D.I.P ! Mtodo para soluo de conflitos no espao. "#$%&'()*(+)+% +% ,-%. ")/) # 0%10# 2)$# 3-/4+('#. '#&'#//)0 +(2%/%&$%1 *%(1 ) +%"%&+%/ +# %1")5# %0 ,-% 1% %&'#&$/)6 ! 7)1% 7/)1(*%(/)8 9%( +# *#')* +% :#0('(*(#6 ! Quando - e se - houver um Direito uniforme , o Direito Internacional Privado restar desnecessrio. 1 " HISTRICO do direito internacional privado Direito Romano : Jus Civili e Jus Gentium 2 3 4 Na grande maioria das vezes era utilizado o Jus Civili, uma vez que, os estrangeiros - escravos - 5 6 eram res, pertencente ao pater familias ! relao de propriedade ! utilizao do jus civili, uma vez que no constitui uma relao entre sujeitos de direitos. Evoluo da sociedade Romana ! outorga de personalidade jurdica aos estrangeiros ! possibilidades de relaes mistas e que extrapolavam as fronteiras do imprio. criao de um novo sistema jurdico material : jus peregrinum desmilitarizao romana ! invaso dos mouros ! isolamento das cidades romanas em grandes muralhas ! 1000 anos de idade media ! especificao das suas leis, normas e costumes 7 crescimento das feiras de comrcio ! problemas de aplicao de diferentes direitos costumeiros Sec. XXIII ! Universidades em Bolonha, Coimbra, Salamanca 1 A anttese do Direito Uniforme o prprio Direito Internacional Privado. 1 No existia Direito Internacional Privado em Roma. Mesmo em Roma onde existia o jus civile para os cidados 2 romanos, o jus peregrinum para os estrangeiros e o jus gentium para relaes entre peregrinos e cidados, tratava- se de Direito Interno no de Direito Internacional pois no se reconhecia outros ordenamentos. ! A regra era: se envolve romano e no romano, aplica-se uma seo especca do Direito Romano. Ius civile: Direito romano aplicado aos cidados, ou seja, homens livres residentes na repblica, o que exclui 3 escravos e estrangeiros. Ius gentium: o conquistador romano no impunha a Lei das XII Tbuas nem o ius civile aos povos conquistados, 4 isso seria desgastante demais, inclusive em tempo. Para eles, valeria o Direito costumeiro, aplicado a todos os no- cidados e estrangeiros. Todo estrangeiro pertencente a um pas que no fosse reconhecido por Roma, ainda que no estivesse em estado 5 de guerra, eram considerados escravos, se cassem no poder dos romanos. Perante o ius civile, o escravo est na posio de coisa (res),sendo, portanto, suscetvel de qualquer transao 6 comercial Com o regime feudal, a xao o do homem sobre a terra com a organizao de feudos sobre os quais o senhor 7 feudal tinha total autonomia e comando, nenhuma outra lei seno aquela por ele determinada era admitida, assim instala-se um perodo de territorialidade da lei a partir do sculo IX Estudos e relentaras de legislaes romanas ! soluo romana (direito misto) no seria aplicvel, posto que, reunir todas as cidades para acordarem juntas um novo direito seria invivel. ! Soluo: Descontextualizao do Digesto ! #718 :(/%($# ;&$%/&)'(#&)* </(=)+# &)1'% )&$%1 +# <-7*('# ! '#0%/'()&$%1. 7-1')&+# 1%>-/)&5) % 2)'(*(+)+%1 &)1 $/#')1. ?&)&'()0 %@A/'($#1 ")/) '#&1#*(+)5B# +#1 C1$)+#1 D)'(#&)(16 ! E)1# (&$%/%11)&$%8 F F*%0)&G) -1). '#0# +%$%/0(&)&$% ")/) )"*(')5B# +) *%(. ) *%( +) &)'(#&)*(+)+%6 H I/)1(*. 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Problemas no objeto) b) A origem da pessoa determina a aplicao da lei que a ela se destina ! Tal linha de raciocnio utilizada ainda hoje. " CPC brasileiro :F EHN<COPDE;F ;DOCQDFE;HDF9 Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Pargrafo nico. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal. Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. Art. 90. A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so conexas. 8 2 No plano internacional no h litispendencia, ambos os processos seguem em andamento. 8 ! Como visto nos artigos supra, cada Estado absorve as competncias que supe ser capaz de desempenhar ! As normas de direito internacional privado no seguem a tradicional regra de hiptese/ conseqncia " mtodo:
. ! 1 - elemento estrangeiro & elemento nacional Via de regra, apenas 1 elemento estrangeiro no gera vinculo jurdico com a lei brasileira Deve haver pelo menos um elemento estrangeiro relevante e um nacional relevante. Na dvida da relevncia - aplicar a receita inteira; chega-se mesma resposta. Exemplos: Chinesa casada com japons que vivem na Itlia no tm relao com nosso DIPr. necessrio algum vnculo com o ordenamento brasileiro. ! este casal veio passar frias e mulher surpreende o marido cometendo adultrio, solicitando ao direito brasileiro. Mesmo que tenha retornado Itlia, a causa de pedir ocorreu em territrio nacional. o elemento nacional desta relao. Ser julgado no Brasil. Casal francs concebe criana no Brasil. Mas marido acha que no seu filho. Ao de investigao de paternidade. Neste caso: irrelevante o elemento estrangeiro. Assim, temos que no pode ser uma relao 100% estrangeira, nem 100% nacional. 3 ! 2 - qualificao Qualificao: Qualificar classificar, definir, para alguns. Se tivermos uma questo de direito internacional privado, preciso determinar a forma pela qual ela se enquadra no sistema jurdico de determinado pas. 9 A qualificao uma teoria, elaborada pelo alemo Franz Kahn e por Etienne Bartin na Frana. A qualificao serve para adequar um caso concreto a uma especialidade do direito que lhe pertinente, como exemplo: famlia, obrigaes, contratos, sucesses, etc; classificando matria jurdica e definindo as questes principais, como no caso do divrcio e questes prvias, num regime de bens ou paternidade, como exemplo. Jacob Dolinger diz: um processo tcnico-juridico sempre presente no direito, pelo qual classificam ordenadamente os fatos da vida relativamente s instituies criadas pela Lei ou pelo Costume, a fim de bem enquadrar as primeiras nas segundas, encontrando-se assim a soluo mais adequada e apropriada para os diversos conflitos que ocorrem nas relaes humanas Qualificar classificar, definir, para alguns. Se tivermos uma questo de direito internacional privado, preciso determinar a forma pela qual ela se enquadra no sistema jurdico de determinado pas. [...] se resume em identificar como a questo que se pe ao julgador, ao doutrinador, conceituada no sistema jurdico aliengena. A qualificao vai resultar na espcie jurdica dos fatos que foram apresentados. Estrutura da norma de DIPr ! A norma do DIP chamada INDICATIVA ou INDIRETA, porque no resolve a questo propriamente, apenas indica o ordenamento que resolver. Toda norma de DIP tem duas partes, a saber: o objeto de conexo e o elemento de conexo. ! O objeto de conexo descreve a matria indicativa, sempre aludindo a fatos ou elementos de fatores sociais, exs.: capacidade da pessoa, sucesso, celebrao de um contrato, regulao de bens etc. ! O elemento de conexo a parte da norma que torna possvel o direito aplicvel, exs.: a nacionalidade da pessoa, domiclio, residncia, lex rei sitae etc. A qualificao representa um procedimento pelo qual o juiz no caso concreto procede anlise da natureza jurdica do objeto de conexo da norma indicativa ou indireta do Direito Internacional Privado. A qualificao JAMAIS atinge o elemento de conexo, mas to-somente o objeto de conexo. Conhecendo a norma indicativa ou indireta do direito internacional privado com suas duas partes (elemento e objeto de conexo), o juiz nacional j estar apto a saber qual o direito aplicvel no caso sub judice. No ser ele (juiz), mas a prpria norma indicativa (mediante o seu elemento de conexo) que identificar o direito aplicvel ao caso concreto (nacional ou estrangeiro). 4 Mihi factum, dabo tibi jus - D-me os fatos, que eu lhe darei o direito 9 Exemplo ! Art. 7o, 4o O regime de bens (OBJETO DE CONEXO), legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro domiclio conjugal (ELEMENTO DE CONEXO). Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro ! h poucos artigos sobre o DIPrv A qualificao est no 7 ao 12 da LIN. O esforo de generalizao do legislador foi 10 muito grande: teve que colocar tudo nestes 5 artigos. Artigo 7 ! Personalidade / Capacidade / Nome / Direitos de famlia Artigo 8 ! Obrigaes 11 Artigo 9 ! Bens 12 Artigo 10 ! Sucesses Artigo 11 ! Pessoas jurdicas Artigo 12 ! Atos processuais ! 3 - elemento de conexo O problema fundamental do direito internacional privado a determinao e utilizao das regras solucionadoras de conflitos interespaciais, isto , a utilizao dos elementos de conexo. As regras jurdicas em geral possuem a estrutura de uma hiptese e um dispositivo que regulamenta esse fato. Por exemplo, fato: a pessoa quando alcana 18 anos. Fato alcanar 18 anos. Conseqncia - tornar-se capaz. Os elementos de conexo, como a prpria expresso dispe, nada mais so do que vnculos que relacionam um fato qualquer a um sistema jurdico. Segundo Dolinger, sua enumerao leva em conta o sujeito (sua capacidade) determinando o local onde est situado ali tambm ser a sede da relao jurdica, o objeto (imvel ou mvel) e o ato jurdico (considerando a localizao do ato). Existem vrias regras de conexo, e apenas para citar como exemplos: lex patriae (lei da nacionalidade da pessoa fsica), lex domicilli (lei do domiclio), lex loci actus (lei do local do ato jurdico), entre outras. 5 objeto de conexo elemento de conexo pessoa aplica-se a lei do domicilio obrigaes aplica-se a lei do local em que se constituem bens lei do local em que estiverem situados At este artigo direito intertemporal. A partir do stimo tudo DIPr. 10 No diferencia ex-lege - tributrias, das de atos ilcito das outras 11 tanto na classicao, quanto nos direitos reais, transmisso mortis causa, monte mor, partilha 12 V-se que o elemento escolhido pelo legislador , em s, vazio Esta afirmao - lei do domiclio, local em que est, leocal em que se constituiu, vazia. Precisa ser preenchida com os fatos: onde este local? Botswana, Frana,e tc O Brasil adota, em regra, o elemento de conexo DOMICLIO para a regncia do estatuto pessoal da pessoa fsica, salvo a capacidade da pessoa se comprometer com letra de cmbio, nota promissria ou cheque, nesse caso o elemento de conexo NACIONALIDADE.
