DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO

Francisco de Salles Almeida Mafra Filho

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor
jurdico, palestrante e professor universitrio.
Autor de centenas de publicaes jurdicas na !nternet e do livro "#
$ervidor %&blico e a 'eforma Administrativa(, 'io de )aneiro* Forense,
no prelo.
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A partir da defini+o do direito como um conjunto de normas ,ue
disciplinar as relaes sociais em um determinado grupo, parte-se para
a divis+o do pr.prio direito em uma rvore ,ue se dividiria em in&meros
e distintos gal/os ou ramos.
0elso 'ibeiro 1astos parte da no+o de ,ue o direito 2* "... o conjunto de
normas e princpios ,ue regem a atividade do 3stado, a rela+o deste
com os particulares, assim como o atuar recproco dos cidad+os, e de
,ue o direito administrativo 2 um dos ramos do direito p&blico interno...(
para perceber ,ue o mesmo possui fatores ,ue o diferenciam dentro do
conte4to a ,ue pertence. A partir deste momento o pr.prio autor inicia
anlise sobre a divis+o do direito nos ramos p&blico e privado.567
#s estudiosos da teoria geral do direito, ap.s longas e4posies acerca
da divis+o do direito em dois ramos, p&blico e privado, s+o assentes em
concluir ,ue a divis+o p&blico-privado serviria mesmo como um
instrumento didtico para o ensino da ci8ncia do direito e uma mel/or
compreens+o por parte dos seus estudiosos.
3dgar de Godo9 da Mata Mac/ado assim o fa: ao apresentar diferentes
autores cada ,ual sem alcanar uma id2ia ou conclus+o precisa dos
limites porventura e4istentes na divis+o entre o direito positivo p&blico e
privado.5;7
Ao estudar a divis+o entre direito p&blico e privado, 3dimur Ferreira de
Faria esclarece ,ue a ordem jurdica 2 uma, ine4istindo, assim,
diferentes direitos. # ,ue acontece, por2m, 2 ,ue desde os romanos, o
direito 2 dividido em p&blico e privado.
A divis+o se justifica por e4istirem diferentes nveis de rela+o jurdica
entre os cidad+os entre si e entre esses e o 3stado, a Administra+o
%&blica.
As relaes jurdicas entre os cidad+os particulares ocorreriam dentro do
direito privado. ) as relaes nas ,uais estaria presente o %oder
%&blico, ou mesmo o interesse p&blico, seriam pautadas pelo direito
p&blico.5<7
# direito privado se dividiria, fundamentalmente, em dois ramos, ou seja,
o civil e o comercial.
) o direito p&blico 2 composto de vrios sub-ramos, ,uais sejam, o
direito constitucional, o administrativo, o penal, o previdencirio, o
eleitoral, internacional p&blico e privado, processual civil e penal, do
trabal/o, tributrio e financeiro.
De %lcido e $ilva define o direito p&blico como o conjunto de leis,
criadas para regularem os interesses de ordem coletiva, ou, em outros
termos, principalmente, organi:ar e disciplinar a organi:a+o das
instituies polticas de um pas, as relaes dos poderes p&blicos entre
si, e destes com os particulares como membros de uma coletividade, e
na defesa do interesse p&blico.5=7
$+o suas as palavras*
A norma de Direito Pblico, pois, tende sempre a regular um
interesse, direto ou indireto, do prprio stado, em !ue tem
"ig#ncia, se$a para impor um princ%pio de car&ter pol%tico e
soberano, se$a para administrar os negcios pblicos, se$a para
defender a sociedade, !ue se indica o prprio alicerce do poder
pblico'()*+
Di.genes Gasparini inicialmente aborda a ,uest+o dos dois ramos do
direito tratando o mesmo como uma unidade indivisvel, macia,
monoltica. >embra, no entanto, a sua divis+o, desde 'oma, em dois
ramos, ,uais sejam, o privado e o p&blico. # Direito %&blico regularia as
relaes jurdicas em ,ue predomina o interesse do 3stado, ao ponto
,ue o Direito %rivado disciplinaria as relaes jurdicas em ,ue
predomina o interesse dos particulares. # crit2rio do interesse 2 ,ue
dividiria, assim, o Direito em dois ramos.5?7
)os2 0retella )r informa ,ue o direito constitui-se em uma unidade
desdobrvel em dois campos ,ue se comunicam entre si, apesar de
informados por princpios distintos.
