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Tema 1
Los Derechos Humanos en el mbito

universal, europeo y espaol.
La igualdad efectiva entre hombres y
mujeres. El artculo 14 de la CE:
la no discriminacin por razn de
sexo. La igualdad de sexo en el mbito
jurdico civil. Consecuencias penales de
la discriminacin por razn de sexo. La
igualdad de sexo en el mbito jurdico
laboral. La conciliacin familiar.
REFERENCIAS LEGISLATIVAS
Constitucin espaola de 1978.
Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.
Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protec-
cin Integral contra la Violencia de Gnero.
Declaracin Universal de Derechos Humanos. Adoptada y procla-
mada por la Resolucin de la Asamblea General 217 A (III) del 10
de diciembre de 1948.
Convenio europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales. Roma, 4 de noviembre de 1950.
Orden APU/3902/2005, de 15 de diciembre, por la que se dispo-
ne la publicacin del Acuerdo de la Mesa General de Negociacin
por el que se establecen medidas retributivas y para la mejora de
las condiciones de trabajo la profesionalizacin de los empleados
pblicos (Plan Concilia).
La reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier
medio, existente o de prxima invencin, sin permiso por
escrito de los propietarios del ser perseguido de acuer-
do con la legislacin vigente
Centro de Estudios Adams
www.adams.es
ISBN: 978-84-9025-595-7
Anagrama LUCHA CONTRA LA PIRATERIA
propiedad de Unin Internacional de Escritores.
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1. Los Derechos Humanos en el mbito
universal, europeo y espaol:
definicin y caractersticas
fundamentales
universal
2.1. Internacionalizacin de los
Derechos Humanos
2.2. Declaracin Universal de los
Derechos Humanos
2.3. Carta Internacional de Derechos
Humanos
2.4. La proteccin de los Derechos
Humanos en el marco de las
Naciones Unidas
europeo: el Convenio Europeo para
la proteccin de los Derechos
Humanos y Libertades
Fundamentales
3.1. Los derechos y libertades
reconocidos en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y
en sus protocolos adicionales
normativos
3.2. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos
espaol: anlisis del Ttulo I de la
Constitucin espaola
4.1. De los espaoles y los extranjeros
4.2. Derechos y libertades
4.3. Garanta y suspensin de los
derechos fundamentales
4.4. El Defensor del Pueblo
5. La igualdad efectiva entre hombres y
mujeres
5.1. Normativa de la Unin Europea
sobre igualdad de gnero
5.2. Referencias constitucionales a la
igualdad de gnero
5.3. La Ley Orgnica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres
6. El artculo 14 de la Constitucin
espaola: la no discriminacin por
razn de sexo
7. La igualdad de sexo en el mbito
jurdico civil
8. Consecuencias penales de la
discriminacin por razn de sexo
9. Igualdad de sexo en el mbito
jurdico laboral
10. Igualdad de sexo en el mbito de la
funcin pblica
11. La conciliacin familiar
11.1. Antecedentes
11.2. El marco jurdico actual
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Tramitacin Procesal y Administrativa. Promocin Interna
Guin-resumen
1. Los Derechos Humanos en el mbito universal, europeo y
espaol: definicin y caractersticas fundamentales
Las personas a lo largo de la historia hemos aprendido que necesitamos de unas nor-
mas y unos valores bsicos que sean compartidos por todos los seres humanos. Pues bien,
los Derechos Humanos representan esos valores bsicos.
Los Derechos Humanos son un fin en s mismo ya que gozar de estos derechos le per-
mite al ser humano lograr una vida digna. Al mismo tiempo, tambin son un medio para
lograr una democracia plena, una sociedad ms justa y un planeta ms habitable. Cuando
existen guerras, terrorismo, paro, pobreza, corrupcin, etc., los derechos que afectan a
estas graves problemticas son vulnerados y si no se cumplen la democracia est seria-
mente amenazada.
Una definicin que pretende ser descriptiva y que ha sido generalmente aceptada
por la doctrina, es la que propone PREZ LUO, quien entiende que los Derechos
Humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento hist-
rico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e
internacional.
Otra definicin de tipo descriptivo de los Derechos Humanos es aquella que los defi-
ne como aquellas exigencias de poder social cuya toma de conciencia en cada momento
histrico por los individuos y grupos sociales en cuanto que manifestacin de los valores
sociales fundamentales, supone la pretensin de garantizarlos bien por la va institucional,
bien a travs de medios extraordinarios.
Los Derechos Humanos poseen las siguientes caractersticas o propiedades funda-
mentales:
Inmutabilidad. Esa caracterstica est referida al contenido esencial de los dere-
chos humanos en el sentido de que ese contenido constituye un mbito de
intangibilidad para el legislador, el intrprete y el operador jurdico encargado de
la aplicacin del derecho de que se trate.
Carcter histrico. Esta caracterstica implica que no existe un concepto apriors-
tico de los Derechos Humanos. El concepto de los Derechos Humanos est
siempre en continuo proceso de creacin, enriquecindose con los cambios his-
tricos y dependiendo al mismo tiempo de ellos. Slo se puede dar un concep-
to y una definicin de los Derechos Humanos, que sea en consecuencia situa-
cional: desde una determinada perspectiva histrica y desde una determinada
cultura. Los Derechos Humanos estn suficientemente caracterizados, y son por
tanto socialmente exigibles, cuando estn enculturizados; es decir, cuando se
han integrado en una determinada forma cultural y han encontra-
do un desarrollo apropiado.
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Los Derechos Humanos
No existe un catlogo definitivo de derechos. Su existencia y enumeracin
dependen de factores mltiples, tales como:
La evolucin de las fuentes de poder a lo largo de la historia. Lo cual supone
el surgimiento de nuevos desafos y amenazas a los Derechos Humanos.
Como, por ejemplo, sucede en la actualidad con los progresos de la ciencia
y de la tecnologa, que implican problemas tales como la manipulacin
gentica, la procreacin artificial, la destruccin del medio ambiente, la
experimentacin biolgica o el uso de la informtica.
Las necesidades y formas de agresin a los derechos en cada momento
histrico.
El grado de toma de conciencia de los mismos.
La diversa interpretacin y concepcin de los Derechos Humanos segn las
diversas ideologas y su influencia en su reconocimiento y garanta.
Las formas de organizacin social y poltica como determinantes objetivos
de su existencia.
Los lmites y limitaciones de los Derechos Humanos impiden afirmar que stos
tengan carcter absoluto, en el sentido de no estar limitados. Son derechos que
tienen algn lmite. As el derecho a la libre expresin tiene que compaginarse
con el derecho a la intimidad, es decir, los derechos de uno limitan con los
derechos de los dems.
Tanto el fundamento como las garantas de los Derechos Humanos son con-
quistas histricas. El reconocimiento de la dignidad de la persona humana como
fundamento de los Derechos Humanos y la necesidad de garantizar su respeto
es el resultado de una larga lucha histrica que an no ha concluido.
El carcter procesal de los Derechos Humanos, deriva necesariamente del proceso
de evolucin de los mismos. Por eso, se puede hablar, en toda su extensin, de
tres generaciones de Derechos Humanos.
Tienen carcter de absolutos pero no en la acepcin, antes sealada, de ilimita-
dos, sino en el sentido de que:
Constituyen el mbito normativo ms importante, y radical; de ah que
constituyan las exigencias ms urgentes, exigentes e intransigentes.
No pueden ser infringidos justificadamente y tienen que ser satisfechos sin
ninguna excepcin.
Confieren un poder inmediato y directo sobre el bien de la personalidad de
que se trate, y son oponibles frente a todos (erga omnes).
Tienen prevalencia o preferencia. Al entrar en conflicto con otros
posibles derechos deben de ser protegidos de manera prioritaria.
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Son originarios o innatos. Se adquieren por ser persona, sin la necesidad de con-
currencia de ninguna otra circunstancia.
Son extrapatrimoniales. Esta caracterstica significa que no pueden ser reducidos
a una mera valoracin econmica; aunque puedan tener por objeto bienes o rea-
lidades valorables econmicamente, aunque puedan tener repercusiones econ-
micas o su lesin pueda ser reparada, al menos en parte mediante una indemni-
zacin pecuniaria.
Son inalienables. Tradicionalmente se les atribuye a los Derechos Humanos, por
parte de la doctrina, esta caracterstica que significa fundamentalmente, que son
irrenunciables, incluso por sus propios titulares. Los Derechos Humanos, en
cuanto que son inalienables se adscriben a la persona humana al margen de su
consentimiento o incluso en contra de su consentimiento. Los bienes sobre los
que recaen la proteccin de los Derechos Humanos son atribuidos a la persona
humana de una forma ineludible. No se pueden transferir a otra persona.
Lo que no puede hacer, pues, el sujeto activo de los Derechos Humanos es
renunciar a la titularidad del derecho de que se trata, pero s a su ejercicio. El
lmite de esa renuncia viene dado por la no lesin de otros bienes y derechos fun-
damentales.
Son imprescriptibles. Es decir, no caducan, no se pueden perder y por ello tienen
vigencia en todo momento.
Tienen carcter sistmico. Los Derechos Humanos constituyen un sistema, en el
sentido de conforman una unidad y en cuanto que elementos integrantes de la
misma son interdependientes, es decir, se complementan entre s. La existencia
del principio de coordinacin de los Derechos Humanos demuestra el carcter
unitario e interdependiente de los derechos por el hecho de que cuando uno de
los Derechos Humanos quiebra, automticamente empiezan a quebrar los
dems. Si quiebra, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresin empiezan
a quebrar inmediatamente despus los derechos polticos.
El carcter dialctico de los Derechos Humanos. Lo cual se traduce en una ten-
sin dialctica en todos los planos de la realidad social en que se plantea la teo-
ra de los Derechos Humanos:
Entre los poderes estatal dominante y los poderes sociales dominados.
Entre la ideologa de los Derechos Humanos dominante y las ideologas de
los Derechos Humanos dominadas.
Entre los derechos reconocidos estatalmente como derechos fundamenta-
les y los Derechos Humanos no positivizados y socialmente exigidos. Pin-
sese, por ejemplo, en los Derechos de la tercera generacin,
an no suficientemente reconocidos en el orden constitucional
interno de los Estados y en las normas del derecho Internacio-
nal, y sin embargo, ya exigidos por los pueblos, por los grupos
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sociales, por las organizaciones no gubernamentales y por un amplio sector
de la doctrina.
Entre los derechos de las mayoras y los derechos de las minoras.
El carcter utpico. En el sentido de que constituyen un Ethos superior, que de
alguna manera ya est siendo exigido como deseable.
El carcter expansivo. Ese carcter expansivo que afecta tanto a la idea como al
contenido de los Derechos Humanos se manifiesta en el proceso histrico de:
El surgimiento y desarrollo de tres sucesivas generaciones de derechos: los
derechos de la primera generacin (derechos civiles y polticos), los dere-
chos de la segunda generacin (los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales) y los derechos de solidaridad (tambin denominados derechos de los
pueblos o derechos de la tercera generacin).
Concrecin de nuevos derechos que nacen como consecuencia de la din-
mica interna de derechos preexistentes.
La progresiva universalizacin de los Derechos Humanos en el plano mun-
dial, tanto en relacin a los derechos garantizados cuanto en relacin a sus
garantas. Los Derechos Humanos tienden a constituirse en ese cdigo
tico, de carcter universal, que hoy se siente como necesario, vinculando a
la humanidad en su conjunto, considerada como un todo unitario.
La traslacin de Derechos Humanos, de sus garantas y de categoras con-
ceptuales concernientes a los mismos desde unos sistemas jurdicos a otros
y desde unas culturas a otras.
Son tendencialmente universales. Esa tendencia se proyecta en varios sentidos:
Constituyen preceptos ticos y estos, en s mismos, tienen carcter genera-
lizable.
Tienden a buscar el mximo de aceptacin, y en consecuencia, de univer-
salidad.
Constituyen, por as decirlo, un mnimo tico imprescindible, comn a
toda la humanidad, aunque la interpretacin de los mismos, desde diversas
culturas pueda variar.
En relacin a los sujetos: los Derechos Humanos se adscriben a todos los
seres humanos; todos los hombres son sujetos de Derechos Humanos, en
virtud de la igual dignidad humana. Por eso tanto los textos internacionales
como incluso las constituciones utilizan para referirse a ellos expresiones
tales como todos tienen derecho a la vida.
Correlativamente, todos los seres humanos son titulares de un
deber general y universal de colaborar en la proteccin de los
bienes de la personalidad.
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En relacin al tratamiento legal de los Derechos Humanos: todos los hom-
bres son iguales ante la ley.
En relacin al objeto de proteccin: los Derechos Humanos constituyen
exigencias cuyo objeto va siendo, cada vez ms, patrimonio comn de la
humanidad. El ejemplo paradigmtico lo podemos encontrar en la natura-
leza como objeto de proteccin del derecho al medio ambiente.
En relacin a las garantas. Existe una clara tendencia a establecer organis-
mos internacionales, cada vez ms generales, de proteccin de los Derechos
Humanos.
Por otra parte las garantas internas, tanto jurdicas como extrajurdicas,
tienden a copiarse por parte de otros sistemas jurdicos y en consecuen-
cia a universalizarse.
Indivisibilidad e interdependencia. Pese a la existencia y aparicin histrica de
dos diferentes categoras o generaciones de derechos humanos como son los
derechos civiles y polticos por un lado y los derechos econmicos, sociales y cul-
turales, por otro, estos dos tipos de derechos no son compartimentosestanco,
sino que ambas categoras van a estar profundamente interrelacionadas. En nin-
gn caso los Estados podran escudarse en la promocin y proteccin de una
categora para eludir la promocin y proteccin de otra. En la Conferencia Mun-
dial de Viena sobre Derechos Humanos, celebrada en 1993, se pone de mani-
fiesto que: todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interde-
pendientes y estn relacionados entre s.
2. Los Derechos Humanos en el mbito universal
2.1. Internacionalizacin de los Derechos Humanos
El Derecho Internacional clsico, es decir el Derecho Internacional anterior a 1945, se
conceba como aquel ordenamiento jurdico que regulaba exclusivamente las relaciones
entre los Estados. Solo los Estados eran sujetos del Derecho Internacional. Por el contra-
rio, los individuos no eran susceptibles de ser titulares de derechos y obligaciones en la
esfera internacional. Ello haca que la manera como los Estados trataban a sus nacionales
fuese una cuestin que perteneca exclusivamente a la jurisdiccin interna de cada Estado.
La nica excepcin permitida era la institucin de la intervencin humanitaria, basada en
la asuncin de que los Estados tienen la obligacin internacional de garantizar a sus pro-
pios nacionales ciertos derechos bsicos. Estos derechos son tan esenciales para la persona
humana que las violaciones en las que incurra un Estado no pueden ser ignoradas por el
resto de los Estados.
No obstante, el Derecho Internacional clsico, antes de que se produjera la interna-
cionalizacin de los derechos humanos, conoci algunas instituciones que
protegan a ciertos grupos de personas y que, por ello, se pueden citar como
antecedentes prximos de dicha proteccin internacional de los derechos
humanos. En este sentido cabe mencionar:
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La responsabilidad internacional de los Estados por el trato a extranjeros: un
Estado incurra en responsabilidad si trataba a un nacional de otro Estado por
debajo de las exigencias mnimas de civilizacin y justicia.
Algunos tratados internacionales del siglo XIX iban dirigidos a la proteccin de
las minoras cristianas en el Imperio Otomano, otros a la prohibicin de la escla-
vitud y el trfico de esclavos. Entre ellos destaca la Convencin Internacional para
la Abolicin de la Esclavitud y la Trata de Esclavos.
El Derecho Internacional Humanitario, nacido a partir fundamentalmente de las
convenciones de Ginebra de 1864 y de La Haya de 1899 y 1907, y que trata de
proteger a las vctimas de los conflictos armados.
Pues bien, siguiendo a FELIPE GMEZ, podemos afirmar que la fecha clave a partir
de la cual asistimos a la internacionalizacin de los derechos humanos es 1945, una vez
finalizada la Segunda Guerra Mundial y creada la Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU).
El fenmeno de la internacionalizacin de los derechos humanos despus de la
Segunda Guerra Mundial se atribuye a las monstruosas violaciones ocurridas en la era
hitleriana y la conviccin de que muchas de ellas se pudieran haber evitado si hubiera exis-
tido un sistema internacional efectivo, si bien en los aos anteriores se vena gestando un
movimiento de largo alcance a favor de los derechos humanos.
La Conferencia de San Francisco en la cual se estableci la Organizacin de Naciones
Unidas va a desempear un papel fundamental para la inclusin de los derechos humanos
en la Carta de las Naciones Unidas. Desde la redaccin de esta Carta, los Estados funda-
dores de la organizacin han dado especial importancia a los derechos humanos.
La Carta de las Naciones Unidas es el documento por medio del cual se constitu-
yen las Naciones Unidas. Su historia se remonta al 12 de julio de 1941 con la Declara-
cin de Londres, cuyo documento se pronunciaba a favor de la concertacin de la paz de
forma conjunta, estableciendo que la nica base de una paz duradera es la cooperacin
voluntaria de todos los pueblos libres para evitar la amenaza de una agresin.
Del 25 de abril al 26 de junio de 1945 se llev a cabo la Conferencia de San Francis-
co, en la cual se forj la Carta de las Naciones Unidas que entr en vigor el 24 de octu-
bre de 1945, siendo parte integrante de la misma el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, que regula la Corte Internacional de Justicia.
As la Organizacin de las Naciones Unidas fue fundada el 24 de octubre de 1945 por
los 51 Miembros que firmaron la Carta de las Naciones Unidas y se convirti en suce-
sora legal de la Sociedad de Naciones.
El nombre de Naciones Unidas fue utilizado por primera vez por Franklin D. Roo-
sevelt en la Declaracin de las Naciones Unidas el 1 de diciembre de 1943.
Tambin se utiliz durante la Conferencia de San Francisco, donde naci la
Organizacin.
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Los propsitos y principios de la Organizacin de las Naciones Unidas estn estable-
cidos en el captulo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, teniendo como finalidades:
Preservar a las nuevas generaciones del flagelo de la guerra.
Reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre.
Crear condiciones para mantener la justicia y el respeto a los tratados interna-
cionales.
Promover el progreso social y elevar el nivel de vida.
Desde el ao 1945, la Carta de Naciones Unidas se convirti en el fundamento legal
y conceptual del proceso de internacionalizacin de los derechos humanos.
2.2. Declaracin Universal de los Derechos Humanos
2.2.1. Proceso de elaboracin
La cuestin de los derechos humanos ha estado presente en las Naciones Unidas
desde el inicio de su existencia. Desde la redaccin de la Carta de las Naciones Unidas,
los Estados fundadores de la Organizacin han dado especial importancia a los derechos
humanos. En este documento se lleg a la conclusin de que los pases estaban resueltos,
entre otras cosas:
A reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las nacio-
nes grandes y pequeas.
En 1946, el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas cre la Comisin de
Derechos Humanos (principal rgano de adopcin de polticas en materia de derechos
humanos en el sistema de las Naciones Unidas), encomendndole la tarea de formular:
Una declaracin internacional de derechos del hombre. Con este hecho se inicia el pro-
ceso codificador de los derechos humanos. Esta Comisin estuvo bajo la presidencia de la
Sra. Eleanor Roosevelt, viuda del presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt.
En esta Comisin se estableci un comit de redaccin con el nico fin de elaborar la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, la cual naci de la devastacin, de los
horrores y la violacin sistemtica de los derechos humanos durante la Segunda Guerra
Mundial. Este Comit de Redaccin fue presidido por la Sra. Eleanor Roosevelt y estuvo
integrado por ocho miembros quienes fueron testigos del exterminio de pueblos por ide-
ologas perversas y racistas. Estas personas estaban resueltas a poner fin a estas atrocidades
porque saban que los derechos humanos y la paz son indivisibles y que es imprescindible
contar con principios universales de validez perdurable.
Despus de un cuidadoso escrutinio y de votaciones sobre prcticamen-
te cada una de las clusulas y palabras, la Asamblea General aprob la Decla-
racin Universal de Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948 en Pars,
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en el Palais de Chaillot. Desde entonces ese da se celebra el Da de los Derechos Huma-
nos. Era la primera vez que una comunidad organizada de naciones se haba puesto de
acuerdo sobre las normas que permitiran evaluar el trato que recibiran sus ciudadanos.
