Proteção Do Patrimônio Cultural Imaterial Brasileiro PDF

FUNDAO EDSON QUEIROZ
UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ
Curso de Direito

A PROTEO JURDICA DO PATRIMNIO CULTURAL
IMATERIAL BRASILEIRO

Jos Soares de Sousa Neto
Matr.: 0912189-7

Fortaleza-CE
2012
JOS SOARES DE SOUSA NETO
1


Monografia apresentada como
exigncia parcial para a obteno
do grau de bacharel em Direito,
sob a orientao de contedo do
Professor Francisco Humberto
Cunha Filho e orientao
metodolgica da Professora
Simone Trindade da Cunha.

Fortaleza Cear
2012

1
E-mail: soares@direitosculturais.com
JOS SOARES DE SOUSA NETO


Monografia apresentada banca
examinadora e Coordenao do
Curso de Direito do Centro de
Cincias Jurdicas da Universidade
de Fortaleza, adequada e aprovada
para suprir exigncia parcial
inerente obteno do grau de
bacharel em Direito, em
conformidade com os normativos
do MEC, regulamentada pela Res.
n. R028/99 da Universidade de
Fortaleza.

Fortaleza (CE), 18 de junho de 2012.
Francisco Humberto Cunha Filho, Dr.
Prof. Orientador da Universidade de Fortaleza

Fabola Bezerra de Castro Alves Brasil, Ms.
Profa. Examinadora da Universidade de Fortaleza

Vanessa Batista de Oliveira, Ms.
Profa. Examinadora da Universidade de Fortaleza

Simone Trindade da Cunha, Dra.
Profa. Orientadora de Metodologia

Profa. Nbia Maria Garcia Bastos, Ms.
Supervisora de Monografia

Coordenao do Curso de Direito

Aos meus pais,
meus irmos
e meus familiares
que me ensinaram
o verdadeiro significado do amor.

AGRADECIMENTOS

Uma nova fase se inicia ao trmino deste trabalho, necessrio agradecer queles que
contriburam para que o fio desenrolasse sem que fosse perdido o ponto, tecendo o homem e o
menino, ambos brincantes.

Peo a beno a minha me, Maria de Ftima Mendes, mulher de fibra e corao que
soube conduzir e criar seus filhos a base de muito amor e humildade. Que diante das
adversidades as desviou com golpes de pincel (Verso do Fluminense Marcelo Camelo).
Esprito de luz sublimado em amor!

Peo a beno ao meu pai, Olavo Soares de Sousa, homem que me ensinou a gentileza,
a caridade e principalmente o que o perdo. Muito obrigado pelos ensinamentos jurdicos
dados na minha adolescncia que ajudou na escolha profissional de minha vida.

Aos meus pais agradeo por me terem dado a oportunidade da vida, pois, sem o amor
deles eu no estaria aqui. Muito obrigado por terem contribudo para que eu alcanasse o
terceiro grau de estudo. Muito obrigado pelo amor depositado em mim e pelos ensinamentos
de vida.

Aos meus irmos, Olavo Soares de Sousa Jnior e Aline Mendes Soares, por terem me
dado a devida ateno e amor quando precisei.

A todos os meus tios. Saibam que o que nos une bem maior que o simples lao
familiar, mas os laos espirituais de amor. Obrigado pelos ensinamentos que muito
contriburam para minha formao pessoal.

A todos os meus primos, em especial: Daniele e Damires.

Aos meus amigos que estiveram presentes no somente na alegria, em especial:
Wildeberg, Dennis, talo, Ravel, Iuri, Matheus, Alan.

Aos torcedores do glorioso Vozo, turma que impulsionou o acesso em 2009: Leandro,
Leonardo, Marx, Rafael.

Ao Grupo de Pesquisa em Direito Culturais: Rodrigo Costa, Mrio Pragmcio, Gyl

Giffony, Jos Olmpio, Vitor Studart e Ceclia Nunes.
As amigas: Amanda Costa, pelo apoio dado a pesquisa; Criscila, pela sabedoria de vida.
Aos amigos do Cordo de Caro, Maracatu Nao Ax de Oxossi, Maracatu Rei do

Congo.

Ao Francisco Humberto Cunha Filho pela orientao do trabalho, pela apresentao de
to apaixonante tema (patrimnio cultural) e por ser inspirao viva e doutrinria nas
pesquisas sobre os direitos culturais.

A Fabola Bezerra de Castro Alves Brasil pela orientao no grupo de pesquisa de
direitos culturais, muito obrigado.

A Simone Trindade pela pacincia e pelo fino trato na correo desse trabalho
monogrfico, muito obrigado.

Ao Fabiano do ncleo de pesquisa da Unifor pelo apoio dado nos estudos que
desenvolvi. Agradecendo a ele, tambm o fao a todos os azuis da Universidade que
trabalham atrs das cmeras e so sempre prestativos, muito obrigado.

A quem esteve ao meu lado durante toda a produo do trabalho, contribuindo no s
com a experincia acadmica que possui, mas com o carinho dedicado. A Hvila pelo
companheirismo e afeto.

Se cada dia cai, dentro de cada noite,
h um poo
onde a claridade est presa.

H que sentar-se na beira
do poo da sombra
e pescar luz cada
com pacincia.
(Pablo Neruda Se cada dia cai)

RESUMO

A presente pesquisa intitulada A proteo jurdica do patrimnio cultural imaterial
brasileiro tem como objetivo o estudo jurdico sobre o patrimnio cultural brasileiro em sua
dimenso imaterial. Para tanto, sua metodologia baseou-se em estudos das obras de
jusculturalistas e especialistas em patrimnio cultural, possuindo natureza exploratria e
abordagem qualitativa. Inicialmente, demonstrou-se a evoluo histrica da proteo legal ao
patrimnio cultural e seu conceito jurdico. Observou-se o lugar de estudo do patrimnio
cultural no direito brasileiro (reas administrativa, ambiental e cultural). Estabeleceu-se, ao
longo do texto, anlise do patrimnio cultural sob a tica dos direitos culturais, apresentando
dimenses desses direitos. Ainda, tratou-se a respeito do patrimnio cultural imaterial
brasileiro, de seus elementos jurdicos, da proteo do registro e seus efeitos, bem como, o
processo de registro de um bem cultural imaterial e estudo jurdico do Decreto n 3.551/2000.
Por fim, constatou-se a pouca ousadia da norma legal, a sua adequao condicionando a
finalidade do registro ao reconhecimento e valorizao do patrimnio imaterial. Deste modo,
almeja-se contribuir para as discusses sobre a proteo jurdica do patrimnio cultural
imaterial e pesquisas sobre os direitos culturais.

Palavras Chave: Direitos Culturais. Patrimnio Cultural Imaterial. Registro. Decreto n
3.551/2000.

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................................11

1 A DIMENSO HISTRICA E CONCEITUAL DO PATRIMNIO CULTURAL

...................................................................................................................................................14

1.1 A trajetria poltica internacional da proteo ao patrimnio cultural no sculo XX ...14

1.2 Breve histrico da evoluo da proteo legal ao patrimnio cultural no Brasil ..........16

1.3 Conceito legal ................................................................................................................24

2 O LUGAR DO PATRIMNIO CULTURAL NO DIREITO BRASILEIRO ....................26

2.1 Direito da cultura, direito cultura e direitos culturais .................................................27

2.2 A relao entre os direitos culturais e os direitos humanos ...........................................30

2.3 Direitos culturais como direitos fundamentais ..............................................................32

2.4 Princpios constitucionais culturais ...............................................................................33

2.5 O lugar do patrimnio cultural no Direito .....................................................................33

3 A DIMENSO IMATERIAL DO PATRIMNIO CULTURAL E SUA PROTEO
JURDICA ..........................................................................................................................38

3.1 O conceito legal de patrimnio cultural imaterial .........................................................38

3.2 O registro .......................................................................................................................41

3.3 Os princpios aplicveis ao patrimnio cultural imaterial .............................................44

3.4 Os efeitos do registro .....................................................................................................46
3.5 O procedimento de registro do bem cultural imaterial ..................................................46

3.6 Ser o Decreto a melhor norma para a devida proteo ao patrimnio imaterial? .......49

CONCLUSO .....................................................................................................................51

REFERNCIAS ..................................................................................................................54

INTRODUO

O presente trabalho acadmico tem relao com a vida pessoal do autor, pois o mesmo
brincante do maracatu cearense, j tendo desfilado como batuqueiro no carnaval de Fortaleza.
Em janeiro de 2007, durante uma viagem a cidade do Rio de Janeiro para participar da 5a.
Bienal de Arte, Cincia e Cultura da Unio dos Estudantes (UNE) conheceu alguns
integrantes do grupo dos Brincantes do Cordo de Caro, grupo de extenso da Universidade
Federal do Cear.

Ao passear pelo Rio de Janeiro, acompanhado desses brincantes, percebeu algumas
afinidades culturais e descobriu que esse Grupo apoiava um Maracatu que desfilava no
carnaval da cidade Fortaleza. Com essa aproximao foi feito o convite para participar desse
Maracatu, logo foi aceite o convite. O maracatu chama-se de Maracatu Nao Ax de Oxossi
e est localizado nas proximidades do Mercado de So Sebastio. Essa aproximao foi
importante para a futura escolha do tema desse trabalho monogrfico.

O autor j participou de grupos musicais tendo se apresentando em Fortaleza e escreve
poemas, dando publicidade destes atravs de blogs eletrnicos. Desta forma, natural a
afinidade e o caminho trilhado para estudos sobre direitos culturais.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) da Organizao das Naes Unidas
(ONU) em seus artigos 22 e 27 apresenta a comunidade internacional os direitos culturais. A
Declarao Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais adotada pela
Assembleia Geral da ONU, em 16 de dezembro de 1966, assegurava a todos os povos o direito ao
desenvolvimento econmico, social e cultural. Apesar de entrar em vigor somente depois de dez
anos, em 3 de janeiro de 1976, essa Declarao estabelece que todos tm direito a participar
da vida cultural, seja de forma individual ou universal. No Brasil, essa Carta foi adotada
somente em 1992 atravs do Decreto n 591.

A partir dos anos de 1990, esse ramo do Direito comeou a ganhar sistematicidade no
mundo jurdico. O solo onde esse ramo fecundou primeiramente foi na Frana sob a
denominao de Direitos da Cultura, com base na necessidade de uma reflexo jurdica sobre
a cultura e a unidade de suas normas.
12

A proteo do patrimnio cultural objeto de estudo desses direitos. A proteo do
patrimnio cultural tem importncia para que geraes vindouras possam ter conhecimento de
manifestaes culturais e possam decidir sobre a sua continuidade, bem como, tomar
conhecimento da importncia da memria social que o patrimnio possui.

Dessa forma, no decorrer dessa monografia, responde-se a questionamentos tais como:
O que so os direitos culturais? Qual o lugar do patrimnio cultural no Direito Brasileiro? O
que o patrimnio cultural imaterial? Que instrumento jurdico pode oferecer a proteo ao
patrimnio cultural imaterial?

A justificativa para este trabalho est em ser um tema de relevante importncia cultural
para a sociedade brasileira, haja vista por tratar de interesses e direitos culturais, os quais so
essenciais e direitos fundamentais manuteno da sociedade.

Como objetivo geral almeja-se, ento, analisar a proteo jurdica que possui o
patrimnio cultural imaterial brasileiro.

Tm-se como objetivos especficos, historiar o desenvolvimento do conceito de
Patrimnio Cultural Imaterial no Brasil, a evoluo de sua proteo legal, compreender o
processo jurdico de reconhecimento e proteo do patrimnio cultural imaterial do Brasil.

Trata-se de uma pesquisa bibliogrfica, de natureza exploratria, realizada a partir dos
estudos dos jusculturalistas, Cunha Filho, Costa e Telles; da especialista, Fonseca; artigos,
internet, stios do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, Planalto do Governo;
legislao especfica. A abordagem essencialmente qualitativa, devido o predomnio de
anlise descritiva.

No primeiro captulo busca-se, inicialmente, uma compreenso e explanao sobre a
evoluo histrica do conceito de patrimnio cultural, verificando sua dimenso no mbito
internacional e nacional, bem como, seu conceito legal.

Em seguida, o segundo captulo traz uma reflexo sobre o lugar do patrimnio cultural
no direito brasileiro e aponta estudo feito sobre os direitos culturais, o que so e sua
fundamentao jurdica.

O terceiro captulo explica o patrimnio cultural imaterial brasileiro e sua proteo
jurdica, apontando estudo sobre o conceito, a base principiolgica, o instrumento de
13

proteo, o processo de registro e anlise sobre a principal norma de proteo desse
patrimnio, o Decreto 3.551/2000.

Nesse horizonte, abordar-se- a importncia do patrimnio cultural imaterial brasileiro,
contribuindo para ampliar a pesquisa e bibliografia na rea, bem como, gerar discusso sobre
o tema.

1 A DIMENSO HISTRICA E CONCEITUAL DO PATRIMNIO
CULTURAL

Se as coisas so inatingveis... ora!
No motivo para no quer-las...
Que tristes caminhos, se no fora
A presena distante das estrelas!
(Das Utopias - Mrio Quintana)

1.1 A trajetria poltica internacional da proteo ao patrimnio cultural no
sculo XX

Como marco inicial, no plano internacional para a salvaguarda do patrimnio cultural, a
Constituio Mexicana de 1917 e a Alem de 1919 deram um status constitucional ao
patrimnio cultural, como explica Ins Virgnia Prado Soares
1
. Porm a trajetria histrica de
proteo ao patrimnio cultural na dimenso internacional, durante o sculo passado,
confunde-se com a histria da Organizao das Naes Unidas, principalmente com as
convenes e recomendaes de sua clula chamada Organizao das Naes Unidas para a
Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO).

