Deciso e Pluralismo Jurdico: por uma re-compreenso cultural da juridicidade

do Direito.

RESUMO:

Entre uma normatividade material e uma normatividade formal prevalece ainda
hoje no mbito da reflexo jurdica a mediao da segunda, permanecendo a primeira
num quase total desamparo. No intento de diminuir as complexidades e contingncias
advindas do ambiente social ao subsistema jurdico, a tradicional dogmtica do direito
no permitiu que se abrisse espao para um pensar autntico, culturalmente fundado(r)
do fenmeno jurdico. Prevalecera sempre uma compreenso formal e teortica de o que
o direito. Nesse contexto avultou um direito sistematicamente fechado, um sistema
axiomtico de normas inconcretas, distante que estavam da realidade scio-histrica;
pairava anacrnico o direito-lei sobre a realidade qual se destinara. Mais
contemporaneamente, mas ainda no de maneira efetivamente problematizadora, so
vrias as teses que vislumbram o direito j no mais como aquela norma abstrata,
indiferente s contingncias culturais de seu tempo histrico. Nesse movimento, que
intenta j re-compreender o fenmeno-direito, desloca-se o foco analtico da teoria
prtica; preocupa-se mais com a prtica jurdica do que com a sua teoria. Direito passa a
ser deciso, especificamente a deciso jurdica, judicativo-judicial, para dizer como
Castanheira Neves. Enquanto deciso, ganha corpo a discusso sobre o procedimento
decisrio, na medida em que a deciso vista como ato em que culminou um
procedimento prvio, um ritual historicamente fundado. Com efeito, trata-se de uma
viso j ps-positivismo. No entanto, trabalhando com os conceitos do pluralismo
jurdico, e aqui ganham importncia central as contribuies de Antnio Carlos
Wolkmer, percebe-se que nem todo direito circunscreve-se ou se d nesse espao
procedimental da deciso, uma vez que essa perspectiva mostra-se ainda fortemente
inscrita nos limites internos da idia de totalidade (DUSSEL). O que se deve notar
que h sempre algo mais para alm dessa totalidade; h sempre uma sua exterioridade,
onde reside uma outra normatividade, uma outra compreenso da juridicidade, o que
impede que a reflexo filosfica acerca do direito se restrinja a compreend-lo enquanto
mera deciso. Pensar esse espao de exterioridade do direito o desafio que se busca
flertar com o presente artigo. A inteno , partindo da compreenso de que o fenmeno
da juridicidade no totalmente abarcado pelo elemento da deciso, afirmar a
exterioridade negada como o ponto de encontro dos valores culturais que devem
representar a prtica do direito enquanto fenmeno comunitrio. O escopo pode ser
representado na idia de transformao da racionalidade do sistema-direito a partir
desse ponto a ele externo, a partir dos valores que ali se encontram. O procedimento
decisrio, enquanto ato de totalidade, passa a receber outras orientaes de validao e
de legitimao, tendo aqui grande relevncia as mais recentes reflexes de Enrique
Dussel acerca dos fenmenos do poder e da poltica.


Palavras-chave: Direito; Deciso; ormatividade material; Totalidade;
Exterioridade; Pluralismo Jurdico.





1. ITRODUO

Participar do pensamento jurdico aquele que venha a intentar re-compreender
o fenmeno-direito ter de afirmar, e isso de maneira peremptria, contornos no
dogmticos a seu pensar: seu ponto de partida h que ser a perplexidade reflexiva diante
da crescente complexidade social e jurdica; h que impor seu telos no re-fundar o
direito. Num sentido talvez anlogo, porm ainda no com tanta pretenso, o anseio que
perpassa o presente texto o de desenvolver um trabalho de Filosofia do Direito. Seus
objetos so propriamente o direito e o pensamento jurdico, vendo-se neste o locus
prtico que compe a especifica normatividade daquele, com o que dirigimo-nos a
ponderar o direito a partir do pensamento jurdico. Ademais, problematizar-se- a
anlise no mbito da compreenso do direito, o que trar baila a questo fulcral o que
o direito.
H muito que a filosofia do direito se v s voltas com a pergunta o que o
direito. A dificuldade, e mesmo impossibilidade, de respond-la parece bvia. Direito
fenmeno que simplesmente se realiza, prxis, d-se prtico-socialmente como que j
imerso num caldo cultural sempre prvio; fenmeno translcido, cuja apario social
no consegue deixar de refletir o quadro normativo que sua historicidade pr-dispe. No
mais, a pergunta que se faz, o que o direito, busca deixar em aberto a necessidade de
se lhe pensar, posto que, como se ver, aponta para diversas possibilidades.
Embora seja notria a inacessibilidade da idia de direito, o que nos permite ora
dizer que o direito fenmeno inabarcvel por qualquer tentativa de enlace terico, a
reflexo que se questiona acerca de o que o direito chama ateno para o fato de que
com ele se lida diariamente sem se saber ao certo do que se trata; no mais, trata-se de
questo fundante da prpria idia de sistema jurdico, entendido no numa perspectiva
normativista, mas como constructo histrico e discursivo. Na questo que se pe est
em jogo ponderar o que se pode e o que se no pode dizer sobre o direito; conquanto
inabarcvel, porquanto inevitavelmente sujeito temporalidade, o direito se mostra em
prticas histricas objetivas, o que viabiliza o ensaio, como o que ora se prope, de
problematiz-lo.
sempre a partir de uma compreenso prvia de o que seja o direito que suas
prticas ganham orientao. Inelutavelmente, a realizao histrica do direito, a
produo social de seus efeitos est inevitavelmente condicionada questo o que o
direito. Com o que, cr-se, justifica-se e empreita que ora se traz a pblico.

Partir-se- da premissa de WOLKMER segundo a qual os tradicionais modelos
culturais, instrumentais e normativos so limitados e insuficientes para contemplar as
novas formas de vida cotidiana, de organizao poltico-social e dos parmetros de
saber e de cientificidade
1
; caminhar-se- para a configurao de um pensamento
prtico do direito, que visite o fenmeno-direito j no mais enquanto um complexo
sistemtico de normas abstratas, mas em sua prtica jurdica efetiva; para ento
chegarmos a um questionamento tico da prpria prtica jurdica. Perpassar o texto o
entendimento de que o fenmeno de normatividade, cunhado direito, no se reduz a
uma prtica de totalidade, com que se afirmar uma sua re-compreenso a partir da
exterioridade negada por tal prtica: so os movimentos sociais que agora, pelo simples
fato de argumentarem normativamente acerca do direito, passam a comp-lo; o
pensamento jurdico faz-se, afinal, transmoderno.