Hasta el momento en que se aprob la Declaracin, los gobiernos haban sostenido
que esos asuntos, los derechos humanos, eran de carcter interno y no era competencia
de la comunidad internacional. Al aprobar la Declaracin, los Estados Miembros de la
ONU se comprometieron a reconocer y observar los 30 artculos de la Declaracin, en
donde se enumeran los derechos civiles y polticos bsicos, as como los derechos econ-
micos y culturales a cuyo disfrute tienen derecho todos los seres humanos del mundo.
En la actualidad la Declaracin Universal ha sido tan aceptada por los pases del
mundo que ha pasado a ser considerada la norma internacional que permite evaluar el
comportamiento de los Estados. Este documento, en materia de derechos humanos, cons-
tituye la piedra fundamental del derecho internacional del siglo XX.
La Declaracin Universal se basa en el principio de que los derechos humanos se fun-
damentan en la dignidad intrnseca de todas las personas. Esa dignidad y los derechos a
la libertad y la igualdad que se derivan de ella son indisputables.
Aunque la Declaracin carece del carcter vinculante de un tratado, ha adquirido
aceptacin universal. Muchos pases han citado la Declaracin o incluido sus disposicio-
nes en sus leyes bsicas o constituciones, y muchos pactos, convenios y tratados de dere-
chos humanos concertados desde 1948 se han basado en sus principios.
2.2.2. Contenido de la Declaracin
A continuacin analizamos los principales elementos del contenido de la Declaracin.
A)Prembulo
En l se contienen las principales directrices en cuanto a la concepcin de los dere-
chos humanos que quiere expresar la Declaracin Universal. Respecto a l, siguiendo al
catedrtico JAIME ORA, efectuamos las siguientes consideraciones:
Se incluyen de una u otra forma las libertades fundamentales de las que debe
gozar todo ser humano y que se resumen en cuatro:
Libertad de palabra y de pensamiento.
Libertad de religin.
Libertad ante la necesidad.
Libertad ante el miedo.
As, se afirma en l que lo que se pretende con el reconocimiento
internacional de los derechos humanos es el advenimiento de un
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mundo en el que los seres humanos, liberados del temor y la miseria, disfruten
de la libertad de palabra y de la libertad de creencias.
Se afirma de forma clara y rotunda la unidad de la familia humana, unidad cuya
base son los derechos fundamentales de la persona humana. En este sentido, se
considera que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana. Al referirse a todos los miembros
de la familia humana la declaracin pone de manifiesto sus pretensiones de uni-
versalidad.
Se contiene una llamada de atencin a los gravsimos atentados cometidos con-
tra los derechos humanos en la Segunda Guerra Mundial y que constituyen una
de las circunstancias ms importantes que llevaron a los vencedores de la con-
tienda blica a adoptar un compromiso serio y decidido a favor de los derechos
humanos. As, en el mismo, se considera que el desconocimiento y menospre-
cio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la
conciencia de la Humanidad.
Se pone de manifiesto la conexin entre lo que se denomina un rgimen de
Derecho y la proteccin efectiva de los derechos humanos. As, en dicho pre-
mbulo se considera esencial que los derechos humanos sean protegidos por
un rgimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea impelido al supremo
recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.
Otro de los aspectos esenciales es el que seala que los pueblos de las Nacio-
nes Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de dere-
chos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progra-
ma social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la
libertad.
Finalmente, el prembulo seala que una concepcin comn de estos derechos
y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho
compromiso.
B)Parte dispositiva
Para RENE CASSIN, el prtico de la Declaracin Universal se sostiene sobre cuatro
columnas de igual importancia:
Derechos y libertades de orden personal.
Derechos del individuo en sus relaciones con los grupos de los que forma parte.
Derechos y libertades de carcter poltico.
Derechos econmicos, sociales y culturales.
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Sobre estas cuatro columnas se sita un frontispicio, referido a los vnculos entre el
individuo y la sociedad de la que forma parte. A todos ellos nos referimos a continuacin.
Derechos y libertades de orden personal
Se recogen, en los artculos 3 a 11, aquellos derechos que hacen referencia al mbito
ms ntimo y personal del ser humano.
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona
(art. 3).
Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de
esclavos estn prohibidas en todas sus formas (art. 4).
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes (art. 5).
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su per-
sonalidad jurdica (art. 6).
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin
de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que
infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin (art. 7).
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitucin o por la ley (art. 8).
Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado (art. 9).
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusacin contra ella en materia penal (art. 10).
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en
el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito (art. 11).
Derechos del individuo en sus relaciones con los grupos de los que forma parte
Esta columna est recogida por los derechos y libertades, contenidos en
los artculos 12 a 17, y que se refieren a las relaciones del individuo con los
grupos sociales en los que necesariamente est inserto.
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Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques
(art. 12).
Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el
territorio de un Estado.
Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar
a su pas (art. 13).
En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar
de l, en cualquier pas.
Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada
por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las
Naciones Unidas (art. 14).
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar
de nacionalidad (art. 15).
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia,
y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolucin del matrimonio.
Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr
contraerse el matrimonio.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la proteccin de la sociedad y del Estado (art. 16).
Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad (art. 17).
Derechos y libertades de carcter poltico
En los artculos 18 a 21 se contienen los derechos y libertades de ndole poltica.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de reli-
gin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as
como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual
y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la ense-
anza, la prctica, el culto y la observancia (art. 18).
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Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este dere-
cho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras,
por cualquier medio de expresin (art. 19).
Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas.
Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin (art. 20).
Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente
o por medio de representantes libremente escogidos.
Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las fun-
ciones pblicas de su pas.
La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta volun-
tad se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peri-
dicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimien-
to equivalente que garantice la libertad del voto (art. 21).
Derechos econmicos, sociales y culturales
Este conjunto de derechos, contenido en los artculos 22 a 27, supone una verdade-
ra innovacin en lo que concierne a la proteccin internacional de los derechos humanos.
Hasta entonces ningn texto internacional haba recogido estos derechos llamados de
segunda generacin. De este modo, al decir de SOMMERMANN: La Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos se convirti en el primer texto jurdico-internacional que
formula un catlogo omnicomprensivo de los derechos humanos.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social,
y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habi-
da cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los
derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad (art. 22).
Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a con-
diciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el
desempleo.
Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por traba-
jo igual.
Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satis-
factoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dig-
nidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de proteccin social.
Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para
la defensa de sus intereses (art. 23).
1-14
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas
(art. 24).
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias inde-
pendientes de su voluntad.
La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho
a igual proteccin social (art. 25).
Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al
menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruc-
cin elemental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser
generalizada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin
de los mritos respectivos.
La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y
el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades funda-
mentales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y todos los grupos tnicos o religiosos; y promover el desarrollo de las
actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr
de darse a sus hijos (art. 26).
Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la
comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los
beneficios que de l resulten.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales
que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsti-
cas de que sea autora (art. 27).
Derechos que sealan los vnculos entre el individuo y la sociedad
Se contienen en los artculos 28 a 30.
REN CASSIN seala que constituyen el frontispicio de la Declaracin Universal,
poniendo de manifiesto la importancia de la que gozan y EIDE pone de manifiesto que
estas disposiciones vienen a precisar que el pleno y libre desarrollo de la per-
sonalidad del individuo solo es posible cuando forma parte de una comuni-
dad y observa sus deberes hacia ella.
1-15
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional
en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan
plenamente efectivos (art. 28).
Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los
dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del
bienestar general en una sociedad democrtica.
Estos derechos y libertades no podrn, en ningn caso, ser ejercidos en oposi-
cin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas (art. 29).
Nada en esta Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere dere-
cho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar
actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los dere-
chos y libertades proclamados en esta Declaracin (art. 30).
2.3. Carta Internacional de Derechos Humanos
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, junto con el Pacto Interna-
cional sobre Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales y sus respectivos protocolos opcionales, conforman la Carta
Internacional de los Derechos Humanos. Estos pactos fueron adoptados, por separado, el
19 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de Naciones Unidas e imparten obli-
gatoriedad jurdica a los derechos proclamados por la Declaracin. Espaa deposit el Ins-
trumento de Ratificacin de ambos Pactos el 27 de abril de 1977, entrando en vigor para
Espaa el 27 de julio de 1977.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales entr en
vigor el 3 de enero de 1976 y tena ya 143 Estados partes al 31 de diciembre de
2000. Estos Estados presentan anualmente un informe al Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que depende del Consejo Econmico y Social
y est integrado por 18 expertos que tienen como finalidad hacer que se aplique
el Pacto y dar recomendaciones al respecto.
Los derechos humanos que trata de promover este Pacto son de tres tipos:
El derecho al trabajo en condiciones justas y favorables.
El derecho a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado y a los niveles
ms altos posibles de bienestar fsico y mental.
El derecho a la educacin y el disfrute de los beneficios de la
libertad cultural y el progreso cientfico.
1-16
El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos cuenta con 147 Esta-
dos partes al 31 de diciembre de 2000 y entr en vigor el 23 de marzo de 1976.
Este Pacto hace referencia a derechos tales como la libertad de circulacin, la
igualdad ante la ley, el derecho a un juicio imparcial y la presuncin de inocen-
cia, a la libertad de pensamiento, conciencia, religin, expresin y opinin, dere-
cho de reunin pacfica, libertad de asociacin y de participacin en la vida pbli-
ca, en las elecciones y la proteccin de los derechos de las minoras. Adems
prohbe la privacin arbitraria de la vida, las torturas y los tratos o penas crueles
o degradantes, la esclavitud o el trabajo forzado, el arresto o detencin arbitraria
y la injerencia arbitraria en la vida privada, la propaganda blica y la instigacin
al odio racial o religioso.
Este Pacto cuenta adems con el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, del 16 diciembre de 1966, el cual faculta al Comit de Dere-
chos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que aleguen ser vc-
timas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Tambin cuen-
ta con el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, destinado a abolir la pena de muerte, del 15 de diciembre de 1989.
2.4. La proteccin de los Derechos Humanos en el marco de las
Naciones Unidas
2.4.1. La proteccin convencional
Conformada por una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos que se caracterizan por crear sus propios rganos de supervisin y vigilancia de
las obligaciones contenidas en los mismos. Es preciso destacar los siguientes instrumentos
convencionales:
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
La Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial.
Aprobada por la Asamblea General en resolucin de 21 de diciembre de 1965,
abierta a la firma y ratificacin en Nueva York en 1966, entr en vigor en 1969.
La Convencin Internacional contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.
Adoptada el 10 de diciembre de 1984 por la Asamblea General, abierta a la firma
en Nueva York en 1985, entr en vigor en 1987. Constituye un hito esencial en
la lucha de la Comunidad Internacional y del Derecho Internacional contra tales
actos criminales.
La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discri-
minacin contra la Mujer y su Protocolo Facultativo.
1-17
Aprobados en 1979 y 1999, respectivamente, por la Asamblea General de las
Naciones Unidas. El protocolo va dirigido bsicamente a tratar de reforzar los
dbiles mecanismos existentes para la proteccin de los derechos de las mujeres
a nivel internacional.
La Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y de sus familiares.
Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1990.
2.4.2. La proteccin extraconvencional
Con objeto de responder al desamparo en el que se encuentran las vctimas y rehacer
la credibilidad perdida durante sus primeros veinte aos, la Organizacin de Naciones Uni-
das ha desarrollado un sistema de procedimientos extraconvencionales.
El sistema de mecanismos extraconvencionales establece rganos subsidiarios con
procedimientos de investigacin que compilan y analizan informacin sobre una determi-
nada situacin de graves violaciones de derechos humanos. Son rganos integrados por
expertos independientes, de prestigio internacional, reconocidos por su imparcialidad,
independencia y competencia en la materia. Pueden ser rganos unipersonales (represen-
tante, enviado, experto), u rganos colectivos (grupo de trabajo, comit ad hoc). La infor-
macin que recogen estos rganos subsidiarios permite a los rganos de vigilancia y con-
trol de las Naciones Unidas (Comisin de Derechos Humanos, Consejo Econmico y
Social, Asamblea General), poder examinar alegaciones de violaciones de derechos huma-
nos fuera del marco estrictamente convencional, debatir la situacin y adoptar las medidas
que consideren oportunas.
Los instrumentos extraconvencionales emanan de decisiones de los rganos de las
Naciones Unidas que se plasman en resoluciones.
GMEZ DEL PRADO clasifica los procedimientos extraconvencionales en dos gran-
des categoras:
a) Instrumentos geogrficos que tratan de un pas (dentro de un procedimiento
confidencial o de un procedimiento pblico).
b) Instrumentos temticos que tratan de fenmenos globales (nicamente proce-
dimiento pblico). Dentro de esta categora:
De violaciones de derechos econmicos, sociales y culturales.
De violaciones de derechos civiles y polticos.
De violaciones de los derechos de determinados grupos de
poblacin.
De fenmenos especficos.
1-18
A)El procedimiento confidencial 1503
En 1970, El Consejo Econmico y social adoptaba la resolucin 1503 por la que
se estableca un procedimiento confidencial y permanente.
Constituye una forma de tratamiento de las comunicaciones sobre violaciones de
derechos humanos.
Las comunicaciones pueden ser presentadas por cualquier persona o grupo de
personas, incluidas las ONG, que tengan conocimiento de las mismas, aunque
no sea la vctima y han de cumplir unos requisitos de admisibilidad definidos,
si bien las quejas se examinan no individualmente, sino en la medida que con-
figuran una situacin de violaciones masivas y sistemticas en un pas o regin.
B)El procedimiento pblico 1235
Se estableci en 1968 respecto de la situacin de los derechos humanos en fri-
ca Meridional.
Slo puede establecerse cuando existan indicios de una situacin global de
violacin de derechos humanos, definida en un territorio determinado o bien
a escala mundial respecto de un tipo de derecho o bajo una forma de viola-
cin. El objeto del control es la situacin, no los supuestos individualizados de
violacin.
El control se realiza sobre la base de una investigacin ad hoc, realizada por un
rgano que se crea al efecto: los rganos bsicos de informacin, que han reci-
bido diversas denominaciones: Relatores, Representantes, Enviados Especiales,
Expertos, etc.
Finalmente queremos resaltar que, en ambos sistemas de proteccin de los derechos
humanos se hallan implicados dos rganos:
a) El Consejo de los Derechos Humanos:
El da 15 de marzo de 2006, la Asamblea General de Naciones Unidas apro-
b la creacin del Consejo de Derechos Humanos, que sustituye a la Comi-
sin de Derechos Humanos con sede en Ginebra.
Estar integrado por 47 miembros en lugar de los 53 miembros que inte-
graban la Comisin. Sern elegidos por mayora absoluta (96 pases) de la
Asamblea General, en vez de mayora simple.
Seguir reunindose en Ginebra.
Se reunir peridicamente, tres veces al ao por un perodo de
diez semanas, mientras que la Comisin se reuna una sola vez
al ao por un periodo de seis semanas.
1-19
Establece mecanismos para evitar que pases con reconocido historial en la
violacin de los derechos humanos puedan formar parte del Consejo. Tam-
bin fija reglas para asegurar que si un pas viola los derechos humanos
pueda ser objeto de sancin.
Como fecha prevista para comenzar a funcionar se seala el 16 de junio de
2006.
b) El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos:
Creado por la Asamblea General mediante Resolucin de 20 de diciembre
de 1993.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos est situada en el Palais Wilson, en Ginebra (Suiza) y cuenta con
una Oficina en la sede de las Naciones Unidas, en Nueva York.
En virtud del mandato que le ha asignado la Asamblea General, se interesa
particularmente por situaciones concretas de violaciones de derechos
humanos.
De acuerdo con esta Resolucin, se trata del funcionario de la Organiza-
cin que asume la responsabilidad principal en el mbito de los derechos
humanos.
Est integrado en la Secretara de la ONU, con rango de Secretario Gene-
ral Adjunto, y depende del Secretario General que es quien lo nombra.
En consonancia, no goza de autonoma absoluta, desempeando sus
funciones bajo la direccin y autoridad del Secretario General y en el
marco de la competencia, la autoridad y las decisiones de la Asamblea
general, El Consejo Econmico y Social y la Comisin de Derechos
Humanos.
3. Los Derechos Humanos en el mbito europeo:
el Convenio Europeo para la proteccin de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
Firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, (en francs e ingls, lenguas oficiales
del Consejo de Europa, siendo ambos textos igualmente autnticos, en un solo ejemplar
depositado en los Archivos del Consejo de Europa), por los Gobiernos miembros del Con-
sejo de Europa y entrando en vigor el 3 de septiembre de 1953, el Convenio Europeo para
la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante,
Convenio Europeo de Derechos Humanos), dio concrecin a disposiciones fundamenta-
les en materia de derechos humanos contenidas en el Estatuto del Consejo de
Europa y transform en obligaciones jurdicas precisas varios de los principios
proclamados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
1-20
El Convenio Europeo de Derechos Humanos fue el primero de los tratados celebra-
dos en el seno del Consejo de Europa, siendo el signo distintivo de esta Organizacin Inter-
nacional la proteccin de los derechos humanos.
Espaa firm el Convenio Europeo de Derechos Humanos el 24 de noviembre de
1977 y entr en vigor el 4 de octubre de 1979.
Desde los primeros trabajos preparatorios del Convenio se puso de manifiesto la exis-
tencia de un vnculo entre esta Declaracin Universal y el proyecto de Convenio europeo
hasta el punto de que en la seccin dedicada a los derechos reconocidos no se definan
dichos derechos, sino que stos quedaban enunciados mediante una referencia explcita
a los artculos correspondientes de la Declaracin Universal. Sin embargo, en un momen-
to posterior, se consider que era ms conforme con la naturaleza de un tratado interna-
cional definir de modo autnomo los derechos reconocidos y no mediante referencias a
artculos de la Declaracin Universal.
Pese a ello, en el Prembulo del Convenio Europeo de Derechos Humanos se inclu-
yeron referencias explcitas a la Declaracin Universal, concretamente en los prrafos pri-
mero, segundo y quinto. As en dicho prembulo se dice:
Considerando la Declaracin Universal de Derechos Humanos, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;
Considerando que esta Declaracin tiende a asegurar el reconocimiento y la aplica-
cin universales y efectivos de los derechos en ella enunciados;
Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unin ms estre-
cha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la pro-
teccin y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;
Reafirmando su profunda adhesin a estas libertades fundamentales que constituyen
las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esen-
cialmente, de una parte, en un rgimen poltico verdaderamente democrtico, y, de otra,
en una concepcin y un respeto comunes de los derechos humanos por ellos invocados;
Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espri-
tu y en posesin de un patrimonio comn de ideales y de tradiciones polticas, de respe-
to a la libertad y a la preeminencia del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas
para asegurar la garanta colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declara-
cin Universal.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido completado por 14 Protocolos
adoptados entre el ao 1952 y el ao 2004.
Seis de estos Protocolos (los nmeros 1, 4, 6, 7, 12 y 13), son adicionales
y tienen carcter normativo, en el sentido de que amplan el catlogo de
derechos protegidos.
1-21
Los Protocolos 9 y 10 son adicionales pero no tienen carcter sustantivo, es decir, no
aadieron nuevos derechos al catlogo de los reconocidos en el Convenio; modificaron el
Convenio respecto de quienes tenan legitimacin activa para deducir demanda ante el Tri-
bunal, si bien el 10 no lleg a entrar en vigor.
El Protocolo adicional nmero 2, confiri jurisdiccin consultiva al Tribunal a fin de
que, a peticin del Comit de Ministros del Consejo de Europa, pueda formular dictme-
nes sobre cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin del Convenio y sus Protocolos.
Los protocolos nmeros 3, 5, 8, 11 y 14 son de enmienda del Convenio, por lo que
su entrada en vigor ha exigido que fuesen ratificados por todos los Estados parte. Se refieren
a organizacin del mecanismo de garanta y sus competencias.
Asimismo, tras reformas introducidas por el Protocolo de enmienda nmero 11, el Con-
venio Europeo de Derechos Humanos consta de 59 artculos, distribuidos en tres ttulos:
Ttulo I: Derechos y Libertades (arts. 2 a 18).
Ttulo II: Tribunal Europeo de Derechos Humanos (arts. 19 a 51).
Ttulo III: Disposiciones diversas (arts. 52 a 59).
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus Protocolos adicionales son trata-
dos multilaterales restringidos, en el sentido de que nicamente los Estados Miembros del
Consejo de Europa pueden ser parte en ellos.
