DERECHO PENAL

MEXICANO
LOS DELITOS
FRANCISCO GONZLEZ DE LA VEGA
PROFESOR TITVI.AR DE DERECHO PENAL EN.LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE MfxlCO
DERECHOPENAL
MEXICANO
LOS DELITOS
TRIGESlMA QUINTA EDICIN
EDITORIAL PORRA
AV. REPBUCAARGENTlNA, 15
MXICO. 2004
Primera edicin, 1935
Derechos reservados
Copyright O 2004 por JULlETA GONZU;Z ne 1..-\ VEGA DE PRl;Z MA-RTKEZ
'salvador Novo, 133, Coyoacn, D. F. .
Esta edicin y sus caracterfsricas son propiedad de la
EDITORIAL PORRUA, S. A. DE C.V. _4
Av, Repblica Argentina. 15, 06020, Mxico, D. f.
Queda hecho el depsito que marca la ley
ISBN9 7 ~ 7 5 6
La actualizacin de esta edicin fue hecha por el
LlC.jESS PREZ MARTNEZ
Agradezco al Licenciado
Francisco Prez Gonzlez de la Vega
su colaboracin para la puesta al da
de esta edicin.
J.P.M.
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO
DEDICATORrA
A las Facultades de Derecho de las Uniuersidades Nacional Au-
tnoma de Mxico, [urez. del Estado de Durango, de Guanajuato,
de Puebla, de Veracruz, Michoacana de San Nicols de Hidalgo
y de Yucatn, que me distinguieron otorgndome sus altos gmdos
y las diversas escuelas de Derecho que adoptaron el presente Ii-
bro, asi cama a las Facultades de Cent,o y SudamTica, que me
cedieron geneTosamente sus ctedras.
FRANCISCO GONZLEZ DE LA VEGA.
NOTA DEL AUTOR
Esta obra contiene el "esumen escrito de mis lecciones orales en la
Facultad de Derecho de la Uniuersidad . de Mxico. Dedicada como
est a los estudiantes de Derecho, a los funcionarios judiciales y, en
general, a los abogados; he pretendido aprovechar mis experiencias
como profesor universitario, como antiguo juez penal y como repre-
sentante judicial honorario que fui ante la Comisin Redactora. del
CodigoPenal de 193i, para con'[ormar mis explicaciones al metodo "
los progvamas de cdtedra en la Facultad, a la legislacin vigente )' o 111
pvcticn. de nuestros tribunales. A pesar de SllS rejormas, el Cdigo en
vigor permite una clara exposicion sistemtica de sus instituciones, grao
cins fl su. tcnica sencilla y al hecho de haber sido generalmente adop-
tado POl' los Estados de 1
11
Repblica.
Para ponerlo al da, en lo presente edicin hago reierencia, y exa-
mw comentndolos, a las numerosas reiormas -la mayor parte infor-
tunadas- que se ha," introducido a la redaccn original del Cd;.e:u
Penal de 1931 vgente para el Distrito Federal en materia del arde"
comn y pam toda la Repblica en el fuero [ederal, Pero tu varias
ocasiones conservo) tambin, los anlisis y comentarios a la redaccum
legislativa original, porque muchas de sus normas pasaron sin modifi-
caciones y suelen estar vigentes en diversas legislaciones de los Estados
de la Federacin. Adems, atendindose a sus fechas, podr obser-
varse que frecuentemente las explicaciones aparecidas desde las pri-
meras ediciones de este libro, sirvier"", para informar la [urispruden-
cia de la Suprema Corte de la Nacion y de los tribunales ordinarios.
Mxico. D. F., octubre de 1975.
IX
NOTA DE LOS EDITORES
Nuevamente expresamos que debido al inters, siempre creciente,
que han demostrado todos los amantes del Derecho Penal, no slo de
Mxico, sino de gran parte de Latinoamrica, y en atencin a que el
Derecho Penal Mexicano: Los delitos, del insigne jurista Francisco
Conzlez de la Vega, sirve de texto en las Escuelas de Derecho de la
Universidad Nacional de Mxico y del resto de las Universidades ,/,;
la Repblica, asi Como de varias de Centro y Sudamrica, adems
de servir de continua fuente de informacin para los tribunales, el au-
la" nos ha dado permiso para reimprimir una nueva edicin de tan
estimada obra.
Dadas las mltiples reformas que ha tenido el Cdigo Penal de
1931, esta edicin ha sido puesta al da por el autor con el objeto
de que los estudiosos conozcan con exactitud los textos legales vigen-
tes con sus comentarios y puedan compararlos con la redaccin origi-
nal y las explicaciones, tambin del doctor Conzlez de la Vega.
Como homenaje al finado seor licenciodo don Emilio Pardo Aspe,
antigllo Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacio-
nal de Mxico, se han reimpreso SIl notable prlogo y Sil ejemplllr
cario) que aparecieron en las primeras ediciones, por estar sus pensa-
mientas tan. asociados al libro y seguir con plenitlld vigentes en !Il
consideracin de los juristas.
Como siempre los editores agradecen la generosa acogllta con que
los cultivadores del Derecho Penal recibieron las ediciones tn'p.ccdell-
tes y les ofrecen la actual con el deseo de acrecentar los estudios de tan
importante rama del Derecho.
Mxico, D. F., noviembn' de 1975.
XI
PRLOGO
DE LA PRIMERA EDICIN DE LA PRIMERA PARTE
En esta pequea obra, Francisco Gonzlez de la Vega retrata fiel-
mente su fisonoma mental, cuyos perfiles son mltiples. Aqu, sin re-
serva, se pertenecen el libro. al autor y el autor al libro; y el secreto de
esa ntima fusin reside en el que el escritor, mientras construa la obra,
la llevaba consigo, en grmen, tanto al pulcro. ejercicio de su actividad
civil como a la ctedra, en la Facultad y en la Escuela Libre. Durante
las horas hbiles, y las inhbiles, desde dos planos que forman ngulos
complementarios, cotidianamente asista al planteamiento, desarrollo
e insolucin del problema penal. A ello se deben tambin la pondera-
cin y equilibrio que revela "El Derecho Penal Mexicano". Las auda-
cias del estudioso, demasiado sensible, tal vez, a la seduccin de a pa-
radoja y las posiciones extremas, veanse coartadas en su imprudente
anhelo por la mesura y cautela del juzgador. De lo cual resulta, ade-
ms, que la obra est dirigida por el sentimiento de la realidad, inme-
diatamente aprovechalbe en la solucin del conflicto prctico. .
Las doctrinas que nos explica Gonzlez de la Vega han sido con-
trastadas con la diaria experiencia. Desde ese punto de vista, podemos
reputarlas ortodoxas para su da. No rigen siempre los puntos resolu-
tivos de las sentencias; pero. en los considerandos a menudo las decla-
ra y las examina nuestra moderna judicatura. En este sentido, la obra
de Gonzlo de la Vega algo tiene de colectivo. Nuestro momento penal
est en ella.
En el estudio del delito de lesiones, con su Tabla de Penas; escru-
pulosamente tarifadas, y el problema de la intencin y la tentativa,
ocurriendo, respecto a la primera, la eventualidad del resultado lesivo,
y la indeterminacin del da1r-punible, en orden de la segunda; en
el anlisis de los homicidios especialmente sancionados, con singulari-
dad el de los adlteos, y en el comentario de las "Reglas Comunes", es
donde se pone de resalto, con mayor evidencia, la preocupacin por dar
con el desenlace prctico. .
Pero. el autor no descuida las exigencias acadmicas. En los prin-
.cipales captulos recoge esmeradamente el dato retrospectivo y presen-
ta la evolucin de los delitos a traus de la historia y.. la _legislacn
comparada. Esto, sin embargo, lo hace sin actitud erudita, sino antes
XIII
XIV PRLOGO
bien; interesadamente, para mejor explicar el rgimen vigente de cada
infraccin, desentraando su oculta raigambre en las capas subterr-
neas de la cultura.
Tocante al estilo, alcanza Gonzlez de la Vega, tersura, perspicui-
dad, concisin ejemplares. Seguramente, en vano buscaramos en SIl
libro "La frase" ni el perodo declamatorio, lo cual no es poco decir
refirindome a un escritor mexicano sobre Derecho Penal; pero el pru-
rito de sencillez, en talo cual pgina, redunda en cierto abandono, que
no llamremos artificial, sino deliberado.
Tampoco desconsidera el joven autor el peso de la tradicin jur-
dica mexicana, y consulta con reverencia a los caros Maestros) Martl-
nez de Castro, Sodi, don Miguel Macedo y el licenciado Medina y Or-
maechea, nuestro benedictino, cuyo "Cdigo" y otros eruditos trabajos
requiere de arrinconado anaquel; y asoma el odo, esta y otra maana,
a las aulas en que explican la asignatura, ora en la Escuela Libre ora
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, los distintos profesores
de la materia .. . Ms evidente es la frecuentacin de aquellos profeso-
res que lograron recoger su enseanza en la obra escrita. Ecos que vie-
nen de las escuelas, no se apagan por el rumor de los tribunales. Por
igual escucha la afirmacin del Magistrado "que sienta [urispruden-
cia", y la atormentadora interrogacin del estudiante, leve semilla al
viento. .
El estrecho marco del Libro de los Delitos constantemente se ve
excedido por el ILlltor. Incapaz para limitarse a la mera descripcin de
los tipos en particular, como lo hace entre algunos modernos, Francis-
que Coyet.Lnoade dominios ajenos al Derecho Penal Especial. Mantie-
ne su actitud irreconciliable con la pena de muerte, coincidiendo con
_la del grupo a que pertenece, y quiz una de las citas ms extensas que
hallamos en el libro, sea la que hace de Ral Carranc y Trujillo, cuyas
indagaciones. psicoanaiiticas, por cierto, han sido notadas por Freud.
.Expositor, fundamentalmente, del Derecho Penal Objetivo, el licen-
riodo Gonzlez de la Vega no se olvida un instante del hombre que
. est detrs de la reja. Por lo contrario, a cada linea se manifiesta el
escrpulo del joven penalista por identificar, con el pretexto que le
ofrece la imputacin, a la persona del imputado. Por esa disposicin
penetra el. sentido interno de las modificativas de responsabilidad.
como la figura de la ria, en la cual slo le interesan los reidores, y
de igual modo acierta a elaborar la teora de las calificativas de las
lesiones y el" homicidio) aun las ms oscuras) tales como "la oentaja"
en derecho patrio y la "brutal peroersidtui", viejo denominador co-
mn de los homicidios simples. Singular perspicacia desarrolla Fran-
cisco Gonule:: de la Vega cuando explica estas "circunstancias
l1
e in-
PRLOCO xv
estimable es el contingente de valoracin subjetiva con que enriquece
nuestra doctrina.
Me abstengo de prestar relieve a cierto desmayo qlle me parece
advertir en el tratamiento de los delitos de "abandono". En cambio,
con delectacin me demorara en el comentario de los capitulas desti-
nados al infanticidio y el aborto. Con fina dialctica escruta el autor
problemas y soluciones, para inclinarlos, casi irresistiblemente, a pro-
hijar las su)'as, aun venciendo [ormales antagonismos. A1 sentimiento
de la realidad jurdica,. en la exposicin de estas ma.nifestaciones de
criminalidad, se auna la intuicin sociolgica) si en verdad nuestro
Mxico tiene sociologa.
A1Derecho Penal no se le debe pedir sino lo que a su alcance que-
da. Ya don Luis Chico Goerne, una maana, en ctedra, logr que sus
alumnos oyeran, materialmente, como un andar que se apoya en mu-
letas, el lento paso del Derecho Penal, "que siempre llega a la zaga".
Con todo, en este libro, por la inquietud de la pluma que lo escribi,
en un pamje y en otro, tal vez se acelera el movimiento y adquiere
prestezo y vivacidad el ritmo. .
No he querido disimular en estas notas mi simpata intelectual por
el autor de "El Derecho Penal Mexicano", Es que, sin la simpata o
sin la avern del lector) cosa muerta es el comentario. As) exteriori-
zo, con llaneza mi entusiasmo ante el nuevo libro. Mi sola inquietud
est en que no le sigan otros volmenes, para formar un Tratado C01ll-
pleto de los delitos. En este Tomo se contiene la exposicin de lIn
Titulo (Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal] y el temario
corresponde a la asignatura explicada en el ltimo periodo lectivo. El
texto no carece, por tanto, de unidad ni de integridad. No obstante,
la obra quedar mtila y en cierto sentido el autor [rustrani a su es-
fuerzo si no lo lleva adelante para completa>' su Tratado con la expli-
cacin de las otras categorias. Seame permitida esta admonicin, por
la cordialidad qlle la inspira ya que no escasean, entre nuestros escri-
tores, los ejemplos en que 111 [undo, (Nota: Con posterioridad apare-
cieron las Segunda y Tercera partes del libro.)
Quiero resumir en una palabra mis impresiones. Prescindo de la
utilidad: que ofrece, para el docto,' y el prctico, en el postulado, en
la ctedra y la Magistratura, el "Derecho Penal Mexicano, Delitos en
Particu.lar". El alumno es a la postre su destinatario autntico y el
alumno hallar en el nuevo libro normas claras y orientacion segllra.
Dijrase qlle Francisco Gonzdlez de la Vega. lo dict en clase, saliendo
de la Biblioteca de la Facultad, entre dos audiencias.
Mxico, D. F., e,,,,ro de 1935-. El\JILIO PARno ASPE
CARTA DEL DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO,
EMILIO PARDO ASPE PUBLICADA EN LA PRIMERA EDICIN
DEL SEGUNDO TOMO. AHORA SEGUNDA PARTE
DE ESTE LIBRO
Octubre 24 de 1936.
SellOT Profesor
don Francisco .Gomrilez de la Vega
Mxico, D. F.
Caro Maestro,
He conversado con el Rector, don Luis Chico Goerne, y puedo de-
cir a usted que la Universidad acoge con beneplcito el Tomo 11,
[ahora Segunda Parte del "Derecho Penal Mexicano", concebido al
calor de las aulas y al servicio de ellas "predestinado".
Ya adivina usted el fJOrqu del prefijo. La Parte Primera COlTC en
manos de todos los estudiantes; pero no fue escrito para estudiantes.
Ellos lo intuyen y lo lLgradecen. Nada hay en IlL obra que seale algu
"camino ms carla" hacia el saber. Huy leda de los juristas, merecio
comentario tan honroso como el de Eugenio Cuello Caln y ha lle-
gado fl reverberar sensiblemente en nuestra [urisprudencia prctica.
,\'1' va cobrando color de libro de texto; es IJ01' su oculto rigor meto-
dico, por la concisin y suiiciencia de su doctrina, por la. soliura v la
claridad. VO en vano inici usted sus estudios [uridico-penales en los'
autores franceses.
Quiero felicitarle por su nueva realizacin. El xito logrado por
usted para la Parte Primera, tena que prestarle estmulo para com-
poner la Segunda. Mas el tab cervantino era angustioso de superar y
a menudo ha debido usted de sentir que la aridez del tema le anemiaba
la inspiracin, siempre bien contenida. Los delitos "patrimoniales ", son
como adusta planicie, yermada por el apriorismo estlido y el lugar
comn, cuando no por audaces incursiones "civilistas", perturbadoras
por la inadecuacin del criterio y la disciplina. Ciertamente, la que
usted emprenda no era jugosa labor de recoleccin, sino de barbecho.
Los quince (originales) tipos de nuestro fraude, sin referirme a otros
delitos de esta categoria, son quince hazas sin deslindar. Poco es, que yo
XVII
XVIII CARTA DEL DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO
sepa, en volumen y en densidad, lo que la bibliografa especial ofrece:
Totalmente carecen de ella algunas de las infracciones creadas por el
Cdigo de 31. Adems, la jurisprudencia se define con lentitud... De
tan fatigadora tarea emerge usted, alterado apenas para ofrecerle a
Mxico una obra llena de claridad.
Afirman de Pablo Anselmo Van Feuerbacb "luz de fuego" que "e-
velaba superior maestra en forjar la frmula de las infracciones. An
se llega a decir que las figuras mejor construidas, tal como las presen-
tan los Cdigos modernos, llevan la indeleble impronta de aquel maes-
tro. Con ello hubiere bastado para construir el pedestal en que se yer-
gue, inmune al rigor de un siglo. Para m, el penalista (no hablo del
criminlogo) desarrolla su. actividad suma en la formulacin de los ti-
pos. Pero la funcin del jurista es creadora tambin cuando los inter-
preta; esto es, cuando reduce el modelo, disocumdc SIlS elementos en
el anlisis, y en la final sntesis lo reintegra.
En el primer nmero de la "Reuue de Science Criminelle et de
Droit Penal Compar", publicada por la Universidad de Pars, con
patritico orgullo advierto una nota bibliogrfica sobre "La Riorme
des Lois Pnales au Mexique", opsculo presentado por usted, como
aportacin de nuestro pas, a los Congresos de Berln y de Copenhague
,-eunidos en 35. En su rpido comentario Marc Anal deplora que no
se hubiera traducido tambin la parte especial de nuestro Cdigo, por-
que una legislacin penal descubre -segn l- "su carcter y origina-
lidad uerdadera, por la forma como trata los delitos en particular". La
asercin de tan respetable jurista, Secretario del Instituto de Derecho
Comparado, no me parece exacta. Muchos de los cdigos contempor-
neos, en lo que se rejiere al "tratamiento de los delitos", hallan comln
entronque en el viejo ordenamiento francs, patrn ya obsoleto de
legisiadores. No es all, donde hemos de buscar las divergencias carac-
tersticas. El "tono" de nuestra ley penal, antes que la ecuacin del
homicidio o el rgimen del estupro, lo darn sin duda el catlogo de
eximentes, las reglas para la aplicacin de penas y medidas de seguri-
dad, el concepto del delincuente biotpico por znclinacin viciosa, sin
justicia sealado con. despectivo gesto por don Quintiliano Saldaa.
El libro de los delitos pertenece a la geometra del Derecho Penal.
En su nueva obra, consagrada a la explicacin, del Ttulo XXII.
se comporta usted, ante todo, como gemetra excelente. Los autores
de tratados especiales que yo conozca no aspiran a mejor ttulo. Tiene
usted como ejemplo el "Prcis'<de Francisque Goyet. Cada da se acre-
cienta su aroridad. Los crticos lo comentan con encomio. Este ao
ha obtenido el premio Wolowsky, tan codiciado. .. Con todo, Goyet
sita su tarea, ton prctica y tan sucinta, en el plar.o de la descripcin
CARTA DEL DIREl.-rOR 11...: LA FACULTAD DE DERECHO XIX
pura. Para ceirse al programa de la Facultad, en el Tomo Il de Stl
"Derecho Penal" as como en el volumen que le precede, tampoco
usted se desva del tema rector; pero ahonda la mirada hacia otras di-
mensiones. Cuando ms aguda se recela SIl perspicacia, es cuando la
aplica usted a deshebrar limpiamente de la urdimbre de los tipos, la
tenue trama de ndole nOTmativa, intctil algunas veces POT sutil o POT
rec6ndita, cuya educci6n yva.[oTacin exigen, de jueces y de maestros,
la ms fina sensibilidad a las indicaciones que emanan del total Com-
plejo de la cultura. Y por ese ir y uenir [recuente, del Teino de los con-
ceptos al mundo de las realidades, acierta usted a presentar las trayec-
torias de los delitos, no su figura inmvil.
Por la presion interna de los elementos de valoTacin juridica y cul-
tural (cuya funcin he sido yo el primero en resaltar, este mio, en nues-
tras Escuelas), los tipos rompen el hermetismo que la leyenda profana
les atribuye. Dejan la estafa de- ser una elipse' y un circulo el robo,
trazados sobre las pginas de la edicin. Oficial del C6digo, o en el en-
cerado de una aula sorda al rumM y tumulto de la ciudad. Mediante
una interpretacin que me atrevera a llamar "dinmica", proyecta
usted los esquemas sobre mbitos no poblados POT abstracciones, sino
por seres, y los realiza en concretas zonas de humanidad que respira
(o se asfixia) en su atmsfera natiirol, Humanidad nuestra, se entien-
de; incongrua, rebelde, hambrienta. .
n este sentido, y ante concTecin parecida, es cierto que los ca-
racteres fundamentales y la genuina originalidad del legislador se pa-
tentizan en la Parte Especial. A n es posible reconstTuir la yungla por
el flido y al [elido por la garra. Pudiera un tipo solo reflejar y as
ocurre en algunos captulos de la obra de usted, vastos sectores del
horizonte criminolgico e indicar el trazo, todava indeciso, de las ru-
tas antropotcnicas. Mas la meta a que usted se llega no es asequible
sin reflexiva observacin y honda y larga experiencia. No lo es sin
vida y rida indagacin, dentro y fuera de la conciencia, y en contac-
to magntico, espiritual y sensual, con la vida.
Precisamente a ese feliz esfuerzo de investigacin, aparte los mri-
tos de otra ndole, ya esbozados, responden la atencin y el aplauso
de la Universidad Nacional de Mxico. Muy engredo estoy de que
sean estas lineas el vehculo encargado de transmitirlos.
De antao conoce usted la consideracin y la estima que le guarda
su amigo y servidor q.e.s.m.,
EMILIO PARDO ASPE
Director de la Facultad de Derecho.
PRIMERA PARTE
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA
INTEGRIDAD CORPORAL
CAPTULO 1

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD
CORPORAL
(TiTULO XIX DEL LIBRO SEGUNDO DEL C. P.)
TEMARIO
l. Critica a la clasificacin del Cdigo de 1871.-2. Crtica a la clasificacin
del Cdigo de 1929..-3. Sistema adoptado en la legislacin vigente; su crt-
rica por lo que se refiere al delito de abandono de personas-4. El disparo
de arma de fuego, el ataque peligroso y la induccin o cooperacin al sucl-
dio como delitos especiales; enumeracin-general.
1. En el Cdigo de 187I los delitos en contra de la vida y la in-
tegridad corporal se encontraban enumerados en el Ttulo de "Delitos
contra las personas, cometidos por particulares", que comprenda no
slo las lesiones, el homicidio, el parricidio, el aborto, el infanticidio
y el duelo, sino tambin los golpes y otras violencias sicas simples.rla
exposicin 'y el abandono de nios y enfermos, el plagio, los atentados
cometidos por particulares contra la libertad individual y el allana-
miento de morada. El sistema seguido por el citado Ordenamiento
presentaba el inconveniente de agrupar en una sola clasificacin deli-
tos de tan diferentes consecuencias jurdicas como son aquellos que
afectan directamente la vida y la integridad fisiolgica de las personas
y aquellos que lesionan simplemente su libertad y, adems, el de pre-
tender integrar una enumeracin completa de Jos delitos contra las per-
sonas cometidos por particulares, siendo as que slo se inclua escasa
parte de ellos, quedando excluidos de esta denominacin tipos de in-
fracciones evidentemente realizadas por particulares contra las perso-
nas, especialmente los delitos patrimoniales, los sexuales y los llamados
delitos contra el honor.
2. El Cdigo de 1929, bajo el ttulo de "Delitos contra la vida",
enumeraba en sus diversos captulos los de lesiones, de homicidio, de
parricidio, de infanticidio, de filicidio; de aborto, de exposicin y
4
DERECHO PE::'\AL MEXICA:":O
de abandono de nios y enfermos. La denominacin empleada en esta
legislacin era evidentemente falsa, pues no puede decirse que las le-
siones y la exposicin y el abandono de nios y enfermos constituyan
delitos contra la vida, ya que no suponen dao de muerte.
3. El Cdigo vigente, para remediar en parte los defectos de las
anteriores clasificaciones legales, denomin a su Titulo XIX, "Delitos
contra la vida y la integridad corporal", enumerando en sus diversos
capitulas como integrantes de dicho Titulo a los de lesiones, homici-
dio, parricidio (ahora homicidio en razn con el parentesco o relacin*),
infanticidio (ahora derogado, por el decreto mencionado), aborto
y abandono de personas. El de lesiones es tpicamente un delito que
afecta a las personas exclusivamente en su in tegridad corporal, pues
cuando el agente realiza el dao de lesiones con la intencin pre-
concebida de atentar contra la vida del ofendido, animo necandi,
estaremos en presencia de una verdadera tentativa de homicidio;
los delitos de homicidio, de parricidio, de infan ticidio y de aborto
constituyen tipos verdaderos de atentados contra la vida, por ser la
muerte en todos ellos elemento integral; por lo que se refiere al de
abandono de personas, es necesario 'admitir que su clasificacin
dentro de los delitos contra la vida y la integridad corporal no resis-
te el anlisis crtico, pues se sanciona legalmente an en los casos en
que, como consecuencia del mismo, no se registre ninguna altera-
cin de la salud ni sobrevenga el dao de muerte.
4. Dentro de los distintos capitulas que integran el ttulo que ve-
nimos comentando, el Cdigo penal expresa definiciones de delitos
especiales, como los de disparo de arma de fuego y ataque peligroso
(art, 306 del Cdigo Penal, derogado por el Decreto del16 de diciem-
bre de 1991, publicado en D. O. de 30 del mismo mes y a\o), coloca-
dos indebidamente dentro del homicidio, y el de auxilio o induccin
al suicidio (art. 312 del Cdigo Penal), que tambin debe ser consi-
derado como sui generis, porque no constituye una cooperacin al
homicidio, como ms adelante se estudiar. (Vase ms adelante nms.
10 y sigs., 42 Y104.)
En resumen, sin atender a su clasificacin legal por captulos, el
ttulo de delitos contra la vida y la integridad corporal, comprende
las siguientes figuras tpicas:
I. Delitos de lesiones (arl. 288) :
aj Lesiones simples o de penalidad ordinaria (am. 28() a
293) .
La denominacin del captulo IVfue modificada por el artculo primero delDecreto
publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994, en vigor el primero de febrero del
mismo ao.
DELITOS COi\"TRA LA VIOA y LA INTEGRIDAD CORPORAL
5
b] Lesiones modificadas con 'penalidad atenuada:
1. Por infidelidad matrimonial o corrupcin del des-
cendiente (arts. 310 y 311, este ltimo derogado por
Decreto del 10 de enero de 1994);
2. Por ria (arts. 297 y 314);
3. Por duelo (arts. 297 y 314) .
e) Lesiones calificadas:
1. Por inferirse a ascendientes. (art. 300);
2. Por premeditacin. (arts. 298 y 315) ;
s. Por ventaja (arts. 298, ,316 Y317);
4. Por alevosa (arts. 298 y 318) ;
5. Por traicin (aris. 298 y 319);
6. Por circunstancias en que se presume la premedita
cin (arts. 298 y 315).
n. Delito de homicidio' (art. 302) :
a) Homicidio simple o de penalidad ordinaria (art. 307).
b) Homicidios modificados con penalidad atenuada:
1. Por infidelidad matrimonial o corrupcin del des-
cendiente (art. 310 modificado y el art. 311. ahora
, derogado);
2. Por ria (arts. 308 y 314) ;
3. Por duelo (art. 308) .
c) Homicidios calificados:
1. Por premeditacin (arts. 315 y 320) ;
2. Por ventaja (arts. 316, 317 Y320);
3. Por alevosa (arts. 318 y 320) ;
4. Por traicin' (arts. 319 y 320);
5. Por circunstancias en que se presume la premedita-
cin (arts. 315 y 320).
Hl. Delito de disparo de arma de fuego u otros ataques peligro-
sos (art. 306), ahora derogado;
IV. Delito de auxilio o induccin al suicidio (arts. 312 y 313).
V. Delito de parricidio (arts. 323 y 324), ahora modificado el
pri mero y derogado el segundo.
VI. Delito de infanticidio (art. 325), ahora derogado.
a) Genrico (art. 326) ;
b) Honoris causa (art. 327) .
6
DERECHO PENAL MEXICANO
VII., Delito de aborto (art. 329):
o) Abortos practicados por terceros:
I. Con consentimiento de la embarazada (art. 330);
2. Sin consentimiento de la embarazada (art. 330) ;
3. Por violencia fsica o moral (art. 330) .
b) Abortos consentidos o procurados por, la embarazada:
I. Genrico (prrafo final del arto 332);
2. Honoris causa (art. 332).
c) Abortos no punibles:
I. Por imprudencia de la embarazada (art. 333);
2. En caso de violacin previa (art. 333) ;
.3. Teraputico o por estado de necesidad (art. 331) .
VIII. Delito de abandono de personas (arts. 335 a 338):
a) De cnyuge;
b) De hijos.
IX. Delito de abandono de nios o enfermos (art. 335) .
X. Delito de omisin de auxilio a personas en peligro (art. 340).
XI. Delito de abandono de atropellados (art. 341).
XII. Delito de exposicin de menores:
a) Por terceros custodios (art. 342).
b) Por ascendientes o tutores (art. 343) .
CAPITULO JI
LESIONES EN GENERAL
(ARTS DEL 288 AL 301 DEL C. P.)
TEMARIO.
5. Evolucin del concepto de lesiones.e- 6. El concepto legal mexicano de
lesiones; su denlcln.c-Z Los elementos constitutivos del delito de lesiones.- 8.
Primer elemento: el dao de lesiones; las lesiones externas, las internas y las
. perturbaciones mentales; objeto de la tutela penal> 9 Segundo elemento: la
causa externa; los medios slcos, las onitslones ylos medios morales.-l O. Tercer
elemento: el moral; clasificacin jurdica de las lesione5.- 11. Las lesiones
dolosas; la presuncin de intenconalldad: el dolo eventual yel indeterminado.-
12. Las tentativas de homicidio y de lesones.c- 1S. Las lesiones por culpa punible;
sus elementcs.c-L. Las lesiones casuales no son delictuosas.-15. El contagio; el
delito de peligro de contagto.c- 16. Las lesiones inferidas por animales.e- 17.
Causas especiales de justificacin.- 18. Las lesiones resultantes de tratamientos
mdico-quirrgicos.-19. Las lesiones causadas en el deporte.e- 20. Las lesiones
en ejercicio del derecho de corregir . -
5. El concepto jurdico de las lesiones, en su evolucin histrica,
ha sufrido verdaderas transformaciones. Al principio, la legislacin pe-
nal se conform con prever y sancionar los traumatismos y las heridas
propiamente dichas con huella material externa perceptible directa-
mente por los sentidos, causados en la persona humana por la nter-
vencin violenta de otra persona, tales como la equimosis, las cortadu-
ras, las rupturas o.Ias prdidas de miembros, etc. Posteriormente se
extendi el concepto de lesiones, comprendiendo tambin las alteracio-
nes internas perturbadoras de la salud en general, provocadas exterior.
mente, tales como las resultantes de la ingestin de sustancias fsica.
mente dainas o qumicamente txicas, el contagio de enfermedades,
etctera. Por ltimo,' el concepto adquiri su mayor amplitud cuando.
se le hizo abarcar las perturbaciones psquicas resultantes de causas ex-
ternas, fsicas o morales, pudiendo decirse desde entonces que el objeto
de la tutela penal, en caso de lesiones, es la proteccin de la integridad
personal, tanto en su individualidad fsica como en la psquica.
7
,
8
DERECHO PENAL l\f.F.XICA:":O
6. El Cdigo Penal de 1871, en su artculo 511, con singular acier-
to, estableci el criterio legal mexicano sobre el dao de lesiones, den-
tro del cual quedan comprendidas las diferentes alteraciones de la sa-
lud a que nos referimos en el prrafo anterior; la Comisin Redactora,
segn se desprende de la Exposicin de Motivos,' juzg conveniente
"definir las lesiones a pesar de sus dificultades y de que en algunos
cdigos se omite el problema, para obviar la multitud de dudas que se
ofrecen en la prctica". En los cdigos posteriores se reprodujo textual-
mente el mismo precepto legal.
Bajo el nombre de lesin, se comprenden no solamente las heridas,
escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, sino
toda alteracin en la salud y cualquier otro dao que deje huella
material en el cuerpo humano, si esos efectos-son producidos por una
causa externa (art. 288 del Cdigo Penal)
7. El anterior artculo no contiene una definicin propiamente
dicha del delito. de lesiones, sino del concepto legal del dao de lesio-
nes. En efecto, los elementos que se desprenden de su redaccin son:
a) una alteracin ele la salud y cualquier otro dao que deje huella
material en el cuerpo humano; y b) que esos efectos sean producidos
por una causa externa. Slo en el caso de que el dao de lesiones sea
producido por una causa externa imputable a un hombre por su reali-
zacin intencional o imprudente, es decir, slo en el caso de que con-
curran los anteriores con -el elemento moral, estaremos en presencia
del tpico delito de lesiones. Este tercer elemento se deduce de las
reglas generales acerca de los delitos intencionales y de las impruden-
cias punibles, contenidas en el Libro Primero del Cdigo Penal.
8. PRIMER ELEMENTo.-La legislacin mexicana, con caractersti-
cas propias y desde el-Cdigo de 1871, estableci el criterio jurdico
de las lesiones, no entendiendo por stas exclusivamente los traumatis.
mas y las lesiones traumticas, sino cualquier clase de alteracin en la
salud y cualquier otro dao humano con huella material. Cuando el
legislador dice que bajo et nombre de lesin se comprenden no sola
mente las heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones.
quemaduras, sino toda alteracin en la salud y cualquier otro dao
que deje huella material en el cuerpo humano, ha querido, por este
til sistema de redundante enumeracin totalizada en las ltimas fra-
ses que hemos tomado corno el elemento constitutivo. sealar dara-
mente -su criterio distinto al de otras legislaciones, como la francesa,
1 Martlnez de Castro, Exposicin de Motivos al Cdigo Penal de 1871. (Edicin del
Cdigo Penal) Bourer, Mxico, J907, pg. 53.
}
LESIONES <:E:':ERAL
9
que defina el delito por las palabras ms restringidas de golpes y heii-
das, obligando a la jurisprudencia a extender el conceplo por medio
de interpretaciones ms o menos dudosas. Si en la legislacin mex ic.ma
debemos entender por lesiones, .110 slo los golpes traumticos y la...
herirlas, no slo los traumatismos y las lesiones traumticas, sino 'cllal-
quier otra lteracin en la salud, entonces es preciso determinar el al.
c.ance genrico de este ltimo concepto: por lesiones debemos entender
cualquier dao exterior o interior, perceptible o no
por los sentidos, en el cuerpo. en la salud O en la 'mente del hombre.
As pues, dentro del concepto general de dao alterador de la sa-
lud, podemos mencionar las siguiente? hiptesis: ,
a) Las lesiones ex temas, sea aquellas que por estar colocadas en
la superficie del cuerpo humano son perceptibles directamente por la
simple aplicacin de los sentidos: vista o tacto. Entre ellas podernos
mencionar los g'O!pes traumticos, las equimosis. las quemaduras y las
lesiones naumticns o heridas propiamente dichas en que los tejidos
exteriores del cuerpo humano,. debido al desgarramiento de los mis-
mos, presentan una solucin de continuidad.
b) l ..as lesiones internas), o sea aquellos daos tisulares o viscerales
que por no estar situados en la superficie del cnerpo humano requie-
ren, par<l su diagnostico. examen clnico-a travs de 1a palpacin. ;1':15-
cultacin, pruebas de laboratorio, rayos Xi.etc. Entre las lesiones inter-
nas podemos incluir. en primer lugar. las heridas no expuestas a la - u-
perfcie del cuerpo, tales como los desgarramientos tisulares o viscera-cs
y .10s fractures, producidos, por ejemplo, .por fuertes golpes contunden-
tes o por la ingestin de sustancias lacerantes, partculas de metal. pol\'p
de vidrio, ctc.: en segundo lugar, Jos envenenamientos, o sea aquello.'
trastornos de la salud producidos por 1:1 ingestin de sustancias txicas:
en tercer lugar, las enfermedades contagiosas, siempre y cuando con-
curran, por supuesto, los dems elementos constitutivos del delito. De
esta manera ha sido posible sancionar en los tribunales mexicanos los
envenenamientos y el contagio de enfermedades realizados intencional
o imprudentemente, dentro' del delito de lesiones y sin necesidad de
crear para ellos figuras especiales .como hacen otras legislaciones.
c) Las perturlmcioncs jJsi'l";c{/s o mentales, siempre que en ellas
tambin se renan los restantes elementos del delito. Por lo que se re-
fiere a estas perturbaciones, es incuestionable que, dados los trminos '
ton generales empleados por el artculo del Cdigo Penal, Ias mis-
11135 quedan comprendidns como posibles daos integrantes del delito
de lesiones. salvo que en esos casos a veces es difcil, en la prctica ju-
dicial, establecer la relacin de causalidad entre el dao psquico como
efecto y fa causa o fuerza externa productora del mismo. -El Cdig')
10
DERECHO l'ENAL MEXICANO
italiano expresamente comprende esta categora de daos al decir:
"Cualquiera que, sin intencin de matar, cause a alguno un perjuicio
en su cuerpo, en su salud o una perturbacin de las facultades men-
tales ... u
En resumen, de este elemento se desprende' que el objeto de la tu-
tela penal, tratndose de lesiones, es la proteccin de la integridad
humana: fsica y psquica.
9. SEGUNDO ELEMENTO.-No es suficiente la existencia de la altera-
cin de la: salud o del dao material en el cuerpo humano; es preciso,
adems, que esos efectos sean producidos por una causa externa; la in-
tervencin de factores extraos al individuo que sufre el dao, permite
completar el criterio mdico-legal de las lesiones. Como en el Cdigo
no se contiene una definicin o a lo menos una enumeracin de las
causas de las lesiones, deberemos examinarlas en sus diferentes posibi-
lidades. La causa externa motivo de la alteracin de la salud puede
consistir en el empleo de medios fsicos, de omisiones o de medios mo-
rales. Los medios fsicos, especialmente los consistentes en acciones po-
sitivas, tales como dar un golpe con cualquier instrumento, inferir una
pualada, disparar una pistola, etc., etc., son indudablemente los pro- .
cedimientos en que es ms fcil establecer la relacin de causalidad
con el dao final, y no ofrecen ningn problema terico ni prctico
para su aceptacin como factores de las lesiones. La realizacin de las
lesiones teniendo como origen omisiones, presenta algunas veces la
dificultad de la falta de pruebas autnticas o incuestionables que de-
muestren la relacin de causalidad entre la omisin y el dao de lesio-
nes; este problema puede manifestarse en la realizacin del delito de
lesiones como consecuencia del delito de abandono de personas (vase
ms adelante nm. 167); de todas maneras, demostrada plenamente
dicha relacin de causalidad, no puede caber duda alguna sobre la
existencia del delito si tambin concurren los otros elementos. El em-
pleo de medios morales, tales como producir intencionalmente una
alteracin en la salud, una perturbacin mental, mediante amenazas,
contrariedades, estados de terror, impresiones desagradables, etc., en
nuestro concepto debe ser considerado como constitutivo de lesiones.
porque la alteracin de la salud se realiza evidentemente como efecto
de causas externas; sin embargo, Garraud z afirma lo contrario, debido,
como lo hace notar Cuello Caln.' a que la codificacin francesa pre-
2 Traite theorique el practique du Droit Penal Francos. Rccuil Sirey, Paris, 1924-.
Tomo V, prrafo 1980.
3 El Nuevo Cdigo Penal Bspaol. Bosch, Barcelona, 1930. Tomo lI, pg. 631. Sin
embargo, en su Derecho. Penal sostiene 10 contrario. Tomo Il, pgs. 397 )' 398.
J'
/
LESIONES EN GENERAL 11
v exclusivamente las .lesiones resultantes de golpes, heridas y otro g-
nero de violencias o vas de hecho, de tal manera que slo admite los
medios fsicos; aquel autor aade como razn para no admitir los me-
dios morales como causas de las lesiones la dificultad de comprobar
legalmente la relacin de causalidad entre el dao fsico como efecto
y la Causa moral; esta respetable opinin no es de tomarse en cuenta,
dada la amplitud del sistema mexicano de definicin de las lesiones y
porque es preciso no confundir la posibilidad teortica de existencia
del delito con la dificultad prctica de la obtencin de pruebas: .si en
un proceso se logra la reunin de pruebas idneas y suficientes, no
existe impedimento legal alguno para considerar como lesiones las pro-
ducidas a consecuencia de maniobras morales.
10. TERCER ELEMENTO.- Para considerar una lesin como delito
no es suficiente, como ya lo indicamos, la existencia de un dao en la
salud, ni la comprobacin de que este dao sea efecto de una causa
externa; es indispensable, adems, la concurrencia del elemento moral,
es decir, es necesario que la causa externa del dao de lesiones sea
imputable a un hombre por su realizacin intencional o imprudente.
De este tercer elemento integrante del delito se desprende una primera
clasificacin jurdica de las lesiones, que las divide en: a) delito de
lesiones dolosas; b) delito de lesiones culposas, y e) lesiones casuales.
1L a) Las lesiones dolosas son aquellas en que el sujeto activo se
propuso cometer, obrando con dolo y conociendo el hecho tpico, a
pesar de conocer o aceptar el resultado que la ley prohibe. Se ha
suprimido del actual Cdigo punitivo, la presuncin delictuosa, pues
esta presuncin daba lugar a injusticias, pues como anteriormente se
deca, rw se destrua aunque el acusado rw se haba propuesto ofender a
determinada persona, si tuvo engeneral la intencindecausardao; oquese
propuso causareldao queresult, si stefue consecuencia necesaria y notoria
del hecho u omisinen que consisti el delito; o si el imputado.previ o pudo
prever esa consecuencia porserefecto ordinario del hecho u omisiny estaral
alcance del comn de las gentes; o si seresolvi a violar la ley fuere cualfuere
el resultado, se. castigaban como intencionales delitos que en realidad
no tenan tal carcter.
En ese orden de ideas, al indicarse que obra dolosamente el
agente, yaque conoce el alcance de la prohibicin de la.ley, acepta su
resultado cualquiera que ste fuese.
12. El elemento moral doloso deber interpretarse como el pro-
psito general de daar la integridad corporal de las personas, voluntas
laedendi, sin que el agente del delito haya tenido la voluntad de matar,
12
DERECHO PENAL MEXICANO
\
voluntas necandi, pues si tuvo esta finalidad se estar en presencia de
una verdadera tentativa de homicidio, por reunirse todos los elemen-
tos constitutivos de este grado de las infracciones; de donde resulta
que el elemento intencional de lesionar tiene en s mismo imbbito un
elemento negativo, consistente en la ausencia de voluntad homicida.
El grado de la tentativa, tratndose de lesiones, presenta un serio
problema: su existencia terica, dados los trminos del artculo 12 del
Cdigo Penal, no ofrece ninguna dificultad, puesto que es indudable
que pueden ejecutarse hechos encaminados directa e inmediatamen-
te a la realizacin del delito de lesiones, no consumndose ste por
causas a la realizacin del agente; pero dado el sistema de punibilidad
seguido por la legislacin en estas infracciones, en las que para fijar la
sancin deber atenderse preferentemente a la mayor o menor grave-
dad de la lesin y a sus consecuencias, es imposible, a lo menos en la
mayora de los casos, la dernostracin en el proceso de la clase de lesin
que hubiere podido resultar en caso de consumacin del delito, tanto
ms cuanto que es muy frecuente la preterintencionalidad (ahora ya
desaparecida) y el dolo eventual, careciendo de base el juez para
aplicar la pena de la tentativa, o sea hasta las dos terceras partes de la
sancin que debera imponerse si el delito se hubiere consumado (art.
63 del Cdigo Penal)"
En los casos de tentativa punible de delito grave as calificado por la
ley, la autoridad judicial impondr una pena de prisi que no ser
menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos terceras partes de
la sancin mxima prevista.para el delito consumado. **
13. b) Dentro del sistema general de definicin de los delitos no
culposos, contenido en el artculo 8 del Cdigo Penal, estaremos en
presencia del delitode lesionesculposas, cuando, comprobado el dao de
las lesiones, se demuestre plenamente que stas se debieron a cual-
quier imprevisin, negligencia, impericia, falta de rtiflexino de cuidado. El
elemento moral integrado subjetivamente por Un estado imprudente,
se manifiesta objetivamente en acciones u omisiones fsicas, consisten-
tes en dichas imprevisiones, negligencias, etc. Las lesiones culposas
quedarn integradas por la reunin de los siguientes elementos
constitutivos: 1) el dao de lesiones; 2) la existencia de un estado
subjetivo de imprudencia que se traduce al exterior en acciones U
omisiones imprevisoras, negligentes, imperitas, irreflexivas o faltas de
ot (X. del :\.) fue reformado este arttculo por decreto de 29 de diciembre de 1950,
publicado en el D. O. del 15 de enero de ID51, en vigor tres das despus, como sigue:
"Art. 63.-A los responsables de tentativas punibles, se les aplicar, a juicio del juez y te-
nieudo cu .cousideracinJas prevenciones de los artculos 52 y 59. hasta las dos terceras
p<lrlCS de Ia sancin gllc se les debiera imponer de haberse consumado el delito, salvo
disposicin en conrraro."
** Segn la reforma al artculo 63 del Cdigo Penal. Decreto del 9 de 'mayo de 1996,
publicado en el Diario Oficial el 13 del mismo mes y ao.
'LESIONES EN GENERAL 13
cuidado;y 3) la relacin de casualidad entre esta imprudenciayel dao
de lesiones. A diferencia del elemento culposo que, de acuerdo con la
ley, deber presumirse mientras no se demuestre lo contrario, las
imprudencias necesitan demostracin plena por cualquiera de los
sistemas probatorios autorizados por la ley procesal, no slo porque el
Cdigo no contiene ningn precepto presuncional juris tantum para
este gnero de infracciones, sino porque toda imprevisin, toda
negligencia, toda impericia, toda falta de reflexin o de cuidado,
constituyen circunstancias objetivas, externas, de la conducta' huma-
na, ya sea porque en ellas la imprudencia se traduzca en la ejecucin
de acciones culposas, o ya porque se manifieste por omisiones, tam-
bin culposas, de las acciones fisicas adecuadas; en consecuencia,
constituyen siempre los elementos descriptivos de tipo penal confor-
me al artculo 168 del Cdigo de Procedimientos Penales. La rutinaria
prctica seguida frecuentemente en algunos de nuestros tribunales de
exigir al reo la comprobacin de ausencia no slo dolosa, sino de todo
estado de imprudencia, es insostenible, porque con ella se rompe el
mandato constitucional-que exige a las autoridaoesjudiciales la com-
probacin plena de los elementos del tipo penal. 'Como base del
procedimiento, sin autorizar su suposicin.presuncional, Igualmente,
es indebido dar por comprobado un delitoculposocuando slose han
obtenido pruebas del dao de lesiones y de la exisiericia 'deun acto u
omisin culposos, pues es menester establecer la relacin de casuali-
dad que debe ligar estos elementos y la ausencia de dolo; en muchas
ocasiones el estado imprudente se manifiesta por simple coincidencia,
coexistiendo con el dao de lesiones, o con demostracin palpable de
que este ltimo obedece a causas diversas; como puede serlo la propia
imprudencia del lesionado; por ejemplo: una persona que desea
suicidarse se arroja intempestivamente bajo las ruedas de un vehculo
en movimiento; aun cuando se pruebe que el conductor manejaba en
forma imprudente, no existir la relacin casual con las lesiones
adems la subjetividad,
13. b) bis. Con el fin de evitar, en los delitos culposos, procesa-
mientos innecesarios, ya que en Ia prctica se ha visto que en caso de
lesionados con motivo del trnsito vehcular, los victimarios demos-
trando su buena fe, han cubierto satisfactoriamente la reparacin del
dao, despus de la reforma de noviembre de 1986, el legislador ha
reformado el artculo 62 delCdigo Penal, estableciendo: "Cuandopor
culpa seocasione un da7J enpropiedad ajenaquenoseamayor delequivalente
a cien ueces el salario mnimo sesancionarcon multa hasta por el valor del
da7J causado, ms lareparacin desta. Lamismasancinseaplicar cuando,
eldelito culposo seocasione conmotivodeltrnsitodevehculos cualquiera que
sea el valor del da7J. '
14 DERECHO PENAL MEXICANO
r
,
1
t
;1
"Cuando porculpaypormotivodeltrnsitodevehculos secausenlesiones, .':
cualquiera queseasu naturaleza, solo seproceder a peticin delofendido ode . - /
su legtimo representante, siempre queel conductor no sehubiese encontrado en
estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes, psicotrpicos o de
cualquiera otra sustancia que produzca efectos similares y no sehaya dejado
abandonada a la vctima." (Dec. 10 ene.-1994)
Como se podr observar, primero, la sancin aplicable es ms
benigna y segundo, para que el Ministerio Pblico pueda ejercitar la
accin penal, se requiere la formal querella del ofendido o su legtimo
representante, como requisito de procedibilidad, salvo el caso de que
el victimario, conductor, se encontrase en estadode ebriedad o bajo
el influjo de algn estupefaciente, psicotrpico o alguna sustancia que
produzca efectos similares y no se hubiese abandonado a la vctima, ya .
que quien conduce un vehculo en las condiciones citadas y deja en el
abandono a la vctima de su irresponsabilidad, denota una mayor
peligrosidad:
14. c) En ediciones anteriores decamos las lesiones casuales inferi-
das sin intencin ni imprudencia alguna, no pueden ser calificadas
como delitos, en atencin a la ausencia del tercer elemento constitu-
tivo a que nos hemos venido refiriendo. Es verdad que en la fraccin
X del artculo 15 del Cdigo Penal se enumera como circunstancia
excluyente de responsabilidad penal: causarun daopormero accidente,
sin intencin ni imprudenciaalguna, ejecutando un. hecho licito contodas las
precauciones debidas; pero a pesar de la inclusin de los daos casuales
entre las excluyentes de responsabilidad, deberemos concluir que ms
bien se trata de inexistencia del delito y no de una excluyente; pues
habr quedado destruida la presuncin de intencionalidad y.se habr
demostrado la ausencia de estado culposo; en otras palabras, el dao
causado no constituir delito por ausencia de la culpabilidad. El
Cdigo vigente suprimi del captulo de lesiones el antiguo artculo
512 del Cdigo Penal de 1871, que estableca que las lesiones.casuales
no seran punibles,puesdadas las disposiciones del Libro Primero, es
innecesaria la inclusin especfica de esta ./
La fraccin X del artculo 15, fue reformada por Decreto del 10 de
enero de 1994, quedando como sigue: "El resultado tipicose produce
por casofortuito ", siendo ms tcnico el concepto, ya que se refiere a
la tipificidad del ilcito, adecundolo a la nueva designacin que
antes se conoca como el cuerpo del delito.
15. ELCONTAGIOVENJ':REO YDEOTRAS Si en las lesiones
se comprende toda alteracin en la salud, si el objeto de la tutela penal
es la proteccin general de la integridad del.individuo, el contagio de
cualquiera de las enfermedades infecciosas, dentro de ellas las comn-
LESIONES EN (;ENERAL
15
mente llamadas venreas: sfilis, gonorrea y chancro blando principal-
mente, puede ser constitutivo de lesiones, cuando dicho contagio se
cause en forma doloso-intencional o culposa. Cuando un enfermo
consciente de su dolencia, practica relaciones sexuales con el prop-
sito directo ,o eventual de transmitir su sfilis o su blenorragia, y lo
logra, se conforma el delito intencional de lesiones; si el contagio,
ausente de toda intencionalidad directa o eventual, obedece a las
negligencias o falta de reflexin del contaminador, se integrar el
delito de imprudencia con dao de lesiones. En resumen, el contagio
de enfermedades, venreas o no, realizado por cualquier va, es
constitutivo de delito cuando se causa intencional o imprudentemen-
te. A esta lgica obedeci la supresin en la legislacin actual del
captulo denominado Del contagio sexual y del nutricio, del Cdigo de
1929, en l que se pretenda dar solucin legal a tan ingente problema.
No obstante, creemos indispensable la ereccin de un tipo de delito
de estado de peligro, para prevenir las actividades sexuales de los
enfermos venreos, sancionndolas en s mismas con independencia
de que consumen contagio. As como se han estatuido los delitos de
portacin de armas prohibidas, de conspiracin, de vagancia, de
disparo de arma de fuego de comer-cio de enervantes, etc., etc., cuyas
penas se aplican formalmente, (estos dos ltimos derogados),
autnomamente, por el peligro social que denotan, sin esperar a que
originen un dao positivo, as, los actos sexuales de luticos o
gonocccicos deben prohibirse y penarse, sin aguardar a la consuma-
cin del perjuicio, muchas veces irreparable. Es verdad que el contacto
ertico realizado con el propsito de transmitir una dolencia, caer
dentro del grado de tentativa del agente; pero corno.la tentativa es
grado de los delitos intencionales y nunca de los culposos, escapan de
represin penal las cpulas imprudentes de los averiados y de los
gonorricos, cuando el dao no se consuma; esos enfermos, alentados
por la ausencia del contagio en uno o varios ayuntamientos y con la
confianza que inspira la impunidad, se dedicarn sin escrpulos a una
libre actividad ertica en la que causarn vctimas muchas veces
ignoradas. Penando invariablemente toda cpula, tda actividad peli-
grosa de dichos enfermos, agravando si se quiere su penalidad con la
de lesiones cuando se registre la propagacin de la dolencia, se
prestar eficaz ayuda a la profilaxis social de tan graves plagas.
Con posterioridad a la primera y segunda ediciones de este tomo,
en las que se expusieron las anteriores observaciones, por decreto de
26 de enero de 1940, publicado en el Diario Oficial el 14 de febrero
del mismo ao, se adicion el Cdigo Penal, incluyendo dentro de los
delitos contra la salud, el siguiente precepto:
Art. 199 bis.-El que, sabiendo que est enfermo de sfilis o de un
Por considerar de importancia. dejamos el cceientarto romo se dijo en edcron
anterior.
16
DERECHO PENAL MEXICANO
mal venreo en periodo infectante, ponf{a en peligro de contagio la
salud de otro por medio de relaciones sexuales, ser sancionado con
[nision hasta de tres aos y multa hasta de tres mil pesos, sin perjuicio
de la pena que corres/landa si se causa el contagio. Cuando se trate de
cnyuges, slo podr procederse por querella del ofendido.
Sin embargo, ntese que este precepto, al crear legalmente el deli-
to de peligro de contagio, lo limita a la sifilis o a los males venreos en
perodos infectantes, siendo as que existen otras variadas enfermeda-
des graves y fcilmente transmisibles como en los ltimosaos la peli-
grosa enfermedad conocida por "SIDA"; por otra parte, la accin peli-
grosa se limita a las relaciones sexuales, siendo as que pueden existir
otras igualmente riesgosas, tales como la amamantacin de criaturas,
etc. Por otra parte, e! precepto sanciona al delito con prisin, pena
inadecuada por su ineficacia ante el problema; con mejor adecuacin
debi proponerse medida de seguridad, consistente en reclusin para
los efectos del tratamiento curativo de! enfermo peligroso.
Por estas observaciones hemos propuesto la siguiente redaccin: El
que sabiendo que est" enfermo de sfilis o de un mal venreo en pe-
rodo infectante o de una enfermedad grave y. fcilmente transmisible,
tenga -relaciones sexuales, amamante o de cualquiera otra manera di-
recta ponga en peligro de contagio la salud de otro, ser recluido en
establecimientos adecuados por todo el tiempo necesario, hasta obtener
la curacin o la inocuidad de! sujeto. Sin embargo, debemos reconocer
la dificultad que en la prctica se ha presentado no slo para el delito
de peligro de contagio. sino tambin en el delito de lesiones consumado
por la transmisin de estas enfermedades; parece que sigue predomi-
nando e! falso criterio de que las venreas son enfermedades secretas,
queimpiden a las vctimas la vergenza de quejarse. Por medio de la
educacin deberan combatirse esos prejuicios.
Por decreto del 20 de diciembre de 1990, pubticado en el Diario
Oficial de la Federacin en 21 de enero de 1991, para entrar en vigor
al da siguiente de su publicacin, se derog el artculo 199 bis., para
quedar como sigue: "El que a sabiendas de que est enfermo de un
mal venreo u otra enfermedad grave en perodoinfectante, ponga
en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u otro
medio transmisible, ser sancionado de tres das a tres aos de prisin
y hasta cuarenta das de multa."
Con sta reforma, se coincide en parte con la opinin del autor.
16. LAS LESIONES CAUSADAS POR ANIMALEs.-Como slo el hombre
puede ser sujeto activo del delito de lesiones y como slo se integra
ste cuando a los elementos 'mdico-legales se rene e! moral, no pue-
den ser consideradas como delictivas las heridas causadas. por animales..
LESIONES' EN GENERAL 17
salvo cuando stos sirven de instrumento de ejecucin al hombre, por
ejemplo, cuando se lanza un perro embravecido contra una persona o
cuando imprudentemente se le pone en libertad sin tomar las precau-
ciones debidas. El artculo 301 del Cdigo Penal previene que: de las
lesiones que a una persona cause algn animal bravo, ser responsable
el que con esa intencin lo azuce o lo suelte o haga esto ltimo por
descuido. Este precepto es superfluo en la legislacin, pues en los casos
que prev, el animal bravo slo sirve de medio para la relizacin de
un delito intencional o imprudente y" adems, presenta el inconvenien-
te de referirse a animales bravios y no a los domsticos que accidental-
mente puedan ser embravecidos por el azuzamiento. Ms sabia era la
redaccin del artculo 274 del viejo Cdigo del Estado de Guanajuato,
que deca: Se t.endrtin como heridores II homicidas, para los efectos de
la penalidad, a los que echaren sobre alguno, animales que le causen
lesiones o la muerte. En nuestra opinin, debera suprimirse el artcu-
lo 301 por casuista e innecesario, abandonndose la solucin a las re-
glas generales de definicin de las imprudencias y de la responsabili-
dad intencional previstas en los artculos 8, 9 Y 1 ref. del Cdigo
Penal.
17. CAUSAS ESPECIALES DE JUSTIFICAClN.-Una vez explicada la ti-
picidad del delitode lesiones.. nos falta estudiar algunos casos particu-
lares que han sido objeto de amplia discusin, convinindose, por muy
diferentes razones, en reconocer su legitimidad. Nos referimos: a las ,
lesiones inferidas con motivo de tratamientos mdicos o quirrgicos;
a las lesiones causadas en los deportes, y a las lesiones inferidas en ejer-
cicio del derecho de corregir. La ley mexicana no contiene, ni en el
capitulo de lesiones, ni en el de homicidio, ni en el de reglas comunes a
unas y a otro, ningn precepto aplicable" los dos primeros casos,
por lo que se hace preciso su examen doctrinal.
18. LAS LESIONES RESULTANTES DE TRATAMIENTOS MDCOS-QUIRR-
GIGOs.-Se han esgrimido diferentes razonamientos para justificar las
lesiones consecutivas a intervenciones mdicos-quirrgicas de buenafe,
es decir, realizadas con propsitos curativos o, a lo menos, de mejora
esttica. Algunos sostienen que la legitimidad se desprende del consen- .
timiento previamente otorgado por el paciente o por sus representan-
tes; esta opinin es insuficiente, porque no resuelve el caso de las ope-
raciones urgentes en que es imposible obtener el previo consentimien-
to y, principalmente;' po!qu_e contrara la tesis de orden pblico de que
18 DERECHO PENAL MEXICANO'
el consentimiento de la vctima del delito no excluye la responsabili-
dad,salvo en muy contadas excepciones, de dudosa tcnica, previstas
expresamente en la ley y que se refieren principalmente a los delitos
. de querella necesaria. Tampoco puede encontrarse solucin seria en la
opinin que fundamenta la justificacin en la ausencia de finalidad
dolosa, porque para la calificacin de las lesiones intencionales en su
tipicidad es suficiente la conciencia de lesionar, el propsito de inferir
una herida o una perturbacin corporal cualquiera, indistintamente
de la finalidad perseguida por el agente. Otros autores, con mejor tc-
nica, encuentran la justificacin en que las lesiones quirrgicas o las
alteraciones en la salud consecutivas a un tratamiento mdico, son el
resultado del ejercicio lcito de una profesin autorizada por la ley;
esta racional opinin nos parece sin embargo insuficiente para solu-
cionar todos los casos, especialmente -los que se refieren a las operacio-
nes quirrgicas practicadas, no con fines curativos, sino con el prop-
sito exclusivo de corregir deformidadesorgnicas o consecutivas, o sea
la ciruga esttica, y aquellos otros en que una persona, desprovista de
autorizacin legal para el ejercicio de la medicina y de la ciruga, se
ve obligada en casos urgentes, por verdadero estado de necesidad, a
practicar las intervenciones, como el que en despoblado y sin posibili-
dad de obtener los servicios de un profesional abre un flemn a su
compaero para evitar males mayores. Siguiendo a Jimnez de Asa,'
parece ms adecuado considerar que si bien se encuentran reunidos
los elementos tpicos integrantes del especifico delito de lesiones, no
lo estn los elementos generales que deben concurrir en toda infrac-
cin criminal -en el delito en general-, dentro de Jos cuales, aparte la
tipicidad, la culpabilidad, la punibilidad, encontramos la antijuridici-
dad, la cual se ve destruida por el reconocimiento que el Estado, en
-sus diferentes actividades, hace de la licitud de las intervenciones cu-
rativas y estticas o por la justificacin que se desprende de obrar en
estado de necesidad para evitar un mal mayor. Por supuesto que esta
.solucin no abarcar aquellas operaciones mdico-quirrgicas realiza-
das imprudentemente, ni en las que el sujeto activo persigue un fin
ilcito, pues entonces estaremos en presencia de los tpicos delitos de
lesiones por imprudencia o intencionales, en sus respectivos casos, de-
bindose aplicar las sanciones correspondientes a estas infracciones y
las de suspensin provisional o definitiva y de reparacin del dao a
. que se refiere el Ttulo de Responsabilidad profesional (art. 228 del
Cdigo Penal) . . ..
La legislacin vigente suprimi el casusta e innecesario captulo
de Delitos cometidos por mdicos, cirujanos, comadrones "Y parteros,
" Crnica del crimen." Historia Nueva. Madrid, 1929, pgs. 184 y sigs.
LESIONES EN CENERAL 19
contenido dentro del Ttulo de Delitos econmico-sociales del Cdigo
de 1929, en el que se determinaban reglas muy precisas que deberan
cumplir estos profesionistas en las intervenciones quirrgicas; la su-
presin es plausible, porque permite mayor elasticidad tcnica en la
aplicacin de sanciones por delitos cometidos en el ejercicio de la me-
dicina en general y porque el Cdigo Penal debe tener caractersticas
eminentemente coactivas y no doctrinales o pedaggicas; las precau-
ciones a que obligaba en su articulado -simples consejos-, caben jns
bien en las exposiciones tericas o en los manuales de moral profesio-
nal que en una ley cuyos. efectos deben ser esencialmente pragmticos,
19, LAS LESIONES CAUSADAS EN LOS DEPORTEs,-Para justificar las le-
siones causadas a los participantes de un deporte cualquiera. se han
empleado los mismos razonamientos a que nos referimos en la parte
primera del nmero anterior. tratando de legitimarlos; sea por el con-
sentimiento tcito otorgado previamente por los jugadores, sea por la
ausencia de finalidad dolosa o sea por la autorizacin concedida por el
Estado. expresa o. tcitamente. para su ejercicio, Para encontrar la ver-
dadera causa de justificacin se hace necesario un examen de los dife-
rentes casos que pueden presentarse, Existen Ciertas clases de deportes.
como la natacin, la equitacin, etc., que se realizan singularmente.
es decir. sin necesidad de entablar una lucha o contienda violenta en-
tre varios participantes para la obtencin del triunfo; es claro que cuan-
do el deportista resulta lesionado, no puede existir problema de incri-
minacn, por ser las lesiones casuales o deberse exclusivamente a la
propia imprudencia del perjudicado, Otro grupo de deportes como la
esgrima, el polo. .el foot-ball, etc., se desarrollan entre dos o ms per-
sonas/o equipos que, por medio de la habilidad fsica y conforme a
ciertas reglas, luchan violentamente por vencer al contrario; en .estos
deportes los contendientes tratan de obtener el galardn, no de lesio-
nar. pero el riesgo de .lesiones es muy grande, porque se supone dentro
de las reglas del juego el ejercicio de la violencia; la solucin para las
lesiones .inferidas en estas actividades deportivas, salvo casos de perfi-
dia o imprudencia. deberemos encontrarla en la ausencia del elemento
moral; en-efecto, cuando los jugadores, sin intencin de lesionar, sir
contravenir imprudentemente las reglas del juego, lesionan a otro par-
ticipante, no pueden ser imputados como autores de delito, por no ha-
ber obrado intencional o culposamente. Por ltimo, algunos otros de-
portes, como el pugilato, se realizan en la misma forma violenta, pero
dentro de la finalidad del juego est la de que uno de los contendien-
tes lesione consciente y voluntariamente a su adversario; a un pugilista
le es permitido lesionar a SU contrario para vencerlo por la superiori-
20 DERECHO PENAL MEXICANO
dad de sus golpes lesivos o por ponerlo fuera de combate en estado con-
mocional; como aqu la inrencionalidad y la finalidad lesiva existen,
slo podemos fundar la justificacin en la ausencia de antijuridicidad
del acto, por el reconocimiento que de estos deportes hace el Estado
en las autorizaciones que concede para su prctica y en el fomento que
les otorga por su enseanza en algunos institutos oficiales. Por su ruda
crueldad y el embrutecimiento que a la larga suele producir en sus
practicantes y, an el riesgo de su muerte, la moderna tendencia es la
de prohibir la prctica del pugilato.
20. LAs LESIONES INFERIDAS EN EJERCICIO DEL DERECHO DE CORRE-
GIR.-EI Cdigo Penal en su artculo 294, reconoca como causa de
justificacin fundada en el derecho de corregir, pero limitando su
aplicacin desde el punto de vista de las personas a quienes lo otorga.
las lesiones inferidas en el ejercicio. del derecho a corregir, siempre
y cuando no fueren de las que pusieren en peligro la vida y tardasen
en sanar ms de quince das. Pero dado el rechazo y el abuso que
se ha hecho de esta facultad y ante el lacerante drama que los espe-
cialistas han llamado "Sndrome del Nio Maltratado", en que mul-
titud de nios SOn maltratados por sus padres o tutores, descargando
en ellos sus frustraciones, ocasionndoles brutales lesiones y hasta la
muerte, en lugar de orientar y dirigir, que es el fin y esencia de su
deber, se ha derogado el artculo 294 y reformado el 295 para esta-
nlecer: al que ejerciendo la patria [JOtestad o la tutela infiera lesio-
"es a los me"ores o pu[Jilos bajo Sil gua.rda, el juez podr im-ponerle,
adems de la pena correspondiente a las lesiones, suspension o pri-.
vacin en el ejercicio de aquellos derechos. ' ..-
Corno se notar, se sigue manteniendo como pena adicional la-
suspensin o privacin en el ejercicio de la patria potestad o de la
tutela a los titulares que en ejercicio del derecho de corregir, cometan
el cielito de q"e se trata.
CAPiTULO III
PENALIDAD DE LAS LESIONES EN GENERAL
(ARTS. DEL 288 AL SOl DEL C. P.)
TEMARIO
21. Diferentes sistemas de pcnalidad.-22. El sistema objetivo.-23. El subje-
tivo.-24. El mixto.-25. El defensista.-26. Critica al sistema objetivo y ca-
sulsta de la legislacin mexicana,-27. Clasificacin en cuanto a la grave-
dad.-28. Lesiones que no ponen en peligro la vida.-29. Lesiones que pongan
en peligro la vida.c-S. Lesiones mortales.-31. Agravacin en vista de las
consecucncias.-32. Primer grupo de consecuencias: las cicatrices.-33. Segun-
do grupo "de consecucncas.c-S. Tercer grupo.-35. Cuarto grupo.-36. Leste-
nes calicadas.e-Ss. Lesiones inferidas a Jos ascendientes.
21. La eleccin de un criterio para la medicin de las penas en el
delito de lesiones es dificil, porque comprende daos de muy distin-
tas clases y gravedades, y porque el mvil que inspira su ejecucin pue-
de ser muy variado; para resolver tan complejo problema pueden
proponerse diferentes sistemas, a saber: a) el objetivo, que atiende ex-
clusivamente al dao causado al ofendido; b) el subjetivo, que atiende
a la intencin perseguida por el autor de las lesiones, independiente-
mente del resultado obtenido; e) el mixto, que pretende aprovechar
eclcticamehtc los dos anteriores como ndices de la penalidad; y d) el
tiejensista, que otorga pleno arbitrio al juzgador para la provisin de
penalidad conforme a la peligrosidad subjetiva u objetiva demostrada
por el delincuente.
a) La penalidad basada objetivamente 'en el dao material'
causado por el agente parece recordar los viejos sistemas punitivos de
la compensacin pecuniaria y del talin, salvo que la tarifa en dinero
o la tarifa en sangre han sido sustituidas por un catlogo de penas cor-
porales calculadas paralelamente a la materialidad mayor o menor de
la lesin causada; desgraciadamente, este sistema primitivo, por su fa-
cilidad de aplicacin, prepondera en la mayor parte de las legislacio-
nes contemporneas, en las que apenas se concede importancia a los
elementos morales del delito y a las condiciones personales del delin-
cuente.
Z5. .b) La mttica de la pena tomando en consideracin el ele-
mento subjetivo, o sea-la mayor o menor gravedad de la intencin, del
21
22 DERECHO PENAL MEXICANO
propsito y aun de la finalidad en el autor de las lesiones, indepen-
dientemente del resultado material obtenido, parece en principio el
sistema ms lgico de punibilidad, porque dicho elemento subjetivo,
de conocerse exactamente, proporcionara la ms correcta medida de
la peligrosidad social de un reo; no obstante, estimaramos su adop-
cin como infecunda por la imposibilidad casi absoluta para el juzga-
dor de apreciarlo por las pruebas legales; siendo el subjetivo un ele-
mento psquico, mientras pertenece al orden interno del individuo
escapa a la percepcin de los dems, apenas sus manifestaciones exter-
nas pueden ser objeto de la especulacin probatoria; as, la intencin
y la finalidad del autor de una lesin podrn valorarse indirectamente,
a travs del juicio que nos merezcan los medios de realizacin emplea-
dos, por ejemplo: el acecho a la vctima, la adquisicin previa de un
arma, los antecedentes entre la vctima y el victimario, .las circunstan-
cias de la agresin, la naturaleza de las lesiones, etc., etc., llegndose
a la conclusin de la impracticabilidad del criterio subjetivo aislado,
con desprecio de los elementos objetivos, para la fijacin de la pena.
24. c) Para remediar los defectos de la unilateralidad de los dos
anteriores sistemas, se ha propuesto eclcticamente el aprovecharnien-
to mixto del elemento objetivo del dao de lesiones y de los elementos
subjetivos concurrentes en su autor; este criterio, segn se desprende
de la Exposicin de Motivos.' del Cdigo de 1871, pretende funda-
mentar la clasificacin mexicana, determinndose la penalidad "to-
mando en consideracin, a la vez, la intencin del agente, el resultado
material de las heridas y el mayor o menor riesgo en que han puesto
la vida del que las recibi ... ": no obstante, creemos que la legisla
cin mexicana ha atendido en forma preferente y casi exclusiva a la
materialidad del dao, permitiendo, para muy contarlos efectos, la
apreciacin subjetiva del delito.
25. d) Por ltimo, la escuela defensista considera que se debe
dejar amplio margen al juzgador para la eleccin de las sanciones, de-
terminando su arbitrio por la fijacin de la mayor o menor peligro
sidad demostrada por el reo, sin ceirse estrictamente ni a la materia-
lidad de las lesiones ni a la intencin del agente, porque, por lo que
se refiere a la primera, el dao en la mayora de los casos es eventual,
contingente y preterintencional, y porque, en 10 que toca a la segun-
da, dentro de una nica intencin del agente, el error y la torpeza en
la ejecucin o la extrema habilidad revelan en ocasiones menor o rna-
yor temibilidad. Este ltimo sistema, cuya excelencia es innegable,
supone ms que cualquier otro una perfecta y especializada judicatura
que estamos lejos de alcanzar.
IS ExPosJc!n de Motivos. Ob, cit., pg. 54.
PENALIDAD "DE LAS LESIONES EN GENERAL
23
26. El profesor Alfonso Teja Zabre," que presidi la Comisin Re-
dactora del Cdigo vigente, al comentar los propsitos orientadores:
disminucin del casusmo y ampliacin del arbitrio judicial, manifes-
t que las dificultades en la aplicacin de la ley penal "no se pueden
remediar con leyes especiales, porque ello no sera sino multiplicar.
los defectos del casusmo. EJ nico recurso es simplificar las normas
y los procedimientos, dictando reglas amplias y genricas que permi-
tan la individualizacin de las sanciones". En efecto, la aplicacin r-
gida de sanciones, caracterstica de todo sistema casusta, impide que
la justicia penal se imparta con criterio cientfico y humano, porque el
juez deber desatenderse casi de la personalidad del delincuente, fi-
jando la pena de preferencia por la estimacin objetiva del dao def-
nido en el precepto especial. La labor de la Comisin fue fructfera;
en el Libro Primero, dentro de la tentativa se involucraron los distin-
tos grados del delito inconsumado; se suprimi la antigua y compli-
cada clasificacin de autores, cmplices y encubridores; y se elimin el
catlogo de atenuantes y agravantes; en muchos de los delitos en par-
ticular, se disminuy la reglamentacin de calificativas y modificati-
vas especiales; en resumen, se hizo del Cdigo un manual elstico de
fcil aplicacin, Desgraciadamente, en la penalidad del delito de le-
siones la reforma. tcnica no adentr sensiblemente.
La legislacin mexicana, a travs de las viejas leyes espaolas, del
"auto acordado", llamado "de heridores", de 27 de abril de 1765, y
de los Cdigos de 1871, 1929 Yel vigente, adopta un sistema eminente-
mente casusta y principalmente objetivo para la graduacin de las
penas aplicables a las lesiones, Para dar una idea de la desesperante
enumeracin de casos particulares, bastar recordar que, desde el pun-
to. de vista de su gravedad, las lesiones se clasifican: 1) en las que no
ponen en peligro la vida; 2) en aquellas que la ponen; y 3)en lasle-
siones mortales constitutivas de homicidio; a su vez, las primeras se
dividen en las que sanan en menos de quince das y las que tardan
ms de ese -tiempo. Considerando sus consecuencias se establecen va:
rias gradaciones de penalidad, para cuatro diversos grupos, entre los
tille Se enumeran no menos de, "veintiocho daos especiales. que van
desde la cicatriz en la cara hasta la enajenacin mental. Por ltimo, en
atencin a las circunstancias especiales de ejecucin o de las personales
de los protagonistas, se distinguen las simples y las calificadas; entre
stas, las inferidas a ascendientes, las causadas con premeditacin, con
alevosa, con ventaja o con traicin, las cometidas por 'inundacin, por
incendio. minas, bombas, explosivos. por Inedia de venenos o cualquie-
ra otra sustancia nociva a la salud, contag-io venreo, asfixia o enero
6 Exposicin de .Motivos al Cdigo Penal de 19JJ. (Edicin del Cdigo Penal.) Bo-
ras. Mxico. 1933, pg. 24.
24.
DERECHO PENAL MEXICANO
van tes O por retribucin dada o prometida, o por tormento, motivos
depravados o por brutal ferocidad.
Para cada una de las agrupaciones hechas en el prrafo anterior, el
legislador fija una pena circunscrita a su mximo y mnimo, predomi-
nando el criterio objetivo en la graduacin de las sanciones; es verdad
que el juzgador podr tener en cuenta los elementos subjetivos que
concurren en cada individuo y caso particulares, pero secundariamen-
te, es decir, para regular su arbitrio en la eleccin de una pena dentro
del mximo y mnimo previstos objetivamente; adems, lo aprovecha-
r para la clasificacin del delito como intencional o de imprudencia,
y para establecer, segn la intencin del agente del delito y segn las
circunstancias de ejecucin, si las lesiones son constitutivas de tenta-
tiva de homicidio. ,
Los Centros Penitenciarios en Mxico, se encuentran sobresatu-
radas en su poblacin, se ha rebasado su capacidad a raiz de la lucha
incansable contra los delitos relacionados en el trfico de drogas, en
el aumento de delitos contra el patrimonio, secuestros y otros illci-
tos no menos graves.
El Legislador, con acierto, reform los artculos 51 y 55 del C-
digo Penal, que ahora establecen: Dentro de los lmites fijados por
la ley, los jueces y tribunales aplicarn las sanciones establecidas para
cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de eje-
cucin y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de punibi-
lidad alternativa el juez podr imponer, motivando su resolucin,
la sancin privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines
de justicia, prevencin general y prevencin especial (Art. 51) (16
die, 1991, D. O. 30 dic. 1991); Cuando por haber sufrido el sujeto
activo consecuencias graves en su persona o por senilidad '0 precario
estado de' salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional laimpo-
sicin de una pena privativa o restrictiva de libertad, el juez, de oii-
cio o a peticin de parte motivando su resolucin, podr prescindir
de ella o substituirla por una medida de seguridad. En los casos de
senilidad o precario estado de salud, el juez se apoyar siempre en
dictmenes de peritos. (Art, 55) (Dec. 16 die, D, O. 30 dic. 1991).
Estas reformas, en forma sustancial vienen a imponer al juzga-
dor la imposicin solamente de la pena privativa de libertad en aque-
llos casos en que sea ineludible a los fines de la justicia o prevencin
de tipo general o especial, pues en caso contrario, la sancin pecu-
niaria, Esto tainbin da lugar, a que el inculpado goce del beneficio
de la libertad durante el procedimiento (art. 51).
Por otra parte, se ha facultado al juez para que oficiosamente o
a. peticin de parte, deje de aplicar la pena privativa de libertad O
restrictiva, en el supuesto ~ u el. agente hubiese sufrido durante
DE LAS LESIONES EN
25
el evento, consecuencias graves o por su estado senil o precaria salud
-fuese irracional y notoriamente innecesaria la pena, la cual ser en
el caso de su no aplicacin, sustituida por otra medida de seguridad.
Impone al juzgador, apoyarse en los casos de senilidad o precario
estado de salud,. en dictmenes de Peritos.
Consideramos justa, equitativa y humana la redaccin de este pre-
cepto, ya que sera irracional la imposicin de la pena como antes de
la reforma se sealaba; porque aun cuando los senectos al incurrir
en hechos antijurdicos, ello no debe impedir el otorgamiento de un
trato humanitario y digno.
Con estas reformas, los responsables de los delitos en que se sea-
len saciones alternativas, no aumentaran la poblacin de los Centros
de Reclusin, ya de por s saturados.
Por lo que toca a la reincidencia que se seala en el artculo 20 del
Cdigo Penal, con la reforma del Decreto del 10 de enero de 1994 el
Juzgador solamente podr imponer la pena que le corresponda al
delito que se juzga, en los trminos sealados por el. artculo 52
tambin ahora reformado por dicho decreto.
27. CLASIFICACIN DE LAS LESIONES EN CUANTO A SU GRAVEDAD.-En
la legislacin vigente, atendiendo a su gravedad mayor o menor, las
lesiones se divden en: a) lesiones levsimas y leves, que no ponen en
peligro la vida y sanan en menos o en ms de quince das; b) lesiones
graves, que ponen en peligro la vida; y c) lesiones mortales, que cau-
san el dao de muerte.
Aparte de estos tres miembros de la clasificacin, el Cdigo de
1871 reservaba penalidad especial a las lesiones que POl' su naturaleza
ordinaria son de las que ponen en peligro la vida y que por circuns-
tancias especiales del caso no la hayan comprometido; la plausible su-
presin de esta ltima clase de lesiones, se debi a que estaban sujetas
en su comprobacin a simples suposiciones y a confusos .clcul os hipo-
tticos, como muy bien se hizo notar en diversos estudios contenidos
en los Trabajos de Revisin del Cdigo de 1871, publicados en 1912.'
28. a) LESIONES LEVfslMASYLEVES.- Al que infiera una lesin que no
ponga en peligro la vida del ofendido y tarde en sanar menos de quince
das, se le impondr de tres a ocho meses de prisin, o de treinta a
cincuenta das multa, o ambas sanciones a juicio del juez. Si tardare en
sanar ms de quince das, se le impondrn de cuatro meses ados aos
de prisin y de sesenta a doscientos setenta das multa.
En estos casos, el delito se perseguir por querrella, salvo en lo que
contempla el artculo 295, en cuyo caso se perseguir de oficio. (Art.
289, reformado por Decreto del 9 de mayo de 1996, D.O. 13 de Mayo
1 Trabajos de Revisin del C6digo Penal de 1871. Impresora de Estampillas, Mxi-
00, 1914. Tomo IV, pgs. 600 y otras. .
26 DERECHO PEl'\AL -1\IEXICA;\,U
de 1996). La ausencia de peligro para la vida yel trmino de sanidad
menor o mayor de quince das, son elementos que necesitan conoci-
mientos tcnicos especiales,>ara su comprobacin, debiendo ser
fiados por peritos mdico-legistas, conforme a lo dispuesto en el
artculo 162 del Cdigo de"Procedimientos Penales. En los Cdigos
anteriores alvigente, la distincin entre las lesiones levsimas ylas leves
se fundamentaba atendiendo al plazo en que el ofendido se encontra-
ra impedido de trabajar y.a la duracin de la enfermedad; cualquiera
de los dos sistemas que se adopte es imperfecto, porque ambos miden
la penalidad por circunstancias meramente objetivas, que no constitu-
yen siempre el mejor ndice del perjuicio resentido por la vctima del
delito.
Se ha criticado )a redaccin del precepto por decirse que omite pe-
nalidad poro las lesiones que sanan precisamente en una quincena; en
realidad, caben todos los casos, porque no es lgico pensar en lesin
que tarde en 5.111a1' exactamente quince das, contados minuto a m-
nuto.
Tanto las lesiones leves como las levsimas, ahora con la reforma
de dic. de 1991, se perseguirn por querella, evitando con ello, el in-
cremento de trabajo tanto en la procuracin como en la administra-
cin de justicia y la saturacin de internos en las crceles, igualmente
deja de sealarse la imposicin de la pena privativa o econmica a
eleccin del juez (o "ambas a la vez") para que el inculpado goce de
libertad durante el proceso que se le instruyese, dictndosele solamen-
te el auto de formal prisin, para el simple y exclusivo objeto de deter-
minar el delito por el cual deber segursele el proceso, segn lo esta-
blece el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penales, ya que
ahora es pena alternativa sin dejar al arbitrio del juez, la imposicin
de ambas, la econmica y la prisin.
20, IJ) lA' LEIO"ES GRA"Es.-A I qlle it'fiera' lesiones qIle pongan
en peligro In vida, se le impondrn de tres a seis aos de prisin, sin
perjuicio de las sanciones que le correspondan conforme a los artculos
anteriores (art. 293 del Cdigo Penal) . Como e! precepto no se refiere
a las lesiones que eventualmente pudieran poner en peligro la vida,
sino a los C;1S0S en que efectivamente la vctima corri inminente peli-
gTO de defuncin, la tarea de los mdicos legistas es ardua y delicada,
debiendo basar su dictamen en el anlisis de las diversas circunstancias
que en su concepto concurrieron para hacer peligra.,'la vida; por su
parte, los que atienden al lesionado, debern proporcionar al Juzgado
todos los datos clnicos del paciente, para que e! juez pueda hacer uso
de la facultad que tiene de estimar la prueba pericial; no tendr justi-
ficacin e! certificado de! mdico que atendi a un paciente y que
afirme que el mismo se encontr en posibilidad de muerte, si se de-
muestra que no tom las precauciones que la tica profesional pres-
cribe, como la de avisar a los parientes, a efecto de que el lesionado
PENALIDAD DE LAS LESIONES EN GENERAL
27
pudiera tomar sus disposiciones testamentarias o familiares: dado el
aumento de pena reservado a esta clase de lesiones, el juez no debed
conformarse COn una clasificacin mdico-legal apriorstica o no ra-
zonada.
En las lesiones que ponen en peligro la vida, puede acontecer que
a la sanidad del ofendido le queden algunas de las consecuencias pre-
vistas en los artculos 290, 291 Y292 del Cdigo Penal, en cuyas situa-
ciones la sancin se formar aumentando a la anterior las penas pre-
vistas en estos artculos; en cambio, es indiferente para los efectos de
la penalidad el nmero de das que tarde en curar la lesin, pues las
penas del artculo 289 se refieren a las lesiones que no ponen en peli-
gro la vida, resultando su aplicacin sera contradictoria con las que
estamos estudiando. .
30. c) LAs LESIONES MORTALES.- Son las que causan la muerte del
ofendido; siendo constitutivas de homicidio, el estudio de sus caracte-
rsticas yde sus modos, se reservar al captulo siguiente (arts. 304 y30S
del Cdigo Penal). (Vase ms adelante nm. 43.)
31. AGRAVACIN DE PENALIDAD EN ATENCIN A LAS CONSECUENCIAS
DE LAS LESIONES.-EI Cdigo enumera diversas consecuencias de las le-
siones, en cuatro grupos, a los que reserva distintas penas agravadas.
Todos los daos consecutivos a las lesiones previstos en ellos, debern
comprobarse por juicio pericial, sin perjuicio de que el Juzgado ins-
tructor, por medio de la inspeccin judicial, los certifique cuando sean
perceptibles directamente por los sentidos, como cuando se trata de ci-
catrices, prdida de miembros, etc.
32. PRIMER GRUPo.-Se impondrn de dos a cinco aos de prisin
y multa de cien a trescientos pesos al que infie,,, una lesin que deje
al ofendido cicatriz en la cara, perpetuamente notable (art, 290 dei
Cdigo Penal). La cicatriz es la alteracin transitoria o permanente
en los tejidos cutneos o subcutneos, consecutiva a un traumatismo
o a una lesin traumtica; es la huella que dejan las heridas externas
al sanar. De acuerdo con la medicina legal y los autores, especialmente
Carrara s y Sodi," por cara deberemos entender la parte que va desde
la frente a la extremidad del mentn y de una a otra oreja. La perpe-
tuidad de la cicatriz es un elemento sujeto a comprobacin mdico-
legal, pues su indeleble permanencia se conoce por la afirmacin tc-
nica; en cambio, la notabilidad de la cicatriz, consistente en su fcil
visibilidad de primera impresin, sin mayor examen o investigacin,
debe fijarse en la certificacin hecha por el personal judicial, llamada
vulgarmente "fe judicial"; pero como el Cdigo actualmente vigente
requiere que la notabilidad sea perpetua, tambin deber consultarse
la opinin mdico-legista.
La fuerte agravacin de penalidad reservada a las cicatrices perpe-
8 Programma del cono di Divitto Criminare. Parle specicle. O ~ cd. Fircuzc, 1925.
Tomo JI. prrafo 1450.
9 Nuestra Il!)' 1)ella[. ~ cd. Bourcr., Mxico. 1918. Tomo 11, p;ig:. 2:.!8.
28
DERECHO PENAL MEXICANO
tuamente notables en la cara, tuvo su origen en que, en trminos gene-
rales, producen muy importantes daos al ofendido, por la marca o de-
formacin que sufre en la parte ms visible y noble de su cuerpo, con
perjuicio de sus cualidades estticas y con riesgo de ser considerado
como individuo indeseable, por suponerse su intervencin en rias o
hechos de sangre. Si bien, en opinin comn, las marcas en el rostro
constituyen huellas infamantes, no es cierto que causen siempre serio
perjuicio al ofendido: los pugilistas, los hampones y aun personas de
gran cultura, como se dice de los viejos estudiantes duelistas de Heil-
delberg, ostentan con orgullo sus, para ellos, gloriosas cicatrices. La
agravacin sera correcta si el agente del delito al causar el dao hu-
biera tenido consciencia del resultado final, unindose los propsitos
de lesionar y de injuriar permanentemente a la vctima, afendola o
exponindola al pblico desprecio, el sfregio italiano, porque entonces
existiran para la determinacin de la penalidad las circunstancias in-
ternas y las materiales, como acontece en los bajos dramas de los celos,
de la chulera Vde la prostitucin.
33. SEGUNDO GRUPo.-Se impondrn de tres a cinco mios de prisin
y multa de trescientos a quinientos pesos, al que infiera una lesin
que perturbe para siem-pre la vista, o disminuya la [acuitad de or, en-
torpezca o debilite permanentemente una mano, un pie, un brozo, una
pierna, o cualquier otro rgano, el lISO de la palabra o alguna de las
[acultades mentales (art, 291 del Cdigo Penal). La enumeracin an-
terior contiene consecuencias de las lesiones que acompaarn perma
nentemente al ofendido, pero que no le impedirn el uso del sentido
u rgano afectados: en esencia consisten en la disminucin, perturba-.
cin o debilitamiento permanente, pero no completo, de la funcin
o miembro previstos.
34. TERCER GRUPo.-Se impondrn de cinco a ocho mios de pri-
sin al q!le infiera una lesin de la que resulte una enfermedad segura
o probablemente incurable, la inutilizacin completa o la prdida de
un ojo; de lln b,-azo, de una mano, de una 'pierna o de un pie) o de
cualquier otro rgano, cuando quede perjudicada para siempre cual-
quiera funcin orgnica o cuando el ofendido quede sordo, impotente
o con un" deformidad incorregible (primera parte del arto 292 del
Cdigo Penal) . A diferencia del anterior, en este grupo se prevn da-
os absol utas y permanentes, que priven definitivamente a la vctima
de una funcin sensorial u orgnica o que le causen enfermedad incu-
rable. Dentro de tales daos se enumeran las mutilaciones, entre ellas,
la. castracin, que en otros pases, como Francia y Espaa, constituyen
delitos especiales dentro del gnero, por su extrema gravedad y por
sus especiales circunstancias de ejecucin.
35. CCARTO GRUPo.-Se impondrn de seis a diez aos de prision,
PENALIDAD DE LAS LESiONES EN CENERAL 29
al que infiera "na lesin a consecuencia de la cual resulielilwpilcidad
permanente f,ara trabajar, enajenacin mental, la prdida de la vista
o del habla o de las funciones sexuales (segunda parte del arto 292 del'
Cdigo Penal) . Aqu contiene el Cdigo los males de extremsima gra-
vedad consecutivos a lesiones, sancionndolos con las penas ms enr-
gicas dentro del delito. En lo que concierne a la prdida de las fun-
ciones sexuales, resulta inexcusable la duplicidad de prescripcin le-
gal con penalidad distinta; en efecto, en el grupo anterior se enumeran
las mutilaciones de rganos y la impotencia: la prdida de las funcio-
nes sexuales, masculinas o femeninas, consiste en una impotencia o en
una ablacin de todos o de parte de Jos rganos genitales, Probable-
mente el legislador quiso referirse en la primera parte del precepto a
la esterilidad, dao qne no supone la impotencia ni la castracin, o
quiz en la segunda parte entendi aludir a esta ltima. sin emplear
las palabras tcnicas adecuadas,
LAS LESIOXES CALIFICADAs,-La penalidad -a que hasta ahora he-
mos hecho mencin es aplicable a las lesiones llamadas simples, que
definidas por exclusin, son las inferidas en ausencia de cualquiera ca-
lificariva legal; la penalidad deber agravarse, conforme a las .reglas
leg-ales, cuando se compruebe la existencia de una calificativa. El sis-
tema de cualificacin se basa en la existencia de una liga o relacin
de parentesco ascendente entre el victimario y la vctima, o en deter-
minadas circunstancias de ejecucin del delito.
37. Si la vctima fuere alguno de los parientes o personas a que se
refieren los artculos 343 bis y 343 ter, en este ltimo caso siempre y
cuando habiten en el mismo domicilio, se aumentar la pena que corres-
ponda hasta en una tercera parte en s mnimo y en, con
arreglo a los artculos que preceden, salvo q,:e, tambin se tIpifIque el
delito de violencia familiar (are 300 del Cdigo Penal, reformado
por Decreto del 26 de diciembre de 1997). La cualificativa por ascen-
dencia de la vctima, se basa en las mismas consideraciones que obli-
garon a la legislacin a crear el especial delito de parricidio para el
homicidio de los ascendientes, salvo que, tratndose de lesiones, no
se crey necesario estructurar un tipo de delito especial, conformn-
dose la ley con calificarlo,
Las calificativas-de premeditacin, de ventaja, de alevosa, de trai-
cin y de aquellas en que se presume la primera, ,m,s
adelante en el captulo de Reglas comunes para lesiones y homicidio,
por obedecer a una tcnica igual a las de_este ltin;o delito. La pena-
lidad se formar aumentando en un tercio la sancin que correspon-
dera si la lesin fuera simple, cuando concurra una de ellas; o una
mitad, si concurren dos; o dos terceras partes, si concurren ms de dos
lare 298 del Cdigo Penal) .
CAPTULO IV
HOMICIDIO
(ARTS. DEL 302 AL 309 DEL C. P.)
TEMARIO
38. Nocin general del homicidio; objeto de la tutela penal.-39. Critica a
la definicin legal; presupuesto lgico y constitutivas del homicdio.c-, Pre-
supuesto lgico: vida humana existente; el sujeto pasivo; naturaleza terica
del parricidio y del infanticidio; caso de homicidio imposible por la previa
defuncin de la presunta victima.-41. Primer elemcoto:_privacin+de.-la_,ida;
las lesiones morlalcs.-42. Segundo elemento: la voluntad de matar-como ...cons-
tTmriva-dCIomlcidio en otras IcgislaciO'C"S";sistem-mexicaM de la inten-
-cion'alioatt-del-homicidio,-43; muerte dentro de los
sesenta dlas )' la autopsia del cadver: las lesiones que singularmente causan
la muerte y las que coexisten con otras causas.-43 bis. La concurrencia de
causas.-44. Concurrencia de causas anteriores a la lesin.-45. Concurrencia
de causas posteriores a la lesin.-46. El homicidio por error en la persona o
en el golpe; su concurrencia con el parricidio, ria y defensa Icgitima.-47. El
homicidio ejecutado con intervencin de "arias personas; la complicidad co-
respectiva: crtica a las diversas hiptesis lcgales.-4B. Penalidades del homi-
cidio; los homicidios simples, los atenuados y los calificados.-49. El delito de
disparo u otros ataques peligrosos; diferentes soluciones legales mexicanas:
. el problema de su penalidad.
El delito.de, homicidio en el Derecho moderno consiste en la
-;ntijurdica de la vida. de !fi hupa'l", c.lIa1..<\:,iera que
sea su sexo, raza o codiCiones soci:les. J!?nsidera como la
afirma "la vida humana
es un bien de inters eminentemente social, pblico, y porque la esen-
cia, la fuerza y la actividad del Estado residen primordialmente en la
poblacin, formada por la unin de todos; la muerte violenta infli-
gida injustamente a una unidad de esta suma, produce un dao p-
blico que debe ser prevenido y reprimido, aparte del mal individual
en s mismo, como hecho social daoso". La tutela penal radica en la
proteccin por inters social de la vida de los individuos que compo
10 Istit uzioni di Diritto Penare lteiano. Fratclli-Bocca, Torino, 1923, pg. 4]0.
30
HO?\lIClDIO
31
nen la poblacin. Pero si actualmente se protege la existencia de todos
los individuos, no siempre el delito ha tenido el mismo alcance: re-
curdese la impunidad de que gozaban en pocas pretritas los padres
de familia, los amos y los ciudadanos que mataban a sus hijos.va sus
esclavos o a los -extranjeras enemigos del Estado, en sus respectivos
casos, .
39. El Cdigo Penal, en su articulo 302, al decir que comete el de-
lito de homicidio el que priva de la vida a otro, a pesar de su redac-
cin, no contiene la definicin propiamente dicha del delito, sino de
su elemento material, consistente en la accin de matar a otro; la no-
cin ntegra del delito se adquiere agregando el elemento moral, en la
misma forma que hicimos para el delito de lesiones (vase antes n-
mero 10), Reuniendo hermenuticamente su incompleta. definicin..
las en el captulo que estamos estudiando y las. pre-
vistas en l-Libro -Prim"ro-del:CdigO;7el,:delito=-de;:homicidiocontiene
.. stQ-ri'@IO. ;exist:n.ci.acY'do.. s;e!.em. .. .
tutrvos,' a .saber:za)_un'r::.v.lda'human::prev.!amente te,-condlcln::-
el emento"materi1!l;;y.:e):<ue;,
laCillpfBin::s tencional idadtrriirnprudencia-delicti ele"
m"nto' moral:- ".-
40: a) Emilio Pardo Aspe, en su ctedra de la Facultad, ha hecho
notar el error de algunos tratadistas espaoles que enumeran como
constitutiva del homicidio la previa existencia de una vida humana;
sta no es un elemento material del delito sino la condicin lgica, el
presupuesto necesario, sin el que la materialidad de la infraccin
-muerte- no puede registrarse. Si el delito consiste en la privacin
de una vida humana, es forzosa la previa existencia de la misma; el
sujeto pasivo del dao de homicidio, a lo menos en la figura completa,
consumada, del delito, ha de ser un ser humano vivo, cualquiera que
sea su sexo o edad, sus condiciones de vitalidad o sus circunstancias
personaI es. Puede cometerse homicidio en la persona de un recin
nacido, no obstante su precaria viabilidad; tambin la privacin de la
vida a un agonizante ser constitutiva del delito, a pesar del diagns-
tico fatal. Al no establecer excepcin alguna, al considerar que todos
los seres humanos pueden ser vctimas del homicidio, no negamos la
existencia de los tipos de delitos de parricidio y de infanticidio, en los
que en apariencia se modifica la anterior regla; sin embargo, terica-
mente, el parricidio es un homicidio agravado por la muerte del as-
cendiente, el infanticidio un homicidio disminuido de penalidad por
ser cometido en un recin nacido por sus ascendientes, salvo que, res-
32
DERECHO PE:\'AL MEXICANO
petando la tradicin y para los efectos prcticos de su reglamentacin,
el legislador los ha desprendido del captulo de homicidio integrando
figuras especiales; en cambio, la muerte del producto de la concepcin
antes del nacimiento ni terica ni prcticamente constituye homicidio,
sino la infraccin llamada aborto, porque el feto no es un hombre, es
una expectativa sin individualidad propia, una esperanza de ser hu-
mano.
Si como presupuesto necesario para la integracin del delito se exi-
ge la previa existencia de un hombre en el sentido genrico de la pala-
bra, es difcil clasificar jurdicamente el acto realizado por una persona
que pretende dar muerte a un difunto creyndolo vivo; este homicidio
imposible no puede integrar el delito perfecto y consumado, por ausen-
cia de la constitutiva de muerte, pero puede revelar en el autor igual
temibilidad que si hubiera ejecutado la infraccin completa y puede
encuadrar, en ciertos casos, dentro de la tentativa de homicidio. Para
resolver los homicidios imposibles, deben distinguirse dos hiptesis:
a) homicidios imposibles en que el agente emplea medios eficaces e
idneos para la consumacin, siendo sta irrealizable materialmente
por circunstancias del todo extraas, por ejemplo: una persona dispara
su arma de fuego (medio eficaz para matar) contra persona muerta a
quien crea viva; como en esta hiptesis el homicidio imposible lo es
por causas totalmente ajenas al agente, el hecho debe ser clasificado y
punible dentro del grado de tentativa, ya que se ejecutaron hechos en-
caminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito y
ste no se consum por causas ajenas a la voluntad; b) homicidios im-
posibles en que el agente emplea indudablemente procedimientos in-
adecuados para obtener la consumacin, como cuando una persona,
deseando privar de 'la vida ti otra, por su rudeza e ignorancia, le pro-
pina sustancias inocuas o utiliza exorcismos: esta hiptesis no debe
punirse ni incluirse dentro del grado de tentativa, porque 1:1 inconsu-
macin del propsito se debe al empleo de medios tan torpes y equi-
vocados, que de' modo racional no pueden calificarse de "hechos en-
caminados directa e inmediatamente a la realizacin de nn delito",
porque su ejecucin a nada conduce, En la primera hiptesis se trata
de un verdadero delincuente que puede causar daos graves. En la se-
gunda se trata de una persona quiz moralmente corrompida, pero que
no representa ninguna peligrosidad por su falta de adecuacin criminal.
41. b) El elemento material del homicidio es un hecho de muer-
te. La privacin de la vida humana, motivada por el empleo de medios
fsicos, de omisiones o de violencias morales (vase antes nm. 9) , debe
ser el resultado de una lesin inferida por el sujeto activo a la vctima;
HOMICIDIO 33
se da el.nombre de lesin mortal a aquella que por s sola, por sus con-
secuencias inmediatas o por su concurrencia con otras causas en las que
influye, produce la muerte; ms adelante estudiaremos la relacin de
causalidad que debe existir entre la lesin y la defuncin y el proble-
ma de la concurrencia de causas.
.
42. e) Para la integracin del tipo penal de homicidio, aparte de
la muerte de un ser humano consecutiva a una lesinmortal, es precisa
la concurrencia del elemento moral: la muerte deber ser causada
intencional o imprudentemente por otro hombre (vanse nms. 10 Y
sigs. del captulo de lesiones). En consecuencia, los homicidios casua-
les realizados con ausencia de dolo o de culpa no sern delictuosos.
Tampoco podr ser considerado como homicidio el acto por el cual
una se causa a s misma voluntaria o involuntariamente la
muerte; el suicidio, aun cuando no se consume, escapa a toda repre-
sin penal; la intervencin de terceros en el suicidio: la induccin, el
auxilio y el homicidio-suicidio sern estudiados en posterior captulo
(vanse ms adelante nmeros 101 a 105).
Los tratadistas, especialmente los franceses, sealan como elemento
del homicidio la voluntad de matar, animus necandi, debido a que al-
gunas legislaciones mencionan el propsito homicida en la definicin
del delito y prevn una figura especial, con penalidad disminuida, para
los actos en que el sujeto activo sin nimo de matar, preterintencional-
mente, cause la muerte; en estas legislaciones se' exigen conjuntamente,
para la 'integracin del verdadero homicidio, el dao objetivo de muer-
te y el propsito subjetivo de causarlo. Siguiendo este pensamiento, el
Cdigo de 1871, en su articulo 557, estatua disminucin de sancin
para los que causasen involuntariamente la muerte de una persona a
quien slo se proponan inferir lesiones no mortales; dicha atenuacin
se en los homicidios cometidos con ausencia del dolo espec-
fico o genrico de muerte.
En la legislacin actual no es aplicable el criterio de esos trata-
distas, porque en la definicin queda el artculo 302 del Cdigo Penal
no se menciona la voluntad de matar como constitutiva, y porque
dentro de las reglas aplicables a la intencionalidad delictuosa ahora
dolosa, previstas en el artculo 9, s.e comprenden, adems del dolo
especfico de consumar el dao que resulte, la mayor parte de los dolos
genricos, de las eventualidades y de las preterintencionales. Confor-
me al Cdigo de 31, se integrar el homicidio, desde luego, cuando el
sujeto activo se propuso matar al ofendido y caus el dao de muerte,
pero tambin en la mayora de los casos en que el autorde la muerte
se propuso no matar, sino lesionar al ofendido, o causarle cualquier
otro perjuicio ilcito; en efecto, la presuncin juris taruum de inten-
cionalidad no se destruye aun cuando se compruebe: que el acusado no
34
DERECHO PENAL MEXICANO
se propuso causar. el dao que result, si stefue consecuencia necesaria y
notoria del hechou omision en que consisti el delito, o si el imputado previ o
pudo prever esaconsecuenciapor serefecto ordinario del hechou omisin y estar
al alcance del comn de lasgentes, osi seresolvia violar la ley fuere cual fuese
el resultado (frac. II del arto 9 del Cdigo Penal).
El artculo 9
2
fue reformado por Decreto del 13 de enero de 1984
y posteriormente por Decreto del 10 de enero de 1994 quedando
como sigue: "Obradolosamente el que conociendoloselementosdel tipopenal,
o preoiendo como" posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del
hechodescritopor la Ley, Y Obra Culposamente elque produce elresultado tpico
que no previ siendo previsible o previ confiando en que no se producira, en
uirtiul de la violacin a un deberde cuidado, que debaypoda observarsegn
las circunstancias y condiciones personales"..
Consideramos conservar el comentario como lo plasm el autor
corno, antecedentes histricos.
El anlisis sistemtico de la fraccin II del artculo 9 que acabamos
de transcribir,. conduce a examinar las siguientes hiptesis, las dos ,
primeras de preterintencionalidad, (ahora derogada), eventualidad o
dolo indirecto, y la tercera, de indeterminacin dolosa:
" 1) La primera hiptesis de la fraccin II es: La presuncin de que
un delito es intencional no se destruir aunque el acusado pruebe, ..
que no se propuso causar el dao que result, si ste fue consecuencia
. necesaria y notoria del hecho u omisin en que consisti el delito. Esta
norma, as entresacada, se refiere a un primer caso de dolo preterin-
tencional, eventual o indirecto, segn sus diversas denominaciones doc-
trinarias, en el que el resultado final de la accin criminal va ms lejos
que la representacin mental que del dao se haca el agente; ste se
propona causar un dao menor y result uno mayor al del deseo ori-
ginal. Para reputar como intencional el resultado, a pesar de la ausen-
cia de propsito, la ley penal exige que la consecuencia sea necesaria
y notoria. En el lenguaje de la causalidad de los fenmenos, por con-
secuencia necesaria debe entenderse la forzosa, la obligada, la impres-
cindible, en que el resultado no es sino la consecuencia fatal de una"
ley natural -fsica o biolgica-o Como adems de necesaria se requie-
re que la consecuencia sea notoria, precisa demostrar que sta era fcil- "
merite previsible para el comn de las gentes.
2) La segunda hiptesis de la fraccin II es: La presuncum de que
un delito es intencional no se destruir aunque el acusado pruebe . . .
que no se propuso causar el dao que result . . . si el imputado pre-
vi o pudo prever esa consecuencia por ser efecto ordinario del hecho
u omisin y estar al alcance del comn de las gentes. Esta norma com-
prende un segundo caso de preterintencionalidad, eventualidad o dolo
indirecto en que, tambin, el resultado va ms lejos que el propsito
originario; pero aqu la imputabilidad legal del resultado no querido
HO;\IIClDIO
35
como si fuera intencional, est condicionada a que la consecuencia sea
efecto ordinario del hecho u omisin y a que haya sido prevista o po-
dido ser prevista (previsibilidad del suceso) por el agente. Por efecto
ordinario, racional y gramaticalmente hablando, slo puede entender-
se lo que generalmente acontece, lo comn y corriente, lo muy fre-
cuente. Porque el agente haya previsto el resultado, debe entenderse
la representacin en su mente de la futura realizacin del dao no que-
rido como efecto de su accin. Porque el agente haya podido prever
ese resultado, debe entenderse, no la previsin misma, sino la previsi-
bilidad del fenmeno -aptitud de prever-, la que judicialmente se
mide desde el doble ngulo de la valoracin de los datos circunstan-
ciales objetivos que rodeaban al autor y de la valoracin de sus perso-
nales condiciones subjetivas, doble criterio utilizable para determinar
si estuvo en posibilidad de haberse representado mentalmente el re-
sultado daoso de su conducta. Pero como la ley exige que la previsin
o la previsibilidad estn al alcance del comn de las gentes, el juzga-
dor debe preferentemente atender a las normas medias. de cultura de
la poblacin.
3) La ltima hiptesis de la fraccin es: La presuncin de que
un delito es intencional no se destruir aU1lque el acusado pruebe . . .
que no se propuso causar el dao que result . . . si se. resolvi a violar
la ley fuere cual fuese el.resultado. Aqu comprende el legislador aque-
lla forma de dolo genrico que la doctrina llama dolo indetermi1lado y
que, segn la definicin 'de Florian, existe cuando el agente tuvo a
intencin genrica de delinquir proponindose realizar el resultado
daino entre varios, y aade: A este dolo indeterminado llmasele al-
ternativo si entre varios efectos criminales igualmente posibles el agen-
te procura realizar indiferentemente cualquiera de ellos; si su accin
estaba especialmente dirigida a uno de ellos, y secundariamente, en
lugar del primero a otro evento delictuoso, se llama eventual.
Siendo la preterintencionalidad forma especial del dolo en la que'
el agente, proponindose causar un mal menor realiza uno mayor dis-
tinto a su deseo original, por ejemplo, quiere lesionar y causa la muer-
te, slo se equipara a la intencionalidad en las hiptesis 1) y 2); por su-
puesto en estos casos el juez, en la regulacin de su arbitrio, deber,
11 Parte general del Derecho Penal. Trad. eep. Habana, 1929. Tomo 1, pg. J.
Por decreto del' 30 de diciembre de 1983, publicado en el Diario Oficial del
13 de enero de 1984, se reform el artculo 9, suprimiendo la presuncin de Intcn-
cionalidad, ya que no slo daba motivo a repetidas injusticias sancionando como in-
tcncionalcs. ilicitos que no tenan tal carcter, sino que adems, chocaba con la Decla-
racin .de los Derechos del Hombre promulgada por las Naciones Unidas, 'en donde
se establece que toda persona actisada de delito, tiene derecho a que se presuma su
inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en un juicio
publico el! que se hayan asegurado todas las garantas necesarios para su defetlsa.
Mxico, aprob estas declaraciones en mayo de 1981.
36 DERECHO PENAL MEXICANO
tener presente la ausencia de voluntad homicida. Cuando el dao cau-
sado es mayor que el querido, pero no es consecuencia ordinaria y no-
toria, o no fue previsto ni pudo' preverse, no es imputable al g n t ~ el
resultado.
Por decreto del 31 de diciembre de 1994, y ante los avances de la
tcnicajurdica, la preterintencionalidad se ha' considerado, que esta
conducta ilcita, queda comprendida en la moderna concepcin que
se tiene de lo que son delitos culposos y siendo sto un problema que
debe atenderse y resolverse por el juzgador al momento de individua-
lizar la pena, se ha derogado sta hiptesis, que an diversos Cdigos
Penales de los Estados la contempla.
Las anteriores explicaciones no sern aplicables al grado de tenta-
tiva de homicidio, porque para integrarlo es precisa la ineludible' de-
mostracin del propsito de matar, cuya prueba, salvo casos de confe-
sin, es en general difcil de obtener; no obstante, el juez puede fijarlo
indirectamente, a travs del juicio que le merezcan los antecedentes y
los medios de ejecucin empleados.
43. LAS LESIONES MORTALES.-Desde el Cdigo de 1871 se ha reser-
vado el nombre de lesiones mortales a aquellas que producen el dao
de muerte; la clasificacin de la lesin slo puede ser hecha a posterio-
ri, es decir, cuando ya ha sobrevenido la defuncin del paciente, me-
diante la autopsia del cadver o en vista de los datos que obren en la
causa.) ~ 300"
Aparte de la necesaria comprobacin de que la lesin fue letal; en
el artculo 303 del Cdigo Penal se exigen tres requisitos sin los cuales
no se tendr legalmente como mortal una lesin y no se podrn aplicar
las sanciones del homicidio, a saber:
I. Que la muerte se deba a las alteraciones causadas por la lesin
en el rgano u rganos interesados) alguna de sus consecuencias inme-
diatas o alguna complicacin determinada POI' la misma lesin y que
no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no tenerse al
alcance los recursos necesarios. As pues, la muerte ha de haberse deb-
do: a) a que la lesin directamente la haya producido por haberse-he-
rido un rgano vital del cuerpohumano (cerebro, corazn, etc.) ; cuan-
do las lesiones, aisladamente, por s solas, han sido la causa de la muerte
del ofendido, es fcil a los peritos mdico-legistas rendir su dictamen
estableciendo la relacin entre las alteraciones lesivas causadas en el
rgano u rganos interesados y la defuncin; b) a que la muerte se
deba a una consecuencia inmediata determinada por la misma lesin y
que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no tenerse
al alcance los recursos necesarios; como ejemplo de consecuencia in-
mediata productora de la muerte puede mencionarse la hemorragia
consecutiva a una herida que produce la defuncin por anemia; y c)
HOMICIDIO 37
que la muerte se deba a alguna complicacin determinada: por la: 'mis-
ma lesin y que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por
no tenerse al alcance los recursos necesarios; en esta hiptesis la lesin
concurre con otros factores distintos a ella para producir e! efecto letal
presentndose lo que en teora se ha llamado concurrencia de causas,
que estudiaremos msadeJante.
II. Que la muerte del ofendido se verifique dentro de sesenta dios,
contados desde que fue lesionado. Este requisito constituye una condi- .
cin objetiva, externa, para la punibilidad de la muerte como homici-
dio: fallecimiento dentro de sesenta das. La emprica eleccin del tr-
mino se basa en la observacin estadstica de que en los hospitales de
sangre, la mayor parte de los lesionados sanan o mueren antes de ese
tiempo y, adems, tiene por objeto impedir que los procesos se aplacen
mayor tiempo en espera del resultado final. Cuando la defuncin sea
posterior a los sesenta das de haberse inferido la lesin, dada esta re-
gIa, no se podr u z ~ al autor por el delito de homicidio, debindose
considerar el caso como delito de lesiones, salvo la dificultad de CH'Sl-
ficarlas; en nuestra opinin, la clasificacin correcta es de lesiones que
pusieron en peligro la vida (art. 293), puesto que la muerte posterior
indica que dentro de! trmino de sesenta das existi peligro de
defuncin.
En forma atinada el Legislador suprimi la fraccin U, obedecien-
do en forma indiscutible que en la actualidad, debido a los adelantos
de la ciencia mdica resultaba ya obsoleto la emprica eleccin del
trmino de 60 das. -
El trmino de sesenta das a que se refera la fraccin U,
se estableci en el Cdigo Penal de l871y se origin despus
de que la comisin auxiliar de la redactora de dicho orde na-
rni e n to , se cercior por los datos suministrados por los libros
del hospital de "San Pablo", de que"seran muy raros los casos
en que una herida causase la muerte despus de sesenta das".
III. Que si se encuentra el cadver del occiso, declaren dos peritos
despus de hacer la autopsia, cuando sta sea necesaria, que la lesin
fue mortal, sujetndose para ello a las reglas del Cdigo Penal y del
Cdigo de Procedimientos Penales. Cuando el cadver no se encuentre -
o por otro motivo no se haga la autopsia, bastar que los peritos, en
vista de los datos que obren en la causa, declaren que la muerte fue
resultado de las lesiones inferidas. La autopsia del cadver tiene por
objeto, mediante la observacin pericial de las lesiones y la apertura
de las cavidades craneal, torcica y abdominal, determinar e! moti,
va de la defuncin, fijando si obedeci a las lesiones inferidas o a cau-
sas distintas (vanse arts. 104 108 Y113 del Cdigo comn de Proce-
dimientos Penales). - - - ,
38
DERECHO PENAL MEXICANO
43 bis. LA CONCURRENCIA DE CAUSAs.-En cuanto ala concurrencia
de causas, nuestro Cdigo Penal, con gran claridad y con alguna intui-
cin de la moderna teora de la relevancia de las condiciones, ha de-
terminado reglas precisas para solucionar el conflicto de dao de muer-
te consecutivo a varias concausas; otras legislaciones, menos previsoras,
abandonan la solucin a la jurisprudencia.. conformndose a vecesltos
tratadistas con aplicar a la concurrencia. de causas el principio lgico:
"el que es causa de la causa es causa de lo causado". i
En homicidio las concausas pueden ser: anteriores a la lesin con
que concurren o posteriores a ella; a su vez, las anteriores y posteriores
pueden ser imputables o no imputables al agente del delito.
44. CONCURRENCIA DE CAUSAS ANTERIORES A LA LESIN.-En ocasio-
nes las lesiones se infieren a individuos que en su persona ya contienen
circunstancias fisiolgicas o patolgicas especiales, como su debilidad
extrema, una enfermedad del corazn, hemofilia, diabetes, etc., las cua-
les.. al agravar o complicar la lesin, pueden dar por resultado la muer-
te; cuando la lesin no haya influido en esas causas mortales anteribres
propias de la vctima, cuando la defuncin se deba nicamente al des-
arrollo de dolencias anteriores, 'no existir delito de homicidio no
existir relacin de causalidad entre el. dao de lesiones y el efecto de
muerte: pero cuando la lesin influya en las causas preexistentes, Ico-
laborando con ellas en el efecto letal, deber ser considerada como mor-
tal, en resumen, no se tendr como mortal una lesin aunque
el que la recibe: cuando la muerte sea resultado de una causa anterior
'0. la lesin y sobre la cual sta no haya influido (primera parte' del
arto 305 del Cdigo Penal); la lesin se tendr como mortal aunque
se pruebe: que no lo habra sido en otra persona o que lo fue a
de la constitucin fsica de la vctima o de las circunstancias en 'que
recibi la lesin (frac. 11 y 111 del arto 304 del Cdigo Penal) ;
mente, la concurrencia de causas anteriores se regula con estricto hpe-
go al principio lgico de que el que es causa de la causa es causa de
lo causado._____ _ ..' .. _ . . I
145. CONCURRENCIA" DE 'CAUSAS"POSTERIORESyA, LA_LESIN -con-
,c1ihas :pueden pi o
cionesde: la 'de :auxilio, rlosrtratarnieIllos 'mdicbs'o
qurrrgicosnocivos 'Ics.actos de-tercero,-,.]ascimprudencias-o"los:excesos
der::-propioC::lesionado) El Cdigo resuelve que se tendr como m6rtal
una lesin cuando la muerte se deba a alguna de sus .in-
mediatas o a alguna complicacin determinada por la misma lesin y
que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya por no teneT}e al
alcance los recursos necesarios (frac. I del arto 303 del Cdigo. ;
adems especifica que se tendr como. -mortal una lesin, se
pruebe que se. habra evitado la muerte 'Cetn auxilios oportunos (frac.
I del arto 304 del Cdigo La nica excepcin existe, cuaindo
HOMIClDIO
39
la lesin se hubiere agravado por causas posteriores, 'Como la aplicacin
de medicamentos positivamente nocivos" operaciones quirrgicas des-
o graciadas, excesos o imprudencias del paciente o de los que lo rodearon, o
en cuyos casos no ser calificada de mortal (parte final del arto 305).
, Nuestra legislacin es omisa por innecesaria en prever una ltima hi-'
ptesis, consistente en el acto de tercero, posterior a la lesin, que por
s ,solo cause la muerte; por ejemplo: un individuo gravemente herido,
al estar recibiendo la atencin mdica por las lesiones sufridas; es muer-
to por distinta persona a la de su primer ofensor; cualquiera que haya
sido e! pronstico mdico o la clasificacin legal de las primeras lesio-,
nes, no podrn stas ser estimadas como mortales, por deberse la muer- ()Y'+
'te a un acto ajeno, en e! cual para nada influyeron. 11
( En 2
1;-nIlSma, no' se el?JJ
la.vctima;::Jaoley, esfblece-cuattohiptesis:: a) la aplcacn-de.medca-
mentes
.ciajas;;c) .105cexceros-:D-imprudeilcias-del
7
paciente; - dtIosexcesos'o
..
ay Puede notarse que cuando la ley habla de aplicacion de medi-
camentos positivamente nocivos, est claramente indicando que en la
causacin de la muerte no slo intervienen, para producir el letal re-
sultado, la conducta del heridor, sino una conducta posterior, torpe o'
imprudente o, como dice la ley, nociva, del que efectu el tratamiento
mdico; por la presencia de esta conducta imperita, irreflexiva, des:
cuidada o contraindicada, es por lo que se releva de responsabilidad en
el homicidio al autor de la herida, sin perjuicio, tambin, de juzgar
por su imprudencia al autor del torpe tratamiento mdico.
b} Cuando la ley se refiere a los excesos o imprudencias del pa-
ciente que agravaron la lesin y concurrieron con ella a producir la
defuncin, tambin claramente est indicado que existi una conducta
posterior de la propia vctima, ajena ya a la de! autor de la lesin, de
tono imperito, irreflexivo, descuidado, contraindicado.
c) Lo mismo puede decirse de la hiptesis relativa a excesos o im-
prudencias de las personas que rodearon al paciente.
d) La frase legal operaciones quirrgicas 'desgraciadas, slo puede
interpretarse, lgica y hermenuticamente, dentro del tono general de!
precepto que la contiene, y ste nos est indicando que si e! legislador
no califica legalmente como mortal la lesin, aunque muera el que la
recibi, es en consideracin a un estado imprudencial o culposo poste-
rior que no le es ya imputable moralmente al lesionador. Si esa es la
ratio legis, entonces e! nico alcance de la frase' "operaciones quirrgi-
cas desgraciadas", es en el sentido de que por "desgraciada" debe en-
tenderse aquella intervencin quirrgica imperita, irreflexiva, descui-
.dada, contraindicada, es decir, en trminos jurdicos, una operacin
precedida por un estado imprudencial o culposo del ejecutante de la
40 DERECHO PENAL MExJANO
misma. Por tanto, seria absurdo interpretar dicha frase en el senrido
vulgar de que es desgraciada, una operacin por el solo hecho de Ique
fallezca la vctima, a pesar de los sanos esfuerzos del cirujano y de lo
indicado de su intervencin dentro de la tcnica quirrgica. l
'. (-46. Ei/HOMICIDio' PORcERROR EN-l;A'PERSONA-O'ENEL'GOLPE,"",C ano
do:el:su "cna
cierta en-el ejecucin' la: ((jnfndefcon
otraypriva ".sta-de -la en
-de-la
confundr.at la quien" deseaofender.jdirige-contra-ella el. acto
criminalr; pero; -sea- por ecucin;:sea'cpor:equivocaci,'i:e

'ita-a.unatercera.persona- sedice.que,'el'homicidio:fue cometido-por
errr.en'el:golpe;-aberrati<r:ictus)'En estas dos formas del delito,
ta vctima una persona a la que el homicida no se propona matar; el
artculo 9 del Cdigo Penal prevena que la presuncin de intenciona-
lidad no se destruir aunque se pruebe que el acusado err sobte la
persona, en que quiso cometer el delito o que no se propuso ofender
a determinada persona, s tuvo en general intencin de causar dao o
que no se propuso causar el dao que result si ste fue consecuncia
necesaria, o prevista o previsible (fracs. 1, II yV del citado artculo}."
De todas maneras, independientemente de las anteriores reglas legales,
las muertes causadas por equivocaciones en la persona o en el golpe,
son delitos de homicidio, por reunir -sus constitutivas, a saber: 'sJpre-
sin de una vida como resultado de intencionalidad delictuosa. poco
, importa ,que el agente del delito lo haya consumado en un extrao,
a la presunta vctima, porque caus el mismo resultado dao-
so. En cuanto a la aplicacin de la penalidad, surge el conflicto duan-
do. l. dao de, muerte causado por el proristo
objetivamente de mayor penahdad; por ejemplo:(.eLagent.e;.cr,eyendo
a:
if .,parrlCldlO; -srno;1",
lA ,a,',?"
J Ha-infraccins .Ia. consciencia 'lllf"rtr"danO-:,"a .un Puede
querida, de h"jbersecon-
.sumado; mereciera una atenuacin de sancin, por
(la' fifa;' ti!:o:d,e
(dispara ,de.!a
penal dadtprevistarpara
eel.homicidio ...
(golpe;-p<>rqueJa -accin .fueejecutada: detro 'derla-contenda-derobrj"
concdeconrun: acto-de defensa.rcomo-cuando
aI'repeler:llnii<agresin"cOllra.su' vida'73ciUI;:violbntil,]
El articulo gil fue reformado por el artculo primero del Decreto publicado' en el
Diario Oficial de 10 de enero de ]994, en el cual ya no se incluyen las fracciones citadas.
. I
HOMICIDIO
41
simdereclio y 'de:iIDinente'peligr-;:-dispara, contra: su:injusto .

estimarsr mate-
sin perjuicio
de sancionar el caso como delito de imprudencia cuanJo la equivoca-
cin rena sus constitutivas, +
47. EL HOMICIDIO EJECUTADO CON INTERVENCIN DE VARIAS PERSO- a'<'
NAs.-Bajo la incorrecta denominacin de complicidad correspectiva, \ q ,
se resuelve en el Derecho la penalidad de aquellos homicidios en que c. '? "
han intervenido varios coparticipantes .ejecutores de hechos lesivos en \
contra del ofendido, ignorndose concretamente quines infirieron las ..,
lesiones mortales. En la duda de la clara intervencin de cada uno de .39
los ejecutantes, se ha credo conveniente derogar los preceptos genera-
les de la coparticipacin en los delitos, estableciendo reglas de penal- </0
dad especiales para diversas hiptesis; Manzini," con toda justicia, ca-
lifica esta solucin de groseramente emprica.
En el artculo 558 del Cdigo de 71, se indicaban diversas penalida-
des para los participantes de un homicidio cometido en ria tumultua-
ria de tres o ms personas; el profesor Ortiz Tirado," hizo notar que
dicho precepto, por aplicarse exclusivamente a la ria, no resolva la.. :
complicidad correspectiva en general; Jimnez de Asa.> refirindose
al precepto igual del Cdigo Mexicano de 29, lo llama farragoso artcu-
lo de insoportable minuciosidad. El primitivo artculo 309 (ahora de- .
rogado) del cdigo vigente fue reformado por decreto del 2 de enero
de 1968. Conforme a esta reforma cuando en la comisin del homicidio
intervengan tres o ms personas, se observarn las reglas siguientes:
a) Si la vctima recibiere una ovarias lesiones mortales yconstare.
quin o quines las infirieron, se aplicar a stos o a aqul la sanci6n
como homicidas (frac. 1 del arto 309 del Cdigo Penal) . La defectuosa.
primitiva redaccin, segn oportunamente observamos" se refera a qne
si la victima recibiere ,una sola lesi6n mortal y constare quin la inii-
ri6, s610 a ste se le aplicar la sanci6n como homicida. Sino constare
quin la infiri6, a todos se les aplicar como sanci6n de tres seis aos
de prisin. En anteriores ediciones de este libro, hicimos notar que esa
redaccin era inadecuada, porque en la primera hiptesis, es decir
cuando constare quin infiri la lesin mortal se debera ineludible-
mente penarlo como responsable de homicidio, pero no slo a l como
pareca ordenarlo la defectuosa tcnica del precepto antes de su refor-
ma, sino a todos los partcipes segn su mayor o menor intervencin
en el hecho criminal (arc. 13 del c.P.). Igualmente nos pareca que
12 Istituzioni, .. 06. cit., pg. 417. .
12 Apuntes del segundo curso de Derecho Penal. Edicin en mimegrafo. Sin fecha,
pg. 90.
14, Meditaciones de un crminalista. .(ArtIculo citado por Ortiz. Tirado. Ob. cit.,
pg. 9.)
I
42 DERECHO PENAL MEXIClNO
. '. --- . _._ ... -i-
cuando no constare quin de los participantes infiri la .nica lesin
mortal pareca injusto condenarlos como responsables de un homicidio
sin prueba de la relacin de causalidad entre sus acciones y el dad de
muerte. Estos defectos fueron remediados en buena parte con la nue-
va redaccin del' precepto. . I
b) Si la vctima recibiere una o uarias lesiones mortales y no cons-
tare quin o quines fueron los responsables se impondr a todos
cin de 3 a 9 aos (frac. II del citado art.). Quintana Ripolls > b" ma-
nifiesta, para ese supuesto de responsabilidad correspecrva, que ante
la ignorancia "la ley' atribuye una responsabilidad penal
,
gradual y escalonada; en primer trmino a quienes constare que hubie-
ren causado lesiones mortales y en defecto de ellos a quienes hubiren
ejercido violencia en la persona", pero hace notar el inconveniente de
remitir al azar las penas dependiendo del descubrimiento o no de ter-
ceras personas.
c) Cuando las lesiones sean unas mortale'-y otras no y se ignore
quines infirieron las primeras' pero constare quines lesionaroti, se
aplicar sancin a todos, de tres a nueve aos de prisin, a menos q!le
justifiquen haber inferido las lesiones no mortales, en cuyo caso se im-
pondr la sancin que corresponda por dichas lesiones (frac. JlI del
arto citado). Al reformarse el articul 309 del Cdigo Penal, se evit
el error que oportunamente hicimos notar en las primeras edicibnes
del presente libro, de emplear la palabra heridas, pues hemos vistb' en
anteriores captulos que el concepto mexicano de lesiones no slo
prende stas, sino cualquier otra clase de alteracin en la salud. Ntese
que la carga de la prueba de "haber inferido las lesiones no mordles"
se arroja al inculpado contrarindose el principio general de la prueba
de la responsabilidad en los delitos." '. I
d) Cuando las lesiones slo fueren mortales por su nmero y 110
se pueda determinar quines las. infirieron, se aplicar sa1lcin del tres
a nueve aos todos los que hubieren al,occiso
l
con
armas 'a ProPSIto para injerir las hendas que aquel recibio (frac. IV
del citado articulo) . Corresponde a esta, fraccin el mismo comentario
hecho en el prrafo anterior, agregndose que se incurre en el rror
de referirse exclusivamente a heridas, . . I
(Por decreto del 16 de diciembre de 1985 (D. O. 23 dic. 1985),
fue derogado el artculo 309, pero considerando que an algunos
Cdigos de los Estados de la Repblica an lo tipifican, se ha consi-
derado conservar este comentario.) . .1. _
48. PENALIDAD DEL HOMICIDIO,-A los responsables de homICIdIO,
simples intencionales, llamados as en contraposicin a los agravados
de penalidades por alguna calificativa (el asesinato de otras lek/sla-
ciones), que no tenga prevista una sancin especial en el Cdigo
14 bis Compendio de Derecho Penal, Madrid. 1959, tomo 11, pg. :::00. !
HOMICIDI
43
Penal se le impondrn de 12 a 24 aos de prisin (art, 307 del Cdi-
go Penal),* salvo los casos especiales de atenuacin, reservados a
los homicidios en ria; duelo, en caso de adulterio ode corrupcin
de los descendientes, que estudiaremos en los captulos siguientes
(vanse nms. 52 y sigs. de esta Primera Parte).
Las calificativas de premeditacin, de alevosa, de ventaja y de trai-
cin, as como aquellas en que se presume la primera, sern igual-
mente estudiadas en captulo especial, por ser comunes a lesiones y
homicidio (vanse nms. 74 y sigs. de esta Primera Parte) . .
49. EL DELITO DE DISPARO DE ARMA D FUEGO U OTROS ATAQUES PE-
LIGROsos.-'-La creacin del deliro-de. ataques peligrosos para la vida
obedeci, segn la autori,adaopinin de don Miguel S. Macedo.> a la
necesidad de no dejar impunes acciones tan temerarias y posiblemente
perjudiciales como el disparo de arma de fuego sobre una persona y
cualquiera otra agresin que pueda producir como resultado la muer-
te; estos hechos, sin la creacin de un delito formal, quedaran impu-
nes en la mayora de los casos, por la dificultad de comprobar el ele-
mento subjetivo del grado de tentativa de lesiones u homicidio (vase
antes nmero 12). No obstante la imperiosa necesidad que existe de
proveer penalidad para dichas acciones, la creacin de un delito suple-
torio de las incomprobadas tentativas ofrece dificultades tcnicas de
difcil superacin, en cuanto a la definicin de los hechos considerados
como peligrosos para la vida, yen. manto a la penalidad de los mis-
mos; Jimnez de Asa.w.refrndose al delito en los Cdigos espaol y
argentino, ha dictado acres censuras por estimar la imposibilidad de'
denotacin dsu elemento moral.
En los Trabajos de Revisin del Cdigo Penal de 1871," publica-
dos en 1912, se propuso, bajo el nmero 548 bis del proyecto de refor-
mas, la creacin de un delito especial, dentro del capitulo del homici-
dio, en los siguientes trminos: El que dispare sobre 'alguna persona
un arma de fuego, o la ataque de otra manera que; en razn del arma
empleada; de la fuerza o destreza del agresor o de cualesquiera otras
circunstancias, pueda producir cuma resultado la muerte, sufrir por
esesolo hecho la pena correspondiente al homicidio frustrado, a no ser
que se averige que nicmente se propuso inferir una lesin que no
Este artculo fue reformado por decreto del 13 de mayo de 1999, publicado en el
Diario Oficial del 17 de mayo del 'propio ao. En la redaccin original del Cdigo, la pena
por el homicidio simple intencional se limitaba de ocho a trece aos de prisin.
15 Trabajos de revisin. Ob, cit., tomo IV, pgs. 609 y sigs.
16 El 71UevO Cdigo Penal Argentino. Reus, Madrid, 1928, pg. 251.
17 Trllb?jos de Revisin. Ob. cit., pgs. 609 y sgs.
I
I
44 DERECHO PENAL MEXICANO
I
fuera mortal. Si de la agresin resultaren una o ms lesiones, se obser-
varn las reglas de acumulacin, pero sin que la pena pueda exeder
de la que se impondra si se hubiera consumado el homicidio. AParte
de la defectuosa definicin de los hechos considerados corno delito.
en la que se dudaba de si el elemento "pueda producir corno resuI!tado
la muerte", regia al disparo o nicamente a los otros ataques, era l-
gico sancionarlo con las penas del homicidio frustrado. pues el delito
se creaba para suplir la deficiencia de prueba de este grado. i
En el Cdigo Penal de 1929. se transform en precepto legal el an-
terior proyecto. introduciendo en l importante reforma, no en 1<\ de-
finicin de los hechos criminales. que se conserv intacta. sino el
sistema de punibilidad: se estableci corno sancin la de uno al tres
aos de sewel!.acin, a no ser que las circunstancias calificasen el delito
como tentativa del homicidio (art. 971 del Cdigo Penal de 1929).
Esta regla introdujo confusin en el entendimiento del precepto.] por-
que su redaccin literal permita suponer que la integracin del delito
no obedeca ya al propsito original de suplir la deficiencia de prue-
bas de la tentativa. I .
El Cdigo vigente, con mayor perfeccin, cambio la form,a de
redaccin del precepto aclarando las constitutivas de las diversas hip-
tesis contempladas por el legislador, y estableci nuevas modalidades
en la aplicacin de la penalidad. Sin embargo, el precepto fue
reformado por decreto del2 de enero de 1968 (publicado en el Diario
Oficial el 8 de marzo de 1968) con la siguiente redaccin: Se aplicar
sancin de tres das a tres aos de prisin y multa de cinco a mil Aesos:
/.- Al que dispare a una persona o grupo de personas una amia de
fuego; //.- al que ataque a alguien detal manera que en razn del t(edio
empleado, el arma, la fuerza o destreza del agresor, o de cualquier otra
circunstancia semejante, pueda producir comoresultado la muerte'. Las
sanciones previstas en la fraccin / de este artculo, se aplidarn
independientemente de las que correspondan por la comisin de bal-
quier otro delito (art. 306 derogado, C.P.).
'. Disparo de arma de fuego.-Sus elementos son: a) la accin de
parar el arma -despedir el proyectil de pistolas, rifles, etc.':"'; y b) que
el disparo se dirija sobre una persona o grupo de personas; este ele-
mento revela que el delito slo puede revestir forma de intencionali-
dad. nunca de imprudencia, cualquiera que sea el nimo injuriador
del agente. .
Otros ataques peligrosos.-Se integran por: a) el ataque -agresin
fsica impetuosa. violenta, dirigida al cuerpo del ofendido con nimo
daador-; y b) riesgo de muerte, motivada esta posibilidad por l uti-
lizacin' de armas peligrosas (puales, macanas, verduguillos, etc'.), o
por la fuerza del agresor (intensidad de la accin), o por su
(habilidad de la maniobra) , o cualquiera otra circunstancia semejante.
\ .,
HOMICIDIO 45
En cuanto a la penalidad de las dos anteriores formas del delito
caben dos hiptesis fundamentales: a) el disparo o el ataque no,causan
al ofendido ningn dao constitutivo de diferente delito; en este caso
la accin inocua en s misma se sanciona por el peligro corrido, conser-
vando el delito su original caracterstica de ser una medida penal su-
peradora de la dificultad prctica de la prueba de la tentativa; su pe-
nalidad no ofrece dificultad; deber aplicarse nicamente la sancin
prevista en el encabezado del artculo 306, salvo el supuesto excepcio-
nal en que se demuestre con precisin el grado de tentativa de un de-
lito que merezca mayor sancin, pues entonces procede sancionar el
hecho de acuerdo con los artculos 12 y 63, pues la suplencia legal de
la prueba del grado habr desaparecido ante la' prueba real; y b) el dis-
paro o cualquiera otro de los ataques previstos, producen como resul-
tado final un dao al ofendido, como lesiones o muerte o deterioros
en propiedad ajena, considerados por laley como integrantes de otros
delitos tpicos; en vista de que las sanciones previstas "se aplicarn
independientemente, de las que correspondan por la comisin de cual-
quier otro delito", creemos que se debern sumar las acciones del dis-
paro O ataque a las del delito emergente, sin atender a las reglas, gene-
rales de la acumulacin, por respeto a la regla derogatoria especfica;
en esta segunda hiptesis, dado el sistema depunibilidad del Cdigo
de 31, 'el deliro deber interpretarse COITIO una agravacin circunstan-
cial de la penalidad del dao delictuoso consumado, Algunas de nues-
tras Cortes y la Sala Penal de la Suprema Corte han seguido en veces
un criterio distinto, estimando que cuando el delito concurrente sea
homicidio' se deber aplicar exclusivamente la pena de ste, solucin
que es contradictoria a los trminos expresos de la ley,
La inclusin del precepto dentro del homicidio es incorrecta, por-
que el disparo o los otros ataques peligrosos no suponen ni el dao
de muerte ni su intencin, '
Por decreto del 16 de diciembre de ,1991 publicado en el Diario
Oficial de. la Federacin del 30 del mismo mes y ao, el artculo 306
del Cdigo Penal, fue derogado, pero en virtud de que an diversos
Cdigos de los Estados de la Federacin contemplan este tipo, se con
serva el comentario original del autor (R,G,H.).
CAPTULO V
REGLAS COMUNES PARA LESIONES Y HOMICIDIO
(ARTS. DEL 310 AL 322 DEL C. P.)
TEMARIO
50. Razn de ser de un captulo comn a lesiones y homicidio.-51. Conteni-
do del capitulo, sus aciertos y omisiones. .
50. Las lesiones y el homicidio son delitos de manifiesta semejan-
za jurdica; constituyen atentados contra la integridad biolgica de la
persona humana, salvo que en las lesiones la alteracin de la salud no
causa, como en e! homicidio, el dao de muerte. La intencionalidad y
e! mvil pueden ser iguales en ambos delitos, especialmente "cuantlo el
agente, teniendo voluntad de ofender a la vctima, no propuso cau-
sar determinado dao. Esta semejanza es ms evidente en legislaciones,
como la mexicana, que atienden primordialmente al perjuicio ltimo
resentido por la vctima, conforme lo explicamos en los anteriores ca-
ptulos (vanse antes nms. 26 y 42). Adems, las lesiones y el Iomi.
cidio son el resultado de! empleo, por el sujeto activo, de procedimien-
tos iguales efectuados con mayor o menor intensidad, tales como ac-
ciones fsicas (disparar un arma, asestar una pualada, golpear con ins-
trumentos contundentes, propinar venenos u otras sustancias dainas,
etc.), o como omisiones (privar de alimentos a un recin nacido, aban
donar a incapacitados, etc.}, o como acciones morales (producir, esta-
dos de terror, impresiones desagradables, amenazas, contrariedades,' etc.),
Si en las lesiones y en e! homicidio contemplamos un ntimo paren-
tesco jurdico y si su mecnica de realizacin es indntica, resulta in-
til reglamentar por separado las circunstancias comunes a ambas in-
fracciones; la innecesaria duplicidad de preceptos puede traducirse en
soluciones contradictorias, como aconteci en los Cdigos de 7ly 29;
por eso, la reforma introducida en la legislacin vigente, que cre el
captulo especial denominado Reglas comunes para lesiones y hqmici
dio, es digna de alabanza.
46
REGLAS COMUNES PARA LESIONES Y HOMIClDIO
47
51. En este captulo se reglamentan las formas atenuadas de pena-
lidad por su ejecucin circunstancial, o sea: las lesiones u homicidio
a los adlteros, a los corruptores de los descendientes y su comisin en
ria o duelo. Igualmente se comprenden las formas agravadas de pe-
nalidad por la existencia de las clsicas calificativas: premeditacin,
ventaja, alevosa y traicin, a las que deberemos agregar aquellas en
que se presume la primera por cometerse el delito por medio de: inun-
dacin, incendio, minas, bombas o explosivos, venenos o cualquiera
otra sustancia nociva a la salud, contagio venreo, asfixia o enervantes,
o por retribucin dada o prometida. por tormento, motivos deprava-
dos o brutal ferocidad.
El acierto del moderno legislador no lleg a todos sus extremos,
porque omiti en sus reglas comunes algunas circunstancias que en
uno y otro delito se manifiestan en forma de identidad; es cierto que
la definicin y la estimacin de las calificativas se regulan comnmen-
te para lesiones y homicidio, pero la penalidad en unas y otro se re-
suelve diferentemente, como puede verse comparando los artculos 298
y 320 del Cdigo Penal; el problema de la concurrencia de causas, que
en la prctica se manifiesta igual en ambos delitos, se regula exclusiva-
mente dentro del homicidio (vanse antes nms. 44 y 45) ; la compli-
cidad correspectiva, que constituye problema comn para los dos de-
litos, se reglamenta distinta en lesiones y homicidio (arts, 296 y 309) .
En los artculos 312 y 313 del mencionado captulo se establecen
las normas aplicables para la participacin de terceros en el suicidio,
bajo las formas de induccin, auxilio o cooperacin al punto de eje-
cutar el auxiliador la muerte; este ltimo caso constituye indudable-
mente participacin en un homicidio con consentimiento de la vcti-
ma; pero la induccin o el simple auxilio, deben considerarse como
delitos especficos y no como formas de responsabilidad en homicidio
o lesiones, porque cuando una persona se priva voluntariamente de la
vida o se lesiona, no existen dichos delitos.
En los tres captulos siguientes se estudiarn por separado las ate-
nuaciones, las calificativas y los problemas jurdicos del suicidio.
CAPTULO VI
LESIONES Y HOMICIDIO ATENUADOS
TEMARIO
. i
,
52. Atenuacin por infidelidad matrimonial o por corrupcin del descen-
diente; antecedentes histricos.-53. Atenuacin en el Cdigo de 1871; crtica \
por no referirse alesiones; crtica por el empico de la palabra adulterio..:....54.
Excusa absolutoria del Cdigo de 1929; crtica a su sistema feudal regresivo.c-:
55. Falsos fundamentos de la excusa absolutoria; la perturbacin mental no I
justifica una eximente general.-56. Falsos fundamentos de la excusa absolu- I
toria: las agresiones de sangre del burlado contra sus ofensores no renen los
requisitos de la legtima defensa del honor.-57. Fundamentos de la atenua-
cin en el Cdigo de 1931.-58. Elementos requeridos para la atenuacin de;
penalidad en homicidio o lesiones a los adlteros; nociones de sorpresa y"1
de acto carnal o prximo a su consumacn.c-ss. Mritos de la atenuacin en
la legislacin Atenuacin por ria; nocin" de la ria; la ria no
es delito; es una forma circunstancial de lesiones u homicidio; dificultad de
sancionar la tentativa de lesiones u homicidio dentro de la rifia.-6J. Crtica I
a la definicin legal de la ria; su distincin con otras contiendas: legtima
defensa; rebelin, "sedicin y otros delitos que implican lucha violenta y duc-
10.-62. La definicin de la ria por Cerrara: posibilidad de la coexistencia
de la rifia con la premeditacin unilateral en la ria y la legtima defensa: I
penalidad en caso de coexistencia de r-ia y prcmeditadn.--63. La ria ex-
cluye la calificativa de ventaja.e-S. La atenuacin de penalidad en caso dc
ria; su fundamento clsico; critica a la atenuacin desde el punto de vista
de la defensa social contra los rijosos habituales o camorristas.c-S. Sistema del
atenuacin en el Cdigo de 1871; -ma}'or"para el agredido que para el agre-
sor; critica.-66. Mejor reglamentacin de la legislacin vigente; el provocador.
y el provocado: crtica; la atenuacin no debera existir para el provocador-
agresor.-67. Participacin de tres o ms personas en la ria.--68. La ria yl
las lesiones' y homicidio por CITar en el golpe.--69. Atenuacin por duelo;
antecedentes del duclo.-70. Nociones del dueJo._7J. Necesidad de su rcprc-'
sin y sistemas propucsros.Lzz. Reglamentacin del Cdigo de 1871; el duelo
como delito especiaL-73. Reglamentacin de la legislacin vigente; el tIllC.
J
lo como circunstancia atenuadora en lesiones )' homicidio. .
52. ATENUACIN POR INFIDELIDAD MATRIMONIAL O POR CORRUPCIN
DEL DESCENDIENTE.-La comisin de delitos de sangre en contra de los
responsables de actos de adulterio o de corrupcin del descendiente.
I
i8
LESIONES Y HOMICIDIO ATENUADOS 49
especialmente de la hija, ha sido considerada dentro del Derecho de
muy diversas maneras en el transcurso de la historia; tres han sido las
principales soluciones propuestas: la creaci6n de una excusa absoluto"
ria para estos casos; la aplicaci6n de las penas generales del homicidio
o de las lesiones, y el establecimiento de una regla especial de ate-
nuaci6n. , ,
Las viejas leyes espaolas, continuando sensiblemente la tradici6n
romana, como afirma Cuello Cal6n,18 instituyeron el derecho de ven-
ganza a favor del ofendido y de su familia; el Fuero Juzgo (lib. III,
tt. IV, leyes 4' y 5') Yel Fuero Real '(lib. IV, tt. VII, ley 6') , eximie-
ron de toda penalidad al marido o al padre de los adlteros, pudiendo
hacer de stos lo que quisieren si les perdonaban la vida; las Partidas
(Partida VII, tt. XVII, ley 13), otorgaban el derecho de hacer del
adltero lo que se quisiera, siempre que fuera hombre vil; el Ordena-
miento de Alcal (tt. XXI, ley l'), autorizaba la muerte de los adl-
teros, exigiendo como requisito el homicidio de ambos; posteriormen-
te la legislaci6n espaola reserv6 penas insignificantes para el homici-
dio o las lesiones a los adlteros, determinando el artculo 438 del
Cdigo de 1870, como penalidad, la de destierro; en el derogado C-
digo Espaol de 1928 se abandon6 el criterio de cruel impunidad que
hasta entonces haban inspirado las leyes, pero se facult6 a los jueces
para imponer una pena inferior a la sealada por la ley y que estima-
ran' adecuada a su prudente arbitrio.
En Mxico, las' antiguas legislaciones de los Estados de Oaxaca
(art. 15), de Hidalgo (art. 552) , de Guanajuato (art. 250), de Yuca-
tn (an:462) y de Campeche (art. 462)" inspiradas en las leyes espa-
olas, consagraron las costumbres medievales, eximiendo de toda san-
ci6n esta clase de homicidios, con variantes en cuanto a la estimaci6n
de Jos hechos adulterinos (vase" Cdigo Penal, de Medina y Orma-
" ,
El Cdigo Penal de 1871, en atenci6n ala comisin del delito
por grave provocacin, estableci reglas especiales atenuadoras en los
trminos:) ."',
Art. 554. Se impondrn cuatro aos de prisin: al cnyuge que,
sorprendiendo a su cnyuge en el momento de cometer adulterio, en
un'actbprximo a su consumacin, mate a cu!,lquiera de los adlteros.
Art. 555. Se impondrn cinco aos de prisin: al padre que mate
a una hija suya que viva en su compaa y est bajo su potestad, o al
18 El nuevo Cdigo Penal Ob. cit., tomo 11, pg. 587, nota 2.
19 Cdigo Penal Mexicano. Mxico. 1890, "art. 554.
50
,
DERECHO PENAL MEXICANO
corruptor de aqulla, si lo hiciere en el momento de hallarlos en el
acto carnal o en uno !Jrximo a l. .
Art. 556. Las penas de q1le hablan los dos artlculos anterioref so-
lamente se aplicarn: cuando el marido o el padre no hayan procura-
do, facilitado o disimulado el adulterio de su esposa, o la corrupcin
de su hija, con el varn con quien la sorprendan ni con otro. En taso
contrario, quedarn sujetos los .reos a las reglas comunes sobre homi-
cidio. I
De acuerdo con las reglas contenidas en los artculos 68 y. 69' del
mismo cdigo, el mnimo y el mximo de las penas de cuatro y de .cin-
ca aos a que se refieren los anteriores preceptos se formaban di1smi-
nuyendo o aumentando un tercio a dichas penas, dejando al juzgador
limites muy estrechos para verter su arbitrio. El antiguo Cdigo.: por
referirse a la accin de matar, no comprenda dentro de la atenuacin
las lesiones no mortales inferidas por el engaado. Adems, al emplear
en el artculo 554 la palabra adulterio haca difcil una certera inter-
pretacin de los casos atenuados de penalidad. debido a las diversas
significaciones de dicha palabra; as, en el derecho civil, por adullerio
se entiende el acto camal consumado por un casado con persona ex-
traa a su matrimoni, y en el penal, por delito de adulterio se entien-
de la infidelidad sexual realizada en circunstancias ofensivas pa el
cnyuge inocente, como el escndalo o su comisin en el domicilio
conyugal; por otra parte, dentro del mismo Cdigo de 1871, era :dife-
rente la situacin del hombre y de la mujer en cuanto a la existencia
del delito de adul terio, de donde resultaba todava ms confuJa la
aplicacin de la regla de atenuacin, porque si bien se sancionaba in-
variablemente cualquier infidelidad carnal de la mujer, respecto del
hombre slo exista el delito cuando se efectuaba con concubina :0 en
el domicilio conyugal o con escndalo (vanse arts. 816 y sigs. del C-
digo Penal de l87I). Dentro de la vigencia de este Cdigo, el jJrado
popular absolvi a varios uxoricidas, sin atender a la regla legal, De-
metrio Sodi 20 proclam la necesidad de derogar esas penalidades] fun-
dndose en el apriorstico argumento de que "el homicidio ejecutado
en las condiciones apuntadas, est amparado por la exculpante de leg-
tima defensa del honor, y no podr castigarse, porque tanto en el ju-
rado popular como en la conciencia de los jueces instructores se le-
vantar una voz de protesta en contra de las penas sealadas eh los
artculos 554 y 555, reconocindose que el homicidio de que nos ocu-
pamos se ejecut con derecho propio, como lo establecen las legisla-
ciones extranjeras y como lo sancionan las leyes de Partidas, el Fuero
20 Nuestra ley penal. Ob, cu., tomo n, pg. 269.
i
I
LESIONES Y HOl\.UCIDIO ATENUADOS 51
Juzgo, el Fuero Real y la Novsima Recopilacin". Aparte de.este lt-
mo prejuicio histrico, Sodi no se preocupa de razonar su afirmacin
demostrndonos la reunin de las constitutivas de la defensa.
54. El Cdigo de 1929 desestim la anterior reglamentacin, ha
ciendo que la legislacin mexicana regresara al viejo criterio espaol
de impunidad, consagrando a los particulares ofendidos el derecho de
venganza hasta el punto de consumar la muerte de sus ofensores, sin
prever, por defecto de tcnica, el caso de lesiones; es extrao advertir
que precisamente el Cdigo .que civilizadoramente suprimi de la le-
gislacin mexicana la pena de muerte, haya otorgado esta misma a los
particulares, sustituyendo al Estado en su pblica funcin de adminis-
trar justicia. Estos brbaros preceptos, feroz resabio de las pocas ms
primitivas del derecho penal, decan:
Art. 979. No se impondr sancin alguna: al que sorprendiendo
a Slt cnyuge en el momento de cometer adulterio, o en un acto prxi-
mo a su consumacin, mate a cualquiera de los adlteros o a ambos;
salvo el caso de que el matador haya sido'condenado antes como reo de
adulterio, por acusacin de su cnyuge, o como responsable de algn
homicidio o delito de lesiones. En estos ltimos casos, se impondr
al homicida cinco aos de segregacin.
Art. 980. Tampoco se impondr sancin: al padre que mate a su
hija que est bajo su. potestad, o al corruptor de aqulla, o a ambos
si lo hiciere en el momento de hallarlos en el acto carnal o en uno pr-
ximo a l. Cuando el padre haya sido condenado anteriormente, como
responsable de un homicidio o de un delito de lesiones, se le impon-
drn cinco mos de segregacin.
55. Por ausencia de una verdadera exposicin de motivos ignora-
mos los propsitos del legislador de 29 al establecer tan monstruosa y
extensa excusa absolutoria; probablemente se consider que la sorpre-
sa del adulterio o la revelacin de la corrupcin de la hija, provoca en
el ofendido una verdadera perturbacin psquica que le veda el uso
de sus facultades mentales, a punto tal, que pierde la consciencia de
los actos de muerte que ejecuta, o probablemente se estim que la
muerte de los adlteros o del corruptor y la corrompida, en sus res-
pectivos casos, es la resultante del ejercicio de la legtima defensa.
Cierto es que cuando el cnyuge engaado o el padre de la corrom-
pida no han contribuido con su lenidad a la corrupcin, al recibir la
sorpresa de sta, puede ser de tal gravedad el' trauma psquico, que per-
turbe sus facultades; pero en estos casos, la alteracin psquica se tra-
ducir generalmente en una total inhibicin; la ejecucin de la muer-
I
I
I
i
, '
52 DERECHO PENAL MEXICANO
!
, '
te es la manifestacin ms evidente de que no ha existido dicha inhi-
bicin total de las facultades volitivas. De todas maneras, cuando 'se
compruebe en un' proceso, el trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, ser, suficiente la estimacin de la excluyente pe respon-
sabilidad, consistente .en obrar por e! trastorno que le impide Com-
prender el carcter del ilcito (frac. II del arto 15 del Cdigo Penal
reformado) .
"
56. .Como opinin que sustenta entre nosotros la creencia de que
la legtima defensa del ,honor debe ser la fuente de impunidad,
, la de Clotario Margalli, sugeridor de los preceptos contenidos etl. la
legislacin de 29, quien insensiblemente se ve obligado a confesar que
la pretendida defensa no es sino una forma encubierta de venganza al
decir que "el honor se puede defender, se 'lava', segn el criterio' so-
cial, que es e! que lo establece, en cualquier momento, ya sea antes o
despus de.consumado e! acto que constituy la agresin".
En nuestro concepto, las agresiones de sangre consumadas por el ,
ofendido en el acto de sorprender las incontinencias sexuales de: sus
ofensores, no renen los requisitos de la legtima de! honor, en aten-
cin a que es un falso supuesto, el de que los actos ajenos, morales o
inmorales, no imputables a nosotros mismos, puedan afectar nuestro
honor; slo un prejuicio, de responsabilidad vicaria por los actos de
otros puede concluir ilgicamente que, la accin de terceros afecta a
'nuestro patrimonio moral. ]imnez de Asa y Oneca," al
adulterio, es decir, al ms grave de los actos antijurdicos matrimohia-
les, enrgicamente sostienen: "Imposible alegar que es (el, adultet'io)
un ultraje contra e! honor, porque es absurdo e injusto proclamar
padece menoscabo lahonra del marido o de la mujer engaados 'por
la conducta de! cnyuge infiel." Si esto se afirma del adulterio; 'por
mayora de razn lgica, tendremos que aplicar, el mismo criterio al las
infidelidades matrimoniales, ajenas o simplemente preparatorias J la
consumacin sexual. Diego Vicente Tejera, jr.,? nos afirma en esta bpi-,
nin cuando considera tambin que los actos de otra persona no Rue-
den jams, sin contar con la voluntad del agente pasivo, quitarle' su
honor, y aade: "Es verdad que hay una franca agresin contra el lde-
recho de fidelidad y que esta agresin es ilegtima, porque no la auto-
riza ningn precepto legal, ni las conveniencias sociales; pero aunque
la agresin exista, no autoriza la muerte, porque la defensa indica evi-
21 La excluyente de legtima del honor. Mxico, 1934. 1
22 Derecho Penal eonformel Cdigo de 1928. Reus, Madrid, 1929. Tomo 11, pg. ;255.
ee El adulterio. Memoria. Habana, 1928., pg. 189.. 1. _
L S O N ~ S .Y .HOMICIDIO . ATENUADOS 53
tacin, conservacin, y ya en este caso el derecho, que se defiende no
existe por haber sido violado. No siendo, pues" una defensa del dere-
cho a la fidelidad conyugal, ser una defensa .del honor? Evidente-
mente que no. Si el honor fuere un, derecho absoluto, y no muy rela-
tivo, y si a l tuvieran derecho los hombres (cosa discutible) , el honor
estara violado, mancillado y deshecho con el acto de la, mujer, y no
sera conservado por el. marido .con el hecho de matar, porque ocurr-
ra todo lo que hemos descrito en el caso de la, infidelidad conyugal.
Nada mserrneoque la creencia medieval, conservada por tradicin,
de que el ,honor se salva con la sangre del que hiri. Ello es un con-
vencionalismoque,encubre el derecho de la venganza, pero el dao
causado no se borra con el duelo ni con la muerte; l persiste aunque
el marido se haya vengado." '" , '
Pero ,aun suponiendo que la. infidelidad sexual constituyera una
agresin al honor, de todas maneras no se encontrara comprobada la
excluyente de la legtima; en efecto, la accin sangrienta del ultrajado
se realiza cuando el acto sexual ya est consumado o cuando se est
preparando, y es preciso no confundir la defensa de las agresiones ac-
tuales con la venganza de las agresiones ya consumadas, porque la exclu-
yente como excusa legal no comprende aquellas acciones .lesivas poste
riores a la agresin, constitutivas de una venganza, ni tampoco ampara
la defensa anterior al peligro o al riesgo; en este ltimo caso la accin
violenta sera un acto ilcito fundado en un deseo de prevenir daos
no actuales. Si estos argumentos no fueren en s mismos suficientes, po.
dr .alegarse en forma concluyente que, en la legislacin envigar, se ha
dado una interpretacin autntica al problema, resolviendo de anterna-
no que, aun los casos ms graves de infidelidad actual, no pueden dar
lugar a la aplicacin de la legtima defensa del honor, puesto que en
sus articulas 310 y 311 (ahora derogado) se sancionan, cierto que con
penas leves, las lesiones y homicidios a los adlteros o a los corrup-
tores del descendiente, corrigindose asconscientemente el grosero.
error del Cdigo de 1929, que aseguraba a los particulares ofendidos
el derecho de hacerse justicia de propia mano, puesto que los exima
de toda sancin,
57. Algunas legislaciones, especialmente las de tipo anglosajn, no
contienen ninguna regla especial para la penalidad de estos delitos;
no existiendo tampoco una excusa absolutoria, la consecuencia ser la
de que se apliquen las graves penalidades del homicidio o de las lesio-
nes calificadas, por la' existencia, a lo menos, de la alevosa al corneterse
el delito en circunstancias de sorpresa tales, que no dan lugar a defen-
, derse a los agredidos. Parece indebido aplicar las sanciones generales
para aquellos que obran en circunstancias psquicas muy especiales' en
54
,
,
DERECHO PENAL l\I:EXICANO
I
J
la ejecucin del delito, resultado de la grave e injusta provocacin;
Carrara" funda la necesidad de la inclusin de una regla
con las siguientes palabras: "Lentamente se va abandonando creen-
cia de que la muerte del adltero era el resultado del ejercicio de un
derecho y se fue sujetando por la ley a condiciones taxativas; sb resta-
bleci el problema en su verdadero campo, es decir, a la considkracin
de la imperfeccin del dolo derivado de la existencia de una turbacin
psquica ocasionada por el justo dolor." .
La violacin del derecho realizada por los corruptores del escen.
diente o por los adlteros, la grave ofensa perpetrada por stos con-
tra del padre o del esposo, el especial estado psicolgico que tan Injusta
actitud provoca en el nimo del sujeto la infraccin, son las considera-
ciones que obligaron al legislador de 1931 a restituir el sistema ate-
nuacin, en lugar de la excusa absolutoria del Cdigo derogado,
quedando como sigue: '
Art. 310. Se impondrn de tres das a tres aos de prisin it que
sorprendiendo a SIl cnyuge en el acto carnal o proximo a Sll consuma-
cin mate o lesione a cualquiera de los culpables, o a ambos, sa'ivo el
caso de que el matado?" haya contribuido a la corrupcin de su Jn)'u-
ge. En este ltimo caso se impondrn al homicida de cinco a die!; mios
de prisin. '
La redaccin original de! artculo 3I1, antes de su defectuJsa re-
forma de 1968, a la que nos referiremos en el prrafo siguiente,: limi-
taba la atenuacin de la penalidad "al padre que mate o lesione 'al co-
rruptor de su hija que est bajo su potestad, si lo hiciere en el momen-
10 de hallarlos en el acto' carnal o en uno prximo a l, si no hubiere
procurado la corrupcin de su hija con el varn con que la sorprenda
ni con otro. En este ltimo caso, o cuando e! padre haya sido conde-
nado como responsable de un homicidio o del delito de lesiones ,se le
impondrn de cuatro a cinco aos de prisin". I
Por decreto del 23 de diciembre de 1968 publicado en el Diario
Oficial del 18 de febrero de 1969, el precepto transcrito en e!
anterior fue reformado as: Art. 311. Se impondrn-de tres dias dtres
aos de prisin al ascendiente que mate o lesione al corruptor del; des-
cendiente que est bajo Sil potestad si lo hiciere en el momento de
hallarlos en el acto. carnal, o en uno prximo a l si no hubiere pi-OCll-
rado la corrupcin de S1l descendiente con el uaum con quien lo', sor-.
prenda, ni con otro. '
Art. 321. Los casos punibles de homicidio y lesiones de que hablan.
los artculos 310 Y 311 no se castigarn como calificados, sino cuando
se ejecuten con premeditacin. (Ahora derogado por Deto. del 9de
mayo de 1996, 0.0. 13 de mayo de 1996) ,
En virtud de que algunas de la leyes penales de varios Estados de
. I
24. Programma. Oh. cit, tomo 1 de la pane especial. prrafos 1323 y slgs.
LESIONES Y HOMICIDIO ATENUADOS 55
la Repblica, contemplan esta figura, se considera dejar el comentario
del autor, en lo que se refiere a los numerales 310 y 311 en cita.
. 58. En lo que concierne al homicidio o lesiones a los adlteros,
dos son los requisitos exigidos para la aplicacin de la pena atenuada,
a saber: a) que el sujeto activo del delito sorprenda a su cnyuge; y
b) que esa sorpresa se refiera al acto carnal o a uno prximo a su con-
sumacin. La' actitud de sorpresa implica, por parte del cnyuge ino-
cente, la revelacin repentina de un acto de su cnyuge inesperado por
l, o sea un elemento subjetivo, que consiste en la obtencin de un co-
nocimiento inesperado de la infidelidad sexual, pero tambin implica
un elemento objetivo consistente en percibir por medio de los sentidos
fsicos el acto sexual o uno prximo a l; por acto carnal deber enten-
derse no slo la cpula consumada normalmente sino tambin aquella
vertida anormalmente en vasos no idneos para el coito; los actos pr-
ximos a la consumacin carnal pueden ser no slo los preparatorios
anteriores, sino tambin Jos posteriores, ligados asu ejecucin. La ex-
cusa atenuadora deber aplicarse en el caso de que el cnyuge burlado
sorprenda la consumacin de la incontinencia adulterina, y tambin
en aquellos casos en que los hechos ejecutados por los responsables de
la infidelidad demuestren por s mismos, evidentemente, su relacin
inmediata anterior o posterior a la conjuncin sexual.
59. Dentro de la legislacin de 31, se otorgabaaljuez arbitrio para
imponer como mnimo tres das de prisin. En aquellos casos de
gravisima provocacin sexual, a la que el burlado no ha dado lugar, y
en que sus antecedentes aseguran plenamente su convivencia social, la
imposicin de la pena en sus extremos mnimos, especie prctica del
perdn judicial, permita su inmediata libertad, sin los inconvenien-
tes de la absolucin que popularmente era interpretada como 'una
aprobacin del derramamiento de sangre.
Por decreto dell0 de Enero de 1994fue reformado el artculo 310
quedando como sigue: "Se impondr de ds a' siete aos de prisin, al que
en estado de emocin violenta causehomicidio en circunstanciasque atenen
su culpabilidad. Si lo causadofueren lesiones, la penaser dehasta una tercera
parte de la que corresponderia porsu comisin".
A nuestrojuicio la redaccin de este numeral es poco afortunada,
entre otras cosas,por no describirse en qu consiste la circunstancia
"estado de emocin violenta", con objeto de que opere lajustificacin.
Es menester advertir que el artculo 311, antes de su reforma de
1968, limitaba la atenuacin de penalidad exclusivamente al padre
-no a cualquier asendiente- que matase o lesionase al corruptor de
su hija -no de cualquier descendiente- la reforma seal como pos-
56 DERECHO PENAL MEXICANO
ble sujeto activo del delito a cualquier ascendiente (padre, madre,
abuelos) y como pasivo a cualquier descendiente (hijo, hija, nietos)
que est bajo su potestad, en la inteligencia de que el corruptor debe
ser siempre un varn, por Jo que, tratndose de hijos la corrupcin a
que se refiere la reforma se concreta exclusivamente a la de carcter ha-
rnosexual. Es importante observar como antecedente monstruoso, que
en el Cdigo Penal de 1929, contrariando los sanos sentimientos fa-
miliares mexicanos, se estableci el absurdo de eximir de toda sancin
al que matare a su propia hija en actos de ser corrompida; es decir, se
proclamaba el derecho para el ascendiente varn, no de proteger a su
desvalida descendiente vctima de una corrupcin, sino de castigarla
cruelmente con la privacin de su vida. La atenuacin de las penas en
consideracin a la excitacin del nimo por la extrema injuria, es apl i-
cable contra el corruptor pero nunca contra la vctima de la corrup-
cin. Lo contrario nos parece inhumano resabio del derecho de vida o
muerte del pateran sobre familiares vctimas de acciones injustas.
60. TENlIACIN:>ORRIA.-Aun cuando la mayor parte de las le-
gislaciones incriminan especilmente el hecho de tomar parte en una
ria, en el Derecho Penal mexicano, sta, en s un delito,
es una forma circunstancial de de los deli10s de lesiones y
homicidio, provista jle penalidad atenuada] El artculo .314 del Cdigo
Penal la define as:(Pez::.ria se entiende para todos los efectos penales
la contienda de obra y no la de palabra, entre dos o ms persona Es,
pues, la ria, un combate material, una pelea fsica, una luchTviofenta.
entre varias personas, las cuales se cambian golpes con potencialidad
lesiva en su intencin; dentrode la. nocin gramatical de la ria es in-
diferente que los rijosos fracasen en su actitud lesiva o CODSClmen daos
de lesiones o de homicidio; pero para la punibilidad, como la ria no
es, repetimos, sino una circunstancia de realizacin, es menester la con-
de estos en cual9uiera de los
en vanos o en todos.\El-grado de tentatrva de lesiones u homICIdIO
dentro de la ria, tericamente indudable, es difcil de Sancionar por
la casi imposibilidad de comprobar la categora de dao que los rijosos
se proponan inferir, tanto ms si se observa que, debido al calor de la
contienda, las acciones se ejecutan indeterminadamente, es decir, con
la intencin general de causar perjuicios lesivos, pero sin propsito par
ticular de infligir al adversario cierta especfica lesin; ya sabemos que
la tentativa se sanciona hasta con las dos terceras partes de la pena
LESIONES Y HOMICIDIO ATENUADOS
57
imponible si el delito se hubiera consumado (art. 63 del Cdigo Pe-
nal) (vase antes nm. 12) . Siendo el requisito de la ria e! intercam-
bio de acciones fsicas agresivas, no es posible confundida con aquellos
altercados en que dos o ms personas, sin acudir a las vas de hecho, se
cruzan injurias o amenazas, ni con aquellos en que una persona se li-
mita a contestar verbalmente una agresin fsica; necesario es que los
participantes asuman, por voluntad expresa o tcita, una injustificable
actitud mutua de violencia material.
61. La. definicin de la ria, considerada esencialmente como los
hechos materiales que la constituyen, es, en 'cierto sentido, inexacta
por extensa, ya que dentro de los trminos del artculo 314 quedaran
literalmente comprendidas las luchas o peleas entabladas por una per-
sona contra su injusto agresor destinadas a evitar la consumacin del
mal ilcito, actual, violento y peligroso que se le pretende infligir; es
decir, gramaticalmente, dentro de la definicin legal de la ria, se in-
volucran las contiendas de repelicin, de evitacin, que en ocasiones
traen aparejadas el ejercicio de la legtima defensa; ms correcta era la
reglamentacin del Cdigo Penal de! Estado de Mxico, que para evi-
tar confusiones, agregaba en su artculo 890 que: No se entender que
haya ria, para los efectos penales, en la lucha que se entabla entre el
agresor y el agredido, cuando ste se haya visto obligado a valerse de
las vas de hecho en propia y legtima defensa. En la prctica, en mu-
chos procesos, dadas las versiones contradictorias de los participantes,
es difcil establecer con certeza la distincin entre la comisin de las.
lesiones u homicidio en verdadera ria o en contienda legtimamente
-defensiva: creemos que en estos casos en que se comprueba la agresin
ignorndose las circunstancias de 'la pelea, cuando la declaracin del
acusado es verosmil, se le deber aceptar el descargo, no por la prueba
plena de la legtima defensa, sino por la duda de su responsabilidad
personal conforme al artculo 247 'de! Cdigo de Procedimientos Pe-
nales.
Adems, es falso que e! concepto legal de la ria se aplique "para
todos los efectos penales", como se asegura en el' precepto que la defi-
ne; su alcance se limita a lesiones y homicidio. En efecto, existen deli-
tos especiales, tpicamente regulados por la ley, como la rebelin y la
sedicin, que suponen e! alzamiento en armas o la resistencia o el ata-
que a la autoridad, verdaderas luchas violentas entre dos o ms perso-
nas; a pesar de la integracin gramatical de los elementos de definicin
de la ria, las anteriores contiendas no estn reguladas por los precep-
tos aplicables a sta, constituyendo tipos especiales de infraccin. Por
otra parte, aun cuando la ria y el duelo sondos especies de un mismo
gnero, contienda injusta entre particulares, contienen lineamientos
psicolgicos y jurdicos que permiten su fcil distincin, corno estudia.
remos en prrafos subsecuentes.
58
DERECHO PEf\'AL MEXICANO
62. Precisamente en consideracin a los casos anteriormente cita-
dos, que deben ser excluidos del concepto de ria, Carrara" propone
la siguiente definicin: una subitanea lotta insorta Ira due o pi per-
sone per privata cagione, "una repentina lucha surgida entre dos o ms
personas por razn privada", agregando que emplea la palabra "repen-
tina" para distinguirla de! duelo y de la agresin, y las palabras "por
razn privada", para distinguirla de la sedicin y otras delitos de color
poltico. No obstante que Carrara opina que la lucha debe ser sbita,
repentina, la figura circunstancial de la ria no excluye la posibilidad
de su coexistencia con la premeditacin, por ejemplo: los adversarios,
sin los lineamientos del due!o, paTa dirimir violentamente su conflicto,
de comn acuerdo "e citan y se preparan para luchar con posteriori-
dad. Cuando la premeditacin es unilateral, o sea cuando uno de los
individuos resolvi con antelacin agredir al otro, el juez deber ser
muy escrupuloso en el examen de la agresin, para determinar la posi-
ble presencia de la legtima defensa, con exceso o sin l, por parte del
agredido; diremos que existe tia y no accin de defensa, cuando el
que sufre la agresin no se conforma con emplear medios necesarios
para la evitacin, sino que a su vez acepta el riesgo del combate con
propsito doloso de agraviar a su ofensor. Doctrinariarnente es innega-
ble que la ria no excluye la premeditacin, como lo hizo notar Sodi.>
pero para los efectos de la penalidad de las lesiones ti homicidio en es-
tos casos de coexistencia de dos circunstancias, una la premeditacin
.agravadora de la pena, y otra la ria atenuadora de la sancin, el
Cdigo Penal es insuficiente por no determinar una regla concreta;
creemos que no habr lugar a aplicar la pena atenuada al rijoso pre-
meditador, porque los preceptos Iegales que contienen las reglas de
atenuacin, artculos 297 y 308, se refieren a las formas simples de es-
tos delitos y nunca a las calificadas.
63. En cambio, la ria excluye la posibilidad de calificativa de
ventaja porque, como ms adelante estudiaremos, para que la ventaja
pueda ser estimada como calificativa, es preciso que sea tal que el de-
lincuente no corra riesgo alguno de ser muerto ni herido por el ofen-
dido, siendo as que en la ria la mutualidad de acciones violentas C011
potencialidad lesiva trae aparejado riesgo recproco para los adversa-
rios. No negamos que, en e! ms amplio significado de la palabra, siem-
pre existe ventaja en favor de algunos de los rijosos, por su superiori-
dad en las armas, en la fuerza fsica, en la destreza, en los medios que
emplea, etc.: afirmamos que esa ventaja/no puede ser estimada como
calificativa legal, dados los trminos del artculo 317 del Cdigo Pe-
nal, sino en el caso de que el que har( uso de ella no corra riesgo al-
es Progtllmma. Ob. cit., tomoT de la part especial, prrafo 1292.
:6 Nuestra Jr:y pella/o Ob. cit., torno IJ, pg. 2G6.
LESIONES Y HOIVnCIDIO ATENUADOS
59
guno; este ltimo requisito es imposible de concebir en la; rias, dada
la mutua agresividad de los protagonistas. Por supuesto. la ria puede
dar por resultado la derrota completa de alguno de los adversarios, por
caer ste al suelo imposibilitado de defensa, por ser desarmado y suje-
tado por su contrario .0 por. cualquiera otra circunstancia que Jo hu-
posibilite en adelante para la accin contenciosa; cuando el victorioso
hace uso de su superioridad lesionando o matando a su exhausto ad-
versario, entonces contemplamos la calificativa legal de ventaja, salvo
que ya ha cesado la ria por la terminacin del combate propiamente
dicho.
64. La comisin de delitos simples de sangre en ria est provista
en nuestra legislacin de penalidad atenuada, mayor para el provocado
que para el provocador, en atencin al clsico concepto de que la so-
breexitacin psquica que sufren los protagonistas por el mpetu de la
clera, por el calor del combate, disminuye su consciencia, su volunta-
riedad, en la realizacin de las acciones sanguinarias. Este criterio es
riguroso corolario del principio de la Escuela Clsica que funda el
concepto de la responsabilidad penal en la voluntad libre y consciente
de los infractores. Dentro de la moderna tendencia criminolgica uti-
litaria que funda la represin de los delitos en principios social-eude-
rnonsticos, de defensa en contra de los criminales segn su menor o
mayor temibilidad, es inconcebible un sistema como el vigente, de
atenuacin para todos los participantes de una ria, sin atender al gra-
do de antisociabilidad que representan; la ria podr ser estimada
como causa objetiva de atenuacin, cuando el rijoso obre violentado
por las circunstancias ante una agresiva provocacin; en ningn caso
debera acordarse a los camorristas habituales, a los malviventes que
profesionalmente usan de la ria para conservar su prestigio de "va-
lientes" dentro del hampa, para aquellos que ante la provocacin ms
leve, ante el motivo ms ftil, entablan sangrientas contiendas contra
sus imaginarios ofensores; el rijoso habitual o el que ocasiona la ria
ante leves pretextos, deber ser reprimido, no con atenuacin; .sino
con severidad extrema, por el peligro que denota su brutal ferocidad
o su potencia delictiva.
65. El Cdigo de 1871, tratndose de lesiones, atenuaba las penas
del delito simple disminuyndolas a las dos terceras partes para el
agresor y a la mitad para el agredido; tratndose de homicidio acorda-
ba igualmente mayor atenuacin a este ltimo que al primero. Se con-
sideraba agresor -autor de la ria- al que hubiere ejecutado el primer
acto fsico violento; a aquel que primero hubiera dirigido su golpe
contra el adversario; el agresor era no el fj ui priov conoiciis el probris
adversari1lm lacessioerit, sed qui prior vel cult.rum. strinxit vel pugnos
duuit. El comentarista ms insigne del Cdigo de 1871, Demetrio
60 . DERECHO PENAL MEXICANO
Sodi," protest contra este criterio, porque "muchas veces el que aco-
mete primero es el que tiene menor responsabilidad, porque ,lo hace
cuando ha sido provocado o insultado de manera' cruel y persistente. '..
y, sin embargo, al que fue causa directa y necesaria de la ria se le
considera como agredido (mayoratenuaein) ... al, que fue obligado
a reir, insultado' hasta la desesperacin, amagado eh ocasiones, bur-
lado y ultrajado, porque dio el primer golpe se le considera como agre-
sor (menor atenuacin) "; el 'certero juicio crtico de Sodi fue esgri-
mido tambin por varios de los comentaristas que intervinieron en los
Trabajos de Revisin del Cdigo, publicados en 1912.
66. En el Cdigo actual, la redaccin original del' arto 297 sea-
laba para el responsable de las lesiones inferidas en ria o en duelo,
hasta la mitad o hasta cinco sextos de las sanciones sealadas a las le-
siones no calificadas, segn se tratase del provocado o del provocador,
y en forma similar tambin se reducan las penas en el arto 308 para
el homicidio en ria o en duelo. De la intervencin gramatical de la
palabra hasta, empleada por los preceptos legales antes de sus refor-
mas, para limitar el alcance de la atenuacin, se desprenda que las
penas imponibles al provocado o al provocador iban desde el mnimo
general de la prisin, tres das (art. 25 del Cdigo Penal) hasta la mi-
tad o las cinco sextas partes de las sanciones de los delitos de lesiones
u homicidios simples; en su extremo mnimo la pena equivala a la
impunidad.
Por decreto de 29 de diciembre de 1950, publicado en el Diario
Oficial del 15 de enero de 1951, las reglas de atenuacin fueron refor-
madas as:
Art. 297. Si las lesiones fueren inferidas en ria o en duelo, las
sanciones sealadas en los artculos que anteceden podrn disminuirse
hasta la' mitad o hasta los cinco sextos, segn se trate del provocado
o del provocador, y teniendo en cuenta la mayor o menor importan-
cia de la prooocacin y lo dispuesto en los artculos 51 y 52.
Art. 308. Si el homicidio se comete en' ria, se aplicarn a su au-
tor de cuatro a doce aos de prisin. Si el homicidio se comete en
duelo, se aplicarn a su autor de dos a ocho aos de prisin. Adems
de lo dispuesto en los artculos 51 y 52 para la fijacin de las penas,
dentro de los mitzimos y mximos anteriormente sealados) se tomar
en cuenta quin -ue el provocado y quin el provocador, asi como la
mayor o menor importnncia de la. provocacin.
Los autores del Cdigo Penal de 1931, entendiendo justificadas las
crticas de los juristas mexicanos por la terminologfa de agresor y agre-
dido de la antigua codificacin, las sustituyeron por las de provocador
y provocado. El provocador no es forzosamente el que inicia la con-
~ tcucstra le)' -pcnat. ou. cit, torno JI. pg. 268.
LESIONES Y HOMICIDIO ATENUADOS
61
tienda fsica, sino el que, por realizar un acto indebido o injusto, da
lugar ~ ella. La reforma representa un adelanto, porque los que efec-
tan actos de provocacin son, en trminos generales, los verdaderos
responsables morales de la contienda posterior; pero, como hicimos
notar desde las primeras ediciones de este libro, antes de su reforma
no resolvi definitivamente el problema de. la. medicin mayor o me-
nor de la penalidad para los rijosos, porque. en ocasiones la provoca-
cin es, evidentemente, s}pimportancia,. ftil o mal. interpretada por
el que se dice o f e n i o ~ los rijosos profesionales, los colricos o los
neurticos, se sienten inclinados a reir ante las ofensas ms ligeras;
para stos er\.injusta la mayor atenuacin acordada por el legislador
al provocado.j.a sustitucin de las palabras agresor y agredido por las
de provocador y provocado, a pesar de su mejora, haba dejado el pro-
blema pendiente, debido a que ambos criterios de medicin son falsos
por externos, por objetivos, por casustas: quiz hubiera sido mejor
reglamentacin la de no acordar ninguna atenuacin al autor de la
ria, es decir, al individuo que ha dado .Iugar a ella, tanto por su pro.
vocacin moral, como por su agresin fsica, otorgando al juez pleno
arbitrio para la disminucin de penalidad a los provocados o a los agre-
didos en sus respectivos casos.
Al menos es plausible la reforma de 1950 a los artculos comenta-
dos porque condiciona la mayor' o menor' atenuacin segn se trate
del provocado o del provocador y teniendo en cuenta la mayor o me'
nor importancia de la provocacin, y lo dispuesto en los artculos 51
y 52. Creemos que de esta manera se atendi en parte al menos, a nues-
tras antiguas crticas a las normas de atenuacin de la redaccin or-igi-
nal del Cdigo.
Nuestros tribunales, sistemticamente, han resuelto que cuando se
compruebe la ria con lesiones mutuas y no se demuestre quin fue
el provocado y quin el provocador, para estar a lo ms favorable se
les acepten sus versiones suponindolos a todos como provocados, no
porque esto sea posible, sino para aplicacin benigna de la penalidad.
67. Desde el punto de vista del nmero de personas que partici-
pan en una ria y de la prueba de su responsabilidad por las lesiones
inferidas, debemos distinguir dos situaciones:
a) En la ria han intervenido nicamente dos personas; en esta
hiptesis, el problema de prueba de la responsabilidad de los daos
sufridos por los contendientes no ofrece mayor dificultad; salvo casos
excepcionales, cada uno de los rijosos ha sido el autor de las lesiones de
su contrario.
b) En la ria han 'intervenido tres o ms personas, que en bandos
O en forma tumultuaria y confusa se agreden; cuando se obtienen prue-
62
DERECHO PENAL rt1EXICANO
bas de qmen de los rijosos infiri las lesiones causadas, se le deber
aplicar la penalidad atenuada a que se refieren los anteriormente ana-
lizados artculos 297 o 308 del Cdigo Penal; pero cuando debido a lo
complejo de la contienda, a la natural confusin de las rias plurales,
no se obtenga probanza acerca de la autora de las lesiones, entonces
el problema de la penalidad deber resolverse, por lo que a lesiones
y homicidio concierne, aplicando las reglas de complicidad correspec-
tiva de los artculos 296 y 306 del Cdigo Penal, respectivamente (va-
se antes nmero 47).2'9bls
68. Para lesiones y homicidio por error en el gol pe dentro de la
ria, vase antes nm. 46.
69. ATENUACIN POR DUELo.-El eminente Gabriel Tarde," en su
monografa El Duelo, seala como antecedentes histricos de esta prc-
tica: el duelo adivinatorio de los germanos, los que acostumbraban,
para pronosticar el resultado de una prxima batalla, hacer combatir
a uno de sus soldados con un prisionero enemigo; el duelo judiciario,
fundado en una creencia supersticiosa, tendiente a comprobar extral-
gicamente determinados hechos pendientes de litigio; este duelo, de
finalidad probatoria, oenpa en la historia del procedimiento penal lu-
gar semejante a las pruebas del agua hirviendo o del hierro candente,
estimndose que la divinidad revelaba la verdad a travs del resultado
de la prueba; d torneo, simulacin. artificiosa, aunque no exenta de
peligro, de un combate en disputa de un trofeo o galardn; y, especial-
.rnente, el duelo caballeresco francs, destinado a la reparacin de los
ultrajes o agravios recibidos. En Mxico, salvo los brotes espordicos
del duelo dentro de la poca de nuestro liberalismo puro, que tanto
alarmaron la fina cultura de Martnez de Castro," su prctica ha sido
casi inusitada. +
28 El Duelo. Trad. esp. Madrid, sin fecha. pgs. 25 y slgs.
2!lbi.. El articulo 296 fue derogado por dee. 16 die 1985 (0.0. 23 dic. 1985) y el artculo
306 por Dec. 16 dic. 1991 (0.0.30 dic. 1991). '
29 Bxposcn de Motivos. Ob. cir., pg. 58.
(N. del A.) Insistimos en que, salvo el brote espordico del duelo acontecido du-
rante la segunda mitad del siglo XIX, su prctica ha sido casi inusitada, Iundndouos en
el minucioso )" bien documentado libro del Prof. ngel Escudero, El Durlo ell Mxico
(Mxico, Imprenta Mundial, 1936), en que despus de revisar nuestras biblioteeas v
hemerotecas, describe pormcnorizadamcnte los duelos realizados en nuestro pas.
resulta observar que antes de la promulgacin del C. P. de 1871, slo se citan seis due-
los realizados entre el subteniente Jos Mara PClay el Cnsul de Espaa en Tamplco,
F.rancisco Melgarejo de Guzmn (1852); entre Rafael Bringas y dos oficiales del cjr-
oto francs (18651866); entre los coroneles J1Ian Espinosa y Julio Arancivia (1868);
entre los coroneles Adolfo Garza y Enrique Meja (1867); )' entre Manuel Fcrnndcz
del, Castillo y el Henry de Barssac (1868); (pginas 55 a 84 del libro cit.) . Des-
pues de la promulgacin de dicho Cdigo se registraron ciertamente un notorio mayor

