Corvalán CAPITULO III Principios y Reglas Versión 14 Octubre

VICTOR R.
CORVALAN
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CAPITULO III

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES Y LAS
REGLAS TECNICAS PARA EL DEBATE

Podramos desarrollar un procedimiento penal, sin un cdigo
que lo regule, simplemente cumpliendo con los principios que
estn en la Constitucin Nacional. Luego gracias a la lgica,
programar funcionalmente las reglas del debate. El drama es
que nuestros procedimientos penales, no toman en cuenta a la
Constitucin Nacional y las reglas tcnicas sirven a la
concentracin del poder que supone el modelo inquisitivo.

No hay duda que nuestra Constitucin escrita contiene un proyecto, un plan,
un programa. Se trata de un diseo apriorstico, es decir, proyectado. Un
marco terico del desenvolvimiento del ejercicio del poder, que en nuestra
concepcin siempre tratar de limitarlo. Al mismo tiempo, regular los
derechos y deberes que tenemos, por la coexistencia que implica la vida en
sociedad. Este proyecto o programa, no por ello deja de tener una fuerza
normativa que es precisamente la que llevar a efectivizar los valores de una
manera finalista
1
.

En realidad se trata de un verdadero modelo ideal, que se debe tratar de
concretar. En estos tiempos, donde tanto se discute acerca del modelo de
pas que queremos, no est de ms recordar que ya tenemos uno: el de la
Constitucin. Que se cumpla o se haya cumplido a lo largo de su historia, es
tema para muchos ajeno al estudio estricto del derecho. Para nosotros no es
as, ya que nos interesa tanto el proyecto escrito, como el efectivamente
ejecutado en la prctica poltica que acontece. Incluso la comparacin entre
la realidad y la norma, nos va a permitir la adopcin de posturas crticas en
relacin a ambas.

En el captulo anterior, intentbamos explicar las causas del incumplimiento
constitucional, que en nuestra materia adquiere ribetes increbles. Pareciera

1
Sobre la fuerza normativa de la Constitucin, en un enfoque trialista, ver Germn BIDART CAMPOS, El derecho de la
Constitucin y su fuerza normativa, EDIAR Bs. As. 1995.
Derecho procesal penal 2
que la realidad donde se desenvuelve el procedimiento penal, fruto de la
vigencia de cdigos y prcticas inquisitivas, perteneciera a una cultura
completamente distinta de la que diera marco a las normas constitucionales.
De all que todas las referencias que se hagan de los principios y reglas que
tericamente pueden conocerse en doctrina, carece para nosotros de
sentido si no se la conecta directamente con la prctica judicial y por ende
poltica.

Cuando hablamos de principios -sean estos constitucionales o procesales-
nos referimos a las pautas que rigen un sistema determinado. Es decir,
aquellos puntos de partida -de eso se trata casualmente de "principios"-
desde donde se construye el programa de organizacin tanto en lo estatal
(Constitucin Nacional) como en el mbito de la metodologa de
enjuiciamiento (Cdigos Procesales).

Constituyen la cobertura ideolgica de la Constitucin Nacional, de all la
importancia no slo de su estudio, sino fundamentalmente del respeto por su
cumplimiento, tarea sta ltima que de pronto los Magistrados olvidan, al
quedarse exclusivamente en la aplicacin de un derecho positivo, sin tomar
en cuenta que deberan controlar se respete el principio de supremaca y a
partir de l, todos los dems.

Por lo tanto, quien conozca los principios que determinan que un
procedimiento no es un mero trmite sino un verdadero proceso, tal como se
logra cuantificar en el modelo acusatorio, podr advertir las deformaciones
que se producen cuando se introducen modalidades que lo afectan en su
esencia.

Como el programa ideolgico es como lo hemos visto en los captulos
anteriores- claramente liberal (en el sentido poltico del concepto), el poder
penal del Estado se debera encontrar limitado por los principios que desde
la Constitucin Nacional, establecen los derechos y garantas de que gozan
todos los habitantes y en especial aquellos que resultaren imputados.

Uno de los fundamentos que hacen a la esencia del Estado de Derecho, es
que ese poder penal se ejerza nica y exclusivamente dentro del marco
legal, que le va a fijar los modos y condiciones para que se haga operativo.
Ese procedimiento que va a permitir la realizacin del derecho penal, en la
prctica debera limitar el ejercicio del poder penal, ya que se trata de brindar
un marco de garantas para que pueda ser controlado y no ejercerse de
modo arbitrario.

Es por ello que insistimos, los principios constitucionales reflejan con
evidencia la ideologa, a la que adscribe el programa fijado como modelo de
organizacin jurdica en la Constitucin.

Se desvirta el proceso acusatorio y no se cumple en consecuencia con el
mandato constitucional, cuando por ejemplo, se persigue cumplir objetivos
de poltica criminal, o cuando no se dota al sistema de la estructura
imprescindible para su funcionamiento. Este ltimo aspecto es el que ms
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preocupa, ya que el colapso en el que se encuentra inmerso actualmente el
sistema procesal, obedece a la escasa estructura judicial prevista para
atender la exorbitante cantidad de causas que llegan a sus estrados.

Cumplir con la Constitucin, instalando el debido proceso con todas las
garantas que ella exige, supone tener claridad conceptual sobre cmo
diagramarlo y al mismo tiempo, dinero suficiente para invertir en las
estructuras que permitan su funcionamiento eficaz.

Clasificacin de los principios:

Para mejor presentacin del tema de los principios constitucionales que
mueven nuestro inters por su vinculacin con el proceso penal,
proponemos clasificarlos en:

Principios que son consecuencia de la forma de gobierno
elegida.
Principios que derivan de la poltica criminal adoptada en la
Constitucin.
Principios que van a determinar el modelo de proceso penal
adoptado.

Entre los primeros, o sea aquellos que son directa consecuencia de la forma
de gobierno elegida por los constituyentes al fundar nuestra Nacin, se
encuentran el principio de publicidad y el de juez natural. En este ltimo se
incluye al jurado popular.

Entre los segundos, referidos a la poltica criminal adoptada en la
Constitucin Nacional, encontramos el principio de legalidad o de reserva
que deriva del derecho penal de acto, acogido en contra del llamado
derecho penal de autor, propio de sistemas totalitarios.

Finalmente en el tercer agrupamiento, se encuentran los ms vinculados a
nuestra materia y que como ya han sido tratados extensamente por otros
autores
2
, solamente los mencionaremos para destacar algn punto de vista
particular que justifica nuestro aporte. Trataremos solamente los ms
significativos, a saber: el debido proceso, el estado de inocencia, y la
inviolabilidad de la defensa en juicio.

Luego del examen de los principios constitucionales, pasaremos al anlisis
de los procesales para finalmente en este mismo captulo, tratar a las reglas
tcnicas que se utilizan en el procedimiento.

1. Principios que son consecuencia de la forma de gobierno elegida.
1.1. Publicidad:
Este principio deriva directamente de la forma republicana de gobierno y

2
Alfredo VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal Tomo II Lerner Bs.As. 1969 pg. 15 y sigtes. Jorge CLARIA
OLMEDO Derecho Procesal Penal Tomo I EDIAR pg. 211 Bs. As. 1960. Julio B.J. MAIER Derecho Procesal Penal Tomo I
Fundamentos Editores del puerto, pg. 469 Bs. As. 1996.
merece la jerarqua de principio
3
, a partir de que un juicio reservado, secreto,
no sera concebible en nuestro rgimen poltico y por lo tanto sera
inadmisible. El proceso o juicio querido por nuestra Constitucin es el
compatible con la Repblica y por ende se trata del que respeta el principio
de publicidad, que por otra parte ya est presente desde los albores de
nuestra independencia en la formulacin de los ms caros preceptos
ideolgicos para garantizar el control de los actos del gobierno. Esa
publicidad no se garantiza por el mero hecho de que las sentencias tengan
la posibilidad de ser conocidas por todos, ya que sera limitarla a un nico
aspecto del funcionamiento del Poder Judicial; para que la publicidad de las
sentencias y resoluciones judiciales tenga virtualidad -a fin de que se pueda
mediante ella acceder al control ciudadano del funcionamiento del Poder
Judicial-, ser preciso que antes podamos haber accedido en vivo y en
directo a la sala de audiencia.

Es que la presencia del pblico en el debate es el mecanismo ms adecuado
para controlar la actuacin de los operadores del sistema, y tambin para
evaluar la verosimilitud con que pretenden impregnar a sus discursos los
testigos, los peritos y los propios imputados.

No es preciso que, para garantizar el principio de publicidad del debate, se
permita la asistencia masiva de importante cantidad de pblico, o que se
filmen para la televisin sus secuencias. Basta que un nmero razonable de
personas puedan acceder libremente a la audiencia, la que por lo tanto debe
permitirlo, teniendo obligatoriamente las puertas abiertas del recinto donde
se realiza. Incluso en las hiptesis que para proteger la intimidad de la
vctima se realiza el debate o parte de l a puertas cerradas, dispositivo que
en general contemplan los cdigos procesales, nada obsta que a pedido de
la propia interesada se les permita presenciar el debate a sus familiares o
amigos. Como fuere cabe advertir que el uso de esta facultad, para restringir
el acceso del pblico a la sala de audiencia, debe hacerse
excepcionalmente, con mucha prudencia y siempre teniendo presente que la
total reserva o secreto del debate le hace perder la esencia, que para el
juicio de la Repblica se exige normativamente: nos referimos a un secreto
tan absoluto, que el propio imputado y su defensa desconozcan la acusacin
o elementos probatorios que se tendrn en cuenta a la hora de la sentencia.

Como vimos en el captulo anterior, nuestro pas viene tolerando ms de un
siglo de vigencia de una legislacin procesal, contraria a la Constitucin
Nacional. Los legisladores (en su mayora abogados) con el pretexto ridculo
de que se haba rechazado el proyecto que introduca el tribunal de jurados -
y el enjuiciamiento penal respectivo, oral y pblico (y que en verdad no
haba tratado), no dudaban en expresar su preferencia por los tribunales
tcnicos, integrados por jueces profesionales (juristas designados por el
Estado) y permanentes. Se permiti y todava permite, dar la espalda a la
participacin popular en la tarea judicial, cuando ella fue una importante
conquista democrtica que acompao la divisin de poderes.

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Adolfo ALVARADO VELLOSO la considera una regla tcnica, ya que en pura lgica, un proceso podra realizarse en total
secreto y no desnaturalizarse. Confr. su ob cit. Introduccin.
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Evidentemente, distintos enfoques culturales, posibilitan conservar formas
del enjuiciamiento penal, que no fueron en las que pensaron los
constituyentes de 1853 y que se ratifica en 1994, al reformarse nuestra
Constitucin nacional, manteniendo al jurado.

Empero, como seala Julio B.J. Maier, todo no termin en el mbito
legislativo, pues nuestros tribunales - con escassimas excepciones -
incluida nuestra Corte constitucional
4
acataron sin reservas esa forma de
enjuiciamiento, sin siquiera sospechar su incompatibilidad con los mandatos
constitucionales y, ms an, gran parte de nuestra doctrina procesal penal,
quiz por imperio de aquellas circunstancias, se dedic a defender y exponer
esas formas y fund sus afirmaciones en ellas.

Si bien la garanta de la publicidad del juicio, se puede inferir de la forma
republicana de gobierno que adoptamos, se encuentra expresamente
consagrada en los pactos internacionales con jerarqua constitucional (art.
75 inc. 22) desde 1994.

As, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se
consigna el derecho a ser odo pblicamente (art. 26), lo mismo que
establece la Declaracin universal de derechos humanos en el art. 10.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto
de San Jos de Costa Rica, incluye en el art. 8 inc. 5 entre las dems
garantas judiciales, a un proceso penal pblico "salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia". Obviamente, la relativa
reserva nunca podr llegar a colisionar, con la garanta de inviolabilidad de la
defensa.

Tambin lo dispone el Pacto de derechos civiles y polticos en el art. 14 inc.
1 cuando establece el derecho a ser odo pblicamente.

En definitiva, la publicidad si bien es una caracterstica singular de la
Repblica y por lo tanto alcanza en general todas las funciones del Estado,
en nuestra materia supone la posibilidad de transparencia en el ejercicio del
poder penal, para dejar de ser una expresin de la voluntad de quien lo
ocupa momentneamente y permitir su control indeterminado por el pueblo
interesado en la justicia de su aplicacin.

Estamos persuadidos que muchos casos resonantes, hubieran tenido otro
final, de no alcanzar la notoriedad que la publicidad les otorg. Ello porque
en muchos Jueces o Fiscales, los medios de comunicacin les marcan una
presin notable, al punto que se puede decir que trabajan en funcin de la
prensa. Estn pendientes de la repercusin que el caso alcanza en la
opinin pblica. En el otro extremo, puede afirmarse que ejercer el poder en
el mbito del secreto, es fuente de arbitrariedades e injusticias, a las que
conduce la falta de control en su ejercicio. Precisamente, coincidimos en que

4
La C.S.J.N. comienza a explicitar que el debido proceso constitucional es el que responde al modelo acusatorio en el fallo
Quiroga (327-5863) dictado el 23 de diciembre de 2004. Luego en el fallo Casal Matas (328-3399), adems de reconocer con
mayor nfasis que el debido proceso es el acusatorio, asume la responsabilidad histrica que le corresponde al Poder Judicial, al
tolerar el sistema inquisitorial vigente.
muchas de las falencias que presenta nuestra joven democracia, encuentran
solucin con ms democracia, ms transparencia y ms participacin en los
bienes imprescindibles para la convivencia (salud, educacin, trabajo,
seguridad y justicia).

Cuando abordamos el tema de la publicidad del procedimiento penal, resulta
tambin inevitable considerar el papel fundamental que ocupan los medios
de comunicacin, sobre todo los televisivos y la influencia que ella puede
ejercer en la formacin de opinin de la sociedad, como tambin, en el
interior de los operadores judiciales y en la esfera de privacidad de
imputados, vctimas y testigos.

La relacin entre la prensa y el poder judicial, ha sido motivo de interesantes
anlisis, ya que se encuentra en juego, adems de la publicidad de los actos
de gobierno, nada menos que la libertad de prensa. Por supuesto que la
informacin correcta depender del nivel tico en que se ubiquen los
comunicadores sociales; ello escapa a cualquier anlisis apriorstico que
funcione como censura previa. Habr que esperar la emisin de la
informacin y proceder en consecuencia, no slo con el derecho a rplica
sino, llegado el caso, con las acciones judiciales pertinentes para reclamar
por los perjuicios ocasionados. Frente al derecho a informar y a recibir
informacin, es preferible correr riesgos antes que censurar. En cuanto a la
presin que pueda considerarse que ejercen contra los operadores del
proceso -en especial los jueces-, ello depender de la formacin que hayan
adquirido para resistirla.

Quien no pueda estar en condiciones de vivir con independencia de criterios,
sin darle importancia a lo que diga la prensa, no puede desarrollar con
eficacia su tarea de juez, fiscal o defensor. Es ms: en la hora actual, los
jueces deberan estar en mejores condiciones para poder afrontar al
periodismo y explicar sus sentencias por los medios. Ello requiere un
entrenamiento especial, sobre todo en la utilizacin de cdigos discursivos
que estn al alcance de la mayora de la audiencia. De lo contrario no sirve y
convierte al Juez, en alguien interesado en la difusin de su propia imagen,
buscando una popularidad digna de otra actividad.

