimiento de expulsin pendiente), para comenzar el proceso de aplicacin, el extranjero debe presentar una Aplicacin de Asilo y Suspensin de Expulsin ". Esta aplicacin debe presentarse dentro del ao de la llegada ms reciente a los Estados Unidos. Tras la recepcin de la aplicacin, la USCIS establecer un plazo de dos semanas durante el cual el solicitante debe ir a un centro de soporte autorizado para la aplicacin para que se tomen sus huellas digitales. Las huellas digitales sern enviadas al FBI. Y la revisin de antecedentes se realizar. Los resultados de la revisin de antecedentes del FBI se enviar a la USCIS una vez se complete. Posteriormente, el solicitante recibir una notificacin de entrevista. Esta detalla la hora, fecha y ubicacin de una entrevista con el Oficial de Asilo. Por lo general, esta notificacin ser enviada por correo al solicitante dentro de los 21 das siguientes a la recepcin de la aplicacin por parte de la USCIS. Ahora bien, la entrevista usualmente ocurrir dentro de los 45 das siguientes a la recepcin inicial de la aplicacin. Durante esta entrevista, al solicitante se le harn preguntas relacionadas con su situacin y elegibilidad para el asilo. El solicitante debe llevar a todo familiar que quiera obtener la residencia con el solicitante. Cualquier testigo que pueda testificar en apoyo al solicitante debera hacerlo en la entrevista. Despus de que se complete la entrevista, el oficial de asilo revisar todos los detalles del caso, y tomar una determinacin. El oficial tendr que determinar si 27
los requisitos de elegibilidad se han cumplido, que el solicitante cumple con la definicin de asilado, y si el solicitante est excluido de la concesin de asilo. Esta determinacin luego es revisada por un oficial de supervisin de asilo para garantizar que la determinacin sea consistente con la actual legislacin de inmigracin sobre el asilo. Usualmente el solicitante recibir la determinacin final dentro de los 14-60 das posteriores a la entrevista. Con relacin al proceso de aplicacin defensiva se usa como defensa en un proceso de expulsin (deportacin pendiente) para obtener una suspensin de expulsin. A diferencia de un proceso de aplicacin afirmativa, esta se lleva a cabo en una corte de inmigracin y es presidida por un Juez de Inmigracin. Este procedimiento legal es mucho ms adverso. El gobierno presentar su caso de deportacin con un Fiscal de Vigilancia y Control de Inmigracin Aduanas. Generalmente, una aplicacin de asilo defensivo surge en una de dos situaciones: Una aplicacin afirmativa rechazada, en donde al solicitante se le ha negado el asilo y se ha ordenado que sea expulsado de los Estados Unidos. Una persona ha sido incluida en el proceso de expulsin despus de haber sido capturada entrando o residiendo ilegalmente en los Estados Unidos. En las dos situaciones, el asilo puede usarse para defenderse en el caso de deportacin.
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Obstculos para otorgar el Asilo
De acuerdo con la (Federacin Internacional de Derechos Humanos, s.f.), el acceso al procedimiento de asilo, mediante el cual se asegura al refugiado el reconocimiento oficial de su estatus y el disfrute de los derechos correspondientes, se ve trabado por numerosos obstculos. Dichos obstculos cuestionan incluso la posibilidad de presentar una solicitud de asilo. Adems, slo un reducido porcentaje de las solicitudes presentadas es aceptado. En este mismo orden de ideas, segn la fuente citada, slo un escaso porcentaje (menos del 10%) de los refugiados de todo el mundo presenta una solicitud de asilo. Ahora bien, incluso si para algunos de ellos no es una necesidad vital, el objetivo de la mayora s es la obtencin de dicho estatus y poder beneficiarse as de la proteccin que otorga el derecho de asilo. De acuerdo con la Federacin Internacional de Derechos Humanos (FIDH, s.f.), el porcentaje de asilados es tan bajo principalmente debido a dos trabas que dificultan la presentacin de una solicitud de asilo:
La implantacin de polticas migratorias defensivas que restringen el acceso a los territorios (principalmente a los pases ms desarrollados), lo cual impide automticamente que pueda presentarse una solicitud de asilo. La falta de infraestructuras e instituciones competentes en materia de asilo y la imposibilidad 29
de obtener informacin o un apoyo para presentar una solicitud de asilo. Este tipo de trabas se da principalmente en los pases del Sur.
