1. O documento discute a (in)eficácia do Estado na implementação de medidas protetivas para mulheres previstas na Lei Maria da Penha à luz da teoria da justiça de John Rawls e analisa a possibilidade de implementação da justiça restaurativa nas delegacias de violência doméstica de Santa Maria/RS.
2. Será realizada uma pesquisa sobre o número de medidas protetivas requeridas na Delegacia da Mulher de Santa Maria/RS e quantas são concedidas pelo judiciário para analisar a efetividade da
1. O documento discute a (in)eficácia do Estado na implementação de medidas protetivas para mulheres previstas na Lei Maria da Penha à luz da teoria da justiça de John Rawls e analisa a possibilidade de implementação da justiça restaurativa nas delegacias de violência doméstica de Santa Maria/RS.
2. Será realizada uma pesquisa sobre o número de medidas protetivas requeridas na Delegacia da Mulher de Santa Maria/RS e quantas são concedidas pelo judiciário para analisar a efetividade da
1. O documento discute a (in)eficácia do Estado na implementação de medidas protetivas para mulheres previstas na Lei Maria da Penha à luz da teoria da justiça de John Rawls e analisa a possibilidade de implementação da justiça restaurativa nas delegacias de violência doméstica de Santa Maria/RS.
2. Será realizada uma pesquisa sobre o número de medidas protetivas requeridas na Delegacia da Mulher de Santa Maria/RS e quantas são concedidas pelo judiciário para analisar a efetividade da
MESTRADO E DOUTORADO REA DE CONCENTRAO POLTICAS PBLICAS
Tatiana Martins do Amaral
A (IN)EFICCIA DO ESTADO NA IMPLEMENTAO DAS MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA, ENQUANTO POLTICAS PBLICAS DE EFETIVAO DOS DIREITOS DE CIDADANIA.
Santa Cruz do Sul 2012
Tatiana Martins do Amaral
A (IN)EFICCIA DO ESTADO NA IMPLEMENTAO DAS MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA ENQUANTO POLTICAS PBLICAS DE EFETIVAO DOS DIREITOS DE CIDADANIA.
Dissertao de Mestrado apresentado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, na rea de Concentrao Polticas Pblicas, Linha de Pesquisa Polticas Pblicas de Incluso Social, para obteno do ttulo de mestre.
Orientadora Dr. Marli Marlene Moraes da Costa
Santa Cruz do Sul 2012
Tatiana Martins do Amaral
A (IN)EFICCIA DO ESTADO NA IMPLEMENTAO DAS MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA ENQUANTO POLTICAS PBLICAS DE EFETIVAO DOS DIREITOS DE CIDADANIA.
Dissertao submetida ao Programa de Ps-graduao em Direito- Mestrado e Doutorado; rea de concentrao em Polticas Pblicas; Linha de Pesquisa Polticas Pblicas de Incluso Social; Universidade de Santa Cruz do Sul- UNISC, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito.
________________________________________ Professora Dra. Marli Marlene Moraes da Costa Orientadora
________________________________________ Professor Dr. Mauro Gaglietti Avaliador
________________________________________ Professor Dr. Clvis Gorczevski Avaliador
Santa Cruz do Sul, 2012 AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeo a Deus, por sempre iluminar meu caminho, me mostrando respostas para os problemas que tive ao longo destes dois anos de mestrado, e me dando foras para seguir em frente. Aos meus pais Edson e Dilza, que em nenhum momento mediram esforos para realizao dos meus sonhos. Ao meu irmo que, mesmo distncia, sempre me apoiou quando precisei. A minha amiga, quase irm, Larissa Lauda Burmann, pelo apoio, nos piores e melhores momentos, aos meus colegas de mestrado, em especial, Aline Casagrande e Patrcia Messa Urrutigaray, esses dois anos de convivncia com vocs ser, para mim, inesquecvel meninas. minha professora orientadora, Marli Marlene Moraes da Costa, pelo auxlio, dedicao e pacincia, por ser to especial e amiga, apesar do vnculo profissional que nos unia, sempre terei um carinho especial, encanto, respeito e admirao pela profissional que s, e serei grata pelo apoio que me deu na realizao desse trabalho. E a todos meus amigos mais prximos que estiveram comigo no decorrer desses dois anos, me ajudando sempre que preciso.
Muito obrigada a todos vocs!