Em 16 de novembro de 1945, foi constituda a UNESCO com objetivo de contribuir
para a paz e a segurana, promovendo a colaborao entre as naes atravs da educao,
cincia e cultura, a fim de respeito universal pela justia
2
.

Aps a Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional sensibilizada com a

1
SOARES, Ins Virgnia Prado. Direito ao (do) patrimnio cultural brasileiro. Belo Horizonte: Frum,
2009, p. 23.
2
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS PARA A EDUCAO, CINCIA E CULTURA
(UNESCO). Constituio das Naes Unidas para a Educao, a
Cincia e a Cultura. Disponvel em:
<http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=15244&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html>.
Acesso em: 30 abr. 2012.
15

necessidade de promover a paz entre os pases, criou a Organizao das Naes Unidas
(ONU). O marco inicial da ONU foi a Declarao das Naes Unidas de 1942, quando 26
pases preocupados com a potncia do Eixo (Alemanha, Itlia e Japo) assumiram o
compromisso de luta contra esses durante o Holocausto. Entretanto, a ONU existiu
oficialmente em 24 de outubro de 1945 quando a Carta das Naes Unidas foi ratificada pela
China, Frana, Reino Unido, Unio Sovitica e os demais pases signatrios
3
.

A Carta de Veneza de 1964 produzida pela Unio Internacional dos Arquitetos, trouxe
uma nova abordagem para o patrimnio histrico sob uma percepo construda como recurso
econmico
4
, bem como, a preocupao com o significado cultural dos monumentos
histricos
5
. Essa Carta influenciou a Reunio sobre a Conservao e Utilizao de
Monumentos e Stios de Valor Histrico e Artstico
6
em Quito no ano de 1967, onde foi
produzido um documento afirmando que o patrimnio histrico contribui para o
desenvolvimento econmico da regio, como explica Ins Virgnia
7
.

Preocupada com a conservao dos bens culturais ameaados por obras pblicas e
privadas resultantes do desenvolvimento da indstria e da urbanizao, a comunidade
internacional aprovou a Recomendao sobre a Conservao dos Bens Culturais ameaados
pela execuo das obras pblicas ou privadas, UNESCO, Paris, 1968
8
.

Em 1972 na XVII reunio da UNESCO, aprovada a Conveno para a Proteo do
Patrimnio Cultural e Natural Mundial. A Recomendao de 1972 da UNESCO no incluiu os
bens imateriais na definio de patrimnio cultural da humanidade, trazia uma concepo
restrita aos bens mveis e imveis
9
. Tal ato provocou nos pases em desenvolvimento um
descontentamento, e liderados pela Bolvia, no final da dcada de 1980, solicitaram
UNESCO estudos sobre formas jurdicas de proteo as manifestaes da cultura tradicional e

3
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). A histria da Organizao. Disponvel
em:
<http://www.onu.org.br/conheca-a-onu/a-historia-da-organizacao/>. Acesso em: 30 abr. 2012.
4
2009, p. 26.
5
COSTA, Rodrigo Vieira. A dimenso constitucional do patrimnio cultural: o tombamento e o registro
sob
a tica dos direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 114.
6
Captulo VI - [] Valoriza um bem histrico ou artstico equivale a habilit-lo com as condies objetivas
e ambientais que, sem desvirtuar sua natureza ressaltem suas caracteristicas e permitam seu timo
aproveitamento. Deve-se entender que a valorizao se realiza em funo de um fim transcedente, que, no
caso da Amrica
Ibrica, seria o de contribuir para o desenvolvimento econmico da regio. (IPHAN. Normas de Quito, 1967.
Disponvel em: <http://portal.iphan.gov.br/portal/baixaFcdAnexo.do?id=238>. Acesso em: 03 maio 2012.)
7
SOARES, op.,cit., p. 26.
8
INSTITUTO DO PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL. Recomendao sobre a
conservao dos bens culturais ameaados pela execuo das obras pblicas ou privadas. Disponvel em:
<http://portal.iphan.gov.br/portal/baixaFcdAnexo.do?id=239>. Acesso em: 09 maio 2012.
9
COSTA, op., cit., p. 114.
16

popular
10
.

O Encontro Internacional de Arquitetos, em 1977, produziu a Carta de Machu Picchu
que junto ao Tratado de Cooperao Amaznica, 1978, assinado pelas Repblicas da Bolvia,
do Brasil, da Colmbia, do Equador, da Guiana, do Peru, do Suriname e da Venezuela,
destacam a importncia dos bens culturais e naturais sob perspectiva de sustentabilidade
11
.

O reconhecimento dos bens imateriais como integrantes do patrimnio cultural pela
UNESCO s se deu 17 anos aps a Conveno de 1972, quando publicado a Recomendao
sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular
12
no ano de 1989. Este documento
norteou-se na importncia social, econmica, cultural, poltica e no papel histrico que a
cultura tradicional e popular possuem para os povos frente a possibilidade de extino dessas
formas de culturas com o no acolhimento de polticas de preservao e proteo por parte
dos Estados.

A Recomendao de 1989, em seu item B, ditava aos Estados a elaborao de
inventrio nacional de instituies interessadas na cultura tradicional e popular com vistas a
inclu-las nos registros regionais e mundiais de instituies desta ndole. Recomendou,
tambm, a criao de sistemas de identificao e registro da cultura tradicional e popular.

A XXXII sesso da Conferncia Geral da UNESCO, realizada em Paris no dia 17 de
outubro de 2003, aprovou a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural
Imaterial
13
. At ento no havia nenhum instrumento vinculante destinado proteo do
patrimnio cultural imaterial.

1.2 Breve histrico da evoluo da proteo legal ao Patrimnio Cultural no

Brasil

No Brasil, a problemtica a respeito da salvaguarda dos vestgios da Nao e a proteo
de objetos de valor artstico e histrico recebem debate poltico relevante a partir da dcada de
1920. Antes, ocorreram alguns atos isolados e poucos expressivos por parte de

10
2009, p. 29.
11
Id., 2009, p. 27-28.
12
INSTITUTO DO PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL (IPHAN). Recomendao sobre a
Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular UNESCO. Disponvel em:
<http://portal.iphan.gov.br/portal/baixaFcdAnexo.do?id=261>. Acesso em: 24 abr. 2012.
13
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS PARA A EDUCAO, CINCIA E CULTURA (UNESCO).
Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial. Disponvel em:
<http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001325/132540por.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2012.
17

administradores pblicos.

Na era Colonial, em meados do sculo XVIII, o Vice-Rei do Brasil, D. Andrade de
Melo e Castro - o Conde de Galvias, em carta direcionada ao Governador de Pernambuco,
Lus Pereira Freire de Andrade, lastimava a mudana dos Quartis para o Palcio das Duas
Torres, construdo na administrao do holands Maurcio de Nassau, e o comprometimento
do Patrimnio Histrico
14
.

Durante o Imprio, entre 1822 at 1889, o Conselheiro Luiz Pedreira do Couto Ferraz,
Ministro do Imprio, visando obter colees epigrficas para a Biblioteca Nacional, deu
ordens aos Presidentes das Provncias para enviar suas colees e ao Diretor de Obras
Pblicas para ter a devida cautela no procedimento de reparos aos monumentos
15
.

De modo inaugural, no se tendo a devida noo de patrimnio histrico e
demonstrando mais uma preocupao documental quanto a legislao produzida no Imprio, a
Constituio de 1824, em seu artigo 70
16
, mencionava a criao do Arquivo Imperial com a
finalidade de guardar os originais dessas leis.

Jos Ricardo Ori Fernandes
17
, ao discorrer sobre a evoluo histrico constitucional da
proteo ao patrimnio cultural no Pas, em sua Dissertao de mestrado aprovada pela
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, faz referncia ao papel das
autoridades da Administrao Pblica poca do Governo Provisrio da Repblica sobre a
preservao do patrimnio documental citando, como exemplo, o ato de Rui Barbosa,
Ministro da Fazenda, que ordenou a incinerao de documentos relativos a escravido dos
negros, sob o pretexto que se apagasse de vez a mancha negra da escravido, evitando
tambm possveis reembolsos econmicos aos ex-proprietrios de escravos. Com esse ato, o
patrimnio documental brasileiro desse perodo virou cinzas.

A Constituio Republicana de 1891 trazia como incumbncia ao Governo Federal a

14
FERNANDES, Jos Ricardo ria. O direito memria: a Proteo Jurdica ao Patrimnio
Histrico- Cultural Brasileiro. 1995. 188f. Dissertao (Mestrado - Faculdade de Direito) UFC, Fortaleza, p. 40-
41.
15
RODRIGUES, Francisco Luciano Lima. Patrimnio cultural: a propriedade dos bens culturais no
Estado
Democrtico de Direito. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2008, p. 67.
16
Art. 70. Assignada a Lei pelo Imperador, referendada pelo Secretario de Estado competente, e sellada com
o
Sello do Imperio, se guardar o original no Archivo Publico, e se remettero os Exemplares della impressos a
todas as Camaras do Imperio, Tribunaes, e mais Logares, aonde convenha fazer-se publica. (grifo original)
BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brazil, de 25 de maro de 1824. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em 03 abr. 2012. Registrada na
Secretaria de Estado dos Negocios do Imperio do Brazil a fls. 17 do Liv. 4 de Leis, Alvars e Cartas Imperiaes.
Rio de Janeiro em 22 de Abril de 1824.
17
FERNANDES, op., cit., p. 50-51.
18

compra da casa onde faleceu o Dr. Benjamin Constant, um dos lderes do movimento
republicano, para a Nao e a construo de uma lpide memria do militar patriota, na
parte das disposies transitrias, artigo oitavo
18
.

O fato mais importante como embrio para o debate acerca da valorizao e proteo do
patrimnio cultural brasileiro aconteceu no comeo do sculo XX com o Movimento
Modernista de 1922. O Modernismo se props como revoluo artstica com forte crtica aos
modelos anteriores (Parnasianismo, Simbolismo) e linguagem acadmica e possuiu um
alcance bem mais amplo na sociedade brasileira.

A primeira gerao de modernistas teve como expoentes Mrio de Andrade, Oswald de
Andrade, Tarsila do Amaral e Manuel Bandeira. Em fevereiro de 1922, realizaram a Semana
de Arte Moderna no Teatro Municipal de So Paulo. Como caractersticas desse movimento
tm-se: o nacionalismo; busca de uma linguagem brasileira, mais popular e coloquial; ironia,
humor, piada; reviso crtica de nosso passado histrico-cultural; sntese na linguagem
19
.

Foi a partir da reflexo artstica desses intelectuais que se teve uma maior preocupao
com a construo da identidade nacional. O patrimnio cultural possui valores capazes de
formar essa identidade que podemos aqui citar: o valor nacional baseado no poder afetivo que
o patrimnio possui para a Nao; valor cognitivo caracterizado pela importncia da
multiplicidade histrica, poltica, costume e artes que o patrimnio cultural assume,
funcionando, tambm, como pedagogia geral do civismo e sua importncia para a memria
social; o valor econmico que gera polticas pblicas especficas voltadas para explorao
financeira que o patrimnio possui, como por exemplo, o turismo que proporcionam; e o valor
artstico baseado na sua importncia pedaggica para formao de artistas
20
.

Fonseca
21
traa dois aspectos importantes para anlise da relao entre o Modernismo e
patrimnio: o sentido de ruptura especfico desse movimento no Brasil e a presena de Minas
Gerais como tema e dos mineiros como personagens. Segundo Maria Ceclia Londres

18
Art 8 - O Governo federal adquirir para a Nao a casa em que faleceu o Doutor Benjamin Constant
Botelho de Magalhes e nela mandar colocar uma lpide em homenagem memria do grande patriota - o
fundador da Repblica.

Pargrafo nico - A viva do Dr. Benjamin Constant ter, enquanto viver, o usufruto da casa mencionada.
(BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm>. Acesso em 03 abr. 2012.)
19
CEREJA, William Roberto. Magalhes, Thereza Cochar. Portugus: linguagens: literatura, produo
de texto e gramtica. 3. ed. rev e ampl. So Paulo: Atual, 1999, 3 v, p. 33.
20
CHOAY, Francoise. Alegoria do Patrimnio. Traduo de Luciano Vieira Machado. So Paulo: Estao
da
Liberdade: Editora UNESP, 2001, p. 116-123.
21
FONSECA, Maria Ceclia Londres. O patrimnio em processo: trajetria da poltica federal de
preservao no Brasil. 3. ed. Rev. Ampl. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2009, p. 87.
19

Fonseca
22
:

A temtica do patrimnio surge, portanto, no Brasil, assentada em dois pressupostos
do modernismo, enquanto expresso da modernidade: o carter ao mesmo tempo
universal e particular das autnticas expresses artsticas e a autonomia relativa da
esfera cultural em relao s outras esferas da vida social. A atuao dos modernistas
no SPHAN vai mostrar como eles puseram em prtica, num campo cultural e
poltico especfico, e sob um regime autoritrio, esses pressupostos.

Minas Gerais possui um importante papel na evoluo histrica do conceito de
patrimnio cultural no Brasil, quer seja pela quantidade de monumentos de importncia
arquitetnica e artstica, quer seja pela atuao de mineiros no Poder Pblico, tanto no mbito
de seu territrio quanto na direo do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
(SPHAN).

A sua arquitetura barroca e suas obras de arte fizeram Minas Gerais ser admirada pelos
modernistas e serviram como inspirao aos ideais modernistas de construo da tradio
nacional e como referncia para a construo de uma nova civilizao brasileira, sendo
necessrio o devido cuidado e proteo aos monumentos histricos
23
.

Em Minas, tambm, deu-se o pioneirismo em legislar sobre a matria. No ano de 1925,
uma comisso foi nomeada pelo presidente mineiro, Mello Viana, para elaborar um
instrumento normativo para a salvaguarda do patrimnio, e, segundo Fernandes
24
, o projeto de
lei, elaborado pela comisso dirigida por Jair Lins, foi incorporado ao Decreto-Lei N 25/1937
25
.