1.2 Uma questo de fundo O DIREITO PARA ALM DO EMPRICO

Primeiramente, para que bem compreendamos o enfoque que vai implcito ao
presente texto, releva que nos atentemos a uma reflexo que, conquanto j ganhe tempo,
indica-nos convenientes diretrizes. Trata-se do filsofo crtico da razo Kant, em seu
texto introdutrio de Princpios metafsicos da teoria do direito.

Tal como a muito citada indagao o que a verdade? formulada ao lgico, a questo
o que o direito? poderia certamente embaraar o jurista, se este no quiser cair numa
tautologia ou, ao invs de apresentar uma soluo universal, aludir ao que as leis em algum
pas em alguma poca prescrevem. Ele pode realmente enunciar o que estabelecido como
direito (quid sit iuris), ou seja, aquilo que as leis num certo lugar num certo tempo disseram.
Mas se o que essas leis prescrevem tambm direito e qual o critrio universal pelo qual se
pudesse reconhecer o certo e o errado (iustum et iniustum), isto permaneceria oculto a ele, a
menos que abandone esses elementos empricos por enquanto e busque as fontes desses juzos
exclusivamente na razo, visando a estabelecer a base para qualquer produo possvel de leis
positivas (ainda que as leis positivas possam servir de excelentes diretrizes para isso). Como a
cabea de madeira da fbula de Fedro, uma doutrina do direito meramente emprica uma
cabea possivelmente bela, mas infelizmente falta-lhe crebro.
2



tendo como respaldo essa reflexo, esse embarao filosfico de que nos fala
Kant, que visa o presente trabalho partir. E com a leitura desse texto j possvel
percebermos que a anlise que pretende trabalhar com a compreenso do direito no se

1
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: fundamentos de uma nova cultura jurdica. p. 349.
2
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru SP: Edipro, 2003, pp. 75-76.
pode restringir a uma perspectiva to-s empirista, como se fosse vlido perceber o
direito como que plasmado a priori num conjunto cerrado de normas abstratas; h que
se realizar um movimento que transcenda essa obviedade, indo-se alm daquilo que se
nos apresenta de maneira positiva, na lei. Nesse deslocar-se analtico do pensamento
jurdico, cuja intencionalidade nega que direito possa se reduzir a lei (que lex e ius se
confundam), o escopo passa a estar na afirmao de uma re-compreenso que se
pretenda crtica, que se permita filosfica e que, com isso, denuncie as negatividades
que aquela pressuposta positividade engendra, qual seja, aqui, a negao de que haja
direito para alm da totalidade sistmica. Ademais, com essa mudana compreensiva da
juridicidade, deixa-se para traz a tradicional perspectiva conceitualista do direito e
segue-se no sentido de figurar nova e mais adequada cultura jurdica, agora num feitio
mais concreto e praxista.
Tendo como ponto de partida a idia de pluralidade epistemolgica, o que est
em jogo no uma reflexo fragmentria que parte da negao total e peremptria de
tudo aquilo que ora consideramos so conquistas histricas da humanidade, tais como o
fenmeno social que ora visamos tratar, o direito. O trabalho h que ocorrer num
ambiente de complexidades, valorizando-se o dilogo como mdium construtivo; com o
que ir pensado o direito e os demais institutos histricos num feitio mais afeito s
exigncias de uma sociedade complexa e plural. Afinal, h que se afirmar uma razo
mais prtica e prudente, voltada afirmao histrica de axiologias fundantes.

2. O DESEHAR JURDICO DO ORMATIVIMO.

O normativismo representa o conjunto de reflexes de um pensamento jurdico
que se orienta distncia do fenmeno-direito, o qual vai concebido empiricamente.
Trata-se de modalidade do objetivismo jurdico, a partir do qual se visita o direito como
se a um pressuposto objeto, uma entidade objetivamente subsistente
3
pensa-se,
portanto, a partir da lgica da relao sujeito-objeto; o direito verte-se fenmeno
objetivo. Ainda que seu discurso no seja unvoco, posto que se manifeste em diversas
perspectivas, havendo inclusive normativismos que se pretendem culturalistas,
possvel articular ser caracterstica comum totalidade da comunidade normativista a
crena na possibilidade, e mesmo na necessidade, de se determinar conceitualmente o