! 4 - retorno relao jurdica ftica e preenche-la com as informaes obtidas nos processos precedentes Caracterizado o objeto e preenchido o elemento de conexo com os elementos da relao ftica analisada; chegamos a uma das duas concluses possveis: a) o contedo normativo da lei brasileira direciona aplicao da lei brasileira ou; b) direciona aplicao da lei estrangeira 13
! 5 - preenchido o elemento de conexo, teremos:
! 5.1- preenchimento com elemento nacional Aplicao, pelo juiz nacional, da lei nacional. 5.1 preenchimento com elemento estrangeiro Verificao se se trata, ou no, de um dos casos que excepciona a utilizao, pelo juiz nacional, da lei estrangeira.
! 6 - analisar a excepcionalidade, ou no, da no aplicao da lei estrangeira. H situaes onde, ao se deparar com tamanha divergncia entre o direito nacional e o direito estrangeiro, pode o magistrado se ver em uma encruzilhada, at mesmo tica, quanto a sua aplicao. Excees aplicao do direito estrangeiro A Lei de Introduo, ato de soberania do estado brasileiro, diz que, se o elementos de conexo for estrangeiro, aplica-se a lei estrangeira. Mas com quatro excees:
6 sinnimos: fato anormal, de extraneidade e aliengena 13 Ofensa Ordem Pblica Brasileira O direito constitucional o grande parmetro do que seja ordem pblica . E o direito penal, como 14 ltima ratio, tambm constitui um bom parmetro, embora mais fraco", vide o que ocorreu com o adultrio, que foi descriminalizado com o tempo. Fraude lei Intimamente aparentada noo de ordem pblica, no se confunde com ela. A fraude lei reconhecida e a exceo incide no momento da deciso judicial sobre o exequatur ou sobre o cumprimento de um ato emanado do exterior. Ela afasta a aplicabili- dade da lei indicada pela regra de conflitos, porque o eloqente de conexo ou a situao em que se acha so fraudulentos. H dois aspectos da exceo de fraude lei que merecem nossa ateno mais prxima: o conceito e a sano. Conceito Bernard Audit, em sua monografia sobre a matria, lembrava que, para que um ato seja sancionado como de fraude lei, preciso que a lei seja ignorada, isto , fraudada. justamente a na aplicao de uma lei que no cabia, incompetente, merc de manobra dos interessados , que reside a fraude. Todavia, questiona-se: como saber qual o efeito visado? Realmente, impossvel, ou haveria, desde logo, um pr-julgamento. Portanto, o efeito visado pelas partes no a pedra de toque. Qual seria, ento? na associao inteno, da prova do efeito alcanado, que est a resposta. na violao concreta da Lei (em decorrncia do artifcio usado) que deve repousar a certeza do juiz ao decidir. Indaga-se mais uma vez: E quando se viola a lei? No , como j vimos, quando se almeja viol-la: quando essa violao ocorre pela no-aplicao da lei, quando todos os elementos para essa esto reunidos, e so alterados e falseados. Assim, a noo de fraude lei exige certa simetria entre a soluo dada pelo juiz ou autoridade estrangeira e a que seria aplicada nacionalmente. fcil de compreender: porque, para que essa simetria ocorra, uma situao criada artificialmente, e por meio de um falso conflito de leis provoca- se a aplicao de uma lei que no seria a competente; e, alm disso, o interessado procura exercer os direitos da decorrentes. como se algum mudasse a sinalizao numa estrada para levar o viajante at outro lugar, que lhe interesse. Sano Assentado que a aplicao da exceo da fraude lei passa pela determinao prvia de que a indicao da lei aplicvel foi fraudada, resta saber a oportunidade da sano e o modo como ela opera. No tocante ao primeiro aspecto, cabe lembrar que nem toda fraude lei punvel. ao juiz que compete decidir se aplicar a sano ou no. Tal como ocorre com a Ordem Pblica, o juiz tem certa latitude decisria nesta matria. 7 Ordem Pblica -> Ausncia de um referencial semntico seguro -> alta porosidade -> maior utilizao dentro de 14 uma linha argumentativa quaisquer. Assim, debate-se na doutrina e as respostas no so convincentes se s a fraude lei nacional do juiz deve ser reprimida, ou tambm a fraude outra lei. A vexata questio aproxima-se, na sua soluo, da interposio da exceo de ordem pblica no tocante s leis financeiras ou fiscais de outro pas, para lembrar um exemplo. A oportunidade da sano ento reside na vontade (informada pela formao) do juiz. J no que se refere ao modo, preciso determinar antes que a fraude ocorreu, mediante a busca da lei aplicvel (efetiva- mente) ao ato. Trata-se de procedimento indireto, e no imediato como ocorre no D.I. Pblico. A sano a ineficcia do ato fraudulento, tal como ocorre com aquele que infringe a ordem pblica. Ineficaz porque o juiz no pode anul-lo sem investir sobre a competncia alheia. Instituio Desconhecida O instituto desconhecido verifica-se quando determinada matria retratada apenas em um ordenamento jurdico. So institutos desconhecidos no ordenamento jurdico brasileiro, como, por exemplo, o Trust. Nesses casos, o juiz deve procurar se h algum instituto similar, e havendo, deve- se aplicar esse instituto similar sendo observado o fenmeno da adaptao. No havendo um instituto similar no ordenamento jurdico brasileiro, afasta-se a aplicao do direito estrangeiro e aplica-se o direito nacional. Exemplo: O juiz no pode produzir o non liquet. Se no h regras no direito estrangeiro afasta-se o direito estrangeiro e aplica-se o nacional. Aconteceu muito no direito brasileiro quando no tinha divrcio. Os artistas iam se divorciar no Mexico e, como no tinha divrcio no Brasil, aplicava o direito mexicano - que previa divrcio. No Brasil, pediam a homologao da sentena no STF (hoje STJ)., o qual se negava a produzir sentena homologatoria, uma vez que no Brasil no havia esse instituto: Ficavam divorciados no Mxico, mas no no Brasil. Somente aps 1977 puderam homologar. Princpio do Nacional Lesado a exceo das excees. S ocorre se estiver expressamente prevista em lei, s na hipteses em que est prevista. Autores sustentam que o juiz territorial no poderia aplicar o direito estrangeiro sempre que o sujeito nacional da relao jurdica fosse, com a aplicao desse direito estrangeiro, prejudicado. Isto , se da relao jurdica uma das partes fosse nacional, o juiz territorial s poderia aplicar o direito estrangeiro se essa relao no viesse a diminuir os direito do nacional ou aumentar suas obrigaes. Exemplo: Jovem mexicano, menor, para seduzir moa francesa, adquiriu de um joalheiro fortunas em jias. Quando cobrado alegou incapacidade. A lei francesa dizia que seria aplicvel a lei mexicana. Haveria exceo a esta aplicao da lei francesa. Sim. Interesse nacional lesado ou Fraude Lei. O Brasil, para se preservar desse problema pelo seu Decreto n 2.044/1908, art. 42 diz: Tendo a capacidade pela lei brasileira, o estrangeiro fica obrigado pela declarao de firmar, sem embargo de sua incapacidade, pela lei do Estado a que pertencer. Esta regra, no nosso direito encontra-se no art. 10 1 da LICC: A 8 vocao para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhe lhes seja mais favorvel a lei do domiclio . 15 No DIPr comparado no sobram mais que 10 casos no mundo todo de aplicao deste princpio - muito antiptico. Se a aplicao de lei estrangeira lesar interesses de um nacional deve-se afast-la e aplicar a lei brasileira mais benfica. antiptico construo da comunidade jurdica de naes. obs: ! Reciprocidade: um princpio ou clusula que determina que o direito do Estado que se recusasse aplicao do direto estrangeiro, o juiz territorial no poderia aplicar esse direito. Nosso direito ignora totalmente a causa de reciprocidade. O Brasil d aos estrangeiros o mesmo direito de seus pases. ! 6.1 - caracterizada uma das excees, aplicar-se- a lei brasileira Utilizao do Ordenamento Jurdico brasileiro como se nacional fosse. ! 6.2 - no excepcionado por um dos casos supra, aplicar-se- a lei estrangeira Importante trazer baila, desde logo, que o caminho lgico do presente mtodo desembocar, como se demonstrar a seguir, no chamado reenvio. Apesar disso, para evitar futuros equvocos, assinala-se desde j que, apesar de alterao legislativa em tramitao no sentido de recuperar o instituto , este ainda no permitido no Direito brasileiro. 