LESIONES Y HOMICIDIO ATENUADOS 63

!
e
I
70. A diferencia' de la ria, de la que se nos proporciona el con-
cepto legal en el artculo 314 del Cdigo Penal, el duelo no ha sido de-
finido dentro de nuestra legislacin, la cual se limita, en los artculos
297 y 308, a fijar los grados de atenuacin para el provocado y el pro
vocador.
En ausencia de una definicin legal, tendremos que acudir para
determinar la denotacin de la palabra duelo a la observacin de los
hechos que en concepto vulgar lo constituyen. Garraud;" segn la no-
cin generalmente aceptada por las leyes y las jurisprudencias europeas,
ve en el duelo "un combate concertado, con armas mortferas, entre
dos o ms personas, en reparacin del honor ultrajado; combate prece-
dido de un desafio, y que tiene lugar en presencia de testigos, que con
anterioridad han escogido las armas, el lugar y el tiempo del encuen-
tro"; ]imnez de Asa y Oneca.v convienen en esencia con la anterior
explicacin, definiendo el duelo como "un combate o pelea regular
entre dos personas, precediendo desafio ~ o asistencia de dos o
ms padrinos mayores de edad por cada parte, que eligen las armas
r arreglan todas las dems condiciones del combate". De su reglamen-
tacin en el Cdigo de 1871 deriva una nocin igual a las anteriores.
Cualquiera que sea la definicin concreta que del' duelo se plantee.
encontramos en este combate, las siguientes caractersticas esenciales:
la mutua premeditacin, derivada del reto que uno de los protagonis-
tas hace al otro, y de la aceptacin de ste; el mutuo consentimiento
nmero de duelos especialmente entre 1874 y 1894 (pgs. 93 a 238 de la obra ct.) de
los que hay que descontar casos en que claramente se trataba de rias, entre ellas
Ia, famosas de nuestro eximio poeta Salvador Diaz Mirn. Tambin Escudero menciona
otros casos, de la pgina 254 en adelante. en que por ausencia de descripcin suficiente
de las circunstancias en que se realizaron los combates, no se puede precisar en todos
los casos y COn seguridad, si se trataba de verdaderos duelos o de rias intempestivas o
previamente concertadas. 7\'0 obstante el artculo periodstico del doctor Lara Pardo
(ltimas Noticias, 15 de julio 1953) en que se refiere como el ltimo duele en Mxico
'al efectuado en 1894 entre Francisco Romero y Jos Vcrstegui, en realidad no es as,
pues en el presente siglo se efectuaron por excepcin dos duelos entre el Lic. Lorenzo
Eltzaga y Jos Ignacio Icaza, en 1913, y entre Rafael Femndez del Castillo y Carlos
Oso y Sauz. cn 1925 (pgs. 90 Y 93, op. cit.). Como la prctica del duelo se registr en
UIl corto periodo de aos, sin ostensible enlace con daros antecedentes o consiguientes,
decimos que su rcalizacln fue espordica. Demetrio Sodi (Nue$tra Ley Penal, tomo 11,
pg'. 311) como buen conocedor de las costumbres mexicanas, expres que "en Mxico
se "desprccia la cobarda' de igual manera que en las dems naciones; pero las afren-
l:l'1 se resuelven en UI1 . combate inmediato, en una ria no aplazada para el siguiente
db. que generalmente tiene Ull resultado sangriento, sin que por ello se pueda imputar
a los contendientes alguna falta de lealtad o de decoro, salvo los encuentros realizados
el cl bajo pueblo (entenda por tal las clases pauprrimas y muy ignorantes) y al iu-
ltujo del alcohol, en que predomina la nota roja de la alevosa o de la ventaja".
co Traite. Ob. cit., lomo V, prrafo 1936. .
31 Derecho Penal COI/forme al Cdigo de 1928. Ob. ct., tomo 11, pg. 171.
64
DERECHO PENAL MEXICANO
en las condiciones del combate, tales como especie de annas, forma de
su uso, lugar y hora y reglamentacin general de la contienda, todo lo
cual se establece directamente por los duelistas o por medio de sus re-
presentantes, llamados padrinos o testigos; la realizacin del combate
ante dichos testigos que aseguran el cumplimiento leal de las condicio-
nes estipuladas; la igualdad de circunstancias objetivas para los con-
tendientes, igualdad que en ningn caso puede ser perfecta, pues de-
pende de la mayor o menor habilidad en el uso de las armas o de la
mayor o menor serenidad de los contendientes; y, por ltimo, lo que
pudiramos llamar el elemento subjetivo del duelo, la causa o motivo
llamado de honor, que le hadado nacimiento y que ha precedido al
desafo o reto.
71. Jurdicamente el 'duelo representa una actividad peligrosa para
la sociedad; porque puede dar por resultado la comisin de los delitos
de lesiones o de homicidio; tambin constituye un atentado contra la
autoridad del Estado, porque los particulares, por personales procedi-
mientos, pretenden sustituir la pblica funcin de administrar justi-
cia, dirimiendo privadamente sus conflictos. Liebermann" cita una
sentencia de los tribunales de la U.R.S.S., declarando al duelo como
una supervivencia injustificada de las pocas feudales.
Las opiniones se dividen en cuanto al sistema que debe adoptar la
ley para la prevencin y la represin del duelo; en trminos generales,
dos son los sistemas propuestos: considerar el duelo en s mismo como
un delito especial, independientemente de sus consecuencias, y esti-
mar al mismo como una forma circunstancial de ejecucin de otros
delitos, especialmente lesiones y homicidio.
72. a) Algunos proponen que se reglamente el duelo como un
delito especial, dentro del cual se tomen medidas represivas para las
distintas contingencias a que da lugar, como son: el acto de la provo-
cacin, e! desafio o reto, la aceptaciri de! desafo, el convenio de regla-
mentacin del combate, la celebracin del mismo, sus consecuencias
lesivas y la intervencin de terceros como padrinos, como mdicos asis-
tentes o como partcipes en cualquier forma. Este era el sistema segui-
do por e! Cdigo Penal de 1871, que reservaba un captulo especial al
delito de duelo, en el que se prevean, con minuciosa enumeracin
casusta, las diversas hiptesis. Martmez de Castro," en la Exposicin
de Motivos, para justificar el sistema legal, razonaba: "Para algunos, el
duelo es una necesidad social; el legislador no debe estorbarlo, porque
3Z En nombre de los Soviets. Trad. esp. Madrid, 1931.
33 Exposicin de Motivos. Ob. cit., pg. 58.
LESIONES Y HOMICIDIO ATENUADOS 65
I
,
I
I
su ley se estrellar en la opinin pblica. Otros, por' el contrario, pre
tenden que se castigue con la misma severidad que las heridas o el
homicidio premeditados. Pero si bien se mira, ambos extremos estn
muy distantes de ser justos. El primero, porque el hecho solo del como
bate ofende a la sociedad y a los particulares, puesto que nadie tiene
derecho de hacerse justicia por su mano, ni de vengar sus injurias con
usurpacin del poder pblico; y porque tolerando el duelo, la auto-
ridad y la .ley vendran a hacerse cmplices en este delito y de sus fu-
nestas consecuencias. Permitirlo' sera tanto como autorizar a todo el
que tenga destreza en el manejo de las armas para insultar impune.
mente a los hombres honrados y pacficos, y tal abuso redundara en
mengua de la nacin que se atreviera a tolerarlo. Ni es verdad que la
opinin. est en favor del desafo;' por el contrario, lo reprueba alta-
mente la conciencia pblica, y si la mayora se somete a la extraviada
opinin de un corto nmero, es porque teme ser objeto del ridculo.
Lo que s reprueban todos, es el sistema que equipara las heridas y los
homicidios que resultan de un duelo, a las heridas y los homicidios
comunes, porque nadie puede creer que stos y aqullas son iguales a
las herdas o a la muerte que se infieren en un combate a que se ven
arrastrados los combatientes por la fuerza casi irresistible de la preocu
pacin vulgar, en un combate en que los peligros son iguales para
entrambos, en que no hay fraude ni violencia, en que no hay ventaja,
en que todo se hace ante testigos imparciales y en virtud de un pacto
previo, que es cumplido con lealtad. Esto prueba que el legislador
debe considerar el duelo como un delito especial y castigarlo con pe..
nas especiales tambin, y hasta cierto punto benignas; porque de no
hacerlo as, no sern ejecutadas, y el ltimo resultado ser la impuni-
dad, como ha sucedido hasta hoy por esa causa; pues, como dice Mit-
termaier: cuando la ley pasa un nivel comn sobre el homicidio come-
tido en duelo y el asesinato no alcanza su objeto, la opinin universal
acusar al legislador de error o de injusticia; los duelos no sern de-
nunciados, los veredictos de los jurados sern absolutorios y los jueces
burlarn la ley atribuyendo el homicidio a simple culpa."
73. b) Otra opinin, que es la que informa nuestra legislacin
vigente, considera el duelo, no como un delito especial sujeto a
minuciosa reglamentacin, sino como 'una circunstancia de realiza-
cin de los delitos de lesiones y homicidio, provista de penalidad
atenuada, por el impulso de menor antisociabilidad revelada por sus
autores. El grado de la atenuacin se fija conforme a las reglas para el
provocado y el provocador (arts. 297 y 308 del Cdigo Penal). Estos
preceptos se refieren directamente a los principalsimos protagonistas
66
DERECHO PENAL MEXICANO
del duelo, al provocador y al provocado, que son los que efectan el _
combate; plantandose la duda sobre la responsabilidad de terceros
participantes indirectos; a los testigos O padrinos, a los que proporcio-
nan armas, a los que asisten al desafio y prestan concurso en cualquier
forma, se les deber considerar, en sus respectivos casos, como autores
del delito de encubrimiento (frac. II del art. 400 del Cdigo Penal)' o
como responsables de lesiones y homicidio en duelo de acuerdo con
el artculo 13 por haber tomado parte en la concepcin, preparacin
o ejecucin de un delito, o por haber prestado auxilio o cooperacin
de cualquier especie, pudiendo los jueces aumentar o disminuir,
dentro de los lmites fijados por la ley, las sanciones de lesiones o de
homicidio en duelo, segn la participacin de cada cual.
Como el duelo no se sanciona en s mismo; sino en sus consecuen-
cias lesivas.icuando el combate resulta inocuo y los duelistas ilesos, slo
se podrn aplicar las penalidades de la tentativa si se determina la cla-
sificacin del dao que se proponan inferir (vase arto 63 del Cdigo
Penal). Gautbier" considera que no debe penarse el duelo por sus
efectos, ya que "medir la pena por los efectos del combate es exponer-
se a penar al duelista por aquello que no ha querido, por lo que el
error slo ha causado"; sin embargo, en la legislacin mexicana como
la penalidad de las lesiones u homicidio, es atenuada tanto para los
rijosos como para los duelistas; los jueces por el prudente uSO de su
arbitrio, impedirn las graves consecuencias sealadas por Gauthier.
.. t:l artculo 400 ha sufrido varias reformas primero por decreto de ~ l de di-
ciembre de 1945. publicado en el Diario Oficial de la Feduadn del 9 de marzo de
1946, segunda por decreto del 29 de diciembre de 1984 publicada en el i ~ o Oficial
de 14 de enero de 1985, tercera del decreto de 16 de diciembre de 1985 publicada en el .
diario oficial del 23 de diciembre del mismo ao. el tercer prrafo de la fraccin 1 de este
Artculo fue derogado por decreto de 16 de diciembre de 1991 (0.0. 30 del mismo mes y
ao) y la mas reciente del decreto del 9 de mayo de 1996 (D.O. 13 del mismo mes yao).
u Citado por Jimncz de Asa r Oneca. Derecho Penal conforme al Cdigo de 1928.
os. cit., pgs. 173 y 174.
C\\'C0,1o\-Q.\,OOO q
\ VV\ p'0I'\.eVI \.lV\ O-
CAPTULO VII \'Y'tCJ..YOy
0.\. \8 -" . 18 r
LESIONES y HOMICIDIO CALIFICADOS
(ARTS. 315 AL 321 BIs y 298 DEL C.P.)
TEMARIO
74. Premeditacin; su significado etimolgico.-75. Su definicin legal; ele-
mentas que la integran: anterioridad y reflexin.-76. La premeditacin ge-
nrica y la calificat\'3.-77. Comprobacin de la calificativa.-78. La preme-
ditacin indeterminada; la condiciona1.-79. La premeditacin como califica-
tiva por excelencia; crtica.-80. Coexistencia de premeditacin con ria o
duelo.c-Bl , Ventaja; ausencia de antecedentes inmediatos de esta calificativa.-
82. Diversos significados de la palabra ventaja.-83. Significado vulgar.-34.
Enumeracin legal limitativa de casos de ventaja.c-B. La calfcatva propia.
mente dicha; critica; la ventaja es una de las formas de la alevosa.c-B. Im-
posible concurrencia de ria y calificativa de ventaja.-87. Alevosa; definicin
legal y dos formas distintas que contiene.-88. Primera forma: alevosa de sor-
presa o asechanza; esta forma supone la premeditaci6n.-89. Segunda forma:
alevosa ventajosa; la calificativa de ventaja queda comprendida en sta.e-
90. Traicin; sus elementos: alevosa y perfidia; la traicin como supercalifi-
cativa.-9L Circunstancias que se califican por presumirse la premeditacin:
enumeracin legal; interpretacin de la' presunci6n legal: crtica general.-
92. Comisin por inundacin, incendio, minas, bombas o explosivos.-93. Co-
misin por medio de venenos o cualquiera otra sustancia nociva a la salude-
94. Comisin por contagio nnreo.-95. Comisin por asfixia.-96. Comisin
por retribucin dada o prometida.-97. Comisin por tormento.-98. Comi-
sin por motivos depravados.-99. Comisi6n por brutal ferocidad.-IOO. Pena-
lidad de lesiones y homicidio calificados; la. Constitucin faculta pero no or-
dena la pena de muerte; plausible supresin de la pena de muerte; crtica a
la diferente penalidad usada en .lesiones y horoicidio calificados.
O-.- 3\(0 .
74. iPREMEJlITACIN:-Etimolgicamente analizada, premeditacin
es una palabra compuesta, en la que el sustantivo meditacin indica
juicio, anlisis mental en que se pesan y miden los diversos aspectos.
modalidades o consecuencias de un propsito O idea; el uso del prefi-
jo pre indica anterioridad, que la meditacin sea previa. Aplicada a
los delitos,da:premeditacin-esuna.ciJ:cunstancia-subjetiva;. por.Ia que
el: agente:resuelv.e;:previa:deli beracin-rnentalrrprevio.pensamieneore-
Almena puntualiza su carac-
terstica de elucubracin deliberativa al decir que es "una forma de
volicin establecida en la calma del alma y confirmada durante una
.,.', La !,r(Il1erlil(l:ioJ1t'. Oh. cit., pg. 114.
67
68
DERECHO PENAL MEXICANO
serie de estados de conciencia semejantes, que da por resultado una
nocin ms cierta del carcter del agente".
75. Nuestro Cdigo acepta esas caractersticas racionales y etimo-
lgicas al expresarnos: Hay premeditacin, siempre que el reo cal/se
intencionalmente una lesin, .despus de haber reflexionado sobre el
delito que va a cometer (segunda parte del art. 315 del Cdigo Penal).
Dos elementos necesarios e inseparables se desprenden de la anterior
nocin legal: a) un transcurso de tiempo ms o menos largo entre la
resolucin y la ejecucin del delito; 'y b) que el agente, en el decurso,
haya meditado reflexivamente, deliberado madurarnente, su resolu-
cin. La nocin mexicana de la premeditacin se aproxima al concepto
clarsimo del Diccionario de Litr: La premeditacin e el ,designio
reflexivo que ha precedido a la ejecucin de un criment En la califi-
cativa, concurren un elemento, la anterioridad, computable en razn
del tiempo, y otro elemento, la reflexin, perteneciente al orden in-
terno del sujeto activo. Los dos elementos de la premeditacin son inse-
parables; no ser suficiente la demostracin de que el delito se efec-
tu despus de cierto tiempo de que el agente lo resolvi; es 'menester,
adems, que haya habido clculo mental, deliberacin propiamente
dicha; cuando el autor, fuera de s por el mpetu de la clera o de la
pasin, siguiendo inmediatamente su impulso se retira en busca de
un arma y regresa a matar a su enemigo, habr habido un intervalo
de tiempo entre el nacimiento de la voluntariedad y la ejecucin del
homicidio, pero dentro de este tiempo no ha existido un examen
calculado y sereno de las circunstancias, consecuencias o finalidades
del delito; no ser, por tanto, un homicidio premeditado. por la au-
sencia de reflexin. La prctica espordica de algunos de nuestros tri-
bunales. que se conforman con la demostracin de un transcurso de
tiempo entre la resolucin y la ejecucin, para estimar existente la
calificativa, constituye imperdonable olvido de la frase "despus de
haber reflexionado sobre el delito que va a cometer".
76. La premeditacin, en su amplio significado etimolgico, pue-
de existir en cualquier tipo de los delitos intencionales; as, diremos
que un. robo ha sido premeditado, cuando con anticipacin se ha re-
suelto y se ha preparado mental y materialmente el apoderamiento in-
debido; la premeditacin genrica podr servir para normar el arbitrio
judicial en la eleccin de una pena dentro del mximo o mnimo del
delito ordinario, salvo el caso de .lesiones II homicidio, porque en estos
delitos la premeditacin es una calificativa agravadora de la penalidad
que cambia los trminos de la pena imponible elevando su mnimo y
mximo deacuerdo con los artculos 298 y 320 del Cdigo Penal.
y HOMICIDIO CALIFICADOS 69
r
1
77. La premeditacin, circunstancia subjetiva, podr conocerse ju-
dicialmente por sus manifestaciones exteriores, tales como: adquisicin
previa de armas o de iristrumentos necesarios para la ejecucin del de-
lito; amenazas anteriormente vertidas; vigilancia hecha sobre la pro-
yectada vctima: precauciones tomadas para asegurar la comisin del
delito o la impunidad posterior; revelaciones hechas a tercera perso-
na; concierto anterior entre varios partcipes, etc. Esta consideracin
nev a' Holtzendorff" a opinar que hay premeditacin "cuando el
agente obra segn un plan determinado o Con medios escogidos o pre-
parados de antemano".
78. La premeditacin indeterminada, que es aquella en que el su-
jeto activo, sin proponerse ofender a persona cierta y conocida, con an-
ticipacin forma el designio deliherado de matar o lesionar a cual-
quiera persona, la primera 'que encuentre en un 'lugar, por ejemplo,
rene los elementos legales y morales de la calificativa, debindose
aplicar la penalidad agravada, porque la ,ley tutela la integridad bio-
lgica de todos. Si el designio original es dubitativo, resolvindose el
agente a cometer el delito slo en caso de que su enemigo efecte un
acto para l ofensivo (verdadera premeditacin condicional), siguien-
do la opinin de Carrara, S7 se deber estimar inexistente la calificati-
va, porque, con anterioridad al delito, era incierta la misma intencio-
naldad,
79. Dentro .derlarescuel considerada

el discernimiento.r el agente que reflexiona re-
vela una mayor consciencia del acto delictivo y una mayor persistencia
en el propsito. Contra este Criterio; que es el que sigue nuestra legis-
lacin, se ha protestado insistentemente;' Holtzendorff 38 con justicia
afirma que dehe ser sustituida la premeditacin por la apreciacin de
Jos motivos que impulsaron a la comisin del delito; Ferri sostiene COn
energa apasionada y brillante; su teora del mvil o de las 'causas de-
terminantes; Garofalo, en su Criminologa, dice: "El carcter del ho-
micida instintivo no depende de la reflexin ms" menos prolongada.
La rapidez del acto no tiene ninguna relacin con la naturaleza corre'
gible o incorregible del agente, y no es incompatible con la carencia
nis completa del sentimiento de' piedad; por el un homici-
36 Citado por Cuello Caln. Derecho Penal. Bosch, Barcelona, }936. tomo H, pg. 427.
ar Programma. Ob. cit., prrafos 1125 y sigs.
38 Citas de Miguel S. Maccdo. Trabajos de Revisin. Ob: ct., ,tomo IV, pgs. 634
y sigs. . ..
70 DERECHO PENAL MEXICANO
dio cometido con premeditacin no indica siempre un gran crimi-
nal. .. , un hombre de carcter violento que en la taberna, por su mal
humor. busca pendencia al primero que llega o a su compaero de
mesa, lo insulta, lo gol pea, lo acosa, y cuando el desgraciado reacciona
y le lanza un vaso a la cara, se apresura a hundirle su cuchillo en el
vientre, puede presentar los caracteres psicolgicos del asesino, aunque
el hecho sea instantneo o irreflexivo; por el contrario, una injuria
atroz, una patente injusticia que haya envenenado la vida de un hom-
bre, puede conducirlo a una venganza trgica; habr premeditacin,
pero es posible que el culpable no sea un gran criminal"; Impallome-
ni agudamente hace notar que la premeditacin no es la circunstancia
ms peligrosa, porque las estadsticas criminales demuestran que los
homicidios frustrados son ms frecuentes en los casos de premeditacin
que en los de mpetu repentino; Gabriel Tarde, en su Filosofa Pe-
nal, despus de hacer notar los procesos meditativos de los epilpticos
en sus estados de semienajenacin, agrega: " ... un delito es tanto ms
grave a medida que revela en su autor un temperamento ms peligro-
so, ms temible ... ; el delito tiene, sobre todo, un valor sintomtico.
Ahora bien, premeditar es en s mismo un sntoma de naturaleza pe-
ligrosa? Eso depende no slo del designio que se premedita, sino de la
pasin que lleva a premeditarlo. La premeditacin de codicia en un
homicidio revela un peligro para todo el mundo; la de venganza, para
un nmero limitado de personas, y si la venganza de que se trata es
provocada por ofensas injustas, un peligro que todos pueden evitar
no ofendiendo a otro injustamente. El error legislativo ha consistido
en considerar la premeditacin aisladamente, abstraccin hecha de los
motivos sin cuyo concurso es ficticia"; Alimena plantea un criterio
jurdico transaccional, afirmando que no debe desestimarse la circuns-
tancia de premeditacin, pero debe atenderse al mismo tiempo a los
motivos del delito. Lo que parece indiscutible es que la premeditacin
en s misma, aisladamente considerada, no debe ser medida categrica
para la agravacin de penalidad del delito; los homicidios de prop-
sitos pietistas o eutansicos, son generalmente resueltos, deliberados y
preparados con anticipacin, en ocasiones contando con el consenti-
miento del sujeto pasivo, es decir, son premeditados y, sin embargo.
la finalidad perseguida revela en el autor una antisociabilidad nula o
muy inferior a la de los que ejecutan homicidios irreflexivos por el
poco respeto que les merece la vida humana (vase ms adelante nm.
99, relativo a brutal ferocidad). Apropindonos el pensamiento elo-
cuente de Florian," diremos que ya es tiempo de abolir la calificativa
89 Parte general del Derecho Penal. Trad. esp. Habana, 1929. Tomo 1, pg. 546.
LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS 71
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de premeditacin, "sustituyndola, o por mejor decir, refundindola
en la teora de la ndole moral de los motivos psicolgicos del delito".
. 80. Para la concurrencia de premeditacin y ria o duelo vanse
en el anterior captulo nms. 62 y 70.
81. VENTAJA.-Desde el Cdigo de 1871, al lado de la premedita-
cin y de la alevosa, se incluy en nuestra legislacin como califica-
tiva de lesiones y homicidio la ventaja, sin que existan en otros pases
antecedentes inmediatos de la misma; Miguel S. Macedo" encuentra
nuestra legislacin en' este punto exclusiva, agregando al tratar de ex-
plicar sus orgenes y races: "Notoriamente, es manifestacin de un
espritu caballeroso y de hidalgua, tradicional entre los espaoles, y
que' es en el fondo' el mismo que informa las disposiciones sobre ale-
vosa, s bien stas .son las nicas que encontramos expresamente
formuladas en las leyes espaolas anteriores a nuestra ndependencia,
pues slo en las posteriores aparece la ventaja erigida en circunstancia
agravante general para todos los delitos; el Cdigo Espaol de 1822,
en la frac. IX de su articulo 106, enumera: la tierna edad, el sexo Ie-
menino, la dignidad, la debilidad, la indefensin, desamparo o con-
flicto de la persona ofendida; el Cdigo de 1848, en la frac. VIII de
su artculo 10, estableci la agravante de abusar de superioridad o ern-
plear medios que debiliten la defensa, disposicin que el Cdigo Es-
paol vigente conserv en la fraccin IX del artculo 10." Posterior-
mente.ven el Estatuto Orgnico de 23 de mayo de 1856, se menciona
por primera vez en Mxico la ventaja como circunstancia que permite
imponer la pena de muerte en ciertos delitos; su mencin se ha con-
servado en las de 1857' y 1917.
82. Para la comprensin correcta de la original calificativa de ven-
taja. aerolito caido en el Derecho Mexicano, segn frase atribuida a
diversos autores, precisa distinguir entre: a) el significado usual, vul-
gar o genrico de la palabra ventaja; b) los diferentes ejemplos legales
o casos de ventaja enumerados taxativamente en el Cdigo Penal; y
t) la calificativa de ventaja. agravadora de penalidad en lesiones y ho-
micidio,
83. a) En el sentido de la palabra y. a !as acciones
humanas, la ventaja es cualquier clase de superioridad (fSIca, mental,
por los instrumentos empleados, por la destreza, etc.) que una perso-
na posee en forma absoluta o r.especto de otra; este c,?ncepto,
ajurdico, podr ser aprovechado [udicialmente como un ndice para
40 Trabajos de Revisin. Ob. cit., tomo IV, pg. 632.
72
DERECHO PENAL MEXICANO
la estimacin de la peligrosidad de los delincuentes en .la comisin de
aquellos delitos ejecutados con violencia fsica o .rnoral sobre las per-
sonas, en los trminos del artculo 52 del Cdigo Penal, pero no pro-
porciona la nocin de la calificativa de ventaja.
84. b) Nuestra legislacin, dentro del captulo de reglas comunes
a lesiones y homicidio, en su artculo 316 nos da una enumeracin li-
mitativa de los nicos casos de ventaja en. la comisin de estos delitos
que pueden dar lugar a la aplicacin de la penalidad agravada propia
de la calificativa. Se entiende que hay ventaja: J.-Cuando el delin-
cuente es superior en fuerza fsica al ofendido y ste no se halla arma-
do; lI.-Cuando es superior por las armas que emplea, por su mayor
destreza en el manejo de ellas o por el 'nlmero de los que lo acompa-
an; lIJ.-Cuando se vale de algn medio que debilita la defensa del
ofendido; y V.-Cuando ste se halla inerme o cado y aqul armado
o de pie. La ventaja.no se tomar en consideracin. en los tres primeros'
casos, si el que la tiene obrase en defensa legtima, ni en el cuarto, si
el que se halla armado .0 de pie fuera el agredido, y, adems, hubiere
corrido peligro su vida por no aprovechar esa circunstancia (art. 316
del Cdigo Penal). Los anteriores ejemplos legales de ventaja, de .los
que debe excluirse la que se registra en legtima defensa y la que favo-
rece al agredido que de no usarla hubiera corrido peligro de su vida,
no constituyen por s solos la calificativa de ventaja, la que requiere
otro requisito reglamentado en el artculo 317. .
85. c) Slo ser considerada la ventaja como calificativa de los de-
litos de que hablan los captulos anteriores de este ttulo (lesiones y
homicidio) : cuando sea tal, que el delincuente no corra riesgo alguno
de ser muerto ni herido por el ofendido y aqul no obre en legtima
defensa (art. 317 del Cdigo Penal). As, pues, no basta, repetimos,
la existencia de ventaja o superioridad de una persona respecto de'
otra, en la forma ejemplificada taxativamente en las cuatro fracciones
del artculo 316; para que se complete la calificativa es necesario que
estas ventajas sean de tal naturaleza que el que hace uso de ellas per-
manezca inmune al peligro; basta que el ventajoso pueda, en hiptesis
racional, ser lesionado por el ofendido; para que, a pesar de su superio-
ridad, no se le aplique la agravacin calificada de penalidad. No obs-
tante el silencio de la ley, que se limita a ejemplificar casos de ventaja
objetivos y materiales, deber estimarse inexistente la calificativa cuan-
do el que posee la superioridad fsica la ignora racionalmente o, por
fundado error, cree que el. ofendido cuenta con medios superiores de
defensa, .porque no sera lgico ni equitativo imputar una circunstan-
cia al que accion sin conocimiento de ella.
LESIONES Y HOM IClDIO CALIFICADOS
73
Puesto que para que exista la calificativa se requiere que la ven-
taja sea absoluta, es decir, tan completa y acabada que no d lugar a
la defensa, prcticamente se encuentra refundida en la segunda forma
de alevosa definida por nuestra legislacin, o sea aquella en la que
el ofensor emplea medios que no dan lugar a defenderse ni a evitar el
mal (vase parte final del arto 318 del Cdigo Penal). Por su ausencia
de fisonoma especial, por su complicada tcnica de aplicacin, por su
falta de precedentes, debera suprimirse de nuestras leyes la ventaja
como calificativa de los delitos de lesiones y homicidio, ampliando el
arbitrio judicial en la penalidad general.
86. Para la imposible concurrencia de ria y de calificativa de
ventaja, vase antes el nm. 63.
87 La 'alevosa C01!ss I!'::en: sorjJ[!mder.-in.tencol1a.lmeno
I,e a:algu]en ,de :otr'!."'!'Ledio -q!!!
,!oJe;:"d-luga.,.a: uiera-h:;'ce.r
(artculo 318 del Cdigo Penal). Analizando el precepto se encuen-,
tran en el mismo dos circunstancias distintas, conocidas ambas por la
comn denominacin de alevosa, a saber:(a) La sorpresa intencional
de improviso o la asechanza de la vctima, y b) El empleo de cualquier
otro medio que no d lu.rar a defenderse ni a evitar el mal que se
quiera hacer al ofendido.
Interesante es observar que el Cdigo Penal de 1929 empleaba en
la redaccin del precepto la palabra acechanza escrita con "e" y que el
Cdigo de 1871 y el vigente utiliza la osechunza con "s", lo que vara
su significado gramatical: mejor redaccin era la del Cdigo antiguo
de 1871. (Ver arto 941 del Cdigo Penal de 1929, Edicin Oficial de
la Secretara de Gobernacin. Talleres Grficos de la Nacin. 1929 y
otras ediciones del mismo Cdigo tales como la de Bouret y Herrero
Hnos.) .'
, 88. a) (La primera forma del aleve. se confunde con la clsica cali-
ficativa francesa del "guetapens", consistente en esperar ms o, menos
tiempo, en uno o diversos lugares, a un individuo, sea para darle mu:r-
te, sea para ejercer sobre l actos de violencia) (art. 298 .del C.dlgo
Penal francs). La asechanza o la de a
la vctima, son procedimientos extenores de eJeCUCin, preparatonos
(N. del A.) En antiguas ediciones de este libro, por simple error mecanogrfico o
errata de imprenta. en lugar del Cdigo de 1929, que es el que la palabra ace-
chanza con "e", se mencion el de 1871; los 1cc!ores atentos la
equivocacin, pues el prrafo se a que mejor era la del. antzguo
y antes de 1871 no exisun en federal y el Distrito y Terntonos,. otro
digo ms antiguo. En posteriores ediciones se corrigi oportunamente la mencin cqur-
vocada.
74
DERECHO PENAL MEXICANO
del delito, que exponen" grave peligro al ofendido, porque la artera
emboscada le impide generalmente la natural reaccin de defensa: pero
como el asechoa la vctima, la vigilancia que sobre ella se hace para
tomarla de improviso, son actos preparatorios del delito. esta primera
clase de alevosa coexiste casi siempre con la premeditacin; el asecho
es una manifestacin externa generalmente indubitable de que el ale-
voso resolvi y reflexion con anterioridad el delito. La alevosa de
asechanza o de sorpresa imprevista, repetimos, puede suponer la pre
meditacin, pero esta ltima puede existir sin la anterior, como se des-
prende de las explicaciones que en prrafos anteriores dimos de ella.
El conocimiento de la preparacin del delito es uno de los medios sub-
jetivos a que pueden acudir los encargados del juicio para la compro-
bacin de la actitud previamente reflexiva. De esto resulta que la
primera forma de alevosa, en el Derecho Mexicano, debe interpretarse
generalmente como una recalificativa de la premeditacin, en la que
se toma en cuenta no slo la reflexin delictiva, sino la artera prepa-
racin del delito. Ejemplo: un individuo, por impulso de venganza,
vigila a su .enernigo, enterndose de sus costumbres y, en lugar y con-
diciones oportunas, lo espera para privarlo de la vida.
89. (b) La segunda forma de alevosa es aquella en que se emplea
cualquiera otra clase de medios que no dan lugar al ofendido a defen-
derse ni a evitar el mal que se le quiere hacer; en esta forma no es
precisa la premeditacin, porque siguiendo el mpetu momentneo, in-
tencional pero no reflexivo. se pueden cometer el homicidio o las' le-
. siones, en condiciones tal es de perfidia, de superioridad o en forma
tan ineslerada, que el ofendido quede imposibilitado ante la accin
agresiva. Como hemos expresado con anterioridad, la calificativa de
ventaja o es sino una especie de estasegunda forma del aleve, porque
la ventaja debe ser tal que el que la use no COITa riesgo alguno de ser
herido ni muerto por el ofendido, es decir, debe ser de tal naturaleza
aleve, que no d lugar a defenderse ni a evitar el mal que se quiere
hacer. Ejemplo: un individuo, por impulso del momento, dispara su
arma de fuego cuando el ofendido, por estar de espaldas, ignora la
agresin o no puede reaccionar contra ella.
90. TRAICiN.-En la Exposicin de Motivos del Cdigo de 1871,
Martnez de Castro" funda la reglamentacin de las calificativas de
alevosa y traicin en la siguiente forma: "Las circunstancias de que
el delito de heridas u homicidio se cometa con alevosa o a traicin
41 Exposicin de Motivos, pg. 55.
LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS 75

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son de la ms alta importancia, porque agravan de tal modo la crimi-
nalidad del delincuente, que de la existencia de ellas ha dependido
siempre que se aplique la mayor pena de las establecidas en las leyes.
Pareca, pues, natural, que las espaolas hubieran explicado con preci-
sin y claridad en qu consisten esas dos circunstancias; pero no lohi-
cieron as, y antes bien, es tal la confusin que en ellas y en sus expo-
sitores se nota en est punto, que nada se puede sacar en limpio. De
ahl viene que en la prctica de nuestros tribunales se castigue como
alevoso a todo el que hiere o mata a otro fuera de ria; y que habiendo
sta, se tenga como probado que no existi la alevosla. Estas dos pro-
posiciones son falsas y de funesta trascendencia, si se toman en toda su
extensin, porque bien puede suceder que en ria se cometa un homi-
cidio con alevosa o a traicin y que falten estas dos calificativas en
otro ejecutado fuera de ria; y entonces se cometer unverdadero aten-
tado imponiendo la pena de aleve en el segundo caso y dejando de apli-
carla en el primero. Para que as no suceda en adelante, se han defini-
do en el proyecto con toda claridad las circunstancias mencionadas,
siguiendo las doctrinas deRenazziy Julio Claro, que estn en conso-
nancia con lo que asent Livingston en el Cdigo de la Lusiana."
El sistema de regulacin de la calificativa de traicin se conserva
inalterado en la codificacin vigente. Se dice que obra a traicin: el
que no solamente emplea la alevosa sino tambin la perfidia, violan-
do la fe o seguridad que expresamente haba prometido a su vctima,
o la tcita que sta deba prometerse de aqul por sus relaciones de pa-
rentesco, gratitud, amistad o cualquiera otra que inspiren confianza
(art. 319 del Cdigo Penal) . Resulta, pues, que l traicin es una for-
ma ms alevosa' de la alevosa, una supercalificativa, para emplear el
claro neologismo de Emilio Pardo Aspe, que viene a agravar a esta
ltima por la circunstancia de que el alevoso viole la lealtad o fideli-
dad o seguridad que la vctima .esperaba de l, por sus promesas expre-
sas o por sus relaciones personales o familiares preexistentes. Los ele-
mentos de la traicin, son, en primer lugar, una alevosla, o sea el em-
pleo de asechanzas o cualquier otro procedimiento que no d lugar a
la defensa ni a evitar el mal, y en segundo lugar, la perfidia, la viola-
cin a la confianza que la vlctima tena a su victimario. En el Cdigo
de 1871, se reservaba la denominacin de homicidio prodtorio, al eje-o
curado con traicin (art. 560 del Cdigo Penal de 1871).
91. CIRCUNSTANCIAS QUE SE CALIFICAN POR PRESUMIRSE LA PREME-
DITACIN.-En vista de que las tradicionales calificativas, especialmen-
te la premeditacin y la ventaja, no constituyen siempre 105 ndices de
mayor perversidad, ni necesariamente hacen por s mismas a los que
76 DERECHO PENAL MEXICANO
con ellas delinquen .individuos especialmente antisociales' ni temibles
en grado mximo, se han incorporado al sistema represivo mexicano,
en forma tmida, a-travs delconcepto de la premeditacin, otras cir-
cunstancias en las que la ley presume esta ltima, Se presumir que
existe premeditacin cuando las lesiones o el homicidio se cometan
po,r inundacin, incendio, minas, bombas o explosivos; por medio .de
venenos o cualquieraotra sustancia nociva a la salud, contagio uen-
reo, asfixia o enervantes, o por ,'etTibucin dada o prometida; !JOr tor-
mento, motivos depravados o brutal ferocidad (tercer apartado del
art. 315 del Cdigo Penal) , La presuncin a que se refiere el precepto
se basa en la creencia legal de que cuando las lesiones o el homicidio
se efectan con las cualidades enumeradas, el sujeto activo ha debido
emplear medios preparatorios de su delito, reveladores de su predeter-
minacin delictiva y de .su reflexin sobre las circunstancias de ejecu-
cin, La presuncin de premeditacin deberemos interpretarla como
una presuncin juris tantum, porque .el supuesto legal puede ceder
lgicamente ante el conocimiento exacto de la ausencia de espritu re-
flexivo previamente deliberado; por otra parte, como veremos al estu-
diar por separadocada una de las cualificatvas enumeradas, en algunas
su existencia coincide, en la mayor parte de los casos, con la premedi-
tacin, pero en otras no, especialmente en la de brutal ferocidad, don-
de se manifiestan frecuentemente divorciadas, La brutal ferocidad, los
motivos depravados. los estragos, el ensaamiento contra la vctima o
el delito nter sicarios, deberan en s mismos ser circunstancias de
cualificacin agravadoras de la penalidad, autnomarnente, con inde-
pendencia de la premeditacin, porque son ndices muy claros y pre-
cisos de extrema temibilidad, reveladores de ndole antisocial. De to-
das maneras, para evitar dudas acerca de si la presuncin de premedi-
tacin es [uris tanlum, como .anteriormente hemos advertido. o si es
una presuncin [uris el de jure, como parece exigirlo la comisin por
brutal ferocidad, por motivos depravados, con ensaamiento o por me-
dio de sicarios, se debera reformar el art, 315 suprimiendo toda refe-
rencia a la premeditacin.
1>. \ . 2.q92.. a) Comisin por inundacin, incendio, minas, bombas o ex-
plosivos.-Aqu, en trminos generales, es certera la presuncin [uris
tnntum. de la premeditacin establecida por la ley; en efecto, 'la eje-
cucin de lesiones u homicidio por estos graves procedimientos mec-
nicos. o qumicos de destruccin, requiere en la casi totalidad de los
casos, la preparacin del delito, la ejecucin de acciones anteriores in-
dispensables para su comisin; de todas maneras, como puede suceder
que el agente, teniendo a mano esos -instrumentos de destruccin, por
LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS 77
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mpetu momentneo los utilice, es admisible prueba en contra de la

conjetura legal. Segn la jurisprudencia espaola, el aumento de pena
para esta calificativa deriva, no slo de la peridia de los medios, sino
tambin del peligro general que encierran y de la notoria malicia, se-
mejante a la alevosa, que revela la accin.
La utilizacin de explosivos y otros modos violentos realizados con-
tra las personas, las cosas O servicios pblicos, que produzcan alarma,
temor, terror en la poblacin o en un grupo o sector de ella, para per-
turbar la paz pblica, o tratar de menoscabar la autoridad del Estado
o presionar a la autoridad, constituye un delito distinto, contra la se-
guridad de la Nacin, llamado de terrorismo. (art, 139 creado por
decreto de 27 de julio de 1970, Diario Oficial, 29 de julio 1970).
93. b) '
cia Francs y en las le-
gisiiiCionesexlraoje;;s que .han recibido inalterada la influencia del
Cdigo de Napolen, el envenenamiento y la 'administracin de sus-
tancias perjudiciales a la salud constituyen una incriminacin especial,
bajo la forma de contra la vida de las personas' (art. 301 del
Cdigo Penal Francs)
pa,ol",-l,!'administracin' de'diC,/assustanc,ias, es", .consl,derfa-comourra
fEIa.de.comisin,deJos dada la ex-
tensijridica del concepto de lesiones mexicano, que comprende
adems de las heridas cualquiera otra alteracin de la salud, externa
o interna, fsica o psquica (vanse antes nms, 6 y 8), las perjudiciales
transformaciones tisulares o fisiolgicas realizadas qumicamente por
el veneno o por la ingestin de otras sustancias mecnicamente des-
tructoras, como el polvo de vidrio, partculas de metal desgarradoras,
etctera, constituyen el delito ejecutado con procedimientos cualifica-
dos por la ley; igualmente en el homicidio, estos procedimientos no
constituyen sino especiales formas de cualificacin.
l:ven;n"o-,e,s-cualquier:,Su,stan, t,rO"dJlci da:iLel'
quimicas ::qnereahza. el}
')os'-tej idos;: es.:capaz. de.producir.-nmdia1,,70'leIitaiete;":urr:-p"rji",
" lo define como aquella sus-
tancia que introducida en organismo en cantidades relativamente
pequeas, y por otros medios que no sean ni mecnicos ni trmicos.
daa la salud O produce la muerte. Carraud" considera que son ve-
nenos aquellas sustancias que en pequeas dosis pueden alterar o des-
Cita de Cuello Caln. Derecho Penal. OV. cit., tomo H, pg. 42L
4:; Traite. Ob, ct.; tomo-V, prrafo J911.
78
DERECHO PENAL MEXICANO
truir la vida sin obrar mecnicamente. En nuestra opinin, e! concepto
del veneno es relativo, dependiendo sus efectos perjudiciales de la apli-
cacin de la sustancia en una dosis apropiada p:rra el mal. Los enero
vantes, a los que tambin se refiere nuestra ley en el mismo artculo
.315 de! Cdigo Penal, son en realidad venenos, porque por sus proce-
sos qumicos y segn la dosis causan perturbaciones en la salud hu-
mana y aun la misma muerte. Al lado del envenenamiento se cualifica
tambin e! delito .cuando es cometido con. cualquier otra sustancia
nociva a la salud; dentro de stas estn incluidas las que al ser intro-
ducidas en el organismo de la vctima causan el perjuicio, no por va
de transformacin qumica, sino por destruccin mecnica, tal y como
el desgarramiento ms o menos lacerante de las vsceras.
La presuncin [uris tantum de premeditacin en estos modos de
cometer lesiones u homicidio es correcta, porque e! sujeto activo, en
trminos generales, se ve obligado a preparar previamente su delito,
por la adquisicin de las sustancias o su manufactura, y, adems, ace-
cha a la vctima para propinarle el txico o la sustancia daina en oca-
sin propicia; sin embargo, no es posible olvidar la posibilidad de
prueba en contrario; porque en ocasiones e! delito' puede realizarse
sin premeditacin, siguiendo el mpetu voluntario de! momento, en
que el agente aprovecha las sustancias que accidentalmente tiene a su
mano.
94. (e) l(;omsi'!:.:jJor,:contag'io-venreo;::Ya"hemoS'explicado.que
ti!- : enfermedades. conocid'!s':VUlgarmente:>\:,"r_ven-
es constitutiva
(vase antes nm. 15). En estos casos hubiera
sido preferible que el concepto de la calificativa no estuviera como
ahora subordinado a la conjetura de la premeditacin, porque el con-
taminador, por Sil ciego mpetu ertico, obra frecuentemente sin ma-
yor reflexin ni anlisis del propsito, a excepcin de los enfermos
de "Sida", que a sabiendas de su mortal padecimiento, en forma ven-
gativa continan infectando.
95. d) (Co;nision'":po:r-iSfixia.-Segn Vibert," "con el nombre de

el .arre .entrar::-en,el_pecuo: reltsofocamento-pcr-obturacin
de,-I .stranglxcinr-el .
;tLaxl) qlle( dan.romo
rasgo etiolgico comn la interrupcin de la respiracin". Laiasfixia,
q landa: escm decir,:l:uand tac\.o.:la: suspensin
fd<,::la-funci n, respiratori,!:con:persistencia,suficienre,-:tiene cornoicon-
-----
1 Prccis di' ,)lJiciJll' ligall'o Baillere el ls, Pars, 1911, pg. 121.
LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS 79
I

J
!
!.
I
I
Los procedimientos de asfixia pue-
den ser variados, tales como la innersin de la vctima en el agua para
impedir la entrada del aire; el colgamiento, que consiste en suspender
al cuerpo con un lazo alrededor del cuello; la estrangulacin, o sea la
violencia ejercida alrededor de la parte anterior del cuello, y la sofoca-
cin, en la que se coloca cualquier obstculo mecnico en la entrada
de las vas respiratorias. Algunos de estos procedimientos asfixiantes
revelan la premeditacin, por las operaciones preparatorias que el vic-
timario se ve obligado a bacer para consumar el delito; pero en la
mayora, el agente aprovecha repentinamente circunstancias no refle-
xionadas, como cuando arroja intempestivamente a la vctima al mar
o a un profundo estanque para ahogarla.
96. e) Comisin por retribucin dada o p,ometida.-La ,palabra
asesinato, ahora usada para denominar en ciertas legislaciones a los
homicidios ms graves, se emple originariamente para denotar el cri-
men inter sicarios, YjI reglamentado en el derecho romano por la Lex
Cornelia de

cOInClde.con:'un. -venganza ode Ah-
mena," revela en
perfidia.por:el:nec de: en!Slobar fe.:;"


sin -un; fin: propio,-: com'o; bucin

,'graIYJerla y,' conforme lo expresa Cuello Caln,w aun la promesa del
amor de u a mujer. De acuerdo con la doctrina general de la respon-
sabilidad y con el artculo 13 de nuestro Cdigo Penal, tanto el man-
dante como el sicario mandatario. son culpables del delito con su es-
pecial calificacin. El crimen inter sicarios representa una forma de
ejecucin extremadamente peligrosa para la sociedad por lo artero del
procedimiento. siendo justo el establecer la calificativa autnoma, in-
dependiente de la actual conjetura de premeditacin.
, 97. f) .. IfiO?O
probatorio procesal, dolor;: lLangustla-prmci palmente
(f1igidaal.!eo::>aY;bligarlo-confesar-unqimelJ-en un sentido ms
amplio. que es el que le corresponde en la nomenclatura de esta ca-
lificativa, el tormento en la comisin de los delitos de lesiones y homi-
Dei dcitti contra la persona. Enciclopedia. Tomo IX. pg. 532.
4I!1 El nuevo Codgo Penal Espariol. Ob. cit., tomo Il, pg. 557.
80
DERECHO PENAL MEXICANO
cidio es el ensaamiento contra la vctima, con la finalidad de hacerle
ms sensible el sufrimiento; de acuerdo con el Derecho Espaol, la
agravacin de penalidad se aplica por haber aumentado deliberada e
innecesariamente el dolor del ofendido; la tortura aplicada a la vctima
para prolongar una agona dolorosa,' el .consciente afn de aplicarle un
gran nmero de pequeas y crueles heridas, son ejemplos claros de lo
que quiso significar e! legislador mexicano por e! empleo de la pala-
bra tormento. Por supuesto, tambin ser calificado el homicidio o las
lesiones que un injusto representante de la autorid;yl efecte en un
reo con propsitos de obtener de ste revelaciones. (No debe confun
dirse el tormento, el ensaamiento cruel contra la vctima, con aque-
llos casos en que el agente, no satisfecho con haber causado la muerte
a su enemigo, mutila el cadver o ejecuta en l actos de bestialidadJ
porque .en este caso la vctima ya no sufre dolorosa consecuencia de la
accin, ni tampoco debe confundirse esta calificativa con las de obrar
por motivos depravados o por brutal ferocidad, las que poseen linea-
mientas especiales, que en los siguientes prrafos examinaremos.
98. g) Comisin por motivos depravados.-Aqu la e j e ~ i n del
delito de sangre no es sino el modo o vehculo que encuentra 1 agente
para la satisfaccin de sus instintos perversos, costumbres v ciadas o
apetitos groseros; el caso ms frecuente es aquel en que e! agente sdi-
camente lesiona o mata a la vctima para satisfacer su deprevacin se-
xual con el sufrimiento ajeno; por ejemplo, e! brbaro homicidio re-
gistrado en la criminalidad, en que tres rufianes, despus de asesinar
por codicia al padre, intempestivamente con finalidad ertica atacaron
a la hija adolescente, violndola durante la terrible agona; tambin
diremos .que el delito se efecta por motivos depravados, cuando el
mvil, sin ser precisamente sexual, implica el deseo de satisfacer mal-
vadamente, con malicia suma, un apetito deshonesto y corrompido,
como cuando se priva de la vida a una persona con el mvil artero de
cobrar la pliza de seguros de que se es beneficiario, el homicidio del
cnyuge para casarse con el amante, etc. En esta calificativa, como en
la de brutal ferocidad, se atiende para su integracin al examen direc-
to de la personalidad subjetiva del delincuente, considerando primor-
dialmente el hecho como la circunstancia objetiva en que la criminosa
personalidad se manifiesta; especialmente se atiende, no a la simple
intencionalidad, sino, como lo desean las modernas tendencias, al m-
vil y finalidad profundamente antisociales del agente; la existencia de
la calificativa no debera depender, como ahora en nuestros textos pe-
nales, de la conjetura ms o menos cierta de la premeditacin, porque
LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS
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independientemente de este estado, el que obra impetuosa o calculada-
mente por motivas depravados es un ser de mxima temibilidad.
99. h) Comisin por brutal [erocidad.c-De acuerdo con el artcu-
lo 366 del Cdigo Italiano, que es el antecedente de nuestro precepto,
se considera como homicidio calificado sancionado con la pena de er- .
gstulo (prisin perpetua), aquel en que el agente obra slo por bes-
tial ferocidad. En el Cdigo Espaol de 1928, derogado al advenimien-
to de la Repblica, se elev a la categora de asesinato el homicidio
realizado por impulso de perversidad brutal, manifestndose en la
Exposicin de Motivos respectiva, que consiste en "ejecutar el asesi-
nato sin causa ni motivo que explique el homicidio, lo cual revela un
grave peligro social en el agente". Esta calificativa: segn la opinin
de Manzini " y el comn asentimiento de los criminalistas, se registra
cuando el delincuente ejecuta su sanguinario delito sin causa o motivo
que lo explique o con una causa o mvil tan desproporcionado que re-
velan en el sujeto el ms profundo desprecio por la vida humana, la
ms seria antisociabilidad por cualquier pretexto de futilidad, la ms
grave indiferencia ante el mal ajeno, en fin, el resurgimiento de la
bestia humana primitiva. El que, para probar su puntera, dispara su
arma de fuego sobre la primera persona que encuentra; el que, por
deporte de matar, sale a la puerta de la pulquera y hunde su cuchillo
en persona a quien no conoce y que no le ha inferido ninguna ofensa;
el que cuando se le presenta una pequea cuenta por el cobrador se
la paga privndolo de la vida; el que mata en la cantina a quien no le
acepta una invitacin para libar, etc., ejecutan el delito por puro im-
pulso de brutal ferocidad. La brutal ferocidad no puede confundirse
con el ensaamiento en la vctima, porque ste coexiste generalmente
con una motivacin arraigada de venganza, de desprecio o de odio a la
vctima; ni con la de obrar por motivos depravados, porque en sta el
agente persigue una errnea finalidad que no tiene el que obra brutal' .
mente. Segn Ferri," estos homicidios sin motivo constituyen sntomas
de enajenacin o perturbacin mental. Es indudable que el que obra
por brutal ferocidad es un anormal dentro.de la civilizacin; pero esta
circunstancia no nos debe llevar a considerar el delito como ordinario
o como merecedor de un tratamiento benvolo, porque, como el mis-
mo Ferri hace notar, el delito en general es un hecho antisocial, es de-
cir, anormal, contrario a las costumbres ordinarias, y la ley penal se
ocupa de la actividad anormal (peligrosa o daosa), contra la que es
precisa una defensa de la sociedad. El delincuente es un inadaptado a
41 stituzoni. Ob. cit., pg. 414. .'
48 Principios de Derecho Criminal. Trad. esp. Reus, Madrid, 1933, pgs. 193 }' 243.
82 DERECHO PENAL MEXICANO
la convivencia social, un individuo que se salede las normas, que obra
anormalmente. Antes de la reforma al artculo 68, sedecaque cuando
la anormalidad consista en la locura, en lugar de aplicar la penalidad
calificada de lesiones u homicidio, se recluan los sujetos en manico-
mios o departamentos especiales por todo eltiempo necesario para su
curacin. Ahora con una terminologa que el tiempo ha superado, en
el artculo 15 reformado, como causas de exclusin del delito de
responsabilidad, en relacin con el nuevo artculo 68, establece: ''Al-
momento I realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad I
comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse I acuerdo con esa
comprensin, en virtud I padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser qUE el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa
oculposamente, en cuyocasoresponderpor el resultado tipicosiempre cuando
lo haya previsto o lefuere previsible. Cuando la capacidad a que se refiere el
prrafo anteriorslose encuentre considerablementedisminuida, seestar a lo
dispuesto en el artculo 69 bis de esle Cdigo" (art. 15 fraccin VIl del
Cdigo Penal). Aludiendo a estados de inconsciencia, a locos, idiotas
yen general, a individuos que padezcan o sufran cualquier debilidad,
enfermedad o anomala mental, sealando el nuevo artculo 68, que
las personas inimputables podrn ser entregadas por la autoridad judi-
cial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo
de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su
tratamiento y vigilancia. Ahora con la reforma del 1Ode enero de 1994
se adicion el artculo 69 bis, que seala "Si la capacidad del autor, de
comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con
esa comprensin, slo se encuentra disminuida por las causas seala-
das en la fraccion VII del artculo Ti.de este Cdigo, a juicio del juzgador,
segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la pena que co-
rrespondera al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere
el artculo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta
el grado de afectacin de la imputabilidad del autor"; Regulando con
ello 'la imputabilidad disminuida y la correspondiente penalidad, esto
es como una situacin en- intermedia entre la completa' falta de la
comprensin por su capacidad y motivacin lo que da una falta total
del ilcito y la correspondiente existencia de la imputabilidad, conside-
rndose que en estos supuestos se merece un trato especial. Los
dramas de la brutal ferocidad, originados frecuentemente por la
intoxicacin alcohlica, deben ser severamente reprimidos, indepen-
dientemente de toda consideracin moral, por el principio utilitario
de la defensa social. El delincuente brutal es un enemigo de todos, es
una amenaza para la sociedad en general, porque por sus especiales
condiciones psico-fisiolgicas est determinado al desprecio ms abso-
luto para la vida de cualquier persona. El Cdigo de 1871, inspirado
exclusivamente en las doctrinas clsicas liberoarbitristas, consideraba
LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS
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como homicidio simple (penalidad ordinaria) al que "se ejecuta sin
causa alguna y slo por una brutal ferocidad" (texto primitivo del arto
552 del Cdigo Penal de 1871, reformado posteriormente por decreto
de 26 de mayo de 1884). La comisin del delito.por impulso primitivo
de bestialidad, precisamente por su falta de motivacin aparente, no
coincide en la mayor parte de los casos con la premeditacin; el agente
obra de momento por el resurgimiento de sus primarios instintos de
sangre; el delito debera calificarse de brutal ferocidad con indepen-
dencia de la presuncin juris tantum de premeditacin, como se
propona en el Proyecto de Reformas al Cdigo de 71, contenido en
sus Trabajos de Revisin."
100. PENALIDAD DE LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS.- El tercer apar-
tado del artculo 22 de la Constitucin Geera:J de la Repblica
establece como garanta individual la prohibicin de la pena de
muerte por delitos polticos, yen cuanto a los dems; solopodr imponerse
al traidor a la patria en guerra extranjera; al parricida, al homicida con
alevosa, premeditacin o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de
caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar. La
Constitucin no impone como obligatoria la penalidad de muerte
para los delitos que enumera; admite posibilidad legal, sin violarse la
garana, de que las leyes ordinarias, federales o comunes, sealen o no
dicha pena privatoria de la vida en los casos previstos. El Cdigo de
1871, demarcaba pena capital a los homicidios ejecutados con preme-
ditacin, ocon ventaja, o con alevosa, o a traicin, pero es justo
reconocer, que ya desde entonces, Antonio Marnez de Castro, pre-
vea que la pena capital desaparecera, cuando en la Exposicin de
motivosdel Cdigo Penal, sealaba con acierto: "Cuando estn ya en
prctica todas la preoenciones que tienen por objetola correccin morarde ws
criminales; cuando por su trabajo honesto en la prisin puedan salir de ella
instrudos en algn arte u oficio, y con un fondo bastante a proporcionarse
despus Js recursos necesariospara subsistir; cuando en las prisiones se les
instruya en su religin, en la moral y en las primeras letras; y,por ltimo,
cuando nuestras crceles se conviertan en verdaderas penitenciarias donde los
presos no puedan fugarse, entonces podr abolirse sin peligro la pena de
muerte". Actualmente, algunos Cdigos de los Estados de la Repblica,
que no han recibido todava la vivificadora influencia de la vigente
legislacin federal y comn para el Distrito Federal, contenida en el
Cdigo Penal de 1931, conservan vigente la pena de muerte. La
efmera legislacin de 1929, que a pesar de sus defectos dej profunda
huella en la reforma de nuestras instituciones penales, fue la que
suprimi la pena de muerte.
49 Trabajos de Revisin. Ob. ell., tomo IV. pg. 118:
84 DERECHO PENAL MEXICANO
No es este el lugar para repetir, en pro o en contra de la pena de
muerte, los argumentos que ya Beccaria formul con pasin, con vida
y con utilidad en contra de ella, al mismo tiempo que sintetiz elo-
cuentemente todas las razones, todos los prejuicios, todas las pasiones,
todos los errores que en los siglos pasados fueron la base y explicacin
de un sistema penal cruel, que aceptaba el tormento como sistema de
prueba y la muerte como el castigo perfecto. El autor de este libro,'
en debate universitario y en representacin de la Facultad de Derecho.
examinando las especiales condiciones mexicanas, .ya insisti en que la
pena de muerte es ejemplar, pero no n el sentido ingenuo que le
otorgan sus partidarios; es ejemplar porque ensea a derramar sangre.
Mxico representa, por desgracia, una tradicin sanguinaria; se mata
por motivos polticos, sociales, religiosos, pasionales y aun por el puro
placer de matar; la "ley fuga", ejecucin ilegal de presuntos delncuen-
tes, es otra manifestacin de la brbara costumbre; las convulsiones
polticas mexicanas se han distinguido siempre por el exceso en el de-
rramamiento de sangre. Es indispensable remediar esta pavorosa tra-
dicin, proclamando enrgicamente que en Mxico nadie tiene derecho
a matar, ni el Estado mismo. El Estado tiene una grave responsabili-
dad educacional: debe ensearnos a no matar; la forma ms adecuada
ser el absoluto respeto a la vida humana, as sea la de una persona
abyecta y miserable por sus crmenes. Por otra parte, la pena de muer-
te es estril, infecunda e inocua. Se ha reservado histricamente a los
homicidios calificados especialmente de premeditacin; el asesino que
prepara su delito siempre tiene la conviccin de eludir la accin de la
justicia; en su clculo no entra ni la pena de muerte ni sancin alguna,
salvo que, como se ha afirmado, a la postre resulta esencialmente im-
previsor y olvida siempre algn dato que permitir, no evitar el de-
lito ya consumado, sino imponerle la sancin..El caso tpico que mues-
tra la inutilidad de la pena de muerte es su aplicacin en los delitos
de rebelin; tenamos ciento cincuenta aos de aplicar la pena de
muerte para las rebeliones y tenamos ciento cincuenta aos de rebe-
lin. El recrudecimiento peridico de los delitos de sangre, y las ini-
ciativas o intentonas de restauracin de la pena de. muerte,son snto-
mas cruentos de un mismo mal: la tradicin de Huichilobos.
Puede afirmarse que como resultado del histrico debate universi-
tario a que se ha hecho referencia, se form robusta opinin pblica
contra el restablecimiento de la pena de muerte, llegndose a la con-
clusin de que sta para ser realmente ejemplar, es decir, para evitar
en lo posible la repeticin de delitos, debera ser aplicada mediante
juicios muy rpidos, sumarsimos, como en casos de situaciones de
50 La pena intil. Crimnalia. Ao-I, nm. 1':', pg. l.
LESIONES Y HOMICIDIO CALIFICADOS
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emergencia mediante la suspensin de las garantas constitucionales,
que protegen y deben proteger a todo inculpado: pero la pena capital
aplicada as puede recaer en casos dudosos o en inocentes que no han
tenido todas las oportunidades de defenderse en un juicio regular.
A estas razones se agrega la que, con emocin anota Ral Carranc
y Trujillo: " "La pena de muerte es, radicalmente, entre nosotros, in-
moral, porque en Mxico el contingente de delincuentes que estaran
amenazados de condena judicial de muerte se compone, en su gran
generalidad, de hombres humildes del pueblo. Por regla general, el
delincuente de las otras clases sociales delinque contra la ,propiedad
y, por excepcin, contra la vida e integridad personales, y an en estos
casos el delito suele ser pasional y no tendra como consecuencia la
pena de muerte. Por tanto, esta pena se aplicara casi exclusivamente
a los hombres humildes de nuestro pueblo, Hombres que son vctimas
del abandono en que hasta -hoy han vivido por parte del Estado, vcti-
mas de la incultura, de la desigualdad econmica, de la deformacin
moral de los hogares en que se han desarrollado, mal alimentados y
enviciados por el alcoholismo.' El Estado y la sociedad son los culpa.
bies de esto y en vez de la escuela, la adaptacin social yla igualdad
econmica, el Estado los suprimiralsa y llanamente por medio de la
pena de muerte".
Suprimida la pena de muerte, el procedimiento de agravacin de
la penaldad por las calificativas es distinto, segn s'O trate de lesiones
o de homicidio, sin que pueda justificarse tal distincin. En lesiones,
cuando concurra una sola de las circunstancias a que se refiere el m'-
ticulo 315 (es decir de las calificativas), se aumentar en un tercio la
sancin que corresponderia, si la lesin fuere simple: cuando conc/t-
rran dos, se aumentar la pena en una mitad (art, 298 reforma-
do). Al autor de un homicidio calificado se le impondrn de treinta a
sesenta aos de prisin (art. 320 del Cdigo Penal reformado por
decreto del l3,de mayo de 1999 publicado en el Diario Oficial del
17 de mayo del propio ao).
Siendo el bien jurdico tutelado, la vida del ser humano en el
homicidio; el patrimonio en el robo; la libertad sexual en la violacin,
habindose incrementado los homicidios cometidos en forma inten-
cional por el agente a propsito con estos i-lcitos, el legislador hacin-
dose eco de la reclama popular, ha adicionado el Cdigo Penal con
el' artculo 315 bis en funcin de la modalidad con que se realiza el
homicidio, y en consideracin que el sujeto activo demuestra una
mayor peligrosidad, remitiendo la pena al artculo 320 reformado.
m Derecho Penal Mexicano. Parle General. cd. Mxico, 1!J41, pg. 410.
CAPTULO VIII
SUICIDIO, AUXILIO E INDUCCIN EN EL SUICIDIO
Y HOMICIDIO CON CONSENTIMIENTO
DE LA VCTIMA
(ARTS. 312 y 313 DEL C. P.)
TEMARIO
101. Antecedentes histricos acerca del suicidio.-I02. Imposibilidad de re-
primir racionalmente el suicidio consumado; ineficacia de Ia represin
ante la tentativa de suicidio.-I03. Sistema represivo mexicano para la parti-
cipacin de terceros en el suicidio; formas de participacin: induccin, auxi-
lio y homicidio con consentimiento de la vctima.-I04. El auxilio}' la in-
duccin al suicidio como delitos especiales.-IG4 bis. El homicidio con consen-
timiento de la. vctima como delito de homicidio; crttca a la penalidad.-
lOS. Las parejas suicidas.-105 bis. La eutanasia.
101. El suicidio -acto por el que una persona se priva voluntaria-
mente de la vida-, en la antigedad y en la mayor parte de los pue-
blos, entre ellos la Roma primitiva, era un hecho ordinario, permitido
y en ocasiones estimado como accin honrosa, con excepcin de aque-
llos suicidios realizados con la intencin de evitar el castigo por un
delito. Posteriormente, al advenimiento del cristianismo, que tanto in-
fluenci las legislaciones seculares, como repercusin del concepto de
pecado, el suicidio fue prohibido y sancionado no slo espiritualmen-
te, sino con penas infamantes para el cadver y con penas patrimonia-
les sufridas por los herederos. Al triunfo del liberalismo poltico dej
de estimarse el suicidio como un hecho del ictuoso.
La historia de las legislaciones muestra curiosas actitudes ante el
suicidio. En ocasiones se le ve como una accin obligatoria crendose
una norma preceptiva que ordena la propia supresin de la existencia;
tal es el caso del Cdigo de Man, que impona como forzoso el suici-
dio de aquella mujer de casta muy elevada que tena relacioneserti-
cas con hombre de casta muy inferior. En otras ocasiones, el Derecho
guarda silencio y no impone directamente como obligatorio el suici-
dio, pero la moral social ambiente, implacable, exige el acto supresor,
SUICIDIO, AUXILIO E INDUCCIN EN EL SUClDIO 87
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como en ciertas tribus ocenicas de organizacin jurdica rudimenta-
ria, en que el sujeto que haba cometido una transgresin tica por
haber manchado al totem ancestral, por haber violado un tab, slo
tenia un medio lustral de purificacin que era el de matarse. Actual-
mente an contemplamos variantes en la estimativa jurdica, tica y
social del suicidio, cuando observamos distintas pracncas en naciones
de variada cultura; en el Japn, naturalmente, o, a travs de las com-
plicadas ceremonias en que el emperador hace graciosa donacin de
un pual a uno de sus sbditos de alma manchada por un acto deshon-
roso para que la libere abrindose el vientre, que es el lugar donde
reside el alma oriental. A veces son prejuicios militar.es o econmicos
los que conducen a la trgica determinacin de un suicidio impuesto,
si no por las leyes escritas, si por las costumbres, como en aquella tra-
dicin del ejrcito alemn en que se pone al alcance del militar la
pistola para que se prive de la vida cuando sus fracasos blicos no han
correspondido a las exigencias del Estado, o aquella tradicin que exi-
ge a los banqueros quebrados levantarse la tapa de los sesos.
102. Independientemente del criterio que se adopte, independien-
temente de considerarlo o no como un acto antisocial, inmoral, irreli-
gioso o perjudicial, en la prctica resulta ineficaz todo medio repre-
sivo contra el suicidio, porque cuando se consuma -segn exacta frase
de Garraud," que podra suscribir Perogrullo-, "la causa de impuni-
dad del suicidio es el suicidio mismo"; quien se priva de la vida, im-
pide con su acto supresorio cualquier medio represivo contra su per-
sona, salvo que injusta y trascendentalmente se agraviara a sus parientes
o herederos con ultrajes al cadver o con penas patrimoniales.
En la tentativa de suicidio, figura inconsumada por la frustracin,
sera tambin estril, mejor dicho, perjudicial, la represin, porque
producira el efecto contradictorio de hacer ms odiosa e intolerable
la existencia al pretenso suicida y porque producira efecto contradic-
torio a las finalidades perseguidas por toda posible sancin. Basta para
demostrarlo observar las causas que impulsan al suicidio; siempre en-
contraremos en ellas indicios de desequilibrio en el soma, en la psiquis
o en las condiciones sociales que rodean al sujeto. En ocasiones el des-
equilibrio pertenece a la patologa mental, especialmente en aquellas
enfermedades obscedentes que afectan al sujeto en formas exaltantes
o deprimentes. En otras se debe a un trastorno nervoso de alta pertur-
bacin y de ndole angustiosa o -persecutoria. A veces el desequilibrio
no es propiamente mental ni nervioso, sino proviene de razones pato-
52 Trait, Ob. cit.; tomo IV. pg. 277.
88. T
DERECHO PENAL MEXICANO
lgicas somticas, como la adquisicin de enfermedades que. el paceh-
te estima como incurables o dolorosas, sin esperanza alguna, prefi-
riendo poner fin a sus sufrimientos por medio de un acto mortal. Es
tambin frecuente el caso en que una perturbacin ertica -mal de
Werther- o un desequilibrio econmico o un mal social sean las de-
terminantes del impulso supresor de la propia existencia.
Siendo' tan compleja la etiologa del suicidio es preciso compren-
der que, salvo la aplicacin de prudentes medidas curativas o de se-
guridad en los casos en que la cautela lo aconseje, los que acuden al
suicidio por sus perturbaciones psquicas, econmicas, morales o socia-
les, no pueden ser controlables por las simplistas reglamentaciones ju-
rdico-penales, cuyo Imire mximo es el de la defensa social. En los
tiempos modernos, ms que a punir el suicidio, se tiende a prevenir-
lo, mediante el establecimiento de clnicas o servicios que proporcio-
nan consejo a los que manifiestan tendencias suicidas o en caso de
intentonas, tratamiento no slo de las lesiones sino psquico del in-
tentador. ~
En resumen, el suicidio no es ni debe ser un delito ni cuando se
consuma ni cuando se frustra. Por eso en la legislacin mexicana est
desprovisto de penalidad; la muerte que se causa una persona volunta-
riamente, o las heridas que de la misma manera se infiere, no consti-
tuyen ni homicidio ni lesiones, ya que ~ s t s delitos requieren, como
constitutiva necesaria, un acto externo, de tercero, privatorio de la
vida ajena o perturbador de la salud de otro
103. En cambio, se abre ampliamente la posibilidad de aplicacin
de las normas penales para los que participan en el suicidio ajeno, por
la ayuda moral o material otorgada al suicida. El que prestare auxilio
o indujere a otro para que se suicide, ser castigado con la pena de
uno a cinco aos de prisin; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar
l mismo la muerte, la prisin ser de cuatro a doce aos. Si el occiso
o suicida fuere menor de edad o padeciere alguna de las formas de
enajenacin mental, se aplicarn al homicida o instigador las sanciones
sealadas al homicidio calificado o 'a las lesiones calificadas (arts. 312
y 313 del Cdigo Penal). Tres son las formas de participacin regla-
mentadas en la ley: participacin moral de induccin; participacin
material de auxilio, y participacin material, consistente en ejecutar
. el partcipe mismo la muerte, o sea el homicidio ~ consentimiento
de la vctima (homicidio-suicidio). .
10{ El auxilio y la induccin al suicidio no pueden ser estima-
dos como fenmenos de participacin en un delito de homicidio, sino
SUICIDIO, AUXILIO E-INDUCCiN EN EL SUCIDIO 89
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como delitos especiales, puesto que, cuando una persona se priva vo-
luntariamente de la vida, independientemente de que terceros hayan
participado en los actos preliminares, no existen las constitutivas del
homicidio (vanse antes nms. 10 Y sigs. y 42). Siguiendo a Cuello
Caln, 53 podemos decir que inducir al suicidio significa tanto como
excitar, instigar a l, debiendo ser la induccin directa y suficiente.
Prestar auxilio para el suicidio equivale a proporcionar medios (ar-
mas, veneno, ete.) o cualquier otro' gnero de cooperacin, por ejem-
plo, auxilio de carcter moral, como indicaciones acerca del modo de
ejecutarlo, de servirse del arma, etc. La simple pasividad ante un in-
tento de suicidio no puede tomarse como forma de auxilio, porque,
segn Pacheco," prestar auxilio es algo ms que ese silencio, que esa
omisin; eso es abstenerse;' eso es no hacer nada; y quien nada hace,
quien se abstiene, no presta auxilio a ningn intento. Moralmente
no obrar bien; legalmente no podr castigrsele,
W4. bis. En cambio, la cooperacin que llega al punto de que el
auxiliador o instigador ejecute l mismo la muerte, el homicidio con-
sentido por la vctima, s constituye una forma de este ltimo delito,
aunque atenuado de penalidad por consideracin al consentimiento de
la vctima. Al fijar el legislador la penalidad de cuatro a doce aos
para el homicidio-suicidio, o sea el ejecutado con consentimiento de
la vctima, disminuy el mnimo de la penalidad del homicidio sim-
ple, y no tom en cuenta el carcter egosta o altruista del autor de la
infraccin. Aquellos casos en que el sujeto activo, despus de incitar
a un tercero, sobre el que ejerce gran autoridad, para que se suicide,
obtiene su consentimiento y lo mata para beneficiarse con su. herencia
o para satisfacer un oculto rencor, merecera 'en lugar de la penalidac
atenuada una gravsima por la perfidia y malevolencia de su accin
En cambio, cuando el agente priva de la vida por piedad a un enfer
mo de grave, doloroso e incurable mal, y ante el incesante requeri
miento de ste, nos adherimos frvdamente a la opinin de ] imne
de Asa" en el sentido de otorgar al juez facultad de perdonar, o a 1
menos, agregamos, de imponer sanciones muy "atenuadas.
En los ltimos aos, la solucin legal para los problemas de la pv'
nibilidad del homicidio-suicidio inquietan profundamente a los au
tores.
Ferri, que siempre se proclam como un socialista, contrara tod
su programa poltico y se transforma en ardiente partidario del m
::;3 Derecho Penal. Ob. ct., tomo n. pg. 41.2.
540 El Cdigo Penal concordado y comentado. Madrid, lSiO. Tomo 111, pg. 32.
~ ; Libertad de amar: y derecho a morir, ~ cd. Santander, ]929, pgs. .]68 }' ]69.
90
DERECHO PENAL MEXICANO
centrista individualismo, cuando en su obra Homicidio-suicidio pro-
clama: oc "No s yo; verdaderamente, por qu razn esta vida, que el
hombre no pide a nadie, sino que le es concedida por una fatalidad
natural, le puede ser jurdicamente impuesta perpetuamente por la
sociedad, ya que la pretendida necesdad de la existencia individual
para la existencia sociales, en mi concepto, bastante problemtica. Una
cosa es, repito, que cuando el hombre vive en sociedad, sta tenga ne-
cesidad de imponer ciertos lmites a su actividad externa -sin los cua-
les la vida social es Imposible-e, y otra cosa afirmar que el hombre no
puede disponer de su propia vida," Ms adelante, el propio Ferri, ha-
biendo resuelto ante s mismo el ilimitado derecho del hombre para
disponer de su propia existencia, se pregunta si el consentimiento del
paciente a su propia muerte tiene valor jurdico, y hasta qu lmites.
y estableciendo distingos, da respuesta al problema as: "Dado que el
hombre tiene la libre disposicin de su propia existencia, quien mata
a otro, previo el consentimiento de ste, no es jurdicamente respon-
sable si aqul fue compelido al acto, aparte del consentimiento de la
vctima, por un motivo moral, legtimo, social, y es, por el contrario,
jurdicamente responsable si el motivo determinante de su accin es
inmoral, antijurdico, antisocial." Encuentra as una nueva expresin
a su doctrina de la valoracin de los mviles o motivos determinantes
de la conducta. '
La doctrina de Ferri encuentra de inmediato fcil acogida en dis-
tinguidos autores y en algunos textos legislativos. As, el Cdigo Penal
del Per (art. 157) limita la represin al caso en que por un mvil
egosta se instigare a otro al suicidio o se le ayudare a cometerlo; y en
el Cdigo Penal de la U.R.S.S, se determina que est exento de pena
el homicidio cometido por compasin y a solicitud del que es muerto.
Entre los penalistas de nuestra raza, el insigne profesor Jimnez de
Asa" acoge en este punto la doctrina de Ferri cuando afirma: "El
mvil no egosta que gua al homicida piadoso es, pues, el nico crite-
rio aceptable para declarar' la impunidad, ya que el tratamiento puni-
tivo o asegurador debe ser actuado tan slo sobre individuos peligro-
sos, quedando libres de toda intervencin penal quienes no son temi-
bles por el motivo noble que los mueve."
Fundamos nuestra divergencia a la doctrina de la apreciacin va-
lorativade los mviles determinantes en el participio del suicidio aje..
no, en las siguientes observaciones de dos problemas concretos desta-
t,n Homcidio-sucdio. Trad. esp. Reus, Madrid, 1934. pgs. 35 y 51.
5, Libertad de amar y derecho a morir. Ob. cit., pg. 170.
,
,
I

,
"
SlJICIOlO, AUXILIO E iNDUCCIN EN EL SUCIDlO 91
cados del inmenso buque del homicidio-suicidio; estos casos son: el del
suicidio por parejas y la eutanasia.
105. Las parejas suicidas son aquellas en que dos personas se po-
nen de acuerdo en suprimirse de la vida por mviles de insatisfaccin
ertica o econmica; en la celebracin del pacto macabro, generalmen-
te uno de los protagonistas adquiere el compromiso de ejecutar la
muerte del otro y despus dirigir el golpe letal a su propio cuerpo. La
estadstica de diversos pases y la experiencia mexicana citan numero-
sos casos de parejas suicidas, en las que es frecuente observar que el
"ejecutor", cuando dirige el golpe contra su compaero no falla, es
certero, lo priva de la vida, y, en cambio, cuando trata de privarse l
mismo de ella, en ocasiones continuas, equivoca la puntera, frustra la
muerte; no nos referimos aqu a esos casos arteros en que e! ejecutor
finge mentirosamente haber tratado intilmente de consumar en su
cuerpo el suicidio, sino aquellos otros en que la conducta positiva ex-
terna, proveniente de la conciencia del sujeto, es sincera, como lo re-
vela la gravedad de las heridas por l a s mismo inferidas. En estos
casos, si atendiramos exclusivamente a la doctrina 'de! mvil o de los
motivos determinantes de la conducta, nos expondramos a un error.
Los motivos sociales o antisociales pudieron ser sinceros en la vida ps-
quica consciente del "ejecutor"; pero en la profunda esfera oscura y
abismal del subconsciente no, como lo demuestra el' "acto fallido". La
doctrina de Ferri no tom en cuenta las modernas luces del psicoan-
lisis, que, a travs de la interpretacin de los "actos fallidos", permite
distinguir entre los motivos conscientes de la conducta y las reales cau-
sas subconscientes de la misma. Independientemente de cules hayan
sido los mviles determinantes de la psiquis consciente de los sujetos,
el hecho frecuente de que el "ejecutor" frustre su propia muerte, nos
est revelando a travs de! acto fallido, que en el fondo de su psiquis-
mo se trata en realidad de mi verdadero homicida y de un falso suicida.
105 bIS. Se reserva la denominacin de eutanasia a aquellos cr-
menes caritativos en que una persona, ante.los incesantes requerimien-
tos de otra, vctima de incurable y cruento mal, la priva de la vida pia-
dosamente para hacer cesar sus estriles sufrimientos. Las soluciones
que proporcionan los juristas al homicidio-suicidio por mviles piado-
sos, son bien variadas: algunos pretenden que la punibilidad sea idn-
tica a la del homicidio ordinario; otros se inclinan por la atenuacin;
algunos 'por la absoluta impunidad. Nos unimos con entusiasmo a la
civilizadora opinin de Jimnez de, Asa,> e! que, sin legitimar de ano
5S Libertad de amar), derecho a morir. Ob. cit., pg. 508.
92 DERECHO PENAL MEXICANO
temano Ia conducta '. los verdugos eutansicos, sin dibujar en las
leyes la legitimidad .a eutanasia, reclama para el juez facultades de
perdonar. "Pero no en forma de perdn legal -dice-, especialmente
consignado a determinadas infracciones, sino en forma amplia y gene-
ralizada de verdadero perdn judicial."
No se puede ir ms adelante. En efecto, ntese que cualquiera que
sea la solucin legal que propongan los autores, todos ellos coinciden
en reconocer que, para que. un homicidio pueda ser calificado de pa-
doso, se requiere: a) que el paciente reclame la muerte; b) que el pa.
decirniento sea cruento, profundamente doloroso; e) que el padeci-
miento sea mortal, de los que no perdonan en breve plazo; y d) que
el ejecutor mate exclusivamente con e! propsito de abreviar el sufri-
miento. Si la ley, como el Cdigo Penal del Per y el de la U.R.S.S.,
en forma apriorstica, adelantndose al examen concreto de cada caso
particular, declarase de antemano la impunidad para los verdugos eu-
tanscos, incurrira en error de profundas consecuencias; para demos-
trarlo, basta hacer breves consideraciones acerca de los requisitos ano
teriormente enumerados para el homicidio piadoso.
El primero de ellos es el requerimiento de! paciente. El requeri-
miento del paciente? Cuntos motivos de error y de confusin I La
moderna psicologa, la neurologa y la psiquiatra continuamente nos
estn mostrando cmo es falaz y oscilante e! pensamiento y las decisio-
nes aparentes. Ciertos enfermos sufren trnsitos vertiginosos que van
desde la euforia optimista hasta la melancola, o la angustia obsedente,
o la desesperacin o desilusin. Bien conocido es, por ejemplo, el ma-
tinal optimismo de los tuberculosos avanzados, que cede ante la dolo-
rosa crisis vesperal. Los pacientes de psicologa extrovertida, mostra-
dores, a travs detademan y del lenguaje, de todas su; asociaciones de
ideas y de todos sus pensamientos, como si su cerebro estuviera entre
cristales, eh las ,nsis angustiosas claman por la muerte, para despus
fincarse con mayor energa en el anhelo de conservacin de la existen-
cia. Dada esta incertidumbre, qu jurista, con seriedad cientfica,
puede pretender se consagre en las leyes la impunidad del crimen fun-
dndose en el requerimiento de muerte del paciente?
En cuanto a los requisitos consistentes en e! carcter cruento del do-
10r y en el estado agnico sin remedio del paciente, seguiremos las
enseanzas crticas del maestro espaol fallecido en el exilio, don Luis
Jimnez de Asa: " "los mdicos presencian a diario el estoico gesto
con que muchos pacientes resisten las operaciones rn.is cruentas, en
tanto que enfermos leves, histricos o hipersensibles, claman a gritos
.:;9 Libertad de ama' y derecho a morir. Ob. cn., pgs. 1.{3 }' 148.
SUICIDIO, AUXILIO E INDUCCIN EN EL SlJCIDIO 93
por sufrimientos que de ordinario se toleran sin excesivos ademanes.
Adems, no siempre los dolores ms atroces son indicios de' 'males gra-
vsimos, mientras que enfermedades mortales estn .desprovstas de sen-
saciones dolorficas. No podemos, en suma, confiar al dolor e! decisivo
influjo de decidir la eutanasia. Por otra parte, como dice Morselli, la
medicina moderna no' est desarmada frente a los dolores ms agudos.
Es posible la prudente morfinizacin de un canceroso, de un tsico en
el ltimo grado, sin por ello perjudicar notablemente s estado gene-
ral. Y cmo, por ltimo, es posible combatir el dolor por medios mo-
rales, fortificando la resignacin del enfermo, consolndole y sugirin-
dole, a veces por una piadosa mentira, esperanza de alivio que le ha-
gan ms llevaderos los sufrimientos".
"La incurabilidad es uno de los' conceptos ms dudosos... La
muerte buena sera dada, en suma, a los incurables de un mal agudo
y breve; como heridos sin remedio; hidrfobos, tetnicos, etc. El estado
presente de la medicina permite, sin duda, decidir que, atendiendo a
los medios teraputicos de que disponemos; hay enfermedades incura-
bles en un cierto momento del proceso nosolgico. Por ejemplo, la ra-
bia no puede ser curada cuando llega.a manifestarse y se encuentra en
el ltimo estadio. Pero, se puede afirmar que el mdico no err el
diagnstico? Hace aos recuerdo haber ledo en una revista mdica e!
caso de un joven estudiante de medicina que haba sido mordido por
un perro sospechoso de hidrofobia. El muchacho, que haba estudiado
los sntomas de la rabia y que era un neurastnico, ofreci todo el cua-
dro de! mal, con sus caractersticos sndromes. Intil es decir que e!
sujeto no estaba rabiosoy que cur perfectamente. Pensemos en un
partidario de la eutanasia que, engaado por los sntomas que e! joven
presentaba, hubiese propinado al falso hidrfobo un dulce veneno
para evitarle el tormento de una enfermedad absolutamente incu-
rable."
En cuanto a que el "ejecutor" infiera la "dulce" muerte guiado ex-
clusivamente por mviles de beneficencia, que es e! ltimo requisito
exigido para la eutanasia, le son aplicables las mismas dudas y crticas
que con anterioridad vertimos, a travs del psicoanlisis, para la doc-
trina tan grata a Ferri de los motivos 'determinantes de la conducta.
Algunos partidarios de la eutanasia, deseosos s de encontrar su
solucin de impunidad, pero intimidados ante las graves perplejida-
des que representa el que la ley, a priori, confe a los particulares la
decisin y la ejecucin de tal medida, deseosos, adems, de evitar los
posibles errores de diagnstico o de pronstico, con inquietud y exa-
geracin de especialistas, han propuesto e! establecimiento de fros,
srdidos y burocrticos Tribunales de Eutanasia.
94
DERECHO PENAL MEXICANO
r-
Ame la frecuente posibilidad de' errores en el conocimiento de las
enfermedades cruentas e implacables, ante la inseguridad de los pro-
nsticos mdicos, ame el peligro de que una frmula previamente es-
tatuida en forma de perdn legal se preste para que los particulares
se transformen en verdugos fingidores de piedad para satisfacer ocultos
rencores o bajas pasiones sumidas en la raigambre del subconsciente,
ningn cdigo penal debe estampar en sus normas la fra y previa au-
torizacin para matar por pretextos de piedad. Debe, como en el Cdi-
go Mexicano, y en sentido general, conservarse como delito, si se
quiere atenuado, toda forma de homicidio-suicidio. Pero para solu-
cionar aquellos casos extremos en que en verdad se demuestra nobleza
en el propsito, altruismo en las finalidades, certidumbre en' el diag-
nstico y pronstico, urgencia en la solucin, cuando se renan todas
las exigencias tcnicas del homicidio. por piedad, se faculte a los jueces,
para que en casos excepcionales, a posteriori, perdonen en casos con-
cretos, reconocindose as siempre la ilicitud de matar.
CAPTULO IX
PARRICIDIO
(ARTS. 323Y 324 DEL C. P.)
El ttulo de este captulo fue modificado por Decreto del! Ode enero de 1994
quedando como sigue:
HOMICIDIO EN RAZN DE PARENTESCO o REU,CI6N
TEMARIO
10G. Nocin hstrtca del parrlcid io: legislacin comparada.-107. Sus natu-
ralezas doctrinaria y legal; definicin; ronstitutivas.-108. Primer elemento:
un homiddio.-I09. Segundo elemento: de un ascendiente consanguneo en
lnea recta.c-l I. La prueba de filiacin corresponde a la jurisdiccin pe.
nal.-IlL En ausencia de las pruebas reconocidas 'por el Cdigo Civil, la
filiacin puede demostrarse con las probanzas ordinarias del procedimiento
penal-112. Tercer elemento: conocimiento del parentesco; caso de igno-
rancia; casos de error en el golpe o en la personae-Ll S. Penalidad del parri-
cidio: el parricidio es excusable.c-Hd. El parricidio no es calificable ni ate-
nuable.-1l5. Penalidad para los partfcipes.-116. Prueba de la filiacin,
preterlntencionalidad en el parricidio y 'uso del arbitrio en una sentencia
judicial.
106. Carrara, co en su Programma di Diritto Criminale, prrafos
1139 y siguientes, estudia con amplitud el dudoso significado etimol-
gico de la palabra parricidio. Cualesquiera que sean -sus verdaderas
races, la voz parricidio ha servido siempre para sealar en el Derecho
ciertos delitos contra la vida humana; segn Mommsen,v en su Dere-
cho Penal Romano, durante la legislacin primitiva de Roma, parri-
cidium. era el homicidio voluntario, limitndose posteriormente a aque-
llos delitos de muerte en que la vctima fuera pariente del ejecutor; la
Lex Pompeia de parricidi enumera como posibles vlctimas de este de-
lito a las siguientes personas: a) los ascendientes del homicida, cual-
quiera que fuese su grado; b) los descendientes respecto a los ascen-
dientes, con exclusin de la persona que tuviera a aqullos bajo su
potestad, por cuanto quedaba implcitamente afirmado el derecho de
esta persona para matar o abandonar a los hijos o a los nietos; e) los
hermanos y hermanas; d) "los hermanos y.hermanas del padre o de la
60 Progromma. Oh. cit., tomo l. de la parte special, prrafo 1138.
(1] El Derecho Penal Romano. Trad. esp. Madrid, sin fecha, tomo n, pg. 120.
95
96 DERECHO PENAL MEXICANO
madre, tos y tas; e) los hijos de stos, o sean los primos; f) el mari-
do y la mujer; g) los que hubieran celebrado esponsales, o sean esposo
y esposa; h) los padres de los cnyuges y de los esposos, a saber: los sue-
gros, y tambin los cnyuges y esposos de los hijos, o yernos y nueras;
i) los padrastros y los hijastros; y j) el patrn y la patrona; en esta ley
del cnsul Pompeyo la pena del parricidium era la de muerte, culleum,
con ahogamiento del reo metindolo en un saco y echndolo al agua;
sucesivamente se aplicaron el destierro y de nuevo la muerte en la foro
ma anotada. La antigua legislacin espaola, especialmente el Fuero
.T uzgo y las Partidas, conservaron el ltimo coricepto romano del pa-
rricidio.
En el actual Derecho Espaol el concepto del parricidio es muy'
amplio, comprendindose dentro del mismo. (art, 417 del Cdigo Es-
paol de 1870 y art. 521 del derogado Cdigo Espaol de 1928 yart.
405 del vigente Cdigo de 1963) la muerte al padre, madre o ascen-
dientes en general (parricidio propiamente dicho), y la muerte al hijo.
a los descendientes legtimos o ilegtimos o al cnyuge (parricidio
impropio). En el Cdigo Francs (art. 219) se limita la nocin del
parricidio a la muerte de los ascendientes legtimos, naturales o adop-
tivos. El Cdigo Italiano (arts, 265 y 266) agrava el homicidio cuando
se comete en el cnyuge, en el hermano o hermana, en el padre o la
madre adoptivos, en el hijo adoptivo o en afines.en lnea recta, y lo
califica cuando la muerte se comete en ascendientes o descendientes.
La mayor parte de las legislaciones actuales reservan el concepto de
parricidio para la muerte de los ascendientes, sistema adoptado tamo
bin por la legislacin mexicana".
107. En ediciones anteriores habamos explicado que la muerte de
los ascendientes cometida por sus descendientes, doctrinariamente
constituye un homicidio calificado y agravado de penalidad, en consi-
deracin a las ligas personales de parentesco entre la vctima y el
victimario (vase antes nmero 40). /
Sin embargo, formalmente el Cdigo Mexicano reglamentado el
parricidio, un delito sui generisdestacando en captulo especial, que de
todas maneras debera tenerse presente la verdadera naturaleza
doctrinaria porque la tipificacin legal del' delito produca efectos
exclusivamente en la aplicacin de una pena especial; distinta a la del
homicidio genrico.
Ahora, con la reforma dell Ode enero de 1994 en que se modific
el rubro del captulo IVdel ttulo decimonoveno se prevee enla figura
delictiva la privacin no solamente de la vida de 'un ascendiente o
descendiente consanguneo en lnea recta sino tambin al hermano,
al cnyuge, concubina o concubinario, adoptante, adoptado, siempre
PARRICIDIO 97
. que exista el conocimiento del parentesco o esa relacin, ya que si
faltase este conocimiento se estar a la punibilidad del homicidio
simple (Al queprivede Invida a su ascendiente odescendiente consanguineo
en la lnea recta, hermano, cnyuge, concubina o concubinario, adoptanteo
adoptado, con conocimiento de esarelcin se le impondr prisin de diez a
cuarentaaos. Sifaltardicho conocimiento, seestar a lapunibilidadprevista
en elartculo307, sin menoscabo deobservaralguna circunstancia queagrave
oatenuInsancina queserefieren los capitulos II y II anteriores). (art. 323)
108. a) La descripcin del tipo es el homicidio, es decir, la priva-
cin de la vida ajena; para su comprobacin sern aplicables las
disposiciones generales del homicidio y las explicaciones que de ellas
hemos hecho en anterior captulo, especialmente en lo que concierne
a la comprobacin de los elementos descriptivos del delito tales, al
problema de la concurrencia de causas y a la posibilidad de que el de-
lito se haya realizado preterintencionalrnente (vanse antes nms. 39
al 4fj y arts. 9 y 302 al 305 del Cdigo Penal). Al mencionar el artculo
323 de nuesrroCdigo el homicidio como elemento constitutivo del
parricidio, ha reconocido en parte el carcter doctrinario de este
ltimo, result.ando as que la muerte de ascendientes es una especie
particular del genrico homicidio; todas las reglas de este ltimo sern
aplicables al parricidio, con expedicin de aquellas que se' refieren a
la penalidad.
109. b) .La muerte debe ser inferida a un ascendiente o descen-
diente consanguneo en lnea recta: el padre, madre, abuelos mat.er-
nos o paternos o antecesores de estos, sean legtimos o naturales. La
legislacin mexicana liniita el delito especial al parricidio propiamen-
te dicho, muerte de ascendientes consanguneos, a diferencia del
Derecho Francs que involucra' adems de stos a los por afinidad'
(suegros y suegras) ya los civiles (padres adoptivos). Con la reforma al
articulo 323 el legislador prevee la figura delictiva comprendiendo no
solamente la privacin de la vida a los ascendientes o descendientes
consanguneos en lnea recta, sino tambin, al hermano, cnyuge,
concubina o concubinario, adoptaute o adoptado, desapareciendo
por tal circunstancia los artculos 324, 325, 326 Y328 por el Decreto
del 10 de enero de 1994.'
Considero que en vista de que algunos Cdigos Penales del Estado
de la unin siguen conservando los ilcit.os del infanticidio (art. 325),
(326), (328) Y siendo el presente libro de texto en las escuelas y
facultades de derecho dejaremos los comentarios que al respecto
plasm el autor.
98 DERECHO PENAL MEXICANO
110. La relacin de ascendencia deber investigarse y comprobar-
se dentro del proceso por el instructor penal, sin que sea necesaria una
resolucin prejudicial por la jurisdiccin civil.iGroizard," en SllS co-
mentarios al Cdigo Penal Espaol de 1870, manifiesta: "el tribunal
criminal es competente para resolver esta cuestin, plles todo juez a
quien la ley otorga atribuciones para resolver un asunto las tiene im-
plcitas para conocer de cuantos incidentes se susciten en el curso de
las actuaciones y sean necesarias para decidir lo principal". La juris-
prudencia espaola, la francesa y la prctica mexicana as lo han
aceptado.
111. Siendo la liga de ascendencia que une al victimario con la
vctima elemento integrante del parricidio, precisa analizar la forma
legal de su comprobacin, ya se trate de la filiacin legtima o natural.
La dificultad se presenta cuando dicha filiacin del parricida no que
de establecida dentro del proceso en las formas preceptuadas por el
Cdigo Civil. De acuerdo con este ordenamiento, la prueba de la fi-
liacin de los hjos nacidos de matrimonio se obtiene con la partida
de nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres; a falta de
stas, por la prueba de la posesin constante de estado de hijo nacido
de matrimonio, admitindose, en defecto de esta posesin, la filiacin
por cualquier probanza legal, excepto la testimonial si no est apoyada
en otras pruebas que la hagan verosmil (arts. 340 y 341 del Cdigo
Civil). La comprobacin de filiacin natural est reglamentada, prin-
cipalmente, en las distintas formas del reconocimiento (arts. 360 y
sigs. del Cdigo Civil). Si en el curso de la instruccin se demuestra,
conforme a las formas civiles, la ascendencia consangunea en linea
recta, sin dificultad alguna daremos por comprobado el segundo ele-
mento constitutivo del parricidio. Para el caso contrario, Demetrio
. Sodi ea opina: "Si el occiso no es padre a los ojos de la ley, no puede
castigarse como parricida al matador. El padre o la madre que no haya
registrado a sus hijos ni los haya reconocido legalmente, no. puede
. presentar querella por estupro de sus hijas, como tampoco se puede'
invocar tal carcter para hacer aplicacin del articulo 568 (parricidio
en el Cdigo Penal de 1871). Desde el 28 de julio de 1859, en que se
estableci el Registro Civil, las actas respectivas del registro son las
nicas que fijan el estado civil de las personas, tanto en materia civil
como en asuntos generales." Diferimos de la respetable opinin del
maestro Sodi, en atencin a que el Derecho Penal atiende fundamen-
talmente a la realidad de los fenmenos y acciones humanas y no a las
(12 El Cdigo Penal de 1870 cancordaao y comentado. ed. Madrid, 1912. tomo IV,
pg. 384.
-- os Nuestra ley penal. Ob. cit., tomo 11, pg. 296.
PARRICIDIO 99

,
1
simples ficciones tan frecuentes en el Derecho Civil; por otra parte,
sin exagerar la distincin existente entre esta rama del Derecho y el
Penal -ambas componentes de un todo armnico-, es innegable que
cada una de ellas, en sus manifestaciones positivas, tiene normas pro-
cesales distintas y, en cierto sentido, autnomas, especialmente las que
se contraen a la reglamentacin legal de la prueba; por tanto, si en
ausencia de las formas civiles demostrativas de la filiacin se obtiene
prueba suficiente, conforme a la ley procesal penal, que demuestre
plenamente la ascendencia consangunea, se d e ~ r declarar reunida
la segunda constitutiva. Como demostracin autntica de que el le-.
gislador penal no ha constreido la prueba de la filiacin a las normas
civiles en aquellos delitos en que la misma es constitutiva, puede ob-'
servarse el caso de infanticidio honoris c ~ (art. 327 del Cdigo Pe-
nal, ahora derogado}, en el que se estatuye precisamente que el hijo
no hubiere sido inscrito en el Registro Civil '(vase ms adelante nm.
136 de esta Primera Parte). Garraud 64 se inclina a la misma solucin
en lo que respecta a los hijos naturales. Cuello Caln 65 transcribe la
jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol aceptando que "la
competencia de los tribunales encargados de lajusticia penal se ex-
tiende, por regla general, a resolver, para el solo efecto de la represin,
las cuestiones de orden civil tan ntimamente ligadas al hecho puni-
ble que sea racionalmente imposible su separacin, en cuyo caso se
halla el vnculo de parentesco que media entre el ofensor y el ofendido,
a los efectos de la sancin penal (establecida en parricidio) ".
112. Como tercera constitutiva se menciona que la muerte del
ascendiente se registre sabiendo el delincuente ese parentesco; el conoci-
miento, no obstante ser un elemento subjetivo, es fcil de establecer
observando los antecedentes personales y familiares del reo y sus
preexistentes relaciones con el occiso. Cuando el sujeto activo hubiere
causado la defuncin en la ignorancia del vnculo filial, por ausencia
de la constitutiva, deber juzgrsele como autor del homicidio gen-
rico; igualmente, cuando siendo conocedor del vnculo y proponin-
dose matar a un extrao, causa la muerte de los sealados en el artculo
323 por error en la persona o en el golpe, el delito cometido ser
simplemente homicidio, por ausencia del dolo especial del homicidio
en razn del par,entesco o relacin (vase antes nm. 46).
113. Al que cometa el delito sealado en el artculo 323 ahora
vigente se le aplicar prisin de lOa 40 aos de prisin, modificando "
la penalidad anterior del 29 de diciembre de .1988 que se sealaba en
el artculo 324. ahora derogado. La reforma del 31 de diciembre de
64 Traite. Ob. cit., tomo IV. prrafo 1868.
05 Derecho Penal. Ob. cit., tomo .11, pg. 435.
lOO
DERECHO PENAL MEXICANO ;
1954, cambi la mtrica de la penalidad del parricidio, aumentando la
latitud del mnimo y del mximo de la pena, la que en la redaccin
original era de 20 a 30 aos de prisin, ahora con la reforma que por
decreto del 29 de diciembre de 1988. (D. O. 4 enero de 1989), se
agrav la mxima a cincuenta aos de privacin de la libertad. Esta
penalidad, sustitutiva de la de muerte del antiguo Cdigo de 1871
(vase antes nm. 100), es, por .el elevado margen de la extrema
impuesta actualmente en su mximo, por la comisin de un delito.
Esta severidad legal se explic porque la muerte causada al padre, la
madre o los abuelos, es el sntoma externo, generalmente indubitable,
de grave y monstruosa antisociabilidad; el parricida, carente de con-
'ciencia de especie con el ncleo social .ms slido e inmediato, como
lo es la familia, ser un fcil transgresor de las otras normas de
convivencia; por eso la historia de la penalidad del parricidio, salvo
casos excepcionales, se reduce a la aplicacin de la sancin ms grave
en cada. poca y pas. La exageracin y el prejuicio histrico han
llevado al Derecho Francs a declarar al parricidio crimen inexcusa-
ble. Entre nosotros, conforme a la juiciosa conclusin de Sodi,"
"puede ser excusable en los casos en que son procedentes las circuns-
tancias exculpantes de responsabilidad". Adems, sin dejar de ser
verdad que objetivamente es el crimen ms grave, no debemos olvidar
en los casos concretos las causas determinantes del delito y los mviles
ms o menos antisociales de su agente; el parricidio puede haberse
ejecutado: ante una grave provocacin; ante una extrema injusticia del
ascendiente; en circunstancias en que el sujeto activo no puede medir
exactamente las consecuencias de su accin; en ria; por sentimientos
pietistas, etc., etc. En ediciones de este libro anteriores a la reforma del
art. 324, del ao de 1954, manifestamos que nos pareca exagerado el
trmino mximo de la prisin, pero s el mnimo de 20 aos antes
vigente; recurdese el caso de la hija que fatigada y exacerbada por la
inicua explotacin del padre.Jomata, no en legtima defensa por una
agresin presente, pero s ante una grave provocacin ya consumada,
resultando en este caso, el crimen relativamente excusable. Probable-
mente estos razonamientos nuestros, justificaron la reforma introdu-
cida por el legislador, al disminuir el mnimum de la pena aplicable.
Con las reformas en comento, el legislador acorde a la opinin del
autor disminuy la pena mnima de trece aos que anteriormente se
contemplaba en el artculo 324, ahora derogado a 10 aos, modifican-
do tambin la mxima de 50 aos de privacin de la libertad o 40 aos.
114. La figura delictiva puede cometerse con premeditacin, ale-
vosa, ventaja o cualquier otra de las calificativas del homicidio;
66 Nuestra ley penal. 01J. ct., tomo n. p:l.g: 296.
PARRICIDIO 101
,
I
,
j
I
igualmente puede coincidir con las formas de atenuacin de este
delito: ria, duelo e infidelidad. Estas circunstancias, que en el homi-
cidio son agravadoras o atenuadoras de penalidad, pueden ser toma"
das en cuenta por eljuez, no para aumentar o disminuir los trminos
de trece a cuarenta aos de prisin, sino para normar su arbitrio en-la
fijacin de la pena conforme el artculo 52 del Cdigo Penal, porque
el parricidio, dada su penalidad especial, no es calificable ni atenuable.
115. La penalidad aplicable a terceros partcipes en un parricidio
est resuelta expresamente en el Cdigo Mexicano. Las circunstancias
personales de alguno o algunos de los delincuentes, cuando sea" modi-
ficativas o calificativas del delito, perjudican a todos los que lo come-
ten con conociiiliento de ellas el articulo 55 fue reformado en su to-
talidad por decreto del 30 de dic. 1983 (D. O. 13 ene. 1984), por lo'
que ya no es aplicable lo dicho en este numeral.
Posteriormente en dic. 1991, fue reformado el artculo 55, que al
igual que la reforma del 83, ya no es aplicable a los partcipes o
terceros.
116. Dado el elevado margen del mximo y mnimo de la sancin
y que el ilcito no admite calificativas ni atenuaciones formales que
cambien la' mtrica en que pueda moverse el' arbitrio judicial, es
menester que el juzgador, para un equitativo uso de las normas del.
artculo 52 del Cdigo Penal, atienda, no exclusivamente al sentimien-
to de repulsin tica que inspira tan grave transgresin, ni al perjuicio
histrico que ve en el parricidio crimen inexcusable, sino a la causacin.
mediata o inmediata del delito-y, fundamentalmente, a la personali-
dad del sujeto activo y a su conducta social precedente.
. Como ejemplo prctico en que se ha hecho aplicacin de diversas
tesis sostenidas en este captulo (prueba de la filiacin, preterintencio-
nalidad en el parricidio y uso del arbitrio), transcribimos a continua-
cin algunas consideraciones, redactadas por el autor de este libro
como juez ponente en sentencia de la Cuarta Corte Penal, partida
1138/32: "Aun cuando no fue posible obtener copia del acta de nac-
miento de G. para la comprobacin del parentesco de consanguini-
dad entre ste y la occisa, existe, sin embargo, como probanza plena
del citado parentesco la declaracin del inculpado en que manifest
ser hijo de la seora L, corroborada en iguales trminos por su padre
F. y su hermana M.; se desprende adems, de las actuaciones procesa
les, que el acusado tena perfecto conocimiento de este parentesco (ar-
tculos 105, 106 Y 121 del Cdigo de Procedimientos Penales en rela-
cin con el artculo 323 del Cdigo Penal). Tambin qued legal-
mente comprobada la responsabilidad criminal de G. por el delito de
parricidio en los trminos de su declaracin, vertida fundarnentalrnen-
102
DERECHO PENAL MEXICANO
te en el sentido de que habindose iniciado un disgusto entre su ma-
dre y su padre, motivado por reproches que ste hada a la primera
por la fuga de su hermana M., y deseoso de sacar la cara por su padre
y tal vez ofuscado, sac la pistola que siempre porta e hizo algunos
disparos. no recuerda cuntos, en contra de su madre. Esta confesin,
asociada a lo que se deriva de los dichos de su padre y hermana, com-
prueba plenamente que priv intencionalmente de la vida a su madre,
no obstante. lo aseverado por l en fecha posterior a su declaracin
inicial, en el sentido de que al disparar sobre su madre no haba te-
nido intencin de privarla de la vida, si se tiene'en cuenta la presun
cin establecida en el artculo del Cdigo Penal, ya que la muerte
de I. fue consecuencia necesaria y notoria del hecho realizado por el
acusado, 'aun cuando ste afirme posteriormente en su defensa' que
no se propuso causar el dao que result (art. 249 del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales) . Antes de entrar en las consideraciones de orden
legal para fijar la sancin que corresponda, la Corte sentenciadora
cree pertinente declarar que el caso a juicio no entraa para la misma
un problema de moral, no obstante que e! delincuente que ahora. se
juzga falt gravemente a elementales preceptos ticos; pero a pesar
de esto la Corte cree que el delito en s, aun cuando de una gravedad
mxima, pierde su importancia al lado de la personalidad del agente;
aqul es apenas una de tantas manifestaciones de una naturaleza toro
cida y viciada; y ste, en cambio, representa una amenaza viva para
la sociedad que lo guarda en su seno, y si la Corte se ve en la neces-
dad de comprender e! caso, para fijar la sancin respectiva, dentro
de! elevado margen que establece el Cdigo vgente en el captulo de
parricidio, de todos modos y en ausencia de este imperativo, tendra
que juzgarlo severamente. Abandonamos, por tanto, los sentimientos
para acometer el anlisis de los actos V su reparacin social. teniendo
en cuenta el dao causado, y partiendo para ello de un examen pre
ferente del acusado. Veamos ahora por qu la Corte afirma su crte-
rio en el sentido de que G. es un individuo extremadamente peligro-
so y cuya segregacin por un tiempo prolongado se impone, para in'
tentar por una parte su correccin y para librar por la otra a la socie-
dad de una grave amenaza. Analizando los factores que generaron e!
delito, claramente se advierte gue todos ellos tienen un mismo origen
y obedecen a un mismo mal: la defectuosa educacin recibida por G.
desdesu menor edad, que lo convirti en. un hombre con total ausen-
cia del sentido moral. En el seno de su hogar se. plante desde sus pri-
meros aos uno de esos graves' conflictos que se resuelven general-
mente en crisis violentas, sobrevenidas despus de vencer grandes re-
sistencias. culminando en el caso presente con la muerte de uno de
los protagonistas; desde nio es espectador del conflicto de sexos que
PARRICIDIO
103
I
I
I
I
se desarrolla en su hogar: por una parte, su madre y sus hermanas, s-
tas aliadas de la primera, y por la otra el padre pretendiendo intil-
mente imponer su autoridad de 'jefe de familia, mediante el empleo
de un procedimiento torpe; la eleccin no fue difcil; pronto vio en
este ltimo un aliado para imponer un 'machismo' que ciertamente
no tena, pero el cual era necesario manifestar para amenguar en algo
ese rezago y esa inferioridad de los que se senta. posedo ante el sexo
femenino; entiende que el varn debe superar a la hembra; pero falto
de resol ucin para acometer por s solo ese absurdo problema de pri-
maca, busca la proteccin del padre, y se convierte en su incoridicio-
nal y apologista, con las graves consecuencias ya conocidas. Es nece-
sario tambin atender al ambiente en el cual se desarrolla la niez
del homicida; sta transcurre en un total alejamiento de la madre, ya
que, segn l mismo lo afirma, vivi desde los siete aos de edad casi
. exclusivamente al lado de su padre, viendo a aqulla ocasionalmente
una vez a la semana; esta situacin se prolong por espacio de varios
aos, pudiendo deducirse, en consecuencia, que aquella edad en que
el nio tiene. las percepciones ms vivas y en que forma el caudal de
sus afectos, que afirman despus los aos, transcurre en G. casi nte-
gr,'mente al lado de su padre y, como consecuencia, se crea en l para
su progenitor un afecto y un cario desmedidos, con detrimento de
secundario de la familia. G. tiene todava el concepto de la familia
patriarcal. en que el jefe de la misma impera como amo absoluto con
los mximos atributos del poder; no conceba ni concibe que la ma-
dre tenga tanta ingerencia como el padre en el gobierno de la familia:
Jos que deba sentir por su propia madre. a quien juzga un miembro
slo as se explica que admita hasta con entusiasmo, y con un conven-
cimiento digno de mejor causa, que el segundo tenga el derecho de
reclamar a la primera el mal comportamiento de las hijas y que llegue
hasta a imponerle castigos corporales como medio de hacer valer S1l
autoridad. El da de la tragedia asiste impasible a uno de esos actos
injustificables realizados por el padre .cuando ste toma una vara y
con ella azota su esposa; convencido de que su padre est realizando
un acto de justicia, no interviene en favor de su madre, ni siquiera
protesta; es ms: se pone decididamente de parte de aqul, y cuando
sta amenaza con seguir una rplica por un asunto que considera in-
justo. ,G. interviene decididamente en favor de su padre. "saca la cara
por l', segn su propia expresin, y no vacila en llegar a los peores
extremos disparando en contra de su madre para castigar el desacato.
Todava despus de acaecidos los hechos, cuando el Delegado del M'i-
nisterio Pblico le interroga sobre cul sera su actitud en el caso de
que su madre no hubiese muerto, contesta: 'la perdonara. pues ya
le habra dado una leccin y sabra ella para qu sirven las armas'.
104
DERECHO PENAL MEXICANO
Claramente se advierte por estas palabras la profunda desviacin psi-
quica del parricida, que le permite hasta burlar las leyes naturales,
que hacen que el delincuente primario que acaba de cometer un deli-
to, en una gran mayora de casos, sea presa del abatimiento o de la
desesperacin; pero G. reacciona de modo diverso: todava cree que
hizo bien v que su madre, aun despus de muerta; es acreedora a su
perdn. Cahe concluir, despus de analizar los anteriores hechos, que
el delincuente que ahora se juzga es un rebelde y un inadaptado; no
concibe la.formidable transformacin que na sufrido la familia, sigue
creyendo en el patriarca intocable de otros tiempos y cree ver en su
padre un perfecto representante de aquellas lejanas pocas. 'No puede
decirse, sin. embargo, que sea un inmoral, ya que no puede, a saben-
das contravenir una disciplina espiritual aquel que ignora su existen-
cia; es simplemente un amoral, un individuo que se ha criado y creo
rido con slo un horizonte: .Ia autoridad del padre -mal entendida
y exagerada-c. y de la cual Quiere derivar todas las complejas relacio-
nes familiares. Tampoco podra afirmarse que el homicida que ahora
se juzga sea un hombre peligroso por la frecuente comisin de hechos
delictuosos; por el contrario, sus antecedentes, abonados ampliamente
por testigos insospechables, le retratan como un hombre honesto, tra-
bajador y honorable, y este modo de proceder le ha acompaado en
el interior de la prisin. Pero su peligrosidad no se deriva de lo que
ha acontecido, sino de lo que pueda acontecer, para lo cual existen
influjos poderosos que difcilmente desaparecern en un hombre como
l; ya en su perfecto desarrollo. G. representa un peligro grave para
su propia familia, ms inmediato todava para su esposa e hija si pre-
tende llevar a su hogar el equvoco concepto de autoridad paterna que
tiene imbuido tan profundamente; representa tambin una grave ame-
naza para la sociedad en general; quiz no vacilara en matar a cual-
quiera que tuviese con su padre la menor dificultad, como no vacil
en matar a Sil propia madre por un motivo intrascendente. Posible-
mente no se repitan otra vez las circunstancias del caso presente: po-
siblemente tambin los aos de reclusin alteren su estructura moral
y le hagan reaccionar favorablemente; pero ante estas inciertas proba-
bilidades, 12 Corte sentenciadora, atenta a la orientacin del Cdigo
vigente, cree que se impone obrar con energa . . . "
'1
I
(ARTS. DEL 325 AL 328 DEL C. P,)
NOTA: Habindose modificado por Decreto del 21 de diciembre de 1993,
publicado en el Diario Oficial de la Federacin ellO de enero. de 1994 el rubro
del captulo IV del ttulo dcimo noveno para denominarse HOMICID10 EN RAZN
DEL rARENTESCO o RELACJ6N, derogndose los artculos 325, 326 Y328 del Cdigo
Penal y por las razones que ya se han expuesto en el sentido de que esta obra es
texto c;" las Escuelas y Facultades de Derecho, as como por razones histricas,
se consideran dejar el captulo tal y como aparece en ediciones anteriores,
adems de que Cdigos Penales de los Estados de la Repblica no han sido
adecuados a la legislacin penal para el Distrito Federal.
TEMARIO
117. Breve resea histrica; razn de la atenuacin; el infanticidio genrico
y el especial en la legislacin mexicana.-Jl8. Evolucin paralela de la pena-
lidad en infanticidio y.aborto; etiologa comn: razn de la mayor atenua-
cin para el aborto: la solidaridad.-119. Proporcin de frecuencia entre
infanticidio y aborto; sustitutivos del delito.-I20. Modos de comisin del
infanticidio.-121. Infanticidio por accin u omisin.-I22. El infanticidio en
la legislacin mexicana; sistemtica de exposicin.-123. Legislacin de 1871:
oitica.-124. Legislacin de 1929; el filicidio; crtica.-125. Legislacin vi-
gente.-126. El infanticidio genrico; los ascendientes como sujetos activos:
elementos co'nstitutivos.-127. Primer elemento: muerte; naturaleza doctrina-
ria del infanticidio.-128. Segundo elemento: muerte dentro de las setenta y
dos horas del nacimiento.-129. EI.nacimiento; su. concepto.e-I. El criterio
de viabilidad no importa para la integracin del delito.-131. Delito impo-
sible de infanticidio; la tentativa.-132. Comprobacin mdico-legal de la
muerte del infante.-133. Tercer elemento; relacin de descendencia entre
victimario l' vctima; prueba de la filiadn........ 134. Filiacin legtima o na-
turaI.-I!5. Penalidad del infanticidio genrioo.-l!6. Infanticidio honoris
causa; la madre como sujeto activo: requisitos legales.-137. Participacin
de terceros en el infanticidio; su penalidad; agravacin especial para ciertos
participes.
117. El infanticidio -muerte de un recin nacido- ha sido repri-
mido de muy diversas maneras dentro de su evolucin histrica. Ga-
rraud er dice: "La clasificacin de este hecho como un delito especial,
ha obedecido, tanto a un sentimiento de severidad, de indignacin con-
tra el que mata a un ser dbil y sin defensa, como a un sentimiento de
piedad para la madre que mata al fruto de sus entraas para ocultar
su deshonor:' En las primitivas tribus se mataba a los infantes, en ge-
67 Traite. Ob, cit., tomo IV, prrafo 1876.
10.;
Al .L
106
DERECHO PENAL MEXICANO
neral a los intiles por su edad o enfermedades, para disminuir las caro
gas econmicas y las molestias inherentes al conglomerado social en
sus incesantes migraciones. En Cartago, se sacrificaban religiosamente
menores a las crueles deidades; en Grecia -Esparta y Atenas- y en la
Roma primitiva, se les eliminaba por fras razones de seleccin euge-
nsica. Posteriormente, salvo el derecho del pater para disponer de la
vida de sus hijos -entre ellos los recin nacidos-, se consider el in-
fanticidio como crimen' merecedor de extrema severidad, involucrado
dentro del concepto de parricidio. En la poca de los emperadores Va-
lentiniano y Valente se retir a los padres de familia el derecho de vida
o muerte de sus descendientes, derivado, segn Mommsen," del con-
cepto de propiedad. Constantino, en sus constituciones, prohibi y cas-
tig la muerte del descendiente. En tiempo de Justiniano se declar la
prohibicin en forma definitiva. El antiguo Derecho Espaol -salvo
el Fuero Juzgo (L. VI., tt. IIJ, ley 7'), que ordenaba pena de muerte
o ceguera a los infanticidas- no estableca categora especial para este
delito, el cual deberla juzgarse conforme a las reglas del homicidio o
del parricidio, en sus casos. En Francia, Enrique IJ public un edicto
imponiendo pena de muerte a la madre aun por simples presunciones,
tales como la ocultacin del embarazo.
Beccaria protest contra las severas penas usadas en Europa, pero
limit sus argumentaciones al egosta infanticidio ejecutado por la
madre con propsito de ocultar su deshonra sexual, infanticidio hono-
ris causa, diciendo que este delito "es efecto de una contradiccin in-
evitable en que se ve colocada una persona que por debilidad o vio-
lencia haba cedido; quien se halla entre la infamia y la muerte de un
ser incapaz de sentir, cmo no ha de encontrar preferible sta a la
miseria segura a que se veran reducidos ella y el infeliz fruto?" Por
otra parte, agregamos nosotros, la penalidad exagerada resul ta estril,
mejor dicho, se transforma en protectora del delito y del delincuente;
recurdese el tpico ejemplo dado por los juzgadores franceses absol-
viendo sistemticamente a las reos de infanticidio y de aborto, cuando
la ley, en contra de la opinin humana de 'Beccaria, sancionaba estos
delitos con la-desproporcionada e injusta pena de muerte; cuando la
ley no ha sido piadosa, lo han sido Jos jueces o jurados encargados de
aplicarla, resultando as que la exagerada sancin, por curioso fenme-
no, se transforma en fuente de impunidad para el delito, pues la pena
monstruosa protege al reo. En comento de este resultado,' Garraud ..
dice: "El nio que viene al mundo, no tiene 'todava lugar en Ja socie-
dad; vive ignorado; es fcil quitarlo del nmero de vivientes hasta eJ
da en que su nacimiento es declarado. Se ha credo detener, por Ja
amenaza de una pena terrible, a aquellos que se sienten inclinados a
68 El Derecho Penal Romano. Ob. cu., tomo 11, pg. 97.
69 Traite. Ob. cit., tomo IV.
INFANTICIDIO
107
abusar de esta situacin atentando contra la vida del recin nacido.
La ley consigue su objeto? La exageracin de la penalidad detiene
el desarrollo de este crimen? Es un hecho conocido que en Francia el
nmero de infanticidios tiende a aumentar, a lo menos antes de la
Gran Guerra. De este crecimiento, continuo e inquietante, sus dos
principales causas son la opinin que condena la maternidad fuera
del matrimonio. La severidad del Cdigo es impotente contra estas
causas. As, las condenas son raras, aunque los infanticidios sean nume-
rosos. El jurado, asustado de la severidad de las penas, admite frecuen-
temente el motivo de justificacin alegado ordinariamente por el acu-
sado de que el infante naci muerto, o descarta la intencin de matar,
o, cuando lo declara culpable, le concede, 99 veces por 100, circunstan-
cias atenuantes. Es que los jurados no pueden asimilar al asesinato una
muerte de la que un sentimiento de pudor o de honor es a menudo
el mvil."
La prdica de Beccaria encontr eco satisfactorio dentro de todas
las legislaciones, las que crearon un delito especial disminuyendo las
penas generales del homicidio para el infanticidio honoris causa. Pe.'
nalidad bastante atenuada existe en Alemania, Hungra, Italia, Blgi-
ca, Holanda, Portugal, Espaa y en todos los pases iberoamericanos.
El Cdigo Mexicano, separndose un poco de la tradicin general,
estatuye un delito de infanticidio /!,enrico (art. 325 del Cdigo Pe-
nal, ahora derogado), en que la atenuacin se concede cualquiera
que sea el mvil de la muerte, y un infanticidio especial, honoris causa
(art. 327 del Cdigo Penal, ahora derogado), en quela atenuacin
" es mayor. En siguientes prrafos estudiaremos estas dos figuras.
I
;
,1 liS. La evolucin histrica del infanticidio, en lo que concierne
a la atenuacin de la penalidad, se traz paralelamente a la del delito
de aborto; el mvil que tiende a evitar una maternidad no deseada
puede manifestarse, o suprimiendo la vida del feto en el decurso de la
gestacin (aborto), o suprimiendo la vida del infante al advenir el na-
cimiento (infanticidio). No obstante que infanticidio y aborto pue
o den reconocer las mismas causales inmediatas: ocultacin de un desliz
sexual, miseria econmica, comodidad, propsito eugensico, limita.
cin de una familia numerosa, supresin de un ser para evitarse corn-
petencia econmico-hereditaria, odio, etc., la atenuacin en caso de
aborto es superior a la de infanticidio. Entre nosotros ste se sanciona,
en su forma genrica, con seis a diez aos de prisin (art. 32G del C-
digo Penal, ahora derogado), y el especial honoris causa, con tres a
cinco aos (art. 327 del Cdigo Penal, ahora derogado); las sancio-
nes del aborto son de uno a tres aos o de seis meses a un ao de
108
DERECHO PENAL MEXICANO
...
prisin, segn que lo efecten terceros o la propia madre, sta con
propsito de ocultar su deshonra (arlo 330 y 332 del Cdigo Penal.
El abismo que existe entre la penalidad de una y otra infraccin,
especialmente en Francia, hizo exclamar a Destrivcaux: 70 "entre el
crimen de una mujer que se hace abortar en el sptimo u octavo mes
de embarazo y el de la que mata a su hijo en el momento en que aca-
ba de nacer, no existe una distancia tan grande como entre la pena
de reclusin y la de la muerte". No obstante que reconocemos la
etiologa comn del aborto y del infanticidio, nos parece falsa la
hiriente observacin del comentarista francs, y adecuada la menor
penalidad reservada al aborto; en efecto, a pesar de que los propsi-
tos y las consecuencias finales de ambos delitos pueden ser iguales,
el bien jurdico protegido a travs de la sancin tutelar penal es dis-
tinto; el feto o embrin, cuya muerte o disociacin persigue el
abortador, constituye una esperanza, una simple expectativa de vida
humana, incierta todava en su realizacin por estar sujeta a los peli-
grosos azares de la continuacin del embarazo y del nacimiento; en
cambio, la verdadera y completa personalidad humana, salvo ciertas
ficciones del derecho privado, se adquiere biolgica yjurdicamente
en el instante mismo del nacimiento, en el que la fisiologa del recin
nacido, anteriormente tributaria, adviene ya en forma individual,
autnoma, respecto de la fisiologa materna; el recin nacido es un
ser humano definitivamente individualizado por su diferenciacin
de la madre. En resumen, la vida del infante es un bien jurdico de
mayor categora que la vida en formacin; la colectividad tiene mayor
inters demogrfico en el nio que en el feto. Por otra parte, exami-
nando el problema conforme a un criterio rigurosamente positivo,
independientemente de las consideraciones sentimentales, resulta
que la conciencia de la especie, la conciencia social de convivencia
humana, es ms enrgica mientras mayor identidad existe con el ser
a quien se dirige; a mayor semejanza corresponde mayor simpata
psquica o moral; por eso la transgresin efectuada por el victimario
de un infante es ms grave que la del abortador. El infanticida, consi-
derado objetivamente, representa mayor peligro para la comunidad que
el abortador, porque viola normas superiores de solidaridad humana;
eso explica el definido sentimiento de alarma pblica que sesiente
vigoroso al descubrirse la frecuente muerte de los recin nacidos.
119. Desde el punto de vista de su frecuencia, el infanticidio y el
aborto no son paralelos, sino, por decirlo as, complementarios; al au-
mentar los abortos disminuyen casi proporcionalmente los infantici-
ro Cita <le Oarrnud. Traite, Ob. cit., tomo IV, prrafo Z ~
INFANTICIDIO
109
dios. Sin embargo, no es el aborto el verdadero y correcto sustituto del
infanticidio. Ante el innegable problema de la existencia de este deli-
to, ante el irremediable fracaso de las normas represivas y ante lo como
pIejo de s,! etiologa, que reconoce como constantes preferentes el des-
precio de ,la maternidad en las solteras y la imposibilidad en que Se
encuentran muchas madres para trabajar atendiendo al mismo tiempo
sus deberes maternales, debern favorecerse ,aquellas re-
formas tendientes a la obtencin de. una maternidad libre, ""
y preparada econmicamente: educacin sexual correcta y oportuna,
uso voluntario de los anticonceptivos, posibilidad de investigacin de
la paternidad, supresin de la sancin penal para la exposicin de me-
nores (art. 342 del Cdigo Penal) , incremento de las instituciones be-
nficas para expsitos, estricto cumplimiento de las disposiciones del
articulo 123 de la Constitucin sobre trabajo de embarazadas y partu-
rientas, y, sobre todo, equitativa organizacin econmica e intensa pro-
paganda contra el prejuicio de la maternidad extrarnatrimonial.
Sodi," findose de los datos oficiales, parece negar importancia al
problema: "En Mxico el infanticidio es un delito muy raro, tanto que
desde el ao de 1899 hasta el 9 de julio de 1907 la estadstica del Dis-
trito Federal registr nicamente nueve casos bien comprobados";
pero no hay que olvidar que este delito, objetamos, es por su tenden-
cia ordinaria muy misterioso y dificil de investigar; oficialmente se
conoce de casos excepcionales; creer en las estadsticas judiciales nos
llevarla a la conclusin de que el aborto, tan frecuente actualmente.
es inusitado porque son muy contados los casos de consignacin, segn
las estadsticas de la Procuradura de Justicia del Distrito Federal. La
prctica clandestina del aborto, muchas veces por manos inescrupulo-
sas, alcanza cifras extraordinarias. Ante esta realidad y para evitar ma-
yores daos, sin emitir juicios de valoracin tica o religiosa, sera
preferible el establecimiento de clnicas autorizadas para la prctica
higinica del aborto y, muy especialmente, una correcta educacin
sexual, y facilitar el uso y la explicacin de los modernos mtodos an-
ticonceptivos.
120. A diferencia del aborto, que para efectuarse COn xito y sin
exagerado peligro para la vida de la madre necesita generalmente de la
ayuda de tercerosy del conocimiento de su tcnica mecnica o qumi-
ca de ejecucin, el .infantiCidio es un delito primitivo por su sencillez
y rudeza de comisin. AsI. se explica que, comparativamente con el
aborto, sea ms frecuente en los campos que en las Ciudades y que,
dentro de los permetros urbanos, acudan a l individuos de las clases.
11 Nuestra ley penal. Ob, cit., tomo 11, pg. 306.
110
DERECHO PENAL MEXICANO
sociales ms bajas, porque su ignorancia o miseria econmica les im-
pide utilizar los-servicios- de un abortador profesional. En el infantici-
dio, la madre no expone en nada su propia vida, _no necesita conoc-
mientas ni ayuda externa, el delito se efecta en un ser desamparado
sin posibilidad de defensa, cuya desaparicin es fcil.
Segn Tardieu," los diferentes gneros de muerte, en su orden de
frecuencia, son: sofocacin, inmersin en las letrinas, fracturas del cr-
neo, estrangulacin, sumersin, falta de cuidados, heridas, combustin,
exposicin al fro, hemorragia umbilical, inanicin y envenenamiento.
La sofocacin, procedimiento el ms frecuente, se efecta por la oclu-
sin violenta de las vas respiratorias, aplicando la mano sobre la boca
y las 'fosas nasales o taponndolas con lienzos o por cualquiera otro
procedimiento que impida la respiracin del recin nacido. La inmer-
sin en las letrinas, modo muy usado en los infanticidios por las do-
msticas mexicanas, en ocasiones tiene lugar despus de muerto el nio,
como modo de ocultacin del cadver. La muerte por fractura del cr-
neo del infante se registra por su precipitacin desde cierta altura o
por su estrellamiento contra el suelo o por golpes o fuertes presiones.
La estrangulacin -presin de la parte anterior del cuello-, cuando es
completa, causa la muerte por asfixia. La hemorragia umbilical es la
consecuencia de la falta de sutura o del corte indebido del cordn um-
bilicaL Las otras formas son muy poco frecuentes y, especialmente la
combustin, se emplea para hacer desaparecer el cadver y dificultar
el posible- conocimiento del delito.
121. Desde el punto de vista jurdico, la muerte del infante puede
deberse: a acciones fsicas positivas (sofocaciri, fractura del crneo,
ahogamiento, heridas, etc.}, o a omisiones (abandono, falta de cuida-
do, ausencia de sutura del cordn umbilical, etc.) . Para la integracin
de la figura delictiva de infanticidio poco interesa que ste sea efec-
to de accin o de omisin, dada la extensa frmula del delito en gene-
ral contenida en el artculo 7 del Cdigo Penal. Por otra parte, lo
importante para comprobar la transgresin es que la muerte sea cau-
sada por el ascendiente, cualquiera que sea el procedimiento adoptado
por ste.
- 122. Adquirida ya la nocin general del infanticidio, puede abor-
darse su estudio de acuerdo con la legislacin mexicana. La sistemtica
de exposicin que emplearemos comprender: 1. El infanticidio en la
legislacin de 1871; 2. El infanticidio y el filicidio en la legislacin de
~ I1tude mdco-lgale sur touortement, Pars, 1881, p:g. 4.
IJ'\FANTlCIDIO
III
1929; Y 3. El delito en el Cdigo vigente: infanticidio genrico, cons-
titutvas, posibles sujetos activos y pasivos; el honoris causa, sus requi-
sitos y participacin de terceros en el delito.
123. INFANTICIDIO EN LA LEGISLACIN DE l871.-Martnez de Caso
tro, en la Exposicin de Motivos al Cdigo de 1871," justificaba la es-
pecial reglamentacin del delito as: "Ninguna legislacin castiga ya
el infanticidio con la pena capital cuando lo comete la madre para ocul-
tar su deshonra yen un instante acabado de nacer. Esto mismo estable-
ce el Proyecto, en el cual se han desechado las terribles disposiciones
que contenan las leyes antiguas, que por su misma dureza han cado
en desuso." Es decir, para la creacin de un delito especial de infanti-
cidio, nuestra legislacin liberal tuvo en cuenta el propsito de honor
de la madre homicida de su hijo y la necesidad de crear una pena ate-
Imada distinta a la del homicidio en general. Sin embargo, en la re-
daccin del articulado se olvid el propsito, porque se defini el
delito genrico de infanticidio sin tomar en cuenta el mvil de su
comisin y sin mencionar la liga de descendencia entre victimario y
vctima. Llmase infanticidio la muerte causada a un infante en el mo-
mento de su nacimiento, o dentro de las setenta y dos horas siguientes
(art. 581 del Cdigo Penal de 1871). En este precepto se previ cla-
ramente la muerte in ipso par/u y la inmediatamente posterior. Cuan-
do el infanticidio era cometido por terceros y no por la madre, la pe-
nalidad se fijaba en ocho aos, pena que se agravaba en un ao ms
e inhabilitacin cuando el responsable fuera mdico, comadrn, par-
tera o boticario, La nica penalidad prevista para las madres infanti-
cidas, exista en el honoris cau",: cuatro aos de prisin (arts, 584 y
586 del Cdigo Penal de 1871).
Esta absurda e injustificable reglamentacin fue comentada con se-
vera maestra por Demetrio Sodio " "Llamamos poderosamente la aten-
cin sobre los trminos en que est redactado el artculo 584. Segn
este artculo, slo se Glstigar el infanticidio cuando ]0 cometa la ma-
dre con el fin de ocultnr SIl deshonra; de manera que, si lo comete con
otro fin, no ser aplicable el artculo 584, y como slo el citado artculo
es el que sirve de base para castigar a la madre infanticida, resultar
que cuando sta mate al infante por motivo que no sea el de ocultar su
deshonra, no habr pena que aplicar y el delito quedar impune." "La
disculpa que la ley establece para la madre, y que consiste en la causal
de 'por ocultar su deshonra', no tiene razn de ser para un extrao, el
que debera responder de un homicidio calificado cuando ataca la vida
~ ; I Exposicin de Motivos. Ob. ct; pg. 57.
~ Nuestra ley pcna, Ob. cir., tomo 11. pgs. 303 y 304.
112
DERECHO PENAL MEXICANO
de un infante. qu aplicar al reo nicamente la pena de ocho
aos de prisin cuando su delito no puede tener las atenuaciones que,
moral y jurdicamente, se reconocen y admiten en un homicidio que
no es calificado? El que mata a un infante no slo ejecuta un crimen
monstruoso en un ser indefenso, sino que generalmente es impulsado
a cometer el delito por causas de inters pecuniario, lo que le da tintes
.de mayor negrura al atentado."
124. INFANTICIDIO y FILICIDIO EN LA LEGISLACIN DE 1929.-EI ef- .
mero Cdigo de 1929 -tan meritorio por habr introducido en la con-
: ciencia jurdica nacional nueva y vigorosa influencia-, tratndose de
t la reglamentacin de los delitos en particular, cuando no copi literal-
: mente las disposiciones del viejo Ordenamiento de Martnez de Castro.
. nos trajo mayor confusin por el desbarajuste de su articulado. En el
infanticidio genrico conserv la anterior definicin sin hacer referen-
cia a los posibles sujetos activos del delito y sin mencionar los mviles
para justificar la atenuacin de la penalidad general del homicidio, e
inmediatamente despus cre una nueva figura delictiva, la del filici-
dio, definindola: el homicidio causado por los padres, en la persona
de alguno de sus hijos (art. 994 del Cdigo de 1929). En los artculos
posteriores, existe contradiccin gravsima entre las penalidades del in-
fanticidio genrico, del honoris causa y del filiCidio, delito que, dada
su definicin, puede cometerse en el descendiente dentro de las 'setenta
y dos horas del nacimiento o despus en cualquiera otra edad y en que,
sin embargo, se atenuaban las penas del homicidio. El distinguido
profesor de nuestra Facultad, Jos M. Ortiz Tirado," intilmente pre-
tende resolver el logogrifo: "Dados los trminos de nuestra ley, estimo
que, no obstante que en el rubro del captulo VIII se habla del 'in-
fanticidio' y del 'filicidio', no se pens con ello crear una figura delic-
tiva diferente, y por lo mismo, el filicidio no es otra cosa que la muer-
te ejecutada por los padres en la persona de alguno de sus hijos, en el
momento de su nacimiento, o dentro de las setenta y dos horas siguien-
tes: a esta interpretacin nos conducen los mismos trminos de la ley:
l? El articulo 997 que habla de filicidio, en sus fracciones III y IV
emplea la palabra infante, que, como ya dijimos, tiene la connotacin
del nio en los primeros das del nacimiento, y por otro lado, el su-
puesto de la fraccin III slo puede 'referirse al nio recin nacido;
2
9
El artculo 993, que igualmente sanciona el filicidio, vuelve a re-
ferirse al infante; '39 En el artculo 99 se dice: 'cuando no sea la ma-
dre la que cometa el infanticidio'; 49 En el artculo 995 slo se habla
n. Oh. cit., pgs. 108 y 109.
INFANTICIDIO
113
del infanticidio causado por imprudencia y no se dice nada del filicidio
causado 'tambin por, imprudencia; si fueran dos figuras delictivas di-
ferentes, lgico sera que se hubiera previsto ese caso. Adems, no se
concibe sino atendiendo al verdadero criterio informador del infanti-
cidio (la proteccin de! nio en los tres primeros das de su existen-
cia) que la sancin sea de diez o de cinco aos de egrl'gacin, segn
el caso, cuando la razn y la justicia indican que 'la muerte :que por
ejemplo causara un padre en un hijo de quince aos de edad fuera
mayor que la impuesta al simple homicida; que, segn nuestra ley,
artculo 974, es de ocho a trece aos; la fraccin III del artculo 975
nos vuelve a dar la razn en e! caso, ya que este precepto ordena que a
las penas_ ordinarias se agreguen dos aos ms si el responsable come-
te el homicidio en un descendiente."
Si los autores del Cdigo de' 29 realmente quisieron erigir el delito
especial de filicidio amparando al hijo cualquiera que fuese su edad,
debemos convenir entonces en que fueron muy desafortunados en la
redaccin del captulo o que se inspiraron en una mala tcnica jurdica.
125. INFANTICIDIO EN LA LEGISLACIN DE 1931.-Ya hemos dicho
que el Cdigo Penal vigente, separndose en parte de las legislaciones
de otros paises, que limitan la nocin de infanticidio y su penalidad
disminuida al causado por la madre con propsito de, ocultar su des-
honestidad sexual, reglament una primera infraccin que hemos ve-
nido denominando infanticidio genrico (art. 325 del Cdigo""Pena1,
ahora derogado), y una segunda, relativa al infanticidio honoris causa
(art. 327 del Cdigo Penal, ahora derogado); la nueva legislacin
tiene el mrito de haber evitado los errores de las anteriores codifi-
caciones mexicanas de 1871 y 1929 a que en los prrafos anteriores
nos referimos.
126. EL INFANTICIDIO GENRIco.-Llmase injnnticidio: la' muerte
causada a un nio dentro de las setenta y dos horas de su nacimiento,
por alguno de sus ascendientes consanguineos (art. 325 del Cdigo Pe-
nal) . Esta definicin legal del infanticidio genrico tiene e! mrito de
indicar, por primera vez en la ley mexicana, los posibles sujetos acti-
vos de la infraccin: los ascendientes. El sujeto' activo de la infraccin
ya no ser cualquier persona, como en los viejos cdigos, sino la ma-
dre, e! padre o los abuelos. El precepto emplea una frmula innecesa-.
ria: "ascendientes consanguneos", porque el nio acabado de nacer no
puede tener ni ascendientes por afinidad, ya que este parentesco se ad-
quiere por e! matrimonio y se establece entre un cnyuge y los parien-
tes consanguneos del otro, ni ascendientes civiles de adopcin, puesto
que dentro de! trmino de setenta y dos "horas es imposible que se
.1l4
DERECHO PENAL MEXICANO
cumplan las formalidades legales para la adquisicin de esta tercera
forma de la ascendencia: el recin nacido no tiene sino una clase de
ascendientes, los consanguneos, resultando as innecesaria la mencin
de esta circunstancia.
Los elementos constitutivos de la forma genrica del delito, son:
a) un hecho de muerte (homicidio); b) que la muerte se efecte en el
nio dentro de las setenta y dos horas de su nacimiento; y e) que sea
causada por alguno de los ascendientes.
127. a) El primer elemento es una aceren de muerte, o sea un
homicidio en el sentido doctrinario y amplio de la palabra; esta priva-
cin de la vida ajena, como constitutiva del infanticidio, establece el
necesario entronque de esta infraccin con la ms general de homci-
dio. Por razones histricas, a que nos referimos en los prrafos prime-
ros de este captulo, la muerte de los infantes por sus ascendientes, fue
desprendida del concepto general de homicidio; crendosele tipifica.
cin especial que permiti disminuir la penalidad en consideracin a
los mviles del infractor; de todas maneras, aun. reconociendo que le-
galmente el infanticidio es un delito sui generis, su naturaleza doctri-
naria -atenuacin del homicidiv- deber recordarse en la aplicacin
de las reglas de este l timo delito para la comprobacin de la primera
constitutiva: muerte (vase antes nm. 40) .
128. b) El segundo elemento -muerte causada a un nio dentro
de las setenta y dos horas de su nacimiento- nos revela el sujeto pa-
sivo de la infraccin, un infante recin nacido. Es plausible la supre-
sin en el Cdigo vigente de la errnea figura de filicidio a que se
refera el de 1929, porque tratndose de hijos de ms edad no puede
existir razn que atene la penalidad de los ascendientes que los pri-
van de la vida; es ms, dada la gravedad de la infraccin, muchas le-
gislaciones la involucran dentro del parricidio.
La muerte ha de tener lugar exactamente antes de que venzan se-
tenta y dos horas, a contar desde el nacimiento. La eleccin del plazo
de setenta y dos horas es netamente emprica; otras legislaciones fijan
plazos distintos: el Cdigo Italiano, los primeros cinco das; el perua-
no, cuarenta y ocho horas despus del parto; el portugus y el brasileo
mencionan el momento del nacimiento o los ocho das siguientes; el
austraco slo admite infanticidio en la muerte realizada dentro del
alumbramiento; los cdigos alemn y belga exigen que tenga lugar
durante el parto o inmediatamente despus, sin fijar plazo; el Derecho
Francs se refiere al recin nacido sin expresar lo que debe entenderse
por ste.
l'
115
I
I
I
,
plazo de stent'Y:'dos horas deber contarse dermornnto '
am'oment,a_partir:dtl inscint'del' nacimieritoras, pues, el'concepto,
de lo 'qu' debe entenderse, 'definitivotpara{la.'inte:
gracin del delito' la llie';:'divisoi'ia' entre el-infan-
,ticidio:y'el 'aborto.' 'consiste 'enIZa,' muerte1del l'jYroc
'dueto de'ZacontepCin momento ,de-:Za'jYreei. 1: (ai(;' 329
del :Cdigo' Penal)'; es decir, .la" delictiva 'cesa
/con.la conclusin de 'Ia preez;' o sea"con el nacimieio .del rinfante,
aontecimierio en -que se' empieza contar el 'plazo de, setenta :y' dos
horas (delifantiddio. 'L;;' legislacinlmexiciia'no'eilo; dice lo que
debe entenderse porc'nciffiiento para- los .efectos 1egles: ,:por otra 'par,
,te.ell Cdigovigente suprimideIa dfriicin"de! in'faIiticidio elrea-
liz,! in' del nacimienros- referen-
cia .el 'Cdigo 1871'1 Sgri' Cuello Caln/'Ia "dificultad.' consiste' en
determinar cundo el hijo ha de' entenderse nacido. para distinguir
este' delito', deltaborro."Binding considera que el nifi ha nacido'cuan-
do se haya <sephdq en parte, .aun. cuando no .sea' por.complet; de la
madre, de modo qeel.Influjo morrahpuedalvenir ' de, fuera.: anloga
'e'sl];; opinlqnde' Holtzendorff, "para -quinbasra' que, haya comenzado
!a vivir fuera del 'vientre de lmadrersirique 'obste, que unarprtedel
:an dentro; para Olshausen'la 'seal, de nacimiento, so,", .los
.dolores del.partr'Liszt afirma queel.nacimiento comienzacon lace-
sacn. de la .respircin. placentaria'y con la' posibilidad' de' la respira-
cin 'pulmonar; segn'Garraud.1noes .preciso que el nio haya 'vivido
-Iavidaextrauterina: la muerte .ejecutada. in,,ipsolPal'tu, todava 'en: el
Seno de la madre; sera 'segnramenie -un infanticidon para .Russell, no
'hay nacimiento 'hasta que el.curpoha- sahdn-delventre.de.la.madre:
Kenny, dice que el nacimientoconsiste len' la' expulsin fcompleta del
cuerpo del nio fuera de su madre. es decir, 'su entrada en el mundo;
-la expulsin parcial no basta.':':!:':'Wr' .,"' .. '''' -, ",,!
" . En.nuestro concepto,' el "elenieno nacimiento) por.l-SllS cractersti-
<cas tcnico-biolgicas, debe ser establecido por [peritajerindoo-Iegista,
'pudindose fijar como'o-iterio en'Mxicor supesta Iasupresn del in-
,fanticidioen el momento del nacimiento. el deque.elrnioba nacido
cuando .defnitiva o 'parcialmente' expulsado del seno' sufisio-
cloga esTya'autnomayno .. '{"'!
. . ".)V?, " e -rrl-,,! 1.. (; 'jop
130:' Para' que se.registretel 'infanticidio.i'conforme a-su segunda
vconstitutva,' menester es muenel.sobre .elvrecin: nacido.
de lo que resulta que se supone 'la'existencia previa de un 'ser nacido
_. ,'," '_o , _ ,t. '
---- 1 >, ::'''''-!l :,4 "O ....
':'0 Derecho Penal. Ob. ct., tomo 11, pg. 440, 'lf
.- - -'. '. . "'0
116
DERECHO PENAL MEXICANO
VIVO, sin que para los efectos penales importe el concepto de viabilidad
a ,que se refiere el artculo 337 del Cdigo Civil (para los efectos lega-
les, slo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del
seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo en el Regis-
tro Civil)', porque la norma penal atiende directa e inmediatamente a
la realidad de los fenmenos humanos y no a las frecuentes ficciones
del derecho privado; el recin 'nacido, por el hecho de vivir, indepen-
dientemente del de viabilidad, merece la proteccin legal a
travs de las normas represivas que sancionan su supresin; la viabili-
dad es la aptitud .para la vida, pero no la vida misma que puede exis-
tir momentneamente sin aqulla. Tardieu 11 dice: el infanticidio con-
siste en el hecho:de privar de la vida a un nio recin nacido que ha
salido vivo del seno de su madre; es indispensable que el nio haya
nacido vivo, pero. no es necesario que haya nacido viable.
131. Si el nio nace muerto y los padres, por ignorancia, preten-
den su supresin del nmero de los vivientes, no puede existir la figu-
ra completa y acabada del delito de infanticidio; sin embargo, dado 10
extenso de nuestra definicin deIa tentativa, creemos que el delito
imposible de infanticidio ser sancionable en aquellos casos en que se
compruebe la ternibilidad de 'sus autores por el 'empleo de medios id-
neos para haber causado la muerte, es decir, de hechos encaminados
directa e inmediatamente a la realizacin del delito, no consumado
por una causa ajena a la voluntad del agente.Ta previa defuncin del
nacido (art. 12 del Cdigo Penal) . Como opinin en contrario, pode.
mos mencionar entre nosotros la de Ortiz Tirado," quien manifiesta
que no podrn reputarse como actos idneos aquellos que se ejecutan
para privar de la vida a quien nola tiene.
132. En lo que concierne al problema de la comprobacin mdico-
legal de la muerte del infante, Tardieu" indica que "por corto que
sea el intervalo que separe el nacimiento del nio salido a la luz vivo
del en que pereci vctima de un infanticidio, la nueva vida dejahue- '
Ha en sus rganos, sobre todo en aquellos cuya funcin no empieza
sino con la vida extrauterina, es decir, en los rganos respiratorios. s-
tos, en efecto, son los primeros que se despiertan en el seno del nuevo
medio en que el recin nacido debe y el primer grito que -ste
exhala, es la seal de la primera inspiracin y, al mismo tiempo, de
modificaciones profundas en el estado de los pulmones, donde el aire'
11 L'iniantcide. pg. 48.
18 Apuntes. Ob. cit., pg. 102.
1$1 L'jnfatjlicide. Ob, cit., pg. 48.
INFANTICIDIO 1I7
ha penetrado por yez. primera. Del examen de los' pulmones surge el
signo capital o la prueba'ae' que el nio ha respirado o no ha respirado.
Conviene ponerse en guardia contra un error cuyas consecuencias se-
ran graves, y no sustituir como acontece a menudo en e! lenguaje de
los magistrados y hasta en el de los mdicos, a la cuestin de saber si
e! nio ha vivido, la de saber si ha respirado. En efecto,' el nio que
ha respirado, ha vivido indudablemente, pero la recproca no siempre
es verdadera, porque e! nio que no ha respirado puede no obstante
haber nacido vivo, pues existen otras pruebas evidentes de la vida, por
ejemplo, en el aparato circulatorio; as, en el nio recin nacido que
no ha hecho ningn movimiento, que no ha gritado, puede la sangre
circular llevando la vida a todo e! cuerpo".
De todas maneras, la demostracin ms frecuente y ms atendida
en la prctica de que la vctima fue muerta despus del nacimiento,
es la docimasia pulmonar hidrosttiea, que consiste en probar la den-
sidad de los pulmones, sumergindolos en u'll recipiente lleno de agua,
en cuya superficie sobrenadan si han respirado, y a cuyo fondo caen
si todava se hallan en estado fetal. Segn 'la Ordenanza austraca, la
. tcnica operatoria de la docimasia se verifica del siguiente modo: "des-
pus de haber comprobado el estado del diafragma, el grado de dilata-
cin de los pulmones y su situacin en e! trax, se sacan los pulmones
con el corazn y el timo de la cavidad torcica: se toma nota del esta-
do de la superficie pulmonar, del de sus bordes y su consistencia; se
ponen despus todos estos rganos en un ,jaso bastante profundo y lle-
no de agua fra, y se ve si sobrenadan; se separan despus el corazn y
e! timo, la prueba de cada pulmn, exa-
mmando previamente e! contenido de los bronquios. Hecho esto, se
va cortando cada pulmn, se le examina, 'se le corta en pedazos, vien-
do si dichos pedazos se mantienen sobre el agua o si' algunos se hun-
den o tienen tendencia a hundirse".
133. e) La relacin de descendencia entre victimario y vctima es
constitutiva de! infanticidio. Cuando la muerte de un recin nacido
es causada por extraos directamente, sin participacin alguna de sus
ascendientes, el delito consumado ser, no el infanticidio, sino un ho-
micidio calificado por la existencia a lo menos de la alevosa, ya que
la vctima, 'por razn de su edad, est imposibilitada para defenderse;
esta conclusin es equitativa, porque los .extraos autores directos de
la muerte no proceden en uso de los mviles o propsitos que han
configurado histricamente el delito su; generis de infanticidio. As,
e! Cdigo vigente extirp de nuestra legislacin el vicio de no sealar
J 18 DERECHO PENAL MEXICANO
en el infanticidio genrico a los ascendientes como posibles sujetos
activos de la infraccin.
La prueba de la filiacin del recin nacido no es tributaria de las
normas contenidas en los artculos 340, 341, 360 Ysiguientes del Cdi-
go civil, siendo suficiente que, dentro del proceso y conforme a las for-
mas probatorias reglamentadas en el Cdigo de Procedimientos Pena-
les, se establezca dicha filiacin como un hecho indudable. (En esta
materia puede consultarse lo que al tratar de parricidio se explic en
el nm. lll.)
< 134. La filiacin de la vctima puede ser legtima o natural, ya
que el artculo 325 del Cdigo Penal (ahora derogado), al hablar de
ascendientes, no establece distincin alguna.
135. La penalidad del infanticidio genrico que hasta ahora he-
mos venido estudiando, es de seis a diez aos de prisin (art. 326 del
Cdigo Penal, ahora derogado); es fcil observar que el mximo y
mnimo de esta pena representan una atenuacin si se les compara con
los del homicidio simple, ocho a veinte aos de prisin, y sobre todo
con los del calificado, veinte a cuarenta aos de prisin (arts. 307 y
320 reformados del Cdigo Penal). El establecirliento de la penalidad
atenuada en el infanticidio genrico evita imponer a los ascendientes
la grave sancin delhomicidio calificado por la existencia de alevo-
sa y ventaja.
136. EL INFANTICIDIO "HONORIS CAUSA".-Nuestra legislacin,' des-
pus de reglamentar las normas y la penalidad del infanticidio gen-
rico, crea un segundo tipo provisto de mayor atenuacin. Se aplicarn
de tres a cinco aos de prisin a la madre que cometiere el infantici-'
dio de su propio hijo, siempre que concurran las siguientes circuns-
tancias: l. Que no tenga mala fama; Il, Que haya ocultado su emba-
razo; lIl. Que el nacimiento del infante haya sido oculto y no se
hubiere inscrito en et Registro Civil; y v. ue el infante no sea legitimo
(art. 327 del Cdigo Penal, ahora derogado). .
El legislador no ha mencionado expresa y literalmente que la causa
de mayor atenuacin en este caso sea el mvil de la madre de ocultar
su deshonor suprimiendo el producto de sus amores ilcitos, pero se
deduce este propsito de los requisitos sealados en las cuatro fraccio-
nes del precepto. .
En el infanticidio honoris calisa, la madre es el nico sujeto direc-
to de la comisin del delito; ni el padre ni los abuelos podrn gozar
de la mayor atenuacin, aun cnando demuestren que al cometer el in-
fanticidio no persiguieron ms objeto que el evitar la revelacin de los
INFANTICIDIO 119
deslices erticos de la parturienta. En este mtanticidio, el Cdigo Me-
xicno no se aparta de la tradicin adoptada en on as legislaciones que
lo reglamentan en forma muy semejante.
En primer lugar, se exige que la madre no tenga mala fama, por-
que cuando sta, por su viciada conduca sexual precedente o por cual-
quier forma de degradacin, no tiene ya inters en ocultar sus deslices,
sera absurda la atenuacin por el propsito de honor. Igualmente, es
menester que haya ocultado su embarazo, ya que, si ste se ha hecho
pblico por la exhibicin de la previa gravidez, la muerte del infante
podr haberse inscrito en el Registro Civil, porque esta inscripcin ha
hecho pblico el misterio del nacimiento; ste debe ser.. clandestino;
la penalidad de tres a cinco aos est reservada a aquellas madres que
cometen el homicidio de sus propios hijos para lograr, se ignoren sus
anteriores relaciones sexuales. ,Con el mismo objeto se exige que el in-
fante no sea legtimo, pues cuando la concepcin es matrimonial, el
temor de la deshonra no puede existir en la madre; Garraud 80 afirma
que al aplicar las leyes una sancin benigna en' el infanticidio honoris
causa cuando se trata de un hijo ilegtimo, lo hace como una protesta
indirecta contra las leyes que dejan sin proteccin a la mujer engaa-
da y abandonada, pues ningn legista ha pensado en justificar la ate-
nuacin d la pena por el solo hechode que el recin nacido sea hijo
ilegtimo. Sin embargo, Cuello Caln 81 manifiesta que no es' preciso
que la madre sea soltera, porque tambin se concibe la existencia de!
mvil de ocultar la deshonra en la mujer casada. verbigracia, la mujer
que, largamente separada de su marido, ha concebido de adlteras re-
laciones o la mujer casada que ha concebido' antes de su matrimonio.
Como el Cdigo Mexicano expresamente menciona como requisito de
este infanticidio la descendencia ilegtima, no podremos aceptar en to-
dos sus extremos .Ia justa observacin del maestro espaol.
La llamada causa de honor para atenuar sensiblemente las penas a
las madres infanticidas, sigue siendo necesario considerarla, especial-
mente dentro de grandes capas de la poblacin. Sin embargo, no pue-
de ignorarse que afortunadamente cada da la mayor libertad sexual,
no slo en los hombres sino en las mujeres, hace que no se vea nece-
sariamente como un deshonor la maternidad de las solteras.
137: PARTICIPACIN DE TERCEROS. EN EL INFAr<TICIDlo.-Cuando la
muerte de un recin nacido se ejecuta directa e inmediatamente por
terceras pe.tsOilaS extraas al mismo; sin intervencin alguna de sus as-
cendientes, segn dijimos con anterioridad, el delito cometido ser el
110 Traite. Ob. cit., tomo V. prrafo 1789.
81 Derecho Penal. Ob. ct, tomo 1I. pg. 439.
120
DERECHO P ~ L MEXiCANO
de hornicidio con las calificativas que Jo acompanen, dentro de ellas
ineludiblemente la alevosia, consistente en emplear medios que no
dan lugar a defenderse ni a evitar el mal que se.quiere hacer. Pero
cuando los terceros son simples partcipes en el infanticidio ejecutado
por los ascendientes del recin nacido, entonces, de acuerdo co.n el ar-
tculo 13 del Cdigo Penal yen atencin al espritu de los artculos 51
Y56 del mismo Qrdenamiento, se les debern aplicar las penas atenua-
das del infanticidio genrico, pudiendo los jueces aumentar o dismi-
nuir la sancin respectiva, dentro de los lmites fijados por la ley, se-
gn sea su participacin. La jurisprudencia espaola se inclina a una
solucin contraria a la que acabamos de expresar, porque considera
a los que, no siendo ascendientes, cooperan en el infanticidio como
cmplices de homicidio; no obstante, la legislacin mexicana, en el
Libro 1 del Cdigo Penal, es explcita y ordena que a los partcipes del
delito, que en este caso es infanticidio, se les aplique la pena dentro
del minimo y mximo fijado' para el delito cometido, sin embargo,
no siempre la aplicacin, para los partcipes en el infanticidio, de la
penalidad atenuada,. nos parece equitativa, pues en ocasiones su parti-
cipacin es tan grave, que debera poderse aplicarles sanciones mayores.
Si en el injanticidio tomare participacin un mdico, cirujano, co-
madrn o partera, adems de las penas privativas de la libertad que
tes correspondan, se tes suspender de uno a dos aos en el ejercicio de
su profesin (art. 328 del Cdigo Penal, ahora derogad).
CAPTULO Xl
ABORTO
(ARl'S. DEL 329 AL 334 DEL C. P.)
TEMARIO
138. Breve exposicin histrica del delito de aborto.-139. Tendencia de ate-
nuacin de la penalidad: su relacin con el infamicidio.-140. Legislacin
comparada; proyectos legslativos.c-Il . La polmica del aborto; opiniones
abolicionistas del dclito.-142. Opiniones favorables a su conservacin.e-
143. Opinin del autor: perdn judicial.-144. Conceptos de la palabra abor-
00.-145. Concepto obsttrico.-146. Concepto mdico legal.-147. Conceptos
jurdico-delictivos: delito de aborto propiamente dicho y delito de feticl-
dio.-148. El aborto en la legfslacn de 1871.-149. El aborto en la legisla-
cin de 1929.-150. El aborto en la legislacin vigente; definicin; critica a Ia
denominacin del delito; mritos de la nocin del delito como feticidio.e-
ISi. Crtica de Emilio Pardo Aspe a la nocin actual; hiptesis de la ten-
tativa y del parto prematuro artificiaI.-1S2. Elementos del delito.-153. La
muerte del producto durante la preez como nica constitutiva material;
nocin de la preez; nocin del naciroiento.-IS4. Presupuestos necesarios
del elemento material; embarazo o preez de la mujer y maniobra abor-
tiva.-1S5. Elemento moral: intencionalidad o imprudencia criminales.e-
156. El aborto casual no delcruoso.c-Iz. El aborto patolgico no es dclic-
luoso.-158. Hiptesis legales de abortos punibles; abortos practicados por
terceros con o sin consentimiento de la madre; abortos procurados vclunta-
riamente o consentidos por la madre; el honoris causa....,...159. Abortos pravo
cados no punibles.-I60. Aborto por imprudencia de la mujer; derogacin
de las reglas generales.-161. Excusa absolutoria para el aborto en caso de
violacin.-162. Causa especial de justificacin: aborto teraputico.
138. El aborto provocado y su consecuencia ordinaria: muerte del
feto, ha sufrido intensas transformaciones jurdicas en el transcurso
del tiempo y en los distintos lugares; en un principio, impunidad ab-
soluta; despus, penalidad exagerada; posteriormente, atenuacin de.Ia
sancin; en la poca presente, vigorosa tendencia a declarar impuni-
dad en los abortos efectuados a solicitud de la madre, en clnicas ade-
cuadas; y por facultativos especialmente. autorizados o, al menos, lici-
tud de ciertos abortos por causas eugenscas, de miseria, de familia
numerosa, etc., siempre que se practiquen higinicamente por 'especia-
listas facultados, no faltando quienes aboguen por estatuirlo como
121
122
DE.RECHO PENAL MEXICANO
en algunos casos;" estos son en" grandes
mientes de, su evolucin. 'En captulo anterior hemos explicado cmo
'\a"tendencia' de atenuacin, mayor' en 'estedelito, se' ha desarrollado
paralelamente ala de infanticidio' (Ver antes 'mms. 117 YliS). '
En las leyes d la antigua India, Cdigo deMan, Cuando una mu-
jer de casta muy elevada caa' en 'falta 'con un hombre d 'tasta 'muy
baja, se dalla muerte al hijo, sea provocando el aborto o por el 'suicidio
" '. . . , -r .' .
de la madre; este aborto obligatorio tena el propsito de mantener la
o pureza 'de la sangre en las castas .elevadas, castigando severamente 'la
infidelidad de la mujer, cometidaI Contra su casta; la-creencia justifi-
'eadoiii de este aborto era eugensica. Salvo ciertas prohibiciones, en'
Grecia 'no se miraba el cdmilslloriesto; 'los' filsofos hablaban
de suprctic corno 'un hech natural. En 'Roma, segn Mommsen.s-
durante los primeros tiempos fueconsiderado como grave inmoralidad
el aborto provocado de un feto; sin embargo, ni en la pocarepubl-
cana ni primera' del Imperio fu'e.calficada. de "delito, dicha ac-
cin; segn las leyes regias, era Permitido 'al marido practicar el aborto
:de su mujer comoderivacin' del concepto"patrimona! sobreloshijos.
. "Hasta la poca de)evero no sele 'some,ti, saricin' penal; y, entonces
se hizo as de hecho: por 'modo extraordinario; aunque invocando para
ello la ley del envenenamiento; la pena que se impona 'era la de con-
fiscacin1Y' salvo, el"cas? !':l: q'lle';l: a.bol? hil9iie
la muerte de la ,muJer. pues entonces se, llegaba hasta la pena .capital,
En el.Digesto .la mujer era-castigada con el -destierro. r ..
Con 'el' cristianismo .comenz a :;erse eri tel"ahort6\ui de-
.. .' r ',;.', ('.. _o;' .ll-j". ," _. .." I .. 1 .'" .
lito, salvo que l.Derecho Cannico, imbudo en, las anmIcas,
distingui la-muerte del feto vivificado, con .alma.vy la del feto enque
no resida esta;:laia establecer ladistincin'' S dcaquel'tembrin
;"t\.. ",... """"1 '"1\' __o .. L. j tI> , . ''',
se animaba' de, seis' a diez .sernanas ,despus, de 'la, concepcin, segun el
.. , ..... -, l ..... '. ',' ......_. "_" _.",_ ,._. ,
sexo; cuando el aborto causaba.lamuerte del feto.provisto de alma. la
penalidadera la muerte, porque-Iaaccincondnaba ,,!'limbo un n-
ma no.redimidaporIas aguasdeJbatismo; en'cas,ocoh.irario. las pe-
, .' ...... .' ":'.' 1" ...... ' " ' ..... ,. . ......., . ,
nas eran inferiores, pecuniarias gen.eralmente, salvo en las Partidas, en
que se desterrabaal abortador a una isla por cinco 'aos . (Partida VU,
;') -. '. '" .."., .. , I!' 11 ."". i '.'.- . .,...... " . , '.' '." ;,., .," ...'
tt. VII.I, ley 'S')" Conforme el edicto de Enrrque U de Francia.Ise cas,
.) ',.\_'. '>, e .. , "" . "1'"- .. , ,,,o ',.. "iJ.' .,...'''__
ugaba con muerte a,' las mujeres por el solo hecho de, ocultar su emba-
..... " -' ;".1..,,'.' ,.,.", ,u.-,,, ,-.. >l..', ...... ,.;,,'... '."' . :,h'\
razo: este.e:chcto,fue. renovado durante- el, slglq xvnrpor ]05 LUIseS.,.t
, ". ,','I, .,' . , " ".'" " _ . _ .H, .1.1 [V
.'En laantigua'Iegislacion, de"Espaa.' el Fuero Juzgo castigaba con
"o tt e:, l.";'aiat>ari'h, sus'Hijs'\A,nte's"o idel
jj' "..' 't.",! \ .....d! ,1 " :. , ,.<\,. "'t. ... ._.' L, . 'l.... ".'" ' . J
cimiento, ;,s.como alos que prporcoriaban hierbas abortivas (LIbro
'1J' w'.1 .1.: ,.l.} f' t' eH: 'H.'"J,,i." '. ' ; .. ...j" ,.' 't. f ( "" .... 4
. :h ,)ht.. . ir.d' . ')Q . J1no .. ".')1" ", L'"Jj
Derecho Penal Romano.. 06. .ct., .tomo ,I1.pg. lI5.,.. ... " .T'').l.' .... '
.b;! ....l..J ...... "J' &'1;' "'r ,...... " '.' .
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ABORTO 123
I
I