3
CASTANHEIRA NEVES, Antonio. Teoria do Direito. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 32.
que o direito; acredita-se a na viabilidade de se definir em abstrato o ser do direito.
Ademais, a partir de um entendimento normativista do direito, cujas razes remontam-
nos ao legalismo oitocentista, que se delinear a chamada Cincia Dogmtica do
Direito.
Alguns pontos so a essenciais. Como se sabe, com a subsuno dessa anlise
dogmtica do direito forma-se um pensamento jurdico cientificista, um conhecimento
que assimila o direito de maneira formal e num feitio estritamente teortico. Nessa
anlise, no se chega nem mesmo a tocar o direito, visto ser capital o distanciamento
subjetivo que torna objetivo o conhecimento jurdico cientfico. Com isso, ganha vulto a
reflexo conceitualista, pensada em abstrato e de modo desatento quilo que se exige do
direito no plano do concreto da realidade vivencial; mesmo o concreto do direito, sua
realizao prtica, no se o atinge com o mero normativismo. Assim, as teorias que a
se pensa do-se todas num ambiente to-s terico, fazendo com que o jurista perca o p
quando do encontro com a prtica. de se adiantar, ainda, que ser a prpria falta de
condies prticas que mais tarde desbancar o normativismo jurdico de seu alpendre
analtico.
Tendo j um objeto especfico, ao pensamento jurdico caberia o estudo
cientfico das normas postas, deixando-se de se problematizar o direito em seu momento
constitutivo e de sua criao. notrio que para que uma norma esteja em vigncia
prtica h ela que ser previamente positivada por algum, por um ato de vontade
prescritiva. Dessa vontade prvia, que afinal compunha a normatividade do direito
positivo, objeto analtico do pensamento jurdico, passava-se ao largo, como que a
legitimar-se de maneira passiva a dimenso poltico-partidria da criao do direito.
Sem atingir esse momento constitutivo do direito, expresso de sua vontade normativa,
o pensamento jurdico normativista no guarda a si sequer alguma funo edificante do
direito; trata-se to-s de uma pretensa analtica epistemologia.
Sendo assim, calcado num horizonte de estrita anlise formal, o ser do direto vai
afirmado como a manifestao de seu prprio material emprico. Nele conjugar-se-ia
tanto seu sentido quanto o mtodo de sua apreenso. Assim, a apario social do direito,
por meio dos textos positivados, representaria como que sua nica fonte da juridicidade
e normatividade. Para alm desse emprico, o territrio que se abria incerto visto como
inspito ao pensador do direito; sua normatividade ali no encontraria nenhuma guarida
especial. Ao material emprico do direito deveriam se condicionar, objetivamente, tanto
pensamento jurdico quanto prtica jurdica. Embora se soubesse que quando do
momento judicativo-decisrio o direito se transfigurava, no sendo nunca em concreto
aquilo que dele se almejara em abstrato, cria-se que a identificao do direito com a
norma posta e vlida era por si s suficiente para explicitar sua intencionalidade
normativa. desse contexto que se passar a falar em positivismo jurdico, em seus
mais diversos matizes
4
. A esse respeito, assinala MANUEL HESPANHA:

Todas estas formas de positivismo tm em comum a recusa de quaisquer formas de
subjetivismo ou de moralismo. O saber jurdico (agora, a cincia jurdica) deve cultivar mtodos
objectivos e verificveis, do gnero dos cultivados pelas cincias duras, dela devendo ser
excludas todas as consideraes valorativas (polticas, morais). Estes juzos de valor em matria
jurdica teriam, decerto, o seu lugar. Mas esse no era o da cincia jurdica, mas sim o da
filosofia do direito ou da poltica do direito.
5


Como nos ensina MELGAR, a perspectiva redutora do direito, por meio da
qual se identificara ius e lex, presente ainda hoje no cotidiano jurdico, no mais do
que resultado da efervescncia cultural de uma, tradicionalista, crena nas distintas
conquistas da razo moderno-iluminista. No a toa que o modelo de juridicidade ora
sob anlise encontrou no pensamento jurgeno moderno, o terreno mais frtil para
prosperar.
6
Diante da necessidade de se dizer unilateralmente que o direito cincia,
identifica-se seu objeto, a lei, como algo esttico, um a priori dogmaticamente
estabelecido. O direito deixa de refletir uma normatividade concreta, de cunho material
e com base nas necessidades normativas da vida, para refletir uma antecipao
sociolgica, poltica, fundada em interesses anacrnicos e distantes da realidade a que se
destina. E o trabalho dos juristas centrara-se num descobrir e interpretar de normas
preestabelecidas sociedade.
7
J num tom crtico, assevera BITTAR:

Admitida a viso no-unilateralista com a qual se pretende irromper as barreiras fincadas por
teorias univocionistas acerca do fenmeno jurdico, quer-se ressaltar o aspecto dinamicidade,
que est a presidir a sua realizao prtica. Nesse sentido, o reducionismo normativista, tomada
de conscincia obtusa acerca de um nico espectro do componencial jurdico, transformado no
todo do Direito, desvinculado da amplitude de conjunto das demais aes sociais que o
fenmeno pressupe; o equvoco consiste no tratamento do fenmeno jurdico como mecnica

4
GOYARD-FABRE. Simone. Os fundamentos da Ordem Jurdica. Independente do pluralismo das vias
seguidas pelo positivismo nos diversos pases da Europa, e mesmo quando sua evoluo interna o
transformou, de atitude metodolgica, que ele foi inicialmente, por exemplo na Escola da exegese de
Demolombe e de Bugnet, em doutrina num Jellinek ou num Carr de Malberg, ele possui uma trama
filosfica, mais ou menos explcita segundo os autores, ma s sempre suficientemente clara para que a
teoria se organize em torno de alguns fios condutores. p. 73.
5
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. p. 375.
6
MELGAR, Plnio Saraiva. Juridicidade: sua compreenso poltico-jurdica a partir do pensamento
moderno-iluminista. p. 100.
7
Ibidem, p. 101.
fria de instituies, atos, tcnicas, sem razes, sem corporeidade, sem cumplicidade com outros
sistemas sociais que o in-formam e de-formam constantemente.
8


Sendo o direito categorial e substancialmente norma, ou j um complexo
sistemtico de normas de onde avultar a relevncia da metfora do sistema , para
que sua apreenso se realize de maneira estritamente lgica a anlise dogmtica
requerer um trabalho com o os a prioris dos conceitos; conceito surge como
elemento infungvel do normativismo jurdico. O intento ser propiciar uma
inteligibilidade dogmtica das normas jurdicas j sempre predispostas. Com isso, a
inteno prtico-normativa dessas normas finda por se converter em objetivao
lgico-conceitual, isto , coloca-se entre parntesis a dimenso normativamente prtica
do direito e a subordina a uma sua conceitualizao jurdica, a qual, todavia, sempre
anterior prtica de realizao do direito. Assim, o direito no se afirma como
fenmeno prtico, mas antes como teorticamente referido.

