ARRENDAMIENTO DE OBRA Y ENTREGA DEFECTUOSA

Por JOAQUIM MARTI MARTI

Abogado. Profesor colaborador Derecho civil. Universidad de Barcelona
Diario La Ley, N 5711, Seccin Doctrina, 4 Feb. 2003, Ao XXIII, Ref. D-29, Editorial LA LEY
LA LEY 3/2003
Estudia el autor la posicin jurdica y respuesta procedente del que encarga una obra y entiende que la misma se
entrega defectuosa, analizando los distintos supuestos de hecho y la exigencia del pago del total precio
convenido para la obra finalizada.
Disposiciones comentadas
I. INTRODUCCION
El supuesto de hecho estudiado es simple y lamentablemente habitual. El encargo de una obra y la entrega de la
misma de forma no satisfactoria para el dueo. Ante esta situacin el comitente paraliza el pago del importe que en
ese momento adeuda al contratista, quien no admite ni la valoracin del resultado defectuoso ni la retencin que
practica el comitente.
La respuesta del dueo de la obra ante esa situacin es la ms antigua de las excepciones materiales: no
continuar pagando el precio convenido.
Es acertada esa decisin? Encuentra amparo legal y jurisprudencial? Tiene el comitente la facultad de juzgar la
valoracin del resultado y convertirse en comitente y deudor? Tiene el contratista el deber de reparar los
defectos advertidos? Puede ste incrementar el coste de la obra con el correlativo coste de la reparacin exigida?
No estamos ante el supuesto de vicios ruingenos aparecidos dentro del plazo de garanta del art. 1591 CC (LA LEY
1/1889), sino de la ejecucin deficiente del encargo, comprobado en el mismo devenir de la obra, es decir en el
cumplimiento deficiente del arrendamiento.
La respuesta entendemos que es nica y que el conocimiento de la misma servir de auxilio ante estas situaciones.
II. ARRENDAMIENTO DE OBRA DE RESULTADO
Lo primero que hay que convenir es que en las situaciones de encargo de obra a contratista, lo que se da en
forma preferente es un arrendamiento de obra de resultado.
Es decir no se trata del encargo de unos trabajos o de una actuacin sin exigencia de un resultado final. Al
contratista se le encomienda o bien un resultado constructivo (una vivienda, una edificacin, etc.) o bien una obra
de rehabilitacin (reparacin de fachadas, rehabilitacin de edificacin, etc.). Pero ambas actuaciones, o todas
ellas, pretenden la satisfaccin de un encargo del comitente. Un resultado concreto y conocido de antemano (la
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vivienda segn proyecto, el aparcamiento o la rehabilitacin de la fachada de la finca, etc.), pero un resultado, al
fin y al cabo.
Sobre este resultado girar gran parte de la controversia y este artculo. Si el comitente encarg un resultado
debe entregarse se y no otro, o bien ese resultado en plena satisfaccin; teniendo el elemento finalstico del
arrendamiento de obra una importancia constituyente.
De modo contrario, si se entendiera que no se contrata un resultado, sino una mera actuacin, sera suficiente
cualquier modo de entrega del encargo, mientras fuera consecuente con el mismo y sin la exigencia de un perfecto
cumplimiento ni resultado.
Pues bien, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que en los casos de relaciones entre comitentes y
contratistas debe calificarse la relacin como de arrendamiento de obra de resultado.
As por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 (LA LEY 8747/2001), Recurso
389/1997, admite que el resultado debe ser obligatorio para el contratista por cuanto el contrato oblig a entregar
una planta industrial llave en mano, lo que supone una completa edificacin y acabados para su uso industrial, lo
que no ocurri en el supuesto enjuiciado.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Primera de 18 de mayo de 1999 (LA LEY
80562/1999), R. 1265/1997; en la que la intervencin del Letrado que suscribe este artculo se fundamentaba
precisamente en la calificacin de arrendamiento de obra de resultado, concluy que el encargo no poda
conceptuarse como de ciertos trabajos, tesis del actor-contratista, por cuanto de las actuaciones practicadas se
desprendi la realidad de un contrato de obra entre la Comunidad de Propietarios demandada y la actora-apelante
(contratista), conforme a la cual esta ltima se comprometa a ejecutar obras de rehabilitacin de la fachada
propiedad de la Comunidad, consistentes en aplicacin de mortero monocapa y suministro y colocacin de malla
sinttica por lo que la naturaleza del contrato de obra aceptado por la apelante era comprometerse a la obtencin
de un determinado resultado.