I
,
I
VI, tt. lJI, leyes l' y 6') . Las Partidas, como expresamos, siguie-
ron' la 'distincin cannica sobre la animacin del feto, en penalidad
de muerte o de' destierro en sus casos, En las codificaciones espaolas
del siglo XIX no se establece distincin en' cuanto a la edad' intrauteri-
na del-producto dela concepcin. C:' .
I # .;.... , . .
, I39: lEn el-siglo xvm se inici enrgico movimiento
contra de la severa penalidad del pensamiento de Beccaria,
protestando contra las penas de! 'infanticidio,' introdujo tambin en e!
aborto la atenuacin. "Quien se halla 'entre la infamia y la muerte de
un ser incapaz de sentir, cmo no ha de encontrar' preferible sta a la
miseriasegura a que se veran redcidos elJa y el infelizfrutoi'vTodas
las.legislaciones "actuales 'hah aceptado con mayor o menor intensidad
la disminucin dela pena. Laatenuacinh'sido mayor en aborto que
en 'infantiCidio; porque, como expresbamos: en -el- captulo anterior,
aun cuando' ambos peden reconocer las' mismas causas, 'e!: bien jur-
dico protegido a- travs.'de la sancin tutelar penal es distinto; el' feto
o embrin.tcuya muerte o disociacin esel-objeto deseado' por el que
hace abortar,' pertenece a la especie humana, .pero no es todava un
hombre' sino una esperanza,' una simple expectativa incierta en su.rea-
lizacn por depender de los peligros de la continuacin del embarazo
y' de! nacimiento, En cambio/el nacimiento 'proporciona al producto
de la concepcin la verdadera personalidad humana biolgica y jurdi-
camente considerada; porque la fisiologa de! recin nacido, tributaria
'de la madre durante la vida tfetal.ses yaautnoma respecto a la fisio-
loga materna. La' vida del infante es un bien jurdico de mayor cate-
gora q'}e la vida en gestacinla conciencia de la especie es ms enr-
gica mientras mayor identidad existe con el ser a quien se dirige; ,por
eso la transgresin efectuada, porel- infanticida es ms grave que la
del abortador: aqul representa mayor peligro para la comunidad que
ste, -porque viola normas superiores de solidaridad humana. Sin em;
bargo no creemos que la impunidad del aborto debe ser necesaramen:
te la mejor forma de impedir futuros .infanticidios .para 'maternidades
no deseadasj preferible es en todo' caso, para que Ia maternidad, sea
libre y conscientemente determinada, el .uso de los modernos mtodos
anticonceptivos. ,,,
. ,
, .
140, En Francia, se' sealaba reclusin como pena del aborto (art.
317 del Cdigo Penal' Francs) ; la ley de 27 de marzo de 1923 sus-
tituy la reclusin por prisin de seis meses a dos aos y. multa para.
la mujer que practique sobre su persona o permita se le practique el,
aborto, En Alemania la sancin de reclusin-r{art. 218 del Cdigo
I
126 DERECHO PENAL MEXICANO
para laproteccin de sus intereses; 'pero la proteccin de iniereses con-
trala voluntad del interesado encierra una contradiccin: 1,
"!l"',' ,('>. ",. . " l" ., ..'
, . I42:':. Contra los anteriores 'argumentos abolicionistas: el mismo
Cuello Caln" esgrime en esencia las siguientes razones: a) es cierto
que elhombretiene derechos sobre s mismo, pero stos no son ilimi-
tados: no son' absolutos; sino que 'se hallan ms o menos circunscritos
podas derechos de' los demshombres y por los de la colectividad; el
derecho de disponer de s misma que puede tener una mujer, no es ab-
soluta y sin limitacin alguna; se halla circunscrito por el respeto de-
bidoal fruto de la. concepcin, por. ser ste una esperanza d vida, un
ser, un hombre Iuturo..jcs ciertoque l I aborto muy-pocas vecesIle-
ga 'al conocimiento de la-justicia, pero no.noses dado conocer el n-
mero depersonas que. intimidadas por la pena,- se hayan abstenido d
practicarlo; c) .la razn; demogrfica, impedir la. despoblacin' de -cier-
tos pases, explica 'en ellos su sistema represivo del aborto; d) el aborto
representa un serio' peligro para la salud-y lavida de lamujer, aun en
aquellos casos en que se practique 'higinicamente; e) la supresin' del
aborto' como delito aumentara considerablemente el nmero de abor-
tos artificiales.;".. ..:1..1..;
Por su parte, Jimnez de Asa," en su 'ensayo Aspectos jurdicos
de la eugenesia y de la seleccin/despus de rpido yatryente estudio,
al preguntar si debe permitirse el aborto voluntario, se .responde: "LaS
mujeres que no quieran ser madres pueden' acudir ea otrosvmedios:
pero, concebido el ser, no' debe autorizarsesu destruccinms que en
los casos en que se reclame por-una necesidad salutfera -o par mviles
sentimentales de 'poderosa ndole." Alvarez Garca Prieto," en las con-
, clusiones de su monografa El aborto, es un crimen, propone una -re-
glamentacin en que se 'reprima la induccin al 'aborto hecha: por
anuncios, Iolletos.Tibros.tconferencias, etc.,-y se declare 'legal 'el. aborto
consecutivo alcasode violacin: Csar Ducharme,"con valiente crite-
rio comunista, propone: amnista para las' mujeres condenadas por
aborto; derecho a las obreras para hacerse abortar gratuitamente en los
tres primeros meses del embarazo, a costa del Estado, en los estableci-
mientos pblicos 'y' por mdicos' especialistas; .enseanza- en las Facul-
tades de los-ms modernos mtodos de aborto; -represin de' los abor-
tadores no autorizados legalmente; y termina reproduciendo las pala-
n ..' l) . -
.1 ,. .' O" _, ,,- f .' - ,'" ..
1:'4 Crle..\"ltOIICS 1r,1alcs retatiuas al aborto. Ob; Cll., pgs. 39 a GG
. 8:> Aspectos jurdicos de la eugen-esia y seleccin. Libertad de amar )' derecho a 1110:
rr. Db. cit., 100.
l;r; F:I aborto, es un criment Rcus, Madrid, J925.
S7 Pars, J933. . "
,

ABORTO 127
bras del Comisario de Salubridad 'de la U.R.S.S.: "Queremos que los
recin nasidos sean deseados. que los nios sean atendidos con placer'
y que sean bien venidos al banquete de la vida."
HS. Cualquiera que sea la conclusin que se adopte en la polm-
ca, lo que parece indudable es que el aborto es un mal social de extre-
ma gravedad por su incesante acrecimiento y porque lesiona diversos
intereses preciosos: la vida en formacin, los derechos que a la matero
nidad tiene la mujer cuando el aborto se realiza sin su consentimiento,
la esperanza de descendencia en el padre. el instinto de conservacin
demogrfica en la colectividad. Adems. el aborto revela generalmente
en sus autores ausencia de sentimientos de piedad. en el sentido que
otorga a esta palabra Garofalo. Sin embargo. siendo cada da ms freo
cuente, se ha ido debilitando el sentimiento de repulsin que provoca,
especialmente si se causa por sentimientos altrustas o por egostas me-
nos antisociales. como la razn de miseria, la de familia numerosa, la
de ocultacin de un desliz y la de propsito eugensico por temor a
taras hereditarias graves. Por otra parte. es innegable el fracaso del
Derecho para prevenirlo por la represin; sta fomenta la maniobra
clandestina con sus peligros; la madre. ante el temor de la ley. acude
a abortadores empricos. poco escrupulosos y llenos de codicia, que ex-
ponen la vida de la mujer. En la imposibilidad presente de -encontrar
una frmula que solucione a .priori satisfactoriamente los problemas
de los abonos egoaltrustas, especialmente los que reconocen como m-
vil la profunda miseria econmica o un deseo piadoso de impedir el
advenimiento de un nuevo ser con graves taras mentales o corporales,
debera. a lo menos, hacerse ms elstica la represin con instituciones,
como la del perdn judicial, para casos humanos justificables. Sin ern-
bargo, insistimos en que ante el problema de las maternidades no
deseadas es preferible al aborto el evitar la concepcin, sea por la uti-
lizacin de mtodos mecnicos anticonceptivos. por el uso de los mo-
dernosfrmacos tambin anticonceptivos y aun por la prctica de la
esterilizacin masculina o femenina. En ltimo caso, sin emitir juicios
de valoracin tica. es preciso admitir ante la impunidad en que de
hecho se encuentra en general. el delito de aborto. la licitud de su
prctica en clnicas o por mdicos autorizados para su realizacin con
todas las precauciones profilcticas adecuadas. Todas estas medidas son
preferibles a la inmensa cantidad de abortos clandestinos que con grao
ve riesgo de la mujer se realizan constantemente. En todo caso se trata
de males menores que los del abono clandestino. Pero. tal como ya lo
expresamos al examinar el delito de infanticidio, sera plausible, pata
evitar este delito y el aborto, favorecer socialmente aquellas reformas
128 DERECHO PENAL MEXICANO
tendientes'; la obtencin de una maternidad libre, consciente y pre-
parada econmicamente: educacin. sexual correcta y oportuna, uso
voluntario de los anticonceptivos, posibilidad de investigacin de la
paternidad, supresin de la sancin penal para la exposicin de meno-
res, incremento de las instituciones benficas para expsitos, estricto
cumplimiento de las disposiciones del art. 123 de la Constitucin so-
bre trabajo de embarazadas y parturientas, y sobre todo, equitativa
organizacin econmica e intensa propaganda contra el prejuicio de
la maternidad extrarnatrimonial.
144. CONCEPTOS DE LA PALABRA ABORTO.-Tres diversas significa-
ciones puede tener la palabra aborto: a) la obsttrica; b) la mdico-
leg'al; y e) la jurdico-delictiva.
145. a) Enrobstetricia-s por ,del
.productordetla rconcepcn .cuando no" es-viable-ro -sea-hasta, el .. final
del; sexto:mes' del-embarazo;:la",expulSin 'los :treS"t.liimos 'meses; se
d61oinina'prtoprematrrto,:prla'viabilidd delrproducto. Desde cier-
to punto de vista, el concepto mdico obsttrico es ms amplio que el
concepto jurdico-delictivo, porque aqul no toma en cuenta como
ste la causa del aborto; el gineclogo denomina aborto, tanto al es-
pontneo por causas patolgicas, como al provocado: teraputico o
criminal. Desde otro punto de vista, el lenguaje obsttrico es ms res- '
tringido, porque se refiere a, la poca de no viabilidad del feto. Este
concepto mdico no tiene aplicacin jurdica.
146. -disciplina que pone al servicio del
Derecho las ciencias biolgicas y las artes mdicas- limita la nocin
del aborto a aqullos que pueden ser' constitutivos de delito, es decir,
a los provocados, a los que se originan en la conducta intencional o
imprudente del hombre; la medicina legal no atiende ni a la edad cro-
nolgica del feto ni a su aptitud para la vida extrauterina o viabilidad.
Garraud 88 dice: "El, aborto es-la-expulsruprernatura, .voluntariamen-
del-producto de.la-concepcin." Tardieu," en definici-n
que se ha hecho clsica, expresa: "El aborto es la expulsin prematu-
ra, violentamente provocada, del producto de la concepcin, indepen-
diente de todas sus circunstancias de edad, de viabilidad' y aun de for-
macin regular." Estas definiciones son incompletas, porque no pre
vn la muerte del feto dentro del claustro materno. Lacassagne 89 bh
basa el delito en "la intervencin voluntaria que determina la muerte
es Traite. Ob, cit., tomo V, prrafo 2018.
89 Etude mdco-lgote Sllr I'ovortement. Parls. 1881, pg. 4.
8G bis Definicin lomada ele su Prccs de medicine lgale. Parta, 1906.
ABORTO
O la expulsin del producto, modifica o suspende el curso normal del
embarazo". Cuello Caln," para comprender la expulsin prematura
del feto y su muerte dentro del claustro materno, ensea: "La destruc-
cin o aniquilamiento del fruto de la concepcin en cualquiera de los
momentos de la preez."
147. c) La nocin del' delito en las diversas legislaciones f ~ s e n t
variantes: algunas definen, o reglamentan la infraccin, entendiendo
por ella la maniobra abortiva (delito de aborto propiamente dicho) ,
sin fijarse directamente eri que d o no por consecuencia la muerte
del feto. Este era el sistema del Cdigo Mexicano de 1871. Otras legis-
laciones, entre ellas la mexicana vigente, definen el delito por su con-
secuencia final, por la muerte del feto (delito de aborto impropio o
delito de feticidio); la maniobra abortiva es apenas un prelmpuesto
lgico del delito, es el modo de realizar la infraccin prevista: aniqui-
lamiento de la vida en gestacin. Este es el sistema ms sincero y ro-
conal, porque lo que desean .teleolgicamente el abortador o la abor-
tada, salvo casos de excepcin, es la muerte del feto; es ese el objeto
del delito, en l radica la intencionalidad y no en la maniobra abor-
tiva, que es simplemente el modo de ejecucin del propsito. Ntese
que en esta explicacin hemos empleado la palabra feto en su signifi-
cado amplio (embrin, huevo o feto) .
148. EL ABORTO EN LA LEGISLACIN DE 1871.-EI Cdigo Penal de
1871 era el nico en el mundo que proporcionaba una defirricin del
delito de aborto. Entenda por tal, no el feticidio o muerte del pro-
ducto, sino la maniobra abortiva (delito de aborto propiamente di-
cho) . Llamase aborto en Derecho Penal: a la extraccion del producto
de la concepcin y a SIl expulsin provocada por cualquier medio, sen
cual fuere la poca de la preez, siem-pre que esto se haga sin necesi-
dad. Cuando ha comenzado ya el octavo mes del embarazo, se le da
tambin el nombre de parto prematuro artijicial, /)""0 se castiga con
las mismas penas del aborto (art. 569 del Cdigo Penal de 187J) .
"Como no falta -dice Martnez de Castro" en la Exposicinde
Motivos- quien crea lcito hacer abortar a una mujer cuando ha co-
menzado ya el octavo mes del embarazo, que es a lo que se da hoy el
nombre de parto prematuro artificial, se crey necesario declarar ex-
presamente que ese caso est comprendido bajo el nombre de aborto
y sujeto' a las mismas penas, porque siempre hay peligro de que perez"
ca la madre, el hijo o ambos. Pero en atencin a que el delito se dis-
VO Cuestiones -penacs relativas al aborto. Ob ..ct., p:g. 68.
91 Exposicin ele Motivos. Or. ct., pg. 57.
IW DERECHO PENAL MEXICANO
ri'lUye mucho cuando se logra salvar ala madre y al hijo, se consulta
en el Proyecto que"entonces se reduzca la pena a la mitad."
Dentro del sistema del mismo Cdigo, por disposici6n expresa, s610
era punible el aborto consumado; se declaraban no punibles el efectua-
do por necesidad y el causado slo por imprudencia de la mujer. El
honoris causa se penaba en forma atenuada; en el causado por terceros
no se distingua-si stos obraban o no con consentimiento de la madre
(arts, 70 y siguientes del Cdigo Penal de 1871).
149. EL ABORTO EN LA LEGISLACI6N DE 1929.-Se conserv la anti-
gua definici6n, agregndole un nuevo elemento eminentemente sub-
jetivo, consistente en que la extracci6n o expulsi6n se hiciera "con ob-
jeto de interrumpir la vida del producto". De esta manera se iniciaba
la transici6n al delito de feticidio; pero la reforma result6 intil por-
que agregaba: "Se considerar siempre que tuvo ese objeto el aborto
voluntario provocado antes de los ocho meses de embarazo" (art. 1000
del Cdigo Penal de 1929). El aborto no era punible ni en grado de
tentativa ni cuando se deba a imprudencia de la mujer.
Reforma importante era la de que" no se sealaba sanci6n alguna
para las mujeres abortadas. Probablemente los legisladores de 29 qui-
sieron conseguir con este sistema que las mujeres denunciaran a sus co-
autores, o probablemente, imbuidos de la moderna teora, considera-"
ron que el aborto consentido por la madre no es delito. Sin embargo, "
es de dudar que stos hayan sido los objetivos, porque conforme a la
juiciosa informaci6n crtica de Carlos Franco Sodi," ms bien se tra-
ta de uno de los frecuentes olvidos de la Comisi6n Redactora, ya que
en el artculo 1003 se declaraba no sancionable el aborto causado s610
por imprudencia de la embarazada; esta regla, redactada en forma de
excepcin, haca esperar la pena para la mujer en los dems casos. Ade-
ms, si el aborto consentido no es punible para la mujer, resulta in-
justo reprimir a 10s partcipes de un delito inexistente.
150. ELABORTO EN LA LECISLACIN VlGENTE.- El Cdigo Penal, en
relacin con este captulo correspondiente al aborto, fue reforma-
do, en parte, por el Artculo.Primero del Decreto publicado en la
"Gaceta Oficial" del D. F. de fecha 24 de agosto del 2000, en vigor al"
da siguiente.
El delito no se define, como en los Cdigos anteriores, por la ma-
niobra abortiva (delito de aborto propiamente dicho) , sino por su con-
secuencia final: muerte del feto (delito de aborto impropio o delito
de feticidio). Aborto es la muerte del producto de la concepcin en
cualquier momento de la preez (art. 329 del Cdigo Penal) .
92 El aborto. (Estudio Indito..)
ABORTO
131
Desde luego, la denominacin de aborto dada al delito es falsa,
porque no responde a su contenido jurdico; hubiera sido preferible
emplear la lexicografa precisa: delito de feticidio. Independientemen-
te de este error en la nomenclatura, la nocin actual es preferible por
clara, racional y sincera; en efecto, el objetivo doloso de la maniobra
no es otro que atentar contra. la vida en gestacin para evitar la ma-
ternidad; los bienes jurdicos proteg-idos a travs de la sancin, son: la
vida del ser en formacin, el derecho a la maternidad en la madre, el
derecho del padre a la descendencia y el inters demogrfico de la co-
. lectividad. La accin antijurdica puede reconocer como posibles suje-
tos pasivos, aparte del huevo, embrin o feto, a la madre cuando no ha
prestado su consentimiento, al padre y a la sociedad; el atentado con-
siste en la supresin de la maternidad en gestacin, es decir, en la
muerte del producto de la concepcin. Para la integracin. del delito
no interesa cul haya sido el vehculo de esa muerte, ni interesan las
maniobras de expulsin o de extraccin O de destruccin del feto (hue-
vo, embrin o feto propiamente dicho) ; la consecuencia de muerte es
el fenmeno importante. Estos fueron los razonamientos por los que el
autor de este libro propuso esta definicin a la Comisin Redactora
del Cdigo Penal de 1931.
151. Como respetable opinin en contra de la nocinlegal de abor-
to (feticidio) en el Cdigo de 31, podemos citar la del profesor de
nuestra Facultad, Emilio Pardo Aspe, quien critica la actual defini-
cin por no comprender aquellos abortos en que el producto se logra
para la vida externa. Sin. embargo, objetamos, la casi totalidad de los
abortos provocados criminalmente acontecen en los seis primeros me-
ses del embarazo, muriendo indefectiblemente el producto por no ser
viable; adems, cuando los 'agentes del delito, con propsito de supri-
mir la vida del feto viable en jos ltimos meses de la preez, efectan
las operaciones qumicas o mecnicas y consiguen su expulsin, nacien-
do el nuevo ser vivo por causas ajenas a su voluntad, como la interven-
cin de terceros que impiden su muerte, se renen los requisitos de la
tentativa, resultando el hecho punible conforme a los artculos 12 y
G.'l del Cdigo Penal; esto es posible, porque el Cdigo vig-ente, con
gran acierto, suprime la antigua regla que limitaba la punibilidad del
delito a la figura consumada; ahora pueden aplicarse las reglas gene-
rales del grado de tentativa. Por otra parte, es cierto que la intencin
de matar al producto es un elemento subjetivo difcil de comprobar
si no es por sus manifestaciones externas. Ej mismo profesor Par-
do Aspe propone un caso en que su crtica es. incontrovertible: una
embarazada, sin propsito de causar la muerte del feto, es ms; to-
132
DERECHO PENAL MEXICANO
....... "1 ,,",
mando todo gnero de precauciones para asegurar su vida externa,
Se provoca un aborto prematuro con vida del nio; el nico objeto
de la accin expulsora era evitarse las molestias de la continuacin del
embarazo; el nio, por no ser de trmino, adolece de debilidad, que,
si no le causa la muerte en la primera infancia, lo acompaar toda su
vida, y el hecho resulta impune a pesar del perjuicio individual y co-
lectivo. As es, en efecto, pero la contraria, la sancin del parto prema
turo por s mismo, nos llevara a impedir los partos a hora fija, reco-
nocidos actualmente como tiles en el mundo mdico.
152. Los' elementos.del .aborto-fericidioj-son.-ejel: externo oo mate-
o, riat. muerte .del ,producto de :Iacconcepcin-en-cualquier; momento de.
la.prcez;cy. b) el,interno o o.moral.. cul pabilidad .intericionalo -impru->
.]eme ~ s u je..!o.activo.,j
153. a) La nica constitutiva material del delito es la muerte del
producto durante la preez. El fenmeno bidlgico de la preez o ges-
tacin 'se inicia en el instante mismo de la concepcin, por la fecunda-
cin que hace el espermatozoide del vulo femenino, y termina con el
nacimiento regular del producto o con su expulsin o destruccin pre
matura. En la prctica no es posible determinar con exactitud la ini-
ciacin de la preez, hasta en tanto que pueda establecerse un verda-
dero diagnstico clinico por la observacin, auscultacin y palpacin
de la mujer, o las pruebas de laboratorio. La primera manifestacin
clnica importante es la cesacin de las reglas, pero este dato se presta
a equivocaciones. Para el estudio del nacimiento vase ames en el ca-
ptulo de infanticidio el nmero 129.
En la integracin de esta constitutiva poco interesa la edad crono-
lgica del producto de la concepcin: huevo, embrin o feto; tampo-
co interesan las circunstancias de su formacin regular o irregular o su
falta de aptitud para la vida externa; Tardieu, en su .definicin ante-
riormente inserta, lo ha hecho notar con gran claridad de expre-
sin. Basta comprobar mdico-legalmente que el producto vivi y fue
muerto.
154. Pero si la muerte del producto es la uica constitutiva ma-
terial del delito, ella implica lgicamente los siguientes presupuestos
necesarios:
1. Embarazo o preez de la mUJer. La maniobra de pretensin
abortiva practicada por error en mujer no preada, constituye el de-
lito imposible de aborto;'sacionable como tentativa si se renen los
ABORTO
133
-. . . - .-.
requisitos de sta (vase antes nm. 131 en el captulo de infanticidio,
exactamente aplicable al aborto). Si dichas maniobras alteran la -sa-
lud o causan la muerte de la mujer, puede estarse en presencia de los
delitos de lesiones ti -homicidio.
2. Maniobra abortiva, en el amplio significado mdico-legal de la
frase, en otras palabras, la mecnica de realizacin del delito, que pue-
de consistir en la extraccin violenta y prematura del producto, su ex-
pulsin provocada o su destruccin en el seno de la madre. El abono
puede cometerse por la ingestin de sustancias abortivas, tales como
cornezuelo de centeno, ruda, sabina o ciertos venenos minerales que -
producen profundos trastornos en la fisiologa materna; o por manio-
bras fsicas, como dilatacin del cuello de la matriz, sondeos, puncin
de las membranas del huevo o desprendimiento de las mismas, etc.
155. e) ,_"El r.delito: -rintencionahdad
dencia.criminales- se regula conforme a los artculos 8 y 9 del Cdigo
Pea!. En 10 que concierne a la intencionalidad, es exactamente aplica-
ble al aborto-feticidio lo que anteriormente se dijo en los nmeros 11
y 42 de los captulos de lesiones y homicidio.
156. El aborto casual, en que se destruye la presuncin de inten-
cionalidad y no se obtiene prueba alguna de un estado culposo impru-
dente, no es punible por ausencia del elemento moral; es cierto que la
fraccin X del articulo 15 del Cdigo penal menciona como excluyen.
te de responsabilidad causar un dao por mero accidente, sin intencin
ni imprudencia alguna, ejecutando un hecho lcito con todas las pre-
cauciones debidas; pero, en puridad tcnica, ms que de una exclu-
yente se trata de inexistencia del delito por ausencia del elemento
subjetivo.
157. Por las mismas razones, el llamado aborto patolgico, o sea
aquel efectuado espontneamente como resultado de la especial consti-
tucin fsica de la madre o de sus enfermedades, sfilis, tuberculosis,
afecciones renales, etc., es un fenmeno ajeno a las disciplinas del
delito.
134
DERECHO I'El'AL M E X I ~ O
158. El Cdigo vigente en la reglamentacin de los abortos
punibles, sigue este orden:
a) Aborto practicado por tercero con consentimiento de la madre.
De acuerdo con la primera parte del artculo 330 del Cdigo Penal,
se aplicar al abortador, sea cual fuere el medio que empleare, de uno
a tres aos de prisin.
1J) Aborto practicado por tercero sin consentimiento de la madre.
La segunda parte del mismo artculo 330 seala como pena de tres a
seis aos de prisin.
e) Aborto practicado por tercero mediando violencia fsica o mo-
ral. La parte final del citado precepto seala sancin de seis a ocho
aos de prisin. Aqu, el delito se comete, no por sorpresa, no slo en
ausencia de la voluntad de la madre, sino forzndola corporalmente o
por la intimidacin para realizar la manobra abortiva.
S el aborto lo causare un mdico, cirujano, comadrn o partera,
adems de las anteriores sanciones, se le suspender de dos a cinco
aos en el ejercicio de su profesin, conforme al artculo 331 del C-
digo Penal.
d) Aborto procurado voluntariamente o consentido por la madre.
Se aplicar a sta, como regla general, de uno a tres aos de prisin
(art. 332 del Cdigo Penal). '
e) El delito de aborto slo se sancionar cuando se haya consu-
mado (art, 333 del Cdigo Penal) .
159. ABORTOS NO PUNIBLES.- El Cdigo Penal, dentro del captulo
de aborto, enumera cuatro distintas formas provocadas declarndo-
las no punibles. a saber: .
160. a) Aborto cuando el embarazo sea resultado de una violacin
o de una inseminacin artificial no consentida (art, 334, fraccin 1
del Cdigo Penal). Durante la Gran Guerra) en Francia fueron ab-
sueltas varias mujeres reos de aborto, y aun de infanticidio, que ale-
garon como motivo del delito su previa violacin por soldados ene-
migos. Segn Jimnez de Asa,9s en la interrupcin del embarazo
para librar a la mujer de los terribles recuerdos de un brbaro atro-
pello, hay una causa sentimental; hasta noble, pero egosta, es decir,
personal: "esta especie de aborto va transida de' una cuantiosa serie
de motivos altamente respetables y significa el reconocimiento pal-
mario del derecho de la mujer a una maternidad consciente", En este
caso; en el de Violacin -dice Cuello Caln-, yo no dudo en admitir
&3 Libertad de ama-r y derecho a morir, Ob. cit., pg. 91.
ABORTO
135
la legitimidad del aborto. "Nada puede justificar que se imponga a la
mujer una maternidad odiosa, que d vida a un ser que le recuerde
eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida."
La excusa absolutoria del aborto por violacin previa supone la
demostracin evidente de atentado sexual; pero ste debe establecerse,
para los efectos de la no punibilidad del aborto, por el juez que cono-
ce de la causa, sin que se necesite previo juicio de los responsables del
delito de violacin. Este comentario es aplicable, por razones obvias
a la inseminacin artificial no consentida. .
161. b) Aborto por estado de necesidad o teraputico. No se apli-
car sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada
corra peligro de afectacin grave a su salud a juicio del mdico que la
asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere
posible y no sea peligrosa la demora (art. 334, fraccin 11 del Cdigo
Pena]).
La causa especial de justificacin del aborto por un estado de ne-
cesidad, deriva de un conflicto entre dos distintos intereses protegidos
ambos por el Derecho: la salud e incluso la vida de la madre y la vida
del ser en formacin. Cuando la embarazada, victima de una enfer-
medad incompatible con el desarrollo normal de la gestacin, como
ciertas formas de la tuberculosis, vmitos incoercibles, afecciones
cardacas o males renales, se encuentra en peligro de perecer de no
provocarse un aborto mdico artificial con sacrificio del embrin o del
feto, la ley mexicana resuelve el conflicto autorizando al mdico para
que, a su juicio, y oyendo el dictamen de otro facultativo, siempre que
esto fuere posible v no sea peligrosa la demora, provoque el aborto.
La iglesia catlica se opone a la emonotomia por estado de nece-
sidad. imponiendo a la mujer como obligacin una maternidad heroi-
ca con peligro de su misma vida si es menester, fundndose original'
mente en consideraciones espirituales sobre la redencin del nuevo
ser. El Derecho, ante el conflicto de bienes, ante lo inevitable de sacri-
ficar una vida para que la otra se conserve, ante este estado de nece-
sidad, debe resolverlo protegiendo la vida ms importante para la so-
ciedad, que objetivamente es la de la madre, de la que generalmente
necesitan otras personas, como sus anteriores hijos o familiares.
Algunos opinan que el aborto teraputico no debe practicarse sin
que el mdico obtenga previamente el consentimiento de los padres.
La ley mexicana claramente confa la solucin del conflicto al juicio
de la nica persona capacitada por sus conocimientos tcnicos, el m-
dico. "Demandar -dice Jimnez de Asa-
9
' el consentimiento de los
04. l.ibertrul de al/lar 'Y derecho a morir, Oo. cit., p:\g. 91.
136
DEKECHO PENAL I\IEXICANO
padres para la prctica del aborto cientfico me parece un escrpulo
exagerado y casi contraproducente. El desmedido amor maternal pue-
de hacer que la madre prefiera morir ella a que impidan el nacimien-
to de su hijo, y un mvil concupiscente puede guiar al marido, que,
pllr3 asegurar la transmisin de una cuantiosa herencia de su esposa,
opte por la muerte de ella mejor que por el despedazamiento del fu-
turo sucesor. Cuando el mdico constate un verdadero caso de peligro
para la vida de la madre y no haya medio hbil para practicar una pu-
biotoma o una cesrea sin riesgo, debe apelar al otro procedimiento,
sin previa autorizacin de los padres. Lo que hace el mdico es dirimir
un estado' de necesidad, en que no es preciso consentimiento alguno
'de las partes cuando se salva un inters superior, como es la vida' de la
madre, que prepondera sobre la existencia del feto." A estas claras
razones podemos agregar otra de ndole psquica; si se confa a los
padres la resolucin del conflicto, cualquiera que sea su determina-
cin, gravarn permanentemente su consciencia con la cruel decisin
tomada de sacrificar l un ser familiar.
162. e) No se aplicar sancin: cuando ajuicio de dos mdicos
especialistas exista razn suficiente para diagnosticar que el producto
presente alteraciones genticas o congnitas que puedan dar como resul-
tado daos fisicos o mentales, al lmite que puedan poner,en riesgo
la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento
de la mujer embarazada (arlo 334 fraccin 111 del Cdigo Penal).
Aqu se debe de considerar dos situaciones: que quede debida-
mente sustentado el diagnstico de los dos mdicos especialistas y
que se compruebe fehacientemente que la mujer embarazada otor-
l! su consentimiento para llevar al cabo el aborto correspondiente.
163. d) No se aplicar sancin cuando el aborto sea resultado de
una conducta culposa de la mujer embarazada. (arlo 334, fraccin IV)
Esta causa especial de impunidad derogativa de .las reglas ge-
nerales aplicables para los delitos por imprudencia, se funda en la con-
sideracin de que cuando la mujer por sus simples negligencias O
descuidos, sin intencin dolosa, causa su propio aborto, resultara
inequitativo castigarla, por ser ella la primera vctima de su impru-
dencia al cancelarse, sus esperanzas de maternidad.
Por ltimo, en los casos contemplados en las fracciones 1, 11 YIII
los medicas tendrn la obligacin de proporcionar a la mujer embao'
razada, informacin objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los
procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos.zas como de los
apoyos y'alternativas existentes, para que la mujer' embarazada pue-
da tomar la decisin de manera libre, informada y responsable.
(
I
,
CAPTULO XII
ABANDONO DE PERSONAS
(ARTS. DEL 335 AL 343 DEL C. P.)
TEMARIO
163. Enumeracin de los delitos de abandono de personas.c-l Sd. Rasgo co-
mn y diferencias.-l65. Crtica a su clasificacin como delitos contra la vida
e integridad eorporal.-166. Los abandonos de personas como delitos de pe.
Iigro.-167. ConcUrrencia de los abandonos con lesiones y homicidio.-I68.
Imposibilidad, de hecho, de la tentativa de abandono.-169. Abandono de
hogar; crtica a su denomnacin.c-J'z. Abandono de hijos. espaol, y aban-
dono de familia. francs.-171. El abandono de hogar en la tey de relaclc-
nes familiares; crtica.-172. El mismo en el Cdigo Penal de 1929; crt-
tica.-173. Legislacin vigente: sujetos acrlvos: y pasivos; elemento materia!
del abandono de hogar; forma de persecucin; perdn
Abandono de nios o enfermos: sujetos pasivos y activos: crtica; materia-
lidad de Ia infraccin; otros delitos especiales de abandono.-175. Omisin
de auxilio a los que se encuentran en peligro.-I76. Abandono de vctimas
por atropelIamiento.-J77. .Exposicn de menores;' dos formas de' delito.-
178. Exposicin por ascendientes o tutores;" critica.-179. Exposicin por pero
sonas a quienes hubiere sido confiado el menor.
163. Cinco diversas formas de delito estn contenidas en el captu-
lo VII, ttulo XIX, Libro 11 del Cdigo Penal, bajo la denominacin
general de "Abandono de personas". Las cinco figuras delictivas. enu-
meradas por razn de mtodo en orden diverso al adoptado por el tex- .
to vigente, son: l. Abandono de hogar; 2. Abandono de nios o en-
fermos; J. Omisin de auxilio a los que se encuentran en peligro;
4. Abandono de vctimas Por atropellamiento; y 5. ,Exposicin de me-
nores.
164. El rasgo comn de los distintos delitos de abandono es la
situacin de desamparo ms o menos grave en que se coloca a ciertas
personas en estado de necesidad. Las diferencias entre los ti pos enume-
rados se establecen examinando los posibles sujetos activos o pasivos
de la infraccin. la forma de realizacin de cada uno de los delitos, la
157
138 DERECHO PENAL
posibilidad de sus consecuencias lesivas y, sobre todo, observando las
distintas clases de desamparos previstos en las especiales definiciones;
en abandono de hogar, el desamparo de los familiares es primordial-
mente econmico: incumplimiento de las prestaciones alimentarias;
en el abandono de nios o enfermos, e' desamparo consiste en la vio-
lacin de los deberes de custodia; en los abandonos de personas en
estado de peligro y de atropellados, el desamparo radica en la ausencia
de oportuno auxilio personal; por fin, en la exposicin de menores, el
desamparo es moral.
165. La clasificacin de los abandonos como delitos contra la vida
e integridad corporal, es incorrecta, porque si bien algunos de ellos
pueden producir como consecuencia final del desamparo una altera-
cin de la salud y aun la misma muerte, los daos de lesiones u homi-
cidio no son constitutivos de los abandonos. Estos se sancionan formal-
mente, por s mismos, cuando renen los elementos especiales de sus
distintas definiciones, sin esperar a que, como resultado final, se re-
gistre un dao fisiolgico a la integridad de las personas. Es ms, uno
de estos delitos, la exposicin de menores, presupone la entrega del
nio en una casa de expsitos, excl uyendo toda posibilidad de dao
corporal al sujeto pasivo, por recibir ste inmediata asistencia, en oca-
siones superior a la que le daban sus incumplidores padres o custodios
(vase antes nm. 3) .
166. Por la ausencia de dao inmediato y por la posibilidad grave
de que ste se origine, los delitos de abandono caben dentro del grupo
denominado delitos de peligro. -Binding -segn el comentario de Eu-
genio Florian->." desde el punto de vista de las relaciones entre el acto
punible y los bienes jurdicos penalmente protegidos, clasifica en tres
gn.pos las normas prohibitivas segn la finalidad de la tutela realizada
mediante las mismas: prohibiciones de violacin; prohibiciones de pe-
ligro y simples prohibiciones (a cuya violacin corresponden los deli-
tos lesivos o de dao, los delitos de peligro y las faltas). "Las primeras
vedan el que se produzca una variacin en el mundo exterior daino
a los bienes jurdicos; las segundas prohiben determinadas acciones en
cuanto stas entraan el peligro de convertirse en causas de un deter-
minado resultado -lesivo. Tal distincin corresponde precisamente al
concepto de que los bienes jurdicos penal mente protegidos pueden,
mediante los delitos, resultar directamente lesionados o simplemente
colocados en una condicin de peligro. La lesin es un dao efecnva-
mente causado al bien jurdico. El peligro es la posibilidad de dao."
Parte geJl(Tlll dr:/ Derecho Pella I, Oh. cit., lomo l. 390.
ABANDONO DE PERSONAS 139
16'7. Los abandonos de personas, potencialmente peligrosos, se san-
cionan en s mismos con el propsito de prevenir males posteriores
en la persona de los abandonados. Para una mejor explicacin distin-
guiremos en ellos dos diversas clases de consecuencias: a) unas inme-
diatas, apreciables rpida y fcilmente, qu, segn el tipo del abando-
no, pueden ser el desamparo econmico, el desamparo moral o la omi-
sin de auxilio; todas ellas revelan por s solas los propsitos del autor
y son suficientes para integrar el delito; y b) otras teleolgicas, fina-
listas, como las lesiones consecutivas al abandono, que, a lainversa de
la'; anteriores, pudieron no ser queridas por el sujeto activo. Adems,
el artculo 339 previene que si del abandono de nios o enfermos
o del abandono de hogar resultare alguna lesin o la muerte, se pre-
sumirn stas como premeditadas para los efectos de aplicar las san
ciones que a estos delitos correspondan. I
La tarea del juzgador deber limitarse, cuando no se cause un dao
constitutivo de otra infracci6n, a investigar y comprobar las constitu-
tivas caractersticas del tipo del delito de abandono de personas de que
se trate, aplicando la sancin formalmente y regulando su arbitrio por
el menor o mayor peligro corrido por la vctima. Pero cuando el sujeto
pasivo del abandono sufre una consecuencia lesiva catalogada tambin
como delito -lesiones u homicidio-, entonces la pesquisa judicial de-
ber encaminarse a buscar las constitutivas de la nueva infraccin y ;J
aplicar en sus casos las reglas del artculo 339 y las de acumulaci6n
o concurrencia de infracciones a que se refieren los artculos 58 y
64 del Cdigo Penal.
. 168. Los delitos de abandono de personas, de hecho, son de aque-
llos que no pueden realizarse en grado de tentativa, porque es muy
difcil averiguar la intencin finalista, el propsito definitivo, que ani-
ma al transgresor, y porque siendo los actos preparatorios en las omi-
siones oscuros y confusos, sera .muy aventurado determinar a travs
de ellos una definida intenci6n criminal.
169. ABANnoNo DE HOCAR.-Este delito, abandono de hogar, ha
sido tradicionalmente mal denominado en las legislaciones mexicanas.
El nombre es impropio, porque ni el bien jurdico protegido i el su-
jeto pasivo de la infracci6n pueden ser el simple concepto de hogar.
El delito lesiona directamente al c6nyuge o a los hijos abandonados, o
sea aquellos en quienes se produce el desamparo que les causa uno de
los titulares de la familia. La denominacin adecuada seria: abandono
140
DERECHO PENAL MEXICANO
de que stos de la infraccin.
Sin embargo, en el curso de esta exposicin, seguiremos la denomina-
cin legal que, aunqucjmpropia, es ampliamente conocida.
Afortunadamente, el legislador, acorde con la opinin del autor,
ha modificado la denominacin, por el de abandono de cnyuge e."
hijos. (Vase el 173 siguiente) .
170. En el Cdigo Espaol de 1870 reformado, el artculo 578,
apartado 59, como falta contra las personas, se reprime con cinco o
quince das de arresto o represin a los padres de familia que aban-
donaren a sus hijos, no procurndoles la educacin que sus facultades
permitan. En Francia, con posterioridad a nuestra Ley de Relaciones
Familiares, por ley de 7 de febrero de 1924, reformada en 3 de abril
de 1928. se cre un delito especial denominado abandono de familia.
destinado a reprimir a los que violen sus obligaciones alimentarias
para con los esposos, ascendientes o descendientes. en los casos legales;
la principal diferencia con el Derecho Mexicano estriba en que, en el
francs, para la imposicin de la penalidad es menester una previa
declaracin judicial que decrete la pensin por alimentos, debiendo
el incumplimiento efectuarse por ms de tres meses.
17J. En el euerpo de leyes mexicano el abandono de hogar es nn
delito de creacin relativamente reciente; el Cdigo de Martnez de
Castro no lo incluy en su catlogo de delitos. El primer antecedente
lo encontramos en la Ley de Relaciones Familiares, de fecha 12 de
abril de 1917, que en su artculo 74 reprima con prisin de dos meses
a dos aos al que abandonase a su esposa y a sus hijos sin motivo
justificado. dejando a aqulla o a stos o a ambos en circunstancias
aflictivas; el mismo precepto creaba una especial causa de extincin de
la accin penal y de la pena en el caso de que el esposo pagase todas
las cantidades .que dej de ministrar y diese fianza para lo sucesivo. El
nico sujeto activo posible del delito era el esposo; las vctimas podan
ser o la esposa o los hijos. pero como, tratndose de estos ltimos, el
abandono deba ser causado por el esposo como sujeto activo, resultaba
que slo gozaban de proteccin legal los hijos nacidos de matrimonio.
es decir, los legtimos. El imprevisto desamparo de los hijos naturales
representaba una contradiccin con el espritu de la ley que tenda a
equipararlos con los legtimos. Adems, el cnyuge varn era el nico
reprimido por el incumplimiento de sus obligaciones familiares, siendo
as que la mujer tena y tiene obligacin subsidiaria alimenticia; esta
ABANDONO DE PERSONAS
141
nueva contradiccin no se compadeca con las consideraciones prelimi-
nares de la ley: "Los derechos y obligaciones personales de los consor-
tes deben establecerse sobre una base de igualdad entre stos." Por
otra parte, no ser nunca suficientemente criticada la costumbre legis-
lativa mexicana de incluir delitos especiales dentro de ordenamientos
de carcter civil y de encomendar su redaccin a personas no especia-
lizadas criminolgicamente,
172. El Cdigo Penal de 1929 traslad el abandono de hogar a' su
catlogo de delitos, sin destruir del todo sus evidentes incongruencias;
en su artculo 886, ambos cnyuges, hombre y mujer, podan ser sujetos
activos en atencin a la 'obligacin subsidiaria de esta ltima en las
cargas econmicas de la familia; pero se conserv el error de designar
como agente del delito a una persona casada, perpetundose asi el in-
justo olvido de los hijos naturales, que representan un alto coeficiente
en la poblacin mexicana, donde el matrimonio no es la forma ms
frecuente de las uniones sexuales. En cuanto a la persecucin' del de-
lito, era necesaria querella del cnyuge ofendido; pero "en el caso de
que los hijos sean los abandonados, el Ministerio Pblico podr ejerci-
tar de oficio la accin correspondiente" (art. 888 del Cdigo Penal de
1929). La persecucin de oficio en el abandono de hijos daba en la
prctica resu! tados opuestos a los deseados por el legislador, porque no
era posible obtener el excarcelamiento del padre a pesar de que ste
quisiere pagar sus prestaciones alimentarias, persistiendo as el des-
amparo de Jos menores,
173. Una ms correcta integracin del delito de abandono de
hogar, se ha logrado en el Cdigo en vigor. Al que sin motivo justifi-
cado abandone a sus hijas, hijos o a su cnyuge, sin recursos para aten-
der a sus necesidades de subsistencia, an cuando posteriormente cuente
con el apoyo de familiares o terceros, se aplicarn de un mes a cinco
aos de prisin o de 180 a 360 das multa, privacin de los derechos de
familia y pago, como reparacin del dao, de las cantidades no sumi-
nistradas oportunamente por el acusado. Art. 336 (texto vigente a par-
tir del 1 de oct. de 1999).
Los sujetos pasivos pueden 'ser cualquiera de Jos cnyuges y Jos
hijos legtimos o naturales, estos ltimos debido a que el precepto no
indica que el agente del delito sea persona casada, colocando as en
condiciones iguales a todos Jos vstagos.
La accin antijurdica consiste en el incumplimiento de los deberes
familiares de asistencia; el elemento material del delito radica en el
desamparo econmico, en la situacin aflictiva en que se deja al otro
cnyuge o l los hijos. por no ministrarles recursos para atender sus ne-
cesidades de subsistencia. Por supuesto, es menester que el agente est
142 DERECHO PENAL MEXICANO
obligado a las prestaciones alimentarias para con sus familiares. Segn
el Cdigo Civil .. los padres estn obligados" dar alimentos" sus hi-
jos; el marido debe dar alimentos a la mujer y hacer todos los gastos
necesarios para el sostenimiento del hogar; pero si la mujer tuviere
bienes propios o desempease algn trabajo o ejerciere alguna profe-
sin, oficio o comercio, deber tambin contribuir para los gastos de
la familia, siempre que la parte que le corresponda no exceda de la
mitad de dichos gastos, a no ser que el marido estuviere imposibilita-
do para trabajar y careciere de bienes propios, pues entonces todos los
gastos sern por cuenta de la mujer y se cubrirn con bienes de ella.
Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitacin y la
asistencia en caso de enfermedad; respecto de los menores, los alimen-
tos comprenden, adems, los gastos necesarios para la educacin pri-
maria del alimentista y para proporcionarle algn oficio, arte o pro-
fesin honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales (arts,
164,303 Y308 del Cdigo Civil).
Con la reforma ltima, se establece penalidad alternativa por lo
que, no da lugar a detencin preventiva del sujeto activo del ilcito.
Ante los continuos abusos de los obligados a proporcionar alimen-
tos a la cnyuge o a los hijos, en que se declaraban falsamente
insolventes para que cesare la obligacin alimentaria, se advirti en la
necesidad de crear una nueva figura delictiva parasancionar, en forma
especfica, aquellos casos en que deliberadamente algunas personas se
colocan en estado de insolvencia para eludir este cumplimiento,
adicionado el Cdigo con el artculo 336 bis, ahora reformado y que
seala: Al que dolosamentesecoloque en estadode insolvencia, conel objeto de
eludir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias que la JY determina, se
le impondr pena de prisin de uno a cuatro aos reformado por (Decreto
30 octubre 1999). El juez resolver la aplicacin del producto del trabajo
que realice el agente, a la satisfaccin de las obligaciones alimentarias.
de ste.
La misma pena se aplicar a aquellas personas que estando obli-
gadas a informar acerca de los ingresos de quienes deban cumplir
con todas las obligaciones sealadas en los artculos anteriores,
incumplan con la orden judicial de hacerlo.
De nueva cuenta,con la reforma de 1999, se contempla la pena
de prisin.
La forma de persecucin tambin ha variado en el Cdigo vigente,
El delito de abandono de cnyuge se perseguir a peticin de La parte
agraviada El delito de abandono de hijos se perseguir de oficio y, cuando
proceda, el Ministerio Pblico promover la designacin de un tutor es-
pecial que represente a las vctimas del delito, ante el juez de la causa,
quien tendr facultades para designarlo. Tratndose del delito de aban-
dono de hijos, se declarar extinguida la accin penal, oyendo jlrevia-
mente la autoridad judicial al representante de los menores, cuando el
procesado cubra los alimentos vencidos, y otorgue garanta suficiente a
juicio del juez para la subsistencia de los hijos (art, 337 del Cdigo
Penal). El delito se persigue por querella necesaria, pero cuando
los hijos no tienen representante, el Ministerio Pblico instaura pro-
visionalmente el procedimiento, en tanto que el juez nombra un
tutor especial; de esta manera el Cdigo Penal ha creado una nueva
forma de tutela para los efectos del proceso penal, distinta de las
reglamentadas en el Derecho Privado.
El abandono de personas, es un delito continuo en que la infrac-
cin se prolonga sin interrupcin todo el tiempo que dure la actitud
omisa del abandonador. La clasificacin del delito como continuo es
importante para fijar las reglas de la prescripcin de la accin penal. La
regla general para los delitos continuados consiste en que el trmino
para la prescripcin se contar desde que ces el delito (art, 102 del C-
digo Penal); pero como el abandono de hogar se persigue por queja de
parte, la accin penal prescribir en un ao, contado desde el da en
que la parte ofendida tenga conocimiento del delito y del delincuente,
y en tres, independientemente de esta circunstancia (art. 107 del C-
digo Penal) .
El perdn, como causa de extincin de la accin penal en delitos
de querella necesaria, generalmente se limita a la expresin de la vo-
luntad del ofendido sin ningn otro requisito adicional. En el aban-
dono de hogar, para que produzca efectos de extincin, el perdn est
condicionado a que el agente pague todas las cantidades que hubiere
dejado de ministrar por concepto de alimentos y d fianza H otra cau-
ciu de que en Jo sucesivo pagar la cantidad que le corresponde (art.
338 del Cdigo Penal).
Acorde al . Comentarista, el Legislador ha modificado los Artculos 336 y 337
eliminando el delito de "Abandono de hogar" considerando que la familia constituye
en nuestro sistema es el ncleo ms importante de la sociedad, que sta debe" ser' objc:"
to de tutela. cuidado y respeto tanto en su conjunto. como para cada uno de stis
integrantes; . en forma especial los hijos menores que son los que, sin duda, por au
naturaleza indefensa, requieren mayor proteccin del Estado y ha contemplado el su.
puesto de abandono de menores,. de hijos y de cnyuge.
. El Artculo 836 establece una paridad en -cuantc a la pena cuando existael"supues--
to de abandono de hijos o del cnyuge que carezca de recursos para subsistir. El Ar-
rculo reformado establece un aumento eh el mxime de la pena, de 6 meses a 5 aos,
dando una mayor congruencia al sentido de proteccin, adems de la privacin de los
derechos de familia en atencin, a que los abandonados se encuentran sin recursos de
subvenir a sus necesidades, estableciendo la reparacin' del dao; consistiendo' esto' en
el pago de las cantidades no suministradas oportunamente. La confieren un triple ca-
rcter para que se. sancione corporal, moral y econmicamente consolidando an ms
el mbito de proteccin a la familia.
El Artculo 336. modificado, qued como sigue: "AI que sin motivo justificado aban-
done a sus hijos o a su cnyuge. sin recursos "para atender a sus necesidades de sub--
sistencia, le- aplicarn de, un mes a cinco aos de prisin, privacin de los derechos de
familia, y pago, como reparacin del dao, de las cantidades no suministradas oportu-
namente por el acusado" (D. O. 26 de diciembre de 1977).'
Con relacin a la. reforma del Artculo 837, contiene estas modalidades: a) Esta-
144 DERECHO ]\,IEXTf:A;"';O
17,4. ABANDONO DE NIOS O ADULTOS INCAPACES.- Al que abandone a
un nilio o adulto incapaz de cuidarse a s mismo, a un adulto mayor o
una pJrsona enferma, teniendo obligacin de cuidarlos, se le aplicarn
de un ,)es a cuatro aos de prisin, si no resultare dao alguno, privn-
dolo, adems, de la patria potestad o de la tutela, si el delincuente fuere
ascendiente o tutor del ofendido (art. 335 del Cdigo Penal vigente a
partir del 25 de agosto del 2000).
Los SUjetos pasivos pueden ser: a) un nio o adulto incapaz de
cuidarse a s mismo; y b) un adulto mayor o una persona enferma.
a) Por nio se entiende la persona humana desde 511 nacimiento
hasta la iniciacin de la edad pber. En este delito no se seala una
edad especial para limitar la proteccin legal a los nios, empleando
el legislador la frase "nio incapaz de cuidarse a s mismo", que per-
mite mayor elasticidad en la aplicacin de la norma sancionadora. No
basta que la vctima sea un menor impber; es menester que est im-
posibilitado para atenderse a s mismo; as, el legislador ha excluido
el caso de los menores, tan frecuente en Mxico, que pueden por s
propios cubrir sus necesidades y atender a su personal resguardo. El
juez, atentas los circunstancias personales del menor, tales como su
pequea edad calendrica, su edad de escolaridad, su precario desarro-
llo fsico o mental, sus condiciones patolgicas, etc., deber fijar en
cada caso particular el concepto de incapacidad del nio para el propio
r-uidado. _.
b) Al incluir la reforma .del artculo 335 del Cdigo Penal a los
adultos incapaces y adultos mayores, resulta aplicable el comentario
reiterado del autor de esta obra que a la letra dice: "no ha compren-
dido a los que, sin padecer dolencias patolgicas, estn tambin
que el abandono de hijos se perseguir de oficio. eliminando con ello las limita-
CI?!lCS. que querella necesaria representa. b) Establece que. cuando proceda, el Mi.
.Ptbhoo pr?mover la designacin de un Tutor. especial que represente al su-
Jeto p'3SIVO del delito Juez. de ,la instruccin. e) EneI supuesto de abandono
de hiJOS se declarar extinguida la accin penal, previa garanta de audiencia cuando
el procesado cubra .alimentos vencidos y otorgue la garanta suficiente que el Juez
estime para-el sosterurmento, y por otra parte, mantiene la querella para la persecucin
del delito cuando la parte agraviada sea la cnyuge.
S.e que Reformas que han modificado los Artculos 336 y 337 son
pu:, .de agravar la pena, tienden a la reparacin econ-
mica d:l y la sucesiva manutencin. En consecuencia, al agravar
la san.o.n, .la realzacn del La modificacin del Artculo 337 qued
como El. dehto. de abandono de hiJOS se perseguir de oficio, y cuando pro-
el Pblico promover designacin de un Tutor especial que repre-
sen.te a las vrcnmas del ante el Juez de la causav-quen tendr facultades para
designarlo. Tratndose del delito de abandono de hijos, se declarar extinguida la accin
penal. oyendo previamente la autoridad judicial al representante de los menores, cuando
el procesado cubra los ,limentos vencidos, y otorgue garanua .suciente a juicio del
Juez para la subsistencia de los hijos" (D. O. 26 de diciembre de 1977).
~
incapacitados para atenderse por s mismos, por ejemplo: los ancia-
nos decrpitos que, sin trastornos patolgicos, estn impedidos por
su natural senectud para resguardarse; las parturientas, cuyo estado
no puede calificarse de enfermedad por deberse al fenmeno fisio-
lgico natural de la gestacin, salvo complicaciones; y los invlidos
por graves amputaciones de miembros ya 'sanos de sus anteriores
dolencias o heridas. La legislacin espaola, con mayor ilacin jur-
dica, comprende dentro de la posibilidad de abandono a los incapa-
citados y a las personas desvalidas a causa de su edad o estado.
El sujeto activo del del ito debe ser una persona' obligada jurdica-
mente a cuidar del nio o enfermo. Esta obligacin de asistencia o cui-
dado al incapacitado por su edad o dolencias puede provenir: a) de un
mandato legal, como la que tienen los ascendientes respecto de sus me-
llores descendientes, los tutores respecto de, sus pupilos, los hermanos
subsidiariamente respecto de SLlS hermanos menores, etc.: y b} de Uf
acto voluntario, unilateral o contractual, tcito o expreso, como el m.
dico que se obliga a atender a un enfermo, el director de una escuela,
hospicio, hospital o manicomio, al recibir como interno a un incapa-
citado por su edad o enfermedades, etc.
La materialidad de la infraccin consiste en el desamparo conse-
cutivo a la omisin de los deberes de asistencia, de custodia, de ali-
mentacin, de curacin o de sostenimiento del nio o enfermo. El acto
de abandono debe consistir en un simple incumplimiento de los cita'
dos deberes. porque. corno afirma Carraud.P" "si el lugar. el tiempo,
las circunstancias del abandono de un adulto, revelan con certdurn-
bre la intencin de los cul pables de hacer perecer a la vctima () de
perjudicarla, habr, segn el caso, homicidio, tentativa de homicidio
o lesiones voluntarias, de suerte que esas incriminaciones generales pa-
recen suficientes para proteger a los adultos' contra un abandono cri-
minal", Con anterioridad se ha explicado cmo las omisiones pueden
ser causa de lesiones u homicidio (vase antes nm. 9) .
Debemos fijarnos en que el Cdigo Penal, en el Ttulo de "Respon-
sabilidad profesional", artculos 229 y 232, fracciones JI y IJI, regla-
menta tres especiales abandonos de personas, para los que habiendo
otorgado responsiva para hacerse cargo de la atencin de un lesionado
o enfermo, lo abandonen en su tratamiento; para los que abandonen la
defensa de un cliente o negocio sin motivo justificado, y para los de,
fensores de un reo, que slo se concreten a aceptar el cargo y a solicitar
la libertad caucional, sin promover ms pruebas ni dirigirlo en su de-
fensa. Estos abandonos fueron erigidos en delitos, a proposicin nues-
9G Traite. Oh. ct., lomo V, prrafo 22SO.
14fi
DERECHO P E ~ A L MEXICAI\'O
un, para combatir la imcua explotacin 'que profesionistas o agente,
de negocios hacen con personas relacionadas en los procesos: reos "}
Ip"iion(ldos.'
175. OMISIN DE AUXILIO A LOS QUE SE ENCUENTREN EN PELIGRO. Al que
encuentre abnndoruuio en. cualquier sitioa un menorincapazde cuidarse a si
mismooauna personaherida, invlidaoamenazadadeun peligro cualquiera,
seleimpondrdediez a sesentajornadas detrabajo enfavor dela comunidad,
si no diere aviso inmediato a la autoridad u omitiera prestarles el auxilio
necesario, cuando fJlldiere hacerlo sin riesgo personal (art. 340 del Cdigo
Penal). No encontraremos en ningn otro texto legal un precepto que
directa o indirectamente imponga a los particulares un deber de
asistencia general hacia los que se encuentran en peligro, salvo los
casos de custodia a que nos referimos en los prrafos anteriores. El
artculo 340, al definir el delito de omisin de auxilio, crea indirecta-
mente la norma obligatoria de asistencia para los que encuentren a
menores, heridos, invlidos o personas en peligro. De todas maneras,
corno la asistencia a los necesitados siempre se ha estimado ms corno
un deber moral que legal, la sancin prevista es muy baja. Del delito se
excluye el caso en que el abandonador omitiere el auxilio por haber
podido correr riesgo. Lamencin legal de los posibles sujetos pasivos,
nios, incapacitados, heridos, invlidos o amenazados de un peligro
cualquiera, es ms amplia y certera que la empleada en el delito de
abandono de nios o enfermos.
Con la reforma del 21 de diciembre de 1993, la sancin pas de
alternativa porjornadas de trabajo en favor de la comunidad.
176. ABANDONO DE VCTIMAS POR ATROl'ELLr\i\HENTo.-La fuente in-
mediata de este delito la encontramos en el artculo ~ del derogado
Cdigo Espaol de 1928, relativo a casos de omisin de asistencia a las
vctimas del trnsito por parte de sus atropellantes, Jimnez de Asa "
critic la psima redaccin del precepto espaol, porque comprenda
como delito la ausencia de auxilio del lesionador a la persona a quien
mat, creyendo ingenuamente el legislador en la posibilidad de asis-
tencia personal a los muertos.
"Al que habiendo atropellado a una persona, culposa ofortuitamente, no
lepreste auxilio o no solicite asistencia que requiere, pudiendo hacerlo, se le
impondr de quince a sesenta jornadas de trabajo enfavor de la comunidad,
independientemente de la pena que proceda por el delito que conel atropella-
mientose cometa". (artculo 341 reformado por dec. 21 dic. 1993).
Anterior a la reforma, la pena era alternativa, prisin o multa, por
lo que no proceda la prisin preventiva; ahora, queda establecida la
penalidad, por das de trabajo en favor de la comunidad, pero adems
v. Dcvrclw Penal COI/forme al (;o(rigo de 1928. OIJ. (11" tomo l l , p:ig. 158.
ABANDONO OF.PERSONAS 147
de sta, se sancionar con la pena que proceda por el delito que se
comete con motivo del atropellamiento, (lesiones, daos etc.)
Aparte dela redundante e innecesaria enumeracin de los posi-
bles sujetos activos del delito, el Cdigo Mexicano remedio los otros
defectos del precepto espaol en que se inspir. En la Exposicin de
'Motivos del Cdigo Espaol sejustificaba la inclusin de esta figura del
delito con las siguientes palabras: "la frecuencia con que automovilis-
tas, autores de accidentes imputables a su imprudencia, dejan en
estado de abandono a sus vctimas; hecho revelador de una peligrosa
ausencia del sentido moral y determinante de la muerte o agravacin
de los lesionados, quienes, a no haber sido abandonados, tal vez
habran podido conservar su vidaose habran atenuado probablemen-
te las lesiones sufridas".
Es menester fijarse en que el artculo 341 exige como requisito del
delito que el conductor "deje en estado de abandono" al. atropellado,
es decir, se exige que. ste quede en una situacin objetiva y material
de desamparo; si por cualquier circunstancia, por ejemplo, la interven-
cin de terceros. el lesionado es atendido inmediatamente, no se con-
figurad el delito, porque ste no consiste en la accin de huir del cho-
fer sino en la situacin real de desamparo en que quede la vctima. En
los Delegaciones del Ministerio Pblico se cometa el frecuente error
de consignar como autores de abandono de atropellados a los conduc-
tores de vehculos que, al registrarse el accidente, huyen del lugar de
. los hechos. no obstante que en las actas de consignacin se haca cons-
tar que el lesionado fue inmediatamente atendido por los servicios m-
dicos de polica. Es difcil que en los distritos urbanos los atropellados
queden en situacin de abandono por la inmediata asistencia que re-
,. .cibcn de las instituciones de beneficencia o de los servicios mdicos de'
poi ica. El precepto mexicano no prev el caso de que las lesiones infe-
ridas por atropellamiento hayan sido intencionales, en consideracin a
que en estos casos el propsito doloso de causar perjuicios a la salud
I .de las vctimas ya est tomado en cuenta en la .punicin de los deli-
tos de lesiones u homicidios intencionales.
Ahora, con sta ltima reforma, el conductor, que no solamente
prestare auxilio a la vctima, sino que adems, no solicite asistencia,
pudiendo hacerlo, ser responsable del delito.
177. EXPOSICIN DE MENORES.-Dos diferentes casos comprende la
Iegislacin mexicana en el delito de exposicin de menores: a) la ex-
posicin por ascendientes o tutores; y b) la exposicin por personas a
quienes hubiere sido confiado el menor.
148 DERECHO PENAL MEXICANO
178. a) Los ascendientes o tutores que entreguen en una casa de
expsitos un niiio que est bajosu potestad, perdern por ese solo he-
cho los derechos que tengan sobre la persona y bienes dei-exposito
(artculo 343 del Cdigo Penal) . Al tratar en captulo anterior los po.
sibles sustitutivos-legales del delito de infanticidio (vase antes nme-
ro 119), indicamos que debera.favorecerse la institucin de hospicios
y casas de expsitos, que representan para el menor un refugio contra
sus incumplidos ascendientes, y que debera suprimirse la sancin pe
nal para los ascendientes expositores. Es cierto que la penalidad en
este primer caso de exposicin se limita a la prdida de los derechos
sobre la persona y bienes del expsito; pero esta sancin debera ser
de naturaleza puramente civil a efecto de impedir la secuela de un pro-
ceso criminal contra los ascendientes, ante cuya amenaza muchas ma-
dres preferirn el aborto o el infanticidio cometidos ocultamente.
179. b) Al que exponga en una casa-de expsitos a Un nio menor
de siete mios que se le hubiere confiado, o lo entregue en otro estable-
cimiento de beneficencia o a cualquiera otra persona, sin anuencia de
la que se lo confi o de la autoridad en su defecto, se le aplicarn de
uno a cuatro meses de prisin y multa de cinco a veinte pesos (an. 342
del Cdigo Penal). Las condiciones de este segundo caso de expos-
cin, penado corporal y pecuniariamente, son: primera, que el menor
de siete aos haya sido confiado al que lo expone; los padres o tutores
quedan excluidos del precepto; segunda, que, segn expresin de Ca-
rraud,9S por una "especie de abuso de confianza", el 'culpable n t r ~ u
al menor en una casa de expsitos-o en otro establecimiento de. bene
ficencia o a cualquiera otra persona. La penalidad es bastante baja,
porque, a pesar de la transgresin, el menor no resiente ms desampa-
ro que elmoral. Si el nio es abandonado por los que lo tenan en cus-
todia, en la va pblica o en lugares distintos de los enumerados legal.
mente, el verdadero delito cometido no ser el de exposicin, sino el
ms gTave de abandono de nios, porque el infractor lo coloca en si-
tuacin de verdadero peligro.
es Traite. Ob, cit., lomo v, prrafo 2232.
,
I
I
1
SEGUNDA PARTE
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
EN SU PATRIMONIO,
CAPiTULO XlII
GENERALIDADES DE LOS DELITOS CONTRA
LAS PERSONAS EN SU PATRIMONIO
(Tlrct.o xxn DEL LIBRO DI!. C. P.)

180. Denominacin empleada por el C. P. de 18il; Denomina-
cin del C. P. de 1929; crltica.-182. Las amenazas, amagos o violencias Hsl-
C:lS no son delitos patrirnonialcs.c-IS. Enumeracin de los delitos contra
los perronas en su patrimonio.-184. ;'\.f0ritos de la denominacin empleada
por el Cdigo vigente: la proteccin penal no se limita al Derecho de Pro-
picdad.-185. Derechos pau-imouiales que pueden ser "jalados por los dstin-
los tipos de delilos.-186. Protagonistas activos )' pasivos de los delitos patrio
moniales.c-Ibt. Sujeto activo: la persona fsica; problema de las personas
morales como sujetos nni\'os.-J88. Sujetos pasivos: personas fsicas y mera-
les..... 189. Repercusin en el Derecho Penal de la transformacin social del
concepto de propicdad.c-I. Los delitos en el patrimonio entraan siempre
una violacin a los derechos civiles, pero no toda violacin civil es dclcri-
Problema de la distincin entre 10 Iltcito penal y lo ilcito simple-
mente civil en materia patrimonial: diferentes criterios y opinionr.s.-192.
Rasgo COmt'lI1 a todos los delitos patrimoniales: el perjuiclo.c-Iu. Diversos
procedimientos para causar el perjuicio patrimonial, segn se trate de robo,
abuso de. conaum, fraudes, delitos cometidos por comercimucs quebrados.
despojos )' dno en propiedad ajena.-l!. Clasificacin de los delitos patri-
moniales segn sus efectos en ('1 sujeto Dctos patrimoniales
de cnrlquccmlcnto indebido: robo, abuso, [mudes, delitos ele quiebra :'
despojo: estos delitos 110 admiten su comisin pol" mprudencia.c-I. Dcli-
pau-lmonialcs de simple iujurta: 10s daos en propiedad ajena; stos pue-
den ser intcncloualcs o impnulcll{cs.-J97. Clasificacin de los delitos patri-
moniales lU'':I'n la nannalcza de Jos bienes en que 1ecacn.-193. Dtjcreucas
cspcclcas curre los distintos delitos patrimoniales. Reenvo.
180. En el Cdigo de 1871 los delitos de robo, abuso de confan
l.". fraude contra la propiedad, quiebra fraudulenta, despojo de cosa
inmueble o de aguas, amenazas, amagos, violencias fsicas y destruc-
ciones o deterioroacausados en propiedad ajena por incendio, por
inundacin o por otros medios, se comprendan en el Ttulo 1 del Li
l.ro Tercero llamado "Delitos contra la propiedad", denominacin
por dar entender, a primera vista menos, que el nico
152
DERECHO PE:,,:\L :\IEXICAXO
derecho' protegido a travs de las normas represivas de estas infraccio-
nes lo era el de propiedad, cuando es evidente que por la va del robo,
del abuso, del fraude, del despojo o del dao, pueden lesionarse algu-
nos otros patrimoniales, por ejemplo, los derechos de un poseedor, de
un usuario, de un usufructuario'. de un acreedor o, en general, de cual-
quier titular de derechos sobre los bienes en que recaiga el delito,
181. El Cdigo Penal de 1929; no obstante que pretendi hacer
revisin completa de nuestra anterior legislacin clsica, conserv la
deficiente denominacin "Delitos contra la propiedad". despreciando
la elemental observacin positiva de que esos delitos no se realizan
contra una simple institucin jurdica abstracta, la propiedad. sino se
vierten concretamente en contra de las personas. lesionando sus dere-
chos patrimoniales.
182. Al catalogar como delitos contra la propiedad los de amena-
zas, amagos o violencias fsicas, el viejo Cdigo de 1871 01 vid la ex-
tensa gama de mviles con que el agente activo puede realizarlos; cierto
es que estos delitos se cometen frecuentemente con final idad de causar
un perjuicio econmico en los bienes del ofendido; pero tambin lo
es que la intimidacin amenazante o el amago fsico o moral pueden
perseguir una finalidad no patrimonial, como cuando se requiere al
ofendido para que ejecute un acto cualquiera contrario a su voluntad.
Lo errneo de la antigua clasificacin se desprende de la reglamenta-
cin de detalle qne se haca de los referidos delitos, as como de las
mismas palabras empleadas por Martnez de Castro" en la Exposicin
de Motivos, en las que reconoce los diversos mviles que pueden im-
pulsar al autor: "Uno de los males que nos ha trado la ltima guerra
extranjera es el de haber venido a introducir aqu delitos que no se
conocan. y tal es el de valerse de amenazas en nn escrito annimo
para obligar a alguno a que entregue una cantidad de dinero o a que
ejecute un delito o cualquier otro acto que no hay derecho de exigir.
De esto se han dado ya algunos ejemplares, y como este crimen es des-
conocido en nuestras leyes y. por consiguiente. no le sealan 'pena, que
darn impunes los delincuentes si no se dictan las disposiciones nece-
o" .
sanas . . .
El Cdigo vigente, con mejor fortuna. menciona las amenazas en el
Ttulo "Delitoscontra la paz y seguridd de las personas'... Los amagos
o violencias' fsicas, segn' su 'diversa naturaleza, se resuelven en distin-
tos preceptos.
. ,.Exposicidn ,de... Motivos al .C6c!fgn Penal de '1871. (Edicu-dcl Cdigo Penal de
1871..) BouvetvMxico, 1907, pg. 53. '
, " ',,'" ,.'. .. ,
Li l." DEI.XfOS C:"o.TR.-\. LAS PERSONAS E:\' SU PATIUMOi\'IO
15!1
, i
183. El Ttulo XXII del Libro Segundo del Cdigo Penal vigente,
bajo la denominacin genrica de "Delitos en contra de las personas
en su patrimonio", enumera en captulos especiales los siguientes: .1.-
Robo; II.-Abuso de confianza; III.-Fraude; 111 Bis.-Extorsi6n;
IV.-Delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, ac-
tualmente delitos de quiebra; V.-Despojo de cosas inmuebles o de
aguas; y VI.-Dao en propiedad ajena.
184. Para comprender los mritos relevantes de la moderna desig-
nacin -delitos en contra de las personas en su patrimonio- se requie-
re breve anlisis de su alcance jurdico.
La denominacin es certera y clara; desde luego nos recuerda que
las personas, tanto fsicas como morales, pueden ser posibles sujetos
pasivos de las infracciones ya enumeradas, y tambin nos hace notar
que el objeto de la tutela penal no.es nicamente la protecci6n del de-
recho de propiedad, sino, en general, la salvaguarda jurdica de cua-
lesquiera otros derechos que puedan constituir el activo patrimonial
de una persona. En Otras palabras, los bienes jurdicos protegidos a
travs de la represin penal son todos aquellos derechos de las personas
que puedan ser estimables en dinero, o sea que formen su activo patri-
monial, ya que el patrimonio es "el conjunto de derechos y de cargas
de una persona, apreciables en dinero".
Como hace notar con su acostumbrada claridad Marcel Planiol,'"
existe una liga ntima entre la persona y el patrimonio. "La noci6n de
patrimonio es inseparable de la noci6n de persona en derecho." Precisa
recordar esta capitular idea jurdica, porque los atentados que enumera
el Titulo que estamos comentando no se cometen lesionando una ent-
dad abstracta, como lo es el patrimonio aisladamente considerado, sino
se realizan directa y nicamente contra las personas, salvo que en sus
bienes patrimoniales. ,
t. 85 l' b o.A .' 1 d . ' '1" , '
11 . (f; :xo (),-:' en _erarmento ;'. tcuo
puede cometerse en perjuicio no
s610 del posible propietario.sino-d;)cualquier otro tenedor de derechos,
patrimoniales sobre la cosa en que recae el delito; P9r ejemplo: 19s po-
seedores a ttulo propio, los usufructuarios legales o contractuales, etc.
De la misma manera, el abuso de confianza -disposicin indebida y
perjudicial del bien mueble que se ha recibido a ttulo de precaria
tenencia-s, puede efectuarse en perjuicio de' persona no propietaria del
bien, como cuando un comodatario, con permiso del comodante, con,
cede a otra pers,ona el uso de la cosa" de .la cual dispone sta .ilcita-
100 Traite Elmlltaire de Droit Civil. 11.'. cd. Librairie .Cnralc de Dro ct juris-
prudcncc. Parfs, Tomo 1, prrafo 2148. '"t
DERECHO PEl'\AL MEXICAl\iO
mente. En lo que concierne al fraude. es mas lcil apreciar que la tu-
tela penal no se limita al derecho de propiedad que ahora sufre tan
intensa evolucin, sino que se extiende a toda clase de derechos patri-
moniales; basta que, por medio del engao o del aprovechamiento del
error, el del delito se haga ilcitamente de alguna (:05a o alrun-
ce un lucro indebido para que se integre un fraude perfecto. Estas ob-
servaciones son tambin aplicables a los delitos de despojo y de dao
en propiedad ajena.
186. Las anteriores nociones generales permiten estudiar qurenes
pueden ser los protagonistas activos y pasivos del delito. posihilidades
que examinaremos por separado. /
187_ SuJETO ACTIVO DEL DELlTo.-Salvo ciertas aberraciones espo-
rdicas, consistentes en estimar como posibles sujetos responsables de
cualquier delito a los animales, las cosas o las fuerzas de la naturaleza,
cuando son inconscientes causas de daos, se ha estimado histricamen-
te que la responsabilidad criminal es individual, es decir, que los ni-
cos posibles sujetos activos de delito y susceptibles de medidas repre-
sivas son los seres humanos individualmente considerados, o sea, las
personas fisicas. Esta conclusin es obvia dentro de nuestro Derecho
Penal sustantivo, segn se desprende de la redaccin de los artculos
13 y 14 del Cdigo Penal, que ligan la responsabilidad a la concepcin.
preparacin o ejecucin del delito o al auxilio por concierto previo o
posterior, en la inteligencia de que si varios delincuentes toman parte
en la realizacin, todos ellos sern responsables, debindose aplicar las
penas segn la participacin de cada delincuente. De esta manera que-
da sin efecto toda ulterior posibilidad de considerar, dentro de nuestro
derecho positivo, las entidades o personas morales como posibles suje-
tos activos.
Sin embargo, como el artculo II del Cdigo Penal vigente faculta
a la jurisdiccin penal para suspender o disolver a las personas morales
cuando se estime necesario para la seguridad pblica y se hayan come-
tido ciertos delitos por sus miembros o representante" con los medios
.proporcionados por las entidades, han surgido diversas interpretacio-
nes de la norma, que es necesario esclarecer para evitar innecesarms
confusiones. .
Actualmente y desde distintos puntos de vista. diversos autores
-Gierke, Mestre, von Listz, Prins, etc.- sostienen la rg-enda ele esta-
b1ecer, aparte la responsabilidad individual. la de las perso"as mora-
les. Entre nosotros, Francisco Trueba Lanzw- afirma: "Es un hecho
101 La f'esptmsabilidad petlCJl di! las personas morales. Tesis. 19<i1.
LOS DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS SU 1
'IR
..'
incontrastable que las personas morales constituyen un grupo con vsi-
1le poder de capacidad para ejecutar determinados actos, se entiende,
por medio de sus rganos; actos que se ejecutan para provecho del gru-
po. Quin puede dudar de la capacidad delictiva de las personas mo-
rales. cuando a simple vista observamos el engrandecimiento de aque-
llas entidades, como consecuencia de la ejecucin de actos antisociales;
por ejemplo. cuando la sociedad acuerda la introduccin de un con-
trabando. con franca violacin de leyes de la materia, Es claro que a
nadie puede ocultarse que tales actos tienen por objetivo el beneficio
individual de sus componentes; pero esto cede en importancia ante la
, supremaca del grupo que oculta a los individuos. Adems. es la pero
sana moral la que juega, el papel ,ms importante. por cuanto que,
escudadas tras de ella las personas fsicas. slo aparece en el escenario
de la realidad la actuacin del ente colectivo. De no admitirse la ca-
pacidad penal del ente colectivo. resultara que stos subsistiran eter-
namcnte, no obstante su actuacin antisocial. El castigo de las personas
fsicas que la dirijan nada significara. Y es por esto que los tratadistas
modernos aceptan francamente su capacidad delictiva,"
Como inmediato antecedente 'del artculo 11- de nuestro Cdigo
Penal, 'el Cdigo Espaol de 1928, en su artculo 44, introdujo nuevos
conceptos: Cuando los individuos que constituyen tina entidad per-
WJ1Ia [uridica forman fiarle de una sociedad, corporacin o empresa
de cualquiera clase, cometieren algn delito con los medios que las
.nismas les proporcionaren, en trminos que resulte cometido a nom
1,1'1' y {mjo el amparo de la represcntacin social en beneficio de la,
misma, los tribunales, sin perjuicio de las facultades gubernativas que
('r)I"I'(,'sjJo1uian a la administracin, pueden decretar en la sentencia la
suspcnsin de las [unciones de la entidad persona jurdica, sociedad,
corjJOraciull' o empresa () su disolucin o suspensin, segn proceda.
Cuello Caln,'" comentando esta norma del Cdigo Espaol dero-
g,,,lo a] advenimiento de la Repblica. afirma que "se ha querido in-
.r.xlucir, sin duda, una apariencia de responsabilidad colectiva: mas si
fija la atencin en el precepto y se penetra en su contenido, se ved.
ebr:llncnle que la verdadera responsablidad criminal, la que exig"id:l
sobre la base de la intencin ode la culpa determina la imposicin de
pellas propiamente dichas, es la individual, mientras que la colcct iva.
111::-" que UI! ec'teter penal, tiene un sentido de medida IHlLIIlIl'Il!C
preventiva, ql1e 5('10 <1:1 Jugar a la imposicin de una medida ele
ridad, Por otra P:l1'{C, esta responsahilidad colectiva no CXi"\H; sin la
previa de una n'''pollsabilidad individual: mientras los individuos que
156
DERECHO :l\IEXICAI\"O
forman parte de una persona colectiva no delincan valindose de Jos
medios que sta les proporcione, no hay responsabilidad criminal co-
lectiva, as que sta no tiene existencia sin aqulla de que es una con-
secuencia".
El Cdigo Mexicano de 1929, en su artculo 33, despus de decla-
rar que la responsabilidad penal es individual, alentado por el prece-
dente espaol, lo copia casi literalmente. Para Almaraz, '03 asi qued
establecida la responsabilidad de las personas morales.
'Sin juzgar de su conveniencia o inconveniencia, examinando nte-
gramente las disposiciones contenidas en la actual legislacin penal
mexicana. de 1931, se puede concluir categricamente que no se acep-
ta el principio de la responsabilidad penal de las personas morales.
En efecto, conforme a las normas generales de nuestro Derecho sus-
tantivo, slo el hombre, en el sentido genrico de la palabra, 'slo las
personas fsicas pueden ser sujetos activos del delito, cualquiera que
sea la especie de ste. Esta conclusin se desprende de la redaccin
de' los artculos 13 y '14 del Cdigo, ya que en los mismos la respon-
sabilidad penal se liga a una actividad humana; tales como son: las
actividades de concepcin, preparacin o ejccucicn del delito o el aux]:
lio por concierto previo o posterior. Esto no quiere decir que la acti-
vidad humana sea necesariamente singular, es decir, realizada por un
solo hombre, porque se admite la participacin plural, es decir, de va-
rios responsables en el mismo delito; por eso se determina en los mis-
mos que si varios delincuentes toman parte en la realizacin
de un delito determinado, todos ellos sern responsables, debindose
aplicar "las penas segn la participacin de cada delincuente. De esta
manera queda sin efecto toda posibilidad de considerar
a las entidades o personas morales como posibles sujetos activos.
, Para robustecer la anterior conclusin, puede observarse que al
describirse en el Libro II del Cdigo Penal los distintos tipos de deli-
tos en particular, el legislador siempre se refiere a tina accin ti omi.
sin efectuadas por la actividad de un hombre.
Es cierto que el artculo 11 del .msmo Cdigo prescribe que:, CUll1I-
do algnrniembro o "representante de una persona [uridica, l.I de una
sociedad.. COTPOT'lCin.o empresa de cualquiera (Jase, con excepcion de
las instituciones del Estado, comela un delito con los medios que para
lal objeto las mismas entidadesle proporcionen, de modo que resulte
cometido a nombre o bajo el amparo de la representacion social o en
beneficio de ella, el.juez podr, en los casos exclusivamente especifica-
103 Exposicin de Motivos .el Cdigo Penal de 1929. Mxico, p:{. i4.
LOS' DELITOS CONTRA LAS PERSONAS EN SU 157
aos por la ley, decretar en la sentencia la suspension de /0 agru pacion
o Sil disolucion, wando lo estime necesario para la seguridad Jnblica.
Sin embargo, el anterior precepto apenas contiene una simple apa-
riencia de responsabilidad colectiva y no contraria la tesis de que slo
las personas fsicas pueden ser en nuestro Derecho posibles sujetos ac-
tivos del delito, pues la redaccin del 'mismo establece claramente que
es algn miembro o representante de la persona jurdica, es -decir, un
hombre, el que comete el delito, ello sin perjuicio de que se apliquen
las reglas de participacin a los dems colaborantes y de que se decrete
la suspensin o disolucin de la agrupacin.
En nuestro concepto, las sanciones de suspensin o disolucin, ms
que el carcter de penas, tienen el de medidas de seguridad, a simple
ttulo preventivo de nuevas actividades criminales. No siendo penas,
a pesar de que recaen en una persona -la moral-, distinta a los ejecu-
tores directos creo que no tienen carcter de trascenden-
talidad prohibida en el arrclo 22 de la Constitucin, porque nada
impide que el legislador seale en sus normas nuevos casos de disolu-
cin anticipada de las personas morales; ya que esta 'clase de medidas
son con frecuencia tomadas dentro del Cdigo Civil y de la Ley de So-
ciedades Mercantiles.
Los casos expresos en que se autoriza la 'medida son los menciona-
dos en los artculos 195 (relativo a' delitos contra la salud), 253 (de-
litos contra el comerci y la industria) , y 258 '(juegos prohibidos) del
citado Cdigo de 19,)1. .
En cuanto al procedimiento adecuado para' la imposicin de la me-
dlda suspensiva o dsolutoria, puesto que el proceso no se sigue contra
la persona moral, para no violarIa g'aranta de juicio previo del articu-
lo 14 constitucional, deber orse procesal mente a la persona moral,
dentro' de un incidente no especificado (arts, [>4(j y sigs. del Cdigo
de Procedimic!,tos Penales) . .
I Hg. SUJETOS PASlV'S 'DEL DELh:o.-De antemano se sabe que en
cualquier especie de delito slo las personas S0I1 'posibles sujetos pasi--
vos; 'pero en algunos delitos, COlTIO en losque ataen' a la vida y 'a la
integridad corporal, que estudiamos' en la' Primera Parte de este libro,
nada ms ,pueden serloIas personas fsicas: los hombres en el sentido
genrico ,de la palabra, pues las entidades ficticias llamadas personas
morales no tienen vida ni integridad corporal orgnica. En cambio,
en los' delitos patrimonialc's, objeto concreto de nuestro actual estudio,
adems de las personas fsicas, las morales pueden ser pacientes del de-
lite. En efecto, unas y otras tienen un patrimonio, ya q.ue el principal
efecto ele la personalidad moral es el que la i1grnpacin pueda tener
DERECHO PENAL j\-IEXICAN'O
por s misma derechos y obligaciones estimables en. dinero, o sea un
patrimonio propio, distinto al de las personas fsicas que la integran.
En consecuencia. aparte de los personas fsicas, pueden ser sujetos
pasivos de los delitos contra las personas en su patrimonio: la Nacin,
los Est.ados y los Municipios; las dems corporaciones de carcter po
blico reconocidas por la ley; las sociedades civiles o mercantiles; los
sindicatos; las asociaciones profesionales y las dems a que se refiere la
fraccin XVI del artculo 123 de la Constitucin Federal; los socieda-
des cooperativas y mutualistas y las asociaciones distintas de los enume-
radas que se propongan fines polticos. cientficos, artsticos, de recreo
o cualquier otro fin lcito, siempre que no fueren desconocidas por la
ley (art. 25 del Cdigo Civil) .
189. La Comisin redactora del Cdigo vigente, imbuida de los
doctrinas socialistas que aseguran en nuest.ro pas una rpda evolucin
del viejo concepto liberal de propiedad, tuvo el singular acierto de
proveer al Ttulo XXII del Libro Segundo del Cdigo Penal con una
designacin -delitos en contra de las personas en su pat.rimonio- lle-
na de elasticidad y extensin, que permit.e amparar gran variedad de
derechos, individuales o colectivos. sobre los bienes. Nuestro Cdigo
Penal, dictado en plena poca de transformacin social del pas, tom
en cuenta. como el autor de este libro tuvo el honor de expresarlo w
ante el XI Congreso Penal y Penitenciario reunido en Berln en 1935.
la intensificacin del control del Estado sobre la riqueza para distri-
buirla ms equitativamente, para desterrar privilegios y para coordinar
las energas productivas del pas, facilitando la organizacin de la fuer-
za humana del trabajo y el aprovechamiento de los recursos naturales,
Tan vertical transformacin en materia de organizacin agraria e
industrial tuvo necesariamente que repercutir en el campo del Derecho
Penal. evitando qne sus normas fueran un instrumento utilizable por
las .clases explotadoras del trabajo humano. En trminos generales. el
nrbitrio judicial ha venido a permitir que se adopte en forma ms ra-
cional y justa la penalidad en los delitos contra las personas en su pa
trirnonio, llegando, en algunos casos. hasta a dejar sin sancin ciertas
infracciones. como el robo del famlico, y en otras a proteger indirec-
tamente instituciones bsicas de.Ia nueva organizacin social, como el
sindicato, el ejido. el salario, etc. Tal y como 10 hace notar Jos ngel
Ceniceros, "la ley penal mexicana ha sido hecha para la defensa de la
sociedad mexicana en su nueva coordinacin de valores colectivos, le-
10-1 La reforma de las leyes penales el! Mxico. Extracto de obras y cnsnvos de Ce-
nic-ros, Teja Zabrc, Garrido, Carrnnr y Trujilto }' Conzlez 111: b Yl'!!:l. (Edicin del
Cdig:o Pl'l1:11 Comcurudo.j Mxico, I!ljlj, p:ig. 62.
LOS n L I T o ~ CONTRA LAS PERSOt'."AS EN SU PATRIMONIO
159
jos del dominio de un grupo social privilegiado por su riqueza o su
filiacin poltica, pues el problema jurdico penal consiste fundamen-
talmente en formar el catlogo de los delitos, de acuerdo con la moral
de cada poca y de cada pas"
La Constitucin Federal vigente y las nuevas leyes en materia agra-
ria e industrial han ido debilitando rpidamente el antiguo concepto
liberal de propiedad. Aun en el caso de que nuestra evolucin social
llevara a la colectivizacin de ciertos bienes, por ejemplo, los instrumen-
. tos de produccin, la elasticidad y el extenso alcance de la denomina-
cin "delitos contra las personas en su patrimonio" -salvo necesarias
reformas de la reglamentacin de detalle-, aseguran en esta materia
al Cdigo Penal larga vida, pues en cualquiera organizacin ser me-
nester proteger los derechos sociales de uso y disfrute de las cosas con-
forme los consagran las normas jurdicas:
190. El perjuicio resentido por la vctima en todos los delitos que
afectan el patrimonio de las personas, constituye directamente una le-
sin a los derechos civiles sobre sus bienes que, por la infraccin, se
ven de hecho disminuidos; en otras palabras, todo delito patrimonial
constituye un ataque ilcito contra los derechos civiles del ofendido,
sobre sus bienes patrimoniales. Esto no quiere decir que la proposi-
cin contraria sea verdadera, pues no todo acto violatorio de los dere-
chos civiles constituye un delito patrimonial; para que el atentado a
los derechos patrimoniales merezca una sancin penal es menester ten-
ga tijJicidad delictiva, o sea, que la accin lesiva rena los requisitos
-de cualesquiera de los delitos patrimoniales que hemos enumerado,
segn su descripcin legal.
Como todo delito patrimonial entraa una lesin econmica ms
o menos completa, ms o menos permanente, momentnea o definiti-
va, el juez que conoce del proceso respectivo deber, en primer trmi-
no, restituir al ofendido en el goce de sus derechos civiles violados, esto
de conformidad con el artculo 28 del Cdigo de Procedimientos Pe:
nales: en seg:'ndo lugar, deber preocuparse de"la estimacin pecunia-
ria de los perjuicios causados, para los efectos de la reparacin del dao
al dictarse la sentencia, sin olvidar que la reparacin comprende la
restitucin, o, en defecto de ella, la indemnizacin del dao, ms el
pago de los perjuicios.
l!J1. La distincin entre lo ilcito penal y lo ilcitosimplemente
civil en materia patrimonial, da Jugar a muy interesantes estudios.
a) Pragmricamente, desde el pumo de vista de la aplcacn de
las leyes vigentes a COlSOS concretos, es decir, desde el aspecto extrlnse-
160
DERECHO PENAL MEXICA::'\()
co del problema, el criterio de diferenciacin entre las acciones ilcitas
penales y las simplemente civiles lo proporciona de antemano la misma
ley, al ordenar que ciertas acciones tpicas que ella describe, los deli-
tos contra las personas en su patrimonio, se sancionen penalmente.
b) Pero el anterior criterio pragmtico, derivado exclusivamente
del ospecto extrnseco del problema, en que se considera como regla de
diferenciacin entre los ilcitos penal y civil el sistema jurdico yo vi-
gente en la ley, no puede ser utilizado ni para una correcta interpreta-
cin doctrinaria del espritu de la legislacin ni por el legislador al
momento de redactar las normas jurdicas; ste, en su tarea de redactar
un catlogo de delitos, necesita adoptar un sistema de distincin in-
trnseco, de ms hondura, para determinar concretamente cules accio-
nes u omisiones antijurdicas deben producir como consecuencia san-
ciones exclusivamente civiles. como las de resarcimiento. restitucin o
nulidad, y cules, aparte de la reparacin del dao, deben dar nac-
miento a la represin pblica, aplicando penas propiamente dichas al
autor de lo injusto. .
Diversos autores han emitido sus opiniones. El insigne Carrara,"?
en su Programma, pora la existencia de la nocin del delito, en sentido
penal, exige que el dao producido seo social, esto es, de tal naturaleza
que, para proveer a la defensa del orden externo, no haya otro medio
como no sea el de someterlo a la represin de la ley y no reparable;
si el dao es puramente personal o reparable por un medio directo, el
legislador se excedera en el ejercicio de sus poderes considerando
como delito el acto que lo ha causodo. Merkel reo consider que "tanto
la coaccin puramente civil como la coaccin penal tienen por objeto
el inters general y son formas de reaccin contra los hechos antijur-
dicos, establecidas con el fin de hacer desaparecer el desacuerdo entre
la voluntad general y la voluntad individual; la reaccin penal tiene
un carcter subsidiario; es un medio ms enrgico al que se acude
cuando el otro es insuficiente". Garraud mr manifiesta que "la repa-
rabilidad O irreparablidad del perjuicio no es el signo cierto para re-
conocer los daos punibles y los que no lo son. El punto' de visto que
parece haber domiuado siempre en la evolucin de las legislaciones
positivo' es, ms bien, el de la insuficiencia de los medios ordinarios
de previsin o de defensa individuales. Si el patrimonio es atacado por
IW. Progmmma del Cono di Dirirto Crimina/c. 11' cd. Firenzc, lHU. Tomo 1 de la
Parte Generae, prrafo 14. Citado tambin por Ftorian. DIJ. cit., tomo 1, pg. 8.
H'n Citado por Florian. Parte gencmt del Drredro Pella l. Trad. Habana, ]929.
Tomo 1, p;lJ{. !I. . .
10; Traite T!uJoriqllt: r.l Practique du Droit Pt'lIa[:Fmllfai.\", '3'! cd. Rccuil Si rey. Pa-
1!J!i:i. Tomo vr. p.iruuo 2358.
LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS EN SU PATRIMONIO 161
procedimientos que la prudencia comn es impotente para evitar, si
se trata, por ejemplo, de robo, de estafa, de abuso de confianza, etc.,
sintindose cada 11110 individualmente impotente para ponerse al abri-
go de semejantes violaciones del Derecho, la colectividad social inter-
viene, toma el asunto por su propia cuenta y castiga el atentado con-
tra la seguridad y los derechos de todos".
Por su p3rte, e" ilustre FIaran 108 dice: "Intrnsecamente conside-
rado el acto ilcito civil, parece lesionar de modo principal los intere-
ses del individuo o del grupo sobre el cual recae el acto; decimos de
un modo principal, ya que las sanciones de las normas desde el punto
de vista civil tienen por objeto no slo proteger al individuo en el caso
concreto, sino tambin defender la integridad del ordenamiento jur-
dico entero, por lo que el acto ilcito civil puede llamarse privado sola-
mente en un sentido relativo. Por el contrario, desde el punto de vista
intrnseco, el acto ilcito penal representa en modo principal un dao
" peligro pblico de carcter ms 'general, o al menos un da o pe-
~ r o pblico ms vasto y ms intenso que el del acto ilcito civil, y
sta es la nica razn que determina la pena como consecuencia jur-
dica. No se puede ir ms adelante: sera arbitrario y errneo el deter-
minar a priori qu hechos deben considerarse como ilcitos penales y
cules como ilcitos civiles. En resumen, las sanciones del Derecho Pe-
nal se aplican cuando resulten insuficientes las del Derecho Privado
(y aun se puede aadir las de cualesquiera otras ramas del Derecho) ; el
Derecho Penal llena las lagunas e insuficiencias del Derecho Privado.
Comprueba la exactitud de este concepto el ejemplo ,clsico del Dere-
cho Romano. Por consiguiente, el criterio que rige en esta materia es
absolutamente relativo; la extensin del hecho punible con respecto al
acto ilcito civil vara en los distintos pueblos y en las diversas 'pocas
de acuerdo con las necesidades sociales. La esfera del Derecho Penal
es esencialmente variable, y as vemos que se ampla continuament y
en grado paralelo con el progreso y con el aumento de las relaciones
jurdicas en el seno de la sociedad.. Tan pronto como una forma de
acto ilcito lesiona ms vivamente los intereses generales y la vida de
la sociedad, surge con mayor eficiencia y se afirma en relacin con ella
la sancin penal, o en otras palabras, sta se extiende a ciertas condi-
ciones de la vida individual o colectiva a medida que en ella se va
encontrando un inters pblico." . .
Jimnez de Asa 109 expresa: "No: toda infraccin- jurdica contra
la propiedad es infraccin criminal. Es aqu .donde aparce m ~ s arduo
l!l!l Parir. Cenera! de: Derecho Ponat. Oh, cit ; tomo I, pgs. 4 y t.
]flt) Dcrallo Penal conorme al Cdigo de 1928. Rcus. Madrid, 1929. Tomo JI, p.
gilla 292.
162
DERECHO PENAL MEXICANO
el problema de distinguir el hecho ilcito civil del ilcito penal. Lo,
diversos criterios diferenciales sealados por los escritores no han po-
dido resistir a la crtica. ltimamente ha prevalecido la idea de ser
sta una cuestin de poltica criminal y que son nicamente razone,
histricas las que pueden aconsejar la incriminacin de un hecho CU'111-
do es imposible aplicarle sanciones civiles, o stas son inadecuadas. o
el particular es impotente para defenderse por s, o el hecho ilcito se
repite con gran frecuencia. Es cierto que, en efecto, existe una fron-
tera movible entre una y otra ilicitud, y que circunstancias variables
obligan en algunos momentos a aadir una sancin penal o a pres-
cindir de ella."
A nosotros, dada la relatividad del delito y de sus circunstancias de
reparabilidad o de previsin. nos parece ms eficiente un criterio deri-
vado del examen de la peligrosidad social de los hechos ejecutados;
debern estimarse por el legislador como delitos aquellas violaciones
a los derechos patrimoniales que entraen dalia o peligro para los in-
tereses colectivos.
192. Considerando sus efectos en la persona que resiente la accin
ilcita, todos los delitos patrimoniales tienen un rasgo comn, una se-
mejanza, consistente en el perjuicio patrimonial resentido por la vc-
tima. La consecuencia directa de los delitos de robo, abuso de confan-
za, fraude, despojo o dao en propiedad ajena, es la injusta disminu-
cin de los bienes patrimoniales del sujeto pasivo; para la integracin
de los delitos poco interesa que dicha disminucin sea total o parcia1.
reparable o irreparable, momentnea o .definitiva. Garraud no afirma
que el carcter comn radica en que disminuyen la utilidad que pro
curan a un individuo los elementos activos de su patrimonio. "Esta
disminucin del valor puede tomar formas diversas. ser realizada por
medios distintos, pero es un elemento comn de todos los delitos con-
tra el patrimonio, cuyos efectos se caracterizan por un perjuicio."
guiendo la clasificacin de Bincling a que nos referimos con anteriori-
dad en el nmero 166 de la Primera Parte, podemos catalogar esta'
infracciones como "delitos de dao", porque su consecuencia necesaria
es la lesin, el perjuicio en el bien patrimonial afectado.
193. Lo que vara en los distintos tipos de delitos patrimoniales
son los procedimientos de ejecncin efectuados por el infractor para
cansar la disminucin patrimonial.
A reserva de estudiar en los siguientes captulos. por separado. las
constitutivas materiales y normativas especficas de cada tipo de.delito.
tTO T.",it. Ob. cu, 1'.IIlIU \'1, 2357.
-.-,
LOS DELITOS CONTRA L.AS PERSONAS EN SU P\l1UMONIO 163

nos conformaremos ahora con sealar las diversas acciones perjudcia-

les disminuidoras del patrimonio ajeno:
a) En el robo, la accin lesiva del agente radica en el apodera-
miento, violento, astuto o subrepticio, de la cosa mueble objeto del
delito (vase adelante nm. 207).
b) En el abuso de confianza, en la disposicin indebida, cambio
ilicito de destino, del bien mueble confiado previamente al agente en
precaria tenencia (vase adelante nm. 298) .
c) En los fraudes, salvo casos especiales. en el engao o en el apro-
vechamiento del error para lograr la entrega del bieno la obtencin
de un lucro cualquiera v ~ e adelante nm. 331).
d) En los delitos de comerciantes quebrados. el perjuicio a los
acreedores causado mediante la suspensin de pagos por actos culpa-
bles o fraudulentos. (vase adelante nms, 363 y 364.) .
e) En los despojos, por la ocupacin violenta, furtiva. amenazante
o engaosa, del inmueble o.de las aguas (vase adelante nm. 371).
f) En el dao, por la destruccin total o' parcial de la cosa ("case
adelante nms. 379 y sigs.) . - -
g) Por ltimo en la extorsin, el lucro que se obtenga obligando
a otro a hacer, tolerar o' dejar de hacer algo.
194. Considerando los efectos de los delitos patrimoniales en el
sujeto activo, ejecutante de la infraccin, pueden clasificarse en dos
grupos:
a) Delitos patrimoniales de enriquecimiento indebido; y
b) Delitos patrimoniales de simple injuria.
195. a) Entre los primeros se incluven el robo. el abuso de con-
fianza, los fraudes, el despojo, la extorsin y los de quiebra, es decir,
salvo el dao en propiedad ajena. todos los delitos que componen el
Ttulo. En ellos los efectos del delito no se limitan al perjuicio re-
sentido por las vctimas al disminuirse sus valores patrimoniales. sino
que se traducen, de hecho, en un enriquecimiento illcito del delin-
cuente obtenido por la apropiacin del bien o derecho.
Esta apropiacin, que puede ser en el propio provecho del autor o
de una tercera persona, se logra: por la va del apoderamiento en el
robo; por la disposicin indebida en el abuso; por el engao en el
mude, por la ocupacin en el despojo o por el lucro en la extorsin.
Los Jlamamos delitos de enriquecimiento indebido porque su efec-
to es, repetimos, la 'apropiacin ilicita. y porque. generalmente. el m-
vil de su comisin radica en el afn de beneficiarse o de lucrar en
cualquier forma, lucri facendi caUSa. No obstante, puede existir el caso
de apropiacin delictiva sin afn subjetivo de beneficio o codicia. como
cuando por simple venganza se roba el bien ajeno para despus aban-
donarlo, destruirlo o perderlo.
1M
DERECHO PENAL MEXICANO
El nimo especial con que se efectan estos delas del primer gru-
po hace que nicamente puedan registrarse como-delitos intencionales;
su comisin por imprudencia queda excluida de toda posibilidad.
196. b) El segundo miembro de esta clasificacin est.consrituido
por un solo delito patrimonial, el llamado dao en propiedad ajena,
con sus diversas variedades legales. En l, la accin se limita a perjudi-
car los bienes ajenos por su destruccin total- o parcial, damnum inju-
ria datum. Por regla general, el delincuente no se beneficia con el
delito, cuyo efecto inmediato y directo es la injuria, el simple perjui-
cio, la lesin al patrimonio extrao.
Por va de excepcin puede acontecer que el daador, al cometer
la destruccin o el deterioro de la cosa ajena, se proponga mediata-
mente lucrar; por ejemplo, un comerciante' para evitarse la competen'
cia de un rival mercantil le incendia su establecimiento. De todas ma-
neras, estos casos especiales' en que el beneficio econmico se obtiene
indirectamente no son suficientes para destruir la tesis general que
hemos apuntado (vase adelante nm. 380),
Precisamente porque el dao en propiedad ajena no supone espe
cial propsito subjetivo de beneficiarse; precisamente porque, a dife-
rencia de los del primer grupo, se define exclusivamente por el per-
juicio a la cosa, 'sin considerar si el agente obtiene en ello alguna
ventaja; precisamente porque el dao es delito de simple injuria; es
por lo que es la infraccin patrimonial que puede admitir la. forma
de comisin por imprudencia. '
197. Desde el punto de vista dela naturaleza mueble o 'inmueble
del bien. objeto del delito, podemos distinguir tres diferentes grupos,
a saber: ,
a) El. robo y el abuso de confianza, segn la' descripcin que de
ellos hace la ley, se pueden cometer nicamente en bienes muebles.
b) El despojo, como su nombre completo lo indica, recae en in-
muebles. El despojo de aguas igualmente, porque la ley se.refiere.indu-
dablemente a las destinadas al servicio de los predios.
el Los fraudes, quiebras delictuosas, dao en .propiedad ajena y
extorsin, pueden reconocer como objeto material indistintamente los
bienes muebles o los inmuebles.
198. Para estudiar en detalle las diferencias entre .Ios diversos ti-
pos de delitos patrimoniales vanse adelante nms. 208, 223, 254, 293,
294,303, 32Q, 321, 332 Y381.
CAPTULO XIV
ROBO EN ,GENERAL
(ARTS. 367, 369 )' 369 ars DEI. C. P.)
TEMARIO
199. Antecedentes histricos utilizables.-200. El lurtum del Derecho Ro-
mano.-2Ql. Elementos del lurtum la cosa mueble, la amtrectato, la de-
fraudacin y el perjuicio.-202. Derecho Francs: primitivo y Cdigo de
1810.-203. Elementos franceses del robo: cosa mueble, sustraccin Iraudu-
lenta y que la cosa pertenezca a otro; diferencia con el sistema mexicano.-
204. Derecho Espaol: dvsln entre hurto y. robo.-205. El robo en nuestra
legislacin; definicin.-206. Elementos del delito.-207. El apoderamen-
to.-208. El apoderamiento es la constitutiva tpica- del robo.-209. El apo-
deramiento es la accin consumativa del robo; SU diferencia con la sustrae-
cin.-210. La cosa mueble; diversas significaciones.-21l. Muebles segn su
naturaleza maieral intrnscca.-212. Muebles o inmuebles 'por ficcin del
Derecho Privado.-213. Para determinar si una cosa es mueble, en materia
de robo, debe atenderse a su real naturaleza.-214. La cosa ajena; diversas
hip6tesis.-215. Robo de bienes del dominio pblico; competencia de los
tribunales comunes y de los fedcralcs.-216. Apoderamiento de bienes mes- "
trencas; caso de fraude.-217. Apoderamiento de bienes indivisos por un co-
propietario; problemas.c-Zf S. Fraude que comete el condueo que dispone
indebidamente del bien oomn.-219. Robo que puede cometer el condue-
o.-220. Caso no punible de apoderamiento de un bien' indiviso.-221. De-
lito equiparado .al robo que puede cometer el condueo.-222. El apodera-
miento sin derecho, elemento de antijuridicidad.-223. El apoderamiento
sin consentimiento de la persona que puede disponer de la cosa conforme
a la ley; ausencia de consentimiento en los robos violentos, astutos o su-
brepticios; diferencia con el fraude.-224. Reenvo a captulos siguientes para
el estudio de: el robo ordinario "(simple y calificado); el robo con violencia;
las reglas especiales del robo y delitos que se le equiparan.
.'
199. Los antecedentes histricos que pueden ser utilizados para la
explicacin retrospectiva de nuestros preceptos legales vigentes en ma-
teria de robo son, principalmente, los principios del Derecho Romano
acerca de las diferentes sustracciones de la propiedad (turtum) y las
reglamentaciones francesa y espaola, la primera relativa al delito de
robo y la segunda referente a hurto y robo.
166
DERECHO PENAL MEXICANO
~ Resumiendo las explicaciones de Momrusen m en su Derc-
cho Penal Romano, podemos decir que los juristas latinos llamaban
en general [urtum. a los delitos consistentes en apropiarse las cosas aje-
nas, distinguindose las siguientes clases: l. Hurto en general y, sobre
todo, de bienes privados; 2. Hurto entre cnyuges; 3. Hurto de bienes
pertenecientes a los dioses (sacrilegium o al Estado (peculatus); 4.
Hurto de cosechas; 5. Hurtos cualificados de la poca imperial (para
los cometidos con armas, para los ocultadores de ladrones, para los
abigeos o ladrones de ganado, para los fracturadores, para la circuns-
tancia de nocturnidad, etc.) ; y 6. Hurto de herencias. El hurto violen-
to, sin quedar excluido de! concepto general de [urtum, se consideraba
como un delito de coaccin.
Dentro de la nocin amplsima del hurto romano se incluan, sin
tipificarlas especialmente, las modernas nociones diferenciadas de robo,
abuso de confianza, fraudes y ciertas falsedades, por estimarse su ele-
mento comn el ataque lucrativo contra la propiedad. Segn sentencia
del jurisconsulto Paulo, recogida por e! Digesto y las Institutas, [urtum
est contrectatio [raudulosa, lucri [aciendi causa, vel ipsius rei, oel.etiam
usus ejus, possessionisue.
201. Los elementos del [urtumeien:
a) La cosa, que debera ser mueble, incluyndose los objetos des-
prendibles de los inmuebles; tambin quedaban comprendidos los es-
clavos, y en la poca antigua, ciertos hombres libres por estar sometidos
a la potestad domstica. La causa de haberse limitado el concepto del
[urtum a las cosas muebles derivaba de que en un principio no era co-
nocida la propiedad privada de los inmuebles.
b} La contrectatio, o sea el manejo, tocamiento o, en tiempos pos-
teriores, la sustraccin de la cosa. Cuando se hacan manejos sobre 10
cosa de otro con nimo de apropiacin, se cometa el [urtum rei. Cuan-
do, teniendo un derecho sobre la cosa, se cometa un manejo que sobre-
pasaba ese derecho, sin nimo de hacerse propietario, se cometa el
[urtum l/SUS. Cuando el propietario violentaba derechos de otro, que
haba consentido sobre sus cosas, el manejo se Ilamaba [urtum posses-
sionis. Se reputaba haber apropiacin de una cosa, cuando se apode-
raba alguno de las que se hallaran en posesin legtima de otro, y tam-
bin cuando se extralimitaba delictuosarnenre en el derecho que le
correspondiera; por eso las modernas nociones de abuso de confianza
y de ciertos fraudes quedaban involucrados en el [urtum,
111 El Derecho Penai Romano. Trad. esp. Madrid, sin fecha. Tomo n. pgs. 199
)' slgs.
ROBO EN GENERAL 167
c) La defraudacin, consistente en que la apropiacin haba de ir
encaminada alenriquecimientoilegttirno del que la llevaba a cabo, to-
mndose la idea de enriquecimiento en un sentido amplio.' Siempre
que la apropiacin se hubiese efectuado sin la debida consciencia de
que era ilegtima, aun por error, quedaba excluido el hurto.
d) Por ltimo, el perjuicio; la apropiacin indebida no era puni-
ble sino cuando hubiese causado algn dao en los bienes de otro.
El hurto en Roma era, en trminos generales, un delito privado;
la accin de llevar ante los tribunales al autor se conceda nicamen-
te al perjudicado, pudiendo ser ste el propietario, el poseedor o el
que tuviere inters en que no se distrajera la cosa.
202. Debido a la influencia romana, el primitivo Derecho Penal
francs no pudo definir especficamente un especial delito de robo, in-
volucrando en l otros delitos de distinta naturaleza jurdica. En el
Cdigo Penal de 1810 ya se tipific claramente el delito especial dife-
renciado de otros que, como el abuso de confianza y las estafas, tienen
como elemento de semejanza la apropiacin indebida.
El Cdigo Napolenico divide los delitos que llama contra las pro-
piedades en tres grupos: el primero constituido por el robo, el segundo
incluyendo las estafas, las quiebras y otros fraudes, y dentro de stos el
abuso de confianza, y el tercero las destrucciones o perjuicios a las co-
sas, definiendo en cada delito las maniobras o acciones materiales que
les son constitutivas.
El al tculo 379 del Cdigo Francs citado describe el delito de robo
as: Qui conque a soustrait [rau.duleusement une chose qui ne lui ap-
partient pas est coupable de vol. "Cualquiera que sustrae fraudulen-
tamente una cosa que no le pertenece es culpable de robo." De esta
manera el Derecho galo disminuy la extensin del antiguo [urtum
romano. El robo se limit a un nico caso, el de la sustraccin fraudu-
lenta, el del manejo por el cual se-quita una cosa a su legtimo tene-
dor o propietario sin su consentimiento
203. La jurisprudencia y la doctrina francesas descomponen la in-
fraccin en tres elementos: la cosa mueble, la sustraccin fraudulenta
y el hecho de que la cosa sustrada pertenezca a otro.
El sistema francs difiere del mexicano especialmente porque el
concepto de sustraccin es ms restringido que el elemento "apodera-
miento" de nuestro Cdigo. En efecto, entre nosotros, para la consu-
macin del robo es suficiente que el ladrn realice la aprehensin de
la cosa, aun cuando inmediatamente la abandone o lo desapoderen
de ella; en cambio, la sustraccin fraudulenta, elemento del delito en
168 DERECHO P.ENAL MEXICANO
Francia, supoIle dos movimientos sucesivos pero distintos: en primer
lugar, e! apoderamiento, es decir, la aprehensin, e! manejo o la ma-
niobra sobre la cosa, y en segundo lugar, el enluement, o sea el des-
plazamiento de sta, su movilizacin, que da por resultado la consu-
macin del cambio de la posesin de! legtimo detentador al autor del
delito.
204. Tanto e! derogado Cdigo Espaol de 1928 como el de 1870
. reformado, mencionan al robo y al hurto como dos infracciones dis-
timas, en. consideracin a la diversidad de procedimientos empleados
. para lograr e! apoderamiento de las cosas. Son reos del delito de robo
los que con nimo de lucrarse se apoderan de las cosas muebles ajenas
con violencia o intimidacin en las personas o empleando fuerza en
las cosas (art. 493 del-Cdigo Penal Espaol). Son reos de hurto: los
que con nimo de lucrarse y sin violencia o intimidacin en las perso-
nas ni fuerza en las cosas toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad
de su dueo (prrafo primero del arto 505 del mismo Cdigo Penal
Espaol) .
La distincin espaola entre hurto y robo proviene de las Partidas,
en las que el robo consista en el apoderamiento por la fuerza y e! hur-
to en la sustraccin astuta. La diferencia con nuestro Derecho con-
siste principalmente en la nomenclatura, 'ya que en los Cdigos mexi-
canos de 1871, 1929 Ye! vigente de 1931 el robo en general presenta
dos modalidades segn sus circunstancias de realizacin; ser robo or-
dinario e! realizado sin violencia fsica o mora]; ser robo con violen-
cia aquel en que se logra el apoderamiento por la fuerza fsica o por in-
timidaciones morales, segn estudiaremos en captulo posterior (van-
se adelante nms, 234 y 260) .
205. Con .las anteriores nociones histricas y de Derecho compara-
do, procederemos al estudio del delito en nuestra legislacin.
La Comisin Redactora del Cdigo de 1871,112 queriendo acomo-
darse al lenguaje comn, en el cual no se conoce la distincin legal
entre hurto y robo, la desech, admitindose en la redaccin de la ley
nicamente la denominacin de robo. El Cdigo vigente conserv el
mismo sistema.
Comete el delito de robo: el que se apodera de una cosa ajena mue-
ble sin derecho y sin consentimiento de la persona que puede disponer
de ella con arreglo a la ley (art. 367 del. Cdigo Penal vigente, igual
al 368 del Cdigo Penal de 1871).
112 Exposicin de Motivos. Ob. ct., pg. 51.
ROBO EN E ~ E R L 169
206. Los elementos materiales y normativos del delito de robo, se-
gn su estructura legal, son: 1. Una accin de apoderamiento; ll. De
cosa mueble; lI1. Que la cosa sea ajena; IV. Que el apoderamiento se
realice sin derecho; y V. Que el apoderamiento se realice sin consen-
timiento de la persona que puede disponer de la cosa conforme a la
ley. Examinaremos por separado cada uno de estos elementos jurdi-
cos en la inteligencia de que se necesita la reunin de todos los
enumerados para la existencia del robo.
207. LEl apoderamiento.-Apoderarse de la cosa significa que el
agente tome posesin material de la misma, la ponga bajo su control
personal. En el robo, la cosa no se entrega voluntariamente al autor;
ste va hacia ella, la toma y la arranca de la tenencia del propietario
o detentador legtimo. La nocin de apoderamiento en el delito de
robo se limita a la accin de aprehender o tomar directa o indirecta-
mente la cosa. Habr aprehensin directa, cuando el autor, emplean-
do fsicamente su energa muscular, utilizando sus propios rganos,
tangiblemente, se aduea de la cosa; as diremos que existe robo por
apoderamiento directo cuando el ladrn toma en sus manos el bien
ajeno, sin derecho y sin consentimiento. El apoderamiento es indirecto
cuando el agente por medios desviados logra adquirir, sin derecho ni
consentimiento, la tenencia material de la cosa; por ejemplo, cuando
la hace ingresar a su control por procedimientos tales como el empleo
de terceros, de animales amaestrados o de instrumentos mecnicos de
aprehensin. La tangibilidad de la cosa por el ladrn no es, en cense-
cuencia, requisito indispensable del robo.
Por dos razones diversas el apoderamiento es el elemento principal
del delito de robo, a saber: a) el apoderamiento ilcito y no consentido
por el ofendido es la constitutiva tpica del robo, que permite dife-
renciarlo de los otros delitos de enriquecimiento indebido; y b) la ac-
cin de apoderamiento es la consumativa del delito de robo.
208. a) El apoderamiento ilcito y no consentido por el ofendido
es la constitutiva tpica del robo, que permite diferenciarlo de Jos otros
delitos patrimoniales de enriquecimiento indebido. En efecto, en el
abuso de confianza, al cometerse la infraccin. no existe un apodera-
miento de la cosa, puesto que el autor la ha recibido previamente y
en forma lcita a ttulo de tenencia: Ia infraccin abusiva radica, no
en el acto material del apoderamiento, puesto que va se tiene la pose-
sin, sino en la disposicin indebida, es decir, en el cambio ilcito del
destino de la cosa en provecho del autor o de tercera persona. En el
i70 DERECHO PENAL MEXICANO
traude tampoco el apoderamiento es el elemento constitucional, por-
que la intraccin se efecta por la entrega voluntaria que el defrau-
dado hace de la cosa al defraudador, como resultado de engaos, ma-
quinaciones, artificioso del simple aprovechamiento del error. No es
menester establecer diferencia con la quiebra culpable o fraudulenta,
porque stas en el fondo no son sino defraudaciones obtenidas por las
ocultaciones, maniobras. arbitrios. o malos manejos causantes de la
suspensin de pagos. Como excepcin. existe la de aquel delito de des-
pojo de inmuebles o de aguas en que el agente consuma su propsito
en la forma de ocupacin violenta o subrepticia del bien. en cuyo caso
existe un verdadero apoderamiento; por eso los despojos en que la
ocupacin no se obtiene por el engao se llaman en la doctrina robo
de inmuebles (vanse ms adelante nms. 367 y sigs.).
209. b) En nuestro Derecho el apoderamiento es la accin con-
sumativa del delito de robo. Para la aplicacin de la sancin, Se dar
por consumado el robo desde el momento en que el ladrn tiene en
su poder la cosa robada; an cuando la abandone o lo desapoderen de
ella. (Primera oarte del art. 369 del Cdizo Penal) .
Al redactarse el anterior precepto del Cdigo vigente, se mejor
tcnicamente el viejo artculo 370 del Cdigo de 1871, que daba por
consumado el robo en el momento en que el ladrn "tiene en sus ma-
nos la.cosa robada". Como esta ltima disposicin limitaba literalmen-
te el robo a aquella forma de apoderamiento directo y fsico en que el
ladrn asa la cosa con sus propios rganos corporales de aprehensin,
el Cdigo vigente, con mejor tcnica, sustituy esa frase por la de
"tiene en su poder la cosa robada", que permite incluir los apodera-
mientos' desviados o indirectos.
. La redaccin del ardcul;' 369, anteriormente transcrito, revela sin
lugar a dudas que basta el manejo sobre la cosa, la aprehensin de la
misma, para que se consume el delito, por supuesto, siempre que estn
reunidos los dems elementos de la infraccin. Este sistema mexicano
es diferente, segn expresamos en prrafos precedentes, al' del Cdigo
Francs, en el que el elemento sustraccin fraudulenta, segn la dc-
trina y la jurisprudencia, se descompone en dos movimientos sucesi-
vos: la aprehensin o apoderamiento de la cosa y el enloement, o sea
el desplazamiento o movilizacin de la cosa que trae como consecuen-
cia hacerla salir materialmente de la esfera de accin del legtimo te-
nedor, para hacerla ingresar dentro de la esfera de accin del autor.
Usando el lenguaje jurdico francs, por desplazamiento no debe en-
tenderse cualquier movimiento fsico sobre la cosa ligado directamen-
te a su aprehensin, sino aquel movimiento mecnico que retira la
ROBO EN GENERAL 171
cosa del alcance material en que la tiene su dueo o poseedor legti-
mo, para llevarla al pleno dominio ilcito del ladrn.
Segn Garraud,''' la sustraccin fraudulenta es la maniobra por la
cual un individuo quita o se lleva un objeto cualquiera contra la vo-
luntad de su legtimo propietario; la sustraccin es, pues, a la vez, una
aprehensin y un desplazamiento. En otras palabras, "la aprehensin
no es una manifestacin completa ce lavoluntad del ladrn sino hasta
que por el desplazamiento se consuma el acto material incriminado".
La solucin francesa tiene el grave inconveniente de sembrar dudas
en gran nmero de casos sobre el momento preciso en que se consu-
man determinados robos; los lmites entre la tentativa y el delito com-
pleto son imprecisos por la ambigedad del criterio de enluement,
Nuestra legislacin, desde 1871, tuvo gran fortuna al precisar en un
acto nico el momento consumativo del robo, el apoderamiento ilci-
to y no consentido, establecindose as delimitacin clara entre la foro
rna Incompleta y la completa de la infraccin; por eso, de acuerdo con
la parte final del precepto que comentamos, el abandono o el desapo-
deramiento inmediato de la cosa no destruyen la consumacin del
delito.
Si apoderarse es desposesionar a otro de la cosa, tomarla para s,
privarle de ella, claro est que la mecnica de la accin implica cier-
ta movilizacin, por mnima que sea, del objeto; no basta que se toque
con las manos la cosa, ya que la aprehensin indica la necesidad de to-
marla; pero este movimiento de posesin en nuestro derecho no re-
quiere llegar a una total sustraccin o alejamiento del bien.
En resumen, daremos por consumado el robo en el preciso rno-
mento de la aprehensin directa o indirecta de la cosa, aun en los casos
en que el ladrn, por temor a ser descubierto, la abandone inmediata.
mente sin haberla desplazado o alejado del lugar de donde la tom, o
en que, al ser sorprendido en flagrante delito, se vea al mismo tiempo
desapoderado del objeto antes de todo posible desplazamiento. Esta
conclusin est ms d acuerdo con las doctrinas modernas del Dere-
cho Penal, para las que importa principalmente, ms que el dao final,
la estimacin de la peligrosidad en las acciones delictivas.
210. n. La. cosa. mueble.-Por determinacin expresa del artcu-
lo 367 del Cdigo Penal, las cosas muebles son los nicos objetos ma-
teriales en que puede recaer la accin delictiva de robo. La palabra
"mueble" puede tener diversas significaciones segn se la examine:
a) desde el punto de vista puramente material o gramatical; o b) de
1t3 Traite. Or. cit., lomo IV. prrafo 2373.
J
" 9
'"
DERECHO PENAL MEXICANO
acuerdo con la clasificacin, en muchos casos utilitariamente ficticia.
que el Derecho Privado hace de los bienes en general dividindolos en
muebles e inmuebles. Precisa examinar por separado estas dos signifi-
caciones para determinar con exactitud lo que el legislador penal quiso
entender por cosas muebles al describir el delito de robo.
211. a) De acuerdo con la naturaleza fsica intrnseca de las co-
sas. es decir, atendiendo exclusivamente a su naturaleza material, se
llaman muebles -movibles- a las cosas que tienen la aptitud de ser
transportadas de un lugar a otro sin que se altere su sustancia; en otras
palabras, las cosas muebles no tienen fijezay son susceptibles de mo-
verse de un espacio a otro por s mismas, como en el caso de los ani-
males semovientes; o por la aplicacin de fuerzas extraas. A contrario
imperio, segn su naturaleza material, sern inmuebles -inmviles-
las cosas fijas, permanentes en el espacio, no transportables, de un lu-
gar a otro, tales como los terrenos y las edificaciones asidas fijamente
a los mismos.
212. b) De acuerdo con el Derecho Privado, son bienes muebles,
en primer lugar, los que tienen esa naturaleza fsica, o sea los cuerpos
que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya se muevan por s mis-
mos, ya por efecto de una fuerza exterior. En segundo lugar, son bie-
nes muebles, por determinacin de la ley, las obligaciones y los de-
rechos o acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades
exigibles en virtud de accin personal (arts. 753 y 754 del Cdigo Ci-
vil). De estas reglas del Derecho Privado deben exceptuarse aquellos
bienes que, aun cuando tienen naturaleza mobiliaria, son estimados
legalmente como inmuebles, sea por respeto al destino que les ha dado
su propietario, o sea por simple disposicin de la ley, tales como las
estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de ornamentacin, colocados
en edificios o heredades por el dueo del inmueble, en tal forma que
revele el propsito de unirlos de un modo permanente al fundo; los
palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos anlogos, cuando
el propietario los conserve con el propsito de mantenerlos unidos a la
finca y forinando parte de ella de un modo permanente; las mquinas,
vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la
finca directa y exclusivamente a la industria o explotacin de la mis-
ma; los abonos destinados al cultivo de una heredad que estn en las
tierras donde hayan de utilizarse; las semillas necesarias para el cultivo
de la finca; los aparatos elctricos y accesorios adheridos al suelo o a
los edificios por el dueo de stos, salvo convenio en contrario; los
animales que formen el pie de cra en Jos predios rsticos destinados
ROBO EN GENERAL
173
total o parcialmente al ramo de ganadera, as como las bestias de tra-
bajo .indispensables para el cultivo de la finca, mientras estn destina-
dos a ese objeto, y el material rodante de los ferrocarriles, las lneas
telefnicas y telegrficas y las estaciones radio-telegrficas fijas (fracs.
IV, V, VI, VU, VIII, X YXIII del arto 750 del Cdigo Civil) . De acuer-
do con el mismo Derecho Privado, estos inmuebles por ficcin -ver-
daderos muebles por su naturaleza- recobrarn su calidad legal de
muebles cuando el mismo dueo (y no otra persona) los separe del
edificio o heredad.
213. Algunos de nuestros tribunales han aplicado indebidamente
el criterio ficticio de distincin entre muebles e inmuebles del Dere-
cho Civil, fundndose en que el Cdigo Penal, al no hacer una expli-
cacin de lo que entiende por cosa mueble, ha remitido el problema
a la solucin del Derecho Privado. Conforme a esta opinin habra
que considerar a los apoderamientos de frutos pendientes de recolec-
cin, de ganados pie de cra o de ciertos objetos destinados al servicio
de un inmueble, como lavabos, hornillas, tinacos, llaves de agua, etc.,
no como constitutivos del delito de robo, sino, en todo caso, como inte
grantes de delitos de dao en propiedad ajena o de despojo de inmue-
bles, resultado absurdo, puesto que estas ltimas infracciones presen-
tan caractersticas diametralmente opuestas a las de la verdadera accin
ejecutada por el delincuente. La sensibilidad jurdica de Jacinto Pa-
llares'" lo hizo exclamar que "el Cdigo Civil no es un criterio de la
legislacin penal respecto de la clasificacin de las cosas en muebles e
inmuebles, pues si lo fuera, resultaran monstruosidades jurdicas,
como la de que no hay robo de sementeras, de estatuas de los edificios,
de ganado". Dernetrio Sodi.v" en el mismo sentido, protesta contra el
trasplante al campo penal de la clasificacin civil entre muebles e in-
muebles. .
Carrara, en el prrafo 2027 de su Programma, dice: "Aunque la
cosa sea inmvil en manos de su propietario, puede haber hurto cuan-
do el culpable moviliza una parte. Qu cosa ms inmvil que la tie-
rra? No obstante es hurto sustraer del campo ajeno piedras o arenas
para usarlas en provecho propio."
Por nuestra parte, con ocasin del informe rendido por el autor
de este libro al XI Congreso Internacional Penal y Penitenciario de
Berln acerca de "La reforma de las leyes penales en Mxico", no ex-
114 Estudio citado por Demctrio Sodi, Nuestra ley penal. ~ ro. Bourer, Mxico, 1918.
Tomo Il , pg. l ~
115 Nuestra Ley Penal, citada. tomo 11, pg. 15.
116 Oonzlcz de la Vega. El Cdigo Penal Comentado. Mxico, 1939, pago 50.
174 DERE<;:HO PENAL MEXICANO
presamos: "Otro de los propsitos que presidi la reforma, fue el de
eliminar sistemticamente del Cdigo los conceptos ficticios, los valo-
res convencionales, las definiciones abstractas alejadas de la realidad,
que en muchas' legislaciones suelen traducirse en artificiosas creaciones,
tan frecuentes en el Derecho Privado. Se pretendi hacer del Cdigo
Penal un manual legislativo sencillo y sincero en que se atendiera pre-
ferentemente a la realidad del delincuente, a la realidad del delito y a
la realidad de sus repereusiones antisociales, eliminando frmulas fic-
ticias. Especialmente en el Libro Segundo del Cdig-o, destinado a la
enumeracin de los elementos constitutivos de los delitos en particular
y a sus sanciones, se tuvo presente el criterio de eliminacin de lo con-
vencional." Aplicando la anterior doctrina al problema que nos oeupa
debe concluirse que la nica interpretacin posible para la frase "cosa
mueble" empleada en la descripcin del delito de robo, es la de aten-
der a la real naturaleza del objeto en que recaiga el delito. Todos los
bienes corpreos de naturaleza intrnseca transportable pueden servir
de materia a la comisin de un robo. En cambio los bienes o cosas in-
corporales, tales como los derechos, crditos, acciones jurdicas, pensa-
mientos, como no pueden ser susceptibles de apoderamiento o aprehen-
sin, ro pueden servir de objeto material de robo; pero cuando esos
derechos se hacen constar en doeumentos, entonces deben incluirse
entre las cosas corpreas, posible materia de apoderamiento, como en
el caso de actuaciones judiciales, ttulos de crdito y dems documen-
tos con obligatoriedad jurdica.
Por otra parte, nuestro Mximo Tribunal, la H. Suprema Corte
de Justicia, en tesis visible en e! Tomo XXVII, pg. 1525, Quinta
poca, ha establecido: "ROBO.-Tratndose del apoderamiento de una
cosa que se encuentra adherida al suelo y que forma parte del 'mis-
mo, como lo es el yeso, aun cuando materialmente se arranque, no'
puede esto considerarse como e! apoderamiento de una cosa mueble".
214. IIL La cosa ajena.-Que la cosa sea ajena es un elemento del
delito de robo indispensable de demostrar en los procesos, aun u ~
do sea por pruebas indiciaria o confesional, porque e! robo, como los
otros delitos de enriquecimiento indebido, constituye en su esencia ju-
rdica un ataque daoso a los derechos patrimoniales de cualquiera
persona.
Nadie puede robarse a si mismo; nadie puede cometer robo en sus
bienes propios; estas conclusiones son evidentes, a pesar de que en el
mismo captulo de robo la fraccin 1 de! articulo 368 sanciona -la dis-
posicin o destruccin de una cosa mueble, ejecutadas por el dueo, si
la cosa se encuentra dada en prenda o en ciertos depsitos obligatorios;
pero este atentado cometido por el dueo en sus propios bienes no es
ROBO EN GENERAL 175
propiamente un robo, sino, como se expresa en el encabezado del. pre-
cepto que lo define, un delito que "se equipara al robo y se castiga
como tal". Ms adelante haremos el estudio de este especial delito
(vanse nmeros 278 y sigs.) .
La locucin "cosa ajena", empleada por la ley al tipificar el robo,
slo puede tener una interpretacin racional: la de que la cosa objeto
del delito no pertenezca al sujeto activo. Para que se d por compro-
bado este elemento normativo e imprescindible del robo, basta que se
demuestre por cualesquiera de los sistemas probatorios procesales que
el objeto mueble materia de la infraccin no pertenece al autor. Para
la corifiguracin del delito, poco interesa determinar
quin es su legtimo propietario o poseedor; este dato tendr sumo in-
ters para determinar quines son los perjudicados a los que se deba
reparar el dao causado por el ladrn, pero no es necesario para la
demostracin del delito.
De todas maneras, conviene examinar algunas hiptesis que pue,
den registrarse con motivo del apoderamiento de cosas ajenas, porque
de ellas derivan especiales reglas jurdicas:
,215. a) Existen ciertos bienes pertenecientes a la Federacin, a
los Estados o a los Municipios que se denominan bienes del dominio
del poder pblico, Y' se dividen en bienes de uso comn, bienes
destinados a un servicio pblico Ybienes propios del poder pblico
(vanse arts. 765y sigs. del Cdigo Civil). Generalmente los bienes del
dominio del poder pblico son inmubles, pero tambin pueden
formar parte de ellos cosas muebles en las que recaiga un posible delito
de robo, tales como libros, manuscritos.jdocumemos, cuadros, esta-
tuas, objetos de arte de los archivos, bibliotecas o museos del Estado,
mobiliario Yenseres de los establecimientos o servicios pblicos, di-
nero o ttulos del tesoro de las entidades pblicas, etc., etc. Si del robo
resulta perjudicada la Federacin, el asunto ser de la competencia del
orden federal, de acuerdo con el inciso "e" de la fraccin 1del artculo
50 de la Ley Orgnica del PoderJudicial de la Federacin. A contrario
imperio, dado nuestro sistema constitucional en que las facultades que
no estn expresamente concedidas a los funcionarios federales se
entienden reservadas a los Estados, si el robo recae en bienes muebles
pertenencientes a las Entidades Federativas o a los Municipios, la
competencia ser de los tribunales comunes (arts, 104 Y 124 de la
Constitucin) .
216. b) El apoderamiento puede efectuarse en bienes mostrencos
que, de acuerdo con el artculo 774 del Cdigo Civil"sonrlos,muebles,
iaban'diniaaos, y" lillperdidos .cuyo , ignora,
Indudablemente las cosas mostrencas son ajenas al autor de su ha-
176
DERECHO PENAL MEXICANO
lIazgo porque no le pertenecen en propiedad; sin embargo, creemos
que su apoderamiento no puede estimarse como constitutivo del delito
de robo por ausencia del elemento antijuridicidad, ya que el mismo
Cdigo Civil lo autoriza indirectamente al imponer como obligacin
al autor del hallazgo entregarlo dentro de tres das a la autoridad mu-
nicipal, lo que hace imprescindible la aprehensin de la cosa. El que
se apodere materialmente del bien mostrenco y no cumpla el mandato
legal, habr incurrido en un. incumplimiento simple de sus obligacio-
nes civiles; pero si posteriormente procede como dueo de la cosa y la
enajena, empea o grava, podr estimarse el caso como constitutivo
del delito de fraude a que se refiere la fraccin 11 del arto 387, refor-
mado, del Cdigo Penal, por haber dispuesto de la cosa con conoci-
miento de que no tena derecho a ello. Por supuesto, las anteriores
observaciones slo sern aplicables cuando se demuestre plenamente
que el bien era mostrenco y no cuando el imputado alegue esta cir-
cunstancia como un simple pretexto. Tampoco sern aplicables al caso
en que el autor del apoderamiento lo realiza en bienes que l ignora
a quin pertenecen, pero sabe, por la naturaleza misma de los hechos,
que no estn perdidos definitivamente ni abandonados.
El Cdigo Penal de 1871, en la fraccin JI del artculo 378, pres-
criba expresamente que la pena correspondiente al valor de lo robado
se reducira en una tercera parte: Cuando el que halle en lugar pblico
una cosa que tenga dueo sin saber quin sea ste, se apodera de ella
y no la presenta a la autoridad que corresponda dentro del trmino
sealado en el Cdigo Civil. Esta til regla fue suprimida indebida-
mente en el Cdigo vigente. Su existencia solucionaba satisfactoria-
mente los casos a que nos referimos en el prrafo anterior.
217. c) Problema muy interesante y difcil de dilucidar es la po-
sibilidad de existencia del delito de robo entre copropietarios de un
bien mueble corpreo indiviso. La jurisprudencia francesa, en forma
casi constante, se ha resuelto por la afirmativa al examinar casos con-
cretos de "sustraccin fraudulenta" por copropietarios entre s, tales
como las cometidas por un heredero antes de la divisin de bienes;
por un copropietario que se aduea los frutos de.un inmueble indiviso
o del ttulo de propiedad del mismo; por el inventor de nn tesoro que
se apropia la parte del dueo de! terreno en que efecta e! hallazgo;
. por e! aparcero que se lleva los frutos depositados en el almacn .co- .
rnn, etc., etc. La opinin de los tribunales franceses puede resumrrse
en la clara frase de Garraud: H7 "Al apropiarse la cosa comn, e! co-
propietario comete robo respecto de la porcin indivisa de esa cosa
que no le pertenece." En sentido contrario, el espaol Groizard.t" bs
111 Traite. Ob, ct., tomo VI, prrafo 2384.
117 bis El Cdigo Penal, Ob. cit., tomo IV, pg. 60.
ROBO EN GENERAL 177
manifiesta que "las cosas posedas en comn de que un socio violenta-
mente se apodera, las que pertenecen a un caudal hereditario y de que
un albacea o un coheredero con fuerza en las cosas se posesiona, no
tienen el carcter de ajenas para dar vida al delito de robo".
Ante tan encontradas opiniones, y si bien es cierto que la cosa in-
divisa es parcialmente ajena para cada uno de sus propietarios y que,
por tanto, pudiera estimarse reunido el tercer elemento del delito de
robo, se hace necesario un examen integral del problema para encon-
trar su justa solucin conforme a las normas del Derecho Mexicano,
tanto en su rama civil aplicable al problema, porque es la que defi-
ne los diversos derechos patrimoniales reconocidos y tutelados legal-
mente, como en su rama penal, que describe las acciones delictivas
perjudiciales al patrimonio de las personas.
Existe indivisin cuando una cosa pertenece al mismo tiempo a
varios copropietarios y el derecho de cada uno de ellos existe sobre el
conjunto, y no sobre una porcin determinada, de la cosa comn. Pla-
niol u, dice: "La parte de cada propietario no es una parte material,
sino una parte proporcional que se expresa por una cifra; una tercera,
una cuarta, una dcima parte. La cosa no est dividida, es el derecho
de propiedad el que se divide. Se puede representar el derecho de cada
propietario como refirindose a cada molcula de la cosa, en la can-
tidad proporcional que corresponde a cada uno," Hay copropiedad
cuando una cosa o un derecho pertenece pro-indiviso a varias personas
(art. 937 del Cdigo Civil) . La copropiedad se establece con tenden-
cia transitoria, pues los que tienen el dominio comn no pueden ser
obligados a conservarla indivisa, y si el dominio no es divisible o la
cosano admite cmoda divisin y los partcipes no se convienen en
que sea adjudicada a alguno de ellos, se proceder a su venta y a la
reparticin del precio (vanse arts, 939 y 940 del Cdigo Civil).
En trminos de generalidad, cuando un partcipe de la cosa indi-
visa se apodera materialmente de la misma aun sin consentimiento de
los otros copropietarios, no puede estimarse el hecho como constituti-
vo de robo, porque el artculo 796 del Cdigo Civil autoriza indirecta-
mente a los diversos copropietarios a la toma de posesin -apodera-
miento- del bien. Cuando varias personas poseen una cosa indivisa
podr cada una de ellas ejercer actos posesorios sobre la cosa comn,
con tal que no excluya los actos posesorios de los otros coposeedores.
As pues, por regla general, no es ilcito el acto de posesionarse de la
cosa comn cometido por uno de los titulares de su dominio; podr s
acontecer que al realizarse este acto lcito el copropietario abuse de
118 Traite de Drot Civil. Ob. cit., tomo l. prrafo 2497.
178
DERECHO PENAL MEXICANU
su derecho; .por lo que es menester examinar las diversas hiptesis
de extralimitacin penal posiblemente realizables.
218. I. Si el copropietario tiene de antemano la tenencia Imite-
rial de la cosa, toda posibilidad de robo se desvanece por ausencia ma-
nifiesta del elemento apoderamiento; pero si el poseedor del bien ce-
mn abusa de su derecho y dispone de la cosa indebidamente, sin con-
sentimiento de los otros titulares, y la enajeua, arrienda, empea o
grava de cualquier modo, obteniendo un lucro, habr cometido el frau-
de descrito en la fraccin Il del arto 387, reformado del Cdigo Penal,
por haber dispuesto de la cosa con conocimiento de que no tena de-
recho suficiente para ello. Por supuesto, esta solucin no se aplica al
caso en que el partcipe se limita a efectuar las citadas operaciones en
su parte proporcional, porque a ello tiene derecho legal.
219. 2. Cuando el partcipe no tiene la posesin material o vir-
tual de la cosa indivisa y, para hacerse de ella, la toma sin consent-
miento del que la tena en su poder, evitando as intencionalmente y
de hecho la posibilidad de que los otros propietarios efecten sus actos
posesorios, cometer un robo liso y llano, porque conforme al artcu-
lo 796 del Cdigo Civil el apoderamiento resulta ilicito. Aqui s sera
de estricta aplicacin la frase: "Al apropiarse la cosa comn, el co-
propietario comete robo. de la porcin indivisa de esa cosa que no le
pertenece."
220. 3. En el caso de que el copropietario teniendo plenos dere-
chos posesorios no tenga de hecho la posesin material de la cosa in-
divisa y la tome, aun sin consentimiento del detentador, pero respe-
tando ntegramente los actos O derechos posesorios de sus copartcipes,
el apoderamiento no habr sido en s mismo ilcito, en atencin a
que el Cdigo Civil le concede derecho a ejercer actos posesorios, no
existiendo, consecuentemente, el delito de robo por ausencia del ele-
mento "sin derecho". Pero con motivo de esta forma de apoderamien-
to, puede el agente cometer otros tipos de delito, como en el caso de
que para realizar actos posesorios se valga de un allanamiento de mo-
rada, un dao en propiedad ajena, amenazas, lesiones o violencias fsi-
cas sobre las personas o cualquier otro episodio delictivo, en cuyos
casos deber incriminrsele, no por el robo, sino por la infraccin
emergente. Adems, por el hecho de hacerse justicia por s mismo, po-
dr incurrir en el delito de privacin de garantas previsto en la frac-
cin Il del artculo 364 del Cdigo Penal, en relacin con el artculo
17 de la Constitucin.
ROBO EN GENERAL
179
221. 4. Por ltimo, el partcipe no tiene la posesin material de
la cosa, en virtud de una disminucin obligatoria de sus derechos,
como si la cosa se encuentra secuestrada, dada en prenda o depsito,
mediante obligacin legal o contractual, y transgrediendo esas limita-
ciones obligatorias que disminuyen sus facultades, se apodera ilcita-
mente del bien, dispone del mismo o lo destruye. El hecho constituir
el delito previsto en la fraccin 1 del artculo 368 del Cdigo Penal,
que se equipara al robo y se sanciona como tal (vanse adelante n-
meros 278 y sigs.) .
222. IV. El apoderamiento sin derecho.-La mencion que hace
nuestro Cdigo al describir el robo exigiendo para su integracin que
el apoderamiento se realice sin derecho es innecesaria y, en cierto sen-
tido, tautolgica, puesto que la antijuridicidad es una integrante ge-
neral de todos los delitos cualquiera que sea su especie; as como el
apoderamiento para ser constitutivo de robo necesita ejercitarse sinde-
recho o antijurdicamente, as tambin la muerte de otro para ser deli-
to de homicidio requiere que el acto sea ilcito, etc., etc. Jimnez de
Asa, no al tratar de definir el delito en general segn su sustancia ju-
rdica, llega a la conclusin de que "es el acto tpico, antijurdico,
imputable, culpable, sancionado con una pena adecuada y conforme a
las condiciones objetivas de punibilidad". Aparte de la tipicidad, de
la culpabilidad y de la punibilidad, la antijuridicidad es elemento sine
qua non de la infraccin criminal cuando el acto imputable a un hom-
bre est tipificado especialmente en la ley y provisto de penalidad y no
ser delito si el agente lo ha ejecutado lcitamente; tal es el caso de las
lesiones inferidas en ejercicio del derecho de corregir, en los deportes,
o en ejercicio de la profesin mdica (vanse en la Primera Parte de
esta misma obra nms. 17 y sigs.). Igual acontece en el apoderamien-
to de cosas ajenas sin consentimiento del perjudicado, pero con dere-
cho, por ejemplo, en virtud de un secuestro legal.
223. V. El apoderamiento sin consentimiento de la persona que
puede disponer de la cosa conforme a la ley.-La accin de apoderarse
de las cosas sin consentimiento de la persona que puede disponer de
ellas con arreglo a la ley puede manifestarse en tres diversas formas,
segn los procedimientos de ejecucin empleados por el autor, a saber:
a) Contra la voluntad libre o expresa del paciente de la infrac-
cin, logrndose el apoderamiento por el empleo de la violencia fsica
o moral contra el sujeto pasivo. En esta forma de rapia puede acon-
119 La teora juridica del delito. Discurso inaugural del Curso Universitario 19.31-
1932.
180
DERECHO PENAL MEXICANO
tecer que la vctima, por el estado de miedo que la sobrecoge, entregue
los bienes, pero esta voluntad ficticia de entregar la cosa no destruye
el apoderamiento ilcito, si que agrava legalmente su penalidad.
b) Contra la voluntad indudable del paciente de la infraccin,
pero sin el empleo de violencias personales, como en el caso en que la
vctima contempla el apoderamiento sin poderlo impedir por la rapi-
dez o habilidad de la maniobra de aprehensin o circunstancias an-
logas.
c) Por ltimo, en ausencia de la voluntad del ofendido, sin cono-
cimiento ni intervencin de ste, cuando el robo se comete furtiva o
subrepticiarnente.
Las tres anteriores hiptesis de procedimientos de ejecucin del
apoderamiento tienen como rasgo comn el de que se cometen sin con
sentimiento del paciente del delito, que es el elemento exigido por la
ley. Cuando el apoderamiento se realiza con el consentimiento libre.
tcito o expreso del propietario o legtimo poseedor, desaparece la fi-
gura delictiva del robo por faltarle el elemento normativo a que nos
estamos refiriendo.
Si el agente obtiene la entrega voluntaria de la cosa como resultado
del aprovechamiento que hace del error del que la tiene, o mediante
engaos, mentiras, falacias o maniobras y artificios dolosos, surge el
delito de fraude (encabezado del. art. 386 reformado del Cdigo Pe-
nal). Carrara no dice que, siendo la propiedad un derecho alienable,
puede intuirse que el consentimiento tcito o expreso, prestado libre
y espontneamente, para la toma del bien, elimina el hurto; y lo el i-
mina al grado de que, cuando se ha prestado el consentimiento como
consecuencia de un engao, desaparece tambin el hurto, sin perjuicio
de que el hecho sea punible bajo otro ttulo (fraude).
224. Aparte de la descripcin del delito y de la regla para deter-
minar el momento de su consumacin, ya comentadas, el captulo de
robo en el Cdigo Penal contiene diversas disposiciones, unas relativas
asu penalidad ordinaria o agravada y otras a fijar normas especiales
para ciertos casos de robo.
En este libro estudiaremos en captulos separados: la penalidad del
robo en general; el robo ordinario: simple y calificado; el robo con
violencia, y las reglas especiales del robo y delitos que se le equiparan.
1:;:0 programma. Os, cit., tomo IV de la Parle Speciale, prrafo 2034.
I
CAPTULO XV
PENALIDAD DEL ROBO