Corolrio desse entendimento, dessa superlativa relevncia dada ao elemento interno do sistema
jurdico, foi o aprofundamento da compreenso estrutural do direito e a construo de um
sistema axiomtico, conforme j referidos, tornando a tarefa de dizer o direito uma tarefa
meramente declarante, que reproduz e homologa uma ordem normativa preexistente.
9


Destarte, assentado o direito como um todo j preexistente prtica jurdica, sua
aplicao in casu haveria de convocar um realizar-se estritamente lgico. o mtodo da
subsuno que se afirmar nesse contexto. A inteno seria garantir o fechamento
cientfico de um fenmeno que por si s j aberto. Ademais, a proposta de uma tal
forma de aplicao judicativa nascia com o escopo de garantir fossem concretizadas
aquelas proposies poltico-jurdicas consideradas indispensveis
10
, no cabendo
nenhum momento de crtica normativa ao pensamento e aplicao jurdica. Por sorte
que, com isso, quando convocado a realizar o direito in concreto, o juiz deve(ria) fazer
um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a aco conforme ou no
lei; a conseqncia a liberdade ou a pena.
11

O pensamento jurdico, uma vez isento de compromisso normativo com a
prtica jurdica, distancia-se cada vez mais de qualquer tendncia valoradora da

8
BITTAR, Eduardo. Linguagem Jurdica. p. 61.
9
MELGAR, Plnio Saraiva. Juridicidade: sua compreenso poltico-jurdica a partir do pensamento
moderno-iluminista. p. 114.
10
Idem.
11
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. p. 29.
realidade social, seno que o fazendo apenas por meio da norma
12
. O direito via-se
fechado afinal como num todo sistemtico e axiomtico constructo legiferante. Em face
da exigncia de cientificidade, o direito no se remete a valor, referindo-se a si mesmo
numa auto-afirmao sistemtica. Essas circunstncias conduziam o pensador do direito
a uma apreciao cada vez mais distante das intenes de normatividade do direito;
identificar objetivamente o direito com a lei era superar de vez as noes metafsicas do
direito, mas era tambm abandonar qualquer pretenso de uma sua auto-superao tica
e social. Ademais, o drama do planeta moderno consistir em realizar o processo de
absoro de todo o direito na lei, na sua identificao na lei; para isso basta que essa
seja lei, mesmo que seja ruim ou inqua.
13


Com efeito, a conseqncia da utilizao dos postulados normativistas conduziu o direito a um
inexorvel distanciamento da realidade ftica, que, diante da plasticidade da estrutura social,
apresenta novos anseios e experincias inatingveis pelo linear processo subsuntivo, referente a
uma hermenutica exegtica, oferecido pelo normativismo. Por fim, temos que esse modelo
representou um enfoque condizente com o modelo individualista, caracterstico do momento
vivenciado fundamentalmente pelo homem no perodo moderno-iluminista.
14


Edificara-se assim o direito-lei, o direito do legalismo, cuja expresso
cientificista amplificara-se na inteno pouco mais ampla do normativismo jurdico, que
afinal tambm espcie de legalismo; suas intenes eram puramente racionalistas. De
fato, cria-se na auto-superao da razo como condio de possibilidade de um porvir
humanista. Tambm GOYARD-FABRE a isso est atenta, para quem

...as premissas racionalistas da filosofia do direito suscitavam por um lado um estatismo,
criador da ordem jurdica pela mediao da lei e, por outro, um objetivismo que, por uma
contradio paradoxal, culminou na eliminao do valor no pensamento jurdica. Em torno
dessas duas linhas de fora se cristalizaro os leimotive do positivismo.
15


um direito anacrnico que ento exsurge. Um direito que no se constri
calcado na realidade, nas necessidades sociais; as normatividades desse direito
advinham de um ambiente isento de vida, desconhecedor do cotidiano humano. O

12
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 04. O sentido jurdico especfico, a sua particular
significao jurdico, recebe-a o fato em questo por intermdio de uma norma que a ele se refere com o
seu contedo, que lhe empresta significao jurdica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo
esta norma. A norma funciona como esquema de interpretao.
13
GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. p. 50.

14
MELGAR, Plnio Saraiva. . Juridicidade: sua compreenso poltico-jurdica a partir do pensamento
moderno-iluminista. p. 116.
15
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da Ordem Jurdica. p. 72.
representante desse direito, seu criador maior, conquanto tenta-se mostrar-se ser o
representante dos anseios sociais, o Estado, no se fazia imerso no tecido social. O
direito no surge ento desse tecido, antes sobre ele incidindo de maneira autoritria.
Novamente com GOYARD-FABRE, para frisar esse carter estatal do direito enquanto
cincia terica:

Na vontade de cientificidade que o faz insurgir-se contra as figuras do direito natural reputadas
metafsicas, o positivismo insiste sempre numa idia-fora que se torna seu trao fundamental:
o postulado da prioridade e da auto-suficincia do direito positivo; considerado sempre o
direito de lege lata e jamais de lege ferenda, ele probe qualquer incurso pelas intenes do
legislador e no se indaga sobre as finalidades das regras de direito. (...) No s o Estado o
nico que tem competncia para legislar, mas essa habilitao exclusiva para determinar a lei
implica, no seio da ordem jurdica estatal, esquemas de procedimentos necessrios e suficientes
para o estabelecimento de qualquer regra jurdica em qualquer campo. O legislador, em seu
prprio ato, no precisa recorrer nem a uma Idia de direito, nem a um ideal de justia. O direito
direito desde que suas regras so determinadas em conformidade com os procedimentos
formais previstos para isso no mbito legal do poder do Estado.
16


Corroborando com tudo o que at agora se tentou assentar, FERRAZ JUNIOR
bem esclarece o teor analtico-formal que ganha o pensamento jurdico com a confuso
estado-direito:

A tarefa do jurista, que se torna ento tipicamente dogmtica, a partir da circunscreve-
se cada vez mais teorizao e sistematizao da experincia jurdica, em termos de
uma unificao construtiva dos juzos normativos e do esclarecimento de seus
fundamentos, descambando por fim, j ao final do sculo XIX, para o positivismo legal,
com uma autolimitao do pensamento jurdico ao estudo da lei positiva e ao
estabelecimento da tese da estatalidade do direito. Esse desenvolvimento redunda na
configurao de um modo tpico de pensar o direito e que se transformou na que ainda
hoje conhecemos como Cincia Dogmtica de Direito
17



3. O DECISIOISMO UMA PRTICA AIDA DE TOTALIDADE

Hoje, o jurista olha de maneira mais desencantada, mais crtica, as conquistas que a
modernidade jurdica pretendia; e, h algum tempo, est realizando a reviso de muitas
concluses que uma estratgia persuasiva tinha elevado categoria dos fundamentos
dogmticos. Vistos atravs de uma lente jurdica mais vigilante e mais penetrante, estes
magnficos edifcios vazios erguidos pela cultura moderna (lei, legalidade, segurana jurdica)
pareceriam merecedores de serem guardados, que fossem apropriados a legitim-los no
somente do ponto de vista formal.
18