Outro fato que aponta a importncia de Minas para a construo de um conceito do
patrimnio cultural no Brasil foi a elevao da cidade de Ouro Preto categoria de
Monumento Nacional. Ouro Preto assim foi denominada pelo Decreto n 22.928, de 12 de
julho de 1933
26
, por ter sido teatro de acontecimentos de alto relevo historico na formao
da nossa nacionalidade e que posse velhos monumentos, edificios e templos de arquitetura
colonial, verdadeiras obras darte, que merecem defesa e conservao
27
(grifo original).

22
preservao no Brasil. 3. ed. Rev. Ampl. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2009, p. 92
23
Id., 2009, p. 89.
24
Histrico- Cultural Brasileiro. 1995. 188f. Dissertao (Mestrado - Faculdade de Direito) UFC, Fortaleza, p. 43.
25
O autor no cita em sua informao quanto o projeto de lei estudado pela Comisso influenciou no Decreto -
Lei n 25/37, nem o instrumento normativo produzido por essa Comisso. J Fonseca (2009, p. 96) assevera que
o anteprojeto jurista do mineiro Jair Lins, em 1925, serviu de base para o de Rodrigo Melo Franco de Andrade.
26
BRASIL. Decreto n. 22.928. Erige a cidade de Ouro Preto em monumento nacional.. Disponvel em:
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=32122>. Acesso em: 06 abr. 2012.
27
O instrumento normativo foi pioneiro no tocante a proteo legal do patrimnio cultural. Apontava na parte
20

A primeira vez que o patrimnio histrico e artstico apareceu em texto constitucional
foi na Carta Magna de 1934. Nela, a proteo de belezas naturais e dos monumentos de valor
histrico ou artstico era competncia da Unio e dos Estados, prevista no inciso III do artigo
10
28
. A respeito dessa proteo, a Constituio trazia no seu artigo 148: Cabe Unio, aos

Estados e aos Municpios favorecer e animar o desenvolvimento das cincias, das artes, das
letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histrico e o patrimnio artstico
do Pas, bem como prestar assistncia ao trabalhador intelectual.

A Constituio de 1937 ampliou a competncia para a proteo do patrimnio cultural
aos municpios em seu artigo 134
29
. Foi, tambm, em 1937, durante o governo ditatorial de
Getlio Vargas, estabelecido o Decreto-Lei n 25, em 30 de novembro de 1937.

O Decreto-Lei n 25/1937 organizou a proteo do patrimnio histrico e artstico
nacional e instituiu o tombamento como forma de proteo. Rodrigo Melo Franco de Andrade
elaborou tal projeto de lei que, tambm, criou o rgo responsvel pela preservao do
patrimnio cultural: o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (SPHAN)
30
.

Segundo Francisco Luciano Lima Rodrigues
31
, trs fatos contriburam para a evoluo
histrica do conceito de patrimnio cultural no Brasil: a Semana de Arte Moderna em 1922, o
Estado Novo e a criao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (SPHAN).
Sendo o SPHAN, para Maria Ceclia Londres Fonseca
32
, resultado do Modernismo e do
Estado Novo.
Antes da criao do Decreto-lei n 25/1937, Mrio de Andrade, intelectual influente do
movimento modernista, a pedido do ento ministro de educao e sade do governo de

das disposies gerais que dever do Poder Pblico defender o patrimnio artstico da Nao e que fazem parte
das tradies de um povo os lugares em que se realizaram os grandes feitos da sua histria. A manuteno e
conservao de monumentos (ligado histria, arte religiosa e arte profana) era repartida entre o Governo do
Estado de Minas Gerais, municpio de Ouro Preto e autoridades eclesisticas, de acordo com os artigos 2 e 3 do
Decreto.
28
Art 10 - Compete concorrentemente Unio e aos Estados: III - proteger as belezas naturais e os
monumentos de valor histrico ou artstico, podendo impedir a evaso de obras de arte; (BRASIL. Constituio
da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 03 abr. 2012).
29
Art 134 - Os monumentos histricos, artsticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais
particularmente dotados pela natureza, gozam da proteo e dos cuidados especiais da Nao, dos Estados e dos
Municpios. Os atentados contra eles cometidos sero equiparados aos cometidos contra o patrimnio nacional.
(BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: 03 abr. 2012).
30
Histrico- Cultural Brasileiro. 1995. 188f. Dissertao (Mestrado - Faculdade de Direito) UFC, Fortaleza, p. 69.
31
RODRIGUES, Francisco Luciano Lima. Patrimnio cultural: a propriedade dos bens culturais no
Estado
Democrtico de Direito. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2008, p. 68.
32
21

Vargas, Gustavo Capanema, elaborou um projeto de lei sobre o Servio de Patrimnio
Artstico e Nacional (SPAN). Atento ao novo modelo de arte brasileira que o movimento
modernista de 1922 props, permeava em seu anteprojeto a noo de arte.

O anteprojeto de lei de Mrio de Andrade, datado de 24 de maio de 1936, tinha como
objeto principal o Patrimnio Artstico Nacional que encontrava sua definio no Captulo II
33
. Possua, tambm, quatro Livros de Tombamento. Livros estes que influenciaram o texto

legal do Decreto-lei n 25 de 1937.

O poeta modernista demonstrava em seu anteprojeto um cuidado com a cultura popular
e o enriquecimento cultural do povo brasileiro, citando em seu texto normativo museus e
como estes deveriam ser geridos para suprir a educao do povo. Alis, o seu interesse pela
cultura popular e preservao desta contribuiu para a conceituao de patrimnio cultural que
a Constituio Federal vigente traz em seu artigo 216.

Nesse ponto, sobre a cultura popular, aparecia a diferena fundamental entre o projeto
de lei de Mrio de Andrade e o texto normativo elaborado por Rodrigo Melo Franco de
Andrade. Como caractersticas do anteprojeto do modernista, temos: concepo avanada
sobre patrimnio cultural; apontamento de solues para dvidas surgidas a partir de suas
sugestes; plano quinquenal de montagem e funcionamento do Servio do Patrimnio
Artstico Nacional; incluso da arte popular, do folclore, dos contos, das danas, das histrias
populares, das lendas, das supersties, da medicina, alm de outros no conjunto de objetos a
serem preservados; propositura da preservao dos bens de cultura imaterial; criao de
museus para valorizao do popular e da cultura no Brasil; falta de procedimento judicial para
a efetivao de medidas legais de proteo
34
.

Trazia, tambm, em seu anteprojeto uma ateno aos museus e seu papel de formadores
da cultura nacional. Essa ateno talvez tenha se dado por ter sido no Museu Nacional onde
surgiram as primeiras iniciativas de proteo. O primeiro rgo de proteo surgiu no Museu
Histrico Nacional, em 1934, denominado de Inspetoria dos Monumentos Nacionais, que
acabou extinta em decorrncia da criao do SPHAN em 1937. No incio da dcada de 1920,
foi encomendado ao professor Alberto Childe, conservador de antiguidades clssicas do
Museu Nacional, a elaborao de um anteprojeto de lei pelo presidente da Sociedade
Brasileira de Belas Artes e Diretor do Museu Nacional, Bruno Lobo, no entanto, no foi

33
Captulo II - Definio: Entende-se por Patrimnio Artstico Nacional todas as obras de arte pura ou
arte aplicada, popular ou erudita, nacional ou estrangeira, pertencentes aos poderes pblicos, a organizaes
sociais, a particulares nacionais e a particulares estrangeiros, residentes no Brasil.
34
Sobre essa caracterstica da falta de procedimento judicial ver Rodrigues, 2008, p.
72.
22

apreciado por ter instrudo a desapropriao como forma de proteo
35
.

A colaborao dada pelo intelectual modernista foi determinante para a elaborao e
vigor do Decreto-lei n 25 de 1937, excetuando-se, conforme citado, os bens de cultura
imateriais.

Em 1937, foi aprovado o Decreto-lei n 25 que organizava a proteo do patrimnio
histrico e artstico nacional, marcando uma nova fase para a proteo do patrimnio, ou seja,
texto inaugural de uma legislao especfica sobre o patrimnio cultural no Brasil.

Trazia em seu corpo legal o Tombamento como forma de proteo desse patrimnio e
regulamentava o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional SPHAN. O
tombamento surge como frmula de compromisso entre o direito particular propriedade e a
defesa do interesse pblico pela preservao de valores culturais
36
.

Rodrigues
37
traz reflexes relevantes acerca da legislao instaurada e o interesse
dominante de elites:

A prevalncia das ideias contidas no anteprojeto de Rodrigo Melo Franco de
Andrade em detrimento das expostas no projeto de Mrio de Andrade, e que
resultaram na expedio do Decreto-lei n 25/37, pode ser compreendida, com
facilidade, ante o receio dos efeitos que as normas de proteo ao patrimnio
cultural pudessem gerar no conceito de propriedade vigente na poca. Teria
contribudo ainda para prevalncia das ideias de Rodrigo Melo Franco de Andrade
sobre as defendidas por Mrio de Andrade, a ebulio poltica do Estado Novo e,
tambm, a dificuldade do povo e da intelectualidade em absorver a importncia da
preservao do patrimnio cultural material e imaterial, somando-se a tudo isso o
aspecto avanado das ideias de Mrio de Andrade. Este instrumento legal editado
em 1937 foi mais facilmente aceito pela elite que temia uma agresso ao deu direito,
quase absoluto, de propriedade pelo contorno legal dado ao tombamento.[] O
conceito de cultura estava ligado, primordialmente, aos bens mveis ou imveis. A
proteo do chamado patrimnio cultural se resumia a tombamentos e inscries de
obras que, ou eram belas, sob o conceito de beleza de um grupo de tecnocratas, ou
traduziam fatos marcantes da histria do Brasil, sob um critrio meramente
emprico, sem qualquer fundamento cientfico e, juntando-se a isto, a ausncia de
mecanismos para a proteo do patrimnio cultural do povo, da massa, dos grupos
marginalizados.

Outro fato importante foi a fuso, em 1979, do Servio do Patrimnio Histrico e

Artstico Nacional (SPHAN), do Programa de Reconstruo das Cidades Histricas (PCH)

com o Centro Nacional de Referncia Cultural (CNRC).

35
36
Id., 2009, p. 105.
37
RODRIGUES, Francisco Luciano Lima. Patrimnio cultural: a propriedade dos bens culturais no Estado
Democrtico de Direito. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2008, p. 73-74.
23

O PCH foi criado em 1973, segundo Fonseca
38
, para suprir basicamente a falta de
recursos financeiros e administrativos do IPHAN, continuando a cargo dessa instituio a
referncia conceitual e tcnica. Tal programa propiciou que rgos locais de patrimnio e
legislaes estaduais de proteo fossem criadas.

Em 1975, foi elaborado o Centro Nacional de Referncia Cultural (CNRC) com
objetivo de criar um banco de dados sobre a cultura brasileira, um centro de documentao
que utilizasse as formas modernas de referenciamento e possibilitasse a identificao e o
acesso aos produtos feitos atravs da cultura brasileira. No CNRC, eram elaborados os
conceitos que fundamentaram a poltica da secretaria de cultura do Ministrio da Educao e
Cultura e, foram acolhido pela Constituio de 1988
39
.

Para Fonseca
40
, a atuao do CNRC teve dois momentos: o primeiro consistia na nfase
ao referenciamento com ajuda de especialistas na produo de relatrios tcnicos; e, o
segundo para alm do referenciamento e da divulgao, com o envolvimento da
responsabilidade social da pesquisa e a considerao dos interesses dos grupos pesquisados.

A participao de partidos de esquerdas, de grupos de intelectuais e dos rgos de
cultura, durante o poder constituinte da atual Carta Constitucional, foi marcante na construo
do conceito de patrimnio cultural de forma mais dinmica e popular com o favorecimento do
exerccio da cidadania
41
.

Pode-se concluir que o atual conceito de patrimnio cultural uma construo temporal
que teve seu incio nas discusses modernistas e na instaurao do Estado-Novo. A ampliao
do conceito adotada pela Constituio Federal de 1988 tambm sofreu influncia dos
movimentos polticos da dcada de 1960. A criao dos Centros Populares de Cultura (CPCs)
pela Unio Nacional dos Estudantes (UNE), os mtodos educativos proposto por Paulo Freire
e a liga camponesa tinham como objetivo a difuso de um novo conceito de cidadania voltado
ao mbito popular quer seja de forma revolucionria ou educacional
42
.

Em 1997, a cidade de Fortaleza foi sede do seminrio sobre patrimnio imaterial em
comemorao ao sexagsimo natalcio do IPHAN. Durante o seminrio, foi proposta a Carta

38
39
Id., 2009, p. 144-145.
40
Id., 2009, p. 146.
41
Sob esse aspecto ver RODRIGUES, Francisco Luciano Lima. Patrimnio cultural: a propriedade dos
bens culturais no Estado Democrtico de Direito. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2008.
42
24

de Fortaleza que recomendou a criao de um instrumento legislativo para proteo da cultura
imaterial
43
.

Mesmo com a ampliao conceitual da Constituio Republicana de 1988 e da
Recomendao de Paris de 1989, no existia no Pas um instrumento legislativo para proteger
a cultura imaterial. Somente em 2000, foi criado esse instrumento, o Decreto 3.551, em 04 de
agosto, que instituiu o registro do patrimnio imaterial e criou o programa nacional do
patrimnio imaterial.