" certo que irs encontrar situaes tempestuosas novamente, mas haver de ver sempre o lado bom da chuva que cai, e no a faceta do raio que destri. Tu s jovem. Atender a quem te chama belo, lutar por quem te rejeita quase chegar perfeio. A juventude precisa de sonhos e se nutrir de lembranas, assim como o leito dos rios precisa da gua que rola e o corao necessita de afeto. No faas do amanh o sinnimo de nunca, nem o ontem te seja o mesmo que nunca mais. Teus passos ficaram. Olhes para trs, mas v em frente, pois h muitos que precisam que chegues para poderem seguir-te". Charles Chaplin
RESUMO
O presente trabalho pretende fazer uma abordagem sobre o conflito social de interesses e suas formas alternativas de soluo, em especfico sobre violncia de gnero envolvendo mulheres em situao de risco. Dentro de um contexto de crise do Poder Judicirio ser referida uma anlise sobre a necessidade de desjudicializao e das formas alternativas a prestao de tutela jurisdicional, e para o caso em anlise, a justia restaurativa, a qual pode ser uma alternativa vivel ao problema de efetividade das aes destinadas a tutela das mulheres vtimas de violncia domstica, frente demora e ineficcia na concesso das medidas protetivas previstas na Lei 11.340/06. Para fins de anlise sobre efetividade, pretende-se realizar uma pesquisa sobre o nmero de medidas protetivas requeridas junto Delegacia da Mulher de Santa Maria/RS e quantas dessas so concedidas pelo judicirio, na Vara Criminal local que recebe esses processos. Tal pesquisa, tambm analisar a efetividade da lei em questo enquanto poltica pblica de combate ao problema da violncia familiar praticada contra mulheres, bem como, o controle ou no do Poder Pblico quanto s medidas que foram institudas pelo texto legal.
Palavras-chaves: Alternativas a tutela jurisdicional. Desjudicializao. Justia Restaurativa. Violncia de Gnero.
ABSTRACT
This work intends to make an approach to social conflict of interests and their alternative solution, specifically on gender violence involving women at risk. Within a context of crisis of the judiciary will be referred to an analysis of the need for alternative forms of desjudicializao and the provision of judicial review, and the case, restorative justice, which can be a viable alternative to the problem of effectiveness actions aimed at protection of women victims of domestic violence, compared to the delay and inefficiency in the provision of protective measures provided for by Law 11.340/06. For analysis of effectiveness, we intend to conduct a survey on the number of protective measures required by the Women's Police Station Santa Maria / RS and how many of those are granted by courts in criminal court location that receives these processes. Such research will also analyze the effectiveness of the law in question as a public policy to combat the problem of family violence committed against women, as well as control or not the Government on the measures that were imposed by the legal text.
Keywords: Alternatives to judicial review. Desjudicializao. Restorative Justice. Gender Violence.
SUMRIO
1 INTRODUO
2 VIOLNCIA DE GNERO NO CONTEXTO DA JUSTIA RESTAURATIVA. 2.1 A violncia de gnero do mbito domstico: conceitualizaes e abordagens histricas. 2.2 Justia Restaurativa sob o enfoque da percepo da violncia contra a mulher no mbito domstico.
3 ANLISE DA LEI 11.340/2006 DA EFETIVIDADE DAS MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS LUZ DA TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS. 3.1 Algumas consideraes sobre as medidas especiais de proteo previstas na Lei Maria da Penha e sua real efetividade. 3.2 As medias protetivas para mulheres em situao de risco sob o enfoque da Teoria da Justia proposta por Rawls.
4 A (IM)POSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAO DA JUSTIA RESTAURATIVA JUNTO AS DELEGACIAS DE VIOLNCIA DOMSTICA DE SANTA MARIA/RS. 4.1 Atuao e efetividade da delegacia da mulher e do Poder Judicirio diante da violncia mbito domstico na cidade de Santa Maria/RS 4.2 Os obstculos a implementao da Justia Restaurativa na Delegacia da Mulher de Santa Maria/RS.
5 CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS
ANEXO A ANEXO B
1 INTRODUO
A atual realidade do Poder Judicirio brasileiro de descrena e crise, eis que por muito tempo se difundiu o ideal do acesso a justia e garantia da busca pela tutela jurisdicional. Todavia hoje se vive o inverso, os cidados conscientes de seus direitos passaram a buscar cada vez mais o judicirio, e ver nesse poder a nica alternativa para soluo de seus problemas e conflitos sociais, o que gerou um nmero excessivo de demandas, mas as respostas passaram a no ser to rpidas e eficazes s pretenses almejadas. Assim, os operadores do direito comearam a repensar forma como se dar solues aos conflitos, buscando novos mecanismos em contraponto tutela judicial, sedo tais mecanismos vistos como alternativas mais cleres e menos ortodoxas. No atual conjuntura social brasileira passamos a rever a forma tradicional de contenciosidade das demandas e questionamos