Insistimos: los jueces no slo hablan por sus sentencias, como
tradicionalmente se pretenda, sino que tambin estn obligados a explicar a
la ciudadana, aquellos fallos que han concitado el inters general, producto
de la previa difusin meditica. Del mismo modo en que cualquier concejal,
diputado o senador, debe asistir al requerimiento periodstico, porque no
puede olvidar que ocupa una funcin, en una representacin del pueblo que
lo ha elegido (directa o indirectamente) para ello.

En cuanto a la polmica sobre la televisacin de los juicios, los tribunales
pueden autorizarla, pero previamente deben requerir el consentimiento de
las partes, las que podrn oponerse y en consecuencia se frustrar tal
posibilidad
5
. Las razones pueden relacionarse con las estrategias de las
partes, en orden a sus respectivos objetivos a cumplir en la causa, aunque

5
SLOKAR Alejandro. Publicidad del juicio y libertad informativa J.A. 1994-III-816.
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7
no puede descartarse que legtimamente los imputados o las vctimas,
puedan tener inters en preservar aspectos que hacen a su esfera de
intimidad. El principio rector en este tema es que la publicidad de la imagen
personal requiere la autorizacin de su titular para su difusin. Pero en la
televisacin de un proceso penal, hay mucho ms que la exhibicin de la
imagen, ya que muchas veces se accede a detalles de la vida personal de
los protagonistas. Precisamente las excepciones que a veces habilitaron a
tomar una fotografa a una persona pblica, aunque no medie su
conformidad, no podran trasladarse para justificar la televisacin del juicio
que la tiene como vctima o imputado.

Los cdigos deberan obligar a los jueces a requerir la conformidad de los
interesados, para luego permitir el acceso de la cmara de televisin, ya que
no se puede admitir que tengan autoridad suficiente para resolver el pedido
sin consultarlos previamente.

1.2. Juez natural y jurados. La seleccin de jueces.
Como sabemos, una de las funciones en que se divide el ejercicio del poder
poltico, en nuestro sistema republicano y democrtico, es la judicial. Ella es
cumplida por los jueces que integran el Poder Judicial de la Nacin
compuesto por la Corte Suprema de Justicia y todos los tribunales federales
que existen diseminados por el pas. En materia penal es destacable por su
importancia, la Cmara Nacional de Casacin Penal, que revisar todas las
sentencias dictadas por los tribunales orales y aquellas otras resoluciones de
las Cmaras de Apelaciones y jueces federales, que permitan la procedencia
del recurso casatorio.

Una importante garanta establecida en nuestra Constitucin Nacional, es la
de ser juzgado por el juez natural de la causa, de all que interesa su
anlisis.

Quin es el juez natural? Pues sencillamente aquel tribunal que existe con
anterioridad al hecho que motiva la formacin de la causa que tendr que
resolver. Ya veremos que el concepto supera la cuantificacin personal del
Magistrado, comprendiendo el rgano y en algunos casos la formacin
especfica del tribunal de jurados legos.

La prdida de la libertad como consecuencia de la aplicacin de una sancin
penal, reconoce como nica fuente legtima a la sentencia que dicte el juez
natural de la causa. Tan importante como establecer por ley cules son las
conductas prohibidas y que de cometerse merecern una sancin, es la
garanta de que, quien sea el encargado de dictar la sentencia, sea el titular
del rgano designado previamente a que ocurran los hechos y que se inicie
el proceso. Es as como el artculo 18 de la Constitucin Nacional establece
que ningn habitante de la Nacin puede ser.....juzgado por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa.

Este principio es una directa consecuencia de la divisin de funciones, ya
que le compete exclusivamente al Poder Judicial la tarea de dictar
sentencias. La importancia que le adjudicamos al mismo, nos obliga a
profundizar respecto de la metodologa que se utiliza para la designacin de
las personas que componen el elenco de Magistrados integrantes del Poder
Judicial. En general, cuando se aborda el tema del Juez natural, se limita a
su consideracin abstracta, sin tener en consideracin que la Constitucin
pretende con su vigencia, la propia autodefensa de sus principios y
garantas. En efecto, los jueces se deberan constituir en nuestro sistema en
los guardianes del orden constitucional. As, funcionarn como contrapeso
de las otras funciones. De lo contrario sern funcionales a los propsitos de
un Ejecutivo y un Legislativo que no tendr ningn obstculo para violar la
Constitucin, sea consciente o inconscientemente. De all que sea necesario
analizar crticamente el funcionamiento del procedimiento que llega a
concretar la figura del juez natural.

Como sabemos, la organizacin del Poder Judicial de la Nacin y de las
provincias es competencia de los Poderes Legislativos, que dictan las
respectivas leyes orgnicas donde se establecen la cantidad de Tribunales,
su lugar de asiento, y el mbito de su competencia territorial, as como los
turnos en los que asumen la funcin jurisdiccional.

Hasta la reforma de 1994, la designacin de los jueces de la Nacin, no
tena ms limitacin para el Presidente que la que implicaba el filtro del
Senado a la hora de brindar su acuerdo al candidato propuesto. En general,
el acuerdo no pasaba de una formalidad a cumplir, ya que las propuestas del
Poder Ejecutivo, eran motivo de consensos polticos pre-existentes, por lo
que si la oposicin no contaba con suficiente nmero para conformar
mayoras, la designacin transitaba sin ningn inconveniente.

Por supuesto, que un lmite no escrito en la Constitucin ni en ninguna ley,
supona que desde la tica se eligiera al ciudadano capacitado tcnica y
moralmente para desempear con lealtad y patriotismo el cargo de juez, tal
como se estila pronunciar en los juramentos de asuncin. En este sentido,
como para ser juez se requiere contar con el ttulo universitario de abogado
(lo que no es necesario para ningn otro cargo, incluido el de convencional
constituyente), ello podra significar de por s una presuncin de suficientes
recaudos tcnicos del candidato; pero veremos que ello no es as, pues la
otra lectura que tambin se encuentra presente en las frmulas del
juramento, se relaciona con el compromiso de defender la Constitucin
Nacional, lo que no parece suficientemente asegurado por detentar el ttulo
de abogado, sobre todo si se tiene en cuenta la gran cantidad de egresados
de universidades que siguieron funcionando en las interrupciones
constitucionales (y que lamentablemente vinieron reiterndose en el siglo
pasado).

Otro elemento que nos permite alertar que ser abogado no es
necesariamente sinnimo de compromiso con el Estado de Derecho que
impone nuestra Constitucin, es precisamente que muchas interpretaciones
de los actuales tribunales son contrarias a su propia letra, porque
precisamente antes existieron legisladores (muchos de ellos tambin
abogados) que se atrevieron a violentarla, con el dictado de leyes que
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deberan ser descalificadas y sin embargo son aplicadas. Adems, todos los
golpes de Estado producidos por los militares, contaron con el auxilio
letrado de quienes incluso propiciaron la ruptura del orden constitucional,
persiguiendo sus objetivos ideolgicos, que obviamente eran incompatibles
con aqul respeto por la soberana popular, que la democracia
representativa impone en nuestra Repblica.

En consecuencia, la eleccin del candidato a juez, no slo debe tener
suficientes conocimientos tcnicos, que se comprueban no slo con el ttulo
de abogado sino tambin con la capacitacin que en el ejercicio profesional
y/o acadmico pueda demostrar, y, fundamentalmente, con ser capaz de
asegurar que a la hora de cumplir con sus funciones tendr un fuerte
compromiso en la defensa de la Constitucin Nacional y todo lo que ello
implica. Esta ltima parte es la que resulta ms difcil de examinar en el
candidato y genera una apuesta con un margen de riesgo de error muy
grande, porque a la hora de poner en prctica el control de
constitucionalidad de la leyes, puede ocurrir (de hecho ocurre) que intereses
corporativos o simplemente la comodidad de no tener que asumir
demasiadas responsabilidades, le hagan convalidar leyes que deberan
objetar. Esta afirmacin que hacemos, no es puramente una elucubracin
terica, sino que por el contrario pretende ser la consecuencia de una
situacin imperante en muchos casos donde el Poder Judicial no ha estado
a la altura de las circunstancias; nos referimos a realizar plenamente su
funcin de control difuso de constitucionalidad de toda la legislacin vigente.
En general, se advierte un perfil sumamente conservador, renuente a cumplir
con tal examen. Muchas veces no hay ms remedio que dar alguna
respuesta, sobre todo cuando la evidencia de la contradiccin entre la norma
y el principio o garanta constitucional es de tal entidad, que hace
insostenible su conciliacin. Pero entonces, se reemplaza la declaracin de
inconstitucionalidad con forzadas interpretaciones de la misma norma, cuya
puesta en crisis se supera llegando a diferentes consecuencias de las que
hasta ese momento producan. Tambin, con una suerte de actividad
legisferante, impropia de la funcin judicial, como cuando a partir de
descubrir una aplicacin que afecta la Constitucin, dispone por va de
Acordada una diferente solucin, como ocurriera en el caso Llerena, donde
la CSJN entendi que los jueces a cargo de la etapa instructora, no podan
asumir el plenario y dictar sentencia, entonces implement un sistema de
derivacin de las causas de un Juzgado a otro. Pero mantuvo vigente la
potestad de investigar oficiosamente, que era precisamente lo que afectaba
el concepto jurisdiccional querido por el proceso acusatorio, para que un
Juez sea realmente imparcial.

Dejando de lado los perodos de interrupcin poltica, con el gobierno
dictatorial de los militares, ya que por esencia no respondieron a ningn
parmetro republicano y menos democrtico de gobierno, lo cierto es que en
los perodos constitucionales los jueces fueron abogados que lograban la
simpata del gobernante de turno. En general, la composicin de la
Magistratura, acompaaba el escenario del que se nutran los gobiernos. Por
lo tanto a la oligarqua que supo ocupar muchos perodos presidenciales, la
acompa un elenco de jueces que garantizaba la defensa integral de sus
intereses. Como alguna vez se seal, dictada la Constitucin Nacional,
difcilmente un Juez Federal fuera a despachar un hbeas corpus a favor de
un pobre gaucho a quienes lo mandaron a la frontera para terminar
trabajando la chacra de algn Coronel, como se encarga de denunciar Jos
Hernndez en su Martn Fierro. Con estos jueces federales, la letra de
nuestra Constitucin estaba de adorno, era para lucirla en el exterior, pero
en el interior de nuestro pas, no se aplicaba en su plenitud.

Precisamente, cuando la doctrina procesal penal denuncia el abismo
existente entre la Constitucin Nacional y los cdigos procesales penales, y
se denuncian las notables contradicciones que se advierten entre el
programa Nacional y los procedimientos federal y locales, no se puede
menos que reconocer la principal responsabilidad que ha tenido el Poder
Judicial, con su tolerancia o mejor complicidad, para no mostrar la
incompatibilidad legislativa en nuestra materia.

La eleccin de los jueces en nuestro pas, ha venido permitiendo que
lleguemos a tener un elenco de Magistrados que no han liderado la
necesidad de reformar el sistema de enjuiciamiento penal, sino que como lo
ha reconocido la actual CSJN, en el conocido fallo Casal Matas
6
, fueron
dejando que la iniciativa en este tema lo asumiera el poder legislativo.
Como si no tuvieran el mismo compromiso con la Constitucin Nacional,
todos los integrantes del Poder, sea cual fuere la funcin que ocupen!

1. 3. El Consejo de la Magistratura
Se llega as con la reforma de 1994, a la adopcin del Consejo de la
Magistratura, sistema ya implementado en otros pases, aunque con
dismiles caractersticas que impiden su uniformidad
7
. En el artculo 114 de
la Constitucin Nacional se lo injerta, dentro de la seccin tercera referida al
Poder Judicial. No hay duda que se quera que lo integre, aunque no ejerza
funciones jurisdiccionales. Se le encargan dos grandes funciones: la
seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial de la
Nacin. Con la ley 24.937 que lo implementa, se pretende un sistema de
concursos pblicos, para que cualquier abogado que se considere apto,
pueda anotarse a fin de acceder a un cargo de Juez. Debe rendir exmenes
de oposicin y ser evaluados sus antecedentes, en procedimientos
sumamente discutibles, lentos y poco transparentes. De cualquier forma, el
sistema ofrece la indiscutida ventaja, de que el aspirante encuentre un lugar
donde anotarse para mostrar su inters por incorporarse al elenco de
Magistrados, sin tener que acceder a algn despacho de un Ministerio con
la finalidad de lograr ser tenido en cuenta.

Sin embargo, sera ingenuo suponer que tales influencias no operen en el
actual sistema. Por ms concursos, por ms controles que se pongan en el
Consejo, cuando se quiere ejercer el poder sin respetar los mecanismos

6
Fallo ya citado 328-3399.
7
Quien fuera candidato a gobernador en las ltimas elecciones, por el partido justicialista, Rafael BIELSA, se ocupa con
Eduardo GRAA, de estudiar al Consejo de la Magistratura en el derecho comparado, (EE UU, Italia y Espaa). La Ley Ao
LX N 176, Revista del 16 de setiembre de 1996.
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legales, ello de alguna manera se logra. No se trata de ser escpticos, sino
simplemente de sealar la realidad en que se ejerce el poder, donde la
formacin tica del ciudadano, es la que define el respeto por la ley vigente o
su burla. Claro que con estos mecanismos, es factible que la conducta
reprochable quede al descubierto con mayor facilidad que anteriormente.

Segn la mencionada norma constitucional (art. 114) el Consejo deber
estar integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de
los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal.
Adems, ser integrado por personas del mbito acadmico y cientfico, en
el nmero y la forma que indique la ley. Se refiere precisamente a la ley
especial que lo regular y que para ser sancionada, requiere la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

Precisamente la ltima reforma introducida se ocupa de modificar la
composicin del Consejo de la Magistratura, lo que ha recibido duras crticas
de la oposicin poltica, al denunciar que el objetivo perseguido era contar
con un mecanismo que fuera funcional a la designacin de jueces, amigos
del gobierno
8
.

Actualmente, el Consejo de la Magistratura de la Nacin se conforma con
tres jueces del poder judicial de la Nacin, seis legisladores, dos
representantes de los abogados de la matrcula federal (uno de los cuales
debe tener domicilio en el interior del pas), un representante del Poder
Ejecutivo y un representante del mbito acadmico y cientfico (profesor
regular de ctedra de Facultad nacional), elegido por el Consejo
Interuniversitario Nacional, con mayora absoluta de sus integrantes.

Desde nuestro punto de vista, sea con la actual conformacin o con la
originaria, lo cierto es que la representacin universitaria es mnima, frente a
la participacin de los dems estamentos convocados. La Convencin
Constituyente no ha sido feliz a nuestro criterio en la redaccin del artculo
114, tanto por incorporar a los abogados y jueces a integrar el Consejo,
como al dejar que el nmero sea fijado por la ley. No somos partidarios de
que este Consejo, llamado a cumplir funciones de seleccin tcnica (que
tambin abarca -obviamente-, el compromiso intelectual del aspirante, con el
Estado de Derecho) tenga entre sus miembros a representantes del propio
cuerpo al que se van a incorporar. Los jueces actuales no tienen legitimacin
poltica ni acadmica que los habilite a participar en la designacin de
quienes sern sus futuros colegas. Tampoco los abogados, tienen ms
derecho a opinar respecto de los futuros jueces, que el que podra reclamar
otros colegios profesionales universitarios, las cmaras empresarias o los
sindicatos obreros.