1.3 Conceito legal

Rodrigues
44
, em estudo sobre o patrimnio cultural e a propriedade dos bens culturais
no estado democrtico de direito, revela a dificuldade do legislador em conceituar o
patrimnio cultural por tratar de matria afeitas a diversas reas do Direito (Administrativo,
Civil, Constitucional, Ambiental). Para o autor, uma definio legal no pode descartar uma
viso interdisciplinar:

A construo do conceito de patrimnio cultural abrange a abordagem de aspectos
privatistas fundamentais como o conceito de propriedade e exige, tambm, uma
verificao da forma de atuao do Estado na preservao da memria coletiva.
Assim, evidencia-se, inicialmente, que a formulao de um conceito de patrimnio
cultural, longe de ser tarefa fcil, importa em incurses a matrias afeitas ao direito
privado, no caso o direito civil, assim como aos direitos constitucional e
administrativo, ao direito pblico, portanto. Eduardo Vera-Cruz Pinto argumenta que
a conceituao de patrimnio cultural quando fixada por lei corre o risco de
empobrecer a qualidade conceitual do direito do patrimnio cultural.

Ainda o referido Autor
45
, afirma que a Constituio Federal de 1988 no definiu
formalmente o patrimnio cultural, mas indicou os elementos que o constituem, no caso os
bens materiais e imateriais:

A ausncia de um conceito constitucional de patrimnio cultural, apesar da
exposio de aspectos que devem compor a sua definio, tais como, identidade
cultural e memria, entre outros, fortalece o entendimento de que a conceituao de
patrimnio cultural no tarefa exclusiva e autnoma da lei, mas, ao contrrio,
atividade que se utiliza de conceitos da antropologia e da sociologia.

O fato que a Constituio vigente acompanhou o processo de evoluo histrica do
conceito de patrimnio cultural atendendo e alargando o objeto queles que Mrio de Andrade
se referia no seu anteprojeto, os bens imateriais.

43
sob a tica dos direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 115.
44
45
Id., 2008, p. 36-37.
25

O artigo 216 da Constituio Federal de 1988 traz o conceito atual de patrimnio
cultural:

Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e
imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia
identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criaes
cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificaes
e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos
urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico,
paleontolgico, ecolgico e cientfico.

Pode-se perceber que a Constituio acompanhou a evoluo histrica do conceito de
patrimnio cultural e alargou sua abrangncia aos bens de natureza materiais e imateriais.
Exposto a evoluo histrica internacional e nacional da proteo ao patrimnio cultural, bem
como, sua conceituao constitucional, passa-se a anlise do patrimnio cultural e seu lugar
no direito ptrio.

2 O LUGAR DO PATRIMNIO CULTURAL NO DIREITO
BRASILEIRO

Quando olhei a terra ardendo
Qual fogueira de so joo
Eu perguntei a deus do cu
Por que tamanha judiao?

Que braseiro, que fornalha
Nem um p de plantao
Por falta d'gua perdi meu gado
Morreu de sede meu alazo

At mesmo a asa branca
Bateu asas do serto
Ento eu disse adeus rosinha
Guarda contigo meu corao

Hoje longe muitas lguas
Numa triste solido
Espero a chuva cair de novo
Pra eu voltar pro meu serto

Quando o verde dos teus olhos
Se espalhar na plantao
Eu te asseguro no chores no, viu?
Que eu voltarei, viu, meu corao
(Asa Branca Composio de Luiz
Gonzaga e Humberto Teixeira)

A partir dos anos de 1990, os direitos culturais comearam a ganhar uma
sistematicidade jurdico-poltica no mundo, tendo seu bero na Frana. No Brasil, a expresso
Direitos Culturais aparece na Constituio Federal de 1988 na Seo de Cultura, no Ttulo da
Ordem Social, mais precisamente em seu artigo 215.

A Universidade de Fortaleza (UNIFOR) a instituio de ensino superior pioneira no
Brasil a incluir a disciplina direitos culturais em duas verses, uma especfica para alunos do
Mestrado e Doutorado em Direito, desde 2007, outra para alunos da graduao em todas as
reas humanas e sociais, desde 2008.

sobre esse ramo do Direito e sobre o patrimnio cultural analisado sob a tica dos
direitos culturais que as prximas linhas se desenrolam.
27

2.1 Direito da cultura, direito cultura e direitos culturais

A Declarao Universal dos Direitos Humanos
46
, adotada pela Assembleia Geral da
Organizao das Naes Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, trouxe para interesse da
comunidade internacional uma nova espcie de Direito: os Direitos Culturais, tambm
conhecidos como direito da cultura
47
e, equivocadamente, como direito cultura
48
. O artigo
22
49
dessa Declarao traz a compreenso mais ampla desses direitos e o seu entendimento
mais restrito est presente no artigo 27
50
da mesma Declarao.

O direito da cultura primeiro fecundou em solo Francs com base no desenvolvimento
de polticas pblicas especficas e na necessidade de uma reflexo jurdica sobre a cultura e a
unidade de suas normas. Pontier, Ricci e Bourdon, professores da Universidade de Direito,
Econmia e Cincias de Aix-Marseille, publicaram, em 1990, o Droit de la Culture (Direito
da cultura).

Para os jusculturalistas franceses, a existncia desse direito se dava por trs motivos: 1)
necessidade de regulamentao dos servios pblicos da cultura demandados pela populao e
pelo Estado; 2) poder de polcia cultural; 3) o aumento de litgios culturais devido as polticas
e parmetros para a soluo desses litgios
51 52
.

A expresso direito cultura refere-se a um direito e est inserida nos direitos
culturais. Pode ser associada com o direito instruo, sinnima de difuso de obras
intelectuais, acesso aos meios de comunicao, educao e ao conhecimento
53
.

46
BRASIL. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 06 abr. 2012.
47
Pases como Portugal e Frana adotam essa termologia. Adiante ser demonstrado o que so esses direitos
e sua evoluo histrica.
48
Adiante ser demonstrado, tambm, o que so esses direitos, sua evoluo histrica e o equvoco de
se denominar direito cultura como direitos culturais.
49
Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo esforo
nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado,
dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua
personalidade.
(BRASIL. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 06 abr. 2012).
50
1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e
de participar do processo cientfico e de seus benefcios. 2. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses
morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual seja autor.
(BRASIL.
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 06 abr. 2012).
51
COSTA, Rodrigo Vieira. Direitos Culturais em foco Bibliografia comentada. Revista Observatrio
Ita
Cultural / OIC n. 11 (jan./abr. 2011). So Paulo, SP: Ita Cultural, 2011, p. 131.
52
CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos Culturais no Brasil. Revista Observatrio Ita Cultural
/ OIC n. 11 (jan./abr. 2011). So Paulo, SP: Ita Cultural, 2011, p.118.
53
COSTA, op., cit., p.
130.
28

Sobre o seu local no universo jurdico, Jess Pietro de Pedro
54
nos dita: O direito
cultura contextualiza-se nos direitos culturais, como uma de suas principais manifestaes, e
os direitos culturais, por seu turno, nos direitos humanos
55
.

Conforme dito, a expresso direitos culturais est presente na Constituio Federal de

1988. Como marco na literatura brasileira, sobre a matria como estudo jurdico, temos a obra
Direitos Culturais como Direitos Fundamentais no Ordenamento Jurdico Brasileiro
56
de
Francisco Humberto Cunha Filho que d um enfoque constitucional a matria.

Apesar de nenhum instrumento legal internacional proporcionar uma definio
conceitual do que sejam esses direitos culturais, Cunha Filho
57
d definio em sua obra
citada acima:

Direitos Culturais so aqueles afetos s artes, memria coletiva e ao repasse de
saberes, que asseguram a seus titulares o conhecimento e o uso do passado,
interferncia ativa no presente e possibilidade de previso e deciso de opes
referentes ao futuro, visando sempre dignidade da pessoa humana.

Para Francisco Humberto Cunha Filho
58
, os direitos culturais: na dimenso terica e na
aplicao efetiva, praticamente equivale a direito da cultura, por versar sobre as relaes
jurdicas especficas em trs grandes campos: artes, memria coletiva e fluxo dos saberes.

Vejamos o que alguns estudiosos afirmam como objetos de estudo dos direitos culturais.
Teixeira Coelho
59
diz em seu artigo intitulado Direito Cultural no Sculo XXI: Expectativa e
Complexidade que a participao da vida cultural o principal direito cultural seguido pelo
direito de participar das conquistas cientficas e tecnolgicas e o direito moral e material
propriedade intelectual. Apesar da certeza do estudioso, nosso estudo no toma partido da
existncia de um direito principal dentro dos direitos culturais, os direitos ditos acima so sim
uma parte de um todo denominado direitos culturais.

Jos Afonso da Silva
60
traz uma lista dos objetos de estudo dos direitos culturais:

54
PEDRO apud CUNHA FILHO, 2011, p.118.
55
Sobre a insero dos direitos culturais nos direitos humanos explica-se em item posterior intitulado de
direitos culturais e direitos humanos.
56
CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos culturais como direitos fundamentais no ordenamento
jurdico brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
57
Id., 2000, p. 34.
58
CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos Culturais no Brasil. Revista Observatrio Ita Cultural
/ OIC n. 11 (jan./abr. 2011). So Paulo, SP: Ita Cultural, 2011, p.119.
59
COELHO, Teixeira. Direito Cultural no Sculo XXI: Expectativa e Complexidade. Revista Observatrio
Ita Cultural / OIC n. 11 (jan./abr. 2011). So Paulo, SP: Ita Cultural, 2011, p. 8.
60
SILVA apud CUNHA FILHO, op., cit., p.119.
29

a) o direito criao cultural, compreendidas as criaes cientficas, artsticas e
tecnolgicas; b) direito de acesso s fontes da cultura nacional; c) direito de difuso
da cultura; liberdade de formas de expresso cultural; d) liberdade de manifestaes
culturais; e) direito-dever estatal de formao do patrimnio cultural brasileiro e de
proteo dos bens de cultura.;

Rodrigo Vieira Costa
61
cita outros objetos de estudo:

Tradicionalmente, esses estudos fortaleceram-se em dois campos mais antigos de
anlise: o direito do patrimnio cultural e o direito autoral. Nos ltimos tempos,
porm, seu foco tem se ampliado para alm do crescimento vertiginoso das
referncias acerca dessas duas matrias. Outras temticas culturais no abordadas ou
escassamente tratadas como o regime jurdico dos incentivos fiscais cultura, a
gesto e administrao cultural, a proteo jurdica dos bens culturais, as vrias
formas de interveno administrativa na vida cultural ( fomento e prestao de
servios pblicos de cultura), o regime de proteo social e laboral especial dos
profissionais da cultura, entre outros.

Esses direitos ganharam reconhecimento internacional a tal ponto que, em 26 de maro
de 2009, o Conselho dos Direitos Humanos das Naes Unidas estabeleceu mandato para um
especialista independente sobre direitos culturais, sendo de 03 (trs) anos e suas atribuies
so:

identificar as melhores prticas no campo da promoo e da proteo dos direitos
culturais em nvel local, nacional e internacional; identificar possveis obstculos
promoo e proteo dos direitos culturais e fazer propostas e recomendaes ao
Conselho de possveis aes a esse respeito; cooperar com os Estados na
promoo de medidas em nvel local, nacional e internacional, a fim de promover e
proteger os direitos culturais e apresentar propostas concretas para melhorar a
cooperao no mbito sub-regional, regional e internacional; estudar a relao
entre os direitos culturais e a diversidade cultural em estreita cooperao com os
Estados e outros atores pertinentes, em especial com a Unesco, a fim de melhorar
cada vez mais a promoo dos direitos culturais
62
.

Sobre a deciso da escolha de um perito e a importncia dos Direitos Culturais, Farida
Shaheed, Especialista Independente em direitos culturais das Naes Unidas, foi entrevistada
por Teixeira Coelho para a Revista Observatrio Ita Cultural
63
dita:

A deciso do Conselho de Direitos Humanos de nomear uma especialista
independente para o campo dos direitos culturais reflete o desejo da comunidade
internacional de avanar na concretizao dos direitos culturais [] Os direitos
culturais so, em muitos aspectos, fundamentais para o reconhecimento da dignidade
humana e o respeito a ela, uma vez que protegem o desenvolvimento e a expresso
de vrias vises de mundo individuais e coletivas e abrangem liberdades

61
COSTA, Rodrigo Vieira. Direitos Culturais em foco Bibliografia comentada. Revista Observatrio Ita
62
DONDERS, Yvonne. Cinderela encontra seu prncipe: A Especialista Independente no Campo dos Direitos
Culturais. Revista Observatrio Ita Cultural / OIC n. 11 (jan./abr. 2011). So Paulo, SP: Ita Cultural,
2011, p. 74-75.
63
SHAHEED, Farida. O novo papel dos direitos culturais entrevista com Farida Shaheed, da ONU.
Revista Observatrio Ita Cultural / OIC, So Paulo, n. 11, p. 15-26, jan./abr. 2011. Entrevista concedida a
Teixeira Coelho.
30

importantes relativas s questes de identidade.

Para um melhor entendimento sobre a matria, necessrio se faz uma breve explanao
sobre seu surgimento no universo jurdico e sua ligao com os direitos humanos.

2.2 A relao entre os direitos culturais e os direitos humanos

Os direitos culturais surgem inclusos aos direitos humanos como uma categoria deste
direito e, durante algum tempo, foram considerados como uma subcategoria. Por serem
negligenciados e ignorados, acabaram sendo citados em trabalhos intitulados da seguinte
forma Os Direitos Culturais, uma Categoria Negligenciada dos Direitos Humanos por
Janusz Symonides e Os Direitos Culturais, uma Categoria Subdesenvolvida dos Direitos
Humanos pelo Grupo de Friburgo, colaborador da Unesco no projeto de elaborao de uma
declarao para esses direitos aqui estudado
64
.

Isso se d por causa da escassez doutrinria sobre o assunto e, por sua vez, seu
desenvolvimento insatisfatrio. O engajamento desses direitos inerentes aos direitos humanos
devido a exigncia de coeso ao princpio da indivisibilidade e, tambm, por estarem
expostos no centro poltico
65
.