Segn la fuente citada, entre las principales trabas que utilizan los pases del Norte, entre ellos Estados Unidos, cabe mencionar la implantacin de polticas migratorias defensivas dirigidas a impedir el acceso de los refugiados a los territorios nacionales y que imposibilitan la presentacin de una solicitud de asilo. Al respecto seala lo siguiente:
En la mayora de los casos, estas polticas suelen tener como resultado una violacin del derecho de asilo. Cuando un gran nmero de migrantes se marcha de su pas de forma clandestina y precipitada por amenazas o por algn peligro, la exigencia de los pasaportes y de los visados para acceder a un territorio es otra traba al derecho de asilo y, por lo tanto, una violacin de los derechos humanos.
Diferencias entre Asilo y Refugio
Segn las leyes de los Estados Unidos, un refugiado es una persona que: Est fuera de los Estados Unidos Constituye una inquietud humanitaria especial para los Estados Unidos Demuestra que se le ha perseguido o que teme que se les persiga por razones de raza, religin, 30
nacionalidad, opinin poltica, o por pertenecer a un cierto grupo social No se ha reubicado firmemente en otro pas Es elegible para admisin a los Estados Unidos Ahora bien, un refugiado no incluye a nadie que haya ordenado, incitado, ayudado, o participado de ninguna otra manera en la persecucin de ninguna persona por razones de raza, religin, nacionalidad, opinin poltica, o por pertenecer a un cierto grupo social. Mientras que la figura del asilado es aplicada a las personas que llegan a los Estados Unidos buscando proteccin porque han sufrido persecucin o porque tienen temor de que sufrirn persecucin por su: Raza Religin Nacionalidad Pertenencia a un grupo social en particular Opinin poltica En el caso de que la persona sea elegible para asilo se le permitir permanecer en los Estados Unidos. Para solicitar asilo, debe presentar el Formulario I-589, Solicitud de asilo y exencin de expulsin, en un plazo de un ao a partir de la fecha de la llegada a los Estados Unidos. El solicitante puede incluir a su cnyuge e hijos, menores de 21 aos, que se encuentran en los Estados Unidos al momento de presentar la solicitud de 31
asilo o en cualquier momento antes de que se tome una decisin final sobre el caso.
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CONCLUSIONES
El asilo en sus inicios guard relacin con los delitos polticos y los comunes, pero en los primeros aos del siglo pasado, se instituye completamente la diferencia entre los delitos polticos, los comunes ligados y los de orden comn; los primeros toman la proteccin del Derecho de Asilo y el segundo est sujeto al sistema penal dominante en el Estado que se ha quebrantado la norma jurdica. En el desarrollo de la figura del derecho de asilo, los pases latinoamericanos han hecho grandes aportes, tomando en cuenta la historia particular del rea, caracterizada por la presencia de regmenes autoritarios, guerras civiles con desplazados polticos, entre otros factores. Desde la Convencin sobre Asilo, celebrada en La Habana, Cuba el 20 de febrero de 1928, hasta la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; pasando por una serie de Acuerdos Internacionales y Regionales, se evidencia la preocupacin de los gobiernos de la regin por fortalecer el derecho de asilo. Ahora bien, el derecho de asilo, queda nicamente al juicio interno de los Estados, por lo que su resguardo jurdico es de muy difcil ejecucin en el mbito internacional. El asilo y el refugio estn protegidos en el mbito universal por la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas. 33
A pesar de la proliferacin de acuerdos y la asistencia de Estados Unidos a la discusin y debates de la mayora de stos, en la mayora de los casos Estados Unidos no ha ratificado dichos convenios. En relacin al asilo, Estados Unidos se rige por la Ley de Inmigracin y Nacionalidad aprobada en 1952, con una serie de reformas hechas en el transcurso de los aos. La visin sobre el asilo poltico que se impone en Estados Unidos, guarda ntima relacin con la poltica inmigratoria de preservacin de sus fronteras.
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