Con el estamento universitario no hay dudas en su necesaria participacin.
Precisamente la Universidad, es la que mejor podra brindar un servicio de
excelencia para examinar a los candidatos. Nos referimos, obviamente, a la

8
Nos referimos a la ley 26.080. Confr. el anlisis que hace Mara Anglica GELLI, El Consejo de la Magistratura a la
palestra. Las razones, el mtodo y la subjetividad poltica de su enmienda. Rev. La Ley del 3 de febrero de 2006.
Universidad pblica y laica, sostenida por el Estado y al servicio de una
educacin superior, plural y accesible para la mayor cantidad de argentinos
que quieran estudiar.

Por su parte, aunque los legisladores, tienen la oportunidad de hacer or su
voz al prestarle el acuerdo, cuando el candidato es propuesto por el Poder
Ejecutivo, su participacin en el Consejo se sostiene en la legitimidad poltica
de su origen. Como fuere, la Constitucin Nacional ha adoptado un sistema,
que nos guste o no, es el que debemos respetar.

Similar situacin a la vivida en la Nacin, ha venido sucediendo en las
provincias, aunque no siempre tengan un Consejo de la Magistratura en sus
constituciones o leyes. Escapa a nuestras intenciones revisar lo ocurrido
puntualmente en cada una de ellas, pero nos detendremos en Santa Fe, ya
que es la que mejor conocemos y en la que nos toca actuar tanto
acadmicamente como en el ejercicio de nuestra profesin de abogado.

Nuestra Constitucin Provincial -que en este tema, como en muchos otros,
reclama una urgente reforma-, no contiene la exigencia de que intervenga un
Consejo de la Magistratura. El gobernador podra mandar su candidato, para
que la Asamblea Legislativa le preste expresamente su acuerdo, lo que
tambin puede ocurrir en forma tcita. Sin embargo, los ltimos gobiernos
provinciales, por simple decreto del Poder Ejecutivo, han generado
mecanismos en el objetivo de transparentar la eleccin de los jueces y
pretendidamente mejorar su nivel jurdico. En efecto, hasta que se dictara
por decreto la creacin del Consejo de la Magistratura, como rgano asesor
del gobernador, ste nombraba a los jueces que lograban acceder a ser
candidatos, de la mano de organismos e instituciones, no necesariamente
democrticas. Se trataba en la mayora de los casos de funcionarios que
venan cumpliendo una suerte de carrera judicial, carente de normatividad,
pero venerada por muchos magistrados que vean en ella la solucin a todos
los problemas de los acomodos en las designaciones. En consecuencia, el
abogado comenzaba como empleado, luego era designado Secretario,
posteriormente Defensor General o Fiscal y finalmente llegaba a Juez de
primera instancia. Algunos superaran ese estadio para terminar como
vocales de las Cmaras, donde se jubilaran, en muchos casos sin haber
ejercido jams la profesin de abogado.

En menor cantidad, aparecen tambin quienes eran designados Jueces, sin
haber comenzado aquella carrera, sino proviniendo de la matrcula
profesional. Pero en todos los casos, ha sido una constante en nuestra
provincia que en la designacin de Jueces, se sienta la influencia de la
Iglesia Catlica. Claro que ella pudo existir en la medida en que el gobierno
la quiso or, suponiendo que si el candidato contaba con su padrinazgo, era
garanta de decencia (concepto que englobaba valoraciones no slo
morales sino fundamentalmente ideolgicas comprometidas con la derecha
conservadora).

En otras oportunidades, siempre refirindonos a gobiernos constitucionales,
fueron los abogados de poderosos sindicatos obreros, quienes tenan
VICTOR R. CORVALAN
13
13
llegada al Poder Ejecutivo provincial y llevaban las listas de los jueces y
funcionarios a designar, como ocurri con la Unin Obrera Metalrgica,
durante el gobierno del Contador Jos Mara Vernet (tambin salido de sus
filas). Ms claro era todo lo que rodeaba a la designacin de los Ministros de
la Corte, ya que entonces el candidato era propiciado por los lderes de los
partidos polticos que tenan presencia en la provincia, cuando no era el
premio que el propio gobernador le daba a un ex colaborador suyo. Fueron
muy escasos aquellos Ministros en quienes coincidieran su trayectoria y
capacidad jurdica, con el respeto que pudieran tener del propio gobernador
que los eligiera
9
.

Lo concreto es que la eleccin de los Jueces en nuestra provincia, ms all
de las condiciones personales y de la obvia formacin tica que se
presupone y debera descartarse, en el fuero penal especialmente, no ha
sido feliz en materia de compromiso con la defensa de los postulados
constitucionales. Una prueba de ello, es que nuestra provincia venga
tolerando el funcionamiento de un sistema procesal penal, contrario a los
dispositivos que consigna la Constitucin Nacional, sobre todo a partir de la
introduccin de la defensa de los derechos humanos, que proviene del
mbito internacional.

Santa Fe viene juzgando a acusados de cometer delitos, sin juicio
pblico ya que se mantiene el procedimiento escrito. Pero como si ello
fuera poco, hasta hace un tiempo, el mismo Juez que haba llevado
adelante la investigacin era quien lo juzgaba, de modo que su
imparcialidad haba quedado gravemente afectada. Fue precisamente
el comentado fallo dictado en uno de los casos ms resonantes del
sur santafecino, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
anul la intervencin de la Cmara de Venado Tuerto que haba
confirmado la condena, cuando antes haba intervenido para validar el
auto de procesamiento
10
. Sin embargo, muchas otras afectaciones al
debido proceso y a la garanta de la inviolabilidad de la defensa en
juicio, presenta nuestro sistema, donde -salvo honrosas excepciones-,
en general los jueces no advierten lo que aqu sealamos. Nos
referimos a que en todos los casos, se condena a los imputados sin
respetar su derecho a la defensa, ya que se tolera que presten
declaracin tanto en la polica como en los juzgados, sin que se
encuentre presente su abogado y obviamente, sin haber recibido
previamente su asesoramiento.
Insistimos en nuestro anlisis, en destacar la importancia que
adquiere desde el punto de vista poltico institucional el cumplimiento
concreto de las garantas de imparcialidad e independencia que un
Juez debe tener respecto de las partes; stas, deberan asumir otro
nivel de protagonismo en un procedimiento penal segn Constitucin.

As como es fundamental, que antes de que ocurra el hecho, o mejor dicho,
antes de que se anoticie su existencia, estn instituidos previamente los

9
Corriendo el riesgo de ser injusto con la omisin de algn otro caso, debemos reconocer que en la persona del Dr. Juan
Bernardo ITURRASPE, se dio un ejemplo de designacin en la Corte, sin atender a la regla del amiguismo. Otro ejemplo de
excelente designacin por sus mritos como jurista, lo constituye la reciente del Dr. Daniel ERBETTA.
10
Causa Dieser y Fraticelli Ver L.L. del 18/8/2006.
Magistrados que juzgarn el caso, es esencial que los mismos sean capaces
de cumplir su funcin. Precisamente, a ello se alude cuando se habla de juez
competente: un Juez capaz de resolver el conflicto que tiene atribuido, segn
las reglas que tambin deben estar previamente reguladas. En efecto, la
fijacin de las reglas de competencia, no es solamente una forma de
distribuir el trabajo de los Tribunales, sino fundamentalmente asegurar que
se cumpla la garanta del juez natural
11
. De all que cuestionar la
competencia de un magistrado, obedece regularmente a exigir el
cumplimiento de aquella garanta, ya que la causa se ha radicado
indebidamente en una sede que no corresponde. En el terreno antitico,
donde anida la corrupcin del poder mal ejercido, es donde se abonan las
influencias que malos Magistrados se prestan a recibir para decidir en
funcin de espurios intereses. En esa lnea se adscribe la idea de que los
nombramientos de Jueces debe recaer en amigos sin importar su
capacidad, experiencia, especializacin, trayectoria como abogado, o
cualquier otro elemento que sirva para apreciar la idoneidad del candidato.

Insistimos en valorar que para combatir tales mecanismos deplorables que
afectan a la democracia, aparezca el Consejo de la Magistratura, que se
presenta como un eficaz colaborador al servicio del cumplimiento de la
garanta del Juez Natural. No basta entonces con la designacin previa del
Magistrado, sino que es imprescindible que su eleccin no responda
exclusivamente a su coloracin partidaria, a su vinculacin con la Iglesia o
con determinados sindicatos.

De all que, para un funcionamiento correcto de la garanta del Juez Natural,
que implica asegurar imparcialidad, impartialidad e independencia, en la
tarea futura de juzgar las conductas que se lleven a su estrado, es preciso
una organizacin del Poder Judicial que en forma transparente permita
asignar las causas, a magistrados seleccionados por su capacidad y
trayectoria
12
.

El nico compromiso que debe exigirse al Magistrado es, obviamente, el
ideolgico, para que sirva a la defensa del Estado de Derecho y se convierta
en la principal garanta de defensa de la Constitucin y sus principios.

Como dijimos, Santa Fe, pese a no contar an con disposiciones
constitucionales que impongan su funcionamiento, tiene creado por decreto
del Poder Ejecutivo su Consejo de la Magistratura, que ha venido
proveyendo de Magistrados al Poder Judicial
13
. Recientemente se ha
producido una importante reforma, que implica una mayor limitacin al poder
de eleccin que tiene el Poder Ejecutivo, a la par que se mejora
notablemente el mecanismo para aspirar a la excelencia de los candidatos
14
.
En efecto, ahora sus dictmenes tienen carcter vinculante respecto de los
componentes de la terna -no del orden de mrito-, con lo que el rgano

11
Volveremos sobre esta temtica en el captulo VII.
12
En este sentido contribuye a la transparencia que la distribucin de las causas se realice mediante una mesa de entradas nicas
que por medios informticos las adjudique, sin posibilidad de eleccin alguna.
13
La creacin del Consejo de la Magistratura lo fue como rgano asesor no vinculante del Poder Ejecutivo y ocurri durante el
gobierno del Dr. Victor Reviglio, quien dict el Decreto n 2952 el 28 de agosto de 1990.
14
Por decreto N0164 del 26 de diciembre de 2007, suscripto por el Gobernador Dr. Hermes BINNER, que refrenda su ministro
de Justicia y Derechos Humanos Dr. Hctor C. SUPERTI, se deroga el rgimen anterior.
VICTOR R. CORVALAN
15
15
supera el mero asesoramiento al gobierno, para cumplir una importante
tarea poltica institucional, que como veremos- no se agota en lo tcnico.

Al modificarse su composicin, se le da por primera vez en la provincia
intervencin a la Universidad y se eliminan a los representantes de la Corte
Suprema de Justicia y de la Asamblea Legislativa. Los argumentos que
compartimos plenamente- consisten en el respeto a la divisin de poderes y
en el hecho de que los legisladores ya tendrn su oportunidad de opinar a la
hora de aprobar o rechazar el pliego que enve el Ejecutivo.

Se mantienen a los Colegios de Abogados y de Magistrados y Funcionarios,
tema sobre el que luego volveremos.

Mientras tanto, cabe sealar que el nuevo Consejo de Santa Fe, pretende el
anlisis de las condiciones del aspirante desde una doble perspectiva. El
nivel cientfico del aspirante, a cargo de un Cuerpo Colegiado de Evaluacin
Tcnica donde participan los representantes de los abogados, los jueces y la
universidad; y la que llamaremos poltica, en el buen sentido de la palabra,
para analizar el compromiso que se tiene con el Estado de Derecho, a cargo
de un Cuerpo Colegiado Entrevistador. Este se integra con el Presidente del
Consejo de la Magistratura y un representante de cada una de las dos
Facultades de Derecho que dependen de sus respectivas Universidades
Nacionales.

Es interesante el esfuerzo puesto en este decreto por evitar los acomodos,
con el sorteo para cada concurso de los representantes de abogados, jueces
y universidades, de listas que previamente estas instituciones debern
enviar al Consejo. En los concursos se evaluarn tanto los antecedentes,
como el resultado de la prueba de oposicin.

Adems, el sistema ofrece dos novedades singulares: la necesidad de que
todos los aspirantes superen previamente un examen psicolgico y adems,
una audiencia pblica donde cualquier ciudadano puede participar
remitiendo sus preguntas al Cuerpo Colegiado Entrevistador.

Hasta aqu, nuestra enorme satisfaccin con un mecanismo que sin dudas
persigue optimizar la seleccin de Magistrados en Santa Fe. La prctica dir
si funciona con la agilidad que se espera.

Sin embargo, tal como lo venimos sealando para la Nacin, no
compartimos la presencia de los abogados y de los jueces y hubiramos
preferido que la presencia universitaria fuera el fruto de convenios, donde
sus representantes dediquen su tiempo completo a la tarea encomendada.

La idea de integrar a los abogados agremiados no es nueva, ya que desde
antao han ejercido su influencia
15
. Ello no modifica nuestro reparo a que
tengan legitimidad, para intervenir nada menos que en la eleccin de los
jueces. Entendemos que en nuestra provincia no es necesario seguir las

15
En los primeros momentos de nuestra organizacin, cuando todava no tenamos Constitucin, el Reglamento Provisorio de
1815, contemplaba la consulta a los abogados del lugar donde se haba producido la vacante.
directivas de la Constitucin Nacional para generar un Consejo de la
Magistratura local idntico al federal, por lo que nuestra crtica tiene mayor
sentido y es de esperar que la prxima reforma constitucional no siga esos
pasos, en orden a su conformacin. Los partidos polticos tendrn la
palabra.

Similar crtica merecen los jueces que, como corporacin, tampoco tienen
legitimidad poltica para decidir sobre el futuro candidato a integrar el Poder
Judicial. Los Colegios de Magistrados nacen con objetivos de solidaridad y
ayuda mutua entre sus miembros y carecen de objetivos de inters pblico
que exceda sus lmites internos.

El objetivo de contribuir al mejoramiento en general de la Administracin de
Justicia, como se suele llamar a la funcin del Poder Judicial, que contienen
los estatutos de los Colegios de Abogados, no alcanza a cubrir la
participacin en la designacin de los futuros jueces.

Si bien es cierto que los abogados, son los profesionales que estn ms
directamente vinculados con la actividad de los jueces, ya que son
intermediarios entre la gente y el poder, no se puede desconocer que, por su
profesin tienen intereses singulares que no aseguran una correcta
valoracin de quienes luego sern los encargados de resolverles los pleitos
en que intervengan.
Es probable que los abogados que litigamos, seamos quienes mejor
conocemos a nuestros actuales jueces y a los colegas que pretenden dejar
la profesin para pasar a las filas del Poder Judicial; sin embargo, este
relativo conocimiento no nos otorga legitimidad para opinar sobre el
candidato. El derecho a la seleccin del Juez, en nuestro sistema pertenece
al pueblo del mismo modo que ocurre respecto de los dems integrantes del
poder. Los abogados, que somos parte de ese pueblo, no recibimos por
nuestro ttulo universitario ningn mandato para opinar con mayor derecho
que otras organizaciones intermedias.

Definitivamente, el objetivo de los Consejos es propender a mejorar la
seleccin de los mejores jueces, pero para la sociedad en general, no para
el colectivo de abogados de una circunscripcin. Por lo dems, la eficacia de
la tarea del Consejo, no puede depender de la que observen los Colegios de
Abogados o de Jueces a la hora de la eleccin de sus listas, sobre todo si
las mismas no son el fruto de una eleccin democrtica de todos los
afiliados.