16
Ibidem, pp. 73-75.
17
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. pp. 78-79.
18
GROSSI, Paolo. Ibidem, p. 51.
O direito no se realiza to-s por meio de teoria, muito menos no trabalho com
teorizaes que se no conduzam prtica, que no tencionem, pois, uma sntese
praxista. Se, como vimos, por tanto tempo afirmou-se que o direito deveria refletir
aquela vontade legiferante que o tornava normativo em sua abstrata positivao,
configurando-se a um seu normativismo, parece hoje bastante assente o entendimento
de que direito e lei de modo algum tm de se confundir. Com efeito, se esta precisa
daquele, aquele de modo algum precisa desta, podendo o direito realizar-se enquanto
pura prtica, como efetiva vivncia comunitria. Ao tornar-se isso patente, a prtica
do direito, e no mais aquele arsenal emprico de normas, que passa a ser assumida
como a verdadeira questo do pensamento jurdico; a prpria filosofia do direito a ela
teria de voltar-se se quisesse ainda se perguntar o que o direito. enquanto prtica
que o direito deve hoje ser compreendido, e, de fato, apenas assumindo (criticamente)
essa prxis em sua especfica constitutividade do direito que o pensamento jurdico
estar cumprindo sua funo histrica. Por tudo, direito se torna fenmeno, no mais
abstrato, mas efetivamente prtico. Ademais, so diversas as perspectivas que a se
desenham, fazendo-se necessrio explicitar que tipo de prtica essa que compe o
direito.
nesse contexto praxista que aparecem os novos decisionistas. Seus argumentos
so de fato interessantes, porm ainda minimamente crticos, como se ver. Uma vez
que se compreende que o direito prxis histrica, desde sempre calcado num ambiente
prvio de culturalidade, afirmar-se-
19
a que o direito sua prpria prtica jurdica, sua
realizao jurdico-judicativa, e no uma prtica social qualquer. Tratar-se-ia, portanto,
de pensar essa especfica prtica de realizao do direito. Assim, a nfase do
pensamento jurdico decisionista recair sobre a prtica de aplicao da lei. Conquanto
no seja suficiente, tal transformao representa j uma superao dos antigos dogmas
do direito moderno, pelo simples fato de voltar-se prtica.
Parte-se do pressuposto de que as novas estratgias jurdicas para o direito
haveriam de se focar no momento da deciso judicial. A deciso vai a vista como
verdadeira razo de ser do direito, sua essncia e funo social. O direito teria surgido
no mbito social a partir da sociabilidade funcional do homem, insurgindo-se a como

19
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. p. 187. No direito, estas correntes coincidem no repdio da
ordem normativa a que o positivismo reduzira o direito. A norma um esquema abstracto, sem vida; e o
mesmo h que dizer da norma de Direito Natural. O concreto encontra-se no momento da aplicao do
direito a soluo do caso concreto.
momento objetivo e tcnico de decisium. O direito estaria continuamente a se
essencializar no prprio realizar-se de sua prtica decisria.
As causas que motivaram essa mudana de perspectiva, indo-se da teoria
prtica jurdica, no so apenas de carter metodolgico. No entanto, uma vez realizada
essa viragem analtica, a metodologia que acabar recebendo as maiores atenes
desse pensamento jurdico que v na deciso o direito. de se esclarecer que, a anlise
que vislumbra o direito como fenmeno social diferenvel dos demais fenmenos que
compem o trato normativo-social, d-se num feitio sociolgico e funcional,
despreocupando-se com as axiologias que transpassam a realizao histrica do direito.
A essncia do direito (logo, a resposta pergunta o que o direito) residiria em sua
peculiaridade social de resolver conflitos. Diante dos demais fenmenos sociais, tais
como poltica, religio e moral, o direito seria, e de fato , o nico fenmeno resolutivo
de conflitos. Em virtude disso, esta seria sua essncia e, com isso, o verdadeiro tema do
pensamento jurdico, visto agora como pensamento tcnico jurdico.

Sendo um saber tecnolgico, o saber dogmtico no cuida da deciso em termos de sua
descrio como realidade social, mas de regras para a tomada de deciso. Ao faz-lo, encara o
problema da decidibilidade como resultante da incidncia contnua do direito na convivncia,
esta prpria vista como sistema de conflitos intermitentes. nesses termos que se ocupa das
condies de possibilidade para a tomada de deciso. A doutrina dogmtica, assim,
tradicionalmente, preocupa-se com os requisitos tcnicos que constituem os instrumentos de que
se serve o decididor, aparentemente para adaptar sua ao natureza mesmo dos conflitos, mas,
na verdade, para encontrar a deciso que prevalecentemente se imponha e os conforme
juridicamente.
20


Em termos prticos, diz-se que no h direito a preceder a deciso, a qual se d
in casu, surgindo o direito, a norma, do prprio ato de decidir. Afirma-se com isso que
em toda deciso h j uma criao normativa, de modo que decidir transforma o direito,
dispondo-o em sua juridicidade contingncia histrica. No mais, desvela como
condio do direito sua sujeio temporalidade: o direito fenmeno que se
temporaliza; o direito opera-se como que a objetivar socialmente o tempo.
Estando inevitavelmente aberto aos campos da cultura, dos valores, ideologia
das atividades sociais e outros, a questo que se coloca vislumbrar um trabalho
funcional do direito, j no como tentativa de cientificizar a deciso jurdica, mas
pensando-a em termos de uso da linguagem. Com isso, o que est em jogo no deciso
em si, mas o como da deciso, o que nos remeter a um recorte analtico que se volte

20
FERRAZ JUNIO, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso e dominao. p.
324.
especificamente ao estudo do procedimento decisrio, uma vez que a deciso vai vista
como momento no qual um procedimento legitimador culminou. Pois, como diz
BITTAR, o discurso decisrio s est apto a produzir efeitos, ou seja, s capaz de
lanar realizaes extradiscursivas, a partir do momento em que faz funcionar um
aparato concreto que lhe d suporte, para quem, isto ainda mais evidente quando se
pesquisam as expresses e palavras que se utilizam para construir o dispositivo das
decises.
21