TEMARIO
225. El polifassmo del robo dificulta la solucin de su penalidad.-226. Di-
versos derechos lUtclados.-227. Compleja causaciu preferentemente econ-
mica del robo.-228. Matices de sus mviles.-229. Diversos modos de ejecu-
cin.-230. Distintas circunstancias personales de sus autores.-231. variedad
en la cuanta.-232. Sistema de penalidad: paralelismo entre la pena y el im-
porte de lo robado y agravaciones por circunstancias de modo o lugar de
comisin o personales del infl'aetor.-233. Cuadro analtico de la penalidad
del robo.
225. Grave problema ha sido para todas las legislaciones, presen-
tes. y pretritas, encontrar adecuado sistema punitivo para el delito de
robo. El acentuado polifasismo de ste ha dificultado grandemente la
solucin del problema, independientemente de que las tcticas adopta-.
das no pueden reputarse definitivas, por la constante variacin de las
circunstancias que la motivan. Variados y complejos son: a) los dere-
dIOS protegidos por la sancin del robo; b) las causas del delito; c) los
mviles y finalidades que lo presiden; d) las formas de su comisin;
e) las circunstancias personales del infractor y las de modo y lugar;
f) los efectos daosos que puede producir en la vctima.
226. a) La represin de todos los delitos contra las personas en
su patrimonio ha sido estatuida para proteger, en general, cualquiera
especie de derechos patrimoniales (vase antes nm. 184). Ahondando
el tema concretamente para el robo, el anlisis jurdico de sus consti-
tutivas conduce a insistir en que la tutela penal del patrimonio no se
limita ala propiedad. sino alcanza a cualquier derecho posesorio sobre
Ias cosas muebles. Puede ser ofendido por el robo todo poseedor de la
cosa (usuario, usufructuario, depositario, acreedor prendario, etc.); es,
pues, un delito contra los muy variados derechos de posesin en el sen-
tido ms amplio del concepto, que se ven afectados injustamente por
el apoderamiento ilcito.
IRI
!R2
DERECHO PENAL M:EXICANO
227. b) El robo es una manifestacin material de la circulacin
ilcita de la riqueza mobiliaria en perjuicio de la colectividad. Se
observa su evidente naturaleza econmica porque, a pesar de que su
eologa es muy compleja, reconoce como causa muy constante y
preferente la desproporcin patrimonial entre un escaso nmero de
privilegiados y la masa de miserables, obtinndose los primeros en no
ser desalojados, en mantener un feudalismo econmico, mientras
sobre la vida de millones de seres pesan la ignorancia, la insuficiencia
de los alimentos, las habitaciones malsanas, el salario exiguo frecuen-
temente defraudado. el alcoholismo y la drogadiccin, que producen
como infortunadas consecuencias los fenmenos de la mendicidad, de
la vagancia y del Crimen. La explosin demogrfica, las grandes crisis
econmicas, tan frecuentes en el mundo entero despus de las gran-
des guerras, el acaparamiento de las fuentes de trabajo, la invasin del
maquinismo yla especializacin cadavez ms acentuada en las diversas
industrias, excluyen a un gran nmero de individuos aptos .de todo
trabajo, por lo que buscan la satisfaccin de sus necesidades en la
detentacin del caudal ajeno.
Ante la Convencin Nacional contra la Delincuencia, diversos co-
laboradores en los trabajos de redaccin de la legislacin vigente ex-
presamos: rz t "No se puede intentar en forma simplista disminuir la
accin represiva en contra de los delitos que atacan el patrimonio, por-
que se podra perjudicar a los pequeos propietarios que gozan de un
patrimonio familiar, o dejar sin garanta el goce del producto del tra-
bajo, o la propiedad .cornunal de los ejidos. Y aun la misma propiedad
privada, segn el concepto ms radical, conserva la garanta de la de-
fensa jurdica por medios penales, porque la socializacin se refiere en
primer trmino a los instrumentos de produccin, y la sancin penal
no es propiamente la defensa jurdicade la propiedad, sino una repro-
bacin subjetiva, porque indica un estado peligroso de quien a su vez
trata de convertirse en propietario individual por medios ilegtimos."
Dada la compleja causacin del robo, preferentemente econmica,
la profilaxis social slo puede obtenerse a travs de la descomunal ta-
rea de una ms equitativa distribucin de la riqueza. Actualmente,
precisa reconocerlo, los intereses de clases del proletariado no pueden
considerarse como suficientemente resguardados con las disposiciones
de leyes preventivas o 'represivas que se aplican en casos de excepcin
y de anormalidad. En este terreno la accin social slo puede ser efec-
tiva, en primer lugar y para contribuir a la profilaxis de los delitos
121 La unificacin de las leyes penales en Mxico j' el Congreso contra la Detin-
cucncia. (Estudio presentado por Ceniceros. Teja Zabrc. Luis Garrido, Carranc y Tru-
jillo y Oonzlcz de "la Vega.) Crimnotia, afio III, nm. J ~ p'ig. ~ .
PENALIDAD DEL ROBO 183
patrimoniales, por el esfuerzo de los Departamentos y de las leyes espe-
ciales, y principalmente por la accin directa e inmediata de las auto-
ridades supremas que tienen a su cargo la obra de renovacin y de
transformacin revolucionaria de las instituciones. Como medidas le-
galistas complementarias debe favorecerse la inclusin en nuestros tex-
tos penales de nuevas figuras de delito tuteladoras de los derechos in-
dustriales de las clases laborantes, tal y COIJIO se ha propuesto con
diferencias de detalle por Ral Carranc y TrujilJo y Carlos Franco
Sodi.
12 2
228. e) Entre los mviles o motivos inmediatos que impulsan a
los diversos ladrones, se encuentran variados matices, que van desde
el simple deseo de satisfacer ocasionalmente necesidades ms o menos
imperiosas, hasta la exagerada codicia. .
229. d) Las formas o modos mecnicos de comisin, son tambin
muy diversos. Todos los robos suponen la ausencia de consentimien-
to de la vctima para el apoderamiento ilcito; pero esta ausencia de
consentimiento se manifiesta de distintas maneras: en el atraco o robo
violento, por el empleo depredatorio de la fuerza fisica o del constre-
imiento moral; en el robo astuto, por la habilidad o destreza en la
maniobra y en el robo subrepticio, por el empleo de procedimientos
furtivos que no permitan al ofendido la menor intervencin ni cono-
cimiento de los hechos (vase antes nm. 223)
230. e) De la misma manera, pueden ser diversas las circunstan-
cias personales del infractor o las d modo y ocasin objetiva del deli-
to. El robo puede ser cometido aprovechando ciertas ligas personales
entre la vctima y el ladrn, tales como el parentesco, la confianza, re-
laciones contractuales de prestacin de servicios, etc.: puede cometerse
en variadas ocasiones: de dla o por la noche, en tiempos norinales o en
pocas de calamidad pblica; en diferentes lugares: poblado o despo-
blado, lugares de acceso pblico o de acceso privado, como edificios.
casas habitadas o lugares cerrados; puede lograrse empleando instru-
mentos o medios mecnicos que faciliten la tarea: llaves falsas, ganzas,
escalamiento, fractura, etc.
231. f) Por ltimo, examinando objetivamente el importe del
dao causado a la vctima; ste puede consistir en: desde la comisin
de simples rateras de objetos de nfimo valor; hasta los apoderarmen-
~ Derecho Penal Mexicano, Parte General. ~ ed. Mxico, 1941, pg. 27.
184
DERECHO PENAL MEXICANO
tos rlcitos de objetos preciosos; subjetivamente, tambin varia la Im-
portancia del dao causado a la vctima segn el bienestar econmico
en que se encuentre. o el valor de uso que tengan las cosas de que se
ve desapoderado,
232, Las legislaciones de los distintos pases, ante el complejo po-
lfasismo del delito de robo a que nos hemos venido refiriendo -dado
lo variado de su cuanta y de sus circunstancias concurrentes-, han
optado, para regular la penalidad, por un sistema minuciosamente ob-
jetivo y casusta en que la pena se mide ms o menos en proporcin
paralela al importe de lo robado y se agrava por la concurrencia de ca-
lificativas derivadas de circunstancias de modo o lugar de comisin o
personales del infractor.
Este paralelismo mtrico es el que, en general. sigue nuestro C-
digo Penal vigente. que, aun cuando disminuy notablemente las re-
gias detalladas y meticulosas del clsico Cdigo Penal de 1871, conserv
como base de la penalidad una mtrica relativamente casusta. Afor-
tunadamente, dada la amplitud de mrgenes de la pena establecida
para cada caso concreto, el uso prudente del arbitrio judcial puede
dar un contenido elstico y subjetivo a las sanciones.
233. Ya hemos explicado con anterioridad que la legislacin me-
xicana desde el Cdigo Penal de 1871 no reconoce distintos nombres
para el hurto (caracterizado por la ausencia de modos violentos en su
comisin) y el robo o rapia (caracterizado por la violencia) como
en diversas legislaciones. Por eso puede afirmarse, como nos sugiere
Franco Guzmn, que el robo violento es simplemente un robo califi-
cado. En su Exposicin de Motivos al Cdigo de 1871, Martnez de
Castro se refiere a que: "Queriendo la Comisin acomodarse al len-
guaje comn. en el cual no se conoce la distincin legal entre hurto
y robo, la desech de su proyecto ... " ]imnez Huerta u, bis afirma
que "la cuestin no reviste otra importancia que la meramente for-
mal, pues la diferenciacin tiene tambin trascendencia penalstica en
aquellas legislaciones que, como en la de Mxico. no admiten dicha
formal dualidad tpica".
Por nuestra parte y desde las primeras ediciones de este libro, sin
negar importancia a otras interpretaciones, la especial complejidad del
robo violento en que se renen o pueden coexistir diversos tipos de
graves atentados jurdicos, la coaccin fundamentalmente nos lleva a
tU bis Derecho Penal Mexicano, tomo IV. pg. 30.
PENALIDAD DEL ROBO Hl5
f
I
I
I
I
,
I
I
I
considerarlo ms que como un delito calificado, como un tipo especial-
mente destacado con lineamientos propios (distinto a los que para
distinguirlos llamamos en general robos ordinarios), en que se yuxta-
ponen, para integrar la nueva figura, diversas infracciones formales,
conforme al cuadro analtico siguiente:
1.
2.
ROBO
Por ctr-
ORDINARIO 3.
O NO
cunstan-
VIOLENTO
das dc
4.
O A LIFICADO
lugar
PF..NAI.I
PENALIDAD: Se
aumentar de
5.
DAD DEL
tres das a
ROllO El\"
trcs
a os
a
G.
GENERAl. las penas del
robo simple.
1.
I (Art. 381), o
2.
1 de tres das a
! diez aos o
3.
hasta
as
dos
4.
terceras par-
Por cir- 5.
tes (ATt. 381
cunstan- 6.
bs) .
das furo 7.
sonaies 8.
186
SIMPLE
DERECHO PENAL MEXICANO
1. PM valor que no e,'l:uoa de eren veces
el salario.-Penalidad: hasta dos aos
de prisin y multa hasta de cien veces
el salario. (Art. 3;0, primer prrafo.)
2. Por valor que exceda -de cien veces el
salario, pero 710 de quinientas.-Penali-
dad: de dos a cuatro aos de prisin
y multa de cien hasta ciento ochenta
veces el salario. (Art. 370, segundo p-
rrafo.)
3. Por valor que exceda de quinientas ue-
ces el salario.-Penalidad: de cuatro a
diez aos y multa de ciento ochenta
hasta quinientas veces el salario. (Art.
370, prrafo terccro.)
4. Por valor nO estimable en dineroe-Pe-
nadad: de tres das hasta cinco anos
de prisin. (Art. ~ 7 primer prrafo.)
Lugar cerrado.
Edificio, vivienda, aposento o
cuarto habitados o destinados
para habitacin.
Vchiculos estacionados r no ocu-
pados.
Vehculos particulares o de
transporte pblico.
Aprovechando confusin o ca-
tstrofe.
Oficina bancaria, recaudadora ()
que guarde caudales.
Dependientes.
Domsticos.
Obreros.
Artesanos.
Aprendices.
Discpulos.
Husped o comensal.
Dueo o sus Iamlliarcs contra
sus dependientes, domsticos 11
otras personas.
9. Dueos, dependientes, encarga-
dos o criados contra huspedes
l. o clientes.
ROBO
OON
l
VIOLENCIA
(arts, 372 j'
373 .
I. Votencia que '10 ccns-
tuya otro detitoe-Penati-
dad: a la del robo ordi-
nario se agregar de seis
meses a tres aos de pri-
sin.
2. Violencia que constituya
otro delitos-Penalidad: se
aplicarn las reglas de
acumulacin.
(;Al'lTULU XVI
ROBO ORDINARIO: SIMPLE Y CALIFICADO
(ARTS. 370, 371, 381 y 381 BIS DEL C. P.)
TEMARIO
234. Robo ordinario o no violento; su divisin en simple }' calificado.-235.
Robo simple; razones y critica de su penalidad . segn la cuantfa.-236. El
valor intrnseco de lo robado.-237. Valor que no exceda de den veces el
salario.-238. Valor que exceda de cien veces el salario pero no de quinicn-
ta5.-239. Valor cuando exceda de quinientas veces el salario.-240. Robo de
cosas "no estimables en dinero, en que no fuere posible fijar su valor o can-
tidad.-241. Penalidad de la tentativa en que no se pueda determinar el
monto.-242. Robos calificados; agravaciones en razn del lugar }' en razn
de cualidades personalcs.-243.. Robos calificados por circunstancias de lu-
gar; su divisin.-244. Lugar habitado o destinado para habitacin.-245. Las
dependencias de edificios habitados. problema.-246. Lugar cerrado; inter-
pretacin gramatical del concepto; los edificios no habitados ni destina-
dos para habitacin san lugares cerrados.c-zse bis. Robo de vehculos esta-
cionados.-Z47. El abigeato en campo abierto o paraje solitario.-248. Ro-
bos calificados por circunstancias personales; su clasificacin en robos co-
metidos por trabajadores. dueos. huspedes o comensales.-249. Razn de
la agravacin; critica gcneral.-Z50. Robo de trabajadores; dasificacin.-251.
Robo de domsticos; requisitos; critica.-252. Robo de depcndientes.-253.
Robo de obreros, artesanos, aprendices o disclpulos.-254. Distincin entre
el robo cometido por trabajadores y el abuso de confianza cometido por los
mismos.-255. Robos cometidos por ciertos dueos; cnllrncradn.-256. Pr-i-
mer caso.-257. Segundo caso.-258. Robo de huspedes o comensales.
d4. Se llama robo ordmarro, por exclusin, al que no se ejecuta
con violencia fsica o moral. En el siguiente captulo estudiaremos des-
. tacadarnente la figura del robo violento y, al hacerlo, podr observarse
que su penalidad especial se limita a los casos en que la violencia
fisica o moral se realiza en las personas, excluyndose del concepto la
violencia efectuada en las cosas,.la que queda comprendida dentro de.
la penalidad del robo ordinario (vase adelante nm. 261) .
El robo ordinario se divide en: J. Robo simple o no calificado, cuya
penalidad se mide en proporcin al valor de lo robado; y JI. Robo ca-
!ificado, por circunstancias previstas en la ley. en atencin al uga?' en
que se cometa el delito o a ciertas cualidades pasona/es del ladrn:
su penalidad se establece aumentando de tres dias a tres afias a las san-
ciones previstas para la cuanta del valor de lo robado. Vanse los ar-
tculos 370, 371 Y381 reformados y el 381 bis, que examinaremos en
los prrafos siguientes.
I?'
188
DERECHO PENAL MEXICANO
:!35. ROBO SIMPLE....,.La base para medir la penalidad en el rouo
simple, ausente de calificativas, es el valor en dinero de la cosa S S ~
trada. Croizard." siguiendo casi literalmente las doctrinas de Carrara,
funda clsicamente la necesidad de medir la pena en proporcin al im-
porte de las cosas robadas. diciendo: "La idea de que el valor de lo
robado acrecienta la delincuencia, se presenta a nuestro espritu con
la certidumbre de una intuicin instintiva. La fuerza moral del delito
aumenta con la ostentacin de una mayor perversidad en el agente, y
tambin su dao material con el mayor valor de la cosa robada, porque
implica un mayor desastre en el patrimonio del ofendido. Si no se
graduase el castigo en relacin al precio de los objetos sustrados, se
excitara a los ladrones a cometer los ms grandes robos, puesto que
habran de sufrir por ellos iguales penas que por los de escasa cuanta,
reportando, en cambio.. menos utilidades."
No parece del todo equitativo el anteriorpensamiento, porque en
la mayor parte de los robos el ladrn, al realizar el apoderamiento
ilcito, ignora el verdadero valor de las cosas de que se apropia; acon-
tece a menudo que proponindose el agente apoderarse de cosas que
supone de gran valor, resulta defraudada su codicia ante la verdadera
calidad inferior de los objetos; tambin puede suceder que habindose
propuesto un apoderamiento de objetos de mnimo valor, stos resul-
ten preciosos. Macedo'" cita el ejemplo de dos carteristas que roban
en idnticas circunstancias. "sin que haya ms diferencia que la de
que en un caso la cartera robada no contenga sino papeles sin valor y
en el otro una cantidad considerable de billetes de Banco; los ladrones
hablarn de buena o mala suerte segn el resultado final de su acto.
Pero la ley podr dejar al acaso la pena? Ser admisible que de he-
cho a uno de esos carteristas se le imponga slo arresto de meses en
tanto que al otro se le impongan aos? En rigor la culpabilidad de
llllO y de otro son iguales. sobre todo desde el punto de vista de la pero
versidad y de la ternibilidad, y por lo mismo la pena debiera ser 1"
misma o por lo menos semejante".
Ms acertado nos parece el crrterio de la legislacin francesa que
menciona una sola penalidad con amplio margen entre su mximo y
mnimo para e! castigo de los robos simples, sin atender para nada al
dato objetivo de! precio de los objetos sustrados (art. 401 del Cdigo
Penal Francs). Dentro de este sistema el juez puede. mando racional-
mente de su arbitrio. atemperar o incrementar el rigor de la ley. P":
diendo as establecer una verdadera individualizacin de la pena. espe-
cialmente necesaria en un delito como el robo, cuya gravedad depende
123 El Cdtligo Peuat de 1870 concordado y comentado, ~ cd . Madrid. 1914. Tomo VI,
pg. 236.
lH Trabajos de Reoision del Cdigo Penal. Mxico, 1914. Tomo IV, pg. S4G.
ROBO ORDINARIO: SIMPLE y CALIFICADO 189
de tantas condiciones diversas. DIcha individualizacron debe ser labor
del juez y no de la ley (Garraud) .'"
236. Nuestro Cdigo ordena que para estimar la cuanta del robo
-base de la penalidad-, se atender nicamente al valor intrinseco de
la cosa robada. En consecuencia, se deber considerar como valor el
real de la cosa, no el anterior-o posterior, sino su exacto precio en el
momento de la apropiacin, que en los procesos, deber ser fijado por
peritos. No seria correcto determinar el precio atendiendo al valor de
uso o al efectivo que le otorguen los ofendidos; 10> lucros que haya
dejado de percibir la vctima o los daos emergentes que le resulten,
no podrn tomarse en cuenta para determinar la cuanta del robo,
pero s debern estimarse para los efectos de la reparacin del dao.
237. Nuestro Cdigo Penal, ha establecido diversas especies de
sanciones derivadas del valor de los objetos robados, y a partir de la
reforma por decreto del 31 de diciembre de 1945 publicado en el Dia-
rio Oficial del 9 de marzo de 1946 en que fundamentalmente tuvo por
objeto aumentar los trminos de la sancin y por lo tanto el arbitrio
de! juzgador. Posteriormente en lareforma de diciembre de 1975 pu-
blicada, en el Diario Oficial del 30 de diciembre de 1975, e! Legislador
atento al decreciente valor de la moneda aument la cuanta o valor
de los objetos materia del delito.
Una ltima reforma, an ms acertada de nuestros legisladores ha
sido la de! decreto del 26 de diciembre de 1981, publicado en el Diario
Oficial.de! 29 del mismo mes y ao, corregido segn fe de erratas en
los Diarios Oficiales de 13 y 15 de enero de 1982, que en e! artculo
369 agrega: "En cuanto a la fijacin del valor de lo robado, asi coma
de la multa impuesta, se tomar en consideracin el salario en el mo-
mento de la ejecucin del delito".
Posteriormente, por decreto del 29 de diciembre de 1984 (D. O.
14 ene. 1985), se adicion el articulo 369 bis, que dice; Para estable-
,cer la cuanta 'que corresponda a los delitos previstos en este Ttulo,
" 'se tomar en consideracin el salario mnimo general vigente en el
momento y en e! lugar en donde se cometi el delito.
Es preciso hacer notar, que los legisladores en las ltimas refor-
mas, encontraron la frmula en cuanto para fijar el valor de lo ro-
bado, la, penalidad estableciendo como multa que vara considerando
el salario mnimo en el momento de la ejecucin del delito, en el
momento y en el lugar donde se cometi e! ilcito, 'evitando con ello,
constantes reformas por las continuas devaluaciones o fluctuaciones
de la moneda.
11:; Traite. Ob. cu, tomo VI, prrafo 2394.
190
DERECHO PENAL MEXICANO
Por Jo que toca al. robo, nos encontramos con tres uversas sancto-
nes, dependiendo del valor, a saber:
a) Cuando el valor de lo robado no exceda de cien veces el sala-
rio, se impondr hasta dos mios de prisin y multa hasta de cien veces
el salario. Primera parte del artculo 370, reformado por decreto del
26 de diciembre de 1981 publicado en el Diario Oficial del 29 del mis-
mo mes y ao y corregido segn fe de erratas Diarios Oficiales del 13
Y15 de enero de 1982: .
238. b) Cuando exceda de cien veces el salario pero no de quientas,
la sancin ser de dos a cuatro aos de prisin y milita de cien has/a
ciento ochenta veces el salario (segunda parte del arto 370).
239. e) Cuando exceda de quinientas veces el salario, la sancin
ser de cuatro a diez mios de prisin y multa de ciento ochenta hasta
quinientas veces el salario. (Tercera parte del mismo arto 370 retor-
ruado) .
Son vlidas aqu las consideraciones ya expuestas. aparte de que
permiten al juzgador hacer ms amplio uso de! arbitrio sealando una
sancin adecuada a la personalidad de los infractores. Las modificacio-
nes de las penas corporal y pecuniaria se refieren. obviamente. al
robo. simple.
240. Para estimar la cuanta del robo se atender nicamente al
valor inirlnseco del objeto del apoderamiento, pero si por alguna cir-
cunstancia no fuere estimable en dinero, o si por su naturaleza no
fuere posible fijar su valor se aplicar prisin de tres das hasta cinco
aos. (Primera parte del arto 371 reformado por decreto del 29. de
diciembre de 1950 Diario Oficial del 15 de enero de 1951.)
Este precepto, complementario de los anteriores, sirve para llenar
el vaco de penalidad en aquellos casos en que existe imposibilidad
de determinar la valorizacin en dinero de los bienes sustrados, sea
porque la cosa no pueda estimarse pecuniariamente o por cualquiera
otra circunstancia que lo impida. Tendr aplicacin especialmente
para e! caso de robo de actuaciones judiciales o administrativas o de
documentos cuyo valor no pueda reducirse a una suma en dinero; as
se logra evitar indecisin en la aplicacin de la penalidad.
241. e) En los casos de tentativa de robo, cuando no fuera posi-
ble determinar' su monto, se aplicarn de tres das a dos aos de pri-
sin (segundo prrafo del mismo arto 371 reformado). Miguel S. Ma-
cedo,''' fundamentando la necesidad de establecer penas especiales
- "-'"
"126 Trabaios de teosln, Ob. cit., tomo IV" pg. 543.
ROBO ORDINA1UO: SIMPLE y CALIFICADO
191
para )05 grados inferiores del robo no consumauo, HaCIa natal': "LImi-
tndonos por ahora al caso de robo, recordaremos la necesidad de en-
contrar la cosa robada y de hacerla valorizar, o por lo menos de com-
probar en trminos que no dejen lugar", duda cul haya sido esa cosa
y su valor. Pero qu hacer cuando el robo no se lleg a consumar,
sino que se detuvo en uno de los grados inferiores, conato, delito frus-
trado o delito intentado? Cmo graduar entonces la pena que al res-
ponsable corresponda si, como generalmente acontece, no se trataba
de apoderarse de una cosa determinada de antemano, sino que el la-
drn pretenda apoderarse de lo que ms pudiera. segn las circuns-
tancias y muy particularmente segn el tiempo de que pudiera dispo-
ner sin ser descubierto? Qu hacer con un ladrn a quien se encuen-
tra en un aposento o a quien se le impide que consume el robo de la
persona a quien ha asaltado? Cmo determinar cul era el valor de
la cosa de que iba a apoderarse? l mismo no lo sabe a punto fijo, y
lo nico que podria decir, si contestara con sinceridad, es que habra
robado lo ms que hubiera podido, quitando a su vctima todo lo que
l1evara de valor, hasta donde el tiempo y las dems circunstancias se
lo hubieran permitido. Qu pena aplicar entonces?" La Comisin de
1931, recogiendo las atinadas observaciones del insigne maestro, solu-
cion el problema de la penalidad para la tentativa de aquellos robos
en que no se pudiera determinar el monto de lo que el agente preten-.
da apoderarse, sealando una pena especial concretamente derogatoria
de la regla general de punibilidad de la tentativa a que se refiere el
articulo 63 del Cdigo Penal.
242. ROBOS CALlFlCADOS.-La penalidad del tobo simple segn la
cuanta del valor de lo robado, se agrava aplicando adems al delin-
cuente hasta cinco aos de prisin, conforme al arto 381 o de tres
das a diez aos conforme al art. 38 l bis, cuando el delito se cometa
acompaado de ciertas circunstancias enumeradas en estos preceptos,
sin poderse explicar racionalmente porque en el 381 la pena agravada
es de cinco aos y en el 38 l bis, el mximo es de diez aos, pues no se
nota siempre mayor gravedad en las calificativas.
Estas circunstancias calificativas las podemos clasificar en dos gru-
pos: 1. Agravacin por el lugar en que se efecta el delito; y 11. Agra-
vacin por cualidades personales de los que lo cometan.
Estos son los dos nicos grupos de calificativas que contiene nues-
tro Cdigo Penal vigente. Otros Ordenamientos, como Jos Cdigos
francs y espaol y los derogados Cdigos mexicanos de 187I Y 1929,
admiten, adems, como fuente de agravacin, circunstancias deriva-
das del tiempo en que se comete el delito, como la noche, [urtum noc-
turnum, o de situaciones de conmocin o' calamidad, furtum calnmito-
sum; o derivadas de los medios de ejecucin, empleados} tales como
fractura, horadacin, escalamiento, uso d ganzas o llaves falsas, ser
192
DERECHO PENAL MEXICANO
los ladrones dos o mas, empleo de armas, simulacin de autoridad,
etctera (vase articulo 395 del Cdigo Penal de 1871).
En su tarea de disminucin del casusmo, la legislacin vigente su-
primi de la lista de calificativas estas ltimas circunstancias; sin em-
bargo, es indudable que los jueces, dentro de las normas de los articu-
las S1 Y52, debern tomarlas en cuenta para la medicin de las penas
conforme al arbitrio iudicial,
1. Robos calificados por circunstancias del lugar.-En tr-
minos de generalidad, el derecho penal siempre ha concedido gran im-
portancia al lugar en que se efecta un delito de robo cuando el sitio
influye en la intensidad o en la malevolencia de la accin ejecutada
por el delincuente. As el Derecho Romano consideraba como hurto
especial el realizado en los templos o en los bienes de los dioses (sacri-
legium), y como hurto cualificado o extraordinario el cometido en los
balnearios u otros lugares pblicos, as como el realizado en los domi-
cilios por medio de la fractura. .
El Derecho Francs cualifica los robos en razn del lugar para los
cometidos en casas habitadas o sus dependencias, parques u otros lu-
gares de acceso prohibido, iglesias y caminos publicas. A su vez el
Derecho Espaol tambin atiende al lugar en que se comete el robo,
estableciendo penalidad especial para los realizados en casa habitada,
albergue, edificios pblicos o destinados al culto religioso, etc. Nues-
tros anreriores Cdigos seguan un sistema de cualificacin lllUY seme-
jante al del Cdigo Francs de 1810.
Dentro del vigente sistema legislativo, como circunstancia de cuali-
ficacin del robo consistentes en el lugar donde se comete, podemos
distinguir los siguientes casos: a) robo en lugar cerrado; b) robo en
edificio, vivienda, aposento o cuarto que estn habitados o destina-
dos para habitacin; c) robo de vehculo estacionado en la va pblica
o en lugar destinado a su guarda o reparacin; d) abigeato en campo
abierto o paraje solitario.
Adems de la pena que le corresponda, conforme a los artfculos 370
y 371, se aplicarn al delincuente hasta cinco aos de prisin en los
casos siguientes: l. Cuando se cometa el delito en un lugar cerrado
(frac_ 1 del artculo 381 del Cdigo Penal) .
El artculo 381 bis se adicion en lo referente a los robos en lu-
gares habitados, en vehculos estacionados en la va pblica, o enlu-
gar destinado para su guarda o para reparacin, como garages y
talleres. .
- _o, Sin a{' ius 11le de 10S_
'l' Ji1 deben imponerse, se ajJllCal"l1ll de tres dias a dIez anos de priston
;, q1le robe en "dificio, aposento o qlle estn
lados o destinados para halritacion, comprcndiendose en esta denomi-
ROBO ORDINARIO: SIMPLE y CALIFICADO 193
nncin. 110 slo los que estdn tijos en La tievra stnO tambin los lnovi-
bles, _sea cual fuere la materia de que estn construidos. En los 11'liS
mas trminos se sancionar al que se apodere de cualquier vehiculo
estacionado en la via pblica o en lugar destinado a su guarda o re-
paraci6n; o al que se apodere en campo abierto o paraje solitario de
una o ms cabezas de ganado mayor o de sus cras. Cuando el apode-
ramiento se realice sobre una o ms cabezas de ganado menor, adems
de lo dispuesto en los artculos 370 y 371, se im-pondrn hasta las dos
terceras partes de la pena comprendida en este artculo.
. 244. a) Robo en lugar habitado o destinado para habitacion-
La circunstancia calificativa de que el robo se cometa en edificio, vi.
vienda, aposento o cuarto que estn habitados o destinados para habi-
tacin, ha sido interpretada por la jurisprudencia mexicana en el
racional sentido de que, para la agravacin de la penalidad, no basta
que se compruebe la consumacin del delito en uno de esos lugares,
sino que es menester que e! ladrn no tenga libre acceso al mismo, es
decir, que viole ilcitamente la seguridad o e! resguardo de la habita-
cin, introducindose en ella en cualquier forma, subrepticia, enga-
osa o violenta, sin autorizacin de sus moradores; en otras palabras,
la calificativa requiere, adems de la comisin de! robo en la morada,
una especie de allanamiento de la misma. El magistrado don Carlos
L. Angeles," que tan importante colaboracin prest a los trabajos
de redaccin de la legislacin vigente, afirma: "La ley, al establecer
la cal ificativa de robo en casa habitada, tuvo por final idad proteger
de una manera amplia la inviolabilidad del domicilio con la fuerza
psicolgica de una sancin mayor, siempre y cuando los dueos de la
casa habitacin no franqueen voluntariamente las puertas al delin-
cuente por cualquier circunstancia; "en caso contrario. al cometer el
delito de robo, el delincuente viola, ms que la respetabilidad del do-
micilio, la confianza que el ofendido ha depositado en l; en este caso
carece de razn de ser la proteccin que el legislador ha querido dar-
le, puesto que voluntariamente ha renunciado a dicha proteccin, que-
dando a su incumbencia directamente la vigilancia de su hogar. El
robo cometido en esras condiciones debe considerarse cOln<:? simple."
Por edificio, vivienda, aposento o cuarto que estn habitados o
destinados para habitacin, debe entenderse toda construccin, de
cualquier material, que sirva, al corneterse el delito, de albergue, re-
sidencia u hogar a las personas, aun en el caso de que en el preciso
instante del latrocinio estn alejados sus moradores. Nada interesa que
,.1 edificio o la construccin no hayan sido erigidos propiamente para
121 Anales .dc Sec{1lI Segunda. j urlsprudcucia penal. Mxico, :o;in
teena. p
5
". 245.
194
DERECHO PENAL MEXICANO
habitacin O que sean ms o menos inadecuados pera este uso; basta
la circunstancia de hecho de que sirvan de moreda a las perso!!as para
que merezcan la especial proteccin legal. As, ser robo calificado el
. cometido en aquellas partes de los. talleres, escuelas 11 oficinas en que
de hecho habiten personas tales como porteros. veladores, etc.
245. Nuestro Cdigo no menciona especialmente las dependen-
cias de los edificios habitados, tales como corrales, azoteas, cocheras,
lavaderos, jardines, etc.: no obstante e! silencio de la ley cuando estas
dependencias forman parte del edificio o casa por estar encerrados
en e! mismo recinto, debe estimarse existente la calificativa, por for-
mar un todo con e! edificio habitado o destinado para habitacin. Si
no se estimare atinada la anterior interpretacin, a lo menos dichas
dependencias constituyen lugares cerrados, como veremos en el n-
mero siguiente, y por esta circunstancia Ios robos cometidos en ellas
merecen la agravacin de penalidad prevista en el arto 381 reformado.
246. b) Lugar cenado.-Los Cdigos de 1871 y de 1929, aten-
diendo al lugar en que se cometa el robo, establecan reglas especiales
de agravacin para tres circunstancias diferentes: edificios habitados,
edificios o piezas no habitados ni destinados para habitarse y lugar
cerrado. Dentro de este sistema, se limitaba el concepto de parque o
lugar cerrado a iodo terreno que no tiene comunicaciori con un cditi-
cio ni est dentro del recinto de ste, y que para impedir la entrada
se halla rodeado de fosos, de enrejados, tapias o cenas, aunque stns
sean de piedra suelta, de madera, arbustos, magueyes, rganos, espi-
nos, ramas secas o de cualquier otra materia (segunda parte del arto
386 del Cdigo Penal de 1871). El Cdigo vigente suprimi la men-
cin especial de los edificios o cuartos no habitados ni destinados a
habitacin, porque gramaticalmente sonTugares cerrados, y omiti
tambin dar una definicin ficticia de stos, para abandonar sn con-
cepto al significado gramatical de la frase.
Algunos de nuestros tribunales, ante la ausencia de una definicin
legal de lugar cerrado, han afirmado que dentro del concepto no pue-
den comprenderse las edificaciones sino slo los terrenos circundados
en cualquier forma, afirmando que "cuando se trata de definir con-
ceptos jurdicos no precisados por el Cdigo vigente, debe acudir el
juzgador a los Cdigos anteriores, a fin de determinar cul era en ellos
la definicin del punto en cuestin y que, en consecuencia, debe en-
tenderse por esos lugares exactamente lo que prescriba la segunda par-
te de! artculo 386 del Cdigo Penal de 1871". Esta interpretacin,
por respetable que sea, deja sin suficiente represin aquellos peligro-
sos robos en que el ladrn, sea furtivamente o por medio de la vio-
lencia en las cosas, se introduce en bodegas, establecimientos comer
cial es, fbricas, etc.
ROBO ORDINARIO: SIMPl.E y CALIFICADO 195
I
I
!
I
Por nuestra parte, pensamos que al sno en el Cdigo
vigente-una definicin jurdica de "lugar cerrado", el alcance de esta
locucin debe establecerse conforme a sus significados vulgar y gra-
matical. Lugar, de locus, sitio y cen-ado lo que se encuentra intercep-
tado en su entrada o salida, son las palabras que componen la frase
usada por nuestros textos legales. Lugar cerrado ser, por tanto, cual-
q uier sitio o localidad cuya entrada o salida se encuentren intercep-
tadas. Gramaticalmente tienen ese carcter los edificios, cuartos, apo-
sentos o sitios en general a los que las personas no tengan libre acceso
por estar interceptados; tambin tendrn ese carcter los simples par-
q ues, corrales o terrenos aislados por divisiones o valladares de. cual-
quier material. Claro es que no basta que el delito se cometa mate-
rialmente en esos sitios, pues la costumbre jurisprudencial mexicana,
con magnfico sentido interno de la calificativa, ha resuelto sistem-
ticamente que cuando el ladrn tiene libre acceso al lugar en que
comete el robo, no habr lugar a la agravacin de penalidad, porque
la calificativa, aparte del elemento objetivo: sitio en que se cometi
el robo, supone un elemento de antijuridicidad, o sea que el ladrn
se haya introducido ilcitamente, por decirlo as, allanando O violan-
do el lugar previsto en la ley.
Para una certera interpretacin, no puede acudirse a una simple
relacin histrica de nuestros antecedentes legales, porque la actual
legislacin ha cambiado radicalmente el alcance de la calificativa, no
pudiendo servir, para explicarla, derogados preceptos legales dictados
en su tiempo para resolver reglamentaciones distintas. La definicin
Ficticia de lugar cerrado de nuestros viejos textos -aparte de los de-
fectos generales de todo sistema que dentro del Derecho Penal se
aparta de la realidad de los fenmenos- se justificaba eri la poca de
su vigencia porque las mismas codificaciones reglamentaron por sepa-
rado otros casos de lugar cerrado, no contenidos en su falsa definicin:
por ejemplo, los cometidos en edificios o cuartos no habitados ni des-
tinados a ha hitacin.
En resumen, la interpretacin histrica a que han acudido algunas
respetables Salas y Cortes penales no es aplicable al Cdigo vigente,
supuesto que ste, al disminuir el casusmo y al suprimir las definicio-
nes convencionales, .perrniti ajustar la legislacin a la realidad de los
hechos o fenmenos en ella previstos; "s, el concepto de lugar cerra-
do se restituy a su verdadero alcance gramatical, quedando compren-
di-los en l los edificios o cuartos no habitados ni destinados para ha-
hitacin y los terrenos cercados.
246 bis. En edicin anterior, se deca que lo reforma que cre el
art. bis, era infortunada su alcance, al sancionar ni que
196 DERECHO PENAL MEXICANO
apodere de un vehculo estacionado en la va fnibl1ca y 110 ocupado
por alguna persona, porque indudablemente era ms grave, porque
el peligro que entraaban los robos de vehculos ocupados por perso-
nas, podan favorecer la comisin de otros delitos, que cuando se usaba
la fuerza o intimidacin a las personas entonces el delito se transfor-
maba en robo con violencia. Atento a 10 anterior, se adicion el art.
381 bis para quedar como sigue: al que se apodere de cualquier
vehculo estacionado en la via pblica o en lugar destinado [mra S/l
gU1lrda o reparacin, pues se observ que el robo del vehculo poda
realizarse an cuando se encontrare ste en lugares distintos de la va
pblica, como estacionamientos privados, garages, talleres, etc.
En la misma forma, las actuales circunstancias de la vida, plantea.
ron la' conveniencia de introducir otras calificativas para agrahar la
pena aplicable al robo cuando ste se comete en vehculos, en condi-
ciones de confusin producida por una catstrofe o desorden pblico:
por una o m.is personas armadas o que llevan instrumentos peligrosos.
o en contra de oficinas bancarias, recaudadoras u otras en que se con-
serven caudales, o en perjuicio de las personas que custodien o trans-
porten los caudales, adicionando el art. 381 con las fracciones; VII.
cuanto se corneta estando la vctima en un uchicnlo particular o de
transporte pblico; VIII. Cuando se cometa aprovechando las condicio-
nes de confusin que se produzca por catstrofe o desorden pblico; IX.
Cuando se cometa por una o varias personas armadas, o que utilicen o
porten otros objetos peligrosos; y X. Cuando se cometa en contra de una
oficina bancaria, recaudatoria u otra en que se conserven caudales, con-
tra personas que las custodien o transporten aqullos, respondiendo
en esta forma a las nuevas modalidades de la delincuencia y no con-
templadas a plenitud.
247. El Cdigo Penal de 1931, en su redaccin original, no meno
cionaba como calificativa, los casos de robo cometidos en despoblado
o en parajes solitarios, debiendo recordarse, sin embargo, que en el
arto 286 se tipifica un delito especial: Al ql/e en despoblado o en pa-
raje solitario haga uso de violencia sobre l/na persona con el prop
sito de causar un mal, obtener un lucro o de exigir su asentimiento
porn cualquier fin y cualesquiera que sean los medios y grado de' oio-
lencia que se emplee, e independientemente de cualquier hecho delic-
t.uoso que resulte cometido, se le castigar con prisin de uno a cinco
aos.
La reforma de 1954 adicionada por decreto del 16 de noviern-
bre de 1966 (Diario Oficial del 20 de enero de 1967), que se refiere
al abigeato, sancion calificadamente: al que se apodere ell campo
abierto o paraje solitario de ulla o ms cabezas de ganado mayor o de
sus crias. Cuando el apoderamiento se realice sobre l/na o mls cabe-
ROBO ORDINARIO: SIMPLE y CALIFICADO
197
)
I
zas de ganado menor, adems de lo dispuesto en los artculos 370 y 371,
se impondrn hasta las dos terceras partes de la pena comprendida en
este artculo (art. 381 bis del Cdigo Penal).
248. 11. ROBOS CALIFICADOS POR CIRCUNSTANCIAS PERSONALES.-
Adems de la pena que le corresponda, conforme a los artculos 370
y 371, se aplicar al delincuente hasta cinco' aos de prisin, en
los casos siguientes., .. II, Cuando lo cometa un dependiente o .in
domstico contra su patron o alguno de la familia de ste, en cual-
quier parte que lo cometa. Por domstico, se entiende: el individuo
que por un salario, por la sola comida u otro estipendio o servicio,
gajes o emolumentos) sirve a otro) aun cuando no viva en la casa de
ste; JII. Cuando un husped o comensal o algllno de su familia o
de los criados que la acompaen lo cometa en la casa donde reciben
hospitalidad, obsequio o agasajo; IV. Cuando lo cometa. el dueo o
alguno de su familia en la casa del primero contra sus dependientes
o domsticos o contra cualquiera otra persona; V. Cuando lo cometan.
los dueos, dependientes, encargados o criados de empresas o estable-
cimientos comerciales en los Lugares en que presten sus servicios al
InIJlico y en los liiencs de los huspedes o clientes; y VI. Cuando se
camela por los obreros) artesanos) aprendices o discpulos en la casa)
taller o escuela en que habitualmente trabajen o aprendan, o en la
tmbitacion, oficina, bodega u otro lugar al que tengan libre entrada
por el carcter indicado; VII. Cuando se cometa estando la vctima.
en un vehculo particular o de transporte pblico; VIII. Cuando se
cometa aprovechando las condiciones de confusin que se produzcan
por catstrofe o desorden pblico; IX. Cuando se cometa por una
o varias personas armadas, o que utilicen o porten otros objetos pe-
ligrosos; X. Cuando se cometan' en contm de una oficina bancaria,
recaudatoria u otra en que se conserven caudales, contra personas
que las custodien o transporte aqul/os; XI. Cuando se trate de par-
tes de vehculos estacionados en la va plrlica. o en otro lugar des-
tinado a su. guarda o reparacin. XII. Cuando se realicen sobre
embarcaciones o cosas que se encuentren en el/as; XIII. Cuando se
comete sobre equipaje o valores de viajeros en cualquier lugar duran-
te el tmnscurso del viaje; XIV. Cuando se trate de expedientes o
documentos de protocolo, Oficinas o archivos pblicos, de documentos
que contengan obligacin, liberacin o transmisin de deberes que
obren en expediente judicial, cn afectacn de alguna funcin p-
blica. Si el delito lo comete el servidor pblico de la oficina en que
se encuentre el expediente o documento, se le impondr adems, des-
titucin e inhabilitacin para desempear otro empleo, cargo o comi-
sin pblicos, de seis meses a tres aos, y XV. CUil1ido el agente se
198
DERECHO PENAL MEXICANO
valga de identificaciones falsas o supuestas rdenes de alguna auto-
ridad (art, 381 de! Cdigo Penal) .
Las anteriores fracciones enumeran limitativarnente algunas posi-
bles cualidades personales del titular del delito de robo, en presencia
de las cuales procede un aumento de las penas prefijadas para la cuan-
to de! robo simple; es por supuesto criticable, que el aumento de las
, penos slo se aplique en casos de robo simple y no de los violentos.
Por razones metodolgicas estas cualificaciones las reduciremos a tres
grnpos diversos: robos cometidos por trabajadores (domsticos, de-
pendientes, obreros, artesanos, aprendices y discpulos); robos come-
tidos por ciertos dueos (dueios contra sus asalariados y dueos de
empresas contra sus huspedes o clientes) ; y robos cometidos por hus-
pedes o comensales.
249. Hay una pecnl iaridad comn o los robos cometidos con las
caractersticos precedentes: en todos ellos se establece e! supuesto de
que el actor, aporte del atentado contra el patrimonio, ha faltado a lo
confianza qne en virtud de sus vnculos personales se le ha dispensa-
do; o dicho en otros trminos: el aumento de sancin para los robos
cualificados por condiciones individuales del autor, se justifica por el
razonamiento de que en ellos se violo la fidelidad al apoderarse de
objetos qne el propietario deja confiadamente al alcance de! infrac-
tor. Adems, lo agravacin se explica porque es menester proteger le-
gnlmente con mayor eficacia aquellos bienes que estn expuestos a un
ms fcil atentado.
Las anteriores consideraciones no siempre resultan equitativas por-
que en muchas ocasiones e! libre acceso del infractor a la cosa robada
y el acopio de oportunidades para efectuar el robo, debilitan su re-
sistencia psicolgica y le hacen sucumbir a la tentacin de ejecutarlo.
Al respecto podemos citar e! caso, tan frecuente en la prctica judi-
cial, de los robos cometidos por domsticos u otros asalariados en per-
juicio de sus patronos, cuando aqullos -diarios espectadores de su
inferioridad econmica- encuentran impulso poderoso para la comi-
sin del delito ante la notoria desproporcin de sus condiciones patri-
moniales. Cierto que esto no puede justifica,' una apropiacin inde-
bida, pero s es evidente que estos trabajadores denotan un menor
coeficiente de temibilidad comparados, verbigracia, con los rateros
que andan en busca de ocasin propicia para cometer sus depreda-
ciones, aun cuando por su forma de realizacin integren casos de robo
simple.
Al Cdigo vigente cabe el' acierto de la agravacin de la pena,
'hasta cinco aos de prisin, dejando a la funcin de! Juzgador el
amplio margen de acuerdo con su libre apreciacin de las circuns- '
tancias personales del infractor.
ROBO ORDINARIO: SII\'IPLE y CALlFICADO
IY9,
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I
i
250. Entre el primer grupo de calificativas por circunstancias per-
sonales -robo de trabajadores- legalmente se mencionan. a) robo de
domsticos; b) robo de dependientes; y c) robo de obreros, artesanos,
aprendices o discpulos.
251. a) Robo de domsticos.s-Tres requisitos deben reunirse para
la integracin de esta calificativa. El primero, que la persona que co-
meta el robo tenga el carcter de domstico, es decir, de trabajador
dedicado a Jas tareas del hogar o residencia de las personas y al servi-
cio directo de los familiares que componen el domus. El siguiente re-
quisito consiste en que el robo, con la plena existencia de sus diversas
constitutivas, se cometa contra el patrn o alguno de sus familiares; el
patrn es el contratador de los servicios del domstico, utilizadar prin-
cipal de sus servicios, que se los paga en [arma de salario u otras re-
tribuciones: los familiares del patrn son los que con l conviven
formando su hogar; no debe confundirse al familiar con el simple
pariente, pues ste, por cercano que sea, puede ser ajeno al hogar; de
las anteriores reglas se infiere que no podr cal ificarse el robo cuando
el domstico se apodere. aun en e! domicilio o lugar en que presta
sus servicios, de cosas pertenecientes a extraos a la agrupacin farni-
liar. Por ltimo, la agravacin de la penalidad se aplicar, sin distin-
cienes en cuanto al lugar de ejecucin del robo, en cualquier parte
en- que se cometa, siempre y cuando. por supuesto, estn reunidos los
dos anteriores requisitos: prestacin de servicios domsticos y robo
contra e! patrn o sus familiares.
El Cdigo mexicano define concretamente la condicin de domes-
tico. entendiendo por tal al individuo que por un salario, por la sola
comida u otro estipendio o servicio, gajes o emolumentos sirve a otro,
aun cuando no viva en la casa de ste, es decir, involucra y les presta
calidad de domsticos no slo a aquellos trabajadores dedicados a los
menesteres de la familia Que reciben una cierta retribucin, sino. ad-
mite la posibilidad de que sta sea exigua e ilegal por violatoria de
las normas del Derecho del Trabajo. De acuerdo con esta definicin,
el domstico indigente. aquel que sirve por la imperiosa necesidad
de atender a su mezquino sustento, en quien es lgico suponer neceo
sidades que superan a las de simple subsistencia, es reo de un delito
agravado si se apodera de bienes pertenecientes a su patrn. Induda-
blemente existen casos en que se justifica la agravacin de penalidad,
como aquellos en que el delincuente, con previa deliberacin. escoge
el lugar de! delito y busca ser admitido en l como domstico para su
fcil comisin; o cuando domsticos justamente remunerados. por
simple afn de codicia, desapropian a sus confiados patronos. Estos
casos, poco frecuentes. podran ser vaJorados por el juez, sin necesi-
dad de emplear una calificativa especial, mediante una ampliacin
200
DERECHO PENAL MEXICA(\'O
del arbitrio judicial, dando mayor. elasticidad a las reglas del robo
simple.
Ya Voltaire,'" en sus comentarios al libro De los delitos y de las
penas, de Beccaria, criticaba la severidad de penas entonces de muerte
para el robo de domsticos, en los siguientes conceptos:
"En los pases en que un pequeo robo 'de domstico es penado
con la muerte, este castigo desproporcionado es muy peligroso a la sa-
ciedad, porque si acontece que el patrn entrega a su servidor a la
justicia por un robo ligero y se quita la vida al desgraciado, los veci-
nos mirarn a este patrn con horror; se siente entonces que la natu-
raleza est en contradiccin con la iey;-y-que;-por"consecitenia, Ialey
vale nada. Qu sucede entonces? Los patronos robados, no querin-
dose cubrir de oprobio, se contentarn con regaar a sus domsticos,
'los que volvern a ser ladrones y se acostumbrarn al bandidaje. Sien-
do la pena de muerte la misma para una pequea ratera que para
un robo considerable, es evidente que stos buscarn robar mucho.
Y podrn asimismo transformarse en asesinos, cuando crean que ste
es un medio para no ser descubiertos. Mas si la pena es proporciona-
da al delito; si el robo de domsticos merece condena de trabajar en
las obras pblicas, entonces el amo lo denunciar sin escrpulos, y,no
siendo penosa la denuncia, el robo ser menos frecuente. Lo que prue-
ba esta gran verdad: una ley rigurosa produce algunas veces cr-
menes."
252. b) Robo de dependientes.-Siendo la nocin de los depen-
dientes estrictamente del Derecho Mercantil, entendindose por tales
a aquel/os que desempeen constantemente alguna o algunas gestiones
propiasdel trfico, en nombre y por cuenta del propietario de ste
(prrafo segundo del arto 309 del Cdigo de Comercio), la posible
existencia de la calificativa se limita a aquellos empleados del comer-
ciante sin independencia en su actuacin, autorizados para la contra-
tacin de ciertas operaciones y sometidos a las rdenes que reciban.
Nuestro Cdigo Penal, en la misma fraccin y conforme a igual regla-
mentacin, menciona los casos de robos realizados por dependientes
o por domsticos, en consideracin a que los primeros, debido a la
tradicin espaola, actualmente perdida en gran parte, quedaban asi-
milados al hogar del comerciante a quien servan.
253. c) Robo de obreros, artesanos, aprendices o discipulos.-
Aparte de la liga o contrato de trabajo, tcito o expreso, que implican
esas cualidades personales, se requiere que los citados asalariados co-
metan el robo en los lugares en qlle habitualmente trabajen o apren'
, dan o en la habitacin, oficina, bodega u otro lugar a que tengan libre
,
12S Comcntoire sur le Liure oeu et des Peines, Pars, 1821.
ROBO ORDJNARIO: SIMPLE y CALIFICADO 201
,
I
!
entrada por el carcter indicado. As pues, en la calificativa, coinci-
den dos circunstancias: que el agente sea asalariado y que cometa el
robo 'en los lugares donde tiene acceso por razn del habitual trabajo.
Sodi 129 endereza su crtica contra la reglamentacin de la calificativa
de la siguiente manera: "Lo que s nos parece censurable, es la con-
dicin de que sea habitual el trabajo o aprendizaje de los operarios,
artesanos o discpulos, para que les sea aplicable la pena especial cuan-
do roben en el lugar en que trabajen. El adverbio hnbit nnlment.e, de
que hace uso la ley, quiere decir 'por hbito', esto es, por costumbre.
por repeticin, y bien puede suceder que robe en el taller un opera-
rio al que slo se le ocupa por breves momentos. o un artesano al que
se llama para que se encargue, por una sola vez.. de un trabajo insig-
nificante. Para que el trabajo sea habitual, es necesario que sea co-
tidiano, o repetido sin largos intervalos de tiempo. y as es comc? 1<1
sentencia de casacin francesa de 18 de julio de lSI:) declar que los
servicios peridicos de pequea monta, los prestados por salario acci-
dental y de momento, no estn comprendidos en la ley para el efecto
de hacer procedente la agravacin. Es cierto que la ltima parte de
la fraccin se encarga de corregir lo que ella misma dispone poco
antes, cuando dice que se cometa el robo en la habitacin, oficina,
bodega u otro lugar a que Jos operarios tengan 1ibre entrada por el
carcter indicado; pero esto que salva las dificultades en la prctica,
no evita las justas crticas que se han hecho a la condicin de trabajo
habitual, que quiere y exige la ley' en el robo de les operarlos, arte-
sanos o aprendices."
254. En la prctica suelen confundirse el robo efectuado por do-
msticos u otros trabajadores con el delito de abuso de confianza que
los mismos pueden realizar contra sus patronos. El error proviene de
que no se examina con propiedad jurdica la distincin entre el ele-
mento caracterstico y consumativo del robo -apoderamiento ilcito
y no consentido- y la disposicin indebida propia del abuso que su-
pone la previa tenencia de la cosa.
Diremos que un asalariado ha robado a su patrn, cuando ha efec-
tuado ilcitamente la toma de posesin de las cosas, las cuales.isi bien
estaban a su fcil alcance, no las haba recibido en previa tenencia
material. Ejemplo: el domstico, sin consentimiento del dueo, toma
un lote de alhajas; aqu, valga la expresin, el infractor va hacia la
cosa que no tena y se hace de ella, cometiendo robo. En cambio, el
trabajador responder por el delito de abuso, cuando habindole sido',
confiadas materialmente las cosas, no las destina a su fin jurdico sino
las disipa quedndose con ellas, enajenndolas o distrayndolas de su
1:l9 Nuestra ley -pcnat, OIJ. cit., tomo 11, pg. 68.
202
DERECHO PENAL MEXICANO
correcto destino. Ejemplo: el domstico recibe de su patrn dinero
para la compra de alimentos familiares y lo invierte en su personal
provecho; este caso no puede ser robo por ausencia del apoderamien-
to ilcito, ya que en virtud de la voluntaria entrega la tenencia fue
legtima; es abuso de confianza, por la posterior disposicin indebida
del bien. Sodi,'30 preocupado por el problema, lo resuelve: "El abuso
de confianza es tpico en nuestra ley, preciso, sin las vaguedades que
presenta en otros cdigos, y, por tanto, no debemos entender que el
abuso de confianza es el elemento cardinal de los robos consumados
. por el domstico, dependiente, operario, etc., por ms que en el len-
guaje y concepto comn abusen de la confianza que se les ha otorga-
do. El abuso de confianza, como delito especial, implica una defrau-
dacin: la disipacin o disposicin de un objeto que se recibe con un
fin determinado; en el robo, que radica en el apoderamiento, falta la
entrega del bien mueble, siendo ms digno de castigo porque ms di-
fcilmente' puede ser evitado por la persona que lo sufre y porque
ste descansa en la buena fe y en la honradez de los que recibe en su
casa o taller, como amigos, comensales, sirvientes, operarios o hus-
pedes."
En resumen, como criterio diferenciador entre los robos y abusos
de confianza. podemos establecer didcticamente el siguiente: En el
robo, el injractor va hacia la cosa que no tena y la toma; el delito se
consuma en el mismo instante del apoderamiento o toma de posesin
material. En el abuso, la cosa va hacia el infractor en virtud de la vo-
luntaria entrega que de' ella se le hace; hasta esos momentos no existe
el delito; ste surge despus de la toma del bien, cuando el agente pos-
teriormente lo disipa o distrae.
255. Dentro del segundo grupo que hemos establecido para las
circunstancias personales del ladrn cualificadoras del delito -robos
cometidos por ciertos dueos-, podemos enumerar: a) robo' del pa-
trn contra sus asalariados; y b) robo del dueo contra sus huspedes
o clientes.
256. a) Robo cometido por el dueo o alguno de sus familrares
en la casa del primero, contra sus dependientes o domsticos o contm
cualquiera otra persona (frac. IV del arto 381 del Cdigo Penal) . Aqu
la palabra dueo est empleada como sinnima de patrn, contrata-
dor de los servicios de! dependiente o domstico. Esta justa califica-
tiva obedece a la doble consideracin de que e! delito se comete no
slo con violacin a la seguridad que de sus patronos esperaban los
asalariados, sino, en nuestro concepto, a que el delito resulta especial-
mente censurable, porque lo efecta una persona que disfruta de una
situacin patrimonial privilegiada en contra de sus servidores vcti-
131} Nuestra ley pena, OIJ. cit., lomo 11. pg. 66.
RORO ORDINARIO: SIMPLE y CALIFICAPO
203
j
I
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I
mas de inferioridad econmica. Dama la atencin que el Cdigo no
mencione entre los posibles pacientes, aparte los domsticos y depen-
dientes, a otros trabajadores como obreros, artesanos, aprendices o
discpulos, que merecen idntica proteccin legal. Por fortuna, la omi-
sin se subsana en parte con la amplitud de la frase final del precep-
to: o 'contra cualquiera otra persona.
Precisa advertir que no es el robo descarado a lo que generalmente
acuden los patronos codiciosos para expoliar a sus asalariados, porque
obtienen mayor lucro y comodidad con menor riesgo en la defrauda-
cin del salario; a evitarlo tienden las iniciativas de establecer ciertos
delitos tpicos tuteladores de la justa retribucin obrera y restrictivos
de las diversas formas de defraudacin inicua del trabajo humano,
presentadas a la Convencin Nacional contra la Delincuencia por Car-
los Franco Sodi y Ral Carranc y Trujillo.'"
257. b) Robo cometido por los dueos, dependientes, encarga-
dos o criados de empresas o establecimientos comerciales en los luga-
"es en que presten sus servicios al jnblico, y en los bienesde los ltus..
pcdes o clientes (frac. V del arto 381). Entre las empresas o estableci-
mientos comerciales incluidos en la calificativa, podemos mencionar
desde luego Jos destinados al hospedaje o albergue de las personas"
como mesones, casas de asistencia y .hosteras: debe examinarse con
escrpulo la naturaleza jurdica de los atentados patrimoniales come-
tidos por los dueos o sus representantes en bienes de los hospedados,
porque si stos han entregado sus valores al hostelero y se los aduea,
la figura delictiva ser el abuso de confianza por la distraccin del
depsito; en cambio, si el alojado conserva de hecho la tenencia de
sus cosas, sin perjuicio por supuesto de las simples funciones no pose-
sorias de' aseo, vigilancia o cuidado general contradas por el personal
al berguista, y alguno de stos toma el bien ilcitamente, existir el
apoderamiento no .consentido caracterstico del robo. Estas explicacio-
nes son aplicables a los delitos cometidos en las fondas, tabernas, em-
presas de espectculos o de transporte de personas y otros estableci-
mientos mercantiles.
Tratndose de ,empresas de transporte de cosas o mercancas por
tierra, agua o aire, ser difcil imaginar la comisin de un robo por e!
porteador en perjuicio de sus clientes, puesto que la naturaleza de!
contrato de transporte de objetos implica necesariamente para e! por-
teador la tenencia de los efectos destinados a ser conducidos; la disi-
pacin de esos bienes por e! depositario transportador constituir abu-
so de confianza. '
258. El tercer grupo de calificativas del. robo por cualidades per-
sonales del protagonista se registra euando un husped o comensal o
131 Derecho ~ e n Mexicano. Parte General. Ob. cit., pg. 27.
204
DERECHO PENAL MEXICANO
alguno de su familia o de los criados que los acompaen lo cometa
en la casa donde reciben hospitalidad, obsequio o agasajo (frac. III
del mismo arto 381). En su acepcin castiza, husped es la persona
que da o recibe alojamiento, sea en forma onerosa, por un contrato
ele hospedaje, .o sea en forma gratuita, por virtud de generoso don de
hospitalidad. Comensal es el que recibe en casa o en mesa de otro
al imentacin mediante pago o graciosamente. Pero como la califica-
tiva se limita al robo cometido por el husped o comensal o sus alle-
gados en la casa en que reciben hospitalidad, obsequio o agasajo, im-
plicando estas tres ltimas palabras la donacin desinteresada del ser-
vicio, sern robos simples los efectuados por los alojados O abonados
en establecimientos tales como fondas y hosteras en que se paga el
servicio. La anterior tesis gramaticalmente interpretativa fue sosteni-
da, con deficiente estilo, en sentencia de nuestros tribunales (Anales
de Jurisprudencia, tomo XIII, pgs. 259 y sigs.) .
El diferente tratamiento punitivo establecido por el Cdigo Penal
para los que pacten onerosamente su albergue o manutencin persa
nal y para los que reciben gratuitamente estos servicios, puede expli-
carse por la necesidad de ms enrgica represin a los ladrones que
en su accin delictiva muestran perversa ingratitud contra sus bene-
factores.
258 bis. Otros -diversos grupos de calificativos en el robo se han
adicionado, tomando en cuenta las condiciones de la vctima, las cir-
cunstancias de confusin o desorden pblico, la peligrosidad del o
de los agentes armados, los robos a las Instituciones Bancarias y Ofi-
cinas Rentsticas en contra de su personal; cuando se trate de partes
de vehculos, tales como llantas, bateras, copas, etc., cuando se en-
cuentren en estacionamientos o talleres o en la va pblica; cuando
el robo se ejeeute en embarcaciones o cosas que se encuentren en ellas;
cuando se lleve a cabo en equipajes durante el viaje o en cualquier
lugar; cuando se trate de protocolos o expedientes oficinas o archivos
pblicos; agravante que sin lugar a duda se pens en abogados fal-
tos de todo escrpulo, que en connivencia con venales funcionarios
del poder judicial o de los procuradores de la justicia, aprovechan la
codicia del servidor pblico, sustraen documentos de los expedientes,
roban stos, afectando no solamente a una funcin pblica, sino tam-
bin a particulares. En esta fraccin independientemente de la san-
cin sealada, como una prevencin ms al servidor pblico que pue-
da sucumbir a la seduccin del dinero por el corrupto, se les desti-
tuir del empleo, cargo o comisin mismo que por inhabilitarse no
lo podr ocupar en la mtrica de seis meses a tres aos y por ltimo,
cuando el agente se ostente con credencial o identificacin falsa o
una supuesta orden de autoridad para el logro del fin ilcito.
CAPTULO XVII
ROBO CON VIOLENCIA
(ARTS. 372. 3i3 y 374 Ilr.L C. P.)
TEMARIO
259. Complejidad r gravedad del TObo dolcnlo.-260. Su reglamentacin.e-
261. Concepto jurdico de la violencia: se limita a la efectuada contra las
pcrsonas.-262. -lo'ormas de la ,iolcncia.-263. 'Violencia fsiG\.-2G4. Violencia
moml.-2G5. Momentos de rcalzacn de la violcucla.c-Stl, Penalidad del
robo violento.
259. El robo con empleo de violencia, llamado rapllla, reviste un
carcter tan grave por el peligro que acarrea. a 'las vctimas, que la
mayor parte de las legislaciones. hacen de l especial incriminacin.
As, en Roma el hurto violento se consideraba cumo un especial de-
lito pblico de coaccin. El Cdigo francs transforma el robo de
delito a crimen cuando 10 preside la violencia, mereciendo pena de tra-
bajos forzados perpetuos si se causan heridas o contusiones, )' pena
de muerte en caso de homicidio. En .Espaa, el hurto se transforma
en rubo (infraccin ms "gTa\'e) cuando el apoderamiento se efecta
con violencia o intimidacin en las personas o empleando fuerza en
las cosas; en ciertos casos extremos la penalidad sed" de muerte. El
Cdigo italiano distingue entre el hurto sin violencia)' el con vio-
lencia a las personas, colocando dentro de ste la rapia, la gncssa-
zione o salteamiento, y la extorsin. "
No es de extraar la enrgica actitud de las legijl<lciones, porque
la 'Violencia fsica o moral transforma al robo en una especial figura
compleja en que concurren: el atentado contra el patrimonio, impro-
bidad, caracterstico de todo latrocinio, y el ataque directo a la per-
sona de la vctima, sea disminuyendo su seguridad-o libertad indivi-
dual (por la amenaza o el constreimiento), o sea ofendiendo Su in-
tegridad bio-Iisiolgica (por causrsele lesiones u homicidio). Ade-
ms, la temeraria accin de rapia produce intensa alarma pblica
cuma indicio de inseguridad colectiva.
La especial complejidad del robo violento, en que se renen diver-
sos tipos de graves atentados jurdicos, nos lleva a considerarlo ms
que como un delito calificado, como un tipo especialmente destacado
206
DERECHO PENAL ]\IEXICANO
con lineamientos propios en que se yuxtaponen, para integrar la. nue-
va figura, diversas infracciones formales.
260. Nuestro Cdigo Penal prescribe: Si el robo se ejecutare con
iolencia, a la pena que corresponda por el robo simple se agTegaTn
de seis meses a cinco arios de prisin. Si la violencia constituye OtTO de-
lito, se aplicarn las reglas de la acumulacin (art. 372 reformado).
La viotenCla a las personas se distingue en fsica y moral. Se en-
tiende por violencia fsica. en el robo: la fuerza material que para co-
meterlo se hace a una persona. Hay violencia moral: cuando el ladrn
amaga o amenaza a una peTSona con un mal gmve, presente o inme-
diato, capaz de intimidarlo (art, 373).
Para la imposicin de la sancin, se tendr tambin el robo como
hecho con violencia: l. Cuando sta se haga a una persona distinta de
la robada, que se halle en compaa de ella; y Il. Cuando el ladren la
ejercite despus dc consumado el robo, pam proporcionarse la fuga o
dejender lo robado (art. 374).
Para determinar con precisin el significado jurdico de los ante-
riores preceptos, debemos examinar los siguientes problemas: concep-
to jurdico de la violencia en el robo; sus formas; momentos de su
ejecucin, y penalidad del robo violento.
261. CONCEPTO JURDICO DE LA VIOLENCIA EN EL ROBo.-Despren-
dindonos por el momento de nuestros textos legales, dentro del con-
cepto gramatical de la frase "robos con violencia" pueden cornpren-:
derse, tanto los realizados con la intimidacin amenazante o fuerza
fsica en las personas, como los cometidos empleando [uerza en las
cosas. Como ejemplos salientes de estos ltimos, se pueden citar los
facilitados mediante: fractura o rompimiento de objetos para llegar
a.la cosa que se desea robar; horadacin, o sea la ruptura de paredes,
techos o divisiones; excavamiento: empleo de llaves falsas, ganzas o
instrumentos de la misma naturaleza, etc., etc.
Se han emitido diversas opiniones relativas al alcance del concep-
to de violencia. Para algunos. la violencia comprende, adems de la
vertida en las personas, la fuerza que el ladrn ejerce en las cosas
para facilitar su tarea crminosa: fundan su aserto en que el artculo
372 emplea la palabra violencia sin distinciones, en su sentido gen-
rico gramatical. Otros, por el contrario, afirman que la figura se limi-
ta a los robos con violencia en las personas, puesto que ei siguiente
artculo 373 se refiere expresamente a sta;. definindola en sus aspec-
tos fsico y moral.
Nos inclinamos a la ltima opinin, en primer 1ugar, porq ue den-
tro de nuestra tradicin jurdica, representada por las codificaciones
de 1871 y de 1929, el delito de robo con violencia. como figura espe-
cial, se reduca a los efectuados con las circunstancias de fuerza fsica
'.
ROBO CON VIOLENCIA
207
o intimidacin moral en la persona de los pacientes; dentro de estos
sistemas legales, las circunstancias de fuerza en las cosas (fractura,
horadacin, escalamiento, uso de llaves falsas, ganzas, etc.) eran ob-
jeto de reglas especiales distintas a las de violencia y constituan ms
bien calificativas derivadas de la gravedad de los medios de ejecucin
empleados. El vigente Cdigo Penal, ' en su afn de disminuir el ca-
, susmo, suprimi esta especie de calificativas, abandonando de hecho
su estimacin al buen arbitrio del juzgador dentro del marco del
robo ordinario.
Adems de ese razonamiento de elaboracin histrico-jurdica, de-
bemos insistir en que se ha creado la figura del robo violento, para
solucionar la grave complejidad de los robos en que peligrosamente
concurren el atentado patrimonial y el atentado contra la libertad,
seguridad o integridad biolgica de la persona humana. Sin negar im-
portancia a los robos con fuerza en las cosas, stos se limitan en su
antijuridicidad a la lesin de los derechos patrimoniales; no es indis-
pensable involucrarlos dentro del robo violento, porque cuando la
fuerza .en las cosas causa su destruccin total o parcial como medio
para apoderarse del objeto del delito, entonces basta acumular los
tipos de robo y dao en propiedad ajena, conforme a las reglas ge-
nerales. Sin embargo, ntese que la fuerza en las cosas generalmente
produce dao a las mismas y. por tanto, acumulacin.
262. FORMAS DE LA VIOLENCIA.-Nuestra legislacin distingue dos
formas de violencia en las personas: a) violencia fsica; y b) violencia
moral.
263. a) Se entiende po,. violencia fsica en el mbo: la fuerza ":a-
terial que para cometerlo se hace a una pe1'son.a.-Esta implica
tal mpetu en la accin del delincuente que oblIga a la vcnma, contra
su vol untad, a dejarse robar por medios que p,!:de eva?lr. El co-
mentarista espaol Groizard,132 citando la meXIcana,. ma-
nifiesta que la violencia en su sentido es la fuerza en VIrtud
de la cual' se priva al hombre del libre de su voluntad,. com-
pelindolo materialmenfe a hacer o dejar de hacer lo que segun su
naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de ejecutar. La violencia
es, pues, el aniquilamiento de la libertad en la contra
se emplea. En este sentido el Cdigo belga, a semejanza del mexica-
no, ha dicho que "la ley entiende por violencia los actos de fuerza
fsica ejercidos en las personas" (art. 483 del Cdigo Penal belga) .
La violencia fsica en las personas puede consistir: en simples ma-
niobras coactivas, como aInordazamiento, atadura sujecin de la vc-
132 El Cdigo Penal de 1870. cit., tomo VI, p;'tg. 106.
208 DERECHO PENAL MEXICANO
lima; o en "la comisin deespeciales infracciones, como g'olpes 11 otras
violencias fsicas (art. 344, ahora derogado), disparo de arma de fuego
u otros ataques peligrosos (art. 306, ahora derogado), asalto (art. 286),
plagio o secuestro (art. 366, reformado por decreto de 9 de mayo de
1996, Diario Oficial del 13 del mismo mes y ao), lesiones (art. 288) u
homicidio (art. 302). Las evidencias fsicas pueden recaer en terceros
para obligar a otro a dejarse robar; pero, adems, este robo resulta
cometido tambin con violencia moral por la intimidacin que pro-
duce en el robado.
264. b) Hay oiolcncia morul: cuando el ladrn fwwgao amena-
za (l. uua persona con un mal gl'ave
J
presente o inmediato) capaz de
intimidarlo (art. 373, seg. prrafo, Cdigo Penal). El mismo Groizard 133
comenta: "Tambin la intimidacin aniquila la libertad; su esencia
consiste en causar o poner miedo en el nimo de una persona o en
llevar a l una perturbacin angustiosa por un riesgo o mal que real-
mente amenaza o se finge en la imaginacin. As como la violencia
fsica domina el cuerpo del hombre y le priva del libre ejercicio de
sus miembros o movimientos, la intimidacin destruye, suspende o
impide e11ibre ejercicio de su voluntad y produce anlogos efectos
que la fuerza fsica. En virtud de sta, los ladrones arrebatan las cosas
contra la voluntad y resistencia de su dueo; en virtud de aquella
otra, las sustraen, obligndolo por la coaccin moral a entregrselas,
o a no resistir el que ellos por s mismos las tornen."
Los "delitos concurrentes al robo con violencia moral son los de
o amenazas (arts. 282 y sigs.). Es fcil percibir que las vas
del hecho o maniobras materiales, raracteristicas de la violencia fsi-
ca, pueden coincidir con la intimidncin moral del paciente, ello en
virtud de qne la frecuente reaccin psquica por la coaccin fsica se
trnduce en el que la sufre en UI1<l fuerza de carcter moral, como el
miedo () terror que sobrecoge al violentado.
2ll:). DE coxusi DE LA VIOLENCI,.\.-Tres son los mo-
menros en que puede efectuarse la coaccin ffsica o moral en relacin
con cl robo, a saber: ti) antes del apoderamiento, como medio prepa-
ratorio facilitador del robo; b] en el preciso instante del robo, cuando
el <lgente arranca los bienes a su vctima; }' e) con posterioridad a J<
desposesin, cuando el 'ladrn" ejercita la violencia despus de consu-
mado el robo, para proporcionarse la fuga o defender lo robado. El
ltimo caso, a diferencia del Derecho francs que lo excluye, el C-
digo Penal mexicano lo menciona en la fraccin II del' artculo 374.
hiptesis a) y b} se infieren de la redaccin del artculo 372, por-
que ambas constituyen medios ms o menos inmediatos de ejecutar
el latrocinio.
1:1:\ n C1idi!!() PI''/,[ de Sin. O/,. rif., lomo IV, pg. J06.
nono CON VIOLENCIA
209
266. PENALIDAD DEL ROBO VIOLENTO.- En el mismo artculo 372
se distinguen dos hiptesis para formar la penalidad del robo efec-
tuado con violencia. El aumento sealado al principio del precepto,
racionalmente debemos entender, es aplicable a los casos en que la
violencia no integra por s sola otro delito, porque el supuesto con-
trario est previsto en la segunda hiptesis legal. Como ejemplos de
violencia no constitutiva de otras infracciones podemos citar el
amordazamiento, atadura o sujecin del robado.
La segunda hiptesis mencionada en la parte final del precepto,
la contemplamos cuando la violencia constituye otro delito, en cuyo
caso se aplicarn las reglas de acumulacin. Los delitos concurrentes
pueden ir desde la simple amenaza (coaccin. moral) , hasta el disparo
u otros ataques peligrosos, plagio o secuestro, asalto, lesiones u homi-
cidio (coacciones fisicas).
La comparacin de los dos sistemas de sanciones puede resultar
incongruente; en efecto, si el ladrn, adems del robo, causa un de-
lito leve, merecer por acumulacin menor pena que si su violencia
no constituye otra infraccin, hecho menos grave que el anterior.
Por decreto del 9 de mayo de 1996, 0.0. 13 del mismo mes y
ao, se adicion al artculo 371 un tercer prrafo.
Cuando el robo sea cometido por dos o ms sujetos, sin importar el
monto de lo robado, a travs de la violencia, la asechanza o cualquiera
otra circunstancia que disminuya las posibilidades de defensa de la
, vctima o la ponga en condiciones de desventaja, la pena aplicable ser
de cinco a quince aos de prisin y hasta mil das multa. Tambin podr
aplicarse la prohibicin de ir a lugar determinado o vigilancia de la
autoridad hasta por un trmino igual al de la sancin privativa de la
libertad impuesta.
Con frecuencia, no es posible que se determine la cuanta de lo
robado, lo que ocasiona que los autores obtengan la libertad provisio-
nal bajo caucin, ya que no se consideraban como graves stos ilcitos,
muy a pesar del grado violento en que se cometi.
Por otra parte, la ley no tomaba en cuenta el nmero de sujetos que
intervenan en la consumacin del delito, la forma violenta y el modo
de ejecucin y el riesgo que corri la victima del delito.
Esta figura, de acuerdo con el artculo 194 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales, se consideracorno delito grave y por ende no se tiene
el beneficio de la libertad bajo caucin. .
Con la adicin, en el sentido de que podr aplicarse la prohibicin
de ir a determinado lugar o estar sujeroa la vigilancia de la autoridad,
en el supuesto de que no se cumpliera, se dar lugar a que se-sancione
en forma ms severa.
CAPTULO XVfII
REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS
QUE SE LE EQUIPARAN
(ARTS. 368, 375, 379 Y 380 DEL C. P.)
TEMARIO
267. Enumeracin de las reglas especiales pal"a ciertos robos y de los delitos
que se le equiparan.-268. Perdn legal por restitucin de lo robado; sus
requisitos.-269. Excusa absolutoria para el robe entre ascendientes y deseen-
dientes; su razn; persecucin de los terceros partcipcs.-270. Forma especial
de persecucin, por querella necesaria, para el robo curre cnyuges y cier-
tos parientes cercanos; su razn.-271. Observaciones para el robo entre en-
, yuges.-272. Silencio del legislador p;.ua el robo entre concubinas; crtica.-
273. Los participes.-274. Caso especial de justificacin del robo por estad"
de nccesidad.-275. El estado de necesidad en gcneral.-276. El estado de nc-
ccsidad en el robo; anlisis del precepto.-277. Robo de uso.-278. Delito
equiparado al robo que comete el dueo de una cosa al disponer de ella o
destruirla ilcitamente; problema general.-279. Necesidad del delito ~ p
cial.-280. Su reglamentacin vigentc.-281. Elementos del dclito.-282, La
disposicin o la dcstruccin.-283. Inrencionalidad de esas acciones.-284. De-
rechos limitados.-285. El llamado robo de energa elctrica o de otros Ilul-
dos; problema de su clasificacin.-2&6. Creacin del delito especia,l CCJ.ui-
parado al robo.-287. El fraude de fluidos.
267. En el nmero final del captulo XIV indicbamos que exis-
ten reglas especiales para ciertos robos. Son las siguientes: 1. Perdn
legal por restitucin de lo robado (art. 375 del Cdigo Penal); 11.
Caso especial de justificacin del robo por estado de necesidad (art.
379) ; Y IIJ. Robo de uso (art. 380 del Cdigo Penal) ,
Adems, el Cdigo Penal agrega dos infracciones o delitos tpicos,
que se describen dentro del mismo captulo de robo, y que, aun cuan-
do constituyen propiamente otros delitos diferentes, se equiparan a
aqul y se sancionan con las mismas penas. Estos casos son: la dispo-
sicin o destruccin que comete ilcitamente el dueo de una cosa
que se halla en poder de otro a ttulo de prenda o de depsito obl.!ga-
210
REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN 211
torio, y e! llamado robo de energa elctrica u otros fluidos (fraes. 1
y JI del arto 368 de! Cdigo Penal)
En e! presente captulo estudiaremos esas reglas especiales y estos
delitos equiparados al robo.
268. 1. PERDN LEGAL POR RESTITUCIN DE LO ROBADo.-Cuando el
valor de lo robado tlO pase de diez veces el salario sea restituido por
el infractor espontneamente y pague ste todos los daos y perjuicios,
antes de que la autoridad tome conocimiento del delito, no se impon-
dr sancin alguna, si no se ha ejecutado el robo por medio de la oio-
lencia. (Art. 375 del Cdigo Penal, reformado por decreto del 26 de
diciembre de 1981, publicado en e! Diario Oficial del 29 de diciembre
de 1981). '
La exhoneracin de penalidad prevista en la ley constituye ejem-
plo claro de un perdn legal, porque e! delito ha existido, la responsa-
bilidad del autor est comprobada y, sin embargo, debido al desisti-
miento posterior del ladrn, al arrepentimiento que demuestra con
la restitucin de 10 robado, e! Cdigo lo exime de toda pena.
Los requisitos de! perdn legal en caso de robo son los siguientes:
a) El valor de lo robado no debe; exceder de diez veces e! salario: El
legislador, conforme a un criterio objetivo, menciona una cantidad
rnmma, probablemente porque revela un no exagerado deseo de lu-
cro en el infractor. Esa medida externa que restringe la posibilidad
de perdn legal a los robos de poca importancia, no se compadece con
el hecho frecuente de que los autores del robo obran eventualmente,
sin propsito preconcebido de apoderarse de cosas de determinado
valor. Puede suceder que e! ladrn, decepcionado ante el real e ines-
perado valor nfimo de la cosa, la devuelva; este sujeto, por su mayor
codicia, representa gran peligro para la sociedad, y, sin embargo, se
beneficia del perdn legal. Como la mayor parte de los rateros al co-
meter su delito ignoran el precio de las cosas sustradas, puede resul-
tar que, proponindose causar un latrocinio de poca importancia, se
apoderen de objetos de gran valoracin, y, por esta circunstancia con-
tingente, ajena a la finalidad perseguida, aun cuando restituyan el
objeto no se beneficiarn de la exencin de penas. Tambin puede
acontecer que el ladrn, precisamente arrepentido del grave dao que
caus preterintencionalmente, 1'91' un desistimiento espontneo muy
meritorio haga la restitucin. Para solucionar las diversas hiptesis,
quiz hubiera sido preferible no dar al precepto que comentamos es-
pecificacin en lacuanta y dejar en general al juzgador la facultad,
\lO la obligacin, de perdonar los robos restituidos, cualquiera que
fuera su importancia, en los casos en que la devolucin demuestre au-
sencia de peligrosidad; en otras palabras, mejor sistema sera sustituir
212
DERECHO PENAL MEXICAi"\O
el actual perd legal objetivo. parla facuItad de perdn judicial con
ia obligacin de fundar racionalmente su otorgamiento. Es de notarse
que el valor de veinticinco pesos a quc se refiri nuestro Cdigo en
1931, representaba un valor adquisitivo muy superior al que tiene en
la actualidad, ello debido a las numerosas devaluaciones y prdidas
del valor real del dinero, lo que viene a apoyar que se conceda al juz-
,gador la facultad de perdonar las penas o disminuirlas sensihlemente
enIos robos restituidos independientemente de su cuanta.
b) La restitucin debe ser esponlnea.-Si el autor del robo d-
vuelve las cosas ante el requerimiento de las autoridades o de los
ofendidos, no se hace acreedor a la exencin de penalidad, porque la
presin recibida demuestra, no la existencia de un verdadero arrepen-
timiento, sino el temor al castigo. La restitucin espontnea es la de-
mostracin objetiva de dicho estado de arrepentimiento que desvanece
los indicios de peligrosidad en el sujeto.
e) Aparte de la restitucin, el agente debe pag'ar todos los daos
y perjuicios que haya provocado, pues sera injusto quc el ofendido
resintiera stos. '
d) La restitucin y el pago de los daos y perjuicios debe cec-
tuarse antes de que la autoridad tome conocimiento del delito. La po
sibilidad de perdn legal cesa desde el momento en quc las autorida-
des competentes: polica judicial, Ministerio Pblico o funcionarios
judiciales, inician los procedimientos averiguatorios o de persecucin.
e) Por ltimo, la posibilidad de perdn legal se complementa con
un ltimo elemento negativo: que el robo no se haya ejecutado con
empleo de la violencia. El robo violento. independientemente de la
cuanta de lo robado, es estimado por el lcgislador como indicio de
mayor ternibilidad, por el peligro que trae a la integridad de los pa
ciernes del delito (vanse antes nms. 259 y sigs.) .
269. Por decreto del 30 de diciembre de 1983 (D.G. del 13 de
enero de 1984) fueron derogados los artculos 377 y 378, que se
referan a la excusa absolutoria para el robo entre ascendientes (el
art. 377 fue restablecido por decreto de 9 de mayo de 1996, D.G. del 13
del mismo mcs y ao, sin tcrier ahora relacin con este tema), pero
al adicionar cl artculo 399 bis, que adelante se comenta, se perse-
guir por querella necesaria.
270. lB. FORMA ESPECIAL DE PERSECUSN, POR QUERELLA NECESA-
RIA, PARA EL ROBO El'ITRE ASCENDIENTES. DESCENDIENTES, CNYUGES o'
ENTRE CIERTOS PARIENTES CERCANOS.- El artculo 399 bis. establece:
Los delitos previstos en este titulo (Delitos en contra de las personas
en su Patrimonio) se perseguirn por querella, de la parte ofendida

,
I
t
REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS Q"E SE LE EQUIPARAN 21
cuando sean cometidos por un ascendiente, descendiente, cnyuge, l)a-
rientes por consanguinidad hosta el segundo grado, concubina o cor;-
cubinario, adoptante o adoptado y parientes por aiinidad asi mismo
hasta el segundo grado, Igualmente se requerir querella para la per-
secucin de terceros que hu viesen incurrido en la ejecucin del delito
con los sujetos a que se refiere el prrafo anterior. Si se cometiere
algn otro hecho que por si solo constituya un delito, se aplicar 1"
sancion que para ste seala la ley.
El Cdigo Penal de 1871, en sus artculos 373 y 375, estableca
'lne el robo entre d'"yuges no divorciados no produca responsabiii-
dad penal, y Jos cometidos entre suegro y yerno o nueras, entre pp.
drastros e hijastros y entre hermanos, daban lugar a persecucin sem-
pre que mediara peticin del agraVIado. ?\fuy' semejante era el C-
digo Penal de 1929.
El Cdigo vigente modific el sistema asimilando el robo entre cn-
yuges a los que producen responsabilidad penal pero requieren para
su persecucin la querella del ofendido.
La razn que se tom en cuenta para establecer la persecucin por
querella necesaria en los robos entre cnyuges o entre ciertos parien-
tes cercanos, fue la de no hacer intervenir a la autoridad oficiosameu-
te en los conflictos de la intimidad familiar, prefirindose dejar a .1"
decisin del cnyuge o pariente ofendido el juicio de la conveniencia
de la persecucin; l debe resolver el conflicto que se le presenta en-
tre una posible desorganizacin de su familia yla necesidad de repre-
sin de los autores del delito. No obstante esta consideracin moral,
el sistema adolece del defecto general de la forma de persecucin "
instancia de parte, en que la necesaria accin pblica represiva se
sustituye por una accin cuasi de venganza privada. .
27I. En ediciones anteriores se deca con relacin al artculo 378
ahora derogado, que la reglamentacin contenida en el artculo 378
anteriormente transcrito, daba lugar a hacer las siguientes observa-
ciones:
a) La mencin que se hace de los cnyuges C()J1.1o posibles prota-
gonistas del robo perseguibte por querella necesaria, debe -entclH).tT:Jl:
en el sentido de que la ley slo se. refiere a los que han contrado ma-
trimonio civil no disuelto por el divorcio y no anulado, con exclusin
del matrimoni cannico, puesto que el cuarto apartado del artculo
128 de la Constitucin declara que el matrimonio es un contrato civil,
y que ste y los dems actos del estado civil de las personas son de la
exclusiva competencia de los funcionarios y autoridades del orden
civil.
2H DERECHO PENAL MEXICANO
A pesar de que, salvo el requisito previo de la queja del ofendido,
el robo entre cnyuges produce responsabilidad penal, el juez deber
examinar con severo escrpulo las pruebas en que se funde la accin
penal, para determinar si efectivamente existe un robo por el apode-
ramiento ilcito y no consentido hecho por uno de los cnyuges en los
bienes del otro. Al efecto, deber establecerse en el proceso si el ma-
trimonio ha sido celebrado bajo el rgimen de sociedad conyugal o
bajo el de separacin de bienes. Si existe la primera forma y sta esta-
blece copropiedad o comunidad posesoria para ciertos bienes, debern
aplicarse las reglas que mencionamos en los anteriores nmeros 2J7
y siguientes de este libro. Si se trata de rgimen de separacin de hie-
nes, es preciso fijar, durante la instruccin del proceso, si el cnyuge
acusado de robo tena la plena posesin de los bienes en que rec:lY"
la accin que se le imputa, porque esa previa circunstancia ::"la pose-
sin material- elimina la nocin de apoderamiento ilcito.
272. b} En ediciones anteriores, tambin sealbamos e! silencio
que guardaba el legislador sobre los robos entre concubnos, no obstan-
te que en Mxico e! amancebamiento es forma muy comn de unin
sexual, en la que, de tacto, se establece generalmente entre los concu-
. binos cierta unidad patrimonial en los bienes que constituyen el caudal
domstico. Estas circunstancias seguramente fueron tomadas en cuenta
en el articulo 1635 de! Cdigo Civil, al establecer ciertos derechos su-
cesorios para la concubina. Cabe objetar a la tctica seguida por el le-
gislador penal que si fueron consideraciones de resguardo del rgimen
familiar, de integridad y armona domsticas, las que le indujeron a
establecer el robo entre cnyuges por persecucin particular, es eviden-
te que no lleg al fin que se propuso, ya que la familia mexicana, en su
mayora, se .cQI:'.stituye en virtud de relaciones no sancionadas legalmen-
te, sino por simples amancebas. Independientemente de la reglamenta-
cin, precisa llamar enrgicamente la atencin de los tribunales r cer-
ca de la insinceridad de ciertas denuncias vengativas entre amantes;
sucede a menudo que 'el 'concubinaric abandonado encuentra, con la
denuncia de robo, eficazinstrumento de venganza, .para lo cual le bas-
ta acusar a la fugitiva del apoderamiento de sus objetos particulares
y del mobiliario que generalmente lleva consigo. La frecuencia de
esta clase de denuncias demanda una ms justa proteccin, un mejor
equilibrio, un resguardo para la institucin de la familia en general,
aun cuando sta no se encuentre asentada en. previo contrato de ma-
trimonio: al propsito civilizador de la ley estableciendo privilegios
en favor de las uniones legales, hay qne anteponer otro nacido de es-
tricta justicia, teniendo en cuenta la secular tradicin mexicana que
REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN 215
prefiere, especialmente entre determinada clase social, el libre ayun-
tamiento al sancionado por las leyes. Estas consideraciones deben ha- .
cer que el Juez ponga todo su escrpulo al examinar denuncias o prue-
bas de robos cometidos entre amantes, porque no es extrao que el
que se dice ofendido haya hecho donacin, tcita o expresa, de los
bienes que reclama a su amante; o puede acontecer que exista indivi-
sin en cuanto a los derechos patrimoniales de los amancebados por
haberse adquirido los bienes con la "cooperacin o los recursos de am-
"bos, siendo de aplicarse entonces las reglas que ya estudiamos en los
anteriores nmeros 2l 7 y siguientes. Esta interpretacin evitar en la
prctica, con su correcta aplicacin, la imposicin de penas inequi-
rarivas,
Acertadamente COn la adicin del artculo 399 bis, se han incluido
a la concubina y al concubinario.
273. c) Los partcipes en robos cometidos entre cnyuges o los
parientes .cercanos que menciona la ley, estn tambin sujetos" a la
forma de persecucin por querella necesaria, ya que el artculo 399
bis del Cdigo Penal establece: "Igualmente se requerir querella
para la persecucin de terceros que hubieren incurrido en la ejecu-
cin del delito con los sujetos a que se refiere el prrafo anterior"
no estableciendo distincin alguna t r ~ los diversos responsables. .
274. IV. CASO ESPECIAL DE JU;TII'ICACIN m:L ROBO POR E'TAIJO
DE NECESlDAD.-No se castigar al que, sin emplear engao ni medios
violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indis-
pensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del
momento (art. 379 del Cdigo Penal) . "
275. Ceniceros y Garrido,''' resumen el estudio de la causa ge-
neral de justificacin por estado de necesidad contenido en la frac-
cin IV del artculo 15 del Cdigo Penal y la inclusin de una regla
especial en el captulo de robo para el "hurto necesario", en los prra-
fos que a continuacin transcribimos:
"En el Cdigo de 71 se reglamentaha dicha circunstancia por lo
que se refiere a los bienes y en el Ordenamiento de 29 figuraba en
dos fracciones (art. 47, fracs. V y VII); en la segunda se inclua el
caso del 'hurto necesario', o sea el de quien. sin emplear engao, ni
"medios violentos, se apoderaba una sola vez del alimento estricramen-
te. indispensable para satisfacer sus necesidades personales o familiares
de alimentacin del momento."
"En el Cdigo vigente se trat esta causa de justificacin en la se-
gunda parte de la fraccin IV del artculo 15, la cual se inicia con la
excluyente de la fuerza moral. La necesidad de que exista el caso de
21G
DERECHO l'ENAL MEXICANO
necesidad en forma separada de la legtima defensa, ha sido puntuali-
zada por Jimnez de Asa en estos trminos: 'Que mientras en la legi-
tima defensa el. conf icto surge entre el inters ilegitimo del agresor
(matar, robar, violar, etc.) , y el bien jurdicamente protegido del ata-
cado (vida, -honor, libertad, propiedad, etc.}, en el estado de necesi-
dad e! conflicto se produce entre dos intereses legtimos procedentes
de dos bienes jurdicos, igualmente protegidos por las -leyes: en el
robo que comete el hambriento se halla en col isin el derecho a la
vida de! que roba y el derecho de propiedad del despojado'."
"Nuestro Derecho permite a terceras personas intervenir en lug"ar
de! necesitado, siempre que lo haga con justicia, y se renan las con-
diciones que integran esta excluyente."
27li. "Existe un caso tpico incluido dentro de esta excluyente
que estudiamos, o sea el robo por hambre, que la mayora de los C-
digos reglamenta en forma destacada, sobre _todo en los regmenes ca-
pitalistas, para no considerarlo como absolutamente lcito. En el C-
digo Penal anterior 'figuraba como excluyente (art. 45, frac. VII) la
indigencia para e! que, sin emplear engaos ni medios violentos, se
apoderaba una sola vez del alimento estrictamente indispensable para
satisfacer sus necesidades personales o familiares de alimentacin del
momento. El legislador de! Cdigo vigente consider que este caso
.especial, al que los penalistas llaman 'hurto necesario', no ofrece ese
carcter de generalidad para todos los delitos que presentan nuestras
excepciones de inimputabilidad, y por lo mismo cabe como un caso
especial dentro del delito de robo, y as lo puso en el artculo 379,
modificando el texto relativo, pues como se encontraba en el Cdigo
de 29, slo caba para alimentos, habiendo tenido que condenarse en
muchos casos al que, medio desnudo, expuesto a morirse de fro, se
apoderaba de mantas paca abrigarse, lo cual era inhumano, pues no
slo el hambre impulsa al estado de necesidad, sino tambin la mise-
ria, el fro y la dificultad de ganar el sustento propio o el de los miem-
bros de la familia. Esta modalidad de nuestro Cdigo es de las ms
avanzadas, pues slo el Cdigo Ruso y los de Friburgo Y los Grisones
la tienen."
Por nuestra parte, analizando la redaccin del precepto que jus-
tifica el robo por estado de necesidad, observamos, en primer lugar,
que se excluye de la exencin de penalidad e! caso en que el apode-
ramiento se efecte por medios violentos o engaosos. La violencia
en s misma, por e! peligro que atrae a las personas en las que se co-
mete, es estimada como una circunstancia agravadora en la ejecucin
de los robos, que aumenta su penalidad (vanse arts. 372 y 373 del
Cdigo Penal). Por el empleo de engaos en el robo, no deben en-
tenderse aquellas actitudes falaces o maniobras dolosas empleadas
REta.AS ESPECIALE"; DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAi\' 217
por el sujeto para lograr inmediatamente la entrega voluntaria de la
cosa objeto del delito, porque entonces se tipifica el delito de fraude
previsto en la fraccin I del artculo 386 del Cdigo Penal, sino las
falacias empleadas como medios preparatorios que faciliten la posi-
bilidad de un apoderamiento no consentido, o sea de un verdadero
robo.
En segundo lugar, el precepto que reglamenta el robo de indigen-
te, como lo llama Francisco Argii ell es, 136 limita la justificacin a" una
sola vez. Desgraciadamente -agl."egamos nosotros-, 13 realidad de Jos
hechos desmiente el optimismo del legislador, pues es indudable que
el estado de hambre o el de necesidad, manifestaciones del instinto
de conservacin, no se remedian en muchos casos con el apoderamien-
to singular de los elementos estrictamente indispensables. Qu razn
existe, si se repiten las condiciones de verdadera necesidad, para no
justificar un segundo o tercer robo? Afortunadamente, no obstante
la literalidad del precepto que comentamos -que parece dar una con-
testacin negativa a la justificacin de la reincidencia del indigente-,
la solucin puede encontrarse en la redaccin de la fraccin IV del
artculo 15 del Cdigo Penal, dentro de cuyos amplsimos trminos
caben todos los casos de necesidad.
Por supuesto, la excluyente por indigencia no amparar a aque-
llos casos en que el agente finja necesidad para justificar su vagancia
o mal vivencia habituales.
277. V. ROBO DE uso.-Al que se le imputare et hecho de haber
tomado una cosa ajena sin consentimiento del dueo o legtimo po-
seedor y acredite haberla tomado con carcter temporal y no para
apropirsela o venderla, se le aplicar de uno a seis meses de prisin
o de 30 a 90 das multa, siempre que justifique' no haberse negado a
devolverla, si se le requiri a ello. Adems, pagar al ofendido, como
-reparacin del dao, el doble del alquile-r, arrendamiento o intereses
de la cosa usada. (art, 380 del Cdigo Penal ahora reformado). . .
Se le llama robo de uso, porque si bien en el caso concurren todos
los elementos del robo genrico, no existe en su comisin especial n-
mo o de firopiar:;c de lo ajeno, es decir. de hacerlo
ilcitamente en el dominio del infractor. Aqu, el dolo se manifiesta
en una forma menos intensa, menos perjudicial y revela disminuido
afn de lucrar COII lo ajeno; el agente se propone, no la apropiacin
de la cosa para quedrsela definitivamente o disponer de ella, sino
conservarla temporalmente; para emplear otra forma de expresin, el
apoderamiento material <le la cosa .objeto del delito de robo se efec-
13U Una inmerecida rrilifl d CJdigu Penal. "Universal Cdf!co'. vfxico. 19:H.
218 DERECHO PENAL MEXICANO
ta desde un principio con el deseo de usarla y restituirla posterior-
mente. La finalidad perseguida no es enriquecerse con la apropia-
cin, sino utilizar temporalmente la cosa.
Los requisitos para que proceda en e! robo de uso IR aplicacin de
la penalidad especial, son: a) la prueba del nimo especial de haber
tomado la cosa con carcter temporal, sin propsito de apropiacin; y'
b) la restitucin de la misma; si el agente se niega a devolverla no
obstante el requerimiento del ofendido, se le deber aplicar la pena-
lidad ordinaria.
Con la reforma al numeral, la penalidad para el llamado robo
de uso fue sustituida por sancin alternativa, siendo la pecuniaria
de 30 a 90 das multa, adems, como reparacin del dao el doble
de! alquiler, arrendamiento o intereses de la cosa usada, constituye,
en trminos generales (tal fue--la "intCifi del legi;lador), unaate-
nuacin de las reglas ordinarias de penalidad, en consideracin al
menor propsito del robador y al inferior perjuicio que causa a su
vctima. .
Adems, segn la ltima reforma al artculo 399 bis, este delito
se perseguir por querella de la parte ofendida.
278. VI. DELITO EQUIPARADO AL ROBO, QUE COMETE EL DUEO DE
rNA COSA AL DISPONER DE ELLA o DESTRUIRLA ILCITAMENTE.-En el De-
recho romano se reputaba como apropiacin de una cosa, [urturn, no
slo cuando se apoderaba alguno de las que se hallaban en posesin
legtima de otro, sino tambin cuando se extralimitaba delictuosamen-
te en el derecho que de usarlas le correspondiera.
En nuestra legislacin, segn las constitutivas del delito de robo,
que estudiamos en captulo anterior (vase nm. 214), siendo una de
ellas la imprescindible de que la cosa objeto del apoderamiento sea
ajena, resulta que el propietario o dueo no puede cometer robo de
sus propias cosas aun en el supuesto de que no tenga la posesin ma-
terialde las mismas; por ejemplo, cuando le han sido secuestradas y
dadas en depsito a un tercero, o cuando el mismo dueo las ha en-
tregado a otro en prenda, en garanta o mediante depsito obligatorio.
Garraud '"' afirma que e! propietario que ha dado su cosa en pren-
da, en depsito. etc., viola, sin duda, un contrato al tomarla, mas no
cornete un robo, porque la cosa pignorada o' depositada no ha dejado
de pertenecerle; esta regla debe aplicarse al embargado que dispo-
r; e de sus cosas.
Groizard.'" en sus Comentarios al Cdil{o Espaol de 1870, anota
. ; J ~ Traite, Ob. c., como \'1. prraro 2385.
t ~ mCdigo PC'Ial al' 18iO. 01,. ct., tomo '-1, pg. GO.

i
I
RECLAS ESPECIALES DEL RORO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN 219.
con gran exactitud la imposibilidad de clasificar como robo los actos
realizados por el mismo dueo de la cosa. "Las coses -dice- dadas
en comodato, en prenda, en depsito, si son con violencia arrebatadas
por el dueo alposeedor, podrn motivar el procedimiento por robo?
En Roma se castigaba, no slo el hurto de la cosa sino el de la pose-
sin. En nuestros das semejante solucin sera un imperdonable
error, En el acto del dueo 'que .por violencia o astucia sustrae una
cosa que le pertenece de quien legtimamente la tiene en su poder,
hay una responsabilidad que depurar y exigir. Pero esta responsabili-
dad no nace directamente de ninguna lesin que el derecho de pro-
piedad experimente; sino del atentado personal yde la defraudacin
que implica el perjuicio que el tenedor de 1", ros<l. puede sufrir. por el
quebranto del ttulo de derecho en virtud del cnal en posesin de ella
se encuentre. El fin de tal delito no es adquirir Jo que ya es nuestro;
sino disminuir las garantas o burlar el derecho que en virtud del
contrato tiene el que a nombre nuestro la posee. Entre los delitos
contra la seguridad y libertad de las penonas o Jos de fraude, y no
aqu, tiene aquel hecho su lugar propio."
279. Pero si bien estos actos ilcitos cometidos por el mismo due-
o de la cosa, [urtum possessionis, no pueden jurdicamente clasificar.
se como verdaderos delitos de robo dada la ausencia del elemento
"cosa ajena", se hace necesario reprimirlos por el manifiesto dolo o
daada intencin con que se efectan, que no son otros que el de vol-
ver estril la obligacin jurdica, en garanta de la cual han debido
ceder a terceros la tenencia de sus bienes; la solucin se encuentra en
la creacin de una figura especial, sui genel's, distinta al robo, pero
sancionada de idntica manera. As lo hizo el legislador francs cuan-
do, por ley de 28 de abril de 1832, castig como delito el hecho de 'lile
el embargado destruyera o dispusiera de los objetos secuestrados, sea
que al mismo le hubieran sido confiados, o a un tercero como guar-
din.
280. El Cdigo vigente establece que se equipara al robo y se
castigar como tal: elapoderamiento odestruccin dolosa deuna cosa propia
mueble, si stasehayapor cualquier ttulo legitimo en poder deotrapersona y
1/.0 medie consentimiento. (Fraccin 1 del art. 368 del Cdigo Penal). En
precepto separado, fraccin [del artculo 383, en el captulo de abuso
de confianza, se resuelven penalmente los actos de disposicin o
sustraccin de la cosa por su dueo, si le ha sido embargada yla tiene
en su poder con el carcter de depositario judicial.
220
Ms adelante. en el nmero 317, estudiaremos' el delito cometido
por e! dueo, y que equivale legalmente al abuse de confianza. Esta
parte de nuestro estudio la limitaremos al examen del delito equipa-
rable al robo, cometido por el dueo de la cosa.
281. Los elementos descriptivos de la figura son: a) la accin de
apoderarse o destruir uua cosa mueble; b) que cualquiera de estas
acciones sea ejecutada dolosamente por el dueo; e) que la cosa se
halle en virtud de un legtimo ttulo en poder de otray d) que no exista
el consentimiento de quien tenga la cosa.
282. a) Por disposicin de la cosa debe entenderse, en el delito
que comentarnos, cualquiera. operacin realizada por el dueoy cuya
consecuencia sea hacer salir ilcitamente la cosa del poder de quien
la tiene, burlndose as las garannas de los. acreedores o las finalida-
des del depsito obligatorio. La destruccin de la cosa implica su in-
utilizacin por maniobras mecnicas o qumicas que, perjudicndola
total o parcialmente, la hacen desaparecer o disminuyen su valor.
283. b} Las acciones de disposicin o destruccin de la cosa mue-
ble, para ser estimadas corno delictivas, deben efectuarse intencional-
mente por el dueo; cuando ste obra sin nimo doloso de ofender
los derechos de los tenedores de la cosa, o de sus acreedores en gene-
"al, que la tienen en garanta; cuando obra por simple error, negli-
gencia o descuido, o en la ignorancia de la relacin jurdica preesta-
blecida que disminuye sus derechos de propietario, no se configura
el delito, e! que no admite la forma de imprudencia.
284. e) Es menester que el dueo de la cosa tenga limitados SHS
derechos de dominio en forma tal que el bien se encuentre jurdica.
mente en poder de otro, mediante formas obligatorias legales o con-
tractuales, como en los casos de:
19 Prenda, es. decir, dada en garanta del cumplimiento de una
obligacin y de su preferencia en el pago (vanse arts. 2856 delCdi-
go Civil Y 334 Y sigs, de la Ley general de ttulos y operaciones de
crdito) ; la constitucin de este derecho real pignoraticio sobre la cosa
mueble, disminuye las facultades generales de! propietario; todo acto
de disposicin o destruccin que disminuya la garanta real, es, no slo
ilcito, sino delictivo si se renen Jos dems elementos en .que se des-
compone la infraccin; .
29 Depsito de la cosa decretado por una autoridad o hecho COI;
REGLA;'; f:SPECL\I.ES DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN 221
su intervencin, por ejemplo, bajo secuestro judicial; en estos casos de
depsito legal, tambin el propietario tiene jurdicamente disminuidos
sus plenos derechos sobre la cosa; las acciones de disposicin o destruc-
cin ilcitas, conformaran el delito por haber burlado el propietario
las finalidades del depsito; y
3 'Depsito de la cosa mueble mediante contrato pblico o pri-
vado; los depsitos contractuales en materia civil, mercantil o banca-
ria pueden producir diversos efectos jurdicos; el depsito civil, que
es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante
a recibir una cosa que aqul le confa, y' a guardarla pata restituirla
cuando la pida el depositante, no puede dar ocasin jurdica para la
comisin del delito que estamos estudiando, porque no produce ningu-
na disminucin de los derechos del propietario depositante, ya que
ste puede, en cualquier momento, retirar la cosa aunque al constituir-
se el depsito se hubiere fijado plazo y ste no hubiere llegado; si por
el contrato de depsito civil el propietario conserva la plenitud de su
dominio, no sern ilcitas las operaciones de destruccin o de disposi-
cin que imposibiliten la depositara del bien (vanse arts. 2516 y 2522
del Cdigo Civil). En los depsitos mercantiles o bancarios s puede
haber lugar a la hiptesis delictiva siempre que en el contrato el pro-
pietario depositante de la cosa haya convenido en disminuir sus dere-
chos de disposicin, otorgando algunos al depositario, como en los ca-
sos previstos en los artculos 338 del Cdigo de Comercio, 267, 271,
276, 281, etc.. de la Ley de ttulos y operaciones de crdito.

285. VII. EL l.I.AMAUO ROBO DE ENERGA ELCTRICA o DE OTROS

FLUIDos.-La usurpacin de corriente elctrica por personas que no
tienen derecho a su aprovechamiento o el abuso en su consumo con-
tractual por cualquier forma de defraudacin, no fueron previstos ex-
presamente en el Cdigo Penal de 1871, porque en la poca de su ela-
boracin y promulgacin no se conoca la utilizacin industrializada
de este fluido imponderable. Ante el silencio de la ley, surgi en los
tribunales interesante controversia acerca de la posibilidad de consi-
derar el aprovechamiento indebido o el consumo abusorio de la ener-
ga ajena en la definicin general del delito de robo. Las dudas se pre-
sentaron en lo que atae a si la electricidad poda ser objeto de un
apoderamiento material y si la misma era una cosa corprea de natu-
raleza mueble. Los tribunales optaron por la afirmativa considerando
que: "Por cosas o bienes, pues estas palabras en sentido jurdico son
sinnimas, se conceptan todas las que forman el patrimonio del hom-
hre; y si a nadie se acull que la electricidad, llmese fluido, corrien-
te, energa o como se q u i ~ r forma hoy parte de la riqueza del hom-
hre, queda fuera de toda discusin que est en el comercio de las
222 DERECHO PENAL MEXJC/\NO
gentes, y es, por lo tanto, susceptible de ser aprop,aaa; y como tambin
es verdad incontestable que ese fluido .puede transmitirse y transpor-
tarse de un lugar a otro, sea cual fuese el medio que se emplee, deber
reputrsele como cosa mueble, y, en tales condiciones, no habr segu-
ramente dificultad alguna para admitir que la sustraccin clandestina.
del fluido constituye un robo, .por ajustarse exactamente a los trmi-
nos del texto legal que lo comprende y define."
Carraud.v" en el mismo sentido, afirma: "Si las fuerzas de la na-
turaleza pueden ser apropiadas, deben ser entonces objeto de un dere-
cho de propiedad, y pueden ser, por consiguiente. el objeto de una
sustraccin. Es as 'Jue el abonado que consume mayor cantidad de
fuerza o de luz a que tiene derecho segn el contrato, o el extrao que,
por un procedimiento cualquiera, se aprovecha gratutamenre, comete-
rn, sin dificultad, un robo."
Puede estimarse (ue, en efecto, la electricidad se equipara a los
bienes muebles, por tratarse de un bien divisible, desplazable, gober-
nable, medible y almacenable, capaz de aprovechamiento parcial, que
puede ser posedo por determinada persona y formar parte del pau-i-
"monio de quien la produce o paga por, su urilizacin.
-. En sentido contrario, nuestro insigne jurista Jacinto Paliares, se-
g'n estudio citado por Dernetrio Sodi, r-ro al objetar la clasificacin del
aprovechamiento de energa elctrica C01110 un verdadero robo, dado
el silencio de la legislacin, dijo: "Para considerar delictuoso y puni-
ble un hecho, es necesario que est comprendido en los trminos lite-
rales, exactos, precisos e inequvocos de ley penal, y desde el mo-
mento que solamente estando un hecho comprendido con exactitud
gramatical en la definicin de la ley penal puede ser punible, desde
ese momento huelgan interpretaciones y razonamientos) y analogas, y
tradicin jurdica,' y doctrinas, y si el juez tuvo que ocurrir a esos re-
cursos para encajar el hecho (sustraccin de la energa elctrica) en J;
definicin de la ley, es evidente que no est comprendido exactamente
en su texto, pues si lo estuviera, seran innecesarios esos recursos de
erudicin; y si no est comprendido exactamente en el texto literal
de la ley, es indudable que, aplicada por medio de interpretaciones
ms o menos lgicas y racionales, es siempre violar el dogma del artcu-
lo 14 de nuestro Cdigo Polftico.' El mismo jurista concluye: "Que
en materia penal debe aplicarse la ley exactamente, siendo il cita y vio-
latora del artculo 14 constitucional toda asimilacin de hechos, toda
interpretacin ad majus; que el fluido elctrico o la energa elc:tric<I
. na es cosa corprea, sino cosa imponderable,'y jurdicamente fuera
],19 Traite. Ob. cit,.. tomo VI, p;rra{o 2J\i5.
l'1'! ,1lhwslra hoy /wl/ld: O/J. 61" 1111110 11, IH I!l.
REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN
223
comercio; que es un anacronismo jurdico y. por Jo mismo, una falsi-
ficacin de los textos legales. atribuirles el haber definido una cosa
que no conocan los legisladores cuando dictaminaron las definicio-
nes; que no habiendo ley penal aplicable exactamente 'que haya prc-
visto tal ca." de aprovechamiento indebido y furtivo de la electricidad,
se viola la garanta del articulo 14 constitucional al aplicar. por medio
de interpretaciones y doctrinas, a dicho caso el artculo ~ l i del Cdigo
Penal (que define el robo en el jdigo Pen.rl de IRil) ."
286, Para zanjar toda fuente de duda, por decreto de 30 de mal-la
de 1906, se adicionaron los artculos 376 del captulo "Robo sin vio-
lencia", y 416 del "Fraude contra la propiedad", ambos del Cdigo
Penal de 1871, crendose delitos especiales: de robo, para el que si,s-
traiga enetgia elctrica, cualquiera que sea el medio de '1"" S" valga,
si lo hace sin el consentimiento de la empresa o particular que la SII-
ministre; y de fraude, para el que aproveche dolosamente energa
elctrica, alterando, POI' cunlquier medio, el consumo marcado en los
medidores, Puede observarse que estos preceptos limitaron el objeto
materia de los delitos a la energa elctrica, sin hacer referencia a otros
fluidos, '
La legislacin vigente en su captulo de robo determina: Se eq ui-
[mran. al robo y se castigarn como tal: '" H,-El aprouechamiento de
encrgta elctrica o de cualquier otro fluido ejecutado sin derecho )'
"in consentimiento de la persona que legalmente pueda disponer de l
(frac. JI del art. 368 del Cdigo Penal) ,
Examinando este precepto se observa: a) cualquier persona tenga
o no relaciones contractuales con el propietario del fluido, puede ser
sujeto activo del delito; ~ el paciente de Ja infraccin es la persona
que legalmente puede disponer del fluido, as sea el Estado, una socie-
dad O un simple particular: e) los objetos en que recae el delito pue-
den ser la energa u otros fluidos, entendindose por stos aquellos
ClIerpos cuyas molculas tienen entre s poca o ninguna coherencia y
toman siempre la forma del recipiente o vaso: donde estn contenidos.
Suponiendo su captacin yla posibilidad de un uso regulable, como
fluidos podemos mencionar los gases, el agua entubada para el servicio
de los consumidores contractuales y, segll1 Pallares, la materia radian-
te, los rayos "X", etc" salvo que stos ms bien seran de naturaleza
imponderable; d) la accin delictivaesel aprovechamiento, es decir,
cualquier acto de utilizacin. sustraccin o consumo ilcitos y no con-
sentidos por el titular jurdico de Jos fluidos, porejernplo, mediante
la conexin clandestina de una instalacin elctrica particular a los
conductores de la empresa o la introduccin de un tubo en los con-
224
DERECHO PENAL MEXICANO
ductores del gas de alumbrado o calefaccin para desviar el fluido al
servicio del infr;lCtor. ahorrndose ste ilcitamente Sil precio.
Puesto que el llamado robo de electricidad u otros fluidos se san-
ciona conforme a las reglas del robo propiamente dicho, en el que la
pena se fija en proporcin al valor de lo robado, resulta casi imposible
determinar con exactitud el importe de! aprovechamiento ilcito. Afer-
tunadamente, en el articulo fl71 reformado del Cdigo Penal se seala
pena especial de tres das a cinco aos, para los casos en que no fuere
posibl fijar el valor o cantidad de la cosa.
286 bis. Por decreto del 9 de mayo de 1996, publicado en el Diario
oficial de la Federacin del 13 del mismo mes y ao, se adicion la
fraccin 111 al artculo 368 del Cdigo Penal, en la siguiente forma:
JII. La sustraccin o aprovechamiento de hidrocarburos o sus deri-
vados, cualquiera que sea su estado fsico, sin derecho y sin consenti-
miento de la persona que legalmente pueda autorizarlo, de los equipos
o instalaciones d la industria petrolera a que se refiere la Ley Regla-
mentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo.
Es aplicable el comentario anterior, por la analoga que presenta
en cuanto a lo equiparable al robo.
287. Conviene advertir que con posterioridad se derogaron las frac-
ciones XII y XIII del antiguo artculo 386, en el captulo de fraude
relativas a que: Se impondr multa de cincuenta a mil pesos y prisin
de seis meses a seis aos: ... XII. Al que aproveche indebidamente
energa elctrica o cualquier otro fluido, alterando por cualquier me-
dio los medidores destinados a marcar el consumo o las indicaciones
registradas por esos aparatos; y XIII. Al que con objeto de lucrar en
perjuicio del consumidor, altere por cualquier medio los medidores
de energa elctrica o de otro fluido o las indicaciones registradas por
esos aparatos.
Seguramente la derogacin de la frac. XII, obedeci al pensarnien-
to de que quedaba comprendida en el delito equiparado al robo de la
fraccin 11 del arto 368, que se refiere en general al aprovechamiento
de energa elctrica o de cualquier otro fluido sin derecho y sin con-
sentimiento. Pero la derogacin de la frac. IJI no tiene explicacin
razonable alguna: es tina reforma inconsulta.
En el Distrito Federal, la ciudad ms grande del mundo, la insegu-
ridad y la criminalidad ha ido en .aumento, tanto en la organizacin
delictiva, como en la forma ms sofisticada atentatoria del orden
social.
Segn datos estadsticos los delitos patrimoniales, robo de vehcu-
los, en casas habitacin, Instituciones Bancarias, a peatones, se in-
crementaron en un promedio diario del 36%, con relacin al ao de
REGLAS ESPECIALES DEL ROBO Y DELITOS QUE SE LE EQUIPARAN
225
I
,
,
1994, Ysolamente en aquellos que fuerondenunciados ante la auto-
ridad.
Hasta mayo de 1996, el robo de vehculos en forma violenta que
han sido denunciados lo han sido en el orden de 150 diariamente.
En el robo de automviles, muchas de las veces stos son utilizados
por la delincuencia organizada, para la comisin de otros ilcitos,
como el secuestro, robos a Bancos o negociaciones, en otros casos, son
trasladados a otras entidades para su venta o hasta al extranjero, con
documentacin falsa o para desmantelarlos y vender sus partes.
, Esta situacin preocupante, es an mucho ms grave cuando en
una cantidad considerable de ilcitos, son cometidos o auspiciados por
servidores pblicos, que tienen a su cargo la seguridad pblica o bajo
su complicidad.
El legislador, atento al reclamo justo de la sociedad, decret con'
fecha 9 de mayo de 1996, diversas reformaos, adiciones y derogacio-
nes del Cdigo Penal en materia del Fuero Comn para el Distrito
Federal y para toda la Repblica en.materia Federal, del Cdigo Fis-
cal de la Federacin y del Cdigo de Procedimientos para el Distrito
Federal ydel Cdigo Federal de Procedimientos Penales. (D.G. 13
de Mayo de 1996).
Se pretende, con lo anterior, disminuir los robos, mediante la
obstaculizacin en el comercio de objetos robados, se amplan diver-
sos supuestos tendientes al combate econmico del ilcito, tipificando
conductas relativas al desmantelamiento y venta ya sea en forma
conjunta o separada, las autopartes; la venta o trfico de vehculos
robados, as como su posesin custodia, o falsificacin de la documen-
tacin para acreditar la propiedad; as como el traslado a otras
entidades de la Federacin o al extranjero.
Algunas de stas figuras, ya las hemos descrito anteriormente y
otras, en lo que nos interesan, son las siguientes:
Artculo 368 bis. Se sancionar con pena de tres a diez aos de
prisin y hasta mil das multa, al que despus de la ejecucin del robo
y sin haber participado en ste, posea, enajene o trafique de cualquier
manera, adquiera o reciba, los instrumentos, objetos o productos del
robo, a sabiendas de sta circunstancia y el valor intrnseco de stos sea
superior a quinientas veces el salario.
Este precepto, a nuestro juicio, ha sido infortunado, ya que se
encuentra, comprendido en la fraccin 1 del artculo 400, (Ttulo
Vigesimotercero, Encubrimiento CP.).
Se hace notar, que para la correcta tipificacin es necesario que el
agente, tenga conocimiento de que los instrumentos, objetos o pro-
ductos sean de procedencia ilcita, o sea del robo. .
226
DERECHO PENAL MEXICANO
Articulo 368 ter. Al que comercialice en forma habitual objetos
robados, a sabiendas de sta circunstancia y el valor intrinseco de
aquellos sea superior a quinientas veces el salario, se le sancionar con
una pina de prisin de seis a trece aos y de cien a mil das multa.
El dolo, el elemento subjetivo para integrar los elementos del tipo,
como en el anterior, ser, que se tenga 'conocimiento de que sean
robados, ("a sabiendas").
.. Artculo 377. Se sanCionar con pena de Cinco a quince aos de
prisin y hasta mil das multa, al que a sabiendas y con independencia
de las penas-que le correspondan por la comisin de otros delitos:
1.- Desmantele algn o algunos vehculos robados o comercialice
conjunta o separadamente sus partes;
II.- Enajene o trafique de cualquier manera con vehculo o vehcu-
los robados; / '
III.- Detente, posea, custodie, altere o modifique de cualquier ma-
nera la documentacin que acredite la'p,!-opiedad o indentificacin de
un vehculo robado;
IV.- Traslade el o los vehculos robados a otra entidad federativa o
al extranjero; y ,
V.- Utilice el o los vehculos robados en la comisin de otro u otros
delitos.
A quien aporte recursos econmicos o de cualquier ndole, para la
ejecucin de las actividades descritas en las fracciones anteriores, sele
considerar coparlcipe en los trminos del artculo 13 de ste Cdigo.
Si en los actos mencionados participa algn servidor pblico que
tenga a su cargofunciones de prevencin, perseccinosancin del delito
'o de ejecucin de penas, adems de las sanciones a que se refiere ste
artculo, se le aumentar pena de prisin hasta en una mitad ms y se
le inhabilitar para desempear cualquier empleo, cargo o comisin
pblicos por un periodo igual a la pena de prisin impuesta. .
En stedispositivo, se sanciona 'tambin a quien aporte recursos
econmicos de cualquiera otra clase para la ejecucin de las activida-
des ilcitas descritas y en el supuesto de que en su intervencin
.participara un servidor pblico, que tenga la obligacin, por su cargo,
empleo o comisin, la persecucin de Ios delitos, su sancin o ejecu-
cin de las penas, se incrementa la penaprivatoria de laIibertad por
una mitad ms, adems de su inhabilitacin para el desempeo de
cualquier cargo, empleo o comisin. ,
Este articulo 377, se encontraba derogado antes de la reforma.

I
i
,
CAPTULO XIX
ABUSO DE CUN1<IANZA
(ARTS. DEL 382 AL 385 DEL C. r.)
1
288. Doble significado ele la frase abuso de confianza......289. La agravante de
abuso de confiama.-290. El abuso de confianza como delito patrimonial ti-
picn.-291. Su lenta elaboracin histrica; confusin del abuso con el hurto
en el Derecho 3.11tiguo.-292. Diferenciacin relativamente moderna del abu-
50.-293. Diferencias-entre el robe )' el abuse de confiall1:l.-29-1. Diferencia
con el fl'alUlc.-29t,. Definicin cu el Cdigo Pennl de 1871; crlica.-29fi, De-
finicin del Coign Penal yjgcntc.-297. Elementos del dc1ito.-298. Primer
elemento: la disposicin para s o para otl'O.-290, La dlspostcin como acto
tic apropiacin; distincin entre las simples violaciones contractuales y el
abuso de conauza.c-S. La disposicin como elemento consumativo del
dclito.c-Sl . Segundo elemento: el pcrjuido.-302. 'Tercer elemento: la. cosa
objeto dcl delito: cosas corporales muebles y bienes represcutatlvos
de dcrcchos.-303. Cuarto elemento: accin de la tenencia y 110 el
. dominio; comparacin con el Cdigo Pcual d 1871.-304. Enumeracin de
los principales contratos y actos que pueden-dar lugar a un abuso de 0011-
fiall7.a.-305. Arrendamiento de muebles: hiptesis delictivas y simples viola-
ciones coutractualcs.c-S. Comodato.c-S'i. Depsito; hiptesis.-
308. Comislu rncrcantJ.-'!HO. Prestacin de servicios.-
31J. Prcmla.-312. Modalidad rescisoria de la compravciua.c-Sf S. Tutela, ;:11-
baccazgo y slndlcatura.c-Sl-t. Secuestro, diversas hiptesis.-315. Crdca a la
persecucin del delito por querella nccesaria.c-Sl . Prueba de las opcracio-
nes origiuadoius del abuso de Casos especiales que se san-
cionan como' abuse de confianza.
288. La frase "abuso de confianza" puede ten,er en Derecho Penal
un doble significado: como circunstancia genrica agravadora concu-
rrente con cualquier delito y como delito tpico especial que lleva ese
nombre. .'
28!). Conforme a su primera significacin, la agravante de abuse
de confianza consiste en la deslealtad manifestada por el delincuente
contra su vctima en ocasin de cualquier del ito.
Esta circunstancia, que no debe confundirse con el delito de abuso
de confianza, la reglament Marrlnez. de Castro como una aoravnnte
general en el artculo 405 del Cdigo Penal de 1871. q;e dice: Hay
abuso de confianza siempre que, para cometer un delito, se vale el de-
lincuente de "" medio, o aprovecha una ocasin que no tendra sin la
confianza que en -l se ha depositado y que no procuro f!:'anjearse con
ese fin. Como ejemplos de diversos delitos aumentados moralmente
s
228
nERECHO PENAL. 'MEX1CA:"iC'
por esta torma de deslealtad podemos mencionar: la tasmcacion cocu-
mentaria en que se aprovecha indebidamente una firma o rbrica en -
blanco otorgada para otros fines (frac. JI del art. 244 del Cdigo Pe-
nal) ; el homicidio proditorio o a traicin en que el agente, adems de
la alevosa, obra con perfidia, violando la fe y seguridad que expresa-
mente haba prometido a la vctima, o la tcita que ste deba prome-
terse de aqul por sus relaciones de parentesco, gratitud, amistad o
cualquiera otra que inspire confianza (art. 319 del Cdigo Penal)
(vase nm. 90) , Yel robo cometido por huspedes, patronos o asala-
riados en, que stos aprovechan su fcil acceso a las cosas para apode-
rrselas. Como el Cdigo Penal de 1931 suprimi el sistema de circuns-
tancias agravantes expresas, el juzgador puede apreciar dentro de su
arbitrio la deslealtad o abuso de confianza genrico, salvo casos espe-
ciales, como la traicin, que en s misma es calificativa de las lesiones
o el homicidio.
290. o En su significado restringido, el abuso de confianza es un de-
lito patrimonial tpico, actualmente diferenciado del robo y del fraude
por poseer caractersticas peculiares. Martnez de Castro," en su Ex-
posicin de Motivos del Cdigo Penal de 1871, que introdujo la figura
en nuestro Derecho, la justifica en las siguientes palabras: "El abuso
de confianza no tiene hoy por nuestras leyes otro carcter que el de
circunstancia agravante, y la Comisin lo ha considerado bajo ese as-
pecto y al mismo tiempo bajo el de un delito especial, como lo han
hecho el Cdigo francs y todos los posteriores, porque actualmente
son dos delitos diversos el apoderarse alguno de una cosa ajena mue-
o" ble, sin derecho y sin consentimiento de su dueo, que es lo que cons-
tituye el robo, y el disponer indebidamente de una cosa ajena que se
recibi en convenio o a virtud de un contrato que no transfiere el do-
minio.'
291. o Pero si actualmente el delito de abuso ha tomado en las leyes
una fisonoma jurdica diferenciada de los otros atentados patrimonia-
les, esto se logr a travs de una lenta elaboracin histrica que es
preciso examinar en sus grandes lineamientos, para hacer asequibl e el
entendimiento de su institucin relativamente moderna.
En: la antigedad no se conoca legahnente ia .distincin entre el
!,--I1Im y el abuso de confianza por atenderse a su rasgo comn: apro-
piacin injusta del bien ajeno. Poco interesaba que este resultado il-
cito se obtuviese por la va de la toma no consentida de la cosa o por
el abuso de la nosesinjnaterial. En el Derecho Romano. segn
Ht Exposicin de Motivos. Ob. cn., pg. !iZ.
.vuuso DE
229
J\lomlnsen, U.oi en materra de [urtum: "Se reputaba apropiacin de una
cosa no slo cuando se apoderaba alguno de la que se hallaba en po
sesin legtima de otro, sino tambin cuando se extralimitaba delictuo-
sarnente en el derecho que de usarla le correspondiera, sobre todo cuan-
do el propietario hubiera concedido a otro la posesin o tenencia de
la cosa y el poseedor 110 hiciera de sta el uso que se le hubiera fijado
o el que racionalmente debiera hacer."
La antigua jurisprudencia francesa continu la tradicin romana;
Muyart de Vouglans m deca: "El robo no se comete solamente por la
sustraccin, sino tambin por el abuso que se hace de la cosa de otro.
La ley nos da por ejemplo: el depositario que se sirve de la cosa depo-
sitada en sus manos, el acreedor prendario que se sirve de la prenda
dada por el deudor, etc. Los robos de esta especie se distinguen de los
precedentes en cuanto a la pena."
292. Es hasta 1791 .cuando la ley francesa establece una incrimi-
nacin especial para ciertas disposiciones de las cosas confiadas en de-
psito al autor, sancionndolas con la degradacin cvica. Corresponde
al Cdigo Napolenico de 1810 la verdadera creacin del delito, el que
despus de las reformas de 28 de abril de 18:12 y de 13 de mayo de
1863, que le dieron mayor alcance, lleg a su definitiva redaccin, que
trasladamos por ser el antecedente inmediato de nuestros preceptos le-
gales: Quiconque aura dtourn ou dissip, au fJrjdice des profJie-
taires, possesseurs ou detenteurs, des eijets, deniers, marchandises, il-
lets, quittances O" t01/S autres crits contenant ol! oprant oligation
ou dcharge, qui ne lui auraient et remis qu' titre de louoge, de
depot, de mandat, de nantissement, de prt r usage ou pour un trauail
salari, ou non salari, la charge de les rendre ou reprsenter, ou-
d'en faire un usage ou un emploi determin, sera puni peines portees
en I'artiele 406 (art, 408 reformado del Cdigo Penal francs).
Otras codificaciones, como la espaola y algunas latinoamericanas,
mencionan entre las 'estafas y otros engaos el delito que cometen: "Los
que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o
cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comi-
sin o admmistracron, o por otro ttulo que produzca obligacin de
entregarla o devolverla, o negaren haberla recibido".
La legislacin italiana, adoptando magnfico sistema, llama al de-
lito "apropiacin indebida", establece su persecucin por querella neo
cesara y dentro de l reglamenta, adems de la aprobacin de las
cosas recibidas con obligacin de restituir o de hacer un uso determina-
rlo, el abuso de firma en blanco y las apropiaciones de cosas perdidas,
142 Derecho Penal Romano. OlJ. cit., torno 11, pg. 202.
Citado por Carrnud, Trai. Ob, cit., tomo \'J, uoru al prrafo 2616.
230
DERECHO PENAL MEXICANO
o que han sido entregadas por error, o de tesoros (arts. 417, 418 Y420 .
del Cdigo italiano) .
, .
293. La separacin establecida por las modernas legislaciones en-
tre el robo y el abuso es justificable por varias razones. Si examinamos
las dos infracciones desde el punto de vista del momento de la pose ,
sin, observaremos que el ladrn la adquiere en el instante preciso de
'la consumacin de su delito, o sea al tornarIa cosa; el robo es un aten-
tado en que se desposee a la vctima. En cambio, el abusario, antes de
que ejecute el delito, tiene lcitamente la posesin; su infraccin con-
siste en el abuso que hace de esa, previa tenencia, disponiendo del bien.
(Abuso: del latn abusus, de IIS"S a, desviacin del uso.) Este ltimo
delincuente cuenta con ocasin favorable y propicia, que no ha bus-
cado, para satisfacer su codicia o mala fe; por eso Garraud ,afirma:
"Si cualquiera puede cometer un robo, no cualquiera persona puede
cometer el abuso de confianza. En efecto, en este delito, la cosa se en-
euentra ab initio legtimamente entre las manos del agente por un acto.
que implica convenio y obligacin de restituir; el agente no se hace de
las cosas por la astucia o la violencia; y si ms tarde, las distrae, es ce-
diendo a la ocasin proporcionada por la vctima. No se le pueden
atribuir premeditacin o combinaciones dolosas porque no ha buscado
el' delito, ni ha obrado con audacia en su ejecucin, puesto que no ha
hecho sino apropiarse las cosas que le haban sido confiadas. De ah
se infiere que el abuso se distingue del robo por la naturaleza de los
hechos que lo constituyen, por el menor peligro que entraa para la
propiedad y por la criminalidad muy inferior del agente."
294. Por su parte, el abuso se distingue del fraude en Gue el abu-
snrio obtiene la cosa lcitamente sin emplear engaos, aprovechar erro-
res, maquinaciones o artificios; su actividad dolosa surge despus, en
el momento de la disposicin. El autor de fraude recibe la cosa como
resultado de su engaosa actitud; su dolo es anterior a la posesin y
es causa de sta.
295. El Cdigo Penal de 1871 en su artculo 407, cre dentro del
Derecho mexicano el delito de abuso de confianza; el precepto, suce-
sivamente reformado por decreto de 24 de mayo de 1884 y 5 de sep
timbre de 1896, qued redactado as: El que fraudulentamente y con
perjuicio de otro disponga en todo o en parte de .una cantidad de di.
nero en numerano, en billetes de Banco o en papel moneda; de IIn
documento que importe obligacin, liberacin o transmisin de dere-
chos, o de cualquiera otra cosa ajena mueble que haya recibido en oir-
tud de alguno de los contratos de prenda, mandato, depsito, alquiler,
t 101 Traite. Ob, cit ... lomo J\'. parmo 2611:'.
AHUSO DE CONFIANZA
231
comodato u otro de los que no transfieren el dominio, sufrir la misma
pena que, atendidas las circunstancias del caso y las del delincuente, ;."
le impondra si hubiera cometido en dichos casos un robo sin violencia.
Miguel S. Macedo.> en su Exposicin de Motivos a.los Trabajos
de Revisin del Cdigo de 1871, manifiesta: "La Comisin estuvo con-
en principio, con la reforma de 1896; pero considerndolo con-
veniente para que en el precepto del aruculo queden comprendidos
no slo los contratos sino tambin los simples actos, como la tutela, el
albaceazgo, el secuestro y otros en virtud de los cuales se pueden entre-
gar cosas muebles sin transferir su dominio, es de opinin de que en
vez de decir: 'cosa ajena mueble que el responsable haya recibido en
virtud de alguno de los contratos de prenda, mandato, depsito, alqui-:
ler, comodato u otro de los quena transfieren el dominio', expresiones
que se refieren exclusivamente a contratos, se diga: 'cosa ajena mueble,
de la cual se le haya transferido la tenencia y. no el dominio', expre-
sin ms genrica, que comprende no slo Jos contratos, sino tambin
cualquier acto."
296. Los Cdigos de 1929 y 1931, con ligeras variantes, acepta-
ron la reforma 'propuesta en los trabajos de revisin. El texto original
de 1931, que fue posteriormente reformado, deca: Se aplicarn prisin
de tres das a seis aos y multa de cinco a dos mil pesos, al que, con
perjuicio de tercero, disponga para s o para otro de una cantidad
de dinero en numerario, en billetes de banco o en papel moneda, de
un documento que importe obligacin o transmisin de derechos, o
de cualquiera otra cosa ajena mueble, de la cual se le haya transferido
la tenencia y no el dominio (art. 382 derogado} .
. Dicho artculo 382 fue reformado por decreto de 31 de diciembre
de 1945 (Diario Oficial del 8 de marzo de 1946), nuevamente refor-
mado por decreto de 29 de diciembre de 1950 (Diario Oficial de 15
de enero de 1951); por decreto del 29 de diciembre de 1975 (Diario
Oficial de 30 diciembre de 1975) se intervino nuevamente en dicho
precepto aumentndose el monto del abuso como el de la multa. Pos-
teriormente, fue reformado por decreto del 26 de diciembre de 1981
publicado en el Diario Oficial el 29 del mismo mes y ao, por las mis-
mas consideraciones ya sealadas anteriormente (237). La redaccin
actual es la siguiente: Al que, can perjuicio de alguien, disponga para
s o para otro, ae cualquier cosaajena mueble, de la que se le haya tras- .
mitido la tenencia y no el dominio, se le sancionar can prisin hasta
de un ao y multa hasta de cien veces el salario, cuando el monto del
abuso na exceda de doscientas veces el salario. Si excede de esa canti-
dad, pero no de dos mil veces el salario, la prisin ser de uno a seis
HS Trabajos de Revisin. 01,. ct., tomo IV, pg.
232
DERECHO P E ~ L \lEXJCi\.:,\O
aos y la multa de cien hasla de cienlo ochenta veces el salario, Si el'
monto es mayor de dos mil veces el salario la prisin ser de seis a doce
aos y la multa de ciento veinte veces el salario (art. 382 del Cdigo
Penal reformado) .
De acuerdo con lo dispuesto por el articulo 399 bis, ahora refor-
mado, este' delito se perseguir por querella.
297. Los elementos del tipo son: 1. La disposicin para s o para
otro; lI. El perjuicio; IlI. Que la disposicin recaiga en cosas muebles
y IV. Que se haya transferido al agente la tenencia de esas cosas y no el
dominio. La reunin imprescindible de esos cuatro elementos insepa- .
rabies integra el abuso de confianza; en los procesos es indispensable
la comprobacin de todos.
298. LA DISPOSIClN.-Por disposicin del bien se entiende el he-
cho de que su precario poseedor, violando la finalidad jurdica de la
tenencia, se aduee de l, obrando como si fuera su propietario, sea
para apropirselo en forma de ilcita retencin -disponer para s-, o
sea disipndolo en su personal satisfaccin o en beneficio de otra per-
sona -disponer para otro-o Esos actos consisten siempre en la distrae-
cin de la cosa del fin para que fue entregada, implicando un injusto
cambio de destino del objeto. La consecuencia de la disposicin es el
incumplimiento de la obligacin de restituir la cosa. Ejemplo: el agen-
te se aduea de ella negndose a devolverla sin causa justificada a pesar
de los requerimientos del ofendido, o la enajena, empea o grava.
Cuando. la disposicin se manifiesta en forma positiva de donacin,
empeo o enajenacin de la cosa, existe un acto material de transferen-
cia, cuya comprobacin no es difcil; pero cuando el detentador, sin
hacer salir la cosa de sn posesin material, se queda con ella el/m animo
domini, entonces se dificulta la prueba del delito; los tribunales pena-
les, segn Goyet,". debern apreciar la infraccin, teniendo en cuenta
si el agente ha obrado con intencin de apropiarse la cosa escapando a
la obligacin de restituirla. No es necesario probar que el inculpado
haya sido formalmente puesto en mora por una interpelacin solem-
ne, siendo bastante la demostracin de su negativa conforme a las pro-
banzas del procedimiento penal. Se reputa como abuso de confianza la
ilegtima posesin de la cosa retenida, si el tenedor o poseedor de el/a
ro la devuelve a pesar de ser requerido formalmente por quien tenga
deeecho, o no la entrega a la autotidati para que sta disponga de la
misma conforme a la ley (art. 384, reformado por decreto de 31 de di-
ciembre de 1945, Diario Oficial del 9 de marzo de 1946).
299. Salvo el caso previsto en el artculo 384 reformado, ql1e tras-
ladamos al final del prrafo anterior, y cuya inclusin como abuso de
~
1-1(1 Prcis de Droit Pcnul Spcial. Recucil Sircy, Parrs.: 1933, pg. 375.
ABUSO DE CONFIANZA
233
c o n ~ i n z es ~ i ~ n dudosa, insistimos en que la disposicin implica un
acto de apropiacin -obrar corno si se tuviera el dominio del bren->,
porque no toda extralimitacin del agente es constitutiva de abuso de
confianza: Garraud ~ dice: "Se comete una confusin cuando se bus-
ca el delito en una simple violacin del contrato (o acto transmisor
de la tenencia) , porque el abuso no es sino una violacin del Dere-
cho de propiedad." Nuestro Cdigo usa la frase "disposicin para s O
para otro"; el francs dice "distraer o disipar"; el espaol habla de las
acciones de apropiarse o destruir; el de Suecia se refiere a las opera-
ciones de cambiar, separar o de cualquiera otra manera destruir la
propiedad de que se es detentador; el de Hungra se contrae a la in-
fidelidad del poseedor o detentador; por' ltimo, el Cdigo italiano,
con mayor claridad; menciona la "apropiacin indebida". Cualesquie-
ra que sean los trminos usados por 'las diversas legislaciones, todas
ells se refieren a aquellas actividades atentatorias en que el tenedor
provisional se aduea de hecho del bien, es decir, procede con l como
si tuviera su dominio para enajenarlo en todo o en parte, gravarlo o
retenerlo injustamente.
Las simples violaciones contractuales efectuadas por el que tiene
la cosa, cuando no dan por resultado un movimiento de apropiacin
en la forma que dejamos e' plicada, no son constitutivas de abuso de
confianza. Ejemplo: un arrendatario de bien mueble, sin facultad
de subarrendar dada por el arrendador, ejecuta esa operacin; se ha
extralimitado en sus derechos, ha violado el contrato, pero no es res-
ponsable del delito de abuso, porque su acto ilcito no implica el adue-
amiento de la cosa; en cambio, si la oculta para quedarse con ella )'
se niega a restituirla obrando como si fuera su propietario, o la em-
pea, .g,-ava o enajena en cualquiera forma, incurre en las sanciones
penales.
Como caso de excepcin, en que no obstante existir una disposicin
atentatoria del bien no existe el delito de abuso de confianza, se 'pue-
de mencionar la destruccin dolosa o imprudente del bien mueble por
la persona que tiene su. posesin a titulo restitutorio, porque en este
caso el atentado encuadra jurdicamente dentro de un tipo de delito
distinto que es 'el dao en propiedad ajena, infraccin que no supone
enriquecimiento.
300. La disposicin del bien para s o para otro es el elemento con-
sumativo del delito de abuso de confianza, siempre que, por supuesto,
estn reunidas las dems condiciones jurdicas de la infraccin. Impor-
ta fijar el-momento de consumacin, especialmente para determinar
.el trmino legal de su prescripcin, ya que persiguindose el abuso por
querella necesaria, la accin del ofendido prescribir en un ao, con-
1401 Traite. Ob, cit., tomo VI, prrafo 2618.
234
DERECHO PENAL MEXICANO
tado desde el dia en que quienes puedan [ormular la querella o el acto
equivalente, lengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres,
fuera de esta circunstancia (art. 107 del Cdigo Penal, reformado
por dec. 16 diciembre de 1985. D.O. 23 del mismo mes y ao).
301. EL PERJUIcIO.-Con anterioridad, en el nmero 192, explica.
mas que todos los delitos patrimoniales, considerando sus efectos en la
persona que resiente la.accin ilcita, tienen la peculiar caracterstica
de importar un perjuicio patrimonial para la vctima; la consecuen-
cia de todos ellos es la injusta- disminucin de los bienes patrimoniales
del sujeto pasivo, quien resiente merma en la utilidad que le procuran
los elementos activos de su patrimonio. En el abuso de confianza el
perjuicio o dao patrimonial a la vctima es corolario de la disposicin
indebida. Dicho dao consiste en la disminucin que de hecho sufre
el ofendido en sus bienes o derechos por el acto de apropiacin come-
tido por el protagonista del delito. Los ofendidos resentidores del per-
juicio pueden ser los propietarios, los poseedores legtimos o cuales-
quiera personas que tengan derechos sobre la cosa distrada.
El da al patrimonio se percibe en el momento _mismo en que,
debido a la criminal maniobra sobre la cosa, no se logra su restitucin
o no se puede hacer uso de los derechos sobreella. Podr ser que des-
pus de consumada la disposicin delictiva, el ofendido logre recupe-
rar la cosa por la persecucin que hace de sus ilegtimos detentadores,
pero esta posterior reparacin del dao no destruye la previa existen-
cia del perjuicio como elemento constitutivo del abuso de confianza;
ni la resfitucin posterior ni el pago de una indemnizacin son sufi-
cientes para destruir la figura del delito, salvo que coincidan con el
perdn del ofendido, ya que el abuso se persigue por querella nece-
saria.
La frmula "con perjuicio de tercero" de la redaccin originaria
del precepto, o la frmula "con perjuicio de alguien", usada en la re-
forma de 1946, debe entenderse en el sentido ele que el. perjudicado
sea una persona distinta del protagonista activo de la infraccin; gene-
ralmente el perjudicado es la misma persona que ha remitido el bien
al abusario, pero. tambin puede ser cualquiera otra la que resienta en
su patrimonio la accin.
302. J..A COSA OBJETO DEL DELITo.-En la redaccin. original del
Cdigo Penal de 1931. antes de su reforma, mencionaba COmo posibles
objetos materiales en que poda recaer la accin delictiva de abuso
de confianza: una cantidad de dinero en numerario, en billetes de ban-
co o en P'lpel moneda, un documento qlIe importe obligacin, libera-
cin o transmisin de derechos, o cualquiera otra cosa ajena mueble.
En las ediciones de este libro anteriores a la reforma de 1945. deca-
.. ~ U S O DE GONHANZ.o\
235
mos que esta enumeracin poda reducirse a dos grupos, a saber: a) bie-
nes muebles corporales, tales como el dinero en numerario o en papel
moneda y las cosas transportables: y b) ciertos bienes muebles, incor-:
porales en cuanto que son representativos de derechos, tales como los
billetes de banco y los documentos en, que se acrediten obligaciones o
liberacin o transmisin de derechos, entre stos los recibos, vales y
ttulos de crdito. Quedaban excluidos aquellos documentos de valor
puramente moral, de estimacin ntima, como la correspondencia pri-
vada, a no ser que I se considerase exclusivamente el valor intrnseco
que pudieran tener 'como cosas corporales. Pero tambin .decarnos que
en realidad todos los bienes enumerados, incluyendo los representati-
vos de derechos, son de naturaleza mueble: Probablemente a estas
observaciones obedeci la reforma del precepto que slo se refiere a
"cualquier cosa ajena mueble". Sin embargo, en la prctica pueden
surgir dudas.
,
303. ACCIN DE TRANSFERIR ~ TENENCIA Y NO EL DOMINIO,-EI abu-
so de confianza requiere como condicin necesaria que la cosa en que
recae el delito haya' sido remitida previamente al abusario a ttulo de
simple tenencia y no de dominio; la tenencia de la cosa supone una
posesin precaria del bien en que su tenedor tiene la obligacin de
'restituirlo o destinarlo al fin para, que le fue remitido. Precisamente
difiere, el abuso de confianza del robo, por el hecho de que el abusario
tiene de antemano la posesin material del bien; en cambio el ladrn.
no tenedor de la cosa antes de su delito, va hacia ella, la toma, se hace
de su posesin.
El Cdigo de 1871 exiga que el autor del abuso hubiese recibido
la cosa "en virtud de alguno de los contratos de prenda, mandato, de-
psito, alquiler, comodato u otro de los que no transfieren el dorni-
nio", Siguiendo el 'proyecto de reformas de '1912, en lugar de esos tr-
minos, la legislacin vigente -;dopt ls-d"se le haya transferido la
tenencia y no el dominio", para hacer comprender dentro de la posi-
bilidad delictiva, adems de los contratos restitutorios, aquellos actos
tales como la tutela, el albaceazgo, el secuestro y otros, en virtud de
los cuales se reciben cosas muebles sin transferirse su dominio (vase
en este mismo captulo nm. 295). No obstante que la legislacin ac-
tual no menciona directamente los contratos en que no se transfiere
la propiedad de las cosas, stos quedan involucrados dentro de la am-
plia frmula usada' en el texto legal; cualquier duda queda disipada
por las palabras de' Miguel S. Macedo as en su Exposicin de Motivos
de los Trabajos de' Revisin, cuando dice: "Sin embargo, este ltimo
inconveniente le> de la duda) desaparece con el hecho de que en esta
1-43 Trabdjos ck RcLsill. ot.. cit, tomo IV. pg. [}:J',.
r I-
r
236
DERECHO PENAL MEXICANO
exposicin consta expresamente que el fin de la reforma no es el de
excluir caso alguno de Jos que actualmente comprende (el arto 407
del Cdigo Penal de 1871)" sino. por el contrario, hacer que com-
prenda todos aquellos en 'que haya entrega de una cosa mueble sin
transmisin del dominio, aunque sea discutible si ha mediado o no
contrato:' .
304. En la imposibilidad de hacer una enumeracin completa de
los contratos o actos no translativos de dominio, que pueden dar lugar
a la comisin del abuso de confianza -puesto que muchas de esas ope-
raciones son innominadas legalmente o tan complejas que es imposible
clasificarlas 'concretamente-e, nos limitaremos a sealar las principales.
Son: arrendamiento; comodato.: mandato; comisin mercantil; presta-
cin de servicio; prenda. modalidad rescisoria de la compraventa; tu-
tela; albaceazgo; sindicatura, y secuestro.
305. ARRENDAMIENTo.-Siendo la esencia del contrato de 'arrenda-
miento la concesin def uso o goce temporal de una cosa a cambio de
un precio cierto (art. 2398 del' Cdigo Civil), resulta que el arrenda-
tario la recibe en precaria tenencia, que s610 ]0 autoriza para servirse
de. ella durante l tiempo y para el uso convenido o el que sea confor-
me a su naturaleza o destinacin (art. 2425 del Cdigo Civil) .
I,poJibilidad de abuso de.confianza se..Jeserva a los.awendamien-
tos de cosas.muebles, El arrendatario que se extralimita cn sus dere-
la cosa penales abuso,
esa extralimitacin se-manifieste en la forma de disponeru obrar sobre
la (osa cum animo domini, sea_para venderla, gravarla o cm-Rearla o
sea para los simples in-
'c;mplimientos de sus obligaciones contractuales, cuando no llevan in-
cluido el nimo de apropiacin, ameritarn puras sanciones civiles,
como en los casos en que el arrendatario, vencido e! plazo, contine
gozando el bien, o cuando lo subarriende no obstante la ausencia de
autorizacin del dueo, o cuando use la cosa para un fin no previsto
en el contrato, etc.
En el arrendamiento de inmuebles puede suceder que dentro de la
propiedad existan algunas cosas de naturaleza real mueble pero que
estn destinadas al servicio de! terreno o edificacin.. Si el arrendador
dispone concretamente de esos bienes fsicamente transportables, no'
obstante que el Cdigo Civil por respeto a su destino los denomina,
inmuebles, el juzgador debe atender a su naturaleza intrnseca juzgan-
do al reo como responsable de abuso. (Para mayores detalles vanse en
e! captulo de robo nms. 210 y sigs.)
Igual solucin debe darse a la disposicin indebida que el arren-
datario realice de los frutos muebles de los objetos arrendados.
ABUSO DE CONFIANZA
237
306. COMODATO.-.El comodato O prstamo de USO, contrato sobre
las cosas no translativ de su dominio, consiste en la concesin gratuita
del uso de una cosa no fungible, con la obligacin de restituirla indi-
vidualmente (art. 2497 del Cdigo.Civil). Dar a la comisin...!le
abuso de el usuario gratuitQ. cosa disf!Qngi!...del
oien en las formas de hemos venido explicando. Una
vez ms precisa advertir que no siempre existe el delito de abuso de
confianza cuando el tenedor de la cosa se extralimita en sus derechos
contractuales, limitndose la 'nocin delictiva a las operaciones de apro-
piacin que dan por resultado la (1OJestitucin_de.la c01'LAs
de p!gQ_de._daos_y_per-
!l!!e viole el contrato, por ejemplo, cuando con-
cede sin permiso del comodante a un tercero el uso de la cosa entre-
gada en comodato, Cometer un verdadero delito cuando para s o
para otro se aduee del bien o de los frutos y accesorios de la COSa
prestada. .
307. ",DEP.srr.o"o:"""En materia de depsito debernos hacer distincio-
nes segn se trate de depsitos civiles, mercantiles o bancarios.
a)_m.... contrato P9LeLcual_eLdepositar.i<:>..$_o!Jliga
hacia el ..inmueble,. q.ue aqul..,
restituirla cuando la pida el depositante-
transfiere al tenedor de la cosa su simple tenencia, para el preciso y
nico objeto de ?;uardrUla y restituirla. Las.operaciones que implican
disp.0sici6 o_adueamiento-del..bien_mlle.!:lle_deposjtado.LQ.llformarn
un abuso de.confianza. '.
b) ]':n el deEQsito mercantil en general el custoc:liQ.o...g.uardador de

abuso porque.esta.oblgadc..a.conservarlas, segn
las reciDa, ..los-documentos, si los tuviere, cuando el
..las-pida- (art. 335 del Cdigo de Comercio) . Por supues-
to, si el depositante autoriza al depositario para disponer de los bie-
nes, cesarn los derechos y obligaciones propios del depsito, surgien-
do los del contrato que se celebre (art. 338 del Cdigo de Comercio) .
e) Tratndose de depsitos bancarios a la vista, a plazo o previo
aviso, de dinero en moneda nacional o en divisas o monedas extranje-
ras, cuando el depositario dispone de esos valores fungibles no ha lugar
a la incriminacin 'por abuso, porque la operacin le transfiere la pro-
piedad y lo obliga la restituir la suma depositada en la misma especie,
salvo cuando el dinero se entregue en caja, saco o sobre cerrados; en
cuyo caso el depsito es ordinario, no translativo de la propiedad (ar-
tculos 267 y 268 de la Ley de ttulos y operaciones de crdito) .
d) El depsito bancario de ttulos puede dar ocasin al abuso de
--
238
DERECHO PENAL MEXICANO
confianza porque, por sistema general, no transmite la propiedad" al
depositario. La excepcin aparece cuando el depositante autoriza la
disposicin de los ttulos, pues entonces el depositario slo se obliga
a restituir otro tanto de la misma especie (art. 376 de la citada Ley) .
e) Dentro de las operaciones de depsito de mercancas en alma-
cenes generales debe distinguirse el depsito de bienes individualmen-
te designados y el depsito de mercancas genricamente designadas
con obligacin de restituir otras tantas de la misma especie y calidad.
En el primer supuesto el almacn asuine las responsabilidades de sim-
ple tenedor de las cosas para su guarda y custodia, siendo posible la
comisin de abuso, de confianza cuando se dispone indebidamente de
los bienes. En el segundo caso el contrato es transmisor de la propie-
dad y, en consecuencia, no es posible la incriminacin.
En sus casos habr que tener presente que por la reforma a que
yanos referimos en el nmero 298 el actual arto 384 reputa como abu-
so de confianza,la ilegtima posesin de la cosa retenida, si el tenedor
o poseedor de ella no la devuelve a pesar de ser requerido formalmen-
te por quien tenga derecho, o no la entrega a la autoridad, para que
sta disponga de la misma conforme a la ley (art. 3M reformado dl
Cdigo Penal) . '
t) Reformado e artculo 181 del Cdigo Federal de Procedi-
mientos Penales (D. O. 19 de Nov. 1986) en que se faculta al Minis-
terio Pblico para asegurar los vehculos instrumentos del delito tra-
tndose de ilcitos imprudenciales, ocasionados con motivo del trn-
sito vehicular, ste lo puede entregar en depsito al conductor o a
quien se acredite como propietario del vehculo, quienes debern
presentarlo a Ja autoridad competente que Jo solicite, se haadicionado
el Cdigo Penal con el artculo 385 para el caso de que el depositario
no cumpliese con tal obligacin: Se considera como abuso de con-
[ianza y se sancionar con seis meses a seis aos de prisin y multa
hasta de cien veces el salario mnimo a quien disponga indebida-
mente o se niegue sin justificacin a entregar un uehiculo recibido
en depsito de autoridad competente, relacionado con delitos por trnsi-
to de vehculos, habiendo sido requerido por la autoridad que conozca o
siga conociendo del caso (art. 385 CiP},
Esta modalidad, permite a los propietarios de vehculos relacio-
nado. con delitos con motivo del trnsito de vehculos, que sean reco-
gidos desde luego, para su posible reparacin, evitndole las conse-
cuentes moesiis y -desperteCtos ocasionados al quedar ala intemperie
en los corralones o lugares empleados para su guarda por las autori-
dades de trnsito, pero impone la obligacin de presentarlos cuantas
ABUSO DE CONFIAi'iZA
239
veces sea requerido por la autoridad que conozca del" hecho o que
sea conociendo de ste.
30S. MANDAT.O.-El mandato -contrato por el que el nmndatarro
se obliga a ejecutar por cuenta del lI1andanteJos_'.'ctQ.'!_jjl!ic);cos 'lile
ste le encarga ,dentro de sus grandes variedades, puede traer como
consecuencia la recepcin precaria de bienes' por el mandatario para
destinarlos a ciertos lISOS o con obligacin restitutoria, En estos casos.
'como el mandato no es traslativo del dominio, los
faeb"td:rseran constitutivos de abuso de c]"nfianza, cuando-se-integren