El artculo 1 del Convenio dispone que los Estados parte reconocen a toda persona
dependiente de su jurisdiccin (no slo a sus nacionales), los derechos y libertades defini-
dos en el Ttulo I del Convenio. Este artculo es de especial relevancia en cuanto al alcan-
ce del Convenio ya que pone de manifiesto que ste no se limita a proteger a europeos,
sino que tiene un alcance mucho ms amplio, una dimensin universal, en el sentido de
que toda persona que se halle bajo la jurisdiccin de un Estado parte, cualquiera que sea
su nacionalidad e incluso si carece de ella, queda protegida por el Convenio en el goce de
los derechos y libertades fundamentales que en l se reconocen.
3.1. Los derechos y libertades reconocidos en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos y en sus protocolos adicionales normativos
El catlogo de los derechos garantizados es muy reducido, toda vez que el Convenio
Europeo de Derechos Humanos reconoce:
El derecho a la vida (art. 2).
El derecho a no ser sometido a tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes
(art. 3).
El derecho a no ser sometido a esclavitud, servidumbre o trabajos
forzados (art. 4).
El derecho a la libertad y a la seguridad y los derechos del detenido
(art. 5).
1-22
El derecho a un proceso equitativo y a la presuncin de inocencia (art. 6).
El derecho a no ser condenado por una accin u omisin que, en el momento
en que haya sido cometida, no constituya un delito segn el Derecho Nacional
o el Derecho Internacional y el derecho a que la ley penal no tenga efectos retro-
activos (art. 7).
El derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8).
Las libertades de pensamiento, conciencia y religin (art. 9).
Las libertades de expresin e informacin (art. 10).
Las libertades de reunin pacfica, de asociacin y de sindicacin (art. 11).
El derecho a contraer matrimonio y fundar una familia (art. 12).
El derecho de toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el Con-
venio hayan sido violados a un recurso efectivo ante una instancia nacional,
incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el
ejercicio de sus funciones oficiales (art. 13).
El derecho al disfrute de los derechos y libertades antes enunciados sin discriminacin
alguna por razn de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen
nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra
situacin (art. 14).
En caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin, cualquier
Alta Parte Contratante podr tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el
presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la situacin, y supuesto que tales
medidas no entren en contradiccin con las otras obligaciones que dimanan del derecho
internacional. Esta disposicin no autoriza ninguna derogacin al artculo 2 (Derecho a la
vida), salvo para el caso de muertes resultantes en actos lcitos de guerra, y a los artculos 3
(Prohibicin de la tortura), 4 (prrafo 1: Prohibicin de la esclavitud o servidumbre) y 7 (No
hay pena sin ley). Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogacin tendr
plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas tomadas
y de los motivos que las han inspirado. Deber igualmente al Secretario General del Conse-
jo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposi-
ciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicacin (art. 15).
Ninguna de las disposiciones de los artculos 10 (libertad de expresin), 11 (libertad
de reunin y de asociacin) y 14 (prohibicin de discriminacin) podr ser interpretada en
el sentido de que prohba a los Estados parte imponer restricciones a la actividad poltica
de los extranjeros (art. 16).
Ninguna de las disposiciones del Convenio podr ser interpretada en el sentido de que
implique para un Estado, grupo o individuos un derecho cualquiera a dedi-
carse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los dere-
chos y libertades reconocidos en el Convenio, o a limitaciones ms amplias de
estos derechos o libertades que las previstas en el mismo (art. 17).
1-23
Finalmente, las restricciones que, en los trminos del presente Convenio, se impon-
gan a los citados derechos y libertades no podrn ser aplicadas ms que con la finalidad
para la cual han sido previstas (art. 18).
El catlogo de derechos reconocido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos
ha sido ampliado a travs de los Protocolos adicionales nmeros 1, 4, 6, 7, 12 y 13, que
han aadido nuevos derechos y libertades a los reconocidos en el Convenio con la finali-
dad de desarrollarlo y lograr una mayor concordancia entre el Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del que son parte
los Estados miembros del Consejo de Europa.
Protocolo adicional nmero 1:
Adoptado en 1952, aadi a la lista de derechos reconocidos en el Convenio
algunos que no fueron incluidos en el texto de 1950. En concreto:
El derecho al respeto de los bienes, por lo que nadie podr ser privado de
su propiedad sino por causa de utilidad pblica y en las condiciones previs-
tas en la ley y por los principios del Derecho Internacional.
El derecho a la instruccin, respetando el Estado el derecho de los padres a
asegurarla de conformidad con sus convicciones.
La obligacin del Estado de organizar peridicamente elecciones libres.
Prohbe la privacin de libertad por incumplimiento de una obligacin con-
tractual.
Reconoce el derecho de toda persona que se encuentre legalmente en el
territorio de un Estado parte a la libre circulacin por el territorio de dicho
Estado y a escoger libremente su residencia.
Prohbe la expulsin de nacionales o que se niegue a una persona la entra-
da en el territorio del Estado del que fuese nacional as como la expulsin
colectiva de extranjeros.
Establece la abolicin de la pena de muerte al disponer que nadie podr ser con-
denado a tal pena ni ejecutado. Sin embargo, permite a los Estados parte impo-
ner la pena de muerte, con arreglo a su legislacin, por actos cometidos en tiem-
pos de guerra o de peligro inminente de guerra.
Completa el catlogo de derechos y libertades reconocidos en el sistema del Con-
venio Europeo de Derechos Humanos:
Prohbe la expulsin arbitraria de extranjeros.
Reconoce el derecho de recurso contra una condena penal.
1-24
Reconoce el derecho a obtener una indemnizacin del Estado cuando una
condena sea anulada o se produzca un indulto a causa de un error judicial.
Reconoce el principio ne bis in idem.
Proclama el principio de la igualdad jurdica de los esposos en derechos y
responsabilidades de carcter civil.
Enuncia una prohibicin general de la discriminacin al disponer que el ejerci-
cio de cualquier derecho reconocido por ley ser asegurado sin ninguna discrimi-
nacin fundada, en particular, en razn de gnero, raza, color, lengua, religin,
opiniones polticas o de cualquier otro tipo, origen nacional o social, pertenencia
a una minora nacional, riqueza, nacimiento o cualquier otra situacin.
Relativo a la abolicin de la pena de muerte.
Completa los mecanismos de control del Convenio e introduce modificacio-
nes en la organizacin y funcionamiento del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
VICENT BERGER ha propuesto clasificar los derechos y libertades reconocidos en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus Protocolos adicionales sustantivos de con-
tenido normativo en seis grandes grupos:
1. Derechos relativos a la libertad fsica: el derecho a la vida, el derecho a no ser
sometido a tortura, el derecho a no ser sometido a esclavitud o trabajo forzado,
el derecho a la libertad y seguridad, el derecho a la libertad de circulacin.
2. Derechos procesales: el derecho a un proceso equitativo, el derecho a un recur-
so efectivo, el derecho a no ser juzgado o penado dos veces.
3. Derechos relativos a la vida personal: derecho a contraer matrimonio, derecho al
respeto de la vida de familia, derecho al respeto de la vida privada, derecho al res-
peto del domicilio y derecho al respeto de la correspondencia.
4. Libertades del espritu: libertad de religin, libertad de expresin y derecho a la
instruccin.
5. Libertades de la accin social y poltica: libertad de reunin, libertad de asocia-
cin y derecho a elecciones libres.
6. La proteccin de la propiedad.
1-25
3.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Sede: Estrasburgo.
Tambin denominado Tribunal de Estrasburgo o Corte Europea de Derechos
Humanos.
Finalidad: asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas par-
tes Contratantes del presente Convenio y sus Protocolos.
Composicin: un nmero de jueces igual al de las Altas Partes Contratantes.
Funciona de manera permanente.
3.2.1. Los jueces
Debern gozar de la ms alta consideracin moral y reunir las condiciones reque-
ridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reco-
nocida competencia.
Formarn parte del Tribunal a ttulo individual.
Durante su mandato, los jueces no podrn ejercer ninguna actividad que sea
incompatible con las exigencias de independencia, imparcialidad o disponibili-
dad necesarias para una actividad ejercida a tiempo completo.
Sern elegidos por la Asamblea Parlamentaria en razn de cada Alta Parte Con-
tratante, por mayora absoluta de votos, de una lista de tres candidatos presen-
tada por esa Alta Parte Contratante.
Son elegidos por un periodo de nueve aos. No sern reelegibles.
Su mandato finalizar cuando alcancen la edad de 70 aos, permaneciendo en
funciones hasta su sustitucin. No obstante, continuarn conociendo de los
asuntos que tengan ya asignados.
Un juez slo podr ser relevado de sus funciones si los dems jueces deciden, por
mayora de dos tercios, que ha dejado de reunir las condiciones requeridas para serlo.
Durante el ejercicio de sus funciones, gozarn de los privilegios e inmunida-
des previstos en el artculo 40 del Estatuto del Consejo de Europa y en los
acuerdos concluidos en virtud de ese ar tculo.
3.2.2. Secretara y ponentes
El Tribunal tendr una Secretara cuyas funciones y organizacin se
establecern en el reglamento del Tribunal.
1-26
Cuando est constituido en formacin de juez nico, el Tribunal estar asistido
de ponentes, que actuarn bajo la autoridad del Presidente del Tribunal. Forma-
rn parte de la Secretara del Tribunal.
3.2.3. Pleno del Tribunal
El Tribunal, reunido en Pleno:
Elegir, por un perodo de tres aos, a su presidente y a uno o dos vicepresiden-
tes, que sern reelegibles.
Constituir Salas por un perodo determinado.
Elegir a los presidentes de las Salas del Tribunal, que sern reelegibles.
Aprobar su Reglamento.
Elegir al Secretario y a uno o varios secretarios adjuntos.
Formular cualquier solicitud conforme al Convenio.
3.2.4. Juez nico, Comits, Salas y Gran Sala
Para el examen de los asuntos que se le sometan, el Tribunal actuar en forma-
cin de Juez nico, en Comits formados por tres jueces, en Salas de siete jueces
o en una Gran Sala de diecisiete jueces. Las Salas del Tribunal constituirn los
comits por un periodo determinado.
Cuando el Pleno del Tribunal as lo solicite, el Comit de Ministros podr, por
decisin unnime y por un periodo determinado, reducir a cinco el nmero de
jueces de las Salas.
Cuando acte en formacin de juez nico, ningn juez podr examinar una solici-
tud contra la Alta Parte Contratante en cuya representacin fue elegido dicho juez.
Las Salas son en la actualidad cinco y cada una de ellas est compuesta por siete
jueces, para cuya designacin existe un sistema de rotacin a fin de que todos
los jueces puedan participar como titulares.
El juez elegido en representacin de una Alta Parte Contratante en el litigio ser
miembro de pleno derecho de la Sala y de la Gran Sala. En su ausencia, o cuan-
do dicho juez no est en condiciones de intervenir, actuar en calidad de juez una
persona designada por el Presidente del Tribunal a partir de una lista presentada
previamente por esa Parte.
Forman tambin parte de la Gran Sala el Presidente del Tribunal, los
Vicepresidentes, los Presidentes de las Salas y dems jueces desig-
nados de conformidad con el reglamento del Tribunal. Cuando el
asunto sea deferido a la Gran Sala ningn juez de la Sala que haya
1-27
dictado la sentencia podr actuar en la misma, con excepcin del Presidente de
la Sala y del Juez que haya intervenido en representacin de la Alta Parte Con-
tratante interesada.
3.2.5. Competencias de los jueces nicos
El juez nico podr declarar inadmisible o eliminar del registro de asuntos del
Tribunal una demanda individual, cuando pueda adoptarse tal resolucin sin
tener que proceder a un examen complementario.
La resolucin ser definitiva.
Si el juez nico no declara inadmisible una demanda ni la elimina del registro de
asuntos, dicho juez remitir la misma a un Comit o a una Sala para su examen
complementario.
3.2.6. Competencia de los Comits
Respecto de una demanda individual, un Comit podr, por unanimidad:
a) Declarar la misma inadmisible o eliminarla del registro de asuntos, cuando
pueda adoptarse tal resolucin sin tener que proceder a un examen com-
plementario; o
b) declararla admisible y dictar al mismo tiempo sentencia sobre el fondo, si la
cuestin subyacente al caso, relativa a la interpretacin o la aplicacin del
Convenio o de sus Protocolos, ya ha dado lugar a jurisprudencia bien esta-
blecida del Tribunal.
Las resoluciones y sentencias as dictadas sern definitivas.
En caso de que el juez designado en representacin de la Alta Parte Contra-
tante en el litigio no sea miembro del Comit, el Comit podr, en cualquier
fase del procedimiento, invitar a dicho juez a ocupar el lugar de uno de los
miembros del Comit, tomando en consideracin todos los factores pertinen-
tes, entre ellos el de si esa Parte se ha opuesto a la aplicacin del procedi-
miento previsto en la letra b.
3.2.7. Competencia del Tribunal
La competencia del Tribunal se extiende a todas las cuestiones relativas a la inter-
pretacin y la aplicacin del Convenio y de sus Protocolos que le sean sometidas
en las condiciones previstas por los artculos 33 (asuntos presentados por los
Estados), 34 (demandas individuales), 46 (fuerza obligatoria y ejecucin de sen-
tencias) y 47 (opiniones consultivas).
En caso de impugnacin de la competencia del Tribunal, ste deci-
dir sobre la misma.
1-28
3.2.8. Asuntos presentados por Estados
Toda Alta Parte Contratante podr someter al tribunal cualquier incumplimiento de
lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra
Parte Contratante.
3.2.9. Demandas individuales
El Tribunal podr conocer de una demanda presentada por cualquier persona fsica,
organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se considere vctima de una
violacin, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Con-
venio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba
alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
3.2.10.Condiciones de admisibilidad
Al Tribunal no podr recurrirse sino despus de agotar las vas de recurso inter-
nas, tal como se entiende segn los principios de Derecho Internacional gene-
ralmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la reso-
lucin interna definitiva.
El Tribunal no admitir ninguna demanda individual cuando: sea annima, sea
esencialmente la misma que una demanda examinada anteriormente por el Tri-
bunal o ya sometida a otra instancia internacional de investigacin o de arreglo,
y no contenga hechos nuevos.
El Tribunal considerar inadmisible cualquier demanda individual presentada,
cuando la estime incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus Pro-
tocolos, manifiestamente mal fundada o abusiva o cuando el demandante no
haya sufrido un perjuicio importante, a menos que el respeto de los derechos
humanos exija un examen de fondo de la demanda.
El Tribunal rechazar cualquier demanda que considere inadmisible pudiendo
decidirlo en cualquier fase del procedimiento.
3.2.11.Sentencias definitivas
La sentencia de la Gran Sala ser definitiva.
La sentencia de una Sala ser definitiva cuando:
Las partes declaren que no solicitarn la remisin del asunto ante la Gran Sala.
Si no ha sido solicitada la remisin del asunto ante la Gran Sala tres meses
despus de la fecha de la sentencia.
El colegio de la Gran Sala rechace la demanda de remisin for-
mulada.
La sentencia definitiva ser publicada.
1-29
3.2.12.Fuerza obligatoria y ejecucin de las sentencias
Las Altas partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas
del Tribunal en los litigios en que sean partes.
La sentencia definitiva del Tribunal ser transmitida al Comit de Ministros, que
velar por su ejecucin.
Cuando el Comit de Ministros considere que la supervisin de la ejecucin
de una sentencia definitiva resulta obstaculizada por un problema de inter-
pretacin de dicha sentencia, podr remitir el asunto al Tribunal con objeto
de que ste se pronuncie sobre dicho problema de interpretacin. La decisin
de remisin al Tribunal se tomar por mayora de dos tercios de los votos de
los representantes que tengan derecho a formar parte del Comit.
Si el Comit considera que una Alta Parte Contratante se niega a acatar una sen-
tencia definitiva sobre un asunto en que es parte, podr, tras notificarlo formal-
mente a esa Parte y por decisin adoptada por mayora de dos tercios de los
votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comit, remi-
tir al Tribunal la cuestin de si esa Parte ha incumplido su obligacin.
Si el Tribunal concluye que se ha producido una violacin de su obligacin de
acatar las sentencias, remitir el asunto al Comit de Ministros para que exami-
ne las medidas que sea preciso adoptar. En caso de que el Tribunal concluya que
no se ha producido violacin alguna, remitir el asunto al Comit de Ministros,
que pondr fin a su examen del asunto.
3.2.13.Opiniones consultivas
El Tribunal podr emitir opiniones consultivas, a solicitud del Comit de Minis-
tros, acerca de cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin del Convenio y de
sus Protocolos.
La resolucin del Comit de Ministros de solicitar una opinin al Tribunal, ser
adoptada por voto mayoritario de los representantes con derecho a intervenir en
el Comit.
4. Los Derechos Humanos en el mbito espaol:
anlisis del Ttulo I de la Constitucin espaola
Los derechos fundamentales responden a la denominacin genrica utilizada en el
Ttulo I de la Constitucin. Este Ttulo se introduce con el art. 10, segn el cual:
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inhe-
rentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a
los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de
la paz social.
1-30
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Cons-
titucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis-
mas materias ratificados por Espaa.
A partir de este precepto fundamental, el Ttulo I CE presenta la siguiente estructura:
4.1. De los espaoles y los extranjeros
4.1.1. Nacionalidad espaola (art. 11)
Clases de nacionalidad espaola:
a) De origen: aquellos que han nacido en territorio espaol o de padre o madre
espaoles.
b) Derivada: aquellos que siendo nacionales de otros pases la consiguieron por
matrimonio con un espaol/a o por residencia en nuestro pas durante un tiem-
po determinado.
Los espaoles de origen no podrn ser privados de su nacionalidad. En
cambio, los dems s podrn ser privados de la nacionalidad por resolucin
judicial motivada si se demuestra que infringieron el ordenamiento jurdico
espaol.
1-31
Art. 10 Cap. I Cap. II Cap. III Cap. IV Cap. V
Artculo
introductorio
De los espaoles
y los extranjeros
(arts. 11 a 13)
De los principios
rectores de la
poltica social y
econmica
(arts. 39 a 52)
De las garantas
de las libertades
y derechos
fundamentales
(arts. 53 y 54)
De la suspensin
de los derechos y
libertades
(art. 55)
TTULO I: DE LOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES
Art. 14
Seccin 1 Seccin 2
De los derechos
fundamentales y de las
libertades pblicas
(arts. 15 a 29)
De los derechos y
deberes de los
ciudadanos
(arts. 30 a 38)
Igualdad ante la Ley
DERECHOS Y LIBERTADES
4.1.2. Mayora de edad (art. 12)
La mayora de edad reconocida en nuestra Constitucin se alcanza a los dieciocho aos,
que es la edad que se considera ms propicia para otorgar plenos derechos civiles y polticos
a los ciudadanos de este pas. Derechos civiles como los de comprar y vender sin necesidad
de autorizacin paterna o el ejercicio del derecho poltico de votar se le concede a todo hom-
bre o mujer que haya cumplido los 18 aos de edad.
4.1.3. De las libertades que gozarn en Espaa los extranjeros (art. 13)
Segn el apartado primero del art. 13, los extranjeros gozarn en Espaa de las liber-
tades pblicas que garantiza el Ttulo I, siempre en los trminos que establezcan los trata-
dos y la ley.
El apartado segundo establece unas restricciones: los extranjeros no gozarn de los
derechos reconocidos en el art. 23 de la Constitucin.
El art. 23 nos otorga a todos los espaoles la posibilidad de participar en las decisio-
nes del Estado de forma directa (va democracia directa = referndum) o indirecta a travs
del derecho de sufragio activo y pasivo.
a) Derecho de sufragio activo:
A travs de l podemos elegir a nuestros representantes (Concejales, Diputados
autonmicos, Diputados al Congreso o Senadores), que decidirn y tomarn
decisiones por nosotros.
b) Derecho de sufragio pasivo:
La posibilidad que tenemos, todos nosotros, de ser representantes de los dems,
presentndonos como candidatos a Concejales, Diputados autonmicos o Dipu-
tados al Congreso o Senadores.
En un primer momento, slo los espaoles podamos ejercitar el derecho de sufragio
activo y pasivo en las elecciones generales, autonmicas y locales.
La Constitucin slo le reconoca a los extranjeros el derecho de sufragio activo en las
elecciones municipales, siempre atendiendo a criterios de reciprocidad (es decir, que los
espaoles gozaran del mismo derecho en sus pases respectivos), por un tratado o una ley.