#s dois campos s+o estabelecidos por motivos didticos. #s campos do
Direito %&blico e do Direito privado s+o comunicveis entre si, embora
formados por princpios distintos @ os princpios de direito pblico e os
princpios de direito privado[7].
# problema de se dividir o direito em dois ramos esbarra na
impossibilidade de se estabelecer, de modo absoluto, fronteiras ntidas
entre eles.5A7 Desde U>%!AB#, no !mp2rio 'omano, o direito 2 dividido
entre os dois campos p&blico e privado.5C7
Ap.s a utili:a+o de diferentes f.rmulas do direito romano, em termos
atuais, o direito p&blico pode ser considerado como o responsvel pela
disciplina das relaes jurdicas em ,ue preponderam imediatamente
interesses p&blicos. ) o direito privado 2 o ramo do direito ,ue
disciplina relaes jurdicas em ,ue predominam imediatamente
interesses particulares. Mediatamente, o direito p&blico pode produ:ir
efeitos sobre os interesses do particular e, da mesma forma, o direito
privado pode agir sobre o pr.prio 3stado.56D7
# direito administrativo, por sua ve:, estuda e trata das relaes
verticais, entre Administra+o e os cidad+os, mais comumente
denominados administrados. Assuntos como servidores p&blicos,
autar,uias, atos administrativos, desapropriaes, bens p&blicos,
processos administrativos, poder de polcia e responsabilidade civil do
3stado, dentre outros, s+o abordados no direito administrativo.5667
Eel9 >opes Meirelles aponta a divis+o do Direito em dois grandes ramos,
o %&blico e o %rivado. # Direito %&blico, ainda, pode ser dividido em
!nterno e 34terno.
# Direito %&blico !nterno tem como objeto a regula+o dos interesses
estatais e sociais. #s interesses individuais s. s+o a,ui tratados
refle4amente.
# Direito %&blico 34terno tem como objetivo reger as relaes entre os
3stados soberanos e as atividades individuais internacionalmente.
# Direito %rivado, por sua ve:, cuida com predominFncia dos interesses
individuais, de modo a assegurar a coe4ist8ncia social e a frui+o de
seus bens.56;7
As relaes de direito privado aconteceriam no sentido /ori:ontal.56<7 )
no direito p&blico temos a verticalidade ,ue impe ao %oder %&blico uma
posi+o de superioridade frente aos particulares em fun+o da
manuten+o do interesse p&blico.
A pr.pria e4press+o direito administrativo designa tanto uma disciplina
cientfica, ou seja, a 0i8ncia do Direito Administrativo, ,uanto um corpo
de normas jurdicas a ,ue se submete a Administra+o. G, por e4emplo,
o Direito Administrativo positivo brasileiro.
A,ui, no Fmbito do direito administrativo, podem ser destacados tanto o
crit2rio do interesse predominante, ,uanto o crit2rio do sujeito
participante da rela+o jurdica para se posicionar o direito administrativo
como ramo do direito p&blico interno brasileiro.
0arlos Ari $undfeld destaca o sentido e a utilidade das id2ias "direito
p&blico( e "direito privado(, ,ue permeiam todo con/ecimento jurdico.
%osto se tratarem de id2ias e n+o de normas, aponta o autor a
possibilidade do ordenamento e4istir indiferente a elas.
%ara o autor de $+o %aulo, embora a distin+o entre direito p&blico e
direito privado e4istisse j no Direito 'omano, somente no 3stado de
Direito 2 ,ue veio despertar grande interesse.
A partir de ent+o, teriam sido apontados pela doutrina os crit2rios muitos
crit2rios, dentre os ,uais se destacou o do sujeito e o do interesse.
Direito p&blico, segundo o crit2rio inicial, seria a,uele ,ue tem por sujeito
o 3stado, ao mesmo tempo ,ue o privado 2 o ,ue regeria a vida dos
particulares.