El artculo 2572 del Cdigo Civil previene: El mandatario debe
llagar los intereses de las sumas que pertenezcan al mandante y que
haya distraldo de su ,objeto e invertido en provecho propio, desde la
fecha de inversin; asi como los de las cantidades en que resulte alcan-
zado, desde la fecha en que se constituy en momo El anterior precepto
ha dado lugar a la ingenua interpretaci6n de que si el mandatario dis-
pone de las sumas no es acreedor a la represin penal, puesto que l'
Cdigo Civil se limita a sealar la sanci6n privada de pago de los in-
tereses y de las cantidades en que resulte alcanzado. Nada autoriza se'
mejante criteriopotque no existe delito patrimonial que al mismo
tiempo no entrae Una violaci6n de los derechos civiles; en otras pa-
labras, cualquier tipo de delito que afecte al patrimonio de las perso-
nas amerita dos diversas categoras de sanciones, la propiamente penal
y la de reparaci6n de! dao, y dentro de sta la restitucin o la ndem-.
nizacin en su caso,.ms los daos.
309. COMISIN MERCANTIL.-Las observaciones anteriores referen-
tes al mandato son aplicables a la comisi6n mercantil, dado que sta
no es sino el mandato aplicado a actos concretos de comercio (art, 273
del.Cdigo de Comercio),

310. PRESTACIN DE SERVIclOs.-Las diversas formas de prestacin

de servicios, tales como el servicio domstico, e! servicio por jornal, el
servicio a precio alzado en e! que el operario s610 pone -su trabajo,
e! contrato de hospedaje, la prestacin de servicios profesionales y el
contrato de obras aprecio alzado, reglamentados los primeros por la
Ley del Trabajo yllos ltimos por el Cdigo Civil, cuando dan por
resultado la recepcin de bienes -muebles sin transmisin del dominio
para los simples efectos del trabajo encomendado, pueden dar ocasin
al delito de abuso tle confianza.
Para la distincin entre los robos y los abusos ele confianza. real i-
zados por servidores. Vase e! nm. 254.
240
DERECIlO I'F..NAL MEXICANO
J. l'RENDA.-l'uede existir caso de disposicin indebida, elemen-
to de abuso de confianza, con motivo de los contratos o actos en que
se otorgue prenda, porque sta es un derecho real constituido sobre
un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una
obligacin y su preferencia en el pago (art, 2856 del Cdigo Civil) -
Cuando se entrega realmente la cosa al acreedor, ste asume el papel
de un poseedor precario que debe conservarla para los efectos de su
garanta. Aun en el caso en que el deudor no satisfaga la prestacin
garantizada por la prenda, su poseedor no queda autorizado para adue-
rsela; por regla general su derecho se limita a solicitar de! juez de-
crete la venta en pblica almoneda.
Si la prenda se constituye jurdicamente en poder de un tercero,
ste, por recibir la simple tenencia de la cosa, no tiene facultad alguna
de disposicin; guarda la misma situacin explicada en el prrafo
anterior.
Si la prenda se constituye jurdicamente quedando en poder del
mismo deudor porque as lo haya estipulado con e! acreedor o expre-
samente lo autorice la ley, como dueo que es de la cosa cuyo dominio
conserva, en ningn caso puede ser autor de un abuso de confianza;
la infraccin realizable ser el fraude previsto en la fraccin JI del ar-
tculo 387 reformado del Cdigo Penal.
Es importante recordar que en materia mercantil, cuando se cons-
tituye la prenda sobre bienes o ttulos fungibles, puede pactarse que
la propiedad de stos se transfiera al acreedor, el que quedar obliga-
do, en su caso, a restituir al deudor otros tantos bienes o ttulos de ];,
misma especie, debiendo constar por escrito este pacto; cuando la pren-
da se constituya sobre dinero, se entender transferida la propiedad, _
salvo convenio en contrario (art. 336 de la Ley de Ttulos y Operacio-
nes de Crdito) .
El dueo de la cosa dada en prenda a otro que intencionalmente
la destruye o dispone de ella, comete el delito equiparado al robo pre
visto en la fraccin 1 del artculo 368 del Cdigo Penal (vanse antes
nms. 278 y sigs.) .
312. MODALIDAD RESCISORIA DE LA COMPRAVENTA.-Las ventas en
abonos de automviles, motores, pianos, mquinas de coser y otros bie-
nes muebles susceptibles de identificarse de manera indubitable, se
pueden pactar con la modalidad de que la falta de pago de uno o va-
rios abonos ocasione la rescisin del contrato, mediando los requisitos
marcados en el artculo 2310 del Cdigo Civil; ese carcter impone
una condicional restitucin de la cosa y hace posible e! delito de abu-
so de confianza.
ABUSO DE CONFlANZA 241
313. TUTELA, ALBAGEAZ<'O y SINDlCATURA.-Los tutores, albaceas o
sndicos reciben' los bienes para su guarda y administracin con obl i-
gacIOIJ ele restituir. La 'destruccin, disipacin o adueamiento que co-
metan en los bienes muebles conformarn abuso de confianza.
314. SECUESTRo.-En el secuestro deben ditinguirse los siguientes
casos:
'(/) El depositario de los bienes secuestrados o embargados es su
propio dueo. No es posible abuso de confianza porque conserva su
dominio; sin embargo, como el embargo disminuye sus derechos de
disposicin, nuestro Cdigo establece expresamente: Se considera como
abuso de confianza para los efectos de la pena: el hecho de disponer
o sustraer una cosa, su dueo, si le ha sido embargada y la tiene en
su lJOder con el carcter de depositario judicial (primera parte frac. '1
del arto 383 del Cdigo Penal) .
(,) El Legislador, consider establecer como equiparable al abu-
so de confianza, el hecho de disponer o sustraer una cosa, por parte
de sn dueo, cuando la ha dado en prenda y la conserva en su poder
en virtud de un contrato (o biell/ si la hubiere dado en prenda y la con-
seroa en su poder como depositario a virtud de un contrato celebrado
con alguna Institucin de Crdito, 'en perjuicio de sta), segunda parte
'del arto 383 reformado D. O. 7 enero 1980 en su fraccin 1.
Esta 'ltima reforma, tiene ntima relacin con el artculo 2857 del
Cdigo Civil y el artculo 329 de la Ley General de Ttulos y Opera-
ciones de Crdito, as como el 129 de, la Ley General de Crdito Rural,
por 10 que se sugiere consultarlas.
e) Ei deposrtario no es el propietario de los bienes. Como recibe
las cosas en custodia y no en dominio, su disposicin configura abuso.
El hecho de disponerde la cosa depositada, o sustraerla el depositario
judicial o e! designado 1'0" o ante las autoridades, administrativas o
de! trabajo (frac. JI del art. 383 reformado) .
d) El depositario es simple interventor con cargo a la caja de la
negociacin embargada. De acuerdo con el aruculo !J!)5 del Cdigo de
Procedimientos Civilek el depositario jndicial de negociaciones embar-
gadas slo tiene el cargo de mero interventor con cargo a la caja; en
consecuencia, cuando] el interventor se apodera de los bienes. indivi-
dualmente considerados constitutivos de la universalidad de la nego-
ciacin mercantil, no tafilete abuso de confianza, porque si bien recibe
dentro de la terminologa del procedimiento civil la denon,linacin de
depositario judicial, los bienes permanecen en posesin de los deudo-
res, teniendo aqul exclusivamente funciones de vigilancia e inspec-
cin y no pudiendo decirse, por tanto, que ha dispuesto de las cosa.'
depositadas. El interveritor cometer un verdadero abuso de confianza
242
DERECHO PENAL
en los casos en que disponga del producto de las ventas, del cual si se
le ha conferido la tenencia precaria.
Elhecho de-que el Interventor se haga de las cosas integrantes de
la negociacin mercantil, respecto de las cuales slo tiene funciones
de vigilancia y no de tenencia, ser robo, por el apoderamiento ilcito.
315. El abuso de confianza siempre se perseguir a peticin de
la parte ofendida (frase del arto 399 bis del Cdigo Penal). Ofen-
didos por el delito son todos los que por cualquier motivo han resen-
tido en su patrimonio algn dao consecutivo a la disposicin in-
debida.
._, -1..; persecucin del abuso por querella necesaria fue introducida
por el C('ldigo vigente. Este sistema ha hecho decir a Miguel Desentis
que el delito de abuso de confianza casi ha perdido en nuestra legis-
lacin los caracteres de tal, tocando los linderos de las obligaciones
purClmente civiles, como el incumplimiento de un contrato. Esto se
desprende: de la notable disminucin de la penalidad con el mini-
murn bajsimo de tres das; de la restriccin del movimiento de la ac-
cin al' arbitrio y voluntad del particular ofendido en ,su patrimonio,
y del desistimiento de la accin cuando ya ha sido puesta en movimien-
to por medio del perdn o del consentimiento del ofendido. De esta
suerte, cuando las autoridades judiciales tornan conocimiento de un
"echo' indudable y claro que forma abuso de confianza, no podrn ha-
cer -uada contra el responsable mientras no 10 quiera el ofendido; es
m.ls. en los casos en que ste haya manifestado sil querella, a pesar de
b ternibilidad y cinismo revelados por el abusario, las autoridades
estarn obligadas a ponerlo inmediatamente en libertad tan pronto
romo el ofendido otorgue su perdn. ,Dnde est el inters pblico
p;na la represin de estos hechos que se dejan al arbitrio, criterio y
conveniencia de los particulares? Supongamos dos casos iguales de abu-
so de confianza: en uno hay queja de parte y en otro no; en uno habr
represin, castigo, segregacin: el otro permanecer impune. Dos casos
distintos apreciados con diferente medida. No se quiere con esto decir
que la ley S(';! injusta, sino hacer notar qne, dada la persecucin pri-
"oda del abuso, no es la sociedad la afectada sino el inters privado.
jI G. PRUEBA DE LAS OPERACIONES QUE DAN LUGAR AL ABUSO DE CON-
FIANZA.-Ei Derecho Privado, aparte de las reglas de capacidad de los
contratantes, >9Y inters general o para evitar dudas posteriores, exige
para la validez de ciertos contratos o para la ohligatoriedad de los mis-
mos respecto de terceros el cumplimiento de solemnidades o de re-
quisitos de forma externa.. Por ejemplo, el arrendamiento debe otor-
garse por escrito cuando la renta pase de cien pesos anuales (art, 2406
del Cdigo Civil) ; la comisin mercantil se ha de ratificar por escrito
ABOSO DE CONFIANZA
243
antes de que <'1 negocio concluya (<lrt. 274 del Cdigo de Comer-
cio), etc.
. Como el Derecho Penal se preocupa nnls de la realidad de los ac-
los hm.n;.lI1os que de su fornia,. aun en ausencia de los requisitos ex ter-
IIOS por el Derecho CIvil, se puede comprobar en los procesos
la exrstencra de 1:1 no traslativa .cle.1 dominio por cualesquie-
ra las probanzas ?e' . proccdimienm penal: testigos, con-
Iesin, prueba dccumentaria, Hu.lIClOS o presunciones, etc. En otras
palabras, en materia penal interesa ms que la validez civil de los ac-
tos o no traslativos de dom.inio, el hecho concreto de que se
hava t ransmit irlo uua cosa-en precaria tenencia.
317. Se considera como abuso de confianza IJara los efectos de la
IJena: f. El hecho de disponer o sustraer' una cosa, su dueo, si le ha
sido em bargada y la tiene en SU poder con el carcter de depositario
judicial O bien si la hubiera dado en prenda y la conserva en su r-
der COmo depositario a virtud de un contrato celebrado can alguna ins-
titucin de crdito, en perjuicio de sta; Il. El hecho de disponer de
11lla cosa depositada, o sustraerla el depositario judicial o el designado
IJar o a"te las autoridades administrativs o del trabajo; y fIl. El he-
cho de q11e ulla persona haga aparecer como suyo un depsito que
garantice la libertad caucional de un procesado y del cual no le corres-o
panda la propiedad (art. 383 reformado en sus fracciones 1 y II del
Cdigo Penal) .
La fraccin 1 prev, primero, un caso de delito especial, distinto'
al verdadero abuso de confianza, porque el dueo embargado depo-
sitario de sus propios 'bienes no ha perdido su dominio; de todas ma-
neras, como su accin merma la garanta del secuestro, se ordena la
aplicacin de la penalidad general del abuso. Segundo, cuando la ha
otorgado en prenda, en virtud de un contrato celebrado con alguna
institucin de crdito y la conserva en su poder en calidad de depo-
sitario, pues tambin, aunque no ha perdido en su totalidad el domi-
nio, el Legislador, a fin de proteger los intereses de la banca, en es-
peCial de la rural, a dispuesto se aplique la pena correspondiente al
delito.
La fraccin II resulta innecesariamente mencionada en la ley, por
que el caso que se prev queda comprendido exactamente en la defi-
nicin general del abuso de confianza.
La fraccin III constituye' caso de delito especial diferenciado del
abuso de confianza propiamente dicho, tendiente a evitar desmanes con
motivo de las libertades caucionales, ya que el procesado necesita en
ocasiones entregar sus fondos a tercero para lo constitucin del de-
psito.
CAPTULO XX
GENERALIDADES DEL FRAUDE
TEMARIO
318. Nocin docu'inarla .general del fraude.-S,19. Problema de la distincin
entre dolo y fraude puramente civiles y el fraude delictivo; opinin de Ga-
rraud.-S20. COincidencias del fraude, el robo y el abuso, en sus efectos.e-
321. Diferencias entre los tres delitos.-322. Evolucin del robo hacia el frau-
de.-S23:. Peligrosidad del fraude comparada a "la del robo.-324. Diferencia-
cin histriPl del fraude y otros delitos patrimoniales; el estelionato; dis-
tintos sistemas adoptados por las legislaciones eontemporneas.-325. Sistema
de reglamentacin del Cdigo Penal de 1871: fraude genrico; fraudes espe-
cificados )' 110 especificados y estafa; crltica.-326. Sistema del Cdigo Penal
de 1929.
318. Conforme a su nocin doctrinaria penal, el fraude es un de-
lito patrimonial que consiste, en trminos generales. en obtener me-
diante falacias O 'engaos, o por medio de maquinaciones o falsos arti-
ficios, la usurpacin de cosas o derechos ajenos.
319. Siendo la esencia jurtdico-doctrinara del delito de fraude
propiamente dicho -salvo casos especiales tipificados expresamente
en la ley- el engao, o sea la mutacin O alteracin de la verdad, y
presentndose a menudo en materia de obligaciones civiles esta fala-
cia, los autores encuentran obstculos para una certera distincin en-
tre el dolo y el fraude puramente civiles, originadores de sanciones pri-
vadas de nulidad, rescisin O indemnizacin, y el fraude delictivo. Ga-
rraud u, zanja prolongada discusin con los siguientes' magistrales
conceptos: "Es necesario separar por una linea suficientemente precisa
el fraude o el dolo civiles, que abren simplemente a la persona Ieslo-
nada una accin de reparacin del perjuicio, del fraude pena! o dolo
penal, que hace incurrir, adems, al que lo emplea, en' una pena po
blica. La demarcacin entre el dominio del Derecho criininal y el del'
Civil es tan dificil de fijar que los juristas de todos los siglos lo han
ensayado sin xito. El doble criterio ms a menudo propuesto para
UD Traite. Ob, cit., tomo VI, prrafo 5 ~ O
GEl\'ERALlDADES DEL FRAUDE 245
distinguir el dolo criminal del civil, y que consiste, por una parte, en
que los medios empleados para equivocar deban ser de tal naturale-
za que se haga razonable la mentira. y, por otra parte, en que esos
medios deben ser tales que hagan ilusin a un hombre. de una pru-
dencia ordinaria, nos parece insuficiente y peligroso. El fraude con-
siste ciertamente en el error producido por el empleo de ciertas ma-
niobras; mas definir los fraudes punibles por la naturaleza de los
medios que se han empleado seria un error de la misma naturaleza
que el que consistiera en definir el delito de golpes y heridas por la
naturaleza del arma de que el agente se sirve. El fraude es un error
intencionalmente causado con el objeto de .apropiorse el bien de otro;
todos los artificios, todas las maniobras, todos los procedimientos de
cualquier naturaleza que sean propios para llevar a ese resultado en-
tran en la nocin general del fraude. Es a la ley a la que pertenece, se-
gn el progreso y evolucin de la civilizacin, caracterizar las condi-
ciones del fraude punible. Los esfuerzos de los criminalistas para
fijarlo a priori en frmulas generales, aplicables a todos los tiempos y
a todos los pases, sern siempre ilusorios y vanos. Lo que la ley penal
siempre ha castigado no es la mentira en la conclusin de un contrato
o la deslealtad en su ejecucin, sino la apropiacin de la cosa de otro
cometida por ese medio; es la ratera, tomando esta palabra en su
sentido general. El fraude no es un delito mas que cuando sirve para
hacerse del bien de otro. Los dominios respectivos del Derecho Civil
y del Derecho Penal estn de esta manera claramente trazados: la ley
penal hace delito de todo atentado a la propiedad cometido por sus-
traccin, por engao, por deslealtad; abandona al Derecho Civil la ma-
teria de las convenciones."
320. El robo, el abuso de 'confianza y el fraude son infracciones
que en sus mviles y en sus efectos tienen la ms profunda analoga.
Constituyen importante triloga de delitos de enriquecimiento indebi-
do o apropiacin ilcita de los bienes ajenos. Sus resultados coinciden
porque todos ellos importan un perjuicio a la vctima por la disminu-
cin de su caudal patrimonial y porque causan a sus autores un apro-
vechamiento indebido de lo que no les pertenece. En otras palabras,
los efectos de estos delitos no se limitan al perjuicio resentido por la
vctima al disminuirse sus valores patrimoniales. sino que se tradncen.
dehecho, en un enriquecimiento ilcito del delincuente obtenido por
la apropiacin del bien o derecho en que recae la infraccin.
321. Lo que vara son los procedimientos empleados por el agcn-
te para apropiarse 10 ajeno. En el robo, la accin criminosa es el <Ipo
246
DERECHO PENAL MEXICANO
deramiento rio consentido por el paciente; este apoderamiento, en las
formas primitivas y brutales del delito, se logra empleando violencias
fsica o moral, o, en los latrocinios ordinarios, por la habilidad ms
o menos acentuada de la maniobra' o por su furtividad. En el abuso,
la accin radica en la disposicin. O sea el cambio de destino o distrac-
cin de la cosa recibida previamente en forma de posesin precaria.
En los fraudes, como regla general. la apropiacin se logra por la en-
trega que la vctima hace al infractor de sus cosas o derechos en virtud
de la actitud engaosa asumida por ste.
'322. El robo con violencia a las personas es ciertamente la forma
111;\S primitiva de enriquecimiento ilcito, llena de peligros para la in-
tegridad corporal de las vctimas. Este atentado rpidamente evolucio-
na hacia su comisin pacfica. sustituyndose el empleo de la violencia
por las maniobras subrepticias o hbiles de apoderamiento, caminos
que evidentemente importan para el delincuente y sus vctimas meno-
res riesgos, logrados a cambio de una mayor inteligencia en la comi-
sin del delito. Segn Croizard.!" entre la civilizacin y la delincuen-
cia hay interesantes correlaciones. HA medida que el estado social pro-
cambian y se transforman los delitos; segn los pueblos van
una mayor cultura. los robos van poco a poco perdiendo
los caracteres brutales y sangrientos con que casi' siempre aparecen en
las sociedades embrionarias o en los pueblos semisalvajes. La astucia
reemplaza a la fuerza, y cuando, al impulso del fomento de la agricul-
tura, extensin del comercio, adelantos de la industria y difusin de
las ciencias, se engendra un desarrollo intelectual, tambin es aprove-
chado por los malvados, que sienten estimulado su ingenio para con-
seguir xitos de codicia, inventando maquinaciones, mentiras y frau-
des con menos riesgos y ms facilidades y en mayor escala que los que
podran prometerse utilizando 'los recursos propios de los robos y de
los hurtos:'
El Tobo, ya sea en sus formas violentas u ordinarias, ha sido susti-
tuido en parte, especialmente en las grandes ciudades, por. el fraude.
delito de tcnica ms avanzada, que requiere en el defraudador una
determinada snperioridad intelectual sobre la presunta vctima para
hacer que sta sucumba al engao o al error. En las campias, y en
g'cneral en todas aquellas pequeas poblaciones o barrios de escasos
recursos econmicos, el robo adquiere sus formas ms brutales. La ci-
vilizacin, tambin al alcance de los mal vivientes, presta infinitos re-
cursos a stos para la consecucin de 1ucros del ictivos y aguza sus sen-
l:.n El CdiglJ Pella! isio. oe. cH.} tomo VI, pg. 131.
CE;\iERALIDADES DEL FRAUDE 247
tidos para encontrar formas y medios especiales de defraudaciones con
e! menor riesgo posible. Puede, en resumen, estahlecerse como tenden-
cia general la de que a una mayor civilizacin corresponde una mejor
calidad operatoria en el delito patrimonial; los atentados de simple
apoderamiento, pacfico o violento, son sustituidos por aquellos en
que la vctima hace voluntaria entrega de sus bienes. que le son de-
fraudados por el engao que sufre o error que padece.
Sin embargo, es interesante observar cmo en Jas nacionalidades en
formacin. dentro de cuyas fronteras se advierten profundas diferen-
cias en la poblacin, de ndole econmica, cultural y tnica, coinciden
con grave intensidad las diversas formas atentatorias de delitos patri-
moniales, Entre nosotros se registran desde el fraude o estafa a Ia gran
escuela, de realizacin ms frecuente en nuestras grandes ciudades, has-
ta e! robo en sus mltiples manifestaciones; en la provincia y en las
vas poco transitadas y. an, en los grandes centros de poblacin,. se
practica e! asalto en su forma ms primitiva y violenta, siendo asl que
en otros pases el robo por cuadrillas de bandoleros no es sino un des-
agradable recuerdo histrico.
323. En e! delito de fraude, en que toda idea de vio'lencia desapa-
rece sustituida por recursos intelectuales, el peligro quc corre la vlc-
tima en su integridad corporal es nulo, ya quc ella misma, por el error
en que se encuentra, no resiste, sino por el contrario coopera a que el
delito se perfeccione. Los daos se limitan al mero atentado patrimo-
nial, sin que exista ocasin propicia para su prolongacin contra la
seguridad, libertad o integridad de los pacientes.
Esta inocuidad parcial ha llevado a estimar el fraude como un de-
lito de menor peligro comparado al temerario robo violento. Sin ne-
gar Ja extraordinaria temibilidad del atracador brutal, procede obser-
var que la prevencin social del robo violento u ordinario es ms
fcil: una .polica eficaz y bien organizada, el suficiente alumbrado y
vigilancia de las calles y vas pblicas, las precauciones de seguridad
material de los hogares y propiedades, la relegacin de los rateros ha-
bituales, etc., en gTan medida evitan los apoderamientos ilcitos. En"
cambio e! fraude, a pesar de su ausencia de riesgos personales, repre-
senta mayor peligro para los bienes patrimoniales y es motivo de in-
tensa alarma social, dado que la astucia del defraudador dificulta la
previsin y evitamiento de! delito; adems, los daos patrimoniales
que el fraude causa pueden ser mayores; las estafas cuantiosas, las g-ran-
des especulaciones ficticias del capitalismo moderno, las falsas consti-
tuciones de sociedades annimas para defraudar a los' accionistas, los
gol pes burstiles, los acaparamientos gigantescos, han hecho exclamar
248
DERECHO PENAL MEXICA:,\,()
" (;arr"ud: '" "Todo hace creer que un feudalismo financiero ha ve-
nido a sustituir al feudalismo militar, aqul encuentra para sus pira-
teras las mismas debilidades en la defensa social que encontraban las
razzias de los antiguos jefes feudales.'
Amplios mrgenes de penalidad, dentro de los cuales el juez pueda
seleccionar una dbil, mediana o enrgica sancin adecuada a los dis-
tintos tipos de defraudadores, es la nica inteligente forma de repre-
sin contra un delito de manifestaciones proteicas como e! fraude.
Nuestra moderna codificacin adopt tan recomendable amplitud.
La diferenciacin entre el fraude. y Jos otros delitos patrimo-
niales principi en e! Derecho romano con la Lex Cornelio de [alsis,
en que se repriman las falsedades en los testamentos y en la moneda;
posteriormente se agregaron numerosos casos de falsedad que consti-
tuan ofensas a 'la fe pblica. Adems, en el stellionatus se compren-
dieron los fraudes que no caban dentro de los delitos de falsedad pre
vistos, como gravar uua cosa ya gravada ocultando la primera afecta-
cin, la alteracin de mercancas, la doble venta de uua misma cosa,
etctera. En general se consideraba estelionato todo delito patrimonial
que no pudiera ser considerado en otra cualificacin delictiva.
El Derecho moderno limita el concepto del delito de fraude (den-
tro de l, los delitos designados en otras legislaciones como defrauda-
ciones, estafas 11 otros engai1os) a las apropiaciones ilcitas cometidas,
en trminos generales, por medios engaosos. Algunos cdigos se con-
forman con establecer una definicin del fraude en general, dejando
" los tribunales el juicio de los hechos concretos que puedan consti-
tuirlo' Otras codificaciones, entre ellas la moderna mexicana, ante lo
arduo de encontrar una definicin que comprenda ntegramente en
reducidos trminos la complejidad de! fraude, prefieren hacer una
lista detallada de casos de incriminacin, provistos cada uno de cons-
titutivas especiales, pero comprendidos todos ellos bajo la denomina-
cin comn de fraude.
325. SISTUfA DEL CDIGO PENAL DE la reglamentacin
del Cdigo Penal de 1871 se estableca una definicin general del "frau-
de contra la propiedad", as: Hay fraude: siempre que engaando a
'/110, o aprovechndose del error en que ste se halla, se hace otro ilci
tamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido, con perjuicio de
"'1ue! (art, 4l 3 del Cdigo Penal de 1871) ,. De la restringida redaccin
del precepto, por el empleo de la frase "con perjuicio de aqul", resul-
Tvote. OlJ. cit., lomo YT. prrafo 25.
GENERALIDADES DEL FRAUDE
249
taba que el que resenta el perjuicio patrimonial deba ser precisamen-
te el engaado; no se prevea el caso en que se indujese a error a una
persona para obtener de ella la cosa o el lucro a costa de otra distinta.
La penalidad de ese fraude en general se desenvolva legalmente en
dos diversas hiptesis: a) en los artculos del 416 al 431 se descrihan
casos, si bien comprendidos ya en la definicin general, especialmente
mencionados, tales como: los fraudes de enajenacin de cosas falsas;
de enajenacin de cosas con conocimiento de no tener derecho a ello:
trampas en los juegos de azar; giro de ciertos doeumentos que se sabc
no han de ser pagados venta doble de una cosa, etc.: estos casos de
fraudes especificados se sancionaban, generalmente, con la penalidad
del robo simple; b) en el artculo 432 de la misma codificacin se de-
terminaba que cualquier otro caso de fraude de los no especificados
expresamente se castigara Can multa igual al veinticinco por ciento
de los daos y perjuicios, sin que pudiera exceder de mil pesos. De
esta manera, los fraudes no especificados, comprendidos simplemente
en la definicin gentica del fraude, resultaban sancionados con una
pena pecuniaria insuficiente para la represin de la malicia del in-
fractor.
Adems, el mismo Cdigo, en su artculo 414, cre un especial de-
lito muy semejante a la escroquerie. francesa, en los signientes trmi-
nos: El fraude toma el nomb,-e de estafa: cuando el que quiere hacerse
de una cantidad de dinero en numerario, en llapel moneda o lJilfe-
tes de banco, de un documentaoue iniporta obligacin, iibcvacin' ()
transmisin de derechos, o de cualquiera otra cosa ajena mueble.. logra
que se la entreguen por medio de maquinaciones o artificios que 110
constituyan un delito de falsedad. La exclusin de la falsedad en ]; fi-
gura <le estafa mereci severas crticas, porque en la prctica la nayor
parte de las maquinaciones y artificios consisten precisamente en 1:1
simulacin documentaria.
326. SISTEMA DEL CDIGO PENAL m: ]lJ29.-La principal reforma
introducida por la efmera y poco tcnica legislacin de 1929 fne de
nomenclatura: al delito engeneral se le llam estafa, olvidando el le-
gislador lo impropio de designar el gnero por la especie. La r e e ; ~
rnentacin de detalle, en trminos generales, conserv la casustica nu-
nuciosa de la anterior legislacin.
,
.. ,
CAPTULO XXI
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
(ARTS. DEL 386" AL 389 BiS DEL C. P.)
EXTORSIN
(ARl'. 3!1() nrr. C. P.)
TEMARIO
327.. Comparaclu del Cdigo vigente COI1 los anteriores; sistema actual de
enumeracin diferencial y autnoma de los ClSOS de fraude.-328. Veintitrcs
especies de fraude previstas cspccialmentc.-329. Fraude de engao o apro-
vechamiento del error; sus elcmentos.c-S, Penalidad del fraude genrico.-
331. Fraude calificado o antigua cstafa.-332. Relaciones entre la estafa y la
falscdad.-333. Fraude cometido por dcfensores.c-B. Fraude de disposicin
indebida; sus antecedentes histricos; su reglamentacin.-335. Fraude por
medio de titulas ficticios o no pagaderos: objeto de la tutela penal; condi-
ciones jurtdicas de este fraude.-336-. Expedicin de cheques no pagaderos.e-
337. Fraude contra establecimientos comcrcialcs.-338. Fraude Cl1 las compra-
ventas al contado.c-Sx. Fraude por falta ile entrega de la cosa o de devolu-
cin de su importc.-340. Fraude de doble venta de una misma cosa.-
::41. Fraude de usura; la usura en el Cdigo Civil ,-342. Condiciones legales
del fraude de usura.-343. Fraude por medio de sustitutivos de la moneda.-
34,.... Fraude de simulacin; diversas Iliptesis,-34tJ. Simulacin contrae-
tual.-846. Simulacin de actos o escritos judicia1cs.-;--347. Estudio de Emilio
Pardo Aspc acerca de la simulacin en materia jlldicial.-348. Fraude en los
sorteos o por otros mcdios.-349. Fraude en las construcclones.c-S. Fraude
por supuestas evocaciones de espritus. adivinaciones o curaciones.-S51. Frau-
de en la venta o traspaso de una Ilcgociacin.-352. Fraude en la propiedad
literaria. dramtica o artstica.-353. Fraude en contra de trabajadores.e-
354. Fraude por medio de mercancas subsidiadas .1 con franquicia.-.355. Frau-
de en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo.-356. Fraude
cometido por intermediarios en operaciones sobre inmuebles o gra..'mcnes
realcs,-357. Fraude en operaciones de condominio.c-S? fl) Querella en
el Fraude. Extorsin.
g2i. El Cdigo de 1931, antes de las reformas sufridas por decre-
los del 31 de diciembre de 1945 (Diario Oficial del 9 de marzo de
1946), del 3I de diciembre de 1954 (Diario Oficial del 3 de enero
de 1955) Ydel 2 de enero de 1968 (Diario Oficial del 7 de marzo de
19G8) , en la reglamentacin del delito de fraude, sigui un sistema
distinto al de las antiguas legislaciones mexicanas. En los Cdigos de
1871 v 1929 el legislador principi su tarea por definir el delito gen
rico de fraude empleando una Irmula igual a la del encabezado de'
actual arto 386 reformado, del Cdigo Penal; posteriormente se espe-
cificaban algunos casos concretos de fraude provistos de penalidades
especiales. De estos sistemas resultaba que todo fraude, especificado o
no expresamente, deba paTticilJar necesariamente de las constitutivas
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
251
marcadas. en la descripcin general. Adems, las citadas legislaciones
definan por separado un especial delito, la antigua estafa, consistente
en el fraude calificado de "maquinaciones o"artificios", Esas reglamcn-
taciones complicadas, de laboriosa. tcnica y de exagerada casustica,
dificultaban enormemente la interpretacin de los casos previstos.
El Cdigo actual en su redaccin original, vari radicalmente el'
sistema de exposicin reglamentaria del delito y enumeraba diferen-
ciada y autnornamente los fraudes en las fracciones de los arts. 386,
3$ Y 389 derogados. ~ ese sistema resultaba que cada uno de los
tipos legales de fraude tena como constitutivas, nicamente las que
se expresaban en cada fraccin o artculo aplicable, sin que existiera
necesidad de hacer referencia a una definicin global del delito.
328. Ahora, despus de sus reformas generalmente infortunadas
de los aos de 1945, 1954 Y1968 en el vigente arto 386, se describe el
fraude genrico, realizado mediante el engao o el aprovechamiento
del error, y un caso de fraude calificado de maquinaciones o artificios
o antigua estafa; en el mismo precepto se sealan las penas tanto del
fraude genrico como del calificado. A su vez en el ya reformado ar-
rculo 387. se enumeran distintos casos sancionados con las mismas
penas del fraude genrico.
Siguiendo el orden de exposicin de los nuevos artculos del 1,;0
ligo, se pueden enumerar los' siguientes casos:
1. Fraude de engao o aprovechamiento del error (prrafo pn
mero del arto 386 reformado) ;
2. Fraude calificado de maquinaciones o artificios, o antigua esta-
ra (prrafo final del arto 386 reformado) ; .
3. Fraude de defensores o de patronos en asunto civil o adminis-
trativo (frac. I del arto 387 reformado) ;
4. Fraude de disposicin indebida (frac. II del mismo art.) ;
5. Fraude por medio de ttulos ficticios o no pagaderos (frac. III
del mismo art.) ; . .
6. Fraude contra establecimientos comerciales (frac. IV del mis-
mo art.); ..
7.. Fraude en las compraventas al contado (frac. V del m ~ m o art.) ;
8. Fraude por falta de entrega -de la cosa o de devolucin de S1l
importe (frac. VI del mismo art.) ;
Y. Fraude de doble venta de una misma cosa (frac. VII del mis
mo art.}: .
10. Fraude de usura (Irac, VIII'del nnsmo art.}:
11. Fraude por medio de sustitutivos de la moneda (frac. IX del
mismo art.) ;
12. Fraude de simulacin de contratos, actos o escritos judiciales
I rac. X del mismo art.) :
252 DERECHO l'c.i\iAl. MEXICA;\iO
lo. Fraude en los sorteos o por otros mectlOs (trac. XI del mis-
mo art.) ;
14. Fraude en las construcciones (frac. XII del mismo art.) ;
15. Fraude en los materiales de construccin (frac. XIII del mis-
mo art.) ;
16. Fraude en la venta o traspaso de una negociacin (frac. XIV
del mismo art.) ;
17. Fraude por supuestas evocaciones de espritus, adivinaciones
o curaciones (frac. XV del mismo art.) ;
18. Fraude en la propiedad literaria, dramtica o artstica (frac-
cin XVI del mismo art., ahora derogada): .
EJ. Fraude en contra de trabajactores (frac. del mismo art.) ;
20. Fraude por medio de mercancas subsidiadas o con franquicia
(frac. XVIII del mismo art.) ;
21. Fraude .cometido por intermediarios en operaciones sobre in-
-mucbles o gravmenes reales (frac. XIX del mismo art.) ;
22. Fraude en operaciones de condominio (frac. XX del mismo
.rrtfculo) ;
23. Fraude en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el
.uismo (art. 389 reformado) .- _
24. Fraude cometido con la expedicin de cheques no pagade-
ros (frac. XXI del Art. 387).
25. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN (art. 388) o Administracin Frau-
dulenta.
26. FRAUDE CUANDO PARA NO CUIIRIR OBLIGACIONES, O ELUDIRLAS, SE
COLOQUE EN ESTADO DE INSOLVENCIA. (art. 388 bis.)
329. :FRAUDE DE o ENTO DEL ERRoR.-ConJete
el delito de fraude el que engaando a 1Ino o aproucchndos del error
en que ste se halla, se hace ilicitamente de alguna cosa o alcanza fm
II/.I:ro indebido (primer prrafo del art, 386 reformado) .
Comparando el anterior precepto con el artculo 413 del Cdigo
Penal de 1871, se nota la supresin de la frase final "con perjuicio de
aqul", porque su empleo implicaba necesariamente que el que re-
senta el perjuicio patrimonial deba ser precisamente el engallado,
siendo as que es frecuente que el error se cause a una persona para
obtener la cosa o el lucro a costa de otra distinta.
Examinando la descripcin legal, se pueden establecer los siguien-
tes elementos del delito: a) un engalla o el aprovechamiento de un
error; b) que el autor se haga ilcitamente de alguna cosa o alcance
uu lucro indebido; y e) relacin de causalidad entre el primer elemen-
to, actitud engaosa, yel segundo, o sea que el elemento "hacerse de
la cosa o alcanzar un lucro': sea consecuencia del engallo empleado
por el sujeto activo o del aprovechamiento que hace del error en que -
se encuentra la vctima. Estas tres constitutivas son inseparables; no
TIPOS LEGALES DE FRAUDE 253
basta probar la existencia de una o de dos: indispensable es la reunin
del conjunto.
a) Por engaar a una persona debe entenderse la actitud menti-
rosa empleada por el sujeto activo que hace incurrir en una creencia
falsa al sujeto pasivo de la infraccin; el engao -mutaci6n o altera-
ci6n de la verdad- supone la "realizacin de cierta actividad ms o me-
nos externa en el autor del delito; el engao es una accin falaz po-
sitiva. El aprovechamiento del error es, por el contrario, una accin
negativa, mejor dicho, de' abstencin por parte del protagonista del
fraude; supone que la vctima de antemano tiene un concepto equivo-
cado, errneo, falso, de las circunstancias que recaen en los hechos o
cosas objeto del delito; en el aprovechamiento del error el sujeto activo
no causa el falso concepto en que se encuentra la vctima; simplemen-
te, conocindolo, se abstiene de hacer saber a su vctima la falsedad de
su creencia y se aprovecha de ella para realizar su finalidad dolosa. Lo
comn al "engao" yal "aprovechamiento del error" es el estado men-
tal en que se encuentra la vctima: una creencia falsa acerca de los
actos, cosas o derechos relacionados con el fraude.
b) El segundo elemento, por el empleo de la palabra "o" se re-
suelve en una disyuntiva: que el sujeto activo se haga ilcitamente de
alguna cosa o alcance un lucro indebido. La primera parte de la dis-
yuntiva se refiere a las cosas, es decir, a los bienes corporales de natu-
raleza fsica, comprendindose los muebles y. los inmuebles por no es-
tablecerse distincin alguna en el precepto que analizamos. Dado el
amplio significado gramatical de la frase "se haga ilcitamente de algu-
na cosa", puede entenderse, en examen ligero, que este elemento se
confunde con la nocin del .apoderamiento material de las cosas; en
otras palabras, que basta que el agente del delito tome la cosa, par"
que se. tenga por reunida la constitutiva. Sin embargo, esta primaria
interpretacin no puede prosperar, si se analiza el precepto completo,
ajustando o embonando sus constitutivas y comparndolo con diferen-
. tes artculos del misno Cdigo en que se emplea la palabra "apodera-
miento" con un significado tcnico-jurdico preciso.
En :11e?guaje tcnico penal (vanse arts. 367 y 267 delCdigo
Penal, este ltimo ahora derogado), la palabra "apoderamiento" tiene
un significado jurdico especial en los delitos de robo y de rapto. En
el robo el apoderamiento consiste no slo en hacerse de la cosa, sino
en realizarlo sin derecho y sin consentimiento de la persona que
pueda disponer de ella con arreglo a la ley, de lo que resulta que la
palabra "apoderamiento" debe entenderse como la aprehensin de
las cosas en ausencia de todo consentimiento de la vctima de la
infraccin. Igual circunstancia acontece en el delito de rapto en que
se emplea la misma palabra, aplicada a la mujer, y en que se supone
su ausencia de consentimiento, salvo casos especiales en que se uti-
liza seduccin o engao. . /
254 DERECHO PENAL MEXICANO
En el fraude sucede todo lo contrario; la obtencin fsica o virtual
de las cosas se logra, no contrariando la voluntad de la vctima, ni si-
quiera en ausencia de su consentimiento, sino precisamente contando
con 'su anuencia, salvo que esa voluntad deriva de la existencia de un
error provocado por el engao o preexistente sin intervencin del suje-
to activo.
Los lucros indebidos a que en segundo lugar se refiere la disyunti-
va, son aquellos ilcitos beneficios, utilidades o ganancias econmicos
que se obtienen explotando el error de la vctima. Consisten en esencia
en la usurpacin' fraudulenta de bienes incorporales (diferentes a las
cosas), tales como la apropiacin o adueamicnto de derechos patri-
moniales ajenos.
c) La tercera constitutiva racional del fraude que nos ocupa eS pre-
cisamente la relacin de causalidad lgica entre el primer elemento y
el segundo. El engao causado o el error aprovechado deben ser el
motivo del enriquecimiento indebido del infractor. La obtencin de
la cosa o del lucro debe ser consecuencia de la falacia, de la intriga,
de la falsedad, de la mentira empleada por el delincuente, o, a lo me-
!lOS, de su malicia al no revelar las circunstancias verdaderas que err-
neamente ignora el que sufre su accin. El fraude existir, condicin
sine qua non, cuando como resultado del engao o del aprovechamiento
del error, el autor logra la entrega o apropiacin de cosas o derechos pa-
trimoniales ajenos; por supuesto, no deher exigirse precisamente la de-
mostracin de una entrega material, .pues la remisin de la cosa, para
emplear el artificioso lxico del Derecho privado, puede ser virtual.
""O. Et deliio de fraude se castigar con las penas siguientes:
1. Con prisin de tres meses a tres -aos o multa de cten a trescientos
das multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de quinientas
veces el salario mnimo;
n. Con prisin de tres a cinco aos y multa de trescientos a mil das
multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de quinientas, pero no
de cinco mil veces el salario mnimo; y
In. Con prisin de cinco a doce aos y multa de mil a tres mil das,
multa, si el valor de lo defraudado fuere mayor de cinco mil veces el
salario mnimo (art, 386 del C.P.).
Con la reforma del 16 de diciembre, D..0. 30 Dic. 1991, al !,r-
tculo 399 bis, el delito de fraude en cualquiera de sus formas, solo
ser perseguible por querella del ofendido.
Por otra parte, desde anterior reforma a este precepto, ':latamos la
desaparicin del llamado "estafa" y que se encontraba .cons.derado en
la segunda parte del mencionado artculo 386 que sealaba: Cuando
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
255
el sujeto pasivo del delito entregue la cosa de que se trata a virtud na
slo de engao, sine de maquinaciones o artificios que para obtener
esa entrega se haya empleado, la pena sealada en los incisos anterio-
res se aumentar. con prisi6n de tres das a dos aos.
Queremos pensar, que fue una omisin involuntaria la no tipifica-
cin de este tipo de ilcito, por Jo que como antecedente dejamos el co-
mentario de ediciones anteriores.
El encabezado del artculo, describe el delito genrico de fraude
consistente en lucrarse patrimonial mente por medio del engao o apro-
vechamiento de! error. En el 'ltimo prrafo se describa e! delito co-
nocido originalmente como estafa y que era el fraude calificado por
el aprovechamiento de maquinaciones o artificios. Las tres fracciones
intermedias numeradas del mismo artculo sealan la mtrica de la
penalidad medida preferentemente en que se ha tomado en cuenta el
valor decreciente de la .moneda y el creciente de lo defraudado.
331. FRAUDE CALIFICADO o ANTIGUA ESTAFA.-Cuatldo el sujeto !){i-
siuo del delito entregue la cosa de que se trata a virtud no slo de en-
gao, Si,1O de maquinaciones o artificios que para obtener esa entrega
se hayan empleado, la pena sealada en los incisos anteriores se au-
mentar con prisin de tres das a dos aos. (Urtrmo prrafo ahora su- .
primido, del artculo 386 del Cdigo Penal.)
Este delito, llamado estafa en la Iegistacin de ~ y en la docm-
na, constituye actualmente un caso de fraude calificado, con agrava-
cin de la penalidad comparndola con la del fraude genrico, en con-
sideracin a que el agente, para defraudar lo ajeno, no se conforma
con e! simple engao causante del error de la vctima, sino que utiliza
,maquinaciones o artificios, es decir, apoya su mentira en falsas com-
probaciones exteriores que le dan mayor apariencia de verosimilitud.
Fcil es comprobar que esta figura -a la que seguiremos llamando
estafa en estas explicaciones para distinguirla de los otros fraudes-
queda comprendida tambin en el fraude de engao o aprovechamien-
to del error descrito en el primer prrafo del arto !J86 reformado del
Cdigo Penal, porque las maquinaciones o artificios son siempre ma-
nifestaciones dolosas del engao, salvo que elaboradas objetivamente
y que dan por resultado obtener lo ajeno. La estafa es, pues, una es-
pecie del fraude limitada a la recepcin de cosas por medio de actitu-
des engaosas, no simples: sino acompaadas de hechos exteriores que
las hacen fcilmente crebles. Entre el primer prrafo del arto 386 y la
estafa existe una relacin de gnero a especie: el fraude de engao o
aprovechamiento del error es la regla general y se apl ica para la de-
fensa de toda suerte de engaos; la estafa es un caso especial limitado
a la proteccin de los bienes contra las falacias preparadas objetiva-
merite, es decir, maquinadas o artificiosas.
En nuestro Derecho, la estafa se destaca por separado para poder
aumentar los mrgenes de la penalidad comn del fraude. Esto, por-
256
DERECHO }>ENAL MEXICAl\O
que el estafador representa mayor peligro que el vulgar defraudador,
ya que en la preparacin artificial de sus engaos muestra mayor ma-
licia dificultando la previsin del atentado y su posible evitamiento
por. la vctima.
. Cierto es que l'escroouerie del Cdigo napolenico es el antece-
dente ms cercano de nuestro delito de estafa, pero nuestra legislacin,
despus de 1871, se ha separado en gran parte del Derecho francs,
que sizue un mtodo de exposicin confuso, vago y casusta: "Cual-
~ u i e r Que haciendo uso de falso nombre o falsas cualidades, o em-
pleando maniobras fraudulentas para persuadir ele la existencia de fal-
sas empresas, de un poder o de un crdito imaginario, o para hacer
nacer esperanza o temor de un suceso, o accidente o cualquier otro
evento quimrico, se hace remitir o entregar, o ha intentado hacerse
remitir o entregar fondos, muebles u obligaciones, disposiciones, hille-
tes, promesas, descargos, y que por cualquiera de esos medios estafa, o
intenta estafar, la totalidad o parte de la fortuna de otro, ser casti-
gado con prisin ... " (art. 405 del Cdigo Penal francs).
Los elementos constitutivos de la estafa, conforme. su reglamenta- .
cin mexicana, son: a) empleo de maquinaciones O artificios; y b) que
por esos medios se logre la entrega de cosas ajenas.
a) En la estafa, las maniobras fraudulentas consisten en que el
agente para hacerse de las cosas, utilice maquinaciones o artificios. Gra-
maticalmente el sustantivo maquinaci'n- (del latn machinatio} es el
proyecto o asechanza artificiosa y oculta dirigida regularmente a mal
fin; y el sustantivo artificio (del latn artiiicium, de ars, arte y [acere,
hacer) es la mquina o aparato para lograr un fin con mayor facilidad
o perfeccin que por los medios ordinarios o comunes. Aplicando los
conceptos gramaticales al fraude llamado estafa, resulta que las ma-
quinaciones o artificios son aquellos medios engaosos empleados por
el agente, apoyados en hechos materiales, exteriores tangibles o' per-
ceptibles por el ofendido, que dan una forma precisa y suficiente a la
mentira para hacerla creble; el engaador no se conforma COIl verter
el concepto falso, sino lo complementa ton una especie de mise en
scene, O como se dice vulgarmente entre nosotros.Jponindo "tcatrito"
a la vctima.
El Cdigo Penal de 1871 mencionaba las maquinaciones y artifi-
cios como los nicos medios de cometer la estafa; el Cdigo Penal de
1929, conforme a su acostumbrada torpeza, aadi la locucin enga-
os, error que inadvertidamente pas al arto derogado del Cdigo Pe-
nal de 1931 y que acarreaba cierta confusin entre los elementos del
fraude previsto en el prrafo primero del art. 38(; y la estafa, pues las
dos infracciones incluyen el engao como constituriva. Sin embargo
dado que las maquinaciones y artificios son conceptos jurdicos simi-
lares, la interpolacin 'Iue entre ello, se' haca del concepto de enga-
TI POS LEGALES DE FRAUDE
257
os, deba interpretarse lgicamente como una redundancia en la qur:
el legislador quiso referirse a los engaos aparentes, apoyados en COlO
binaciones de hechos exteriores, que dan a ,Ja mentira un clr;.etrr tan-
gible por su presentacin en forma material y C:OIlCt'ct:'I, y JlO .<l Jos
engaos ordinarios tales como las simples alegaciones mcmirosas. reti-
cencias, falsas promesas, exageraciones en el lenguaje hahhdo o escrito,
- abuso de credulidad, etc. Por eso la supresin de la palabra ""glllio...'
es tcnicamente plausible,
Como ejemplos de estafas, por la presencia de maquinaciones o ar-
tificios, podernos mencionar: la presentacin de documentos falsos o
imaginarios para defraudar, la exhibicin de nombramientos, creden-
ciales o certificados no verdaderos; la intervencin de terceros "pale-
ros", que dan crdito a la mentira ante 'la vctima; la presentacin de
bultos, portafolios, o bolsas aparentemente llenos de dinero para hacer
creer en 'una riqueza imaginaria: la preparacin escnica para prcti-
cas supersticiosas; la falsificacin de un objeto para asignarle- an valor
de que realmente -carece; la entrega de muestras de mercancas falsas
o imaginarias: la simulacin por el asegurado de grandes existencias
de mercancas en un incendio para defraudar al asegurador, etc., etc.
) Las maqumaclOnes o artificios deben dar por resultado la en-
trega de la cosa. Ntese que en la redaccin original del Cdigo ele
191Hantes de sus reformas, as como tradicionalmente en nuestros C-
digosanteriores, la estafa debera recaer exclusivamente en bienes de
naturaleza fsica mueble o de naturaleza documentara o crediticia
tambin mueble; igual situacin es la del delito francs equivalente.
En cambio, en la redaccin modificada vigente en la actualidad, no se
distingue respecto de la naturaleza de las cosas objeto material del de-
lito, por lo que la estafa puede ahora referirse, tambin, a inmuebles
no obstante que stos por su propia naturaleza fsica, son en general
ms fcilmente recuperables en casos de fraude y que, en parte al me-
nos, el delito de despojo de inmuebles o de aguas (art. 395 del Cdi-
Penal), prev la ocupacin de propia autoridad de dichos inmue-
hles por medio del engao
132. RELACIONES ENTRE LA ESTAFA Y LA FALSEiJAI).-La parte final
elel artculo 414 del Cdigo Penal de 1871 limitaba la nocin de la
estafa a las maquinaciones y artijicios q1le 110 constit.nven. un delito de
[alsedad. Cuando el agente empleaba como engaos artificiosos la fal-
sificacin o alteracin de la moneda, o las falsificaciones ele billetes de
banco, ttulos de crdito, sellos, llaves, cuos o troqueles, marcas, pe-
sas y medidas, y documentos pblicos o privados, o las falsedades en
declaraciones judiciales, y en informes dados a la autoridad, -o la va-
riacin de nombre o domicilio, o la usurpacin. de funciones pblicas
o de profesin, o el uso indebido de condecoraciones o uniformes, de-
liros todos que reciben en nuestros textos legales la comn denomina-
258
DERECHO PENAL MEXICANO
cin de falsedad, la aceren no se sancionaba como delito patrimonial
de estafa. La nica razn 'lne podra fundamentar_dicho antiguo sis-
tema e" l l ~ la nlsedad no puede estimarse como estafa por constituir
otro delito tpico, pero dicha consideracin no fundara suficientemen- -
te la exclusin, ya que en nuestros textos legales est previsto el caso
en que con un hecho se violen varias disposiciones legales, Adems, es
indudable que la manera ms al alcance del estafador para apropiarse
de lo ajeno es precisamente la falsedad en sus diversas manifestaciones
delictivas.
Miguel S. Macedo,"'" recogiendo las anteriores observaciones, pro-
puso la reforma del Cdigo Penal de 1871, suprimiendo en la defini-
cin de la estafa el elemento de que las maquinaciones y artificios no
constituyan un delito de falsedad y agreg: "Siendo esto as, la cues-
tin queda reducida a determinar cules fraudes sean ms graves y de-
ben ser castigados con mayor pena, si los que se cometen empleando
maquinaciones y artificios que constituyen un delito de falsedad, o los
que se cometen por medio de maquinaciones y artificios de otro g-
nero. La cuestin se resuelve con slo plantearla, no obstante lo cual
el Cdigo no la resolvi de una manera lgica. y no se diga que en el
caso de uso de documentos falsificados. o del empleo de otro artificio
que constituya delito de falsedad, por la acumulacin de ambos. delitos
.-falsedad y fraude-e, resultar aumentada la pena; es posible que el
que use el documento falso no sea el falsario ni obre de acuerdo con
l. Para este caso, el Cdigo establece la pena del robo sin violencia
(art. 422 frac. IJI del Cdigo Penal de 1871), Y cuando es el mismo
falsario quien usa el documento, no hay sino pena pecuniaria para
el fraude. Por eso decimosque la solucin del Cdigo no es lgica."
El Cdigo Penal de 1929, atendiendo en parte las crticas a nuestra
vieja legislacin, en su artculo 1152 prescriba: Si las maquinaciones
o artificios constituyen un delito de falsedad, se acumular ste al de-
I lito de estajn, observndose las reglas de acumulacin para la imposi-
cin de la sancin. Aparte su redaccin cacofnica, el precepto no per-
mita al juez distinguir entre el verdadero caso de acumulacin real
de delitos, en que la falsedad y la posterior estafa se efectan en actos
distintos, y los casos de simple delito complejo o de acumulacin for-
mal, en que C011 un slo acto el agente comete tanto la falsedad como
la estafa.
Para que el jUC/, pueda distinguir sabiamente entre las dos anterio-
Tes hiptesis, el Cdigo vigente se conform con suprimir la antigu;",
regla que exclua de la estafa las falsedades. En consecuencia, si las
infracciones concurrentes, primero de falsedad y despus de estafa, se
cometen en actrJS distintos, sin unidad de accin ni de intencin. la
penalidad se formar aplicando las' reglas contenidas en los artculos
8 y 64 del Cdigo Penal, imponindose la sancin del delito mayor,
l : , ~ Trabajn,\ de R"lIi.lifl/. O(J. ct., IOIllIII\'. p.iJ.:". 51)!J.
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
259
la que podr aumentarse hasta la suma de la sancin por el otro delito.:
En cambio, si al mismo tiempo en que se comete la falsedad se ejecuta
la estafa, entorrees seria de inmediata aplicacin el artculo 58 (ahora
derogado), imponindose la pena del delito que merezca mayor san-
cin, la cual podr aumentarse hasta una mitad ms del mximo de
su duracin, por haberse violado varias disposiciones penales con
un solo hecho ejecutado en uri solo acto.
333. FRAUDE COMETIDO POR DEFENSORES.-Las mismas penas (del
fraude genrico) se impondrtin . . . l. Al que obtenga dinero, valore.'
o cualquiera otra cosa ofreciendo encargarse de la defensa de un pro
cesado o de un reo, o de la direccin o patrocinio en un asunto civi4
o administratiuo, si no 'efecta aqulla o no "ealiza sta, sea porque no
se haga cargo legalmente de la misma, o porque renuncie o abandone
el negocio o la causa sin motivo justificado (Frac. 1 del arto 387 refor-
mado). 'Este delito creado en e! Cdigo de 31, tuvo su origen en la
propuesta hecha por los jueces penales dentro de.Ias medidas encami-
nadas a combatir la inicua explotacin econmica de los interesados
en asuntos judiciales por parte de agentes de negocios o profesionistas
sin escrpulos. Por desgracia, el Ministerio Pblico ha olvidado.la per-
secucin de! caso. .
Los sujetos pasivos pueden ser: los procesados en el amplio signifi-
cado de! vocablo, '0 sea. los que por cualquier motivo se encuentran
bajo el procedimiento penal, tales como: "indiciados"; bien- presos o
sujetos a. proceso, acusados, libres bajo caucin o protesta, etc.: y los
reos, o sea los demandados en materias civil, mercantil o industrial. El
sujeto activo es e! que compromete sus servicios de defensa. La in-
fraccin se conforma mediante e! incumplimiento o abandono injus-
tificados de los servicios de defensa pactados. El delito es caractersti-
camente. patrimonial porque el enriquecimiento indebido del autor )'
el' concomitante perjuicio a la vctima, se logran por la obtencin de
dinero o cualquier otra cosa.
Este delito lo podemos clasificar tericamente como un fraude im-
propio sancionable por su analoga, con el fraude doctrinario. En efec-
to, la obtencin de valores por el protagonista no requiere necesaria-
mente engmio previo; su dolo puede surgir con posterioridad en el
instante de! abandono del defendido; de todas maneras, el parecido
con el fraude doctrinario se encuentra en la usurpacin injusta de los
bienes ajenos.
334. FRAUDE DE DISPOSICiN INDEBID.- Las mismas penas (del frau-
de genrico) se impondrn... JI. Al que por ttulo oneroso, enajene-
alguna cosa con conocimiento de que ;no tiene derecho para disponer
. ! . . .
260
DERECHO PENAL MEXIC,\;':O
'ae ella, o la Il1Tlende, nipoteque, empene o grave de cuaiquser otro
modo, si ha recibido el precio, el alquiler, la cantidad en que la grav,
parte de ellos o UIl lucro equiualente (frac. 11 del arto 387, reformado).
En el Derecho romano, dentro de la amplia frmula de! esteliona-
to, quedaban comprendidos e! hecho de gravar una cosa ya gravada,
ocultando la primera afectacin, y la doble venta de una misma cosa.
En e! Fuero Real (Ley IX, tt. XIX, lib. III), se prohiba que ninglln
home 110 tema en peos cosa agena, ni las suyas non la empee en dos
lugares, ni la cosa que tuviere empeada, no la empee t otro por
ms, ni en otra guisa, sino como la l tuviere; quien contra esto fue-
re, peche lo que empeare doblado t su dueo: si la su cosa empe-
lim'e ell dos lugares, en ms, peche t cada UIIO de aquellos t quiell
la empeare, el doblo de lo qlle aquella cosa ualtere, Las Partidas (Par-
te V, Ley XIX, tt. Y/y Ley X, tt. XIII; Part VII, Ley VII, tt. XVJ)
condenaban al vendedor de cosa ajena a pagar al comprador de buena
fe el precio y todos los daos y los menoscabos que le resultaren de la
defraudacin; cuando una cosa era empeada a dos personas por ms
de lo que vala, o cuando alguno empeaba cosa ajena no sabindolo
el que la reciba, el juzgador estaba autorizado para imponer una pena
arbitraria. El Cdigo espaol de 1870 (art, 550) castigaba con arresto
mayor y multa al triplo del importe del perjuicio al que dicindose
dueo de una cosa inmueble la enajenare, arrendare, gravare o empe-
are. El Cdigo francs no tipifica especialmente e! caso, el cual que-
da comprendido dentro de SIl artculo 405, que sanciona como esta-
fador al que haciendo uso de falsas cualidades se hace entregar fondos.
Nuestra legislacin vigente destaca especialmente el delito dndole
mayor extensin que las legislaciones extranjeras; su esencia jurdica
consiste en la obtencin de un lucro por la disposicin conscientemen-
te indebida de una cosa. De este delito deben excluirse, por encontrar-
se restringidamente reglamentados en otros preceptos: la doble venta
de una misma cosa (frac. VII de! arto 387 reformado); el abuso 'de
confianza (art. 382) ; e! hecho de disponer o sustraer una cosa, su due-
110, si le ha sido embargada y la tiene en su poder con e! carcter de
depositario judicial (frac. 1 de! arto 383), y e! delito equiparado al
robo que puede cometer en ciertos casos el dueo de la cosa (frac. 1
del arto 368). ,
~
Las condiciones de este fraude son: a) una disposicin onerosa del
bien, cum animo domini (enajenacin, arrendainiento, hipoteca. em-
pello o gravamen de cualquier modo) ; esta accin puede recaer tanto
en muebles como en inmuebles; b) conocimiento por el autor de que
no tiene derecho para la disposicin, como en los casos en que sabe
que la cosa no le pertenece o sabe que sus derechos de dominio se en-
cuentran disminuidos legal o contractualmente, por ejemplo; por vi-
TIPOS LEGALES DE 261
gente promesa de venta, por afectacin real de la cosa, por contratos
de garanta, etc.; y e) la defraudacin propiamente dicha, consistente
en la obtencin de un lucro cualquiera (precio, renta, prstamo, etc.) .
335. FRAUDE POR MEDIO DE TTULOS ricncros O NO
mismas penas (del fraude genrico) se impondrn ... lIJ. Al qlle ob-
tenga de otro' una cantidad de dinero o cualquier otro lucro, otorgan-
dale o endosndole, a noml"'e propio o de airo, un documento nomi-
nativo, a llJ orden o al parlador contra una persona supuesta o que el
otorgante sabe que nohn de pagarle (frac. Il l del arto 387 reformado) .
Dentro de la enumeracin que de los delitos de fraude hace nues-
tro Cdigo, la fraccin 111 del art. 387. menciona ciertas defraudacio-
nes que se pueden cometer con motivo de la emisin o de la circula-
cin de los titulas de. crdito. La interpretacin del precepto legal ha
dado lugar a contrarias resoluciones de nuestros tribunales, que traen
como consecuencia inevitable gran inseguridad en los negocios comer-
ciales y bancarios.
Intentaremos en estos breves comentarios hacer una 'revisin ana-
litica de la fraccin 111 del arto 387 reformado, haciendo notar que
su redaccin es igual a la primitiva, y slo vari el nmero de la
fraccin.
Con la creacin de este tipo especial de fraude el legislador 11" per-
seguido un doble objeto tutelador: a) seguridad en la emisin de los
ttulos a efecto de que su tomador no sea defraudado; ste, en los titu-
las a la vista, los recibe generalmente como sustitutivos del pago al
contado en dinero de anteriores obligaciones. y, en los ttulos con ven-
cimiento posteriores, a cierto tiempo o a plazo fijo, los recibe como
instrumentos privilegiados del pago posterior de la deuda causal, pu-
diendo destinar los documentos a la libre circulacin comercial que le
permita, por el descuento, la adquisicin de fondos aun antes del ven-
cimiento de la deuda original; si estos tltulos se expiden en forma fic-
ticia, su tomador sufre inmediatamente una defraudacin en 511 patri-
monio; b) en segundo lugar, el legislador pretende. por la creacin
del delito, dar mayor seguridad en la circulacin de los titulas; desti-
nados stos, salvo especialsimos casos excepcionales, a la libre nego-
ciacin por medio de la simple entrega material del documento si son
al portador, o por medio del endoso si son nominativos. los terceros
- adquirentes de mi ttulo simulado o emitido con malicia -son perju-
dicados por la defraudacin.
La necesidad de asegurar tanto la emisin como la posterior circu-
lacin de los ttulos de crdito, se incrementa con la que tambin existe.
de proteger eficazmente el momento del pago de la deuda Consignada
en el documento; esta proteccin debe alcanzar en sus respectivos ca-
sos, sea al tenedor del documento, o sea a la institucin de crdito o
262
DERECHO PENAL MEXICANO
al particular obligados al pago. Slo una enrgica proteccin penal
puede impedir los graves perjuicios que el comercio sufre en la nego-
ciacin de ttulos de crdito ficticios.
Los elementos del delito, segn su descripcin legal, son:
Primer elemento: El otorgamiento o el endoso, en nombre propio
o de otro, de mi documento nominativo a la orden o al portador. Den-
tro de la operacin de otorgar el documento quedan comprendidos
los actos de emitir un titulo nominativo; emitirlo al portador, y aun
entregar fsicafnente el titulo al portador a un tercero, porque trans-
mitindose en esta clase de documentos la propiedad por la simple en-
trega, esta operacin viene a constituir para. el nuevo tenedor otorga-
miento del ttulo. El endoso del documento, operacin exclusiva de
los nominativos, es la constancia escrita inserta 'en el mismo ttulo por
la que consta la transferencia del mismo a otra persona. Como los en-
dosos pueden ser traslativos de propiedad, o en garanta, o en procu
racin, para la existencia del delito el juez debe fijar su atencin en
la naturaleza real del acto para poder determinar la malicia del agen-
te. La mencin que hace la ley de los documentos a la orden, actual-
mente resulta innecesaria, porque conforme a la nueva Ley de Ttulos
y Operaciones de Crdito la clusula "a la orden" se supone en los
nonunativos.
Segundo elemento: Obtencin de una cantidad de dinero o clUll
quier otro lucro. Dentro de los lucros pueden mencionarse todos aqueo
llos resultados que dan por consecuencia un enriquecimiento indebido
del agente, sea por la adquisicin de bienes o crditos, o sea por la dis-
minucin de sus deudas, tales como los casos en que el defraudador
documentario obtiene con el ttulo ficticio o no pagadero el cumpli-
miento malicioso de una obligacin, o la adquisicin de derechos o la'
recepcin de cosas, a cambio del ttulo.
Tercer elemento: La obligacin documentaria debe ser contra per-
sona supuesta (verdadero C<lSO de falsedad), o que el otorgante sabe
(j l/e no ha de pagar (malicia). Ejemplo: expedicin de un cheque u
otro ttulo cualquiera contra un banco o persona imaginarios, o que,
existiendo, no tenga obligacin de pagarlo por no haberse hecho pro-
visin de fondos en ninguna de sus formas.
, e .
A estos tres elementos se reduce el anlisis de la disposicin legal;
indebidamente algunas de nuestras autoridades judiciales, en fallos dis-
persos, han pretendido exigir tambin como elemento necesario para
la existencia del delito una actitud de engao del autor del ttulo al
tomador del documento. Esta exigencia la derivan de la creencia de
que el fraude con ttulos de crdito previsto en la fraccin III del ar-
tculo 387 reformado no es sino una especie del fraude general con-
signado en.el prrafo primero del arto 386 reformado. La consecuencia
de esta interpretacin es dejar sin garanta alguna a. J ~ ~ posteriores _ t ~
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
263
nedores del ttulo y a la persona que deba ~ pagarlos, cuando, a pesar
de que se demuestre la reuni6n ntegra de las tres constitutvas que
hemos analizado, no se obtiene prueba suficiente de una actitud en-
gaosa del emisor, como acontece en los casos en que ste maliciosa-
mente obre de acuerdo con el tomador del titulo, precisamente para
defraudar a los terceros adquirentes o al deudor titular de la obli-
gaci6n. '
Ignoran dichas autoridades judiciales que el vigente Cdigo de
1931, en la reglamentacin de los delitos de fraude, ha seguido un ss-
tema distinto al de las antiguas legislaciones 'mexicanas, a que nos re-
ferimos antes .
.El legislador, ha derogado acertadamente, el prrafo segundo del
articulo 193 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, que esta-
bleda "El librador sufrir adems la pena de fraude, si el cheque no
es pagado por no tener, el librador fondos disponibles al eXpedirlo,
por haber dispuesto de los fondos que tuviere antes de que trascurra
el plazo de presentacion o por .no .tener autorizaci6n para expedir
cheques a cargo del librado", esto en atencin a los numerosos y fre-
cuentes, e injustos procesos de los que se valan supuestos defraudados
por la expedicin de cheques postadatos para consumar extorsiones,
la utilizacin frecuente que se' hada del Ministerio Pblico o a
las autoridades judiciales como cobradores o como instrumentos
para ejercer presiones para lograr hacer efectivo un ttulo como lo es
el cheque, pero sin desconocer la necesidad de proteccin a la o n ~
fianza que debe tener la circulacin de estos ttulos, ha incorporado
atento a las necesidades del presente y a la evolucin de la tcnica
y doctrina jurdica, la fraccin XXI al artculo 387 del .Cdigo Penal
que establece: "Al que libre un cheque contra una cuenta banca-
ria, que sea rechazado por la institucin o sociedad nacional de
, crdito correspondiente, en los trminos de la legislaci6n aplicable,
por no tener el librador cuenta en la institucin o sociedad respectiva
o por carecer 'ste de los fondos suficientes para el pago:",
Excluye este precepto, cuando el agente que hubiese girado no
hubiese tenido el propsito de hacerse ilcitamente de una cosa u
obtener un lucro indebido, segn lo dispone el segundo prrafo de
esta fraccin y excepta a las instituciones nacionales o sociedades
y organizaciones auxiliares de crdito, as como a las afianzadoras y
aseguradoras y organismos oficiales y descentralizados que sean 'aut-
rizados para operar legalmente con inmuebles para constituir los de:
psitos a que se renere la fraccin XIX del artculo 387" parte final
de la fraccin XXI del C. P.
Antes de la reforma V adicin, el autor sealaba:
264
DERECHO PENAL MEXICANO
336. EXPElllCN DE CBEQUES NO PAGADERos.-Dentro de la materia
de fraude por medio de ttulos de crdito ficticios o 110 pagaderos, debe
hacerse especialsimo estudio de las defraudaciones qlle con tanta Ire-
cuencia aparecen en los neg-ocios mercantiles y llanearas, con motivo
de la maliciosa expedicin de cheques ficticios o en que el librador no
tiene suficiente provisin de fondos en su cuenta a la vista.
Las reservas en dinero, propiedad de partlCll';';-';::' y depositadas en
las instituciones de crdito, no obstante la posible inmovilidad mate-
rial del depsito, pueden cumplir sus funciones econmicas de circula-
cin en forma rpida y sencilla, gracias a SIlS ttulos representativos,
especialmente por el cheque.
Si ste est destinado a la rpida y fcil movilizacin de los valores,
es natural que la legislacin deba protegerlo crendole 111l sistema de
enrgica seguridad, no slo por medio de sanciones civiles, sino por la
represin penal cuando su emisin se haga maliciosamente o sin pro-
visin de fondos suficientes.
Vivante '" afirma que "la circulacin fcil y segura de los ttulos
de crdito favorece igualmente a las empresas pblicas y a las privadas
que tienen necesidad de capital, porque atena la tasa del inters qlle
las empresas deben Pagar los prestamistas, los que, estando seguros
de poder negociar rpidamente los ttuJos que les son entregados con-
tra sus prestaciones, proporcionan sus fondos a intereses mnimos. El
sistema jurdico que favorece la circulacin y el cumplimiento puntual
de los ttulos concurre, junto con otras energas morales o econmicas,
a formar un ambiente en que la promesa contenida en un ttulo es
mirada como equivalente a la prestacin que representa y el ttulo es
aceptado como sucedneo del numerario".
Las razones que demandan enrgica seguridad para la circulacin
de los ttulos de crdito en general cobran mayor fuerza tratndose de
los cheques, porque estos instrumentos estn destinados preferentemen-
te a servir como medio de pago al contado de las deudas ya vencidas;
al sustituirse por medio del cheque la circulacin directa del dinero,
no es posible lograr su aceptacin universal en l comercio si los to-
madores del documento no gozan de garantas jurdicas suficientes, tu-
teladoras de la buena fe en la emisin. en la rpida circulacin y en
el exacto pago del documento.
Carlos Toussaint '" ha hecho notar, con la gravedad de los nme-
ros,la importancia siempre creciente que en Mxico reviste el libra-
miento de cheques en descubierto, segn las estadsticas de la Cmara
Bancaria de Compensacin, miles de cheques se devuelven mensual-
mente por falta de fondos. "Es difcil encontrar otro delito que alcance
ese record. A esto hay que aadir la observacin de que se sorprenden
hasta treinta y cinco cheques falsos librados por una misma persona.
16;) Tratado de Derecho Mcvcantt. Trad. esp. Madi-id, l ~ I : l j Tomo lIT, p(Jg. 13ft.
1:>1 Artculo publicado en la revista Banca y Comercio. Tomo 1, 1937.
TIJ'()S LEGALES DE FRAUDE
265
y otra curiosa observacin' es 'q'ue' apenas un 5.8'70 est formada por
documentos de importes mayores de $2,000.00 y un 94.2'70 por che-
ques cuyo importe es menor de esa cantidad. Este fenmeno, adems
de acarrear un perjuicio a la estructura del crdito de la nacin _por
la inseg-uridad en que pone a la circulacin del cheque-. y a su eco-
nomia -por la parte de inflacin y descontrol del medio circulante-, .
representa para los Bancos un dao material y moral que no se com
pensa con la antieconmica medida del 'falso cobro'; en efecto, si un
Banco se distingue porque devuelve gran parte de los cheques que se
le presentan -yen realidad existe este caso-, pronto, por extensin,
sern mirados con recelo los documentos que de l emanen o que l
garantice."
Veamos ahora cmo responde la legislacin mexicana a los ante-
riores peligros y desideratas,
Originalmente el Cdigo de 1871 no contena una disposicin ex-
I,,"csa y directa quc permitiera sancionar el libramiento doloso de che-
qlles sin el previo requisito de la provisin de fondos. En conseciien-
ca, los fraudes con estos ttulos slo eran. perseguibles cuando lOs'
hechos materiales realizados por el agente encajasen dentro de la defi-
nicin genrica del delito de fraude prevista en el artculo 413 de dicho
Ordenamiento: Hay fraude: siempre que engaando a uno, o aprove-
chndose del elTor en que ste se halle, se hace otro ilcitamente de
alguna cosa o alcanza un lucro indebido con perjuicio de aqul; o en
la descripcin del delito de estafa comprendida en el articulo 414: El
fraude toma el nombre de estafa: cuando el que quiere hacerse de HIla .
cantidad de dinero en numerario, en papel moneda o en billetes de
banco, de un documento que importe obligacin, liberacin o tramo
misin de derechos o de cualquier otra cosa ajena mueble, logra que
se le entreguen por medio de maquinaciones o artificios que no cons-
tituyan un delito de falsedad. En materia de titulas de crdito, nues-
tro viejo Cdigo slo mencionaba como fraude especificado el caso
en que se defraudase a alguno una cantidad de dinero o cualquiera
otra cosa, girando a favor de. l una libranza o una letra de cambio
contra una persona supuesta, o contra otra que el girador supiese que
no haba de pagarlas.
Dado el sistema legal del Cdigo de 1871, slo era posible reprimir
la emisin maliciosa de un cheque sin suficiente provisin de fondos
en los casos en que el hecho tuviere las caractersticas jurdicas del
fraude genrico o de la estafa; en consecuencia, la proteccin penal en
los cheques se limitaba a aquellos casos en que el librador asumiera
una actitud de engao, de aprovechamiento del error, o de maquina-
ciones o artificios respecto del tomador directo del documento, fuera
el cheque al portador o nominativo. Si el librador haca saber al to-
mador del cheque la circunstancia de no tener fondos en la institucin
266 DERECHO PENAL MEXICANO
de crdito o la de no poseerlos en cantidad suficiente para el pago,' esta
ausencia de engao era bastante para destruir toda posibilidad delic-
tiva de fraude. con grave perjuicio para la economa en general por la
inseguridad que para los terceros tena la circulacin del ttulo.
El Cdigo vigente da mayor alcance al fraude que puede cometer-
se con ttulos de crdito en general, que ya estudiamos en prrafos
anteriores, refirindose a los documentos nominativos. a la orden o al
portador, dentro de los cuales puede mencionarse el cheque. El atar,
gamento o el endoso malicioso de cheques contra personas supuestas
o que el librador sabe que no han de pagarlo, constituye actualmente
el fraude previsto en la fraccin III del arto 387 reformado.
Con posterioridad al Cdigo de 1931, la Ley de Ttulos y Opera-
ciones de Crdito, en su artculo 193, prescribe que sufrid las pe-
. nas del fraude el librador de un cheque presentado en tiempo si no es
-pagado POI' no' tener ei librador fondos dispo'ibles por'
haber dispuesto de los [ondos que. tuviera antes de que transcurriera
el plazo de presentacin o por no tener autorizadn para expedir che-
ques a cargo ,del librado. Este precepto, para los casos que prev en
materia de cheques, derog los elementos constitutivos de la fraccin
mdel arto 387 creando un delito formal cualesquiera que hayan sido
los motivos, circunstancias o finalidades de la emisin del cheque no
pagadero. Ntese, para evitar polmicas infecundas, que cuando aqu
empleamos la expresin "delito formal" queremos indicar sencillamen-
te que para la existencia del delito basta la conciencia y voluntad de
librar un cheque sin fondos disponibles, o con fondos insuficientes, o
sin tener autorizacin para expedirlo; queremos hacer notar que no
se requiere la causacin de un dao pecuniario en la emisin del che-
que, lo que puede ser contingente pero no formalmente necesario, .
pues basta la simple conciencia de la emisin en las circunstancias
mencionadas. Gonzlez Bustamante prefiere llamarlo delito de peli-
gro, pero coincidiendo esencialmente con nuestra interpretacin en
cuanto al fondo.
Poco interesa que la' Ley de Ttulos no mencione directamente los
extremos d la pena aplicable, porque en este punto hace un reenvo'
abierto a la penalidad del fraude. La sancin se aplica al librador como
enrgica manera de tutelar la circulacin del cheque, ya que este do-
cumento sirve de. perfecto y autnomo instrumento de pago de las
obligaciones vencidas o de las sin plazo, por lo que existe la necesidad
de otorgarle un gran valor fiduciario.
Los elementos del delito, conforme a su reglamentacin, son los
siguientes: "
a) La accin de librar un cheque;
b) Que el librador no tenga fondos 'disponibles al expedirlo, o
haya dispuesto de los fondos que tuviere antes de transcurrido el pla-.
TIPOs LEGALES DE FRAUllE 267
zo de presentacin, o no tenga autorizacin para expedir cheques a'
cargo del libraJo; y
c) Que el cheque haya sido presentado en riempo..
Como puede vers"'-!!!LSe_ne.cesita como elelllelICo constitucional
del delito la demostracinduria actitud mentirosamente egafiosa del
. Iibrador.. que haga incurrir en error al tomador; aqui el dolo no ra-
dica en una actitud engaosa, como algunos de nuestros tribunales in-
correctamente han declarado, sino radica en el simple hecho de que el
librador emita el ttulo con conciencia de no tener derecho a ello. La
ilicitud delictiva se manifiesta formalmente por el simple hecho vo-
luntario de librar cheques que se sabe no pueden ser pagados; en ello
est el peligro. .
De estas observaciones podemos extraer diferentes corolarios: en'
primer lugar, poco interesa que el 1ibrador y el tomador se hayan
puesto de acuerdo en la expedicin maliciosa del cheque, pues, en
todo caso, la actitud del tomador puede interpretarse como un caso de
participacin en el delito, conforme a las normas del artculo 13 del
Cdigo Penal; en segundo lugar, no destruir la existencia del delito
la circunstancia de que, de comn acuerdo y como una especie de ga-
rantla, el tomador del cheque acepte se le expida el documento con
fecha posterior.
Creernos que este delito es de la competencia federal, porque den-
tro de nuestro sistema constitucional, en que las facultades federales
son expresas, se menciona como exclusiva del Congreso de la Unin
la de legislar en materia mercantil; por otra parte son delitos federales
los previstos en las leyes federales.
Ahora bien: la Ley de Ttulos es federal y el Cdigo Penal tam-
bin lo es en esta materia, dado que se reserva a las autoridades de la
Unin la facultad de legislar en toda la Repblica sobre Comercio e
Instituciones de Crdito (frac. X del arto 73 constitucional). Enco-
mendar esta materia a jueces en ocasiones legos o mal seleccionados,
es hacer nugatoria la aplicacin de preceptos legales de tcnica tan
laboriosa y compncada. Atendiendo nuestra docrrma, la Suprema Cal"
te ha declarado la competencia federal.
337. FRAUDE CONTRA ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES.-Las mismas
penas (del fraude genrico) se impondrn . . . IV. Al que se haga ser-
vir alguna cosa o admita Ull seroicio ell cualquier establecimiento co-
mercial y no pague su importe (frac. IV del arto 387, reformado),
Francisco Argelles, en comentario al anterior fraude, dice: "El Cdigo
vigente mejor sensiblemente el ordenamiento relativo de la legisla-
cin de 29. En sta, el artculo 1]]3, en el capitulo correspondiente
al robo, estableca: Se equipara al robo y se sancionar como tal el he-
cho de que alguien se haga servir alguna cosa o admita un seruicio
cualquiera en un hotel, "estaurante, caf, casino o establecimiento se-
268
DERECHO PENAL MEXICANO
mejante 'Y no pague el importe del servicio. Este puede reputarse oomo
un artculo confuso y que restringe sensiblemente la funcin judicial,
pues estableca evidentes limitaciones al juzgador dada la infinidad de
establecimieriios dedids lsrvicio pblico-que notienen ninguna
semejanza con los apuntados, esto aparte de que las enumeraciones son
siempre peligrosas y tanto ms expuestas al error cuanto ms detalladas
pretenden ser. La lista absurda del Cdigo de' 29 la sustituy el actual
en vigor por la comn denominacin de 'establecimientos comercia-
les', llevando adems el artculo relativo del captulo de robo al de
raude, supuesto que encaja ms propiciamente dentro de las carac-
tersticas de este ltimo delito y no hay para qu equipararlo, aunque
slo sea para la aplicacin de la pena. al delito de robo, de peculiari-
dades tan distintas."
338. FRAUDE EN LAS COMPRAVENTAS AL CONTADO.-Las mismas pe-
llas (del fraude genrico) se impondrn ... V. Al que compre una
cosa mueble, ofreciendo pagar su precio al contado 'Y rehse, despus
de recibirla, hacer el pago o devolver la cosa, si el vendedor le exigiere
lo primero dentro de quince das de habe.' recibido la cosa del compra-
dor (frac. V del arto 387 reformado}, No se describe aqu una nueva
especie de fraude; si se omitiera la fraccin V el caso que prev que
dara comprendido en el prrafo 1 del arto 386 reformado, porque el
malicioso comprador que ofrece pagar al contado y al recibir la cosa
rehusa pagar o devolverla, con su accin demuestra que mediante el
engao -una promesa falsa- se ha hecho de la cosa. La nica variante
introducida es el plazo de quince das para exigir el pago.
Sodi 'S. comenta: "La prisin por deudas de un carcter puramen-
te civil est prohibida por la Constitucin, porque una deuda civil no
puede ser un delito; .pero cuando se ofrece pagar al contado y no se
hace, retenindose indebidamente la cosa mueble comprada, entonces
existe con todos sus caracteres el engao, el fraude, y bajo este nico
concepto se castig-a el hecho." .
339. FRAUDE POR FALTA DE ENTREGA DE LA COSA o DE DEVOLUCIN
z .SU IMPORTE.-En la reforma introducida en 1946, Se agreg en el
artculo 387.una fraccin VI, imponiendo las penas del fraude:
Al que hubiere ",!a cosa mueble 'Y recibido Su precio, si 110
la e.ntrega dentro ae los quince das del plazo convenido o 110 deuuel e
Importe en el mismo trmino, en el caso de que se le exija esto :1_
(frac. VI de.' art. 387 reformado) . Esta nueva fraccin por decirlo
aSI, VIene constituir el ngulo complementario para el vendedor, de
lo establecido para el comprador"en la fraccin V.
340. FRAUDE DE DOBLE VENTA DE UNA MISMA cOSA.-Las mismas pe.
"fU (del fraude genrico) se impondrn . . . VlI. Al que vende a dos
Nuestra ley pr.llnl. Ob", ct., tomo 11, pg. 151.
TIPOS LEGALES DE FRAUDE 269
personas una misma cosa sea mueble o raz, y recibe el precio de la pri-
mera o de la segunda enajenacin, de ambas o parle de l, o cualquier
otro lucro con periuicio del primero o aet segunao comprador. Son
aplicables a esta fraccin .10s antecedentes y generalidades explicados
en lo relativo al fraude de disposicin indebida.
El defraudado por la doble venta de una misma cosa es, por regla
general, el segundo comprador, ya que operada la transferencia de la
propiedad en la primera operacin, la segunda resulta nula por ser de
cosa ajena. 'Por excepcin, resultar defraudado el primer comprador
en aquellos casos en que la compraventa, para producir efectos contra
terceros, necesite llenar ciertas formalidades externas y stas no se cum-
plen"tal y como sucede. tratndose de inmuebles en que se requiere la
escriturizacin y el registro (art. 237 y sigs. del Cdigo Civil) ; en estos
casos, puede resultar. vlida la segunda venta para' un adquirente de
buena fe; el fraude existe por la violacin de los derechos patrimonia-'
les del primer adquirente.
El delito puede existir cuando la primera operacin se ti tule Iicta-
mente como promesa de venta, si se demuestra la verdadera intencin
de Jos contratantes, por ejemplo, por el pago en abonos del precio. De
todas suertes, la enajenacin' de una cosa previamente prometida en
venta a otro, durante la vigencia de esta obligacin, encuadra dentro
de los fraudes previstos en las fracciones II y XI del artculo 387 re-
formado.
34'1. FRAUDE DE usuRA.-Las mismas penas (del fraude genrico)
se impondran . . . VIII. Al que valindose de la ignorancia o de las ma-
las condiciones econmicas de una persona, obtenga. de sta uentaj:
usurarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen
rditos o lucros superiores a los usuales en el mercado (frac. VIII del
art. 387) .
El artculo 17 del Cdigo Civil, dentro de sus disposiciones preli-
minares, establece sanciones privadas de rescisin o de reduccin equi-
tativa de la deuda cuando se obtengan lucros excesivos explotando la
suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro.
Adems, en materia de mutuo, artculo 2395, al reglamentar el inters
convencional, determina que cuando ste sea' tan desproporcionado
que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario,
de la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a su peticin el juez
podr reducir el inters hasta el tipo legal, que se seala en nueve por
ciento anual. Como puede verse, el Cdigo Civil se limita a sealar el
tipo del inters legal supletorio del convencional, pero no establece
U11 monto especial para los intereses o 1ucros usurarios, reservando su
estimacin a las circunstancias de cada operacin concreta" _
342. Por SIl parte, el Cdigo Penal transforma en delito de fraude
'la usura, cuando se renen las sig-uientes condiciones legales:
270
DERECHO PENAL MEXICANO
a) VHa ventaja usuraria, entendindose por ella la estipulacin
convencional de rditos o lacras superiores a los usuales en el mercado.
La ley penal no est en posibilidad de fijar concretamente un tipo por
encima del cual se estimeu como usurarios los intereses, porque las ne-
cesidades econmicas cambian frecuentemente a travs del tiempo y
en las distintas regiones; un tipo de inters que pueda ser considerado
como usurario en pocas de bonanza econmica, no lo ser en estados
de crisis en que los capitales se rehuyeu, subiendo concomitantemente
el tipo de las operaciones.
/) La ventaja usuraria debe ser consecuencia de la ignorancia o
de las malas condiciones econmicas del deudor. No toda usura es cons-
titutiva de delito aun cuando los rditos o lucros sean exageradtsimos:
se hace menester para la integracin del fraude el abuso de la ignoran-
cia del deudor, entendindose por tal su desconocimiento del negocio
que se le plantea, su incultura, su inexperiencia, sea por razn de edad
o por desconocimiento del ambiente econmico; o las malas condicio-
nes del mismo, debido a las cuales se ve urgentemente apremiado a
aceptar pactos leoninos para solventar su angustiosa situacin.
El fraude de usura no contiene como elemento el engao, especial-
mente cuando el pacto leonino se obtiene por las malas condiciones
econmicas de la vctima.
3411. FltAUllE POR MEDIO DE DE LA MONtDA.-Las mis-
mas pellas (del fraude genrico) se impondrn. . . . IX. Al que pam
. obtener 1111 lucro indebido, pOllf{a en circulacion fichas, tarietas, plan-
chuelas tt otros objetos de cualquier materia, como sIgnos convencIO-
nales, en sustitucin de la moneda legal. Curiosa observacin permite
uotar que los Cdigos mexicanos incluyendo el vigente en su redac-
cin primitiva, castizamente empleaban la palabra tarjas, la que en la
reforma de 1945, seguramente por errata, fue sustituida por la de tar-
jetas. E,) una de sus acepciones, tarjas: son tabl itas o chapas que sirven
de contrasea.
Martnez de Castro;"? para explicar los motivos del artculo 430
del Cdigo Penal de 1871, escribi: "En el captulo que trata del frau-
de se halla el artculo 430, en que se prohbe a los hacendados y a los
dueos de fbricas y talleres dar a los operarios, en pago de su salario
o jornal, tarjas, planchuelas de cualquier materia u otra cosa que no
corra como moneda en el comercio, bajo la pena de pagar como multa
el duplo de la cantidad a que ascienda la raya de la semana en que se
haya hecho el pago de esa manera. Esta prevencin tiene por
cortar el escandaloso abuso que se comete en algunas haciendas, fbri-
cas y talleres de hacer as los pagos para obligar a los jornaleros a Que
rsu de Motivos. 01. cir.. p;g. 52.
TIPOS LEGALES DE FRAUDE.
271
.-
,compren all cuanto necesiten, dndoles efectos de mala calidad y a
precios muy altos. Por falta de una disposicin semejante se ha ido
arraigando este mal, a pesar de las quejas que alguna vez han llegado
hasta el Supremo. Gobierno."
.
344. FRAUDE DE SIMULACIN.- Las mismaspenas (delfmude genrico) se
impondrn... X. Al quesimulareun contrato, un acto o escrito judicial, con
perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido. Se presumir
simuladoeljuicio quesesigaen contra deun acto depositariojudicial, cuando
envirtud detaljuicio, accin, acto oescritojudicial resulte elsecuestro deuna
cosa embargada o depositada conanterioridad, cualquiera queseala persona
contm la cualsesigalaaccin ojuicio;la segunda parte de sta figura, fue
derogada por el decreto publicado ellO de enero de 1994, mejorando
la redaccin del tipo, pero en atencin de que algunos Cdigos
Penales de los Estados, an no se han adecuado al del Distrito, consi-
dramos dejar la redaccin y el comentario, como antes de sta
edicin se contemplaba.
345. a) Simulacin contmctual.-Siguiendo la nocin de contrato
(art. 1793 del Cdigo Civil), su simulacin consistid en que los otor-
gantes, de mutuo acuerdo, finjan o aparenten la creacin o transferen-
cia de obligaciones o derechos. La simulacin contractual implica ne-
cesariamente la participacin conscientemente mentirosa de Jos diversos
contratantes, porque lo que se finge no son las declaraciones de uno de
ellos sino el contrato mismo; es, pues, una operacin fiera, mutuarnen-
te consentida por los participantes.
No puede confundirse la simulacin del contrato, acto polilateral,
con la simple actitud dolosa asumida por una de las partes en que sta
oculta un pensamiento secreto bajo, una apariencia equvoca, o engaa
a los otros intervinientes acerca de las cosas o de los hechos, o malicio-
samente se aprovecha de su ignorancia o de sus creencias errneas para
defraudarlos; estos hechos unilaterales .seran manifestaciones, sea de
dolo civil, quiz suficiente para invalidar el contrata, o sea de un deli-
to de fraude genrico, cuando el engao o el aprovechamiento del
error den por resultado la apropiacin de cosas o derechos ajenos.
Para la existencia del delito no basta la simulacin del contrato;
se hace menester que las mentirosas creacin o transferencia de obliga.
ciones entre los contratantes ocasionen perjuicio a otro) es decir, a un
tercero ajeno a la contratacin. La mencin que hace nuestro Cdigo
de la obtencin de cualquier beneficio indebido es innecesaria, porq ue
forzosamente este lucro se obtiene con cargo perjudicial de mi tercero.
La tutela penal Se establece en favor de los extraos a la simulacin,
porque los contratantes mentirosos, cuando resultan perjudicados, lo
son por sus actos voluntarios.
272
DERECHO jJENAL MEXICANO
Entre los casos de simulacin contractual en fraude de terceros, po-
demos citar: la simulacin de donacin en forma de venta, para defrau-
dar los derechos fiscales del Estado; la simulacin de un precio inferior
en los contratos, para ahorrarse en perjuicio del fisco las diferencias
en los impuestos; la supuesta venta que hace una persona a sus presun-
tos herederos, para burlar los impuestos hereditarios; el fingimiento
de un crdito hipotecario o prendario con personas de confianza, p,ra
burlar a los acreedores ordinarios; las ocultaciones de bienes por me-
dio de enajenaciones simuladas, para burlar tambin a los acreedo-
res, etc., etc.
346. b) Simulaci6n de actos o escritos judiciales.-La simulacin
de actos en su parte sustantiva est descrita en los arts. 437 y sigs. del
Cdigo Civil en el sentido de que es simulado el acto en que las partes
declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no
se ha convenido entre ellos. La simulacin absoluta, que nada tiene
de real, no produce' efectos jurdicos a diferencia de la simulacin re-
lativa en que a un acto jurdico se le da una falsa apariencia que ocul-
ta su verdadero carcter. Es esta ltima la que da origen a las sancio-
nes civiles de nulidad de los actos simulados y. en su caso, a la sancin
penal.
La Ley para Promover la Inversin Mexicana y Regular la Inver-,
sin Extranjera de 26 de febrero de 1973 (Diario Oficial del Yde mar-
zo del mismo' ao, abora reformada) estableci como pena prisin
hasta de 9 aos y multa hasta de cincuenta mil pesos a quien simule
cualquier acto que permita el goce o la disposicin de hecho, por
parte de las personas, empresas o unidades' a que se refiere la Ley de
bienes o derechos reservados a los mexicanos, o. cuya adquisicin
estuviere sujeta -a requisitos o autorizaciones que no se hubieren cum-
plido u obtenido en su caso.
La s"irnula.ti litis es un delito que nicamente pueden cometer los
paniculares, pues si los jueces simulan actos judiciales en ejercicio de
sus funciones, cometen el delito de falsificacin de documentos pbli-
cos autnticos, como son las actuaciones (art. 4 ~ del Cdigo Penal),
0105 diversos delitos cometidos en la -administracin de justicia pre- ~
vistos en los artculos. 225 'y.22fi del Cdigo Penal, etc. Tampoco 1"
simulacin en materia judicial consiste en que ?Jguna de las partes o
interesados en el juicio falte simplemerrte a la verdad en SlIS declara.
ciones o escritos, porque estos hechos unilaterales estn previstos como'
delitos especiales en el captulo de falsedad en declaraciones judiciales
y en informes dados a la autoridad.
La simulacin en actos o escritos judiciales requiere" en la menrira
cierta actitud bilateral de las diversas panes con aparentes intereses
opuestos, la que da por consecuencia" que el juez reconozca corno vli-
das sus acciones o sus excepciones fieras. La bilateralidad entre los in-
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
273
teresados puede asumirse por un oculto acuerdo, o a lo menos por la
tcita aceptacin de los actos o escritos simulados.
La simulacin en materia procesal supone como requisito necesa-
rio el perjuicio a tercero o la obtencin de un beneficio ,indebido.
347. Poco explorada 'ha sido la en materia procesal: Sil
teora ha sido marcada en forina maestra por Emilio Pardo Aspe,'''
cuyo estudio trasladamos por su gran importancia:
"Concepto dclictual de la 'simulatio litis'i-s], El concepto de la si-
mulacin en juicio se percibe inmediatamente. No precisa explicarle
a ninguno en qu consiste, por ejemplo, la simulacin de embargo.
Pero el criterio suele extraviarse si se desoye la intuicin primaria. So-
licitado el concurso de la razn, suscitase de pronto una cadena de
interrogantes: Simulacin de juicio? De actos judiciales? Fue, por
ventura, simulada la demanda? Acaso lo fue la contestacin? Lo ha-
br sido el auto que mand recibir a prueba el negocio? Podr repu-
tarse simulada la sentencia? Dnde empiezan y dnde acaban la fic-
cin y el simulacro? No se concibe realidad ms cierta que la ejecu-
cin de un fallo. Podr la simulacin -omos decir- infirmar el
contrato. No dejarn por ello de ser menos 'reales' el acto de presen-
tar, como titulo de la demanda, el documento a que fue reducido, ni
Jos actos subsecuentes, hasta pronunciarse sentencia definitiva. AS, la
respuesta inmediata a invertirsc: 'No existe la figura "(Ie la
.Iscin en juicio.' De parco estmulo doctrinal, rieccs-tab;l el error-
para difundirse y cobrar nfasis de pretensin cientifica."
"2. Es que el concepto de la simulacin todava se adhiere tenaz-
mente al de la falsedad. Donde no se atisba -donde no se palpa, expre-
sando mejor la idea- una falsedad, y aun dijramos una falsedad
quirografaria, el observador desviado se obstina en no reconocer las
huellas de la simulacin. 'No fueron falsos, 'supuesto que en realidad
pasaron, los mltiples actos que lo componen; luego no fue simulado
el juicio.' Tanto es falaz el razonamiento. Pasaron, efectivamente, 'los
mltiples actos que Jo componen'; mas el proceso civil regular. COlllO
conjnnto de ellos, ofrece una realidad extrnseco, formal pnr;lInente,
y encierra otra, intrnseca y sustancial. Ahora bien, la simulacin s('
determina por la ausencia de la segunda. Por eso se dice 'que el juicio
simulado ofrece 'una apariencia de realidad', annque ninguna 'con-
tiene', "
"3. Por la tcnica antigua la cuestin se resolva sin obstcnlo.
Ayer nos explicaba don Jos de Vicente y Cervantes, que 'el juicio es
una contienda legtima entre partes ... con intereses opuestos .. , Si las
partes estn de acuerdo sobre el asunto que someten al Juez, no da lu-
1!>7 Concepto deliduaf de fa "Simnnto tuv". "Cmuiualia", an 11, nm. 10. p-
I2fJ y sigs.
274
pERECHO PENAL MEXICANO
gar a JUICIO, sino a un acto de jurisdiccin voluntaria ... ' Tan llano
es el limpio lenguaje en que la solucin se nos brinda: 'No habr jui-
cio.' Es decir, que los simuladores no contienden en realidad, sino
conciertan un simulacro de controversia. Coinciden y son comunes sus
intereses. Actor y reo buscan un solo fin. El uno y el otro 'quieren' el
mismo resultado, y para producirlo, por el previo concurso de volunta-
des, predeterminan el sentido de la sentencia." ,
"4. Este resultado armoniza con las modernas construcciones pro-
cesalistas. Recurdese cul es, por ejemplo, la funcin jurisdiccional
que Alfredo Rocco atribuye a la sentencia civil. Donde la incertidum-
bre respecto a la norma aplicable al caso especial, o la inobservancia
de ella, no son obstculo a la satisfaccin de intereses que el Estado
tutela; ciertamente sera absurdo presumir que la sentencia tiene por
objeto 'declarar una relacin controvertida e incierta' y se propone
'acreditar el derecho del caso concreto, mediante la aplicacin a ste
de las reglas generales'. Por otra parte, aquel autor nos ensea cmo la
funcin jurisdiccional se acompaa, -en su desarrollo y manifestaciones
externas, de algunas 'formas cxtrtnsecas- y que stas son, entre otras,
'un juicio contradictorio regular' y 'un procedimiento preestablecido
con formas predeterminadas'. Si el juicio fuere simulado, nadie habr
de obstinarse en llamarle regular ni contradictorio; cuando las partes
no estn verdaderamente en contradiccin, sino antes bien, avenidas
por el acuerdo preprocesal, bilateralmente dirigen su voluntad hacia
la determinacin de un efecto ya concertado. El jnicio, como decan
los prcticos, 'suena' a contradictorio, porque las partes lo revisten de
las 'formas predeterminadas' que le son propias; pero, dnde la alte-
racin o el conflicto? Sin titubeo me aventuro a proponer una frmu-
la positiva: la suposicin de juicio se presenta cuando las partes coor-
dinan su actividad para satisfacer, mediante el pronunciamiento juris-
diccional, un inters congruo entre ellas, todava no tutelado por el
Derecho y jurdicamente irrealizable por otros medios."
"5. El profesor Eduardo Massari analiza agudamente la naturale-
za de los "hechos' y los 'actos' procesales, y desentraando de los lti-
mos el 'contenido negocia!' por donde se caracterizan como actos
iurfdicos, los incluye, en su tipicidad ms pura, en la vasta categora,
pulcrarnente delimitada, de los 'negocios jurdicos'. Logrado as, con
enrgico trazo; este perfil constante, el problema de la simulacin del
acto procesal se investiga, se resuelve y se explica mediante la aplica-
cin de las reglas generales, como la simulacin de cualquier negocio
jurdico.."
"o. La teora de la. Simulacin de los Negocios Jurdicos ha sido
desarrollada admirablemente por Fraucisco Ferrara. No tard su obra,
por el rigor del mtodo, por la erudicin profunda, por el brillo, en
O'anar fervientes adhesiones entre nosotros. En lo sucesivo, ningn in-
o
TIPOS LEGALES DE 275
vestigador podr prescindir de ella. Sin embargo, Francisco Ferrara,
frente a la simulacin en juicio, adopta la ms desconcertante de las
posturas: le niega posibilidad. En tanto que el juez no simula, bien
que presencia el simulacro, semejante simulacin no existe ni puede
existir. La negacin es absoluta e irrevocable."
"7. Extrema como es, no satisfizo esta solucin a todos nuestros
juristas, aun cuando algunos, por inters o por snobismo, se precipita-
ron para acogerla. Sin lograr acceso a la Suprema Corte, lleg, sin ern-
hargo, a usurpar momentneo asiento, para ser desahuciada a la postre,
en la sala de espera de la Procuradura General de Justicia. En aulas,
nuestros civilistas la examinaron y discutieron; y un joven alumno,
don Ramiro Cruz Figueroa, la eligi como parte de su tema para tesis
profesional. Rebelde al dogma, a la negacin rotunda opuso la categ-
rica afirmacin. Gallardamente, corno de ig'ual a igual, psose el estu-
diante a medir armas con el maestro. La simulacin, en suma, se pro-
duce precisamente porque el juez la contempla, sin medios para frus-
trarla, pero no participa en elJa. El sustentante, seducido por el rigor
de su propia dialctica, fcil y sugestiva, sentase victorioso ... Tal es
el nimo que infunden los aos mozos."
"8. Es necesario reconocer que el profesor de la Universidad de'
Pisa, en este 'punto, se contradice cuando concluye <ue 'falta el requi-
sito esencial para que la simulacin exista', 'porque el juez desconoce
la voluntad de los simulantes'<y se apoya en la autoridad de Kohler
para afirmar que existe aqu 'simplemente una reserva mental sin nin-
gn valor jurdico', Mas, no ha sido Forrara. quien traz con mayor
firmeza la lnea por donde la simulacin se distingue de la reserva
mental? Creyrase que lo mejor del espritu Ierrars de sbito se des-
vanece. Si niega, por una parte, la posibilidad de que la simulacin se
realice jams en juicio, hacia el final de la obra JlOS hablar el emi-
nente autor de 'juicios anormales por su forma, en que la simulacin
interviene'; ms tarde llega a describir con viveza la figura cuya posi-
bilidad negaba: 'El juicio, entonces, en vezdc ser litigio entre partc_'i,
se reduce a una comedia para perjudicar a tercero.' Finalmente, es-
pecula sobr los remedios -contradictorios, . por' cierto, en Derecho
mexicano- para hacer 'ineficaz en cuanto a tercero la sentencia', cuan-
. do se demuestre la 'confabulacin' de las partes. Cmo nulificar
efectos de la simulacin como causa y negar, sin embargo, que la simu-
lacin existe? La antinomia es irrealizable. Sin embargo, al autor del
Trattato sulle persone giutidiche tiene que refutrsele con algo ms
que el solo razonamiento..Para ello es indispensable invocar doctrina,
aun incurriendo en el riesgo de multiplicar citas y referencias."
"9. En realidad las fuentes no abundan. La definicin de Marcelo
Planiol abraza el gnero, y en l pudiera incluirse, como especie, la si-
276
DEREC.:HO PENAL MEXICANO
mulacin procesal, toda vez que concurren aqu, tanto como en el g-
nero, el acto oculto, o sea el que en realidad se proponen mediatamen-
te efectuar las partes, y el ostensible, que lo sera, en este supuesto, el
juicio. Mas la teora del venerado civilista francs no responde fiel-
mente a la nocin que hoy aceptan nuestros juristas. Busquemos, por
consecuencia, en otra parte, orientando la investigacin hacia las dis-
ciplinaspenales. "
"10.. Desde luego, la simulacin de actos y escritos. judiciales, le-
siva para tercero, no asume figura propia en las legislaciones afines. El
Derecho espaol se consulta en vano, y por la' jurisprudencia francesa,
segn lo apunta Garraud, cuya opinin recogen Carperiter y Du-Saint,
el proceso civil colusoro, mediante la equiparacin de ciertos caracte-
res de la sentencia a los de un ttulo, se incriminar como estafa" con-
forme a la prolija definicin del artculo 405 francs, concordante con
el 414 de nuestro antiguo Cdigo. Como quiera que sea, el tipo no tie-
.ne, en la ley francesa, el nomen juris que recibe en la mexicana."
"11. La si"';ulatio litis encuentra exacta definicin en Jos Chio-
venda. Cuando las partes recurren al proceso, prestndole 'fines anor-
males', para lograr un resultado diverso del suyo fundamental, se pre-
sentan dos figuras que no coinciden entre s, pero guardan estrecho
paralelismo La una es el JUICIO aparente; la otra el simulado. Corres-
ponde la primera a la In jure cessio de los romanos. La segunda se pro-
duce cuando las partes emplean el juicio 'con el fin de obtener el resul-
tado prctico correspondiente a su negocio que no se puede constituir
vlidamente, o con el fin de hacer creer la existencia de un estado ju-
rdico que las partes entre s reconocen inexistente'. La descripcin se
ilustra por el ms claro de los ejemplos: la donacin entre cnyuges.
De propsito he Citado in extenso al catedrtico de la Universidad de
Roma para presentarel 'pasaje como sntesis de doctrina."
"12. En Derecho positivo el problema no se plantea: delito es toda
accin u omisin que sancionan las leyes penales. Con sancin priva-
tiva de libertad y con sancin pecuniaria conmina el Cdigo represivo
ai que hiciere un acto o escrito judicial simulados. Simulado es el acto,
segn nuestra ley civil, 'en que las partes confiesan o declaran falsa-
mente lo que en realidad no ha pasado ni se ha convenido entre ellas',
Si ahora hacemos intervenir, como elemento consumativo, el dao para
tercero, el concepto de la simulatio litis se despeja naturalmente. Las
partes confiesan o declaran en juicio lo que en realidad no ha pasado
ni entre ellas fne-convendo. Cada una, en un acto oral o escrito, o en
1I11a serie de actos, procediendo bilateralmente, por su propia confe-
sin, presta eficacia a la declaracin o la confesin de la otra: por esta
convergencia de su respectiva actividad procesal los simulantes 'cons-
trien al juez', 'segn la expresin de Kirsch, a pronunciarse conforme
. .
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
277
al inters coincidente cuya satisfaccin integran la infrac-
cin por el final menoscabo de los elementos activos de un patrimo-
nio ajeno."
348. FRAUDE EN LOS SORTEOS o POR OTROS MEDIos.-Las mismas pe
"as (del fraude genrico) se impondrn ... XI. Al que por sorteos,
rifas, loteras, promesas de venta o por cualquier otro medio se quede
en todo o en parte con las cantidades recibidas, sin entregar la meT-
caricia u objeto ofrecido (frac. XI del arto 387 reformado). Implica el
delito: a) una operacin con cumplimiento en el futuro, a plazo o con-
dicionalmente suspensiva, sea aleatoria como en los sorteos, rifas y lote-
ras, o .de otra naturaleza, como las promesas de venta u operacin
semejantes; y b) una defraudacin consistente en que el autor se quede
en todo, o en parte, con las cantidades que recibi como precio de la
operacin, sin cumplir su obligacin de entregar lo ofrecido. En este
delito el engao no siempre es causa del enriquecimiento ilcito, pues
. el dolo en el agente puede nacer cuando ya ha recibido la, cantidades.
llevndolo su codicia al incumplimiento de las operaciones ya pagadas,
349. FRAUDE EN LAS CONSTI<UCCIONEs.-Las mismas penas (del frau-
de genrico) se impondrn . . . XII. Al [abricante, empresario, contm-
lista o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la cons-
truccin de la misma, materiales en cantidad o calidad inierior a la
convenida o mano de abra inferior a la estipulada, siempre q1/e haya
recibido el precio o parte de l; XIII. Al vendedor de materiales de
construccin o cualquiera. especie, que habiendo recibido el precio
de los mismos, no los enircgare en su totalidad o calidad convenidos.
Al reformarse la enumeracin de los delitos sancionados con las
penas del fraude genrico, se introdujeron las dos anteriores fraccio-
nes relativas al que empleare en la construccin de una obra cualquie-
ra materiales en cantidad o calidad inferiores a la convenida, e a
mano de obr estipulada, as como al vendedor de materiales de cons-
truccin de especie, que habiendo el precio nolos
entregare en su totalidad o calidad convenidos. Fcil es observar que
. si 'en los supuestos de las dos fracciones se demuestra el empleo del
engao o se aprovecha del error del ofendido" no se necesitara definir
por separado estos casos por ser tpicamente fraudes genricos. Adems
estos preceptos son pe1il9"0sos porque pueden prestarse fcilmente a la
"persecucin por fraude en casos de simple incumplimiento de obliga-
ciones puramente civiles; sera por esas razones preferible la supre-
sin de tan equvocos preceptos.
"3,5U. J;RAIJDE EVOCCIONES, ADIVINACIONES o CURA-
(:lONEs.-AI reformarse la enumeracin de los fraudes por decreto del
31 de diciembre de 194r, (Da,.iu Ofidal de marzo de- 1946) , se intro-
dujo la, IraccinX'V del art. 387, que fue conservada en los siguientes
278
DERECHO PENAL MEXICANO
decretos de reforma al mismo arto ordenando que las penas del fraude
se impusieran: XV. Al que explote las preocupaciones, la supersticin
o la ignorancia del pueblo por medio de supuesta evocacin de espt-
ritus, adivinaciones o curaciones. Estos fraudes tan frecuentes no neo
cesitaban, sin embargo, la redaccin de una fraccin especial porqu
los medios empleados -supuesta evocacin de espritus, adivinaciones
'-' curaciones- encnadran perfectamente en el concepto de engaos o
de maquinaciones o artificios a que se refieren el fraude genrico y el
especfico de estafa previstos en el art. 386.
351. FRAUDE EN LA VENTA o TRASPASO DE UNA NEGOCIACIN.-POI
decreto del 31 de diciembre de 1954 (Diario Oficial del 5 'de enero
de 1955), se reform nuevamente el arto 387, adicionando las fraccio-
nes XIV, XVI, XVII YXVIII.
En lo que concierne a la fraccin XIV, por la cual se impondrn
las penas del fraude genrico al que venda o traspase na negociaciu
sin autorizacin de los acreedores de ella, o sin que el nuevo adquiren-
te se comprometa a responder de los crditos siempre que estos ltimos
resulten insolutos, debe hacerse notar que el caso supone una suspen-
sin de pagos fraudulenta que encuadra perfectamente.identro del
delito de quiebra.
352. FRAUDE EN LA PROPIEDAD LITERARIA, ARTSTICA o DRAMTICA.-
El hecho de ejecutar actos violatorios de derechos de propiedad li-
teraria, dramtica o artstica, considerados como falsificacin en las
leyes relativas, previsto en la fraccin XVI del art. 387, ahora derogado,
aun cuando se sancionan con las mismas penas que el fraude, es .
ms bien un delito simplemen te equiparado al mismo, pues no supo-
ne una previa actividad engaosa o de aprovechamiento del error.
Los artculos del 1181 al 12MO, que integraban el Ttulo VIII del
Cdigo Civil "Los Derechos de Autor" a que nos referamos en edi-
ciones anteriores- prescriba que hay falsificacin cuando faltaba el
consentimiento del que obtuvo el privilegio para ejecutar los actos
previstos en las distintas fracciones del citado articulo, tales como:
para publicar, traducir, reproducir, representar, ejecutar, o imprimir
en discos de fongrafos o rollos para pianos automticos, sus obras o
parte de ellas, etc., fueron derogados primero por la Ley Sobre Dere-
chos de Autor, del 29 de diciembre de 1956 Y posteriormente esta
Ley fue derogada por decreto del 4 de noviembre de 1963, D, O.
21 dic. 1963, por la Ley Federal de Derechos de Autor, que es la que
protege los derechos del autor de toda obra intelectual o artstica y
salvaguarda el acervo cultural de la Nacin Mexicana, cuando las
obras constan por escrito en grabaciones o en cualquier otra forma
de objetivacin perdurable y que sea susceptible de reproducirse o
hacer del conocimiento del pblico, o aun cuando sean inditas.
TIPOS LEGALES DE
279
La citada ley, sanciona en sus diversas modalidades este tipo, en
sus artculos del 135 al 144 con penas privativas de la libertad y
multas, hacindose notar, que mientras que el Cdigo sustantivo, para
los efectos de la sancin econmica la fija sobre la base del salario
mnimo, la Ley Federal de Derechos de Autor, la sigue sealando
en pesos..
Se prescribe en varios de sus artculos los casos en que la infrac-
cin debe perseguirse de oficio y cules son aquellos que slo se per-
seguirn a peticin de parte ofendida, y cuando los derechos hayan
entrado al dominio pblico, es la Secretara de Educacin Pblica,
quien deber formular la querella como la parte agraviada.
353. FRAUDE EN CONTRA DE TRABAJADOREs.-La fraccin XVII es-
tablece que las penas del fraude se impondrn al que valindose de la
ignorancia o de las malas condiciones econmicas de un trabajador a
su servicio, le pague cantidades inferiores a las que legalmente le co-
rresponden por las labores que ejecuta o le haga otorgar recibos o cam-
.probantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de dinero
superiores a las que efectivamente entrega. Cuando las mermas al sao
lario o estipendios al trabajador se obtengan valindose. de la ignomn-
ca el caso quedara claramente comprendido como un fraude genrico
por el aprovechamiento del error para hacerse de un lucro. Pero cuan-
do el abuso se realiza aprovechando las malas condiciones eCOllmictls
del trabajador, se comete grave delito econmico contra el mismo que
el legislador sanciona justamente con las penas del fraude.
l'.S54. .FRAUDE POR MF.DIO DE SlIUSIUIAOAS o CON FRAN-
QUlCIA.-Las penas del fraude genrico se impondrn: XVIII. Al qlle
habiendo recibido mercancas con subsidio o franquicia para darles 1111 .
destino determinado, las distraiere de este destino o en cualquier [or- .
ma aesv,rte los [mes perseguidos con el subsidio o la franquicia. En
nuestro concepto, por la redaccin del precepto debe entenderse que
se trata de operaciones en comisin para su venta a un precio fijo.
subsidiado, o con franquicia, para darles un destino determinado. La
distraccin de este destino o las formas que desvirten la entrega para
su venta de mercancas subsidiadas, cuyo objeto es abatir los precios
en el mercado, especialmente de mercancas muy necesarias, constituye
un tpico delito de abuso de confianza, sin que hubiera sido necesa-
ria su previsin dentro del captulo de fraude.
355. FRAUDE EN LA PROMESA FALSA DE TRABAJO o AL PROPORCIONAR
EL MISMO.-EI artculo 389 fue suprimido en virtud del decreto del 31
de diciembre de 1945(Diario Oficial del 9 de marzode 1946), Ynueva-
mente puesto en vigor por decreto del 31 de diciembre de 1954 (Diario
Oficial deI5 de enero de 1955, reformado por. decreto de 29 de diciem-
bre de 1975 (Diario Oficial, 30 de diciembre de 1975), en que se aumen-
280 DERECHO PENAL MEXICANo
t el importe de la multa de cien a cuatrocientos la mnima y de mil
a cuatro mil pesos la mxima eliminando tambin el ltimo prrafo
que deca "si el beneficio se logra como consecuencia de una promesa
falsa se duplicarn sanciones", Siendo reformado una vez ms, por-
decreto del 30 de diciembre ele 1979 (Diario Oficial 7 de enero de
1980) en que aumenta la sancin, agregando adems, si se logra por
medio de ddivas, obsequios o cualquier otro beneficio la promesa de
obtener un ascenso o aumento de salario. Por lo que, el texto vigente
queda como sigue..
, Art. 389. Se equipara al delito de [raude y se sancionar con pr-
. sin de seis meses a diez aos y multa de cuatrocientos a cuatro mil
'. pesos el valerse del cargo que se ocupe en el Gobierno, en una empresa
'descentralizada o de participacin estatal, o en cualquiera agrupacin
de carcter sindical, o de sus relaciones con los funcionarios o dirigen-
tes de dichos organismos, para' obtener dinero, valores, ddivas, obse-
quios o cualquier otro beneficio, a cambio de prometer o proporcionar.
un trabajo, un ascenso O aumento de salario en tales organismos.
.Coincidimos con las anotaciones de Carranc Trujillo y' Carranc
Rvas, que con precisin aaden en sus comentarios:
"La infortunada configuracin de! tipo penal' contenida en el
artculo comentado, .:constituye el subtipo de! delito de cohecho tipi-
ficado en el artculo 217 ,C, P. consistente en la venta de influencia
o la' 'venta de humo'." .
Cabe aadir que se advierte, una vez ms, la preocupacin del
Legislador por sancionar, destacadamente,. el enriquecimiento ileg-
timo de tuncionarios y empleados' gubernamentales, mediante el uso'
indebido de sus facultades oficiales; el propsito, laudable 'en prn-
cipio,. fracasa porque el precepto repite, innecesariamente, el illcito
ya considerado en e! cohecho, con. el consiguiente y criticable aumento
del casusmo, ausente la consideracin de que las leyes, cuando ms
detalladas pretenden ser, son ms expuestas a error. . '
356. FRAUDE COMETIDO POR EN OPERACIONES SOBRE'
)NMUEBLES '0 GRAVMENES REALEs.-A su vez, por decreto del'2 de ene-
ro de 1968 (Diario Oficial del8 de marzo de'1968)',-se agregaron las
fracciones XIX y XX al arto '387. .
,Conforme a la fraccin XIX, se impondrn las penas' del fraude
ge,nrico:. A los iruerrnediarios en operaciones de traslacin di: dominio
de muebles inmuebles o de gravillenes reales sobre stos, que obten-
gau dinero, titules o calores por el importe de su p1'eci, a ctienta de
l o para constituir ese gravamen, si no los destinare, en todo o etl
parte, ol objeto de la operoci,j concertada, pO>" su. disposicn ,en.. pro-
vecho propio o de otro; para los 'efectos de este delito se ente71dera que
"" intermediario no ha dado '<11 destino, o ha dispuesto, en todo o en
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
28i
parte, aet dinero, titulas o ualores obtenidos por el importe del fn'ecio
o a cuenta 'aet inmueble objeto de ia trasl/Ulll de dommio o del 15m.
vamen real, si no realiza su depsito en Nacional. Financiera, S. A:., o
CIl cualquier Institucin de Depsito, dentro de 10l 30 das siguientee
a su recepcin a tauor de su propietario o poseedor, a menos que le
nubiese entregado, aentro de ese trmino, al uenncttor o at. tteuttor rld
gmvamen real; o devuelto al comprador O al acreedor del mismo 151'111/11-
meno Las mismas sanciones se' impondrn a los gerentes, directivos.
mandtarios con [aculuuies de dominio o de administracin, ndminis-
iradores de las personas morales que no cnniplan o IlfIgl/n cumplir 11/
obligaein a que se refiere el prrafo anterior. El depsito Si: entrega-
r por Nacional Financiera, S. A. o a la Institucin de Deposito de q/le
se trate, a su propietario, o al comprndor. Cuando el ,sl/jeto activo del
delito deuuelua a los interesados las cantidades de 'dinero obtenidas
con su actuacin, antes de que. se [ormnlen conclusiones eu el proceso
respectivo, la pena que se-le aplicar ser la. de. tres dias a seis meses
de prisin. La farragosa descripcin de este caso, era, en 'nuestra opi-
nin innecesaria .dentro del captulo d fraude, pues en realidad, se
trata de casos de disposicin o retencin indebida del dinero, ttnlos
o valores importe del precio o del gravamen, no destinando .Ios mis-
mos a su objeto. El caso es tpicamente un abuso de confianza.
357. FRAUDE EN OPERACIONES DE C;ONDOMINIO-,,-Respecto a la Irac-
cin XX, se aplicarn las penas del fraude genrico a los cnstnleton'"
o vendedores de edificios en condominio que obtengan dinero, titnlo:
o uolores POI' el importe de su precio o a cuenta de l, si no los desli
naren en todo o en parte, al objeto de la operacin concertada, {ior SIl
disposicin en prouecho propio o de otro, Es aplicable a lo dispnesto
en esta fraccin, lo determinado en los prrafos segundo y quinto de
la fraccin anterior. Las Instituciones y Organismos A uxiliarcs de er,J-
dito, las de Fianzas y las de Seguros, as como, los Organismos O/i";ales
y Descentralizados autorizados legalmente para .operar con inmuebles.
quedan exceptuados de la obligacin de constituir .cl depsito 11 que
se refiere la fraccin ,xIX. Tambin en estos casos se trata lisa y lla
namente de delitos de 'abuso de confianza por lo que resultaha inuc-
cesara su previsin dentro del, fraude.
357. a) ADMINISTRACIN El artculo 388 ahora refor-
mado establece: "Al que por cualquier motivo teniendo a su cargo la
administracin o el cuidado de bienes ajenos; con animo de lucro perjudique al
titular de stos, alterando las cuentas o condiciones de los contratos, haciendo
aparecer operaciones o gastos inexistentes o exagerando los reales'ocultando o
reteniendo ualores o emplendolos indebidamente, o asabiendas. realice opera-
ciones perjudiciales al patrimonio del titular en beneficiopropio ode un tercero,
se 1" impondrn las penas previstas para el delito defraude. "Es indiscutible,
282
DERECHO PENAL MEXICANO
que a quien se le otorga la administracin o el cuidado de un bien
ajeno, tiene la obligacin de cuidarlo como propio, dar debida cuenta
al ti tillar del negocio o bien, rindiendo cuentas exactas de su encargo
yen consecuencia, quien altere las cuentas o condiciones de los con-
tratos haga aparecer gastos inexistentes o gastos innecesarios o abul-
tando stos, o retenga u ocultando valores, causando un perjuicio al
titular, ha engaado a quien por la confianza se le otorg la adminis-
tracin y obtuvo un lucro en forma indebida y condujo al ofendido en
concepto distinto de la realidad, hacindolo incurrir en una falsa
creencia con su conducta a todas luces mentirosa.
No necesariamente el beneficio logrado tiene que ser para el
Agente sino tambin paralln tercero.
357. b) FRAUDE POR DEClARACIN DE INSOLVENCIA. El artculo 388 bis,
del nuevo junio establece "Al quesecoloque en estado de insolvencia, con
el objeto de eludir las obligaciones a su cargo, conrespecto a sus acreedores, se
le impondr pena de seis meses a cuatro aos de prisin y de cincuenta a
trescientos diasmulta. "La creacin de esta figura tiende a proteger a los
acreedores, ya que mediante diversas maquinaciones, artificios y de
mala fe, el deudor se coloca en situacin de insolvencia para as pro-
ducir nn perjuicio a sus acreedores.
y en el supuesto de lo preceptuado por la Ley de Quiebras y
Suspensin de Pagos en que se repute como quiebra fraudulenta, se
estar a lo dispuesto por esta Ley.
357. c) Tradicionalmente, por sus caracterrsucas, el delito de
fraude se persigue de oficio. El legislador, racionalizando el tratamien-
to de los delitos patrimoniales en beneficio de la vctima y victimario,
as como de la sociedad misma, con objeto de evitar en lo posible
procedimientos y sentencias condenatorias hasta cierto punto incon-
venientes, ha adicionado el artculo 399 bis, estableciendo el requisito
de querella en el caso del fraude, cuando ste no exceda en su monto,
de quinientas veces el salario mnimo general, en el lugar donde se
cometa, supuesto que de acuerdo con la penalidad aplicable, permite
el beneficio de la libertad caucional pero se reduce este beneficio
cuando se trate de un solo particular. Pues en el caso de que se trate
de varias personas ofendidas, el procedimiento se seguir como hasta
ahora, de oficio, otorgndole al juzgador, la facultad para prescindir
de la imposicin de pena, cuando el agente haya reparado los daos
y perjuicios causados. a los ofendidos y no exista oposicin de alguno
de ellos. Asimismo, se perseguir a peticin de la parte ofendida el
fraude, cuando su momento no exceda del equivalente a quinientas
veces el salario mnimo vigente en el lugar y en el momento en que se
cometi el delito y el ofendido sea un solo particular. Si hubiesevarios
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
283
\
particulares ofendidos, se proceder de oficio, pero eljuez podr
prescindir de la imposicin de pena cuando el agente haya reparado
los daos y perjuicios causados a los ofendidos y no exista oposicin de
cualquiera de stos, . .
Como se ver, en el fondo esta adicin favorece al agraviado y al
agente activo, pero limita el segundo propuesto a la reparacin de los
.daos y,p_erjuicjos y que no ',exista oposicin de ninguno de los ofen-
didos o vctimas,' . _. -- -- .
EXTORSIN
. yn ~ u v delito se adiciona en el Cdigo Penal, dentro del T-
tulo p.ehtos en contra de las personas en-su patrimonio, La Extorsin.
Entendindose por -extorsin- Segiln- Escrche en . el DiCCionario
Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, como "el acto de sacar
uno a otro por fuerza lo que no se le debe; y especialmente es el
delito que comete el funcionario pblico o de gobierno que hace a
los pueblos o a los particulares". En el caso especial el delito de extor-
sin se refiere no al delito que cometan los servidores pbicos, pues
nuestra legislacin penal en el Ttulo Dcimo, Delitos Cometidos por
Servidores Pblicos ha dejado previsto la concusin y la intimidacin.
El delito de extorsin, tiene una similitud con el robo, 'pero se
distingue de ste, en que hay un apoderamiento de una cosa mueble
por el sujeto activo, empleando la violencia fsica; mientras que en la
extorsin la violencia es psicolgica, mediante la intimidacin, la
coaccin para obtener el lucro mediante el tolerar o dejar de hacer
algo por parte del pasivo en contra de su voluntad. .
Por decreto publicado el 10 de enero de 1994 fue reformado este
artculo en la forma siguiente:
Artculo 390.- "Al que sin derecho obligue a otro a dar, hacer, dejar de
hacer o tolerar alf!:o, obteniendo un lucro para si o para otro causando a alguien
un perjuicio patrimonial, se le aplicarn de dos a ocho aos de prisin y
de cuarenta a cienlo sesenta das multa,
Las penas se aumentarn hasta un tanto ms si el constreimiento se
realiza por una asociacin delictuosn, o por seroidor pblico o ex-servidor
jni!?lico, o por miembro o ex-miembro de alguna corporacin policial o de las
Fumas Armadas Mexicanas. En este caso, se impondr adems al servidor o
ex-servidor pblico o ex-servidor pblico y al miembro o ex-miembro de alguna
corporacum. policial, la destitucitm del empleo, cargo o comisin y la
inhabilitacin de uno o cinco aos para desempear cargo o comisin p-
blicos, y si se tratare de un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas
en situacin de retiro, de reserva o en activo, la baja definitiva de la
284
DERECHO PENAL MEXICANO
Fuerza Armada a que pertenezca y se te inhabilitar de uno a cinco aos
para desempear car;os o comisin pblicos.
Con la reforma se fij la-penalidad de dos a ocho aos de prisin
yde cuarenta a ciento sesenta das multa que en el anterior no exista,
ya que se remita a la prevista por el delito de robo.
Igualmente mejor yse ampli la descripcin de la figura, ya que
establece un aumento en la penalidad, cuando el Agente fuese servi-
dor pblico o ex-servidor.pblico o miembro o ex-miembro de alguna
corporacin policiaca o de las Fuerzas Armadas mexicanas.
,
!.'
CAPiTULO XXII
DELITO DE QUIEBRA
(ARTS. ner. 91 AL 114 DE LA 1.EY DE QUIEBRAS y SUSPENSiN DE. PAGoS)
TEMARIO
358. DivCl'SOS sistemas reglamentarios: el delito especial d quiebra y la: eHU-
meracin de delitos en fraude de los acreedores..:....359. La. quiebra fraudu-
lenta del Cdigo Pena!' de 1871; Sistemadc la codificacin de
1931. Observaciones de' conjunto.c-Sl . Sistema de la nueva Ley de Quie-
bras. Textos .lega1cs.-362. Generalidades de la Quiehra.-363. Quiebra cul-
pable.-364. Quiebra fra,udulenla.-365. Obeervaclones generales.
358. Dos diversos sistemas represivos ha seguido nuestra legisla-
cin' para sancionar aquellos actos delictivos que pueden cometer los
comerciantes con motivo de su insolvencia en los pagos, asaber: a) la
tipificacin de un delito especial, quiebra, dentro del cual se regla-
mentan el alzamiento del 'comerciante o sus quiebras culpable o frau-
dulenta; este ltimo era el sistema que en general segua la codifica-
cin de l87I y se sigue en la nueva Ley de Quiebras; y b).la enumera-
cin de distintos tipos de delitos .que pueden cometer los comerciantes
en fraude de sus acreedores, .por medio de ocultaciones, maniobras o
arbitrios tendientes a la disminucin de la masa de los bienes, ya sea
dentro de un concurso formal o de una quiebra, o bien antes de estos
estados, para llegar a su simulacin. Este era el sistema que en general
segua el Cdigo vigente bajo la inadecuada denominacin de delitos
cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, cuyos artculos del
391 al 394 fueron derogados por .la Ley de Quiebras y Suspensin de
Pagos promulgada el 31 de diciembre de .1942 y publicada en el Dia-
rio Oficial del 20 de abril de 1943.
359. LA QUIEBRA DELICTUOSA EN EL CDIGO PENAL DE .187l.-Este
Ordenamiento distingua tres casos fundamentales de quiebra delic-
tiva: el alzamiento del comerciante (art, 434) ; la ocultacin o enajc-
nacin fraudulenta de bienes (art. 435), Ylos dems casos de quiebra
286
DERECHO PENAL MEXICANO
rrauduenta (art, 436) . A su vez, el Cdigo de Comercio, en esta ma-
teria, clasificaba las quiebras en fortuitas, culpables y fraudulentas, re-
sultando serias contradicciones entre ste y el Cdigo Penal.
Miguel S. Macedo'" consider que el captulo de quiebra fraudu-
lenta exiga una revisin completa a consecuencia de las profundas
modificaciones introducidas en la legislacin mercantil. "Las discre-
pancias de sistema d ambos Cdigos originan serias dificultades. Des-
de luego, la quiebra culpable, que segn el Cdigo de Comercio debe
ser punible, queda sin pena. Adems, estando muy distinguidos y cla-
sificados los casos en dicho Cdigo, en el Penal .no se hacen distincio-
nes semejantes comprendiendo casos en que la culpabilidad es muy
diferente."
Por otra parte, el sistema de 1871 implicaba necesariamente como
requisito previo a la apertura del proceso penal la calificacin de la
quiebra hecha por la jurisdiccin mercantil. El mismo Macedo'" dijo:
"En cuanto a la previa calificacin de la quiebra, tambin hay anti-
nomia. Segn el Cdigo de Procedimientos Penales, esa declaracin es
necesaria en todos los casos. Segn el Cdigo de Comercio slo lo es
cuando el procedimiento sea incoado por la acusacin del Ministerio
Pblico. La Comisin considera que el requisito de la previa califica-
cin de la quiebra por la justicia civil no debe ser exigido como ge-
neral para todos los casos. Algunos hay -los de alzamiento .y oculta-
cin, inutihzacino destruccin de libros- en que el carcter fraudu-
lento de la quiebra es notorio desde que se inicia el juicio civil, y hasta
ridculo parece que la justicia penal est atada -de manos hasta que la
cvil declare en la sentencia de graduacin, que no puede ser pronun-
ciada antes de algunos aos, si es que llega a ser pronunciada, un he-
cho' que es patente desde el primer momento. En cuanto a los casos de
ocultacin o enajenacin fraudulenta de bienes, parece que tampoco
es indispensable esperar la calificacin hecha en la sentencia de grao
duacin, pues el hecho punible y que caracteriza la quiebra puede
quedar averiguado y' declarado' ejecutoriamente antes de que dicha
sentencia se pronuncie. y entonces, una vez que ya' haya sido declara-
do por la justicia civil, es ya indiscutible el carcter fraudulento de la
quiebra y no hay peligro eri que sea incoado el procedimiento penal,
ya que ese peligro es el que las declaraciones que una y otra jurisdic-
cin hagan sobre la naturaleza de la quiebra vengan a resultar contra-
dictorias. En los dems casos parece que, tanto en razn de ser menos
168 Trabajos de Revisin. Ob. cit., tomo IV, pg. 584.
U'1) Tmbaios de Revisin. Ob. cu., tomo IV. pg. 590.
DELITO DE QUIEBRA
287
graves como por tratarse de hechos o circunstancias que por su natu-
raleza son menos notorios y se prestan ms a discusin, hay menos per-
juicio en la demora, al mismo tiempo que la investigacin y el debate
a que d origen pueden ser ms largos y'complicados, por lo que s se
debe mantener la regla de que se exija como requisito previo la cali-
ficacin de la quiebra hecha por la jurisdiccin civil."
360. SISTEMA DEL CDIGO PENAL DE 1931.-Bajo la incorrecta de-
nominacin de delitos cometidos por los comerciantes sujetos a con-
curso, el Cdigo Penal vigente, dentro de sus artculos del 391 al 394
ya derogados, prevea distintas hiptesis de delitos de defraudacin
contra sus acreedores que podan cometer aqullos por medio de ocul-
taciones, maniobras o arbitrios en sus bienes, tendientes a la disminu-
cin de su masa. La reglamentacin vigente se aprob teniendo a la
vista el proyecto de reformas al Cdigo de Comercio que no lleg a
promulgarse. Los preceptos derogados por la Ley de Quiebras eran:
Se impondr ItI peno. de uno a cinco aos de prisin )' multa hasta
d" diez mil pesos, a los comerciantes sujetos a COllCUl"SO, en los casos
siguientes: J. Cuando IU)'a ocultocin o enajenacin de bienes, simu-
lacin de embargos, gravmenes o deudas, o celebracin de conv/mios
o contratos, n se haya recU1-rido a maniobras o arbitrios ntinosos, con
pcvjuicio del conjunto de los acreedores, )'0. sea en beneficio propio,
de 1/110 ,; varios acreedores o de terceras personas, o bien para retardar
o disimular el estado de conwrso; JI. Cuando el estado de concurso
sea aprovechado intencionalmente para especular con las propias obli
gaciones, adquirindolas con descuento, o para obtener cnalquier otro
prouccho en perjuicio de los acreedores; IlI, Siempre que el estado de
concurso sea ocasionado 1'01' dolo o imprudencia )' con perjuicio de
los acreedores. Cuando en el concuno de un comerciante colectivo apa-
reciere que se han cometido los actos previstos en este artculo, se al,li-
mrn a los directores y dministrndores del mmo comerciante las pe-
nas que el mismo establece (art. 391 derogado del Cdigo Penal).
La averiguacin y I,ersewcirn de estos delitos ser independiente
del procedimiento mercantil (art. 392 derogado) ..
Si se acumutaren varios de el/os, el mximo de l pena ser de diez
aos de jJ'risin. Si apareciere que se ha cometido, adems un deliro de
[roude o abuso. de conjianza, o falsedad, en conexin co" los enumera-
dos en el artculo anteri01"J se seguir tambin la averiguacin por este
concepto para que sea ejercitada, en w caso, lo. accion penal, pero de
todos modos el mximo de la IJena ser de diez aos de n'isirn (ar-
ticulo 393 derogado) . '
La veparocion del d",10 /Jor los di,litos previstos e71 este articulo
288
DERECHO PENAL MEXICANO
no [ovnuini parte de la sancin penal, sino quese regular 'en el rOH-
cllno mercantil de acreedores (art. 394 derogado) .
Los anteriores preceptos derogados daban lugar a las siguientes ob-
servaciones de conjunto:
1. Slo podan ser sujetos activos del delito los comerciantes, de-
bindose distinguir para una correcta interpretacin entre: a) los co-
merciantes individuales, personas fsicas que, de acuerdo con el articu-
lo 3 del Cdigo de Comercio, son aquellas que teniendo capacidad
hacen del comercio su ocupacin ordinaria; y b) los comerciantes co-
lectivos, o sean las personas morales de Derecho mercantil, como las
sociedades en nombre colectivo, comanditas, de, responsabilidad limi-
tada, annimas y cooperativas. Para la aplicacin de la penalidad a Jos
primeros no se tropezaba con obstculos, pues el artculo 391 del C-
'digo Penal la estableca claramente ,para cada uno de los casos que el
mismo sealaba. En cuanto a los segundos, como en nuestro Derecho
slo las personas fsicas pueden ser sujetos activos, la sancin se reserva-
ba a los directores o administradores de los comerciantes colectivos sin
perjuicio de considerar responsables a todos los que hubiesen partici-
pado en el delito en las situaciones previstas en el artculo 13 del C-
digo Penal.
2_ Las operaciones fraudulentas a que en general se refera la re-
glamentacin, eran aquellas en que maliciosa o imprudentemente se
tenda a la disminucin de la masa de los bienes con perjuicio de los
acreedores en general, sea en beneficio propio' del agente, o sea en
beneficio de ciertos acreedores o terceras personas, Las principales
operaciones fraudulentas enumeradas eran las de oeul racin, enajena-
cin, simulacin, maniobras o arbitrios ruinosos y la de especulacin
conlas propias obligaciones.
3. La figura admita su comisin por imprudencia, cuando sta
daba ocasin al estado de concurso. Por excepcin en este caso no de-
beria aplicarse la penalidad ordinaria reservada a los delitos de impru-
dencia en general en el artculo 60 del Cdigo Penal, sino la del enea-
bezado del 391 derogado.
4. La reglamentacin' penal en esta materia era independiente del
procedimiento mercantil. Por tanto, el juzgador no necesitaba esperar
la previa resolucin de la jurisdiccin civil declarativa del'estado de
. concurso o de quiebra en sus diversas variedades. Para el procedi-
miento represivo bastara la demostracin concreta .de cualquiera de
los hechos previstos en el art. 391 derogado del Cdigo Penal.
5. Aun cuando el captulo IV del ttulo XXII, libro II del Cdigo,
Penal se denominaha: "De los delitos cometidos por los comerciantes
DEUTO DE QUIEBRA 289
sujetos a concurso", el contenido de detalle de la rcglarnenracin no
'poda ser interpretado ad "ubrum, por la misma circunstancia de <ue
se prevean aquellas operaciones ruinosas, maliciosas o imprudentes,
anteriores al estado de concurso, que podan dar por resultado su ace-
, lera miento, su simulacin o su retardo. Por eso al principio afirmba-
mos que era inadecuada la denominacin capitular empleada.
361. SJSTEMA DE LA NUEVA LEY DE QUJEIlRAs.-La Ley de Quiebras
y de Suspensin de Pagos, publicada en el Diario Oficial de 20 de
abril de 1943" regresa al viejo criterio de tipificar delitos especiales
para la quiebra culpable y la fraudulenta,
362. En lo que concierne, a la culpable, en su arto 93, precepta:
Se considerar quiebra culpable la del comerciante que con actos con-
trarios a las exigencias de 'Ola buena administracin mercantil haya
producido, facilitado o ,agravado el estado de cesacin de pagos, as:
f. Si los gastos domsticos y personales liubicren sido excesivos y des-
proporcionados en "elacin a sus posibilidades .economicas, IJ, Si hu-
'biere perdido sumas con desproporcion: de sus, jJosibiiidades en juego,
apuestas y operaciones semejantes ell bolsas o lonjas; IJl. Sihubiere
experimentado prdidas como consecuencia de compras, de ventas o de
otras operacio,lles realizadas pam dilata!' la quiebra; IV. Si dentro del.
periodo de retroaccion de la quiebra hubiere enajenado con prdida,
por mellos del precio corriente, efectos comprados a' crdito y que to-
dauia estuviere debiendo; V, Si los gdstos de ,su empresa son mucho
mll)'ores de los debidos, atendiendo a su capital, su movimiento y de-
H!fS circunstancias ,a.nlogas. .
, El artculo 94 agrega: Se considemrd tambin quiebra culpable; sal-
vo las excepciones que se propongan y prueben la inculpabilidad, ta
del comerciante que: l. No hubiere llevado su contabilidad con los
'requisitos exigidos por el Cdigo o 'que, llevndolos, haya incurrido
en ella en falta que hubiere causado perjuicio a terceroiLl, No hu-
biere hecho su manifestacin de quiebra en los tres das siguientes ,,1
se/alado como el de su cesdcin de pagos; lIJ. Omitiere la' presenta-
cin de los documentos que 'esta ley dispone e'll la forma, casos " plnzos
seialados. ,
La pentdidad aplicable a los .dcclanulos el! quiebra, calijicada de
culpable serde uno a cuatro alZOS de prin (art. '95).
Se reputar quiebra fraudulenta la del comerciante que: l. se "lee
con todo o jJarte de SI/S bienes, o [nuuudensnmcnte rcalice, antes de
la declaracin; con j){)5/crioridarl a la fecha dt: retroaccin o duran/e la
290
DERECHO PENAL MEXICANO
quiebra, .actos u operaciones que aumerlten sil pasivo o dismmuyan
su activo; JI. No llevare todos los libros de contabilidad, o los altere,
falsificare o destmyere en trminos de hacer imposible deducir la ver-
dadera situacin; JII. Con posterioridad a la fecha de retroaccuni fa-
voreciera a algn acreedor hacindole pagos o concedindole garan-
tas o preferencias que ste no tuviere derecho a obtener (art. 96) .
La quiebra de los agenles corredores se repnia"d fraudulenta cuan
do se justifique que hicieron por su CIIenta, en nombre propio o aje-
no, algn acto u operacin de comercio distintos de los de SIl profe-
sin, aun cuando el motivo de la quiebra no proceda de estos hechos.
Si sobreviniere la quiebra por haberse constituido el agente garante
de las operaciones' en que intervino, se presumir la quiebra, fraudu-
lenta, salvo prueba en contrario (art. 97).
La quiebra del comerciante cuya verdadera situacin no pueda
deducirse de los libros se presumir fraudulenta, salvo prueba en con-
trario (art. 98).
A los comerciantes declarados en quiebra fraudulenta se les impon-
drd la pena de cinco a diez aos de prisin y multa, que podrd ser has-
ta de diez por ciento del pasivo. El importe de estas multas se lmrdn
erl efectivo sobre los bienes que queden despus de pagar a los acreedo-
res, o sobre los que tenga o adquiera despus de la conclusin de la
quiebra (art, 99) .
Debe destacarse que como presupuesto necesario o como condicin
de procedibilidad o de punibilidad se requiere una previa declaracin
por la autoridad judicial civil del estado de quiebra o de suspensin
de pagos para poder proceder 'penalmente por los delitos de quiebra
culpable o fraudulenta (art, 111).
Con excepcin de los temas correspondientes a la responsabilidad
penal, todos los asuntos relativos a las quiebras y a suspensin de pa-
gos, por su naturaleza mercantil, son de competencia concurrente del
juez federal de distrito o del civil de primera instancia del lugar en
que se encuentre el. establecimiento principal de la empresa y. en su
defecto, donde tenga el comerciante individual su domicilio; tratn-
dose de sociedades mercantiles el de su domicilio social o donde ten-
ga el principal asiento de sus negocios (.11'1. 13 L. de Q.) debindose
dar cuenta de la sentencia civil de quiebra al Ministerio Pblico para
los efectos de la responsabilidad penal. .
La declaracin de quiebra hecha por el juez civil o el de distrito,
puede serlo a solicitud del comerciante que va a ser declarado en quie-
bra, de sus acreedores. del Ministerio Pblico o de oficio cuando el
juez advierte 11n estado de insolvencia (art. 5 Ley de Quiebras) ,
DELITO DE QUIEBRA
291
Joaqun Rodrguez y Rodrguez'" bls quien lue autor de la ponen-
cia del Anteproyecto y de su Exposicin de Motivos de la Ley de Quie-
bras, en su Derecho Mercantil al referirse a los supuestos de la decla-
racin de quiebra cita el articulo primero de la ley que dice: Podr
ser declarado en estado de quiebra el' comerciante que cese en el pago
de sus obligaciones, de lo que se.desprende que debe de tratarse de un
comerciante sea ste individual o social, y la cesacin de pagos como
segundo elemento de los que integran el concepto de quiebra,
Tratndose de la posible responsabilidad penal en las quiebras la
ley que las Tegula distingue tres clases: .
1) Quiebras fortuitas, que por su misma naturaleza no son delc-
tuosas:
2) Quiebras culpables, y
3) Quiebras fraudulentas.
363. El encabezado del arto 93 de la Ley de Quiebras establece que
se considerar quiebra culpable la del comerciante que con actos con-
trarios a las exigencias de una buena administracion mercantil haya
producido, facilitado o agravado el estado de cesacin de pagos. En cin-
co fracciones el mismo precepto a ttulo de ejemplos de quiebras culpa-
bles. seala los casos en que los gastos domsticos y personales hubie-
ren sido excesivos y desproporcionados en relacin a sus posibilidades
econmicas o si hubiere perdido sumas con desproporcin de sus posi-
bilidades en juego. apuestas y operaciones semejantes en bolsas o lon-
jas; O si hubiere experimentado prdidas como consecuencia de com-
pras. de ventas o de otras operaciones realizadas para dilatar la quiebra;
o si dentro del perlado de retroaccin de la quiebra hubiere enajenado
con prdida por menos del precio corriente, efectos comprados a cr-
dito y que todava estuviere debiendo; o, por ltimo. si los gastos de
su empresa son mucho mayores de los debidos, atendiendo a su capi-
tal, su movimiento y dems circunstancias anlogas, Adems en el ar-
tculo 94 aade otros casos en que se presume la quiebra culpable. Ro-
drguez y Rodrlguez ice en relacin con esos cinco casos de quiebra
culpable manifiesta que "no son los nicos que pueden darse sino que
deben considerarse como ejemplos qne permiten la aplicacin del pre-
cepto a todas aquellas situaciones que se comprenden en el enunciado
general del arto 93 en su comienzo. Por eso no podr alegarse que se
trate de una aplicacin analgica de preceptos legales que sera ilegal,
sino de la hiptesis normal de todo juicio, al subsumir unos hechos
1511bls Derecho Merctlnti/. Porrn. Mxico, 1957, 311. edicin, touro H, p,ig. 304.
IUO 01,. cit., pg. !S24.
292
DERECHO PENAL MEXICANO
en la definicin legal del tipo delictivo. Los cinco casos del arto 93 son
cinco ejemplos entre muchos que pudieran citarse. .
Jimnez Huerta 1(;0 bis seala: "No resulta, en verdad, tcnicamente
correcta la denominacin de culpable con que la ley califica esta clase
de quiebra, pues dicha expresin encierra un reproche de culpabili-
dad tambin proycctable sobre la fraudulenta. Tampoco es correcto
concluir que en tanto que en la quiebra fraudulenta se recogen los
actos dolosos qu realiza el comerciante en perjuicio de SIlS acreedo-
res, la culpable hace siempre referencia a actos culposos, pues aunque
en otras pocas se estim que todos los actos subsumibles en la quiebra
culpable eran de naturaleza impnidenclal o culposa, en la actualidad
y segn nuestro ordenamiento vigente esto no puede sostenerse, dado
que los actos que se describen en el artculo 94 de la Ley Especial pue-
den tambin perpetrarse dolosamente. Por lo expuesto, estimamos ms
correcta la denominacin de "quiebra simple" que emplean las legis-
laciones de Francia e Italia que la de "quiebra culpable" utilizada por
los Cdigos de hispnica raz".
Por su parte Barrera Graf y Mantilla Malina en' la Exposicin de
Motivos 'de su Proyecto de Ley de Quiebras ". suprimen la denomina-
cin de quiebra culpable proponiendo dos delitos: la bancarrota sim-
ple y la bancarrotafraudulenta, sin condicionar siempre y en todo
caso la tramitacin de los procesos penales a una sentencia declarativa
de quiebra prescindiendo de la divisin tripartita de las quiebras en
fortuitas, culpables y fraudulentas, as como la necesidad de calificarlas.
361. En relacin con la quiebra fraudulenta, Rodrguez 1111 bis m-
diea 'l"e puede decirse qne la quiebra fraudulenta es la de los comer-
ciantes que dolosamente disminuyen su activo o aumentan su pasivo
provocando o agravando la .cesacin de pagos, as como la de los co-
merciantes cuya verdadera situacin no puede apreciarse. La ley repu-
ta quiebra fraudulenta la del 'comerciante alzado con todo o parte de
sus bienes, o que no .lIevare todos los libros de contabilidad.. los alte-
rare. falsificare o destruyere, o que' con posterioridad :i la fecha de
retroaccin favoreciere a acreedor por medio de pagos o prefe-
rencias a que no tuviere' derecho, todo ello en la forma prevista en las
t res fracciones del art. 96, presmnindose como fraudulenta la quiebra
del comercianre cuya verdadera situacin 'no pudiera deducirse de los
libros, segn el artculo 98de la. Ley <le' Quiebras.
1lW"bis Panul, Parte espeal. IV, p:g. 314.
11>1 Revista de- la Facultad de (le Mxico. EIl(-ro:jllllin 1!j8, rumo XVJI1,
p''g. 300.
HiI bis Oh. dI:, p;.\;. 32:.
DELITO DE QUIEBRA
293
365. El mismo Rodrguez ", como concepto del delito de quiebra
seala que: "la quiebra por si sola no es un delito; esto es, la cesacin
de pagos judicialmente declarada no est tipificada como cielito. Esto
surge cuando al lacio del quebrado se prueba la existencia de ciertas
circnnstancias; el tipo delictivo se ntegra por la existencia de un co-
merciante) que cese en sus pagos) si esta cesacin coexiste .con alguna
de las circunstancias enumeradas en los artculos 93, -96, 97 Y98. Estos
tres elementos, de los cuales los dos primeros son fijos y el tercero va-
riable, son los que constituyen el delito de quiebra".
Certeramente los profesores Barrera Graf y Mantilla Molina en su
Exposicin de Motivos de su Proyecto de Ley de Quiebras '6' bL, hicie-
ron notar, adems de que los rganos de la quiebra no se han podido
integrar O no han funcionado en la forma prevista en la ley, que "El
'-"gimen penal de las quiebras se muestra poco eficaz y raras veces lle-
gan a aplicarse las sanciones previstas para los casos de quiebra culpa-
ble o fraudulenta; sin contar los casos de les quebrados que se sustraen
a la accin de la justicia mediante la fuga. Ello se debe, en gran parte,
a que los tribunales han. considerado necesario para incoar el proceso
penal, el que se hayan agotado los medios de impugnacin en contra
de la sentencia declarativa de la quiebra: apelacin y, en su caso, jui-
cio de amparo, con su doble instancia. Lo cual origina demoras que.
por si mismas, constituyen un obstculo para la adecuada represin
de los delitos de la quiebra. La necesidad de la previa calificacin de
la quiebra, por el juez penal, constituye una nueva fuente de dilacio-
nes para la imposicin de sanciones." Y aadieron que: "Por lo que
respecta al rgimen penal de la quiebra se juzg suficiente requisito de
procedibilidad el que se hubiese dictado sentencia declarativa de quie-
bra, aun cuando hubiese sido impugnada, pnes en caso de que prospe-
rara la impugnacin, se dara una situacin semejante a la que se pre
senta cuando, como consecuencia de un recurso de apelacin, o de un
juicio de amparo, queda insubsistente el auto de formal prisin, o
cuando se desvanece uno de los datos que le sirvieron de base. Inclu-
sive en casos en que puede preverse, de modo general, que no llegad
a dictarse sentencia declarativa de la quiebra, es posible prescindir de
eh a y ejercer la accin penal".
,
IG2 oo. ct., p;ig. ~ 2 5
I G ~ bis OfJ. cit., p:ig&. ::158 y jGI.
CAPiTULO XXIlI
DESPOJO DE COSAS INMUEBLES DE AGUAS
(ARn. 395 y 39 nnr, C. P.)
TEMARIO
300. Elaboracin espaola del dclito.-3G7. Estudio de Pardo Aspc acerca del
deliro de despojo en Mxico; la figura debe limitarse a la ocupacin violenta
del Inmueble: crtica del Cdigo Penal de 1929.-368. Deplorable extensin
dada al despojo en la legislacin vigentc.-369. Sistemtica de exposicin.-
370. Objetos materiales del despojo: inmuebles o derechos reales; problema
..r de los inmuebles por ficcin del Derecho Prvado.c-Sfl . Acciones delictivas:
e ocupacin o uso de inmuebles o uso de derechos rcalcs.-S72. Modos de eje-
cucin.-S7S. Violencia fsica o moral a las pcrson3s.-S74. Furtividad yen
gao; crtica.--lli. Delito de despojo que puede cometer el dueo del inmuc-
blc.-S76. Despojo de aguas.-377. Despojo de cosas en disputa o dudosas.-
- Si7 a) Agravante.-378. Regla de acumulacin. -
366. Salvo algn antecedente de la legislacin romana, el despojo
de cosas inmuebles es un delito-de plena elaboracin espaola. El Fue-
ro JU7.go, Ley 11, ttulo 1, libro VIII, prevea que quien echa Il otro
omne por [uerza de lo suio, ante que el judicio sea dado, pierda toda
la demanda, magiier que aya buena razn. El Fuero Real, Ley IV, tf-
tulo IV, libro IV, deca: Si algn "ame entregare tomare por [uerza
alguna cosa que otro tenga en JUTa, o en poder, y en paz, si e/ forzador
algn derecho y habie, pirdalo: si derecho y 110 habie, entrguela
con otro tanto de lo suyo . . . La Partida VlI, Ley X, ttulo X, por su
parte, estableca: Entrando tomando alguno por fuerza por s mismo
sin mandado del [uzgador, cosa agena, quier sen mueble, quier rayz,
dezimos, que si derecho o seorio auia en aquella COSa que assi tom,
que lo deue pechor; si derecho seorio 110 auia e1l aquella cosa,
deue pechar aquello tom, o la entro quanto valia la cosa [oreado,
dems deuelo entregar della, con todo los [rulos, e esquilmos qlle den-
de lleuo . . . L1. Novsima Recopilacin, Ley 1, ttulo XXXIV, libro X,
transcribi el caso ms o menos en los .mismos trminos. Esta tradicin
del delito fue recogida por el Cdigo Espaol de 1822. artculo 811,
, DESPOJO DE COSAS INMUEBLES O DE AGUAS
295
timitndose, como todos sus precedentes, al despojo violento de los bie-
n es races. . -_.
Con excepcin de! Cdigo Espaol de 1850, artculo 440, en que
transitoriamente se rompe la tradicin del delito al aceptarse formas
no violentas de ocupacin del inmueble y de la psima reglamentacin
del Cdigo de 1928, el Derecho Espaol, a travs del Cdigo de 1870
y de sus reformas, slo sanciona la ocupacin o la usurpacin del in-
mueble o derecho real cuando se efecten con fuerza o con intimida-
cin a las personas.
,167. Segn estudio del maestro Pardo Aspe: ma "El primer Cdi-
go mexicano conserva la esplndida tradicin hispana. Adems, pro-
fundamente influido por la orientacin francesa, advierte lasuficiencia
de la proteccin civil respecto de la propiedad inmueble. Muy expl -
citos son los expositores del Cdigo Napolen en poner de relieve la
distincin, primera que tomaron en cuenta las legislaciones penales
para organizar Jos medios de proteccin de la propiedad. La de los
inmuebles est menos expuesta que la de los muebles, pues no es posi-
ble, por definicin, mudarlos de lugar ni hacer que desaparezca la.po>
sesin de ellos, ni disimular su identidad."
"As, la ley penal ordinariamente confa al Derecho Civil la tutela
de la propiedad raz. En e! robo, e! abuso de confianza, la estafa, es
mueble el objeto de la accin tpica. Bien es cierto que el-delito de
fraude puede, indistintamente, recaer sobre cosa mueble o inmueble;
mas, si bien se observa, se advertir que en las infracciones de esta
categoria e! ataque se dirige slo indirectamente contra el bien inmue-
ble. En la venta doble, en la enajenacin fraudulenta d bien raz, e!
agente ataca o us!'rpa, antes que 'la cosa', e! ttulo o e! derecho. Pu-
diera decirse que el" infractor acta, bajo estas hiptesis, en el secreto
de la Notara. De all la necesidad de la proteccin penal."
. "El despojador, en cambio, opera sobre el inmueble. En e! sentido
romano de la palabra, 'roba' la posesin. Pero el raz, ya se ha dicho,
no puede ocultarse;' no puede ser trasladado; conserva perpetuamente
su identidad. Las sanciones interdictales protegen la posesin de l con
segura eficacia. Luego la tutela penal no ha de extenderse a 'todos' los
casos en que se realice el despojo. El Cdigo mexicano de 1871 la li-
mita, por tanto, por su artculo 442, a aquellos en que intervengan la
v.iolencia fsica o la amenaza. Certeramente explica Demetrio Sodi que
HI3 Despo]o de cosa inmueble. "Crminalia", afio Hl, 1936, nm. 3. pgs. 92 y slgs.
296
DERECHO PENAL MEXICANO
la infraccin se caracteriza por la violencia. Es ella la que presta .tipi-
cidad al hecho." .
"El Cdigo Espaol de 1928, conocido por el Cdigo de la Dicta-
dura, en su .afn por conminar penalmente el mayor nmero de accio-
nes humanas, precisamente con el propsito poltico de' circuir la li-
bertad y la conducta del ciudadano, desdeoso de la mejor tradicin
jurdico-penal, rompi el molde clsico para tipificar no solamente las
formas coactiva 'e impositiva del despojo, sino adems la engaosa y la
furtiva (Lpez Rey y Alvarez Valds) ."
"Nuestro reformador de 1929, como es sabido, padeci notoriamen-
te la perniciosa influencia de su contemporneo espaol. Texto exti-
co, en parte considerable adopt por modelo el Cdigo de la Dictadu-
ra, singularmente en 10 que toca al rgimen de las infracciones. En los
Trabajos de Revisin, que presidi el maestro Macedo, se recibieron
plausihles-iniciativas tendientes a la supresin del delito de despojo.
Cierto es que la Comisin les neg acogida; mas el proyecto definiti-
vo, al dar la frmula del delito, previ como punibles solamente las
maneras coactiva e impositiva del despojo. El legisladot de 1929 desoy
esa prudente enseanza para seguir el ejemplo, acaso por lo flamante
y por lo extranjero, del Ordenamiento espaol de 1928 y trasplant
al Derecho patrio, sin exponer sus motivos, como 'ltima novedad', el
despojo no caracterizado por la violencia ni por la amenaza. Para ha-
cerlo punible, basta con el engao."
368. El Cdigo de 1931, tanto en la redaccin original de la frac-
cin 1 de su art. 395, como en su rorma introducida por decreto de
31 de diciembre de 1945 (Diario Oficial de 9 de marzo de 1946), con-
serv, amplindola, la exagerada extensin dada por el Cdigo de 1929
al delito de despojo de cosas inmuebles o de aguas, pues adicion a los
,casos de ocupacin por violencia o amenaza, aquellos cometidos furtiva
O 'engaosamente. Se aplicar la pena de tres meses a cinco mios de pri-
sion y multa de. cincuenta a quinientos pesos: l. Al que de propia
autoridad y haciendo violencia o [urtiuamcnte o empleando amenaza
o engano, ocupe un inmueble ajeno o haga: uso de l, o de un derecho real
que no le pertenezca (frac. 1 del art. 395 reformado).
369. Para el estudio 'sistematizado del despojo deberemos exami-
nar: a) los objetos materiales del delito que pueden ser los inmuebles
ajenos y los derechos reales tambin ajenos; b) las acciones criminosas,
o sean la ocupacin del inmueble, su uso, o el uso de un derecho real;
DESPOJO DE COSAS INMUEBLES O DE AGUAS
297
y e) los modos de ejecucin de dichas acciones, a saber: la violencia f-
sica r la moral, o la furtividad, o el engao. l
370. a) El delito puede reconocer exclusivamentejcomo objetos
materiales en quel!ecae la accin;"las cosas inmuebles OTos derechos
relllc;.:J Esto quiere decir que nicamente se tutela en el despojo la po'
sesin de los inmuebles corporales, es decir, el suelo y las construc-
l, y la' posesin de los derechos reales' susceptibles
ck uso material, tales como las
Dentro de la esfera del Derecho Penal no ser posible extender el
concepto de despojo de inmuebles al apoderamiento de aquellas cosas
fsicamente transportables y que, a pesar de su real naturaleza mutable,
son estimadas por el legislador civil como inmuebles, sea por respeto
al destino que les ha dado su propietario, o sea por simple mandato
legal. El apoderamiento de esos inmuebles fieros ser constitutivo del
delito de robo si se renen las diversas condiciones jurdicas de esta
infraccin (para mayores detalles ver antes nms. del 210 al 213).
37I. b) Las acciones delictivas consisten enl.!-a ocupacin del in-
mueble ajeno, o su uso, o el uso de un derecho real que no pertenezca
agente. Con rigor tcnico puede pensarse que/la ocupacin es "el
medio de adquirir una cosa con nimo dehacerse lfueo de ellaJ; pero
1" finalidad de adueamiento o apropiacin del inmueble no esimpres-
cindible en el delito de despojo, puesto que0.".-ley admite como figura
criminosa la de su simple En cuanto a los derechos reales, como
para la integracin del tipo se exige su uso, resulta que slo aquellos
derechos reales inmobiliarios que recaen en cosas corporales pueden
ser objeto de la infraccin, como en el caso de uso de servidumbres aje-
nas. En esencia, las acciones delictivas de despojo consisten siempre en
una toma de posesin del inmueble o del derecho real, con nimo de
apropiacin, de venganza O de, en cualquier forma, beneficiarse con
su renenciamaterial.
Para Groizard "'. el derecho turbado es el de posesin. De aqu
que todo acto que Implique la prdida para alguno de la posesin ma-
terial de un inmueble debe tenerse, para los efectos de la ley, por ocu-
pacin. El dolo concreto es aqu constituido por el mal' propsito de
adquirir los inmuebles de que otro est en posesin pacfica. En ltimo
trmino, la ocupacin o el uso de la cosa inmueble implican su toma
de posesin material o su invasin realizada por el agente.
lM El Cdigo Penal l/e J870. Ob. cir., tomo VI, pg. 4)4.
298
DERECHO PENAL MEXICANO
372. c) Los modos de ejecucin de las acciones delictivas se en-
.cuentran enunierados en torma dIsyuntiva por Ia-leyy 1. ViOfen-
cia fsica o moral a las.J"='rsonas; 2. Furtividad; y 3. Engaos. A pesar
de que el Cdigo menciona adems las amenJU;is, no se hace necesario
destacarlas especialmente 'en la enumeracin,
yeViOeClas' morales por la intimidacin que producen,
--
373. A semejanza de lo que explicamos en el delito de robo (van-
se antes nms. 263 y 264) , por violencia fsica en la ocupacin del in-
mueble debe entenderse aquella tuerza material que se hace a una
persona para posesionarse de los bienes, y por violencia moral, los ama-
gos o amenazas de un mal grave presente e inmediato hechos a una
persona para intimidarla. A estos casos se limitaba el delito en las an-
tiguas legislaciones, comprendiendo el legislador que son los que ne-
cesitan proteccin penal, pues para las dems formas de ocupacin bas-
ta la tutela ordinaria reivindicatoria del Derecho privado.
374. Por furtividad en la ocupacin se entiende la maniobra ocul-
ta, clandestina, del agente que se traduce en la toma de posesin del
inmueble sin conocimiento de sus custodios o de sus anteriores po-
seedores materiales. La ocupacin engaosa sera aquella lograda me-
diante el empleo de falacias o mentiras qt:e induzcan 'a error y que
den por resultado la entrega pacfica del inmueble.
La innovacin realizada por nuestro moderno Derecho -inc.luyen
do entre las formas de comisin del despojo la furtividad o el enga-
o-, no obedece a una verdadera necesidad jurdica. Para Groizard.v"
tales actos "no renen las condiciones para que exista un inters p-
blico en que sean elevados a la categoria de delitos. Por mero fraude
o astucia podra una persona ocupar una cosa inmueble; pero maure-
nerse en esa ocupacin no parece posible sin una resistencia material
contra el dueo, que determina una violencia o intimidacin. Fcil es
lograr con engao alejar al propietario o su representante de una finca
y ocuparla en su ausencia; pero no se comprende bien que el invasor
permanezca en ella e impida al despojado ejercer sus derechos sin ern-
plear contra l violencia o intimidacin". Por lo dems, basta en estos
casos el amparo que proveen las leyes civiles, mediante los expeditos
trmites de los interdictos, para una adecuada y eficaz proteccin dc la
propiedad contra el despojador.
375. Se aplicar la pena de tres meses a cinco mios de psidll y
multa de cincuenta a quinientos pesos: .. . Al que de propia autoridad
res El Cdigo Penal (Ir: 17S0. Ob, cit., lomo VI, p:il-{- 414.
DESPOJO DE COSAS INMUEBLES O DE AGUAS
299
y haciendo uso de los medios indicados en la fraccin anterior, ocupe
m inmueble de su propiedad, en los casos en que la ley no lo permita
por hallarse en poder de otra persona, o ejerza actos de dominio que
lesionen derechos legtimos del ocupante. .. (frac. del arto 395 re-
formado del Cdigo Penal) .
Siendo en esencia jurdica el despojo de cosas inmuebles o de aguas
un delito contra la posesin 'de esos bienes, en la fraccin JI del ar-
tculo 395 del Cdigo Penal se prev el delito que comete el dueo
que ocupa el inmueble cuando tiene disminuidos obligatoriamente sus
derechos de completo dominio por encontrarse el pien en posesin ma-
terial de otra persona, como en los casos de: depositara del inmueble
por secuestro, usufructo, obligaciones contractuales, etc. En otras pala-
bras el delito existe cuando el dueo ha cedido la posesin convencio-
nalmente a un tercero o cuando, por disposicin de la ley, ha debido
hacerlo.
376. Se aplicar la pena de tres meses a cinco mios de. prisin y
milita de cinC/lenta a quinientos pesos: .. . Al que en los trminos de
las fracciones anteriores, cometa despojo de agllas (frac. IJI del arto 395
reformado) .
Las aguas a que indudablemente se refiere la fraccin son aque-
llos que forman parte de 'un inmueble tales, como las de arroyos, cau-
ces, canales, presas, depsitos, aguajes, etc., destinados al servicio del
mismo. En cambio, el apoderamiento indebido de aguas entubadas no
pertenecientesa un inmueble y proporcionadas por el municipio o por
terceras personas a los corrsumidores mediante pago, sea a precio fijo
o conforme a medidor, no constituir despojo, sino el delito que se
equipara al robo previsto en la fraccin JI del art, 368 del Cdigo
Penal, por tratarse de aprovechamiento de un fluido ejecutado sin de-
recho y sin consentimiento de la persona que legalmente puede dispo-
ner de l (vanse antes nms, 285 y sigs.) .
377. La pella (del despojo) ser aplicable a;m cuando el derecho
fI la posesin de la cosa usurpada sea dudosa o est en disputa. Cuando
el despojo se realice JJOr gTUjlO o grupos, que en conjunto sean mayo-
res de cinco personas, adems de la pena sealada en este articulo, se
aplicM a los autores intelectuales, y a quienes dirijan /a-'invasin, de
I1no a seis aos de prision. (prrafo final del arto 395 reformado del
Cdigo Penal). Hemos dicho que el despojo, ms que un delito/contra
la propiedad, es un atentado violatorio de la posesin; por eso se ad-
mite tambin romo delito la usurpacin de inmuebles aun en el caso
300
DERECHO PENAL MEXICANO
de que el despojador tenga derechos dudosos o litigiosos respecto del
inmueble. Groizard ,.. manifiesta que cuando la ocupacin tiene como .
fin realizar un pretendido derecho, "el delito pierde su naturaleza de
acto contra la Propiedad para revestir el carcter de un delito social,
que debera ser reprimido entre las violaciones de los derechos inhc-
rentes al ejercicio de la justicia o al poder pblico, pues no puedecon-
cebirse en un Estado bien organizado que nadie se tome la justicia por
su mano. El Cdigo de. Chile castiga, sin embargo, como delito de
usurpacin aunque con pena disminuida, al dueo de una cosa inmue-
ble que la ocupa coJ) violencia contra el que ilegtimamente la posee
con derecho aparente".
. La realizacin del delito por grupo o gTUpoS que en conjunto seau
mayores de cinco personas, trae como consecuencia una agravacin de
la penalidad para los autores intelectuales y para quienes dirijan la
invasin; probablemente la reforma al Cdigo Penal en el ao de 1945,
fue en atencin a los mayores riesgos que provocan estos ltimos con
la invasin del inmueble.
377 a) Ante la proliferacin de liderzuelos que en forma mali-
ciosa han empleado las conocidas maniobras de posesionarse en forma
furtiva y contumaz de inmuebles ya sean urbanos o rsticos, fabri-
cando de la noche a la maana, barracas de cartn y madera, em-
pleando a grupos pseudo menesterosos a quienes inducen para despo-
jar a los legtimos propietarios.
Ante la peligrosidad de estos autores intelectuales del delito, que
no slo se conforman con el despojo, sino que adems, obligan a los
posesionarios a cubrir cuotas, venden a incautos lotes de terrenos
que de antemano saben que no les pertenecen, aprovechndose de la
jgnorancia y nccesidad de stos, el legislador ha adicionado a la frac-
cin UI un prrafo ms que dice: ... A quienes se dediquen en for-
ma reiterada a promover el despojo de inmuebles urbanos en el
Distrito Federal se le aplicar una sancin de dos a nueve aos de
prision, Se considera que se dedican a promover el despojo de in-
niuebles urbanos en forma reiterada, quienes hayan sido anteriormen-
te condenados por esta forma de participacin en el despojo, o bien,
se les hubiere decretado en ms de dos ocasiones auto de formal
prisin por este r.:ismo delito, salvo cuando en el proceso correspon-
diente se hubiese resuelto el desvanecimiento de datos, el sobresei-
miento o la absolucin del inculpado.
378. A las penas que seala el articulo -a;l(<:"ior (despojo), se acu-
mular la que corresponda por la violencia o la mnenaza (art. 3% ele!
Cdigo Penal) .
11;'1 El CddigQ Ptmal 1870. Ob. -cit., lomo VI. pg. 415.
CAPiTULO XXIV
DAO EN PROPIEDAD AJENA
(ARTS. 397, 398, 399 y 399 nts DEL C. P.)
TEMARIO
379. Nocin general del delito ele llafio.-S80. El IlaJio corno delito de simple
injuria. patrimonial.-381. Su diferencia con otros delitos patrimoniales.-
382. Antecedentes y sistemas legalcs.-383. Legislacin vigente: daos genrico
)' calificado.-384. Delito genrico de dao; sus condiciones jurdicas.-
385. Delito de dao calificado; sus condicioncs.-386. Modos de ejecucin.-
387, El inccndio.-388. La inundaci6n.-389. La cxplosn.e-Ss. Observado-
nes comunes a estos estragos....... 391. Daos o peligros del delito calificado.-
391 bis. Sabotaje y terrorismo.
379. El delito de dao, examinado en sus caractersticas de con-
junto, consiste en la destruccin o en la inhabilitacin totales o par-
ciales de cosas corporales ajenas o propias con perjuicio O peligro de
otro. Creemos que la nominacin adecuada al tipo debe ser la de deli-
to de dalia en las cosas y no la de dao en propiedad ajena usada en
nuestros textos legales, porque en la infraccin se comprenden algu-
nas destrucciones de bienes propios. Envuelve la figura diversos casos:
el incendio, la inundacin o la explosin con perjuicio de edificacio-
nes, terrenos, cultivos, bosques, la destruccin de ttulos o documentos,
la fractura, horadacin o rompimiento de cosas, los daos a los anima-
les y. en general, cualquiera suerte de ofensas materiales a las COS:lS
muebles o inmuebles.
380. Al dao lo hemos clasificado, salvo casos complejos o espe-
ciales, como un delito de simple injuria patrimonial (vase antes
nm. 195), porque su nico efecto inmediato es la lesin al ofendido,
quien por el atentado ve disminuidos los valores que le proporcionan
sus bienes' econmicos, sin que la accin de daar cause al infractor
11 ingn beneficio directo. Al hacer la anterior clasificacin otorgamos
a la palabra injuria su 'significado romano de cualquiera ofensa a los
derechos ajenos.
302
DERECHO PENAL MEXICANO
Al agente daador no lo mueve el lucro sino variados propsitos de
venganza, de odio o de simple malevolencia. Cierto que por excepcin
se pueden citar casos en que el dao es apenas un medio J vehculo
para realizar finalidades ulteriores de codicia, como: cuando un comer-
ciante para evitarse la competencia de un rival le destruye su estable-
cimiento; o cuando se introduce ganado en plantos o prados ajenos
para beneficiarse con el ahorro de la pastura; o cuando el asegurado
incendia voluntariamente sus cosas para defraudar al asegurador. etc.
En todos estos ejemplos el resultado inmediato es el, menoscabo fsico.
circunstancia que permite clasificar el delito como de simple injuria
al patrimonio, ya que el beneficio que pretende el infractor es media-
to, teleolgico, indirecto, remoto. El delito se consuma con la accin
de daar; el posterior cumplimiento de los objetivos de la codicia no
constituye sino cI agotamiento del proceso subjetivo.
38\'. Precisamente la lnea divisoria que permite distinguir el dao
de otros delitos patrimoniales -robo, abuso de confianza, fraude y
despojo-s, a los que hemos llamado delitos de enriquecimiento inde-
bido, es la ausencia del lucro directo. Todos los delitos contra las per-
sonas en su patrimonio atacan y disminuyen los valores econmicos
de la vctima por la injusta merma de su activo patrimonial; pero
los de enriquecimiento indebido. aparte el perjuicio, proporcionan a
sus autores o a las personas a quienes stos desean favorecer una utili-
dad ms o menos permanente o reparable debido al ilcito adueamien-
to o apropiacin de las cosas que no les pertenecen. El daador, ni
para s ni para otro, se hace de lo ajeno; su accin alcanza alsimple
atentado en la cosa (vanse antes nrns, 195 y 196).
382. El Derecho romano concedi especialsima proteccin penal
a la .propiedad inmueble)' a los productos rurales contra los daos que
podan inferrsele por el incendio)' otros estragos. La reglamentacin
ms amplia fue contenida en la Lex Aquilia, cuyas disposiciones pasa-
ron al Digesto (Ley IX, tt. Il); en dicha ley se castigaba el dao in-
ferido a otro, corno la muerte de un esclavo o algnanimal de su pro-
piedad, con exclusin de los feroces; igualmente se castigaba toda
injuria a las cosas, ya fuera destruyndolas, quemndolas o rompin-
dolas, como el incendio de bosques o edificios, la destruccin de col-
menas, la alteracin de vinos, la inutilizacin de vestidos, la mezcla de
trigo u otros granos con materias de separacin difcil, etc., etc.
La legislacin espaola siempre proporcion amplia tutela a las
propiedades rsticas y urbanas contra el dao en sus variadas manifes-
taciones. El Libro VII del Fuero Jnzgo contiene ttulos especiales para:
,
DAO EN PROPIEDAD AJENA
303
fas dannos de los arboles" de los huertos e de las mieses e de las otras
cosas; el danno q,ue [ate el ganado e de las otras animalias; los puercos
que paseen e de las animalias que anda,n erra das; )' las abejas y del
danno que tacen. La Partida Setena define en general al dao como
el empeoramiento o menoscabo o destrymcnto que ame rescibe en si
mesmo o en sus cosa.' por culj,a de otro; puede verse que esta descrip-
r-in del delito comprenda como daos, aparte los patrimoniales, los
en la salud de las personas causados por culpa. La misma Partida Se-
tena (Ley J, tt. XV), especfica: Los dnos son de tres maneras: la
primcm es cuando se em-peora la casa 1101' alguna otra, que mezclan o
llar otro mal quei [azcn: la 'segunda cuando se mengua por mzn del
dao que [azen en el/a: la tercera es cuando por el dmio se pierde o se
dt:st1'lt)'e la cosa del lodo,
Las modernas legislaciones, bajo diversos nombres y siguiendo por
lo general un sistema de laboriosa casustica, prevn los distintos casos
de destrucciones o deterior os a la propiedad mueble o inmueble. As,
nuestro Cdigo de, 1871, en sendos captulos trata: de la destruccin o
deterioro causado en propiedad ajena por incendio; de la destruccin
(1 deterioro causado por inundacin, y de la destruccin, deterioro y
dalia causados en propiedad ajena por otros medios. El mismo Cdigo
multiplica para' cada uno de esos delitos las reglas especiales (vanse
arts. 457 al 500 del Cdigo Penal de 1871).
La legislacin vigente, bajo el nombre de daiio (:JI
ajena, en los artculos 397, :199 y 399 bis, contiene la reglamen-
tacin del delito en la que se ha suprimido la casustica minuciosa de
las anteriores legislaciones. Las reglas previstas en el Cdigo Penal la,
podemos dividir en dos grupos: 1 El delito genrico de dao, 'en, el
que la destruccin o el deterioro se causan por cualquier medio; .y
n. El delito especfico de dao, cualificado por el peligro que acarrea
a las personas o por la importancia mayor de los bienes perjudicados.
. ;$84,.' J. EL DELITO GEl":RICO DE llAo.-C'lIml(lo {ior cualquier 1111:-
dio se causen dao; destruccin o deterioro de cosa ajena o de cosa
jll'ojlia en perjuicio de tercero, se aplicamn los sanciones del 'mIJO sim-
ile (art. 399 del Cdigo Penal) ,
Las condiciones de la regla genrica son: o) un hecho material de
dao, destruccin o deterioro; b} que el perjuicio recaiga en cosa aje-
Ha en cosa propi: con perjuicio de tercero; y e) cualquier medio de
ejecucin.
(1) Por la accill de destruir se entiende deshacer o arruinar una
c-osa mater-ial ('!l fc.trllla tan completa que sta se y se mpo-
304
DERECHO PENAL MEXICANO
sibilite para el uso, por ejemplo: el incendio de bienes, la rotura de
documentos que hace imposible su recomposicin, etc. Deteriorar la
cosa es estropearla o menoscabarla sin que el acto lleve a su total des-
trucci6n, como la fractura de un vehculo o mueble cualquiera. Ade-
ms, en la ley se menciona la accin de daar, por la que debe enten-
derse, excluidos los actos de destruir o deteriorar ya explicados, la
inhabilitacin de la cosa para el uso a que est destinada o que es
propio de su naturaleza, como acontece cuando se mezcla el vino o la
leche con otros lquidos inseparables fcilmente, o cuando se abre
la compuerta de un gas aislado y ste se expande por el aire, etc.
Dada la enumeracin legal de los distintos perjuicios constitutivos del
delito, decimos que el elemento externo de la infraccin consiste en
la destruccin o en la inhabilitacin totales o parciales de las cosas
corporales.
1)) La cosa en que recae el dao puede ser ajena o propia del agen-
te siempre que en este ltimo caso resulte perjuicio a tercero. Por (os;')
ajena se entiende aquella que no pertenece en propiedad al daador,
El Cdigo, en el delito genrico, limita el dao en las cosas propias a
aquellos abusos del propietario que repercuten en contra de derechos
de tercero, como en los casos en que el dueo destruye bienes acerca de
los cuales ha consentido o debido consentir, convencional o legalmen-
te, intervencin jurdica de otros; por ejemplo: la destruccin del bien
por el arrendador con violacin de los derechos de uso y disfrute del
arrendatario; la destruccin de un fundo propio con dao de las ser-
vidumbres pasivas establecidas.
c) Las acciones de daar, destruir o deteriorar las cosas pueden
realizarse por cualquier medio de ejecucin, sea ste qumico -empleo
de corrosivos- o fsico -rotura de bienes o mezcla perjudicial de los
mismos.
385. JI. EL DELITO DE DAO CUALlFICADD.-Se impondrn de cin-
ca a diez mios de [nision. y multa de cien a cinco mil pesos a los que
causen incendio, inundacin o explosin con dalia o peligro de: l. Un
edificio, oiuienda o warto donde se e1lcuentre Illgll1la persona; U. Ro-:
pos, mnebles u objetos en tal forma. que Jlleda1l callsar graves dnos
personales; TH, Arcliiuos pblicos o notariales; IV. Bibliotecas, mu-
seos, templos, escuelas o edificios y monumentos pblicos; y V. Montes,
bosques, seluas, pastos, mieses o cultiuos de cnatquicr gnero (art. 397
del Cdigo Penal) .
En este caso especial, con penalidad a ~ p a v a d a b cualificacin se
condiciona a la concurrencia de las Sigll (entes circunstancias: a) los
modos de comisin deben ser incendio, inundacin o explosin; y
DAO EN PROPIEDAD AJENA 305
/,) estos siniestros deben causar dao o poner en peligro a ciertos bie-
nes con riesgo de alguna persona (frac. I y 11) , o a ciertos bienes enu-
merados en la ley por ser valiosos ala colectividad (fracs. IlI, IV YV) .
386. 'a) Modos de 'ejeCllcin.-Se mencionan como modos de co-
misin del dao cualificado al incendio, la explosin y la inundacin,
porque son procedimientos cuyas consecuencias, incontrolables por el
mismo agente que los utiliza, pueden originar grandes estragos, cats-
trofes y desolacin. Son inicuos modos originadores de perjuicios a
mltiples derechos; sus efectos no se reducen al dao en las propieda-
des pblicas )' privadas, sino que entraan intenso peligro para la Se-
glll'idad de las personas.
387. Es difcil intentar la definicin de incendio. Los antiguos j-
ristas entendan que era el dao proveniente del fuego, damnum ignc
dat.um, Carrara lf,7 critica esta nocin porque en su concepto
de in.is )' menos de lo que se pretende definir. Comprende ms, por-
que abraza la simple combustin que no es incendio. por ejemplo, el
dao producido por el que, con intencin dolosa O por negligencia,
quema con UD cigarro o un carbn encendido, sin levantar llamas, 11:1
tela de un rico vestido o el lienzo de un cuadro de mrito. Comprende
menos, porque concreta incendio al dao producido y no al palencia/.
Kock,''' salvando los anteriores escollos, desde un punto de vista
esencialmente jurdico e independientemente de las consecuencias fi-
nales, proporciona el siguiente concepto: lncendium est delictnm qllo
;gn;s pcriculosos exciuuur. Carrara '"'agrega que el fuego debe ser
ocasionado por la mano del hombre.'
En nuestro Derecho, como el incendio no es sino un modo de eje-
cucin del delito, debe ser interpretado desde el punto de vista de 1"
accin ejecutada por el daador, o sea como la accin de incendiar, qne
no es sino la circunstancia de prender fuego a una cosa con dao o sim-
ple peligro de las propiedades o personas en la forma enumerada en
las distintas fracciones del artculo
338. La innndacin es la invasin de las propiedades por el apl"
con dao o peligro de aqullas o de las personas que en ellas se en-
cuentren. Ejemplos de inundacin los podemos encontrar en la rotu-
ra de diques, pres3s o bordes, taponamiento de vlvulas de escape, des-
vo de corrientes fluviales. etc., todos ellos procedimientos para lograr
la invasin del aguil.
167 Progrcnuno. Ob. ct .. lomo VI de la Parle 3049.
Citado por Carram. Progrannuo, Tomo VJ, de la Parle prrafo 3033.
10;1> Prng1"(I1111J1I7. (J/,. cit.. tumo VI de la /'/Ir/r: Sjl(?cia!r, nota :11 prrafo 3053.
306
DERECHO PENAL MEXICANO
~ 9 La explosin es la accion de reventar un cuerpo continente
por l;; expansin o dilatacin del cuerpo contenido, generalmente pro- .
ductor de gases. La moderna industria de los explosivos, que ha crea-
do algunos fciles de manejar y de grandes consecuencias destructoras.
da importancia creciente a esta forma de atentado por medio ele! cual
se amenazan edificios, construcciones pblicas, talleres, vas de comu-
nicacin y aun l las personas. La explosin de minas, bombas o m-
quinas llamadas infernales, como manifestaciones de terrorismo, cons-
tituyen los ejemplos ms frecuentes. No debe confundirse este delito
con los disparos de arma de fuego, porque si bien stos literalmente
son explosiones, se encuentran tipificados concretamente en el artcu-
lo 306 del Cdigo Penal para el caso en que el disparo se haga contra
alp;ulla persona (vase nm. 49 de la Primera Parte) .
390. Como observacin comn a las formas de incendio, inunda-
cin y explosin, se debe hacer notar que las mismas -peligrosas siem-
pre para las propiedades y las personas-, pueden ser cometidas por el
agente con propsitos muy variados no siempre patrimoniales. Algn
comentarista afirma que si por regla general la cama de estos estragos
es la venganza o el odio, por excepcin puede ser tambin la codicia,
el propsito de facilitar la consumacin de un robo, de un rapto, de
un homicidio, de inferir una ofensa al sentimiento religioso.. de privar
al pas de un instituto o establecimiento importante, aun ejrcito de
un almacn de provisiones o a una nacin de medios de defensa. sien-
do inmensa la escala de maldades que por estos delitos se pueden per-
petrar. As, pues, resulta que esos agentes poderosos destructores Ime-
den ser apenas medios o vehculos para la realizacin de diversos deli-
tos: daos en las propiedades, homicidios, robos, rebeliones, etc, por
lo que resultan muy difciles en su correcta clasificacin doctrinaria.
Nuestro Cdigo los cataloga entre los delitos contra las personas en su
patrimonio porque el dao a las cosas es el efecto ms inmediato. Otras
legislaciones, como la italiana, les reservan ttulo especial entre los de-
litoscontra el orden pblico.
391. Daoso peligros del delito cualijicado.-Las hiptesis com-
prendidas en las cinco fracciones del artculo 397 del Cdigo Penal
'lile comentamos, las podemos reducir a dos categoras: 1. Que por los
estragos de incendio, inundacin o explosin se cause dao o peligren
ciertos bienes con riesgo de las personas; y 2. Qne esos mismos estragos
causen dao o hagan pel.igr<lr ciertos bienes enumerados en la ley por
su valor colectivo.
DAO EN PROPIEDAD AJENA
307
lo Dentro del primer grupo, en las ;c;)11s 1 y Il del arL<:uio
se mencionan el dao o peligro de un edificio. vivienda o cuarto
donde se encuentre alguna persona, o de ropas, muebles 1.1 objetos en
-fOrJ-!13 que puedan causar graves daos personales. Para la integracin
del caso poco interesa que los procedimientos de inccndio.Tnundacin
o explosin no lleguen a consumar el perjuicio; la tutela de la ley se
establece preventivamente a efecto de evitar su consumacin. Tampoco
interesa que el agente, al ocasionar el siniestro, no haya tenido inteu-
cn manifiesta de causar daos directos a las personas; aqu se sancio-
na la 'eventualidad previsible del riesgo.
2. Dentro del segundo grupo, las fracciones IlI, IV YV del mismo
artculo mencionan el dao o peligro de: archivos pblicos o notaria-
les; bibliotecas, museos, templos, escuelas o edificios y monumentos
pblicos; y montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cual-
quier gnero. En esta enumeracin se toma en cuenta la naturaleza
de las cosas afectadas por el estrago, por ser ellas de evidente inters
colectivo.
bis. De acuerdo con el decreto del 27 de julio de 1970 (Diario
Oficial del 2!J de julio de 1970), en el delito llamado de sabotaje se
previ pena de dos a veinte mios de prisin y multa de mil a cincuenta
mil pesos, i que dae, destruya o ilcitamente entorpezca vas de co-
""micacin, servicios pblicos, funciones de las dependencias del R.\-
tado, organismos flblicos descentralizados, empresas de participac;rI
estatal o sus instalaciones; plantas siderrgicas, elctricas o de las indus-
trias bsicas; centros de 'produccin O'distribucin de artculos de con-
sumo necesario, de armas, municiones o implementos blicos, con el fin
de trastornar la vida econmica "del pas o afectar su capacidad de de-
fensa. (Primera parte del art. 140 del Cdigo Penal.)
Adems en el delito de terrotisruo el mismo decreto en su artculo
seal 11e,,,, de prision de dos a cuarenta aos y multa hasta de cin-
cuenta mil pesos, sin perjuicio de las penas que corresporulasi por los
delitos que resulten, al que utiliiamlo explosivos, sustancias txicas,
nrmas de fuego o por incendio, irumdaciim o por cunlqnier otro me-
dio violento, realice actos en COntra de las pevsouus, las Cosas o serui-
cios al jnblico, que f:rroduzcan alarma, temor, terror en la fJOblacin
o en un g>'II!JO u sector de ella, para perturbu la paz pblica.. o tratar
de meuoscabov la autoridad del Estado o presionar a la autoridad pn,
que tome uua. detcrminncin, Se aplicar jJC11fl de .JtnO fl, nueve mios
de [nision. y multa hasta de diez mil pesos, al que teniendo couori-
miento de las actividades de un terrorista y su identidad.. no lo haga
.VI'"":" las autoridades (art. "del Cdigo Pcnal) .
308
DERECHO PENAL MEXICANO
Por lo que se refiere al primer delito mencionado.Tranco Sodi re his
deca: "El sabotaje rebasa el bien jurJdico protegido por los diversos
delitos de dao y de ataques a las vi as generales de comunicacinv ya
que en stos el propsito es nicamente destruir el bien mueble o in-
mueble o la via de que se trate, mientras que en el sabotaje esa des-
truccin no agota la intencin que encuentra en el dao ocasionado
slo un medio de realizacin de su propio -objetivo. .. Conforme al
Cdigo Penal, atento su arto 13, puede cometer sabotaje cualquiera
que pretenda impedir o disminuir el normal rendimiento de la pro-
duccin o cuyos actos u omisiones redunden en impedimento, dalia o
perjuicio en la vida econmica o en la capacidad blica de un pas .. "
la actividad saboteadora debe encaminarse a lesionar la seguridad in-
tema de la Nacin". En el caso del terrorismo igualmente se sancio-
nan con penas mayores, entre otros, los dalias causados destinados a
pro-ducir, como el nombre del delito lo indica, terror, alarma o temor
ms o menos generalizados en la poblacin, con el objeto de perturbar
la paz pblica o menoscabar la autoridad del Estado, o presionarla
para que tome alr.;lIna determinacin.
391 bis a) .-Por decreto del 16 de diciembre de 1991, publicado
en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre del mis-
mo ao, se reform el ltimo pargrafo del artculo 399 _bis para es- -
tablecer: Se perseguirn por querella, los delitos previstos en los _ar-
iiculos 380 y 382 a 399, salvo el articulo 390 y los casos a que se
refieren los dos ltimos prrafos del artculo 395.
Al modificarse este numeral estableciendo la querella para la
persecucin de los delitos de abuso de confianza en cualquiera de sus
modalidades (art. 382) "robo de uso" (art. 380), el fraude en
sus distintas modalidades (386, 387, 388, 389 Y 389 bis), las frac-
ciones 1, JI Y IJI del artculo 395 nicamente por lo que se refiere
al despojo de inmuebles yaguas. Esta reforma no contempla el dis-
positivo 395 cuando el delito de despojo es cometido por ms de cinco
personas o es cometido en forma reiterada; los artculos 397, 398 Y
399 que se refieren al delito de dao en propiedad ajena en cualquie-
ra de sus modalidades, los que se _perseguirn de oficio.
',,!l bh (;rillli"a/;(f. Mh:ico. Diciembre 1900. Historia, Ana/vmi" y DjaglHJtir'o de un
oau. p:il:(- 10't3.
TERCERA P'ARTE
DELITOS SEXUALES
C.APiTULO XXV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Y EL NORMAL DESARROLLO PSICOSEXUAL
HOSTIGAMIENTO SEXUAL. ABUSO SEXUAL, ESTUPRO y VIOLACIN
TE11ARlO ,
Caractcrfsricas doctriunrms de los delitos sexuales en gcncral.-393.
a) La actividad corporal lbrica como accintipica.-394. b) Daos o peli-
gros a la vida sexual del ofendido; la libertad o la seguridad sexuales como
bienes jurdicos objeto de la tutela pcnal.-395. Denominaciones empleadas
para los delitos sexuales por las legislaciones de otros pases.-396. Los "De-
litas contra el orden de las familias. la moral pblica o las buenas-costum-
bres", en el Cdigo Penal de 1871; crftica.-397. ordenacin en el
Cdigo Penal de 1929; los "Delitos contraJa moral pblica", los "Delitos
contra la libertad sexual" y los "Delitos cometidos contra la familia", "eu
ese Cdigo: crtica en cuanto a la de los scgundos.-398. Dis-
tribucin en el Cdigo Penal de 1931 vigente; 'los "Delitos contra la moral
pblica", los "Deltcs sexuales" y los "Delitos contra el estado civil y biga-
mia", en este Ordenamiento,-399. Estudio comparativo general de Emilio
Pardo Aspe entre los delitos contra la moral pblica y los scxualcs.-
:l00. Enumeracin de Jos delitos que el Cdigo Penal vigente clasifica gen-
ricamente como scxuales.-40J. El atentado al pudor, el estupro y la vlcla-
cin como delitos: sexuales propiamente dichos.-402. El rapto como delito
sexual por analoga y por posible antecedente de .un atentado sexual.e-
'103. Crtica en lo que concierne a la clasicacin legal del incesto y del
adulterio entre los delitos sexuales propiamente dichos.-:;404. Nocin doctri-
naria general de los delitos sexuales.-405. Distincin entre los delitos se-
xuales y aquellos que acusan simple fondo scxual.-406. Variantes en la evo-
.Iucln histrica del Derecho Pcn!ilL-407. El paganismo y los delitos SCXU3-
Jes.-408. Influencia de la doctrina asctica cristiana en las legislaciones
seculares; confusin del pecado de lujuria ron el delito sexua1.-409. Reac-
cin contra la intromisin de la ley penal en el dominio de la mOJaI indi-
vidual: corriente" (le las legislaciones sajonas y" corriente de Ias legislaciones
latinas.-410. Necesidad de distinguir los campos de la moral individual )'
del Derecho Pcna1.-411. Opinin del autor acerca de las relaciones" entre
moral y derecho; urgencia de exigir la presencia de finalidades ticas en la
larca legislativa de redaccin de los tipos yen" la imposicin de las penas.-
412. Intensificacin contempornea de los estudios relativos a la vida se-
xual.-413. La endocrinologa; su importancia: peligro de la intepretacin
unilateral de la conducta a travs de la endocrinologia.-.414. Importancia
del estudio de las glndulas sexuales dentro de la endocrinologa; su doble
funcionamiento: incretor y excretor.-415. El psiconlisis; su importancia
y crtica.-416. Correcto aprovechamiento de la endocrinologa y el peleo-
312
DERECHO PENAL MEXICANO
.malisis en los estudios crimuolgtcos.c-tl r. Autonoma del Derecho I'cnal
ante esas disciplinas; ucccsldnd de 110 confundir los delitos sexuales (;(111 las
anomalas o enfermedades scxualcs.c- l S. La anafrcdisa: su irrclcvuncia
para el Derecho Penal.c-tl. La saririasls: 511 importancia criminolgica.s-
420. Las pcrturbacloues cualitativas del instinto scxual.-421. El onanismo;
su irrcle\'unda,-422. El exhibicionismo lbrico y los ultrajes a la moral p-
blica.--423. Fetichismo y hcstialidad.-424. El homosexualismo; diferentes so-
luciones legalcs.-425. La voluptuosidad por el <10101'.-'126. El sadismo: su
interpretacin crimil1olgica.-427. El masoquismo; su illlcrprcLa.cin.-128. Ne-
cromana: prounaciu de La prostitucin; !>lIS problemas
pcnales.c-dS. Medidas <le seguridad para delincuentes sexuales "ennjcundos.c-
431. Medidas de simple esterilizad/m' y castracin.c-tSz. Resolucin del XI
Congreso Penal y Pe.:llilend:ll"io.-433. La simple esterili1.adn.--4.34. La cas-
tracin.
392. Para el correcto entendimiento y la ulterior interpretacin
exegtica de los tipos de delitos sexuales en especie, nos parece nece-
sario inicialmente, desde un punto de vista puramente doctrinario.
fijar su concepto general derivado de la observacin de sus caracters-
ticas constantes y esenciales, En nuestra opinin, para poder denorni-
nar con propiedad como sexual a un delito, se requiere que en el mis-
mo se renan dos condiciones o criterios regulares: a) que la accin
tipica del delito, realizada positivamente por el delincuente cn el cucr-
po del ofendido o que a ste se le hace ejecutar, sea directa e inmedia-
tamente de naturaleza sexual; y b) que los bienes-jurdicos daados o
afectados por esa accin sean relativos a la vida sex un! del ofendido.
En efecto:
393. a) Cuando decimos 'que para llamar en doctrina como se-
xual un delito se requiere, en primer lugar, que su accin tpica sea
directa e inmediatamente de naturaleza sexual, queremos expresar que
no basta que la conducta sea presidida por un antecedente, mvil, mo-
tivo o finalidad de lineamientos erticos ms o menos definidos en la
conciencia del actor o sumergidos en su subconsciente, sino que es me-
nester adems que la conducta positiva del delincuente se manifieste
en actividades lbricas somticas ejecutadas en el. cuerpo del ofendido
o que a ste se le hacen ejecutar. Estas ?cciones crotico-sexualcs -para
emplearla redundante-f<:ll'mu,la tan ,grata al legislador lnexicano- pue-
den consistir: en simples caricias o tocamientos libidinosos. como en
el delito de atentados al pudor (vase adelante nrn.: 44<;), o en las
distintas formas del ayuntamiento sexual que sean normales, como en
el delito de estupro (vase adelante nm. 479), o indistintamente lIur
males o contra 1Ult'UH/, como en el delito de violacin (va.se adelante
nm. 507).
LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL
313
:\04. (,) Se requiere, adems, que la aceren corporal de lubrici-
dad tpica del delito, al ser ejecutada fsicamente, produzca de inrne-
diato un dao o peligro a intereses protegidos por la sancin penal,
ataederos a la propia vida sexual de la vctima. Los bienes jurdicos
as susceptibles de lesin. por la conducta delincuencia], pueden ser,
segn las diversas figuras de delito, relativos a la libertad sexual o a la
seguridad. sexual del paciente. As, en la violacin, la cpula no con-
sentida e impuesta por la fuerza fsica" moral constituye evidente ata-
que contra la libre determinacin de la conducta ertica de! ofendido,
concretamente contra su libertad sexual, y lo mismo acontece en aqueo
Ila forma del atentado al pudor realizado en pberes, puesto que ha
de ser sin su consentimiento. En cambio, en el estupro, la cpula rea-
lizada en mujeres apenas nbiles por su corta edad, con su consenti-
miento, pero por procedimientos engaosos o de seduccin, lo que
realmente tutela el legislador -por inters individual y colectivo- no
es la libertad sino la seguridad. sexual de las inexpertas jvenes contra
actos carnales facilitadores de su prematura corrupcin de costumbres;
igllal situacin se observa en aquella forma del atentado al pudor rea-
Iizado en impberes, pues el delito existe aun cuando stos proporcio-
nen consentimiento al acto. Refirindose al objeto de la tutela penal
en los delitos de libdine, Manzini 170 expresa que consiste en "el inte-
rs social de asegurar el bien jurdico de las buenas costumbres, en
cuanto se refiere a la inviolabilidad camal de la persona contra las
manifestaciones violentas o de cualquiera otra manera abusivas o co-
nuptoras de la libdine de otra".
395. Dentro del Derecho comparado, las legislaciones de diversos
pases han empleado distintas denominaciones y clasificaciones para
comprender los delitos que en algo afectan la honestidad sexual. El
Cdigo francs los denomina "atentados contra las costumbres"; el ita-
liano, "delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres"; e!
alemn, "crmenes y delitos contra la moralidad"; el belga, "contra el
orden de las familias y la moralidad pblica"; el dans, "atentado con-
tra las buenas costumbres"; algunos Cdigos norteamericanos, COUlO
los de Nueva York y California, hablan de delitos contra "la .decencia
y la moral pblicas"; el vigente Cdigo de! Per, "delitos contra las
buenas costumbres"; e! de Venezuela y e! uruguayo, "contra las bue-
nas costumbresy el orden de la familia"; e! espaol, "delitos contra
l1G lstituuoni eli nivitro Pr.l/II!c Italiano, cd. Frarclli Bocea, Torinc, 1923, p:ig. 384.
314
DERECHO PENAL MEXICANO
la honestidad", ttulo que, segn Cuello Caln,''' se emplea como equi.
valentc moralidad sexual.
:J96. El Cdigo mexicano de 1871, en el titulo VI de su li-
bro 111. bajo el epgrafe comn de Delitos contra el orden dc las [ami-
las, la moral nblica o las buenas costumbres, inclua en captulos
distintos las siguientes infracciones: 1. Delitos' contra el estado civil de
las personas (suposicin, supresin, sustitucin, ocultacin y robo
de infantes, as como cualquier otro hecho contra el estado civil de los
personas); 11. Ultrajes a la moral pblica o a las puenas costumbres
(exposicin, venta o distribucin de objetos obscenos y ejecucin
pblica de acciones impdicas); 111. Atentados al pudor, estupro y
violacin: IV. Corrupcin de menores; V. Rapto; VI. Adulterio; VII.
Bigamia o matrimonio doble y otros matrimonios ilegales; y VIII. Pro-
\'(JGH:i6n a UI1 delito y apologa de ste o de algn vicio. Puede obser-
varse que a estos del itas corresponden formas muy variadas de acciones
tipicas y tambin muy heterogneas especies de bienes jurdicos objeto
de la tutela penal, pues algunos 'conciernen a lo honestidad o morali-
dad pblicas, otros a la libertad o seguridad sexuales, otros son pro-
tectores de las formalidades matrimoniales o del carcter monogmico
del matrimonio y. por ltimo, algunos ataen :t la prevencin general
de cualquier especie de delitos o vicios.
El Cdigo Penal de 1929, en ttulos separados, distingui:
a) Los delitos contra la moral pblica (ultrajes a la moral pblica o
a las buenas costumbres, corrupcin de menores, lenocinio, provoca-
cin de un delito y apologa de ste o de algn vicio) ; b) Los delitos
contra la libertad sexual (atentados al pudor, 'estupro, violacin, rap-
to, incesto), y e) Los delitos cometidos contra In familia (delitos con-
tra el estado civil de las personas, abandono de hogar, adulterio, bi-
g'amia u otros matrimonios ilegales). (Ttulos VIII, XIII Y XIV del
libro 111del Cdigo Penal de 1929.) En general, esta distribucin acusa
mejor tcnica, salvo que indebidamente se emple para el ttulo XIII
la denominacin de "Delitos contra la libertad sexual", que el alen-
tado al pudor y el rapto en sus formas consensuales de comisin, el
estupro y el incesto, no constituyen atentados contra la libertad sexual,
pues ms bien ofenden la seguridad sexual los tres primeros, y el buen
orden familiar el ltimo de los mencionados.. En cambio, fue plausible
la clasificacin del adulterio dentro. de los delitos contra la familia.
"111 Derecho Penal, Bosch, Barcelona, J93G. Tomo ]J. 1',Il'le !'SIM:ti:d, po;\!,. ,litl y
de la pg. 480.
LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL
315
La moderna legislacin mexicana, contenida en el Cdigo
Penal de 193], no siempre acierto, distribuy los delitos. bajo los
siguientes ttulos: a) Delitos contra la moral pblica (ultrajes a la mo-
rnl pblica o a las buenas costumbres, corrupcin de' menores, lenoci-
nio, provocacin de un delito y apolog-a de ste o de algn vicio) ;
b) Delitos sexuales (atentados al pudor, estupro, violacin, rapto, in-
cesto y adulterio) ; y e) Delitos contra el estado civil l' bigamia (ttu-
los VIII, XV YXVI riel-Cdigo Penal de 1931). '
399. Emilio Pardo Aspe.' " refirindose ,_ la vigente distincin en-
lit' el ttulo de Delitos contra la moral pblica y el titulo de Delito,
scx unles, dice:
"Las infracciones de esta doble categora se agrupan, en los Cdigos
extranjeros! bajo un solo rubro. Nuestra ley, con mayor acierto, esta-
blece entre ellas una divisin bipartita: Delitos contra la moral ",bli-
C{/ y Delitos sexuales. En el Cdigo Napolen estos delitos se llaman,
genricamente, Attentats aux moeufS, es decir, Atentados contra "las
lntcnns costumbres". El ttulo es adecuado, pero slo parcialmente,
porque no conviene con exactitud a todas las infracciones a que se
aplica. Sin embargo, el Cdigo dans, tan reciente y de tcnica tau se-
gura, conserva esa denominacin. El Cdigo italiano emplea el ttulo:
Delitos contra la moralidad pblica y las buenas costumbres; el ale-
mn: Crmenes )'delilos contra. "1" moralidad". Adelante sealaremos
la inadecuacin de ambos rubros. En el Cdigo espaol vigente se
mantiene la denominacin clsica: Delitos contra la honestidad, obje-
table principalmente por su pronunciado sabor cannico. La supervi-
vencia de este t tulo en un texto positivo favorece la confusin entre
Derecho y Moral, entre delito y pecado. Semejante confusin debe evi-
rarse con especial esmero en torno a este gnero de infracciones." #
"La ley penal no se propone mantener inclumes las virtudes, como
lo seran la castidad, la pure7.a, etc. Esos valores pertenecen a la esfera
de la Religin y de la Moral. Hemos dicho en clase, con Manziui, que
el Derecho Penal tiene por objeto mantener el minimo tico indispen-
sa-ble para la buena convivencia social. y frente a l carecen de releo
vancia las acciones impdicas o deshonestas, mientras no comprometan
ni ataquen ni lesionen determinados rdenes sociales."
"EI objeto jurdico de estos delitos, o sea el inters pcnahncntc tu-
telado. tiene corno titular inmediato) algunas veces, a la sociedad; en
otras, al hombre directamente. Por esa razn elogiamos la divisin que
1,' APWltr.S dd 1/ Cnrso dt' p('//(JI., en 1:1 LiIIl1: dt' Derecho. :lIin