Con la firma del Tratado de Maastricht las Comunidades Europeas reconocen a los
ciudadanos europeos, ya sean nacionales o no del pas donde vivan, el derecho de sufra-
gio activo y pasivo en las elecciones municipales. La primera reforma al texto de la Cons-
titucin espaola ha tenido lugar el 27 de agosto de 1992, a propsito del art. 13.2 de la
misma, estableciendo que los extranjeros puedan disfrutar del derecho de sufragio activo
y pasivo en las elecciones municipales, cuando se establezca por tratado o ley.
Esta reforma ha tenido su causa en el Tratado de la Unin Europea (Tratado
de Maastricht, de 7 de febrero de 1992). La Ley Orgnica 10/1992, de 28 de
diciembre, autoriza la ratificacin por Espaa de dicho Tratado.
1-32
Hay que hacer referencia a la modificacin de la Ley Orgnica sobre Rgimen Electo-
ral General introducida por la Ley Orgnica 1/1997, de 30 de mayo, para la transposicin
de la Directiva 94/80/CE, de Elecciones Municipales, que introduce la posibilidad de que
todo ciudadano de la Unin Europea que resida en Espaa sin haber adquirido la nacio-
nalidad espaola, tendr derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales de
nuestro pas, en las mismas condiciones que los nacionales del mismo.
Asimismo, hay que mencionar la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, que deroga la anterior Ley
Orgnica 7/1985, de 1 de julio. La Ley Orgnica 4/2000 ampla los derechos de los extran-
jeros y establece que los extranjeros residentes en Espaa podrn ser titulares del derecho
de sufragio en las elecciones municipales, atendiendo a criterios de reciprocidad, en los tr-
minos que por Ley o Tratado sean establecidos para los espaoles residentes en los pases
de origen de aqullos. De esta forma se ampla el derecho de sufragio a otros ciudadanos
no comunitarios.
La extradicin solo se conceder en cumplimiento de un tratado o de una ley, aten-
diendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradicin los delitos polti-
cos, no considerndose cono tales los actos de terrorismo (art. 13.3).
La ley establecer los trminos en que los ciudadanos de otros pases y los aptridas
podrn gozar del derecho de asilo en Espaa (art. 13.4).
4.2. Derechos y libertades
Podemos dividir los derechos fundamentales en:
Libertades personales o libertades del mbito privado.
Derechos de participacin.
Derechos institucionales.
Derechos econmicos y sociales.
4.2.1. Libertades personales
Se integran aqu aquellos derechos y libertades inherentes a la nocin de persona
humana. Son los derechos que protegen los aspectos de la autonoma individual. Dentro
de este conjunto de derechos y libertades se encuentran:
A)El derecho a la vida (art. 15)
Se protege con este derecho la vida en general frente a toda forma de destruccin de
la misma. La vida es el substrato sobre el que se edifica toda la construccin de la perso-
na. Por ello, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 53/1985, afirma que
el derecho a la vida debe ser configurado como un valor superior del ordena-
miento jurdico, pues sin este derecho fundamental los dems no tendran
existencia posible.
1-33
Consecuentemente con el reconocimiento de este derecho la Constitucin prohbe la
pena de muerte (art. 15 in fine).
Hay que hacer referencia a la Ley Orgnica 11/1995, de 27 de noviembre, por la que
queda abolida la pena de muerte en tiempo de guerra, que se recoga en el Cdigo Penal
Militar, nico texto legal que la contemplaba como pena alternativa a determinados deli-
tos cometidos en tiempo de guerra.
B)El derecho a la integridad fsica y moral (art. 15)
Es el derecho en que se prolonga el derecho a la vida y que debe ser entendido como
el derecho de toda persona a no ser sometido contra su voluntad a tratamientos suscepti-
bles de anular, modificar o herir sus ideas o sentimientos.
C)La libertad ideolgica, religiosa y de culto (art. 16)
Con la libertad ideolgica se protege el derecho de todos los ciudadanos a la forma-
cin de un sistema de ideas representativas de una determinada concepcin del mundo,
as como tambin se protege las distintas formas de exteriorizacin de dicha concepcin,
aunque estas ltimas podran verse limitadas por consideraciones de orden pblico.
La libertad ideolgica, en tanto que forma parte de la libertad de conciencia, es un
derecho de fuero ntimo de la persona, encontrndose protegido contra toda coercin. De
aqu que el art. 16.2 declare que nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa.
En cuanto a la libertad religiosa y de culto implica la proteccin no slo del fuero confe-
sional interno, sino tambin de las manifestaciones rituales de cada confesin.
La libertad religiosa posee su correspondiente desarrollo legislativo en la Ley Orgni-
ca 7/1980, de 5 de julio, de Libertad religiosa. En esta Ley Orgnica se determina el con-
tenido de la libertad religiosa, as como el mandato constitucional del art. 16.3 que impo-
ne la aconfesionalidad del Estado o separacin entre la Iglesia y el Estado. Naturalmente
sin que ello suponga, por parte del Estado, el desconocimiento del hecho religioso y con-
fesional como una realidad sociolgica.
En relacin con los derechos fundamentales de igualdad y libertad religiosa, concebidos
como derechos individuales de los ciudadanos, ha de tenerse en cuenta que tales derechos
alcanzan tambin, por derivacin, a las Confesiones o Comunidades en que algunos ciuda-
danos se integran. Las Leyes 24, 25 y 26 de 1992, de 10 de noviembre, aprueban los Acuer-
dos de Cooperacin del Estado con las Federaciones de Entidades Religiosas Evanglicas de
Espaa, de Comunidades Israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa, respec-
tivamente. En estos Acuerdos se da cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgnica de
Libertad Religiosa (Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio), respecto a la posibilidad de que se
adopten tales Acuerdos, cuando dichas Entidades figuren inscritas en el Registro de Entidades
Religiosas y hayan alcanzado en la sociedad espaola un notorio arraigo.
Los Acuerdos referidos regulan la cooperacin del Estado con dichas
Comunidades Religiosas en materias tales como: el Estatuto de los Ministros
1-34
del Culto y Rgimen de Seguridad Social y cumplimiento de los deberes militares; protec-
cin jurdica de los lugares de culto; atribucin de efectos civiles al matrimonio celebrado
segn los distintos ritos; enseanza religiosa; beneficios fiscales, etc.
D)El derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17)
De acuerdo con el art. 17 todo individuo goza de la garanta constitucional frente a la
detencin o prisin arbitrarias. De este modo, la detencin preventiva y la prisin provi-
sional habrn de tener siempre un carcter excepcional, debiendo ser entendidas en senti-
do restrictivo y no como facultades discrecionales de la polica (detencin preventiva) o del
juez (prisin provisional).
La detencin preventiva recogida en el art. 17.2 no podr durar ms de 72 horas y aun
en el caso de esta duracin autorizada, la Constitucin establece una garanta adicional
frente a detenciones arbitrarias en la institucin de habeas corpus (art. 17.4), cuyo desa-
rrollo legislativo se ha efectuado por Ley Orgnica 6/1984, de 24 de mayo.
Igualmente los derechos del detenido recogidos en el art. 17.3 de la Constitucin han
sido convenientemente desarrollados por Ley Orgnica 14/1983, de 12 de diciembre,
modificadora de los arts. 520 y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). De
acuerdo con esta reforma de la LECrim, al detenido le asiste:
El derecho a ser informado de los hechos que se le imputan.
El derecho a no declarar y a no confesarse culpable.
El derecho a designar abogado y solicitar su presencia en las diligencias poli-
ciales.
El derecho a reconocimiento por un mdico forense.
E)El derecho a la privacidad (art. 18)
Abarca este derecho la proteccin del mbito ntimo de la persona, tanto en su
dimensin individual como en su proyeccin familiar y domiciliar. Protege, por tanto, este
derecho todos los aspectos que concurren en la esfera privada del hombre. Dentro de este
campo se encuentran los siguientes derechos:
a) El derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen
(art. 18.1).
Es el derecho ms ceido a lo que se puede entender como la personalidad indi-
vidual y ha tenido su correspondiente desarrollo legislativo en la Ley Orgnica
1/1982, de 5 de mayo, sobre proteccin civil del derecho al honor, a la intimi-
dad personal y familiar y a la propia imagen.
La formulacin constitucional de estos derechos (art. 18.1), as como
su desarrollo legislativo por Ley Orgnica buscan ante todo la pro-
teccin de la identidad personal y familiar frente a los medios de
1-35
comunicacin. De aqu que la normativa sobre la intimidad personal y familiar
(art. 18.1 de la Constitucin y Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo) se entienda
complementada por la Ley Orgnica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del
derecho de rectificacin, que garantiza al individuo la posibilidad de dar a cono-
cer su versin de aquellos hechos que le afecten en el mismo medio de comuni-
cacin que emiti la informacin inicial.
En relacin con este derecho hay que hacer referencia a la Ley Orgnica 4/1997,
de 4 de agosto, por la que se regula la utilizacin de videocmaras por las Fuer-
zas y Cuerpos de Seguridad en lugares pblicos.
Dicha Ley podra parecer que invade el citado derecho, pero la misma establece en
su art. 2 que la captacin, reproduccin y tratamiento de imgenes y sonidos, en
los trminos previstos en la Ley, as como las actividades preparatorias, no se con-
siderarn intromisiones ilegtimas en el derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen, a los efectos de lo establecido en el art. 2.2 de la
Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo. El art. 6 de la Ley Orgnica 4/1997, estable-
ce por su parte que no se podr utilizar videocmaras para tomar imgenes ni soni-
dos del interior de las viviendas, ni de sus vestbulos, ni de los lugares que estable-
ce la Ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas,
as como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada.
Las imgenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos debern ser des-
truidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia.
b) La inviolabilidad del domicilio (art. 18.2).
Es la garanta que proyecta sobre el espacio vivencial de la persona la proteccin
otorgada a la intimidad personal. De aqu que la proteccin constitucional del
domicilio tenga carcter instrumental, ya que defiende el mbito en el que se
desarrolla la vida privada de la persona. Como argumenta el Tribunal Constitu-
cional la proteccin domiciliar alcanza a las agresiones exteriores tanto de terce-
ras personas como de la autoridad pblica. De aqu que la entrada en el domici-
lio requiera las garantas judiciales ms rigurosas (orden judicial) o un supuesto
de hecho ineludible (delito flagrante), como recoge el art. 18.2 de la Constitu-
cin, y desarrolla la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de
la seguridad ciudadana (la llamada Ley Corcuera). La Ley 22/1995, de 17 de
julio, garantiza la presencia judicial en los registros domiciliarios.
c) El secreto de las comunicaciones (art. 18.3).
Es un derecho que adquiere hoy da gran significacin debido a los adelantos tec-
nolgicos que permiten la agresin exterior al secreto de las comunicaciones.
Ello ha conducido a que en el Cdigo Penal (Ley Orgnica 10/1995, de 23 de
noviembre) se recoja en los arts. 535 (interceptacin de correspondencia) y 536
(interceptacin de las telecomunicaciones o escuchas telefnicas). Igualmente
adquiere aqu relevancia el mbito personal en relacin con la infor-
mtica y los bancos de datos personales a disposicin de las entida-
des aseguradoras y financieras. Problemtica a la que se remite el
art. 18.4 de la Constitucin, que se reserva a una futura ley. Esta Ley
1-36
es la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de
Carcter Personal.
Este derecho se hace extensivo a cualquier medio de comunicacin.
d) La libertad de circulacin y de residencia (art. 19).
Esta libertad incluye la libre eleccin de domicilio y la libre circulacin por el
territorio nacional. Los poderes pblicos no podrn adoptar nunca en situacio-
nes ordinarias medidas que restrinjan u obstaculicen el ejercicio de estos dere-
chos. Una excepcin debera hacerse aqu respecto de la libertad de residencia de
ciertas categoras profesionales por razn de su trabajo, como, por ejemplo, en
el caso de los militares o de ciertos funcionarios.
El Cdigo Penal aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, tipi-
fica tambin como delitos, entre los cometidos por los funcionarios pblicos
contra las garantas constitucionales, diversos supuestos que afectan a la libertad
individual, a la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la intimidad y a
otros derechos individuales.
4.2.2. Los derechos de participacin
Estos derechos son aquellos derechos fundamentales que posee el individuo por su con-
dicin de miembro de una determinada comunidad poltica. La filosofa poltica que subyace
a esta clase de derechos fundamentales es la de que a travs de ellos se articula la participa-
cin directa o indirecta de los ciudadanos en la formacin de la voluntad poltica del Estado.
Los derechos fundamentales que concretamente integran este apartado son los siguientes:
A)La libertad de expresin (art. 20)
El derecho fundamental reconocido en el art. 20.1 a) es el cauce para la pluralidad de
opiniones y pensamientos y, por ello, la garanta de una institucin fundamental como es
la opinin pblica, que es el medio en el que se desarrollan el pluralismo poltico y la par-
ticipacin.
B)El derecho a la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica
y a la libertad de ctedra (art. 20)
Son los derechos fundamentales contenidos en los arts. 20.1 b) y c) de la Constitu-
cin y deben ser entendidos e interpretados como concrecin de la genrica libertad de
expresin del art. 20.1 a). Es la libertad de expresin en las artes y en las ciencias y en la
funcin docente.
C)El derecho a comunicar y recibir informacin veraz (art. 20)
Este derecho fundamental recogido en el art. 20.1d), aunque directa-
mente relacionado con la libertad de expresin, como seala el Tribunal
Constitucional, tiene no obstante peculiaridades que lo singularizan en las
1-37
sociedades modernas en las que los medios de comunicacin asumen un enorme prota-
gonismo. Se trata, en principio, de la libertad de prensa. Una libertad que da cumplimiento
a la exigencia de publicidad de toda actuacin de los poderes pblicos, como autntica
garanta del control de la autoridad a travs de una opinin pblica informada. En este sen-
tido nada que se refiera al ejercicio del poder poltico debe quedar sustrado al conoci-
miento informativo. Esta preferencia por la publicidad se expresa, por un lado, en el reco-
nocimiento de la clusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas (art. 20.1
d)) y, por otro, en la prohibicin de toda clase de censura previa (art. 20.2).
Hay que hacer referencia a la Ley Orgnica 2/1997, de 19 de junio, Reguladora de la
Clusula de Conciencia de los Profesionales de la Informacin, por la que stos pueden
rescindir su relacin jurdica con la empresa de comunicacin en que trabajen cuando en
la misma se produzca un cambio sustancial de orientacin informativa o lnea ideolgica
o cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su gnero o lnea
suponga una ruptura patente con la orientacin profesional del informador. Los profesio-
nales de la informacin podrn negarse, motivadamente, a participar en la elaboracin de
informaciones contrarias a los principios ticos de la comunicacin, sin que ello pueda
suponer sancin o perjuicio.
D)La libertad de enseanza (art. 27)
Este derecho, incluido en el art. 27 juntamente con el derecho a la educacin, tiene
un contenido ms acorde con la libertad informativa y comunicativa garantizadora de una
convivencia ideolgica, confesional y cultural de orden pluralista, como ha sealado el pro-
pio Tribunal Constitucional.
Coherente con esta libertad de enseanza se reconoce el derecho a la creacin de cen-
tros docentes (art. 27.6) y, asimismo, el derecho de los padres a elegir la formacin moral
y religiosa para sus hijos (art. 27.3).
E)El derecho de reunin (art. 21)
Es uno de los clsicos derechos de participacin que nuestro Tribunal Constitucional
ha calificado de derecho subjetivo (esto es, individual) de ejercicio colectivo y, por tanto,
como derecho de libertad frente a los poderes pblicos, siempre que se trate de reuniones
pacficas y sin armas.
De los tres procedimientos que histricamente han surgido para regular el derecho de
reunin:
La autorizacin administrativa previa.
La obligacin de comunicarlo a la Administracin.
El rgimen de plena libertad.
Nuestra Constitucin opta claramente por el tercero, como se establece
en la Ley Orgnica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunin.
1-38
Los lmites al ejercicio de este derecho vienen establecidos nicamente por el ilcito
penal en los casos de reuniones ilcitas (arts. 513 y ss del Cdigo Penal) y en los casos en
que las alteraciones del orden pblico con peligro para personas y bienes exija la interven-
cin de la autoridad gubernativa.
El Cdigo Penal, tipifica en su art. 540 el delito cometido por autoridad o funciona-
rio pblico que prohba una reunin pacfica o la disuelva fuera de los casos expresamen-
te permitidos por las leyes.
F)El derecho de asociacin (art. 22)
Es tambin otro de los derechos clsicos de participacin, ntimamente vinculado al
derecho de reunin.
Es un derecho de libre ejercicio y, por tanto, recoge la libertad positiva y negativa de
asociacin o, lo que es lo mismo, el derecho de asociarse o el de no hacerlo, as como el
derecho de separarse de una asociacin.
En la actualidad este derecho se encuentra regulado por la Ley Orgnica 1/2002, de
22 de marzo, y en su vertiente poltica por la Ley Orgnica 6/2002, de 27 de junio, de Par-
tidos Polticos.
El Cdigo Penal tipifica en sus arts. 515 a 521 los delitos de asociacin ilcita.
G)El derecho de participacin poltica (art. 23)
Bajo el epgrafe comn de derecho de participacin poltica el art. 23 engloba dos
derechos especficos: el derecho de sufragio y el derecho de acceder en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos pblicos.
El derecho de sufragio es el instrumento esencial de la democracia representativa,
esto es, del sistema que permite la participacin de todos los ciudadanos en los asuntos
pblicos indirectamente a travs de representantes. No obstante la necesaria interposicin
de los representantes no aniquila la participacin del ciudadano que, como seala el Tri-
bunal Constitucional, es al que corresponde el derecho de participacin, siendo la volun-
tad de los electores y no la de los partidos polticos la que en todo momento ha de hacer-
se presente.
En cuanto al derecho a acceder a los cargos pblicos (art. 23.2), no est entendi-
do como un derecho efectivo al cargo. Nuestra jurisprudencia constitucional entiende
esta afirmacin en sentido restrictivo, al afirmar que el derecho constitucionalizado en
el art. 23.2 se refiere a los cargos pblicos de representacin poltica (no a los polticos
o funcionariales).
H)El derecho de peticin (art. 29)
Este derecho expresa la facultad de todo espaol de dirigirse a los pode-
res pblicos para hacerles conocer un hecho o un estado de cosas y reclamar
1-39
su intervencin. Facultad que nuestra Constitucin configura como un derecho tanto indi-
vidual como colectivo, establecindose algunas restricciones para ciertos colectivos profe-
sionales (Fuerzas Armadas y cuerpos sometidos a disciplina militar).
En la actualidad este derecho se encuentra regulado por la Ley Orgnica 4/2001, de
12 de noviembre.
4.2.3. Los derechos institucionales
En este apartado habrn de considerarse aquellos derechos fundamentales cuya efec-
tividad requiere la previa aportacin por el Estado de una infraestructura institucional a tra-
vs de la que se canalice el ejercicio individual del derecho fundamental en cuestin.
Nos referiremos aqu a dos derechos fundamentales especficos: el derecho a la juris-
diccin y el derecho a la educacin.
A)El derecho a la jurisdiccin (art. 24)
Es un derecho fundamental cuyo ejercicio exige la creacin por el Estado de una Admi-
nistracin de Justicia.
El derecho a la jurisdiccin afectar a las demandas fundamentales que los particula-
res plantearn a la actuacin de los Juzgados y Tribunales. En este sentido, el art. 24.2 reco-
ge las exigencias bsicas de que consta el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y
tribunales (art. 24.1).
Dichas exigencias bsicas se pueden resumir en la efectividad de los tres momentos
del proceso:
Libre acceso a los tribunales, lo que incluye el derecho al Juez ordinario prede-
terminado por la ley (art. 24.2).
Derecho a obtener un fallo de los tribunales, lo que incluye el derecho a un pro-
ceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas (art. 24.2). Es
decir, el derecho a que se dicte una resolucin en Derecho y siempre que se cum-
plan los requisitos procedimentales para ello.
Derecho a que el fallo se cumpla, lo que se entiende implcito en la tutela efec-
tiva que han de proporcionar los jueces y tribunales (art. 24.1), ya que el dere-
cho a la tutela comprende el derecho a la ejecucin de las sentencias. Ejecucin
que, como seala el Tribunal Constitucional corresponde a los jueces y tribuna-
les, que deben adoptar las oportunas resoluciones.