Aceptado pues el elemento teleolgico del encargo, toda consecuencia posterior vendr condicionada por ese
resultado. Si es perfecto conllevar el crdito del contratista hacia el comitente. Si no es perfecto se habr
desvirtuado el encargo pasando el mismo a una entrega de obra defectuosa y, entonces, estaremos ante el
supuesto de hecho objeto de este artculo.
As pues, ambas partes del contrato de arrendamiento de obra deben tener presente que el mismo tiene un
marcado elemento finalstico, la entrega de una obra a completa satisfaccin del comitente.
Vayamos a continuar definiendo el encargo del comitente y el consecuente deber del contratista.
III. ARRENDAMIENTO DE OBRA DE RESULTADO PERFECTO
El art. 1544 del Cdigo Civil (LA LEY 1/1889), pretende definir el arrendamiento de obra de forma simple, como el
encargo a ejecutar una obra a cambio de precio cierto. Resuelta no obstante la primera exigencia, veremos que
para la jurisprudencia no servir cualquier resultado, enriqueciendo la definicin del citado art. 1544 (LA LEY
1/1889).
En cuanto al precio cierto nos ocuparemos en el punto siguiente. En cuanto a la ejecucin de obra, siempre con el
elemento finalstico presente, la jurisprudencia viene a interpretar el citado art. 1544 (LA LEY 1/1889)a favor del
comitente, obligando al contratante a la obtencin del resultado previsto, con la perfecta ejecucin de obra sin
que se efecte la entrega de la obra hasta su total ejecucin de la forma convenida por las partes, es decir de
forma perfecta.
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El trmino entrega perfecta nos da idea de la importancia de la obtencin del resultado inicialmente contratado,
llegando al nivel de exigencia mximo para que pueda entenderse aplicable lo prescrito en el art. 1544 CC (LA LEY
1/1889).
As pues, ya no slo estamos ante una definicin del encargo de arrendamiento de obra como de resultado, siendo
ello ya trascendente para regular las relaciones entre las partes, sino que adems la jurisprudencia exige que ese
resultado sea perfecto.
Hemos, pues, conferido al art. 1544 (LA LEY 1/1889) un contorno y contenido de gran trascendencia y definido de
forma muy distinta si se trata de verlo desde el punto de vista de cada parte contratante. Quedando el contratista
obligado a la obtencin de un resultado y con un nivel de exigencia perfecto.
Ese encargo profesional, el contrato de arrendamiento de obra quedar definido al inicio de los mismos. Las
frmulas pueden ser las propias de estas situaciones, plasmndose en el oportuno presupuesto firmado, el proyecto
presentado por el comitente, la oferta del contratista, etc.
En estos casos, el encargo aparece perfectamente definido, y ante esta perfecta definicin se exigir el
cumplimiento perfecto, tanto a nivel de acabados como de materiales utilizados, pudiendo provenir la insatisfaccin
del comitente tanto por una defectuosa entrega del encargo como por un encargo distinto del inicialmente
previsto.
Ese encargo puede provenir incluso de un mandato verbal, siempre que aparezca perfectamente definido el inters
final del arrendamiento. La Sentencia del TS de 20 de julio de 1995 (LA LEY 14669/1995), R. 719/1992 vino a
conceder el rgimen del art. 1544 del CC (LA LEY 1/1889)a un encargo verbal de arrendamiento de obra al haber
resultado suficientemente acreditado, que medi un contrato verbal de ejecucin de obra con la empresa F.,
S.A. que autoriza el art. 1544 del Cdigo Civil.
La prueba del contrato verbal obliga, segn el art. 1214 del CC (LA LEY 1/1889), al que reclama su cumplimiento. Si
es el comitente, la prueba consistir en la persona obligada a su cumplimiento y la finalidad del encargo. Si es el
contratista, en la persona del comitente y asimismo el contenido del encargo. Y del precio, ambos debern
acreditar el precio cierto del encargo.
Si el encargo se plasm por escrito, todos esos trminos deben aparecer concretados: las partes obligadas, el
contenido del arrendamiento, que servir para la exigencia de obra de resultado perfecto y el precio cierto,
pudiendo contener otras previsiones, como plazo de entrega y materiales a aplicar.
Esa finalizacin del encargo como de resultado perfecto obligar tambin a terceros intervinientes por cuenta del
contratista.