Sobre a integrao desses dois direitos, a Conferncia Geral da Unesco em 2001
elaborou a Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural e, em seu artigo 5, menciona os
direitos culturais como elementos integrantes dos direitos humanos, que so universais,
indivisveis e interdependentes
66
.

Diz Meyer-Bisch
67
que o reforo dos direitos culturais dentro do sistema dos direitos
humanos permite, ao mesmo tempo, uma proteo ampliada dos direitos e das liberdades
individuais.

A ampliao, elucidao, normatizao dos direitos culturais refletem em uma maior
proteo a dignidade humana. E prticas culturais que estejam contrrias a dignidade humana
e as normas internacionais de direitos humanos no podem se justificar fundadas em defesa

64
PEDRO, Jess Pietro de. Direitos Culturais, o filho prdigo dos direitos humanos. Revista Observatrio Ita
65
MEYER-BISCH, Patrice. A Centralidade dos Direitos Culturais, Pontos de Contato entre Diversidade e
Direitos Humanos. Revista Observatrio Ita Cultural / OIC n. 11 (jan./abr. 2011). So Paulo, SP: Ita
Cultural, 2011, p. 27.
66
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS PARA EDUCAO, CINCIA E CULTURA (UNESCO).
Declarao Universal sobre a diversidade cultural. Disponvel em:
67
MEYER-BISCH, op., cit., p. 31-32
31

dos direitos culturais de uma comunidade.

No seio dessa relao entre os direitos humanos e culturais, aparece como um entrave o
conflito existente entre a universalidade dos direitos humanos e a diversidade cultural. Por
exemplo, a ablao do cltoris, a impossibilidade do uso do vu muulmano pelas mulheres
ligadas a essa religio na Frana, controle dos meios de comunicao de massa pelos Estados
totalitrios e recentemente a proibio da justia americana do dono do stio eletrnico de
download Megaupload de acessar a internet
68
.

O direito a diversidade no opera apenas no respeito de princpios entre culturas, mas,
tambm, no interior de uma mesma cultura. O direito individual (como por exemplo, utilizar-
se como quiser do prprio corpo, usar a vestimenta de sua crena religiosa, ...) de participar
ou no da vida cultural deve prevalecer sobre uma construo moral coletiva
69
.

O engajamento dos direitos culturais na discusso poltica com as liberdades de
expresso, informao e cultura, em sentido amplo, tornam-se adversrios da opresso do
totalitarismo, da ignorncia e da corrupo.

O princpio da universalidade dos direitos humanos base comum de ao no
reconhecimento da diversidade de identidades (pessoa) e expresses culturais. A diversidade
cultural e sua moral coletiva no podem ser invocadas para infringir direitos universais nem
limitar sua abrangncia.

Os direitos culturais so, portanto, fator de desenvolvimento, de integrao social e
fundamentais para o reconhecimento da dignidade humana. Jess Prieto de Pedro
70
prope ao
final de seu artigo a importncia do entendimento dos Direitos Culturais como direitos
fundamentais, com base na reflexo do intelectual e na anlise de outras obras que contm
tal teor que inicia-se o prximo item intitulado de Direitos Culturais como direitos
fundamentais.

2.3 Direitos Culturais como direitos fundamentais

68
JUSTIA probe fundador do Megaupload de acessar a internet. JORNAL O POVO, Fortaleza, 24 fev.
2012. Online. Disponvel em:
<http://www.opovo.com.br/app/maisnoticias/mundo/2012/02/24/noticiasmundo,2790153/justica -proibe-
fundador-do-megaupload-de-acessar-a-internet.shtml>. Acesso em: 25 abr. 2012.
69
Sobre assunto ver artigo de Teixeira Coelho, Direito Cultural no Sculo XXI: Expectativa e Complexidade na
Revista Observatrio Ita Cultural n.11.
70
PEDRO, Jess Pietro de. Direitos Culturais, o filho prdigo dos direitos humanos. Revista Observatrio
Ita Cultural / OIC n. 11 (jan./abr. 2011). So Paulo, SP: Ita Cultural, 2011, p. 43-48.
32

A incorporao dos direitos culturais aos direitos fundamentais d-se devido a sua
importncia poltica, social e cientfica. Jess Pietro de Pedro
71
fala sobre essa insero:
Incluir os direitos culturais no seio dos direitos fundamentais implica situ-los na categoria
mais alta de garantias da qual um direito subjetivo pode usufruir.

Tendo o status de direitos fundamentais, devem ter eficcia imediata. Recebendo a
devida ateno que merecem, atravs de garantias, entre as quais destacam-se: 1) proteo
especial quanto supresso do ordenamento, proteo esta exercida pelos tribunais ordinrios
e constitucionais por meio de julgamentos especiais preferenciais e do chamado recurso de
amparo; 2) aplicabilidade imediata do ponto de vista de eficcia jurdica, bem como proteo
contra a doutrina que defende a existncia de normas fundamentais programticas; 3) do
contedo essencial, uma vez reconhecidos solenemente, os direitos fundamentais so decises
que as maiorias parlamentares no podem tocar
72 73
.

Essas garantias que tm os direitos culturais os caracterizam como direitos
fundamentais. E possuem como objetivo principal assegurar a efetividade dos direitos que
protegem, resguardando-os de aes danosas ou omisses sua efetivao.

Os direitos culturais esto presentes em todas as geraes dos direitos fundamentais. Na

1a. Gerao, fundados no valor da liberdade, tem-se a liberdade de expresso artstica - art. 5,
inc. IX da CF/88; XXVII e XXVIII - direitos autorais e anexos; LXXIII - proteo ao
patrimnio cultural. Na 2a. Gerao, fundados no valor da igualdade; 3a. Gerao, fundados
no valor de fraternidade.

No ordenamento jurdico brasileiro, tem-se como medidas processuais e de natureza
estrutural do Estado para assegurar os direitos culturais: a ao civil pblica, ao popular,
mandado de segurana (individual e coletivo), mandado de injuno, ao de
inconstitucionalidade (omissiva e comissiva), a participao das funes do Poder, a
inafastabilidade do acesso prestao jurdica e a participao popular
74
.

71
PEDRO, Jess Pietro de. Direitos Culturais, o filho prdigo dos direitos humanos. Revista Observatrio Ita
72
CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos culturais como direitos fundamentais no
ordenamento jurdico brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 41.
73
PEDRO, op., cit., 2011, p. 45.
74
CUNHA FILHO, op., cit., p.55.
33

2.4 Princpios Constitucionais Culturais

Francisco Humberto Cunha Filho
75
apresenta os seguintes princpios culturais
constitucionais: 1) pluralismo cultural; 2) participao popular; 3) atuao estatal como
suporte logstico; 4) respeito memria coletiva.

O princpio do pluralismo cultural consiste na existncia e expresso das diversas
manifestaes culturais, sem distino, sem discriminao, ou sem prejuzo de qualquer uma
em relao outra. Est presente no caput do artigo 215, em seu pargrafo 2 e no caput do
artigo 216 da CF/88. Rodrigo Vieira Costa
76
ressalta que a este princpio foi somado o
princpio da diversidade cultural "que incorpora os elementos do respeito, da alteridade e do
contato entre as expresses culturais do globo".

O texto constitucional traz o princpio da participao popular no pargrafo 1 do art.

216, sendo garantido em nvel coletivo e individual. A participao abrange desde a
proposio legislativa, passando pela garantia por meio de aes judiciais (ao popular, ao
civil pblica e mandado de segurana coletivo), at o ingresso dos cidados em Conselhos de
Cultura.

O princpio da atuao estatal como suporte logstico constitui-se como uma garantia do
Estado em criar condies para que a cultura acontea e seja preservada a vida cultural que
existe. O Estado no produz cultura nem to pouco pode intervir de maneira arbitrria ou
ideolgica nos significados das realizaes culturais. A manifestao do princpio est no
caput do artigo inaugural da Seo sobre cultura, artigo 215.

Por fim, o princpio do respeito memria coletiva liga as atividades referentes
cultura aos valores da memria coletiva. Est presente no artigo 216 da Constituio Federal.

2.5 O lugar do patrimnio cultural no Direito

A cincia jurdica brasileira j inseriu os estudos sobre patrimnio cultural e sua
proteo em duas reas: primeiramente dentro do Direito Administrativo e depois dentro do
Direito Ambiental. Mas ser que todos os bens de valor cultural devem ser protegidos sob a
tica desses direitos? Por exemplo, qual a ligao que os bens de natureza imaterial tm com

75
CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos culturais como direitos fundamentais no ordenamento
jurdico brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 43-52.
76
COSTA, Rodrigo Vieira. A dimenso constitucional do patrimnio cultural: sob a ptica dos
direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 37.
34

esses dois ramos do Direito
77
?

O Direito Administrativo desenvolveu seus estudos referentes ao patrimnio cultural
baseado na atuao do Estado para a preservao do patrimnio, atravs da interveno do
tombamento na propriedade privada. O poder de polcia estatal exercido como forma de
proteo ao interesse coletivo/pblico de preservao de bens de valor cultural, passando estes
bens a estar sob tutela especial do Estado restringindo direitos de particulares, com fim de
resguardar o interesse da coletividade
78
.

Ser que somente a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado aspecto
relevante para enquadrar o patrimnio cultural como objeto de estudo da cincia jurdica
administrativa? O Direito Ambiental, em contraponto, e aglutinando os conceitos
administrativos, trouxe para si a incumbncia de analisar o patrimnio cultural por entender
que o patrimnio cultural faz parte do meio ambiente, mais precisamente o meio ambiente
cultural.

Isso se deve a influncia da doutrina italiana de Massimo Severo Giannini, cuja palavra
ambiente corresponde a trs noes, entre elas, a de ambiente enquanto paisagem, incluindo
tanto as belezas naturais como os centros histricos, parques e florestas
79
. Na viso de Jos
Afonso da Silva
80
, o meio ambiente , assim, a interao do conjunto de elementos naturais,
artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas
formas.

A conceituao legal de meio ambiente encontrada na Lei da Poltica Nacional do
Meio Ambiente, Lei n. 6.938/1981
81
, em seu Art 3. Para os fins previstos nesta Lei, entende-
se por: I - meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem
fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.

A Constituio Federal de 1988, em captulo especfico do meio ambiente, utiliza a
expresso sadia qualidade de vida em seu art. 225. Percebe-se que o legislador estabeleceu

77
Deve-se a incluso dessa reflexo, sobretudo, as pesquisas desenvolvidas pelo Grupo de Estudo e
Pesquisas em Direitos Culturais, nas pessoas de Mrio Ferreira de Pragmcio Telles, Rodrigo Vieira Costa e
Francisco Humberto Cunha Filho.
78
RABELLO, Sonia. O Estado na preservao dos bens culturais: o tombamento. Rio de Janeiro:
IPHAN,
2009, p. 45-52.
79
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004,
p.
20.
80
Id., 2004, p.
20.
81
BRASIL. Lei n. 6.938/1981. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos
de formulao e aplicao, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm>. Acesso em: 15 maio 2012.
35

dois objetos de tutela ambiental: um imediato, que a qualidade do meio ambiente, e outro
mediato, que a sade, o bem-estar e a segurana da populao, que se vem sistematizando
na expresso da qualidade de vida
82
.

O patrimnio cultural no um bem ambiental, um bem cultural. Por essa razo, deve
ter a incidncia de um regime jurdico condizente e especfico ao bem cultural
83
, ou seja, deve
ser estudado com outros ramos culturais.

Mrio Ferreira de Pragmcio Telles
84
, em estudo sobre o patrimnio cultural e seu lugar
no Direito, afirma:

A dependncia doutrinria e conceitual do patrimnio cultural ao Direito Ambiental
interfere na eficincia de preservao do patrimnio cultural. Alm da dificuldade de
utilizao da parte principiolgica, [...], h ainda outros problemas que se refletem,
por exemplo, na efetivao de polticas pblicas para o setor. Apesar de haver um
conjunto de normas relativas proteo do patrimnio cultural, no raro o Poder
Pblico se valer, com dificuldade, do ordenamento ambiental para conseguir aplicar
tais polticas.

Em julho de 2010, o IPHAN publicou a Portaria n. 187, que dispe sobre os
procedimentos para apurao de infraes administrativas por condutas e atividades lesivas ao
patrimnio cultural edificado, a imposio de sanes, os meios de defesa, o sistema recursal
e a forma de cobrana dos dbitos decorrentes das infraes.

Por vezes, o processo de licenciamento ambiental apontado como um instrumento de
acautelamento previsto no rol de instrumentos protetivos do patrimnio cultural encontrado
no art. 216, pargrafo primeiro. Marcos Paulo de Souza Miranda
85
aponta o patrimnio
cultural como um aspecto negligenciado nos estudos de impacto ambiental:

Entretanto, apesar da expressa previso legal, percebe-se que na maioria das vezes
os estudos de impacto ambiental negligenciam a anlise dos impactos negativos
causados aos bens culturais, relegando-os a uma condio de segunda importncia.
Tambm se verifica que muitas das equipes tcnicas responsveis pelos
levantamentos no contam com profissionais capacitados para detectar
adequadamente esses impactos (tais como arquelogos, historiadores, antroplogos,
arquitetos, gegrafos etc.), apesar da expressa exigncia legal da
multidisciplinariedade tcnica e da habilitao constante do art. 7o. Da Resoluo
Conama n. 01/86 e art. 11 da Resoluo n 237/1997.

82
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 13. ed. Rev., atual. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 77.
83
TELLES, Mrio Ferreira de Pragmcio. Direitos Culturais e a proteo jurdica do
patrimnio arqueolgico brasileiro: notas sobre a Lei 3.924/61.
Disponvel em:
<http://direitosculturais.com.br/artigos_interna.php?id=43>. Acesso em: 14 maio 2012.
84
Ibid.,
85
MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Patrimnio cultural: um aspecto negligenciado nos estudos de
impacto ambiental. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanstico. v. 1, (ago/set 2005), Porto Alegre:
Magister,
2005, p. 63-68.
36

Apesar dos estudos acerca do patrimnio cultural terem avanado bastante quando
includos como objeto de estudo do direito ambiental e em proporcionado uma anlise como
um direito difuso, percebe-se que o direito ambiental no apresenta um carter de eficincia
na defesa e proteo do patrimnio cultural, pois, as normas relativas a essa proteo
presentes na cincia jurdica ambiental apresentam certa dificuldade para o Poder Pblico.