a efetividade do poder judicirio e, em tal contexto, fora aprovada a Emenda Constitucional n o 45 de 2004, instituindo a busca de uma tutela jurisdicional eficaz, mas clere, tanto aos processos administrativos quanto, e principalmente, aos judiciais. Em razo de tal alterao constitucional tivemos uma srie de propostas legislativas que, todavia, vem se mostrado ineficientes a to almejada justia rpida. Hoje vivenciamos um consenso que muitos doutrinadores, e at mesmo os legisladores, refletem sobre a necessidade de alternativas viveis e eficazes prestao de tutela jurisdicional, sendo cada vez mais constante as discusses a respeito da desjudicializaao da tutela e dos instrumentos hbeis a pacificao social, tais como a conciliao, a mediao e a justia restaurativa. Tais meios, no tem como escopo o enfraquecimento do Poder Judicirio, mas to somente, servir como alternativa ao cidado que poder escolher entre a soluo do conflito por meio da tutela estatal ou paraestatal. Portanto, o atual ambiente de crise institucional no qual vive nosso judicirio ocasionado pela excessiva morosidade, e tambm pelos altos custos da tutela estatal, dentre outros tantos fatores determinantes, acabaram por conduzir a sociedade e os operadores do direito na busca pelos denominados meios alternativos para soluo dos conflitos, dentre os quais destacamos para o presente
trabalho a temtica da Justia Restaurativa, pela qual, h possibilidade de composio de interesses e soluo do litgio em um ambiente de dilogo entre vtima e opressor. Dentro deste contexto, alternativas tutela estatal e violncia domstica situaremos o trabalho aqui desenvolvido, sabendo da gravidade da questo envolvendo mulheres que so agredidas diariamente por seus maridos, noivos, namorados e companheiros, e que essas nem sempre podem esperar pela justia pblica para a garantia de sua vida ou integridade, ou ainda para uma tentativa de reconciliao com a composio amigvel entre as partes. Aps as organizaes internacionais tomarem conhecimento do aumento do ndice de mulheres vtimas de agresses no ambiente familiar - seja por seus companheiros, maridos, namorados e filhos - e tambm da omisso do Brasil no amparo dos direitos das mulheres; em 7 de Agosto de 2006 foi sancionada, ento, a Lei Maria da Penha, que criou mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, sendo tal uma resposta estatal problemtica da violncia de gnero no Pas. Com a criao da mencionada lei vieram significativos avanos como: a proposta de implantao de Juizados Especializados em Violncia Domstica e Familiar (JVDFM), que tero competncia para julgar os crimes praticados contra as mulheres; e a vedao da aplicao da Lei de Execuo Penal pelo fato dos crimes praticados contra as mulheres no serem mais considerados de pequeno potencial ofensivo e, principalmente, a possibilidade de concesso de medidas protetivas para as vtimas em situao de urgncia ou risco. Assim, a criao da lei Maria da Penha implicou alteraes nos diplomas do Cdigo Penal e Cdigo de Processo Penal e foi uma resposta legislativa do Estado na tentativa de solucionar o problema da violncia de gnero no Brasil, com a implementao de uma poltica pblica que visa o enfrentamento. Sendo uma legislao criada para tutelar as mulheres, e que, inegavelmente, tende a considerar que tais, tradicionalmente, ocupam uma posio de vulnerabilidade social em relao ao homem, a Lei Maria da Penha deve ser vista tambm como a busca de implementao de uma poltica pblica de proteo e combate a violncia de gnero, pelo que, temos que as medias protetivas referidas anteriormente, so regulamentadas tambm em razo da necessidade de prestao de tutela jurisdicional rpida para casos de urgncia, como o so esses.
Tal ser o ponto aqui desenvolvido se houve a efetividade de tutela judicial para esses conflitos mediante a concesso das medidas protetivas pleiteadas ou se, em razo da morosidade o texto legal acaba por ser inefetivo, e nesse caso, seria vivel falar-se em formas alternativas a tutela estatal. Partindo-se da premissa de que pode haver esse quadro de morosidade e isso acarretar na ineficcia da prestao da tutela jurisdicional para as mulheres vtimas de violncia domstica e que se encontram em situao de risco, devemos considerar como hiptese ao problema apresentado no projeto de pesquisa que origina o presente trabalho, que possvel que a justia restaurativa, uma vez implementada junto s delegacias de proteo mulher, seja um importante instrumento para composio de tais litgios, bem como contribua, e muito, para a reestruturao do dilogo em determinadas relaes, o que em alguns casos o que desejam as mulheres vtimas. No desenvolvimento do presente trabalho ser utilizado o mtodo dedutivo de abordagem, que corresponde extrao discursiva do conhecimento a partir de evidncias concretas. Sendo assim, o estudo dever obedecer a diferentes etapas, constitudas em uma pesquisa bibliogrfica, na qual ser coletado o esboo legal e doutrinrio sobre a Lei Maria da Penha e a violncia de gnero, bem como a possibilidade de implementao da Justia Restaurativa