B)El derecho a la educacin (art. 27)
El art. 27 recoge este derecho tipificndolo como un verdadero servicio
pblico al diferenciarlo netamente respecto de la libertad de enseanza.
1-40
La consideracin de la enseanza como servicio pblico comporta el derecho de parti-
cipacin de todos los sectores afectados (art. 27.5) en la programacin educativa y, consi-
guientemente, la intervencin de los distintos colectivos (profesores, padres, alumnos) en
el control de la gestin de los centros educativos sostenidos por fondos pblicos (art. 27.7).
Directamente relacionado con la condicin de servicio pblico de las instituciones
docentes se encuentra la gratuidad y obligatoriedad de la enseanza bsica (art. 27.4) y la
existencia de subvenciones a todos los centros docentes que renan los requisitos estable-
cidos por la ley (art. 27.9).
En el apartado 10 del art. 27 se reconoce la autonoma de las Universidades, en los
trminos que la ley establezca. Esta regulacin se contiene en la Ley Orgnica 6/2001, de
21 de diciembre, de Universidades.
Por ltimo, es importante mencionar la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Edu-
cacin, que constituye la norma central reguladora de esta materia y que modifica la Ley
Orgnica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educacin. Deroga, entre
otras, la Ley Orgnica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educacin.
4.2.4. Los derechos econmicos y sociales
Estos derechos son el resultado de la aplicacin del principio de igualdad, entendido
en su sentido material, e implican un esfuerzo prestacional por parte del Estado para dar
cumplimiento a las exigencias de justicia social.
No obstante, la constitucionalizacin de este tipo de derechos posee ciertas singu-
laridades. As, mientras ciertos derechos sociales (sindicacin, huelga o el propio dere-
cho a la educacin que, a los efectos, puede ser considerado como perteneciente a este
apartado) se encuentran definidos como autnticos derechos fundamentales, los dere-
chos sociales y econmicos del captulo III del Ttulo I, no tienen condicin de derechos
fundamentales, quedando agrupados bajo el epgrafe Principios rectores de la poltica
social y econmica.
Los derechos econmicos y sociales determinan, en gran manera, el propio modelo
econmico de la Constitucin.
En relacin con la materia de poltica social y econmica debe citarse la Ley
21/1991, de 17 de junio, por la que se crea el Consejo Econmico y Social, que se con-
figura como un rgano consultivo del Gobierno en materia socio-econmica y laboral,
con carcter de Ente de Derecho Pblico, estando adscrito al al Ministerio de Empleo y
Seguridad Social, con sede en Madrid.
Todos los derechos que se vern a continuacin, excepto el derecho a la propiedad
privada, han sido considerados como derechos bsicos de los trabajadores en el Estatuto
de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores).
Entre los derechos econmicos y sociales se encuentran:
1-41
A)El derecho de sindicacin (art. 28.1)
Este derecho constituye otra de las concreciones del derecho de asociacin del art. 22,
que opera al respecto como una clusula general. El Tribunal Constitucional lo ha tipifica-
do como un derecho de libertad lo que, por tanto, implica que la Administracin no ha
de interferir en la actividad de las organizaciones sindicales. La libertad de sindicacin
incluye, asimismo, el derecho de los sindicatos al ejercicio de aquellas actividades que per-
mitan la defensa de los intereses de los trabajadores.
Este derecho tiene desarrollo legislativo en la Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto,
de libertad sindical, y en la Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre rganos de representa-
cin, determinacin de las condiciones de trabajo y participacin del personal al servi-
cio de las Administraciones Pblicas, Ley prcticamente derogada en su totalidad y sus-
tituida por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
B)El derecho de huelga (art. 28.2)
Es un derecho que mantiene una relacin directa con el derecho de sindicacin.
Segn el Tribunal Constitucional, el derecho de huelga es el derecho que asiste a los tra-
bajadores de suspender el contrato de trabajo para presionar al empresario, sin que ste
pueda contratar a otros trabajadores o proceder al cierre de la empresa.
El derecho de huelga, en tanto que cesacin de trabajo, tiene unos lmites inherentes
que la Constitucin establece en las garantas para el mantenimiento de los servicios esen-
ciales a la comunidad.
Sigue vigente, en la materia, el Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones
de trabajo, teniendo en cuenta la STC de 8 de abril de 1981.
C)El derecho a la propiedad privada (art. 33.1)
Este derecho, conjuntamente con el derecho a la herencia del mismo artculo es,
segn nuestro Tribunal Constitucional, un derecho subjetivo y una garanta institucional.
En tanto que derecho subjetivo, el derecho a la propiedad privada queda relativizado tanto
por la vinculacin social que le impone el art. 33.2, como por la expropiacin cuando as
lo legitima el inters comn (art. 33.3).
D)El derecho de fundacin (art. 34)
El artculo 34 reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general y con arre-
glo a la ley. Los apartados 2 y 4 del artculo 22 tambin son aplicables a las fundaciones.
E)El derecho al trabajo (art. 35)
La Constitucin recoge el derecho al trabajo configurndolo como un
autntico derecho-deber.
1-42
Segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el derecho al trabajo no se agota
en la libertad de trabajar, sino que tambin supone el derecho a un puesto de trabajo.
F)El derecho a la negociacin colectiva (art. 37.1)
Se refiere a la posibilidad de que empresarios y representantes de los trabajadores
determinen por acuerdo condiciones en que hayan de desarrollarse las relaciones de tra-
bajo.
Aunque no existe un rgido modelo institucionalizado de negociacin colectiva, el
Estatuto de los Trabajadores prev un sistema eminentemente contractual con una inter-
vencin administrativa muy reducida, aunque no inexistente, debido al inters de todo
Gobierno en que la negociacin colectiva se sustancie en el correspondiente convenio
colectivo.
G)El derecho a la adopcin de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2)
El derecho recogido en el art. 37.2 se predica de los trabajadores y de los empresarios.
Por lo que afecta a los trabajadores este derecho se solapa con el derecho de huelga. Pero
en lo que afecta a los empresarios no se prohbe el cierre patronal, lo que hace que esta
medida empresarial encontrase cabida en este artculo.
H)El derecho de libertad de empresa (art. 38)
La problemtica general de la libertad de empresa vendr determinada por su doble
consideracin de derecho subjetivo (derivado del derecho a la propiedad privada) y del
principio general de la ordenacin econmica. En este ltimo aspecto es donde reside el
poder configurador de la libertad de empresa, su capacidad para determinar la estructura
econmica del pas, contraponindose al principio de intervencionismo econmico estatal
que, segn el propio art. 38 puede llegar a la planificacin. El Tribunal Constitucional ha
afirmado que el art. 38 permite tanto la existencia de una economa liberal como de una
economa intervenida e incluso planificada.
4.3. Garanta y suspensin de los derechos fundamentales
4.3.1. Las garantas constitucionales
A)Rgimen general
Los mecanismos garantizadores del respeto y efectividad de los derechos fundamen-
tales contenidos en la Constitucin son de cuatro clases:
La aplicacin directa de los derechos fundamentales.
Las garantas legislativas.
1-43
Las garantas jurisdiccionales.
Las garantas extrajurisdiccionales.
Dentro del Captulo II del Ttulo I, en el que se recogen los derechos y libertades, slo
los integrantes de la Seccin primera del Captulo II (arts. 15 a 29) son los autnticos fun-
damentales. El enunciado de dicha Seccin es De los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas.
Por lo tanto, la Constitucin tan slo considera como derechos fundamentales los
recogidos en los artculos 15 a 29, como as ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitu-
cional. Slo a ellos, por lo tanto, se les reserva el mximo nivel de garanta y proteccin;
ahora bien, el legislador en relacin a los artculos 14 (igualdad ante la ley) y 30.2 (dere-
cho a la objecin de conciencia) los ha ido protegiendo hasta equipararlos a los derechos
fundamentales en ese aspecto.
Los derechos comprendidos en la Seccin segunda del Captulo II (arts. 30 a 38) goza-
rn de un nivel inferior de garanta y proteccin, mientras que los derechos establecidos en
el Captulo III (arts. 39 a 52) disfrutarn de un grado mnimo de garanta.
B) Clases de garantas
La aplicacin directa de los derechos y libertades
Se enuncia en el artculo 53.1, al afirmar que los derechos y libertades del Captulo II
del Ttulo I vinculan a todos los poderes pblicos. Ello quiere decir que los derechos y liber-
tades de los artculos 14 a 38 no necesitan ser desarrollados por una ley para ser aplicables,
aunque tampoco se prohba dicho desarrollo por va legislativa.
Las garantas legislativas
Se deducen de los arts. 53.1 y 81.1 de la Constitucin. Por un lado, el art. 53.1
exige que el desarrollo de los derechos y libertades del Captulo II (arts. 14 a 38) se haga
por ley, pero sin que sta pueda desnaturalizar el contenido del derecho o libertad que
regula. La Constitucin, en su art. 81.1, establece una garanta procedimental adicional
cuando se trata del desarrollo legislativo de alguno de los derechos considerados fun-
damentales (arts. 15 a 29). En estos casos el legislador, adems de respetar el conte-
nido esencial del derecho que pretende regular, habr de utilizar el procedimiento de
Ley Orgnica.
Por otro lado, el art. 82.1 de la Constitucin establece la posibilidad de que las Cor-
tes deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre mate-
rias que no sean derechos fundamentales, Estatutos de Autonoma, rgimen electoral
general, etc. Es decir, que mediante la delegacin legislativa los derechos de
los artculos 30 a 38 y otros pueden ser regulados mediante Reales Decre-
tos-Legislativos.
1-44
Las garantas jurisdiccionales
El art. 53.2 establece que los derechos comprendidos en los arts. 14 a 29, podrn ser
protegidos ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariedad, as como en caso necesario a travs del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. Adems, este recurso ser aplicable a la objecin de con-
ciencia reconocida en el art. 30.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Juris-
diccin Contenciosoadministrativa y la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero,
regulan la proteccin ante los tribunales penales, contenciosos y civiles de estos derechos.
Las garantas extrajurisdiccionales
Estn integradas por ciertas instituciones que se encuentran constitucionalmente legi-
timadas para la proteccin y defensa de los derechos y libertades del ciudadano. Entre ellas
podemos destacar:
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado bajo dependencia del Gobierno
a las que el art. 104 habilita para proteger el libre ejercicio de los derechos y liber-
tades y garantizar la seguridad ciudadana.
El Ministerio Fiscal, a quien el artculo 124.1 encomienda, entre otras funciones,
la de promover la defensa de los derechos de los ciudadanos. De aqu que el art.
162.1.b) le capacite para interponer recurso de amparo en defensa de los dere-
chos fundamentales de los ciudadanos.
El Defensor del Pueblo, que es una institucin garantizadora de los derechos y liber-
tades de los ciudadanos. En este sentido, el art. 54 le encomienda la defensa de los
derechos comprendidos en el Ttulo I y el art. 162.1 b) le legitima para interponer
recurso de amparo en defensa de los derechos fundamentales de los individuos.
1-45
Jurisdiccionales
Procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios.
Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Extrajurisdiccionales
Polticas o
Parlamentarias
Defensor del Pueblo.
Desarrollo median-
te ley de los dere-
chos y libertades
Ley orgnica
Si desarrolla los derechos
fundamentales regulados
en la Seccin 1.
Ley ordinaria
Si desarrolla cualquier
otro derecho.
Otras
garantas
Aplicacin directa de los derechos y libertades.
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Ministerio Fiscal.
GARANTAS
DE LOS
DERECHOS Y
LIBERTADES
GARANTAS
DE LOS
DERECHOS Y
LIBERTADES
4.3.2. La suspensin de los derechos fundamentales
Existen una serie de situaciones en las cuales se pueden suspender los derechos y liber-
tades reconocidos al ciudadano espaol. Para analizar tales situaciones debemos estudiar
conjuntamente los artculos 55 y 116 de la Constitucin. El primero de ellos establece dos
clases de suspensin; la general y la individual.
A) Suspensin general
Recibe tal denominacin por no afectar a personas concretas sino a una colectividad
entera a nivel nacional y regional. Dicha suspensin se produce por la declaracin de los
estados de excepcin o de sitio regulados en el artculo 116 de la Constitucin.
Estado de excepcin
Ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros,
previa autorizacin del Congreso de los Diputados por mayora simple. Su duracin no
podr exceder de 30 das, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos.
Se declarar cuando cualquier aspecto del orden pblico resulte gravemente alterado
hasta el punto de que las potestades ordinarias de las autoridades gubernativas fuesen
insuficientes para resolverlo.
La declaracin del estado de excepcin podr implicar la suspensin de los siguientes
derechos:
Libertad y seguridad, excepto los derechos reconocidos al detenido en el art. 17.3.
Inviolabilidad del domicilio.
Secreto de las comunicaciones.
Libertad de circulacin y residencia.
Reunin y manifestacin.
Libertad de expresin y de informacin activa y pasiva.
Derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de la
libertad de informacin.
Garanta de resolucin judicial en el secuestro de medios de comunicacin.
Huelga y adopcin de medidas de conflicto colectivo.
Estado de sitio
Ser declarado por la mayora absoluta del Congreso de los Diputados,
a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinar su mbito
territorial, duracin y condiciones.
1-46
El supuesto caracterstico que impone la declaracin del estado de sitio es el de
peligro de la seguridad interior o exterior del Estado, pudiendo suspenderse no slo los
derechos antes mencionados, sino tambin los reconocidos al detenido en el artculo
17.3 (derecho del detenido a ser informado inmediatamente y de modo comprensible
de sus derechos y de las razones de su detencin, a no declarar y a ser asistido por
Letrado).
Estado de alarma
Ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros,
dando cuenta al Congreso de los Diputados. Su duracin no exceder de 15 das, pudien-
do ser prorrogado con la autorizacin del Congreso.
Podr implantarse dicho estado en caso de que se produzcan catstrofes, como terre-
motos, inundaciones, epidemias, etc.
Es necesario resaltar que el estado de alarma no implica suspensin de derechos. Lo
hemos estudiado en este punto, nicamente por razones sistemticas.
Debe tenerse en cuenta, por ltimo que los estados de alarma, excepcin y sitio estn
regulados por una Ley Orgnica (Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de
alarma, excepcin y sitio), tal como establece la Constitucin (art. 116.1) y que no podr
procederse a la disolucin del Congreso mientras est declarado alguno de tales estados
(art. 116.5).
B)Suspensin individual
Es la que afecta a personas determinadas, relacionadas con investigaciones corres-
pondientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas.
El art. 55.2 establece la posibilidad de que una ley orgnica determine los casos en
que se podrn suspender los derechos a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las
comunicaciones y la duracin mxima de la detencin preventiva.
La Ley Orgnica contra la actuacin de bandas armadas y elementos terroristas (ley
antiterrorista), de 26 de diciembre de 1984, desarrollaba tal supuesto. Dicha ley fue dero-
gada por la Ley Orgnica 3/1988, de 25 de mayo, de reforma del antiguo Cdigo Penal.
Posteriormente, el actual CP (Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre) derog esta
norma y actualmente regula los delitos de terrorismo en sus arts. 571 a 580.
Por su parte, la LECrim, modificada por la Ley Orgnica 4/1988, de 25 de mayo, regu-
la los aspectos procesales en esta materia.
La utilizacin injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en
dicha ley orgnica producir responsabilidad penal, como violacin de los
derechos y libertades reconocidos por las leyes.
1-47
4.4. El Defensor del Pueblo
4.4.1. Antecedentes y regulacin
Otra de las garantas que veamos recoge nuestra Constitucin para la defensa de los
derechos y libertades fundamentales es la institucin del Defensor del Pueblo, figura ins-
pirada en el Ombudsman recogido en las Constituciones de los pases nrdicos, que
tambin ha inspirado figuras similares como el Comisario parlamentario britnico o el
Mediateur francs.
Se recoge en el art. 54, que establece que: Una Ley Orgnica regular la institucin
del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por
stas para la defensa de los derechos comprendidos en este Ttulo, a cuyo efecto podr
supervisar la actividad de la Administracin, dando cuenta a las Cortes Generales.
La Ley Orgnica reguladora del Defensor del Pueblo es la Ley Orgnica 3/1981, de 6
de abril. Debe adems recordarse que existen instituciones similares en el mbito de algu-
nas Comunidades Autnomas, como, por ejemplo, es el caso del Valedor do Pobo en Gali-
cia, Justicia Mayor de Aragn, el Sndic de Greuges de Catalua y de las Islas Baleares, Pro-
curador del Comn en Castilla y Len; Defensor del Pueblo Andaluz; Diputado del
Comn en Canarias; Ararteko, en el Pas Vasco. La Ley 36/1985, de 6 de noviembre, regu-
la las relaciones entre la Institucin del Defensor del Pueblo y las figuras similares de las
distintas Comunidades Autnomas.
La Ley Orgnica 2/1992, de 5 de marzo, del Defensor del Pueblo, modi-
fica la anteriormente citada, estableciendo una Comisin Mixta Congreso-
1-48
CLASES
SUSPENSIN
GENERAL
SUSPENSIN
INDIVIDUAL
LIMITACIONES
DE
DERECHOS
SUPUESTOS
ESTADO
DE
EXCEPCIN
ESTADO
DE
SITIO
ESTADO
DE
ALARMA
DECLARACIN
Gobierno, previa
autorizacin
del Congreso.
Congreso, por
mayora absoluta
y a propuesta del
Gobierno.
Gobierno, dando
cuenta al
Congreso.
DURACIN
No ms de 30 das.
Prrroga por otro
plazo igual.
La sealada
por el Congreso
en cada caso
No ms de 15 das.
Prrroga con la
autorizacin del
Congreso.
DERECHOS QUE SE PUEDEN SUSPENDER
Libertad y seguridad (art. 17 CE): el art. 17.3,
slo en el estado de sitio.
Inviolabilidad de domicilio: (art. 18.2 CE).
Secreto de comunicaciones: (art. 18.3 CE).
Libertad de circulacin: (art. 19 CE).
Libertad de expresin y libertad de informacin;
garanta judicial en el secuestro de publicaciones.
Reunin y manifestacin: (art. 21 CE).
Huelga: (art. 28.2 CE).
Adopcin de medidas de conflicto colectivo:
(art. 37.2).
Inviolabilidad del domicilio.
Secreto de comunicaciones.
Duracin mxima de la detencin preventiva.
Ninguno.
(Tan solo podrn decretarse algunas
limitaciones que no suponen suspensin).
Se aplica a bandas armadas y elementos terroristas
SUSPENSIN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES
Senado de Relaciones con el Defensor del Pueblo; dicha Comisin Mixta se reunir cuan-
do as lo acuerden conjuntamente el Presidente del Congreso y del Senado y, en todo caso,
para proponer a los Plenos de las Cmaras el candidato o candidatos a Defensor del Pue-
blo. Los acuerdos de la Comisin se adoptarn por mayora simple.
4.4.2. Caractersticas de la Institucin
Podemos sealar las siguientes caractersticas:
Es el alto comisionado de las Cortes Generales. Ello significa que ejerce unas fun-
ciones en forma de Comisin; es decir, est nombrado para desarrollar un tra-
bajo concreto, del cul debe dar cuenta a las Cortes Generales.
Depende nica y exclusivamente de las Cortes Generales, al igual que las perso-
nas que se encuentren al servicio de l, consideradas como personas al servicio
de las Cortes.
Tiene como misin la vigilancia y defensa del Ttulo I de la Constitucin.
Supervisa la actividad de la Administracin, si bien no es un rgano de la Admi-
nistracin, sino, como hemos visto, dependiente de las Cortes Generales.
4.4.3. Los miembros de la Institucin. El Defensor del Pueblo y
los Adjuntos
La institucin del Defensor del Pueblo estar compuesta por:
1. El Defensor del Pueblo.
2. Dos Adjuntos.
3. Los asesores designados libremente por el Defensor del Pueblo necesarios para
el ejercicio de sus funciones.
A) Designacin y duracin del mandato
El nombramiento del Defensor del Pueblo ser por cinco aos y se efectuar por las
Cortes Generales, segn el artculo 2 de la Ley Orgnica de 1981. El procedimiento para
la eleccin ha sido criticado por entenderlo demasiado complicado, ya que requiere:
La reunin de la Comisin Mixta Congreso-Senado de Relaciones con el Defen-
sor del Pueblo, en la que se proponga uno o varios candidatos.
ste, para resultar elegido, habr de obtener en la votacin un resultado favora-
ble de las tres quintas partes de los miembros del Congreso y pos-
teriormente, en un plazo mximo de 20 das, ser ratificado por la
misma mayora del Senado.