316
DERECHO PENAL MEXICANO
nuestro legislador establece entre los Delitos contm la moral 1,,bliell,
cuyo sujeto pasivo es sociedad, y los llamados Delitos sexuales, cuyo
sujeto pasivo es siempre nn individuo determinado, una persona lru-
mana."
"Aquellos (contra la moral pblica) como especie de Jos delitos
contra la honestidad, ante el Derecho espaol constituyen los Delitos
de escndalo pblico, subttulo ms exacto que el rubro empleado en
el Cdigo alemn, en el italiano y en el nuestro. En efecto, el delito
ataca siempre a la moral pblica. No debe olvidarse aquel 'mnimo
tico' a que nos hemos referido, cuya violacin est necesariamente en
la base de toda infraccin penal, aun de las llamadas 'artificiales'
(ejemplos: portacin 'de armas prohibidas, contrabando, etc.) , o 'de
creacin 'legal'. La exigencia moral mnima de la sociedad es que el
hombre viva en el seno de ella sin delinquir. Luego todos los delitos
son 'contra la moralidad', contra 'la moral pblica', y no se justifica
que la ley reserve ese ttulo para los de fondo sexual. As denomina
Gonzlez de la Vega a estas categoras."
"En el titulo VIII, Delitos contra la moral pblica, se contienen
cuatro tipos: 1. Ultrajes a la moral pblica o a las buenas costumbres
(pudor, decencia colectivos) ; 2. Corrupcin de menores; 3. Lenocinio
(rufianera, proxenetismo) ; 4. Provocacin a 1111 delito y apologa de
ste o de algn vicio." .
"El orden social que atacan estos delitos de escndalo pblico sue-
le ser extraordinariamente complejo. Por el de lenocinio la salubridad
pblica, la dignidad humana, etc., resultan comprometidas o daadas.
a veces, ms que 'las buenas costumbres' o la 'moral pblica', a rnenu-
do ciega, indiferente o cmplice. Slo remotamente es de fondo sexual
este delito, cuyo mvil, segn el presupuesto legal, es el lucro. Tam-
poco ofrece relevancia sexual la apologio de IIn delito o de algn vicio,
si ste o aqul no se relacionan a su vez con la sexualidad. Pero todas
estas cuatro infracciones (menos pronunciadamente la segunda) po-
seen una caracterstica comn: pertenecen a la clase que Ihering de-
nomina 'delitos contra las condiciones esenciales para la existencia
moral de la sociedad'. El sujeto pasivo es, en efecto, la sociedad."
En cambio, agregamos, en los "delitos sexuales" el hombre <la per-
sona humana) es el sujeto pasivo, porque en su cuerpo siempre recae
directamente la accin ertica criminal,
4UU. LoS delitos que el Cdigo Penal vigente incluye en el ttulo
XV de su libro I1, clasificndolos genricamente corno sexuales, ahora
con la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin del
21 de enero de 1991 corno Delitos contra la Libertad y el Normal
. Desarrollo Psicosexual, podemos enumerarlos como sigue:
LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL
317
1. Delito de hostigamiento sexual (art. 259 bis.) ;
II. Delito de atentados al pudor (pberes, cualquier persona o
impber; persona menor de doce aos) (arts. 260 y 261, este ltimo
reformado por Decreto del 26 de diciembre de 1997);
lIJ. Delito de estupro (art. 262);
IV. Delito de violacin propiamente dicha (art. 265, reformado
por Decreto del 26 de diciembre de 1997);
<, V. Delito que se equipara a la violacin O violacin impropia (art.
266, reformado por Decreto del 26 de diciembre de 1997);
.vI. Delitos de rapto (violento o consensual) (art, 267, ahora de-
rogado por Decreto del 22 de diciembre de 1990).
VII. Delito de incesto (entre ascendientes y descendientes o
entre hermanos) (art. 272); Y
VIII. Delito de adulterio (en el domicilio conyugal o con escn-
dalo) (art. 273) . ,
Asimismo, conforme al .artculo tercero del decreto del26 de
diciembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de la Federacin
cuatro das despus, en el Cdigo Penal se incluye el delito de vio-
lencia familiar en el ttulo XIX, captulo Octavo, artculos 343 bis,
343 ter y 343 qurter.
401. Observando la naturaleza de las acciones caractersticas de
cada uno de los delitos anteriormente enumerados y la naturaleza
de los bienes jurdicos objeto de la tutela penal, podemos concluir que
el hostigamiento sexual, el atentado al pudor, el estupro y la viola-
cin, en puridad doctrinaria, estn bien clasificados como sexuales,
ya que en ellos la conducta del delincuente siempre consiste en actos
corporales de lubricidad --caricias erticas o ayuntamientos sexuales-
que producen como resultado la lesin de la libertad o de la seguridad
sexuales de! sujeto pasivo.
402. Si el rapto, en cambio, consiste en la sustraccin o en la re-
tencin de una mujer por medios violentos, falaces o seductivos, para
la satisfaccin de un deseo ertico o para casarse, tales caractersticas
no corresponden, en rigor, a las peculiares a los delitos sexuales. En
efecto, la accin tpica consiste en el apoderamiento de la mujer, es
decir, en la accin de tomarla y llevrsela o de retenerla, la que en s
misma no implica una ag'otada realizacin sexual. Adems, no siempre
es necesario que la finalidad perseguida por el raptor sea ertica, pues-
ro que la matrimonial no forzosamente la supone. Su inclusin en el
ttulo de losde!itos sexuales en parte puede explicarse porque, con
frecuencia, el rapto no es sino el antecedente de una violacin o de UB
estll>ro (vase adelante nm. 540).
-- "". - ..- -. " - ...
403. En el incesto -relaciones sexuales entre ascendientes y des-
cendientes o entre hermanos-, aun cuando la "accin tpica es evidente-
mente sexual, el objeto de la tutela no lo es, pues no ofende, salvo ca-
318
DERECHO PENAL MEXICANO
sos verdaderamente excepcionales (incesto con menores o impuesto por
la violencia), ni la libertad ni la seguridad sexuales; ms bien es un
delito contra el orden de las familias, concretamente contra el orden
sexual exogmico regulador moral de la formacin de dichas familias
(vanse adelante nms. 558 y sigs.) .
El delito de adulterio -aynntamiento sexual entre persona ca,ada
ypersona extraa asu vnculo matrimonial, efectuado en e! domicilio
conyugal o con escnc1alo- no obstante que la accin en que se consu-
ma es ertica, constituye mas bien infraccin de extrema injuria con-
tra el cnyuge inocente, por la afrentosa invasin de la residencia co-
mn o por la grave publicidad que entraa su realizacin escandalosa.
Por tanto. la discutible clasificacin legal del incesto y del adul-
terio como delitos sexuales obedece exclusivamente a que los actos
consumadores de los mismos son de naturaleza sexual.
404. En resumen de lo expuesto y en un sentido docu-inario de-
rivado de las notas ms esenciales qae 'prcseutan los delitos sexuales
dentro del Derecho comparado contemporneo, podemos proponer
como nocin general de los mismos la siguiente: Son aquellas injmc-
ciones en que la. accin tpica consiste en actos positiuos de lubricidad
ejecutados en el cuerpo del sujeto jJasivo, o que a ste se le hacen eje-
cutar, y que ponen en peligro o daan. SIl libertad o Sil seguridnd se-
xuales, siendo estos los bienes jurdicos objeto especfico de la tutela
penal. L1 nota somtica de la conducta en estas infracciones debe ser
destacada con singnlf!r relieve. A los delitos que renen estas condicio-
nes -atentados al pudor, estupro, violacin- en la legislacin mcxi-
cana se agregan: el rapto. porqne con frecuencia termina en afrentas
sexuales, y el incesto y el adulterio, porque sus acciones tpicas son
erticas y afectan primordialmente el orden sexual de las familias.
En su Relacin al Rey acerca del Cdigo Penal italiano, Rocco in-
dica que la "expresin <felitos sexl/ales no es jurdica sino simplemente
literaria. puesto Que nicamente hace referencia al mvil o al hecho
.material y no indica el derecho lesionado". Pensamos que cuando el
Cdigo Penal mexicano us dicho ttulo quiso expresar: delitos
contra la libertad o seguridad sexuales, o contra el orden sexual de
las familias; ttulo que se ha reformado por decreto de! 20 de diciem-
bre de 1990, publicado en el Diario Oficial-de fecha 21 de enero de
1.991, con el rubro de Delitos contra la Libertad y el Normal Desarrollo
Psicosexual, como ya se cit, y cuya denominacin nos parece ms
amplia y abarca los derechos lesionados.
405. Ante esta nocin doctrinaria resulta imposible confundir los
delitos sexuales propiamente dichos con los de simple fondo sexual, a
los que as designamos porque en ellos pueden observarse anteceden-
tes, conexiones. motivos o finalidades de lineamientos erticos m.is o
menos pronunciados. As, por ejemplo, el aborto supone un anteceden-
LOS DELITOS SEXUALES EN GENERAL
319
le sexual que consiste en el acto ertico originador de la preez, In qne
se interrumpe criminalmente con la muerte del producto pere evitar
una maternidad no querida (vanse supra. nrns. 138 y sigs.); el leno-
cinio" en sus formas de trata de mujeres, proxenetismo o celestinaje y
rufianismo, es delito de simple co"exi" ca" actos sexuales, puesto que
e! lenn no acta por si mismo lbricamente, limitando su conducta
a lucrar con la vergonzosa interruediacin en el comercio carnal de los
dem,s; las lesonesy homicidio pueden cometerse por mviles o moti-
iros sexuales. como en los dramas sanguinarios de los celos o de la SOr-
presa del adulterio (vanse supra, nms, 52' y sigs.) ; tambin estos de-
litos pueden realizarse con Una finalidad scxua! cuando se efectan
para sntisfacer-morivos depravados en que el sadista derramamiento
de sangre es el modo () vehculo que encuentra el sujeto para lograr
s.uislaccin libidinosa ,(ve,se supra, nm. 98) ; la profanacin de cad-
veres puede realizarse con [inalidad lbrica (necrofilia), etc., etc. En
todas estas infracciones, no obstante su fondo ertico, no existe la ac-
rin tpica carnal, f) bien la lesin a intereses jurdicos relacionados
con la vida sexual de los ofendidos, o una y otra caractersticas re-
unidas.
4-0G. Pero el restricto criterio que p"ra distinguir los delitos scxua-
le.' hemos dejado establecido. .no siempre se observa en la evolucin
histrica del Derecho Penal. Examinaremos sus pocas, ms denota-
tivas.
407. En trrnim, de gTan generalidad, las variadas culturas pag-a
nas, principalmente las de las ciudades griegas y de la Roma primitiva,
guardaban nna actitud de elegante indiferencia ante los problemas de
la sexualidad desordenada. Si el paganismo es aquella fase de las creen-
cias mticas en que el hombre politesta proyecta en sus dioses y hroes
scmidivinos los incomprendidos fenmenos y fuerzas de la naturaleza
q uc 10 rodean amenazantes y tambin el misterio de sus personales
pasiones, parece natural que 1,15 divinidades se comporten a imitacin
del hombre y tengan sus mismas inclinaciones y apetencias, aun las del
delito. As, en el Olimpo, el prepotente Zeus ama corporalmente )'
llega hasta realizar acciones vedadas, por ilcitas, a los simples morra-
les: disfrazado ele toro, rapta; en forma de lluvia de oro, estupra; en:
carnarlo en cisne, viola; es, adems, incestuoso y adltero crnico.
Afrodita y Eros simbolizan y prestan su nombre al "mor carnal. La
celebracin de los misterios dionisiacos termina en frentica y promis-
cua orga. Todava buen nmero de perturbaciones Iibdinosas deri-
van sus designaciones de dioses. personajes o lugares paganos: narci-
sismo, anafrodisia, satiriasis, -ninfomana, uranismo o amor socrtico,
amor lsbico o saico, etc. Como repercusin de esa indiferencia, las
legislaciones punitivas, en trminos de generalidad, tenan que ser
parcas en la expresin de delitos relativos a la licencia en las costum-
,,'e,. El cierto que, por ejemplo, en la lenta evolucin del Derecho
320
DERECHO PENAL MEXICANO
Penal romano auterror al Cristianismo, segn NIOI"'ullsen,.l?!
se llegaron a considerar como delitos la violacin, el rapto, el incesto,
el adulterio, el estupro, el lenocinio y la pederastia. Sin embargo, ,,,1-
vertimos nosotros, la represin de estos hechos no se deba fundamcn-
talmente a preocupaciones de pura moral sexual, sino a que entraa-
ban por coincidencia lesin a otros intereses estimados como IllUY
valiosos; as, la violacin y el rapto violento eran estimados como del i-
tos de coaccion, merecedores de pena extrema por el ultraje que repre
sentaban contra la libertad individual; el rapto voluntario, el adulterio
de la mujer casada y el estupro se entendan como ofensas al pudor de
la mujer, valorados como verdaderos robos contra el jefe de la fami-
lia, dado el criterio patrimonial que a sta presida; el incesto, adems
de las ideas religiosas condenadoras de su prctica, era sancionable
como delito violador de los impedimentos matrimoniales, y la pede-
rastia se reprima de manera anloga al robo de /om/'rcs.
408. Al advenimiento del Cristianismo, con su alta doctrina asc-
tica interdictora de toda concupiscencia sexual, los signos religiosos
cambian: el mpetu ertico de Zeus y la liviandad de Afrodita son sus-
tituidos por la castidad de Cristo y por la inmaculada virginidad de la
Madre de Dios, pura' de todo contacto aun en la concepcin. Se nece-
sita la administracin de sacramentos para redimir a los hombres de la
ilicitud que entraa la fornicacin: el bautismo lustra del pecado de
origen, que es de incontinencia sexual, y el matrimonio es la (mica
forma de licitud para las relaciones sexuales; adems, a lo menos orto-
doxarnente, se impone a los sacerdotes celibato y castidad obligatorios.
Las legislaciones seculares, incluidas por la suprema moral cristiana,
incurrieron, sin embargo, en el error de confundir la nocin de pecado
de ,,m'ja -acto de fornicacin contrario a la ley de Dios- con la de
delito sexual) asociando la misin asctica de la justicia divina con fa
misin poltica de la justicia de los hombres.
409. Con razn dice Garraud: lB "Dos rasgos comunes caracteri-
zan las disposiciones penales en esta materia: parece, en primer lugar,
, que las disposiciones de la ley penal han sido desprendidas de una obra
teolgica; los lmites que separan el pecado y el delito 110 se perciben;
lo que la ley castiga es la lujuria, es decir, toda conjuncin sexual, toda
costumbre carnal ilcita: en segundo lugar, se reprime pecado con
173 El lJar:t:!tn Penal Romano. Trad. esp. Madrid. sin fecha. 'tomo 11.
174 TraUI; et du Droil 1'/11"( Frn!l'llh. ed . Rrc'.IPil Sirl'Y, ru
d:;: 1!I24. Tomo V: 20M r20G5. . .
LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL 321
lI11a severidad extrema, basta el grado de sancionar la relacin tn'ltlCiI
fuera del estado matrimonial con la pena capital. Es necesario leer so-
bre las diversas formas del crimen de Injuria, sobre la fornicacin, el
concubinato, el estupro, los matrimonios clandestinos, el rapto, la vio-
lacin, el adulterio, el incesto, la poligamia y los crmenes sexuales con-
tranatura, Jo que escribieron acerca de cmo estaban en vigor en su
tiempo, durante la segunda mitad del siglo XVIII, los dos criminalista,
franceses ms autorizados de esa poca: jousse y Mnyart de Vouglans.
Los germanos y los latinos siguieron, no obstante, desde este punto de
vista ideas diferentes. Los primeros acordaron par<l el matrimonio un;'}
proteccin particular. Los segundos tuvieron una manera de ver ms
indulgente y, a pesar de la influencia de! Cristianismo, no !legaron a
considerar corno punibles todas las relaciones sexuales fuera del matri-
monio; la- simple fornicacin no estaba marcada con pena alguna. Mas
unos y otros castigaban los actos de libertinaje. Una reaccin contra
esta intromisin de la ley penal en e! dominio de la moral individual
se produjo: tanto en Alemania como en Francia. en la segunda mitad
del siglo XVIII: pero no es sino hasta el Sigl6XIX cuando este movimien-
to ha podido trinnfar y cuando se ha logrado que los Cdigos moder-'
nos distingan ms y ms cada vez lo que pertenece al dominio ele la
ley moral y lo que pertenece al dominio de la ley social. Todava en
nuestros das las legisbciollcs de origen gcnn;nico conservan, desde el
punto de vista de los delitos contra las costumbres, una tendencia a
la vez ms extensiva y ms represiva que la de los Cdigos que han te-
nido su origen en el francs."
Sobre este particular, y en el mismo sentido. Cuello Ca16n
lT S
anota
que "mientras los pases latinos en general han conseguido emancipar-
se por completo de la antigua concepcin religiosa que confunda en
el .terreno sexual los .1taques contra moral o la rcligi6n y el Derecho,
por el contrario, numerosos Cdigos y leyes, especialmente germanos y
anglo-sajones, an se muestran profundamente influidos por aquellas
ideas.. penando la homosexnalidad (como hacen an los Cdigos ale-
mn, noruego, los de numerosos cantones suizos, las legislaciones in-
(lesas y norteamericanas, ete.) y la bestialidad (el Cdigo Penal ale-
mn, hngaro, noruego, la legislacin inglesa. el Cdigo de Canad,
Tasmania, varios cantones suizos, etc.). En algunos pases an se pena
la unin sexual extramatrimonial, la simple [ornicacion (en los Cdi-
g-os de los cantones suizos de San Ga!o, Lucerna, Craubnden, Obwal-
den, en los dos cantones de Appenzell) y el simple concubinato aun
sin escndalo (Hasilea, Lucerna, Schalfhausen, Gr"uhnden. Obwal-
~ Derecho Prnet, Torno 11, nota ~ (le 1:1 p;ig. 181.
322
DERJ:;(;HO PENAL MEXICANO
den, Berna, Glarus) ". Naturalmente estas enumeraciones de Cdigos
de los cantones suizos, eran para los anteriores al actual Cdigo de la
Confederacin Suiza. Pero en los aos actuales, como una consecuen-
cia de la mayor libertad en las costumbres sexuales y de la disminu-
cin de la censura social, se ha abierto paso una corriente m;s liberal
en las legislaciones penales, no slo latinas sino germnicas y anglosa.
jOl1r1S, tendiente a no considerar ya rOBlO delitos los simples actos irre
g-ulares del instinto sexual.
En trminos generales, Carraud v" insiste; "La separacin de] De-
recho respecto de la moral )' de la religin es uno de los rasg-os carar-
rcrsticos de las legislaciones del siglo XIX al compararlo, mil las le-
gislaciones de siglos pasados. Es, sobre todo, a propsito de los actos
contrarios a las buenas costumbres en donde el contraste es muy per-
ceptible. Le" Cdig-os modernos pasan indiferentes al lado de esos ac-
tos que, en principio, quedan bajo el dominio de la conciencia y no
entran bajo la esfera de la ley penal sino cuando van acompaados de
las siguientes circunstancias: 1
11
Cuando son cometidos pblicamente
y constituyen as 'ultrajes al pudor de todos; 2' Cuando son cometidos
por medio de iotencia; 3lJ. Cuando son cometidos en personas que no
pueden emitir un consentimiento vlido; 4Q. Cuando constituyen viola-
cin de lafe conyugal; y 5- Cuando suponen excitncin al libertinaje o
/lI.eilidac1e.> dadas a 1" prostitncion, Tal es el cuadro en el que se des-
envuelven, en nue..st.ros das, las legislaciones de los paises civilizados."
410. Al comentar para la legislacin espaola los delitos coutra
la honestidad, Cuello Caln '" hace notar que no todos los actos quc
constituyen una violacin de la moral sexual estn reprimidos por el
Cdigo Penal. "El Derecho Penal tiene un campo menos vasto que el
de 1:1 mrnal, y en esta esfera, peculiar de la vida sexual, no puede as-
pirar a 'impncr ]a observancia de todos los deberes proclamados por
la tica sexual. sino tan sello el de aquellos cuyo -cumplimiento repute
necesario para la ordenada convivencia social. En el campo sexual no
puede (:'1 Derecho Penal, ni es su misin, tender a la moralizacin del
individuo, a apartarle del vicio de la sensualidad; su actuacin se red u-
ce a la represin de aquellos hechos que lesionau gravemente bienes
jurdicos individuales y colectivos poniendo en peligre) la "ida co
lectiva." .
'lJI ..\ccplalllos (le modo pleno la necesidad de sep;lrar cuidadosa-
mente la esfera de la moral y la 'del Derecho Penal: pero creernos q!H'
re ..;:ltaria indebido construir 1111 Derecho Penal positivo desprovisto de
1;r. 'I'ou. Y. p:'IlTafu 20G,
1,; 1'1, "::" P. ."./. Truuo Jt, p:ig-
LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL
323
todo contenido tico. Por nuestra parte,':" en ocasin del discurso que
pronunciamos en 'la recepcin de Mariano Ruiz Funes como miembro
de la ACademia Mexicana de Ciencias Penales, y refirindonos a las
relaciones entre la moral y el Derecho, ya habamos dicho:
No toda la moral debe estar amparada por el Derecho Penal: pel"O
s todo el Derecho Penal debe estar amparado por la moral. No se crea,
sin embargo, que con esto negamos autonoma al Derecho Penal res-
peeto de la moral. Tampoco implica nuestro aserto la consideracin
de que la legislacin penal ha de trocarse en cdigo de moral, Las es-
feras de la moral, como las del Derecho, no pueden confundirse. Mes
esto no quiere decir tampoco que p<1ra el Derecho 110 exista la moral o
que, para la moral, carezca de sentido la norma jurdica.
Siguiendo necesidades tcortcas, las tendencias rontemporneas de
la filosofa jurdica han llegado a poner de relieve distinciones entre
Derecho y moral. Por todos los juristas son conocidos los criterios de
distincin, los cuales, por razones obvias, no hemos de exponer aqu.
Tan slo subrayamos el formalismo de los filsofos modernos al situar,
en perspectivas de lejan a. In moral y lo jurdico, r la preocupacin
que nos embarga ante las consecuencias de semejante pensamiento en
la creacin de los tipos de delitos y en la imposicin de las penas. Ya
se ha dicho que es concebible un Derecho mercantil sin contenido mo-
ral; as tambin podemos imaginar codificaciones sobre economa n
contratos en donde la moral no tenga por qu ser tomada en cuenta,
Pero no podemos concebir un Derecho Civil, en Su parte relativa a las
"personas", sin datos morales, o un Derecho poltico apartarlo de 111'
g-cllcias ticas. El problema se agudiza en el Derecho Penal. Tanto los
delitos como las penas ataen no a accidentales motivos de la vida hu-
mana, sino a los ..ngnlos ms recnditos de su conducta, La sociedad
exige proteccin a aquellas instituciones sin cuya funcin le es imposi-
ble vivir un minuto ms. Los delitos, para tener sentido. han de ser
expresin fiel de IIl1a defensa de Jo esencial en las comunidades. Y en
las penas, insistamos infatigablemente, es menester dibujar siempre la
figllra del hombre, l.a m0l'.11 es parte sustancin! del concepto 110",111'1:.
No podramos aludir a la vida humana sin destacar, en efecto. Sil con-
duela, la cual. indiscutiblcmcnre, uscila entre el cumplimiento del
hery Sil IlCi2::cill.
primeras normas conformadoras del humano
proceder hall sido morales, Con el desarrollo de las rulturas han sllrgi-
t r-c ilkditttcilill actnnt .1"1111)"(: la /JCW, Discur...;j) (k {UlIll';o;lat"ill dc Com::1I'z
d(' la CUadtTlllOs 'Clilllill:dia". nm. 11, ;\Ii:xiCtl. p;i{'i, 11 Y ... i).:: ., Tamhihl
1'11 '"Cl"illlin:lIkt ". I!HJ. IOUlo \'11, ;w,:IF, Y.'iigs,
324
DERECHO PENAL MEXICANO
dO las normas jurdicas. Pero stas, en rigor de verdad, nunca se hall
podido alejar radicalmente de los estratos morales de la sociedad. Slo
'10 han intentado en perodos de extremado formalismo retornando,
ms tarde, a las fuentes seculares. En el Derecho Penal, la moral ha
desempeado importante misin. Pudese afirmar que, en cuanto a la
represin de los delitos, siempre se ha tendido a proteger aquellas ins-
tituciones u objetos sostenidos principalmente por los sentimientos mo-
redes de la sociedad. Y de manera central, en estados de madurez, como
el alcanzado por la cul tura occidental, el Derecho Penal puede ser
ostimado como un udnimuln del- 'mnimum moral, conforme lo afir-
mara Mauzini. El Derecho debe siempre, segn lo expresara ]ellinek,
ser UIl mnimum tico por ser su misin reglar la conducta humana
(conducta moralizada). El Derecho Penal, como ninguno otro, dada
su cercana con problemas exclusivos de la conducta, debe respetar
siempre las cualidades de la persona. Slo un derecho deshumanizado,
destinado no a hombres sino a seres avitales, puede mantenerse ~ r
tado absolutamente de la moral. As pues, todo derecho, en tanto que
destinado al hombre, debe respetar su caracterstica de moralidad.
La norma moral y la norma jurdica son susceptibles de diferen-
elaciones formales. Esto puede aceptarse. Mas preeisainterponer la
iurerroganie de si acaso en un plano axiolgico realicen valores no
necesariamente distintos. Admitiendo esto, no se antoja monstruoso
sostener la presencia de finalidades ticas en el Derecho Penal.
Bien sabernos que el tema ha sido hondamente investigado desde
hace luengos siglos. No intentamos, en modo alguno, criticar las actua-
les meditaciones de algunos filsofos del Derecho. Tan slo planteamos
pensamientos con los que el criminalista tropieza en su labor. Pensa-
mos en la necesidad de 'lile la creacin de delitos obedezca en su gene-
ralidad a motivos ticos; buscamos en la pella una hurnanizacin, esto
es, que sea IR pClla impuesta a un ser moral como lo es el hombre, cuya
final idad tienda a SIl mejora}' no l su aniquilamiento.
Para resolver t.unaas inquietudes hace falta no tan slo la sereni-
dad de aislada meditacin..sino frccucnre contacto con el humano vi-
vir. Entonces resplandece el hombre en todos sus matices de drama y
anhelo y s sicnt e 1:1 urgencia, por ejemplo, de vigilal' con sumo cu-
dudo los delitos ausentes de fondo tico, para impedir su rnuh.ipli-
acin.
Ya Mariano Ru iz Funes HU hace referencia a "delitos de nueva crea-
cic'm obedientes a 'caprichos polricos pasajeros", Estos delitos -agre
P;<llllOS- no tienen contenido moral. Claro que Sil validez, como norma
WS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL 325
de una lcg-isb(Il'm dada, es indiscutible; pero en su ausencia de tica
('.Hriba su deshumanizada negacin de la libertad individual. Formal-
mente no podr el Derecho Penal. estar moralizado; pero intereses ms
fundamentales que los de la escueta teora exigen moral en las normas
penales, porque de lo contrario sucumbir el hombre frente a las leyes
del Estado.
Rememoremos un argumento empleado por don Emilio Pardo
Aspe en su ctedra, con fines didcticos, para pulsar el criterio moral
de sus al umnos. La inspiracin fue tomada de Garfalo, sin descono-
cer, por supuesto, las crticas que ha recibido el positivista italiano por
su simplista clasificacin de los delitos. Nos dice Pardo Aspe que el
repertorio del Cdigo Penal, en realidad, se compone de tres delitos
conceptualmente sinceros -homicidio, violacin, robo-s, siendo los de-
ms como parfrasis de ellos. En efecto. agregamos nosotros, el primer
delito es el homicidio, tutelador de la integridad biopsquica del hom-
hre; en torno l l giran el parricidio, el infanticidio, el aborto, las le-
siones y el abandono de personas, etc. El segundo delito es la violacin,
1utelador de la libertad sexual, )' sus parfrasis, m.is o menos cercanas,
Son los atentados al pudor, el estupro, el rapto,. el incesto, quiz el adul-
terio, etc. El tercer del ito es el robo, tutelador del derecho patrimon ial
de las personas, siendo Jos delitos de abuso deconfianza, de fraude, de
dao en propiedad ajena, de despojo de cosas inmuebles o de "!-(,,as.
etctera. slo parfrasis. Y tambin Pardo Aspe ha reconocido la fi-
nal funcin moral del derecho punitivo al escribir en ocasin reciente
que esta disciplina legal se propone, en SmTII, "aliviar al hombre, me-
diante el dolor imprescindible de la pen;l, de su inhumana pcrver-
sidad".
y nus preguntamos: Por qu la permanencia de estos tres dditc)s
angulares enlas legislaciones de todos los pases de cultura occiclental?
No ser, acaso, por su contenido de transgresin tica? Las condicio-
nes normales de la cultura se fincan en la puuicin de delitos COJ1l0
stos, cuyo interior se trasluce fuertemente.
112. En 10 poca contcmpor.inca.se han intensificado notablemen-
te los estudios relativos a la vida sexual, antes considerados por una
serie de prejuicios murales }' ele tahs religiosos como dignos de ccnsu-
1a. Principalmente la endocrinologa y el psicoanlisis han coutribuido
al esclarecimiento cientfico de los problemas del sexo.
a la chra de (:onz:ilel Bllsl:llnallle El rl.eli1.o .tc libr(Pllil'//I.) di: cf'-'jllt:J
,"' jlflJvill:rJIl de Mxico, 1911.
326 DERECHO PENAL MEXICANO
{l,lo La endocrinologa es una disciplina fisiolgica dedicada al
estudio de las glndulas de secrecin interna, no en su aspecto pura
mente anatmico-descriptivo sino en el funcional. Las glndulas de
secrecin interna, principalmente las tiroides, hipfisis, suprarrenales,
paratiroideas, el timo y las genitales masculinas y femeninas, segregan
determinadas sustancias llamadas hormonas, que al invadir el torrente
circulatorio a travs de los fenmenos fsico-qumicos que producen,
contribuyen a. determinar la caractereologa somtica y psquica del su-
jeto.. su fisiologa general y, por ende, influyen poderosamente en las
manifestaciones mismas de su conducta. El funcionamiento de la, di-
versas glndulas puede manifestarse en formas normales o anormales
de hinerfuncin. disfuncin, hipofuncin y afuncin, resultando as e!}
cada sujeto y en su total rgimen glandular muy variadas
cioncs o ecuaciones hormnicas de las que resulta su caractercologa.
. Nicols Pende 181 Ileaa hasta decir "de la distinta frmula endctina
individual. .. depende, en ltimo trmino, la personalidad psquica de
todo sujeto". En sentido crtico, Rivera Silva 'so expresa: "La vida aqu
se reduce a la matemtica de las hormonas; ellos integran el 'kismct'
del hombre, siendo vanos todos los esfuerzos que haga para eludir su
sino, pues ste es fatal como los designios de Delfos. La resultante de
la existencia se encuentra en el libro de cuentas de las hormonas," Y
agrega: "Dos personas que tienen exactamente la misma anormalidad
de una glndula incretora, se producen en la vida de manera completa-
mente diferente. La conducta del hombre depende tambin del am-
biente en que se agita, y como cada generacin se encuentra ante dife-
rentes problemas, la misma posesin de facultades tiene que traducirse
en lneas de conducta diferentes."
Jimnez de Asa,''' al concluir su atrayente monografa Endocri-
nologa y delincuencia) estima necesario, como norma 'de prudencia.
hacer un llamamiento a la cautela: "Los estudio> endocrnolgicos son
de mxima importancia para las ciencias penales; pero la delincuen-
cia tiene mltiples aspectos para asignarle un solo origen. El delito es
tambin un fenmeno social oriundo de variados factores exgenos.
Por muy prometedoras que sean las investigaciones llevadas a cabo en
el campo de las secreciones internas, jams podr creerse en que esta
doctrina sea la nica' interpretacin del crimen. Los que quisieran
transformar en endocrinologa toda la criminologa. emprenderan una
1"1 Citado por j imncz de Asa. Libertad 11,: amar y 41Naho a rnarir, cd. "f Jis-
toda Nueva". Santander, pg. 185.
IS::l La esencia del Derecho Penal y las 1:.\(W'/'!!i Tesis profcslouat.
Mxico, 1937, p;\g.'i. 47 Y 48.
ISJ Libertad de ama'., pg. 211.
LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL
327
ruta simplista y unilateral." Y se complace en destacar que Mariano.
Ruiz Funes'" coincide cun su punto de vista cauteloso cuando escribe
que los estudios de la endocrinologia "abren un nuevo campo a los
problemas de la criminalidad. Adicionan a la ciencia del hombre de-
lincuente un captulo importante. Aportan ideas fecundas a la gnesis,
a la prevencin y a la cura del delito. Pero no hay que interpretarlos
con nimo optimista, propicio a las amplificaciones ... Sera extrema-
damente ingenuo hablar de criminales tiroides, hipofisarios, suprarre-
nales, trnicos o genitales. Habramos llevado la investigacin demasia-
do lejos ... Es suficiente con que en ese complejo humano ilimitado,
variable y oscuro, que designamos con el nombre de actividad crimi-
nal, se haya iluminado un sector, por pequeo que sea, con la luz de
los estudios endocrinolgicos."
414. Las glndulas sexuales, tanto en el hombre como en la mu-
jer, representan un doble funcionamiento: incretor y excretor. Salvo
casos de ablacin, de plena hipertrofia o de afuncin, la increcin se-
xual es vitalicia, inicindose su funcionamiento desde que el feto se
encuentra en el claustro maternal. Dicha funcin incretora influye
enrgicamente en la determinacin somtica y psquica de los rasgos
caractersticos diferenciales de uno y otro sexo: masculinidad y femi-
neidad. El cambio, la funcin de excrecin sexual es temporal y pe-
rentoria; se inicia con los fenmenos de la adolescencia, indicadores
del principio de la aptitud para la vida sexual de relacin, y termina
normalmente con el climaterio en que periclitan las funciones sexua-
les. De todas maneras la increcin de las genitales masculinas o feme-
ninas influye en la funcin excretora, por lo que su estudio es capital
dentro de la endocrinologa.
415. El psicoanlisis, que se inici corno una tcnica c1inica para
las enfermedades nerviosas, lleg a formular, no slo en las doctrinas
originales de Freud, sino en' diversas escuelas disidentes, interpretacio-
nes ms o menos generales de la conducta derivadas principalmente de
la psique ertica. Especialmente en la niez -se afirma-, las primeras
apetencias erticas relegadas de la conciencia al subconsciente por la
censura o por la represin, se transforman en complejos fantasmales o
impulsos sumergidos, que slo esperan un relajamiento de la censura
para emerger presidiendo la conducta del ser humano, no slo en sus
sueos y ensoaciones, sino en los "actos fall idos" o equivocaciones de
].<:.\ Citado en Libertad di: (llll(lr, pg. 256.
328
DERECHO PENAL MEXICANO
la vida cotidiana, en las actividades de la neurosis, en el arte, en el sim-
bolismo de las religiones y aun en el crimen. .
Segn el resumen crtico de l'I'fezger,'" el psicoanlisis freudiano
explica el fenmeno anmico con auxilio de los denominados comple-
jos) que tienen su origen en la vida anmica infantil, complejos qne
envan a la conciencia de su portador, de ordinario de un modo incons-
ciente, imgenes sustitutivas de la ms variada ndole. "Dichas fuerzas
-aade- son de ndole sexual, y de modo decisivo son determinadas
y configuradas en las vivencias de la vida sexual infantil. En primer"
plano aparece el denominado com/,lejo de Edipo, el odio al padre (en-
carnacin de la autoridad) y el amor a Ia madre. El ,parricidio y el in-
cesto con la madre son los del itas originarios de la especie humana. La
concepcin psicoanatitica del delito explica ste con auxilio de tales
denominados complejos. El criminal, a consecuencia de su instinto de-
lictivo inconsciente, no trata, por ejemplo, de evitar la pena, sino que
ms bien la busca. El complejo de Edpo hace surgir el sentimiento so-
cial de culpabilidad; el portador de dicho sentimiento, que no consigue
desembarazarse de sus deseos delictivos, comete el acto punible, desean-
do a travs de l la pena, al objeto de aplacar aquella conciencia de la
culpabilidad que le ahoga. Siendo de advertir que en ello el sentimien-
to de culpabilidad y la conciencia de la culpabilidad no slo subsiguen
al acto delictivo, sino que le preceden. Tales 'delincuentes neurticos'
cometen el delito porque es un acto prohibido y porque su realizacin
les proporciona un alivio anmico. Un sentimiento de culpabilidad que'
pesa permanentemente sobre tales personas de origen desconocido,
que en realidad procede del complejo de Edpo, se conecta en virtud
del hecho pnnible en nn determinado acto, transformndose de este
modo en una forma accesible a la conciencia que el individuo soporta
con ms facilidad. En el fondo, enfermos neurticos y delincuentes neu-
rticos son una misma cosa: los primeros muestran autoplsticamentc
en el sntoma nosolgico neurtico la tensin entre las conmociones
instintivas inconscientes y las fuerzas reprimidoras: los .segundos, por
el contrario, trasladan esta tensin aloplsticamcnte a la realidad por
medio de la accin delictiva. Lo que el neurtico expresa de 1110do
simblico en sntomas inocentes para.los que lo rodean, lo lleva a cabo
el criminal en acciones delictivas reales. Pero ambos -sneuroticos )1 de-
lincuentes- son enfermos, y la conducta morbosa de unos y otros tiene
su origen en ambos casos en los procesos del inconsciente; stos, a Sil
vez, surgen de la vida sexual infantil y de sus deseos prohibidos."
185 Crimnologio, Trad. esp. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 19,12,
P''igs. 81 y sigs.
LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL
329
"El psicoanlisis -agrega Mezger en sentido de crtica- no ha "1)0'
elido suministrar le pruebe respecto a la existencia del denominado
complejo de Edipo como fenmeno humano genrico; con ello caen
tambin por tierra sus fundamentos criminolgicos. Kretschmer ha se-
alado de manera ntida que los dos conflictos tpicos entre padres e
hijos, esto es, infantil precoz (ligamen instintivo a los padres) y el de
la pubertad (fase de"protesta caracterstica}, se comportan respecto a la
vida posterior precisamente de modo inverso a como pretende el psi-
coanlisis; lo determinante es la superacin o no superacin en la po-
ce de la pubertad."
Rivera Silva, ensu tesis profesional >" y al hacer la"crtica del psi-
coanlisis como escuela contempornea dentro del Derecho Penal, dice
que "nadie podr dudar que la existencia para el maestro viens
(Freud) est regida por causas y efectos. Este ordenamiento es precisa-
mente el cientfico y con toda razn dice Ortega y Casset qlle 'Freud
tiende a hacer de la vida psquica un proceso mecnico, bien que de
un mecanismo mental y no 'fsico', La vida no se puede mecanizar, el
delito no se puede explicar a travs de la desarmona de las provincias
anmicas hechas por Freud, sino ms bien, cmo dice el escritor aca-
bado de citar, 'el todo psquico debe explicar las partes'. En cada cri-
minal la historia es diferente y por eso cada uno posee razn suficiente
en susactos diferentes. Por todo lo dicho, desde el punto de vista for-
mal, la teora Ireudiana aplicada al Derecho Penal no es aceptable". A
lo menos, agregamos, sin hacer las ms prudentes reservas.
416. Sinembargo, no debemos restar importancia cientfica a la
endocrinologa y al psicoanlisis; son de utilidad manifiesta en los es-
tudios criminolgicos: sirven principalmente' para interpretar, la per
sonalidad psico-somtica del delincuente y, en casos concretos, las cau-
sas hiopsquicas que impulsaron su accin, insinuadoras del tratamien-
to de readaptacin adecuado. Pero no debe intentarse la interpretacin
total de los fenmenos delictivos empleando esas disciplinas unilateral-
mente, ya que el delito es un fenmeno social, 'constituye una conduc-
ta humana vertida en el seno colectivo y "valorada como daosa o peli-
g;rosa por el legislador. Por tanto, en la tarea legisladora de redactar
las normas descriptivas de las distintas infracciones, han de tomarse en
cuenta los datos culturales y los del ambiente y medio social, para esco-
ger y valorar correctamente 'los intereses necesitados de la tutela penal,
aseguradora del mnimum tico indispensable para la vida colectiva.
1 so La esencia del Derecho Pcnal, pgs. 58)' 59.
330
DERECHO PENAL MEXICANO
417. De la misma manera que, salvo el mnimum tico, las legisla-
ciones modernas al depurarse y rescatar la autonoma del Derecho Pe-
nal enfrente de la religin o de la moral individual evitaron la confu-
sin anterior entre los delitos sexuales y los pecados o actos inmorales
de lujuria, en la poca contempornea conviene perseverar en esta ten-
dencia autonmica defendindonos ahora de confundir los delitos se-
xuales con cualesquiera de los anomalas o enfermedades sexuales, sean
stas de origen glandular o psquico. La descripcin legislativa de esos
delitos no puede coincidir con la lista de las llamadas anormalidades,
aberraciones. desviaciones, fijaciones irregulares, neurosis o complejos
. del instinto ertico, tomada de cualquier manual de patologa sexual.
Para demostrarlo examinaremos sucintamente las 'principales de estas
anormalidades, valorndolas dentro del territorio social de derecho pu-
nitivo.
418. Entre las anormalidades cuantitativas del instinto sexual se
menciona, en primer lugar, la nnasrodisia o frigidrz -falta o sensible
disminucin de la apetencia ertica-o La anormal abstencin del amor
en ocasiones frecuentes es la resultante de un mal funcionamiento de
las glndulas genitales masculinas <) femeninas en formas de aiuncin o
hipoiuncin de las mismas. Otras veces se debe a ciertos complejos psi.
calgicos por los que el sujeto. a pesar de su plena potencialidad or;:\-
nica, reprime 511 l bido como consecuencia de un trauma psiquico reci-
bido en las primeras insatisfactorias o infortunadas experiencias sexua-
les, originadoras de cierta timidez que autolirnita subconscientemente
la vida sexual de relacin. No obstante, ntese que la castidad abso-
luta en determinados sujetos se debe, no a anormalidades psquicas o
hipogenitales, sino a convicciones ticas o l] respeto voluntario l nor-
mas o a convencionalismos sociales, como en los Cas05 del celibato de
los sacerdotes catlicos y de la abstencin de todo piacer sexual en las
solteras castas.
Cualesquiera que sean sns causas, la frialdad irrelevante
para el Derecho Penal, a lo menos en forma directa, pues con su abs-
tencin el sujeto que 10 padece no puede daar, ni siquiera compro-
meter peligrosamente, los intereses legtimos de otra .persona o de lo
colectividad.
419. I Ld' otra perturbacin cuantitativa consiste en la
.Iibj,dinosa llamada satiriasis en los. varones y niniomania en las muje-
res. Aun cuando para la clnica patolgica los anormales por exceso o
defecto de la apetencia lbrica pueden ser diagusucados como pacien-
tes de un mismo gnero de dolencia sexual. diferenciados apenas por
LOS DELITOS SEXUALES EN GENERAL
331
el qnantum. del erotismo, la valoracin jurdica de su conducta externa
tiene que variar radicalmente, puesto que si el inapetente con su anes
tesia sexual nada puede comprometer o daar, en cambio, el exacer-
bado, el que. sufre hiperestesia sexual, siendo un eterno insatisfecho,
por su furor lbrico fcimente se convierte en perturbador del orden
jurdico mediante la comisin de hechos delictuosos tales como: aten-
tados al pudor, estupro, violacin, rapto, incesto, adulterio, ultrajes a
la moral pblica o a las buenas costumbres en forma de exhibicionis-
mo obsceno, corrupcin sexual de menores y apologa de vicios. La
satiriasis tpica, dice Leopoldo Baeza, '51 al igual que la ninfomana,
parece obedecer en gran parte al influjo de los ltimos destellos del
vigor sexual, que lleva a situaciones vergonzantes a personas cuya vida
hasta entonces habla sido modelo de honradez y pulcritud.
420. Dediquemos ahora breves comentarios a las principales Ior-
mas cualitativas perturbadoras del instinto sexual, con el mismo objeto
de valorarlas dentro del campo social del Derecho Penal: onanismo, fe-
tichismo, exhibicionismo obsceno, sadismo, masoquismo, bestialidad,
necrofiJia y homosexualidad, caracterizadas todas por e! extravo del
instinto sexual de SIlS senderos naturales.
421. El onanismo es aquella fijacin irregular de la apetencia er-
tica por la que el sujeto que la padece encuentra anormal satisfaccin
a travs del placer solitario. Dentro de las doctrinas psicoanalticas ori-
ginales, la vagarosa libido o fuerza de! Eros -cuya descripcin con-
densada podramos intentar diciendo que es la vitalicia potencialidad
sexual de! ser humano que le impulsa siempre a la satisfaccin de sus
apetitos lascivos-e, antes de fijarse definitiva y normalmente en la atrac-
cin por el sexo contrario (heterosexualismo) emprende en la vida
del nio y en las pocas que rodean la adolescencia incesantes viajes de
exploracin y experimentacin. Resumiendo brevemente las principa-
les observaciones psicoanaliticas acerca de la errante evolucin de la
libido, podemos sealar los siguientes trnsitos o etapas: al principio
de la vida infantil la libido se encuentra esfumada en todo el organis-
mo sin concentrarse todava en determinados rganos, constituyndose
as un primer indiscriminado, vago e indeterminado perodo polijor-
me y multiualente del erotismo, en que la criatura se place a travs de
las sensaciones nutritivas y calricas. Pronto e! infante, con las inicia-
les experiencias de la lactancia, descubre en su boca la primera zona
. crgena. Inmediatamente, debido a los fenmenos naturales de la de-
1"" Bndocrnotagta )' criminalidad. Tesis profesional. Mxico, 1936, pg. 60.
332
DERECHO PENAL MEXICANO
yecci6n, surge la fase anal. El siguiente. trnsito migratorio de'lalibido.
consiste en el descubrimiento de la fase uretral como principal fija-
ci6n locativa del placer lascivo. Ya en la segunda infancia, de los tres
a los siete aos generalmente, surge una etapa ?lareisista en que el
nio concentra en s mismo el objeto y el sujeto de su erotismo, y dis-
fruta con su propia contemplaci6n o exhibicin ante los dems. Reba-
sado el perodo narcisista, empieza a proyectar su lbido al exterior,
fuera de su propio cuerpo, establecindose entonces como objeto de la
fijacin o atraccin sexual la persona del progenitor del sexo contra-
. ro, atraccin que debido a la censura se reprime y relega al fondo del
subconsciente formndose as el llamado complejo de Edipo, piedra
angular de las' primeras doctrinas psicoanalticas, Con el inicio de los
cambios fisiolgicos de la pubertad, la libido, hasta entonces errante,
se fija en los propios rganos genitales. Al coincidir el anterior pero-
do de retorno de la lbido con el inicio de los fenmenos de la adoles-
cencia y con el incremento de los impulsos, se originan el autoerotis-
mo del sujeto y la fase ona?lista masturbadora. Por ltimo, el pber
rebasa la fase autoertica y proyecta de nuevo su libido fuera de su
cuerpo, eligiendo para objeto sexual al sexo contrario (heteroscxua-
lismo) .
Los anteriores estadios muestran la evolucin normal de la lbido
que produce en definitiva al hombre o mujer de vida psquica sexual
correcta. Segn las doctrinas pscoanal ticas, que la critica no siempre
admite como certeras, las aberraciones sexuales aparecen en el adulto
cuando su lbido no ha tenido una evolucin completa detenindose
en etapas correspondientes a nna sexualidad infantil perversa, o cuan-
do el sujeto retrocede a estadios evolutivos anteriores, pudiendo los
pervertidos serlo por infantilismo del objeto sex ual o por infantilismo
del fin sexual.
En otro sentido, puramente fisiolgico, se trata de explicar el ona-
nismo como uno de tantos groseros fenmenos descongestionadores de
la tumefacci6n de las glndulas genitales. Pero cualquiera que sea su
interpretacin, la degradante aberracin lilasturbadora surge cuando
el adulto no ha logrado rebasar las pocas ms o menos normales de
autoerotsmo de la adolescencia. Se ha sealado su prctica como pro-
ductora de fsicas, mentales y morales que llevan al
sujeto en ocasiones hasta verdaderosestados mentales enajenativos: al-
gunos, corno Vlchet/
ss
indican que lejos de ser causa el onanismo de
trastornos mentales o fisiol6gicos, no es sino el sntoma de ellos. Con
independencia de sus causas y de los daos individuales que ocasione,
1<;.;; (.(1 hl'luie/ud srxu"f. Trad. esp. jasou, Barcelona, p;g. 42.
WS DELITOS SEXUALES EN GENERAL
333
la conducta de estos viciosos es indiferente para el Derecho Penal, pues
con su autocrotismo no pueden lesionar ni poner en peligro, a lo me-
nos directamente, los intereses legitimos de los dems; la solucin del
problema corresponde a la conciencia o moral. individuales, o a la cl-
nica de patologa sexual, no a los Cdigos Penales.
422. El exhibicionismo lbrico es la perturbacin sexual por la
que el sujeto se place con la exposicin pblica de sus partes puden-
das. Para .1 uarrs existen dos clases de exhibicionismo: a) con predo-
minio de la actitud pasiva o afn de mostrarse; y b) con predominio
de la actitud activa o afn de ver; y aade que la satisfaccin es pre-
caria y humillante y que lo hondo de tan anormales aptitudes tiende a
conseguir una reciprocidad por personas del sexo opuesto. Segn Gar-
nier;':" esta perversin es "obsesionante e impulsiva y se caracteriza
por la uecesidad irresistible de mostrar en pblico los rganos genitales
en estado de flaccidez y con excepcin de toda maniobra lbrica o
provocadora, acto en el cual se resume el apetito sexual y cuya realiza-
cin, poniendo fin a la lucha, cierra el acceso" Los pacientes de esta
fijacin irregular del instinto sexual son generalmente personas cer-
canas al climaterio o posedas de semi-impotencia por degradacin ano
terior de sus costumbres. Como las acciones impdicas las efectan en
pblico, son reterantes autores del delito de ultrajes a la moral pbli-
ca o a las buenas costumbres, previsto en el segundo apartado del ar-
tculo 200 reformado del Cdigo Penal, al que publique. por cualquier
medio, ejecute o haga ejecutar POlo otro exhibiciones obscenas.
423. En cambio el fetichismo -fijacin irregular libidinosa por la
que el sujeto que la padece encuentra apetencia o satisfaccin erticas
en objetos inanimados o impresiones sensoriales en los que ha despla-
zado su codicia sexual-e, no interesa al .Derecho Penal, salvo casos ver-
daderamente excepcionales en que el fetichista se convierte en autor
de rateras de objetos para l representativos de la lubricidad. Idntica
observacin puede hacerse para la bestialidad: sodomia raiione generis
(concubtus Cllm bestia).
424. El homosexualismo es una fijacin irregular del instinto se-
xual que tiende ala satisfaccin ertica con personas del mismo sexo,
llamado amor socrtico para los varones y amor lesbico o sdjico para
las mujeres. Generalmente los homosexuales activos o pasivos se clasi-
iso Citado por jimncz de Asa y Antn Oneca. Derecho Penal conforme al C(ligo
de /928. Reus, Madrid, 1929, Tomo JI, pg. 249. , . .
334
DERECHO PENAL MEXICANO
fican en: a) absolutos; b) anfigenos, o sea los que sienten entusiasmo
por ambos sexos; y c)'ocasionales, o sea los que por circunstancias espe-
ciales practican la inversin, pero que, vueltos a condiciones sociales
normales de vida, adquieren hbitos ordinarios, verbigracia, los presi-
diarios.
El homosexualismo ha sido de las perturbaciones sexuales la ms
discutida dentro del Derecho Penal y la que representa soluciones le-
gislativas ms contradictorias. Ya sabemos, poi explicaciones vertidas
con anterioridad en este mismo captulo, que no slo la prctica de la
inversin sexual sino todos los actos de fornicacin extrarnatrimonial
eran reprimidos penalmente en las pocas en que, por exagerada in-
fluencia de las ideas religiosas, se confundan los pecados de lujuria
con los delitos sexuales. Rebasada esta poca, en la edad contempor-
nea los pases de tradicin latina han permanecido generalmente indi-
ferentes ante la prctica de los actos' de sodomia ratione sexus, salvo
cuando stos se realizan con empleo de fuerza fsica o intimidacin
moral, o cuando se practican en menores, constituyendo as pederas-
tia, o cuando se efectan escandalosamente. Por va de excepcin, al-
gunos Cdigos latinos, como el chileno, sancionaban al que se hiciere
reo del delito de sodoma, y el derogado Cdigo espaol de 1928 pu-
na al que habitualmente o con escndalo cometiera actos contrarios
al pudor ,con personas del mismo 'sexo.
En cambio, generalmente los pases sajones y anglosajones sancio-
naban el homosexualismo en s mismo considerado; as 10 hacan los
Cdigos alemn, noruego, 'la legislacin inglesa y la de algunos estados
de la Unin Americana; pero la tendencia, en esos mismos pases ha
sido la de ir suprimiendo el carcter delictuoso de esos actos.
La legislacin mexicana ,no contempla como figura de delito la
prctica de la inversin sexual, debindose, sin embargo, notar: que
el acto homosexual realizado por [uerza o illtimidacin integra delito
de violacin (vase adelante nm. 517) ; que cuando recae en meno-
res (pederastia) puede constituir delito de corrupcin, a que se refie-
re el articulo 201 del Cdigo Penal; que las sanciones de lubricidad
realizadas en personas del mismo sexo sin propsito inmediato y direc-
to de llegar al ayuntamiento en pberes sin su consentimiento o en
impberes, renen las caractersticas del atentado al pudor (vase ade-
lante nm. 443) , Yque cualquier acto escandaloso por su publicidad
efectuado por razn de homosexualismo encuadra en la tipicidad del
delito de exhibiciones obscenas descrito en el artculo 200 reformado,
del Cdigo Pen,al.
Valorando el homosexualismo a la luz del Derecho Penal, que en
materia de sexualidad desordenada no debe invadir el puro terreno de
LOS DELITOS SEXUALES EN GENERAL 335
la conciencia o moral individuales, limitAndose a tutelar intereses tan,
preciosos como los concernientes a la libertad o la seguridad sexuales
-mnimum tico indispensable para la vida colectiva-e, nos parece co-
rrecta la actitud de los Cdigos mexicanos obedientes a la tradicin.
latina de indiferencia ante estos problemas, y, en la materia, nos uni-
mos a la opinin de jimnezde Asa 19' -el ilustre profesor ya falle-
cido, desterrado de su ctedra espaola. pero, por derecho propio, ho-
norario husped de las de Latinoamrica-e, destacada en los prrafos
que en seguida trasladamos: "En la poca en que todos los actos hu-
manos se ponan a cargo 'le la voluntad, pareca lgico castigar a los
homosexuales, no ya en el caso de que trataran de practicar por la
fuerza sus uniones extraviadas -lo cual .est hoy penado con justicia
como abusos deshonestos contra el individuo-, sino incluso cuando
SllS actos contra natura se realizaban libremente entre personas de igua-
les tendencias o bien mediante un convenio voluntariamente estipu-
lado. En estos ltimos casos el castigo tena lugar en defensa de las
buenas costumbres. Pero an se mantiene en leyes vigentes y en Cdi-
gos proyectados este viejo criterio de castigar las uniones homosexua-
les practicadas sin violencia ni engao. Estas penas, que algunos Cdi-
gos y modernos proyectos imponen a los homosexuales, estn orienta- _
das en torpsimas concepciones mdicas, o mejor dicho en la ignorancia
de los problemas ms elementales de patologa sexual. Lejos de afir-
marse hoy que el invertido es un' delincuente, se procura la bsqueda
de interpretaciones cientficas, a cuya luz aparece claro que el amor so-
crtico y el amor siico no son actos delictivos, son hechos reveladores
de trastornos constitucionales del sujeto. En todo ser, varn o hembra,
existen, adems de los rasgos morfolgicos de su sexo, vestigios de los
del sexo contrario, recuerdo de la primera poca del feto en que el em-
brin era bisexuado. La secrecin interna de la glndula genital corres-
pondiente -ovario en la mujer, testculo en el hombre- conserva e
impulsa los rasgos sexuales especficos; pero otras secreciones internas,
probablemente emanadas de la corteza suprarrenal, por lo menos en su
mayor parte (quiz tambin de la hipfisis) , pueden actuar, excitando
la reviviscencia de los caracteres sexuales contrarios. La energa de las
hormonas homosexuales (ovario en la hembra, testculo en el macho)
mantiene apagadas las hormonas heterosexuales y da lugar a la mujer
morfolgica y psicolgicamente muy femenina y al hombre muy varo-
nil. Mientras que el estado hormnico inverso, esto es, la relativa debi-
lidad de las hormonas homosexuales, da lugar al hombre afeminado y
a la mujer varonil (Maran}, No basta, pues, uno de los elementos
100 Derecho Penal conorme al C6digo de 1928. Tomo JI. pgs. 244, 246, 247 Y 249.
336
harmnicos para que se verifique la tendencia a la inversin sexual;
son precisos los dos .. ' Un tratamiento mdico opoterpico bien diri-
gido; prudentes operaciones quirrgicas en ciertos casos, y, a lo sumo,
cuando el sujeto haya demostrado ser peligroso para la sociedad y los
particulares, medidas asegurati vas de custodia y proteccin, constitu-
yen el solo tratamiento eficaz contra los homosexuales."
425. Entre las perturbaciones caracterizadas por una especial I'ija-
cin de la voluptuosidad por va del dolor (algolagnia) se mencionan
el sadismo y el masoq lIismo, que aun cuando para 13 psicopatologa
sexual son dolencias de manifestaciones semejantes en su raz, en que
el instinto ertico se funde con el de destruccin -el amor a travs del
dolor-, para el Derecho Penal ofrecen problemas distintos, pues las
manifeStaciones externas de la conducta de los sujetos que las sufren
son diametralmente opuestas.
426. El sadismo es una desviacin del fin sexual en que el sujeto
encuentra posibilidad de apetencia ertica o posibilidad de plena satis-
faccin a travs de los actos de crueldad, morales o materiales, que rea-
o liza o hace realizar en la persona de otro. Tres son los momentos prin-
cipales en que los sadistas pueden conectar el instinto ertico con sus
complejos de crueldad: a) antes del acto sexual, como modo preparato-
rio frecuente en individuos que presentan sntomas de serni-impoten-
ca, cuya libdine slo despierta ante el dolor ajeno como extrao afro-
disaco; b) despus de ejecutado el coito, en que no se ha encontrado
plena satisfaccin, integrndose el placer con los actos crueles; y e) en
los casos de plena impotencia para el coito, en que la tortura resume
el apetito y satisfaccin sexuales. Para Garnier'" dicha perversin ob-
sesionante e impulsiva est caracterizada por la estrecha dependencia
entre el dolor infligido o mentalmente representado y el organismo
genital, siendo absoluta la frialdad sin esta condicin, a la vez necesaria
y suficiente.
Interpretando subjetivamente a los sadistas, podemos decir que en
su fondo psquico siempre se encuentra sumergido un torturador. un
aniquilador, un destructor de los dems: por eso siempre son homici-
das en potencia. Las manifestaciones frecuentes de su conducta antiju-
rdica sern para el sadista afecto a la tortura moral, las amenazas, in-
jurias o intimidaciones; y, para el indinado a la violencia fsica, Jos
golpes, privacin violenta de libertad, lesiones ms o menos graves y
aun homicidio, Los casos sdicos de derramamiento de sangre "por
Hit Citado por jimnez de ASta y Antn Oucca. (J/). cit., tomo JI. pg. 250.
LOS DELITOS SEXUALES EN GENERAL 337
voluptuosidad" constituyen-en la legislacin mexicana delitos de homi-
cidio o lesiones cometidos con la calificativa de obrar por motivos de-
praoados (vase nm. 98) ,
427. El masoquismo es aquella fijacin irregular del fin sexual
por la que el sujeto q!le la padece encuentra posibilidad de apetencia
ertica o posibilidad de plena satisfaccin sexual a travs de los actos
de crueldad, de ndole moral o material, realizados en su propio cuer-
po. Para Mezger 192 en el masoquismo o servidumbre sexual existe un
ligamen especfico del instinto voluptuoso con acciones de rebajamien-
to, humillantes, productoras de repugnancia o de dolor. Leopoldo
Baeza 193 observa que el masoquismo es en t040 semejante al sadismo,
con la nica diferencia de que se trata de un caso de sadismo negativo:
e! masoquista es el individuo que halla placer y voluptuosidad sexua-
les en los malos tratamientos, en las humillaciones y crueldades que
en l se cometan.
Podemos afirmar que en el fondo psquico de todo masoquista se
encuentra sumergido un torturador de s mismo, un destructor de su
propia personalidad, un suicida en potencia. Por dolorosa y anormal
que sea esta perturbacin y por semejante que sea clnicamente con el
sadismo, de la que apenas si constituye e! ngulo complementario o el
-reverso de la medalla, como los sujetos que la sufren slo se daan a s
mismos, las manifestaciones de su conducta son irrelevantes para el pe-
recho Penal; las lesiones o muerte que el sujeto a s mismo se causa,
no constituyen del ita, a lo menos en el Derecho Penal comn (vanse
nms. 10 y 102). Ntese, no obstante, que como el consentimiento del
ofendido no extingue la accin penal, salvo en Jos del iros de querella
necesaria, e! sujeto que se presta a lesionar al masoquista para propor-
cionarle placer es culpable del delito que resulte.
428, La nccromania o necroiilia es aquella perturbacin de! fin
sexual consistente en la atraccin 1brica "por los cadveres. El necr-
filo realiza conducta delictiva eu forma de comisin de delitos de pro-
fanacin de caduercs (art. 281 de! Cdigo Penal). Puede transformar-
se en homicida para, despus, desahogar 511 aberracin (vase adelante
nmero 523).
429. En cuanto a la prosritucin -habitual comercio tamal de la
mujer o e! hombre (homosexual) con variados varones p0r el inters
de la paga-, estando su ejercicio ntimamente con el de-
lito de lenocinio del 'que es objeto y presupuesto, parece til reservar
-- ,- - . -' - .. __ ._---_...._----.
192 Cvminologin, OIJ. cit, pg. 68,
y criminalidad, (ir;,
338
DERECHO PENAL MEXICANO
, su estudio para cuaiiCi examinemos esta infracin. Es pertinente
por ahora limitarse a sealar: a) que si bien la prostitucin en s
misma considerada no constituye necesaria perturbacin del instinto
sexual, su degradante ejercicio conduce fcilmente a la mujer, al
hombre (homosexual) o a sus clientes a la adquisicin de manas
aberrantes; y b) que si la prostitucin, segn explicaremos en lugar
adecuado de esta obra, no debe, contemplarse legislativamente como
delito, su ejercicio trae con frecuencia aparejados hechos profunda-
mente antisociales, como las distintas formas del lenocinio (trata de
personas, celestinaje; rufianismo), corrupcin de menores, escndalos.
pblrcos, vagancia y malvivencia profundamente caracterizadas, conta-
gio de enfermedades venreas y' otras graves manifestaciones, como Ia
terrible enfermedad del siglo "Sndrome de lnmuno Deficiencia Ad-
quirida" (SIDA), que ha asolado al mundo entero, 'para las que
resultan necesarias las ms prudentes y sagaces medidas preventivas
y, en su caso, adecuada
430. En trminos de generalidad, es necesario advertir respecto de
la conducta delincuencial de los perturbados sexuales, que sus anorma-
lidades con frecuencia son sntomas de estados mentales enajenativos.
Recomendable resulta en los procesos su examen por peritos psiquia-
tras. Cuando se demuestre que la accin lasciva ha sido realizada por
un enajenado mental, la sancin aplicable ser, a ttulo preventivo y
de tratamiento, reclusin por tiempo indefinido, hasta la sanidad del
sujeto, en manicomios criminales o establecimientos especiales (arts. 68
y (;9 del Cdigo Penal) .
431. Como a veces la delincuencia por impulso sexual es apenas
el sntoma de tendencias patolgicamente anormales de los sujetos que
las padecen, que los hacen especialmente temibles por la frecuente rei-
teracin de su conducta criminal, se han recomendado, y puesto en
prctica en diversos pases, procedimientos preventivos o de seguridad
consistentes e" la simple esterilizacin o en la castracin. Leyes de es-
terilizacin existen en diversos Estados de la Unin Norteamericana y
en Suiza, Dinamarca, Suecia, Noruega, Canad, Alemania, etc. Algu-
nos de estos pases (especialmente Suiza, Dinamarca y Alemania) lle-
gan hasta ,prescribir la castracin para ciertos delincuentes sexuales pe-
ligrosos,
En nuestro pas, en el Estado de Veracruz, por ley 121 de 4 de julio
de 1932 y sus reglamentos, se faculta la esterilizacin para enajenados,
idiotas, degenerados o amantes en grado tal que,' a juicio de la Seccin
de Eugenesia e Higiene Mental, la lacra del individuo se considere in-
curable y transmisible por herencia, siempre que la operacin quirr-
LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL 339
gica o el procedimiento en virtud del cual se realice la esteril izad,;n
no cause al sujeto ms .que la incapacidad gensica, pero le conserve,
en cambio, todas las funciones sexuales. Esta ley veracruzana no ha lle-
gado a tener efectos prcticos por su total desuso. Segn observa Luis
Garrido: '" "En Mxico, donde desde el punto de vista constitucional
hay indiferenciacin entre penas y medidas de seguridad, no se podran
aplicar dichas prcticas por la prohibicin del artculo 22 de nuestra
Carta fundamental respecto a las penas inusitadas y trascendentales,
pues la asexualizacin no 'se ha usado en nuestro Derecho republicano
y tiene repercusiones importantes ms all de la persona. Solamente
cabra como una medida a la que se sometiera voluntariamente el in-
teresado." Adems, agregamos, las medidas de esterilizacin o de castra-
cin no pueden ser aplicables legalmente en nuestro pas porque el'
mismo artculo 22 de la Constitucin prohibe tambin la mutilacin.
432. Contra el voto oficial de diversos pases, entre ellos Mxico,
'Iue tuvimos el honor de representar en el XI Congreso Penal y Peni-
tenciario me reunido en Berln el ao de J935, por mayora de votos de
delegados individuales, entre los que dominaban numricamente los
representantes de la Alemania nazi (no por delegaciones de pases. no
obstante que reclamaron la votacin numerosos representantes), se
aprob la siguiente resolucin:
Primero. Ha lugar, en todo texto de ley, de distiuguir claramente
los dos trminos de csterilizacion y de castrucion, que se refieren a ope-
raciones de naturaleza y resultados diferentes.
Segundo. Los buenos resultados teraputicos preventivos de la cas-
t racin en las perturbaciones sexuales con tendencia a la delincuencia,
deben llevar a todos los jJaJes fl adoptar e71 S1l5 leyes las modificaciones
o adiciones necesarias para que esas operaciones jJllcdau ser practicu-
das, a solicitud del interesado o con su consentimiento, para librar al
individuo de sus tendencias sexuales anormales que hagan temer ItI-
;jecucin de delitos sexuales.
Tercero. Lo mismo debe acontecer para las operaciones de esteri-
lizacin por motivos sanitarios o higinicos con el consentimiento del
sujeto operable.
Cuarto La castracin por coaccin puede ser asimilada a las 01ms
medidas de seguridad ordenadas por las leyes existentes,
La esterilizacum por coaccin y jiOr indicaciones eugensicas, es
194 Asexrralhacidll de enfermos mentoles y delincuentes. Ediciones "Crimiualia". M-
xico, ]931-, pg. 16.
J D ~ Actos du (;oIlKrs PfJ/{/1 el Penitentiaivc tntrvnotional de lltrfltt. Ikrll,l. 9 ~ 5
340 DERECHO PENAL MEXICANO
una medida preventiva recomendable, porque disminuir pam el por-
venir el nmero de individuos anormales dentro de los cuales se reclu-
ta una parte considerable de los criminales.
Quinto. Las medidas legales de seguridad relativas a la esteriliza-
ciu por razones sanitarias o eugensicas) as como la castracin de
delincuentes sexuales peligrosos o reincidentes; son oportunas, con la
condicin de que se tomen serias garantas para la [ustiticacon. de esas
operaciones.
Sexto. Las legislaciones nacionales debern gamntiZfJ.r, desde to-
dos los puntos de vista, que las operaciones de castracin y de esterili-
Ulcin por coaccin no tendrn lugar sino con "na prudencia extrema
y conforme a un procedimiento regular, que prever un examen cui-
dadoso del caso por un comit de mdicos y juristas.
433. La simple esterilizacin consiste, para los varones y las mu-
jeres, en cualquier procedimiento que, sin extirpar las glndulas geni-
tales y sin impedir la apetencia y la actividad lbricas, vede la posibili-
dad de reproduccin. Aparte de la aplicacin de rayos X, que se estima
como no siempre suficientemente eficaz, el mtodo ms usual para la
simple esterilizacin femenina consiste en 'la interrupcin, ligadura o
corte de las trompas en la mujer (salpinguectoma), operacin que re-
quiere necesariamente una intervencin quirrgica abdominal qne, por
su propio carcter, no deja de ofrecer riesgos. En los varones se real iza
por el corte o interrupcin de los canales espermticos (vasectoma),
que constituye una operacin relativamente benigna. Debe observarse
que la simple esterilizacin no es una medida de seguridad eficaz con-
tra los delincuentes obcecados e impulsivos de tipo sexual, porque
conservndose' en el sujeto la apetencia ertica y la posibilidad de ac-
tividades sexuales, pueden ser reiterantes autores de atentados. Ms
bien es medio de seleccin eugensica tendiente al evitarniento de des-
cendencia degenerativa en ciertos sujetos enfermos o anormales. Segn
Naville.r" "laesterilizacin no es en general un medio propio del cua-
dro del Derecho Penal, por m.is que pueda ser aplicado a delincuentes
de taras hereditarias o familiares, y. al contrario, la castracin es una
medida penal de seguridad y de mejoramiento, para los delincirentes
sexuales peligrosos, tanto a ttulo teraputico como preventivo". En
nuestro concepto, la aplicacin de medidas esterilizadoras supone un
pleno dominio cientfico acerca de las leyes de la herencia que est
lejos de alcanzarse, y supone, adems, en cada caso individual, un cer-
tero diagnstico de las dolencias del sujeto, por lo que' su adopcin
Ifl\l. Actcs d11 Congrcs. Vol. J, pg. 31i.
LOS DEUTOS SEXUALES EN GENERAL
341
,<'10 podra recomendarse con infinitas cautelas. Sin embargo, en los
ltimos aos y ante el aumento explosivo de la poblacin, se llega a
recomendar la licitud de la esterilizacin especialmente de los varones
por la vasectoma y en las mujeres por el corte de las trompas. En el
caso de las mujeres, ms recomendable que la salpnguectoma, si se
quiere evitar una maternidad no deseada o de tendencia degenerativa,
es el uso de los modernos anticonceptivos, sean mecnicos o qumico-
glandulares.
434. La castracin consiste en una ablacin de las principales gln-
dulas sexuales masculinas o femeninas de los ovarios en
la mujer, a travs de Una intervencin quirrgica abdominal, o de los
testculos en el varn->, Estas peligrosas operaciones producen como
general consecuencia la inactividad sexual del sujeto, y por eso se las
ha recomendado como medios eficaces preventivos de la reiteracin de
delitos sexuales o de simple fondo ertico en sujetos de impulsos lbri-
cos anormales. Es necesario reconocer. en sentido crtico, que la castra-
cin puede producir tremendos trastornos endcrinos, por la auncin,
y psquicos, complejo de inferioridad, que den por consecuencia, no
obstante la asexualizacin, lluevas manifestaciones delictivas de la con-
ducta. Por otra parte, hemos visto cmo en Alemania las leyes de este-
rilizacin y de castracin se han prestado, bajo las doctrinas nazis de
pureza de la raza, a tremendas infamias polticas. Por los abusos a que
puede dar lugar, estamos lejos de recomendar su adopcin.
,
CAPTULO XXVI
DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR
(ARTS. 260 y 26] DEL C. P.)
NOTA: Decreto del 20 tJ,e- diclembre"d<: 1990. publiaJdo en el Diario de
la Federacin de [echa 21 de enero de 1991, se reiorm la denominacifl
del Titulo Dtcimoquinto. Libro Segundo y el Capitulo 1 d,.l C6digo Penal,
para el Distrito FedertJl en materia comn y para la Repblica en materia
del fuero Federal, paTa qtudar como sigue: "Delitos contra la' Libertad y el
Normal Desarrollo Psicosexual.-Capltulo J.-Hostigamiento Sexual. Abuso
Sexual, Estupro y Violaci6n".
Por lo anterior, 'j que los Cdigos Penales de los Estados, an
continan con las denominaciones clsicas, es conveniente que los comen-
tarios y criterios' del aular quetkn como fueron concebidos. por lo que en
bit Captulo, al referimos al delito de Atentados al Pudor, debe enten-
dtTse como "Abuso Sexual' de acuerdo con la nUet/!l tknominacin.-R. G. R.)
TEMARIO
435. Nocin general del atentado al pudor: objeto de la tutela penal.e-
436. Evolucin ndifcrcnciada del delito cn el Derecho l'Omano.-437. For-
mas del atentado al pudor en el Derecho francs; crtica.-438. Hiptesis
de abusos deshonestos en la legislacin espaola: crltica.-139. Otras legisla-
ciones.-440. Rcgiameutacin en el Cdigo Penal mexicano de 1871; crtticav-
441. Sistema del Cdigo Penal de 1929.---442. Descripcin legal del atentado
al pudor en el Cdigo Penal vigente.---443. Sujetos activos y pasivos del deli-
to.-444. Dos modalidades del delito.-445. Elementos const1tutivos.-446. Prl-
mcr elemento: acto ertico-sexual distinto al ayuntamienro.c-'r. Hiptesis
de actos lbricos que resiente la vJctima.-448. El exhiolcionismo lbrico.e-
449. Distincin entre el delito de atentados al pudor y el delito de ultrajes
a la moral pblica o a las buenas costumbres.-450. Casos de coexistencia
de los dos delitos.-45I. Segundo elemento: ausencia de propsito directo e
inmediato de llegar a la c6pula.-452. Tercer elemento: variantes segn SQ:l
pber o impber el ofendido.-453. Atentado al pudor en pberes; ausencia
del conscnrimicnto: sus varias (armas; c1 objeto de la tutela penal; libertad
scxual.--4!4. El atentado al pudor en impberes; ausencia o presencia del
consentimiento: la seguridad sexual como objeto de la tutcla.-455. Cuarto
elemento: el nimo de lubl"jc:idad.-456. Problema del beso y el atentado al
pudor o los ultrajes a la moral pblica.-157. Consumacin del atentado
al pudor; la tcutauva no es pUllible.-458. Crtica a la denominacin del
delito; el concepto de pudor; la represin no tiene por objeto la proteccin
dcl pudor sino de la libertad o seguridad sexualcs.-159. El atentado al pu-
dor es un delito sexual propiarucutc dicho.-'lGO. El deliro de atentado al
pudor como signo psicolgico de iusarisfaccin sexual.
435. En trminos esenciales, se entiende por del ita de atentado al
pudor, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos o pasivos,
los actos corporales de lubricidad, distintos a la cpula y que no tien-
den directamente a ella, ejecutados en impberes o sin consentimiento
DEUTOS DE ATENTADOS AL PUDOR 343
de personas pberes. Desde el principio es de advertit:se que la denouu-
'nacin "atentados al pudor" heredada a la legislacin mexicana por el
Cdigo. Napolen, es {',:es, segn adelante,
no es el pudor de los ofendidos el bien jurdico objeto de la proteccin
penal en este delito, sino primordialmente la libertad sexual cuando
recae la accin en pberes o la seguridad sexual cuando en impberes
(vase adelante nm. 458).
Salvo esta crtica que afecta a la nomenclatura, se puede afirmar
que la reglamentacin del tipo de delito en el Derecho mexicano vi.
gente -de la que derivamos la nocin anteriormente vertida-s, repre-
senta una correcta elaboracin en la que se ha logrado darle a la figura
sustantividad propia, independiente de Jos otros delitos sexuales y de
sus tentativas, de que generalmente carece en otras legislaciones. Para
demostrarlo examinaremos sus antecedentes y las descripciones ms
utilizadas, por algunos de los Cdigos extranjeros.
436. El Derecho romano no lleg a elaborar para esta infraccin
una -figura independiente y propia, usndose Ja genrica denominacin
de alentados al pudor en la mujer para los delitos de adulterium y stu
prum. No obstante, en la lenta evolucin de las instituciones penales
romanas, las formas impositivas o violentas de lo que ahora designamos
"atentados al pudor", se llegaron a sancionar como una de tantas for
mas de la coaccin consistente, segn Mommsen,''' en la fuerza por me-
dio de la cual una persona constrie fsicamente a otra a que deje rea-
lizar un acto contra su propia voluntad (vis), o cohibe esa voluntad
mediante la amenaza de un mal, o lo que es lo mismo, por miedo (me.
tus) para determinarla a ejecutar o no ejecutar una accin. Tambin,
dentro del amplsimo concepto de la, injuria u ofensa intencionada a la
personalidad de un tercero, se comprendieron la seduccin para fines
inmorales u obscenos y los atentados al pudor contra nios nacidos li
bres; por tirno, esa forma se utilizaba para reprimir las tentativas de
violacin en mujer libre o en nia libre, de conducta honesta, hacin-
dose posteriormente extensiva a todo acto que ofendiera el pudor de
mujer honrada;
437. El Cdigo Penal (arts. '331 y 332 reformados), bajo
la designacin comn de attentat la pudeur, comprende tres formas
del delito: a) el atentado al pudor sin violencia sobre la persona de un,
nio de uno u otro sexo de edad menor de trece aos; b) el atentado al
pudor cometido por cualquier ascendiente sobre la persona de ,un me-
nor, aun cuando su edad sea mayor de trece aos, siempre que no es-
tuviere emancipado por matrimonio; y e) el atentado al pudor con
violencia contra individuos de uno y otro sexo, sin distinciones de
197 Derecho Penal Romano. Tomoil, pg. 1:l7.
344 DERECHO PENAL MEXICANO
edad. Adems de su casusmo, el sistema es defectuoso porque 'limita la
existencia del delito a los casos en que recae en menores o en que se
utiliza la violencia; literalmente noprev aquel atentado realizado por
sorpresa en adul tos sin su consentimiento, pero sin uso de violencia,
que es la forma ms frecuente de su comisin; la jurisprudencia fran-
cesa, a travs de mltiples dudas y desatendindose de la tipicidad lite-
ral, se ha inclinado a llenar la laguna legislativa en el sentido de que
el delito existe cuando se realiza sin consentimiento de la vcrima.iaun-
que sea sin violencia.
.438. La legislacin espaola, bajo la denominacin de "abusos des-
honestos", comprende variadas formas del delito. Entresacando las hi-
ptesis legislativas contenidas en los artculos 432, 439 Yrelativas del
Cdigo Penal espaol antiguo igual al vigente, para darnos cuenta de
su farragoso casusmo, mencionaremos: ti) abuso deshonesto' en perso-
nas de uno y otro sexo cuando se usare la fuerza o intimidacin;
b) abuso deshonesto en persona de uno u otro sexo que se hallare pr-
vada de razn o de sentido por cualquier causa; c) abuso deshonesto
con persona de uno u otro sexo. meuor de doce aos cumplidos aunque
no concurrieran ninguna de las dos circunstancias mencionadas ante-
riormente; d) abuso deshonesto en mujer mayor de doce aos y menor
de-veintitrs, interviniendo engao grave; e) abuso deshonesto en don-
cella mayor de doce aos y menor de veintitrs, cometido por autori-
dad pblica, sacerdote, criado, domstico, tutor, maestro o encargado
por cualquier titulo de su educacin o guarda; y t) abuso deshonesto
con hermana o descendiente, aunque sea mayor de veintitrs aos.
De esta reglamentacin espaola escapan casos t ~ s como los actos
libidinosos realizados en adultos sin engao ni violencia, pero sin con-
sentimiento de- la vctima, como cuando sin contar con su anuencia
se la sorprende de improviso con la caricia obscena; adems, el legis-
lador espaol no se preocup de especificar concretamente en qu con-
siste la accin de "abusar deshonestamente", habiendo sido necesario
que la jurisprudencia, a veces contradictoria, fijase su. coucepto limi-
tndolo a los actos libidinosos realizados sin intento de ayuntarse.
439. El Cdigo Penal argentino y otros sudamericanos siguen SIS'
lemas semejantes al espaol.
El Cdigo italiano de Zanardelli, dentro de los delitos de libdine
o de impudicia, comprende los actos lbricos distintos al ayunrarnien-
to carnal o a su tentativa que se cometen: con violencia o amenaza; en
menores de doce aos por cualquier persona; en menores de doce a
DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR 345
quince aos, por sus ascendientes, tutores o educadores; en personas
arrestadas o condenadas, por los encargados de su transporte o custo-
dia; y en personas qtle por enfermedad de la mente o del cuerpo u otra
causa semejante no pudieren resistir (art. 333 y relativos del Cdigo
Penal italiano) . Este sistema, salvo el mrito de haber eliminado la po-
sible confusin con la tentativa de otros delitos, merece la misma cr-
rica que la ya expresada para la legislacin espaola.
El Cdigo de Defensa Social de Cuba, en su artculo 483, contiene
las siguientes hiptesis del delito: a) el abuso deshonesto en una mujer,
sin nimo de acceso carnal, por la fuerza o intimidacin, o cuando est
privada de razn o cI"'sentido o incapacitada para resistir, o cuando
sea menor de doce aos; b) el abusodeshonesto con persona del mismo
sexo concurriendo esas mismas circunstancias. Raggi y Ageo, ras para
la primera hiptesis, comenta que el texto del precepto introduce un
elemento diferencial, la ansencia o falta del "nimo de acceso carnal"
en el delito de ahusos deshonestos, distinguindolo del de violacin;
esto es, que el sujeto activo no se huhiere propuesto en ningn mo-
mento yacer con la mujer, realizar el coito o cpula. En cambio, en el
ahuso deshonesto realizado en personas del mismo sexo -agrega-, "se
observar que en esta modalidad se prescinde de precisar el 'nimo de
acceso carnal', pues, en todo caso, cualquier acto libidinoso o lascivo
realizado sobre persona del mismo sexo que el agente, concurriendo
las circunstancias previstas, integrar la figura". Debe observarse, .sin
embargo, que la reglamentacin cubana del delito y la interpretacin
de Raggi se explican porque en ella el delito de violacin se limita al
realizado en mujer y, por tanto, el ayuntamiento homosexual violento
quedara impune si no se le incluyese en el delito de abusos deshones-
tos. En el Derecho mexicano esto no ocurre, porque la cpula homo-
sexual impuesta por la fuerza o la intimidacin integra delito de vio-
lacin.
440. En el Cdigo Penal mexicano de 1871 se describa al delito
as: Se da el nombre de atentado contra el pudor: a todo acto impdico
'lue puede ofenderlo, sin llegar a la cpula cvrnal, y que se ejecuta en
la persona de otro sin su voluntad, sea cual fuere su sexo (art, 789) .
Esta redaccin acusaba tres defectos sensibles:
a) La frase legal "acto impdico que puede ofenderlo", indicado-
ra de la accin humana tpica del delito; era oscura y limitaba taxati-
vamente la proteccin penal a las personas susceptibles de sentir ofen-
dido su pudor, es decir, a las de conducta sexual pudorosa. Por tanto,
. ,il'e;alme";te ~ lo menos, noera delito el acto de obscenidad realizado
] ~ Derecho Penal Cubano, Cultura, S. A. Habana. pg. 4Hl.
346
DERECHO PENAL MEXICANO
eH una prostituta aunque se efectuase contra su voluntad,
como si la prostituta, por .haber perdido el pudor, hubiese perdido la
libertad sexual y todos tuvieran derecho a atentar en su contra. Igual.
mente, las acciones libidinosas ejecutadas en nios de muy corta edad
en que an no se hubiese formado el sentimiento del pudor, dada la
redaccin literal del precepto, haban de quedar impunes.
b) Es de notarse que dentro de la frmula utilizada por la anti-
gua legislacin mexicana se exiga imprescindiblernente que' el acto im-
pdico "se ejecutase en la persona de otro sin su voluntad", no que
dando comprendidas las acciones lbricas efectuadas en personas im-
pberes si stas proporcionaban consentimiento al acto. Estos hechos
son en s mismos muy graves, puesto que facilitan la prematura corrup-
cin de personas que, por su corta edad, no son aptas siquiera para la
vida sexual de relacin y para em1tir un consentimiento vlido. Con
.i usticia Manuel Roa,''''', en los Trabajos de Revisin del Cdigo Penul
de 1871, propuso la adicin del precepto en el sentido de que los actos
impdicos realizados en menores de diez mios serian punibles con in-
dependencia del consentimiento. Esta propuesta no lleg entonces a
tener vigencia legislativa. "
c) Dados los trminos de la misma descripcin, dentro de la tipi-
cidad del' delito quedaban comprendidos tanto los casos en que el
agente realizaba las caricias lbricas sin propsito de llegar al ayunta-
miento. como aquellos en que las maniobras corporales' erticas tenan
por objeto inmediato obtener en forma violenta dicho ayuntamiento.
Como el mismo C..digo agregaba: el atentado contm el [nidor se len-
dr y 'casligm'd siempre como delito consumado (art. 792), resultaba
. que los actos de libdine integradores de la tentativa 'de violacin, I'i
gura muy grave, slo podan reprimirse con las leves penas del aten-
tado al pudor. Con razn Demetrio Sodi 2UU criticaba el sistema, ha-
ciendo notar que desde un simple beso hasta una verdadera violncin
frustrada tena la misma pena, no obstante que la di lerehcia entre los
dos casos es notable, puesto que en uno tan slo el agente quera pro-
porcionarse un placer suhjetivo/y en el otro el criminal pretenda vio-
lar a la vctima. "Si la ley. para castigar los atentados contra el pudor
prescinde de la intencin del culpable, del peligro que corre la vctima,
de la naturaleza del hecho ejecutado, de los perjuicios fsicos que re-
siente, y todo acto que pueda ofender el pudor se castiga. .de igUtll 111;1-
nera, la Jey no puede ser buena."
,- Como veremos ms adelante; estos lres' defectos del 'viejo Cdigo
mexicano han sido remediados en Iorrua plena por la legislacin vi-
gente.
10ft de 'RevisitJ" Cddig7, Pe,la/. M:Xico. 1914. Tumo IV, p;ig.
ley 1J1Hlu1. CfL Mxico. 1918. Tomo H. p:.J.{. 431.
DEUTOS DE ATENTADOS AL PUDOR
347
141. El efmero Cdigo de 1929 emple la siguiente descripcin
del delito: Se da el 'nombre de atentado al pudor: a todo acto ertico-
sexual que, sin llegar a la cpula carnal, se ejecuta en una persona p-
ber sin su consentimiento, o en una impber} nun con el consenti-
miento de sta (art, 851). De esta manera la citada legislacin dej en
pie. a lo menos, el inconveniente de incluir la tentativa corporal de
violacin dentro de la tipicidad del atentado al pudor.
El Cdigo Penal vigente establece: "Al que sin consentimien-
to de una persona y sin el prop6sito de llegar a la cpula, ejecute en
ella un acto sexual o la obligue a ejecutarlo, se le impondr una jJena:de-
seis meses a cuatro aos de prisin. Si se hiciere uso de la violencia
fsica o moral, el mnimo y el mximo de la penase aumentar hasta en
'fna mitad" (art. 260 reformado por el artculo tercero del Decreto del
26 de diciembre de 1997).
443. El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, horn-
hre o mujerrigualmente el sujeto pasivo puede serlo hombre o mujer.
Esta indiferencia en cuanto al sexo de' los protagonistas la explica Ca-
rrara ac haciendo notar que "en los actos de libdine la diversidad de
sexos no puede ser requisito, porque la concupiscencia pervertida pue-
de encontrar un desahogo aun sobre el cuerpo de individuos del mismo
sexo; y no puede serlo, aunque el ultraje se cometa con fines de odio o
de venganza, porque el resultado que se quiere impedir es idntico y
el derecho que tiene toda persona de que sea respetada su pudicia debe
ser protegido contra la violencia de otro, cualquiera que se" el sexo del
violentador, Por lo dems, se comprende fcilmente que la dificul tad
prctica de la realizacin de un caso de delito de violacin cometido
por la mujer en hombre, no existe en el atentado al pudor" (vase
adelante nm. 517).
Al que sin el propsito de llegar a la' cpula, ejecute un acto
sexual' en una persona menor de doce aos de edad o persona que no
tenga la capacidad de comprender el significado del por
cualquier causa no pueda resistirlo, o la obligue a ejecutarlo, se le
aplicar;una pena de dos a cinco aos de prisin. Si se hiciere uso-
de la fsica o moral, el mnimo y el mximo de la pena se
aumentarn hasta en una mitad. (art. 261 reformadopor el articulo
tercero del Decreto del 26 de diciembre de 1997).
444. El estudio de dichos preceptos, indica dos modalidades dis-
tintas del delito de atentado al pudor segn recaiga: l En personas ma-
yores de doce aos (pberes) o en personas menores ?e doce
(impberes). Como veremos adelante, en .estas varran
la composicin jurdica del, delito y los bienes JurdICOS objeto de
proteccin penal.
:l01 Programma o,.. wno di Driuo Crimilla1t:. Parte speciale. cd. Tomo Il, p-
rrafo 1546.
348
DERECHO PENAL MEXICANO
445. El anlisis del precepto total muestra los siguientes eleruen-
tos constitutivos: J. Ejecucin en la vctima de un acto ertico-sexual
distinto al ayuntamiento; JI. Ausencia de propsito directo e inmedia-
to de llegar a la cpula: JI!. Que dicho acto se efecte: a) sin el con-
sentimiento de persona pber, o b) con o sin consentimiento de per-
sona impber. A estos requisitos derivados de la redaccin literal de
la ley debe agregarse como elemento psicolgico especifico: JV. El ni-
mo de lubricidad.
446. J. EJECUCIN EN LA VCTIMA DE UN ACTO ERTICO-SEXUAL DIS-
TINTO AL AYUNTAMIENTO.-El primer elemento, indicador de la accin
humana caracterstica de este delito. consiste. segn frase legal, en la
ejecucin en la vctima de un acto ertico-sexual. Esta frmula. intro-
ducida por la legislacin de 1929 y conservada por la vigente, es redun-
dante, puesto que lo ertico es precisamente lo sexual y lo sexual es lo
-ertico, sin que exista una diversa categora para lo ertico-sexual.
Claro es que en un significado general amplio existen distinciones en-
tre lo ertico y lo sexual, pero tambin existen coincidencias. En ma-
teria delictuosa en que las acciones tpicas consisten precisamente en
la cpula o en manejos lbricos en el cuerpo. estos actos erticos cor-
porales son al mismo tiempo sexuales. as sean completos o incomple-
tos fisiolgicamente considerados. Por supuesto, no se trata de simples
pensamientos. inclinaciones. manifestaciones poticas erticas o de
deseos vagarosamente amorosos, sino de acciones libidinosas ejecutadas
corporalmente, lo que equivale a actos somticos erticos o sexuales
tales como tocamientos lbricos o fornicaciones.
Segn veremos al examinar el seguodoelemento, la redaccin como
pleta de la norma descriptora del delito excluye de su contenido la c-
pula, por lo que limitativamente debemos entender por actos erticos
en el atentado al pudor: aquellas acciones de lubricidad que resiente
corporalmente la vctima, tales COIDO caricias, tocamientos o manejos.
realizados para excitar o satisfacer, de momento al menos, la libdine,
aunque por medios fisiolgicos incompletos por ser distintos al ayun-
tamiento sexual.
447. Decimos que el atentado al pudor es un delito corporal por-
que el sujeto pasivo siempre lo sufre en su persona ofendindose su
inviolabilidad camal. Por eso, dentro del concepto de acto ertico o de
acto sexual. ejecutado en la vctima, caben diversas hiptesis, en las
que sta siempre resiente en su cuerpo la accin: a) las acciones obsce-
nas que 'el autor del delito realiza directamente en el cuerpo de la vc-
tima; b) las que hace realizar por un tercero en el ofendido para go-
DEUTOS DE ATENTADOS AL PUDOR
349
zarse con su contemplacin: e) las acciones corporales lbricas que se
hacen realizar a la vctima en su ofensor; d) las que le hacen efectuar
en un tercero como modo contemplativo de excitar o satisfacer la li-
bdine; e) las a que se obliga a un pber o se induce a un impber a
ejecutar materialmente en su propio cuerpo. Ntese que en todas estas
hiptesis los resultados de la actividad criminal recaen fsicamente en
la persona del sujeto pasivo o del activo, que es lo que la ey exige'
cuando dice: "Al que. '. ejecute en ella (en la vctima) o la obligue
.!o.ejecutarlo, un acto sexual ... "
448. La legislacin vigente suprimi la disposicin del Cdigo Pe-
nal de 1929 que ordenaba sancionar como atentados al pudor al exhi-
bicionismo (art, 854 del Cdigo Penal de 1929) . En materia de lubri-
cidad se entiende por exhibicionismo la accin de mostrar a otro las
partes pudendas. Segn vimos en captulo anterior (vase antes n-
mero 422) , el exhibicionismo lbrico es una perturbacin del instinto
. sexual ,JOr la que el sujeto se place con la exposicin en pblico de sus
rganos genitales. Cuando esas acciones impdicas son efectuadas en
sitio pblico, es decir, en lugar pblico o en lugar abierto al pblico,
les son aplicables las penas del delito de ultrajes a la moral pblica,
previsto en el segundo apartado del artculo 200 reformado por decre-
to del 3 de enero de 1966 (Diario Oficial de 14 de enero de 1966), del
Cdigo Penal. Dentro del atentado al pudor slo podrn ser repri-
mibles aquellas exhibiciones obscenas a que se obligue corporalmente
a cualquiera o a que se induzca a un impbero, as sean realizadas en
sitio pblico o privadamente.
449. Para evitar posibles confusiones entre el delito. de atentados
,,1 pudor que estamos estudiando y el diverso de ultrajes a la moral po
blica, previsto en el artculo 200 reformado, y que consiste en que
ejecute o haga ejecuto por otro exhibiciones obscenas, es conveniente
recordar que el objeto jurdico de este ltimo delito tiene como titu-
lar inmediato a la sociedad y, en cambio, el atentado al pudor a una
persona humana. Garraud ao observa que: "Para que' el atentado al
pudor sea punible poco importa que haya sido cometido o no en p-
blico, mientras que la publicidad es elemento 'esencial de los ultrajes.
Esta diferencia se explica porque el ultraje a la moral pblica resulta
de un acto que en si mismo no lesiona la libertad o la moralidad de
una persona determinada. La ley no castig-a estos actos sino porque
son cometidos en pblico y constituyen as manifestaciones de despre-
cio a s mismo y a los dems. Por otra parte, mientras que el ultraje a
la moral pblica puede consistir en todo acto, todo gesto, toda actitud
o, en breves palabras, en todo hecho material que atestigua de parte
:lU:l Tmili. Tomo V, prraro-2088.
350
DERECHO PENAL MEXICANO
de su autor desprecio para el pudor pblico, es necesario, en cambio.
para que el delito de atentados al pudor exista, que el hecho inmoral
u obsceno haya sido cometido directamente sobre la persona de un in-
dividuo cualquiera." _ _
450. "Sin embargo -agrega Garraud-."" resulta que el mismo he-
cho es susceptible, segn las circunstancias, de ser calificado al mismo
tiempo de ultraje a la moral pblica y de atentado al pudor. En efecto,
nada se opone a que un individuo autor de atentado al pudor 10 sea,
por coincidencia, de ultraje a la moral pblica." Cuando esas acciones
impdicas son efectuadas en forma de exhibicin, es decir, para que
otros las contemplen, les son aplicables las penas del delito de ultrajes.
Estos casos en que con un solo hecho ejecutado en un solo acto se
violen varias disposiciones penales, constituyen ejemplos de lo que en
la doctrina se llama acumulaci6n ideal de delitos o concurso formal de
infracciones, que nuestra legislacin prev en el artculo 58 (dero-
gado por Decreto del 30 de diciembre de 1983), ordenando para esos
casos la aplicacinde la pena del delito que merezca mayor sancin, la
que podr aumentarse hasta una mitad ms del mximo de su dura-
cin: Para Eugenio Florian, 204 el concurso formal existe cuando la
accin es una y varias las violaciones de la ley penal que de la misma
derivan. "Dos son los requisitos de dicho concurso formal, la unidad
de] hecho y la pluralidad de las lesiones jurdicas: a) el hecho realizado
por el delincuente debe ser nico; b) el siguiente supuesto consiste
en la violacin de varios preceptos legales, esto es, en la circunstancia
de que el hecho constituya varios delitos."
451. n. AUSENCIA IlE PROPSITO DIRECTO E INMEDIATO DE LLEGAR
ALA C6PULA.-E1 segundo elemento, de tono psicolgico negativo, con-
siste en la ausencia de propsito directo e inmediato de llegar a la c-
pula. Este elemento revela que desde un doble punto de vista el aten-
t.ado es un acto sexual incompleto: a) material o fisiolgicamente; y
,) psicolgica o subjetivamente.
a) Cuando decimos que la accin lbrica en el atentado al pudor
ha de ser incompleta, material o fisiolgicamente, queremos expresar
que debe limitarse a los simples tocamientos o acciones corporales las-
civos que no lleguen hasta la consumacin de la cpula; si se 'Sobrepasa
la accin y se realiza ayuntamiento sexual desaparece la fig-ura de aten-
tados al pudor, ahora eon la-reforma Abuso Sexual, pudiendo surgir
otra infraccin sexual ms grave. As, cuando se obtiene la cpula
por medios violentos o impositivos se ntegra el delito de violacin,
previsto en el artculo 265;' cuando se' efecta la cpula con privada
20:'\ Trait. Tomo V. prrafo 2088.
:104 PaTit! general del Derecho Pellal, trad. esp.. Habana, Y'J29. Tomo Il. p.gs. 75-17.
DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR
351
de razn o de sentido. o cuando por enfermedad o cualquier otra
causa no, pudiere resistir, o como dice actualmente la reforma sufrida.
"al que sin violencia realice cpula con persona que no tenga capacidad
de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda
resistirlo" el caso encuadra en el delito que se equipara a la violacin
previsto en el artculo 266 (reformado por el artculo tercero del
Decreto del 26 de diciembre de 1997); cuando se realizara cpula en
menores de doce aos (impberes), an obteniendo su consentimien-
to. el caso queda comprendido en el mismo artculo 266, puesto que
por la muy corta edad es circunstancia que impide, a lo menos psquica-
mente, resistir pretensiones lbricas cuyo significado, alcance y conse-
: cuencias se ignoren racionalmente (vase adelante nmero 487).
b) No basta que la accin libidinosa en-el atentado al pudor, o
ahora abuso sexual sea incompleta desde el punto de vista fisiolgico
o material; menester es, adems, que sea incompleta psicolgica o
subjetivamente, entendiendo por ello que el agente, a travs de los
actos lbricos que realiza corporalmente en la vctima, no se proponga
en el instante la consecucin de la cpula. Para expresarlo positiva-
mente, el delito de atentados al pudor, (abuso sexual) se caracteriza
porque el agente satisface su libdine, de momento al menos, con los
'simples tocamientos o acciones lascivas distintas no slo al ayunta-
miento sexual, sino a sus intentonas. La legislacin emplea las palabras
"sin el propsito directo e inmediato de l1egar a la cpula" para eli-
minar el contenido del atentado al pudor (abuso sexual) aquellos casos
ms graves en que el sujeto emplea las maniobras lascivas como prin-
cipio de ejecucin de una cpula, o como modo para obtenerla en el
instante o momento, sinsolucin de continuidad en los actos. En cam-
bio. se integra delito de atentados al pudor, (abuso sexual) aunque
exista deseo de obtener el ayuntamiento, si el propsito es remoto
o lejano.
Este carcter psicolgico limitativo es el que da sustantividadpro-
pial atentado al pudor (abuso sexual) y f qu periIt'disunguirlo'
de los otros delitos sexuales en que el ayuntamiento es elemento
constitutivo. Si el agente persigue con sus acciones lubricas ejecutadas
en el cuerpo del ofendido una inmediata fornicacin con persona
impber o sin consentimiento de persona pber, desaparece la figura
del atentado al pudor, surgiendo la tentativa de violacin, infraccin
desde todos puntos de vista ms grave. As, los' actos impdicos ejecu-
tados violentamente en el cuerpo del ofendido para vencer su resisten-
cia y obtener en el instante la conjuncin camal, integrarn tentativa
de violacin cuando el ayuntamiento no se'logre por causas ajenas a
la voluntad del agente.
En los procesos, la ausencia de propsito inmediato y directo de
ayuntarse se puede inferir fcilmente observando los datos de la COI1
352
DERECHO PENAL MEXICANO
ducta del atentador y las circunstancias de modo y ocasin en que Se
haya realizado el atentado. Por ejemplo, resulta evidente que no existe
ese propsito, de momento al menos, cuando en la va pblica y sin
consentimiento de una mujer un varn la sorprende con sus caricias
obscenas.
452. IlI. ATENTADO AL PUDOR EN PBERES o EN IMPBERES.-EI
tercer elemento indica dos diversas hiptesis legales del delito segi'
el mayor o menor desarrollo fisiolgico-sexual de los ofendidos (pbe-
res o impberes) y los supuestos que en cada caso ha de llenar la ac-
cin (relativos a la ausencia o presencia del consentimiento). Para la
integracin del delito de atentados al pudor se requiere que el acto
ertico se ejecute: a) sin consentimiento de persona pber; o b) con
o sin "consentimiento de persona impber. En estas modalidades varan
no slo la composicin jurdica del delito sino la naturaleza de los
bienes jurdicos objeto de la tutela penal.
Las glndulas genitales masculinas o femeninas en el decurso de
la vida del ser humano representan un doble funcionamiento: incretor
y excretor. Cualquiera que sea el sexo; la secrecin interna de las gln-
dulas sexuales se inicia durante la vida intrauterina del ser humano y,
salvo casos de ablacin, atrofia o plena afuncin glandulares, se man-
fiesta durante toda la vida del sujeto, contribuyendo este funciona-
miento incretor a su fisiologa general y a determinar somtica y psi-
quicamente .los rasgos diferenciales especficos de uno ti otro sexo. La
secrecin externa, en cambio, es temporal y perentoria; se inicia con el
juvenil desarrollo general y sexual del sujeto -poca caracterstica de
la adolescencia, en que comienza la aptitud o capacidad para la vida
sexual de relacin-, y concluye normalmente con el climaterio en que
periclitan las funciones sexuales y reproductoras.
Cualquiera que sea su sexo, pber es la persona en que ya han acon-
tecido los fenmenos del desarrollo O del inicio de la aptitud para la
vida sexual externa (adolescencia); por tanto, pberes tanto son los
jvenes como los adultos o ancianos, independientemente de su sexo o
de que en ellos ya hayan cesado las funciones sexuales por cualquier
causa. Impberes son los nios o nias en que an no se han manifes-
tado los fenmenos caractersticos del desarrollo y de la posibilidad
fisiolgica de la funcin sexual excretora.
La determinacin del estado puheral o impuberal es obvia tratan-
dose de sujetos ya adultos o de nios de corta edad, en que es suficien-
te la sencilla observacin de su edad o de su morfologa somtica. En
.. ,can2.bio,..p...a las personas .que lindan ~ r la infancia y la juventud,
La rcConna al art. 261 habla de menores de doce aos pero se considera dejar el
comentario como lo estableci ei autor,
DEUTOS DE ATENTADOS AL PUDOR 353
en que puede resultar dudoso su estado, <leben consultarse la opinin
de los peritosmdicos-en la inteligencia de que, en rrrninos de gene-
ralidad y salvo casos anormales o patolgicos, para la mujer el diagns-
tico de la adolescencia es fcil por su coincidencia con la aparicin de
los peridicos tributos J)vricos. En el varn, no 'existiendo un dato
externo as de directo y sensible, se establece por la observacin de los
datos secundarios de la adolescencia: cambio caracterstico de la VOl,
transformacin morfolgica del sujeto manifestada en el desarrollo an-
gular o varonil del cuerpo, aparicin del bozo Ydel bello puberal, et-
ctera, datos reveladores de la posibilidad de eyaculacin seminal. Cia-
ra es que el diagnstico slo debe establecerse a travs de esos signos ()
sntomas secundarios, ya que las pruebas experimentales para verificar
la aptitud sexual seran ilcitas por contrarias a las buenas costumbres
y por ser facilitadoras de una posible corrupcin sexual de los menores.
453. a) El alentado al pudor en pberes.-Para la existencia de
esta modalidad del delito se requiere, como condicin imprescindible,
que el acto ertico se ejecute sin consentimiento de la persona pber
La ausencia del consentimiento, que es el elemento que exige lo
ley, puede manifestarse en varias formas, segn sean las ocasiones de
comisin, el estado en que se encuentren las vctimas o los procedi-
mientos de ejecucin empleados por el autor, a saber:
I. Contra la voluntad libre o expresa del paciente del atentado,
ejecutndose la accin libidinosa mediante el empleo de la violencia
fsica -fuerza material aplicada en el cuerpo del sujeto pasivo poro
anular su resistencia- o de la violencia moral: intimidaciones, amena-
zas, constreimientos, en que la vctima por el miedo que la sobrecoge
deja ejecutar en su cuerpo el acto que realmente no ha querido. Los
atentados por fuerza o intimidacin constituyen formas enrgicamente
ogravadoras del delito, ya que, adems del atentado sexual, la violencia
expone a la vctima a otros riesgos o daos personales. Por eso el se-
g-undo apartado del artculo 260 dispone: Si se hiciere uso de la violen-
cia fsica o moral, el mnimo yenuiXimod li pena aumentara -h3sci
en una mitad. (reformado) en lugar de la penalidad ordinaria de la
infraccin que discurre entre seis meses a cuatro aos de prisin
(reformado por el artculo tercero del Decreto del 26 de diciembre
de 1997).
2. Contra la voluntad indudable del sujeto pasivo, pero sin el ern-
pleo de violencias, como en los casos en que el responsable, por la ra-
pidez o agilidad con que ejecuta la maniobra lbrica, sorprende. de
improviso a su vctima, sin darle siquiera lugar a oponerse o a evitar
la accin.
3. Contra la voluntad del ofendido, pero sin violencia ni sorpresa,
como cuando se realiza el acto ertico en personas que no 10 consien-
354
DERECHO PENAL MEXICANO
ten, pero que no pueden ofrecer resistencia dada su plena indefensin:
paralicos, enfermos de dolencias debilitantes o imposibilitadoras de
todo esfuerzo, etc.
4. En ausencia de la voluntad o consentimiento de la vctima, en
que el acto se realiza en personas privadas de conocimiento por circuns-
tancias tales como: el sueo natural, el sueo por influencia hipntica,
el sueo por drogas hipnticas, los sncopes o desmayos, etc. Aqu la
accin se realiza, no contra la voluntad expresa del ofendido, pero s
en ausencia de su consentimiento y aun de su conocimiento.
5. Por ltimo, creemos que los casos anteriores-deben extenderse
a la real izacin de actos de deshonestidad sexual en enajenados menta-
les, aunque se obtenga su, aparente consentimiento; opinamos que si
el autor conoce la dolencia del paciente debiera sancionarse el hecho
como atentados al pudor, porque el consentimiento de los incapacita-
dos mentales est viciado de origen y se estima como no apto jurdica-
mente. Sin embargo, para evitar dudas, hubiese sido preferible la men-
cin legal de la hiptesis en forma semejante a lo que para la cpula
se hizo en el delito que se equipara 'a la violacin previsto en el artcu-
lo 266 (vase adelante nm. 534).
En todas estas hiptesis de atentados cometidos sin anuencia de la
vctima, lo que ofende la accin delictiva es el derecho subjetivo a
la libre determinacin de la conducta ertica. Por eso decimos que,
cuando esta modalidad del atentado al pudor recae en pberes, el ver-
dadero objeto de la tutela penal es concerniente a la libertad sexual y
no al pudor, como parece sugerirlo la incorrecta denominacin del
delito empleada en la legislacin mexicana por exrrnlgica influencia
de la francesa. I
En sentido contrario. cuando la accin libidinosa, por inmoral o
degradante que sea, es aceptada voluntariamente en forma tcita o ex-
presa por persol)as que ya adolecieron sexualmente-la infraccin no
existe. La ley penal no quiere invadir la pura esfera de la moral o de
la conciencia individuales. ni intervenir oficiosamente en la libre con-
ducta ertica aceptada por personas ya aptas fisiolgicamente para la
vida sexual externa. Slo interviene, por inters colectivo o individual,
para custodiar, garmtir o proteger a esas personas pberes contra los
actos de liviandad que les sean impuestos sin su voluntad.
454. b) El atentado al pudo en ',mpitberes (menores de doce
aos) .-En esta segunda modalidad del atentado al pudor es irrele-
vante para la integracin del' delito que los impberes proporcionen o
no su consentimiento. Por tanto, aqu no es propiamente la libertad
sexual de los ofendidos lo que se trata de garantir con la conminacin'
de las penas, sino ms bien, por inters colectivo, familiar e indivi-
DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR 355
dual, su seguridad sexual contra los actos lascivos acilitadores de una
prematura corrupcin en sujetos que, por su corta edad y escaso desa-
rrollo fisiolgico, ni siquiera son aptos para las funciones sexuales ex-
ternas y para emitir consentimiento vlido y consciente. La temprana
edad impide a los nios resistir psquicamente pretensiones lbricas
cuyo significado, verdadero alcance y reales consecuencias ignoran
racionalmente.
. Adems, su prematnra iniciacin en actividades erticas puede ser
daosa, tanto desde un punto de vista tico como psicofisiolgico. En
efecto, aparte de la posible degradacin moral del nio, la realizacin
en su cuerpo de manejos lbricos para los que no tienen todava capa-
cidad biolgica, puede engendrar en l fijaciones irregulares o despla-
zamientos aberrantes del instinto sexual que le producirn durante
toda su vida gtandes trastornos. En esta materia, no debe olvidarse la
importancia creciente qne la moderna psicologa sexual otorga a las
primeras experiencias sexuales cuando stas son prematuras, irregula-
res, infortunadas o insatisfactorias, GIUS,Hl l veces verdaderos traumas
psiquicos que lesionan perdurablemente a los sujetos.
Ntese que la agravacin de la penalidad contenida en el segundo
apartado del artculo 260, por la utilizacin de violencia fsica o mo-
ral, es tambin aplicable: en su caso, al atentado al pudor en imp-
beres (menores de 12 aos) (art, 266).
455. IV. EL I\'DH) DE LUHRICIIM,D.-Divcrsos autores h<111 subra-
yado el nimo de lubricidad como especial elemento psicolgico para
este delito. As, Manzini ''',' estima que la accin del delito es distinta
a la conjuncin carnal, pero est destinada a excitar o desahogar la pro
pia libdine hacia placeres carnales torpes por s mismos o por las cir-
cunstancias en que se trata de.provocar o satisfacer la concupiscencia.
Cuello Caln,'"' al Comentar el problema de si parala existencia del
abuso deshonesto basta la mera voluntad de ejecutar el acto
to, o si, por el contrario, es necesaria la concurrencia del mvil 16
brico de .excitar o apagar la sexualidad, considera que esta ltima es
la doctrina justa y cita las opiniones: de Schwarze, quien cree que la
comisin de estos hechos ha de estar ligada a una excitacin o satis-
faccin del impulso sexual; de Binding, quien afirma que el acto
tiende a la satisfaccin de un impulso sexual por parte, del agente
o a producir en la vctima el placer camal lesionando al mismo tiem-
pe su honor sexual; y de . Evermayer, quien afirma que el hecho
debe ser de significacin sexual; por, tanto, debe tener como base una
intencin voluptuosa del agente, ya quiera ste excitar su propre gocc'
i!(l,) pl{." 3B8.
:lOI; Ik"f'dlO Pella/. Tomo 11, p:ig. ,199 y IUlIa 'iO.
356
DERECHO PENAL MEXICANO -
sexual o inlluir sobre el impulso sexual de .otra persona; si se trata de
una broma grosera, de maltrato o de una investigaci6n cientfica, no
existe este delito aun cuando el hecho pueda lesionar objetivamente
el sentimiento de pudor y moralidad. Para Manfredini.v" los actos li-
bidinosos son los que se llevan a cabo como efecto de expansin lasciva
y con el objeto de satisfacer el instinto sexual. Eusebio _Gmez ao cita
las opiniones: de Crivellari,_ en el sentido de que deben considerarse
actos libidinosos todos aquellos contactos y maniobras que puedan
excitar los sentidos, aunque no se alcance el desahogo completo de la
libido; y de Pozzoloni, quien manifiesta que lo que caracteriza esos
actos libidinosos es la intencin del culpable que busca la satisfaccin
a sus deseos lbricos mediante actos que no constituyen la cpula
carnal. El mismo Gmez concluye que revisten e! carcter de actos li-
bidinosos los que tienden a la satisfaccin del instinto sexual: "Cuan-
do co -agrega- se estudia el elemento psicolgico de este delito pue-
de surgir la cuestin relativa a saber si ciertos actos qge importan
ultraje al pudor pueden constituir el delito de abuso deshonesto si el
agente ha obrado, no con intencin de satisfacer su lujuria, sino con
e! de injuriar a la vctima. La respuesta no puede ser dudosa. La ley
reprime, es cierto, el acto lesivo de la honestidad, pero (liando l im-
porta un abuso er6tico, y no hay abuso deshonesto sino cuando se co-
meten actos libidinosos. El que para injuriar a una mujer, para ri-
diculizarla o para ofender su decoro pone en descubierto las partes
pudendas de la misma o las toca, sin que lo impulse ningn deseo
carnal, no comete un abuso deshonesto. Este delito se reprime porque
es necesario no dejar impunes aquellos hechos de lascivia que, -sin
responder a la intencin de verificar la cpula carnal, tienen, sin em-
bargo, como finalidad la de procurar satisfaccin al apetito sexual."
Despus de algunas resoluciones contradictorias, la jurisprudencia
espaola del Tribunal Supremo ha resuelto, segn citas de Cuello
Caln: 210 es requisito indispensable para la existencia de! delito que
el culpable est animado de espritu de lubricidad o lujuria; sin mvil
lbrico no hay abuso deshonesto; el delito se caracteriza por la exterio-
rizaci6n impdica de un propsito lujurioso; otros fallos tambin con-
sideran el m6vil lbrico como elemento de este delito. Por consiguien-
te, concluye Cuello Caln, no constituyen delitos, por carencia de
mvil sexual, los tocamientos realizados por un mdico sobre e! cuer-
j)O desnudo de una enferma sometida a su examen.
aot Citado por Eusebio Cmcz. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1!l4Q.
Tomo 111. pg. 219.
208 Tratado. Tomo 111. pgs. 218 Y 219,
aoe Tratado. Tomo IIl. pg. 225.
210 Derecho l'errrd.Tomo n, p:ig. 409. notas 62 y 03.
DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR 357
En sentido contrario se cita la opinin de Carrara.s-' quien afirma
que, para la existencia del delito, debe atenderse, ms que al propsito
del culpable, a la objetividad del derecho violado, sin que influya
sobre el delito la diversidad de causas que puedan animar al agente,
siempre que la accin ultraje violentamente el pudor ajeno, Chauveau
y Hlie v'" consideran que la ley (francesa) no exige, para la existen-
cia del delito, que e! acto haya sido cometido con el objeto de satisfacer
una pasin sensual, siendo suficiente que haya producido como efecto
ultrajar el pudor; difiere de la violacin-agregan- en que sta tiene
esencialmente por objeto procurar a su autor goces sexuales, mientras
que el atentado puede tener por objeto la injuria, el ultraje o la ven-
ganza, difiriendo, adems, en que la violacin consiste en un acto ni-
co y determinado, mientras que el atentado puede componerse de una
111111 titud de actos diferentes que no rengan e! mismo objeto. Garraud, '"
refirindose tambin a la legislacin francesa, dice que: "El atentado
al pudor consiste en el hecho mismo inmoral u obsceno ejecutado vo-
luntariamente, sin que haya necesidad de preocuparse del mvil de!
poco importa que ste haya querido satisfacer su lubricidad
o cualquiera otra pasin; no debe creerse que el objeto del agente debe
ser necesariamente satisfacer una excitacin carnal; un acto impdico
cometido sobre la persona de otro o sobre su propia persona con la ayu-
da de otro, tiene casi siempre por mvil el instinto gensico; pero este
acto constituir un atentado al pudor aun cuando slo se deba a la
curiosidad, alodio o a la venganza."
Dados los trminos de la legislacin mexicana vigente, en el senti-
do' de que el atentado al pudor consiste en la ejecucin de acto
sexual, nos parece imprescindible para la mtegraCln det dehto. 1:"
existencia en su autor del mvil de lubricidad, pues .sm el afn libidi-
nasa no podra calificarse de "sexual" ala accin. Sin embargo, cree.,
lilas que este nimo de -Iubr icidad puede tener por objeto satisfacer o
desahogar la propia libdine o la de otro, aun la de la propia vctima,
Si en e! sujeto pasivo se efecta, sin nimo de lubricidad y por simple
burla, malevolencia u odio un acto en s mismo deshonesto, no podr
hablarse de la existencia de. un verdadero atentado al pudor; sin em-
bargo, esas acciones pueden sancionarse como delito de injuria, ya que
stas no slo COIlS1SLen en toda expresion proteriaa, S100 tambin en
toda accin ejecutada para manifestar desprecio a otro, o con el fin de
hacerle una ofensa (art. 348, derogado por Decreto del 16 de diciem-
bre de 1985).
Comoe1 delito para ser tal requiere dicho nimo de lubricidad, el
atentado al pudor no admite comisin por imprudencia o cul pa.
211 Programmo Pune spccialc. TOIllo Ir, prrafo 1544.
Torie du Code Pillal. cd. Pars, 1887. Tomo IV, prrafo r57'I,
213 Traite: Tomo V, prrafo 2090.
358 DERECHO PENAL MEXICANO
Aun cuando el nimo de lubricidad, como elemento psicolgico es-
pecial del delito, es de carcter subjetivo y pertenece a la esfera interna
de la conducta del delincuente, el juez puede, en los procesos, fcil-
mente inferirlo partiendo de los datos objetivos erticos de la conducta
y observando las circunstancias que acompaaron la ejecucin del
- acto y la naturaleza de ste. Por otra parte, existe una fuerte presun-
cin del mvil ertico en los actos en s mismos deshonestos ejecu-
tados corporalmente, porque stos tienen casi siempre por causa la
libdine, siendo excepcional que se realicen por simple. burla, male-
volencia, odio, venganza .0 injuria.
456. Al tratar los delitos contra la moral pblica y las buenas cos-
tumbres (art. 200) y de atentados al pudor (art. 260), ;eneralmente
Jos comentaristas se detienen a examinar el vacuo problema de si el
beso puede llegar a integrarlos, tema ms propio de un anecdotario
jurdico o de un libro de "casos" que de las obras sistemticas en las
que deben bastar las reglas generales de interpretacin y el anlisis sis-
temtico de los tipos de delito para resolver la casustica.
As, Cuello Caln,''' anota: "Ha sido objeto de numerosos estudios,
especialmente en Italia, el carcter del beso dado con violencia y si ste
puede constituir el hecho integrante de abusos deshonestos; Carrara
afirma que dado con violencia y con fin libidinoso puede constituir
este delito; de igual manera, para Manzini el beso con intento lascivo
y dado en forma que manifieste l estado del agente, integra este deli-
to; segn Manfredini; es abuso deshonesto cuando resulta de un im-
pulso lascivo o tiene por fin una satisfaccin sexual; para Severino, el
beso ertico violento tambin puede constituir este delito. Pero la ju-
risprudencia de Italia ha declarado: que no puede integrar este delito
aunque s el de injuria; que no constituye abuso deshonesto. La juris-
prudencia alemana ha declarado que el hecho de abrazar y besar en la
mejilla a un nio de doce aos puede constituir este delito." "La ju-
risprudencia espaola -agrega Cuello Caln- vacila en este punto;
ha declarado constitutivo de. este delito el hecho de besar a un nio
mostrndole las partes sexuales; en otros' fallos ha declarado que no
comete este delito el que besa y abraza contra su voluntad a una joven
que encuentra en un camino, sosteniendo ambos una lucha durante
breves instantes, aunque puede constituir una vejacin injusta por lo
que a la perjudicada atae, y una ofensa a la moral y a las buenas cos-
tumbres dada la publicidad del sitio en que se realiz; no comete este
delito sino una falta el que en un camino besa y abraza.a una mujer
a la fuerza hallndose embriagado."
Por nuestra parte, creemos que el problema no ha sido contempla-
do siempre bajo. los correctos ngulos de la tipicidad delictiva. El beso
':
2H Derecho Penal. Tomo n, pg. 497. nota 58.
DEUTOS DE ATENTADOS AL PUDOR
359
, a veces se realiza como simple demostracin usual de afecto familiar o
amistoso; ,pero tambin con frecuencia se efecta animado de afn er-
tico, El problema de la, tipicidad o atipcidad criminal del beso se re-
duce a este ltimo,
Claro es que cuando el beso, aun el de nimo ertico, se realiza
pblicamente pero en sus formas normales y usuales no puede integrar
el delito de ultrajes a la moral pblica previsto en el artculo 200 del
Cdigo Penal, porque la moral media de la poblacin acepta su prc-
tica y no se ofende con su contemplacin. Dicho delito de ultrajes con-
tiene un elemento normativo-ofensa a la moral pblica- que debe
ser apreciado por el juez valorando las reglas medias de cultura de la
sociedad, la cual acepta la prctica pblica del beso, autoriza su cons-
tante relato en las obras literarias y su exhibicin en las escenas teatral
o cinematogrfica. Tampoco podr integrar delito de atentados al pu-
dor la ejecucin pblica o privada del beso con personas pberes que
lo acepten voluntariamente. Contra este criterio slo se podran enfreno
tar las opiniones de moralistas de exagerada pretensin puritana y de
aquellos policas, tan frecuentes en nuestras ciudades, que con fingi-
mientos de hipcrita moralidad acechan y asaltan distradas parejas de
afectuosos enamorados para hacerlas vctimas de sus chantajes yextor-
siones.
En cambio, el atentado al pudor existir cuando el beso, animado
de pretensin lbrica, se realice pblica o privadamente sin consenti-
miento de personas pberes, o aun con la anuencia de impberes, ya
que, en el primer caso, su prctica impositiva ofende la libertad sexual,
y, en el segundo, afecta e! inters pblico de la conservacin de las
buenas costumbres en aquellas personas no aptas todava para la vida
sexual externa (seguridad sexual de los menores) ; ,buenas costumbres
que pueden ser comprometidas por la prctica de actos prematuros
deIubricidad,
'457. El delito de atentado contra el pudor slo se castigar cuan-
do se ha)'a consumado (art, 261 del Cdigo 'Penal). El momento con-
sumativo de esta infraccin es .instantneo y secumple cuando se efec-
ta calquier 'accin libidinos'ren l' ofendido. Este precepto constitu-
ye una expresa derogacin, especfica de las, reglas genralesde la ten-
tativa (arts. 12 y 63 de! Cdigo Penal) establecida en 'razn de que,
,antes del momento consumativo, los hechos anteriores son equvocos o
simplemente preparatorios y,' por tanto, no deben ser punibles. Ade-
ms, para la existencia de la tentativa punible se requiere la ejecucin
de hechos encaminados directa o inmediatamente a la realizacin del
delito (art. 12), Yen e! atentado al pudor laejecucin de estos hechos
El arlo 261 anterior a la reforma se d ~ por decreto el 29 "de d i c i ~ r de
1988 (D, O. 4 ene, 1989), pero estimando su mportancla se deja el comentario tal
como lo concibi el autor,