IV. INTERVENCION DE TERCEROS SUBCONTRATADOS
La aparicin de terceros, a los que se denomina subcontratados, se ha convertido en una situacin muy frecuente,
casi ya previsible y aceptado por el comitente.
No podr, en la actualidad, alegar el comitente el incumplimiento del encargo por parte del contratista si parte de
ese encargo (o incluso todo l) lo realiza un tercero subcontratado.
Esta indefinicin de la persona que realiza el encargo se da en la actual situacin del sector de la construccin y
se ha asentado esta imperfeccin subjetiva del que, finalmente, realiza el encargo.
Ante esta situacin la jurisprudencia concede una solucin adecuada. Exigir al contratista que la obra se entregue
perfecta, tanto en las fases en las que ha intervenido directamente, como en las que ha intervenido
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indirectamente o no ha intervenido, recayendo las consecuencias de una obra o intervencin defectuosa por
negligente actuacin del subcontratista en el obligado principal.
Y ello por interpretacin jurisprudencial del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889)que establece que los contratos obligan,
no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Por ese asentado uso del sector de la construccin y en base a la buena fe, al contratista se le repercutir
todo defecto de la obra que sea consecuencia de intervencin de terceros subcontratados por l.
Ello se expresa claramente en el supuesto enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,
Seccin Primera de 18 de mayo de 1999 (LA LEY 80562/1999), R. 1265/97, referida anteriormente, en la que se
repercuti al contratista los desperfectos de la obra surgidos por la retirada del andamiaje de forma defectuosa por
la empresa a la que se haba subcontratado esta actuacin, quedando en la fachada marcados los puntos de
anclaje:
Al retirar el andamio quedaron reflejados en la fachada los anclajes del mismo, sin que la ahora apelante se
aviniera a su correccin... La sentencia de instancia ya indic que la obligacin de la actora comprenda tambin
la de reparar la fachada tras la retirada de los anclajes porque la suya era una obligacin de resultado, tesis que
es ntegramente asumida por este Tribunal al entender que conforme a lo dispuesto en el art. 1258 del CC los
contratos obligan, no slo a lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que, segn su naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley..., sin que sea de recibo la alegacin de la misma en el sentido de
que tales desperfectos deban ser imputados a la empresa que coloc el andamio, porque ello va en contra de las
reglas de la buena fe que han de presidir las relaciones contractuales y choca con la naturaleza misma del
contrato de obra aceptado por la actora apelante al comprometerse a la obtencin de un determinado
resultado...
Ese resultado perfecto, pues, lo es a la entrega del resultado final por el contratista con independencia de que ese
resultado imperfecto sea consecuencia de una intervencin de otro con el conocimiento y/o consentimiento del
dueo de la obra.
La aplicacin del concepto de buena fe al arrendamiento de obra ha sido aplicada asimismo por el Alto Tribunal en
Sentencia de 2 de octubre de 2000 (LA LEY 1696/2001), R. 2946/95, definindola como la confianza que la
conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras, cuyo centro de gravedad no reside en la
voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros de manera que la buena fe como principio general
del derecho debe informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal,
honrado y lgico. Doctrina que reitera la expuesta por el mismo Alto Tribunal en Sentencia de 26 de octubre de
1995.
Es decir, lo justo y lgico es que el dueo de la obra admita la intervencin de terceros subcontratados y lo
honrado y leal es que reciba, no obstante, el mismo resultado perfecto que esperaba al inicio del encargo.
V. PRECIO CIERTO: PRESUPUESTO INICIAL, SISTEMA DE ADMINISTRACION O PAGO POR
CERTIFICACIONES
El art. 1544 CC (LA LEY 1/1889) se refiere al precio cierto. Es la contraprestacin a la entrega perfecta de la obra.
No es el premio sino el precio del encargo. Se convierte en la nica obligacin del dueo de la obra. A cambio tiene
la posicin de la exigencia de una entrega perfecta.
El precio cierto puede provenir del presupuesto aceptado, coincidiendo el final de la entrega con el completo pago
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del precio. El supuesto enjuiciado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Primera de 18
de mayo (LA LEY 80562/1999) de 1999, R. 1265/1997, consista en esta forma de encargo y pago, la actora se
oblig a ejecutar una obra, con el resultado previsto en la garanta por ella suscrita y la Comunidad de
Propietarios a pagar un precio cierto de acuerdo con el presupuesto aceptado.