para uma fase pr-processual na busca por tornar mais efetivas as medidas nelas previstas ou mesmo para que se realize uma tentativa de composio dos danos ocasionados pela violncia domstica. Ser ento abordado, no primeiro captulo, o estudo converge para os dois pontos principais do trabalho que so a Justia Restaurativa, como prtica alternativa para soluo de conflitos, conceituao e evoluo histrica e a violncia que vtima as mulheres, a dita de gnero, tomada tambm sobre seu enfoque doutrinrio e conceitual. No segundo captulo, a efetividade das medidas protetivas previstas na Lei, sua necessidade e concesso enquanto modalidade de tutela de urgncia, bem como a viso dos conflitos familiares da violncia domstica no enfoque da Teoria da Justia de John Rawls. Ainda, se far uma abordagem sobre a inefetividade/omisso quanto a aplicao das medidas protetivas previstas na Lei 11.340/2006 para mulheres em situao de risco pelos juizados de violncia
domstica o que acaba, por muitas vezes em tornar morosa a proteo legal que se pretende conferir a essas mulheres. E por ltimo, no terceiro captulo, pretende-se estudar a importncia das prticas alternativas para soluo dos conflitos familiares, mediante estudo direcionado, com coleta de dados sobre a efetividade ou no das medidas protetivas junto delegacia de violncia domstica de Santa Maria, analisando, especificamente, a possibilidade de implementao da justia restaurativa nessa e, quais seriam os benefcios para as partes envolvidas, na adoo desse meio alternativo ao jurisdicional. Neste ltimo captulo teremos uma pesquisa de campo para informaes necessrias, coletadas inicialmente na Delegacia da Mulher de Santa Maria, na qual se questionar sobre o nmero de medidas protetivas requeridas mensalmente no ano de 2010, e posteriormente, j em sede judicial, junto a 4 Vara Criminal de Santa Maria, dados relativos a concesso dessas medidas ou no pelo Poder Judicirio no referido ano. O objetivo da pesquisa de campo , no confronto de dados, policiais e judiciais, analisar se h uma real efetividade na concesso das medidas legalmente previstas como de proteo s mulheres vtimas de violncia, se h uma preocupao do Estado com a avaliao positiva ou no da poltica pblica implementada. A pertinncia temtica do trabalho tem relao direta com o fato de que os conflitos de interesse sempre motivaram a organizao e desenvolvimento do Poder Judicirio, a partir do momento em que o Estado chamou para si a responsabilidade para solucionar tais litgios e aplicar a lei ao caso concreto. Atualmente vivemos um tempo em que os conflitos so muitos e quase tudo acaba por virar demanda e terminar em uma tutela estatal perante um dos rgos do poder judicirio que, assoberbado, busca alternativas que assegurem a soluo pacfica de tais conflitos, de forma efetiva e clere. Nesse contexto, ganham cada vez mais espao as denominadas formas alternativas para soluo dos conflitos em um fenmeno que muitos tm denominado de busca pela desjudicializao, sendo exemplos emblemticos a mediao, a arbitragem e as prticas da justia restaurativa. Em especial, no tocante aos casos envolvendo mulheres em situao de violncia domstica, mesmo aps a regulamentao de tais pela Lei 11.340/2006, se
faz necessrio que se busque formas alternativas para uma eficaz composio de interesses entre vtima e opressor, com a implementao de uma cultura restaurativa em um espao local, no caso as delegacias de violncia domstica, visando fortalecer a cidadania das vtimas, reabilitao do agressor e o restabelecimento da segurana da comunidade. Portanto tal estudo tem especial importncia no que refere sobre a anlise pontual direcionada possibilidade e eficcia de uma eventual implementao das prticas da justia restaurativa junto s delegacias de violncia domstica no municpio estudado, no caso Santa Maria. Considerando a linha de pesquisa polticas de incluso social vinculada a Programa de Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul o presente projeto se encontra perfeitamente ajustado proposta institucional pois que, ser feita uma abordagem quanto a uma situao concreta de violncia de gnero, com estudo especial das polticas pblicas destinadas a tutelar as mulheres em situao de risco, bem como fazendo um estudo da implementao da justia restaurativa como ferramenta pacificadora dos conflitos, desenvolvendo no campo especfico aes polticas de cooperao com a implementao de um espao voltado ao dilogo entre vtima e opressor. O ponto analisado na verdade refere sobre a implementao de uma poltica pblica por parte do Poder Pblico, que visa combater o problema da violncia de gnero, se houve ou no nessa ao a efetividade almejada e at que ponto h um compromentimento do Estado com as atividades por ele propostas, no momento de avaliao da prtica adotada.
2 VIOLNCIA DE GNERO NO CONTEXTO DA JUSTIA RESTAURATIVA.
Ao trabalharmos violncia de gnero e suas implicaes e conceitualizaoes nos prximos tpicos tambm ser abordada possibilidade de aplicao de prticas restaurativas a tais conflitos como resposta a morosidade da tutela estatal.