16 reenvio Ao utilizar-se de outro sistema, no pode o juiz proceder o julgamento de acordo com um nico artigo, carecendo que seja utilizado, em sua apreciacao, todo o ordenamento jurdico estrangeiro, incluindo jurisprudncia . ! Ao serem analisados todas as normas que compe o 17 sistema estrangeiro, em tese, as normas de Direito Internacional tambm deveriam ser apreciadas, incluindo a a possibilidade de outro elemento de conexo, e , justamente a, que se encontra a semntica do termo reenvio ! imginar reenvio como uma membrana que dir, de acordo com sua porosidade, a adequao da utilizao, ou no, de determinado sistema. Reenvio uma forma de considerar as normas de DIP estrangeiras indicadas pelas normas de DIPr do foro, nos limites por estas estabelecidos, com a finalidade de aplicar o direito material considerado mais prximo do caso pelo conjunto dos ordenamentos envolvidos. 9 Inciso 31, art. 5 constituio - e est no rol dos direitos fundamentais - clusula ptrea. 15 Deixou de existir no Ordenamento em 1942 16 Na opinio do professor, necessita-se ainda de um duplo controle de constitucionalidade. 17 O reenvio tambm chamado de devoluo ou retorno (STRENGER, 2003, p. 450). Ocorre quando duas legislaes de DIPr remetem uma outra a competncia para resolver um litgio. Estes conflitos entre elementos de conexo podem ser negativos ou positivos. O reenvio pode ser dividido em 3 graus, o de primeiro grau que basicamente consiste em dois pases, onde o primeiro remete uma legislao ao segundo pas, que por sua vez reenvia ao primeiro; o reenvio de segundo grau, que compe-se por trs pases, onde o primeiro envia sua legislao ao segundo que a reenvia ao terceiro; e por ltimo, o reenvio de terceiro grau, formato por quatro pases, no qual o primeiro remete a legislao ao segundo, que por sua vez encaminha ao terceiro o qual finalmente reenvia ao quarto. Conflitos negativos entre elementos de conexo Ambas as legislaes de DIPr atribuem a competncia para resolver a lide outra. Para Strenger , o conflito mais importante. 18 [...] Exemplo: discute-se a capacidade de um brasileiro domiciliado na Frana. De acordo com o art. 7o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil , deve-se aplicar o direito francs, porque em matria de capacidade o elemento de conexo o domiclio. Todavia, para a mesma matria a lei francesa estabelece como circunstncia de conexo a lei nacional [da nao do sujeito] e, tratando-se de brasileiro, a soluo devolvida para o direito brasileiro. (STRENGER, 2003, p. 450). Conflitos positivos entre elementos de conexo. Na verdade, no so casos de reenvio, mas de renncia. Ambas as legislaes atribuem ao seu prprio direito interno competncia para dirimir a controvrsia. Tomemos agora o mesmo caso em situao inversa, ou seja, a determinao da capacidade de um francs domiciliado no Brasil. Se entre ns o elemento de conexo o domiclio e para o direito francs a nacionalidade, temos como consequncia que dois sistemas se atribuem competncia para dirimir a controvrsia, pois, perante quaisquer dos tribunais, o brasileiro ou o francs, as regras positivas lex fori so aplicveis. (STRENGER, 2003, p. 450).
A REGRA BRASILEIRA LICC, art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei. De acordo com Rechsteiner , 19 No direito brasileiro, as normas do direito internacional privado designam, como direito aplicvel estrangeiro, to-s as normas substantivas ou materiais, excluindo assim as normas indicativas ou indiretas de direito internacional privado do seu mbito. Por esse motivo, o juiz brasileiro no precisa levar em considerao o contedo do direito internacional privado estrangeiro, conforme a legislao 10 STRENGER, Irineu. Direito internacional privado / Irineu Strenger. 5a ed. So Paulo: LTr, 2003. 1.077 p. 18 REICHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prtica / Beat Walter Rechsteiner. 8a ed., 19 rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. 396 p. em vigor, quando julga uma causa de direito privado com conexo internacional.(RECHSTEINER, 2005, pp. 173-4). Conclui Strenger: Somente haveria, por conseguinte, uma sada possvel: aceitar ou no a devoluo [reenvio]. o caso do direito brasileiro, que recusa taxativamente o retorno [reenvio] no art. 16 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. (STRENGER, 2003, p. 451). " Histria Moderna do Direito Internacional Privado ! Trataremos da histria moderna do direito internacional privado, cujo comeo est situado na primeira metade do sculo XIX. ! O incio do direito internacional privado moderno est vinculado, basicamente, a trs nomes: o do americano Joseph Story (1779-1845); o do alemo Friedrich Carl von Savigny (1779-1861); e o do italiano Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888), ! As personalidades mencionadas so smbolos para os trs pilares bsicos do direito internacional privado, com vistas a sua evoluo histrica, assim sendo a territorialidade do direito (Joseph Story), a personalidade do direito (Pasquale Stanislao Mancini) e a universalidade das normas de conflitos de leis no espao (Friedrich Carl von Savigny). Para contextualizar e entender o direito internacional privado moderno, mister se faz entender tambm as influencias histricas naquele contexto sofridas. Nesse sentido, feita no inicio do presente caderno uma introduo histrica at idade mdia, para podermos dar um salto suficientemente seguro na histria moderna, devemos compreender pelo menos os contornos pelos modernos percebidos, dos quais emergiriam suas doutrinas. isso que se pretender fazer a seguir. Como vimos, os centros de mercancia da idade media, a partir do sculo XI, a saber as cidades do norte da Itlia, como Modena, Bolonha, Florena, Pdua, Gnova e Veneza, que haviam se tornado importantes centros comerciais, comeam a reduzir a escrito o seu direito consuetudinrio e a firmar os estatutos locais, que se ocupam principalmente das relaes jurdicas de direito privado, diferindo uns dos outros. Torna-se, portanto, freqente o caso de um habitante de uma cidade ser demandado perante a justia de outra cidade. E surge ento uma pergunta: qual o estatuto aplicvel neste caso? Os autores transcrevem um texto latino encontrado pelo internacionalista e historiador do Direito Internacional Privado, Karl Neumeyer, que seria o mais remoto vestgio de Direito Internacional Privado de que at agora se tem notcia, e que assim reza: Mas, pergunta-se: se homens de diversas provncias, as quais tm diversos costumes, litigam perante um mesmo juiz, qual destes costumes deve seguir o juiz que recebeu o feito para ser julgado? Respondo: deve seguir o costume que lhe parecer mais prefervel e mais til, porque deve julgar conforme aquilo que a ele, juiz, for visto como melhor. De acordo com Aldricus. 11 Mais prefervel, mais til, melhor. Esta era uma soluo ambgua e insatisfatria, sustenta Martin Wolf, pois duvidoso se o direito melhor e mais til significa o direito que tenha conexo mais real com a matria sob litgio, ou se o mestre Aldrico se referia qualidade do direito em si, soluo que parece ser a mais provvel. Com este parecer de Aldricus, jurista bolonhs da segunda metade do sculo XII, teria nascido a cincia do D.I.P., da alguns autores atribuem a esta cincia oito sculos de existncia. Amlcar de Castro afirma que no h dvida de que o parecer de Aldricus at hoje o mais antigo documento em que se esboou claramente a problemtica do conflito de leis e de uma soluo para o mesmo. nesse contexto, ja no fim da idade mdia, que situamos as chamadas TEORIAS ESTATUTRIAS ! As cidades do norte da Itlia, que se caracterizavam por sua soberania, dispunham de legislao prpria, independentemente do direito romano e do direito germnico: tais leis municipais ou provinciais eram conhecidas como Estatutos, contendo normas sobre os mais variados campos de direito, incluindo prescries administrativas, disposies de direito penal, direito civil e direito comercial. Estes estatutos e os conflitos que entre os mesmos se verificavam foram objeto da especulao dos estudiosos dos sculos XIV ao sculo XVII, perodos em que surgiram diversas teorias sobre as solues a serem equacionadas para todo tipo de conflitos, fruto do trabalho das denominadas escolas estatutrias, em nmero de quatro. As primeiras trs escolas estatutrias foram a italiana (sc. XIV), a francesa (sc. XVI) e a holandesa (sc. XVII). I- Escola Italiana: os estudiosos do direito romano dos sculos XI, XII e XIII eram conhecidos como glosadores, devido s glosas que introduziam nos antigos textos romanos, em que os comentavam, procurando encontrar a melhor interpretao das antigas leis. O texto de Aldricus um produto desta poca e deste tipo de estudos e comentrios. A escola italiana teve como precursor, ainda no sc. XIII, o romanista