Por su parte, las Universidades del Litoral y de Rosario, cuentan con
acadmicos de trayectoria y vala para brindar un excelente aporte, pero
dudamos en que puedan cumplirse con eficacia si se tratan de
colaboraciones ad honorem. Lo ideal es la conformacin de cuerpos
evaluadores estn integrados por acadmicos que dediquen todo su tiempo
a la tarea y que obviamente no ejerzan la profesin de abogados. No parece
muy tico que los abogados opinen sobre las cualidades de un candidato,
cuando en el futuro tendrn que litigar en su juzgado. Entendemos que el
profesor universitario, es quien mejor est en condiciones de analizar la
VICTOR R. CORVALAN
17
17
formacin intelectual, el compromiso ideolgico con el Estado de Derecho,
sus conocimientos jurdicos, filosficos, y de otras disciplinas que no pueden
estar ajenas en la formacin de un Magistrado. No se trata de evaluar cmo
ejercer la profesin de abogado, sino si cuenta con las herramientas para
permitirle resolver los conflictos que se le presenten, respetando el orden
constitucional vigente.

Seguramente un candidato que ha ejercido la profesin activamente, tendr
un panorama mucho ms enriquecedor para ofrecer al jurado, que aqul que
limit su vida exclusivamente a trabajar en el oficio judicial, como empleado
o funcionario.

De cualquier forma, nuestro punto de vista, parte de considerar que por
currcula, los docentes son los ms aptos para actuar como jurados en la
seleccin de jueces, sin descartar que tambin pudieran serlo abogados
jubilados, que por su trayectoria se hayan distinguido en el ejercicio de la
profesin. Lo que no es tolerable es que al futuro juez, lo evale para bien o
para mal, aquel abogado que luego tendr especiales relaciones de poder, al
defender los intereses de sus clientes. Pensemos cul sera la conclusin a
la que arribara el cliente de la parte contraria, al enterarse que el otro
abogado fue quien como jurado propici el nombramiento del juez que tiene
que fallar su caso.

Finalmente no basta reiterar que el anlisis que hacemos no contempla los
casos patolgicos, de personas sin tica que sean profesores, abogados,
jubilados o activos, que se presten a manejos para favorecer a determinado
candidato. Frente a estas situaciones no hay sistema que podamos imaginar
para que sea garanta de inexistencia de actos de corrupcin.

Hechas estas reflexiones, donde el anlisis de las normas vigentes en
nuestra provincia, intentan que se respete el cumplimiento del principio que
nos ocupa, volvamos a l, para sealar algn otro peligro que lo amenaza.

Desde nuestro punto de vista, el principio de juez natural se puede llegar a
desvirtuar gravemente, en esa distincin entre la persona del Magistrado y el
rgano judicial, exigiendo la preexistencia solamente para el segundo y no
para el primero. Esta disquisicin, a la que se llega para solucin de
inconvenientes provocados por acontecimientos naturales (como lo pueden
ser la muerte o la jubilacin del Magistrado, as como su destitucin poltica
por mal desempeo en el cargo), permite que la nueva designacin no altere
su competencia, para el juzgamiento de causas que ya existan en esa
sede.
16

Es evidente que no es lo mismo el caso de la creacin de un Tribunal

16
La solucin que se propicia no siempre es la ms correcta, porque en muchos resonantes casos como el de Mara Soledad
Morales que tuvo lugar en Catamarca, se llam a concurso para cubrir las vacantes del Tribunal y todos saban que se los
designaba para que tuvieran a su cargo uno de los juicios ms importante de la historia procesal penal del pas. Era obvio que la
trascendencia meditica que haba adquirido el caso, condicionaba a los mismos interesados en acceder al cargo, y generaba
para los imputados una gran inseguridad al depender de la eleccin que se hiciera, la calidad del juzgamiento que en el futuro
recibiran.
especialmente para el juzgamiento de un caso ya ocurrido, donde entonces
es posible que la eleccin de los Magistrados se realice teniendo en miras
esa causa, a aquellos otros casos donde ya exista el rgano y se ha
producido un cambio en la persona, por circunstancias no vinculadas a la
necesidad del demorado juzgamiento. En estos casos las leyes orgnicas
establecen sistemas de suplencias frente a Tribunales con vacantes, de
modo que la decisin de cubrirlas por parte del Consejo de la Magistratura,
deber operar como un mecanismo ms o menos automtico.

Distinto es el caso de la creacin de una nueva sede con personal de
Magistrados que nacen conjuntamente con el rgano. Pareciera que en
estos casos es ms difcil aceptar, como en general lo hace la doctrina, que
no se afecta la garanta de Juez Natural, cuando se les asigna abocarse a
causas que ya existan en otras sedes. El colapso en que se encuentran las
otras instancias judiciales y que se pretende eliminar con la creacin de
nuevos Tribunales lleva a que necesariamente se repartan causas para su
juzgamiento, sin importar que a la fecha del hecho ni siquiera existan tales
rganos. No se trata, entonces, de la designacin de una persona para
cubrir un cargo preexistente, sino directamente de la creacin total del
Tribunal completo para que se aboque a juzgar causas que antes iban a ser
atendidas por otros. Esta situacin, que se presenta como problema, sobre
todo cuando se producen cambios importantes en la estructura del
procedimiento penal, lleva a analizar con cuidado la solucin que se propicia,
desde el mbito poltico. Somos partidarios de eliminar las sedes fijas, las
llamadas nominaciones: aquellos juzgados donde su titular tiene una suerte
de feudo con un territorio, mobiliario, Secretario y personal que de alguna
manera le pertenecen. Preferimos la idea de un colectivo de jueces, a
quienes se les adjudique en forma transparente las causas donde tendrn
intervencin.

De este modo -cuando se tratan de tribunales colegiados-, se dinamiza la
actividad y se eliminan los liderazgos que inevitablemente se producen; se
hace ms eficaz la actividad de los empleados y fundamentalmente se
enriquece la jurisprudencia, con el aporte de todo el colectivo. Por supuesto
que, en tal organizacin, toda la actividad administrativa es cumplida por una
oficina que gerencia la tarea a cumplir por los jueces, la cual, a su vez, se ve
reducida a la estrictamente jurisdiccional.

En ese nuevo concepto, desaparece la distincin entre rgano (juzgado,
nominacin) y Magistrado designado, para que la garanta de juez natural,
se satisfaga por la preexistencia del colegio o colectivo de jueces con una
integracin sumamente dinmica, donde incluso no existir la necesidad de
cubrir licencias, o vacantes. Sern todos Magistrados titulares de la misma
funcin jurisdiccional, con la misma competencia funcional y trabajaran en la
causa donde resulten sorteados, en la sala de audiencia que corresponda
17
.

17
En esa lnea se inscribe la nueva legislacin de Santa Fe -ley 13.018- que organiza toda la justicia
penal de la provincia en colegios ubicados en cada una de las circunscripciones y deja en manos de
oficinas especficas a cargo de profesionales con incumbencias en el mbito organizacional, todo lo
relacionado con la actividad administrativa y de gestin judicial que hasta el momento cumplen los
jueces y secretarios.
VICTOR R. CORVALAN
19
19

Sin embargo, la garanta del juez natural no se agota con el juez tcnico -
aqul que cuenta con su ttulo universitario de abogado para acceder al
cargo-, sino con la participacin popular que implican los jurados legos.

Reconocemos que por cuestiones metodolgicas, es posible ubicar al tema
de los jurados, en el estudio de la garanta del juicio previo, que preferimos
denominar debido proceso penal o como lo hacen otros autores, formando
parte de la poltica criminal del Estado. Sin embargo, a riesgo de cometer un
error en la sistematizacin que utilizamos, preferimos integrar al jurado en el
concepto de juez natural, ya que si existiera- sera un presupuesto
fundamental en la tarea del juzgamiento de las causas criminales.

Coherentes con lo sealado en el captulo primero, la poltica criminal no
debera utilizar mecanismos que hacen a la forma de sentenciar, a la
metodologa del juzgamiento, para conseguir sus objetivos. Pareciera
desnaturalizar la funcin de los jurados, imponerles cumplir con polticas
criminales. Ellas deben motivar la actividad del Ministerio Pblico Fiscal, en
tanto promotor de las persecuciones penales.

Como fuere y ms all de cuestiones metodolgicas que refieren a la tarea
acadmica de ensear o de investigar, el jurado debe ser considerado como
un principio fundamental instalado en nuestra Constitucin para la resolucin
de los juicios penales, donde se puedan aplicar sentencias en hechos
graves. Sobre todo cuando, como veremos, la postergacin de la instalacin
del jurado convierte al debido proceso en sinnimo de adeudado proceso.
Del deber ser, al adeudar, no hay una cuestin de utilizacin de verbos y
juegos de palabras, sino todo un trasfondo ideolgico, vinculado con quin
debe atender la funcin de juzgar, que en definitiva es una de las formas de
ejercer el poder poltico en el Estado.

En efecto, a partir de que en la Constitucin Nacional se establece en tres
artculos (24, 75 inc. 12 y 118) que se deben instituir en nuestro pas, el juicio
por jurados, ella es todava una cuenta pendiente. La polmica que genera
este tema, divide a juradistas (entre quienes nos incluimos) que pretenden
simplemente que se cumpla con la letra de la Constitucin Nacional, contra
antijuradistas, que con diversos argumentos justifican que el legislador
comn incumpla con su mandato. No hay dudas, que se est a favor o en
contra, la letra de la Constitucin Nacional es lo suficientemente clara para
que se dicten las leyes que lleven a permitir el operar de los jurados, como
forma de participacin directa del pueblo en la tarea de juzgar a sus pares.
Insistimos en que ms all de la polmica desatada, respecto de las ventajas
o desventajas que juradistas o antijuradistas, llevan adelante y mantienen
con vigor digno de mejores causas, lo cierto es que el derecho positivo
vigente manda al legislador que cumpla con instalar en el pas el juicio por
jurados. La norma, si bien programtica, no puede ser desoda, y menos
cuando en la ltima reforma constitucional de 1994, se la mantuvo vigente,
siendo ella la ocasin para derogarla si es que exista voluntad poltica para
ello, lo que como vimos no ocurri. Por el contrario la Constitucin Provincial
de Crdoba ha incorporado a su texto, al sistema de Jurados, y el cdigo
procesal penal de esa provincia dando cumplimiento a su mandato, ha
institudo una especie de jurado, que est funcionando en el proceso penal
mediterrneo
18
.

Siendo el juicio por jurados integrativo del principio de juez natural que
presidir el juicio previo, alguna vez la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin podra llegar a nulificar procedimientos cuando los imputados hayan
reclamado ser juzgados por sus pares, y la ausencia legislativa impida
contar con tal garanta
19
.

2. Principios que derivan de la poltica criminal adoptada por la
Constitucin Nacional:

2.1. Principio de legalidad o reserva.
Consustanciado con el derecho penal de acto, y no de autor como lo
pretenden los autoritarismos, se encuentra la prohibicin de punir conductas
que no estn previamente descriptas en la ley penal como constitutiva de
delito, es decir tipificada. Mucho se ha escrito sobre el tema, y somos
conscientes que todo el liberalismo penal parte de este principio fundamental
para limitar el poder penal del Estado. No vamos a reiterar, en consecuencia,
argumentos que son objeto de estudio en otras materias y ramas de la
carrera de Abogaca estrechamente vinculadas a la que nos ocupa como el
derecho constitucional y penal-, sino simplemente advertir la importancia que
en el nacimiento, desarrollo y finalizacin del procedimiento penal tiene este
principio. Dicho de otro modo, como este principio influye en el ejercicio de la
accin y en la jurisdiccin.

Es obvio que la primera manifestacin que encontramos del principio de
legalidad o reserva se presenta en los delitos cuya accin es de ejercicio
pblico, donde debe adoptarse la decisin de iniciar la instruccin -es decir,
investigacin- o directamente desestimar la denuncia o el anoticiamiento. Es
que el hecho invocado para provocar el inicio de una persecucin penal
debe tener, por lo menos, apariencia de delito, de manera que se presente
verosmilmente, conteniendo los elementos requeridos por alguna figura
penal vigente. De all que corresponda desestimar la denuncia o archivar las
actuaciones policiales cuando el hecho no encuadra en una figura penal, tal
como lo admiten en general los cdigos procesales penales. Lo mismo
ocurre con el intento del Ministerio Fiscal al pretender llevar adelante una
instruccin, siendo que los hechos no pueden encuadrar en un delito. Para
ello, precisamente, estar la figura del Juez, actuando como filtro para
impedir el avance persecutorio de un actor penal equivocado en su lectura
de los hechos o en la aplicacin de la dogmtica penal. No se trata en
estos primeros momentos investigativos- de pruebas suficientes o
insuficientes, ni tampoco si se puede determinar primariamente un

18
Ley 9182 de la provincia de Crdoba que establece el Juicio por Jurados. Su forma de implementacin, la integracin a las
Cmaras, los requisitos para ser jurado, las incompatibilidades, los listados, el procedimiento, etc Publicada en el B.O. del 9
de noviembre de 2004.
19
Sobre todo teniendo en cuenta que el mismo legislador se ha ocupado del procedimiento penal vigente al introducirle
reformas muy importantes, como lo fue en su momento la derogacin del caduco sistema escriturista de la Nacin para adoptar
el modelo de juicio pblico oral.
VICTOR R. CORVALAN
21
21
responsable para convertirlo en imputado, sino directamente si constituye
delito un relato fctico determinado: la respuesta por la negativa, dada por el
Juez a instancia de la defensa o simplemente de modo oficioso, es la
aplicacin ms cabal del principio de reserva o legalidad, para exigir el
cumplimiento de normas constitucionales.

Luego, avanzada la investigacin y descubierta con evidencia la ausencia de
una figura penal donde encuadrar el objeto de la pesquisa, la correcta
aplicacin de este principio impedir fundar una acusacin. Si a pesar de
ello, el fiscal insistiera en acusar, la defensa tiene en la llamada etapa
intermedia, un momento especficamente habilitado para oponerse a la
apertura del juicio. Finalmente, el principio de legalidad penal funcionar
para absolver al acusado -rechazando la pretensin del Fiscal-, cuando el
tribunal advierta la ausencia de tipicidad en los hechos probados. Por
supuesto que tambin este principio ejercer sus efectos, en las instancias
que con posterioridad a la sentencia se habiliten. Incluso una modificacin
en la ley penal vigente, que importe la desaparicin de la figura por la que se
conden, permitir la admisibilidad y procedencia de un recurso de revisin
para revocar la condena que ya estaba relativamente firme. Por lo que el
principio de legalidad actuar, an mediando la existencia de cosa juzgada,
para beneficio del condenado.

3. Principios relacionados con el programa procesal de nuestra
Constitucin Nacional:

Sin perjuicio que en los captulos respectivos volveremos al anlisis de los
principios que deben regular el procedimiento penal -que incluso
ampliaremos con referencias a cdigos determinados-, nos disponemos
ahora a introducirnos en ellos para fijar algunos puntos de vista crticos,
partiendo siempre de lo general, para llegar a lo particular.

3.1. Debido proceso penal (juicio previo):

Como sabemos el art. 18 de la Constitucin Nacional establece que "nadie
puede ser penado sin juicio previo". La mayora de la doctrina, entiende que
este juicio debe ser el antecedente de la sentencia, que a su hora podr
contener la pena.
20
Sin embargo, es posible otra interpretacin de ese
prrafo de la norma constitucional
21
.