2.1 Violncia de gnero no mbito domstico: conceitualizaes e abordagens.
Em uma abordagem inicial contextualizando o termo violncia, e mais especificamente, a violncia de gnero, temos que tal se trata de um fenmeno complexo e polissmico ao que temos at mesmo nomeclaturas diversas para a sua designao, tais como, a tradicional violncia contra a mulher mais geral e de toda ordem, violncia intrafamiliar- aquela que advm de um ncleo familiar especfico, a violncia conjugal mais comum e numerosa pois surge dos desentendimentos nas relaes conjugais, e violncia domstica contra a mulher o que seria mais abrangente e talvez at englobaria todas as demais, ou ainda o termo mais moderno, que aqui utilizaremos, que violncia de gnero. Pela prpria dificuldade, e no unanimidade em conceituar o termo, tal est diretamente relacionado com a amplitude do fenmeno social a que refere e, bem como, com a necessidade de aes governamentais positivadas no sentido de coibi- lo. Sobre todos os aspectos, e terminologias, observamos uma estrita relao com a rea do conhecimento envolvida, assim teremos algumas nomeclaturas diferentes para o direito, a psicologia, a antropologia, a sociologia ou a sade pblica, os quais definem essa modalidade de violncia de acordo com os elementos operativos e problemticas envolvidas, bem como, tomam por referncia a partir de suas perspectivas, o que no significa que entre estes campos de conhecimento no exista um ponto comum, que em tese seria a designao aqui adotada. No ramo do direito o conceito legal define a violncia contra a mulher de uma forma especfica e distinguindo o bem jurdico ofendido de tal forma que seja possvel classificar o tipo de agresso para que ento se possa punir o agressor na forma como fora tipificado pelo legislador. Analisando a questo da violncia como conflito social Nordenstahl esclarece
Que o crime sempre foi uma preocupao para o homem uma verdade incontestvel. Na primeira pgina da Bblia j se pode ler sobre um assassinato, e a partir da at nossos dias a humanidade fez da questo um dos principais assuntos de anlise, discusso e objetivo das polticas pblicas. Tanto assim que toda uma cincia foi construda ao redor do delito. E no foi s uma questo epistemolgica: leis, polcia, estrutura administrativa, cadeias, Judicirio, fbrica de armas e equipamentos de segurana, estatsticas, discursos polticos, etc., do conta do tema que hoje talvez o mais importante ponto de interesse de qualquer pesquisa. O certo que tudo sempre girou em torno do deliquente. A vtima ficava quase em outro plano, quase escondida como ator secundrio. 1
Com a criao da lei Maria da Penha foram alterados o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo Penal e a Lei de Execuo Penal. Esta ltima teve vedada sua aplicao em crimes que envolvam violncia sofrida pela mulher, pelo fato de considerar leses corporais como sendo de menor potencial ofensivo. J no Cdigo de Processo Penal, foi acrescentada a hiptese da autorizao de priso preventiva do agressor, estatuda no artigo 313 2 , quando o crime doloso envolver violncia domstica e familiar, tendo as mulheres violentadas garantia da execuo das medidas protetivas de urgncia. No Cdigo Penal tivemos alteraes no que diz respeito das agravantes genricas, estatuda no artigo 61 3 do referido Estatuto; principalmente quando cometidas com excesso de poder ou sobressaindo-se de relaes domsticas, como de coabitao ou hospitalidade. J em seu artigo 129 4 , qual trata sobre o delito de
1 NORDENSTAHL, Ulf Christian Eiras. Contribuies da vitimologia Justia Restaurativa. In SPENGLER. Fabiana Marion. E outro.(organizadores) Justia restaurativa e Mediao. Editora Uniju.2011, p.21-40. 2 Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: (Redao dada pela Lei n 12.403 , de 2011). [...] III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403 , de 2011). [] 3 Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime:(Redao dada pela Lei n 7.209 , de 11.7.1984) [...] f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; (Includo pela Lei n 11.340 , de 2006)
4 Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. [...]
leso corporal, a pena para esses tipos de crimes foi aumentada de seis meses at um ano para trs anos e trs meses. E se o crime for perpetrado contra uma pessoa deficiente fsica a pena ser acrescida em um tero. Com a lei Maria da Penha foram criadas medidas protetivas de urgncia; considerada um dos maiores avanos legais, uma vez que protege a vtima, seus familiares e tambm seu patrimnio. As medidas que protegem a ofendida esto concentradas no artigo 23, j referido e trabalhado. E em sua maioria so medidas na esfera das relaes familiares, que visam a proteo dessa, quais sejam: o encaminhamento da vtima e seus filhos a programa de proteo ou atendimento; a determinao da volta da vtima e seus dependentes ao seu domiclio aps a sada do agressor; o afastamento da vtima do lar, sem nenhum prejuzo relativo guarda, bens e alimentos; e por fim que seja determinada a separao do agressor da ofendida. Nesta seara, as medidas protetivas da mulher correspondem s necessidades reais para garantir a integridade fsica, psicolgica e patrimonial da vtima e de seus dependentes. 5 . Assim, dentre outras medidas que no esto estatudas no artigo 23, outras medidas de cunho patrimonial, por exemplo. o que se observa com a obrigao do agressor ter de devolver bens subtrados da vtima, bem como a suspenso das procuraes oferecidas por aquela ao seu agressor para o pagamento de cauo provisria, mediante depsito judicial, com a finalidade de reparar os danos materiais ocasionados em decorrncia da violncia domstica e familiar. Seno vejamos Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
9 o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006) Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006) 10. Nos casos previstos nos 1 o a 3 o deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9 o
deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). (Includo pela Lei n 10.886, de 2004) 11. Na hiptese do 9 o deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. (Includo pela Lei n 11.340, de 2006)
5 ALVES, Fabrcio da Mota. Lei Maria da Penha: das discusses aprovao de uma proposta concreta de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1133, 8 ago. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764> Acesso em: 06 maio 2010.
I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida. 6
Conforme j referido o artigo 5 da lei Maria da Penha a violncia domstica e familiar contra a mulher definida como sendo qualquer ato comissivo ou omissivo que lhe causar morte, leso, sofrimento fsico ou sexual e dano moral ou material. A violncia domstica esta elencada no primeiro inciso do artigo 5 da Lei Maria da Penha como sendo na unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive s esporadicamente agregadas. 7
J a violncia familiar vem elencada no segundo inciso como sendo no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa. 8
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul trata das formas de violncia praticadas contra a mulher: LEI 11.340/06. LEI MARIA DA PENHA. VIOLNCIA DOMSTICA. CONFLITO DE JURISDIO. A Lei 11.340/06 procura proteger as mulheres de todo e qualquer tipo de violncia praticada no mbito domstico e familiar, tanto o que o texto legal, exemplificativamente, enumera no art. 7 algumas formas de violncia contra a mulher, dentre elas, a fsica, moral, psicolgica, etc. A violncia psicolgica e a ameaa de agresso fsica se inserem nesses trs tipos de violncia. Assim, deve ser firmada a competncia no Juizado de Direito da 4 Vara Criminal da Comarca de Santa Maria, competente para o processamento e julgamento do feito. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE.