Accursius. Aos glosadores seguiu-se nos sculos XIV e XV a escola dos ps-glosadores, modernamente denominados comentaristas. Foi a escola que determinou que os delitos devem ser submetidos lei do lugar de sua perpetrao (lex loci delicti), norma hoje adotada no Direito Internacional Privado como regra bsica no s no campo do Direito Penal, como tambm para a responsabilidade civil. Entre os ps-glosadores, destaca-se a obra de Brtolo de sassoferato, um dos mais eminentes criadores da teoria e das normas do D.I.P., que viveu de 1314 a 1357, tendo lecionado Direito sucessivamente em Bolonha, Pisa e Perugia. Brtolo distinguiu entre os direitos reais e os direitos pessoais, noo importante para a elucidao de muitas questes em que ocorrem conflitos. Brtolo estabeleceu que a lei do lugar do contrato adotada para as obrigaes dele emanadas; e em matria testamentria decidiu que as formalidades obedecem ao lugar onde foi elaborado o ato de ltima vontade. Brtolo foi o grande propulsor do D.I.P. II- Escola Francesa: Desenvolveu-se no sc XVI, trazendo valiosa contribuio para o progresso do D.I.P. Nela pontificaram Charles Dumoulin e Bernard dArgentr. O Primeiro introduziu a teoria da autonomia da vontade, lanando as bases do processo qualificador, e dArgentr advogou a teoria do territorialismo. Dumoulin, que viveu de 1500 a 1566, foi advogado parisiense e mais tarde lecionou em universidades alems. Sua principal contribuio situa-se no plano 12 dos contratos. Entendia-se que o fundamento para a aplicao da lei do lugar da assinatura do contrato para as questes de fundo derivava da presuno de que as partes, ao escolher um local, desejavam submeter-se s leis nele vigentes. Todavia, ningum se deu conta das consequncias lgicas deste fundamento, que acabou sendo formulada por Dumoulin, ao afirmar que se as partes desejarem, podero perfeitamente escolher outra lei, como, por exemplo, a lei do local de situao do bem. Assim nasceu a teoria da autonomia da vontade , de grande importncia no campo do direito 20 internacional das obrigaes. Dargentr (1519-1590) era magistrado na Bretanha, e sua contribuio para o D.I.P. est contida na obra que escreveu como comentrio ao artigo 218 dos costumes da Bretanha De statutis personalibus et realibus. DArgentr considerava que os conflitos entre seus costumes e os das outras regies como conflitos de dois sistemas soberanos e autnomos, e no como meros conflitos inter-regionais, passveis de eliminao pela unificao. Por advogar a independncia e a harmonia, dArgentr criou uma teoria particularista, preocupando-se exclusivamente com a defesa dos interesses dos bretes e procurando aplicar suas leis sempre que fosse possvel. Tambm sistematizou a distino entre o estatuto real (concernente aos bens), de carter territorial, e o estatuto pessoal (concernente pessoa), hipertrofiando aquele em detrimento deste, que fica restrito s questes relativas personalidade. Reconhecendo a impossibilidade de classificar todas as instituies nestas categorias, criou uma terceira, os estatutos mistos, em que integrou os estatutos que concernem s pessoas e s coisas conjuntamente, aplicando a esta categoria as mesmas regras do que aos estatutos reais. DArgentr era um dogmtico que punha acima de tudo sua lei; o normal, dizia ele, que o juiz aplique sua prpria lei , e s excepcionalmente admite invocar a lei estrangeira. Esta at hoje a 21 inclinao de muitos doutrinadores e magistrados em todas as partes do mundo. III- Escola Holandesa: Paul e Jean Voet, Christian Rodenburg e Ulrich Huber foram as figuras principais do Direito Internacional Privado holands do sculo XVII, e comentaram as idias da escola estatutria francesa, principalmente a doutrina de DArgentr, nascendo assim a escola estatutria holandesa. Huber notabilizou-se por seu escrito De conflictu legumdiversarum in diversis imperiis, em que enunciou trs princpios: a) As leis de cada estado imperam dentro das suas fronteiras e obrigam a todos os sditos deste estado, mas no produzem efeitos alm destes limites; b) sditos de cada estado so todos aqueles que se encontram no seu 13 Professor traz baila o que chama de vontade gentica (dar gnese a uma relao jurdica). Alguns tm uma 20 segunda liberdade, que se agrega gentica, chamada regulatria. Dumoulin chamou-a autonomia da vontade. a liberdade para decidir modicaes nas regras. Exemplo: a) decido testamento pra mudar as regras de sucesso legtima. No mbito do Direito Privado o legislador decide: algumas relaes tero vontade gentica; outras tero vontade gentica e regulatria. Esta soluo cria ausncia de compromisso internacional. O que fazer com casal de turistas em passagem pelo 21 Brasil e um deles morressem na hora de torcar de avio em Guarulhos. Se vigora a lei territorial, a sucesso seria segundo a lei do Brasil. Mas que vnculo tem o rodenamento brasileiro neste caso? Nenhum... A nica experincia contempornea assim foi a sovitica..durou alguns anos....criava mais problema que solues, tanto que o legislador sovitico voltou atrs. territrio; c) Os soberanos de cada Estado conduzem-se de modo a tornar possvel que as leis de cada pas, depois de terem sido aplicadas dentro das suas fronteiras, conservem sua fora e eficcia alm das fronteiras, pela teoria da comitas gentium, cortesia internacional, que permite a aplicao extraterritorial das leis internas . Com este terceiro princpio, Huber oferece duas explicaes para o 22 aparente paradoxo constitudo pela aplicao do direito estrangeiro alm das fronteiras do pas que as promulga, apesar da doutrina da soberania territorial. Sua primeira explicao de que isto ocorre simplesmente porque o outro soberano consente que assim se faa . E a segunda de que no se 23 aplica e executa o direito estrangeiro como tal, mas se reconhecem os direitos que o mesmo deu origem. DOUTRINAS MODERNAS: Transcorrido o sculo XVIII, em que se aperfeioaram as idias dos estatutrios das trs escolas, sem que nada de especialmente original tivesse surgido no panorama do D.I.P., a cincia jurdica inaugura o sculo XIX com o Cdigo Civil de Napoleo (1804), seguido do Cdigo Civil Italiano (1865) e encerrando-se com o Cdigo Civil Alemo (1896), contendo as trs legislaes regras bsicas sobre a soluo dos conflitos de leis. Paralelamente, nesta poca que surgem e pontificam as maiores figuras do moderno Direito Internacional Privado, dois autores consagrados e reverenciados at os dias de hoje: Savigny, o historiador e filsofo, Story, o grande sistematizador, e Mancini. Retornamos ento, feitas as devidas contextualizaes, temtica das Doutrinas Modernas. Story Para Story, o direito internacional privado era, na realidade, direito nacional. Resulta desse fato, necessariamente, que tambm a aplicao do direito estrangeiro dentro do Pas dependeria, ex- clusivamente, da vontade do legislador ptrio. A soberania territorial do Estado, assim, seria a base dogmtica para reflexes sobre o conflito de leis. Story foi influenciado, nesse aspecto, pela escola holandesa da Comitas do sculo XVII, cujo representante mais notvel foi Ulricus Huber (1636-1694) ! a teoria de Huber acentuava a territorialidade do direito, mas admitia a aplicao do direito estrangeiro como ato de cortesia, o que era, particularmente, o caso dos direitos adquiridos no estrangeiro. O mestre de Harvard foi o primeiro a empregar a denominao Direito Internacional Privado Story estabeleceu regras sobre a lei a ser utilizada para cada setor do direito. Para o estado e a capacidade das pessoas, fixou a regra geral do domiclio, excetuada a capacidade de contratar, para qual adotava a lei do local do contrato; para o casamento sujeitava a capacidade, a forma e a validade lei do lugar de celebrao; em matria do regime de bens, havendo contrato, respeitar-se- 14 Huber defende tambm a territorialidade. Mas acrescenta ideias de D'Argentre o conceito de cortesia 22 internacional (comitas gentium). Hoje, essa escolha continua existindo, mas no uma escolha por liberalidade do julgador, mas sim do prprio 23 legislador, que escolhe o elemento de conexo , que gera, nos casos prticos, aplicao da lei internacional ia o que estava pactuado, e inexistindo pacto, os mveis se regeriam pela lei do domiclio conjugal, os imveis pela lei do lugar de sua situao. Para os contratos, a lei do lugar de sua feitura, com ressalvas para a lei do lugar de sua execuo; os bens mveis pela lei do domiclio do proprietrio e os imveis pela lei do local; sucesses, a