1-49
Si no se alcanzan estas mayoras cualificadas se procede a una nueva convocato-
ria de la Comisin para que formule sucesivas propuestas, las cuales requerirn
la aprobacin del Congreso tambin por mayora de tres quintos, siendo sufi-
ciente con la mayora absoluta en el caso del Senado.
Una vez designado el Defensor del Pueblo, se reunir de nuevo la Comisin Mixta
Congreso-Senado para el Defensor del Pueblo a fin de otorgar su conformidad
previa al nombramiento de los Adjuntos que le sean propuestos por aqul.
Podr ser elegido Defensor del Pueblo o Adjunto, cualquier espaol mayor de edad
que se encuentre en pleno uso de sus derechos civiles y polticos.
Respecto a los Adjuntos, auxilian al Defensor del Pueblo. Son dos, denominndoles
la Ley como Adjunto primero y Adjunto segundo. Son nombrados y separados por el
Defensor del Pueblo, previa conformidad de las Cmaras.
El nombramiento se publicar en el BOE.
El Defensor del Pueblo y sus Adjuntos son elegidos por un perodo de cinco aos, as
como los asesores del Defensor del Pueblo.
1-50
PLENO DEL CONGRESO
CONGRESO
SENADO
NOMBRAMIENTO
Presidentes Congreso-Senado
NOMBRAMIENTO
Presidentes Congreso-Senado
PLENO DEL SENADO
mayora simple
mayora absoluta
no
mayora absoluta
10 das mnimo
no mayora 3/5
mayora 3/5 no mayora 3/5
1 mes
Propuesta de otro candidato
COMISION MIXTA
mayora 3/5
BOE
BOE
Toma de posesin
ante las Mesas
de las Cmaras
mayora 3/5 no mayora 3/5
Proposicin de candidato
COMISIN MIXTA CONGRESO-SENADO
DE RELACIONES CON EL DEFENSOR DEL PUEBLO
B) Prerrogativas e incompatibilidades
El Defensor del Pueblo y los Adjuntos estn sujetos a las siguientes prerrogativas e
incompatibilidades:
No estarn sujetos a mandato imperativo alguno. No recibir instrucciones de
ninguna autoridad y desempear sus funciones con autonoma.
Gozarn de inviolabilidad, no pudiendo ser detenidos, procesados, expedienta-
dos, multados o perseguidos por razn de las opiniones que formulen en el ejer-
cicio de sus competencias o por los actos que realicen en el mismo ejercicio.
En los dems casos, y mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones, no
podrn ser detenidos ni retenidos sino en casos de flagrante delito, correspon-
diendo la decisin sobre su inculpacin, prisin, procesamiento y juicio exclusi-
vamente a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
En cuanto a las incompatibilidades parecen mezclarse criterios parlamentarios y otros
de carcter judicial; as la condicin de Defensor del Pueblo es incompatible con todo
mandato representativo, con todo cargo poltico o actividad de propaganda poltica, con la
permanencia en el servicio activo de cualquier Administracin Pblica, con la afiliacin a
un partido poltico o el desempeo de funciones directivas en un partido poltico o en un
Sindicato, Asociacin o Fundacin y con el empleo al servicio de los mismos, con el ejer-
cicio de la carrera judicial y fiscal y con cualquier otra actividad profesional, liberal, mer-
cantil o laboral.
C)Incompatibilidad anterior a la toma de posesin
Si se da causa de incompatibilidad deber cesar en esa actividad en el plazo de 10 das
desde su nombramiento y antes de la toma de posesin, transcurridos los cuales si no ha
cesado se considera que rechaza el cargo de Defensor del Pueblo.
D)Incompatibilidad sobrevenida
Se produce una vez tom posesin del cargo, se entiende que renuncia al mismo, en
la fecha en que se produce la incompatibilidad.
E)Causas de cese y sustitucin
En cuanto al cese, el Defensor del Pueblo cesar por alguna de las siguientes causas:
Renuncia.
Expiracin del plazo de su nombramiento.
Muerte o incapacidad sobrevenida.
1-51
Actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y debe-
res del cargo.
Haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso.
La vacante en el cargo se declarar por el Presidente del Congreso en los casos de
muerte, renuncia y expiracin del plazo del mandato. En los dems casos se decidir por
mayora de tres quintos de cada Cmara mediante debate y audiencia al interesado. Vacan-
te el cargo se iniciar el procedimiento para el nombramiento del nuevo Defensor del Pue-
blo en el plazo no superior a un mes.
En cuanto a la sustitucin en casos de muerte, cese o incapacidad temporal o defini-
tiva, del Defensor del Pueblo, se realizar por los Adjuntos, por su orden, hasta que sea
designado nuevo Defensor del Pueblo.
Los Adjuntos y asesores cesarn en el momento de la toma de posesin del nuevo
Defensor del Pueblo.
4.4.4. Competencias
El Defensor del Pueblo tiene como funcin la defensa de los derechos comprendidos
en el Ttulo I de la Constitucin. Para ello podr supervisar la actividad de la Administra-
cin, dando cuenta de su actividad, anualmente, a las Cortes Generales.
Del mismo modo que puede supervisar la actividad de la Administracin del Estado,
puede supervisar la actividad de las Comunidades Autnomas, para lo cual podr coordi-
nar sus funciones con los rganos similares de las Comunidades.
Cuando el Defensor del Pueblo reciba quejas relacionadas con el funcionamiento de
la Administracin de Justicia, lo pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal, para que
ste realice la investigacin y adopte las medidas oportunas con arreglo a la ley, o bien de
traslado de las mismas al Consejo General del Poder Judicial, segn el tipo de reclamacin
de que se trate; todo ello sin perjuicio de la referencia que en su informe general a las Cor-
tes Generales pueda hacer al tema.
Puede actuar tambin en el mbito militar, pero su actividad no podr interferir el
mando de la Defensa Nacional.
Por otra parte, se encuentra legitimado para interponer ante el Tribunal Constitucio-
nal los recursos de inconstitucionalidad y de amparo.
Adems ejercer las funciones del Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura
de conformidad con la Constitucin, la Ley Orgnica 1/2009 y el Protocolo facultativo de
la Convencin contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
1-52
5. La igualdad efectiva entre hombres y mujeres
5.1. Normativa de la Unin Europea sobre igualdad de gnero
5.1.1. Introduccin
La igualdad entre hombres y mujeres es uno de los principios fundamentales del
Derecho de la Unin.
Los objetivos de la Unin Europea en materia de igualdad entre mujeres y hombres
son, por una parte, garantizar la igualdad de oportunidades y de trato entre
hombres y mujeres y, por otra, luchar contra todo tipo de discriminacin
basada en el sexo.
1-53
Alto comisionado de las Cortes.
Caractersticas Garantiza todos los derechos del Ttulo I.
Supervisa la actividad administrativa.
Cortes.
Eleccin Mayora de 3/5, como regla general.
Por 5 aos.
Nombramiento Presidentes del Congreso y Senado.
Toma de posesin Ante las mesas de ambas Cmaras.
No sujeto a mandato imperativo.
Autonoma.
Prerrogativas
Inviolabilidad.
Inmunidad.
Cualquier persona
Natural o
Presentacin
Jurdica
Queja
Por escrito
Actuacin Plazo 1 ao
Investigacin de la actuacin administrativa.
Advertencia, recomendacin o sugerencia al funcionario responsable.
Informe anual a las Cortes.
Renuncia.
Transcurso de los 5 aos.
Cese Muerte o incapacidad.
Negligencia.
Condena por delito doloso.
DEFENSOR DEL PUEBLO
Para el estudio del Derecho Comunitario en relacin con la igualdad de gnero,
hemos de hacer la distincin ineludible entre:
a) El Derecho originario, constituido inicialmente por el Tratado de Roma de 1957
constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, y sustituido en la actualidad
por el Tratado de la Unin Europea y por el Tratado de Funcionamiento de la
Unin Europea.
b) El Derecho derivado formado por las Directivas del Consejo y las Decisiones de
la Comisin que promueven la igualdad entre hombres y mujeres.
5.1.2. Derecho originario
Como consecuencia de la evolucin del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea (Tratado CE), el principio de igualdad entre hombres y mujeres fue adquirien-
do una mayor relevancia en el texto del mismo. Destacando el Tratado de msterdam
al introducir la igualdad transversal, que quiere decir que desde su entrada en vigor
todas las polticas comunitarias cuentan con las perspectivas de la igualdad, en todo lo
que se legisla se fijar el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la
mujer.
De acuerdo con su actual marco normativo, la Unin Europea, tal como dispone el
art. 3 del Tratado de la Unin Europea, combatir la discriminacin y fomentar la igualdad
entre mujeres y hombres.
Dentro de los lmites de las competencias atribuidas a la Unin, el Consejo, por
unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobacin
del Parlamento Europeo, podr adoptar acciones adecuadas para luchar contra la dis-
criminacin por motivos de sexo (art. 19 del Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea).
Y, de manera ms especfica, el art. 157 de este ltimo Tratado establece:
1. Cada Estado miembro garantizar la aplicacin del principio de igualdad de retri-
bucin entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un tra-
bajo de igual valor.
2. Se entiende por retribucin, a tenor del presente artculo, el salario o sueldo nor-
mal de base o mnimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o
indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razn
de la relacin de trabajo.
La igualdad de retribucin, sin discriminacin por razn de sexo, significa:
a) que la retribucin establecida para un mismo trabajo remune-
rado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una
misma unidad de medida;
1-54
b) que la retribucin establecida para un trabajo remunerado por unidad de
tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.
3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo
ordinario y previa consulta al Comit Econmico y Social, adoptarn medidas
para garantizar la aplicacin del principio de igualdad de oportunidades e igual-
dad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupacin, inclui-
do el principio de igualdad de retribucin para un mismo trabajo o para un tra-
bajo de igual valor.
4. Con objeto de garantizar en la prctica la plena igualdad entre hombres y
mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedir a nin-
gn Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas con-
cretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de activi -
dades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras
profesionales.
5.1.3. Derecho derivado
En materia de igualdad entre hombres y mujeres la Unin Europea ha adoptado un
doble enfoque, que asocia medidas especficas y gender mainstreaming, es decir trans-
versalidad. Entre las medidas ms significativas cabe citar:
a) La Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa al
principio de igualdad de retribucin entre los trabajadores de ambos sexos.
Define la igualdad de retribucin en el sentido de que se trata de una igualdad
de retribucin por un mismo trabajo, y si la retribucin se basa en criterios de
categoras profesionales han de utilizarse criterios comunes para hombres y
mujeres.
b) Acto central de la accin comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y
hombres, es la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976,
sobre la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en
lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesio-
nales, y a las condiciones de trabajo. Modificada por la Directiva 2002/73/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre.
La Directiva 76/207/CEE, estableci el principio de igualdad de trato,
por cuya virtud los Estados miembros aplicarn la igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la
promocin, y a la formacin profesional, as como a las condiciones de
trabajo y, a la Seguridad Social; ello supondr la ausencia de toda discri-
minacin por razn de sexo, directa o indirecta, en lo que se refiere en
particular, al estado matrimonial o familiar.
La Directiva 2002/73/CE, modifica la 76/207/CEE, e incluye las
siguientes definiciones, de actuaciones discriminatorias que
deben entenderse prohibidas:
1-55
Discriminacin directa: es la situacin en que una persona sea, haya
sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en
situacin comparable por razn de sexo.
Discriminacin indirecta: es la situacin en que una disposicin,
criterio o prctica aparentemente neutros sitan a personas de un
sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas de
otro sexo, salvo que dicha disposicin, criterio o prctica pueda justi-
ficarse objetivamente con una finalidad legtima y que los medios
para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.
Acoso: es la situacin en que se produce un comportamiento no
deseado relacionado con el sexo de una persona con el propsito o el
efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entor-
no intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
Y acoso sexual: es la situacin en que se produce cualquier com-
portamiento verbal, no verbal o fsico no deseado de ndole sexual
con el propsito o el efecto de atentar contra la dignidad de una per-
sona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil,
degradante, humillante u ofensivo.
c) La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la
aplicacin progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en materia de Seguridad Social. Como complemento de la anterior se aprob la
Directiva 86/378/CEE del Consejo de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicacin
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regmenes pro-
fesionales de Seguridad Social.
d) La Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986, relativa a la
aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejer-
zan una actividad autnoma, incluidas las actividades agrcolas, as como sobre
la proteccin de la maternidad.
e) La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la apli-
cacin de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de la
trabajadora embarazada, o que haya dado a luz o en perodo de lactancia.
Como complemento de esta directiva podemos citar la Directiva 96/34/CE del
Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso paren-
tal, celebrado con varias organizaciones interprofesionales de carcter general.
f) Por otra parte, la Unin Europea ha adoptado una Directiva relativa a la carga de
la prueba en los casos de discriminacin basada en el sexo: Directiva 97/80/CE
del Consejo de 15 de diciembre de 1997.
Los Estados miembros adoptarn con arreglo a sus sistemas judicia-
les nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona
que se considere perjudicada por la no aplicacin del principio de
1-56
igualdad de trato presente, ante un rgano jurisdiccional u otro rgano compe-
tente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminacin directa o
indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vul-
neracin del principio de igualdad de trato. No se aplicar est inversin de la
carga de la prueba a los procesos penales.
g) La Directiva 97/81/CE y la Directiva 93/104/CE, del Consejo relativas al trabajo
a tiempo parcial.
h) La Directiva 2000/78 CE del Consejo de 27 de noviembre del 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupacin.
i) La Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que
se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a
bienes y servicios y su suministro. Esta Directiva supone un gran avance pues ha
logrado extender el acervo comunitario fuera del mbito del empleo.
j) La Directiva 2000/43 CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la apli-
cacin de la igualdad de trato de las personas independientemente de su origen
racial o tnico.
k) Decisin del Consejo de 27 de noviembre de 2000 por la que se establece una
accin comunitaria para luchar contra la discriminacin (2001-2006).
l) Resolucin del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos sociales, reuni-
dos en Consejo de 29 de junio de 2000 relativa a la participacin equilibrada de
hombres en la actividad profesional y en la vida familiar.
m) Decisin 771/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo
de 2006, por la que se establece el Ao Europeo de la Igualdad de Oportunida-
des para Todos (2007) Hacia una sociedad justa.
n) Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, relativa
a la aplicacin del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato
entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupacin. Refunde las Direc-
tivas 75/117/CEE, 76/207/CEE, 86/378/CEE y 97/80/CE reuniendo en un nico
texto las principales disposiciones existentes en este mbito as como ciertas
novedades que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. Adems con efecto a partir del 15 de agosto de 2009,
derog las Directivas ahora refundidas.
) Reglamento 1922/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de
diciembre, por el que se crea un Instituto Europeo de la Igualdad de Gnero con
sede en Vilna (Lituania).
Los objetivos generales del Instituto sern contribuir a la promocin
de la igualdad de gnero y reforzarla, incluida la incorporacin de la
1-57
perspectiva de gnero en todas las polticas comunitarias y en las polticas nacio-
nales resultantes, luchar contra la discriminacin por motivos de sexo y dar a
conocer mejor las cuestiones relacionadas con la igualdad de gnero entre los
ciudadanos de la UE, prestando asistencia tcnica a las instituciones comunita-
rias, en particular a la Comisin, y a las autoridades de los Estados miembros.
5.2. Referencias constitucionales a la igualdad de gnero
La Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1978, consagra la igualdad en varios
preceptos de su articulado, tanto en el Ttulo Preliminar como en el Ttulo I bajo la rbri-
ca de De los derechos y deberes fundamentales, tal y como se expone a continuacin:
El artculo 1.1 de la Constitucin ya alude a la igualdad al proclamar que: Espaa se
constituye en un Estado social y democrtico de Derecho que consagra como valores supe-
riores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
El artculo 9.2, destaca que la igualdad no debe ser una mera declaracin formal, sino
que impone a los poderes pblicos el objetivo real de promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efec-
tivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participa-
cin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Este pre-
cepto consagra pues el objetivo de una igualdad material.
Ya en el artculo 10, dentro del Ttulo Primero, en su prrafo 2 se establece que: Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin recono-
ce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
Al respecto, el artculo 2.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948,
dispone, sobre la discriminacin lo siguiente: toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamadas en esta Declaracin sin distincin alguna de raza, color, sexo, idio-
ma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.
El artculo 14 de la Constitucin de 1978, que encabeza el Captulo II del Ttulo I dis-
pone: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin algu-
na por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o cir-
cunstancia personal o social.
En el artculo 23.2, ubicado en la Seccin 1 De los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas del Captulo II Derechos y libertades, establece que los ciudadanos,
tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos,
con los requisitos que sealen las leyes.
En la Seccin 2 De los derechos y deberes de los ciudadanos, del cita-
do Captulo II, el artculo 31.1, recoge el principio de igualdad en materia fis-
cal, al establecer que todos tienen el deber de contribuir al sostenimiento de
1-58
los gastos pblicos a travs de un sistema fiscal justo y basado en principios de igualdad y
progresividad. Por su parte, a continuacin, el artculo 32.1 reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio en plena igualdad jurdica.
El artculo 35.1 precepta que: Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el
derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs del
trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia,
sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn de sexo.
Para concluir esta visin general de la Carta Magna, en orden a la efectividad de los
derechos proclamados, segn el artculo 53.1, Los derechos y libertades reconocidos en
el Captulo Segundo del presente Ttulo (arts. 14 a 38) vincularn a todos los poderes
pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regu-
larse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto
en el artculo 161.1.a) (es decir el recurso de inconstitucionalidad).
Adems el prrafo 2 de dicho precepto proclama que, cualquier ciudadano podr
recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin 1
del Captulo Segundo (arts. 15 a 29) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional.
5.3. La Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres
5.3.1. Introduccin
El desarrollo normativo del derecho a la igualdad y a la no discriminacin por razn
de sexo, proclamado en el art. 14 de la Constitucin espaola, y de la obligacin de los
poderes pblicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas, consagrada en el art. 9.2 de aqulla,
encuentra en la actualidad su principal expresin en la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Dicha ley pretende, asimismo, la adecuada transposicin al ordenamiento jurdico inter-
no del importante acervo comunitario sobre igualdad de sexos, a que ya se ha hecho referen-
cia en un epgrafe anterior. En particular, esta ley incorpora al ordenamiento espaol dos direc-
tivas en materia de igualdad de trato: la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE,
relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que
se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condicio-
nes de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicacin del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.
5.3.2. Estructura
La ley se estructura en un Ttulo Preliminar, ocho Ttulos, treinta y una
disposiciones adicionales, once disposiciones transitorias, una disposicin
1-59
derogatoria y ocho disposiciones finales, cuyos principales contenidos se sistematizan a
continuacin:
Ttulo Preliminar: Objeto y mbito de la ley.
Ttulo I: El principio de igualdad y la tutela contra la discriminacin.
En este Ttulo se definen los conceptos y categoras jurdicas bsicas relativas a la
igualdad, se determinan las consecuencias jurdicas de las conductas discrimina-
torias y se incorporan garantas de carcter procesal para reforzar la proteccin
judicial del derecho de igualdad.
Ttulo II: Polticas pblicas para la igualdad.
Se establecen las pautas generales de actuacin de los poderes pblicos en rela-
cin con la igualdad, se define el principio de transversalidad y los instrumentos
para su integracin en la elaboracin, ejecucin y aplicacin de las normas; se
consagra el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas
electorales y en los nombramientos realizados por los poderes pblicos, y se
regulan, asimismo, los informes de impacto de gnero y la planificacin pblica
de las acciones a favor de la igualdad.
Igualmente, se establecen en este Ttulo los criterios de orientacin de las polti-
cas pblicas en materia de educacin, cultura y sanidad; y se contempla la pro-
mocin de la incorporacin de las mujeres a la sociedad de la informacin, la
inclusin de medidas de efectividad de la igualdad en las polticas de acceso a la
vivienda, y en las de desarrollo del medio rural.
Ttulo III: Igualdad y medios de comunicacin.
Contiene medidas de fomento de la igualdad en los medios de comunicacin
social, con reglas especficas para los de titularidad pblica, as como instrumen-
tos de control de los supuestos de publicidad de contenido discriminatorio.
Ttulo IV: El derecho al trabajo en igualdad de oportunidades.