360 DERECHO PENAL MEXICANO

supone ya la realizacin de maniobras lbricas en el cuerpo del ofen-
dido, es decir, coincide con la consumacin de la figura.
457 bis. La reforma del ar tculo 261 (tambin reformado por el
artculo tercero del Decreto del26 de diciembre de 1997), del 29 de
diciembre de 1988, publicada en el Diario Oficial de la Federacin
del 4 de enero de 1989, elimina la tentativa, dndonos la razn y
establece una mayor penalidad en el caso de que el sujeto pasivo del
ilcito sea un menor de doce aos o que por cualquier causa no pue-
da resistirse, tomando en cuenta que el activo demuestra una mayor
peligrosidad, una lubricidad en grado extremo, que en estado de una
gran excitacin morbosa ataca a una menor de doce aos o que, por
enfermedad, deficiencias fsicas o mentales no pueda poner resis-
tencia a tales ataques.
458. Concluido el estudio analtico de la composicin del delito,
slo nos resta examinar si es correcto o no que se le denomine en la
legislacin mexicana como "atentados al pudor". En la .defectuosa re-
glamentacin contenida en el Cdigo mexicano de 1871 el nombre del
delito corresponda a la descripcin del tipo, ya que la accin se des-
criba como "todo acto impdico que puede ofenderlo ...... frase que.
por imprecisa. fue suprimida en la legislacin actual. A nuestro pare-
cer, en el Cdigo vigente, no obstante que la denominacin del delito
parece sugerir que es el pudor el bien jurdico objeto de, la proteccin
penal, la redaccin legal del ti po demuestra que en realidad la tutela
se establece en beneficio de la libertad o de la seguridad sexuales de
los ofendidos.
En efecto, el pudor individual es un sentimiento adquirido en el
curso de la vida humana y que puede desaparecer total o parcialmente
despus de formado, consistente en la ocultacin y vergenza de los
rganos sexuales, de sus atributos y. en general, de todo 10 que repre-
senta una actividad lbrica, Este sentimiento no es innato a la persona
humana; as lo demuestran Jos nios de corta edad que exhiben sin ta-
pujos, con la mayor tranquilidad, su cuerpo desnudo y sus rganos
sexuales y hacen referencia continua a ellos; no es sino a travs de la
censura, de la educacin y de la imitacin .como en los nios se va for-
mando el sentimiento de vergenza acerca de 10 sexual. Diversos [ac-
tores fomentan la creacin del pudor, principalmente los de orden
religioso. moral o esttico; el factor esttico no deja de tener gran im-
portancia en la formacin y sostenimiento. del pudor, puesto que, en
personas de idntica moralidad y costumbres iguaJes. a veces es ms
pdica la que tiene imperfecciones o defectos corporales. Una vida
degradada. corrompida o envilecida por los vicios puede destruir los
sentimientos pdicos en las personas. El Cdigo actual. a diferencia del
de 1871, no se preocupa en tutelar ese sentimiento. Tratndose de p-
beres. el delito puede recaer en personas mlnidico", siempre que no
DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR
361
den su consentimiento al acto ertico; no porque el sujeto haya per-
dido el pudor ha perdido el derecho a la libertad sexual y ha dejado
de merecer Ja proteccin legal contra actos erticos que le sean im-
puestos sin su anuencia. Por ejemplo: una prostituta degradada puede
haber perdido todo pudor debido a su corrupcin, pero nadie puede
ofenderla en su conducta ertica con actos que ella no quiera tolerar.
El acto ertico puede realizarse, por otra parte, en nios de tan corta
edad que en ellos no se haya formado todava el sentimiento de ver.
genza u ocultacin de lo sexual; aun cuando estas personas sean afr-
dicas existe el inters social de la proteccin de su seguridad sexual.
459. Pero SI bien la denominacin legal del delito es incorrecta,
su clasificacin dentro del ttulo de los delitos sexuales es correcta, ya
qne la accin ejecutada por el infractor es siempre de tono libidinoso
y los derechos del ofendido, violentados o comprometidos por la ac-
cin, son concernientes a su propia vida sexual, reunindose en el caso
la doble exigencia a que nos referimos antes en el nmero 392 y si-
guientes.
460. Desde un punto de vista criminolgico, se observa que Jos
autores de atentados al pudor generalmente son personas que se en-
cuentran en el orto o en el ocaso de la vida sexual; son los jvenes que
apenas adolecen sexual mente y que, por inexperiencia, no encuentran
fcil desahogo a sus apetencias o las persof\as en que declinan las fun-
ciones sexuales los ms frecuentes atentadores contra el pudor;' psico-
lgicamente este delito muestra en sus autores, por un motivo o por
otro, insatisfaccin sexual o supervivencia del afn sexual despus de
desaparecida su posibilidad.
. Un delito de nuevo cuo se ha adicionado al Cdigo punitivo,
"Hostigamiento Sexual"; y seala este tipo en la 'siguiente forma: "Al
que con fines lascivos asedie reiteradamente a personas de cualquier
sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de sus relaciones
laborales, docentes, domsticas o cualquiera otra que implique subor-
dinacin, se le impondr sancin hasta de cuarenta das multa. S el
hostigador fuese servidor pblico y utilizace los medios o circunstan-
cias que el encargo le proporcione, se le destituir de su cargo".
"Slo ser punible el hostigamiento sexual, cuando se cause un perjuicio
o dao"... (art. 259 Bis.).
El hostigamiento de tipo sexual, no es un problema actual.. con--
temporneo, ni es privativo de la sociedad mexicana, basta con recor-
dar la poca feudal en la edad media, cuando los seores Feudales
gozaban de las primicias de la mujer casada con uno de sus siervos,
en la noche de la boda, ejerciendo el derecho de pernada.
Este delito de nueva creacin, ha tomado auge por el desempleo,
por la carencia de capacidad de algunas mujeres que sin la debida
capacitacin para el trabajo, temen perder ste, y tiene por objeto
y propsito la salvaguarda de la libertad sexual de la perso.n,,:.
CAPTULO XXVII
EL DELITO DE ESTUPRO
(A.TS. 262 y 263 DEL C. P.)
TEMARIO'
461. Dudosa etimologa de la palabra .stuprum.-'(G2. Diversas significaciones
antiguas de estupro: definicin doctrinaria del mismo.-463. Proteccin penal
a las mujeres de corta edad en caso de ayuntamiento sexual no violcnto.-
464. Dos principales sistemas de protcceill.-465. a) Principio de -Ia absoluta
inviolabilidad sexual de las nifias innbilcs.-466. Principio de la relativa
inviolabilidad sexual de las mujeres muy j\'CllCS; el estupro como delito di-
fcrcnciado.-467. La seguridad sexual como bien jurdico objeto de la protcc-
cin 'penal en el estupro.-468. Antecedentes en el Derecho Penal romano.-
469: El Derecho cannico.-470. La legislacin de las Partidas como antece-
dente ms cercano de la nocin moderna de cstupro.-171. Distintas clases
de estupro en la legislacin espaola vigente; erftica,-472. Otras legislado.
nes.-473. La legislacin mexicana.-474. El estupro en el Cdigo Penal dc
1871; ertic:a.-475. Sistema del Cdigo Penal dc 1929.-476. Descripcin y ele-
mentas del estupro en el Cdigo Penal \'igentc.-477. Primer elemento: la
cpula.-478. Significado general de cpula: ayuntamientos normales o anor-
malcs.-479. Significado restricto de cpula en el estupro: ayuntamiento nor-
Ilal.-480. Momento consumativo del estupro.-481. El varn como nico
sujeto activo posible del delito.-482. Diferencia entre estupro y violacin o
el atentado desde el punto de vista del primer clcmento.-483. Medios de
comprobacin de la cpula.-484. Segundo elemento: la mujer menor de die-
ciocho aos; razn de ser de este lmite mximo; exclusin de 105 varones
de las mujeres mayores de esa edad de la proteccin pcnal.-485. Prueba
de la minora de dieciocho aos.-486. Inconvenientes dcl sistema.-487. Caso
en que la accin recae en nias impberes; correcta solucin: delito que se
equipara a la violaciu.-488. Diferencias del estupro con la violacin, el
atentado al' pudor y el rapto, desde el punto de vista de los sujetos pasivos.e-
489. Tercer elemento: castidad y honestidad de la El concepto
de castidad.-491. Diversas hiptesis.-492. La castidad de las La
castidad de las viudas, divorciadas y de las mujeres cuyo matrimonio ha sido
anulado.-494. La castidad de las casadas; imposibilidad de su estupro.-
495. La honcstidad.-496. La castidad y la honestidad son elementos norma-
tivos.-497. Su diferencia con la virginidarl.-498. Cuarto elemento: 01.ltCII-
cin del consentimiento por engao o scduccin.-499. El clIgalio.-500.. La
seduccin.-SOl. Formas de persecucin del delito; causas especiales de ex-
tincin de la aecn.-S02. La reparacin del dao.
461. .La .voz latina stuptum, traducida estupro al romance caste-
llano. es de origen etimolgico muy dudoso. Segn Commelern.s
proviene de una palabra griega (sigma, tao, "psi/o7l y omega) quesig-
runca !a ereccin viril. Es ms probable que tenga su origenen stupor,
pasmo,. stupor sensuum, pasmo o entornecimienro de los sentidos. Com-
2U Diccionario Clsico etimolgico latino-espaot,
EL DELITO DE EsTUPRO
363
parando las diversas definiciones antiguas de stuprum, nos hace obser-
var don Luis Cabrera, se ve que al concepto general de concbilo de-
ba sumarse como indispensable el de ilicitud, al grado de que origi-
nariamente se confundan con el estupro al adulterio, al incesto y a los
ayuntamientos contra natura,
462. La palabra estupro, dice Carrara,'" ha sido empleada con sig-
nificaciones sustancialmente diversas: en sentido figurado, preferido
por los oradores y los poetas, serva para expresar cualquier turpitud;
en el lenguaje jurdico tuvo un sentido amplsimo destinado a signifi-
car cualquier concbito venreo, comprendiendo asi al adulterio; y,
finalmente, la palabra se restringi para indicar el concbito con per-
sona libre de vida honesta, siendo este el significado que ms general-
mente se le atribuy, 'sin que faltasen quienes la usasen en sentido
muy reducido para el caso de desfloramiento de virgen, dstingundo-
se as entre el estupro propio y el estupro impropio, consistiendo el
primero en ja desfloracin. Por estos motivos -sigue diciendo Carra-
ra-, y por el antagonismo de las escuelas y de las legislaciones acerca
de su punilJilidad surgi una infinita diversidad en las definiciones
que del estupro encontramos en los diversos escritores de asuntos. cri-
minales; de ah tambin nacieron las investigaciones y cuestiones in-
numerables, en las que tanto se extendieron, especialmente los anti-
guos, en torno al requisito y al signo de la desfloracin. El 'propio Ca-
rrara propone como definicin del estupro: el conocimiento camal de
mujer libre (no ligada por matrimonio) y honesta, precedida de se-
duccin verdadera o presunta y no acompaada de violetlcia.
Esta definicin no corresponde plenamente a la mexicana del de-
lito y es inexacta por demasiado extensa; ya que no limita en ninguna
forma la edad de la ofendida, como generalmente se hace en casi todas
las legislaciones que prevn el delito. Por nuestra parte, observando'
sus caractersticas ms constantes en las legislaciones contemporneas,
no siempre acordes, proponemos como nocin doctrinaria general la
siguiente: el estupro.es la coniuncion sexual natural, obtenida sin vio-
lencia y por medios fraudulentos o de maliciosa seduccin, con mujeres
muy jvenes no ligadas por matTimonio y de conducta sexual honesta.
463. En las legislaciones penales modernas se acuerda proteccin
especial para las mujeres de corta edad respecto de los actos de- avunta-
miento sexual realizados en sus personas aunque sea con su consenti-
miento y sin el empleo de la violencia. En las diversas legislaciones va-
ra la edad de la mujer sealada como lmite mximo contra estos abu-
sos no violentos: Holanda, Alemania, Norueg-a y Blgica la fijan en )(i
210 Programma. Parle spccinlc. Tomo 11, prrafo 1481.
364
DERECHO PENAL MEXICANO
aos; Dinamarca. Portugal. Mxico e Inglaterra. en 18 aos; Francia,
en 13 aos; Italia. en 12 aos; Polonia y Argentina, en 15 aos; Per
y Venezuela, en 21 aos; Chile. en 20 aos, En Rusia. sin sealar edad,
se indica que la persona no haya alcanzado la madurez sexual. En Es-
paa se fijan los 23 aos,
464. Aparte de las variaciones en la edad de' las vctimas. dichas
.legislaciones presentan radicales diferencias en las formas legales de
establecer dicha proteccin. Dos principales sistemas existen:
465. a) Algunas legislaciones desconocen el delito de estupro y se
limitan a sancionar con las penas del delito de violacin la cpula con
mujeres de tan corta edad que son legal y fisiolgicamente innbiles,
cualesquiera que sean los procedimientos de que se valga el agente
para obtenerla. consagrndose as como principio la absoluta inviola-
bilidad o intangibilidad sexual de las nias,
As. aun cuando el antiguo Derecho Penal francs castigaba el lla-
mado rapto por seduccin, consistente en el hecho de que. para satisfa-
cer las personales pasiones. se corrompiera a solteras y viudas menores
de edad. el Cdigo Penal francs vigente y las legislaciones que siguen
su ejemplo -salvo el caso del ayuntamiento sexual con mujeres meno-
res de trece aos, que se reputa como violacin-, ignoran al delito de
estupro (art. 331 del Cdigo Penal francs). Es cierto que el delito
de corrupcin de menores, segn la jurisprudencia francesa, es aplica-
ble. "no solamente a los miserables individuos que hacen su oficio del
proxenetismo. sino tambin a lodos los que fuera de la intermediacin
propiamente dicha buscan corromper menores y propagar los vicios,
aun para satisfacer sus personales pasiones; pero salvo estos casos, esca-
pan a las previsiones de la ley los actos de seduccin personal o di rec-
ta" (Garraud) .'"
466. b) Otras legislaciones. especialmente las de tradicin ibrica
(Espaa, Portugal y, en general los pases iberoamericanos), adems
de establecer la inviolabilidad absoluta de las nias bajo bases, seme-
jantes en este punto a las de las legislaciones francesa e italiana, ex-
tienden su proteccin para aquellas mujeres ya nbiles, pero jvenes,
de vida SeXu.1J recatada, por la obtencin de( ayuntamiento sexual, eri-
gindose as al es,"pro en delito independiente, de sustantividad pro-
pia, diferenciado del atentado al pudor, de la violacin y aun de la
corrupcin de menores.
467. En este delito el bien jurdico objeto de la proteccin penal
es concerniente a la sef(uridad sexual de dichas mujeres honestas con-
'217 Traite. Tomo V. prrafo 2.121.
EL DELITO DE ESTUPRO
365
-, '
tra el ayuntamiento sexual ontenido abusando' de su mexx:nenCla
(principio de la relativa intangibilidad sexual para las mujeres jve-
nes) . La tutela penal en el estupro se establece por inters individual,
familiar y colectivo en la conservacin de sus buenas costumbres,
468. La tradicin ibrica arranca del Derecho Penal romano, en
el que, dentro del concepto general de ofensas al pudor de 1<, mujer, se
comprenda tanto al delito de adulterium como al de stuprum,segn
Mommsen.v"
Para el Digesto (Ley XXXIV, ttulo V, libro XLVIII), comete el
delito de estupro el que fuera de matrimonio tiene acceso con mujer
de buenas costumbres, exceptuando el caso de la concubina; el adulte-
rio se comete con mujer casada; el estupro, con una viuda, Una virgen
o una nia, La Instituta de Justiniano dice: "La misma ley Julia cas-
tiga el delito de estupro, en que sin violencia se abusa de una doncella
o de una viuda que vive honestamente; la pena para gente acomodado.'
es la confiscacin de la mitad de los bienes, y para los pobres pena cor-
1'01';1" (Ley IV, ttulo VIII, parrafoIv) .
41;9. En el mismo sentido. para el Derecho cannico el estupro es
<:1 comercio carnal ilcito con una mujer virgen o .viuda que viva ho-
nestamente y que no sea pariente en grado prohibitivo para el rnatri-
monio; esto ltimo, para diferenciarlo del incesto.
470. Como origen histrico ms cercano de las legislaciones vigen-
tes espaola e iberoamericanas que 'conservan con fisonoma propia
al delito de estupro, se puede mencionar el Ttulo XIX, Leyes I y II,
de la Setena Partida aplicable a "los que yacen con mujeres de Orden
(pertenecientes a rdenes religiosas) , o con viudas que -vivan honesta-
mente en sus casas, o 'con vrgenes, por halago o engao. sin hacerles
fuerza". Por la importancia que tienen dichas leyes de las Partidas,
como antecedente muy cercano a la descripcin mexicana del deliro..
trasladamos 10 principal' de su texto:
Castidad es una virtud que ama Dios, e deueIl amar tos omes. Ca,
segund dixeron los Sabios antiguos, tan noble, e tan poderosa es la
su bondad, que el/a sola cumple para presentar las ammas de los omes,
e de las mugeres castas, ante Dios; e POl' ende yerra" mny Ifavemente
aquel/os que corrompen las mugeres, que biuen de esta glllsa en Rcii-
gin, o en sus casas, seyendo biudas, o seyendo virgenes.
, Grauemente yerran los omes que se trabajan de cor;omper las mu-
geres Religiosas, porque ellas son apartadas de los VICIOS, e de los sa-
bores deste mundo. e se encie,'ran en el Monasterio para [azer aspera
215 Derecho Penal Romana. Tomo H, pgs. 160, 163 Y :o;iKs,
360
DERECHO PENAL MEXICANO
vida, con intencin de seruir a Dios. Otrosi dczimos, que [azen. grmut
maldad aquellos que soslUan con engao, o [alago, o, de otra mallero.,
las mugeres uirgines, o las biudas, que son de buena fama, o biuen
honestamente; e mayormente, quando son huspedes en casa de sus pa-
dres, o deltas, o de los OtTOS que [azen esto usando en casa de sus ami-
gos: e non se puede escusar, que el que yoguierc con alguna muger
destas, que non [izo muy gran yerro, magua diga. que lo [izo con su.
plazer della, non le [azicndo [uerca. Ca, segund dizen los Sabios anti-
guos, como en manera de [ucrco: es, sosacar e falagar las mujeres sobre-
dichas, con prometimientos vanos, [azieruloles [azer maldad de sus
cuerpos; e aquellos ql/e traen esta manera, mas yen'an que si lo iizies-
sen por [uerca. .
471. En el Cdigo espaol de 1963 vigente, bajo la denominacin
comn de estupro. se comprenden tres diferentes delitos de descrip-
cin y naturaleza distintas: .
a) El estupro de una doncella mayor de doce aos y menor de
veintitrs cometido por autoridad pblica, sacerdote, criado, domsti-
co, tutor, maest-ro o encargado por cualquier ttulo de la educacin o
guarda de la estuprada (art. 434 del Cdigo Penal espaol). Este de-
lito, al que la doctrina espaola designa estupro domstico, tiene como
caracterstica esencial que lo separa de la nocin del estupro general-
mente aceptada la de que no es menester que el sujeto activo haya
empleado procedimientos fraudulentos, siendo bastante, para la pun-
bilidad del hecho, que se ejecute por personas que guarden, acerca de
la vctima, determinadas condiciones de superioridad, dominio espiri-
tual o confianza. Por otra parte, se requiere. que la mujer ofendida sea
doncella, es decir, virgen, pura de todo contacto vaginal. Separndose
de la nocin doctrinaria del estupro, este caso se sanciona como modo
de garantir a las mujeres inexpertas, menores de edad, contra los abu-
sos de autoridad o de confianza en el aprovechamiento sexual.
b) El estupro cometido con hermana o descendiente, aunque sea
. mayor de oeintitrs mios (art. 435 del Cdigo Penal espaol). De esta
manera y en forma defectuosa en cuanto a su clasificacin ydescrip-
cin, incluye el Cdigo espaol al incesto dentro del delito de estupro.
Adems de la incorrecta denominacin del delito, su principal defecto
consiste en considerar en todo caso simplemente como vctimas del in-
cesto a las mujeres aun cuando ya sean plenamente adultas, responsa-
bles de sus actos y consientan la prestacin sexual, caso en que ms
bien son partIcipes de la infraccin.
c) El. estupro cometido por cualquier otra persona con una mujer
mayor de diecisis aos y menor de veintitrs, interviniendo, engao
(prrafo primero del art, 436 vigente del Cdigo Penal espaol) . Esta
forma del delito corresponde con mayor cercanla a su nocin general-
EL DEUTO DE ESTUPRO
367
mente aceptada, puesto que el rauoe es elemento imprescindible. Sin
embargo, la ley espaola no exige literalmente que la mujer sea don-
celia o de conducta sexual honesta; fue necesario que la jurispruden-
cia interpretase la descripcin en el sentido de que la vctima debe ser
de vida honesta y buenas costumbres, aunque no sea doncella. Adems,
ntese que en la norma no se indica en qu consiste la accin material
de estuprar, interpretndose doctrinaria y jurisprudencialmente como
el acceso camal, aunque la cpula no sea perfecta ni produzca el em-
barazo de la ofendida.
472. El Cdigo portugus que, a jnicio de Demetrio Sodi,? es el
antecedente ms cercano de la legislacin mexicana en esta materia,
describe el delito en el sentido de que lo comete: aquel que, por medio
de seduccin, estupra mujer virgen, mayor de doce y menor de diecio-
cho aos (art. 392 del Cdigo Penal portugus) . No obstante la respe
table afirmacin de Sodi, debe advertirse que el Derecho mexicano,
desde el Cdigo Penal de 1871, se separ notablemente de la norma
portuguesa, especialmente porque no exige que la mujer sea virgen,
siendo suficiente su castidad y honestidad y porque, adems de la se-
duccin, el engao puede ser medio para lograr el asentimiento de la
menor, Por esta consideracin nos parece que el autntico antecedente
es el de la Setena Partida: "los que yacen con mujeres de Orden, o con
vrgenes, por halago o engao, sin hacerles fuerza". "Ca, segn dicen
los sabios antiguos, como en manera de ' fuerza es, sonsacar e Ialagar
las mujeres sobredichas, con prometimientos vanos, faciendoles Iacer
maldad en sus cuerpos,"
La legislacin argentina describe al delito as: Se impondn reclu-
sin o prisin de tres a seis aos, cuando la vctima [uere mujer ho-
nesta 1nayor de doce a.os y 1nenor de quince y ~ no se encontrare en las
ciTClI1ista,iCias de los nmeros 2' y--j del articulo anterior (es decir,'
cuando la persona ofendida se hallare privada de razn o de sentido.
o cuando por enfermedad o cualquiera otra causa no pudiere resistir,
y cuando se usare de fuerza o intimidacin, hechos que constituyen
casos de violacin) (art. 120, en relacin con el 119, del antiguo C-
digo Penal argentino). En esta frmula, excluidos los casos de vio-
lacin, no se exige sino la honestidad de la vctima, sin que importe
la naturaleza fraudulenta de los procedimientos utilizados. por el autor.
El Cdigo de Defensa Social de Cuba, adems del estupro doms-
tico, que reglamenta en igual forma que el Cdigo espaol, considera
el estupro cometido en doncella mayor de doce aos y menor de die-
cisis interviniendo engao, seduccion o promesa de matrimonio (ar-
~ J Nuestra l ~ y 1"'/(//. Tomo 11, pg. 440.
368 DERECHO PENAL MEXICANO
tcuto 48(;) . Difiere esencialmente del Cdigo mexicano en que ste no
exige la virginidad de la vctima sino su castidad y.honestidad.
473. LEGISLACIN MEXICANA.-Examinados en los prrafos anterio-
res los principales sistemas de reglamentacin del delito de estupro,
procede el estudio de la legislacin mexicana, la que muestra una evo-
lucin particularmente interesante en la descripcin del delito, a tra-
vs de los Cdigos de 1871, de 1929 y del vigente, y que, en nuestro
concepto, ha llegado al mejor perfeccionamiento legislativo dentro del
Derecho comparado.
474. El Cdigo Penal de 1871, como frmula general, estableca:
Llamase estupro la c/JUla con mujer casta y honesta, empleando la
seduccin o el engao para alcanzar su consentimiento (art. 793). El
siguiente artculo (794) ordenaba: El estupro slo se castigar en los
casos y con las penas siguientes: l. Con watro aos de prisin y multa
de segunda clase, si la edad de la estuprada pasare de diez aos pero
no de catorce; JI. Con ocho aos de prisin y multa de cien a mil qui-
nientos pesos, si aqulla no llegare a diez aos de edad; y JII. Con
arresto de cinco a once meses y multa de cien a mil quinientos pesoJ,
cuando la estuprada pase de catorce aos, el estuprador sea mayor de
edad, haya dado a aqulla por escrito palabra de casamiento y se nie-
gue a cumplida sin calisa justa posterior ti la cpula, o anterior ti eln,
pero ignorada por aqul,
En cuanto al caso previsto en la fraccin 11, Demetrio Sodi aso de-
ca: "El estupro se castiga con ocho aos de prisin cuando la ofendida
no llega a diez aos de edadrluego la ley supone que una nia de diez,
cle nueve, de ocho, etc., aos, puede tener cpula carnal con su censen-
tirniento, sabiendo lo que hace y prestndose al acto ,:arnal por el en-
gao o por la seduccin; esto es absurdo."
En lo que concierne a la fraccin III del viejo Cdigo mexicano,
el mismo Sodi aar comentaba: "Aqu la ley descarta la seduccin y slo
se fija en el engao, que hace consistir en la promesa matrimonial, he-
cha por escrito. Si en el sentimiento amoroso hay, como dice Spencer,
una gran libertad de accin, una exaltacin de la simpata, una activi-
dad sin lmites, una gran cantidad de estados de conciencia, es aven-
turado afirmar .que la simple promesa de matrimonio constituya un
engao, y que este engao haya determinado la cada de la esferaideal,
la desestimacin de s luismo, para producir. la unin material. la po-
sesin, sin tener presente que el instinto sexual. es el centro alrededor
::20 NI/l'.I(j le)' f)('Jjal. Tomo 11, pg. 4A3.
::::1 SlItUft ley pnlOl. Tomo 1I, pg. 413.
EL DEUTO DE ESTUPRO
369
del cual gravita todo el problema de la psicologa del amor. Ahor.,
hien: si en algunos casos la promesa del matrimonio. es la determinau-
te del estupro, por qu exigir la prueba escrita cuando el engao y la
misma promesa se pueden presentar bajo otro aspecto mucho ms gra-
ve? Recuerdo, a este propsito, que a una joven de dieciocho aos se
le hizo creer que se presentaba ante el juez del Registro Civil par"
contraer matrimonio, y sin que se hubiera escrito el acta, 'result casada
con un joven que simul la ceremonia ayudado de sus amigos, uno de
los cuales fungi como juez del Registro Civil. El hecho no cay bajo
el conocimiento de los tribunales; pero, de haberse instruido la averi-
guacin, se hubiera podido castigar. como estuprador al responsable,
dados los trminos en que est redactada la fraccin In del artculo
794? No, seguramente. De lo apuntado, ligeramente se desprende la
deficiencia de nuestra ley, la que da margen aun sinnmero de ar-
bitrariedades y de problemas."
475. Mejorando sensiblemente el sistema 'anterior, aunque no en
todos sus aspectos, el Cdigo Penal de 1929 defini el estupro. como:
La copula con una mujer que viva honestamente, sise ha empleado la
seduccin o el engallo para alcanzar su consentimiento (art, 856 del
Cdigo Penal de 1929), agregando que por el solo hecho de no }asar
de diecisis mios la estuprada, se presumir que el estuprador emplei)
la seduccin o el engmlo (art. 857 del Cdigo Peual de 1929) . Adems.
dicho Cdigo completaba el sistema estableciendo: El estu.proser pu-
niblc solo cuando la edad de la estuprada no llegue a dieciocho aos, y
se sancionar del modo siguiente: l. Con tres aos de segregacin y
multa de quince a. treinta das de utilidad, si la estuprada fuese imjJ-
ber; V /l. Con un ao de arresto V multa de diez" quince da.' de utl-
lidad, si la estltprada [uer j'-"beL Ser circunstancia agrauante de cuar-
ta clase: ser doncella la estuprada (art. 858 del Cdigo Penal de 1929) .
Esta reglamentacin conserv el defecto de considerar como estupro la
cpula obtenida de impberes; mejor solucin es equiparar este caso
a la violacin (vase adelante nm. 487) .
476. El Cdigo Penal de 1931 describe y pune el estupro en un
solo precepto: A1que tenga. cpula con mujer menor de dieciocho aos,
casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de seduccin
o engao, se le aplicarn de un mes a tres mios de prision y multa de
cincuenta a quinientos pesos (art. 262) . De esta manera se elimin, en
la legislacin vigente, el casusmo de los Cdigos mexicanos anterio-
res y de las principales legislaciones extranjeras, reducindose el de-
lito a un solo tipo..
Los elementos del estupro que se desprenden del anlisis de su com-
posicin son los siguientes: 1. Una accin de cpula normal; n. Que
370
DERECHO PENAL MEXICANO
esa cpula se etecte en mujer menor (le dieciocho aos; 111. Que la
mujer sea, adems, casta y honesta, y IV. Que se haya obtenido sn con-
sentimiento por medio de: a) engao, o b} seduccin.
Del anterior anlisis se desprende que, en el estupro, el bien jur-
dico objeto de tutela a travs de la conminacin de las penas no es la
libertad, sino la seguridad. sexual de las inexpertas jvenes contra los
actos de libdine facilitadores de su prematura corrupcin de cos-
tumbres. .
Por reforma del 29 de diciembre de 1984 publicada en el Diario
Oficial el 14 de enero de 1985.. se modific el artculo 262, quedando'
corno sigue:
Art. 262. Al que tenga cpula con muier menor de dieciocho
aos casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio del
cngaiio} se le aplicar de un mes a tres aos de prisin.
(Derogado por Dec. del 20 de dic. 1990, D. 0./21 ene. 1991):
Primero se elimin el elemento 'seduccin" en el delito de estu-
pro, como medio operatorio desplegado por el sujeto activo para
lograr lo que algunos tratadistas llaman el fraude amatorio, as como
la sancin econmica, ahora, con la reforma "Al que tenga cpula con
persona mayor de doce aos y menor de dieciocho, obtniendo su
consentimiento por medio de engao, se le aplicar de tres mesesa cuatro
aos de prisin." (Art. 262).- Consideramos dejar el texto original del
autor como en ediciones anteriores.
477. PRIMER ELEMENTo.-La accin humana ti pica del delito con-
sistente en la cp"la normal.
478. En su acepcin ertica general, aplicable a la violacin pero
no al estupro, la accin de copular comprende a los ayuntamientos se
xuales normales -de varn a mujer, precisamente' por la va vaginal-
ya los anormales, sean stos homosexuales masculinos -'-de varn a va-
rn-, o sean de varn a mujer, pero envasos 110 apropiados para la
fornicacin natural. Intencionalmente excluirnos del, amplsimo con-
cepto de cpula el acto homosexual femenino -inversin ejecutada de
mujer a mnjer-, porque en el frotamiento lsbico no existe propia-
mente fenmeno copulativo o ayuntamiento, dada la ausencia de la in-
dispensable y caracterstica introduccin viril. Para las razones por las
que aceptamos el concepto general de cpula, vase adelante nme-
ro 507.
479. No obstante el significado general amplsimo de la cpnla
venrea que hemos aceptado, referido ya el problema- al concreto deli-
EL DELITO DE ESTUPRO
371
to de estupro, deuemos restringir su alcance. Dada ia redaccin ntegra
del artculo 262 que describe su tipo legal y por la presencia de los res-
tantes elementos, se infiere que la cpula en el estupro se limita exclu-
sivamente al coito normal -obra de varn a mujer por la va natural-o .
En efecto, exclumos las fornicaciones homosexuales masculinas -de
varn a varn- porque el estupro, para existir, ha de recaer taxativa-
mente en mujer. Eliminamos, adems, los actos contra natura efectua-
dos de varn a mujer -en vasos no idneos fisiolgicamente para el
concbito-, porque en nuestro concepto la aceptacin que sta haga.
en su cuerpo de tales acciones de anormalidad lbrica, revela en ella,
al menos psquicamente, ausencia de honestidad sexual, elemento nor-
mativo imprescindible exigido por el legislador para acordar a la mu-
jer proteccin contra el estupro.
480. En cambio, para la existencia del elemento "cpula" es in-
diferente que el ayuntamiento se haya agotado fisiolgicamente por la
seminatio intm vas o que no se haya efectuado la eyaculacin en el
vaso, puesto que, en ambos casos, la accin de copularse ha existido y,
tambin, se han lesionado los intereses jurdicos :-seguridad sexual de
las mujeres de corta edad y de vida sexual correcta- objeto de la tu-
tela penal; el dao que sufre la vctima en. dicha seguridad existe
aun cuando el estuprador no haya logrado realizar la delitia carnis
o aun cuando intencionalmente la haya interrumpido en el curso de
la fornicacin. Tambin es irrelevante para los efectos de la existen-
cia del delito que el concbito haya dado o no origen a la preez de
la mujer.
El estupro es delito instantneo; se consuma en el momento mis-
mo de la intromisin sexual con independencia de su agotamiento fi-
siolgico o de que el acto sea interrumpido intencional o involuntaria-
mente antes del derrame seminal, o de que ste, por cualquier causa,
no se pueda lograr, y con independencia tambin de las consecuencias
posteriores a la cpula.
481. El nico sujeto activo posible del estupro es el varn, que-
dando radiada totalmente la hiptesis de que una mujer pueda reali-
zarlo, ya que en los actos Isbicos -de mujer a mujer- no existe pro-
piainente fenmeno copulativo.
482. Desde el punto de vista del primer elemento constitutivo del
estupro, surge Olla primera diferencia, a lo menos en la legislacin me-
xicana, entre este delito y la violacin, puesto que a pesar de que 'en
la redaccin de los artculos 262 y 265, que enmarcan abstractamente
372
DERECHO PENAL MEXICANO
au respectIva upicidad, se emplea la misma locucin "cpula" para in-
dicar la accin humana en ambas infracciones, por la presencia de los
restantes elementos diferenciales, se infiere que el concepto de cpula
, ~ en una y otra infraccin: restricto en el estupro, extenso en la
violacin. -
En lo que concierne a su comparacin con el atentado al pudor y
desde el mismo punto de vista de las acciones ejecutadas, el estupro
difiere notablemente. Los dos delitos suponen una actividad ertica
del infractor, pero en el atentado la accin lbrica es, como hemos ad- '
vertido con anterioridad (vase nm. 415), incompleta, tanto Iisiol-
gica como subjetivamente; el atentadar no se ayunta con el ofendido,
ni siquiera pretende, en forma inmediata y directa al menos, obtener
la cpula; su acto de lubricidad se limita a acciones corporales tales
como caricias, tocamientos o manejos, realizados para excitar o satisfa-
cer en el instante o momento la -libdine. En cambio, el estuprador
realiza concbito venreo, accin en que se consuma el delito.
48:1. En Jos procesos judiciales, la comprobacin de la cpula se
obtiene, en la generalidad de los casos, por medio de la prueba peri-
cial; pero sta no es indispensable, ya que puede demostrarse por cual-
quier otro meda de _prueba de los aceptados por el procedimiento
penal: confesin apoyada en otros datos, testimonios, documentos, in-
dicios, etc. La prueba del concbito se obtiene pericialmente en aque-
llos casos en que deja alguna huella fisiolgica o material, como cuan-
do el ayuntamiento ha dado por resultado la reciente desfloracin de
la ofendida, o cuando ha producido embarazo, o cuando el coito es tan
cercano que todava pueden encontrarse residuos seminales. en los r-
ganas ntimos de la mujer o del varn. Para la comprobacin del cuero
po del delito nuestros. tribunales generalmente se conforman con man-
dar examinar a la mujer acerca de si ha sido desflorada recientemente,
olvidando as que, seg-n explicaremos al estudiar el tercer elemento
del delito, para la existencia del mismo no se requiere necesariamente
'fue la vctima fuera doncella al realizarse el acto -auu cuando ste es
el caso ms frecuente y en que resulta el delito ms fcilmente com-
probable- sino exige simplemente que sea casta y honesta. Por otra
parte, mujeres que presentan ntegros los signos anatmicos de la vir-
g-inidad en el momento del reconocimiento pericial, pudieron, no obs-
tante, sufrir el estupro sin ruptura del himen, por ser ste distensible,
es decir, de los que por su elasticidad permiten uno o varios coitos sin
desgarrarse. Adems, existen mujeres que, aun cuando por primera vez
han conocido ohra de varn, no presentan signos de desfloramiento
reciente por tener la mernbrana con escotaduras congnitas () con des-
EL DEUTO DE ESTUPRO 373
garrarnientos anterrorrs debido a accidentes o traumatismos. no origI-
nados por relaciones erticas. Dar por improbado el elemento material
"cpula" por la sola ausencia de un desfloramiento reciente; a pesar
.. de que existan otras probanzas del acto, es desconocer el tipo del del-
to, que no supone necesariamente. para otorgar su proteccin a las
. mujeres en el estupro, la doncellez de las mismas.
o 484. SEGUNDO ELEMENTo.-En el delito de estupro el uruco posi-
ble sujeto pasivo de la infraccin es la mujer: pero no cualquier muo
jer, sino exclusivamente la menor de dieciocho mios; y ni siquiera toda
menor de esa edad, sino la que sea, adems, casta y honesta, condicin
normativa esta ltima que estudiaremos en el tercer elemento. De esta
manera se restringe notablemente el campo de la tutela penal, limi-
tindola a la proteccin de la seguridad sexual de las mujeres muy j-
venes y de vida sexual correcta, respecto de aquellos actos sexuales no
violentos, pero obtenidos por procedimientos dolosos (seduccin o
engao). .
La principal consecuencia en el estupro es la posibilidad del embao
razo, as como la prdida de la virginidad en la mujer, cosa que no
-puede suceder biolgicamente en el varn.
Si bien es posible que un individuo sodomita, lograse por medio
de un engao la anuencia de un varn para realizar el acto sexual, de
acuerdo con el precepto reformado no existiendo los elementos de cas-
tidad y honestidad un homosexual (masculino) puede querellarse
por una venganza en contra de una persona, lo que consideramos una
aberracin de los Legisladores. _
Este lmite obedece a que se supone, en trminos generales, que las
mujeres muy jvenes y recatadas, par 511 escaso desarrollo psquico y
corporal y por su inexperiencia ante los problemas de la vida, no estn
en fcil aptitud de resistir moralmente las actividades maliciosas enca-
minadas a obtener su consentimiento para la prestacin sexual. Se con-
sidera, adems, que elconsentimiento que otorguen est viciado de ori-
g-en, tanto por la minoridad de la mujer. que le impide darse cuenta
exacta de los posibles resultados daosos de su aceptacin, como por el
dolo viciador del consentimiento -que entraan los maliciosos procedi-
mientos empleados por el varn responsable. Por otra parte, es induda-
hle la existencia de intereses individuales. familiares y colectivos en
preservar alas jvenes de los accesos sexuales ilcitos, por los peligros
y daos que representan: corrupcin de costumbres, dcsclasificacin
La Infortunada reforma ya no 'nabla de mujer, sino de persona, sin distincin
de sexo, mayor de 12 aos y menor de 18, -eJirninando la' castidad V honestidad.
374
DERECHO PENAL MEXICANO
SOCIal de la mujer, favorecimiento del pos!ble ejercicio de la prostitu-
cin, disgregamiento de la familia, posible descendencia ilegtima, pa-
sibilidad de abortos e infanticidios como modos de encubrir la mater-
nidad fuera de matrimonio, etc.
Si se extendiera la tutela pcnal a los varones por actos sexuales por
ellos aceptados, se incurrira en exceso innecesario, dada la inocuidad
general de las consecuencias en sus personas, siendo suficiente, tratan-
dose de nios o de jvenes de muy corta edad inducidos prematuramen-
te a actos de liviandad.Ta proteccin que la ley les otorga a travs de la
represin de las distintas formas del delito de corrupcin de menores
(art. 201 del Cdigo Penal) .
Igualmente, extender la proteccin a las mujeres plenamente adul-
tas por actos sexuales no violentos y aceptados. por ellas, sera invadir
peligrosamente problemas que, ms bien, conciernen a la pura esfera
de la moral individual o.de la libertad sexual. Tratndose de las que
ya cumplieron dieciocho aos, se presume en general que debido a su
pleno desarrollo psquico y somtico estn en aptitud de resistir, si
quieren, al engao o a la seduccin amorosos. Es de creer, en trminos
generales, que cuando una mujer adulta acepta en su cuerpo la pres-
tacin sexual lo hace libremente, sin que el engao o seduccin sean
la causa eficiente y determinante. Con justicia Pacheco ws ha afirma-
do: "Es el estupro un delito que deba castigar la ley? He aqui una
cuestin que se ha debatido mucho y que se ha resuelto de muy diver-
sas maneras. El ascetismo a veces la ha mirado con un rigor extremo;
la liviandad de las doctrinas y de las COstumbres la ha mirado' otras
con sobrada indulgencia. Como suele acontecer en casos semejantes,
nos parece 'que no hay razn para lo uno ni para lo otro. No puede
abandonar la ley a las perfidias de una seduccin cualificada la suerte
de una gran parte de la sociedad, ni debe tampoco constituirse en un
cancerbero de virginidades dudosas, ni estimular con su demasiado ri-
gor el descuido del decoro y la estimacin de s mismo. En este, como
en otros tantos puntos, toda la gran cuestin que debe resolver la ley
es una cuestin de prudencia. Como mejor se eviten los precipicios que
amenazan por uno y por otro lado, as estar mejor resuelto el difcil
problema, cuya solucin es su fin y su objeto." Ms adelante, el propio
Pacheco, con castizo ingenio aplicable a las mujeres adultas que se di-
cen engaadas, agrega: "La ley debe ser moral a su modo y no com-
prometer sus objetos verdaderos con facilidades de que slo se aprove-
chan la experiencia y la malicia. Es menester acudir con el remedio
oportuno para que no se multipliquen los engaos, y para esto no hay
otro camino que poner coto al inters de ser 'engaadas', Cuando lus
2:.2 El Cdigo Perla! concordado y comentado, cd. Madrid. 1870. Tomo Hl , p-
gina 130.
EL DELITO DE ESTUPRO
375
mujeres no aguarden sacar de e/lo ningn prooecno, pocas senin las
q/le se dejen engaar."
En resumen, nuestro legislador ha escogido como edad mxima de
las mujeres en el estupro la de menores de dieciocho aos pOr estimar
que las mujeres muy jvenes, aunque sean ya nbiles, son, en trminos
generales, susceptibles de fcil engao o seduccin y pOr ser daosa o
peligrosa su prematura prctica sexual ilcita; pasada esa edad, a la ley
punitiva mexicana le son indiferentes los actos sexuales cometidos por
la mujer pOr inmorales que' sean, estimndose qne deben ser ajenos
a la represin penal pOr pertenecer al pleno dominio de su Jibertad .
ertica.
485. A falta ele actas de nacimiento, la minora de dieciocho aos
de la ofendida puede demostrarse en los procesos por cualquiera de
los medios probatorios aceptados por el Cdigo de Procedimientos Pe-
nales; dentro de ellos, pericialmente, por la observacin morfolgica
del menor o mayor desarrollo de la ofendida, especialmente; por la
ausencia de las cuartas molares, discutible prueba predilecta de nues-
tros servicios mdico-legales.
486. Sin embargo, la rgida eleccin de una edad fija -menores
de dieciocho aos- medida calendricamente, por el simple decurso
astronmico del tiempo, como lmite mximo de la proteccin penal
a la mujer contra el estupro, por su misma rigidez no deja de presentar
inconvenientes en casos concretos. Con anterioridad hemos indicado
que otras legislaciones lo reducen a quince o a diecisis aos, y aun
a edades menores. En nuestro concepto, si bien en trminos generales
parece prudente la eleccin hecha por la ly mexicana, no podemos
menos de reconocer que muchas mujeres menores de dieciocho aos
estn. en mejor aptitud de defenderse contra el estupro, debido al arrai-
go de sus principios morales, al desarrollo precoz de su inteligencia o
a una correcta educacin sexual, en comparacin a ciertas mujeres ple-
namente adultas que han sido torpe e ineficazmente educadas.
* 487. Es de notarse que si bien la ley mexicana seala el lmite m-
ximode la ed;;-dde la mujer como posible sujeto pasivo del delito de
estupro, nada indica respecto del lmite mnimo de esa edad. Si se in-
terpretara la descripcin del delito al pie de la letra y sin tener pre-
sente otras disposiciones legales, resultara la posibilidad de que fueran
vctimas de estupro nias de muy corta edad. Ya Demetrio Sodi, segn
cita que trasladamos anteriormente, juzgaba absurdo considerar "que
una nia de diez, de nueve, de ocho aos, etc., pueda tener cpula car-
La ltima reforma (Dec. ro Die. 1990. D. O":21 Ene. 1991) ya establece la mino-
ra de edad, doce aos.
376
DERECHO PENAL MEXICANO
nal con consentimiento sabiendo lo que hace y prestndose al acto car-
nal por el engao o por la seduccin". Otras legislaciones ms previ-
soras, como la italiana, la francesa, la portuguesa, la espaola, la argen-
tina, la cubana, etc., limitan generalmente a trece o doce aos como
extremo mnimo la edad de la mujer estimando como casos de viola-
cin presunta, acreedores a severidad en las penas, los ayuntamientos
sexuales con nias menores de esa edad independientemente de que
presten o no su consentimiento al acto. No obstanteel silencio que
guardaba el Cdigo Penal mexicano en su redaccin original, ya esti-
mbamos que toda cpula, aun la aceptada, con mujer impber, no
puede constituir estupro sino especie del delito que se equipara a la
violacin. Actualmente el artculo 266 reformado por decreto del
26 de diciembre de 1990 (Diario oficial de 30 de diciembre de 1997)
expresa que "Se equipara a la violacin y se sancionar con la misma
pena: Al que sin violencia realice cpula con persona menor de doce
aos de cdad; Al que sin violencia realice cpula con persona que no
tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, o por
cualquier causa no pueda resistirlo; y Al que sin violencia y con fines
lascivos introduzca por va anal o vaginal cualquier elemento o instru-
mento distinto del miembro viril en una persona menor de doce aos de
edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado
del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo, sea cual fuere el
sexo de la vctima. Si se ejerciera violencia fsica o moral, el mnimo y
el mximo de la pena se aumentar hasta en una mitad ". En ante-
riores ediciones habamos expresado que el elemento "violencia f-
sica o moral" tiene en la legislacin mexicana una equivalencia cuando
se renen ciertas circunstancias, o sea, cuando la vctima del ayunta-
mento est privada de razn o de sentido o cuando no pueda
resistir por enfermedad uotra causa, La circunstancia de que la vcti-
ma de la cpula sea de corta edad e impber, es de aquellas en que
la ley establece una equivalencia legal de la violencia fsica o moral,
por la ausencia de toda efectiva resistencia material o moral de la
vctima, dada la desproporcin corporal, y psquica entre los prota'
gonstas del hecho. Las facultades volitivas de la menor, especialmente
si es de muy corta edad, pueden modificarse no slo al impulso de
causas como el terror, la intimidacin, la coaccin fsica, etc., todas
ellas constitutivas de violencia, sino tambin debido a causas no .im-
positivas de la voluntad, como la ignorancia y la' incomprensin
determinadas por la corta edad-de la ofendida. En atencin a la inma-
durez de las menores impberes, la' cpula que se tenga con ellas se
equivale al empleo de la violencia fsica o moral. Antes de la reforma
del art. 266 en que no se mencionaba como posibles vctimas del
delito a las impberes o a las pequeas menores de cierta edad, ya
decamos que en efecto, siendo la impubertad aquella temprana edad
EL DELITO DE ESTUPRO
377
en que la persona por su escaso desarrollo Hsico y sexual, todava no es
apta para la vida sexual externa de relacin y para los fenmenos
reproductores, es de concluirse que este estado constituye circunstan-
cia que impide a la menor resistir somtica y psquicamente preten-
siones lbricas cuyo verdadero' significado. posible alcance y reales
consecuencias ignora racionalmente. Insistamos en que de todas ma-
neras preferible sera. dictar en la ley regla expresa estableciendo
directamente como caso sancionable con las penas de 'violacin,
todo ayuntamiento sexual con mujeres impberes o, si se prefera
'sealar edad, con mujeres menores de doce aos, ya que esta edad
constituye en MXICO, el trmino medio de aparicin de Jos caracte-
rsticos fenmenos "de la adolescencia femenina, con independencia de
que dichas menores proporcionen o no su consentimiento al acto. De
esta manera, quedara expresamente consagrado en la le-
gislacin mexicana, el principio absoluto de la inviolabilidad carnal
de las nias.
488. Desde el punto de vista de los posibles sujetos pasivos de la
infraccin, el estupro difiere, en la legislacin mexicana, del atentado
al pudor y de la violacin, puesto que' stos pueden recaer en personas
de sexo masculino o femenino, sin distinciones en cuanto a su edad.
su estado o su conducta o antecedentes morales.' Difiere del 'rapto des-
de el ngulo que estamos contemplando, porque si bien ste reconoce
tambin como nico sujeto pasivo a la mujer, para el mismo no esta-
blece la ley limitaciones en cuanto a su edad o a sus virtudes o ante-
cedentes personales (vase 484 'ant.) .
489. TER<;:ER ELEMENTo.-La mujer menor de dieciocho aos ha
de ser, adems, casta y honesta. '
El mutilado artculo 262, no solamente establece que el estupro
puede realizarse con Personfl, sin' distincin de sexo, sino que ha su-
primido la castidad y honestidad, lo que consideramos una falla del
legislador, manteniendo intacta la explicacin del autor en ediciones
anteriores. .
49U. La castidad es una virtud relativa a la conducta externa del
'ser humano, que consiste en la abstencin corporal de toda
sexual ilcita. Para el diccionario de la Academia, en su acepcin gene-
ral, es la virtud que se opone a los afectos carnales, y en su acepcin
especfica conyugal, la que se guardan los casados. Casto
es lo puro, honesto, opuesto a la sensuahdad.. ..'
Desarrollando estos conceptos, Demetrio Sodi, cea en teSIS mterpre-
tat iva aceptada por la jurisprudencia y la doctrina mexicanas, rnanifes-
r: "La castidad consiste en 'la abstencin de los placeres 'ilfcitos. La
castidad en las vrgenes, dice San Ambrosio. no es sino la integridad,
pura de todo contacto; es la dgoidad virginal y la defensa de la forr.i-
Nuestra ley 1Jt:1/flf. Tomo JI. p;g.
378
DERECHO PENAL MEXICANO
ses: virginal, viudal y conyugal. La primera ya se sabe lo que es; la se-
g-unda consiste en la completa abstinencia de placeres sensuales des-
pus de la muerte del consorte, y a esta clase pertenece la de aquellas
personas solteras que, habiendo tenido un desliz, pasan el resto de su
vida castamente; la tercera consiste en la absoluta abstencin de pla-
ceres carnales fuera del matrimonio. No se debe confundir la castidad
con la continencia; la primera es una virtud moral que prescribe re-
. ;;;las al uso de los placeres, o, como dice Santo Toms: 'es una virtud
por la cual reprimimos la concupiscencia de la carne por el gobierno
de la razn'. Y la continencia es otra virtud que prohibe absolutamen-
te el uso de los placeres <le la carne. La ley penal, al referirse a la cas-
tidad, no exige la continencia; habla en trminos generales y puede
aun comprender a las mujeres casadas, las que, propiamente, no pue-
den ser estupradas, porque la cpula que tengan con quien no sea su
marido constituye el delito de adulterio." .__
491. Ampliando estas doctrinas, podremos distinguir tres hipte-
sis: a) la castidad de las solteras; ") la castidad de las viudas, de las
divorciadas y de las mujeres cuyo matrimonio ha sido anulado; y e) la
castidad de las casadas. Estas hiptesis presentan problemas distintos
que conviene mencionar:
492. a) Aun cuando la castidad de las solteras generalmente es de
orden virginal y, en este caso, supone la pureza de todo contacto se-
xual, dentro de esta categora se deben incluir no slo a las mujeres
que "habiendo tenido un desliz sexual pasan el resto de su vida casta-
mente", como quera limitadamente Sodi, sino con mayor razn a las
que han resentido contra su voluntad un acto sexual violento, o tam-
bin una violacin presunta, conservando, a pesar de estos atentados,
una vida de pureza; ello porque el delito de estupro no es, en la legis-
lacin mexicana, protector de la virginidad, sino de la castidad, lo que
implica soluciones distintas.
El estupro de solteras, principalmente de doncellas, es la forma
ms frecuente del delito, porque en las mismas, generalmente, existe
inexperiencia, que las hace fciles presas de las actividades lbricas
dolosas.
493. b} A la categora de las viudas debe agregarse a las mujeres
divorciadas y a aquellas cuyo matrimonio ha sido anulado, para las
que la castidad consistir en la abstinencia de placeres sexuales despus
de disuelto o anulado el matrimonio. Si bien es cierto 'que dentro de
los trminos amplsimos de la legislacin mexicana utilizados en la des-
cripcin del delito de estupro ste puede recaer en viudas, divorciadas
o mujeres cuyo matrimonio ha sido anulado, siempre 'y cuando sean
menores de dieciocho aos y de conducta sexual correcta, es de adver-
.rirse que como esos estados civiles implican -generalmente nlayor expe-
riencia en la mujer y conocimiento de las consecuencias de la activi-
EL DEUTO DE ESTUPRO
379
dad sexual, en la prctica es difcil aceptar que la seduccin pueda ser
la causa eficiente y determinante del consentimiento para el concbito.
Segn se ha hecho notar por diversos autores, aun cuando la legisla-
cin de las Partidas ya comprenda la posiblidad de estupro de viuda
que viviera honestamente, este principio en la noIleg a tener
aplicacin. Por otra parte, debemos reconocer que en ausencia de un
desfloramiento reciente, la prueba del acto material, la cpula, cons-
titutivo del delto, si bien es posible, presenta dificultades algunas ve-
ces insuperables.
494. e) La mujer casada no puede ser vctima de estupro, porque'
cuando acepta la cpula con persona extraa a su vnculo matrimonial
falta en elJa el imprescindible requisito de la castidad conyugal y ha
participado voluntariamente en un acto ilcito: delito de adulterio o,
a 10 menos, adulterio civil. No puede alegar ser vctima de engao o
seduccin quien vol untariamente asume una actitud de protagonista
en la infidelidad conyugal. En cuanto aIa hiptesis, ms bien imagi-
naria y que recuerda los cuentos de Boccaccio, de que se engae a una
mujer casada hacindose pasar por su marido para obtener la fornica-
cin, por ejemplo, introducindose en su lecho durante las sombras de
la noche, ntese que el verdadero acto il cito cometido por el extrao
ser tambin el de adulterio, ya que aun cuando ste supone general-
mente responsabilidad dual, a la mujer engaada y no al' varn le fa-
vorece la ausencia del dolo. Si la mujer est profundamente dormida y
el extrao aprovecha su estado de inconsciencia para la fornicacin,
esta circunstancia permite clasificar el hecho como delito que se equi-
pnra a la violacin previsto en el artculo 266 del Cdigo Penal (vnse
adelante nmero 535) .
495. Adems de casta, la mujer debe ser honesta. La honestidad,
dado el tono de! precepto, es la de carcter sexual, Yconsiste, en nues-
tro concepto, no slo en la abstinencia corporal de los placeres libidi-
nosos ilcitos, sino en su correcta actitud moral y material en lo que se
relaciona con lo ertico. No obstante la abstinencia de acciones fsicas
de lubricidad, la mujer no es honesta s revela en su conducta un esta-
do de corrupcin moral o psquica, como cuando se dedica a lucrar con
el lenocinio o cuando ingresa voluntariamente al prostbulo en espera
de postor para su virginidad, o cuando se presta a exhibiciones imp-
dicas, etc.
4%. En resumen y en su conjunta esencia, la castidad y honesti-
dad consisten en la correcta conducta sexual de la mujer tanto desde
el punto de vista corporal como natural. La castidad y honestidad son
elementos normativos que el juez discrecionalmente debe valorar, se-
o'I1 los indicios existentes y atendiendo a las normas generales de cul-
"
tura del medio y poca en que viven los protagonistas activos y pasivos
(Emilio Pardo Aspe). Nuestras interpretaciones acerca de la castidad
380
DERECHO PENAL MEXICANO
y de la honestidad han sido aceptadas por la Suprema Corte de ] usu-
cia, tomndolas expresamente de nuestro Cdigo Penal Comentado '"
(Semanario Judicial de la Federacin, ttulo LXI, pg. 1633).
497. Ya hemos explicado que, a diferencia de otras legislaciones,
que limitan el estupro al que recae en doncellas, nuestro Cdigo Pe-
nal no es estrictamente protector de la virginidad, sino de la correcta
conducta sexual de las mujeres jvenes que viven honestamente. El
sistema adoptado por la ley mexicana es preferible, ya que el concepto
de virginidad no revela siempre la verdadera conducta moral y cor-
poral de la mujer. En efecto, si nos colocamos en un absurdo punto
de vista puramente anatmico, la virginidad femenina consiste en la
integridad del himen, siendo este criterio defectuoso, ya que existen
mujeres que no presentan las caractersticas puramente morfolgicas
de la integridad por presentar su membrana con escotadurascongni-
tas o por haberla' perdido en accidentes traumticos a pesar de no ha-
ber conocido obra de varn; por otra parte, existen otras que conser-
van el himen intacto, aun despus de una o varias fornicaciones, debi-
do a la elasticidad de su membrana. Desde un punto de vista real, ms
adecuado, la virginidad de la mujer, independientemente de la inte-
gridad Ode la ruptura del himen, consiste en la pureza uaginal de todo
contacto sexual; aun dentro de este criterio, puede observarse que exis-
ten vrgenes no acreedoras a la proteccin penal, porque si se han abs-
tenido del concbito vaginal, pueden haberse entregado antes a actos
de lubricidad contra natura; en cambio, aquellas que han tenido un
prematuro desliz o han sufrido atropellos sexuales, si se' conservan pos-
teriormente castas, son acreedoras al respeto y la tutela' contra el es
tupro.
498. CUARTO ELEMENTO.-A diferencia del delito de violacin. en
que el ayuntamiento se efecta sin la voluntad del ofendido y por me-
dio de la fuerza o de la intimidacin, en el estupro la mujer pro por- .
ciona consentimiento para el acto, salvo que obtenido sea por el enga-
o, o sea, por la seduccin. ,
Algunas legislaciones, como la espaola, se limitan en un caso a
sealar el engao; otras, como la portuguesa, la seduccin exclusiva-
mente; y otras, como la argentina, no mencionan en la descripcin
del delito ninguno de esos medios, abandonando el problema a la in-
terpretacin de la jurisprudencia. A esta variedad en las leyes ya la
dificultad de obtener la precisa connotacin diferenciada de las necio-
Oonzlcz <lr: la"Vega, Cdtligo (;01111'11/(/(16. Mxico, 1939. p;ig. 2'fl.
EL DELITO DE ESTUPRO
381
nes ele seduccin o engao, se deben las contradicciones y confusiones
que contemplamos en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, cuan-
do pretenden concretar su significado y alcance especficos. El mismo
insigne Carrara '" funde la seduccin en el engao cuando afirma
qne: "La verdadera seduccin tiene en el lenguaje jurdico. por su
indispensable sustrato, al engao. La mujer que, en vulgar lenguaje.
se llama seducida porque su pudor fue vencido por el precio. las I-
grimas o las asiduas ternuras de un. insistente amante, o por la avidez
o la excitada exaltacin de sus sentidos. no puede decirse que ha sido
seducida en el sentido jurdico."
Creemos que en Mxico puede evitarse la posible confusin entre
los distintos medios dolosos empleados en el estupro para obtener el
consentimiento de la mujer. porque la legislacin patria. desde el C-
digo Penal de 1871. ha indicado disyuntivamente a la seduccin o al
engao como integrantes de la infraccin. Cierto es que las capciosas
artimaas de los tenorios para burlar alas jvenes -seduccin o enga-
iio- pueden coincidir en una sola actividad dolosa, ya que nada- im-
pide la frecuente existencia de "engaos seductores" o de "seduccio-
nes engaadoras": pero cada una de las formas del cuarto elemento del
delito de estupro tienen caractersticas propias, si no excluyentes s
diferenciales. que trataremos de explicar separadamente.
_499. El engao en el estupro consiste en "na tendenciosa acuvi-
dad de mutacin o alteracin. de la verdad -presentacin Como verda-
deros de hechos falsos o promesas mentirosas.,... que producen en la mu-
jer un estado de error, confusin o equivocacin. por el que accede a
la pretensin ertica de su burlador. Entre la actividad falaz del varn
y la aceptacin del concbito venreo po, la joven debe existir seria,.
estricta y directa relacin de causalidad, o, en otras palabras. el engao
ha de ser la causa eficiente y determinante de la aceptacin de la c-
pula. Conforme a la doctrina de Mezger,'" "es causa en Derecho Pe-
nal, por tanto. causal en orden al resultado, toda condicin que no
puede ser- suprimida in mente sin que al mismo tiempo desaparezca el
resultado, concreto. Pero slo una conexin causal adecuada funda
menta la responsabilidad penal. Pues aun en -los casos en los que la
accin es causal respecto al resultado. slo podr castigarse al agente
por dicho resultado cuando la conexin causal es relevante, es decir
importante jurdicamente (teora de la relevancia)."
El ejemplo ms frecuente de engao en el estupro es la falsa pro-
22" Progr(lfIl//1{I. Parle spccialc. Tomo 11, prrafo E03.
~ f Tratado de Derecho Penal, Tomo J, pg. 221.
382
DERECHO PENAL MEXICANO
mesa dematrimonio con apariencias de formalidad y verosimilitud.
Sin embargo, debe notarse que no toda promesa incumplida de ma-
trimonio necesariamente integra engao. pues la no realizacin de una
promesa real puede deberse a hechos ajenos a la voluntad del varn,
como la posterior negativa del consentimiento para el matrimonio he-
cho por los que ejercen la patria potestad en la menor.
Es de observarse, de acuerdo con Cuello Caln.w que no es la pro-
mesa formal de matrimonio el nico engao que puede dar lugar a
este delito, porque el Cdigo habla slo de engao, pero sin determi-
nar cul sea ste, lo que queda a la libre apreciacin de los tribunales.
Los tribunales espaoles han declarado: que el hombre casado que
vence la resistencia de una menor de edad persuadindola para ello de
que era soltero, emplea un engao equivalente a la promesa de ma-
trimonio; la simulacin de un matrimonio por sorpresa, constando al
procesado que no era vlido, integra engao; tambin se reputa qne
lo integran las relaciones amorosas pblicas consentidas por la familia,
porque el engao existe cuando se lleva al nimo de la mujer el n-
timo convencimiento de que el fin de las relaciones ser el matrimo-
nio; hay engao cuando, sin promesa formal de matrimonio, se hayan
realizado actos de los que se deduzca racionalmente tal propsito.
Nuestra Suprema Corte de Justicia ha declarado que existe el en-
gao si el acusado, como consecuencia de las dudas que tena respecto
a la virginidad de su novia, le propuso convencerse de ella, y por ese
medio obtuvo el consentimiento para la cpula. puesto que tales actos
revelan engao, ya que, gramaticalmente, engao equivale a dar a la
. mentira apariencia de verdad y es indudable que se vali de ese ardid.
pu-es su finalidad fue satisfacer deseos carnales (tomo L, pg. 697. Se-
manario Judicial de la Fedemcin). Si el acusado da palabra de casa-
miento a la ofendida, sabiendo que no poda cumplirla por encontrar-
se ya casado, existe el elemento engao, que como constitutivo del de-
lito de estupro establece el artculo 262 del Cdigo Penal, vigente en
el Distrito Federal (tomo L, pg. 699, Semanario Judicial de la Fede-
racin).
A estos ejemplos de las jurisprudencias espaola y mexicana pode-
mos, por nuestra parte, agregar las falsas promesas hechas por varn
influyente, o que simula influencia, a una joven, hacindola creer en
que obtendr empleos o beneficios. imaginarios, para lograr su entre-
ga carnal.
227 Derecho Pe1lfd. Tomo 11, pgs. 527 y 528, Y notas 29, 30 Y 31.
EL DELITO DE ESIllPRO
383
500. Dificil de captar es el concepto espccnco jundrco de la se-
duccin en el estupro. Algunos autores como Carrara, segn cita 'ante-
riormente vertida, consideran que la seduccin supone el engao como
indispensable esencia. Jimnez de Asa aa parece ser de la misma opi-
uin cuando, al criticar la legislacin argentina, manifiesta que la mis-
ma "slo exige para que el acceso carnal sea incriminable, dos refe-
rencias al sujeto pasivo: que sea 'mayor de doce aos y menor de quin-
ce' y que se trate de 'mujer honesta'. La seduccin que se manifiesta
en engao, y que es lo que en puridad califica el estupro, no se incluye
entre los elementos del tipo".
Hemos advertido que en muchos casos coinciden en una sola ac-
cin de estuprar ambas modalidades, pero estimamos que la seduccin
no es necesariamente engaosa. Su doble carcter ha sido precisado
por el Diccionario de la Academia cuando define la accin de seducir
como engaar con arte y maa, o como persuadir slIavemente al .mal
n cautivar, acepciones aceptadas tambin por Escriche.w' quien agrega
que "se aplica ms particularmente esta voz al que abusando de la in-
experiencia y debilidad de una mujer le arranca favores que slo son
lcitos en el matrimonio"."' '
En su estricto significado jurdico entendemos por seduccin: sea
la maliciosa conducta lasciva encaminada a sobreexcitar sexualmente
a la mujer o bien los halagos a la misma destinados a vencer su resis-
tencia psquica o moral, a cuya virtud la mujer accede a la prestacin
sexual. Pero, para estimarla como integrante del estupro, nos parece,
menester que dicha seduccin sea a tal punto importante que pueda
estimarse como la causa directa, eficiente y determinante de la entrega
sexual de la mujer, siendo aqu tambin de estricta aplicacin la teo-
ra de la relevancia, conforme a la cita- de l\1ezger que trasladamos al
examinar el engao.
.501. Antes de la ltima reforma el artculo 263 del Cdigo Penal
indicaba: No se proceder contra el estuprador sino por queja de la
mujer ofendida o de sus padres, o, a fOlta de stos, '"de sus representan-
tes legtimos; pero cuando el delincuente se case con la 'mujer ofendi-
da, cesar toda accin para perseguirlo, y decamos; En cuanto a la
persecucin por quereIla necesaria debe tenerse presente lo dispuesto
en los artculos 263, fraccin 1; 264. 275 Y276 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales y seguamos diciendo. '
El estupro contiene dos causas especiales de extincin de la accin
penal:
eesAntculo titulado Bibliografa. "La Ley", Buenos Aires, 30 ele noviembre de 1943,
.
22' Diccionario de Legislocion y j!frisflrlukncia. VOl
384
DERECHO PENAL MEXICANO
aj El jJerdUlI O el conseruimiento del u!elldlo, ya que se trata de
delito que se persigue por querella necesaria (arlo 93 de! Cdigo Pe-
nal) . El consentimiento del ofendido es un acto anterior o 'coincidente
a la comisin- del hecho estimable como delito, por el cual el resenti-
dar de sus perjuicios autoriza su comisin: sin embargo. en el estupro,
no puede entenderse que el consentimiento para la cpula equivalga
al consentimiento para el delito, ya que aqul se obtiene por proced-
mientas dolosos integradores del tipo de infraccin. El perdn es un
acto judicial o extrajudicial, posterior al del ito, por el que e! ofendido
hace remisin del agravio o manifiesta su voluntad de que no se inicie
o no se contine en definitiva el procedimiento contra el culpable.
b) El matrimonio con la mujer ofendida que hace cesar toda ac
cin para perseguir el del ito,
Con la inconsulta retorrna al artculo 263, del Cdigo Punitivo
que ahora establece: "En el caso del artculo anterior, nQ se proceder
contra el sujeto activo, sino por queja del ofendido o de sus represen-
tantes", excluyendo el caso de que cuando el agente se case con la
mujer ofendida, el legislador posiblemente tom en consideracin
que entre los varones no puede existir el matrimonio, dejando sola-
mente la extincin de la accin por el perdn del ofendido, y 'que
no se presume legalmente otorgado dicho perdn por el hecho de
contraer matrimonio.
502. El- artculo 276 bis. del Captulo V y creado por el decre-
to del 30 de diciembre de 1983 publicado en el D_ O. el 13 de
enero de 1984, fija las bases para la reparacin del dao en general
paraIos delitos sexuales contemplados en el Cdigo penal al sealar
que: Cuando fI. consecuencia de -La consl'tl de /gJUlO de los delitos
previstos en este Titulo resulten hijos, la reparacin del dao compren-
der el l,ago de alimentacin para stos y para la madre, en los trminos
que fija la lef'slacin civil para los casos di! divorcio.
Otra de las consecuencias en la persona estuprada de las que ya
hemos citado anteriormente, y como resultado del embarazo es la
procreacin de hijos y en el caso de que el sujeto pasivo del delito
lo fuera un varn, esto es imposible que sucediera, _por lo que-la
reparacin del dao solo operar en el caso de que este tipo se realice
en una mujer.
CAPTULO XXVIII
EL DELITO DE VIOLACIN
(ARTS. 265 A 266 BIS OEL C.P.)
TIMARlO
503. Concepto general del verdadero. delito de violacin: objeto de la tutela
penal )' gravedad del delito; su diferencia con la violacin impropia.-
501-. Antecedentes hist6ricos."'-505. Su -descripcin en los Cdigos de 1871 y
1929.-506. Descripcin vigente y elementos del deliro.-507. Primer elemcn-
to: la cpula normal o anorma1.-50S. No es necesario el agotamiento de la
epula.-509. Las consecuencias de la "cpula son irrelevantes para-fa inte-
gracin del dclito.-5IQ. Resumen: demostracin procesal de la cpula>-
511. Momento consumativo de la violacin; la tentativa: su distincin con
el atentado contra el pudor.-512. Segundo elemento; el sujeto pasivo pue-
de ser cualquier ser humano.-513. El sexo del ofendido.c- l. La edad J
desarrollo fisiolgico del ofendido; agravacin. cuando fuere impber.e-
SI5. La violacin puede recaer en personas de conducta sexual deshonesta;
caso de las prostitutas......:516. Sujeto actho.-5l7. Hiptesis de violacin se-
gn los posibles protagonistas activos y pasivos.c-bl S. Tercer elemento:
la violcncia.-!19. La violencia sica: . sus caractcrfsricas.c-Sz, Posibilidad
de violacin de mujer por un solo varn.-52J. Delitos concurrentes en
caso de violencia fsica.-522. Posible concurrencia de violacin y homici-
dio; hiptesis.-523. Relacin causal entre Ia ' fuerza y.]a cpula.l-524. La
violencia moral; sus caractersticas y valoracin.-525. Ausencia dt: la "0-
Juntad. del o:lldido.-!525 bis. Agravacin de la pcnalidad.-526. El problc-
ma de la violacin entre cnyuges.
503. La imposicin de la cpula sin consentimiento del ofendido.
por medio de la coaccin fsica o la intimidacin moral, es lo que, tan-
to en la historia de las instituciones penales como en la doctrina y en
las legislaciones contemporneas, constituye la esencia del verdadero
delito sexual de violacin. El bien 'jurdico objeto deIa tutela penal
en este delito concierne primordialmente a la libertad sexual, contra
la que el ayuntamiento impuesto Por la violencia constituye el mxi-
mo ultraje, ya que el violador realiza la fornicacin sea por medio de
la fuerza material en el cuerpo del ofendido, anulando asi su resisten-
cia (violencia fsica, vis), o bien por el empleo de amagos, constrei-:
mientes psquicos o amenazas de males graves que, por la in titnjdacin
que producen o por daos, fi';;piden resistir (violencia
moral, metus). Tanto en la violencia fsica como en Ia rnoral, la vc-
rima sufre en su cuerpo el acto sexual que realmente no ha querido.
ofendindose as el derecho personal a la libre determinacin de su
conducta en materia ertica. Adems, en la violacin se contempla
una de las infracciones de naturaleza compleja ms grave porque, dada
la utilizacin de medios coactivos o impositivos, al dao causado espe-
cficamente contra la libertad sexual se suman otras ofensas a diversas
386
DERECHO PENAL MEXICANO
categoras de bienes jurdcos que pueden resultar comprometidos o
daados; estos ataques se manifiestan en forma de amenazas, injurias,
intimidaciones, golpes, privacin violenta de libertad fsica, asalto, le-
siones mas o menos graves, y aun homicidio. Debe notarse que los
casos violentos de derramamiento de sangre "por voluptuosidad" cons-
tituyen en la legislacin mexicana delitos de homicidio y lesiones co-
metidos con la calificativa de obrar por motivos depravados (vase su-
11m nm. 98) . En resumen; la violacin constituye el ms grave de los
delitos sexuales porque, adems de la brutal ofensa ertica que repre-
senta, sus medios violentos de comisin implican intensos peligros o
daos a la paz, la seguridad, la tranquilidad psquica, la libertad per-
sonal, la integridad corporal o la vida de los pacientes.
Es cierto que la mayor parte de las legislaciones, bajo el comn
nombre de violacin y como especie de sta, incluyen la figura cono-
cida doctrinariamente como violacin presunta, consistente en el ayun-
tamiento sexual con personas incapacitadas para resistir al acto por
enfermedades de la mente o del cuerpo, por su corta edad o por se-
mejantes condiciones de indefensin. Creemos, sin embargo, que como
estas hiptesis delictivas no implican para su existencia el uso de la
violencia y como los bienes jurdicos comprometidos o lesionados por
la accin a veces son distintos a la libertad sexual, ms bien constitu-
yen un delito especial, provisto de su propia descripcin legislativa,
y distinto a la verdadera violacin; su nombre. adecuado, ms que el
de violacin presunta, debe ser el de delito que se equipara a la viola-
cin O violacin impropia. El Cdigo Penal hasta antes de la reforma
del 21 de enero de 1991 en su artculo 266 deca: Se impondr la
misma pena a que se refiere el primer prrafo del artculo anterior,
al que sin violencia realice cpula con .persona menor de doce aos
de edad o que por cualquier causa no tenga posibilidad para resistir la
conducta delictuosa. Si se ejerciera violencia, la pena se aumentar
en una mitad. (0.0. 4 ene. 1989. La reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 26 de diciembre de 1997 precepta: Se equi-
para a la oiolacion y se sancionar con la misma pena: A1 que sin
violencia realice cpula con persona menor de doce .aos de edad, al
que sin violencia realice cpula con persona que no tenga la capadad
de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no
pueda resistirlo; y al que sin violencia y con jines lascivos introduzca
por va anal o vaginal cualquier elemento .o instrumento distinto del
miembro viril en una persona menor de doce aos de edad o persona que
no tenga la capacidad d comprender el significado del hecho, o por cual-
quier causa no pueda resistirlo, sea cual fuere el sexo de la vctima. Si se
ejerciere violencia fsica o moral, el mnimo y el mximo de la pena se
aumentar hasta en una mitad. Por su fisonoma jurdica distinta y
especial, lo estudiaremos en el captulo siguiente.
EL DELITO DE VIOlACIN
387
504. La historia legislativa del delito de violacin propiamente
dicha revela que sus sanciones se han caracterizado por su rigor.
o EIerecho romano no estableci una categora diferenciada para
la violacin, sancionndola como especie de los delitos de coaccin y,
a veces, de injuria. Segn Mommsen.s> vis es el poder, y sobre todo
la prepotencia, la fuerza por medio de la cual una persona, ora cons-
trie Isicament a otra a que deje realizar un acto contra su. propia
voluntad, ora cohibe esta voluntad mediante la amenaza de un mal,
o, lo que es lo mismo, por miedo (rnetus], para determinarla a ejecu-
tar o a no ejecutar una accin. Dentro de estos delitos de coaccin se
. sancionaba precisamente con pena capital el siuprum oiolentum. La
Lex Julia de vis publica igualmente le reservaba la penalidad de muer-
te, El Derecho cannico, segn cita de Cuello Caln.> consider el
mismo delito tan slo en la desfloracin de una mujer contra o sin su
voluntad; en mujer ya desflorada no poda cometerse; en cuanto a las
penalidades cannicas que eran las prescritas para la [ornicatio, no se
sinti la necesidad de su aplicacin por reprimirse la ,iolacin por
los tribunales laicos con la pena de muerte.
El antiguo Derecho espaol, en el Fuero Juzgo (Ley XIV, ttulo V,
libro III), se ordenaba: Si algun omne [iziere por fuerza fornicio o
adulterio con la muier libre: si el omne es libre recibe 100 azotes,
sea dado por siervo a la mujer que [izo fuerza: si es siervo, sea que-
mado en fuego. n la Partida Setena (Ley lII, ttulo XX), se deca:
Robando algun omne alguna mujer viuda de buena forma, o virgen,
o casada, o religiosa, a yaziendo con algunadelias por fuerza, si le fue-
re probado en [udicio, deve mor,' por. ende: dems deuen ser todos
sus bienes de la mujer que assi oviesse robada o forzada. _. E la .pena
qlJe diximos de S!UO que debe aver el que [orzasse alguna de las mu-
ieres sobredichas, essa misma deoen auer los que le ayudaron a sabien-
das a robarla o a forzarla: mas si alguno [orzasse alguna mujer otra,
que non [uesse ninguna de estas sobredichas, deve auer pena por ende,
segun aluedrio del judgad01-; catando quien es aquel que [izo la, [uer-
w, e la muge,- que {orur, e el tiempo, e el lugar en que lo [izo.
En los Cdigos penales modernos, sin que la infraccin haya pero
dido su acento de mxima gravedad dentro de los delitos' sexuales, se
ha abandonado la penalidad de muerte para los casos de violacin en
s mismos considerados, sin perjuicio de extremar las sanciones, me-
diante agravaciones especiales o por acumulacin,' cuando con 'elb
coinciden otros eventos del ictuosos, como Jos de contagi venreo, asal-
(O, incesto,
:l311 Derecho Penal Romano. Tomo 11, p:Ig:. 127.
Derecho Penal, Tomo H, pg. 482.
388
DERECHO PENAL MEXICANO
505. .Los Cdig'os mexicanos de 1871 (art, 795) y de 1929 (artcu-
lo 8(0) reglamentaban por igual el delito en la siguiente forma: Co-
mete el delito de violacin: el que por medio de la violencia fisica o
moral, tiene cpula con 7Inll fJersona sin la voluntad de st, sea cual
[uzre su sexo.
506. De misma manera que' en el Cdigo vigente se establece:
Al que POI' medio de la violencia [isica o' moral realice cpula COll;
persona de cualouier sexo, se le Impondr prision de ocho a catorce
aos. Primera parte del art, 265.
Debe notarse que en la redaccin original del Cdigo, antes de su
segunda reforma, con gran propiedad se describa el tipo del delito en
la .siguiente forma: Al que por medio de la violencia' [isica o moral
tenga cpula con l/na persona sin la voluntad de sta, sea cual fuere
su sexo, se le aplicar la pella de. .. (art. 265 derogado).
De esta manera los elementos que se desprendan del precepto ori-
ginal eran: 1. Una accin de cpula (normal o anormal); 1I. Que esa
cpula se efectuara en persona de cualquier sexo; III. Que se realizara
sin voluntad del ofendido; y IV. Empleo como medio para obtener la
cpula de: a) la violencia fsica, o b) la violencia moral.
En la inconsulta reforma introducida al arto 265, se suprimi la
exigencia de que la cpula violenta (fsica o moral), se realizase sin
voluntad del ofendido; probablemente por simple error, los noveles
legisladores omitieron ese indispensable elemento, o quiz pensaron
que la utilizacin de la violencia fsica o moral supona necesariamen-
te la ausencia de voluntad del ofendido, por realizarse el acto siempre
en forma impositiva. Pero esto no siempre es verdad ya que puede
existir en el acto sexual la aplicacin de la violencia con el pleno con-
sentimiento del que la sufre, tal y como acontece en srdidos episodios
del masoquismo-sadismo, en degradantes casos del ejercicio de la pros-
titucin. del cruel exhibicionismo ertico, o aun en el secreto de las
alcobas de algunos matrimonios o concubinatos. De la nueva redac-
cin parecen desprenderse nicamente los siguientes elementos cons-
titutivos: a) una accin de cpula (normal o anormal); b) que esa
cpula Se efecte en persona de cualquier sexo; y, el empleo de la
violencia fsica o moral.
:,07. PRIMER accin tpica del delito consiste en
j; cpula, pudiendo ccr sta normal o anormal.
El significado de la palabra cpula, dentro de nuestras institucio-
nes jurdico-penales positivas, ofrece aparentemente algunas dificul-
tades que deben esclarecerse. El problema se origina, principalmente,
en que el legislador mexicano emplea la .misma voz "cpula" en la
descripcin de dos cielitos -violacin y estupro- cuya composicin ju-
EL DELITO DE VIOlACIN
389
rdica es tan distinta que necesariamente ha de drselc a la citada
palabra acepcionesconceptnales diversas: extensas en la; violacin
(ayuntamiento normal o anormal) y restrictas en el estupro (coito
normal) .
Profesores de medicina legal tan distinguidos como Arturo Baledn
Cil y Jos Torres Torija, desde un punto de vista puramente fisiol-
g-ico, afirmaron en las aulas de la Facultad que por cpula debe en-
tenderse en forma exclusiva el ayuntamiento sexual entre varn y
mujer precisamente por la va vaginal, o sea el coito normal. Disenti-
mos de tan respetables opiniones debido a razonamientos que expon-
dremos brevemente.
Partiendo de definiciones tomadas del Diccionario de la Acade-
Inia, diremos que, en su sentido gramatical amplsimo, la .locucn c-
pula significa el ligamiento. o atadura de una cosa con otra. En su
acepcin lgica indica el trmino que une al predicado con el sujeto.
. A su vez, el verbo copular, del latn copulare, en su carcter reflexivo,
indica unirse o juntarse carnalmente, pudindose notar que esta con-
juncin ertica no implica limitaciones en cuanto a la va en que se
. realice O al modo como se opere. Aplicando las anteriores nociones al
lenguaje relativo a la conducta sexual, resulta que por cpula deber
entenderse todo ayuntamiento, unin o conjuncin carnal de las per-
sonas, sin distincin alguna. Fisiolgicamente se caracteriza por el
1ipico fenmeno de la introdnccion sexual, la que impl ica necesaria-
mente una actividad viril -normal o anonnal-, pues sin sta no se
puede, con propiedad, decirse que ha habido copulativa conjuncin
'. carnal. Ntese que fisiolgicamente tanto existe actividad sexual en
los actos contra natura como en ]05 normales.
De esta manera, concluimos, en su acepcin ertica general, la ac-
cin de copular comprende a los ayuntamientos sexuales normales
-de varn a mujer precisamente por la va vaginal- y " los anorma-
les, sean stos homosexuales masculinos o sean de varn a mujer, pero
en vasos no-apropiados para la fornicacin natural. Intencionalmente
excluimos del amplsimo conceptO de cpula el acto homosexual Ferne-
nino-' inversin. efectuada de mujer a mujer-e, porqne en' el frota-
miento lsbico existe propiamente fenmeno COPU'ltiVO o ayunta-
miento. dada la ausencia de la indispensable y caracterstica introduc-
cin viril. ,
Con la ltima reforma al articulo 265 que sanciona con prisin
de tres a 00110 aos de prisin a quien introduzca. un elemento o
instrumento distinto del miembro viril, por la va' vaginal o.
por medio de la violencia fsica o moral, que a nuestra l,1Il00
es equiparable a la violacin propiamente dicha, que no hay copula
390 DERECHO PENAL MEXICANO
tpica, estamos en la hiptesis de que la mujer que llegue a realizar
e! hecho anormal, que puede equipararse al ayuntamiento, tambin
puede ser e! agente activo, pudiendo ser e! pasivo un varn o una mujer.
Es verdad que cierta doctrina jurdica, extranjera, especialmente la
francesa, relativa al delito de violacin, ha sostenido que el acto ha de
ser necesariamente normal; pero, como hace notar Eusebio Gmez,,.:n
la opinin contraria es la que prevalece, y agrega: Heonjuncin ca'fnol
-como la llama el Cdigo italiano en su artculo 519- o acceso car-
nal -segn la expresin del nuestro (Cdigo argentino) -r-, significa,
en concepto de Manzini, todo acto por el cual el rgano genital de una
de las personas -sujeto activo o pasivo- sea introducido en e! cuer-
po de la otra, por va norma] o anormal, de modo que haga posible
el coito o un equivalente de! mismo. No difiere sustancialmente la
opinin de Manfredini. Crivellari expresa que la conjuncin se veri-
fica siempre que haya introduccin, aunque sea incompleta, del miem-
bro viril en los genitales de la mujer o en el hombre. Magno ;cepta
igual concepto."
Adems, la opinin que pretende reducir e! significado de cpula
al coito normal est en evidente contradiccin con e! Derecho positivo
mexicano, si no en el estupro (vase antes nm. 479), s en lo que
concierne a la descripcin tpica de la violacin, por la que se infiere
que, en este delito al menos, la cpula puede ser normal o anormal,
ya que el sujeto pasivo puede ser persona de uno o de otro sexo, ad-
mitindose as implcitamente los ayuntamientos contra natura y en-
tre ellos los homosexuales. masculinos. Ya el Crligo Penal de 1871
deClaraba expresamente que las penas de! delito se aumentaban en dos
alias ms cuando el reo fuera ascendiente, descendiente, padrastro o
madrastra del ofendido, o cuando .la copula [uer contra el orden rUl
tural.
508. De la misma manera que para e! estupro, en la violacin es
irrelevante que e! ayuntamiento se haya agotado plenamente por el
derrame seminal dentro del vaso utilizado para el fornicio o que no se
haya efectuado, puesto que, en ambos casos, la accin de copular ha
existido y, tambin,se han lesionado los derechos de la vctima a la
libre determinacin de su conducta en materia ertica -libertad se-
xual-, objeto preferente de la tutela penal. El dao que sufre el ofen-
dido en dicha libertad existe,aun cuando su violentador no haya po-
dido efectuar la delitio. carnis aun cuando haya interrumpido el acto
en el curso de la fornicacin ya iniciada. Para las exigencias jurdicas
de integracin del elemento "cpula" es suficiente la' existencia de la
introduccin sexual independientemente de sus resultados. En igual
\In Derecho Penal, Tomo TJI. p:g. 84.
EL DEUTO DE VIOLACIN
391
sentido, Gmez'" manifiesta que la verificacin de la cpula completa
no es necesaria para que la violacin quede consumada si se ha pro-
ducido el acceso carnal. En otros trminos: no es necesaria la in misio
seminis; e! concbito que caracteriza la violacin existe legalmente
aun cuando el acto no tenga perfeccin fisiolgica. Manfredini ,.., lle-
ga hasta a afirmar que bastar que se haya producido la unin del
miembro con la abertura vulvar o anal ... y es indiferente que la in-
troduccin haya sido ms o menos completa, como por universal inter-
pretacin se admite.
508 bis. Como en anterior edicin dijimos: La' Suprema Corte
de Justicia de la Nacin ha establecido la tesis siguiente: El elemento
cpula que precisa el delito de violacin queda plenamente acreditado
con cualquier forma de ayuntamiento carnal, homosexual o hetera-
sexual, normal o anormal, con eyaculacin o sin ella, en la que haya
penetracin del miembro viril por parte del agente. Si se establece
queel acusado introdujo el pene en la boca del menor ofendido, ello
es suficiente para estimar presente la cpula. Amparo Directo 2084/83
tesis infortunada, ya que como lo anot el insigne tratadista argen-
tino Eusebio Cmez, en su tratado de' Derecho Penal, "No existe
acceso carnal, constitutivo de la violacin, en el hecho de la. fellatio
in ore, llevada a cabo con la violencia . . . constituira el abuso deshones-
to de personas, que' es un de los ultrajes al pudor.. .", opinin con la
cual comulgamos, 'ya que no existe ayuntamiento carnal como tcnica-
mente se ha adoptado.
Lo anterior, dio motivo de polmicas entre los juristas, habiendo
varias opiniones. unas a favor de la testis otras en sentido contrario.
El Legislador encontr la salida ms fcil, ahora con la inclusin
de un segundo prrafo al artculo 265 tipifica la cpula diciendo
"Para los efectos de este artculo, se entiende por cpula,-la introduc-
. cin del miembro viril en el cuerpo de la vctima por va vaginal,
anal u oral, independientemente de su sexo".
509. Nada interesa, para los efectos de la existencia del delito, que
cuando d concbito violento recae en mujer haya dado' o no origen
a su preez. En esta materia conviene recordar, incidentalmente, que
nuestra legislacin excluye de penalidad al aborto cuando el embarazo
sea resultado de una violacin (art. 333 de! Cdigo Penal), estable-
cindose su no punibilidad en consideracin a que, como afirma Jim-
nez de Asa,'" esta especie de aborto va transida de una cuantiosa serie
de motivos altamente respetables Y significa e! reconocimiento palma.
rio del derecho de la mujer a una maternidad consciente. Cuello Ca-
233 Derecho Pena l. Tomo IIJ. p;ig. 84.
23-i Citado por Eusebio Gm('7.. Derecho Penal. Tomo ni, p.ig'.86.
~ 5 Lincriaa de amar)' derecho a. morir. ~ cd. Santander, IV:otJ, p'lg. 91.
392
DERECHO PENAL MEXICANO
In no duda en la legitimidad de este aborto, porque nada puede jus-
tificar que se imponga a la mujer una maternidad odiosa, que d vida
a un ser que le recuerde eternamente el horrible episodio de la vio-
lencia sufrida. Por nuestra parte (vase sllpra nm. 161), hemos co-
mentado que la excusa absolutoria del aborto en caso de violacin su-
pone la prueba evidente del previo atentado sexual, pero sta debe
establecerse, para los efectos de la no punibilidad, por el juez que co-
noce de la causa de aborto, sin que se necesite anterior juicio de los
responsables del delito de violacin.
510. En resumen, en el delito de violacin el elemento material
"cpula", en que radica la accin humana tpica, consiste en cualquier
clase de ayuntamiento o conjuncin sexual -normal o contra natura-
con independencia de su pleno agotamiento fisiolgico, o de que el
acto ya iniciado sea interrumpido por cualquier causa, y con indepen-
dencia, tambin, de las consecuencias posteriores a la cpula.
Para la demostracin procesal de la cpula, vase antes nmero
485, aplicable, en lo conducente, a la violacin.
51\. El instante consumativo de lo violacin es precisamente el
momento del acceso carnal, aunque elacto no llegue a agotarse. Antes
del acceso, los hechos encaminados directa o inmediatamente a la rea-
lizacin impositiva del concbito por medios violentos, si el fornicio
no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente, integrarn
el grado de tentativa de violacin (vase art. 12 del Cdigo Penal) .
En el antiguo Cdigo Penal de 1871, y en atencin a que su ar-
tculo 792 determinaba que el atentada contra el pudor se tendr y cas-
tigar siempre como delito consumado, dominaba la impresin en los
comentaristas de que los delitos de estupro y violacin no tenan gra-
dos inferiores, castigndose slo cuando haban sido consumados, y de
que el acto impdico que sin llegar ayuntamiento se ejecutaba en
el cuerpo de otra persona sin su voluntad, era por s mismo un aten-
tado al pudor y no poda constituir tentativa de otra infraccin ms
grave as hubiera tenido el agente intencin directa de llegar a la c-
pula. En este sentido, Demetrio Sodi aan comentaba: "Entre nosotros,
la violacin y el estupro no tienen grados; o se consuma alguno de es-
tos delitos imponindose la pena correspondiente, o.Ios actos quedan
con el carcter de preparatorios, porque no se llega a la cpula carnal,
y se castigan tan slo como atentados contra el pudor." Sin embargo,
en los Trabajos de Revisin del Cdigo Penal de 1871 ," se consider
que "como no hay en el Cdigo disposicin alguna que excepte a los
. de estupro y violacin de las reglas generales que establecen que
236 Nuestra ley penal. TomoH, pg. 429.
zar Trabajos de Rcvisith. Tomo IV, p{lg. 639.
EL DEUTO DE VIOlACIN
393
el delito intencional tiene los ~ g r o s de conato, intentado, frustrado
y consumado, dichos delitos estn sujetos a esa regla, la cual se viola
cuando se declara lo contrario. pareciendo esto tan claro que para des-
vanecer cualquiera duda y para que la buena doctrina se restablezca
por s sola y de una manera' natural, 'sin necesidad de que en este pun-
to se cambie el texto del artculo 789, bastar aclarar el verdadero sen-
tido del artculo 792, que es el de que el atentado contra el pudor solo
se castiga cuando es consumado, es decir, que ese delito s carece de
grados inferiores y no se castiga cuando es simple conato ni cuando se
frustra".
En el Cdigo Penal vigente no' puede caber duda alguna de la p o ~
sibilidad de existencia del grado de tentativa de violacin y es imposi-
hle confundirlo con el delito de atentados contra el pudor, porque ya
no se contiene en los textos legales disposicin tan confusa como la
del antiguo artculo 792 del Cdigo Penal de 1871, y porque de la des-
cripcip del delito de atentados contra el ,pudor se desprende qne los
actos erticos que le son caractersticos son aquellos en que el agente
satisface su libdine, de momento al menos, con simples tocamientos
lbricos o acciones lascivas distintos al ayuntamiento 'sexual y a sus
intentonas. Para mayores detalles acerca de la distincin entre atenta-
dos al pudor y tentativa de violacin vase antes nmero 451.
512. SEGUNDO ELEMENTO.-A diferencia del estupro, en que la ac-
cin criminal ha de recaer taxativamente en mujer casta y honesta me-
nor de dieciocho aos, en la violacin el sujeto pasivo puede ser cual-
quier persona sin distincin alguna, puesto que, segn trminos
expresos de la ley, refirindose al ofendido, se declara "sea cual fuere
su sexo". En cuanto a la edad o desarrollo fisiolgico, al estado civil y
a la conducta anterior del paciente. no se establece limitacin alguna.
En consecuencia, son posibles vctimas de la violacin todos los seres
humanos: varones o mujeres; vrgenes o no; en edad infantil, juvenil
o adulta; ligados o no por matrimonio; de vida sexual honesta o im-
pdica. Esta total indiferenciacin obedece a que cualquier sujeto
puede sufrir la unin carnal impuesta por medios coactivos o imposi-
tivos, atacndose as primordialmente, aparte de su seguridad, su li-
hertad de determinacin en materia ertica.
513; Desde el punto de vista del sexo de los posibles ofendidos
por el delito actualmente se observa, al comparar distintas legislacio-
nes, dos diversos grupos caracterizados, porque en el primero slo se
considera que la mujer puede ser sujeto pasivo, y en el segundo no se
establece limitacin alguna, 'pudiendo serlo hombres o mujeres.
La legislacin espaola hace consistir el delito enel 'acto de yacer
394
DERECHO PENAL MEXICANO
con una mujer usando fuerza o intimidacin, o cuandose hallare pri-
vada de razn o de sentido por cualquier causa, o cuando fuere menor
de doce aos, aunque no concurrieran las anteriores circunstancias
(art. 429 del Cdigo Penal espaol de 1963). Igual limitacin, en el
sentido de que slo la mujer puede ser sujeto pasivo, se' encuentra en
diversos Cdigos, como el alemn, sueco, dans, portugus, holands y
varios latinoamericanos. El Cdigo Penal francs, en su artculo 332,
se limita a prescribir que cualquiera que cometa un crimen de viola-
cin ser castigado con trabajos forzados temporales; sin definir el con-
cepto de violacin. Segn Garraud," en ausencia de definicin precisa
dada por el Cdigo Penal, resulta de sus precedentes que siempre se
ha entendido por violacin el hecho de conocer carnalmente una mu-
j ~ sin la participacin de su voluntad, siendo los elementos constitu-
tivos de este crimen la conjuncin carnal como objeto y el empleo de
la violencia como medio, suponiendo esencialmente ti robo brutal del
honor de una mujer.
Otras legislaciones, como la argentina, la uruguaya y la italiana, al
igual que la nuestra, no establecen distingos en cuanto al posible su'
jeto pasivo, pudiendo, por tanto, serlo hombre o mujer. Groizard en
indica que esta regla no ha sido, como otros muchos principios de
Derecho Penal, aceptada sin contradiccin, y despus de hacer notar
que el Cdigo de Mxico (1871) fue el primero en este camino, si-
guindolo la legislacin italiana, aade: "Y no debe extraarnos este
modo de ver las cosas. Para calificar los delitos y determinar la respon-
sabilidad que de ellos nace, no nos cansaremos de repetirlo, la ciencia
moderna ha puesto de manifiesto la necesidad de penetrar y profun-
dizar en la ndole del derecho ofendido. Qu derecho es el que re-
sulta atacado por el ejercicio de una fuerza que obligue a una persona,
contra su voluntad, a sufrir la vejacin de una conjuncin carnal? El
cardinal, el derecho preeminente perjudicado, es el derecho contra la
persona, la cual lo mismo sufre y padece con atentados cometidos con-
tra la integridad de su vida material o de su salud, que con atentados
realizados contra la integridad de su vida moral. Ahora bien, si esos
atentados se conciben del mismo modo que puedan ser consumados
contra una mujer que contra un hombre, por qu la mujer ha de ser
slo sujeto capaz pasivo de la clase de delitos de que ahora tratamos?"
513 bis. Por decreto del 29 de diciembre de 1.988, publicado en
el Diario Oficial de la Federacin el 4 de enero de 1989, se reform el
artculo 265 en su segundo prrafo previendo lo siguiente: "Se san-
cionar con prisin de uno a cinco aos al que introduzca por la va
anal o vaginal cualquier elemento o instrumento distinto al miembro
l ~ Trot, Tomo V. p.irmfo 2082.
'=39 El Cdigo Penal de lSO. Tomo V. pgs. !J5 :' 9li.
EL DELITO DE VIOLACIN
395
viril, por medio de la violencia iisico o moral, sea cual fuere el sexo
del ofendido. Esta novedad introducida en el Cdigo Penal, fue a
nuestro juicio incongruente, ya que con la sancin establecida el suje-
to activo del delito podra gozar del beneficio de la libertad cauconal,
siendo el delito ms grave que la cpula impuesta contra la voluntad
de la vctima.
Ahora.por decreto del 26 de diciembre de 1997 (D.G. 30 Die.
1997) fue reformado este precepto pasando al primer prrafo, au-
mentando la pena con prisin de ocho a catorce aos de prisin, cosa
que a nuestro juicio es ms aceptable. .
Es contra natura, el hecho de introducir un elemento o instrurnen-
to distinto del miembro viril, el que puede ser, una imitacin de
ste; o cualquier otro objeto (envases, maderos, etc.) ya sea en la va
vaginal como en 'la anal, pudiendo ser el agente no solo el hombre
sino tambin la mujer, que con motivos depravados, enfermos sexua-
les hagan uso de stos para satisfacer sus instintos sexuales o simple.
mente para causar un dao corporal. '
514. La edad del ofendido (niez, juventud, estado adulto) o su
mayor o menor desarrollo fisiolgico sexual (pubertad o impubertad)
son irrelevantes para la composicin jurdica del delito. Es explicable
que en el estupro la proteccin se limite a la mujer recatada en su
primera juventud, porque es supuesto de delito la obtencin fraudu-
lenta o seductiva de su consentimiento abusando de la debilidad o in-
experiencia que implican la corta edad (vase antes nm. 484); pero
como en la violacin el concbito se realiza sin consentimiento del
paciente por medio de la violencia, este procedimiento puede alcanzar
ofesivamente a nios, jvenes o adultos de uno u otro sexo. De
conformidad con el artculo 266 reformado por el artculo tercero
del Decreto del 26 de diciembre de 1997, si la persona ofendida es
menor de doce aos (impber) o no tenga posibilidad de resistir la
conducta delictuosa, ahora con la reforma ltima, no tenga la capa-
cidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no
pueda resistirlo; se aplicar la misma pena que establece el artculo
anterior. Si se ejerciere violencia, la penalidad se aumentar en una
mitad, con agravante. Como la cpula, segn explicamos anterior-
mente, no necesita tener perfeccin fisiolgica, bastando el acceso,
aunque sea incompleto, es posible concebir la existencia del delito
en nios o nias de corta edad, constituyendo estos viles ataques casos
de extrema gravedad por las tremendas consecuencias que a veces
originan, no slo en la moral del menor, sino corporalinente en for-
ma de hemorragias incontenibles o desgarramientos intensos. Adems,
tratndose de violacin de impberes, no puede olvidarse que la
,moderna psicologa profunda conc,ede ;ran importancia a las pri-,
396
DERECHO PENAL MEXICANO
meras experiencias sexuales; si stas son prematuras, irregulares o
infortunadas suelen producir perdurables perjuicios psquicos.
515. Para la composicin del delito tambin es indiferente que
la accin recaiga en persona de conducta sexual honesta o en persona
impdica. Como el bien jurdico objeto de la tutela penal es de prefe-
rencia concerniente a la libertad sexual del ofendido y no a su pudor
u honestidad, la violacin puede recaer en persona de vida sexual in.
correcta, siempre que no d su consentimiento para la fornicacin. No
porque el sujeto no tenga pudor, castidad u honestidad ha perdido su
derecho a la libre determinacin en materia ertica y ha dejado de me-
recer la proteccin legal contra actos lbricos que le sean impuestos
sin su anuencia. As, una prostituta puede no "tener sentimientos de
decoro o recato debido a la corrupcin de sus costumbres, pero nadie
tiene derecho a ofenderla con actos libidinosos que no quiera tolerar,
pues la falta de pudor no implica desaparicin de su libertad sexual
ni la somete al atentatorio capricho de cualquiera.
No obstante que en la legislacin espaola la violacin se clasifica
entre los "delitos contra la honestidad", titulo que a primera vista pa-
rece sugerir que el pudor es precisamente el bien 'jurdico objeto de la
tutela penal, Pacheco '" reconoce que la violacin puede hacerse en
una mujer casada, en mujer soltera o viuda, en una doncella, en una
niuier pblica. En igual sentido, Cuello Caln OH manifiesta que la
mujer puede ser sujeto pasivo de este delito sea virgen o desflorada,
casada o soltera, de buena o mala fama, incluso una prstituta
J
" y Groi-
zard,2t2 refirindose tambin a la legislacin espaola, indica que: "En
la violencia ejercida sobre la 'meretriz se encuentran reunidas todas las
condiciones necesarias para la imputacin del delito; la prostitucin
de una mujer no lleva consigo la renuncia de sus derechos personales,
hasta el punto de no poder ejercer libremente su voluntad aceptando
() rechazando las proposiciones que se le hagan. En el' delito de que
tratamos, ya lo hemos indicado, no es el pudor, en el sentido legal que
tiene esta palabra, no es la honestidad pblica el derecho lesionado y
protegido, sino el derecho personal, la libertad de elegir o de aceptar:
a la ms, el derecho a la integridad de las condiciones morales de una
determinada personalidad, y todo esto puede ser atropellado en una
ramera desde el punto que se la obligue por la fuerza a ejecutar un
acto carnal con menoscabo de los imprescriptibles derechos personales
que surgen del librrimo ejercicio de la voluntad."
En .sentido contrario, Jimnez de Asa 213 manifiesta que la prosti-
tuta, mujer de todos, que vive de uniones promiscuas y habituales, de
El Cdigo Penal concordado y comentado. Tomo JIJ, pg. 127.
241 Derecho Penal. Tomo IJ. p:g. 483.
I!n El Cdigo Penal de 187D. Tomo V, pg. Yl::i.
'243 La Ley. BllCII?S Aires. 10 de de HH3. Arucu p:g. 2.
EL DEUTO DE VIOLACIN
397
cuya prctica hace profesin 1ucrativa, carece de honestidad y pudor
y, por tanto, no puede ser vctima de semejante delito. "No niego
-agrega- que al atropellar a una meretriz se ha lesionado un bien ju-
rdico que ella posee aunque haya perdido el pudor: la libertad sexual.
que es una especie de la libertad (como la personal, la de guardar se-
cretas, etc.) ; pero ... no es ese el bien jurdico que con este delito se
lesiona, sino el sentimiento del pudor." Nos permitimos hacer notar
que si en algunas legislaciones el caso de violacin de prostitutas ofre-
ce dudas. stas derivan exclusivamente de que. en forma impropia,
los 'delitos contra la libertad o la seguridad sexuales se denominan
"delitos contra la honestidad" y la interpretacin ad Tubrum, que se
limita a la superficie del problema, da origen a encontradas opiniones
que no pueden existir en la legislacin mexicana. '
516. Aun cuando tericamente es indudable que la mujer puede
ser sujeto activo de la violacin cuando fuerza o intimida a un hom-
bre para el coito, creemos que en la prctica y en general el varn es.
el posible sujeto activo del delito, ya que la cpula se caracteriza
por el tpico fenmeno.de la introduccin sexual, la que implica ne-
cesariamente una actividad viril -normal o anormal-, pues sin sta
no se puede, con propiedad, decir que ha habido copulativa conjun-
cin carnal. La que el distinguido profesor de medicina legal Gustavo
A. Rodrguez ". llama "violacin al revs", consistente en que la mu-
jer obligue a un nio o a un hombre, es casi inaceptable. especialmen-
te cuando se .rrata de violencia fsica, porque la posibilidad de ayunta-
miento implica en el varn determinado estado fisiolgico en sus
rganos que es indicio de deseo y aceptacin psquica del coito por
estmulos masoquistas (vis grata).
517. Desde el punto de vista de los posibles protagonistas activos
y pasivos podernos establecer fas siguientes hiptesis verosmiles en el
delito de violacin: a) cpula de hombre a mujer, por la va natural;
b) cpula de hombre a mujer por va contra natura, es decir, en vasos
no idneos fisiolgicamente para el concbito; e) cpula homosexual
masculina. de varn a varn. Segn expresamos antes, excluimos de J;:
posibilidad del delito el acto homosexual femenino -acto de inversin
efectuado de mujer a mujer-, porque en el frotamiento lsbico no
existe propiamente fenmeno copulativo o ayuntamiento, dada la au-
sencia de introduccin sexual; estos actos configuran atentados al pu-
dor cuando se efectan en nias impberes aunque presten su consen-
timiento, o cuando recaigan en mujeres pberes sin su consentimiento
(art. 260 del Cdig-o Penal) .
: ~ 4 Mamur! / ~ Medid110 Lrgat. Originales de la ~ ~ cd. I!J44. pg. 1 ~ 1 .
398
DERECHO PENAL MEXICANO
Hemos reproducido lo anterior corno fue concebido por el autor,
pero ahora con la modificacin realizada al artculo 265, segundo
prrafo, tambin la mujer que introduzca por la va anal o vaginal
un elemento o instrumento distinto del miembro viril en una per-
sona de cualquier sexo, puede ser el protagonista activo del delito,
siempre que sea por medio de la violencia fsica o moral.
518. TERCER ELEME"To.-En la violacin el sujeto emplea, corno
medio para vencer la resitencia de su vctima, la violencia. pudiendo
ser sta: a) fsica, o b) moral.
SIV. a) La violencia {sica.-En general, por violencia fsica se
entiende la fuerza material que para cometer un delito se hace a una
persona (vase segundo apartado del arto 373 del Cdigo Penal, en que
se describe legalmente la violencia fsica en el robo) . Para Groizard,'"
la violencia en su sentido jurdico es la fuerza en virtud de la cual se
1" iva al hombre del libre ejercicio de su voluntad, compelindolo ma-
terialmente a hacer o dejar de hacer lo que segn su naturaleza tiene
derecho a ejecutar o dejar de ejecutar. La violencia es, pues, el anqui-
lamiento de la libertad en la persona contra quien se emplea.
Referida al delito de violacin, consistir en la fuerza material apli-'
cada directamente en el cuerpo del ofendido que anula, supera o ven-
ce su resistencia y 10 obliga, contra su voluntad, a sufrir en su cuerpo
la conjuncin sexual por medios que no puede evadir. El empleode la
fnerza material (vis) hace revestir al delito un carcter IIluy grave por
el extremo peligro que acarrea, ya que el brutal mpetu de la accin
ofende intensamente lo Iibertad personal o la integridad corporal. Ade-
ms su empleo produce intensa alarma pblica como sntoma de inse-
gllridad individual y colectiva.
La fuerza material debe ser ejercida sobre la persona misma en
quien se pretende realizar la conjuncin sexual. Chauveau y Hlie "
hacen notar que "quien escala o rompe las puertas de una casa o de
una alcoba para penetrar cerca de una mujer y al que sta se abandona
en seguida voluntariamente, no se hace culpable de la violencia cons-
titutiva ele la violacin". Garraud indica corno doble condicin 'que
el constreimiento sea ejercido sobre la persona misma de la victima y
que sea suficiente para paralizar su resistencia. Carrara observa que
la violencia debe ser ejecutada "sobre la persona y precisamente so-
bre la persona misma de la que se quiere abusar. No habr violencia
camal cuando se violentasen las cosas para llegar a la mujer anuente,
ni cuando se usase contra personas diversas, por ejemplo, contra el
criado que quisiera impedir el acceso a la mujer anuente al deseo de
El Penal de Nno. Tomo VI, pg. JijG.
21(1 du C(){le Pna, Tomo IV, prrafo 580.
2"7 Traite, Tomo V, prrafo 2G85.
2.8 Proeramma. Parte spccinlc. Tomo JI. prrafo 1;22.
EL DELITO DE VIOlACiN
399
su amante". Empero de advertir-, los actos violentos ejercitados
en tercera persona allegada a la vctima por el parentesco o el afecto
pueden integrar casos de violencia moral cuando estn encaminados a
producirle intimidacin que la obligue a aceptar la relacin sexual
para evitar males mayores en seres queridos o en su propio ser.
Con frecuencia se reconoce, siguiendo doctrinas de Carrara.>' que
para que pueda valorarse a la fuerza material corno suficiente para
vencer la voluntad opuesta del paciente, la resistencia debe ser seria y
constante. "Seria, es decir, no fingida para simular honestidad, sino
realmente expresadora de una voluntad decididamente contraria; cons-
tante, o sea sostenida hasta el ltimo momento y no simplemente co-
menzada al principio para despus abandonarla. aceptando el mutuo
goce." Para Chauveau y Hlie: 250 "Dada la dificultad de probar la
violencia en los casos secretos en que la resistencia tiene sus grados y
la voluntad sus caprichos, haba llevado a los antiguos jurisconsultos
a establecer ciertas presunciones de las que deducan su existencia.
As,. para que una queja por violacin pudiera ser acogida era nece-
sario: 1. Que una resistencia constante y siempre igual hubiese sido
opuesta por Ja persona presuntamente violentada, porque es suficiente
que esa resistencia haya cedido algunos instantes para hacer presumir
el consentimiento; 2. Que una desigualdad evidente existiera entre sus
fuerzas y las de su asaltante, porque no se puede suponer la violencia
cuando se tienen Jos medios de resistir y no se les ha empleado; 3. Que
haya proferido gritos y llamado en su socorro; y 4. Que, por ltimo.
quedaran algunas huellas impresas sobre la persona que atestiguen la
fuerza brutal Ms general es la opinin de
Pacheco: "'."La violacin misma no se"prestime; 'lfnerz 'no -es el.
pi'icipio comn los actos entre hombre y mujer: lo es el
miento.: Slo- pruebas terminants, 'indicios de u valor--iol)l1sto, pue-
den de lo contrario, .. No es indispensable que se haya he-
cho una resistencia desesperada y que hayan sido vencidos todos los
esfuerzos. La ley no exige tanto. Sobre todo, al igualar la violencia fi-
sica con la intimidacin, ha dado bien claro a entender la idea que la
dirige. No deba buscar en las mujeres heronas, ni en los violadores
colosos de fuerza o de poder. En resultando que la resistencia fue ver-
dadera y que se emplearon medios materiales capaces de sujetar, de
inutilizar. de amedrentar a una persona comn, la violencia est, jus-
tificada."
520. Algunos autores plantean dudas acerca de la posibilidad de
que sin utilizacin de armas, instrumentos o acompaantes, un solo
249 to., prrafo J520.
250 Thorie du Cede Penal. Tomo IV. prrafo 1580.
:!lil El Cdigo PI!t101 concordado )', comentado. Tomo llI, p{lg. 126.
400 DERECHO PENAL MEXICANO
varn de tuerzas normales pueda violentar a una mujer tambin nor-
mal, La duda surge en consideracin a que los msculos aductores de
los muslos dc la mujer -ecustodios de la virginidad, segn su nomen-
clatura anatmica- son muy poderosos, y en atencin tambin a qne,
:J pesar del uso de gran fuerza, la conjuncin carnal puede evitarse
por movimientos repulsivos pelvianos de la presunta vctima. Nos in-
clinamos, no obstante, a Ja aceptacin de la posibilidad porque el em-
pleo de la fuerza material en el cuerpo de la paciente no representa
exclusivamente un problema dinamomtrico -de comparacin rnec-
nica entre la correlativa energa muscular del violador y la violen-
tada-, sino que generalmente se traduce en fuerza psicolgica que
puede causar en la mujer reacciones psicolgicas de fatiga, miedo o
temor que contribuyan a. relajar su posibilidad de oposicin al coito.
521. Como la violencia fisica se caracteriza porque se constrie
fsicamente al ofendido para realizar en l la fornicacin, siempre im-
plica acciones compulsivas ejecutadas materialmente en el cuerpo del
protagonista pasivo para superar o impedir su resistencia muscular;
estas imposiciones pueden consistir en simples maniobras coactivas
rnmo amordazamiento, sujecin y atadura de la 'vctima, o en la comi-
; ~ i < ) ) de ataques corporales, intcnradores. adems de la violacin, .de
otras infracciones, como golpes y violencias fsicas (art. 344, ahora
derogado), disparo de arma de fuego u otros ataques peligrosos (art.
306, ahora derogado) y homicidio (art. 302).
522. En cuanto a b p0sihle concurrencia de violacin ejecutada
mediante fuerza material y homicidio, caben diversas hiptesis; 1) Si
el violador lesiona a la vctima como medio para lograr el fornicio y,
despus de realizado, sta mnere como consecuencia de las heridas,
concurrirn en acumulacin real los nos delitos, porque, no obstante
el ligamen de las acciones y su unidad de intencin. las lesiones y el
concbito son ejecutados en actos distintos (art. 18 del Cdigo Penal);
ya hemos explicado que Jos actos violentos de derramamiento de san-
gre "por voluptuosidad" constituyen en la legislacin mexicana deli-
tos de homicidio o lesiones cometidos con la calificativa de obrar por
motiuos depravados (vanse tercer apartado de! art, 315 del Cdigo
Penal, y antes nm. 9R); e! artculo 315 bis, adicionado al Cdigo
Penal, agrava la penalidad, aplicndose de veinte a cincuenta aos
de prisin, cuando el homicidio sea cometido intencionalmente, a
propsito de una violacin; 2) Si el sujeto, con pretensin copulativa,
mata a su vctima y ya no JOgT3 efectuar la aproximacin sexual, se
acumularan la tentativa de violacin)' el homicidio; y J) Si realiza el
ayuntamiento en el cadver de persona a quien pri\ de la vida, C0l14
currir.in el homicidio y el delito previsto en la fraccin Il del articulo
EL DELITO DE VIOlACIN
401
281 del Cdigo Penal aplicable al que tlfofane un cadller o restos hu-
manos con actos de oilipendio, m-uilacion, brutalidad o nccroiilia.
Nteces Que es imposible la existencia del delito de violacin en muer-
tos -necrofilia- por inexistencia del sujeto pasivo; sin embargo, en
los actos de necromana puede coincidir el homicidio con la tentativa
de violacin cuando las lesiones que resultaron mortales hayan sido
inferidas con el propsito de real izar el ayuntamiento en vida del pro-
tagonista pasivo.
523. Entre los procedimientos de violencia usados por el actor y
la cpula debe existir relacin causal; en otras palabras, es ndispensa-
ble que, la fuerza sea la causa determinante del vencimiento del pa-
ciente y del logro de la cpula no aceptada. Por ausencia de la Jiga
causal y sin perjuicio de la posible existencia de otros delitos, no se
integrar violacin en los casos en que la vctima, despus de haber
sido golpeada y humillada, por afn morboso acepte el ayuntamiento
---vis grata-, o cuando el maltrato tenga lug-ar despus de realizado
el acto,
524. b) La violencia moml.-Aplicando el coucepto de violencia
moral establecido en el delito de robo (segundo apartado del arr. j 7 ~
del Cdigo Penal) , diremos que existe cuando el delincuente amaga"
amenaza a una persona con" un mal grave, presente () inmediato, capaz
de intimidarla. Ya hemos trasladado en la Segunda Parte, nmero 264,
opinin en el sentido de que tambin la intimidacin aniquila la li-
hertad; su esencia consiste en causar o poner miedo en el nimo de
una persona o en llevar a ella tina perturbacin angustiosa por un
riesg-o o mal Que realmente amenace o se finja en la imaginacin. As
como la violencia fsica domina el cuerpo del hombre y lo priva del
libre ejercicio de sus miembros o movimientos. la intimidacin des-
truye, suspende o impide el lihre ejercicio ele su voluntad y produce
anlogos efectos que la fuerza fsica. Ahora agregaremos que en la vio-
lencia moral no contempla el legislador la vis absoluta -violencia f-
sica hecha al cuerpo del que la sufre que da por resultado que ste
ejecute irremediablemente lo que no ha querido ejecutar-. sino la
uis comsnsioo, que no anula precisamente la total posibilidad de elec-
cin, pero que acta en ella en forma tan grave que el paciente se ve
obligado a sufrir se efecte en su persona el mal que en realidad no
ha querido para evitar otros males que estime como mayores y de los
que se ve amenazado en s mismo o en personas libradas a l.
Al aplicar al delito de violacin lo anteriormente dicho, resulta
que la violencia moral consiste en costreirnientos psicolgicos, ama-
gos de daos o amenazas, de tal naturaleza, que por el temor que C31.1
4U:i
DERECHO PENAL MEXICANO
san en el ofendido o por evitar males mayores le impiden resistir al
ayuntamiento que en realidad no ha querido. No es necesario que el
amago de males o la amenaza de causar daos se refieran directamente
al sujeto en que se pretende la realizacin lbrica, pues ste puede
intimidarse o perturbarse con el anuncio de que los males recaern
en personas de su afecto. Conviene tambin percibir que las vas dc
hecho o maniobras materiales impositivas -caractersticas de la violen-
cia fsica- generalmente son productoras en el paciente de intimida-
cin psicolgica -violencia moral-i-, en virtud de que la coaccin cor-
poral (vis) con frecuencia se traduce en el que la sufre en temor o mie-
do (metus].
Comparando los efectos de la coaccin moral y de los amagos fsi-
cos los autores suelen citar el C;lSO de la violacin de Lucrecia, que no
se venci ante }a amenaza de la fuerza que pona en peligro su vida
pero se dobleg ante el temor de la deshonra. Tito Livio;" hace el si-
guiente relato: "Pocos das despus volvi Sexto Tarquina a Colacia,
ocultndose de Colatino y acompaado por un hombre slo. Como na-
die suponia sus designios, recihironlo benvolamente, llevndolo des-
pus de cenar a SU habitacin. All .. ardiendo en deseos, y jnzgando por
el silencio que todos donnian en el palacio, empu la espada, mar-
ch al lecho de Lucrecia, dormida ya, y apoyando una mano en el
pecho de aquella mujer: 'Silencio, Lucrecia ---<lijo-: soy Sexto; tengo
en la mano la espada; si gritas, mueres.' Al slespertar sobresaltada y
muda de espant.o, Lucrecia, sin defensa, ve la muerte que le aluen,aza:
Tarquino le declara sL amor; insiste, amenaza y ruega aIa vez, sin
omitir nada de 10 que pueda quebrantar el corazn de la mUJer. Pero
vindola firme en su resistencia y que no la doblega ni el temor de la
muerte, intenta asustarla con la prdida de su reputacin, dicindole
; que despus de matarla colocara a su lado el cuerpo desnudo de un
esclavo degollado para hacer creer que haba recibido la muerte cuan-
do estaba consumando el ms repugnante adulterio. Vencida por este
temor, la inflexible castidad de Lucrecia cede a la lujuria del joven,
alejndose en seguida ste, orgulloso con su triunfo sobre el honor de
una mujer."
La gravedad de los amagos y amenazas y su carcter intimidatorio
no pueden ser establecidos a priori porque varan de caso a caso, segn
la naturaleza de los medios empleados y la especial psicologa del pa-
ciente. Pacheco '" indica: "Por lo dems, la intimidacin moral, como
la fuerza fsica, no deben ser de las que caigan en personas comunes,
sino en varones constantes. Un miedo ridculo, la fuerza intentada por
un nio de catorce aos, no justificarn de seguro la violacin: cual-
2;;2 Dh:adil.\ de ta romana. Trad. esp. Madril!, 1914. Tom 1., plis'. 904.
2!i3 El Cdigo Penal concordado y comentado, Tomo IIJ. pg, 126.
EL DELITO DE VIOLACIN 403
quier mujer que los alegare como prueba de sta, dar a entender que
slo buscaba un pretexto para disfrazar su debilidad o satisfacer S1]
apetito." Manfredini '" piensa que "no se pueden determinar aprioris-
ticamente los elementos de la amenaza, ya que slo debe apreciarse
como medio para producir el efecto de la coaccin; si para la coaccin
resulta eficaz la am,enaza} no cabe requerir nada ms"'. Por nuestra par-
te, diremos que la gravedad del miedo y lo fundado e irresistible del
temor son valores variables que deben ser justipreciados por el juez
en cada caso concreto teniendo en cuenta, como dice Carmignani, el
carcter ms o menos intimidante de la amenaza y la naturaleza ms
o menos dbil del amenazado, pues la vis compulsiva no priva en Ior-
rna absoluta de la posibilidad de actuar.
525. Antes de su reforma, al definirse el delito de violacin en el
art. 265 del Cdigo Penal, se precisaba que la cpula, aparte la violen-
cia fsica o moral, deba ser realizada sin la voluntad del sujeto pasivo.
Probablemente los autores de la reforma al suprimir esa frase torpe
mente pensaron que la utilizacin de la violencia ya implica, en s
misma, la falta del consentimiento del paciente, pero .no es as en to-
dos los casos. Ya desde las primeras ediciones de este libro, decamos
que para la existencia del delito es imprescindible que la cpula se
efecte sin la voluntad del ofendido. Si por inters de la paga, o por
complacer a un amante sdico, o por personal delectacin masoquista,
un mdrviduo acepta o requiere voluntariamente que en su cuerpo se
efecten actos de crueldad o fuerza con motivo de la relacin sexual,
este consentmienro hace desaparecer el tipo de delito de violacin.
Tratndose del sadismo (vase antes nm. 426), el sujeto que lo 10:'-
dece se transforma en violador cuando por crueldad fuerza a otro :,1
acto; pero el amante sdico no es necesariamente un violador; por
ejemplo, si contrata a una prostituta con ofrecimiento de dine.ro ~
que sta tolere en su cuerpo la tortura, emplea en ella la VIOlenCIa
pero realiza la cpula con SU consentimiento. Ntese, no obstante, que
si con motivo del uso de la violencia tolerada voluntariamente por el
sujeto resulta algn delito diferente a la violacin, como lesiones ti
homicidio, el sujeto lesionador es responsable del delito emergente,
ya que el consentimiento de! ofendido, si bien destruye la tipicidad
expresa de la violacin no evita la existencia de las otras infracciones
qne aparezcan consumadas (vanse antes nms. 426 y 427) .
La ausencia de consentimiento aunada a la violencia es 'lo que
debe dar su tono diferencial a la violacin y lo que debe permitir dis-
tinguirla del estupro, ya que en ste la mujer siempre acepta el con-
254 Citado por Eusebio GmCl. Dcrccno Penal, Tomo Hl , pg. 109.
404
DERECHO PENAL MEXICANO
cbito (vase antes nm. 498). Por esto puede decirse que la viola-
cin es el robo sexual) mientras que el estupro, al menos en su moda-
l idad engaosa, es el fraude sexual.
525 bis. En el Decreto.del 12 de diciembre de 1967 (Diario Ofi-
cial de 20 de enero de 1967 y en el del 29 de diciembre de 1988
(Diario Oficial del 3 de enero de 1989), se estabiecieron agravaciones
de la penalidad del delito: a) cuando la violacin fuere cometida con
intervcncin directa e inmediata de dos o ms personas;'.b) cuando la'
violacin [uere cometida por 1In ascendiente contra su. descendiente,
por ste contra aqul, llar el tulo; en contra de su pupilo, o /JOr el
padrastro o amasio de la madre del (Jfelldido en contra del hijastm;
c) cllando la violacin sea cometida por quien desem-pee un cargo o
enipleo In.blieo o ejerza una profesin utilizando los medios o circuns-
tancias que ellos le proporcionen. Ahora, con las reformas realizadas
,,1 'artculo 266 Bis, se precepta: LIJs penas previstas para el abuso
sexual y la violacin se aumentarn hasta en una mitad en su mnimo
y mximo, cuando: J.-El delito fuere cometido con intervencin
directa o inmediata de dos o ms personas; lI.-El delito fuere come-
tido por un ascendiente contra su descendiente, ste contra aqul, el
hermano contra SlL colateral, el tutor contra su pupilo, o por el pa-
drastro o amasio de la madre del ofendido en contra del hijastro.
Adems de la pena de prisin, el culpable perder la patria potestad
o la tutela, en los casos en que la eje'rciere sobre la vctima; lIJ.-El
delito fuere cometido por quien desempee un cargo o empleo pu-
blico o ejerza su profesin, utilizando los medios o circunstancias que
ellos le proporcionen. Adems de la pena de prisin el condenado
ser destituido del cargo o empleo o suspendido por el trmino de
cinco aos en el ejercicio de su profesin y JV.-El delito fuere come-
tido por la persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o
educacin o aproveche la confianza en l depositada". En cuanto a la
comisin del delito por varios partcipes directos e inmediatos la agra-
vacin se establece por la mayor indefensin en que queda la vctima,
que ante el ataque plural difcilmente puede defenderse. La violacin
incestuosa o por e! padrastro o amasio de la madre de la persona ofen-
dida, es por desgracia, caso ligado frecuentemente con los dramas
de la promiscuidad en' familias que viven por su miseria, aglomera-
das en pequeos tugurios. Por lo que toca a la parte final de este
precepto, es indiscutible que al confiar la custodia, guarda o educa-
cin de una persona a Otra, se hace en virtud de la confianza que se
tiene en ella, y si sta confianza es violada cometiendo el delito, la
sociedad lo repudiar y reclama su sancin.
EL DEUTO DE VIOLACIN
405
526. La H. Suprema Corte de ]nsticia de la Nacin, ha pronun-
ciado al respecto del delito de violacin, lo siguiente: El elemento
cpula que precisa el delito de violacin queda plenamente acreditado
con cualquier forma de ayuntamiento carnal, homosexual o eterosexual,
normal o anormal, con eyaculacin o sin ella, en la que haya penetra-
cin del miembro viril' por parte del agente. Si se establece que el
acusado introdujo el pene en la boca del menor ofendido, ello es
suficiente para estimar presente la cpula.
No comulgamos con el criterio sustentado por la Corte, ya que
como acertadamente lo dice el tratadista Eusebio Gmez al tratar
este punto y expone en forma clara que: "no existe acceso carnal
constituitvo de la violacin, el hecho de la felatio in ore, llevada a
cabo con la violencia.
Tcnicamente, se ha establecido que el ayuntamiento, cpula
conjuncin sexual, es la introduccin del miembro viril en la vagina,
(conducto idneo) normal, o en el ano, o sea (el conducto no idneo)
anormal.
El diccionario Enciclopdico dice: CONDUCTO, del latn conduc-
tus. canal comnmente cubierto, que sirve para dar paso y salida a
las aguas y otras cosas; cada uno de los canales que, en gran nmero
se encuentran en los cuerpos organizados para la vida y sirven a las
funciones [isiolgicas: Auditivas, oiliares, deferentes como en la vescu-
la seminal; pancreticas, etc. Pero en esta definicin, no se encuentran
como conducto la boca.
Por otra parte, el mismo diccionario al definir el concepto de.
boca.. establece: BOCA: es la ABERTURA anterior del tubo digestivo.
De acuerdo con stas definiciones, existe una clara diferencia, ya
que la boca no es un conducto, como ocurre con el conducto rectal, que
viene a ten..inar "en el ano.
Siendo la cpula la introduccin del miembro viril an en forma
superficial, en la vagina, (conducto idneo o normal) o en el ano
(conducto no idneo o anormal), no puede haber violacin.
A nuestro juicio, solamente se tipifica el delito de atentados al
pudor, o en un supuesto la violacin en grado de tentativa, ya que
el elemento psicolgico en el delito de violacin, lo constituye la
intencin de tener acceso carnal con la vctima para llegar a constituir
la materialidad del tipo, y la carencia de la intencin de llegar a la
cpula y solamente la obtencin de una satisfaccin de la lascivia
por medio de la teostadilla, no se llega a constituir el delito de violacin.
La teostadilla es un estimulo carnal, una exitacin previa al acto
sexual, un procedimiento directo para llegar a la cpula y si no se
llega a consumar sta por causas ajenas al sujeto activo, debe considerar-
se como una tentativa, .siernpre y cuando conste en el sumario que la
intencin del agente fue llegar a la cpula.
406
DERECHO PENAL MEXICANO
526 bis. POSIBILIDAD DE EXISTENCIA DEL DELITO DE VIOLACIN ENTRE
CNYUCES.- Con la reforma del artculo 265, artculo tercero del De-
creto del 26 de diciembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin el 30 del mismo mes y ao, se incluy el artculo 265
bis, que reconoce la violacin entre cnyuges; sin embargo, por razo-
nes didcticas apuntadas en el tema, se ha considerado dejar el texto
original del autor. .
Algunos niecan que en este supuesto exista el del ito ele violacin.
.
Para Chauveau y Hiie: "Es necesario que la cpula .sea ilcita; por
tanto, el marido que se sirviera de la fuerza respecto de su mujer no
cometera el crimen de violacin, porque. segn la Glosa, i11 enm habet
manus injectionen; y la misma decisin, debe ser tornada aun en el
caso de separacin de cuerpos, porque sta debilita las ligas del matri-
monio sin disolverlo, autoriza a la mujer a no permanecer en el do-
micilio del marido, pero no rompe los deberes que resultan del ma-
trimonio. Esta solucin no podra, sin embargo. aplicarse al marido
sino post pcrjectum mairimonium.; el prometido en esponsales que,
aun en la vspera del matrimonio, empleara la violencia en su prome-
uda, sera sin duda alguna acreedor a la pena." Jos Vicente Concha "."
alirma que: "No constituye violacin el acto del marido que fuerza
(sic) a su mujer a la cohabitacin, que no es en ese caso ilcito." Jim-
nez de Asa y Oneca.r" al tratarla legtima defensa, manifiestan que
"no cabe contra el que ejercita un derecho; por eso la mujer no puede
actuar en defensa legtima negando al marido el derecho al coito,
puesto que ste tiene derechos personales sobre la mujer, concedidos
por el matrimonio; pero s puede defenderse violentamente de actos
cnntra natura o de libdine psicoptica que le quieran ser impuestos
por el marido, y tambin, cuando ste se halle enfermo o embriagado,
para evitar el contagio, en el primer caso, y la fecundacin nefasta para
la prole, en el segundo."
En sentido favorable a la existencia de la violacin, Gmez '" dice:
"Los que no admiten la posibilidad jurdica de la violacin en la hi-
ptesis planteada, invocan el argumento de la licitud de la cpula ema-
nada del derecho a la misma que al marido pertenece. Es innegable
tal derecho. Tiene su fundamento en la institucin del matrimonio,
y a sus finalidades responde. Pero la licitud de la conjuncin carnal
entre cnyuges, que est fuera de toda controversia, no es argumento
bastante para fundar la tesis enunciada. Lo que sus defensores han
debido demostrar, necesariamente, es que,_ contra todos Jos principios,
el marido tenga la facultad de recurrir a la violencia para ejercitar su
Thorie du Cede Pcuat. Tomo IV. prrao 1579.
Tratado de Derecho Penal. Pars, sin fecha, pg. 338.
Derecho Penal. Tomo 1, pg. 273.
vss Derecho Penal. Tomo ni ,pfig. 122.
DERECHO PENAL MEXICANO 407
derecho, cuando le es negado por, la mujer. Esta negativa autorizar
el divorcio, pero jams el empleo de la fuerza, Por respeto a la digni-
dad' humana debe sostenerse que el marido que, por medio de la vio-
lencia -fsica o moral-, tiene acceso carnal con su mujer, comete el
delito de violacin."
Como solucin intermedia, Garraud :ti.!) expresa: "Es necesario, in-
dudablemente, que el comercio con tina mujer, buscado por la vio-
lencia, sea ilcito: as el marido que posee .3 su mujer a la fuerza, no
tafiletera ciertamente el delito de violacin aun en el caso de separa-
cin de cuerpos, salvo la represin de las heridas que pudiera haber
causado. Pero el marido que empleando la violencia constrie a su mu-
jer a realizar relaciones contrarias al. fin del matrimonio, cornete el
'crimen de atentados alpudor, En este caso, en efecto, el comercio que
ha buscado es ilcito, y la proteccin general de la ley defiende a la
mujer contra tales actos:" En semejante sentido es la opinin de Cue-
llo Caln: 200 "El yacimiento o acceso carnal realizado ha de ser ilicito;
as el coito efectuado por el marido con violencia o sin consentimicn-
lo de la mujer no constituye violacin, pues aqul, al disponer sexual-
mente de sta, obra en ejercicio legitimo de un derecho; por otra
parte, la mujer no puede invocar, en el caso de resistencia violenta, la
legtima defensa, pues no hay, por parte del marido, agresin ileg-
lima. Podr aqul, en ciertos casos. ser responsable de las vas de he-
cho o de las lesiones cansadas a consecuencia de la cpula violenta,
pero no de Un delito de violacin. El acceso carnal violento dentro
del matrimonio ser ilcito y constituye violacin cuando la mujer
tenga derecho a resistir, COIllO cuando fuere peligroso para ella y para
la prole (en el caso del marido sifiltico, ebrio, etc.) : cuando consti-
tuye un acto lesivo del pudor pblico o de la propia mujer (si el ma-
rido intenta realizar la cpula en presencia de otras personas) ."
En nuestro concepto, el' problema de la posibilidad del delito de
violacin entre cnyuges se reduce a determinar: a) si el ayuntamiento
constituye, dbito matl'i7noflial y, por ende, derecho marital a su exi-
gencia; y b) si el ejercicio de ese derecho por medios violentos elimina
el delito de violacin por ausencia de antijuridicidad de la conduela.
a)Planiol,'" al sealar que la relacin sexual es objeto primor-
dial del matrimonio, indica: Lo que equivoca a quienes sostienen lo
contrario, es que el matrimonio se realiza a veces cuando la procrea-
cin de nios no es ya posible; no vindose en l otro objeto que la
vida comn. Mas este hecho es muy excepcional para alterar el carc-
ter normal del matrimonio. Sucede frecuentemente que una institu-
cin jurdica establecida con un objeto determinado encuentra en
%:;. Traite. Tomo rv, prrafo 2084.
2GO Derecho Penal. Tomo n. p.1g. 484.
2Gl Tmii de Droit Cillil. 1H cd. Tomo 1, prrafo 69.
408
DERECHO PENAL MEXICANO
seguida en la prctica otras utilidades secundarras en vista de las cua-
les no ha sido establecida .. ' En el fondo, el matrimonio no es otra
cosa que la unin sexual delhombre y de la mujer elevada a la dig-
nidad de contrato por la ley o de sacramento por la religin. El Dere-
cho cannico, ms cercano que nuestras leyes a los orgenes histricos
de la institucin, siempre ha tenido por mxima que la consumacin
del matrimonio (CP?lla carnalis) es su esencia; un matrimonio no
seguido de consumacin es nulo.
El objeto sexual del connubio establecido por la historia y la doc-
trina jurdica fue reconocido por el antiguo Cdigo Civil mexicano
de 1884 (art. 155) al establecer: El matrimonio es la sociedad legtima
de un solo hombre con una. soln. mujer) que se unen con vnculo indi-
soluble pera perpetua?' stt especie y.ayudarse a llevar el peso de la vida.
Aun cuando nuestro Cdigo Civil suprimi la anterior definicin del
matrimonio, en su reglamentacin se contienen diversas disposiciones
de las que se desprende que la relacin sexual es derecho y correlativo
deber entre Jos cnyuges. As se establece: cualquiera condicin con-
traria a la perpetuacin de la especie o a la "yuda mutua que se deben
los cnyuges se tendr por no puesta (art. 147 del Cdigo Civil); en-
tre los impedimentos no dispensables para contraer matrimonio y que
son causa de nulidad se menciona la impotencia incurable para la c,,-
pula (arts. 156, frac. VIII; 236 Y2(7) ; para hacer posibles los objetos
del matrimonio se ordena que la mujer debe vivir al lado de SIt mari-
do (artculo 163); obligacin de cohabitar que se suspende en los ca-
sos de los artculos 276 y 279; es causa de divorcio la impotencia incu-
rablc que sobrevenga despus de celebrado el matrimonio (art. 267,
frac. VI). En consecuencia, concluimos, existe entre los cnyuges la
oblig-acin del concbito y, por tanto, derecho legal a su, cumplimiento.
b) Reconocida la licitud de la cpula matrimonial y aceptado el
derecho legal a su realizacin, puede pensarse que el marido que por
la fuerza impone su cumplimiento a la esposa renuente no comete el
delito de violacin' por ausencia de antijuridicidad de su conducta y
porque le asiste la excluyente de responsabilidad de obrar en el ejer-
cicio de un derecho reconocido en la ley (art.,15, frac. 'V, del Cdigo
Penal). No obstante que reconocemos el palmario derecho al fornicio
matrimonial, estimamos que su exigencia por medios' violentos no
puede quedar amparada por la excluyente. Cierto que sta es una
causa de justificacin de la conducta o de eliminacin -de '10 injusto:
pero COIllO los derechos individuales estn condicionados por los dere-
chos de terceros, en tI esrimativa de la eximente, se hace necesaria la
valoracin jurdica de las acciones efectuadas por el sujeto al exigir o
EL DEUTO DE VIOLACIN
409
,
imponer el cumplimiento de su derecho y recordar los casos de "abuso
del derecho" estudiados por la doctrina moderna. La cpula en xi mis-
ma considerada, cuando responde a los objetos del matrimonio, es
lcita, pero la cpula impuesta violentamente no, ya que ninguna per-
sona podr hacerse [usticia por s misma, ni ejercer violencia para re-
clamar sus derechos (art. 17 de la Constitucin). Proclamar el dere-
cho marital a la cpula an por medios violentos no consentidos por
la esposa, nos parece resabio brbaro o de tipo medieval.
Pero aun suponiendo que, por el ejercicio de un derecho, el ma-
rido forzador de la negativa de su mujer para el concbito no fuera
responsable del delito de violacin, de todas maneras su conducta
sera punible por las infracciones penales que la violencia en s mis-
ma integre (amenazas, golpes, lesiones, homicidio, etc.) _Adems, civil-
mente quedar expuesto a las acciones y sanciones privadas de divor-
cio y sus consecuencias legales por las seoicias, amenazas o injurias
graves que sus procedimentos de violencia entraen, y por haber ro-
metido en la persona del otro cnyuge un acto (la cpula sin volun-
tad de ste y por medio de la violencia) que sera punible si se tratara
de persona extraa (fracs. XI y XIV del art. 267 del Cdigo Civil) .
Si se aceptara la supuesta juridicidad de la cpula material im-
puesta por la fuerza, al menos tendra que reconocerse que la justifica-
cin no podra cubrir los casos en que se forzase a la esposa a ayunta-
mientos ilcitos, contrarios a los fines del matrimonio o en s mismos
delictuosos, tales como: el forzamiento contra el orden natural (ilicito
por contrario al objeto del matrimonio y a las buenas costumbres), o
cuando el marido violentadar est enfermo de males venreos o de do-
lencias serias en perodo infectante (por el peligro de contagio que se-
ra constitutivo de delito) o en forma de exhibicionismo obsceno (por
ser delictuoso de acuerdo con el artculo 200 del Cdigo Penal) .
CAPiTULO XXIX
DELITO EQUIPARADO A LA VIOLACIN
(ART. 266 !lEL C. P.)
.,
TEMARlO
527. La violacin presullta de la doctrina: crtica: su correcta. denomina-
cin: violacin impropia o delito que se equipara a la ,jolaci6n.-528. Su
reglamentacin en legislaciones cxtranjcras.-529. El Cdigo Penal de 1871.-
530. Descripcin del delito en el Cdigo Penal vigcnte.-531. Sus elcmcn-
l05.-532. Primer elemento: la cpula; los posibles sujetos activos y pasivos.e-
533. Segundo elemento: modalidadcs.-534. Cpula con persona menor de
doce aos.-535. Cpula con persona privada de razn.-536. Cpula con
persona privada de scnlitlo.-537. Cpula con persona que por enfermedad
no pudiere resistir; el tlSO de afrodisfacos.-538. El dolo especfico del dcli-
to: conocimiento cid estado de la vctima o culpable ignorancia.
527. La mayor parte de las legislaciones. bajo el comn nombre
de violacin y como Sil especie. incluyen la figura conocida doctrina-
riarnente como violacin presunta, consistente, en general, en la ac-
cin de ayuntarse con personas incapacitadas para resistir psquica o
corporalmente al acto debido a enfermedades de la mente o del cuer- .
po, a la corta edad o a anlogas condiciones de indefensin, Creemos,
sin embargo, que como estas hiptesis no implican para su existencia
del ictuosa el uso de la violencia -que es la que da su nombre al ver-
dadero delito de violacin-, no pueden con propiedad ser clasificadas
como especies de esta infraccin. "Un acto carnal sin violencia -dice
Groizard- sea parcenos que puede ser justo que sea castigado del mis-
mo modo que un acto con violencia; .pero lo que no encontramos en
su Jugar es que violacin se llame y como violacin se castigue." Ade-
ms, como los bienes jurdicos comprometidos o daados por esas ac-
ciones del ictuosas no violentas' son a veces distintos a la mera libertad
sexual (vase antes nmero 503). ms bien constituyen modalidades
de un delito especial, autnomo en su descripcin legislativa; provis-
:,O: El Cdigo PeJUIl de lSifl. Tomo V. p;go. ]]2.
DELITO EQUIPARADO A LA VIOLACIN
411
t'? de sus p ~ o p i o s elementos constitutivos y distinto a la violacin pro-
pamente dicha a la que puede equipararse para los efectos exclusivos
d ~ la .aplicacin de las penas. Su nombre adecuado, ms que el de
uiolacin pr.esun!a -puesto 9ue no se debe presumir lo que no existe-,
debe ser: oioiacin ImpropIa o delito que se equipara a la violacin.
. ;;28. El <?di-o espaol (art. ~ del Cdigo Penal de 1963) in-
eluye en la violacin, adems de los casos de fuerza o intimidacin, el
yacimiento con mujer que se hallare privada de razn o de sentido
por cualquier causa o con mujer menor de doce aos. Ei Cdigo Pe-
nal francs (art, 331) reputa violacin el ayuntamiento con mujer
menor de trece aos. El italiano (art. 519) se refiere a la conjuncin
carnal con persona que no se encuentre en posibilidad de resistir a
causa de condiciones de inferioridad psquica o fsica, aunque sea in-
dependientemente del hecho del culpable. El Cdigo Penal argentino
(art, 519) describa la violacin as: Ser reprimido con reclusin a
!Irisin de seis a quince aos, el que tuviere acceso carnal con persona
de uno u otro sexo en los casos siguientes: ]9 Cuando la vctima fuere
menor de doce aos; 29 Cuando la persona ofendida se hallare privada
de ,-aron o de sentido o cuando por enfermedad o cualquier otra caUSa
no pudiere resistir; 3' Cuando se usare fuerzo. o intimidacin.
529. El Cdigo Penal mexicano de 1871 (art. 796) se limitaba
a equiparar a la violacin y castigar como tal la cpula con una per-
sona que se halle sin sentido o que no tenga expedito el uso de la ra-
zn, aunque sea mayor de edad. En cuanto al ayuntamiento sin violen-
cia con mujeres menores de catorce o de diez aos slo poda reprimirse
si se integraba estupro (art, 794), sistema que mereci la justa crtica
de Demetrio Sodi (vase nm. 474).
530. La legislacin mexicana anterior a la ltima reforma del 29
de diciembre (D.O. 3 enero de 1989) describa el delito equipara-
do a la violacin as: Se equipara a la violacin y se sancionar con
las mismas penas, la cpula con persona menor de doce aos o que por
cualquier .causa no est en posibilidad de producirse voluntariamente
en sus relaciones sexuales o de resistir la conducta delictuosa (art.. 266
reformado por decreto del 12 de diciembre de 1966, Diario Oiicial de
20 de enero de 1967). Se percibe que las hiptesis de conducta delic-
tiva estn inspiradas en la redaccin del inciso 29 del artculo 519 del
antiguo Cdigo Penal argentino; sin embargo, el legislado- mexicano
no reglamenta el delito como especie de la violacin, Iiruitndose a
equipara!' a la violacin los casos previstos. Actualmente -el artcu-
lo 266, ya no lo describe, slo seala la penalidad a imponerse, que.
deber ser la que se establece en el articulo 265: "al que sin violencia
realice cpula con persona menor de doce aos de edad; que no
tenga capacidad de comprender el significado del hecho o por cual-
412
DERECHO PENAL MEXICANO
quier causa no pueda resistirlo; y al que sin violencia y con fines
lascivos introduzca por va anal o vaginal cualquier elemento o ins-
trumento distinto del miembro viril en persona menor de doce aos,
que no tenga capacidad de comprender el significado del hecho o
no pueda resistirlo (art. 266, reformado por el artculo tercero del
Decreto del 26 de diciembre de 1997). Si se ejerciere violencia, la
pena se aumentar en una mitad".
Los elementos del delito son: 1. Una accin de cpula: 1!.
Que esta cpula recaiga: a) en persona menor de doce aos; b) en per-
sona que por cualquier causa no est en posibilidad de producirse vo-
luntariamente en sus relaciones sexuales, o de resistir la conducta
delictuosa: JI!. El tono psicolgico especial del delito, consiste en el
conocimiento del estado de la vctima, o al menos, en su culinbl
norancin,
532. l. En cuanto al elemento "cpula", comuu a todas las ,Jip-
tesis, en lo conducente son aplicables las explicaciones contenidas en
los nmeros del 507 al 51l del captulo anterior, pudiendo observarse
que, salvo el caso de prdida del sentido del paciente, en que por razn
fisiolgica el varn es el nico posible actuante del delito, sujetos acri-
vos pueden ser el varn o la mujer, En cuanto a los sujetos pasivos sin
excepcin pueden serlo personas del sexo masculino o femenino.
11. Las modalidades del delito segn los distintos estados de
indefensin del sujeto pasivo, son:
534. a) En persona menor de doce aos. Dentro de este caso q uc-
dan comprendidas las cpulas, normales o anormales, efectuadas con
personas de corta edad, aunque presten consentimiento al acto. Estos
ayuntamientos en que los nios prestan su aparente voluntad no cons-
tituyen delitos de estupro, sino el delito ms grave que se equipara a
la violacin, que estamos comentando. En efecto, siendo la impuber-
tad aquella temprana edad en que el sujeto an no es apto para la
vida sexual de relacin y p<tra los fenmenos reproductores. este esta-
do impide al menor resistir psquica y corporalmente pretensiones l-
br icas cuyo sig-nificado. verdadero alcance y posibles consecuencias ig-
nora racionalmente. Para rnayor amplitud de la tesis aqu enunciada
vanse antes nmeros 4(i5, 4()() Y 4H7 en el capitulo dedicado al estu-
dio del delito de estupro. El caso 111;'15 frecuente es en personas del
sexo femenino. de muy tierna edad. Antes de la reforma. en las prime-
ras ediciones de este libro. afirmamos que scria preferible (como aho-
ra lo hace el precepto reformado) que el Cdigo Penal determinase
sancionable con .las penas de 1(1 violacin, todo ayuntamiento sexual
con 'nios impberes. o si se prefera sealar edad. con menores de doce
aos, ya que esta edad constituye en Mxico, el trmino medio de
aparicin de los fenmenos de la adolescencia, especialmente la fe-
menina, con independencia de que dichos menores proporcionen o
Il() su consentimiento al acto. De esta manera queda expresamente con-
DEUTO EQUIPARADO A LA VIOLACIN 413
s"g,."do el principio legal absoluto de la intangihilidad sexual de los
nios: [ntet o debetuv Hwxima reucrentia.
535. b) En persona que por cualquier CllllSa no "sl ell posibili-
dad de producirse uoluntariamente en sus ,.elaciones sexuales, o de
resistir la conducta delictuosa. Dentro de estas amplias frmulas, entre
otros casos, se comprenden las cpulas con personas privadas de razn,
como con frase poco tcnica deca la redaccin original del precepto
. antes de su refor.na, entendiendo en sentido vulgar por tal, que el
su jeto pasivo oadezca enajenacin mental sea en torma patolgica de
insuficiencia de sus facultades volitivas, o de alteracin morbosa de las
mismas, o de estado psiquitrico de inconsciencia. La demencia en sus
variadas formas debe ser: de las que impiden darse cuenta o conocer
el acto mismo que se realiza en el cuerpo del sujeto, como en ciertas
formas de absoluto cretinismo: o de las que al menos, vedan al pa-
ciente proporcionar consentimiento esclarecido y consciente para la
prestacin sexual; o de las que manifiestan como sntoma imposibili-
dad de movimientos de oposicin, (01110 en ciertos estados mentales
de grave catatona, .
Desde el punto de vista de la integracin del delito, no interesa
que el enfermo mental preste o no su insana voluntad para el conc-
hito, porque, aun en el caso de consentimiento, ste se estima corno
no apto jurdicamente y, tambin, porque adems de la seguridad de
los incapacitados, la desiderata perseguida por el legislador es eugen-
sica: impedir por inters social la posible descendencia degenerativa
de los anormales.
Los estados enajcnarivos de la mente pueden ser absolutos y per-
manentes, simplemente transitorios o de los que presentan dentro del
curso de la enfermedad lcidos intervalos. La doctrina no acepta la
existencia del delito equiparado a la violacin cuando la cpula se
efecta en el enfermo durante el estado lcido pues no puede. decirse
que en ese momento est privado el enfermo de razn.
536. Tambin queda comprendida en esta modalidad del delito
la cpula con persona privada de sentido, entendiendo por tal: el es-
tado transitorio de inconsciencia en que el sujeto pierde ms o menos
momentneamente su aptitud cognoscitiva, la volicin y la ideacin,
sea por causas traumticas, psquicas, txicas o patolgicas. El respon-
sable del delito, en presencia del estado de plena indefensin psquica
y corporal de la vctima, lo aprovecha para el fornicio en ausencia no
s610 del consentimiento de sta sino de su conocimiento. Ntese qne
414
. DERECHO PENAL MEXICANO
no se utiliza para deluiquir, ni se necesita utilizar, fuerza o intimida-
'cin, seduccin o engao. ..
El delito puede realizarse, segn ya haca notar Pacheco,'" privan-
do del sentido a la vctima para que no oponga resistencia, o bien
aprovechando ese estado en que se encuentra y abusando en l su pero
sana. Para Groizard,''' en el primer caso -privacin de los sentidos
producida por el culpable con el fin de realizar e! delito-, la viola,
cin reviste la gravedad del peor de los dolos, y en e! segundo -cuan
do es producida por causas externas-, la naturaleza del delito subsiste,
pero la perversidad subjetiva disminuye.
Como casos de privacin de! sentido se pueden mencionar: los sn-
copes, desfallecimientos o desmayos producidos traumticamente por
causas patolgcas o por extrema debilidad; el letargo o sueo patol-
gico prfundo: e! sueo por narcticos y e! hipntico; la ebriedad
completa o absoluta; el estado de agona sin lucidez, etc.
Respecto de Jos sncopes caractersticos de ciertas enfermedades
(epilepsia, histeria, etc.), es aplicable la nota de Cuello Caln 20' de
que en estos casos los mdicos legistas aconsejan proceder con gran
cautela por la frecuencia de falsas acusaciones provenientes de histri-
cas o de mujeres que pretenden ocultar una falta. La posibilidad de
que el delito se realice aprovechando e! sueo natural de una mujer,
generalmente se estima increble; Tardieu ce as lo considera tratn-
dose de vrgenes o de mujeres sin mayor experiencia, pero lo acepta
en mujeres habituadas al comercio carnal. En cuanto al ayuntamiento
durante la sugestin hipntica que tantas dudas ha provocado, Strass-
mann '" aconseja que en las pericias que pudieran requerirse con
motivo de esta ndole se proceda con gran cautela, porque, general.
mente, las personas predispuestas a la hipnosis son histricas, y entre
los fenmenos propios del histerismo se cuenta una tendencia morbosa
a mentir y a inventar, en parte inconscientemente y en parte cons-
cientemente. La posibilidad de la conjuncin carnal con persona ebria
sin que sta lo advierta, dice Gmez,'" y sin que, por tanto, oponga
la debida resistencia, es innegable. Naturalmente, la ebriedad de que
se encuentre atacado el sujeto pasivo no ha de ser aquella que se tra-
duce en un simple debilitamiento de los poderes inhibitorios. Slo
.263 El Cdigo Penal concordado y comentado. Or. cir., lomo lII, pg. 125.
26" El Cdigo Penal de 1870. Tomo V. pg. 107. '
{ ~ Derecho Penal. Tomo II. pg. 490, nota 37.
200 Estudio mdico legal sobre los delitos contra /11 honestidad. Trad. esp. Barco-
... lona. 1822. pg. 134.
261 Citado por Gmez, Derecho Penot. Tomo IIl, pg. lOO.
268 Derecho Penal, Tomo IlI, pg. 101.
DEUTO EQUIPARADO A LA VIOLACIN 415
puede decirse de un ebrio que est privado de sentido cuando llega a
la inconsciencia completa.
537. Tambin dentro de esta modalidad del delito equiparado a
la violacin, pueden mencionarse las enfermedades que impiden la
resistencia al ayuntamiento no aceptado voluntariamente, en que
caben aquellos estados patolgicos profundamente debilitantes o irn-
posibilitadores de movimientos y reacciones defensistas, como los ca-
sos de: parlisis generalizadas ms '0 menos completas, atonlas muy
extensas, estados de extrema debilidad, anemias exhaustivas, estados
agnicos lcidos, estados caqucticos sin prdida de los sentidos, etc.
En estos casos el enfermo se da 'cuenta del acto lbrico que en su
cuerpo y contra su voluntad se realiza; discierne, pero no puede reac-
cionar por la imposibilidad de defensa que implica su estado; su vic-
timario ni siquiera necesita emplear coaccin fsica o moral.
Los afrodisacos son sustancias de toxicidad ms o menos acentua-
da que contribuyen a despertar o excitar la apetencia ertica. Para la
posible existencia del delito que se equipara a la violacin sera ne-
cesario que el actor los hiciera ingerir a su presunta vlctima sin .que
sta se diera cuenta de la maniobra o de su toxicidad ertica o de la
pretensin lbrica del sujeto; seria menester, adems, que su efecto
fuera tan intenso que el paciente se viera obligado, por verdadero fu-
1'01' lbrico, a la entrega carnal, supuesto bien increble.
538. lIT. El delito' equiparado a la violacin supone como ele-
mento psicolgico que el agente haya obrado con conocimiento de las
circunstancias personales de indefensin del sujeto pasivo o, al menos,
con culpable ignorancia de las mismas. Ya Rocco, en la Exposicin
de Motivos del Cdigo italiano, refirindose al caso de enfermedad
mental, indicaba la falta de necesidad de que la ley establezca que la
misma sea reconocible, y que es obvio, ante los principios reguladores
. del elemento psicolgico del delito,. que el agente no responda penal-
mente sino cuando conoce el estado del sujeto pasivo. Esta razonable
opinin est en concordancia con los principios adoptados por el de-
recho positivo mexicano, aplicables, no nicamente a la enfermedad
mental, sino al resto de las modalidades del delito que se equipara
a la violacin; es excluyente de responsabilidad el ejecutar Un hecho
(la cpula) que no es delictuoso sino por circunstancias del ofendido
(las de encontrarse ste en cualquiera de las modalidades de indefen-
sin) si el acusado las ignoraba inculpahlementc al tiempo de obrar
(art. 15, fraccin VI, del Cdigo Penal).
416
DERECHO PENAL MEXICANO
En lo que concierne especficamente al caso de que el paciente se
encuentre privado de razn, es de advertirse que algunas de las enaje-
naciones mentales se manifiestan con sntomas externos inconfundi-
bles; cuando es as o existen otros datos igualmente inequvocos, como
el de encontrarse el paciente internado en manicomio, no puede acep-
tarse en el sujeto activo ignorancia inculpable, porque la dolencia es
obviamente reconocible.
Tratndose de personas privadas de sentido, como este estado su-
pone el desmayo de la vctima, es obvia la imposibilidad de la igno-
rancia inculpable del agente. Igual situacin se observa tratndose de
aquellas enfermedades que impiden resistir, pues se manifiestan con
perceptibles caracteres externos de imposibilidad de movimiento o de
toda accin eficaz de defensa, cuyo conocimiento es patente. Ms fre-
cuente es el caso en que, sin que ella lo advierta, se hace ingerir a la
vctima dentro de una bebida inocua, sustancias narcticas para apro-
vecharse sexualrnente del estado nebuloso de su conciencia.
En relacin al caso de que la accin recaiga en personas de corta
edad, en trminos generales ser inoperante que el agente afirme igno-
rania de su edad o estado, porque el fcilmente perceptible escaso
desarrollo fisiolgico del menor es evidente indicio del conocimiento
de su irnpubertad. Eusebio Gmez acn manifiesta: "Huelga decir que
no bastara, para excluir el dolo, la alegacin por parte del delincuen-
te de que ignoraba la edad de la vctima. Aunque nuestro Cdigo
(el argentino) no lo establece expresamente como lo hace el Cdigo
italiano en su artculo 539-, el imputado no podra invocar en su
descargo aquella ignorancia; no podra hacerlo por la razn que ex-
pone Manci: tal ignorancia, que implica una conducta negativa, se
resuelve en un animus indifferentiae; contrario a los deberes de dil i-
gencia, de observancia, de control de las propias acciones, explcita o
implcitamente prescritos por la ley, y que son esenciales para la con-
vivencia social." Esta doctrina tiene exacta correspondencia en el De-
recho mexicano, puesto que la excluyente de responsabilidad se basa
en la ignorancia inculpable al tiempo de obrar y, por tanto, el simple
desconocimiento de la edad, con indiferencia a las manifestaciones
evidentes del escaso desarrollo corporal del menor, no puede servir de
excusa, a lo menos en la generalidad de los casos.
t'G9 Derecho P ~ 1 1 1 Tomo JII. pg. 89.
CAPTULO XXX
EL DELITO DE RAPTO
(ltTS. ))EL 267 AL 211 DEL C. P.)
Por Decreto del 20 ne diciembre de 1990, que fuera publicado en tI Viario
Oficial de la Federacin el 21 de mero de 1991, se derog tanto la denom-
nacin del Captulo Il, dei Ttulo Decimoquinto del Cdigo Penal, como
los artculos 267,268,270)' 271, reubicado el delito de rapto dentro del
Titulo Vigsimo Primero del Libro segundo "Proacn Ilegal de la Libertad
)' de otras Garantas", considerando que el tipo delictivo tutela la libertad
de la persona, na una situacin de tipo sex.ual.
Por ralones diddcitcas apuntadas -en el tema, estimamos dejar inctacto
ste Capitulo como lo dcjd plasmado el Autor.-(R. G. H.)
TEMARIO
Nocin general docn-inarta del rapto.-540. Crtica a su clnsificaciu
como delito sexual; Jos bienes jurdicos objeto de la tutela penal.-541. Re-
sumen histrico de Iruretn Coycna acerca del rapto.-5ig. Legislaclu me-
xicana; Cdigos de 1871 y ]929,-548. Descripcin del rapto en el Cdigo
Penal vigente: sus elementos constilutivos.-514. Primer elemento: cl apo-
deramlcnto de la mujer; sujetos pasivos: Iormas del
sustraccin de la mujer; su doble caracterstica: loma y desplazamiento de.
" la mujcr.-546. La retencin de la .mujer.-547, El rapto es delito permanente;
momento de su consumaciue-Sf. Segundo elemento: medios de rea liza-
cln del delito; raptos violento '1 conscnsual.c-M. Rapto por violencia
fisic.a.-550. Rapto por violacin moral.c-Iili! , Rapto por cngao.-.-552. El
rapto por seduccin: -lmite de edad de diecisis 'aos de la mujer; la prc-
suncin legal de la scduccln.-553. Tercer elemento: elemento psicolgico
especfico del rapto; propsitos lbricos o matrimoniales; diferencias entre
el rapto '1 los delitos de prlvacln ilegal de la libertad.-551. Casos 'de ago-
tamiento del prop6sito.-555. El matrimonio como causa de extincin de la
accin pcna1.-556. La ejecucin de netos lbricos; acumulacin real de deli-
tos; hiptesis.-557. El rapto como delito de querella necesaria.
539. Como definicin acadmica del delito de rapto, el ilustre pro-
"fesor uruguayo Irureta Goyena ero propuso: Rapto es la sustraccion o
la retencin de una persona, ejecutada por medio de violencia o de
fraude, con propsitos deshonestos o matrimoniales." Para la plena va-
Iidez de esta definicin nos permitimos advertir la necesidad de agre-
gar: que la seduccin simple -ausente de todo engao o violencia-
puede ser posible medio de ejecucin de! rapto cuando recae en" mu-
jeres muy jvenes; )' que, tambin, es conveniente la previsin directa
<ielcaso en que e! raptor aproveche la incapacidad de resistencia de
210 Obras completas. Tomo vr. "Delitos contra la libertad <1<' cultos.. rapto r esta-
do civil". Montevideo, lD33. pg. 52.
418
DERECHO PENAL MEXICANO
la vctima por. enfermedad de la mente o del cuerpo o por semejantes
estados de indefensin, ya que en estos sUJ?uestos el responsable no
necesita emplear fuerza o intimidacin ni medios fraudulentos o se-
ducti vos. Por estas observaciones '1 desde un punto de vista abstracto,
podemos decir que el rapto consiste en las acciones de sustraer o rete-
ner a cualquiera persona con propsitos lbricos o matrimoniales,
realizadas: a) por medios violentos o engaosos: b) aprovechando su
incapacidad de resistir; o e) tratndose de mujer muy joven, por me-
dios seductivos. Es de notarse, sin embargo, que histricamente y en
la mayor parte de las legislaciones contemporneas se limita a la mu-
jer la posibilidad de ser paciente del delito, ello a pesar de que en
realidad el varn tambin puede ser privado criminalmente de liber-
tad con fines libidinosos o matrimoniales.
540. No es certera la inclusin que hace nuestra ley del rapto en
el ttulo de los delitos sexuales. En efecto, su accin tpica no consis-
te en el ayuntamiento o en cualquiera otra accin de lubricidad, sino
en el apoderamiento de la mujer, es decir, en la accin de tomarla y
llevrsela o de retenerla, la que en si misma no constituye ni implica
realizacin de actos sexuales; si el que se apodera de una mujer fra-
casa en sus propsitos libidinosos no por eso deja de existir el rapto.
Adems, no siempre es necesario que la finalidad perseguida por el
raptor sea ertica; el propsito puede ser simplemente matrimonial y
ste no forzosamente supone pretensiones sexuales, ya que puede de-
searse el casorio, por ejemplo, para beneficiarse con el caudal de una
mujer o como manera que imaginan un anciano o un enfermo, ya
impotentes, de asegurarse cuidados y atenciones.
Ortz Tirado'" dice que "es indebido sostener que el bien jurldi-
ca que se lesiona en este hecho delictuoso sea sexual, pues el delito
no surge ni puede surgir por el acto deshonesto o por el coito sino por
ciertas -crcunstancias ajenas a ellos; lo que se hiere, lo que se lesiona
gravemente, es el orden de la familia y las buenas costumbres". Diego
Vicente Tejera 11'.,'" indica que: el rapto es un brote atvico derivado
de la tendencia exogmica en el hombre. en su primitivo vivir y la
historia de la humanidad en sus albores nos seala que ese fenmeno
social figura corno ceremonia en Jos matrimonios y que por 10 mismo
estaba muy distante de constituir un hecho delictuoso; en la poca
actual, en que la organizacin de Ja familia tiene como base el matri-
monio, fundamento de la sociedad civil, no podra aceptarse sin con-
trariar a la costumbre, fuertemente arraigada, que las hijas salieran
~ Apuntes del segundo curso de Derecho Penal. Edicin .mimeogrfica. Sin fecha,
pAgo 140.
272 Citado por Ortiz Tirado. Apunles, pg. 139.
EL DELITO DE RAPTO
419
del hogar en que se formaron por medios diversos que los expresa-
mente aceptados por esa costumbre, o sea, por medio del matrimonio;
de tal manera que si al principio histricamente el hecho no constitua
un acto punible, al observar la evolucin espiritual de nuestra poca
que repugna con aquellas prcticas y costumbres antiguas, se le tie-
ne que admitir con los caracteres especficos del hecho criminal que
trastorna las buenas costumbres y ataca el orden de las familias.
En realidad nos parece que los bienes jurdicos objeto de la pro-
teccin penal contra el rapto son complejos y, a veces, variables, segn
sus distintos modos violentos o consensuales de comisin y las diversas
circunstancias personales de edad o estado de la ofendida. En general,
el rapto ataca la libertad fsica, la libertad de residencia o movilizacin
de las personas y su seguridad; pero cuando recae en mujeres menores,
los derechos de patria potestad o tutela y el rgimen u orden familia-
res, resultan lesionados. En esencia, e! rapto es delito contra la libertad
y la seguridad personales o el orden de las familias, realizado con afn
lbrico o matrimonial. Su indebida clasificacin como delito sexual
parcialmente puede explicarse por simple analoga derivada de que.
con frecuencia, el rapto es antecedente de verdaderas infracciones se-
xuales como el estupro o la violacin.
541. Irureta Goyena 27:<1 ha resumido en forma inmejorable la evo-
lucin jurdica de! rapto en los siguientes prrafos: "La concepcin
represiva de este delito ha pasado por tres fases diferentes bien carac-
terizadas. La primera corresponde a la impunidad; la segunda a una
severidad draconiana, y la tercera a un trmino ,medio entre amhos
extremos, definida por un castigo racional. La evolucin mencionada
se explica sin mayores dificultades. El rapto es un delito que exige
cierto grado de organizacin social, cierto desenvolvimiento de orden
politico, y no poda herir la conciencia de los hombres rudos y vio-
lentos que formaban los grupos primitivos. El rapto ha sido la prime-
ra forma de la conquista de la mujer y en sus primeros tiempos se con-
funde materialmente con el matrimonio; ofrece un testimonio lllUY
elocuente de ello, e! caso tan conocido de! rapto de las sabinas, llevado
a cabo por los fundadores de Roma. El segundo perodo no ofrece
tampoco mayores dudas. El Derecho Penal en sus comienzos fue siem-
pre de una severidad singular; e! espritu de Dracn domina la orien-
tacin de todas las legislaciones primitivas. A medida que los pases
se civilizan es que se restringe e! nmero de delitos y disminuye el
::73 Obras com-petas. Tomo VI, pg. 56.
420
DERECHO PENAL MEXICANO
rlgur de los casugos, Como dice hering, el desenvolvimiento del De-
recho Penal es la historia de uua abolicin sucesiva, progresiva y con-
tinua. La represin de este delito no tena por qu escapar al sentido
de esa evolucin, y deba ser necesariamente fuerte, en un perodo en
que se requeran diques de esta ndole para contener el desborde ava-
sallador de las pasiones humanas. La historia de Roma primitiva, re-
gistra dos pragmticas de carcter draconiano: la ley Jul ia de vis 1m.
Mica, y la ley Julia de aduiteriis. Cuando el rapto se efectuaba con
violencia, quedaba equiparado a la violacin o a los atentados vio-
lentos contra el pudor, y se castigaba de acuerdo con las disposiciones
de la primera; cuando e! raptu se ejecutaba sin violencia era- asimilado
al adulterio y se reprima con sujecin a los preceptos de la ltima.
La pena consista para los honesiiores en la inierditio a.q ua el igllis,
a la que sucedi despus la deportacin con la excepcin de que los
humiliores deban sufrir la condenotio ad metallum. Constantino fue
el primero en segregar el delito de rapto del de violacin y de las [or
mas violentas de atentado al pudor, haciendo de este delito una figura
jurdica independiente, castigada con la pena de muerte, aunque me-
diara el .consentimiento de la vctima, si no mediaba el del padre, y
viceversa, si mediaba la voluntad del ltimo y faltaba la de la primera,
prohibiendo adems el casamiento entre e.l victimario y la vctima.
Justiniano mantuvo la misma pena y prohibi el casamiento del rapo
tor con la raptada. En Espaa, el Fuero Juzgo castigaba este delito
con la prdida de todos los bienes, la prohibicin de casnrse con la
vctima, el azotamiento en pblico, la entrega del delincuente en ca-
1idad de siervo a la vctima, al marido o al padre de la misma. Cuando
la' raptada era puesta en libertad sin sufrir vejamenes, entonces la
pena se limitaba a Ia prdida de la mitad delos bienes que posea el
autor del atentado. El Fuero Real estableci la pena de muerte, no
existiendo acceso carnalv salvo que la vctima fuera una religiosa, y si
sta era casada el raptor con todos sus bienes eran entregados al es-
poso, para que dispusiera a su arbitrio tanto de la persona como del
patrimonio. Las Partidas lo imitaron hacindola extensiva al raptor
unido por contrato de esponsales, pero consagrando por primera vez
en la evol ucin de! Derecho represivo espaol la atenuante del marri-
monio entre el victimario y la vctima. En ese caso, si la raptada y los
padres consentan en el casamiento, se suspenda la pena de muerte,
entregando los bienes del raptor al Fisco, y si aqullos no consentan,
la confiscacin se efectuaba en su favor. En Francia, por las ordenan-
zas de Blois -a las que sucedieron otras ordenanzas igualmente seve-
ras-.. se cast.igaba este delito con la pena de muerte con "tal inexorabi-
EL DEUTO DE RAPTO
421
udad que no escapaban a su lmpt'no ru aun Jo') m;'IS encumbrados
seores,"
542. LEGISLACiN MEXICANA.-EI Cdigo Penal de 1871, artculo
K08, daba la siguiente definicin: Comete rapto: el que contra lo uo-
luntad. de una mujer se apodera de ella y se la lleva por medio de la
violencia [isica o llloral, del engao o de la seduccin, para satisface,'
algn deseo tor/Je o para casarse. En esta descripcin se incurra en el
defecto de indicar que la accin del delito deba efectuarse contra la
voluntad de la mujer, siendo as que en los raptos consensuales, efecta-
dos por engao o seduccin, la mujer sigue o acompaa voluntaria-
mente a su raptor. En esta misma descripcin)' a travs de la frase se
apodera de ella y se la lleva, apenas quedaba comprendida el rapto por
sustraccion y totalmente excluido el caso de simple retencion de la
mujer.
ElCdigo Penal de 1929,artculo 868, deca: Comete el delito de
n,/)to: el que se apodera de uno mujer por medio de la violencia fsi-
ca, del engmio o. de la. seduccin, para satisfacer o.lgn deseo ertico-
sexual o para casarse. En esta frmula torpemente se olvidaba el rapto
por violencia moral o intimidacin.
543. La legislacin mexicana vigente (art. 267 del Cdigo Penal) ,
describe y sanciona el rapto: Al que se apodere de una persona, por
medio de la violencia fsico o moral, o del engao, [Jara satisfacer
algn deseo ertico sexual o para casarse, se le aplicar la pena de
U'/lO a ocho aos de prisin. En la ltima reforma, se suprimi la
sancin pecuniaria Que anteriormente era de cincuenta a Quinientos
pesos. as como el elemento seduccin, lo rue consideramos un error
del legislador. motivo por el cual en el comentario se estima perti-
nente dejarlo como lo plasm el autor, en el entendido de que ahora
con las reformas, cualquier persona sin importar el sexo puede ser
el sujeto pasivo del ilcito,no slo la mujer.
Los elementos constitutivos que se desprenden directamente de ];,
descripcin legal, son: l. La accin de apoderamiento de una mujer;
II. Empleo de cualquiera de los siguientes medios para realizar el apo-
deramiento: a) violencia fsica; b) violencia moral; e) engao; o d) se-
duccin; lII. Que el agente se proponga: a) satisfacer un deseo ertico-
sexual; o /1) casarse.
544. PRIMER ELEMENTo.-La accin humana tpica del delito de
rapto consiste en el apoderamiento de IIlla mujer.
Sujet.o pasivo del rapto puede ser cualquiera mujer sin distincio-
nes en cuanto a la edad -nias,jvenes o adultas-, o estado civil -1 j-
gadas o no por manimon io-, o conducta anterior -sean o no don-
cellas, de vida honesta o corrompida-o Sin embargo, el rapto por
422
DERECHO PENAL MEXICANO
seduccin. seg'ttll examinaremos adelante. nicamente puede recaer
en mujeres menores de diecisis aos. La posibilidad de que el varn
sea/privado de su libertad con fines lbricos o matrimoniales, a pesar
de ser indiscutible, no es aceptada en la composicin del rapto; cons-
tituir plagio, secuestro o privacin ilegal de libertad, cuando se re-
unan sus exigencias legales (arts. Mb, frac. e v 3Gb) ; como estos deli-
tos estn conminados con penas mucho ms altas, nos parece absurdo
el sistema legal vigente; preferible sera incluir a los varones como
posibles sujetos pasivos del rapto. '
En general, por apoderamiento de la mujer se entiende la conducta
del infractor de ponerla bajo su dominio o control, bajo su potestad
personal, privndola del medio y circunstancias de su vida ordinaria.
Este apoderamiento o toma de posesin de la mujer transcurre en un
tiempo ms o menos prolongado>. pero se consuma en el momento mis-
mo en que el raptor ha, logrado su segregacin: puede manifestarse de
dos diversas maneras que, aun cuando en ellas la -conducta vara, dan
el mismo segregativo resul tado: 11) en (arma de snstrnccion o, /) de
1-etenGin. .
545. a) La sustraccin de la mnjer.-Esta forma del apoderamien-
to supone una accin que se desenvuelve en dos movimientos sucesi-
vos ntimamente ligados, a saber:
19 La toma de la mujer por cualesquiera de los medios sealados
en el segundo elemento, ya sea en forma de su aprehensin material y
corprea cuando se emplea contra ella la fuerza fsica, o logrando que,
intimidada, engaada o seducida, 'acompae a su raptor o vaya hacia
l. Nada interesa para la existencia del delito que el raptor haya reali-
zado la toma de la mujer por s mismo o con participacin de terceros.
La simple toma momentnea de la mujer, sin subsiguiente sustraccin
o retencin, no es suficiente para integrar el rapto; si as fuera, todo
estupro o violacin seran al mismo tiempo rapto, aanque se efectua-
sen momentneamente sin nimo de segregacin o retentivo.
2Q El desplazamiento o movilizllcin de la mujer de un lugar a
otro, abductio de loco ad locum, o sea la actividad de su traslado loca-
tivo separndola del medio de su vida ordinaria o familiar para hacer-
la ingresar en medio controlado por el raptor bajo cuyo dominio, po-
testad o posesin material queda. Para la existencia del traslado de
lugar a lugar, no tiene significacin el sitio donde se hubiera tomado
a la mujer -hogar, residencia habitnal o transitoria, taller, escuela,
va pblica, despoblado, etc>- ni el lugar adonde se la lleve; lo im-
portante de esa movilizacin o transporte es que d por resultado la
segregacin de la mujer de sus condiciones familiares u ordinarias de
vida para ponerla bajo la potestad del actor. Sin esa segregacin del
EL DELITO DE RAPTO 423
ambiente anterior no existe el delito; el hombre que, por ejemplo,
arrastra a la mujer de un cuarto a otro de la casa con el propsito de
forzarla sexual mente no comete rapto, pues no la ha privado de su
ambiente ni ha tenido nimo de conservarla a su lado; responder
exclusivamente por tentativa de violacin y por los delitos que origi-
nen sus procedimientos coactivos. Igualmente, el que sin dicho nimo
lleva momentneamente a la mujer a un local para satisfacer sus ape-
titos lbricos, no rapta.
546. b) La retcncin de la mujer.-Esta forma del apoderamien-
to supone que la mujer se encuentra accidentalmente o por cualquier
motivo en sitio a ella ajeno y cerca del infractor; la accin consiste en
privarla fsica o psquicamente de su libertad por la violencia, el frau-
de o la seduccin, impidindole el regreso a su ambiente de vida fami-
liar u ordinaria. De la misma manera que la sustraccin, la retencin
no ha de ser simplemente momentnea, para satisfacer en el instante
una pretensin lbrica, ya que tambin supone la segregacin o se-
cuestro ms o menos prolongado de la mujer.
Se ha pretendido sostener que la retencin no puede ser manera de
cometer el delito en atencin a que la palabra rapto tiene su origen
etimolgico en rapire, que significa llevarse una cosa con rapidez y
violencia, pero como hace notar Irureta Coyena, '" "la etimologa es
exacta, pero el lenguaje rara vez se mantiene fiel a s mismo; los voca-
blos son smbolos cuyo significado vara a travs del tiempo sufriendo
los cambios que impone la inteligencia humana; de hecho, y por la
ejecucin del atentado, tanto da la retencin como la sustraccin, siem-
pre que concurran los dems elementos constitutivos del delito". Cier-
to es que en nuestro antiguo Cdigo Penal de 1871 era imposible
admitir el. rapto en su forma de simple retencin, ya que expresamen-
te la accin constitutiva se describa como apoderarse de la mujer y
llevrsela. Como en la legislacin vigente la norma se refiere a la ac-
cin de apoderamiento de la mujer, dentro de la misma literalmente
caben tanto la sustraccin como la simple retencin.
547. El apoderamiento de la mujer, sea en forma de sustraccin
o de simple retencin, supone un decurso temporal ms o menos pro-
longado hasta que el raptor segrega a la mujer de su ambiente de vida
ordinario; es, pues, el rapto delito que en cierto sentido se mide en
razn del tiempo, sin que ello signifique que sea delito continuo; su
consumacin existe en el preciso instante en que se ha logrado la se-
2a Obras competos. Tomo VI. pg. 61.
424
DERECHO PENAL MEXICANO
gregacin; pero al mismo tiempo es un delito permanente en que la
actividad y sus efectos se prolongan aun despus de su consumacin,
mientras dura la ausencia de la mujer de su medio ambiente familiar
o social; Mezger v- dice: "Son delitos permanentes aquellos enIos que,
mediante la manifestacin de voluntad punible del sujeto activo, se
crea un ulterior estado antijurdico duradero, como, por ejemplo, en
las detenciones ilegales."
548. SEGUNDO ELEMENTo.-Para la integracin del rapto menester
es que el apoderamiento de la mujer se efecte por cualesquiera de
los siguientes medios: a) violencia fsica; b) violencia moral; c) enga-
o; 1) d) seduccin, Estos medios permiten dividir al delito en dos
grandes ramas: rapto violento y rapto consensual. En el primero la
mujer es obligada por la fuerza o la intimidacin, y en el segundo
acompaa o va hacia su raptor voluntariamente, salvo que su censen-
timiento deriva de las actividades fraudulentas o seductivas del agente.
Claro es que el rapto violento es de entidad ms grave por su carcter
impositivo o coactivo y por los mayores riesgos. personales que corre la
vctima.
549. a) Rapto por violencia fsca.-Esta forma del delito consis-
te en que el agente, por medio de la fuerza material aplicada al cuero
po de la ofendida, venza o anule su resistencia al apoderamiento obl i
gndola, contra su voluntad, a ser trasladada o a ser retenida bajo la
potestad del raptor. Para mayor informacin acerca de la violencia
fsica,yanse antes nmeros 520 a 525 del captulo de violacin, apli-
cables, en lo conducente, al rapto.
550, b) Rapto por uiolencia mora/.-La violencia moral en el
rapto consiste en constreimientos psicolgicos, am"gos de daos fsi-
cos o amenazas de males, de tal naturaleza que por el grave temor que
causan a la mujer o por evitar males mayores a s misma o a personas
con ella relacionadas, la obligan a irse con su raptor o a permanecer
a su lado. Para mayor informacin acerca de la violencia moral, vase
antes nmero 525 del captulo de violacin, aplicable, en 10 condu-
cente, al rapto.
551. e) Rapto por engat10.-EI engao en el rapto consiste en la
actividad del sujeto de alterar la verdad -presentacin como verdade-
ros de hechos falsos o promesas mentirosas- que produce en la mnjcr:
ats Tratado de Derecho 1'1':1':1. <'liJ>. Madrid. ]935. Tomo 1, 326.
Yj"-' _
EL DEUTO DE RAPTO 425
un estado de error o equivocacin por el que accede a acompaar a su
-optor o a permanecer con l. Para mayores explicaciones acerca del
concepto de engao, vanse antes nmeros 498 y 499 del captulo de
estupro, aplicables, en lo conducente, al rapto.
En nuestro concepto, con motivo del rapto, el engao puede mani-
festarse con dos diferentes caractersticas o modalidades:
En la primera, el raptor hace incurrir en error a la mujer, a tal
punto que sta no se entera de los propsitos lbricos o matrimoniales
por l perseguidos. Irureta Goyena'" cita el caso en que el delincuen-
te hace "creer a la vctima que el padre, el hijo o un miembro de SIl
familia le piden que concurra a un sitio determinado, por razones na-
turalmente apremiantes, de donde una vez llegada a l, no puede re-
tirarse". Conviene advertir que cuando las falacias son tan profundas
que la vlctima ni siquiera se percata de las pretensiones del raptor,
pueden en la prctica resultar engaadas no slo las incautas menores
de edad sino las mujeres maduras y experimentadas. Sin embargo, nos
parece que en esta hiptesis el engao no es sino un medio prepara-
torio facilitador de la posible segregacin; en efecto, al acudir la enga-
ada cerca del agente y descubrir sus propsitos lbricos' O matrimo-
niales puede acontecer que con toda libertad acepte sus pretensiones;
desvanecindose as el rapto, o que se vea obligada por fuerza o miedo
a permanecer a su lado, consumndose entonces el rapto por medio
de violencia fsica o moral, no por el anterior engao.
En la segunda forma, la mujer acompaa a su raptor en virtud de
mentirosas promesas o supuestos engaadores, pero se da cuenta de la
finalidad matrimonial o libidinosa perseguida; por ejemplo, cuando
se decide a ir con su raptor como consecuencia de una falsa promesa
de matrimonio. Creemos -de. lege [erenda-: que en esta modalidad el
delito de rapto engaoso debera limitarse en su represin al caso en
que recaiga en mujeres muy jvenes y recatadas, en forma semejante
al estupro, como modo de proteger exclusivamente la inexperiencia e
indefensin psquica derivadas de la corta edad (vase antes nm. 484).
552. d) Rapto 1)01' seduccin.-Aunque ya en el Cdigo Penal
para el Distrito Federal en materia comn y para todo el pas en ma-
teria federal, ya no se contempla la seduccin, pero en algunos C-
digos de los estados an este elemento del delito se encuentra vigente,
creemos conveniente reproducir lo qlle el autor deca en ediciones
anteriores.
La forma seductiva del delito consiste en la conducta maliciosa
2H, Obras com-pletes. Tomo VI, pg. 64.
426
DERECHO PENAL MEXICANO
del raptor encaminada a sobreexcitar sexualmente a la mujer o en los
halagos destinados a vencer su resistencia psquica o moral, a cuya
virtud accede a acompaar al raptor o a permanecer con l (vase
antes nm. 500, aplicable, en lo conducente, al rapto).
La forma seductiva del rapto puede recaer exclusivamente en mu-
[eres menores de deicisis afias. En este sentido' rectificamos expresa-
mente la opinin contraria que habamos vertido en nuestro Cdigo
Penal Comentado. En efecto, el artculo 268 del Cdigo Penal (antes
de la reforma) prescriba: Se impond" tambin la pena del articulo
anterior, aunlJue el raptor .no emplee la. violencia ni el engao, sino
solamente la seduccin y consienta en el m/Jlo la mujer, si sta fuere
menor de diecisis mios; este precepto era idntico al artculo 810
del Cdigo Penal de 1871, y Martnez de Castro." manifiesta expre
samente: "no se castiga el rapto que se comete por simple seduccin
y sin violencia Iguna, sino cuando la mujer no ha cumplido diecisis
aos: porque no estando maduro todava su juicio, se presume que
su consentimiento ha sido arrancado a la timidez y debilidad de su
sexo, o que es efecto de ilusiones engati.osas" de qUf es fcil rodear
la inexperiencia y credulidad de una joven inexperta y apasionada".
Sin embarg-o. 110 es fcil explicarse la diferencia de edad de menores
de dieciocho aos en el estupro por engao O seduccin y la de me-
nores ele diecisis aos en cl rapto consentido por seduccin.
Por el solo hecho de no haber cumplido diecisis aos, In mujer
robada que volullta"iamellte si/!,ue a su raptor, se presume que ste em
{llt'ti d ('II,!.!,lfIio (tu-t. ~ I relormado del C. Pcual] . En nuestro concepto
la presuncin es juris tantum, es decir, de las que admiten prueba en
contrario; el supuesto legal cede ante la verdad real. Por ejemplo, la
presuncin se desvanece cuando se demuestra que la menor de dieci-
sis aos tena la experiencia que entraa el ejercicio de la prosr-
tucin,
553. TERCER ELEMENTo.-La simple intencionalidad delictuosa en
el rapto consiste en la consciente ejecucin de los actos materiales del
delito -apoderamiento de la mujer por cualquiera de los medios ya
explicados-o la que se presume legalmente, salvo prueba en contrario,
en los trminos del artculo 9') del Cdigo Penal. Aparte dicha inten-
cionalidad, en la descripcin expresa del delito de rapto se exige que
la accin de apoderamiento se efecte fJara satisfacer algn deseo er
tico-sexual o para casarse. Estos propsitos libidinosos o matrimonia-
les, de- tono subjetivo finalista, constituyen el elemento psicolgico
especfico del rapto, La conducta del delincuente ha de orientarse ps-
:l11 ExposiciJJ de Motivos (11 Cdigo Petral ele 1871, p;g. m:c
EL DEUTO DE RAPTO
427
quicamentea la consecucin de esos deseos, sin que interese, para la
existencia del delito, que fracase en su [inul agotamiento. El rapto
existe aunque el sujeto no logre el matrimonio o los actos libidinosos
que persegua al apoderarse de la mujer. Es el deseo, el afn, el pro-
psito subjetivo, lo que integra el elemento y no su realizacin positiva.
Las miras lbricas o matrimoniales pueden fcilmente inferirse en
los procesos, aun en ausencia de pruebas directas, atendiendo a las cir-
cunstancias personales del raptor y de la raptada, a sus relaciones an-
teriores, a las circunstancias de modo y ocasin en que se efecte el
apoderamiento, etc.
Dichas finalidades dan su tono diferencial al rapto y permiten dis-
t ingnirlo de los delitos de privacin ilegal de libertad. La detencin
arbitrasia (art, 364, frac. 1) y el plagio o secuestro (art. 366) pueden
efectuarse con cualquier propsito -odio, venganza, lucro, etc.- y, en
general, son lesionadores de la libertad de trnsito o residencia del su-
jeto paciente, severamente punidos en atencin sea a sus formas de co-
misin -uso de amenazas graves, maltrato, tormento, detencin en ca-
mino pblico o paraje solitario, comisin por banda o grupo--, o sea
por las finalidades perseguidas -rescate, daos o perjuicios al plagia-
do o a otra persona relacionada con ste-, ya que estos propsitos,
distintos a los fines perseguidos en el rapto, aparte del ataque directo
a la libertad que representan, son susceptibles de acarrear mayores da-
os a las personas o a sus patrimonios y son creadores de intensa alar-
ma social por la inseguridad colectiva que denotan. Por eso la Cons-
titucin (art, 22) admite la posibilidad de que la ley ordinaria imponga
penalidad de muerte al plagiario.
554. Si bien 'es irrelevante para la existencia del rapto que el res-
ponsable no haya logrado cumplir sus deseos matrimoniales o lbricos,
cuando esto acontece surgen variantes jurdicas de importancia:
5[,5. a) Cuando el raptor se case con la mujer ofendida no se po-
dr proceder criminalmente contra l, ni contra sus cmplices, por
rapto, salvo que se declare nulo el matrimonio (art, 270) _Aqu se es-
tablece forma especialsima de extincin de la accin penal, .que no
excluye la posibilidad de perseguir al raptor y a los que con l hayan
participado en el delito, por las otras infracciones realizadas con moti-
vo del rapto. La palabra "cmplice", usada en el texto de la ley, est
empleada en su connotacin vulgar y extensa indicadora de cualquier
clase de participacin en el delito (vase arto 13 del Cdigo Penal).
La legislacin civil seala como impedimento para contraer nupcias:
la [uerza o miedo gmves. En caso de rapto, subsiste el impedimento
entre el raptor y la raptada mientras sta no sea restituida a lugar se-
428
DERECHO PENAL MEXICANO
?;uro, donde libremente pueda manifestar su voluntad (art. 156 del
Civil) .
556. b) En cambio, cuando e! raptor, sin casarse con la mujer,
logra sus miras deshonestas ejecutando en ella acceso carnal o toca-
mientos lbricos, puede ser responsable por acumulacin real (art. 18
del Cdigo Penal) tanto del rapto como del delito sexual emergente.
Los delitos que pueden concurrir con e! rapto son, especialmente, los
de estupro y violacin, si se renen las exigencias de sus propias des-
cripciones legislativas.
Aun cuando diversos autores sostienen que e! rapto se desvanece
cuando ha sido el medopara realizar algn delito sexual por quedar
subsumido en ste, Votros sostienen que en estos casos existe simple'
concurso [ormal de infracciones (art. :','.", estimamos que la solucin
adecuada es la de la acumulacin real (art, 18), pues las acciones t-
picas del rapto y de los delitos que de l pueden surgir no son iguales,
se realizan en actos distintos y los bienes jurdicos objeto de la tutela
penal tambin varan. Irureta Goyena'" opina: "La reiteracin se
caracteriza por la ejecucin de uno o ms delitos sucesivos que han ido
escapando al castigo, hasta llegar al ltimo que determina la represin
de todos. Eso es precisamente lo que ocurre en el caso: el delito de
rapto que constituye una figura jurdica independiente, concurre con
la violacin y con el estupro, que son tambin delitos de existencia
propia. La reiteracin se impone por su evidencia, y, si se impone por
su evidencia, lo natural es que se sujete a la ley punitiva que rige su
naturaleza."
557. No se proceder contra el raptor, sino por queja de la muje..-
ofendida o de su marido, si fuere casada; pero si la raptada fuere me-
nor de edad, por queja de quien ejerza la patria potestad o la tutela
o, en su defecto, de la misma menor. Cuando el rapto se acompae
con otro delito perseguible de oficio, s se proceder contra el '""I'tor
por este ltimo (art. 271 de! Cdigo Penal). La necesaria querella
como condicin de procedibilidad para la persecucin del delito de
rapto, atrae para e! mismo, como especial forma de extincin de la
responsabilidad penal, el perdn o. el consentimiento. Las explicacio-
nes que dimos en el delito de estupro acerca del consentimiento y el
perdn son aplicables al rapto (vase antes nm. 501). Para las reglas
procesales de la querella, vanse artculos 263, fraccin 1; 264, 275 Y
276 del Cdigo de Procedimiento Penales.
Olnm completas. Tomo VI, pg. 84.
CAPTULO XXXI
EL DELITO DE INCESTO
(AJ<r. 2i2 DEL C. P.)
TEMARIO
558. Nocin general del incesto; el principio cxogmico.-559. Explicacin
pscoanaltca de la prohibicin del incesto.-560. Observacln de los males
.tetIccesto. causas de su pretiea.-561. Resumen histrioo.-562. Interdiccin
civil y penal del inccsto.-56S. Grados del parentesco no dispensables que
impiden el matrimonio.-564. Sistemas .penales que no consideran al incesto
como delito sino como agravante de otras infra,cciones; el. Cdigo Penal
mexicano de 1871.-565. Sistema penal .que considera al incesto como un
delito tpico.-566. El Cdigo Penal mexicano de 1929; 'rltica.-567. Des-
cripcin del incesto en la legislacin vigente; objetos de la tuteJa penal.-
568. Sus elementos col1stittith'os.-569. Primer elemento: las relaciones se-
xuaIcs.-570. El parentesco; sus dos modalidades.-571. El incesto entre ascen-
dientes y descendientes consanguneos, afines o por adopcin.-572. El inces-
ro entre hermanos.--573. Comprobacin del parentcsco.--574. Tercer elemen-
to: conocimiento de ]01 liga del parentesco: causas de inimputabilldad o de
inculpabilidad; concurrencia de delitos.
558. Para Escriche,'" la palabra latina incestus es lo mismo que
UD'" castus, segn unos; pero, segn otros.. trae su origen de cestus,
qlle entre los antiguos significaba la cintura de Venus. la cual se daba
a los casados. menos cuando haba algn impedimento para casarse;
de suerte que el matrimonio contrado a pesar del impedimento se
llamaba incestuoso, esto es, sin cintura, como si se tuviese por indeco-
roso el hacer intervenir a la diosa del amor en una unin tan repug-
nante al orden de la naturaleza. En la antigedad, adems de la rela-
cin sexual con prximos parientes, se comprenda en el incesto a la
efectuada con personas pertenecientes al sacerdocio.
En su sentido ms restringido. que es el que corresponde a su acep-
cin moderna. el incesto consiste en la relacin' carnal entre parientes
tan cercanos que. por respeto al principio exogmico regulador moral
; ~ Diccionario de ugiJ/llci&n y ]urprudet,cia.
430
DERECHO PENAL MEXICANO
y .jurdico de las familias, les est absolutamente vedado el. concbito
y contraer nupcias. 'Para el Derecho mexicano el delito de incesto se
constituye por las relaciones sexuales entre ascendientes y descendien-
tes o entre hermanos. Puede observarse que la infraccin est ntima-
mente ligada con los impedimentos civiles no dispensables para elma-
trimonio.
La exogamia -rigurosa interdiccin de lo sexual entre parientes
muy prximos-, es indudablemente el mximo y universal principio
tico y jurdico que en materia sexual, regula la comunidad humana.
Su violacin es contemplada unnimemente como el ms vergonzoso
agravio que puede sufrir la familia en su organizacin y orden.
559. De acuerdo con las interpretaciones de Frcud, este "horror
al incesto" deriva de que en las sociedades humanas primitivas, en que
se supone anterior prctica frecuente de la' relacin sexual dentro de
la cercana familiar, llega a establecerse su definitiva prohibicin a
travs de la censura colectiva manifestada originariamente por 'las con-
cepciones mticas del totemismo, del cual la exogamia es corolario. En
la tribu, el totem es el smbolo mtico del ascendiente comn, siendo
tab no slo mancharlo o herirlo, sino toda relacin ertica entre los
miembros 'que pertenecen al mismo clan o grupo familiar totmico.
"Los totem 7dice r e u d ~ ~ no eran, primitivamente, sino animales y
se les consideraba como los antepasados de las tribus respectivas. El
totem no se 'transmita sino por lnea materna. Estaba prohibido ma-
tarlo . (o comer de l, cosa que para el hombre primitivo significaba
lo mismo) . Por ltimo, para 10s miembros de una divisin totmico
se vea rigurosamente prohibido todo contacto con los del sexo opues-
to pertenecientes al mismo totem," "Los miembros de un nico ymis-
mo totem no deben entrar en relaciones sexuales y, por-lo tanto, no
deben casarse entre s. Es sta la ley de la exogamia, inseparable del
sistema totmico:" "La exogamia totmica se nos muestra como el me-
dio ms eficaz para impedir el incesto del grupo, medio que fue acep-
tado y adoptado en dicha poca y ha sobrevivido mucho tiempo a Lis
razones motivo de su nacimiento."
Conforme a las primeras doctrinas psicoanalticas -tia siempre
aceptadas en todo su alcance por la crtica-, a travs de un procedi-
miento que pudiramos calificar de ontognico-lognico, en el nio
acontecen fenmenos anmicos semejantes a los del primitivo humano
vivir. Durante el curso de' la infancia, especialmente en la segunda ni-
ez, la vagarosa y errante lJbido empieza por primera .vez a proyec-
ese Obras completas, "Ttem )' tab." Trad. esp. Tomo "III, pgs. 11 y.'1!J9.
EL DEUTO DE INCESTO
431
. tarse al exterior, fuera del propio cuerpo del sujeto, establecindose
entonces como objeto de la atraccin sexual la persona del progenitor
del sexo contrario, formndose as tendencia psquica de tono inces-
tuoso. Pero pronto, mediante la .imitacin de costumbres a que es tan
afecto, por la educacin que le es impuesta, a travs de la censura, el
nio reprime sus inclinaciones incestuosas; estas tendencias reprimi-
das -complejo de Edipo- desaparecen de la vida psquica consciente
y se alojan o depositan 'en el fonda profundo del subconsciente, don-
de.. prisioneras, slo esperan un relajamiento de la censura, de la es-
fera psquica consciente, del "yo" lcido, para traicionar al ser hu-
mano y emerger presidiendo su conducta, as sea en actos simblicos
() en el crimen mismo (vase antes nm. 421) .
5GO. Adems, en nuestra opinin, la condena contra .los actos in-
cestuosos se explica racionalmente por lamultimilenara observacin
de que su prctica es fuente de intranquilidad, desorden y posible'
tragedia en las familias, y de que es tambin productora de frecuen-
tes procesos hereditarios degenerativos en forma de variadas taras so-
mticas o psquicas en los descendientes. Con independencia de las
interpretaciones psicoanalticas, se sealan como calisas de la repug-
nante prctica del incesto la corrupcin de costumbres o estados de-
generativos en algunos individuos y, especialmente, las condiciones
de miseria qlle obligan a las familias a convivir promiscuamente en
una sola habitacin o a tener un lecho comn a padres e hijos, a' her-
manos y hermanas.
5(;1. Segn el resumen histrico de Cuello Caln: OS> "El Derecho
romano, especialmente el imperial, castig al incesto, no solamente el;
que tena lugar entre ascendientes y descendientes y entre hermanos y
hermanas, sino tambin entre tos y sobrinos y entre afines en deter-
minados grados, distinguiendo entre el incest.us [urisgentiun (entre
ascendientes y descendientes) y el incestus [uris civilis (entre colate-
rales y afines) (ley Julia de adu/leriis). En el Derecho espaol pen-
base en e! Fuero Juzgo el casamiento y el adulterio con la mujer de
los descendientes y con mujer de! linaje de stos, equiparndose a este
delito e! yacimiento con las barraganas de los padres y hermanos (li.
bro lIl, titulo V, leyes l' y 7') ; asimismo el Fuero Real pen .hechos
anlogos (libro IV, ttulo VIIl, ley 3') ; en ambos Cdigos las penas
establecidas eran de escasa dureza. Las Partidas penaron como adulte-
rio el yacimiento con parienta o cuada (Partida VIl, titulo XVIlI,
2111 Derecho Penal, Tomo 11, pg. 521.
432
DERECHO PENAL MEXICANO
leyes 2' Y 3') . El incesto ya se define en la Novsima Recopilacin,
que lo extiende a la fornicacin con religiosas, y por parte de los cra-
dos a la cometida con las parientas y barraganas de los seores y con
los criados de la casa, establecindose para ciertos casos la pena de
muerte. "Grave crimen es el incesto, el cual se comete con parienta
hasta el cuarto grado, o con comadre, o con cuada, o con mujer reli-
giosa profesa; y esto mismo es de la mujer que comete maldad con
hombre de otra ley; y este crimen de mcesto es en .alguna manera
hereja, y cualquiera que lo cometiere, allende las otras penas en De
recho establecidas, pierde la mitad de sus bienes para la nuestra c-
mara" (Novlsima Recopilacin, libro XII, titulo XIX, leyes 1', 2' Y3').
562. En la poca contempornea, adems de la intensa reproba-
cin moral contra el incesto, el Derecho declara su prohibicin a tra-
vs de las normas civiles relativas al matrimonio y. de la directa o
indirecta represin penal.
563. De. esta manera; el Derecho Civil POSIUVO mexicano seala
como impedimentos no dispensables para contraer nupcias: el paren-
tesco de consanguinidad legtima o natural, sin limitacin de grado
en linea recta, ascendente o descendente; el parentesco en linea co-
lateral igual: hermanos y medio hermanos; y el parentesco de afinidad
en linea recta, sin limitacin alguna (fracs. 111 y IV del arto 156 del
Cdigo Civil). Adems, el adoptante no puede contraer matrimonio
con el adoptado o sus descendientes entretanto que dure el lazo jur-
dico de adopcin (art. 157 del Cdigo Civil). La inobservancia de
estos preceptos es causa de nulidad del matrimonio.
564. Actualmente numerosas legislaciones penales, inspiradas en
el Cdigo Penal francs, no miran en el incesto una figura especial y
autnoma de delito y se conforman en considerarlo, incidentalmente,
como un motivo de agravacin de la penalidad en otras infracciones
de tipo sexual. En este sentido Garraud asa expresa: "Existen pocos
problemas que hayan preocupado tanto a las legislaciones penales
como la de saber si el incesto debe ser reprimido y en qu limites. El
incesto es el comercio illcito que tiene lugar entre personas que no
pueden casarse en razn de su parentesco de consanguinidad o de
alianza. El hecho legislativo de interdir el matrimoni entre ciertas
personas por esta causa est justificado por motivos fisiolgicos, mora-
les y sociales... , mas la sancin civil de nulidad del matrimonio no
:!'l:2 Trait. Tomo V, prrafo 2097.
EL DpJTO DE INCESTO
433
ha parecido siempre suficiente para garantizar esas prohibiciones.
Nuestro antiguo Derecho, por ejemplo, agregaba sanciones represi-
vas... Pero numerosas legislaciones modernas han abandonado este
punto de vista. Consideran, con alguna razn, que ni el matrimonio
incestuoso ni las relaciones incestuosas fuera del matrimonio deben
ser especialmente incriminadas: no en el matrimonio, porque la nu-
lidad, que es la consecuencia del impedimento dirimente, constituye
sancin civil suficiente para restablecer el orden jurdico ofendido; no
las relaciones sexuales, porque esos actos, examinados en sI mismos,
no ofenden ningn derecho particular o general. Castigarlos consti-
tuirla obstinacin en poner luz, por investigaciones indiscretas, en ver-
genzas o mancillas cuya revelacin misma es una causa de escndalo
en actos que la sociedad no tiene ningn inters en .punir, Mas si el
incesto debe desaparece,' del catlogo de los delitos, es necesario tener
en cuenta, en la represin del atentado al pudor, con o sin violencia,
las relaciones de parentesco existentes entre el autor del atentado ysu
vctima, porque esas relaciones facilitan los medios de seduccin, sea
en razn de la autoridad que confieren, o sea por las ocasiones de cer-
canla que crean."
El Cdigo Penal mexicano de 1871, siguiendo el precedente fran-
cs, no contemplaba directamente al incesto como delito especial. Se
conformaba con sealar, como genrica circunstancia agravante de
cualquier delito, el parentesco de consanguinidad en segundo grado
de la linea colateral, el de afinidad en linea recta entre' el delincuente
y el ofendido o ser el reo ascendiente o descendiente del ofendido
(art. 46, frac. XIV, y arto 47, frac. XV) ; adems, las penas del estupro,
la violacin y el delito que se equipara a la violacin, se aumentaban
en dos aos cuando el reo fuera ascendiente, descendiente, padrastro
o madrastra del ofendido, y con un ao si fuera hermano, quedando
el culpable privado de todo derecho a los bienes del ofendido y de la
patria potestad respecto de todos sus descendientes (arts. 799 y 801
del Cdigo Penal de 1871).
565. Otras legislaciones reglamentan directamente al incesto como
un delito tlpico provisto de su propia y autnoma descripcin. El vi-
~ t Cdigo Penal Espaol de 1963 (arts. 435 y 438), en forma de-
fectuosa en cuanto a su clasificacin y descripcin, lo incluye dentro
del delito de estupro (vase antes nm. 471). El Cdigo italiano de
1889 (art. 337) castigaba al que, en caso en que resultare escndalo
pblico, mantuviese relaciones incestuosas con un descendente o un
ascendiente aun ilegtimos, o con u"afln' en linea directa, o con un
hermano o hermana. Los caractersticas principales del sistema Italia-
434 DERECHO PENAL MEXICANO
no de represin han sido el carcter continuado y escandaloso de la
relacin incestuosa; el concbito entre dichos parientes realizado ais-
ladamente y sin pblica afrenta, no ha integrado el delito.
566. En la legislacin mexicana la creacin del incesto como un
delito tpico tuvo lugar en el Cdigo Penal de 1929. Los padres que
tuvieran "elaciones sexuales con sus hijos, perdern todos los derechos
que sobre ellos ejercieren y se les aplicar segregacin por ms de
dos 0710.1, segn la temibilidad revelada.. Los hijos quedarn al cui-
dado del Consejo Supremo de Defensa y P"evC7lcin Social para .I1l
educacin, correccin o regeneracin (art. 876). El incesto entre her-
manos se sancionar COII multa de quince a treinta das de utilidad y
permanencia mnima de .un ao en establecimientos educativos o de
correccin, si alguno o ambos fueren menores de edad. Al mayo'/" se
le aplicar segregacin hasta. por dos 0110.1 (art. 877). Llama la aten-
cin que en el efmero Cdigo de 1929 se 1imitase a los padres la re-
presin del incesto entre ascendientes y descendientes, sometiendo ex-
clusivamente a los hijos a medidas tutelares, siendo as que estos hijos
pueden ser mayores de edad plenamente responsables de sus actos e
inductores del incesto.
567. El Cdigo mexicano vigente describe y sanciona al incesto
de la siguiente manera: Se impondr la pena de U1l0 a seis aos de p.,.;-
sin a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus deseen-
dientes. La pena aplicable a estos ltimos ser de seis meses a tres
aos de prisin. Se aplicar esta misma sancin en caso de incesto ell'
tre hermanos (art. 272 del Cdigo Penal). Ya hemos indicado que la
razn de ser de la represin del incesto es la tutela o proteccin del
principio exog-mico de la familia y, en algunos casos, el inters colec-
tivo eugensico, que pueden ser comprometidos o daados por la co-
nexin carnal entre prximos parientes.
568. Los elementos constitutivos que se desprenden literalmente
de la redaccin del precepto son: J. Una actividad de relaciones sexua-
les; JI. Que stas se efecten: a) entre ascendientes y descendientes; o
b) entre hermanos. Debe agregarse como elemento psicolgico del de-
lito: JlI. Conocimiento de la liga de parentesco.
569. PRIMER ELEMENTo.-La accin constitutiva del delito consis-
te en las relaciones sexuales. Es. de advertirse que en la descripcin
de los delitos de estupro y violacin la ley mexicana separa como ele-
mento a la cpula; en cambio, en el incesto se refiere. en plural. a las
EL DEUTO DE INCESTO
435
relaciones sexuales. Esto se presta a suponer que nuestra legislacin,
imitando al Cdigo Italiano de Zanardel1i, ha querido indicar que no
cualquier ayuntamiento incestuoso aislado o mantenido en el secreto,
sin un estado ms o menos continuado o permanente de relaciones se-
xuales, integra el delito, Sin embargo, los tribunales mexicanos hall
considerado que el incesto existe aun en los casos aislados de acceso
sexual, solucin que nos parece correcta desde el punto de vista exe-
gtico, porque el Cdigo Penal emplea en variados preceptos. las expre-
siones "relaciones sexuales", "cpula", "acto carnal" indistintamente
y como sinnimas. Como la represin del delito tiene, entre otras, una
mira eugensica -impedir la posible descendencia degenerativa-, in-
terpretamos que el coucbito entre los parientes ha de ser precisa-
mente el efectuado entre varn y mujer por va natural. o sea, el coito
normal.
570. SEGUNDO ELEMENTo.-El concbito venreo ha de acontecer
entre parientes tan cercanos que les est prohibido en forma no dis-
pensable el matrimonio: ascendientes y descendientes o hermanos.
. 571. a) Incesto en/Te ascendientes y descendielltes.-En su senti-
do restringido la liga ascendente-descendente del parentesco se limita
a la consangunea en lnea recta: padres e hijos, abuelos y nietos, etc.,
sean legtimos o naturales. En su acepcin ms amplia comprende,
adems de los anteriores, a los parientes por afinidad en lnea recta:
suegros y yernos, y a los parientes civiles o de adopcin: adoptantes y
adoptados. Estimamos qne el delito de incesto tanto existe cuando el
acto carnal se realiza entre ascendientes y descendientes consanguneos
como entre afines o por adopcin, porque en la descripcin del delito
no se establece distincin alguna, y porque cuando el legislador me-
xicano ha querido restringir el concepto de ascendientes o de descen-
dientes a los consanguneos lo ha hecho expresamente, como acontece
en la descripcin del delito de parricidio (art. 323 del Cdigo Penal)
y de infanticidio (artculo 325, ahora derogado). Por otra parte, aun
cuando en .el incesto entre suegros y yernos o entre el padre o la
madre adoptantes y el hijo o hija adoptivos no puede temerse el
posible riesgo de descendencia degenerativa, de todas maneras en
estas ilcitas uniones carnales se viola gravemente el orden familiar.
Ya hemos indicado que el impedimento no dispensable para con-
traer nupcias alcanza tambin a estas clases de parientes.
572. b) Incesto entre he-rmanos.-Los hermanos son los ms cer-
canos parientes consanguneos en la lnea colateral igual; entre ellos
caben los que tienen padre y madre comn (hermanos germanos), los
436 DERECHO PENAL MEXICANO
de padre comn y madre distinta (hermanos consanguneos en senti,
do estricto) y los de madre comn y padres distintos (hermanos ute-
rinos). La filiacin de los hermanos o medio-hermanos puede ser le-
gtima o natural.
573. En las dos modalidades del incesto el parentesco debe com-
probarse por el instructor penal sin que sea necesario que la jurisdic-
cin civil lo fije en resolucin prejudicial. Si se trata de parientes por
afinidad (suegro y nuera o suegra y yerno), como la liga se adquiere
a travs de actos civiles, la prueba del parentesco nicamente podr
establecerse mediante las respectivas constancias del registro civil. En
lo que concierne al consanguneo (padres o abuelos e hijos o nietos) ,
la liga de filiacin legtima o natural se demuestra en el proceso por
medio de las formas preceptuadas por el Cdigo Civil (arts. 340, 341,
360 Ysiguientes del Cdigo Civil) ; pero, en ausencia de estas proban-
zas, la filiacin puede establecerse conforme a cualquiera de los siste-
mas probatorios aceptados por la ley procesal, siendo suficiente el sim-
ple reconocimiento del vnculo por los protagonistas. En esta materia
son aplicables las explicaciones dadas anteriormente en el nmero 111.
574. TERCER ELEMENTo.-Para la existencia de la culpabilidad de
cada uno de los protagonistas del incesto, es-imprescindible ~ ha-
yan actuado con conocimiento de la liga de parentesco que los une
con el otro; ese conocimiento integra el elemento psicolgico del delito.
Cierto es que el acto incestuoso supone una actividad sexual reali-
zada en comn por los dos protagonistas, pero de ello no necesaria-
mente se infiere que 'ambos sean penalmente responsables de la infrac-
cin; puede acontecer que alguno de ellos se .encuentre excluido de
responsabilidad, sea por una causa de inimputabilidad, por ejemplo,
obrar la mujer compelida por una fuerza fsica irresistible o bajo mie-
do o temor (art. 15, fracs, I y IV) , o sea por una causa de inculpabili-
dad, como en el caso de que ignoren el vnculo del parentesco, siendo
entonces de estricta aplicacin la excluyente de responsabilidad pre-
vista en la fraccin 'VI del artculo 15. Por eso es posible que el in-
cesto concurra en forma de acumulacin real con el rapto violento
realizado con miras lbricas (art, 18 del Cdigo Penal) (vase .antes
nmero 556), o en' forma de concurso formal con la violacin o el
adulterio (art, 58del Cdigo Penal, ahora derogado), ya que en este
ltimo supuesto, con un solo hecho ejecutado en un solo acto -el
fornicio-, se violan varias disposiciones penales que sealan sancio-
nes diversas, debindose aplicar la del delito que merezca pena
mayor, la cual podr aumentarse hasta una mitad ms del mximo
de su duracin.
CAPTULO XXXII
EL DELITO DE ADULTERIO
(ARTS. DEL 273 M. ~ DEL e'. P.)
TEMARIO
575. Dudosa cttmclogta de la palabra adulterio; las Partidas.-576. El adul-
terio en general; el adulterio civil y el pcnal.-577. El adulterio como ilcito
civil; sus acciones y sanciones privadas.-578. La nocin general o civil de
adulterio no corresponde al concepto del delito que Ileva ese nombrc.-
579. Resumen histrico del delito.-580. El Cdigo Penal de 1871: diferen-
ciasen cuanto al sexo de los casados nficIes.-58!. El Cdigo Penal de 1929;
nivelacin de los sexos.-582. Tendencias histricas a la nivelacin de los
sexos, a la disminucin de las penas y a la desaparicin de la sancin pe-
ual: su culminacin en el Cdigo Penal mexicano vigcnte.-583. Argumen-
lOS para la penalidad del adulterio.-584-. La tendencia abolicicnistac-
585. Opinin del autor; objeto de la tutela penal.-586. Legislacin mext-
cana vigente: descripcin del dclito.-587. Sus elementos.-S88. Primer ele-
mento: un acto de adulterio; sus requisitos.-589. El matrimonio legitimo
como presupuesto imprescindible; su dcmostracin.c-. El acceso camal
adulterino como accin material del delito; sujetos activos y pasivos.e-
591. Concepto de acceso carnal.-592. Slo el adulterio consumado es pun-
ble.-593. Demostracin procesal del Iorncio aclulterino.-594. Segundo ele-
mento.-595. Adulterio en el domicilio conyugal: concepto realista de domi-
cilio conyugal.-596. El adulterio con escndalo: su carcter pblico u osten-
toso; el escndalo como elemento nonnllj\'o.-,597. Tercer elemento; la
iutenclonalldad criminal; el elemento psicolgico del adulterio; casos de
eliminacin de la. rcsponsabilidad.-598. Persecucin )(H' querella necesaria;
observaciones y corolarios.
575. El dudoso origen etimolgico de la palabra adulterio es en-
sayado por la Sptima Partida (tt. XVII, ley 1'), la que expresa:
Adulterio es yerm que ame [aze a sabiendas, yaciendo con muger CtI
sada, < desposada con otro. E tom este nombre de dos palabras del
latn alterius et thorus, que quieren tanto decir como ame que va rj
fue al lecho de otro; por cuanto la mujer es contada por lecho del
marido con quier es ayu.f/tada, non el del/a.
576. En su moderno significado general o comn, que es el que
corresponde al Derecho Civil, el adulterio es la violacin de la fidel-
438
DERECHO PENAL MEXICANO
dad que se deben recprocamente los cnyuges consistente en el ayun-
tamiento sexual realizado entre persona casada de uno II otro sexo y
persona ajena a su vnculo matrimonial. Esta infidelidad carnal cons-
tituye siempre un ilcito civil, generador de acciones o sanciones pri-
vadas, pero no nccesariarnente integra un ilcito penal productor de
medidas represivas. En otras palabras, no todo acto de adulterio es for-
zosamente un delito de adulterio,
;'77. En el Derecho Civil mexicano es ilcito todo adulterio ejecu-
tado por el marido o la esposa, cualesquiera que sean las circunstan-
cias en que se realice, puesto que, sin distingos, produce las siguientes
acciones y sanciones privadas que puede ejercitar el cnyuge ofendi-
do: el divorcio necesario solicitable dentro de los seis meses, contados
desde que se tuvo conocimiento de la infidelidad; el cnyuge culpable
pierde la patria potestad sobre sus hijos, sin perjuicio de sus obliga-
ciones; pierde Jos derechos que tuviere a alimentos y todo lo que se
le hubiere prometido por su consorte o por otra persona en conside-
racin a ste; cuando por el divorcio se originen daos o perjuicios a
los intereses del cnyuge inocente, el culpable responder de ellos
como autor de un hecho ilcito; adems constituye impedimento no
dispensable para contraer matrimonio -y causa de nulidad en su caso-
e! adulterio habido entre los que pretenden contraerlo, cuando haya
sido judicialmente comprobado (artculos 267, frac. 1; 269, 278, 283,
285, 286, 288, 156, frac. V; 235 y 243 del Cdigo Civil) . As, pues, en
materia civil existe entre los cnyuges mutuo deber y correlativo dere-
cho a la fidelidad, siendo ilcita su inobservancia.
578. La anterior nocin general o civil de adulterio no corres-
ponde en todos sus extremos al concept del delito que lleva ese nom-
bre, Aqulla es preferentemente de orden contractual y ste es primor-
dialmente tutelador del orden familiar. Histricamente y hasta pocas
relarivamente recientes, la infraccin penal se limitaba al cometido
por la mujer casada y Sil codelincuente; en cambio, el del cnyuge
varn y su copartcipe, salvo casos especiales, no era delito. Actual-
mente el Cdigo Penal mexicano, aun cuando no establece diferencias
en cuanto al sexo de los casados culpables, restringe notablemente los
casos punibles de adulterio, limitndolos a los realizados en condicio-
nes de grave cinismo en sus autores o de extrema afrenta contra el
cnyuge burlado, como son Jos que acontecen en el domicilio conyu-
{{l/lo con escndalo.
5'79. Los' pueblos antiguos sancionaban generalmente al adulterio
femenino con penas muy crueles. As. los egipcios cortaban a la mujer
EL DEUTO DE ADULTERIO
439
la nariz para dejarla infamada y a su amante lo castraban; los judo:'
aplicaban la lapidacin de la adltera; los antiguos germanos la que
maban y sobre sus "en izas ajusticiaban al copartcipe. El Derecho ro-
mano siempre limit el delito a los act?s de adulterio efectuados, no
por el marido, sino por la esposa (aleni tori viola tia). En la poca re-
publicana el adulterio de la mujer' casada era un delito privado some-
tido a la jurisdiccin del tribunal domstico y se le consideraba como
un robo de la misma en perjuicio de su marido. Bajo Augusto, la
Le x Julia de adulteriis lo elev' a la categora de crimen pblico con
pena de relegacin y repudio. Ms tarde Constantino decret la pena
de muerte para la mujer casada y su amante adulterino.' Justiniano
conserv esta penalidad para el copartcipe. pero cambi la de la mu-
jer infiel en azotes y reclusin en. monasterio, con obligacin de tomar
hbito si el marido no perdonaba. Para el Fuero Juzgo (ley 1', tt. 4
9
,
Iib. lB), si el adulterio fuere fecho de voluntad de la muier, la muier
,; el adulterador sean metidos en manos del marido, ti faga dellos lo
que se quisiere. El Fuero Real igualmente facultaba al marido a ha-
cer de los adlteros y de sus bienes lo que quisiere, pero se prevena
que no puede matar el uno e dexar al otro. Las Partidas (Partida VII.
tt. 17, ley 1') tambin limitaban la represin al adulterio de la ca-
sada, excluyendo el del esposo por las siguientes razones: La primera,
porque del adulterio que [aze el varan con otm muger non nace dao
ni 'deshonra a la suya. La otra, porque el adulterio que [aze su muger
con otro, jincael mOl'ido deshonrrodo, recibiendo la muger otro en
.<1/. .lecho; adems JOI'que del adulterio della puede venir al-marido
gmn dao. Ca si se emprease de aquel con quien [iziese el adulterio,
uernia el fijo extrao heredero en uno con los SI/S fijos; lo que non
avemia a la muger del adulterio que el marido [iziese con aira; POI'
ende, pues que los daos e las deshonras no son iguales, guisada cosa
es, que el marido aya esta mejora, puede acusar a SI! muger del adul-
terio, si lo jiziese.. ti ella non a el. . .; las penalidades eran, para la mu-
jer adltera, la de ser herida pblicamente con azotes y encerrada en
algn monasterio, y para su copartcipe, la de muerte. La Novsima
Recopilacin (lib. VI, tt. 28, ley 1') facultaba al marido para hacer
de la mujer casada que hiciera el adulterio y del adulterador 10 que
quisiere, sin que pudiera matar al uno y dejar al otro.
r.80. El Cdigo Penal mexicano de ~ estimaba como delito
todo adulterio de la mujer casada; en cambio, la esposa Slo poda que-
jarse en tres casos: cuando su marido lo cometiese en el domicilio con-
)'I1/{tll, " ron concubino, o con esaindalo (arts. 816 y 821 del Cdigo
440
DERECHO PENAL MEXICANO
Penal de HI71). Martnez de Castro esa explicaba los motivos de eS!.1
reglamentacin de la siguiente manera: "Respecto al adulterio, nos
hemos desviado de la legislacin vigente, concediendo a' la mujer la
accin criminal contra' el marido, aunque con menos latitud que a
ste; porque si no se puede negar que, moralmente hablando, cometen
igual falta el marido y la mujer adlteros, no son por' cierto iguales
las consecuencias, pues aqul queda infamado, con razn o sin ella,
por la infidelidad de su consorte, y la reputacin de sta no se empaa
por las faltas de su marido; la mujer adltera defrauda su haber a sus
hijos legtimos introduciendo herederos extraos en la familia, y esto
no sucede con el adltero qut' tiene hijos fuera de so matrimonio."
581. El Cdigo Penal de 1929, con acierto, incluy el adulterio
en el ttulo de los "Delitos contra la familia" (delitos contra el estado
civil de las personas, abandono de hogar, adulterio, bigamia y otros
matrimonios ilegales) , y en su reglamentacin, sin establecer distincio-
nes en cuanto al sexo de los casados culpables, declar: El adulterio
slo se sancionar cuando sea cometido en el domicilio conyugal o
c"ando cause escndalo (art. 891).
582. Comparando los datos histricos y las reglamentaciones con-
temporneas del delito, se observan diversas tendencias, que Garraud as
resume diciendo: "Por una parte, las diferencias anteriormente exis-
tentes entre el adulterio de la mujer y el de su marido, sea en cuanto
a la incriminacin, sea en cuanto a la penalidad, van desapareciendo
o atenundose. Por otra parte, los castigos, antes severos, van disminu-
yendo. Por ltimo, existe cierta tendencia a suprimir la sancin penal
del adulterio, manteniendo y reforzando las sanciones civiles, tales
como la de divorcio en contra del cnyuge que ha cometido el adulte-
rio y la de daos y perjuicios contra l y su cmplice.t'-En sentido ge-
neral, estos datos evolutivos se encuentran confirmados en el Cdigo
Penal mexicano vigente. ya que .ste seala para el delito sancio.. es
muy leves, no establece distinciones en Ctlant al sexo de los casados
culpables y limita la infraccin a casos realizados en condiciones espe-
cialisimas, como son el escndalo y la violacin del domicilio conyu-
gal. As pues, podemos afirmar que, salvo esos.casos de excepcion y
por ,-egla general, el adulterio en el no es punibl.
583. La Exposicin-de Motivos del Cdigo Pnal francs (1810),
refirindose ala represin del adulterio, explica: "Es una infraccin
288 Exposicidn de Motioos, pg. 69.
28.. Tmit, Tomo V. prrafo 2146.
EL DEUTO DE ADULTERIO
441
contra las costumbres menos pblica que la prostitucin, transforma-
da en oficio, pero casi es tan culpable; si el adulterio no supone como
la prostitucin hbitos tan depravados, presenta en cambio la violacin
de mltiples deberes. Colocado en todos los Cdigos en el nmero de
los ms graves atentados contra las buenas costumbres, con perjuicio
de la moral, la opinin parece excusar lo que la ley debe punir; esta
contradiccin entre la opinin y la ley ha obligado al legislador a ha-
cer descender a la categoria de delito lo que no estuvo en su potestad
colocar en el rango de los crmenes." Para Pacheco: 285 "Sera necio,
sera malsonante, el detenerse un momento a demostrar que el adul-
terio debe ser, no puede menos de ser, considerado por la ley coro"
delito. El adulterio es el ms grave de los de esta esfera; porque ningu-
no causa a la sociedad, a la vez, tanto desorden material."
584. En la actualidad algunas legislaciones como la inglesa han
suprimido el total carcter delictuoso del adulterio. La doctrina con-
tempornea generalmente se inclina en un sentido abolicionista. Esta
orientacin principalmente se finca en la dificultad de denotar con
certidumbre el verdadero objeto y utilidad de la tutela penal contra el
adulterio, en la dificultad prctica de su comprobacin, en la esteri-
lidad de su represin y en la crisis actual del matrimonio.
Se ha alegado que el adulterio debe reprimirse penalmente porque
quebranta la fidelidad conyugal, estimndose que sta es el bien jur-
dico lesionado por la infraccin. Carrara 286 manifiesta: "Que la fide-
lidad conyugal incontrovertiblemente constituye un deber jurdico,
porque a l corresponde el derecho, en el otro cnyuge, a exigir su
observancia. La violacin de este derecho, reprobable enfrente de la
ley moral y de la jurdica, es el adulterio, tanto cuando la infidelidad
se comete por la mujer en perjuicio del derecho niarital, como cuan-
do se comete por el marido en ofensa de su consorte. De esta verdad
jurdica extraen algunos la consecuencia de que debe elevarse a delito
civil tanto el adulterio del marido como el de la mujer y que ambos
son merecedores de igual reprensin penal, aun cuando generalmente
los publicistas y los legisladores disienten de tal parecer considerando
el adulterio de la mujer como un delito gravsimo y no admitiendo la
punibilidad del marido." Langle Rubio,"" cuya opinin es comparti-
da por Jimnez de Asa y Oneca,'6' indica: "Reprimir 'el adulterio
ZB.:> El Cdigo Ptmal concordado y comentado. Tomo IlI, pg. 1M,
2$G Pyogramnw. Tomo 111. prrafo 1872.
281 Trabajos del Seminario-de Derecho Penal. Suplemento al tomo V. Madrid.
pg" 187 Y 188. -
288 Derecho Penal conforme al Cdigo {le:: 1928. "Torno )1. 254 Y 2;}5.
442
DERECHO PENAL MEXICANO
" ... .
por entender que quebranta 'la fidelidad conyugal, equivaldra a cas-
tigar la infraccin de los deberes morales ms que jurdicos; pero aun-
que llegsemos a admitir que dicha fidelidad fuese un deber jurfdico
por corresponder a l. en el otro cnyuge. un derecho arexigirsu ob-
servancia.i eso no bastara para elevar su incumplimiento a la categora
de' delito ... " En nuestra opinin, es indudable que en materia civil
se establece entre los cnyuges el mutuo deber a la fidelidad sexual,
puesto que su incumpl imiento, es decir. cualquier acto carnal adul-
terino, es siempre productor de las acciones y sanciones privadas de
divorcio y dems a que ya nos hemos referido. No obstante, afirma-
mos. dicha fidelidad. al menos en la legislacin penal mexicana vigen-
te, no es el inters jurdico que trata de protegerse mediante la con-
minacin de las penas a los adlteros. pues si as fuera, toda infideli-
dad carnal de los cnyuges. aun la realizada sin escndalo o fuera del
domicilio conyugal, sera delictuosa,
El mismo Langle ase niega, adems. que el adulterio sea un delito
contra la honestidad o que constituya ultraje al honor, o que ataque
el orden de las familias. "A nadie se ha de procesar y condenar crimi-
nalmente -dice- por inmoralidades que slo afectan a s propio .. ' ,
Luego no puede servir de base al delito la inmoderacin lujuriosa de
los. culpables ... Ser la honestidad del marido inocente la que su-
fra el ultraje? Apenas' tiene sentido la pregunta." "Imposible alegar
que es un ultraje al honor, porque es absurdo e injusto proclamar que
sufra ultraje la honra de una persona inocente por la. conducta de otra
culpable." "Tampoco puede apoyarse su. punibilidad en'que ataca el
orden de la familia. Observemos, en primer lugar, que cuando en un
matrimonio se da el adulterio, ya no existe el orden. la armona y el
a.nor familiar sino de, una manera nominal. ficticia ... , En segundo
trmino. si el adulterio perturba el orden de la familia, debe sostener-
se que infiere a la sociedad un dao de carcter pblico; en contra de
ello, las legislaciones lo declaran delito privado."
Diego Vicente Tejera.... en su interesante monografa El Adulte-
rio, al examinar si ste es un elemento destructor de la familia, indi-
ca: "La familia propiamente dicha es la que crean dos seres de sexo
contrario unidos, por el amor. El adulterio de uno de los cnyuges des-
truye esta unidad formada. para la propagacin de la, especie. si no
estaba de antemno destruida. porque produce el abandono por parte
de uno de esa entidad. o la desatencin de sus obligaciones, perjudi-
cndose grandemente los productos del matrimonio.,. Pero lo que
:!89 TrtJbdjos del Se';'innNo. Suplemento ."11 tomo V. pg. 255.
290 El Adu.llerio. Habana, 1928. pgs. ]65. 166 Y J67.
EL DEUTO DE ADULTERIO
443
afecta a este grupo tan necesario para la vida, debe considerarse como
productor de efectos sociales? Ciertamente no. Todos Jos actos de las
familias son de orden privado.. , Por qu, pues, cuando se comete
1In acto que no es ms que la violacin de un pacto que ataca a la fa-
milia ha de llevarse el asunto al Derecho Penal? No hay bastantes
sanciones civiles para castigar y evitar el estado de desilusin que crea
1In adulterio? Ciertamente que s: est el divorcio, est la prdida de
gananciales, de los dotales, estn las indemnizaciones y muchas ms,
incluso la prohibicin de nuevas nupcias. El adulterio ataca en mu-
chos CaSOS la institucin privada de la familia, pero todas sus conse-
cuencias deben ser privadas y deben ser tratadas dentro del Derecho
Privado general."
585. En parte disentimos de las anteriores opiniones, porque nos
parece indudable que, por lo menos los adulterios cometidos en for-
ma de grave ultraje contra el ofendido, alteran o comprometen la paz
y tranquilidad de la familia matrimonial. Por eso nos parece plausible
la cautelosa actitud del legislador mexicano que limitadamente con-
templa como delito la injuriosa y despectiva actitud de ejecutar el
adulterio invadiendo la residencia matrimonial o con la grave publi-
cidad que entraa el escndalo. Ms que un delito sexual propiamente
dicho (vase antes nm. 403), el adulterio es delito de injuria en su
lato sentido, siendo el vehculo del menosprecio la despectiva actitud
asumida por sus protagonistas contra el cnyuge burlado. Unindose
a esta opinin que ya tenamos vertida en distintas ocasiones, Arge-
lIes '" reconoce que "el delito de adulterio debera sancionarse en ca-
sos muy especiales y slo en razn dela injuria que se causa al cnyuge
inocente"; de la misma manera, Ceniceros'" acepta nuestra interpre-
tacin al indicar que "propiamente, ms que el adulterio, lo que se
pune es la desvergenza de los adlteros".
En resumen, estimamos que el objeto de la tutela penal en este
delito radica en el inters de asegurar el orden matrimonial contra
Jos daos o peligros causados por los actos adulterinos realizados, en
condiciones de grave afrenta contra el cnyuge inocente (escndalo o
violacin del domicilio conyngal). Es, pues, primordialmente el adul--
terio delito de incontinencia sexual contra el orden familiar matr-
monial (vase antes nm. 403) .
201 iCundo es punible el adultaio? Artculo .publlcadc en "Exclsior", 15 de julio
de 1914. .
~ tbd.
444
DERECHO PENAL MEXICANO
5Mb. LEGISLACiN MEXICANA VIGENTE.-A! elaborarse el proyecto
del Cdigo Penal de 1931, la mayora de la Comisin vot porque se
suprimiera el adulterio del catlogo de los delitos, contra la opinin
de Luis Garrido-y Jos Angel Ceniceros, que "reconociendo las acer-
bas y en ocasiones justificadas criticas que se han hecho para excluir
el adulterio de los mbitos del derecho punitivo, juzgaron que se de-
ba seguir incluyendo en los. Cdigos Penales, porque tal inclusin
representaba, por ]0 menos, un valladar que se opone al desenfreno )'
al relajamiento de las costumbres, porque la ley penal, aparte de su
aspecto coercitivo, tiene tambin una alta misin civilizadora". Al
aprobarse, promulgarse y publicarse el Cdigo, se conserv como de-
lito al adulterio; sin embargo, debemos hacer notar que dicha conser-
vaci" de los casos muy ultrajantes del adulterio, ha resultado intil,
pues la justicia penal prcticamente no ha dictado sentencias con-
denatorias.
Se aplicar jn';"in hasta de dos aos y prioacin de derechos civi-
les hasta por seis aos a los culpables de adulterio cometido en el do-
micilio con)'lIga.1 o con escndalo [art. 273) .
587. Los elementos externos del delito SOIl: L Un acto de adulte-
rio; 11. Que el mismo se cometa: a) en el domicilio conyugal, o b) con
escndalo. Como elemento psicolgico se requiere, en el casado infiel,
conocimiento de que ejecuta el acto con persona que no sea su cnyu-
ge, y, en el copartcipe; conocimiento de que lo efecta con persollil
ligada en matrimonio.
588. PRIMER ELEMENTo.-La aceren tpica del delito consiste en
un acto de adulterio. Como la ley no distingue en cuanto al sexo de
los casados infieles y se limita a usar la palabra "adulterio", sin darle
una definicin 0 connotacin especfica, quiere decir que, en lo que
concierne a este elemento, remite a su significado general o vulgar, o
sea el acceso carnal entre una persona casada, sea cual fuere Sil sexo.
y una persona extraa a su liga matrimonial. Esta accin implica dos
requisitos: a) que por lo menos uno de los autores est unido en ma-
trimonio legtimo; y i,) que la conexin sexual se realice con persona
ajena al vnculo.
58!). a) Es presupuesto imprescindible del delito que por 10 me-
nos uno de sus protagonistas, en el momento 'del acto, est unido en
matrimonio legtimo, no disuelto por la muerte del otro cnyuge o
por el divorcio y que no hubiere sido anulado. Este vnculo, para el
contrado en Mxico. ha de derivar precisamente del contrato civil de
EL DEUTO DE ADULTERIO
445
matrimonio, con exclusin del cannico o del simple amancebamien-
to, aun cuando los concubinos se den entre si el tratamiento y la con-
sideracin de esposos, puesto que el cuarto apartado del articulo 130
de la Constitucin declara que el matrimonio es un contrato civil y
que ste y los dems actos del estado civil de las personas son de la ex-
clusiva competencia de los funcionarios y autoridades del orden civil.
De acuerdo con las normas privadas, el estado civil slo se comprueba
con las constancias relativas del Registro, o, cuando no hayan existido
registros, se hayan perdido, estuvieren ilegibles o faltaren las hojas en
que se pueda suponer que se encontraba el acta, se podr recibir prue-
ba del acto por instrumentos o testigos; pero si uno slo de los regis-
tros se ha inutilizado y existe el otro ejemplar, de ste deber tomarse
la prueba sin admitirla de otra clase (arts, 39 y 40 del Cdigo Civii) .
No obstante, dado el carcter realista del Derecho Penal, estimamos
que en los procesos tambin es admisible la confesin o el mutuo re-
conocimiento que hagan el acusado y su acusador de que estn unidos
en matrimonio, siempre que inequvocamente se trate de unin leg-
tima. En lo que se refiere a matrimonios celebrados en el extranjero,
es de aplicarse, para su demostracin, el articulo 15 del Cdigo Civil.
590. b) La accin material del delito consiste en el acceso camal
adulterino. Sus hiptesis son los ayuntamientos entre: mujer casada
y varn libre; hombre casado y mujer libre; y hombre y mujer casa-
dos en distintos matrimonios. A este ltimo caso se le denomina ndul-
l"I'io doble.
Autores materiales o sujetos activos del delito son los protagonis-
tas del acto camal ilcito. Sujeto pasivo u ofendido es el cnyuge bur-
lado; enel adulterio doble pueden resultar ofendidos Jos dos cnyuges
inocentes, teniendo cada uno, en su caso, la facultad de querellarse
(vanse adelante nmeros 597 y 598) .
591. En Francia los tratadistas y la jurisprudencia limitan el con-
cepto del acto adulterino al ayuntamiento sexual por va natural -Coi-
to normal-e, y llegan hasta a exigir su pleno agotamiento fisiolgico:
seminatio intra vas. Dado que en la legislacin mexicana se punen
exclusivamente ciertos casos cnicos u ostentosos de adulterio en con-
sideracin a la afrenta que entraan contra el burlado, nos parece que
el acto camal puede consistir en el concbito natural o en el realizado
contra natura entre hombre y mujer, porque consideramos que las
ofensas contra el engaado y el orden familiar existen en los dos su-
puestos. Para la existencia del acto adulterino es suficiente dicho -ac-
446
DERECHO PENAL MEXICANO
ceso carnal, con independencia de su perfeccin fisiolgica y de su
pleno agotamiento (vanse antes, en lo conducente, nms. 507 y 510) .
Se excluyen cualesquiera otras obscenidades, por ntimas que sean, y
los actos de homosexualismo, porque nunca han correspondido a Jos
conceptos general, civil o penal del adulterio.
592. Slo se castigar el adulterio consumado (art. 275). Esta re-
gla, derogatoria de la tentativa del delito (art. 12), obedece a que
los actos preparatorios o los antecedentes de la fornicacin adulterina
son generalmente equvocos y su. persecucin se prestara a errores e
injusticias. El adulterio es delito instantneo; se consuma en el rno-
mento mismo del acceso carnal; puede integrar delito continuo cuan-
do entre los mismos autores se prolonga en forma ms o menos ,pero
manente un estado de relaciones sexuales; la reiteracin ms o menos
persistente de ayuntamientos. adulterinos entre las mismas personas
constituye para los prcticos del derecho continuidad jurJdica de un .
nico y mismo deJito. En este caso no habr lugar a la acumulacin
(vase arto 19).
593. Dado que los actos de adulterio se cometen rodendolos de
ntimo secreto y de grandes precauciones, salvo los casos de sorpresa
flagrante o de confesin de sus autores, la demostracin procesal del
fornicio es dificil, pudiendo, sin embargo, establecerse indirectamente
mediante pruebas de indicios, testimonios, correspondencia amorosa,
revelaciones a terceros, etc., de las que pueda con certidumbre ine-
rirse la unin sexual. En cuanto a los casos de sorpresa a los adlteros,
genetalmente se estima que es bastante se les encuentre en situaciones
reveladoras de la intimidad carnal, como cuando estn en el mismo
lecho, o en ropas menores en la misma alcoba, o cuando se han intro-
ducido sin otra posible explicacin a un cuarto de hotel o a lugares
apropiados para los amoros ilcitos, etc;'
594. SEGUNUO ELEMENTo.-Para la punibilidad del adulterio es
menester que se cometa: a) en el domicilio conyugal; o b) con escn-
dalo. Por eso hemos dicho que si bien el adulterio siempre es un ili-
cito civil, para que configure .infraccin penal se requiere se efecte
en condiciones gravemente comprometedoras o daadoras del orden
familiar matrimonial por la afrenta que entraan contra el cnyuge
inocente.
595. a) Adulterio en el domicilio conyugal.-El Cdigo Penal de
1871, como hemos indicado, limitaba la puniblidad del adulterio
EL DEUTO DE ADULTERIO
447
masculino a ciertos casos, entre ellos el efectuado en el domicilio con-
yugal; en su artculo 822, deca: Por domicilio conyugal entiende: la
casa o casas que el marido tiene para su habitacitm. Se equipara al do-
micilio conyugal la casa en que slo habita la mujer. Esta definicin
era ficticia pues no tomaba en cuenta el hecho real de que en la casa
convinieran o no los dos cnyuges. El Cdigo Penal de 1929, en su ar-
tculo 892, con sentido ms verdadero, indic: POl- domicilio conyugal
se entiende la casa en. que el matrimonio tiene habitualmente SI! mo-
. rada. No obstante su mejora, puede sealrsele a esta norma como
defecto la indebida exigencia del carcter habituoi' de la morada co-
mn a los cnyuges, pues igual ultraje representa introducir al aman-
te a la habitacin que el matrimonio ocupa transitoriamente.
En aquellos pases, como Francia, en que la legislacin pune todo
adulterio femenino y limita la represin del masculino al efectuado
en el domicilio conyugal, los tratadistas y la jurisprudencia entienden
por tal toda casa, departamento o cuarto que ocupe el marido y don-
de est obligado a recibir. a su mujer. Esta interpretacin tan amplia,
vertida sin tomar en cuenta el hecho real de que el lugar sirva o no
de morada comn a los dos cnyuges, obedece quiz a exagerada in-
fluencia del concepto de domicilio legal tomado de las normas civiles,
generalmente acordes en que el domicilio legal de la mujer casada es
el real de su marido, puesto que ste tiene deber y derecho a tenerla
a su lado. Garraud esa llega hasta indicar: "El domicilio conyugal es
en el que reside el esposo, en que puede constreir a su mujer a ha-
bitar, en que, por una justa reciprocidad, sta tiene derecho a ser reci-
bida: domicilio wnyugal es sinnimo de domicilio marital." En sen:
tido intermedio, Chauveau y Heli '" indican: "Qu debe entenderse
como casa conyugal (maison conjugale)? La ley romana la defina en
estas palabras: "Domus pro domicilio accipienda est; y la glosa ense-
aba que estos trminos pro domicilio significaban pro habitatione . . .
Nosotros pensamos igualmente que la casa conyugal es aquella en que
reside el marido. en qua habitat, aquella en que a lo menos puede
constreir a su mujera habitar y que sta tiene derecho a ocupar. Poco
importa que la casa est en la ciudad o en el campo, porque el marido
puede tener una residencia momentnea en esa" dos direcciones, aun
en dos ciudades diferentes."
Como nuestro Cdigo vigente ha suprimido toda definicin expre-
sa de domicilio conyugal, pensamos que su concepto debe fijarse con
.criterio realista, y, as, entendemos que es la casa, vivienda o cuarto
. ,
Z!)3 Trait. Tomo V. prrafo 2160.
2fl4 Tiorie du Carie Penel, Tomo IV. prrafo B70.
448
DERECHO PENAL MEXICANO
destinados para la convivencia permanente o transitoria de los dos
cnyuges. Domicilio conyugal es, no slo el hogar o residencias habi-
tuales del matrimonio, sino cualesquiera otras casas o aposentos que
accidental o transitoriamente ocupen para vivir los casados.
El delito existe cuando en dichos lugares se efecta la incontinen-
cia adulterna, sea debido a que el casado haya introducido a la casa
o habitacin comn a su amante, o que ste viva en el mismo sitio.
Para la punibilidad del hecho es indiferente que en el momento de
su consumacin est 'presente o ausente el cnyuge ofendido, porque
lo que el legislador mira como delictuosa es la despectiva e injuriosa
actitud de efectuar el amor carnal ilcito en la habitacin comn de
los esposos.
596. b) Adulterio C01! escndalo.-Cannicameme el escndalo
es la conducta que, por el mal ejemplo que da, influye en la corrup-
cin de las costumbres. Para la Academia es la accin o palabra que
es causa de que uno obre mal o piense mal de otro y, en su acepcin
ms precisa, consiste en el desenfreno, desverguenza o mal ejemplo.
As pues, en trminos generales, diremos que el escndalo es la publi-
cidad de un acto que ofende la moral media SOCIal, siendo su carcter
privativo y especfico dicha ofensiva notoriedad.
El carcter escandaloso del .adulterio consiste en el desenfreno o
desvergenza en los amoros ilcitos que, por su publicidad, constitu-
yen ofensa contra la moral media y, especialmente, contra el cnyuge
inocente, dado el entredicho- en que queda ante los dems.
La publicidad o carcter ostentoso de las relaciones adulterinas, no
implica de manera necesaria que el acceso carnal se practique en pre-
sencia de pblico, pues este caso es de orden bien inusual y slo acon-
tece cuando por mana 1brica o por inters de la paga los autores se
prestan a exhibiciones obscenas. En trminos generales consiste en que
los adlteros ostenten cnicamente sus amoros o los den .a entender
claramente con su conducta de desenfreno. As, por ejemplo, el adul-
terio ser escandaloso cuando sus autores se den pblicamente el tra-
tamiento de esposos, o cuando ante el conocimiento .general. viven
amancebados, o se fuguen juntos con abandono de la familia legtima, o
se exhiban notoriamente como amantes. En cambio, no existir el tono
escandaloso cuando tuvieren conocimiento de' las relaciones algunas
personas, como los criados, hosteleros, dependientes o amigos, con
cuyo concurso, 'tolerancia o confidencia se facilite o cometa la infide-
lidad. El escndalo ha de ser resultado directo de la conducta desver-
gonzada o despectiva de los amantes; no les podr ser referida la publi-
cidad que se deba a indiscreciones o revelaciones de tercera persona
EL DEUTO DE ADULTERIO
449
provocadoras del pblico. conocimiento, ni menos la posterior publici-
dad que origine su proceso judicial.
A nuestro parecer, en el delito de adulterio. el escndalo es un ele-
mento de Indole normativa que, en los procesos. el juzgador debe jus-
tipreciar tomando en cuenta las circunstancias y antecedentes perso-
. nales de los adlteros en relacin principalsima con el ofendido, las
modalidades de su conducta externa y el ambiente social en que ma-
nifiesten sus relaciones adulterinas, a efecto de valorar estos datos y
determinar -si son constitutivos de publicidad afrentosa.
. 597. TERCER todos los delitos que tienen por
objeto' el desahogo illcito de la lubricidad, el adulterio no admite ju-
rdicamente su comisin rnprudencial o culposa. El dolo radica, para
los dos protagonistas, en la consciente ejecucin de la cpula transgre-
sora de las normas matrimoniales. El elemento psicolgico de la infrac-
cin adulterina requiere, para el casado infiel. voltintad y conocimien-
to de que ejecuta el acceso carnal con persona que no sea su cnyuge
y, para el copartcipe, voluntad y conocimiento de que lo efecta con
persona ligada en matrimonio. La intencionalidad criminal se presu-
me legalmente segn lo dispuesto en el artculo 99 del Cdigo Penal,
pero admite prueba en contrario. .
Es verdad que el adulterio consiste en una actividad sexual real-
zada en comn por los dos protagonistas que se ayuntan y, por tanto
.supone generalmente que ambos son culpables del acto; pero, en casos
concretos, puede acontecer que el casado o el extrao, a pesar de ser
autores materiales del fornicio. no sean responsables, sea por ausencia
de conducta criminal o bien por una causa de inculpabilidad.
Por ausencia de conducta voluntaria criminal, no ser responsable
el que sufre violacin adulterina, por ejemplo, cuando se vence o anuo
la su resistencia-al acto por una fuerza fsica exterior -violencia f-
sica-e, o por miedo o temor y para evitar otros daos -violencia mo-
(art, 15, fracs. 1 y IV, Yarto 265), o cuando se aprovecha para el
concbito su estado de indefensin (rt. 266). Como la exclusin de
responsabilidad nicamente favorece al que no ha actuado voluntaria-
mente, el violentador adulterino ser responsable en forma de conctlr-
so formal tanto de la violacin como, en su caso, del adulterio. en los
trminos del artculo 58, porque con un solo hecho ejecutado en 1m
solo acto ...,.1.1 cpula- ha violado varias disposiciones legales; debern
aplicrsele las penas de la violacin. por ser ste el delito mayor. las
que podrn aumentarse hasta una mitad ms del mximo de su du-
racin.
450
DERECHO PENAL MEXICANO
Tampoco responder del delito de adulterio aquel que obre bajo
una causa de inculpabilidiui de SIJ conducta, como en el caso en que el
copartcipe de! adulterio ignore el vnculo matrimonial de su amante,
O en los casos en que el casado autor del acceso carnal adulterino lo
haya realizado por error de hecho, por ejemplo, cuando sin conocer"
su cnyuge haya celebrado matrimonio mediante poder y .sostenga re-
lacin carnal con un extrao suplantador, o cuando hubiere 'cometido
e! acto creyndose vudo por haber recibido noticias falsas, pero en
apariencia dignas de fe, que le hicieron tener por verdadera la muerte
de su cnyuge; en cuanto a la hiptesis ms bien imaginaria de que
se aprovechen las sombras de la noche para introducirse en el lecho
de mujer casada y cohabitar hacindose pasar por su marido, vase an-
tes nmero 494. Todos estos casos quedan amparados por la exclu-
yente de responsabilidad consistente en ejecutar un hecho que no es
delictuoso sino por circunstancias del ofendido, si el acusado las igllo,
raba inculpablemente al tiempo de obrar (art, 15, frac. VI). La cir-
cunstancia de que el ofendido est unido en matrimonio con uno de
los protagonistas del acto carnal, es condicin imprescindible del de-
lito; en consecuencia, la ignorancia inculpable y el error de hecho acer-
ca de dicha circunstancia, eliminan la culpabilidad del adulterio en
aquel de sus protagonistas que obre en dichos estados.
59K No se podr procede?' COfll'l'a los adlteros sino a peticion: del
cnyuge ojerulido, pero cuando ste formule S?t querella contra uno
solo de los cnlpables, se proceder contra los dos y los que aparezcan
como codelincuentes. Esto se entiende en el caso de que los dos adl-
teros vivan, estn presentes y se hallen sujetos a la accin de la.justicia
del pas; pero cuando no sea as, se POdT proceder contra el respon-
sable que se encuentre en esas condiciones (art. 274).
, De la, composicin jurdica del delito unida a la anterior norma
procesal relativa a sus requisitos de persecucin. se desprenden varios
corolarios y conclusiones:
a) El nico titular de la querella es e! 'cnyuge ofendido, Esta re-
gla obedece, segn opinin dominante en los tratadistas, a que el in-
ters pblico que reclama la represin puede enfrentarse al inters
contrario de la familia y de los hijos, del que el' esposo ofendido debe
ser e! nico juez; cuando ste guarde silencio, e! Ministerio Pblico no
puede de oficio iniciar la persecucin, salvo el caso en que eladulte-
rio haya degenerado en otra deIito.
Z9ti
Sin embargn, el ,sistema adolece
:!9:. Onrrand. Traite, Tomo V, prrafo 2W5.
EL DEUTO DE ADULTERIO
451
de los defectos generales de todo delito perseguible a instancia del
ofendido.
b) En el adulterio doble realizado con escndalo, son.ofendidos
los dos cnyuges inocentes dado el carcter pblicamente afrentoso de
la infraccin; en consecuencia, cada uno de ellos tiene' la ndependicn-
te facultad de querellarse. En cambio, en el adulterio doble realizado
en el domicilio conyugal de uno de los cnyuges burlados, nos parece
que ste es e! nico que puede entablar la querella, pues slo en l se
dan las caractersticas especialmente ultrajantes del delito.
c) La norma que ordena proceder contra los dos adlteros en el
caso en que ambos vivan, estn presentes y se hallen sujetos a la accin
de la justicia del pas, debe entenderse en e! sentido de que ambos
sean, adems, culpables de! delito; si alguno de e!los se encuentra ex-
cluido de responsabilidad en cualesquiera de las formas que explica..
mas en e! nmero anterior, la accin y e! procedimiento slo podrn
entablarse o seguirse contra el otro.'
d) Como en todos los delitos que requieren como condicin de
procedibilidad la querella necesaria, en e! adulterio la accin penal
desaparece cuando ha mediado consentimiento del ofendido (art, 93
del Cdigo Penal). El consentimiento es un acto anterior o contern-
porneo al hecho estimable como delito, por el cual e! resentidor de .
sus perjuicios autoriza tcita o expresamente su comisin. En el adulo
terio el consentimiento es expreso cuando, por ejemplo, el marido in-
duce o faculta a su mujer para el ejercicio de la prostitucin o se transo
forma en lenn de l misma o intencionalmente favorece su entrega
a tercero. Es tcito cuando consiente, tolera o se Iucra con el adulterio
de! que ha tenido conocimiento. No puede interpretarse como censen-
timiento e! adulterio recproco; Martnez de Castro,"' en la Exposi-
ci" de Motivos al Cdigo de 1871 deca: "Algunos Cdigos admiten
al acusado de adulterio la excepcin de que su cnyuge ha cometido
el mismo delito; pero se desech esta idea, porque si bien es justo
que el adulterio sea una de las causas que d lugar a la accin civil
de divorcio, no lo es que sirva- de excusa de otro adulterio; ya parque
los delitos no deben compensarse para la imposicin de la pena, y ya
tambin, porque admitir tal excepcin es lo mismo que autorizar "
los cnyuges que recprocamente se han faltado a la fidelidad conyu-
gal para que sigan cometiendo adulterios sin temor alguno. puesto
que los dos pueden alegar la excepcin indicada,"
e) Igualmente, e! jJerdll extingue la accin penal (art, 93), El
perdn es un acto judicial o extrajudicial, posterior al delito. por el.
F:xposiciril1 dI: fi9.
452 DERECHO PENAL MEXICANO
que el otendido hace rermsion tcita o expresa del agravio o mani-
fiesta su voluntad de que no se inicie o se termine el procedimiento
penal. Cuando el ofendido perdone a su c6nyuge, cesar todo procedi-
miento sino se ha dictado sentencia, y si sa se ha dictado, no produ-
cir efecto alguno. Esta disposicin favorecer a todos los responsables
(art. 276). Advirtase que e! perdn en e! adulterio, por excepcin,
no slo es extintor de la accin penal sino de las penas;"esto ltimo
repugna a la tradicin jurdica, ya que la sentencia punitiva se anula
ante una especie de indulto por gracia en manos de particulares.
/) Cuando en el adulterio doble resultan ofendidos los dos cnyu-
ges de los culpables, e! consentimiento, perdn o desistimiento de
uno de ellos no priva al otro de la persecucin de! delito. ,
g) La muerte del ofendido antes de la presentacin de la quere-
lla, por falta de titular, ,extingue la accin penal que le corresponda.
De la misma manera, el divorcio anterior a la querella anula la accin,
pues el ofendido ya no es cnyuge. Pero si la muerte o el divorcio
acontecen despus de entablada la queja, e! procedimiento debe con-
tinuar.
.'
CAPTULO XXXIII
VIOLENCIA FAMILIAR
(ARTS. DEL343 BISAL 343 QUATER DELC.P.)
TEMARIO
599. Descripcin de violencia familiar en el Cdigo Penal vigente.-600. Concep-
to genrico de violencia Familiar.-60 l. El delito de violacin entre cnyuges.-
602. El delito equiparable a la violacin entre cnyuges.-603. La corrupcin
de menores en el contexto de la violencia familiar.-604. La penalidad del de-
lito.-60S. Medidas preventivas para salvaguardar la integridad fisica o psquica
de la vctima.---60G. La sustraccin de un menor o cambio de domicilio como
parte de la.violencia familiar.
599. El Cdigo Penal vigente, por Decreto del 15 de septiembre
de 1999, publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el da 30 del
mismo mes y ao, define la violencia familiar como el uso de la fuer-
za fsica o moral, as como la omisin grave, que se ejerce'en contra de
un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su
integridad fsica o psquica o ambas independientemente de que pueda
producir o no lesiones (art. 343 bis del Cdigo Penal). El propsito
de esta leyes combatir y erradicar la violencia intrafamiliar, cuyas
principales vctimas son las mujeres y los menores, procurando la
defensa de la integridad de la familia mexicana.
La legislacin precisa que el sujeto activo del delito de violencia
familiar, puede ser el cnyuge, concubina o concubinario; pariente
consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin limitacin
de grado; pariente colateral consanguneo o afin hasta el cuarto gra-
do, adoptante o adoptado, que haga uso de la fuerza fisica o moral,
o que incurra en la omisin grave.
600. La familia ha sido considerada el ncleo principal de la socie-
dad y, por tal razn, es necesario que desde su origen, organizacin
y estructura sea cada vez ms eficiente en la aportacin de elementos
454
DERECHO PENAL MEXICANO
para que el individuo adquiera las bases y los conocimientos de la
buena conducta humana. Por ello, la unin de un hombre y una
mujer, fundada en el respeto y la mutua complementacin crean
hombres y mujeres maduros y responsables; lo contrario, la violencia
familiar es preocupacin en diversos pases y en Mxico, por el im-
pacto y las consecuencias que generan los individuos en las familias
y en la sociedad; la vctima de violencia familiar de hoy puede
ser el criminal del maana. Esto llev a realizar una adecuada le-
gislacin que enfrente y frene este fenmeno creciente en la socie-
dad mexicana, fundada en la igualdad de derechos de mujeres, y
hombres, como parte de una relacin conyugal y en el ms eficaz
cumplimiento de los padres de sus obligaciones respecto a la pro-
teccin de sus hijos para que se desarrollen plenamente. .
601. La institucin del matrimonio tiene entre sus finalidades la
procreacin de la especie (vase nm. 526 bis), en virtud de lo cual
los cnyuges deben prestarse a la relacin carnal, que como conse-
cuencia lgica slo concibe la prctica de la cpula normal. De tal
manera que si el cnyuge la impusiera de manera anormal y violenta,
estara lesionando la moral y la libertad sexual de su pareja, quien
en ningn momento consinti tales prcticas, configurndose el
delito de violacin entre cnyuges, arto 265 bis del Cdigo Penal.
El artculo 265 bis del Cdigo Penal establece que si la vctima
de la violacin fuera la esposa o concubina, se impondr la pena
prevista para el delito de violacin, ya que nadie tiene derecho a dis-
poner del cuerpo de otro y vulnerar su libertad para satisfacer sus
deseos sexuales, ni siquiera en el matrimonio o concubinato, Con
esta regla, an cuando para algunos pudiera parecer una medida
dura, se busca ir desterrando la cultura de violencia al interior de la
familia y resolvindose en la legislacin mexicana un problema
doctrinario de muchos aos.
602. Adicionalmente, la mujer unida al hombre fuera del matri-
monio qued tambin protegida por el art. 343 ter del Cdigo, cuan-
do indica que "Se equipara a la violencia familiar y se sancionar con
prisin de seis meses a cuatro aos al que realice cualquiera de los actos
sealados en el artculo anterior en contra de la persona con la que se
encuentre unida fuera del matrimonio; de los parientes por consangui-
nidad o afinidad hasta el cuarto grado de esa persona, o de cualquier
otra persona que est suejta a su custodia, guarda, proteccin, educa-
cin, instruccin o cuidado, siempre y cuando el agresor y el ofendido
convivan o hayan convivido en la misma casa ". .
VIOLENCIA FAMILIAR 455
603. Cuando la corrupcin de menores ocurre en el seno fami-
liar el delito se agrava ya que en la familia se debe de proveer de
amor, cario, afecto y proteccin a cada uno de sus miembros. Por
ello l arto 203 del Cdigo Penal (reformado por e! artculo tercero.
del Decreto de! 26 de diciembre de 1997) establece que desde el
momento en que el delincuente tiene parentesco por consanguini-
dad, por afinidad o civil o habite en el mismo domicilio que la vcti-
ma, aunque no existiera parentesco alguno, as como por el tutor o
curador, se duplica la penalizacin; el mismo Cdigo establece que
se perder la patria potestad' respecto de todos sus descendientes; el
derecho a alimentos que le correspondiera por su relacin con la
vctima y el derecho que pudiera tener respecto a los bienes de sta.
604. La penalidad del delito en comento comprende, adems de
seis meses a cuatro aos de prisin, la prdida del derecho de pensin
alimenticia y tratamiento psicolgico especializado. Esto ltimo tiene
e! propsito de reintegrar al delincuente, una vez rehabilitado, a su
. familia como medio para conse.rvar la unidad familiar, en los casos
que resulte posible. I
Para salvaguardar el ejercicio adecuado de este derecho se esta-
blece que el delito se perseguir por querella de la parte ofendida,
salvo que la vctima sea menor de edad o incapaz, y en tal caso, se
perseguir de oficio.
Esta nueva legislacin, consider, como un agravante adicional
del delito, el que la vctima sea alguno de los miembros de la familia
y que el ilcito se cometa en el domicilio donde habitualmente se
reside. Por ello, se incrementaron las penas establecidas en los ar-
tculos 203, 265 bis, 282, 300 Y350 del Cdigo Penal vigente.
605. En los casos previstos en los artculos relacionados con la
violencia familiar el Ministerio Pblico, de conformidad con el art.
343 qurter del cdigo Penal, deber exhortar al probable responsa-
ble para que se abstenga de cualquier conducta que pudiere resultar
ofensiva para la vctima y acordar las medidas preventivas necesa-
rias para salvaguardar la in tegridad fsica o psquica de la misma; el
cumplimiento de estas medidas servigilado por la autoridad admi-
nistrativa yen todos los casos el Ministerio Pblico deber solicitar
las medidas precautorias que considere pertinentes, de manera in-
mediata, que en ningn caso exceder de veinticuatro horas, y el
juez resolver sin dilacin ..
606. Otra de las formas que han quedado tipificadas como vio-
lencia familiar por las reformas del Decreto del 26 de diciembre de
1997, art. 366 qurter del Cdigo Penal es cuando el ascendiente
456
DERECHO PENAL MEXICANO
sin limitacin de grado o pariente consanguneo colateral o por afi-
nidad hasta el cuarto grado de un menor, lo sustraiga o cambie del
domicilio donde habitualmente reside, lo retenga o impida que re-
grese al mismo, sin la autorizacin de quienes ejercen la patria po-
testad o resolucin de autoridad competente, no permitiendo a la
tnadre o al padre convivir con el menor o visitarlo, se le aplicar una
pena de uno a tres aos de prisin y de treinta a trescientos das de
multa. Este delito se perseguir por querella de la parte ofendida.
? -. ~
NDICE
pg.
Dedicatoria ,....................................................... VII
Nota delautor IX
Nota de los editores................................................................................................. XI
Prlogo de Emilio Pardo Aspe a la Primera Edicin XIII
Carta de Emilio Pardo Aspe publicada en la primera edicin del segundo
tomo: ahora segunda parte : XVII
PRIMERA PARTE
DELITOS CONTRA LA VIDA YLA INTEGRIDAD coRPORAL
Captulo 1.- Delitos contra la vida y la integridad corporal............................. .3
TEMARIO
1.- Crtica a la clasificacin del Cdigo de 1871 ;.;............... S
2.- Crtica a la clasificacin del Cdigo de 1929 ,............. S
3.- Sistema adoptado en la legislacin vigente; su crtrce por 10 que
se refiere al delito de abandono de personas................................... 4
4.- El disparo de arma de fuego, el ataque peligroso y la inducdn o
cooperacin al suicidio como delitos especiales; enumeracin
general r- 4
Captulo 11.- Lesiones en general : .
7
TEMARIO
5.- Evolucin del concepto. de lesiones :...... 7
6.- El concepto legal mexicano de lesiones: su definicin 8
7.- Los elementos constitutivos del dellto.de lesiones; :........... 8
8.- Primer elemento: el dao de lesiones; las lesiones externas, las
internas y las perturbaciones mentales; objeto de la tutela penal 8
9.-Segundo elemento: la causa externa,los medios fsicos,las omisio-
nes y los medios morales 10
10.- Tercer elemento: el moral; clasificacin jurdica de las lesiones 111
'11.- Las lesiones dolosas la presuncin de intencionalidad, el dolo
eventual y el indeterminado 11
12.- Las tentativas de homicidio y de lesiones 12
458
DERECHO PENAL MEXICANO
I
13.- Las lesiones por culpa punible: sus elementos.................................. 12
14.- Las lesiones casuales.no son dclictuosas 13
15.- El contagio venreo y de otras enfermedades 14
16.- Las lesiones inferidas por animales ,............. 16
17.- Causas especiales de justificacin , 16
18.- Las lesiones resultantes de tratamien tos mdico-quirrgicos...... 17
19.- Las lesiones causadas en el deporte _................................. 19
20.- Las lesiones en el ejercicio del derecho de corregir 20
Captulo n.- Penalidad de las lesiones en general :........................ 21
TEMARIO
21.- Diferentes sistemas de penalidad 21
22.- El sistema objetivo : 21
23.- El subjetivo : :................. 22
24.- El mixto ;........................................................................ 22
25.- El defensista 22
26.- Crtica al sistema objetivo y casusta de la legislacin mexicana 23
27.- Clasificacin en cuanto a la gravedad 24
28.- Lesiones que no en peligro la vida 25
29.- Lesiones que pongan en peligro la vida 25
30.- Lesiones mortales 26
31.- Agravacin en vista a las consecuencias 26
32.- Primer grupo de consecuencias: las cicatrices 26
33.- Segundo grupo de consecuencias :.......... 27
34.- Tercer grupo :.................... 28
35.- Cuarto grupo 28
36.-' Lesiones calificadas 28
37.- Lesiones inferidas a los ascendentes :........................... 29
Captulo IV.- Homicidio 30
TEMARIO
38.- Nocin general del homicidio;. objeto de la tutela penal............. 30
39.- a definicin legal; presupuesto lgico y constitutivas del
homicidio ,........................................... 31
40.- Presupuesto lgico: vida humana existente; el sujeto pasivo;
n a tura leza terica del parricidio y del infan ticidio; caso de h'omi..:
cidio imposible por la previa defuncin de la presunta vctima. 31
41.- Primer elemento: privacin de la vida; las lesiones mortales ...... 32
42.- Segunda elemento: la voluntad de matar como c'onst itu tiva del
homicidio en otras legislaciones; sistema mexicano de la
intencionalidad del homicidio : 33
43.- Las lesiones mortales; la muerte dentro de los sesenta das y la
autopsia del cadver; las lesiones que singularmente causan la
muerte y las que coexisten con otras causas ,'..................... 36
43 bis.- t.a concurrencia de causas 37
44.- Concurrencia de causas anteriores a la lesin 3?
fNDICE" :.. J 1.'"' l. ,<t) , 1
459
38
40
43
42
.',-' j -""". .. h.' ..... '. '.#,
45.- Concurrencia de causas 3.; la lesin .
n 46.- El homicidio por e rror en la personao en d golpre;
't..ci'"con""'el pardcidi/'ria.y""defe-nsa : ' . ' 39
41.-: El homicidio ejecutado con intervencin de....vi"triaspersona; la compli-
, . cidad-correspectlva: crtica a las diversas hiptesis legales .. ..
tB 48.- Penalidades del homicidio;los hoinicdos los atmiados y los'
calificados ..:? .. :.. L .. r
49:- El delito de
. nes legales mexicanas: el problema de su penalidad : ..
..;. t,", l - .:.' " .
1 :i ':J:h l<.)' l ..:) '-'
Captulo V.':'" Reglas comunes para lesiones y homicidio.:..-:.. 46
,L o(;;./,' C' ,b
TEMARIO
50.
7
Razn de ser de un captulo" comn a lesiones y homicidio ..:.! 146
51.- Contenido del captulo; sus aciertos y omisiones : 47
y"...
Captulo .vI.- Lesiones y omicidioaten-ados' :..':" .r .: :. 48
;3;!. _ ';, ' .....--':),.'c .1.
48
49
51
55
55
56
57
58
59
.. TEMARIO }t: '
. . i. ,. :>' I .,.. ' .> , . ..' , __
52,- Atenuacin por infidelidad o por corrupcin del deseen-
dcnte; antecedentes histricos .. ::.. ..: :..: : ': .
53.- Atenuacin erre} Cdigo de.l87.t' Crtica 'porno referirse a lesiones;
. Crtica por el empleo':de la palabra adulterio .- : .', : i
54.- 'Excusa absolutoria' del Cdigo de 1.929; .cr-itica a su "sistema feudal
regrcsivo .. :.:, .. i:.. ...' : : 7 .. 51
55.-Falsos fundamentos de la excusa absolutoria; la perturbacin mentalno
justifica. una eximente general : , ;::; : .' ..
56.- Falsos fundamentos de la.excusa agresiones-de sangre
del burlado contra sus ofensores no renen los requsltos de la legtima
defensa del honor ;'\.: :.. : : : :............ 52
57.- Fundamentos de la atenuacin en el Cdigo de 1931 : 53
58.- Elementos requeridos para la atenuacin de penalldad en ho'miCidio o
lesiones a' los' adlteros; nociones de sorpresay de acto carnal o
. prximo a su consumacin .' ," .
59.- Mritos de la atenuacin en la legislacin vigente .. .
6O.-Atenuacin por ria; nocin de la ria; la ria no es delito, es unaforma,
circunstancial de lesio'nes u homicidio; dificultad de sancionar la
tentativa de lesiones u homicidio dentro de la iifia'..:..:;" , 56
61.-Crtica'a l;adefinicin legal de la ria; su distincin con otras contiendas:
legtima' defensa, rebelin, sedicin y otros delitos que implican lucha
violenta y duelo . , :.., .' .
62 ...;,. La drinicin dela:: Tia por Ca'rrara; posibilidad de la coexistencia de
. :'laria con la p'remeditacinunilatcral enla la legtima defensa;
penalidad en caso de coexistencia de ria y premeditacin: .
63.- La ria xcluye Ia calificativa de ventaja : " :'.: .
'64.- La atenuacin de penalidad 'en caso de ria; su 'furidamento
.__ . clsico; crtica a la atenuacin desde el:punt de vista de la
defensa social contra los 'rijosos habituales o camorristas .
t,
, .)