mesma distino entre mveis e imveis. Savigny Foi um dos membros fundadores da Universidade de Berlim e, posteriormente, seu reit- or, como tambm ministro do Estado da Prssia, alm de romanista, historiador do direito e um dos grandes mestres clssicos do direito internacional privado. Na idade avanada de setenta anos, Savigny publicou, no ano de 1849, o famoso oitavo volume do seu System des heutigen Rmischen Rechts. Para ele, o ponto de partida para a avaliao de uma relao jurdica com conexo internacional basicamente esta (a prpria relao jurdica) e no uma lei ou um outro tipo de norma. Nesse ponto, a teoria de Savigny distingue-se fundamentalmente das teorias estatutrias, 24 defendidas anteriormente nas suas diferentes variaes, para as quais o estatuto, que se equivalia lei, era essencialmente a origem para as cogitaes dos doutrinadores. Com esse teor, cada relao jurdica possui a sua prpria sede (Sitz des Rechtsverhltnisses), qual pertence, segundo a sua prpria natureza. Essa situao enseja, tambm, a aplicao do direito estrangeiro, que deve ser equiparado, em princpio, ao direito interno, com exceo daquelas normas de natureza rigorosamente positiva e cogente (Gesetze von streng positiver, zwingender Natur) Segundo o pensamento de Savigny, o objetivo do direito internacional privado deve ser a harmonia internacional das decises (internationale Entscheidungsharmonie), por ser irrelevante se uma sentena proferida pelo juiz de um ou de um outro pas. Por essa razo, a disciplina no deve ser vista, to somente, sob um ngulo nacional, mas orientar-se conforme as exigncias da comunidade dos povos (vlkerrechtliche Gemeinschaft). A doutrina reporta- se, nesse contexto, ao carter universal da teoria de Savigny. Comea a desenvolver o mtodo que estudaremos neste semestre. Com base nos autores estatutrios italianos vai indicar os melhores elementos de resoluo. Vale-se tambm de Huber para dar contedo jurdico ao princpio da comitas gentium. Dir que o juzia estrangeiro aplica um direito que no o dele no por cortesia internacional, mas porque busca formar uma comunidade jurdica das naes. Houvesse regras uniformes para todos os estados, no haveria DIPr. Um direito uniforme muito difcil de ser conseguido, pois os estados depois que provaram da soberania e seu poder absoluto na sua jurisdio, no gostariam de abrir mo. Savigny: no podemos retirar do estado o 15 relao jurdica como ponto de partida e comunidade jurdica dos povos (parar de olhar a partir do sistema, pois 24 o ponto de partida deve ser a relao jurdica, que tem uma sede assim como a pessoa tem um domiclio, encontrada se se partir do pressuposto de que todos os sistemas jurdicas compem uma comunidade jurdica dos povos). poder de dizer o direito, mas se tivermos um direito internacional privado - estados aceitando o mesmo elemento de conexo, no as mesmas leis materiais ou processuais. O que deve ser feito escolher um elemento de conexo para que as pessoas quando envolvidas em relaes mistas saibam de antemo qual o direito aplicvel. Na hora do meu testamento posso buscar o estado que mais me seja interessante para fazer minha vontade. O problema que no h esta comunidade jurdica de naes ainda hoje. Cada estado escolhe seu elemento de conexo, o que cria o forum shopping. Savigny preconiza que o interesse dos povos e dos indivduos exige igualdade no tratamento das questes jurdicas, de forma que, em caso de coliso de leis, a soluo venha a ser sempre a mesma, seja em que pas se realizar o julgamento. o que ele denomina de comunidade de direito entre os diferentes povos, segundo a qual para encontrar a lei aplicvel a cada hiptese, deve-se determinar o direito mais de acordo com a natureza prpria e essencial desta relao. Savigny reconhece que h excees ao princpio da comunidade de direito entre os povos, por fora de determinadas leis que existem em cada nao e que tm natureza rigorosamente obrigatria, no admitindo a escolha de leis de outra fonte, havendo, por outro lado, instituies de certos pases que no so reconhecidas em outros pases (poligamia, proibio de aquisio de propriedade imobiliria por judeus e escravido), no podendo pretender reconhecimento destes por outros tribunais. Pasquale Mancini criador do moderno Direito Internacional Privado, fundador e presidente do Instituto de Direito Internacional. estabeleceu a nacionalidade como critrio determinador da lei a ser aplicada pessoa em todas as matrias atinentes a seu estado e capacidade, contrariamente ao princpio de Savigny, que optara pelo domiclio. A doutrina de Mancini repousa em trs pilares: nacionalid- ade, liberdade e soberania16. A razo do primeiro princpio o elemento de conexo da nacionalidade, que o elemento de con- exo dominante na doutrina de Mancini. O princpio da liberdade se refere ao direito das partes de escolherem livremente o direito aplicvel dentro dos limites traados pela lei (princpio da auto- nomia da vontade das partes). Todavia, se, conforme os dois princpios supramencionados, for aplicvel o direito estrangeiro, este no ser aplicado quando ofender a ordem pblica, ou seja, contrariar interesses da soberania do Estado17. Para Mancini, os princpios bsicos do direito internacional privado esto consubstanciados no direito internacional pblico, e por este motivo tm validade universal. Assim sendo, a aplicao do direito estrangeiro obrig- atria para os juzes em todos os Estados e decorre do direito in- ternacional pblico18. O elemento de conexo principal, para Mancini, a nacion- alidade no direito internacional privado. Nesse ponto, divergiu de Savigny, que preferiu o elemento de conexo do domiclio quele da nacionalidade. 16 Para Mancini, certas questes sero sempre, necessariamente, regidas pela lei da nacionalidade da pessoa - o estado e a capacidade, as relaes de famlia e as sucesses - este o princpio da Nacionalidade. J as questes atinentes aos bens, assim como aos contratos e demais obrigaes podem ser regidas pela lei que a pessoa escolher, so as leis supletivas, que compem o princpio da Liberdade. E h um terceiro setor da vida humana em sociedade que se submete forosamente s leis do seu local, so as leis de direito pblico, e certas leis privadas com forte conotao de ordem pblica, que as autoridades locais exigem que sejam aplicadas indiferentemente para todos que se encontram sobre seu territrio. o princpio da soberania. Estes trs princpios: Nacionalidade, Liberdade e Soberania esto claramente delineados no Cdigo Bustamante , art.3. 25 O critrio da nacionalidade foi aceito pela grande maioria das codificaes europias, pela Instituto de Direito Internacional e pela conferncia de Direito Internacional Privado de Haia, conforme vrias convenes por ela patrocinadas. A doutrina de Mancini teve repercusso extraordinria e foi adotada por muitas legislaes nacionais, bem como pelas primeiras convenes internacionais, elaboradas nas Conferncias de Haia de Direito Internacional Privado20. Posteriormente, porm, o elemento de conexo da nacionalidade comeou a perder a sua hegemonia, sendo contnuo o seu declnio na atualidade Situao Atual possvel afirmar que Joseph Story, Friedrich Carl von Savigny e Pasquale Stanislao Mancini foram os juristas de maior prestgio no incio da histria moderna do direito internacional privado. Mas, alm desses nomes, surgiram outros, em todas as partes do mundo, tendo contribudo com as suas pesquisas doutrinrias para a evoluo do direito internacional privado. A doutrina, alis, considerada na nossa disciplina uma verdadeira fonte de direito. Os trabalhos dos mais conceituados juristas do direito internacional privado influenciaram a evoluo da nossa disciplina at os nossos 17 O Cdigo de Direito Internacional Privado, mais conhecido como Cdigo Bustamante foi aprovado em 1928, no 25 sentido de iniciar um trabalho de uniformizao do direito material. H de se falar que o Brasil raticou, at a presente data, apenas cinco das convenes elaboradas pela Conferncia Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado . O tratado mais importante da espcie, raticado pelo Brasil, foi o Cdigo Bustamante, de 20 de Fevereiro de 1928, Havana, Cuba, promulgado pelo Decreto n 18.871, de 13 de Agosto de 1929. O Cdigo Bustamante foi raticado por quinze pases sul-americanos . Vrios pases, entretanto, declararam reservas quanto aplicao da conveno. O Brasil optou pela no-aplicao dos arts. 52 e 54 , uma vez que tratam de matria atinente ao divrcio. Hoje, tudo