Assim, a linguagem jurdica se constri dirigida por necessidades contextuais muito
caractersticas, donde se destacam as necessidades de apelo norma e sua interpretao, ao
alcance de um resultado favorvel de deciso, desconstituio do argumento alheio... sobretudo
tendo-se em vista os meios procedimentais a as diversas oportunidades oferecidas por estes para
o exerccio da argumentao. certo que sua vivacidade releva na disputa oratria do jri e
enfraquece nas prticas puramente textuais. Mas, de toda forma, o contraditrio e a dialtica
esto sempre presentes na formao do discurso decisrio judicial.
22


Por tudo o que se disse, o direito enquanto deciso guarda em si tambm um
carter contingente, histrico. Dependente de um procedimento prvio, tal deciso seria
a expresso da culturalidade possvel do direito, na medida em que por meio do
procedimento, em sua abertura discurssiva, estariam a incidir os valores culturais,
ideolgicos, etc. que no determinado momento histrico estivessem a contingenciar a
tomada de deciso. Trata-se especificamente da deciso judicial. Realizadora do direito,
em tal deciso o juiz poderia manipular por completo o direito, estando este nas mos
daquele, porque a norma no anterior deciso, mas o resultado da deciso.
23
Por
ltimo, salienta CASTANHEIRA NEVES

Enquanto que tudo agora convocava a prxis ao histrico-concreto e a normatividade jurdica
se entendia inseparada da sua problemtico-concreta realizao e porque s nessa concreta
realizao na verdade e constitutivamente se manifestava. Era o repdio do normativismo
jurdico em todas as suas modalidades, j o clssico e medieval postulado pela autonomia da lex,
j o moderno-racionalista, tanto legalista como sistemtico-conceitual, a favor da normativo-
judicativa deciso concreta, a polarizao do direito no j simplesmente na norma, mas
sobretudo na deciso (judicativa), a juridicidade compreendia em termos no abstractos mas
concretos. E esse repdio em geral do abstracto normativismo jurdico no podia deixar de
implicar tambm a recusa de uma normatividade jusnaturalista que tradicionalmente tendia a
afirmar-se, desde a Idade Mdia e antes de mais com o pensamento moderno, no modus
normativista.
24



21
BITTAR, Eduardo C. B. Linguagem Jurdica.. p. 307.
22
Ibidem., pp. 325/326.
23
ALVES. Osvaldo. A obrigatoriedade de deciso judicial. p. 62.
24
CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A crise actual da Filosofia do Direito no contexto da crise global
da Filosofia. p. 44.
4. O PLURALISMO JURDICO UM HORIZOTE ORMATIVO PARA A
EXPERICIA DA JURIDICIDADE: UMA STESE I COCRETO

A primeira noo que nos vem do pluralismo jurdico sua afirmao difusa do
fenmeno direito, retirado de sua errada identificao com o conjunto de leis estatais.
Como o nome explicita, trata-se de filosofia que acredita que Direito pode prescindir do
Estado, sendo possvel quele ocorrer sem a presena deste: contrape-se afinal ao
monismo jurdico. Para o pluralismo, o direito tambm ocorre em sua prtica cotidiana,
mas no de maneira restrita como o pretendem os decisionistas. No se trata de refletir e
problematizar a prtica jurdica de realizao da norma, o momento da aplicao
judicativa do direito; o que est em questo prtica enquanto prxis comunitria.
um direito praxista que se projeta; pensa-se o direito em sua prtica, no aquela que se
d no mbito de totalidade, mas, antes, outra, que ocorre na exterioridade enquanto
prtica crtica que deslegitima o direito que ocorre na totalidade. Localizados na
exterioridade, nossa compreenso normativa vai balizada pela racionalidade de
necessidade.
A constatao e denncia da pluralidade de compreenses de juridicidades, bem
como de distintas normatividades, as quais permanecem ainda hoje alheias s apertadas
formas do monismo estatal, fora bem formulada por diversos autores, sendo nossa
principal referncia a obra de WOLKMER. Por outro lado, uma vez percebido esse
momento material de exterioridade, cabe-nos a todos aqueles que pretendem galgar
juntos as sendas da anunciao crtico-trans-formadora a tarefa de reinventar
procedimentos formais que produzam efeitos prticos no sentido de operar
transformao da racionalidade dos subsistemas sociais; no que toca o direito, tratar-se-
ia de pensar esse momento de transformao naquilo que tomamos de BITTAR como o
momento da produo de efeitos por meio do discurso decisrio. Sendo assim, buscar-
se- relacionar nas linhas que se seguem a questo do procedimento, enquanto momento
formal (DUSSEL), como viabilizao de nova realizao prtica do direito.
Ainda nesse sentido e como premissa, entendemos que qualquer projeto um
projeto de poder. A Transmodernidade no foge regra, pois alm de nos oferecer
subsdios para se pensar o real-concreto latino-americano desde um ponto de vista
especfico, o da exterioridade, impe-nos tambm critrios e princpios ticos que
normatizam um agir autntico e originrio, um agir transmoderno, com o fito na
transformao dos subsistemas sociais a fundao tica, portanto, momento
constitutivo desse filosofar.
O momento material crtico, que na arquitetnica proposta por DUSSEL
coincide com o exerccio tico de negao da negao vivenciada, momento esse que
tem em WOLKMER sua maior expresso na mediao dusseliana com o pensamento
jurdico, fundar-se- analeticamente na exterioridade normativa do Outro, abrindo-se a
partir da novo horizonte compreensivo e constitutivo em que se ser possvel pensar
uma racionalidade diferente.
Ensina-nos WOLKMER que as experincias cotidianas dos indivduos e dos
sujeitos coletivos, quer por suas prprias relaes sociais relativamente autnomas, quer
pelos influxos ordenadores das instituies, acabam direcionando as escolhas dos
valores, interesses e carncias, advindo da diferentes normatividades histricas. A
partir do momento em que se estabelece a compreenso de que h outras
normatividades para alm daquela que vige na totalidade sistmica, tratando-se, pois, de
normatividades de exterioridade, faz-se impossvel concordar com o atual decisionismo,
que cr abarcar o fenmeno-direito com o simples trabalho decisrio. A deciso, na
medida em que ocorre num procedimento da totalidade, no consegue abarcar o
fenmeno do pluralismo jurdico, a ocorrer na exterioridade. Ela no percebe que h
uma normatividade para alm daquela que se est a travar por meio de um procedimento
decisrio.
Sendo assim, o pensamento jurdico do pluralismo deixa claro que est a
emergir nova concepo de direito, uma juridicidade emergente
25
, a partir daquilo que
se vem chamando novos sujeitos de direitos, representados, aqui, pelos movimentos
sociais latino-americanos. a que se h de encontrar a nova juridicidade do direito.
Porm, mais do que uma juridicidade distinta, como formato diferente de realizao do
direito, h a tambm nova normatividade, a viabilizar possveis dilogos
transformadores. Assim, uma vez identificados os ncleos de onde partem essas
normatividades, sendo a exterioridade negada seu ethos compreensivo e normativo, se a
inteno de fato a transformao, o dilogo, enquanto momento formal, far-se-
imprescindvel. Da a necessidade de se reinventar novos procedimentos, agora
fundados em critrios materiais calcados naquela exterioridade normativa. Para tanto,