Incorpora medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el
acceso al empleo, en la formacin y en la promocin profesionales, y en las con-
diciones de trabajo; adems incluye, entre los derechos de los trabajadores y las
trabajadoras, la proteccin frente al acoso sexual y al acoso por razn de sexo.
Ttulo V: El principio de igualdad en el empleo pblico.
Establece los criterios generales de actuacin a favor de la igualdad para el con-
junto de las Administraciones pblicas, as como la presencia equilibrada de
mujeres y hombres en los nombramientos de rganos directivos de la Adminis-
tracin General del Estado, que se aplica tambin a los rganos de
seleccin y valoracin del personal y en las designaciones de miem-
bros de rganos colegiados, comits y consejos de administracin
de empresas en cuyo capital participe dicha Administracin.
1-60
Tambin contempla las medidas de igualdad en el empleo en el mbito de la
Administracin General del Estado, en sentido anlogo a lo previsto para las rela-
ciones de trabajo en el sector privado, y regula de forma especfica el respeto al
principio de igualdad en las Fuerzas Armadas y en las Fuerzas y Cuerpos de Segu-
ridad del Estado.
Ttulo VI: Igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro.
Est dedicado a la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios, con espe-
cial referencia a los seguros.
Ttulo VII: La igualdad en la responsabilidad social de las empresas.
Contempla la realizacin voluntaria de acciones de responsabilidad social por
las empresas en materia de igualdad, que pueden ser tambin objeto de con-
cierto con la representacin de los trabajadores y trabajadoras, las organiza-
ciones de consumidores, las asociaciones de defensa de la igualdad o los orga-
nismos de igualdad. Especficamente, se regula el uso de estas acciones con
fines publicitarios.
Ttulo VIII: Disposiciones organizativas.
Se crea una Comisin Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres, as
como las Unidades de Igualdad en cada Ministerio. Junto a ello, la ley constitu-
ye un Consejo de participacin de la mujer, como rgano colegiado que sirva de
cauce para la participacin institucional en estas materias.
5.3.3. Objeto y conceptos bsicos en relacin con la igualdad
El art. 1 de la ley tras proclamar que las mujeres y los hombres son iguales en dig-
nidad humana, e iguales en derechos y deberes define el objeto de la misma: hacer
efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en
particular mediante la eliminacin de la discriminacin de la mujer, sea cual fuere su cir-
cunstancia o condicin, en cualesquiera de los mbitos de la vida y, singularmente, en
las esferas poltica, civil, laboral, econmica, social y cultural para, en el desarrollo de los
artculos 9.2 y 14 de la Constitucin, alcanzar una sociedad ms democrtica, ms justa
y ms solidaria.
Los conceptos y categoras jurdicas bsicas relativas a la igualdad que esta ley define
en su Ttulo I son los siguientes:
El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.
El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de
toda discriminacin, directa o indirecta, por razn de sexo, y, espe-
cialmente, las derivadas de la maternidad, la asuncin de obligacio-
nes familiares y el estado civil.
1-61
Integracin del principio de igualdad en la interpretacin y aplicacin de las
normas.
La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un princi-
pio informador del ordenamiento jurdico y, como tal, se integrar y observar
en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas.
Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formacin y
en la promocin profesionales, y en las condiciones de trabajo.
El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres,
aplicable en el mbito del empleo privado y en el del empleo pblico, se
garantizar, en los trminos previstos en la normativa aplicable, en el acceso
al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formacin profesional,
en la promocin profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retri-
butivas y las de despido, y en la afiliacin y participacin en las organizacio-
nes sindicales y empresariales, o en cualquier organizacin cuyos miembros
ejerzan una profesin concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las
mismas.
No constituir discriminacin en el acceso al empleo, incluida la formacin
necesaria, una diferencia de trato basada en una caracterstica relacionada con el
sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o
al contexto en el que se lleven a cabo, dicha caracterstica constituya un requisi-
to profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legtimo
y el requisito proporcionado.
Discriminacin directa e indirecta.
Se considera discriminacin directa por razn de sexo la situacin en que se
encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atencin a su
sexo, de manera menos favorable que otra en situacin comparable.
Se considera discriminacin indirecta por razn de sexo la situacin en que una
disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros pone a personas de un
sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha
disposicin, criterio o prctica puedan justificarse objetivamente en atencin a
una finalidad legtima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean nece-
sarios y adecuados.
En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, direc-
ta o indirectamente, por razn de sexo.
Acoso sexual y acoso por razn de sexo.
Sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo Penal, a los efectos de esta Ley cons-
tituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o fsico, de
naturaleza sexual que tenga el propsito o produzca el efecto de
atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se
crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
1-62
Constituye acoso por razn de sexo cualquier comportamiento realizado en fun-
cin del sexo de una persona, con el propsito o el efecto de atentar contra su dig-
nidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
Se considerarn en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por
razn de sexo.
El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la acep-
tacin de una situacin constitutiva de acoso sexual o de acoso por razn de sexo
se considerar tambin acto de discriminacin por razn de sexo.
Discriminacin por embarazo o maternidad.
Constituye discriminacin directa por razn de sexo todo trato desfavorable a las
mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.
Indemnidad frente a represalias.
Tambin se considerar discriminacin por razn de sexo cualquier trato adver-
so o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la
presentacin por su parte de queja, reclamacin, denuncia, demanda o recurso,
de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminacin y a exigir el cumpli-
miento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.
Consecuencias jurdicas de las conductas discriminatorias.
Los actos y las clusulas de los negocios jurdicos que constituyan o causen dis-
criminacin por razn de sexo se considerarn nulos y sin efecto, y darn lugar a
responsabilidad a travs de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que
sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, as como, en su caso,
a travs de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realiza-
cin de conductas discriminatorias.
Acciones positivas.
Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes
Pblicos adoptarn medidas especficas en favor de las mujeres para corregir situa-
ciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas,
que sern aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrn de ser razona-
bles y proporcionadas en relacin con el objetivo perseguido en cada caso.
Tambin las personas fsicas y jurdicas privadas podrn adoptar este tipo de
medidas en los trminos establecidos en esta Ley.
Tutela judicial efectiva.
Cualquier persona podr recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igual-
dad entre mujeres y hombres, de acuerdo con lo establecido en el
artculo 53.2 de la Constitucin, incluso tras la terminacin de la
relacin en la que supuestamente se ha producido la discrimina-
cin.
1-63
La capacidad y legitimacin para intervenir en los procesos civiles, sociales y con-
tencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho correspon-
den a las personas fsicas y jurdicas con inters legtimo, determinadas en las
Leyes reguladoras de estos procesos.
La persona acosada ser la nica legitimada en los litigios sobre acoso sexual y
acoso por razn de sexo.
Prueba.
De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las
alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias,
por razn de sexo, corresponder a la persona demandada probar la ausencia de
discriminacin en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
A tales efectos, el rgano judicial, a instancia de parte, podr recabar, si lo estima-
se til y pertinente, informe o dictamen de los organismos pblicos competentes.
Este criterio general relativo a la carga de la prueba, sin embargo, no ser de apli-
cacin a los procesos penales.
6. El artculo 14 de la Constitucin espaola:
la no discriminacin por razn de sexo
El artculo 14 de la Constitucin ubicado en el Ttulo I (de los Derechos y Deberes
fundamentales) en su captulo II (de los Derechos y Libertades) establece que: Los espa-
oles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de
nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia perso-
nal o social.
A travs de la doctrina legal fijada por sentencias del Tribunal Constitucional, es
donde se perfila y fija el autntico sentido y alcance de dicho principio, establecindose
una doble conceptualizacin del mismo:
Igualdad en la ley: como mandato al legislador cuando proceda a la elaboracin
de la misma.
Igualdad en la aplicacin de la ley: como mandato a los integrantes del poder
judicial para que en el ejercicio de la funcin jurisdiccional no lleven a cabo una
aplicacin discriminatoria de la ley exigindose, en consecuencia, que un mismo
rgano jurisdiccional no juzgue en forma diferente y sin justificacin razonable,
supuestos de hecho idnticos.
En relacin con el principio de igualdad en la aplicacin de la ley el Tribunal Consti-
tucional distingue entre:
a) Discriminacin o divergencia en la aplicacin de la ley por un
mismo rgano judicial. Considera que existe una vulneracin del
principio, cuando a supuestos de hecho idnticos y sin justificacin
1-64
razonable la respuesta del rgano judicial es distinta. No existe vulneracin del
principio cuando el rgano judicial seala las diferencias existentes entre uno y
otro supuesto, o las razones que le inducen a un cambio de parecer.
b) Discriminacin o divergencia en la aplicacin de la ley por distintos rganos judi-
ciales. En este caso establece que no hay vulneracin del principio por el hecho
de que dos rganos judiciales den una respuesta distinta a dos supuestos de
hecho idnticos, en tanto que existen mecanismos judiciales de recurso para
conseguir la unificacin doctrinal, respetndose de esta forma el principio de
independencia judicial, que en otro caso, sera susceptible de ser vulnerado.
7. La igualdad de sexo en el mbito jurdico civil
Nuestro Cdigo Civil de 24 de julio de 1889, ha sufrido numerosas reformas para
establecer la igualdad entre los hombres y mujeres, que exponemos en breve sntesis:
La Ley 11/1981, de 13 de mayo. Dicha ley atribuy a ambos cnyuges la igual-
dad en el uso, administracin y disposicin de los bienes matrimoniales; adems
en orden a las relaciones paternofiliales, se estableci la patria potestad compar-
tida del padre y de la madre, as como el ejercicio de la misma en beneficio de
los hijos de acuerdo con su personalidad.
La Ley 11/1990, de 15 de octubre, en aplicacin del principio de no discrimina-
cin por razn de sexo, modific varios preceptos: suprimi algunas discrimina-
ciones que sufra la mujer; tambin equipar los derechos del padre a los de la
madre, en caso de vivir separados, en orden al cuidado de los hijos menores de
edad; sustituy palabras tales como honra aplicada a la mujer por honor, y
mujer o esposa por cnyuge. Tambin se posibilita a la mujer casada que
hubiera perdido su vecindad por seguir la del marido, que pueda recuperar la
suya, y que en el futuro el matrimonio no suponga obligatoriamente para la
mujer un cambio en su vecindad civil.
La Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y el orden de los mis-
mos. Se da una nueva redaccin al art. 109: La filiacin determina los apellidos con
arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el
padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su
respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta
opcin, regir lo dispuesto en la ley (es decir figurar en primer lugar el apellido
paterno). El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las ins-
cripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. El hijo,
al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos.
Por otra parte, la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y la
mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios, reconoce que las muje-
res tienen los mismos derechos que los varones a realizar la funcin
de representar simblicamente a aquel de sus antepasados, que por
mritos excepcionales, mereci ser agraciado por el Rey.
1-65
8. Consecuencias penales de la discriminacin
por razn de sexo
Nuestro Cdigo Penal aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre,
contiene varias referencias a la punicin de las conductas discriminatorias:
En general se considera una circunstancia agravante, cometer el delito por razn
del sexo u orientacin sexual de la vctima (art. 22).
Se tipifican los siguientes delitos y se castiga a sus autores:
Producir grave discriminacin en el empleo pblico o privado, contra algu-
na persona por razn de su sexo u orientacin sexual, cuando el autor de
tal conducta, no restablezca la situacin de igualdad tras el requerimiento o
sancin administrativa (art. 314).
Provocar a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o aso-
ciaciones, entre otros motivos, por razn de su sexo u orientacin sexual;
tambin es delito difundir, con conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad, informaciones injuriosas sobre grupos o asocia-
ciones por razn del sexo u orientacin sexual de sus miembros (art. 510).
La accin de un particular encargado de un servicio pblico que deniegue a
una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su sexo u
orientacin sexual. Si el delito fuera cometido por un funcionario pblico
encargado del servicio se agrava la pena (art. 511).
Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales dene-
garen a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su
sexo u orientacin sexual (art. 512).
Se consideran asociaciones ilcitas, las que promuevan la discriminacin, el
odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razn del
sexo u orientacin sexual de dichas personas o de los miembros de tales
grupos o asociaciones. Si el reo fuere autoridad, agente de sta o funciona-
rio pblico se imponen adems de la pena bsica una pena de inhabilita-
cin absoluta de diez a quince aos (art. 515).
La Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral
contra la Violencia de Gnero tambin contempla, en su Ttulo IV, algunas nor-
mas de naturaleza penal, mediante las que se pretenden incluir, dentro de los
tipos agravados de lesiones, uno especfico que incremente la sancin penal
cuando la lesin se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o
mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad,
aun sin convivencia. Tambin se castigarn como delito las coaccio-
nes leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra
las mujeres mencionadas con anterioridad.
1-66
9. Igualdad de sexo en el mbito jurdico laboral
El principio de igualdad en la esfera del derecho social o laboral debe tomar como
punto de referencia los preceptos constitucionales ya analizados, en especial la alusin que
se hace en el artculo 35 a la no discriminacin por razn de sexo en relacin con el dere-
cho al trabajo.
Por lo que respecta al ordenamiento laboral en concreto, la disposicin ms significa-
tiva es el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), cuyo texto refundido fue aproba-
do por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
Segn el art. 4 ET, en la relacin de trabajo, los trabajadores tienen derecho a no ser
discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, entre otras
por razones de sexo u orientacin sexual. Asimismo, el art. 17 ET declara nulos y sin efec-
to los preceptos reglamentarios, las clusulas de los convenios colectivos, los pactos indi-
viduales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, as como
en materia de retribuciones, jornada y dems condiciones de trabajo, a situaciones de dis-
criminacin directa o indirecta, entre otras causas, por razn de sexo, orientacin o condi-
cin sexual. Sern igualmente nulas las rdenes de discriminar y las decisiones del empre-
sario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reaccin ante una
reclamacin efectuada en la empresa o ante una accin administrativa o judicial destinada
a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacin. Ello no
obstante, el Gobierno podr otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para
fomentar el empleo de grupos especficos de trabajadores que encuentren dificultades
especiales para acceder al empleo. La regulacin de las mismas se har previa consulta a las
organizaciones sindicales y asociaciones empresariales ms representativas.
Y aade el prrafo 4 del mismo art. 17 ET que, sin perjuicio de lo dispuesto ante-
riormente, la negociacin colectiva podr establecer medidas de accin positiva para favo-
recer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto podr establecer reservas
y preferencias en las condiciones de contratacin de modo que, en igualdad de condicio-
nes de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos
representado en el grupo o categora profesional de que se trate. Asimismo, la negociacin
colectiva podr establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificacin profe-
sional, promocin y formacin, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad,
tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en
el grupo, categora profesional o puesto de trabajo de que se trate.
El ET ha sufrido numerosas reformas para la equiparacin entre hombre y mujer.
Destacamos en este mbito:
La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliacin de la vida
familiar y laboral de las personas trabajadoras y que supone la traslacin al Dere-
cho espaol de varias directivas comunitarias. En esta ley destacan:
Se modifican los permisos y excedencias relacionados con la
maternidad, la paternidad y el cuidado de la familia.
1-67
Se ampla el derecho a la reduccin de jornada y excedencia para los traba-
jadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas.
Se facilita a los hombres el acceso al cuidado del hijo desde el nacimiento o
desde su incorporacin a la familia, al conceder a la mujer la opcin de que
sea el padre el que disfrute hasta un mximo de diez semanas de las dieci-
sis correspondientes al permiso de maternidad, permitiendo que las dis-
frute simultneamente con la madre y se amplia el permiso de maternidad
en casos de parto mltiple.
Se modifica la regulacin de los permisos por adopcin o acogimiento de
menores.
Se declara nulo el despido motivado, entre otros, por el embarazo, la solici-
tud o disfrute de los permisos de maternidad, paternidad o cuidado de
familiares.
No puede considerarse como falta de asistencia a efectos de despido, las
ausencias por riesgos durante el embarazo, enfermedades causadas por el
mismo, el parto y la lactancia.
La Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes para la reforma del sistema
de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que para promover la
conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ampla la
normativa sobre permisos de maternidad o paternidad en atencin al supuesto
de nacimiento de hijos prematuros o que requieran hospitalizacin tras el parto,
pudiendo el progenitor ausentarse del trabajo durante una hora y teniendo ade-
ms derecho a reduccin de jornada de trabajo de hasta dos horas.
Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre de Proteccin Integral contra la Vio-
lencia de Gnero, reconoce numerosos derechos a la mujer trabajadora vctima
de la violencia de gnero (derecho a la reduccin de jornada, derecho a la reor-
denacin del tiempo de trabajo, derecho a la movilidad geogrfica, derecho a la
suspensin del contrato de trabajo, se considera ausencia justificada la motivada
por la situacin fsica o psquica derivada de la violencia de gnero). Se regulan
medidas de apoyo econmico, modificando el Real Decreto Legislativo 1/1994,
de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social, para que las vctimas de la violencia de gnero generen dere-
cho a la situacin legal de desempleo cuando resuelvan o suspendan voluntaria-
mente su contrato de trabajo.
El Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del
empleo, entre otras materias, regula con carcter excepcional bonificaciones para
los contratos temporales que se celebren con trabajadores con discapacidad o
con personas que se encuentren en situacin de exclusin social,
siempre que, en ambos casos, estn desempleados e inscritos en la
Oficina de Empleo, as como con personas que tengan acreditada la
condicin de vctima de violencia de gnero en los trminos de la
1-68
Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral
contra la Violencia de Gnero, o de vctima de violencia domstica.
La Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, que incluye, entre los derechos laborales de los trabajadores y las tra-
bajadoras, la proteccin frente al acoso sexual y al acoso por razn de sexo, con-
templa especficamente el deber de negociar planes de igualdad en las empresas
de ms de doscientos cincuenta trabajadores o trabajadoras; e introduce el per-
miso de paternidad de trece das de duracin, ampliable en caso de parto mlti-
ple en dos das ms por cada hijo o hija a partir del segundo.
La Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliacin de la duracin del permiso de
paternidad en los casos de nacimiento, adopcin o acogida cuya entrada en
vigor se prev a partir del 1 de enero de 2014, ampla el permiso de paternidad
al disponer que el trabajador tendr derecho a la suspensin del contrato de tra-
bajo durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de
parto, adopcin o acogimiento mltiples en dos das ms por cada hijo a partir
del segundo.
10.Igualdad de sexo en el mbito de la funcin pblica
El reconocimiento por el artculo 14 de la Constitucin espaola del derecho a la igual-
dad de todos los espaoles, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de sexo,
y la concrecin de este derecho en el acceso a los cargos y a la funcin pblica, establecido en
los artculos 23 y 103, respectivamente, supuso un cambio radical en la situacin de la mujer
en la Administracin Pblica respecto a la derivada de la legislacin preconstitucional.
El desarrollo del derecho constitucional a la igualdad y de los principios constitu-
cionales de mrito y capacidad en el acceso a la funcin pblica supuso un paso nece-
sario para superar la situacin de desigualdad jurdica entre ambos sexos, que hasta
entonces exista.
A ello contribuyeron esencialmente las siguientes normas:
La Ley 30/1984, de 2 agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcin Pbli-
ca, y su posterior desarrollo reglamentario por los Reales Decretos 364/1995 y
365/1995, de 10 de marzo, que regularon temas tales como la excedencia para
el cuidado de los familiares o el permiso por maternidad o paternidad.
La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliacin de la vida familiar y laboral
de las personas trabajadoras, que ha introducido adems una nueva licencia por
riesgo durante el embarazo.
La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de
Orden Social, ha introducido los permisos para exmenes prenata-
les y ha modificado el permiso por lactancia, con la novedad de que
el derecho podr ser ejercido por el padre o la madre.
1-69
El Real Decreto 180/2004, de 4 de enero que desarrolla el disfrute a tiempo par-
cial de los permisos por parto, adopcin o acogimiento. Se pretende potenciar el
reparto de responsabilidades familiares entre madres y padres, as como posibili-
tar que los funcionarios mantengan vinculacin con su puesto de trabajo, de
forma que la maternidad nunca sea un obstculo en su carrera profesional.
La Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral
contra la Violencia de Gnero, prev que la funcionaria vctima de dicha violen-
cia tendr derecho a la reduccin o a la reordenacin de su tiempo de trabajo, a
la movilidad geogrfica de centro de trabajo y a la excedencia en los trminos que
establezca su legislacin especfica, y que las ausencias totales o parciales al tra-
bajo motivadas por dicha violencia se considerarn justificadas.