isto est superado. O Brasil j traz, na sua legislao, o instituto do divrcio. Tem o Cdigo Bustamante 427 artigos assim distribudos por assunto, ou seja, tratam primeiramente de um ttulo preliminar, contendo regras gerais. A seguir, referem-se matria de Direito Civil Internacional, Direito Comercial Internacional, Direito Penal Internacional e, por ltimo, Direito Processual Internacional. dias, tanto pela jurisprudncia dos tribunais quanto mediante os trabalhos preparatrios de convenes internacionais e de legislaes novas de direito internacional privado nos diversos Estados. No sculo XIX, era tpica a formao de Estados soberanos novos. Naquela poca, intensificou-se a discusso entre os juristas quanto a determinar se uma nao deveria codificar o seu direito, e principalmente o seu direito privado. A tese vencedora, no entanto, foi aquela da codificao. As primeiras codificaes europeias, entre as quais figuravam o Cdigo Civil da Grcia de 1856, o Cdigo Civil da Itlia de 186524 e o Cdigo Civil alemo de 1896, podendo j se basear nas doutrinas modernas de Story, Mancini e Savigny, conheceram no seu texto ainda poucas normas de direito internacional privado. Tambm na Amrica Latina surgiram as primeiras codificaes naquela poca, dentre as quais j em 1855 o Cdigo Civil do Chile e o Cdigo Civil da Argentina de 1871. As suas normas sobre o direito internacional privado, em geral, tm uma tendncia territorialista, ou seja, preferem elementos de conexo que favorecem a aplicao da lex fori, excluindo, assim, em maior ou menor escala a aplicao do direito estrangeiro. Uma exceo s tendncias territorialistas na Amrica Latina era o Brasil, pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, adotar o elemento de conexo da nacionalidade em relao ao estatuto pessoal da pessoa fsica. At os anos 1960 as normas escritas de direito internacional privado permaneceram isoladas dentro dos Cdigos Civis dos diferentes pases. Apenas a partir da essa situao comeou a mudar significativamente, quando, principalmente na Europa, iniciou-se uma onda de codificaes das regras jurdicas existentes de direito internacional privado em um considervel nmero de pases. Em escala menor, o mesmo fenmeno ocorreu na Amrica Latina. Diga-se, todavia, que esse processo no parece ainda estar concludo. O papel do direito uniforme sempre foi e ainda muito importante para a nossa disciplina. Por essa razo, convm abordar esse tema tambm no seu contexto histrico. J com Friedrich Carl von Savigny se exigia a soluo uniforme das questes relativas aos conflitos de leis no espao. O ideal de criar regras jurdicas desse tipo, com vigncia universal, porm, no se realizou, embora j no sculo XIX tivessem sido fundadas as primeiras entidades de projeo internacional, trabalhando ativamente na elaborao de tratados internacionais com regras jurdicas de direito internacional privado uniforme. Tambm nos referimos, nesse contexto, no s s tendncias de uniformizar as normas sobre o direito internacional privado, mas tambm quelas do direito substantivo ou material aplicvel diretamente a relaes jurdicas de direito privado com conexo internacional, sem a interferncia de normas conflituais de direito internacional privado. No que diz respeito Amrica Latina, as Conferncias Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado, organizadas sob o patrocnio da Organizao dos Estados Americanos (OEA), desempenham atualmente o papel mais importante, tendo em vista a evoluo do direito uniforme no continente. O tratado internacional mais significativo, que cuida de quase todas as questes de direito internacional privado, o Cdigo Bustamante, de 13 de fevereiro de 1928, ratificado por quinze Estados da Amrica Latina, embora com quase nenhuma aplicao na prtica. Note-se que esse 18 tratado no foi fruto de trabalhos realizados dentro da Organizao dos Estados Americanos (OEA), que na poca nem existia. Com relao cooperao internacional na Amrica Latina na nossa disciplina, cumpre-nos ainda mencionar, por razes histricas, o Tratado de Lima, de 9 de novembro de 1878, no ratificado, contudo, por nenhum Estado sul-americano, e as convenes de Montevidu de 1889, ou seja, os Tratados sobre Direito Processual (11-1-1889), Marca de Fbrica e Comrcio (16-1-1889), Direito Penal Internacional (12-2-1889), Direito Civil Internacional (12-2-1889), Direito Comercial Internacional (12-2-1889), a Conveno sobre o Exerccio de Profisses Liberais (14-2-1889) e o Protocolo Adicional sobre Aplicao das Leis Estrangeiras (13-2-1889). Todas essas convenes entraram em vigor33. Em 1939-1940, realizou-se um outro congresso latino- americano referente ao direito internacional privado, em Montevidu. Nessa ocasio, os antigos contratos foram revisados34. O Brasil, no entanto, no est vinculado juridicamente a qualquer dos tratados mencionados. Atualmente, tanto na Europa quanto na Amrica Latina, o mtodo aplicado para a resoluo dos conflitos de leis no espao, na sua essncia, ainda o mesmo de quando do incio da histria moderna do direito internacional privado. Isso, no entanto, no quer dizer que no tenha havido crticas substanciais contra o mtodo tradicional no decorrer do tempo. Tal era o caso principal- mente dos Estados Unidos, aps a Segunda Guerra Mundial. Tais criticas surgiam principalmente pois, o sistema jurdico nos Estados Unidos, tradicionalmente vinculado common law, alheio a regras abstratas codificadas no estilo da civil law, como as adotadas geralmente na Europa e na Amrica Latina. Ademais, na Europa, o direito privado, desde o incio do sculo XX, passou por mutaes significativas. A influncia do direito pblico aumentou consideravelmente dentro do direito privado. Destarte, teve de satisfazer os crescentes interesses coletivos e contribuir para a realizao da justia social. Isso evidente, p. ex., nas leis cuja finalidade a proteo do consumidor, do inquilino ou do trabalhador. Por esses motivos, surgiram crticas igualmente na Europa, no sentido de que as regras inflexveis e formais do direito internacional privado no levariam suficientemente em considerao o aspecto da justia material. Diante desse quadro, o mtodo tradicional do direito internacional privado de solucionar conflitos de leis no espao mediante a designao do direito aplicvel a fatos ou fatores sociais (Lebenssachverhalte), por via de normas indicativas ou indiretas ao caso concreto, foi radicalmente questionado, principalmente nos Estados Unidos. Nesse ponto, necessrio se faz analisar com o merecido cuidado a situao jurdica dos pases de origem anglo-sax e entender o vis da abordagem do estudo do direito privado feito entre ns. Para isso, precisaremos abordar precisamente o objeto do DIPr. 19 " Objeto do DIPr Seu objeto vai variar conforme a escola estudada: germnica, anglo-saxnica e francesa. ! Germnica (essa ser a escola estudada na disciplina desse semestre) O DIPr deve se preocupar exclusivamente com o conflito de leis no espao. ! Anglo-saxnica Acrescenta um objeto: possibilidade de haver conflito de jurisdio. EUA e Inglaterra ao lado dos conflitos de DIPr, h conflito intersistemtico, entre os estados, j que l h competncia de legislar dos estados, e no da Unio. Dessa forma, se levassem a cabo todos os preceitos do conceito de territorialidade extremada, diversos problemas de conflitos poderiam surgir, com uma possvel indicao do frum da lei material mais favorvel a depender de mero arbtrio da parte. Esses conflitos internos, levam esses povos, que so pragmticos, a inventar um mecanismo que diminusse esses problemas internos: princpio da identidade forum-ius (aplicao prtica do princpio da territorialidade o foro competente aplicar o seu d. material ao caso). Esse princpio funciona bem l porque, acima das jurisdies locais, h jurisdio federal ou imperial, que vai, de alguma forma, coordenar a distribuio de competncias. A distribuio de competncia feita de forma exclusiva (se um estado A competente para julgar determinado assunto, s ele ser competente). A estrutura poltica dos EUA e Gr-Bretanha, baseada em common law, empresta s entidades componentes do todo uma grande autonomia. A GBR tem: Inglateerra, Pas de Gales, Irlanda e Esccia. Todos com parlamentos prprios, podendo estabelecer normas e regras (no s jurisprudncia) com especificidades, a ponto de, em alguns aspectos, o direito gals ser bem diferente do escocs: Abre-se a possibilidade de conflito interno de leis no espao. Nos EUA, ainda mais, dada a autonomia dos estados: cdigos civis, comerciais diferentes (se pudssemos falar em cdigos), conforme a estrutura social de cada estado. O casamento entre pessoas domiciliadas no Texas e em Nevada, gera conflitos internos. 