.,

:462 DERECHO PENAL MEXICANO
118.- Evolucin paralela de la .penalldad en, infanticidio .y aborto;
etiologa comn; razn de la mayor atenuacin para el abcrtoi.Ia
solidaridad ; ; I " " 107
119.- Proporcin de frecuencia entre infanticidio y aborto; sustitutivos
del delito : .;'; 108
120.- Modos de comisin del inf'an ticid'io , : 109
12.J.-lnfanticidio por accin u omisin 110
infanticidio en la legislacin mexicana; sistemtica de exposi-.
cin , " 110
123.- Legislacin de 1871; crtica 111
124.- Legislacin de 1929; el filicidio; crtica , : 112
125.- Legislacin vigente .' , : 113
126.- El infanticidio genrico; los ascendientes como sujetos ativos; t ..",-
elernentos constitutivos ..: :.: .:.. 113
127.c-Primer elemento:' muerte;' naturaleza dcuinaria'del infa'n ticidio 114
128.- Segundo muertc'dentro de' las"setdnia'y dos horas
nacimiento : :..:, . : ' .. 114
129.-
1El
nacimiento: su concepto ::..: : 115
El criterio de viabilidad no importa para la intei"racin del delito 115
131.- Delito imposible de infan tic idio; la tentativa :..) 1.6 .,,,," ,/
132.- Comprobacin mdico-legal de la muerte del infante ::;':"'116
133.- Tercer elemento: relacin de descendencia entre victirnat-io y .
vctima; prueba de la filiacin " ': , 117
134.- Filiacin legtima o natural : .. -118
135.- Penalidad del infanticidio genrico , , 118
136.- Infanticidio honoris causa; la madr-e como sujeto activo; requisitos
legales ; , ; ':, .. 118
137.- Participacin de terceros en el infanticidio, su penalidad; agrava-:
cin especial para ciertos partcipes ; .. 119
f . --
XI.- : t;:'; :: : : ,. , . , . , . : . , ,: 121
. ..
TEMARIO
. . .
138.-- Breve exposicin histrica del delito de aborto ., '.. 121
139.- Tendencia de atenuacin de la penalidad: su relicin con' el
infanticidio .. .. } , , : :.: .. 123
140.- Legislacin comparada; proyectos legislativos .. 123/
. 141.- La polmica del aborto; opirriones abojcionistasdel delito .._-.:.. 125
. '. ." , I 126
142.-, Opirriones favorables a su conservacron ' ;.. ,
'r 7
143.-Opinin del autor: per-dn j udic ia l: .. 12
144.- Conceptos de la palabra 'aborto .....,..
'.;'
147.- Conceptosjurdico-delictivos: delito de aborto
cho y delito de feticidio : : , 129
14'8.- El aborto en la legislacin de 1871 : 129
149.- El aborto'en 1929 : : 130
NDICE. 463
150.- El abono en la legislacin vigente: definicin; crtica a la de no- j
. ... .. ... ... ... ... .. ... .. 1 O
151.- Crtica de Emilio Pardo Aspe a la nocin actual; hiptesis de la
tentativa y del parto prematuro artificial
152.- Elementos del delito : 132
153.- La muerte del producto durante la preez como nica constitu- I
tiva material; nocin de la preez; nocin del nacimiento 132
154.- 'Presupuestos necesarios del elemento material: embarazo o pre- I
ez de la mujer y maniobra abortiva 132
155.- Elemento moral: intencionalidad o imprudencia criminales 133
156.- El aborto casual no delictuoso 143
157.- El aborto patolgico no es defictuoso 133
158.- Hiptesis legales de aborto punibles; abortos practicados por ter- 1
ceros con o sin consentimiento de la madre; abortos procurados
voluntariamente o consentidos por la madre; el honoris causa 1
13
159.- Abortos provoc.ados no punibles 134
160.- .. .. .. .. .. .. .. .. lJ4
16].- Excusa absolutoria para el aborto en caso de violacin 135
162.- Causa especial de justificacin: aborto teraputico li5
Capj tulo XII.- Abandono-de Ir
163.- Enume r ac in de los delitos de abandono de personas 137
164.- Rasgo comn y diferencias 137
165.- Crtica a su clasificacin como delitos contra la vida e integridad I
corporal :
166.- Los abandonos de personas como delitos de peligro
167.- Concurrencia de los abandonos con lesiones y homicidio 139
168.- Imposibilidad, de hecho, de la tentativa de abandono ]39
] 69.- Abandono de hogar: crtica a su denominacin 139
170.- Abandono de hijos espaol y abandono de familia francesa
171.- El abandono de hogar en la Ley de Relaciones Familiares; crtica
172.- El mismo en el Cdigo Penal de 1929; crtica 141
173.- Legislacin vigente; sujetos activos y pasivos; elemento material I
del abandono de hogar; forma de persecucin; perdn condicio-
174 .- 11
1
materialidad de la infraccin; otros delitos especiales. de aban-
dono
175.- Omisin de auxilio a los que se encuentran en peligro 14!5
176.- Abandono de vctimas por atropellamiento
177.- de dos formas del 14?
178.- EXpOSICJOn por ascendien te s o tutores; cr-mca 1417
179.- Exposicin por personas a quienes hubiere aid o'<confi.ado el
menor 14
464
SEGUNDA PARTE
DERECHO PENAL MEXICANO
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS EN SU PATRIMONIO
Captulo XIII.- Generalidades de los delitos contra los personas en su patrimonio ..... 151
TEMARIO
180.-Denominacin empleada por el Cdigo Penal de 18.71; crtica .. 151
181.- Denominacin del Cdigo Penal de 1929; crtica 152
182.- Las amenazas, amagos o violencias fsicas no son delitos patrimoniales 152
183.- Enumeracin de los delitos contra las personas en su patrimonio 153
184.- Mritos de la denominacin empleada por el Cdigo vigente; la
proteccin penal no se limita al derecho de propiedad 153
185.- Derechos patrimoniales que pueden ser violados por los distin tos
tipos de delito 153
186.- Protagonistas activos y pasivos de los delitos patrimoniales 154
187.- Sujeto activo: la persona fsica; problema de las personas morales
como sujetos activos 154
188.- Sujetos pasivos: personas fsicas y morales 157
189.- Repercusin en el Derecho Penal de la transformacin social del
concepto de propiedad 158
190.- Los delitos en el patrimonio en traan siempre una.violacin a los
derechos civiles, pero no toda violacin civil es defictiva 159
191.- Problema de la distincin entre lo ilcito penal y lo ilcito
simplemente civil en materia patrimonial; diferentes c riterios y
opiniones 159
192.- Rasgo comn a todos los delitos patrimoniales: el perjuicio 162
193.- Diversos p rocedirnie n tos para causar el perjuicio patrimonial,
segn se trate de robo, abuso de confianza, fraudes, delitos
cometidos por comerciantes quebrados despojos y dao en pro-
ajena 162
194.- Clasificacin de los delitos patrimoniales segn sus efectos en el
sujeto activo 163
195.- Delitos patrimoniales de enriquecimiento indebido: robo, abuso,
de y despojo; estos delitos no admiten su'
cormsron por Imprudencia : 163
196.- Delitos patrimoniales de simple injuria: los daos en propiedad
. "ajena; stos pueden ser intencionales o imprudentes 164
1.97.-Clasificacin de los delitos patrimoniales segn la naturaleza de
los bienes en que recaen 164
198.- Diferencias especficas entre los distintos delitos patrimoniales.
Reenvo _ 164
Captulo XIV.- Robo en general' 165
TEMARIO
199.- Antecedentes histricos utilizables 165
INDICE
465
200.- El furlum del Derecho Romano 166
201.- fu:'um: la 'cosa mueble, la contrecuuo, la defrauda-
cron y el perJuIcIo , 166
202.- Derecho francs: primitivo y Cdigo de 1810 , : -167
203.- Elementos franceses del robo: cosa mueble, sustraccin fraudu-
lenta y que la cosa pertenezca a otro; diferencia con el sistema
mexicano 167
204.- Derecho espaol: divisin entre hurto y robo 168
205.- El robo en nuestra legisla cin: definicin : 168
206.- Elementos del delito : : 168
207.- El' apoderamien to 169
208.- El apoderamiento es la constitutiva tpica del robo 169
209.- El apoderamiento es la accin consumativa del robo; su diferen-
cia con la sustraccin : 170
210.- La cosa mueble; diversas significaciones 171
211.- Muebles segn su naturaleza matertal intrnseca 172
212.- Muebles o inmuebles por ficcin del Derecho privado 172
213.- Para determinar si una cosa es mueble, en materia de robo, debe
a su real naturaleza 173
214.- La cosa ajena; diversas hiptesis 174
215.- Robo de bienes del dominio pblico; competencia de los tribuna-
les comunes y de los federales 175
216.- Apoderamiento de bienes mostrencos; caso de fraude :.. 175'
217.- Apoderamiento de .bie nes indivisos por un copropietario; pro-
blemas 176
218.- Fraude que comete el condueo que dispone indebidamente del
bien comn 178
219.- Robo que puede cometer el condueo 178
220.- Caso no punible de apoderamiento de un bien indiviso 178
221.'- Delito equiparado al robo que puede cometer el condueo .. : 179
222.-. El apoderamiento sin derecho; elemento de antijuridicidad 179
223.- El apoderamiento sin consentimiento de la persona que puede
disponer de la cosa conforme a la ley; ausencia de consentimien-
to en los robos violentos, astutos o subrepticios; diferencia con el
fraude 179
224.- Reenvo a captulos siguientes para el eatudio del robo ordinario
(simple y calificado); el robo con violencia; las reglas especiales
del robo y delitos que se le equiparan 180
Captulo XV.- Penalidad del robo 181
TEMARIO
225.- El polifasismo del robo dificuIla la solucin de su penalidad 181
226.- Diversos derechos tutelados 181
227.- Compleja causacin preferentemente econmica de! robo 182
228.- Matices de sus mviles 183
229.- diversos modo's de ejecucin : 183
230.- Distintas circunstancias personales de sus autores 1B3
231.- Variedad en la cuanta 183
466
DERECHO PENAL MEXICANO
232.- Sistema de penalidad: paralelismo entre la pena y el importe de
lo robado y agravaciones por circunstancias de modo o lugar de
comisin y personales del infractor : 184
233.- Cuadro analtico de la penalidad del robo 186
Captulo XVI.- Robo ordinario: simple y calificado 187
TEMARIO
234.- Robo ordinario o no violento, su divisin en simple y calificado 187
235.- Robo simple; razones ycrtica de su penalidad segn la cuanta 188
236.- El valor intrnseco de. lo robado : 189
237.- Valor qu no exceda de cien veces el salario " 189
.238.- Valor que exceda de cien veces el salar-io pero no de quinientas 190
239.- Valor cuando exceda de quinientas veces el salario 190
240.- Robo de cosas no estimables en dinero en que no fuere posible
fijar su valor o cantidad .................................................. _ 190
241.-Penalidad de la tentativa en que no se pueda determinar el monto ]90
242.- Robos calificados; agravaciones en razn del lugar y en razn de
cualidades personales _ __ 191
243.- Robos calificados por circunstancias de lugar; su divisin 192
244.- Lugar habitado o destinado para h abi tac i n : .. 193
245.- Las dependencias de edificios habitados; problema 194
246.- Lugar cerrado; inter.pretacin gramatical del concepto: los edifi-
cios no habitados ni destinados para habitacin son lugares
cerrados 194
246 bis.- Robo de vehculos estacionados : 195
247.- El abigeato en campo abierto o paraje solitario 196
248.- Robos calificados por circunstancias personales, su clasificacin
en robos cometidos por trabajadores. dueos y huspedes o
comensales ../ 197
249.- Razn de la agravacin; crtica generaL 197
250.- Robo de trabajadores; clasificacin _ _ _ 198
251.- Robo de domsticos; requisitos; crtica : 198
252.- Robo de dependiente; 200
253.- Robo de obreros, artesanos, aprendices o discpulos 200
254.- Distincin entre el robo cometido por trabajadores y el abuso de'
confianza cometido por los mismos 201
255.- Robos cometidos por ciertos dueos; enumeracin 202
256.- Primer caso 202
257.- Segundo caso 203
258.- Robo de huspedes o comensales _ " 203
258 bis.- Otros grupos calificativos 204
Captulo XVII.- Robo con violencia .1. 205
TEMARIO
259.- Complejidad y gravedad del robo violento , 205
260.- Su reglamentacin 206
INDICE
"
467
TEMARJO
261.- Concepto jurdico de la violencia; se limita ala efectuada contra
las personas 206
262.- Formas de la violencia ,, 207
263.- Violencia fsica 207
264.- Violencia moral 208
265.- Momentos de realizacin de la violencia o 208
266,- Penalidad del robo violento 209
Captulo XVIII.- Reglas especiales del robo y delitos que se equiparan 210
-,
267.- Enumeracin de las reglas especiales para ciertos robos y de los
delitos que se le equiparan 210
268.- Perdn leg-al por restitucin de lo robado; sus requisitos 211
269.- Excusa absolutoria parael Tobo entre ascendientes y descendlen-
-tes, su razn; persecucin de los terceros partcipes 212
270.- Forma especial de persecucin, por querella necesaria, para el
robo entre cnyuges y ciertos parientes cercanos; su raz n . 212
271.- Observaciones para el robo entre cnyuges 213
272.- Silencio del legislador para el robo entre concubinos; crtica 214
273.- Los partcipes 215
274.- Caso especial de justificacin del robo por estado de -necestdad '215
275.- El estado de necesidad en general : 215
276.- El estado de necesidad en el robo; anlisis del precepto 216
277.- Robo de uso 217
278.- Delito equiparado al robo que comete -el dueo .de Una cosa al
disponer de ell a o destruirla ilcitamente; problema gener,al 218
279.- Necesidad del delito especial 219
280.- Su reglamentacin vigente 219
281.- Elementos del delito 220
,
282.- La disposicin o la destruccin 220
283 Intencionalidad de esas acciones 220
284.- Derechos limitados 220
285.- El amado robo de energa elctrica o de otros fluidos; problema
de su clasificacin 221
286.- Oreaci n del delito especial equiparado al robo 223
287.- El fraude' de fluidos '224
Captulo XIX.- Abuso de confianza 227
TEMARIO
288.- Doble aig n ifica do de la frase abuso de confianza 227
289.- La agravante de abuso de confianza 227
290.- El abuso de confianza como delito patrimonial 'tpico 228
291.-.8u lenta elaboracin histrica; confusin del abuso con el hurto
en el Derecho antiguo 228
292.- Diferenciacin relativamente moderna del abuso 229
468
DERECHO PENAL MEXICANO
293.- Diferencias entre el robo y el abuso de confianza 230
294.- Diferencia con el fraude ' ; 230
295.- Definicin en el C.P. de 1871; crtica 230
296.- Definicin del Cdigo Penal vigente : _ 231
297.- Elementos del delito , 232
.298.- Pr-imer elemento: la disposicin para s o para 'otro '232
299.- La disposicin como acto de apropiacin; distincin entre las
simples violaciones contractuales y el abuso de confianza ,. 233
300.- La disposicin como elemento consumativo del delito i 234
301.- Segundo elemento: el perjuicio , 234
302.- Tercer elemento: la cosa objeto del delito; cosas corpor-ales
muebles y ciertos bienes representativos de derecho 235
303.- Cuarto elemento: accin de transferir la tenencia y .no el' domi-
nio; comparacin con el C. P. 1871 , 235
304.- Enumeracin de los principales contratos y actos que pueden dar
lugar a un abuso de confianza 236
305.- Arrendamiento de muebles; hiptesis delictivas y simples viola-
ciones contractuales : 236
306.- Comodato , 237
307._- Depsito; diversas hiptesis : 237
308.- Mandato 238
309.- Comisin mercantil 239
310.- Prestacin de servicios , , 239
311.- Prenda 239
312.- Modalidad rescisoria de la compraventa 240
313.- Tutela, albaceazgo y sindicatura 240
314.- Secuestro; d iversas hiptesis , 241
315.- Crtica a la persecucin del delito por querella necesaria 242
3 6 ~ Prueba de las operaciones orig nadoras del abuso de confianza 242
317.- Casos especiales que se sancionan como abuso de confianza ...... 243
Captulo XX.- Generalidades del fraude 244
TEMARIO
318.- Nocin doctrinaria general del fraude 244
319.- Problema de la distincin e nt.re dolo y fraude puramente civiles
y el fraude delictivo; opinin de Garraud , 244
320.- Coincidencias del fraude, el robo v el abuso, en sus efectos ~ 245
321.- Diferencias entre los tres delitos ..:. 245
322.- Evolucin del robo hacia el fraude " 246
323.- Peligrosidad del fraude comparada a la del robo 247
324.- Diferenciacin histrica del fraude y otros delitos patrimoniales;
el estelionato: distintos sistemas adoptados por las legislaciones
contemporneas : ;.. , 248
325.- Sistema de reglamentacin del C. P. de 1871: fraude genrico;
fraudes especificados y no especificados, y estafa; crtica 248
326.- Sistema del C. P. de 1929 249
lNDICE 469
Captulo XXI.- Tipos legales de [rawde,-: Extorsin 250
TEMARIO
327.- Comparacin del Cdigo vigente con los anteriores; sistema ac-
tual de enumeracin diferencial y autnoma de los casos de
fraude _ , : 250
328.- Veintitrs especies de fraude previstas especialmente ,: 251
329.- "Fraude de engao o aprovechamiento del error; sus elementos 252
330.- Penalidad del fraude genrico 254
331.- Fraude calificado o antigua estafa 255
332.- Relaciones entre la estafa y la falsedad 257
333.- Fraude cometido por defensores : 259
334.- Fraude de di.sposicin in deblda; sus antecedentes histricos; su
reglamen tacron 260
335.- Fraude por medio de ttulos ficticios O no pagaderos; objeto de la
tutela penal; condiciones jurdicas de este fraude 261
336.- Expedicin de cheques no pagaderos 264
337.-'Fraude contra establecimientos comerciales 268
338.- Fraude en las compraventas al contado 268
339.- Fraude por falta de entrega de la cosa o de devolucin de su
importe , , 269
340.- Fraude de doble venta de una misma cosa 269
341.- fraude de usura; la usura en el Cdigo Civil 269
342.- condiciones legales del fraude de usura .: 270
343.- Fraude por medio de sustitutivos de la moneda 270
344.- Fraude de simulacin; diversas hiptesis 271
345.- Simulacin contractual 0 271
346.- Simulacin de actos o escritos judiciales 272
347.- Estudio de Emilio Pardo Aspe acerca de la simulacin en materia
judicial 273
348.- Fraude en los sorteos o por otros medios ' 277
349.- Fraude en las construcciones 277
350.- Fraude por supuestas evocaciones de espritus, adivinaciones o
. cur-aciones 278
351.- Fraude en la venta o traspaso de una negociacin 278
352.- Fr-aude en la propiedad literaria, dramtica o artstica 279
353.- Fraude en contra de trabajadores 279
354.- Fraude por medio de mercancas subsidiadas o con franquicia. 279
355.- Fraude en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo 280
356.- Fraude cometido por intermediarios en operaciones sobre
inmuebles o gravmenes reales 281
357.- Fraude en operaciones de condominio 281
357a.- Querella en el fraude. Extorsin 282
Captulo XXII.- Delito de quiebra 285
TEMARIO
358.--Diversos sistemas reglamentarios: el delito especial de quiebra y
la enumeracin de delitos en fraude de' los acreedores 2Ftli
470 DERECHO PENAL MEXICANO'
)
..._ ~ .
359.- La quiebra fraudulenta del Cdigo Penal de 1871; crtica ~ 8
360.- Sistema de-l a codificacin de 1931. Observaciones de-conjunto 287
361.- Sistema de la nueva Ley de Quiebras. Textos legales 289
362.- Generalidades de la Quiebra .: 2:
89
.
363.- Quiebra culpable , c ..:.-.:c.: ; , , 291
364.- Quiebra fraudulenta , , : 292
365.- Observaciones generales - ; 293
Capi tu lo XXIII.- Despojo de cosas inmuebles o de aguas : ~ 294
TEMARIO'
366.- Elaboracin espaola del delito 294
367.- Estudio de Pardo Aspe acerca del delito de despojo en Mxico; la
figura debe limitarse a la ocupacin violenta del inmueble; crti-
ca del Cdigo Penal de 1929 : 295
368.- Deplorable extensin dada aldespojo en la legislacin vigente 296
369.- Sistemtica de exposicin : 296
370.- Objetos materiales del despojo: inmuebles oderechos reales;
problem-{de los inmuebles por ficcin del Derecho Privado ..... 297
371.- Acciones delictivas: ocupacin o uso de inmuebles o uso de
derechos reales ; 297
372.-.Modos de ejecucin ., : 298
373.":' Violencia fsica o moral a las personas 298
374.- Furtividad y engao; crtica , ~ 298
375.- Delito....de despojo que puede cometer el dueo del inmueble '" 298
376.- Despojo de aguas : : , 299
377.-Despojo de cosas en disputa o dudosas , 299
378.- Regla de acumulacin , ,..,.,.., 300
Captulo XXIV-- Dao en propiedad ajena 301
TEMARIO
379.- Nocin general del delito de dao , , 301
380.- El dao como delito de simple injuria patrimoniaL 301
381.- Su diferencia con otros delitos patrimoniales . ; '302
382.- Antecedentes y sistemas legales .., 302
.383.- Legislacin. vigente: daos genrico y calificado , ~ o ~
384.- Delito genrico de dao; sus condiciones jurdicas ; :303
385.- Delito de dao cal ific'ado; sus condiciones 304
386.- Modos de ejecucin . , , 305
387.- El incendio 305
388.- La inundacin " ,.., 305
389.- La explosin 306
390.- Observaciones comunes a estos estragos ,' , , 306
391.- Daos o peligros del delito calificado ' '306
391 bis,- Sabotaje y terrorismo 307
INDICE
471
Capitulo XXV.- Los delitos sexuales en general 311
TEMARIO
392.- Caractersticas doctrinarias de los delitos sexuales en general... 312
393.- a) La actividad corporal lbrica cmo accin tpica , 312
394.- b) Daos o peligros a la vida sexual del ofendido; la libertad o la
seguridad sexuales como bienes jurdicos objeto de 'la tutela
penal ..... ,,,.,...,,,.,,""",,.,,,.,,"""""""""""',,.,,""""""""""""".,,,.,,",,.,,"",,. 313
395.- Denominaciones empleadas para los dclitos sexuales por las
legislaciones de otros pases _ 313
396.- Los "Delitos contra el orden de las fa mi li asv la moral pblica o las
buenas costumbres", en el Cdigo-Penal de 1871: crtica 314
397.- Mejor ordenacin en el Cdigo Penal de 1929; los "Delitos contra
la moral pblica:, los "Delitos contra la libertad sexual" y los
"Delitos cometidos contra la familia", en ese Cdigo; crtica en
cuanto a la denominacin de los segundos 314
398.- Distribucin en el Cdigo de 1931 vigente; lcsr'Dehtos contra la
moral pblica", los "Delitos sexuales" y los "Delitos contra el
estado civil y bigamia" en este Ordenamiento _ 315
399.- Estudio comparativo general de; Emilio Pardo Aspe entre los
delitos contra la moral p blrc ay los 'sexuales 315
400.- Enumeracin de los delitos que el Cdigo Penal vigente clasifica
genricamente como sexuales 316
401.- El atentado al pudor el estupro y la violacin como delitos
sexuales propiamente dichos ~ 317
402.- El rapto como delito sexual por analoga y por posible anteceden-
te de un aten tado sexual 317
403.- Crtica en lo que concierne a la clasificacin legal del incesto y
del adulterio entre los delitos sexuales propiamente dichos 317
404.- Nocin doctrinaria general de 10,5 dclitossexuales 318
4 5 ~ Distincin entre los delitos sexuales y aquellos q u ~ acusan simple
fondo sexual 318
406.- Variantes en la evolucin histrica del Derecho Penal 319
407.- El paganismo y los delitos sexuales : 3-19
408.- Influencia de la doctrina asctica cristiana en las legislaciones
seculares; confusin del pecado deIuj uria con el delito sexual. 320
409.- Reaccin contra la intromisin de la ley penal en el dominio de
la moral individual; corr-iente de las legislaciones sajonas y co-
rricnte de Ias legislaciones latinas " .- 320
410.- Necesidad de distinguir-los campos de la moral individual y del
Derecho Penal 322
4:.1 1.- Opinin del autor acerca de las relaciones entre moral y derecho;
urgencia de exigir la presencia de finalidades ticas en la tarea
legislativa de redaccin de los tipos y en la imposicin de las
penas 322
412."- Intensificacin contempornea de los estudios relativos a la vida
sexual .- 325
413.- La endocrinologa; su importancia; peligro de la interpretacin
unilateral de l conducta a travs de la endocrinologa 326
472 DERECHQ PENAL MEXICANO
414,- Importancia del estudio de las glndulas sexuales dentro de la
endocrinologa; su doble funcionamiento: irtc rctor y excre tor v. -327
415.- El psicoanlisis; su importancia y crtica 327
416.-Correcto aprovechamiento de la endocrinologa yel psicoanlisis
en los estudios criminolgicos 329
417.-Autonoma del Derecho Penal ante esas disciplinas; necesidad de
no confundir los delitos sexuales con las anomalas o enfermeda-
des sexuales 330
418.- La anafr'odisi a; su irrelevancia para el Derecho Penal 330
419.- La satiriasis; su importancia criminolgica 330
420.- Las perturbaciones cualitativas del instinto sexuaL 331
421.- El onanismo; su irrelevancia 333
422.- El exhibicionismo lbrico y los ultrajes a la moral pblica 333
423.- Fetichismo y bestialidad : 333
424.- El homosexualismo; diferentes soluciones legales 336
425.- La voluptuosidad por el dolor 336
426.- El sadismo, su interpretacin criminolgica , 337,
427.- El masoquismo: su. interpretacin .:.. 337
428.- Necromana; profanacin de cadveres 337
429.- La prostitucin; sus problemas penales 338
430.- Medidas de seguridad para delincuentes sexuales enajenados .. ' 338
431.- Medidas de simple esterilizacin ycast.rac in 338
432.- Resolucin del XI Congreso Penal y Penitenciario 339
433.- La simple esterilizacin 340
434.- La castracin 341 '
Captulo XXVI.- Delitos di! atentados al pudor 342
TEMARIO
435.- Nocin general de atentado al pudor; objeto de la tutela 342
436.- Evolucin indiferenciada del delito en el Derecho Romano Penal 343
437.- Formas del atentado al pudor en el Derecho francs crtica 343
438.- Hiptesis de abusos deshonestos en la legislacin espaola;
crtica 344
439.. - Otras legislaciones 344
440.- Reglamentacin en el Cdigo Penal mexicano de 1871; crtica. 345
441.- Sistema del Cdigo Penal de 1929 347
442.- Descripcin legal del atentado al pudor en el Cdigo Penal
vigen te 347
443.- Sujetos activos y pasivos del delito 347
444.- Dos modalidades del delito 347
445.- Elementos constitutivos 348
446.- Primer elemento: acto er.rico-sexual distinto al ayuntamiento. 348
447.- Hiptesis de actos lbricos que resiente la vctima 348
448.- El exhibicionismo lbrico 349
449.- Distincin entre el delito de atentados al pudor y el delito de
ultrajes a la moral pblica o a las buenas costumbres 349
450.- Casos de coexistencia de los dos delitos 350
INDICE 473
451.- Segundo elemento: ausencia de propsito directo e inmediato de
llegar a la cpula , : 350
452.- Tercer elemento: Variantes segn sea pber o impber el ofendido .. 352
453.- Atentado al pudor en pberes; ausencia del consentimiento; sus
varias formas; el objeto de la tutela penal; libertad sexual 353
454.- El alentado al 'pudor en impber; ausencia o presencia del
consentimiento: la seguridad sexual como objeto de la tutela 354
455.- Cuarto elemento: el nimo de lubricidad 355
456.- Problema del beso y el atentado al pudor o los ultrajes a la moral
pblica 358
457.- Consumacin del atentado al pudor; la tentativa no es punible 359
458.- Crtica a la denom'inacin del delito; el concepto de pudor; la
represin no tiene por objeto la proteccin del pudor sino de la
libertad o seguridad sexuales 360
459.- El atentado al pudor es, un delito sexual propiamente dicho 361
460.- El delito de atentado al pudor como .signo psicolgico de insatis-
faccin sexual.- Hostigamiento sexual : : 361
.Captulo XXVIl.- El delito de estupro 362
TEMARIO
461.- Dudosa etimologa de la palabra stprum , 362
462.- Diversas significaciones antiguas de estupro; definicin doctri-
naria del mismo 363
463.- Proteccin penal a las mujeres de corta edad en caso de ayunta-
miento sexual no violento- 363
464.- Dos principales sistemas de produccin 364
465.- a) Principio de la absoluta inviolabilidad sexual en las nias
innbtlcs 364
'466.- Principio' de la relativa inviolabilidad sexual de las mujeres
jvenes; el estupro como delito diferenciado 364
467.- -La seguridad sexual como bien jurdico objeto de la proteccin
penal en el estupro 364
468.- Antecedentes en el Derecho Penal romano : : 365
469.- El Derecho cannico 365
470.- La legislacin de las partidas como antecedente ms cercano de
la nocin moderna de estupro 365
471.- Distintas clases de estupro en la legislacin espaola vigente;
cr tica 366
472.- Otras legislaciones 367
473.- La legislacin mexicana 368
474.- El estupro en el Cdigo Penal de 1871; crtica 368
475.- Sistema de Cdigo Penal de 1929 369
476.- Descripcin y elementos del estupro en el Cdigo Penal vigente 369
477.- Primer elemento: la cpula 370
478.- Significado general de cpula: ayuntamientos normales o anor-
males 370
479.- Significado restricto de cpula en el estupro: ayuntamiento
normal 370
474 DERECHO PENAL MEXICANO
,.
480.- Momento consumativo del estupro 371
481.- El varn como nico sujeto activo posible del delito 371
482.- Diferencia entre estupro y violacin o el atentado desde el punto
de vista del primer elemento 37.1
483.- Medios de comprobacin de 'la cpula __ : 372
484.- Segundo elemento: la mujer menor de -dieciocho afios; razn de
ser de este lmite mximo; exclusin de los varones o de las
mujeres mayores de esa edad .de la proteccin penal 373
485.- Prueba de la minor-a de dieciocho aos 375
486.- Inconvenientes del sistema 375
487.- Caso en que la accin r-ecae en nias impberes; correcta aol u-
cin; delito que se equipara a la violacin , 375
488.- Diferencias del estupro con la viofac in el atentado al pudor y el
rapto desde el punto de vista de los sujetos pasivos 377
489.- Tercer elemento: castidad y honestidad de la mujer 377
::i:=
492.- La castidad de las solteras 378
493.- La castidad de las viudas, d ivorciadas y mujeres cuyo matrimonio
ha sido anulado , , , , 378
494,- La castidad de las casadas, imposibilidad de su estupro 379
495.- La honestidad 379
496.- La castidad y la honestidad son elementos normativos , 379
497.- Su diferencia con la virginidad .' 380
498.- Cuarto elemento: obtencin del conse nt imie n to por engao o
seducci rr.. ".. ". 380
499.- El engao 381
500.- La seduccin - 383
501.- Formas de persecucin del delito; causas especiales de estima-
cin de la accin 383
502.- La reparacin del dao 384
Captulo XXVIII.- El delito de violacin 385
TEMARIO
503.- Concepto general del verdadero delito de violacin: objeto de la
tutela penal y gravedad del' delito: su d ife rencia con la violacin
impropia , 385
5'04.- Antecedentes histricos
505.- Su adscripcin en los Cdigos de 1871 y 1929 388
506.- Descripcin vigente }' elementos del delito 388
507.- Primer elemento: la cpula normal o anormal : 390
508.- No es necesario el agotamiento de la cpula 391
509.- Las consecuencias de la cpula son irrelevantes para la integra.
cin del delito -391
510.- Resumen: demostracin procesal de la cpula 392
511.- Momento consumativo de la violacin; la tentativa; su distincin;
el atentado contra el pudor .' : 392
fNDICE
475
512.- Segundo elemento: el sujeto pasivo puede ser cualquier ser
humano 393
513.- El sexo del ofendido 393
513 bis.- Delito equiparado , 394
514.- La edad y desar-rollo fisiolgico del ofendido; agravacin cuando
fuere impber __ 396
515.- La violacin puede recaer en personas de conducta sexual d esho-
nesta; caso de las prostitutas 396
516.- Sujeto activo 397
517.- Hip.tes.is de violacin segn los posibles protagonistas activos y
pasIvos 397
518.- Tercer elemen to: la violencia .398
519.- La violencia fsica; sus caractersticas ; .398
520.- Posibilidades de violacin de mujer por un solo varn 398
521.- Delitos concurrentes en caso de violencia fsica 400
522.- Posible concurrencia de violacin y homicidio; hiptesis 400
523.- Relacin causal entre la fuerza y la cpula 401
524.- La violencia moral; sus caractersticas y valoracin 401
525.- Ausencia de la voluntad del ofendido _403
525 bis.- Agravacin de la penalidad 404
526.- Crtica a la opinin de la H. Corte de Justicia 405
526 bis.- El problcma de la violacin entre cnyuges 406
<;:aptulo XXIX.- Delito equiparado a la violacin 410
T ~ M R O
527.- La violacin presunta de la doctrina; crtica; su correcta denomi-
nacin; violacin impropia o delito que se equipara a la violacin 410
528.- Su reglamentacin en legislaciones extranjeras 411
529.- El Cdigo Penal de 1871 , 411
5.30.- Descripcin del delito en el Cdigo Penal vigente ..: .- 411
531.- Sus elementos 412
532.- Primer elemento: la cpula; los posibles sujetos y pasivos 412
533.- Segundo eleme-nto: modalidades 412
534.- Cpula con persona menor de doce aos , 412
535.- Cpula con persona privada de razn ,' 413
536.- Cpula con persona privada de sentido 4is
537.- Cpula con persona que por enfermedad no puede resistir; el uso
de afrodisacos , 415
538.- El dolo especfico del dclito: conocimien to del estado de la
vctima o culpable ignorancia 415
Captulo XXX.- El delito de rapto 417
TEMARIO
539.- Nocin general doctrinaria del rapto 417
540.- Crtica a su clasificacin como delito sexual; los bienes jurdicos
objeto de la tutela penal 41R
476
DERECHO PENAL MEXICANO
541.- Resumen histrico de Irureta Goyena acerca del rapto 41Y
542.- Legislacin mexicana; Cdigos de 1871 y 1929 421
543.- Descripcin del ra-pto en el Cdigo Penal vigente; sus elementos
constitutivos : __ _ 421
544.- Primer elemento: el apoderamiento de la mujer; sujetos pasivos;
formas del apodera miento 421
545.- La sustraccin de la mujer; su doble caracterstica: toma y apla-
zamiento de la mujer : 422
546.- La retencin de la mujer 423
547.- El rapto es delito permanente: momento de su consumacin . 423
548.- Segundo elemento: medios de realizacin del delito; raptos
violen to y consensual 424
549.- Rapto por violencia fsica 424
550.- Rapto por violacin moral 424
551.- Rapto por engao _ 424
552.- El rapto por seduccin; lmite de edad de diecisis aos de la
mujer; la presuncin legal de la seduccin 425
553.- Tercer elemento: elemento psicolgico especfico del rapto;
propsitos lbricos o matrimoniales; diferencias entre el rapto y
los delitos de privacin de la libertad ' : 426
554.- Casos de agotamiento del propsito ' 427
555.- El matrimonio como causa de extincin de la accin penaL 427
556.- La ejecucin de actos lbricos; acumulacin real de delitos;
diversas hiptesis 428
557.- El rapto como dell to de querella necesaria 428
Captulo XXXI.- El delito in asto .: 429
TEMARIO
558.- Nocin general del incesto; el principio exogmico 429
559.- Explicacin psicoanaltica de la prohibicin del incesto 430
560.- Observacin de los males del incesto; causas de su prctica 431
561.- Resumen histrico 431
562:- Interdiccin civil penal del incesto 432
563.- Grados del parentesco no dispensable que impiden el matri-
monio 432
564.- Sistemas penales que no consideran al incesto como delito sino
como agravante de-otras infracciones; el Cdigo Penal mexicano
de 1871 432
565.- Sistema penal que considera al incesto como un delito tpico 433
566.- El Cdigo Penal mexicano de 1929; crtica 434
567.- Descripcin del incesto en la legislacin vigente; objetos de la
tutela penal 434
568.- Sus elementos constitutivos 434
569.- Primer elemento: las relaciones sexuales 434
570.- El parentesco; sus dos modalidades 434
571.- incesto entre y consanguneos,
afines o por adopcin
572.- El incesto entre hermanos 436'
NDICE
477
573.- Comprobacin del parentesco 436
574.- Tercer elemento: conocimiento de la liga del parentesco; causas de
imputabilidad o de concurrencia de delitos 436
Captulo XXXII.- El delito de adulterio 437
TEMARIO
575.- Dudosa etimologa de la palabra adulterio; las Partidas;' 437
576.- El adulterio general: el adulterio civil y el penal 437
577.- El adulterio como ilcito civil; sus acciones y sanciones privadas 438
578.- La nocin general o civil de adulterio no corresponde al concep-
to del delito que lleva ese nombre 438
579.- Resumen histr-ico del delito 438
580.- El Cdigo Penal de 1871; diferencias en cuanto al sexo de los casados
. infieles 439
581.- El Cdigo Penal de 1929; nivelacin de sexos 440
582,- Tendencias histricas a la nivelacin de los sexos, a la disminu-
cin de las penas y.a la desaparicin de la sancin penal;' su
culminacin en el.Cdigc Penal mexicano vigente 440
583.- Argumentos para la penalidad del adulterio 440
5{34.- La tendencia abolicionista , , 441
585.- Opinin del autor; objeto de la tutela penal ;..: 443
586.- Legislacin mexicana vigente; descripcin del delito 444
587.- Sus elementos , 444
588.- Primer elemento: un acto de adulterio; sus requisitos :.. 444
589.- El matrimonio legtimo como presupuesto imprescindible; su
demostracin 444
590.- El acceso carnal adulterino como accin material del delito;
sujetos activos y pasivos 445
591.- Concepto de acceso carnal 446
592.- Slo el adulterio consumado es punible 446
593.- Demostracin procesal del fornicio adutter.lno " 446
594.- Segundo elemento 446
595.- Adulterio en el domicilio conyugal; concepto realista de domici-
lio conyugal 446
596.- El adulterio con escndalo; su carcter pblico u ostentoso;' el
escndalo como elemento normativo 448
'597.- Tercer elemento: la i n tenc iona Iidad criminal; el elemento psi.
colgico del adulterio; casos de eliminacin de la responsa-
bilidad 449
'598.- Persecucin por querella necesaria; observaciones y corolarios 450
Captulo XXXIJI.- Violencia Familiar :... 453
TEMARIO
599.- Descripcin de violencia familiar en el Cdigo Penal vigente 453
600.- Concepto genrico de violencia Familiar 453
601.- El delito de violacin entre cnyuges 454
478
DERECHO PENAL MEXICANO
602.- El delito equiparable a la violacin entre cnyuges 454
603.- La corrupcin de menores en el contexto de la violencia familiar 455
604.- La penalidad del delito 455
605.- Medidas preventivas para salvaguardar la integridad fsica o psquica
de la vctima , , 455
606.- ~ s u s t ~ i ~ ?e un menor, o cambio de domicilio como parte de la
Violencia familiar 455
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29 DE SEPTIEMBRE DE 2004 EN LOS TALLERES DE
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Centeno, 109, 09810, Miriro, D. F.
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