El Real Decreto 255/2006, de 3 de marzo, por el que se modifica el Reglamen-
to General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administracin General del
Estado y de Provisin de Puestos de Trabajo y Promocin Profesional de los Fun-
cionarios de la Administracin General del Estado y el Reglamento de Situacio-
nes Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administracin General del
Estado del que destacamos a modo de sntesis lo siguiente:
a) En cumplimiento del Acuerdo de marzo de 2005 para la conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral de las personas que trabajan en la Administracin
General del Estado, se permite, en dicho Real Decreto, la valoracin en los
concursos de mritos del cuidado de hijos y de familiares dependientes.
b) En relacin con la funcionaria vctima de la violencia de gnero se establece
lo siguiente:
La funcionaria vctima de violencia de gnero podr solicitar el tras-
lado a un puesto de trabajo en distinta unidad administrativa, en la
misma o en otra localidad.
En dicha solicitud indicar la localidad a la que solicita el traslado,
debiendo ir acompaada de copia de la orden de proteccin o excep-
cionalmente, hasta que no se dicte dicha orden, de informe del
Ministerio Fiscal, que indique la existencia de indicios de que la
demandante es vctima de violencia de gnero.
Si concurren las circunstancias previstas legalmente, el rgano com-
petente adjudicar un puesto propio de su cuerpo o escala, cuyo nivel
de complemento de destino y especfico no sea superior al del pues-
to de origen.
La adscripcin tendr carcter definitivo cuando la funcionaria ocu-
para con tal carcter su puesto de origen y, deber permanecer un
mnimo de dos aos en su nuevo puesto, salvo (adems
de otros supuestos previstos en dicho Reglamento) que
se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo por ser
vctima de nuevo de violencia de gnero. Estos traslados
1-70
cuando impliquen cambio de residencia tendrn la consideracin de
forzosos.
El cese y la toma de posesin en el nuevo puesto debern producir-
se en el plazo de 3 das hbiles, si no implica cambio de residencia de
la funcionaria, o de un mes si comporta cambio de residencia.
En el mismo sentido se reconoce, en el mbito de la Administracin de Justicia, la
situacin de excedencia por razn de violencia sobre la mujer Secretario Judicial, en el art.
71 del Reglamento Orgnico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, aprobado por Real Decre-
to 1608/2005, de 30 de diciembre.
Y, tanto estas mujeres Secretario Judicial como las funcionarias que integran los Cuer-
pos al Servicio de la Administracin de Justicia, tendrn derecho cuando para hacer efecti-
va su proteccin o su derecho a la asistencia social integral se vean obligadas a abandonar
su puesto de trabajo a ocupar otro puesto reservado a su Cuerpo de anlogas caractersti-
cas, que se encuentre vacante y cuya provisin sea necesaria.
Posteriormente, la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres volvi a modificar la Ley 30/1984 en lo que concierne a los permisos
y excedencias relacionados con la conciliacin de la vida familiar y laboral, definiendo un
marco jurdico ratificado a travs de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico.
Y, por ltimo, la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliacin de la duracin del per-
miso de paternidad en los casos de nacimiento, adopcin o acogida cuya entrada en vigor
se prev a partir del 1 de enero de 2014, una vez ms modific la Ley 30/1984, dispo-
niendo que se conceder permiso por el nacimiento, acogimiento o adopcin de un hijo
de cuatro semanas a disfrutar por el padre a partir de la fecha de nacimiento, de la deci-
sin administrativa o judicial del acogimiento o de la resolucin judicial por la que se cons-
tituya la adopcin.
11.La conciliacin familiar
11.1.Antecedentes
Despus de la aprobacin de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la
conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que introdujo impor-
tantes innovaciones en esta materia tanto en el Estatuto de los Trabajadores como, en el
mbito de la funcin pblica, en la Ley 30/1984, se han aprobado posteriores disposicio-
nes como se ha expuesto en los epgrafes anteriores que perseguan la ampliacin de los
derechos de los trabajadores y personal que presta servicio a la Administracin Pblica para
favorecer la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral.
En particular, y en el mbito de la Administracin General del Estado, a
finales de 2005 se aprob el denominado PLAN CONCILIA, recogiendo un
acuerdo alcanzado entre la Administracin y las organizaciones sindicales y
1-71
que fue publicado a travs de la ORDEN APU/3902/2005, de 15 de diciembre. En ella se
recoga el compromiso del Ministerio de Administraciones Pblicas de adoptar las instruc-
ciones necesarias para que las medidas contempladas en el acuerdo resultasen efectivas a
partir del 1 de enero de 2006 e impulsar las medidas de carcter legislativo, reglamentario
y otras que resultasen procedentes.
El contenido fundamental del PLAN CONCILIA, en lo que aqu interesa, se puede sis-
tematizar as:
a) Distribucin de la jornada.
La duracin mxima de la jornada, con carcter general, se realizar segn una
de estas dos modalidades:
Horario de maana: El horario fijo de presencia en el puesto de trabajo ser
de 9:00 a 14:30 horas de lunes a viernes. El tiempo restante hasta comple-
tar la jornada semanal se realizar, en horario flexible, entre las 7:30 y las
9:00 de lunes a viernes y entre las 14:30 y las 18:00, de lunes a jueves, as
como entre las 14:30 y las 15:30 horas los viernes.
Horario de maana y tarde: El horario fijo de presencia en el puesto de tra-
bajo ser de 9:00 a 17 horas, de lunes a jueves, con una interrupcin mni-
ma de una hora para la comida, y de 9:00 a 14:30 los viernes, sin perjuicio
del horario aplicable al personal destinado en oficinas de apertura ininte-
rrumpida al pblico que cuenta con regulacin especial. El resto de la jor-
nada, hasta completar las treinta y siete horas y media o las cuarenta horas
semanales, segn el rgimen de dedicacin, se realizar en horario flexible
entre las 7:30 y las 9:00 horas y entre las 17 y las 18 horas, de lunes a jue-
ves, y entre las 7:30 y las 9:00 y entre las 14:30 y las 15:30 los viernes.
b) Medidas para la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral.
Se adoptarn las modificaciones normativas necesarias para:
Ampliar la reduccin de jornada por razn de guarda legal, actualmente
reconocida, a quienes tengan a su cuidado directo hijos menores de 12
aos, as como a quienes estn al cuidado directo de un familiar.
Establecer la concesin de 10 das de permiso por nacimiento, acogimien-
to o adopcin de un hijo, a disfrutar por el padre, a partir de la fecha del
nacimiento, de la decisin administrativa o judicial de acogimiento o de la
resolucin judicial por la que se constituya la adopcin.
Establecer el derecho a flexibilizar en un mximo de una hora el horario fijo
de jornada para quienes tengan a su cargo personas mayores, hijos meno-
res de 12 aos o personas con discapacidad, as como quien
tenga a su cargo directo a un familiar con enfermedad grave
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
1-72
Excepcionalmente, previa autorizacin del responsable de la Unidad, se
podr conceder, con carcter personal y temporal, la modificacin del hora-
rio fijo en un mximo de dos horas por motivos directamente relacionados
con la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral, y en los casos de
familias monoparentales.
Reconocer el derecho a solicitar una reduccin de hasta el 50% de la jorna-
da laboral, de carcter retribuido, para atender el cuidado de un familiar en
primer grado, por razn de enfermedad muy grave, por el plazo mximo de
un mes. En el supuesto de que los familiares del sujeto causante de este
derecho fueran empleados pblicos de la Administracin General del Esta-
do, podrn disfrutar de este permiso de manera parcial, respetando en todo
caso en plazo mximo.
Incorporar la posibilidad de sustituir, por decisin de la madre, el permiso
de lactancia de los hijos menores de doce meses por un permiso que acu-
mule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Dicho permiso se
incrementar proporcionalmente en los casos de parto mltiple.
Ampliar a dos aos el perodo de excedencia con reserva del puesto de tra-
bajo que desempeaban, al que tienen derecho los empleados pblicos
para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el
segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que, por razones de
edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por s mismo,
y no desempee actividad retribuida. Se ampla en un ao el perodo de
excedencia con reserva del puesto que desempeaban en el caso de la exce-
dencia para el cuidado de cada hijo. En ambos casos el perodo mximo de
la excedencia ser de tres aos, siendo la reserva, durante el ltimo ao, a
puesto de trabajo en la misma localidad y de igual nivel y retribucin.
En los casos de nacimiento de hijos prematuros o en los que, por cualquier
motivo, stos tengan que permanecer hospitalizados despus del parto, el
empleado pblico tiene derecho a ausentarse del lugar de trabajo hasta un
mximo de dos horas diarias, percibiendo las retribuciones ntegras. En
dichos supuestos, el permiso de maternidad puede computarse, a instancia
de la madre o, en caso de que ella falte, del padre, a partir de la fecha del
alta hospitalaria. Se excluyen de este cmputo las primeras seis semanas
posteriores al parto, de descanso obligatorio para la madre.
Los empleados pblicos que tengan hijos con discapacitacin psquica, fsi-
ca o sensorial, tendrn dos horas de flexibilidad horaria diaria a fin de con-
ciliar los horarios de los centros de educacin especial y otros centros donde
el hijo o hija discapacitado reciba atencin, con los horarios de los propios
puestos de trabajo.
Los empleados pblicos que tengan hijos con discapacita-
cin psquica, fsica o sensorial tendrn derecho a ausentarse
del trabajo por el tiempo indispensable para asistir a reunio-
nes de coordinacin de su centro de educacin especial,
1-73
donde reciba tratamiento o para acompaarlo si ha de recibir apoyo adi-
cional en el mbito sanitario.
Los empleados pblicos tendrn derecho a ausentarse del trabajo para some-
terse a tcnicas de fecundacin asistida por el tiempo necesario para su reali-
zacin y previa justificacin de la necesidad dentro de la jornada de trabajo.
Derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duracin, perci-
biendo durante este perodo exclusivamente las retribuciones bsicas, en los
supuestos de adopcin internacional cuando sea necesario el desplaza-
miento previo de los padres al pas de origen del adoptado.
Derecho de las madres y de los padres a acumular el perodo de disfrute de
vacaciones al permiso de maternidad, lactancia y paternidad, an habiendo
expirado ya el ao natural a que tal perodo corresponda.
Reconocimiento de los permisos retribuidos en casos de adopcin o acogi-
miento de menores de ms de 6 aos.
Podrn concederse permisos por el tiempo indispensable para el cumpli-
miento de un deber inexcusable de carcter pblico o personal y los rela-
cionados con la conciliacin de la vida familiar y laboral.
Se fomentarn las medidas, en materia de formacin, que tiendan a favo-
recer la conciliacin de la vida familiar y laboral, as como la participacin
de los empleados pblicos con cualquier tipo de discapacidad.
Los empleados pblicos podrn recibir y participar en cursos de formacin
durante los permisos de maternidad, paternidad, as como durante las exce-
dencias por motivos familiares.
Se procurar que las medidas acordadas puedan hacerse efectivas en centros
donde resulte difcil la sustitucin de empleados pblicos que precisen con-
ciliar su vida familiar y laboral.
c) Proteccin integral contra la violencia de gnero.
En relacin con las medidas encaminadas a la proteccin integral contra la vio-
lencia de gnero, se desarrollarn reglamentariamente los siguientes derechos a
vctimas de violencia de gnero, derechos sobre cuyo ejercicio se guardar la ms
estricta confidencialidad:
La empleada pblica vctima de violencia que se vea obligada a abandonar
el puesto de trabajo en la localidad donde vena prestando sus servicios
podr solicitar, del rgano competente, el traslado a un puesto de trabajo
en distinta Unidad administrativa o en otra localidad. Este traslado tendr
la consideracin de traslado forzoso.
Nueva situacin administrativa de excedencia por razn de vio-
lencia sobre la empleada pblica, para hacer efectiva su pro-
1-74
teccin o su derecho a la asistencia social integrada, sin necesidad de haber
prestado un tiempo mnimo de servicios previos y sin que resulte de apli-
cacin ningn plazo de permanencia en la misma. Durante los dos prime-
ros meses de esta excedencia se percibirn las retribuciones ntegras y, en su
caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.
11.2.El marco jurdico actual
Posteriormente la aprobacin de nuevas reformas legislativas sirvi para incorporar a
las normas de superior rango del ordenamiento jurdico la mayora de las previsiones del
PLAN CONCILIA; en especial, la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres (que volvi a modificar la Ley 30/1984), y la Ley 7/2007,
de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
Este ltimo enumera los derechos bsicos y comunes de los empleados pblicos,
entre los que se encuentran el derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo por lac-
tancia de un hijo menor de doce meses; el derecho a ausentarse del trabajo durante un
mximo de dos horas diarias percibiendo las retribuciones ntegras por el nacimiento de
hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados a con-
tinuacin del parto; el derecho a solicitar reduccin de hasta el cincuenta por ciento de la
jornada laboral para atender el cuidado de un familiar de primer grado.
Especficamente, en el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, tienen la consideracin
de permisos por motivos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral el permiso
por parto, el permiso por adopcin o acogimiento y el permiso de paternidad, a los que se
suman el permiso por razn de violencia de gnero y el permiso por cuidado de hijo menor
afectado por cncer u otra enfermedad grave. Su rgimen jurdico es el siguiente:
a) Permiso por parto.
Tendr una duracin de diecisis semanas ininterrumpidas. Este permiso se
ampliar en dos semanas ms en el supuesto de discapacidad del hijo y, por cada
hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto mltiple. El permiso se dis-
tribuir a opcin de la funcionaria siempre que seis semanas sean inmediata-
mente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el otro progeni-
tor podr hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posterio-
res al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos pro-
genitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad,
podr optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e inin-
terrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultnea
o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podr seguir disfrutando del
permiso de maternidad inicialmente cedido, aunque en el momen-
to previsto para la reincorporacin de la madre al trabajo sta se
encuentre en situacin de incapacidad temporal.
1-75
En los casos de disfrute simultneo de periodos de descanso, la suma de los mis-
mos no podr exceder de las diecisis semanas o de las que correspondan en caso
de discapacidad del hijo o de parto mltiple.
Este permiso podr disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las
necesidades del servicio lo permitan, y en los trminos que reglamentariamente
se determinen.
En los casos de parto prematuro y en aqullos en que, por cualquier otra causa,
el neonato deba permanecer hospitalizado a continuacin del parto, este permi-
so se ampliar en tantos das como el neonato se encuentre hospitalizado, con
un mximo de trece semanas adicionales.
Durante el disfrute de este permiso se podr participar en los cursos de forma-
cin que convoque la Administracin.
b) Permiso por adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o
simple.
Tendr una duracin de diecisis semanas ininterrumpidas. Este permiso se
ampliar en dos semanas ms en el supuesto de discapacidad del menor adop-
tado o acogido y por cada hijo, a partir del segundo, en los supuestos de adop-
cin o acogimiento mltiple.
El cmputo del plazo se contar a eleccin del funcionario, a partir de la decisin
administrativa o judicial de acogimiento o a partir de la resolucin judicial por la
que se constituya la adopcin sin que en ningn caso un mismo menor pueda
dar derecho a varios periodos de disfrute de este permiso.
En el caso de que ambos progenitores trabajen, el permiso se distribuir a opcin
de los interesados, que podrn disfrutarlo de forma simultnea o sucesiva, siem-
pre en periodos ininterrumpidos.
En los casos de disfrute simultneo de periodos de descanso, la suma de los mis-
mos no podr exceder de las diecisis semanas o de las que correspondan en caso
de adopcin o acogimiento mltiple y de discapacidad del menor adoptado o
acogido.
Este permiso podr disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las
necesidades de servicio lo permitan, y en los trminos que reglamentariamente
se determine.
Si fuera necesario el desplazamiento previo de los progenitores al pas de origen
del adoptado, en los casos de adopcin o acogimiento internacional, se tendr
derecho, adems, a un permiso de hasta dos meses de duracin, percibiendo
durante este periodo exclusivamente las retribuciones bsicas.
Con independencia del permiso de hasta dos meses previsto en el
prrafo anterior y para el supuesto contemplado en dicho prrafo, el
permiso por adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo como per-
1-76
manente o simple, podr iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolucin
judicial por la que se constituya la adopcin o la decisin administrativa o judi-
cial de acogimiento.
Durante el disfrute de este permiso se podr participar en los cursos de forma-
cin que convoque la Administracin.
Los supuestos de adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo como permanen-
te o simple, previstos en esta disposicin sern los que as se establezcan en el
Cdigo Civil o en las Leyes civiles de las Comunidades Autnomas que los regu-
len, debiendo tener el acogimiento simple una duracin no inferior a un ao.
c) Permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopcin de un hijo.
Tendr una duracin de quince das, a disfrutar por el padre o el otro progenitor
a partir de la fecha del nacimiento, de la decisin administrativa o judicial de aco-
gimiento o de la resolucin judicial por la que se constituya la adopcin.
Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contem-
plados en los apartados a) y b).
En los casos previstos en los apartados a), b), y c) el tiempo transcurrido
durante el disfrute de estos permisos se computar como de servicio efectivo
a todos los efectos, garantizndose la plenitud de derechos econmicos de la
funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el
periodo de duracin del permiso, y, en su caso, durante los periodos poste-
riores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho
a percibir algn concepto retributivo se determina en funcin del periodo de
disfrute del permiso.
Los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por parto o maternidad,
paternidad y adopcin o acogimiento tendrn derecho, una vez finalizado el
periodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo en trminos y condi-
ciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, as como a
beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubie-
ran podido tener derecho durante su ausencia.
d) Permiso por razn de violencia de gnero sobre la mujer funcionaria.
Las faltas de asistencia de las funcionarias vctimas de violencia de gnero, tota-
les o parciales, tendrn la consideracin de justificadas por el tiempo y en las
condiciones en que as lo determinen los servicios sociales de atencin o de salud
segn proceda.
Asimismo, las funcionarias vctimas de violencia sobre la mujer, para hacer efec-
tiva su proteccin o su derecho de asistencia social integral, tendrn
derecho a la reduccin de la jornada con disminucin proporcional
de la retribucin, o la reordenacin del tiempo de trabajo, a travs
de la adaptacin del horario, de la aplicacin del horario flexible o
1-77
de otras formas de ordenacin del tiempo de trabajo que sean aplicables, en los
trminos que para estos supuestos establezca la Administracin Pblica compe-
tente en casa caso.
e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cncer u otra enfermedad grave
El funcionario tendr derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o
acogedores de carcter preadoptivo o permanente trabajen, a una reduccin de
la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duracin de aqulla, percibien-
do las retribuciones ntegras con cargo a los presupuestos del rgano o entidad
donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalizacin
y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cncer (tumores
malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que
implique un ingreso hospitalario de larga duracin y requiera la necesidad de su
cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio
Pblico de Salud u rgano administrativo sanitario de la Comunidad Autnoma
o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como mxi-
mo, hasta que el menor cumpla los 18 aos.
Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carcter
preadoptivo o permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circuns-
tancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener
la condicin de beneficiarios de la prestacin establecida para este fin en el Rgi-
men de la Seguridad Social que les sea de aplicacin, el funcionario tendr dere-
cho a la percepcin de las retribuciones ntegras durante el tiempo que dure la
reduccin de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o
acogedor de carcter preadoptivo o permanente, sin perjuicio del derecho a la
reduccin de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones ntegras en
virtud de este permiso o como beneficiario de la prestacin establecida para este
fin en el Rgimen de la Seguridad Social que le sea de aplicacin. En caso con-
trario, slo se tendr derecho a la reduccin de jornada, con la consiguiente
reduccin de retribuciones.
Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo rgano o
entidad, sta podr limitar su ejercicio simultneo por razones fundadas en el
correcto funcionamiento del servicio.
Reglamentariamente se establecern las condiciones y supuestos en los que esta
reduccin de jornada se podr acumular en jornadas completas.
Igualmente, el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, al regular las modalidades que
puede adoptar la excedencia de los funcionarios de carrera, incluye (de acuerdo con la pre-
visin del PLAN CONCILIA) la excedencia por un perodo de duracin no superior a tres
aos para atender al cuidado de cada hijo y de un familiar que se encuentre a su cargo,
reconocindose la reserva del puesto de trabajo, al menos, durante dos aos,
y la excedencia que pueden solicitar las funcionarias vctimas de violencia de
gnero sin tener que haber prestado tiempo mnimo de servicios previos y sin
que sea exigible plazo de permanencia en la misma.
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Los Derechos Humanos en el mbito

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