Precio cierto tambin lo es el referido a Certificaciones de Obra es decir aquellas en que el proceso constructivo se
divide por fases tcnicamente preestablecidas (movimientos de tierras, cimientos, estructuras, paredes de
cerramiento, cubiertas y azoteas, aislamientos, revestimientos interiores y exteriores, carpintera y pintura) y el
fraccionamiento del pago a medida que se logran las distintas fases. Ante la consecucin de cada una de las
distintas certificaciones de obra surge el correlativo pago del importe de la misma.
Y, finalmente, por Administracin, resultando el precio de una valoracin por tiempo destinado. Apropiado en las
intervenciones donde el modo de obtener el resultado final no est perfectamente definido (excavaciones sin
prospeccin previa o rehabilitaciones de obras preexistentes en mal estado, etc.).
Incluso puede darse el caso de fijacin del precio a posteriori. Es decir, precio cierto, como concepto jurdico, no
exige ni tan siquiera que sea conocido de antemano, facultndose la fijacin del mismo una vez entregada la obra.
El Tribunal Supremo as lo determina en la Sentencia de fecha 20 de julio de 1995 (LA LEY 14669/1995), R.
719/1992 al referir que el Cdigo Civil no exige que el precio de la obra sea determinado de antemano, pudiendo ser
fijado con posterioridad en las obras por administracin.
... el art. 1544 del CC no exige que el precio sea determinado de antemano, pues son vlidas las denominadas
obras por administracin, en las que el precio se fija posteriormente en relacin a los trabajos y materiales
empleados, como tambin resulta precio cierto cuando pueda inferirse por tasacin pericial...
A nuestro entender es ms relevante la definicin inicial del resultado final que el precio, ya que la primera
obligacin en nacer ser siempre la del resultado perfecto por parte del contratista y, como se ver, sta es previa
a la del pago de ese resultado.
VI. ENTREGA DEFECTUOSA Y EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO
Si el nivel de exigencia del encargo es de la entrega de obra perfecta el cumplimiento defectuoso ser todo aqul
distinto a ste.
La realizacin de una obra por encargo obliga al contratista a efectuar sta perfectamente. En consecuencia y en
aplicacin del art. 1544 del CC (LA LEY 1/1889), si la obligacin del contratista es la de ejecutar una obra, con el
resultado previsto en la garanta por ella suscrita y el comitente a pagar un precio cierto de acuerdo con la
obtencin del resultado previsto, ante la entrega defectuosa de la obra no nacer la correlativa obligacin del
pago del total del precio convenido, sino hasta su total ejecucin de la forma convenida por las partes, es decir
de manera perfecta.
La retencin del pago de la totalidad del precio hasta la correcta finalizacin de la obra es lo que la jurisprudencia
denomina excepcin de contrato no cumplido la exceptio non rite adimpleti contratus.
La Sentencia del TS de 15 de marzo de 1979 viene a definir esta excepcin:
de otro lado el comitente tambin puede protegerse de la prestacin irregular del contratista mediante la
exceptio non rite adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido, reteniendo en todo o parte del precio
segn sea el grado de incumplimiento, pues responde a la finalidad de proteccin del equilibrio entre las
obligaciones recprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su caracterstica...
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Es la excepcin material ms antigua. La de no pagar hasta la completa satisfaccin del encargo, y, como vemos,
no es improcedente y encuentra justificacin jurisprudencial.
El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 1992 tiene declarado que aunque el Cdigo Civil en su art.
1588 (LA LEY 1/1889) no determina cules son los derechos que asisten al dueo de la obra cuando la entregada
no rene las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales
sobre obligaciones y contratos, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin
abono de cantidad suplementaria alguna o a la reduccin del precio en proporcin a dichos defectos, o a pedir la
nueva realizacin o la resolucin del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial
inadecuacin al fin.
La excepcin de contrato no cumplido, la exceptio non rite adimpleti contractus, permite al comitente la retencin
del precio del encargo. Es, evidentemente, la respuesta que ms le favorece ante el incumplimiento del contratista
y la que ms le protege.
No obstante no va a ser la solucin aplicable a la generalidad de los supuestos. La retencin del precio como
conducta pasiva no va a ser la que le permita el amparo judicial en todos los casos.