A estrutura do Estado permite essa discusso do lugar do patrimnio cultural. Jos
Casalta Nabais
86
, em seu estudo sobre a autonomia do patrimnio cultural, possui a seguinte
reflexo:

Com efeito, h um outro suporte, talvez at com maior visibilidade do que
decorrente da sua diferenciada disciplina jurdica, para a mencionada separao ou
para abordagem autnoma do patrimnio cultural. Trata-se do seu aspecto estrutural
ou organizacional, j que cada um desses domnios tende a estar dependente ou sob
tutela de um departamento governamental diferente. Na verdade e tendo em conta o
que ocorre entre ns, enquanto o patrimnio cultural est sob a tutela do Ministrio
da Cultura, o patrimnio natural est sob a tutela do Ministrio do Meio Ambiente.

Ao discorrer sobre o lugar do patrimnio cultural no direito brasileiro, o presente
trabalho no negligncia a viso estrita (a relao entre os seres vivos e os elementos
integrantes do patrimnio natural, afastando o que no compe o natural) e ampla (a
abrangncia do meio ambiente no somente a natureza original e artificial, mas tambm os
bens culturais) do objeto de estudo do direito ambiental. Apenas opta pelo seu enquadramento
como objeto de estudo dos direitos culturais no to somente para uma maior consolidao de
estudos sobre esses direitos, mas por entender ser o direito cultural o que melhor representa a
defesa dos interesses de proteo do patrimnio cultural.

Ademais, o patrimnio natural parte integrante de um todo denominado patrimnio
cultural, como tambm o o histrico, o artstico e o arqueolgico. Na Europa h uma
assimilao do elemento natural pela cultura em legislaes, conforme lembra Mendona
87
:

[] a tendncia das legislaes de pases europeus como a Frana, a Itlia e a
Sucia exatamente essa assimilao do elemento natural pela cultura, cuja
salvaguarda de bens naturais j se encontra integrada na tutela dos bens culturais,
pois que h o reconhecimento da necessidade de preservao das riquezas de
quaisquer dos reinos da natureza; da importncia de tais bens no reconhecimento da
histria natural do pas; do significado das caractersticas de beleza,
excepcionalidade, singularidade.

86
NABAIS apud COSTA, Rodrigo Vieira. A dimenso constitucional do patrimnio cultural: sob a
ptica dos direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 33.
87
MENDONA, Gilson Martins. Meio ambiente cultural: aspectos jurdicos da salvaguarda ao
patrimnio cultural imaterial brasileiro. 2006. 190 f. Dissertao (Mestrado - Faculdade de Direito) Pontifcia
Universidade Catlica do Paran, Curitiba, p. 23.
37

Mendona direciona seus estudos sobre o patrimnio cultural sob um forte vis
ambientalista entendendo que as expresses da vida humana e o meio ambiente so
indissociveis, ou seja, entre a cultura e o ambiente, o homem e a natureza h uma interao e
uma complementao, onde uma no vive sem a outra
88
.

A Constituio assegurou os direitos culturais e trouxe o reconhecimento de um ramo
autnomo do Direito para alm de asseguramento da preservao da cultural e garantia da
diversidade cultural de um povo, mas para uma maior anlise jurdica, poltica, filosfica,
social e econmica.

Os bens culturais de natureza imaterial possuem relao direta com o homem, pois, so
categricos da intangibilidade de sua intelectualidade, da prtica dos saberes coletivos, de
suas manifestaes culturais (danas, festas, etc...). A sua materialidade se d com o registro e
com a prtica da experincia no instante pela comunidade que decidir sobre a continuidade e
a mutabilidade do bem. Portanto, nada tem haver com o meio ambiente constitudo natural,
artificial e cultural.

Apesar do presente trabalho apontar um direcionamento sob a tica dos direitos
culturais, entende-se que no deve ser descartada a busca por uma interdisciplinariedade dos
estudos. Porm, apesar de por vezes o patrimnio cultural ser percebido frequentemente como
objeto dos direitos administrativo e ambiental acredita-se que nos direitos culturais est a
sntese de estudos sobre a cultura e sua relao jurdica, o que pode representar uma maior
eficincia na proteo do patrimnio cultural.

88
MENDONA, Gilson Martins. Meio ambiente cultural: aspectos jurdicos da salvaguarda ao
patrimnio cultural imaterial brasileiro. 2006. 190 f. Dissertao (Mestrado - Faculdade de Direito) Pontifcia
Universidade Catlica do Paran, Curitiba, p. 25.

3 A DIMENSO IMATERIAL DO PATRIMNIO CULTURAL E
SUA PROTEO JURDICA

Me de filhos, netos, caboclos e
santos
No bero um manto de Assuno
Com seu brao construiu uma
Nao
Fez da vida um sorriso
Um abrao de irmo
Na renda baiana, tua histria
bordada
Banhada pelo Atlntico Negro
Vieram pretos velhos, pai de santo
e orixs
Donde vem o balaieiro com fartura
bailar
Vou levando com alegria um canto
Que faa minha Rainha alegrar
Lembrando velhos mestres
Coroei minha nao
No baque de Maracatu
De So Sebastio
Caador, vem c caar amor
Vem c caar, amar
Vem c, amar
Liberdade mil vezes cantarei
Na Terra do Sol, onde Oxossi
meu Rei.
( Mestra da Nao Lo de
2011, Maracatu Nao Ax de
Oxossi)

3.1 O conceito legal de patrimnio cultural imaterial

Os debates na Assembleia Constituinte de 1987/88 tiveram como resultado uma maior
proteo aos bens culturais, alargando o conceito de patrimnio cultural e incluindo os bens
de natureza imaterial como parte integrante.

A pluralidade e diversidade cultural existente no Pas permitiram que o patrimnio
39

cultural imaterial representasse essa nova maneira de entendimento da nao, como explica
Oliveira
89
: no mais pela unidade que sufocava as diferenas, mas pela diversidade que
constitui um todo.

O Decreto n 3.551/2000
90
o marco legal para a proteo do patrimnio cultural
imaterial. Por essa norma, compreende-se como patrimnio cultural imaterial brasileiro os
saberes, ofcios, celebraes, expresses artsticas, ldicas e lugares que concentram e
reproduzem prticas culturais coletivas ou de comunidades. Esses bens culturais de natureza
imaterial tero como referncia a continuidade histrica do bem e sua relevncia nacional para
a memria, a identidade e a formao da sociedade brasileira, conforme o 2, do Art.1, do
Decreto n 3551/2000.

A UNESCO promulgou a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural
Imaterial
91
em sua XXXII sesso e conceituou o patrimnio cultural imaterial em seu artigo 2
como:

[] as prticas, representaes, expresses, conhecimentos e aptides bem como
os instrumentos, objectos, artefactos e espaos culturais que lhes esto associados
que as comunidades, os grupos e, sendo o caso, os indivduos reconheam como
fazendo parte integrante do seu patrimnio cultural. Esse patrimnio cultural
imaterial, transmitido de gerao em gerao, constantemente recriado pelas
comunidades e grupos em funo do seu meio, da sua interaco com a natureza e
da sua histria, incutindo-lhes um sentimento de identidade e de continuidade,
contribuindo, desse modo, para a promoo do respeito pela diversidade cultural e
pela criatividade humana. Para os efeitos da presente Conveno, tomar-se- em
considerao apenas o patrimnio cultural imaterial que seja compatvel com os
instrumentos internacionais existentes em matria de direitos do homem, bem como
com as exigncias de respeito mtuo entre comunidades, grupos e indivduos e de
desenvolvimento sustentvel (Grifo Original).

Visando dar uma devida instruo ao procedimento de registro, o IPHAN apresentou a
Resoluo n 001, de 03 de agosto de 2006, estabelecendo o que se entende para esse instituto
como bem cultural de natureza imaterial, a saber:

se entende por bem cultural de natureza imaterial as criaes culturais de carter
dinmico e processual, fundadas na tradio e manifestadas por indivduos ou
grupos de indivduos como expresso de sua identidade cultural e social; () toma-
se tradio no seu sentido etimolgico de dizer atravs do tempo, significando
prticas produtivas, rituais e simblicas que so constantemente reiteradas,
transformadas e atualizadas, mantendo, para o grupo, um vnculo do presente com o

89
OLIVEIRA, David Barbosa de. Tempo, memria e direito: um estudo jurdico, poltico e filosfico sobre
o patrimnio cultural imaterial. 2011. 142 f. Dissertao (Mestrado - Faculdade de Direito) Universidade
Federal do Cear, Fortaleza, p. 60.
90
BRASIL. Decreto n 3.551, de 4 de agosto de 2000. Institui o Registro de bens culturais de Natureza Imaterial
que constituem patrimnio cultural brasileiro e crua o Programa Nacional do Patrimnio Imaterial. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3551.htm>. Acesso em: 23 maio 2012.
91
UNESCO. Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial. Disponvel
em:
<http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001325/132540por.pdf>. Acesso em: 23 maio 2012.
40

seu passado.

92
, em sua dissertao de mestrado aprovada pela
UNIRIO, apresenta um estudo relevante sobre a falsa dicotomia existente entre o patrimnio
cultural imaterial e o patrimnio cultural material.

Os bens culturais podem ser divididos em materiais e imateriais e, depois de valorados
pelos instrumentos de proteo, podem ser elevados a categoria de patrimnio cultural.
Portanto, o patrimnio cultural indivisvel e possui dimenses materiais e imateriais inerente
aos bens culturais
93
. As terminologias patrimnio cultural material (PCM) e patrimnio
cultural imaterial (PCI) so adotadas por conta de prticas institucionais e polticas pblicas
brasileiras voltadas aos bens culturais. Talvez, por conta da influncia de polticas
internacionais, como por exemplo, a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural
Imaterial (UNESCO).

94
dissertando sobre essa falsa dicotomia presente em
meios acadmicos e em prticas de polticas pblicas, revela:

importante fazer aqui uma ressalva. O pensamento antropolgico pode ser
considerado a grande influncia terica dessa inovao, colaborando decisivamente
ao alargamento conceitual do patrimnio cultural, inclusive pela avanada previso
dos bens imateriais na Carta Magna. Por outro lado, por se tratar de uma recente
seara que est buscando uma solidificao em termos de polticas pblicas, acredita-
se que o dito patrimnio cultural imaterial, conceito este dotado de forte vis
antropolgico, est ocasionando, para sua implementao, um distanciamento e
estranhamento das j consolidadas polticas pblicas voltadas aos bens de natureza
material, uma vez que, de certa forma, prope, como j mencionado, uma nova viso
de patrimnio cultural. Essa constatao, de certa forma, motiva a presente
investigao. Atravs desse fato, sente-se a necessidade de traar estratgias que
diminuam este estranhamento ocasionado pela chegada de uma nova prxis, que traz
consigo, no se pode negar, conceitos inovadores e contestadores, fazendo com que
tais polticas pblicas internas, no raro antagnicas! - reaproximem-se e
convirjam em prol da preservao do patrimnio cultural, independente de que
dimenso do bem - material ou imaterial - se quer privilegiar.

Na rea jurdica, a dupla faceta do patrimnio cultural se reflete na produo de normas
que regulamentam os instrumentos de proteo, sendo o Decreto-Lei 25/1937 com o
instrumento do Tombamento, destinado aos bens de natureza material, e o Decreto 3.551/2000
com o Registro, destinado aos bens de natureza imaterial.

Vale ressaltar que a Constituio de 1988 em nenhum momento aponta essa dicotomia

92
TELLES, Mrio Ferreira de Pragmcio. Proteo ao patrimnio cultural brasileiro: anlise da
articulao entre tombamento e registro. 2010. 115f. Dissertao (Mestrado Programa de Ps-Graduao em
Museologia e Patrimnio), UNIRIO/MAST, Rio de Janeiro, p. 25.
93
Ibid.,
94
Ibid.,
41

existente no patrimnio cultural. Tem-se no caput do art. 216 da CF/1988:

Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de
natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em
conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se
incluem:[...]

Portanto, a dicotomia existente deve ser apresentada apenas como recurso didtico,
conforme explica Telles
95
: uma vez que no se pode conceber o dito patrimnio cultural
material sem o significado que este carrega (que imaterial), tampouco se pode verificar o
patrimnio cultural imaterial sem pelo menos fazer referncia, ou repercutir, a um suporte
fsico (que material).

3.2 O registro

A Constituio Federal de 1988 assegurou a promoo e a proteo do patrimnio
cultural pelo Poder Pblico com a colaborao da comunidade em seu art. 216, 1: [...] por
meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas
de acautelamento e preservao.

Os instrumentos de proteo ao patrimnio elencados na Constituio de 1988 sero
tratados nesse subitem de forma sucinta, reservando o instrumento do Registro estudo
especial.

Sobre o Tombamento, o jusculturalista, Rodrigo Vieira Costa
96
, explica essa forma de
tutela de forma ampla e sob a tica dos direitos culturais:

[] o tombamento instituto dos direitos culturais, de natureza jurdica prpria,
previsto na Constituio da Repblica de 1988, que incide sobre bens mveis e
imveis, pblicos ou privados, declarando-os de valor cultural, de acordo com a
discricionariedade do Poder Pblico, vinculado a um processo administrativo
previsto em lei, que se perfaz eficaz com o ato de registro desses bens nos Livros do
Tombo, constituindo um novo regime jurdico para eles, qual seja, o de interveno
na sua propriedade.