Como ya vimos precedentemente la tarea de desarrollar el juicio previo y el
dictado de la sentencia le compete al Poder Judicial como consecuencia del
modo de dividir las funciones del gobierno, tanto a nivel nacional como
provincial. En consecuencia ni los poderes ejecutivos ni legislativos
(nacionales o provinciales) pueden someter a enjuiciamiento y menos

20
Coincidimos con Julio B. J. MAIER (Derecho Procesal Penal Argentino Tomo 1 b pg. 245 y siguientes) en que la necesidad
de fundamentacin fctica de la sentencia, no es un requisito con base en las garantas constitucionales, como pretende gran
parte de la doctrina por diversos argumentos. La Constitucin Nacional no slo no lo exige expresamente, sino que por la
adhesin al sistema de jurados, es impensable que lo requiera implcitamente.
21
El mismo autor (ob.cit. pg. 478), se ocupa de aclarar que juicio y sentencia son sinnimos, en tanto la sentencia de condena
es el juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del imputado, determina la aplicacin de la pena.
condenar penalmente. (C.N. art. 23 y 109).

Por lo tanto, al ser la pena siempre pblica, su imposicin slo puede
provenir de una sentencia que condene a una persona a su cumplimiento,
sin que la misma pueda tener alguna posibilidad de componer privadamente
para evitar su ejecucin (lo que si ocurre en el mbito del derecho privado).

Ahora bien, esa sentencia no necesariamente debe ser la consecuencia de
que se resuelva un contradictorio, ya que bien puede haber acuerdo entre
las partes respecto de la existencia del hecho, la autora y culpabilidad del
imputado e incluso sobre el monto de la pena que le correspondera sufrir.
En esos casos, donde ha desaparecido la contradiccin, en realidad no
podemos hablar de juicio en el sentido procesal del trmino; sin embargo, no
se afecta el dispositivo constitucional, ya que en la redaccin del artculo 18
que nos ocupa, la voz juicio puede ser equiparada a sentencia, y no a
proceso; con lo que la lectura de dicha norma exigira siempre que la pena
sea consecuencia del dictado de una sentencia, pero sta a su vez no
siempre lo sea como fruto de un juicio en el sentido dialctico que implica
la superacin del contradictorio entre las partes, sino en algunos casos la
homologacin del acuerdo al que arribaron las partes.
22

Digamos finalmente que el principio de Juicio previo, ya no como sentencia
sino como proceso, como debido proceso es el que trabaja el modelo
acusatorio, ya que no puede ser de otro modo al estar directamente
relacionado con el Jurado en materia criminal. La pena pblica que impone
el Estado, mediante la sentencia de un Tribunal, debe primero reconocer el
pedido de los rganos habilitados para ejercer la accin concretando su
pretensin punitiva, sea pblico (Fiscal) o privado (querellante). Un esquema
de juicio acusatorio, deber entonces exigir que la jurisdiccin se motorice a
partir del obrar del actor, nico que con su instancia puede llegar a provocar
el contradictorio en oportunidad en que su pretensin es rechazada expresa
o tcitamente, por la parte acusada.
23

De manera que en todos los cdigos procesales penales del pas se debera
regular un juicio pblico, donde a instancias de partes se produzca la
prueba, frente a un Tribunal completamente imparcial, impartial e
independiente, que luego de cerrado el debate dicte su sentencia que
resuelva el conflicto discursivo planteado.

Pero ms all de que tal proceso no existe en aquellos esquemas
inquisitivos donde los Jueces pueden y hasta consideran que deben
involucrarse con la prueba supliendo la actividad de las partes, lo cierto es
que el incumplimiento al mandato constitucional no nos debe extraar.
Razones de diferentes culturas e ideologas, permiten esta notable
contradiccin entre lo querido por la Constitucin Nacional y lo regulado por

22
Es por esta interpretacin que no ofrece ningn reparo constitucional el llamado juicio abreviado, que en realidad debera
denominarse procedimiento abreviado (como lo hace el nuevo CPP de Santa Fe), o directamente regularlo como hiptesis de
negociacin que las partes deben tener y sobre todo el Ministerio Pblico Fiscal, a partir del principio de oportunidad en el
ejercicio de la accin.
23
Como veremos, este esquema acusatorio o dispositivo, est presente en general en el modelo que utilizan los cdigos para los
delitos llamados de accin de ejercicio privado y en general, no se han rasgado las vestiduras porque se le siga en rebelda el
juicio al imputado que ha preferido no concurrir a la audiencia de conciliacin y no contestar la querella.
VICTOR R. CORVALAN
23
23
los cdigos procesales penales.

Se explica entonces, que preferimos denominar debido proceso penal, al
principio que estamos analizando, ya que no necesariamente ser sinnimo
de la voz juicio, entendida como debate. Es fundamental entender, que la
Constitucin reclama solo que como precedente de una condena, exista una
sentencia (otra acepcin de la voz juicio) que a su hora podr ser la
consecuencia de un proceso (debate contradictorio sinnimo de la otra
acepcin de juicio) o de un acuerdo de las partes (procedimiento abreviado).
En ambos casos, habr sentencia que imponga la pena
24
.

3.2. Estado de inocencia

A partir de que la sentencia queda firme, o sea lo que se conoce como
pasar a tener autoridad de cosa juzgada, nace el carcter de culpable en
quien ha sido condenado, el que hasta ese preciso instante era considerado
y tratado como si fuera inocente, para algunos efectos jurdicos.

En rigor desde nuestro punto de vista el carcter constitutivo o declarativo
(para el caso es lo mismo) que tiene una sentencia -sea en el fuero penal,
civil, laboral etc.- no hace sino seguir trabajando con ficciones. En efecto, la
culpabilidad o inocencia, respecto del hecho que se alega como existente,
transita por carriles que le son ajenos al derecho
25
.

Como adelantamos, por mandato constitucional se considera que para poder
aplicar una condena es imprescindible transitar primero por un debido
procedimiento. Luego del mismo, vendr una sentencia que declare la
culpabilidad y aplique la pena. Ahora bien, durante el procedimiento al
imputado se le brinda un tratamiento especial, ya que por la situacin crtica
que vive se lo resguarda jurdicamente, convirtindolo en un sujeto
incoercible (que no puede ser presionado para que colabore con la
investigacin o con el juicio), que no puede ser obligado a demostrar su
inocencia; ya que como sostiene la doctrina constitucional, se lo considera
inocente. Este estado de inocencia, que se pretende adjudicarle al imputado,
tiene significativa importancia en cuanto a las consecuencias que
procesalmente derivan y porque importa un verdadero lmite al poder del
Estado.

Si bien la doctrina habla de presuncin de inocencia, o mejor de estado de
inocencia, como lo llama Alfredo Vlez Mariconde
26
, nos parece ms
adecuado enmarcar tal situacin del imputado como una ficcin: la ficcin de
inocencia, del mismo modo que cuando resulta condenado, se tratar de la
ficcin de culpabilidad.

24
Estas disquisiciones son plenamente aplicables a cualquier proceso, no solamente al penal, ya que en todas las materias del
derecho, la condena judicial podr ser consecuencia de un proceso o de un acuerdo partivo, cuando no de un desistimiento del
actor, que demuestra lo innecesario de la sentencia.
25
Es preciso abordar desde la epistemologa las dificultades del hombre por conocer la verdad, para darse cuenta de la
imposibilidad racional de considerarla un absoluto posible de adquirir. Mientras tanto, no adoptando una postura omnipotente,
preferimos con humildad aceptar lo relativo del enfoque de quin se cree dueo de la verdad, y en esa idea se enmarca el
criterio de verosimilitud del discurso que para el proceso trabajamos.
26
Alfredo VELEZ MARICONDE ob. cit. pg. 39. Este autor lleva las cosas al extremo cuando afirma que el imputado es
inocente durante la sustanciacin del proceso...No hay en la ley ninguna presuncin de inocencia ni de culpabilidad.

Dicho esto, debemos ahora detenernos un poco sobre esta cuestin de de
las ficciones. Son fundantes, porque sobre ellas se edifica, se construye el
orden jurdico. Ellas son necesarias para el sistema jurdico, porque sin las
mismas es imposible hacer funcionar -en el caso que nos ocupa-, a las
garantas que son su consecuencia. Decimos que son ficciones en el buen
sentido de la palabra y conscientes de la tendencia peyorativa que el uso del
lenguaje les adjudica. Podrn o no coincidir con la realidad; pero, para el
propio imputado que se confiesa autor, para los testigos que lo sealan en
tal sentido, es evidente que la consideracin de inocente que hace el orden
jurdico se relativiza, por no decir que se contradice. Por eso no hablamos de
verdad, sino de una consideracin jurdica que como tal debe ser ficcional.
Lo mismo puede suceder en hiptesis diversas, cuando el imputado niega su
autora e insiste en su inocencia a lo largo del procedimiento. Pese a la
condena, l puede seguir sosteniendo aquella inocencia que jurdicamente
ha sido destruida y quedar as, de no mediar un recurso de revisin
posterior. Con lo que las categoras jurdicas, al partir de ficciones, nada
tienen que ver con el orden ntico de cmo ocurrieron en verdad los hechos;
si es que en rigor ocurrieron.

Lo importante de la ficcin es la contribucin que hace al valor seguridad.
Probablemente la primera ficcin la constituye el contrato social que da lugar
a la explicacin sobre el origen del Estado de Derecho. Otra cuya
importancia para el sistema es evidente, refiere a la ficcin de las elecciones,
donde la mayora del pueblo, es la que tiene derecho a decidir, para dar
lugar a la realizacin de la democracia. Que el derecho se presuma conocido
por todos, conforma una ficcin imprescindible, sobre todo en el mbito del
derecho penal.
27

Entonces, no es que el imputado sea inocente durante el proceso, ni que se
lo presuma o se lo repute inocente, o -desde otro punto de vista- no se lo
considere culpable.; sino que, en definitiva, para el orden jurdico a las
personas se les da un status como si ya estuviera comprobada su
inocencia: debe ser tratada como inocente hasta tanto no se la condene. Por
ello es que con Julio B.J. Maier es lcito afirmar que el imputado goza de la
misma situacin jurdica que un inocente. Es un punto de partida de fuerte
raigambre ideolgica y poltica, basado en el pensamiento liberal. El
fascismo, por el contrario, lo critica considerando que quien es perseguido
penalmente se lo presume culpable y no inocente. En tal sentido, no nos
parece correcto hablar de presuncin de inocencia, porque en eso tiene
razn la crtica que acotamos. As, preferimos hablar de la consideracin de
inocente, como una ficcin que permite derivaciones fundamentales en
materia procedimental.

A ellas nos vamos a referir, con la significacin que para el procedimiento

27
La capacidad de las personas es otra evidente ficcin. Porqu una persona es capaz de contraer obligaciones a partir del da
de su cumpleaos nmero veintiuno? o pese a su minoridad, adquiere plena capacidad desde su casamiento? Convengamos en
que desde el da anterior no ha variado mucho. Sin embargo jurdicamente s. Se ha establecido una necesaria ficcin de
capacidad y entonces era necesario determinar desde cundo. Igual sucede con las personas jurdicas, que obviamente, son
tambin ficciones. El mayor abuso de las ficciones, se advierte en las repetidas referencias al Estado, a quien... no se duda en
considerar culpable de muchos males!
VICTOR R. CORVALAN
25
25
penal tienen, no sin dejar de advertir que por el slo hecho de tratarse de
una persona, antes que su consideracin ficcional de inocente, merece el
respeto que su dignidad le otorga.

En este tema de la ficcin de inocencia, se establece el punto de separacin
que nos impide compartir la concepcin de muchos penalistas, que se
apoderan de nuestra materia como si fuera territorio propio. El mbito del
derecho penal, tal como lo entendemos acadmicamente, no necesita de
esta ficcin. En todo caso, parte siempre de abstracciones donde se analiza
la conducta de quien comete una accin, tpicamente antijurdica y culpable.
Los doctrinarios penalistas no necesitan preocuparse por el sujeto y su
verdad, tema que ser motivo de los discursos que se produzcan en el
proceso.

Veamos entonces, las consecuencias que se derivan de esta ficcin jurdica,
construida a partir del reconocimiento epistemolgico de que el alegado
objetivo de descubrir la verdad no se logre en el procedimiento penal
28
.

3.2.1. La carga probatoria:
La primera consecuencia de esa situacin tan especial del imputado, se
refiere a la carga probatoria.

En el modelo adversarial o acusatorio, le corresponde exclusivamente al
actor, al rgano de la acusacin, (Fiscal o querellante) cargar con la
responsabilidad de probar la culpabilidad del imputado. No tienen por qu
existir diferencias en materia de procedimientos civiles, siempre y cuando all
no se opte por otros modelos procedimentales, que admiten cierto activismo
probatorio en cabeza de los jueces. En materia procesal, toda alegacin de
la parte -salvo excepciones puntuales- debe ser probada por la misma.

La garanta constitucional que examinamos, determina que al imputado no le
compete probar su inocencia; lo que no quiere decir que no lo pueda hacer.
En consecuencia, quien lo acusa debe destruir ese estado de inocencia
creado -reiteramos, como ficcin- mediante pruebas que lo incriminen.

La carga probatoria del actor, comprende todos los aspectos referidos al
objeto del procedimiento. Desde la existencia del hecho, pasando por
recorrer los distintos segmentos en que analticamente se acostumbra a
dividir desde la teora al delito (la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad). Esto quiere decir que el Fiscal -o en su caso el querellante-, no
slo tendrn que probar que el hecho existi y que lo cometi el imputado,
sino tambin (por ejemplo), que es imputable, es decir que comprenda la
criminalidad del acto y poda dirigir sus acciones
29
.

La regla general es que quien acusa deba probar, pero sin embargo, en el

28
Contrariamente, Alfredo VELEZ MARICONDE no admite tal hiptesis intelectual y sin reparos, va a adherir a la idea de que
el proceso persigue el objetivo inmediato de descubrir la verdad real. Por ello no duda en elevarla a categora de principio
fundamental de la relacin procesal penal, tal como entiende al proceso. Ob. cit. Tomo II pg.122.-
29
Algunos casos jurisprudenciales, han planteado excepciones a que la carga probatoria la tenga el actor. Son situaciones un
tanto extremas, como por ejemplo que el imputado alegue haber obrado en situacin de obediencia debida, cuando de las
circunstancias del caso no surge razonablemente, una relacin jerrquica de poder que la haga viable.
procedimiento penal que todava tenemos en Santa Fe y en muchas otras
sedes judiciales, el modelo inquisitivo pretende que esa tarea sea asumida
por el juez, dndole directamente la funcin de instructor (como cuando le
otorgan facultades autnomas), para disponer la produccin de pruebas; de
all la inconstitucionalidad de ese modelo, donde se confunde la figura del
Juez con la del actor o defensor, que se paga con la falta de imparcialidad.

3.2.2. In dubio pro reo:
Otra derivacin del estado de inocencia, es que ante la duda, el juez debe
resolverla a favor del imputado. Se exige que la sentencia de condena
solamente pueda dictarse basada en la certeza del tribunal en lo que refiere
a los aspectos fcticos. Es que, como se trataba de destruir esa ficcin
jurdica de inocencia -creada por la ley-, ello slo puede ocurrir, cuando
exista certeza para conseguirla. Cuando no se ha logrado, se impone la
absolucin, sea porque existen dudas o porque se ha llegado a la evidencia
de la inocencia.