Y ello es as por la matizacin jurisprudencial a la retencin del precio convenido como excepcin material. Como
bien declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de
1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 (LA LEY 9989-JF/0000), el xito de la excepcin
de contrato no cumplido adecuadamente est condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta
importancia y trascendencia en relacin con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su
subsanacin, hacindola impropia para satisfacer el inters del comitente. Y, por ello, entiende el Alto Tribunal que
no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relacin a lo bien
ejecutado y el inters del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida.
En el mismo sentido y a mayor concrecin, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 (LA LEY
5132/1986) en referencia a la exceptio non rite adimpleti contractus sostiene que para que la misma sea operativa
que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el dao originado por el incumplimiento, tenga la
suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligacin de pago, al
ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneracin, habida cuenta que conclusin
contraria llevara a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemtica del mutuo equilibrio en las
prestaciones de carcter recproco que preside nuestro ordenamiento jurdico, un portillo que permitira a uno de
los contratantes liberarse de las que lo competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que
hayan dejado de satisfacrsele.
No obstante, tengamos en cuenta que lo que el Alto Tribunal est condicionando es la aplicacin de la excepcin
de contrato no cumplido como exoneracin del pago del precio retenido. Lo que estamos concluyendo es que la
entrega defectuosa de la obra, cuando la misma tenga cierta entidad, conllevar la consideracin de contrato no
cumplido. Asemejando la entrega defectuosa a la falta de entrega y permitiendo la exoneracin del pago pendiente.
En el supuesto de la Sentencia de la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de mayo de
1999 (LA LEY 80562/1999), R. 1265/1997 se admiti la exceptio non rite adimpleti contractus por la entrega de
una obra de rehabilitacin de una fachada en la que quedaron marcados los puntos de anclaje del andamiaje. Es
decir una cuestin de acabado de la obra.
Evidentemente, en casos de entrega defectuosa por defectos estructurales o ruingenos que afecten a la
habitabilidad del edificio, la excepcin encontrar su completo mbito de aplicacin.
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En un supuesto que se desestim, la excepcin se justific por parte de la Audiencia Provincial de Cantabria, en
Sentencia de 16 de junio del 2000 (LA LEY 124464/2000)en que de una obra cuyo monto total ascenda a ocho
millones de pesetas el defecto de ejecucin se constrea a 350.000 ptas. Concediendo adems la citada
Sentencia la solucin a la controversia con la reduccin del precio en ese importe.
Es decir, no se admiti la excepcin exoneratoria pero s compensatoria.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de enero de 1992 (LA LEY 3558/1992), rechaza la pretensin del
recurrente de retener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una
vez se hizo entrega del inmueble y ste fue ocupado por la recurrente, entendiendo el Alto Tribunal que la obra
entregada no apareca como impropia para satisfacer el inters del comitente, ni acusaba defecto que permita
concluir en la existencia de un aliud pro alio sino slo imperfecciones constructivas y cuya adecuada subsanacin
impuso ya el Tribunal de primera instancia para el debido cumplimiento de lo pactado.
Es decir los supuestos de exoneracin quedan excluidos en situaciones de meras imperfecciones leves pero que
aun as son motivo de condena para el constructor con carcter previo a la del pago del precio. Declara dicha
Sentencia ajustada a derecho la condena de la comitente al pago del precio todava adeudado sin perjuicio de su
derecho, reconocido por la sentencia a quo, a la reparacin en la forma que establece de los desperfectos
apreciados.
VII. RECLAMACION DE REPARACION Y SUBSANACION DIRECTA O POR EQUIVALENCIA
Para el caso en que se entienda que no puede acudirse a la exceptio non rite adimpleti contractus como
excepcin exoneratoria o bien entienda, el comitente que debe entregrsele el encargo perfecto, debe acudir a la
reclamacin al contratista de la realizacin de las operaciones correctoras precisas, con la amenaza del encargo a
un tercero a costa del precio retenido (cumplimiento por equivalencia).
Es decir, que los defectos no tengan suficiente entidad para la retencin del precio debido no significa que el
dueo de la obra deba admitir el cumplimiento defectuoso del encargo, en absoluto. Asimismo, el dueo de la obra
puede no ver satisfecha su pretensin con la retencin del precio y exoneracin del pago y quiera disponer de una
obra de acabado perfecto.
Como bien dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de octubre de 1986 (LA LEY 5132/1986) se requiere que
el montante del dao tenga entidad para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligacin de
pago. Pero nada impide que el comitente no desee quedar exonerado sino que desee el pago del precio convenido
y la entrega de la obra perfecta.