6 LIMA FILHO. Altamiro de Araujo. Op. Cit., p.83. 7 BRASIL. Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004- 2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 09 jun. 2010. Artigo 5, I: no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; 8 Ibidem. Artigo 5, II: no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
(Conflito de Jurisdio N 70034780502, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 20/05/2010). 9
Neste sentido, o artigo 7 da mencionada lei, dispe com clareza tipos de violncia, quais sejam: a violncia fsica, a violncia psicolgica, a violncia sexual, a violncia patrimonial e por fim a violncia moral, assim como outras. De imediato se faz necessrio contextualizar que o sujeito passivo da lei apenas a mulher que sofre violncia domstica, familiar ou decorrente de relao intima de afeto, nos moldes do texto legal. Um ponto interessante que emerge desse contexto da vtima de violncia de gnero refere ao transexual, que fez cirurgia modificativa de sexo e obteve judicialmente a alterao do seu registro civil para sexo feminino ponto no qual surge a divergncia se seria possvel ser sujeito passivo tambm da violncia de gnero. Embora legalmente o transexual seja considerado mulher, questionvel que seja considerado sujeito passivo para fins de violncia domstica, em razo do gnero, pois que, de acordo com tudo que at ento se referiu sobre o tema, o fundamento legal para o sistema de proteo imposto pela lei justamente a fragilidade fsica e, em muitos casos, psicolgica da mulher o que nesse caso restaria comprometida porque a gentica do transexual de homem. Nesse sentido temos Porto
Mesmo um transexual que, cirurgicamente, logrou modificar sua genitlia para assemelhar-se a uma mulher e, com isto, tenha alterado seu registro de nascimento, continua geneticamente a ser um homem e, salvo melhor juzo, equipara-lo a uma mulher importaria em uma analogia in malan partem, absolutamente vedada em Direito Penal. 10
Tambm no possvel que se aplique o texto legal aos travestis j que, legalmente, so considerados homens, e pela mesma razo no se justificaria uma proteo contra violncia praticada em decorrncia do gnero, que no detm. Da mesma forma no possvel conceber que o sujeito ativo, aquele que comete a violncia, seja mulher, em face de outra mulher, porque isso tambm iria de encontro proteo legal em razo do gnero, o que refere tambm Porto
9 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Conflito de jurisdio n. 70034780502. Lei 11.340/06. Lei Maria da penha. Violncia domstica. Conflito de jurisdio. Disponvel em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 09 jun. 2010. 10 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia Domestica e Familiar contra a mulher. 2007, Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora.
Ora ao basear no gnero o conceito de violncia domstica e familiar contra a mulher, o legislador, forcosamente, est restringindo este conceito a violncia praticada pelo homem contra a mulher, caso contrrio a locuo baseada no gnero seria desnecessria e princpio da hermenutica metodolgica o de que a lei no contm palavras inteis. A ideia de gnero e muito cara ao movimento feminista; trata-se efetivamente de um conceito que revela a relao de discriminao e violncia praticada pelo homem contra a mulher, por isso que a violncia praticada entre mulheres no baseada no gnero e no caracteriza a violncia domstica e familiar de que trata a Lei 11.340/06. Com efeito, uma mulher no pode discriminar a outra por pertencer ao gnero feminino, j que ambas pertencem ao mesmo gnero. [...]quando, no ambiente domstico, afetivo ou familiar, uma mulher agride, ameaa, ofende ou lesa patrimonialmente outra mulher, o sucedido criminoso opera-se entre partes supostamente iguais duas mulheres e no justifica um tratamento mais severo a mulher que agride outra mulher do que aquela que lesiona, ofende ou ameaa um homem. A Lei 11.340/06 no finaliza dar uma proteo indiscriminada a mulher, mas sim proteger a mulher em face do homem, supostamente mais forte, ameaador e dominante no quadro cultural, dai por que no se aplica a referida legislao quando sujeito ativo for do gnero feminino, podendo-se, destarte, afirmar que o sujeito ativo de crimes praticados em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher, para os feitos da Lei 11.340/06, apenas o homem. 11
. Ademais, quanto violncia em si tutelada, se estabeleceu no inciso I, do artigo 5 que o mbito de unidade domstica ao qual se refere o texto o espao dito de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, bem como a includas aquelas ali esporadicamente agregadas. V-se pela leitura do referido inciso que a lei buscou dar proteo para todas as pessoas que convivem em uma casa, residncia, habitao bem como moradia, sendo esse convvio tido por estvel, e mais, no contexto legal, insere-se que a violncia domstica pode ser praticada independentemente de um vnculo de parentesco, mas esse pode existir. Tambm devemos considerar que a proteo da lei abrange aquilo que denomina de esporadicamente agregados, sendo tais consideradas as empregadas domsticas e as diaristas, porm nessa ltima teremos que ter um convvio permanente, ou seja, que se prolongue no tempo e no uma prestao de servio de um dia somente. Para termos de violncia praticada entre familiares no mbito domstico no inciso II, do artigo anteriormente referido, temos como famlia a comunidade formada por indivduos que so ou possam assim se considerar como aparentados, sendo tais unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Pelo texto legal o mbito familiar abrange os parentescos natural e civil (artigos 226, 4 e 227,