Modernamente hay una tendencia a que este principio funcione
anticipadamente al momento de la sentencia
30
. Mientras subsista el auto de
procesamiento, es posible que el juez advirtiendo una situacin de duda que
adems, no ve posibilidad de despejar en el futuro, la haga jugar a favor del
imputado y prefiera no dictarlo, para evitar que el procedimiento avance a
una evidente absolucin. De cualquier forma, son casos excepcionales,
donde sea razonablemente posible hacer ese pronstico de futuro, porque
de lo contrario le estaramos adjudicando al juez ciertas dotes de adivino,
que por supuesto no posee.

Sin embargo, el anticipo de la aplicacin del principio para favorecer al
imputado, aparece claramente en los modelos acusatorios, a la hora de
decidir la formulacin de una acusacin. Aquel Fiscal que reconozca la
existencia de dudas sobre la autora o participacin del imputado, no puede
producir una acusacin que permita la apertura del juicio. Precisamente su
trabajo en la investigacin es para despejar toda duda y llegar a la certeza.
Ms tal situacin no puede conducir a cerrar definitivamente la causa, como
ocurrira con el sobreseimiento, sino simplemente a que el propio Fiscal
disponga un archivo, ya que no ha conseguido el material probatorio que
permita demostrar con certeza que el acusado merece la condena. Es tan
evidente que un Fiscal, reconociendo la duda, no puede acusar pidiendo una
condena, porque estara exigiendo una ilegalidad de parte del tribunal.

Por otra parte, si el Fiscal lleg ntimamente a la certeza, pero no ha
conseguido la prueba que permita demostrarla en el juicio estamos en la
misma situacin, donde no deber acusar. Esto vale tambin para el
acusador particular. Es que el juicio no est programado para descubrir que
ha pasado, lo que debi ser descubierto en la etapa anterior. En todo caso,
es para que el Tribunal se forme certeramente la conviccin necesaria para
condenar.

30
En el Cdigo procesal penal de Crdoba, se consagra como causal del sobreseimiento el vencimiento de los trminos de la
investigacin penal preparatoria, sin poder elevar la causa a juicio y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporacin
de nuevas pruebas (art. 350 inc. 5).
VICTOR R. CORVALAN
27
27

Cuando un Fiscal formula una acusacin, debe afirmar con certeza los
extremos en que se funda. De lo contrario si reconociera que acusa pese a
la existencia de la duda, estaramos frente a una requisitoria irregular,
pasible de ser atacada por la defensa, incluso en la audiencia preliminar que
los cdigos modernos deben arbitrar como intermedia. De esta manera
vemos que el tribunal aplicando este principio constitucional, puede y debe
rechazar la requisitoria y proceder a dictar el sobreseimiento. En esas
condiciones no se puede justificar la apertura de un juicio. Insistimos que las
aperturas de los juicios, deben presuponer un actor convencido de la autora
y culpabilidad del acusado, resulta intolerable acusarlo pese a tener dudas.
Es ms, es preciso que toda la investigacin se practique sobre esa idea
fundamental, ya que no sera legtimo, llamar a indagatoria por las dudas,
procesarlo pese a las dudas, disponer una prisin preventiva en un caso
donde se reconoce la existencia de dudas sobre algn aspecto del delito o
su autora. Por supuesto que hablamos de dudas razonables y adems,
donde con claridad se advierta que el panorama probatorio difcilmente se
vaya a modificar en el futuro, tal como antes lo mencionbamos.

Las dudas que surgen de los elementos reunidos en la investigacin, por
aplicacin del principio que nos ocupa, siempre favorecen al imputado, no
siendo preciso tener que esperar a la sentencia al final del juicio, para su
reconocimiento, cuando ella ya est presente en los comienzos.

En el nuevo cdigo procesal penal para Santa Fe, se pretende que este
principio se aplique en cualquier momento, pero con una incorrecta tcnica
legislativa se alude a las instancias del proceso, siendo que la norma
tambin se dirige al Fiscal, quien como lo dijimos precedentemente puede no
acusar, por el beneficio de la duda y en tal caso tcnicamente no habra
proceso. Esta idea no es compartida en doctrina, donde todava se
considera que el in dubio pro reo es exclusivamente para los jueces en las
sentencias, porque parten de que la certeza es requerida exclusivamente en
ella.
31

Como sabemos, el principio in dubio pro reo adems de ser una
consecuencia del estado de inocencia, posee una importante raigambre
poltica, desde que a toda la sociedad le interesa que se condenen
solamente a los culpables y para ello es necesaria la certeza. Desde antiguo
se afirma que es preferible un culpable absuelto, antes que un inocente
condenado.

31
Refirindose al artculo 7 de la ley 12.734, que la ley de implementacin 12.912, contempla en el art. 5, para Santa Fe, se ha
dicho el principio consagrado no entra en contradiccin con el alcance y entidad de la exigencia propia de los distintos
grados y etapas del proceso. Por ello, resultara inadmisible la pretensin de certeza sobre los hechos, autora y
responsabilidad penal para admitir una denuncia, convocar a indagatoria o dictar un procesamiento. Un entendimiento de ese
tipo queda descalificado por va del absurdo ya que supondra suprimir el debido proceso y las distintas secuencias y grados de
exigencias que justifican la apertura de la investigacin, el llamado a indagatoria, el eventual procesamiento, etctera. (...) La
eventual duda debe ponderarse de manera seria y decisiva y tener efecto cuando haya recado sobre la suficiencia de los
elementos de conviccin, pero no puede extenderse al punto de desnaturalizar el instituto y facilitar una solucin absurda,
como sera anticipar a esa etapa del proceso la incidencia de una duda con entidad para destruir un juicio de certeza, porque
sta la certeza slo es exigencia de la sentencia condenatoria y no de las anteriores decisiones de mrito incriminante.
Confr. Daniel ERBETTA, Gustavo FRANCESCHETTI y Toms ORSO: Cdigo procesal penal de la provincia de Santa Fe,
Anlisis y comentario a la Ley de Implementacin Progresiva, de. Rubinzal-Culzoni, Rosario, 2009, pgs. 58 y 59.
Entendemos que en los tribunales colegiados, la presencia de la duda en el
discurso de uno de sus miembros que propicia la absolucin, debera
impedir la condena. No nos convence que se alcance la certeza, por la
suma de las voluntades que conforman la mayora. El tribunal pluripersonal,
debe alcanzar plenamente la certeza necesaria para fundar la condena. Que
la mayora piense diferente, no puede alterar el principio in dubio pro reo,
que no se supera por cuestiones ficcionales de aritmtica sumatoria. El voto
minoritario, instala la duda y ella no desaparece porque los otros lo superen
en nmero, desde que la certeza no es cuantificable, no es mensurable. En
consecuencia, lo lgico es que para condenar se necesite la unanimidad de
todos los jueces que componen un tribunal, para jerarquizar entonces, el
funcionamiento de ste principio constitucional y limitar an ms, la
posibilidad del error judicial. Lo dicho tambin vale, para el caso de los
veredictos de los jurados.

3.2.3. Incoercibilidad del discurso:
Otra repercusin fundamental de la inocencia con que ficcionalmente se
trata al imputado, es la vinculada a su discurso. Sin perjuicio de que lo
tratemos en su momento con mayor profundidad, destaquemos que por
abstenerse de declarar no se puede presumir en su contra. Adems el sujeto
imputado es incoercible en lo que hace a la produccin de su declaracin, es
decir no se lo puede obligar, coaccionar, y menos apremiar.

Desde nuestro punto de vista, insistiremos en que esta garanta se cumple
una vez que el imputado informado de su existencia, ha decidido declarar o
abstenerse. Si decide guardar silencio, no podr ser coercionado para que
cambie de opinin y declare. Su silencio no podr ser interpretado como
indicio de culpabilidad.

En cambio, entendemos que cuando el imputado ha optado por prestar
declaracin, no obstante el derecho que la ley le otorga de abstenerse de
hacerlo, est renunciando a ejercerlo y no vemos inconveniente alguno a
que entonces, preste formal juramento de decir verdad.

Esta coercin, que solamente se queda en el plano moral, al no existir el
delito de perjurio para el imputado que mienta, de ninguna manera afecta la
garanta de abstencin de declarar, ya que ella funciona antes de que decida
declarar y para permitirle ejercer la opcin. La doctrina y jurisprudencia en
general, le dan un alcance mayor, extendindola a la propia declaracin que
entonces tolerara la mentira sin ninguna consecuencia.

Resulta tica y polticamente inadmisible, que la ley reconozca el derecho a
la mentira
32
. Adems en la prctica judicial no funciona como tal, ya que si el
imputado decide declarar y luego se descubre que ha mentido, ello ser
valorado en su contra y constitucionalmente nada lo impedir. Incluso puede
conformar un elemento que a la hora de la individualizacin de la pena,
conspire contra el condenado. Su actitud posterior al delito, como lo expresa
el art. 41 del Cdigo Penal, podr ser considerada disvaliosa por la mentira

32
Ampliaremos esto en el Captulo VIII, al que nos remitimos.
VICTOR R. CORVALAN
29
29
ensayada en su declaracin. La jurisprudencia en general as lo ha
considerado, sobre todo cuando al mentir se intenta involucrar a personas
inocentes, para eludir la propia culpa. Insistimos en el error de no admitir el
juramento cuando el imputado ha optado por declarar y no guardar silencio.
La prohibicin se reduce exclusivamente a no obligarlo a optar por declarar,
pero hecha la opcin debe asumir que su declaracin, hecha ante un
Tribunal, en una causa penal, reclama seriedad y responsabilidad, del
mismo modo en que se le exige a los testigos y peritos.

3.2.4. Excepcionalidad de las medidas de coercin:
Finalmente, derivado del estado de inocencia las medidas de coercin
personal sern excepcionales y slo para asegurar que no existan riesgos
en cuanto al xito de la investigacin y la eventual aplicacin de la pena.
Como lo anticipamos precedentemente, estos temas sern motivo de un
abordaje especial en el captulo pertinente (XI). As lo exige el abuso que con
la prisin preventiva se hace, convirtiendo al imputado en un verdadero
preso sin condena.

Digamos anticipadamente, que la problemtica de la prisin preventiva
prolongada en el tiempo, pone al desnudo las fallas de un sistema hipcrita
que en la prctica desnaturaliza lo que debera ser una medida cautelar,
convirtindola en una pena ms grave, que la que eventualmente ser
consecuencia de la sentencia que se dicte. Ya tendremos oportunidad de
analizar todo lo relacionado con la aplicacin de las medidas de coercin,
que constituyen en la prctica, el claro ejemplo de pretender bajar lneas de
polticas represivas, utilizando instrumentos procesales.

Cuando se pretende que todos los imputados queden presos durante el
proceso y encima, tal situacin se prolonga en el tiempo, la prisin
preventiva deja de ser excepcional y ataca directamente la ficcin de
inocencia. Precisamente la queja que a diario escuchamos en los medios de
comunicacin, es que los violadores, los ladrones, los secuestradores,
etc, no pueden entrar por una puerta y salir por la otra. Ese sonsonete,
parte de una premisa que se toma como verdad absoluta: considerar al
imputado de un delito como al autor, culpable y ya condenado, cuando tal
afirmacin, muchas veces desestimada, implica no reconocer la ficcin de
inocencia que lo acompaa en resguardo del error que puede cometerse,
anticipando una sentencia no dictada.

De cualquier forma, hay que reconocer que este problema desaparece si el
sometimiento en prisin preventiva es escaso en el tiempo y enseguida que
ocurre el hecho se comienza con la audiencia del juicio y se dicta
sentencia
33
.

3.3. Principio de defensa.

33
Todos los casos donde el imputado es sorprendido in fraganti, o donde el cmulo probatorio es suficientemente importante,
no ameritan que se demore en la realizacin del juicio. Lo mismo ocurre con las facilidades que brinda el procedimiento
abreviado, donde el acuerdo entre las partes, elimina todo tipo de demoras en trmites innecesarios. De cualquier forma la
principal causa de la demora, se encuentra en la escasa cantidad de jueces para atender el importante nmero de causas que en
forma irrestricta, llegan a sus estrados.

Como sabemos, segn nuestra Constitucin Nacional la defensa en juicio es
inviolable (art. 18). Una norma similar contiene, en su art. 9, la Constitucin
Provincial de Santa Fe.

Importa ahora bajar al plano procedimental penal para advertir que en
relacin al imputado el principio se traduce, tal como lo ha sostenido la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el derecho a ser odo,
ofrecer prueba, controlar su produccin, alegar sobre su mrito, y finalmente
impugnar toda resolucin jurisdiccional que le ocasione un agravio. De modo
que en todo procedimiento penal, donde se niegue alguno de los cinco
aspectos en que puede dividirse el tema, se considera afectado el principio
de defensa y en consecuencia por inconstitucional, puede ser afectada su
validez.

El derecho a ser odo, o sea el derecho de audiencia, se contempla en tanto
se regula la posibilidad de la declaracin del imputado (llamada indagatoria
en la mayora de los cdigos), en forma libre y contando con el previo
asesoramiento jurdico de su abogado defensor. En realidad, esa tarea de
asistencia tcnica que cumple el defensor, debera ser aceptada en todo el
transcurso de la declaracin que preste. En general, los cdigos superada
la etapa donde el imputado ha decidido prestar declaracin- prohben que
pueda consultar a su abogado, sea frente a una pregunta o simplemente
porque tiene razones para hacerlo en plena declaracin.

Para que pueda ejercerse tal derecho, es imprescindible que previamente
sepa cul es el hecho que se le atribuye, ya que nadie puede defenderse sin
saber exactamente de qu se lo acusa. Luego implica conocer tambin la
requisitoria fiscal incriminante y/o la acusacin de la parte querellante.

El derecho a ser odo supone adems contar con tiempo previo para
preparar su discurso, tal como lo establece expresamente el Pacto de San
Jos de Costa Rica (art. 8 . 2) inc. c). Por otra parte cierra coherentemente
tal derecho, con exigir que quien lo escuche sea un interlocutor vlido slo
constituido por el Juez natural, competente y rodeado de la garanta de
imparcialidad; no por otro cualquiera.

El derecho a ofrecer prueba, que puede ejercer tanto el imputado
como su defensor tcnico, lo ser sin perjuicio de que no es ni una carga
procesal, ni una obligacin de confirmar su discurso, salvo excepciones que
confirman la regla del onus probandi que como sabemos siempre
corresponde al actor penal. Este derecho est sujeto, como todos, a
reglamentaciones procedimentales de manera que solamente puede
ejercerse en el tiempo y modo adecuado. Debe tambin respetar la
pertinencia de la prueba y su procedencia legal, temas que se estudian en
general en derecho procesal civil, sin perjuicio de que en su momento los
abordemos.

Controlar la produccin, se refiere a toda la ofrecida, tanto por la
propia parte como por la contraria, de acuerdo a la comunidad de la prueba
VICTOR R. CORVALAN
31
31
introducida al procedimiento. Supone que se tenga la posibilidad de estar
presente en el momento en que se produce, es decir cuando declara el
testigo o cuando se va a realizar el peritaje, o cualquier medida probatoria
que tenga carcter definitivo o irreproductible. Se trata de verificar la
documentacin escrita que de los dichos del rgano de prueba se haga, as
como de la legalidad formal de su incorporacin a la causa (juramento,
identidad, etc.). Este aspecto del derecho de defensa, requiere de nuestra
especial atencin, porque en la sistemtica del escriturista cdigo procesal
penal de Santa Fe, fue permanentemente violado con el tratamiento que la
produccin probatoria ha tenido y todava tiene, durante la etapa instructoria.