Adems, mientras reclama la correccin de los defectos o lo solicita por equivalencia, puede retener el precio
debido al contratista, procediendo al finalizar el encargo a la liquidacin del dbito descontado el importe de la
correccin por equivalencia.
Es decir, puede aplicar la exceptio non rite adimpleti contractus mientras procede a la reclamacin al contratista
de la adopcin de medidas correctoras precisas por parte de ste.
La reclamacin de subsanacin de defectos fue admitida entre otras por la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Huesca de 26 de octubre de 1993,
... la ejecucin inexacta o defectuosa de la obra abre una doble va al comitente para requerir el exacto
cumplimiento de la obligacin, de un lado confiere la oportuna accin para exigir del contratista la reparacin
especfica o in natura, realizando las reparaciones indispensables por s mismo o a su costa, art. 1098 (LA LEY
1/1889), o el cumplimiento por equivalencia, de carcter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestacin
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debida.
Es decir la primera reclamacin de subsanacin debe dirigirse al contratista que tiene la obligacin de reparacin.
Pero esa obligacin se convierte en derecho preferente, siendo el cumplimiento por equivalencia por parte de un
tercero una posibilidad que est condicionada al incumplimiento del obligado principal.
Es decir, el dueo de la obra tiene el derecho de reparacin y subsanacin pero su obligacin es conceder primero
esa actuacin al contratista, para que ste tenga la opcin de cobro del precio retenido ante un cumplimiento
defectuoso.
Incumplida esta obligacin del contratista, el dueo de la obra tiene la facultad de encomendarlo a un tercero a
cargo del contratista, es decir a cuenta del importe retenido del precio de la obra, esto es, el cumplimiento por
equivalencia del art. 1098 del CC (LA LEY 1/1889), que utiliza el trmino mandar ejecutar a su costa.
La retencin pues, no ha servido como excepcin exoneratoria pero s para el cumplimiento del encargo de forma
perfecta, que es el verdadero sentido del arrendamiento de obra.
La retencin del precio es temporal, mientras se est procediendo a la reparacin especfica o por equivalencia.
Una vez se ha ejecutado sta, el dueo de la obra debe proceder al pago del precio retenido al contratista en el
caso del cumplimiento especfico por ste y del importe restante una vez ha abonado el coste de la reparacin por
equivalencia en el caso de que se hubiera optado por sta.
Pero lo que no permite la jurisprudencia es la retencin del precio, una vez se ha procedido a la reparacin in
natura o por equivalencia. As las Sentencias del TS de 3 de octubre de 1979, 31 de octubre de 1980 (LA LEY
5748-JF/0000), 21 de octubre de 1987 (LA LEY 95663-NS/0000), 3 de julio de 1989 y 12 de diciembre de 1992,
que establecen no poder acudirse a un doble remedio pues de obtenerse, se estara recibiendo ms de aquello a
lo que por el contrato se tiene derecho.
VIII. ACTUACION PROCESAL
Ante esta situacin expuesta, la de no poder acudir a un doble remedio, hemos de recomendar al dueo de la obra
una actuacin procesal ante la situacin de arrendamiento de obra y entrega defectuosa.
La primera actuacin, previa al proceso, sera la aplicacin de excepcin de contrato no cumplido, es decir, la
reaccin ms lgica, la retencin del precio restante por abonar.
Si el dueo de la obra entiende que la excepcin debe ser exoneratoria, obligar al contratista a la actuacin
judicial demandante, en reclamacin de cantidad del precio retenido por parte de aqul.
En este caso, el dueo de la obra, reteniendo el pago del precio restante, debera formular demanda
reconvencional contra el contratista obligando a ste a la reparacin in natura de los defectos de la obra. Ello
supondr que, acreditados los defectos, el Tribunal mandar su reparacin, con carcter previo, al pago del
importe retenido.
Esa fue la solucin adoptada por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el R. 1265/1997
cuyo Fallo confirm el de primera instancia que ya era el de estimar parcialmente la demanda del contratista y
condenar al dueo de la obra al pago de importe retenido y estimar la demanda reconvencional y condenar al
contratista a la ejecucin de las obras necesarias para la reparacin de los defectos acreditados que era previa a
la condena del pago del precio.