11 PORTO, Pedro Rui da Fontoura, Op.cit. p.31.
6, da Constituio Federal) e ainda o parentesco por afinidade (artigo 226, 1 a 3, da Constituio Federal). Cabe ressaltar que as formas de violncia capituladas no artigo 5 no se tratam de um rol numerus clausus porque poderemos ter o reconhecimento de outras formas e aes que tambm configurem violncia domstica e familiar praticada em razo do gnero no mbito domstico e que nem por isso esto fora da tutela legal, porque devemos considerar que toda forma de agresso mulher merece tutela e proteo legal, independentemente de estar, ou no, ali especificamente referida. Quanto ao parentesco por afinidade teremos a violncia domstica nas relaes que decorrem do casamento ou da unio estvel, consoante se refere no texto do artigo 1595 do Cdigo Civil 12 , tal vnculo se limita aos ascendentes, descendentes e irmos do cnjuge ou do companheiro. J o parentesco natural ou parentesco de sangue, chamado de consanguinidade na lei de proteo a violncia domstica, temos como aqueles que so unidos por um lao natural, esse lao, nos termos do que dispe o ordenamento civil, pode se referir aos parentes em linha reta 13 , os em linha colateral 14 , no primeiro caso temos uma relao direta de ascendncia ou descendncia que provm de um troco comum entre os parentes, no segundo caso, teremos uma relao entre parentes que descendem de um tronco comum mas no um do outro, sendo essa relao considerada como parentesco civil somente at o quarto grau. Na referncia ao parentesco por vontade referida no texto da lei Maria da Penha temos o parentesco civil relativo ao vnculo proveniente da adoo. Por fim, temos a tutela legal das denominadas relaes ntimas de afeto que vm referendadas no inciso III do artigo em comento e que determina que qualquer relao ntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao merece tutela nos termos ali referidos,
12 Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. 13 Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. 14 Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.
nessas relaes temos o namoro, o noivado, bem como os relacionamentos extraconjugais. A justificativa de insero legal destes relacionamentos na proteo legal est tanto para queles casos em que ainda h convivncia entre sujeito ativo e passivo, quanto nos casos em que o agressor no est mais convivendo com a ofendida, e tal plenamente justificvel e at louvvel porque fato comum e de conhecimento geral que muitos homens por no aceitarem a ideia de separao acabam por seguir perturbando a vida da ex-mulher, noiva ou namorada at mesmo pela prtica comum de muitas das formas de violncia previstas no artigo 7, da lei Maria da Penha. Aps essa breve explicao quanto abrangncia da tutela legal violncia dita domstica, faz-se necessrio uma diferenciao da formas de violncias praticadas contra a mulher, ou seja, a violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e, finalmente, a moral. Teremos como violncia fsica aquela que decorre de qualquer conduta que ofenda a integridade ou sade corporal da mulher. A integridade compreendida como sendo aqueles tipos de violncia que causem leses, ferimentos ou at mesmo a morte da vtima. Para Lima Filho a violncia fsica ocorrer quando resultar em morte, em leso corporal, ou em dor corprea, onde se inclui a causada pelo ato sexual. 15
J Dias tem outro entendimento a respeito da violncia fsica, entendendo que no so necessrias marcas fsicas da agresso para que seja considerada violncia fsica, ou seja, segundo a referida autora ainda que a agresso no deixe marcas aparentes, o uso da fora fsica que ofenda o corpo ou a sade da mulher constitui vis corporalis, expresso que define a violncia fsica. 16.
No que pertinente violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que cause dano emocional e diminuio da auto-estima. a agresso emocional que considerada por muitos como sendo mais grave que a violncia fsica pois afeta a autoestima da pessoa e o apreo que tem por si. Neste sentido Hermann trata da violncia psicolgica Todos os ncleos verbais mencionados esto relacionados ao uso de mtodos de intimidao, no sentido de atuar sobre a vontade da vtima a
15 FILHO. Altamiro de Araujo Lima. Op. cit., p. 34. 16 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. Op. cit., p.46.