Alegar sobre el mrito de la prueba ya producida, en realidad vuelve a
integrar el derecho a ser odo; claro que con referencia a la valoracin que
merece la prueba colectada. Se trata de argumentar consideraciones
valorativas, respecto de pruebas que se trajeron al procedimiento, para
confirmar hiptesis de las partes o en el caso del propio Tribunal, que
inconstitucional y oficiosamente las dispuso. Cuando se ejerce tal derecho a
merituar la prueba, se est tratando de realizar una suerte de proyecto de lo
que ser la sentencia: se realiza una crtica, donde el defensor se pone en el
lugar del Juez, para recorrer las pruebas reunidas, analizando
valorativamente las que le convienen a su posicin parcial que ocupa.
Tambin tal derecho, ser regulado por el procedimiento, para darle su lugar
y modo de realizacin.

Por ltimo, el derecho de defensa se integra con la posibilidad de
impugnar decisiones del Juez o Tribunal. Se trata de considerar que toda
impugnacin que se realiza supone la defensa en tanto y en cuanto lo
resuelto le produce un agravio. El impugnar es considerado de modo amplio,
por lo que no se reduce como veremos oportunamente a interponer
recursos, sino tambin a excepcionar, ejercer acciones e interponer
incidentes para conseguir la invalidacin de actos procesales cumplidos
irregularmente. La impugnacin puede hacerse ante el mismo rgano que
dict la resolucin (auto, decreto o sentencia), o ante otro Tribunal o sea de
superior instancia. Se basta con la posibilidad legal de algn medio
impugnativo a disposicin del imputado, con lo que frente a las sentencias
dictadas por tribunales colegiados de instancia nica, lo ser con el recurso
de casacin o por inconstitucionalidad.

Es tambin en rigor otra derivacin del derecho a ser odo. De modo que
siempre es posible la reduccin del derecho de defensa simplemente al
derecho de audiencia, ser odo para ejercer la defensa material o tcnica,
para ofrecer prueba, para poder controlar su produccin, para merituarla o
definitivamente para impugnar cualquier resolucin; siempre sujeto a la
reglamentacin procedimental que, lejos de desvirtuar el principio de
inviolabilidad de la defensa en juicio, asegure su cumplimiento en las formas
y tiempos que estn previstos en los cdigos rituales.

Digamos finalmente que el derecho a que se respete la inviolabilidad de la
defensa, abarca no slo al imputado, sino tambin al actor penal, claro que
con caractersticas puntualmente diferentes. Como veremos en su momento,
las particularidades de la ficcin de inocencia y de las dems garantas que
se encuentran al servicio del imputado, le brindan una situacin especial,
producto de la crisis en la que se encuentra involucrado, ante la expectativa
de sufrir nada menos que una condena penal.

4. Los principios procesales

4.1. Introduccin.
Al inicio de este captulo, vimos el significado y la repercusin que tiene el
establecer principios. En efecto, los mismos siempre responden a una
ideologa, que es imprescindible analizar para comprender por dnde pasa o
hacia dnde se dirige la poltica de quien detenta el poder.

Es as que el legislador -de modo expreso o implcito-, va programando,
dibujando; en definitiva: optando por el procedimiento que nos va a regir; de
esta manera, va a establecer quin iniciar el proceso hasta determinar
cundo terminar, pasando obviamente por mltiples mecanismos que
gobernarn los debates; es que, justamente, nos estamos refiriendo a las
pautas de un verdadero proceso tal como lo concebimos
34
. Por lo tanto, si lo
que se pretende regular es ello y no un mero procedimiento, debern
trazarse las lneas fundamentales que -respetndolas-, lo harn posible: de
modo en que, en caso contrario (si se apartan de ellas), no habr proceso.
Habr un procedimiento, pero no proceso.

Para quienes defienden la vigencia de una teora general del proceso que
permita explicar el fenmeno sin diferencias ( ya sea en materia civil, laboral
o penal), es posible encontrar principios comunes cuyo respeto garantiza la
preservacin del mismo.

De all que en este tema es donde mayor distancia tomamos del
pensamiento de Alfredo Vlez Mariconde, para quien los principios del
proceso penal son el de oficialidad, verdad real e inviolabilidad de la
defensa. Los dos primeros lo toma de la doctrina italiana de la poca
(Manzini y Massari), a quienes critica por no jerarquizar al de inviolabilidad
de la defensa, que con igual dignidad cientfica y no como un derivado
secundario debe ocupar un lugar prominente
35

Nos parece ms coherente con nuestras ideas, seguir el recorrido que traza
el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, porque adherimos en parte a su
clasificacin de principios, entre los que exige los siguientes:
1. La igualdad de las partes litigantes; 2. la imparcialidad del juzgador; 3. la
transitoriedad de la serie; 4. la eficacia de la serie.

Analizaremos cada uno y los trataremos de relacionar con el proceso penal
que tenemos.

34
Compartimos la concepcin de proceso de Adolfo ALVARADO VELLOSO, como "el mtodo de debate dialctico y pacfico
entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carcter de autoridad" contenida en su
obra "Introduccin al Estudio del Derecho Procesal", primera parte; Ed. Rubinzal-Culzoni.
35
Ob. cit. Tomo II pg. 174.
VICTOR R. CORVALAN
33
33

4. 2. El principio de igualdad de las partes
En todo proceso contamos con la presencia de dos sujetos que sostienen
posiciones antagnicas respecto de una misma cuestin. Los mismos se
encuentran en pie de igualdad del mismo modo que se consagra el derecho
de igualdad ante la ley: entonces en el proceso implica paridad de
oportunidades y de audiencia. As erradicamos las situaciones de desventaja
o privilegio en la actividad de cada parte porque el juez no puede aplicar un
tratamiento desigual para con ellas.

Un claro ejemplo de violacin de este principio se presenta en todos los
procedimientos instructorios a cargo de Jueces, ya que en una suerte de
raro consorcio con el actor penal, lleva adelante la investigacin y colecta
probatoria. Por supuesto, para el Fiscal no rige el secreto del sumario, que
se le impone al imputado. No hay igualdad, si el Juez trabaja para el actor!

En general, este principio llamado de igualdad de armas, es desconocido
por el modelo inquisitivo, y en el llamado mixto, aparece formalmente
respetado en los plenarios orales, hasta que los jueces ejercen sus
facultades oficiosas para traer pruebas en aquellos cdigos que las
contemplan.

La alegada situacin de desigualdad que a veces se contempla respecto de
una de las partes, para justificar la intromisin activa del Juez es una falacia
porque, en todo caso, lo que corresponde es mantener esa igualdad de
armas, pero no a costo de reemplazarla en su funcin de parte,
desnaturalizando la propia.

4. 3. Principio de imparcialidad del juzgador
El juez con autoridad para procesar y sentenciar el litigio, no slo debe
responder a la categora de juez natural ya analizada, sino que debe
ostentar en su calidad de autoridad, el carcter de tercero. Esto significa que
no puede colocarse como parte (actor o acusador, ni defensor del acusado,
adems de juez), por lo tanto es impartial; y tampoco puede exhibir un
inters subjetivo en el resultado del litigio (es, por tanto: imparcial); todo con
la independencia imprescindible que exige la tarea de juzgar sin
subordinarse a ninguna de las partes.

La falta de respeto a este principio, se encuentra plasmado con evidencia en
la figura del Juez con facultades investigativas autnomas -tanto el de
Instruccin como el Correccional-, as como aquellas otorgadas al Tribunal
del plenario durante la apertura de la causa a prueba, como las llamadas
para mejor proveer, toda vez que el Tribunal se involucra en el tema
probatorio, est perdiendo su lugar de impartialidad e imparcialidad, para
suplir la labor que le corresponde a las partes. Ello es obvio, porque siendo
el debate un mtodo dialctico, cuando se apuesta a la produccin de
determinada prueba, se lo hace a partir de determinada tesis o hiptesis que
interesa confirmar -y precisamente esta tarea de formularlas y confirmarlas
es de las partes-; constituyndose el Juez, exclusivamente, en encargado de
la sntesis que elaborar en la sentencia.

El derecho a contar con un Juez imparcial, est receptado por el derecho
internacional y adquiere jerarqua constitucional cuando se incorporan los
pactos (art. 75 inc. 22 CN)
36
. A raz del trabajo que sobre el concepto de
imparcialidad han realizado los tribunales internacionales, se han ampliado
notablemente sus lmites. Modernamente a la imparcialidad se la ve desde
dos puntos de vistas: el subjetivo y el objetivo: el primero refiere a que la
persona del Juez concreto que le toca intervenir, no tenga prejuicios que se
revelen en su forma de pensar sobre temas relacionados con la cuestin a
resolver. El segundo, se relaciona con el anlisis tambin de la persona del
juez, para determinar si realmente ofrece garantas que impidan dudar de su
actuacin imparcial. De manera que si objetivamente existen elementos que
hagan razonable desconfiar de la actuacin del Juez, se afecta la garanta
de imparcialidad. Es que como lo han expresados los tribunales
internacionales, lo que est en juego es la confianza que los tribunales
deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica.
37

Los cdigos procesales penales, contemplan las causales para que proceda
la excusacin y la recusacin del Magistrado, cuya imparcialidad se
cuestiona. Lo hacen en general, en forma cerrada. Sin embargo la
jurisprudencia admite con mayor amplitud la posibilidad de recusar al Juez
cuando aparecen elementos que comprometen su imparcialidad. Ello
aunque la situacin invocada no est contemplada expresamente en el texto
del cdigo procesal penal.
38

La tendencia correcta es dejar de lado aquellas enunciaciones cerradas,
donde la norma establece cules son las causales de procedencia de la
recusacin, pues la realidad siempre supera las previsiones legales.

Por otra parte, siendo la imparcialidad un derecho de las partes -sobre todo
del imputado-, tendra que permitirse la recusacin del Juez que no ofrece
esa garanta, sin necesidad de tener que expresar y probar la causa. Ello es
admitido en el procedimiento civil o laboral, y no vemos razones para no
contemplarla en el fuero penal. La imparcialidad requerida en el Juez, no
distingue entre las materias jurdicas que adjudican competencias.

Por supuesto que todas estas reflexiones son vlidas para analizar
igualmente la imparcialidad de los miembros del jurado.

4. 4. Principio de transitoriedad del proceso
La duracin de un proceso, como medio de discusin, no debe agregar un
conflicto al existente. Ello ocurrira de prolongarse indefinidamente,

36
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1.), la Declaracin Universal de de Derechos Humanos (art. 10),
lo mismo la Declaracin Americana de Derechos Humanos (cap. XXVI) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (art. 14.1).
37
Caso Piersack vs. Blgica fallado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en octubre de 1982.
38
La C.S.J.N. en el caso Llerena (LL 2005 C 559) dispuso que era incompatible con la garanta de imparcialidad que un
mismo juez intervenga en la instruccin y en el juicio. Sin embargo, nada dijo respecto de que sea un Juez el que investiga! Esa
situacin se sigui aceptando en la Acordada 23 del 1 de noviembre de 2005, para que las causas cambien de radicacin una vez
cumplida la etapa instructoria. Situacin similar ocurri en Santa Fe, a partir del citado caso Dieser.
VICTOR R. CORVALAN
35
35
imposibilitando cerrar el debate, por lo que siempre es necesario contar con
que en algn momento se le pondr punto final y definitivo, sin perjuicio de
las dilaciones propias de l.

Este principio, en materia penal tiene una especial significacin porque se
conecta directamente con los fines de la pena -especialmente con la
prevencin especial-, ya que debe ser la misma persona la que cometi el
hecho y la que sufre la aplicacin de la condena. Es innegable que el
transcurso del tiempo cambia a las personas, sobre todo cuando se trata de
jvenes. Qu sentido tiene, la aplicacin de una pena privativa de libertad
de corta duracin, a una persona que cometi el hecho hace cinco o seis
aos? De all el instituto de la prescripcin de la accin penal, que en
realidad lo es de la pretensin; pues una vez producida -y ms all de las
causas que la motivaron-, no debera ser considerada peyorativamente,
porque pone al descubierto la desaparicin de la posibilidad de que la pena
cumpla con su alegada finalidad preventiva.
39

Corresponde distinguir entre las dilaciones previas al inicio del juicio (etapas
de instruccin o investigacin preparatorias), a las que se producen a partir
de su apertura, con la formalizacin de la acusacin. En realidad, el principio
de transitoriedad -tal como est formulado en teora-, se debe respetar
iniciado que fuera el proceso, con la presentacin de la acusacin. El tiempo
anterior, el que demanda la preparacin de la accin, y que se conoce como
instruccin, no incide en la supuesta violacin del principio que nos ocupa,
aunque su prolongada demora va a provocar los mismos inconvenientes
antes sealados. Debemos consignar que muchas veces resulta imposible
formular la acusacin para comenzar el juicio, porque no existen pruebas
suficientes para ello. La duracin de la investigacin, como etapa previa al
inicio del juicio, se va a relacionar fundamentalmente con los lmites
temporales al encarcelamiento preventivo.: pero de ninguna manera nos
parece razonable que las investigaciones penales tengan otros plazos que
los que ofrece la propia prescripcin de la accin.

Estos temas ofrecen -para nosotros-, especiales puntos de vista donde,
como veremos en su momento, no acordamos en general con la doctrina y
legislacin que introduce, con la duracin de la instruccin, una causal de
prescripcin local, obligando al sobreseimiento, cuando no es posible
sostener una acusacin. Claro que, ahora s: producida la recepcin de la
acusacin, no hay razn que pueda dilatar la produccin probatoria, los
alegatos y la sentencia final. All es donde se ve con claridad la necesidad de
respetar este principio, donde las series de instancias tienen sus tiempos
fijados de antemano, para asegurar que no se desnaturalice el proceso.
Ejemplo de ello es que resulta imposible en un juicio pblico y oral, que los
alegatos se formulen mucho tiempo despus de la produccin probatoria, o
que la sentencia se pueda dictar eficazmente, cuando ya ha pasado mucho
tiempo desde que se escuch al ltimo testigo.

39
En los llamados delitos de lesa humanidad, no funciona la posibilidad de la prescripcin, por lo que ms all de los
argumentos que se utilizan para tal justificacin, aflora el verdadero objetivo de castigo, que resulta imposible eliminar en la
pena pblica estatal.

4.5. Eficacia de la serie procedimental
Una serie procedimental est constituida por la afirmacin, la negacin, la
confirmacin y finalmente la evaluacin. Estos pasos constituyen un medio
adecuado de debate, que posibilita el dilogo, de manera que se llegue al fin
del proceso, lo que habilita luego al dictado de la sentencia. Como vemos,
este principio se conecta ntimamente con el anterior, desde que el respeto
por la transitoriedad de las series de instancias proyectivas implica el respeto
por el tiempo procesal adjudicado a cada paso y el eficaz arribo al final del
proceso.

Es distinto hablar de eficacia (tal como lo hacemos), de la eficiencia: sta se
refiere al xito que se obtenga por la labor cumplida en la tarea de cada
parte; as un actor ser eficiente, si logra que le hagan lugar a su demanda,
cumpliendo con los pasos procedimentales previstos; eficiencia se refiere al
resultado final, al objetivo de fondo que se tena en miras. Eficacia, en
cambio, se relaciona con el tiempo, con la diligencia con que se acta.