O Inventrio possui como finalidade a produo de conhecimentos para dar suporte as
aes que promovam a proteo dos bens culturais, materiais e imateriais. Pode ser realizado

95
Museologia e Patrimnio), UNIRIO/MAST, Rio de Janeiro, 2010, p. 27.
96
sob a tica dos direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 75.
42

pelo Poder Pblico ou pelo privado como forma de organizao de informaes sobre o
patrimnio e base para planejamento de polticas culturais
97
.

A Vigilncia consiste na atuao dos rgos responsveis pela proteo dos bens
culturais. Pode ser exercida pelo Poder Pblico, como, tambm, de forma cidad. instituto
que permite, a qualquer momento, ao Estado fiscalizar a integridade do bem cultural tombado,
ressalvado os direitos do proprietrio
98
.

A Desapropriao uma forma de tutela do patrimnio cultural com base no interesse
pblico sobre o bem cultural. Deve ocorrer sempre que as restries impostas ao bem
impossibilitem ao seu proprietrio um usufruto compatvel com suas possibilidades, conforme
explica Francisco Humberto Cunha Filho
99
.

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 216, 1, permite ao legislador e ao
aplicador do direito a possibilidade de se criar outros instrumentos para salvaguardar o
patrimnio quando integrou ao texto outras formas de acautelamento, desde que se observem
as competncias para legislar, previstas no art. 24, VII, da CF/1988.

Buscando uma consolidao de pesquisas legislativas que levassem a proteo do
patrimnio imaterial, a UNESCO aprovou a Recomendao sobre a salvaguarda da cultura
tradicional e popular em 15 de novembro de 1989. Essa Carta Internacional sugeriu aos
Estados-membros que realizassem pesquisas com a finalidade de registrar instituies
interessadas na cultura popular, criar sistemas de identificao e registro geral da cultura
tradicional e popular, de acordo com o item b da Recomendao.

A Carta de Fortaleza
100
tambm influenciou a produo de uma norma legal especfica
para o patrimnio imaterial. A Carta recomendava a criao do instituto jurdico denominado
registro, de acordo com o seu item 4.

Nessa linha, em 4 de agosto de 2000, o Decreto n 3.551
101
instituiu o registro como

97
SOARES, Ins Virgnia Prado. Direito ao (do) patrimnio cultural brasileiro. Belo Horizonte:
Frum,
2009, p. 286-289.
98
ordenamento jurdico brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 126.
99
Id., 2000, p. 127.
100
INSITUTO DO PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL. Carta de Fortaleza.
Disponvel em: <http://portal.iphan.gov.br/portal/baixaFcdAnexo.do?id=268>. Acesso em: 24 maio 2012.
101
BRASIL. Decreto 3.551, de 4 de agosto de 2000. Institui o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial
que constituem patrimnio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimnio Imaterial e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3551.htm>. Acesso em: 24 maio
2012.
43

instrumento especfico de reconhecimento e tutela dos bens culturais de natureza imaterial
enquanto patrimnio cultural brasileiro.

O jusculturalista, Francisco Humberto Cunha Filho
102
, define dois aspectos em que o
registro pode ser visto como:

[...] uma consequncia natural do inventrio (no se inventaria algo sem, de alguma
forma registrar) e, tambm uma perenizao simblica dos bens culturais. Esta
perenizao d-se por diferentes meios, os quais possibilitam s futuras geraes o
conhecimento dos diversos estgios porque passou o bem cultural.

Dessa forma, contribuindo com o entendimento acerca do que venha a ser o registro,
pode-se compreender esse instrumento de proteo patrimonial como sendo:

[] uma forma de reconhecimento e busca a valorizao desses bens. Sendo visto
mesmo como um instrumento legal que, resguardadas as suas especificidades e
alcance, equivale ao tombamento. Em sntese: tombam-se objetos, edificaes e
stios fsicos: registram-se saberes, celebraes, rituais e formas de expresso e os
espaos onde essas prticas se desenvolvem
103
.

Complementando esse pensamento, tem-se a viso do IPHAN
104
que o registro:

[] corresponde identificao e produo de conhecimento sobre o bem cultural.
Isso significa documentar, pelos meios tcnicos mais adequados, o passado e o
presente da manifestao e suas diferentes verses, tornando essas informaes
amplamente acessveis ao pblico mediante a utilizao dos recursos
proporcionados pelas novas tecnologias de informao.

Mrio Ferreira Pragmcio Telles
105
, em estudo sobre o patrimnio imaterial e sobre a
consolidao de uma doutrina jurdica acerca dos direitos culturais, apresenta o registro como
sendo:

[] ao do Poder Pblico com a finalidade de identificar, reconhecer e valorizar as
manifestaes culturais e os lugares onde estas se realizam, os saberes e as formas
de expresses dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, levando-se
em considerao o binmio mutao-continuidade histrica do patrimnio cultural
imaterial.

Este trabalho busca desenvolvimento de matria existente sobre os direitos culturais e
dando sua contribuio, adota a conceituao acima, posicionamento este, tambm, seguido

102
ordenamento jurdico brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 125-126.
103
CASTRO, Maria Laura Viveiros de. FONSECA, Maria Ceclia Londres. Patrimnio imaterial no Brasil.
Braslia: UNESCO, Educarte, 2008, p. 18.
104
Id., 2008, p. 18-19.
105
TELLES, Mrio Ferreira de Pragmcio. O registro como forma de proteo do patrimnio
cultural imaterial. Disponvel em: <http://direitosculturais.com.br/artigos_interna.php?id=45>. Acesso em:
24 maio
2012, p. 12.
44
pelos jusculturalistas, Mrio Pragmcio e Rodrigo Vieira
106
.

3.3 Os princpios aplicveis ao patrimnio cultural imaterial

Acerca da importncia dos princpios para o Direito, o doutrinador Miguel Reale, ensina
em sua obra Lies preliminares de Direito, o que so os princpios e seu valor para o
ordenamento jurdico
107
:

[] so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas,
por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de
ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas
necessidades da pesquisa e da praxis. [] so enunciaes normativas de valor
genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer
para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas.

Ins Virgnia Prado Soares apresenta uma base principiolgica com finalidade de
sistematizar a tutela do patrimnio cultural por meio de diretrizes legais e/ou decorrentes dos
traos peculiares do patrimnio cultural brasileiro
108
: a) princpio da limitao do estoque
patrimonial; b) princpio da educao patrimonial; c) princpio da conservao in situ; d)
princpio da equidade geracional; e) princpio da dinmica patrimonial; f) princpio do
interesse preponderante; g) princpio da responsabilidade cultural; h) princpio da gesto
patrimonial cooperativa.

O patrimnio cultural tem princpios especficos enumerados por Marcos Paulo de
Souza Miranda
109
: 1) princpio da proteo; 2) princpio da funo sociocultural da
propriedade; 3) princpio da fruio coletiva; 4) princpio da preveno de danos; 5) princpio
da participao popular; 6) princpio da responsabilizao; 7) princpio da vinculao dos
bens culturais; 8) princpio da cooperao internacional; 9) princpio da solidariedade
intergeracional; 10) princpio da educao patrimonial; 11) princpio do equilbrio.

A jusambientalista, Ana Maria Marchesan
110
, menciona princpios especficos da tutela
do meio ambiente cultural: 1) o princpio da participao popular; 2) o princpio pro
monumento; 3) o princpio da preservao no stio e a proteo ao entorno; 4) o princpio da
valorizao sustentvel; 5) o princpio do uso compatvel com a natureza do bem.

106
COSTA, Rodrigo Vieira. A dimenso constitucional do patrimnio cultural: o tombamento e o
registro sob a tica dos direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 118.
107
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 303-304.
108
2009, p. 135-170.
109
MIRANDA apud SOARES, 2009, p. 134.
110
MARCHESAN apud SOARES, Ins Virgnia Prado. Direito ao (do) patrimnio cultural brasileiro. Belo
Horizonte: Frum, 2009, p. 135.
45

Rodrigo Vieira Costa em sua obra A dimenso constitucional do patrimnio cultural: o
tombamento e o registro sob a tica dos Direitos Culturais
111
, discorre sobre a carncia
genrica principiolgica a todo patrimnio cultural. Sua obra um marco para a literatura
jurdica nacional sobre o patrimnio cultural, pois enfoca o patrimnio dentro da seara
jurdica dos direitos culturais. Vejamos o que o diz o jusculturalista sobre os princpios
conhecidos:

Outrossim, a utilizao de princpios que carecem de generalidade na aplicao a
todo patrimnio cultural, na medida em que somente podem ser atribudos a uma de
suas dimenses ou aos seus instrumentos de proteo (material-tombamento) como
o princpio da funo social da propriedade ou ainda de princpios especficos que s
se aplicam ao tombamento, tais quais o da preservao do stio, da proteo ao
entorno, do uso compatvel com a natureza do bem, esquece de sua face intangvel.

Embora o patrimnio imaterial carea de estudos doutrinrios, possvel perceber que
existem dois princpios aplicveis ao registro de bens de natureza imaterial, so eles: o
princpio da mnima interveno e o princpio da participao popular.

O princpio da mnima interveno decorre do fornecimento de suporte logstico por
parte do Estado para garantir a continuidade e a fruibilidade dos bens de natureza imaterial
pelas comunidades, ou seja, fruto do princpio constitucional cultural da atuao estatal
como suporte logstico
112
.

Consiste no mnimo de interveno estatal na dinmica desses bens, devido a
mutabilidade que esses possuem, no podendo ser prejudicados, devendo-se respeitar a
liberdade da manifestao ou expresso cultural da comunidade
113
.

O princpio da participao popular, j referenciado em captulo anterior, sobre os
princpios constitucionais culturais, est previsto no rol de legitimados para propor o registro,
art. 2 do Decreto 3.551/2000:

Art. 2 So partes legtimas para provocar a instaurao do processo de registro: I - o
Ministro de Estado da Cultura; II - instituies vinculadas ao Ministrio da Cultura;
III - Secretarias de Estado, de Municpio e do Distrito Federal; IV - sociedades ou
associaes civis.

A participao popular no pedido de registro aparece limitada, pois no confere a
qualquer cidado a possibilidade de ser parte legtima para provocar o registro do bem

111
registro sob a tica dos direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 34-35.
112
Id., 2011, p. 118-
119.
113
46

cultural imaterial que tenha interesse em proteger. Diferentemente do que ocorre com o
instituto do tombamento, onde qualquer cidado pode propor que o bem mvel ou imvel
venha a ser tombado
114 115
.

3.4 Os efeitos do registro

O registro no produz qualquer constrangimento aos direitos dos praticantes da
manifestao do bem cultural, tampouco, produz obrigaes aos grupos ou indivduos do bem
cultural que pretende ser considerado como patrimnio cultural
116 117
.

Ao Poder Pblico que cabe o reconhecimento do bem enquanto patrimnio cultural
brasileiro, a obrigao de inventariar e acompanhar a dinmica dos bens culturais registrados,
o fomento de aes de apoio ao patrimnio imaterial por meio do Programa Nacional do
Patrimnio Imaterial
118 119
, bem como, a ampla divulgao e promoo do bem registrado.

3.5 O procedimento de registro do bem cultural imaterial

Os bens de natureza imaterial tm o registro como instrumento normativo para a sua
proteo enquanto patrimnio cultural. O incio do registro, na esfera federal, d-se atravs de
requerimento junto ao IPHAN pelas partes legtimas que so: as sociedades ou associaes
civis; secretarias de Estado, de municpio e do Distrito Federal; instituies vinculadas ao
Ministrio da Cultura; o Ministro de Estado da Cultura
120
.

O requerimento dever ser dirigido ao Presidente do IPHAN, podendo ser encaminhado
diretamente para este ou atravs das Unidades da Instituio e, em seguida, ser submetido ao
Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural, de acordo com o art. 3 do Decreto 3.551/2000 e
art. 3 da Resoluo n 001/2006 do IPHAN.

O bem cultural, que se deseja ter o seu devido registro, dever estar escrito de maneira
pormenorizada, mencionando todos os elementos culturais relevantes da manifestao no
requerimento. Este dever ser apresentado com a devida identificao do proponente, a

114
115
116
Id., 2011, p.
120.
117
TELLES, op., cit., p. 62.
118
Ibid.,
119
COSTA, op., cit., p. 120-121.
120
Art 2 do Decreto 3.551/2000 que institui o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem
o patrimnio cultural brasileiro e cria o Programa Nacional do Patrimnio Imaterial.
47

justificativa do pedido, descrio sumria do bem, indicao de grupos sociais envolvidos na
manifestao e a declarao de anuncia destes, bem como, documentao disponvel acerca
do bem
121
.

rgos do Ministrio da Cultura, entidade privada ou pblica e as unidades do IPHAN
podero fazer a instruo do processo de registro sempre observando critrios exigidos pelo
Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural. Aps essa fase de instruo emitido um
parecer sobre o processo pelo IPHAN que encaminhar o processo ao Conselho para
deliberaes acerca do registro.

A deciso acerca do acolhimento do bem cultural imaterial como patrimnio cultural
brasileiro ser dada pelo Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural, sendo favorvel o bem
ser inscrito em um dos Livros de Registro, e em seguida, receber o reconhecimento de
Patrimnio Cultural do Brasil.

Os bens culturais de natureza imaterial somente podero ser inscritos em um dos
quatros livros de registro, ou seja, no podero ser inscritos em mais de um livro como ocorre
com o tombamento. Como exemplo, temos a capoeira que obteve o registro de sua roda no
Livro das Formas de Expresso em 2008
122
e o ofcio dos seus mestres no Livro dos Saberes
no mesmo ano
123
.