25
CAVALCANTI DE ARAGO, Daniel Maurcio. Subjetividade do Outro, Processo de Libertao e
Construo de Direitos no Contexto Latino-americano. p. 222. In. Direitos Humanos e Filosofia Jurdica
na Amrica Latina.
uma tambm nova epistemologia ter de ser, porquanto j praticada, afirmada, ou, para
dizer como BOAVENTURA, traduzida, a fim de se reinventar as aes de
transformao factvel.
Nesse sentido, diz BOAVENTURA que no possvel hoje uma epistemologia
geral, no possvel hoje uma teoria geral. A diversidade do mundo inesgotvel, no
h uma teoria geral que possa organizar toda essa realidade. Assim, o que h que se
buscar espcie de procedimento de traduo, onde se intenta compreender a cultura
que se encontra para alm da totalidade, para alm do eu, com o escopo de re-fundar e
re-fundamentar novos saberes e novas normatividade. Nas palavras do prprio
BOAVENTURA:

A traduo um processo intercultural, intersocial. Utilizamos uma metfora transgressora da
traduo lingstica: traduzir saberes em outros saberes, traduzir prticas e sujeitos de uns aos
outros, buscar inteligibilidade sem canabalizao, sem homogeneizao. [...] Cremos que
esse o principio fundamental da epistemologia que lhes proponho e que chamo de
epistemologia do Sul, que se baseia nesta idia central: no h justia social global sem justia
cognitiva global, ou seja, sem justia entre os conhecimentos. Portanto preciso tentar uma
maneira nova de relacionar conhecimentos; por isso que lhes proponho o procedimento da
traduo.

Frise-se, o pluralismo jurdico fenmeno que existe por si s, movimenta-se e
sustenta-se num mbito de exterioridade que prescinde da totalidade, justamente porque
fora por ela j previamente negado. Seu dilogo com a totalidade no necessrio, e se
o for assumido, h que se partir da inteno da prpria exterioridade. O que se pretende
afirmar, aqui, que, sendo sua prtica, enquanto exteriridade, de todo diferente daquela
que ocorre no espao da totalidade, sua lgica, tanto no que se refere ao momento
formal quanto material, tambm de todo distinta, aparecendo totalidade como
simples momento material. Assim, se sua inteno for a de transformar a racionalidade
da totalidade, como prope DUSSEL, isso haver que se fazer por meio da afirmao de
um momento efetivamente formal, de dilogo entre exterioridade e totalidade.
Projetando-se a arquitetnica de DUSSEL no subsistema-direito, temos que a
possibilidade de sua transformao v-se necessitada de forma, de momento formal;
para que ela ocorra, faz-se necessrio encontrar esse momento que seria o momento
formal da realizao do direito, o lcus de seu raciocnio jurdico, para que sobre ele
projetemos os novos critrios advindos da normatividade da exterioridade. Nesse
sentido, cogitando-se da viabilidade do referido dilogo, verdadeiramente transformador
da racionalidade do direito, o intento procedimental ter de se arranjar como nova
realizao do direito. Esta respeitar, ademais, a novos critrios e princpios, sendo j
totalmente outra, funcionando, pois, a partir da lgica da exterioridade, como se
exterioridade fosse. No que vai implcita a transformao e crescimento da totalidade j
como normatividade de exterioridade, sendo afinal nova e sempre aberta totalidade,
analeticamente normatizada.
Assim, se a inteno da exterioridade for travar o dilogo transformador com e
da pragmtica jurdica, realizao do direito dos decisionistas haver que se somar os
dilemas propostos pela realizao do direito na exterioridade jurdica, com vistas no
apenas a gerar um conhecimento novo, mas, antes ainda, em buscar um novo modo
de produo de conhecimento e de ao prtica. Nessa ecologia dos saberes, que parte
do Outro, pensar o direito enquanto prtica, como vivncia histrica em determinada
comunidade, significa desvelar a existncia de procedimentos distintos que realizam
diferentes valores (normativos) em culturas diversas. Com isso, afirma-se nova
epistemologia, diatopicamente plural, frente aos tradicionais monismos culturais.
Tal tarefa parece oferecer vrios horizontes e talvez ajude na orientao de
outros critrios de validao e legitimao, pois alm de denunciar a incompletude do
normativismo, explicita a incapacidade das teorias decisionista de tratar o direito
enquanto normatividade. Note-se que em termos de decisionismo, direito vai afirmado
to-s como juridicidade, como fenmeno objetivamente diferenvel dos demais
fenmenos sociais em virtude de seu momento decisrio. A idia de valor totalmente
abandonada de tal reflexo, porquanto julgada metafsica. E justamente enquanto
valor que se resgata a normatividade do direito a partir da exterioridade, com o
pluralismo jurdico, posto que a, de fato, o direito ocorre enquanto troca de valores de
determinada comunidade, como efetiva normatividade coletiva.

Abre-se a partir da novo horizonte.