26 Story foi o pai do DIPr norte-americano e batizou a disciplina com este nome (na Europa falava-se em Conflito de Leis no Espao). ! Levaram l ti mas conseqnci as o princpio oriundo da escola estatutria francesa e holandesa: o princpio da territorialidade. Identidade entre foro e ius. O foro seja qual for aplica o seu prprio direito. Exemplo: Nevada aplica o seu, NY aplica o seu, etc. Levaria a situao de forum shopping - a percepo pelos doutrinadores norte- americanaos de que deixar cada estado aplicar seu direito levaria a escolha da jurisdio em razo do direito aplicado. Eu comparia o foro que me satisfizesse pelo critrio material - qual a lei que mais me 20 No Brasil temos o direito material e processual de competncia federal, sendo matria de competncia estadual 26 apenas procedimento . Nos pases, onde no existe conito de leis internas, como no Brasil, os maiores problemas se do quanto ao procedimento, e, nesse sentido, existem regras , como, por exemplo a preveno, para resolver esses conitos. interessa - moviemento a jurisdio que mais me interessa. O que fizeram para evitar o forum shopping? Estabeleceram - por haver uma fora poltica acima, a federao, a Unio - regras de distribuio de competncias. So as competncias muito bem delineadas pelo legislador federal. Com isso ampla maioria das situaes h distribuio de competncias, aliado ao princpio da identidade forum- ius, possibilitando a resoluo prvia do conflito de competncias. A federao indica a jurisdio mais prxima. No se escolhe depois um elemento de conexo ou lei aceitvel a posteriori. Mudam o foco da escolha, para ns a escolha feita pelo legislador quando redige as regras de conflito de leis no espao. L, a autoridade superior foca o princpio da proximidade no na escolha da lei aplicvel,e esta se resolve por inrcia na aplicao da identidade forum-ius: h regras prvias de distribuio de competncias. ! Regras federais muito bem definidas de distribuio de competncias estabelecidas pelo legislador federal, que est hierarquicamente superior ao legislador estadual, que resolvem o problema do conflito potencial de leis Isso evita o Forum Shopping , ou seja, a compra do foro, a escolha 27 do foro onde se mover a ao. Ex: temos trs jurisdies, A, B, C, em trs Estados soberanos, e as trs se consideram competentes para certo litgio (conflito positivo de competncia); cada um deles aplica um direito, que usa uma regra de jurisdio que remete ao d. material do outro. Num caso como esse, a pessoa estuda a lei material e descobre qual a mais favorvel aos seus interesses; porm, h outros fatores envolvidos, como o tempo que a ao demora para ser julgada. Notar que no mbito internacional NO H LITISPENDNCIA; assim, a pessoa pode entrar com o mesmo pedido em cada um dos pases. Mas se houver sentena em um pais, fazendo coisa julgada, no pode se pedir a homologao da sentena de outro pas. Alm disso, a outra parte pode escolher propor ao oposta na outra jurisdio, e talvez conseguir uma ao favorvel a ela mais rapidamente. Todos esses fatores devem ser analisados na hora da escolha da jurisdio. O Forum Shopping acontecer at que se consiga harmonizar os elementos de conexo, pois assim a mesma lei seria aplicada. 28
21 Essa expresso informal (forum shopping) signica a busca por uma determinada jurisdio, em que as partes 27 acham que esta lhes ser mais favorvel ou ir lhes oferecer mais possibilidades de sucesso. No caso do forum shopping, no h ilicitude ou sequer alterao fraudulenta do direito correspondente. O que ocorre a busca por outra jurisdio sem que isso congure irregularidade, por ser esta igualmente competente. Pode suceder que se pretenda ver reconhecido pelo juiz territorial direito decorrente de instituto desconhecido pelo ordenamento jurdico territorial. o caso da poligamia. Se se pretendesse reconhecer no nosso direito o casamento poligmico, estaramos diante de instituto desconhecido. (STRENGER, 2003, p. 447). No h recusa em deixar que seja aplicada a lei competente, o que congura fraude lei, uma vez que se substitui a lei competente por outra igualmente aplicvel. H apenas a substituio com nalidade de se auferir vantagens, sem que isso gere qualquer forma de ilicitude. (SALEME, 2009, p. 90) Teoria dos Jogos o estudo das tomadas de decises entre indivduos quando o resultado de cada um depende 28 das decises dos outros, numa interdependncia similar a um jogo. Teoria dos Jogos isso: entender que sua deciso no independente e ambos os ganhos dependem da combinao de muitas aes em cadeia at chegar em um equilbrio. Este equilbrio o chamado Equilbrio de Nash ! Francesa O direito brasileiro adepto a essa escola, que diz ser necessrio estudar no s o conflito de leis no espao, no s o conflito de jurisdio, mas tambm a nacionalidade e a condio jurdica do estrangeiro. No Brasil, a nacionalidade est regulada pelo art. 12 da CF. ! Consideraes e fontes formais do dipr. no brasil 29 No plano internacional no temos uma autoridade supra estatal - exceto na UE - ento no h um legislador superior que possa aplicar e distribuir as competncias. O que o corre que o legislador de cada pais estipular sua prpria competncia, sem, no entanto, interferir na competncia do estado alheio, ou seja, no pode com a dico de sua competncia, excluir a competncia alheia, uma vez que esta fora do mbito de suas foras polticas emergentes de sua prpria soberania. Posto isso, interpretar com cuidado o caput do art 89 do CPC. Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. A questo no presente, ao estipular a excluso de qualquer outra, de tal forma por tratar de bens imveis, que so registrados no Brasil e apenas assim podem ser provados, de tal forma que s pode ser aqui executada uma sentena estrangeira se aqui for homologada pelo STJ, para que esse faa um juzo a respeito da sentena estrangeira e analisar se ela passvel de homologao com os requisitos necessrios. O presente artigo diz que, havendo sentena estrangeira que pretenda ser homologada no Brasil e que trate ela das hipteses elencadas, seja-lhe negada homologao . Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Pargrafo nico. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal Causa de pedir com ocorrncia no Brasil e no trs excludentes de outras jurisdies que, eventualmente, evoquem a mesma competncia. Art. 90. A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so conexas. trs consigo a ideia de no existncia de litispendncia no plano internacional, o que poder ser extremamente importante nos casos de Frum Shopping 22 no despacho saneador, segundo o professor, que deveria o juiz decidir pela aplicao dessa ou daquela lei, 29 cabendo agravo de instrumento dessa deciso interlocutria para discutir sobre a lei aplicvel, o que no cria previsibilidade para quem esta litigando, comprometendo inclusive o contraditrio. ! Fontes Diante de um problema que tem pelo menos um elemento estrangeiro e pelo menos um elemento nacional, onde buscar a norma que indicar qual lei - nacional ou no - dever ser aplicada? 