4. 6. Moralidad en el debate
El autor que en este tema venimos citando (Adolfo Alvarado Velloso) agrega
que el debate no puede realizarse sin respeto por la moral. Sin perjuicio de
que preferimos hablar de tica, nos parece que no constituye un principio del
proceso.
Se supone que siempre se est operando desde la tica. Lo tico, es un
presupuesto de toda conducta humana a programar por el derecho. Est
implcito que se opera desde la tica, en cualquier anlisis terico que se
haga de un instituto jurdico.

Por lo dems, aunque no se acte ticamente, igual habr proceso si se
han respetados los principios anteriormente mencionados. Precisamente,
nos parece que el anlisis tico tiene otro andarivel de recorrido. Adems, la
ubicacin como principio procesal, nos lleva al problema de decidir quin
valora al proceso en su faz tica, para concluir en que se la respeta o se
violan sus preceptos. Al mismo tiempo conduce a situaciones de injusticia,
porque la conducta personal de un operador no puede teir al procedimiento
de tal forma que lo desvirte completamente.

Insistimos en que siempre es preciso operar desde una tica, que ser
diferente si se trata del Juez, del Fiscal o del abogado, e incluso de la tica
ciudadana a la que responden testigos, vctimas e imputados; pero la
existencia del proceso en su esencia, no puede depender de la conducta de
quienes en l intervienen. Precisamente, la observancia de normas ticas en
la conducta profesional del abogado es responsabilidad de los Magistrados
que debern asegurar un comportamiento responsable sancionando a
quienes no cumplan con esas reglas, sin perjuicio de la intervencin de los
Tribunales de los Colegios respectivos. Esas facultades sancionatorias en
materia disciplinarias, precisamente, se ejercen dentro del proceso, el que
no deja de ser tal -como dijimos- pese a que se violen normas ticas. En
muchos casos, incluso, la violacin a la tica se descubre cuando el proceso
ha terminado, con lo que se evidencia que pese a ello, ste existi y se
VICTOR R. CORVALAN
37
37
desarroll, por ms que luego se advirtieran irregularidades en el
comportamiento de las partes. El tardo descubrimiento, no podra arrastrar
con la nulidad de aqul procedimiento en la medida en que solamente nos
refiramos a incumplimientos a la tica profesional; salvo el caso donde se
llegara a la comisin de ilicitudes que s den lugar a la invalidacin de los
actos procesales.

Queda claro que nuestra consideracin sobre el comportamiento tico en el
debate merece un anlisis que no comprometa la estructura del proceso, lo
que s ocurre en caso que se lo considere un principio del mismo.

5. Las reglas tcnicas.
5. 1. Las reglas tcnicas en el procedimiento penal:
Partimos de distinguir entre los principios que deben respetarse en el devenir
del procedimiento, para que no se desnaturalice la esencia del acto que se
pretende cumplir, de aquellas reglas tcnicas que, al servicio de las partes o
del propio Tribunal, vendrn alternativamente a ofrecerse para mejor
cumplimiento de los fines queridos; pero que de ninguna manera, hacen
peligrar la orientacin que desde la ideologa imperante en el poder, se
intenta imprimir.

En esta distincin no pretendemos ser novedosos, sino que seguimos las
enseanzas del Profesor Adolfo Alvarado Velloso
40
, a partir de que nos
convencen y sirven a nuestros objetivos de mostrar el fenmeno del proceso
penal para analizarlo crticamente y al mismo tiempo referenciarlo con el
modelo querido por el programa Constitucional. Pero esa aceptacin de la
propuesta del profesor Adolfo Alvarado Velloso, no nos impide algunas
variantes que ya hicimos en pginas anteriores al agregar como principio
fundante del proceso, el de publicidad. En efecto, junto con los principios
constitucionales fueron tratados los que dan vida al proceso, impidiendo que
deje de ser lo que por esencia cuantificamos. De esta manera la publicidad
del juicio era la respuesta republicana que exiga el Estado de Derecho que
nos rige. Un juicio sin publicidad en realidad no es tal, se desnaturaliza,
porque pierde vigencia la Repblica que lo contiene.

As como en el caso de los principios, existen alternativas para responder a
las diferentes concepciones ideolgicas sobre el Estado, tambin sucede lo
mismo -aunque no en forma tan marcada-, tratndose de las reglas tcnicas,
que a esta altura debemos intentar conceptualizarlas advirtiendo que a
muchas de ellas otros autores las llaman principios.

Insistimos entonces que los principios ostentan siempre un carcter unitario,
ya que sin su respeto no puede hablarse de proceso. Ejemplo: sin el
principio de bilateralidad o contradiccin, no hay proceso o su equivalente
juicio. Habr en todo caso un procedimiento, que incluso puede ser judicial
por el mbito donde se realiza, pero no un proceso al faltarle lo contencioso,
que lo distingue. En cambio, las reglas siempre se presentan como pares
antinmicos, para regular como lneas directrices el desarrollo de un

40
Ver su obra Introduccin al estudio del derecho procesal Leccin 13 pg. 255 Rubinzal Culzoni Editores S.Fe 1989.
procedimiento; la eleccin de una implica el rechazo de su par antagnico:
uno de los ejemplos que utiliza el autor que seguimos en este tema, es el de
escritura versus oralidad. Se llega a admitir que el juicio pueda tramitarse
en la etapa probatoria en forma escrita, mediante actas donde se deje
constancia de todo lo que se declara o informa, o por el contrario se haga la
produccin en forma oral, lo que en principio impide la registracin textual,
por lo menos en la escritura convencional. En este ejemplo, ya toma cuerpo
nuestra diferencia con Adolfo Alvarado Velloso, en tanto la eleccin de la
regla de la escritura implica para nuestro punto de vista, la afectacin lisa y
llana del principio de publicidad que debe caracterizar al proceso en la
Repblica Argentina. No solamente empezamos a advertir la importancia
que tienen las reglas tcnicas, ya que no deben en ningn momento afectar
a los principios, sino que en el caso de la escritura se afecta la esencia del
fenmeno que se intenta producir.

Ser por ello que Adolfo Alvarado Velloso no adjudica a las reglas tcnicas
del debate procesal la importancia que jerrquicamente asumen los
principios y, sin embargo, estamos viendo como la eleccin de una de ellas,
implica la imposibilidad de dar cumplimiento al principio fundamental de la
publicidad, que reclama nuestra forma de gobierno elegida.

En el final de este captulo vamos a dedicarnos especialmente al tema de la
regla de la oralidad concretada en la tcnica de la oratoria, porque sin ella es
imposible que se realice el principio de publicidad. Dicho de otro modo, el
juicio, para ser tal, debe ser pblico; y para ello es imprescindible que como
regla general sea la oralidad la que regule la comunicacin entre las partes,
la prueba y el Tribunal. El tema de las ventajas de la oralidad o de la
escritura todava hoy en da mantiene vigente una discusin digna de haber
sido superada por lo menos en el mbito del derecho procesal. Bueno es
reconocer que el apego al escriturismo encierra en el fondo una posicin
ideolgica compatible con muchos esquemas inquisitivos, si bien no
compartimos la idea de que sea una caracterstica de aqul sistema
procedimental. Revela en todo caso una gran desconfianza en el hombre
(cualquiera fuera su funcin como operador en el proceso judicial), y
considera que la escritura es el mejor modo de documentacin de aquella
verdad real que se proclama como objetivo inmediato del proceso penal.

Intentamos demostrar, que la utilizacin o eleccin poltica, que el legislador
pueda hacer de una regla u otra, no es tan asptica desde lo ideolgico,
como sucede cuando se trata de principios procesales o constitucionales.

Podemos admitir que las reglas en tanto mtodos al servicio de la operatoria
procesal, no llegan en el marco terico a desnaturalizar el esquema de
proceso que pretendemos respetar, pero en la prctica ocurre que surgen los
problemas y el trasfondo ideolgico vuelve a estar presente.

Entendido el proceso del modo en que lo hace el sistema acusatorio y
considerado todo lo ofrecido por la inquisicin como un mero procedimiento,
es preciso elegir aquellas reglas que sean ms compatibles con el modelo
que pretendemos defender, desde el programa Constitucional.
VICTOR R. CORVALAN
39
39

La antinomia que presentan las reglas de debate, se corresponden con la
incompatibilidad de los sistemas acusatorio o inquisitivo. Insistimos en que la
publicidad no es una regla, aunque admita su par antinmico: el secreto.
Para nosotros -como ya lo expresamos-, tiene jerarqua de principio, ya que
por mandato poltico constitucional, el juicio debe tener publicidad,
transparencia, como ocurre con todos los actos de gobierno; y el Poder
Judicial tambin los cumple. Es entonces algo ms que una simple regla de
debate, es un principio Constitucional que se regula en materia procesal
para dar vida al debido proceso o juicio.

5. 2. La oratoria al servicio de la oralidad
41

La exigencia republicana -que ya analizamos- de un juicio pblico, importa la
utilizacin de la oralidad como principal herramienta para la realizacin del
debate
42
.

En consecuencia, el abogado que se presta a cumplir su cometido, debe
tener la suficiente preparacin para enfrentar el desafo que supone usar la
palabra. Ello implica poner el cuerpo. De ello se trata: de la presencia fsica
en un interactuar con otras personas, delante de terceros que podrn
observar lo que acontece y formarse juicios de valor al respecto. As como
escribir es un acto ntimo, de muchas posibilidades de reflexin, de un goce
individual, de un desafo exclusivamente personal, (por lo menos en el
momento en que se produce, ya que luego vendr el lector con su
valoracin), hablar en pblico implica todo lo contrario.

Hay abogados que naturalmente hablan bien, son dotados por naturaleza,
para expresarse no slo correctamente, sino en forma atractiva. Son
aquellos que seguramente atesoran en su historia personal, muchas horas
de buena lectura, a lo que se agrega condiciones histrinicas personales que
colaboran con su buen decir.

Las reflexiones que intentamos dejar en esta parte del libro, se dirigen tanto
a ellos como a quienes no gozan del privilegio de poder contar con tal
herramienta discursiva. Se trata de volcar experiencias y sumar tcnicas,
que a lo mejor se utilizan sin realmente saber de su existencia. De cualquier
forma, se advierte que en esto de la eficaz comunicacin no hay recetas
para que cumplidas, se logre la transformacin en un excelente orador. Todo
lo contrario a lo que proponen las viejas escuelas de oratoria. Se trata de
reconocer que la mejor comunicacin es la que resulta de la forma natural de
expresin verbal y gestual: a partir de esta sencilla frmula que se sintetiza
en hablar normalmente, tratando de ser claros y conseguir transmitir la
verosimilitud de nuestros razonamientos de manera sencilla, a presentarse
lo menos artificial posible, se van a observar algunas reglas que nos harn
ms fcil la tarea de hablar en pblico. Ello supone enfrentar un escenario

41
Hace muchos aos que venimos considerando la necesidad de realizar estudios modernos sobre la oratoria o mejor sobre la
comunicacin, tanto en la sala de audiencia, como en la relacin con el cliente, con el colega, con el Juez o la contraparte. Aqu
se advierte con mayor nfasis la colaboracin de Graciela Minoldo, abogada y especialista en oratoria.
42
Como veremos en su momento, el juicio tiene necesidad de la escritura, por ejemplo en la produccin de la acusacin, en el
Acta de las audiencias de debate. En su momento, la sentencia se va a dictar por escrito. Son elementos que por su naturaleza y
trascendencia, requieren de la escritura.
donde el auditorio se compone de jueces, funcionarios, fiscales, abogados, y
todas las personas que nos escucharn hablar. Si se trata del defensor o del
querellante, ser escuchado por su cliente, que precisamente paga por ese
trabajo y tiene derecho a recibir un servicio eficaz. Sin embargo, la exigencia
tambin le corresponde al Fiscal, de quien se espera que cumpla
adecuadamente su tarea, ya que como funcionario pblico, representa a
toda la sociedad.

Las reglas de la moderna oratoria pretenden convertirse en una herramienta
para que todos los conocimientos jurdicos puestos al servicio de la lnea de
defensa que se ensaya, ms la informacin fctica que se obtendr con la
prueba a producirse en la audiencia, sean comunicados de la mejor manera
posible.

Si la oratoria poda brindar utilidad en los juicios orales del modelo llamado
mixto o en las audiencias inquisitivas de la etapa instructora, en el modelo
adversarial o acusatorio que se impone segn Constitucin, adquiere una
importancia superlativa. En efecto, para la inquisicin el tema de la verdad
real o material era tan ajeno a los discursos de las partes, que, por el
contrario, a estos se los llegaba a ver como obstculos para conseguirla. En
cambio, para el paradigma adversarial, todo se reduce a la verosimilitud de
los discursos, tanto de las pruebas como de las partes.

En consecuencia, saber exponer una correcta teora del caso, manejar
adecuadamente tcnicas de interrogacin a testigos, peritos, imputados y
vctimas, poder elaborar un alegato que al mismo tiempo pueda convertirse
en proyecto de sentencia, reclaman seria y responsablemente la utilizacin
de mnimas reglas de elemental oratoria. No basta con tener razn, sino con
saber expresarla. De ello se trata.

Podemos ver a la oratoria como una tcnica donde se impone el empleo de
reglas para conseguir una eficiente comunicacin, que por supuesto no se
agota en el buen hablar, el bien decir, sino que apunta a con-vencer. En el
contradictorio discursivo que supone todo juicio, esto de tener que vencer a
la otra parte o incluso a los supuestos prejuicios que puedan existir en los
jueces, respecto de la versin que brindamos para beneficio de nuestro
cliente, reclama el auxilio de tcnicas apropiadas. Se trata de vencer con la
utilizacin del discurso, en este caso oral, es decir hablado. La palabra
hablada (ya que tambin puede ser escrita), compone parte de un discurso
pero este no se limita a su utilizacin, lo gestual tambin lo integra. La propia
vestimenta del orador importa un discurso, en tanto transmite una imagen.

Por supuesto, que el anlisis de un discurso argumentativo, excede el
mbito de esta obra. Es evidente que cuando un abogado produce su
alegato est ejerciendo un modo de representacin destinado a actuar
simblicamente sobre los otros; en primer lugar el Fiscal y el querellante, y
en segundo trmino el tribunal. Esta puesta en escena incluye la
delimitacin de objetos, la atribucin de propiedades y la eleccin de los
tipos de composicin y encadenamiento que permiten desplegar las distintas
estrategias. Los estudios sobre la argumentacin se inscriben dentro del
VICTOR R. CORVALAN
41
41
proyecto de constitucin de una lgica natural, pero al mismo tiempo
integran reflexiones actuales sobre la enunciacin y la ideologa. El autor
que nos ha parecido interesante por su claridad expositiva, ha elaborado
distintos enfoques acerca de la argumentacin desde Aristteles y la antigua
retrica hasta Perelman y Grize, centrando sus estudios en la teatralidad
discursiva y las operaciones que el sujeto realiza
43
.

En todos los casos, se trata de elaborar discursos estratgicos destinados a
convencer al auditorio (en el caso, al juzgador); o de generar un consenso -
aceptacin- fundado racionalmente en la interpretacin tanto de las normas
como de los hechos sujetos a juzgamiento. El dicente no slo debe limitarse
a adjuntar materialmente pruebas de lo que sostiene, sino que las hace
hablar en procura de aqul exitoso convencimiento.

43
Nos referimos a Georges VIGNAUX La Argumentacin, Ensayo de lgica discursiva, Edit.
Hachette, Bs. As. 1986.

Corvalán CAPITULO III Principios y Reglas Versión 14 Octubre

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