De acordo com o crit2rio do interesse, por sua ve:, as normas ,ue
cuidassem de interesses p&blicos seriam p&blicas, en,uanto ,ue as
normas ,ue regessem interesses privados seriam privadas. A grande
dificuldade representaria a descoberta de ,uais seriam os crit2rios
diferenciadores entre interesse p&blico e privado.
Apontando a insufici8ncia do crit2rio anterior, o autor encerra o seu te4to
apresentando uma distin+o entre direito p&blico e direito privado com
base no regime jurdico. 56=7
A distin+o entre p&blico e privado tem uso assistemtico dentro da
cultura jurdica. Desta forma, seria in.cua a busca de uma solu+o
&nica, baseada em um s. crit2rio para, dentro da ci8ncia jurdica,
esclarecer o significado de p&blico e de privado.
A ado+o de um crit2rio formal para a distin+o entre p&blico e privado
seria a &nica forma de construir uma distin+o entre os mesmos.
Holtando-se os ol/ares para as normas jurdicas e para como elas
regulam as situaes de ,ue cuidam, ou seja, para o regime jurdico por
elas criado. Assim, os institutos de direito p&blico se distinguir+o dos de
direito privado pela sua submiss+o a um ou a outro regime jurdico.
Distinguir o p&blico do privado significaria con/ecer o regime de direito
p&blico e o de direito privado.
%or sua ve:, para con/ecer-se o direito p&blico fa:-se necessrio o
con/ecimento dos princpios de direito %&blico.

Direito comparado
Agustn Gordillo fa: importantes anotaes a respeito da divis+o do
Direito em %&blico e %rivado. Assume o autor ,ue as diferenas entre os
mesmos s+o ,ue no primeiro as relaes jurdicas se d+o entre o 3stado
e os particulares, ou entre os seus diferentes .rg+os. 34emplifica ,ue na
Argentina n+o / atividade estatal submetida unicamente ao direito
comum ou privado. Iuando as normas de direito privado s+o aplicadas
nas relaes de algum ente estatal, elas ser+o sempre modificadas ou
aproveitadas com as normas de direito p&blico, de modo a fa:erem parte
deste de alguma forma.
Bas relaes de Direito %&blico sobressalta uma rela+o de
subordina+o por,ue a lei confere ao poder p&blico uma certa
superioridade jurdica sobre os particulares, um n&mero de atribuies
superiores em rela+o aos direitos individuais. Ba rela+o de Direito
%rivado prepondera uma rela+o de coordena+o entre os sujeitos ,ue
s+o iguais.
A rai: desta divis+o seria sociol.gica, visto ,ue tais relaes afetariam o
"interesse p&blico( Jbem comum) ou o "interesse privado( individual,
respectivamente.56K7 A nota caracterstica das normas de direito p&blico
s+o ,ue as leis ,ue regem as relaes dos particulares com o 3stado
v+o acumulando prerrogativas e privil2gios para o 3stado. Al2m do mais,
alguns dos princpios concernentes a tais leis ir+o disciplinar relaes
interiores ao pr.prio 3stado como, por e4emplo, a organi:a+o,
funcionamento e atividade dos poderes p&blicos e o controle dos
servios p&blicos monopoli:ados, os ,uais se utili:ar+o de princpios
diferentes dos do direito comum.56?7

,-.,/0S1S
Definir significa estabelecer fins, delimitar algo. Ao se descrever uma
realidade, fa:emos a sua defini+o. 0oncluir, no entanto, e4ige trabal/o
de considera+o acerca do assunto tratado, e4ige compreens+o a
respeito do objeto ,ue est sendo abordado.
%ara se concluir acerca da nature:a dos dois principais ramos do direito
ou para se alcanar uma e4ata no+o da realidade das mesmas
devemos ter em mente a preponderFncia dos interesses em ,uest+o.
%redominando-se os interesses particulares, tem-se o direito privado. Ao
contrrio, na predominFncia dos interesses ,ue afetariam todo o grupo
social, teramos o direito p&blico.