Um horizonte de anlise possvel diz respeito s relaes mantidas pelo direito
da totalidade com a esfera da exterioridade. Nesse sentido, o direito, enquanto discurso
deontolgico, realiza-se em valores existentes na exterioridade e pode ser a cristalizao
de relaes de opresso, assimilao colonizada ou reflexo de um ethos j existente.
Desde este ponto de partida, poder-se-a pensar quais tipos de valores realizados
atingem a vida em comunidades negadas, de quais ramos do direito eles partem e de que
forma interagem com a cultura produzida no espao habitado pela vida negada.
Por outro lado, partir de uma epistemologia que reflita a filosofia do direito
desde o ponto de vista tico proposto por DUSSEL entender que tal epistemologia j
ocorre, independente se chamada por conhecimento cientfico ou saber popular. O
momento seria o formal crtico, se pensada a materializao de valor social como
caracterizao do fenmeno da juridicidade, e se articularia pela ecologia dos
saberes, tambm proposta por SANTOS
26
, que nos sugere:

importante no ver como o conhecimento representa o real, mas conhecer o que determinado
conhecimento produz na realidade; a interveno no real. Estamos tentando uma concepo
pragmtica do saber
27
.

A tarefa do pensamento jurdico crtico do direito subsumiria, ento, a crtica ao
monismo estatal sem, contudo, deixar de posiciona-se frente ao entendimento daquilo
que direito, contingncia histrica e valor cultural que se cristaliza por um
procedimento especfico. Nesse sentido, a vinculao epistemolgica tica da
responsabilidade impe a necessidade do reconhecimento da exterioridade que sempre
existiu, mesmo quando se professou teoricamente a crena na teoria pura do direito e
mesmo que hoje se reafirme a legitimidade das tradicionais fontes do direito
reconhecidas na totalidade e de sua total contemporaneidade frente ao tempo imposto
na lgica capitalista de produo e reproduo da totalidade. A dimenso de tempo ou
de distintos tempos
28
pode ser uma abertura que desvele a existncia da pluralidade na
qual se manifesta o ser do direito por formas que escapam aos rigores da Lei.
Atendo-se ao pragmatismo, pois seria mesmo um contra-senso esquecermo-nos
do carter prtico do direito que propusemos, a vinculao epistemolgica de uma teoria
crtica pela qual enveredamos vem encontrando caminhos na articulao com
Movimentos Populares
29
, j que atravs deles e de suas reivindicaes que a
exterioridade conquista sua alteridade. Tais conquistas aparecem e se fazem visveis
como o grito do Outro que busca ocupar o espao de representao na pretensa

26
Idem p. 32
27
Idem, p. 33.
28
Idem, p. 34.
29
PAZELLO, Ricardo Prestes. A Libertao dos transmodernos: ensaio de factibilidade crtica para uma
teoria da democracia participativa, p. 184: Ilse Scherer-Warren apresenta os novos movimentos
sociais como os detentores do poder da fora comunitria e nesse sentido atuando mais diretamente no
seio da sociedade civil, representam a possibilidade de fortalecimento desta em relao ao aparelho de
Estado e perante a forma tradicional do agir poltico por meio dos partidos. Desse modo, constituem-se
como, na linha que o pluralismo jurdico acentua, reais potentados de democratizao do cotidiano, sem
ter de estar necessariamente atrelados ao estado, ainda que este possa exercer algum vnculo de
dependncia. No entanto, seu caracterstico a autonomia e assim sendo os Movimentos Populares se
constituem como nica instncia e centro de poder de deciso.
comunidade ideal de fala, o espao de dissenso democrtico alcanado na totalidade,
mesmo quando exercido atravs da desobedincia civil. Nesse sentido, o direito
enquanto pura prtica realizada no espao da alteridade deve orientar-se pela produo
(ou traduo) e legitimao da realizao de valores que partam da alteridade:

na ordem do dissenso que a tica da libertao desenvolve argumentos que me parecem
ausentes na tica do discurso. Em sntese, as principais idias que articulam a crtica material e a
crtica formal, momentos constitutivos mtuos de dissensos legtimos, podem ser compreendidos
desde a dimenso da negatividade. Esse momento da crtica material tem como ponto de partida
a negao da vida humana empiricamente delimitada. a partir do momento negativo que nasce
a possibilidade da crtica material, na condio de exerccio da razo tico-crtica. Surge no s o
poder criticar, mas o dever criticar
30
.

Ao denunciar a lgica de dominao existente no modelo democrtico
excludente, entendemos ser possvel e necessrio pensar simultaneamente as fontes do
direito desde os conceitos j expostos de uma sua materializao, inclusive guisa de
engrossar o coro que afirma a exterioridade cuja voz negada. Por este caminho, os
critrios definidores daquilo que deve orientar o pensamento jurdico caminha junto aos
Movimentos Populares e parece materializar-se em alguns dos movimentos sociais
anunciados por BOAVENTURA quando trata da ecologia das produtividades:

Os movimentos camponeses pelo acesso terra e propriedade desta ou contra os megaprojetos de
desenvolvimento (...) movimentos urbanos pelo direito moradia, movimentos econmicos populares,
movimentos indgenas para defender ou recuperar seus territrios histricos e os recursos naturais que
neles foram descobertos (...) todos eles baseiam suas pretenses e lutas na ecologia das
produtividade
31


A tarefa de refletir o direito desde a tica da alteridade, com a subsuno da
crtica ao normativismo e da crtica ao decisionismo, parece ter nos trazido a um ponto
no qual se mostra premente formular procedimentos que partam da exterioridade
32
e que
conquistem o estatuto normativo de legitimidade, sempre buscando a factibilidade para
a libertao. Desse modo, entendemos que o ato de partir do fenmeno da juridicidade
gestada na exterioridade pode desvelar uma srie de questes relevantes ao
entendimento do fenmeno jurdico, entendido este previamente como um dentre vrios
fenmenos sociais que se constituem na intersubjetividade.

30
LUDWIG, C. L. A transformao da filosofia e a libertao, in
http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/viewFile/9414/6506
31
SANTOS, Boaventura de Souza, Ibidem., p. 36.
32
Frisamos a necessidade deste passo ser dado em constante dilogo com a alteridade negada. Nesse
sentido, a proposta de temas geradores feita por Paulo Freire se apresenta como um importante
instrumento epistemolgico. FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido.

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