30 No sistema Romano-Germnico como o nosso, a principal fonte para lidar com essa problemtica a lei. Se a lei a fonte principal no obstante a isso, existe uma serie extremamente grande de lacunas, a despeito de outras legislaes dispersas em outras leis . Evoluo social que gera reflexos nas situaes da vida e que criam problemas jurdicos novos a serem levados ao judicirio. ! Tentou por isso o legislador usar de conceitos extremamente amplos para tipificado as condutas . Dessa forma, aproximasse quase tudo aos caputs dos artigos da LINDB . O art. 7, por exemplo, tem uma enormidade de situaes, justamente por conta da enormidade de situaes possveis, mas ainda assim, hoje, diante das alteraes da estrutura familiar, as situaes fticas so ainda mais amplas que os casos em lei previstos. Imaginemos uma situao ftica onde um casal, composto por um elemento nacional e um elemento estrangeiro, resolva se separar. cada um retorna para seu pas de origem e anos mais tarde resolver formalizar judicialmente a situacao. Temos ento a seguinte questo: A Constituio no recepcionou o pargrafo 7 do art 7. Nesse caso, uma vez que os membros da famlia no tem mais o mesmo domicilio, no h, pela fonte estritamente normativa, um critrio que resolva qual a lei aplicvel numa situao como essa. Precisamos ento reconhecer a existncia de uma lacuna, que exige por parte do interprete uma srie de construes atravs de, por exemplo, a analogia, uma soluo. Nesse problema, por sua vez, no h analogia possvel, uma vez que no h uma ratio semelhante em outra lei que possa nesse caso ser aplicada. Como noo de direito interno, era de supor que a fonte principal, se no exclusiva, do Direito Internacional Privado fosse a lei, sobretudo porque o direito brasileiro direito gerado por fontes romano-germnicas e, nesse sentido, tem pre- dominncia das fontes normativas de tipo legislativo. Se isso verdade enquanto teoria, basta uma simples leitura das regras de Direito Internacional Privado existentes na antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), atual Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), e daquelas que esto esparsas pela legislao nacional, para se verificar a existncia de lacunas na rede de normas legislativas do Brasil. Da leitura das regras de Direito Internacional Privado registradas pelo legislador haver espaos enormes na seara dos fatos jurdicos que no tero soluo, pelo menos no em um primeiro momento. E ser preciso preench-los com outras fontes normativas. 23 lei de introduo com as seguintes caractersticas: 30 Do art. 1 ao art. 6 custa da sucesso e do conito das leis no tempo. Do 7 ao 11 o legislador cuidou de indicar o elemento de conexo Do 12 em diante tratou sobre registro de atos consulares, competncia internacional e outros temas como excees da aplicao do direito estrangeiro. Isto porque norma no apenas lei, mas sim qualquer regra juridicamente vivel. A prpria LINDB diz que h mecanismos para colmatagem de lacunas e se deve recorrer a fontes secundrias, auxiliares, como, por exemplo, a doutrina e a jurisprudncia. No caso do Direito Internacional Privado, em se verificando a escassez de fontes normativas, de tipo legislativo, ou a conciso dos dispositivos quando estes existem, verifica-se a existncia de enorme espao para o desenvolvimento jurisprudencial ou doutrinrio. Diante desta multiplicidade de fontes, relevante analisar os aspectos principais de cada uma delas. ! Ler contedo do arquivo fontes , em extras dessa matria. Diante da leitura da indicao supra, foroso reconhecer que as normas positivadas hoje em vigor no cumprem integralmente seu papel de regulamentar a escolha da lei aplicvel, mormente a situaes decorrentes dos avanos sociais recentemente experimentados. Da a necessidade de se recorrer s chamadas fontes auxiliares que, no mbito do Direito Internacional Privado, acabam por assumir papel importante, se no principal. No que tange jurisprudncia, pode-se dizer que , ainda, incipiente. Os juzes se mostram, muitas vezes, arredios aplicao do direito estrangeiro quando este apontado pelo Direito Internacional Privado brasileiro como a lei aplicvel. Tal fato pode decorrer tanto de um apego nacionalista quanto do desconhecimento do Direito Internacional Privado brasileiro , mas em 31 32 nenhum dos dois casos se justifica No que diz respeito doutrina, verifica-se que, ainda que a produo em Direito Internacional Privado no Brasil seja incipiente, as obras produzidas auxiliam sobremaneira no preenchimento das lacunas legislativas e tm sido as principais fontes a propugnar pelo avano e desenvolvimento da matria no Brasil. Assim, tm- se trabalhos importantes como os de Haroldo Vallado, Jacob Dolinger, Irineu Strenger, Joo Grandino Rodas e, mais recentemente, de Ndia Arajo, Maristela Basso e Cludia Lima Marques. 24 relao ao primeiro caso, verica-se que foi opo do Poder Legislativo adotar as regras de Direito Internacional 31 Privado brasileiro e permitir a aplicao do direito estrangeiro, no havendo, portanto, qualquer violao da soberania nacional. Alm disso, preciso ter sempre em mente que a funo primordial do Direito Internacional Privado a de indicar o direito mais prximo relao jurdica e, se esse for o direito estrangeiro, este deve ser aplicado. Ademais, outra importante caracterstica do Direito Internacional Privado a de se mostrar tolerante com as diferenas eventualmente existentes entre o direito nacional (do foro) e o estrangeiro (aplicvel). com o advento da globalizao e o aumento constante do intercmbio entre pessoas de diferentes Estados, um 32 jurista que queira atuar adequadamente no mundo contemporneo no pode ignorar a relevncia do Direito Inter- nacional Privado, ainda que tenha tido uma lacuna em sua formao acadmica quando da graduao. Isso porque, durante algumas dcadas, a disciplina no constava do rol das disciplinas obrigatrias nos cursos jurdicos, segundo denio do Ministrio da Educao. Em1996, com nova reforma curricular, voltou o DIPr s ser matria obrigatria, todavia, cumpria-se essa obrigao apenas formalmente. Temos ento um grande numero de pessoas que ou no estudaram ou estudaram com pessoas despreparadas. Isso reete em srios problemas em lidar com o caso pratico. importante, assim, divulgar o Direito Internacional Privado brasileiro, para que ele seja cada vez mais aplicado na prtica e para que a jurisprudncia se torne fonte efetiva na soluo das lacunas legislativas neste ramo do Direito Em face das lacunas internas em termos de fonte, verifica-se o avano das fontes internacionais sobre o tema no mbito do Direito Internacional Privado brasileiro. Tal situao vem ganhando uma nova roupagem, mas j existe desde as ltimas dcadas do sculo XIX, com as Conferncias da Haia de Direito Internacional Privado, e das primeiras dcadas do sculo XX, com a Conveno Interamericana de Direito Internacional Privado. A grande iniciativa que se esperava com o Cdigo de Bustamante era que se conseguisse uniformizar o elemento de conexo entre a antiga Amrica portuguesa e a antiga Amrica espanhola. S que o Brasil no abriu mo da regra da nacionalidade como seu principal elemento para solucionar os casos envolvendo fatos mistos, e a antiga Amrica espanhola fez o mesmo, mas em relao ao domiclio. ! O Cdigo de Bustamante trouxe, ento, uma regra alternativa, estabelecendo que cada Estado-parte poderia indicar ou o domiclio ou a nacionalidade como seu elemento de conexo. A Conferncia da Haia se torna o principal eixo de discusso para o avano do Direito Internacional Privado. ! Essa conferncia, que uma organizao internacional permanente, produz textos convencionais que tm sido bem-recepcionados pelos Estados. Praticamente todas as convenes produzidas pela Conferncia da Haia, com exceo das muito antigas e das mais recentes, j entraram em vigor. E, em muitas delas, h um nmero bastante expressivo de Estados-parte, com caso de mais de 80 ratificaes de um nico texto convencional. No caso do Brasil, a jurisprudncia e a doutrina, muitas vezes, recorrem aos tratados negociados, quer nas CIDIPs, quer na Conferncia da Haia, mesmo que estes no tenham sido ratificados pelo Estado brasileiro, como forma de argumentao e fundamentao de propostas doutrinrias, principalmente. Isso ocorre, mormente, porque a elaborao dos textos convencionais bastante cuidadosa, contando com a participao de renomados doutrinadores de to- dos os Estados- parte, alm de tcnicos especialmente convocados para discusses especficas, o que lhes garante qualidade e efetividade. No mbito do Direito Internacional Privado, tem-se reconhecido nesse sentido, tanto doutrinria quanto jurisprudencialmente, fora normativa aos tratados no ratificados. Na medida em que no Direito Internacional Privado brasileiro a fonte que consegue o melhor desempenho para preencher as lacunas da matria a doutrina e na medida em que esses tratados so negociados por doutrinadores renomados, esses tratados so vistos como a doutrina coletiva do Direito Internacional Privado. ! Eles conseguem produzir fora normativa na medida em que o julgador, que dele se valha, se apoia no no texto convencional em si, mas na doutrina daqueles que o elaboraram. 33 25 Pela prpria natureza da tcnica das disciplinas de DIPr, grandes doutrinadores negociam os tratados que sao, 33 por sua vez, acompanhados de relatrios explicativos. Esses doutrinadores constroem o relatrio e o texto da conveno. Aceita-se, ento, at mesmo esses tratados no raticados para o preenchimento de lacunas no direito brasileiro por serem considerados como expresso de uma doutrina coletivamente construda em foro internacional. 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