Dicha Sentencia asuma como propia la doctrina del Alto Tribunal en Sentencia de 23 de diciembre de 1993 (LA LEY
284/1994) en la que seal que en los supuestos de cumplimiento deficiente por parte de la constructora, que no
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alcanza a impedir el fin normal del contrato, procede desde luego que sta repare lo defectuosamente hecho, sin
que ello releve al dueo de la obra del cumplimiento, a su vez, de lo que le incumbe conforme a lo pactado. Por lo
tanto justo es que al tiempo que se le obliga a subsanar las deficiencias se reconozca tambin a la actora el
derecho a cobrar, en cuanto as lo haga, el precio de la obra (art. 1544 CC (LA LEY 1/1889)).
En un segundo supuesto, si el dueo de la obra considera que la retencin no es exoneratoria o desea la entrega
de la obra perfecta, coincidentemente con dicha retencin debe formular la reclamacin al contratista de la
reparacin especfica por su parte, con la advertencia del encargo a un tercero para la reparacin por
equivalencia.
Esta fue la solucin de la sentencia del Alto Tribunal de 8 de junio de 1996 (LA LEY 7417/1996), R 3455/1992, en
la que se estim la reclamacin reparadora solicitada por el dueo de la obra.
... en el Fundamento Jurdico sexto se hace consistir el perjuicio sufrido por el demandado-reconviniente
recurrente en casacin en el "coste" de la reparacin de las deficiencias apreciadas en las obras... el
cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia slo se producir cuando se realicen todas las obras
necesarias para reparar los defectos apreciados, es decir, cuando estn ejecutadas todas las obras que deban
realizarse para alcanzar aquel fin reparador...
Puede ocurrir, como tercer supuesto, que el contratista incumpla el plazo conferido extraprocesalmente para la
reparacin in natura. Entonces y en el caso de que no se considere satisfactoria la demanda contra el contratista
principal por la propia demora del proceso, debe acudirse a los trmites del cumplimiento por equivalencia,
notificando al contratista principal que la reparacin se llevar a efecto por este concepto, es decir, por parte de
un tercero y con cargo al importe retenido.
Finalizado el encargo por equivalencia, procede notificar al contratista el importe del coste de la reparacin por
equivalencia deduciendo el mismo de la cantidad retenida.
IX. EL LUCRO CESANTE O LOS PERJUICIOS MORALES
Al dueo de la obra puede plantersele la retencin al contratista, una vez obtiene la obra perfecta por
equivalencia, del importe del coste de la reparacin por equivalencia, y adems de los daos y perjuicios por la
entrega tarda de la obra.
Es decir, se trata de valorar los perjuicios por una entrega defectuosa de la obra, cuya subsanacin se ha
demorado en el tiempo y ha conllevado unos perjuicios por dicha dilacin.
La jurisprudencia es clara al respecto, podrn deducirse o imputarse al contratista todos los daos que sean
objetivos, valorables econmicamente y atribuibles a la demora en la entrega. El alquiler de una vivienda
alternativa, el coste del depsito de los muebles, los gastos de establecimiento y manutencin alternativos, han
sido admitidos por la jurisprudencia como daos exigibles al contratista por la entrega tarda de la obra, y son
aplicables a los casos de entrega tarda por defectuosa. (Entre otras STS 28 Oct. 1999 (LA LEY 668/2000), R.
nm. 573/1995).
Cosa distinta es el lucro cesante por una hipottica venta o arriendo del inmueble en un momento anterior al que
ha sido posible por la entrega tarda. En estos casos siempre estaremos sujetos a la prueba por el que ha padecido
el perjuicio del valor econmico y real del mismo.
A este sentido llega el Alto Tribunal en Sentencia de 30 de noviembre de 1993 (LA LEY 13594/1993)y la de 8 de
junio de 1996 (LA LEY 7417/1996), R. 3455/1992, referida anteriormente:
... el lucro cesante o las ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinacin y lmites, por
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participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de
resolverlas el derecho cientfico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de
existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias
especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la
estimacin del lucro cesante, declarando con reiteracin que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de
obtener ventajas sin que stas sean dudosas o contingentes y slo fundadas en esperanzas...
X. CONCLUSION
Arrendamiento de obra, exigencia de resultado perfecto, retencin del pago del precio en caso de entrega
defectuosa, reclamacin de entrega perfecta in natura o por equivalencia y pago del precio una vez cumplida la
exigencia inicial, deberan ser secuencias lgicas en las relaciones entre comitentes y contratistas. Al menos ste
es el sentido de este artculo.
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