So quatro os Livros de Registro em que o bem cultural de natureza imaterial podero
ser inscritos, de acordo com 1 do art. 1, Decreto n 3.551/2000:

I - Livro de Registro dos Saberes, onde sero inscritos conhecimentos e modos de
fazer enraizados no cotidiano das comunidades; II - Livro de Registro das
Celebraes, onde sero inscritos rituais e festas que marcam a vivncia coletiva do
trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras prticas da vida social; III -
Livro de Registro das Formas de Expresso, onde sero inscritas manifestaes
literrias, musicais, plsticas, cnicas e ldicas; IV - Livro de Registro dos Lugares,
onde sero inscritos mercados, feiras, santurios, praas e demais espaos onde se
concentram e reproduzem prticas culturais coletivas.

O bem registrado ter assegurado documentao tcnica admitida com base de dados
mantido pelo IPHAN e receber ampla divulgao e promoo. Os bens de natureza imaterial
pelo registro so reconhecidos e valorados enquanto patrimnio cultural. O registro no

121
Art. 3, 2o do Dec. 3.551/2000 e art. 4 da Resoluo n 001/2006 do IPHAN.
122
INSTITUTO DO PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL (IPHAN). Disponvel em:
<http://portal.iphan.gov.br/portal/montarDetalheConteudo.do?id=13993&sigla=Institucional&retorno=detalheIns
titucional>. Acesso em: 28 maio 2012.
123
Ibid., Disponvel em:
<http://portal.iphan.gov.br/portal/montarDetalheConteudo.do?id=15022&sigla=Institucional&retorno=detalheIns
titucional>. Acesso em: 28 maio 2012.
48

protege o bem de uma possvel extino, descaracterizao, interrupo da prtica, apenas
gera o reconhecimento e traz alguns benefcios socioeconmicos como divulgao da prtica
cultural e a possibilidade de usufruir financeiramente de seus produtos.

O Decreto traz em seu texto a previso temporal de 10 anos para uma reavaliao do
bem enquanto patrimnio cultural, de acordo com o art. 7 do Decreto. O registro aps o
prazo de 10 anos, no ocorrendo sua revalidao, serve como referncia cultural do bem no
tempo.

Essa previso temporal acerca da continuidade gera dvida em alguns doutrinadores,
deixando a entender para alguns que uma previso como prazo mnimo para o
reconhecimento do bem como patrimnio cultural imaterial. Na lio de Costa
124
, temos:
Embora pertinente a dvida, a resposta afirmativa ressuscitaria o aferimento do valor cultural
apenas daqueles bens imateriais enraizados no passado. [] nada impede que uma
manifestao cultural presente seja registrada.

Oliveira
125
, dissertando acerca da temporalizao do patrimnio cultural traz estudo
relevante sobre a relao entre o tempo e o patrimnio imaterial:

[] o tempo do patrimnio cultural o agora, o tempo da experincia, da pre-
sena. A proteo sobre a qual incide o patrimnio cultural imaterial no pode
existir, ao contrrio do patrimnio material, em outro momento que no seja o tempo
de experincia. no tempo originrio que o bem cultural imaterial encontra
guarida
126
.[...] O bem cultural imaterial surge no momento da criao em si, do
fazer, do viver ou nas formas de expresses do grupo, no momento da pre-sena,
tendo sobre si a repercusso do tempo originrio, pois esse o tempo em que
acontece a experincia. Finda esta, desintegrado est o bem cultural imaterial. Do
bem cultural imaterial surge o bem cultural material, j inscrito no tempo vulgar,
derivado da experincia imaterial, agregando com o passado dado valor pelo
acmulo de instantes. [...] A proteo do bem cultural imaterial repercute sobre o
tempo da prpria experincia, sobre o modo de fazer, de criar e de viver, sobre a
ao no instante em que ela est acontecendo, dando reconhecimento e suporte do
modo de ser, fazer e criar que mobiliza a identidade nacional ou de determinado
grupo. O processo de criao imaterial, do fazer e das formas de expresso se d no
instante da experincia, no importando a possvel materializao desse processo
127
.[...] O escopo constitucional dessa proteo no dar continuidade tradio,
mas possibilitar a escolha das demais geraes, seja como continuidade, seja como
ruptura e inovao
128
.

Portanto, a proteo do bem cultural de natureza imaterial existe no presente, no

124
125
OLIVEIRA, David Barbosa de. Tempo, memria e direito: um estudo jurdico, poltico e filosfico sobre o
patrimnio cultural imaterial. 2011. 142 f. Dissertao (Mestrado - Faculdade de Direito) Universidade Federal
do Cear, Fortaleza.
126
Id., 2011, p. 121.
127
Id., 2011, p. 123.
128
Id., 2011, p. 124.
49

instante da experincia. A sua mutabilidade e continuidade sero decididas pela comunidade.
No caso de possvel extino do bem o IPHAN anunciar polticas de salvaguarda para
determinado bem, como j ocorrido com Arte Kusiwa Pintura corporal e Arte grfica
Wajpi; Samba de Roda do Recncavo baiano; Oficio das Paneleiras de Goiabeiras; Viola-de-
Cocho
129
.

3.6 Ser o decreto a melhor norma para a devida proteo do patrimnio
imaterial?

O Decreto Presidencial n 3.551/2000 regulamentou o registro como instrumento de
proteo do patrimnio cultural imaterial. Desde ento, estudiosos perguntam sobre a
adequao da norma legal. Isto ocorre, porque apenas a lei pode, originariamente, inovar a
ordem jurdica para criar direitos e obrigaes, segundo a lio de Clmerson Merlin Clve
130
.
O ideal seria que regulamentassem o registro por lei, porm no houve a possibilidade disso
devido a celeridade com a qual o Ministrio da Cultura queria a aprovao do registro.

A recomendao da Carta de Fortaleza sobre a elaborao de um projeto de lei foi
deixada de lado por causa de uma escolha estratgica de urgncia na produo de instrumento
normativo que regulamentasse a proteo do patrimnio imaterial. Costa
131
, discorrendo sobre
a inadequabilidade do Decreto n 3.551/2000, faz crtica a escolha da via normativa
secundria do Poder Pblico e d importante lio:

O que curioso que o Decreto do registro se assemelha com um regulamento de
natureza autnoma, tal qual o previsto no artigo 84, VI, alnea a, da Constituio
de 1988, j que acaba por orientar e organizar o procedimento do registro no mbito
do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, sem, contudo, implicar em
aumento de despesa nem a criao ou extino de rgos pblicos. [] o decreto
no poderia ser expedido sem que antes fosse editada uma lei que determinasse sua
forma e os limites de seu contedo. Por isso, o decreto do registro carece de
especificidades, limitando-se a generalidades sobre a atuao do IPHAN.

Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei,
conforme a Constituio em seu art. 5, II. A lei traria essa especificidade explicitada pelo
jusculturalista acima, ou seja, matria legislativa suficiente que acarretaria na produo ou
extino de direitos.

129
INSTITUTO DO PATRIMNIO HISTRICO ARTSTICO NACIONAL. Planos de Salvaguarda.
Disponvel em: <http://portal.iphan.gov.br/portal/montarPaginaSecao.do?id=12553&retorno=paginaIphan>.
Acesso em: 04 jun. 2012.
130
CLVE apud COSTA, Rodrigo Vieira. A dimenso constitucional do patrimnio cultural: o
tombamento e o registro sob a tica dos direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 124.
131
registro sob a tica dos direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 123.
50

Sendo o registro instrumento de reconhecimento e valorizao do bem cultural
imaterial, tem no Decreto norma adequada para essa finalidade
132
, apesar da pouca ousadia
legislativa
133
. A sua inadequao d-se no tocante a regulamentao do registro e na proteo
propriedade intelectual coletiva
134
. Em face disso, vrios estados possuem leis que
regulamentam a proteo do patrimnio cultural imaterial.

132
registro sob a tica dos direitos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 124.
133
TELLES, Mrio Ferreira de Pragmcio. O registro como forma de proteo do patrimnio
cultural imaterial. Disponvel em: <http://direitosculturais.com.br/artigos_interna.php?id=45>. Acesso em :04
jun. 2012.
134
COSTA, op., cit., p. 125.

CONCLUSO

Nesta pesquisa analisou-se o que o patrimnio cultural imaterial e sua proteo
jurdica no ordenamento brasileiro. Apresentou-se o conceito de patrimnio cultural presente
na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 216, como constitudo por bens culturais de
natureza material e imaterial portadores de referncia identidade, ao, memria dos
grupos formadores da sociedade brasileira.

Como resposta especfica sobre a evoluo histrica da proteo ao patrimnio cultural
tem-se que no Brasil, temos como os seguintes fatos marcantes: o debate artstico da Semana
de Arte Moderna de 1922; o anteprojeto de lei do poeta modernista, Mrio de Andrade; o
Estado-Novo; e, a criao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (SPHAN).

O anteprojeto de lei do intelectual modernista trazia em seu texto referncias a cultura
popular e no foi acolhido enquanto lei por tratar dessa cultura que no era de interesse das
classes dominantes do Brasil poca. Muito embora no tenha sido regulamentado seu estudo
influenciou bastantes pesquisas sobre o patrimnio cultural e o atual conceito constitucional.

Na dimenso internacional, a evoluo histrica tem como marco inicial as
Constituies do Mxico de 1917 e da Alemanha de 1919, que deram constitucionalidade ao
patrimnio cultural. A proteo do patrimnio cultural teve como principal rgo
internacional disseminador a Organizao das Naes Unidas (ONU).

A ONU, atravs de sua clula denominada de Organizao das Naes Unidas para a
Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO), elaborou diversas recomendaes e declaraes
para a salvaguarda do patrimnio cultural, dentre as mais importantes para a proteo do
patrimnio imaterial, temos: a Conveno para a Proteo do Patrimnio Cultural e Natural
Mundial de 1972; a Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular no
ano de 1989; a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial de 2003.

A Recomendao de 1972 teve concepo estrita aos bens materiais e apesar de no
fazer referncia sobre os bens imateriais, serviu como motivao para os pases que possuam
como bens culturais baseada bem mais em manifestaes da cultural tradicional e popular
cobrassem da UNESCO a produo legislativa para a produo dos bens imateriais.
52

A Recomendao de 1989 tinha como preocupao a possibilidade de extino da
cultura popular e baseou-se na importncia social, econmica, cultural, poltica e seu papel
histrico para comunidades. Mas, o primeiro instrumento legislativo internacional sobre a
proteo do patrimnio cultural imaterial s foi produzido em 2003 pela UNESCO.

No Brasil, a Carta de Fortaleza recomendou a produo de um projeto de lei que
oferecesse a segurana ao patrimnio imaterial e como instrumento o registro previsto no
texto constitucional. Por conta desse debate acadmico, de maneira rpida foi regulamentado
o Decreto Presidencial n 3.551/2000.

A fim de realizar estudo crtico acerca do lugar do patrimnio cultural no direito
brasileiro, analisou-se o que so os direitos culturais, sua garantia fundamental, seu conjunto
principiolgico constitucional e optou-se por esses direitos como sendo os que melhores se
encaixam na efetiva proteo ao patrimnio cultural. No descartando a interdisciplinaridade
existente com outros ramos do direito, tais como, o Direito Administrativo e o Direito
Ambiental.

Entende-se que a pesquisa demonstrou que a proteo ao patrimnio cultural imaterial
feita atravs do Decreto n 3.551/2000 que regulamenta o registro como instrumento dessa
proteo. O patrimnio cultural imaterial constitudo por saberes, ofcios, celebraes,
expresses artsticas, ldicas e lugares reproduzem prticas culturais coletivas ou de
comunidades. Na epgrafe de cada captulo h exemplos dos bens que constituem
essa dimenso imaterial do patrimnio cultural, sendo no 1 captulo uma
poesia, no 2 captulo uma msica homenagem ao centenrio de vida de Luiz
Gonzaga- e, no 3 captulo uma Loa de Maracatu manifestao cultural tpica
do nordeste brasileiro, cujo o autor do presente trabalho monogrfico
brincante.

Pontuou-se, de maneira sucinta, a dicotomia existente entre o patrimnio cultural
material e imaterial nos debates acadmicos e em polticas culturais pblicas voltadas para o
patrimnio cultural.

Explicitou-se os diversos instrumentos de proteo que o texto constitucional traz em
seu art. 216, 1. Adotou-se a conceituao de Telles sobre o registro e posicionamento de
consolidao dos direitos culturais. Sendo o registro instrumento de valorizao e
reconhecimento do patrimnio cultural imaterial, sujeito a ao do Poder Pblico para sua
proteo.

Discorreu-se acerca do conjunto principiolgico existente sobre o patrimnio cultural
imaterial, constatando-se que so dois os que se aplicam ao registro de bens de natureza
imaterial: o princpio da mnima interveno e o princpio da participao popular.

Como efeito do registro, tem-se que no h produo de constrangimento e obrigaes

aos grupos praticantes de manifestao cultural imaterial, somente, existindo ao Poder Pblico
o dever de reconhecer o bem enquanto patrimnio cultural brasileiro, bem como, estabelecer
polticas pblicas, promover e divulgar amplamente o bem registrado.

Compreendeu-se que a pesquisa apontou que a importncia da proteo do patrimnio
cultural imaterial est para que as comunidades que praticam certas manifestaes tenham o
seu devido reconhecimento, podendo usufruir de maneira econmica e social. Para as
geraes vindouras, o registro serve como conhecimento sobre a diversidade cultural que este
Pas possui, podendo-se optar pela continuidade e mutabilidade das manifestaes registradas.

Entende-se que a pesquisa apresentou o procedimento de registro do bem cultural
imaterial e da adequao do Decreto n 3.551/2000. Constatou-se que a adequao do Decreto
est condicionada a finalidade de reconhecimento e valorizao do bem imaterial, sendo sua
inadequao presente no que diz respeito regulamentao do registro como proteo
propriedade intelectual coletiva.

Por fim, percebe-se pouca ousadia no texto do Decreto e uma necessidade de estudos
sobre dispositivo legislativo sobre o patrimnio cultural, bem como, adequao desses
dispositivos a proteo patrimonial atual.

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