partir do medo, provocando tanto por ameaas, sutis ou declaradas (a si ou a entes queridos, como filhos menores, pais dependentes, irms, mais jovens, etc.) como por atitudes de coao, tais como isolamento, castigos, prevalecimento de fragilidade emocional, terrores e temores infundidos atravs de dominao psicolgica, chegando ao uso da fora fsica. 17
Segundo Cunha e Pinto o comportamento tipificado pela norma se d quando o agente ameaa, rejeita, humilha ou discrimina a vtima, demonstrando prazer quando v o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminudo, configurando a vis compulsiva. 18
Ainda sobre a violncia psicolgica sempre bom ter em mente, como adverte Pileggi, que a inteno do agente sempre muito importante para configurao do delito, assim ele refere que
A anlise desta conduta deve ser cercada de sua seriedade, de sua constncia ou sua inteno. Nos conflitos familiares, invariavelmente, ofensas so proferidas. Algumas so fruto de intempestividade verbal, outras de tanta insistncia e reiterao, podem incutir este dano emocional. Assim, a ponderao e o bom senso o caminho do operador do Direito neste campo. 19
Para a comprovao da violncia psicolgica no ser necessrio um laudo tcnico ou pericial, precisar somente o reconhecimento pelo juiz de que a conduta descrita efetivamente tenha o potencial ofensivo para aquele indivduo especfico o que dever ser analisado caso a caso, e sendo tal reconhecido ele poder conceder medidas protetivas de urgncia. Quanto violncia sexual, vem elencada no artigo 7, III, como sendo qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada. Dias sobre a violncia sexual Os delitos equivocamente chamados de contra os costumes constituem, s claras, violncia sexual. Quem obriga uma mulher a manter relao sexual, no desejada pratica o crime sexual de estupro. Tambm os crime conta a liberdade sexual configuram violncia sexual quando praticados contra a mulher: atentado violento ao pudor; posse sexual mediante fraude; atentado ao pudor mediante fraude; assedio sexual e corrupo de menores. Todos esses delitos, se cometidos no mbito das relaes
17 HERMANN, Leda Maria. Op. cit., p. 110-1. 18 CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica e relao homoafetiva. Boletim IBDFAM, n. 41, a. 6, nov./dez. 2006. p. 37. 19 PILEGGI, Camilo. Lei Maria da Penha: Acertos e Erros - Revista Juridica, ano I, n 1, da EscolaSuperior do Ministerio Publico de Sao Paulo, pag. 22, 2007, Imprensa Oficial do Estado de Sao Paulo.
domsticas, familiares ou de afeto constituem violncia domstica, e o agente submete-se Lei Maria da Penha. Mesmo o delito de assedio sexual, que est ligado s relaes de trabalho, pode constituir violncia domstica quando, alm do vnculo afetivo familiar, a vtima trabalha com o agressor. 20
Um segundo ponto abordado no inciso anteriormente referido que so direitos sexuais e reprodutivos. A Lei assegura a mulher que tenha sido vtima de violncia sexual o acesso a contraceptivos de emergncia a serem fornecidos pelo Sistema nico de Sade, assim como tambm ao aborto, que permitido em caso de estupro. Ademais em caso de estupro a vtima no precisa de uma autorizao judicial para fazer o aborto, necessita somente de um boletim de ocorrncia e com este comparece a um hospital, para que seja realizada a interrupo da gravidez que decorreu de uma violncia sexual. Em relao violncia patrimonial, afirma-se que decorrente da reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumento de trabalho, documentos pessoais, bens, valores ou recurso econmicos. Hermann define a violncia patrimonial como sendo Forma de manipulao para subtrao da liberdade vtima. Consiste na negao peremptria do agressor em entregar vtima seus bens, valores, pertences e documentos, especialmente quando toma a iniciativa de romper a relao violenta, como forma de vingana ou at mesmo, subterfgio para obrig-la a permanecer no relacionamento da qual pretende se retirar. 21
A violncia moral 22 est elencada no artigo 7, V, como sendo qualquer conduta que configure injria, calnia ou difamao. Esta forma de violncia encontra proteo penal, ou seja, so delitos que protegem a honra capitulados no Cdigo Penal. Guilherme de Souza Nucci defende, desde as primeiras edies de sua obra, que a honra consiste na apreciao ou no senso que as pessoas tm sobre outra, levando-se em considerao aspectos morais 23 do sujeito passivo sob anlise.
20 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. Op. cit., p. 49-50. 21 HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha lei com nome de mulher. Op. cit., p.114. 22 Moral um conjunto de regras de conduta desejveis num grupo social (HOUAISS, Antnio. Minidicionrio Houaiss da lngua portuguesa. 2. ed. rev. e aum. So Paulo: Rio de Janeiro: Objetiva, 2004. p. 505.) 23 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 461.
Em uma edio mais atual da obra citada, o autor mantm essa linha de raciocnio quanto a honra, mas, agrega ainda, que a anlise da honra deve tambm considerar, sem exceo, aspectos positivos ou virtudes do ser humano, sendo incompatvel com defeitos e ms posturas, apesar deste no ser um conceito absoluto, ou seja, uma pessoa pode no ter boas condutas acerca de determinado aspecto, mas em outras sim, mantendo-se honrada em determinada postura mas no necessariamente em todas as suas atitudes e comportamentos. 24
Para tanto, quanto aos delitos relacionados a honra, deve ser verificado se a pessoa honesta, se possui bom comportamento perante quela sociedade e naquele determinado momento, ou seja, em um cenrio especfico, no qual avaliada inclusive a sua profisso, dentre outras inmeras caractersticas intrnsecas e exgenas, que venham a possibilitar uma valorao da postura ideal analisada sobre aquilo que, consensualmente em uma determinada sociedade venha a ser tido como bons costumes. Lio didtica e elucidativa nos traz Capez quando diferencia os delitos contra a honra, a calnia, injria e difamao Na calnia, o fato atribudo pelo ofensor a vtima definido como crime; na injria no h atribuio de fato determinado. A calnia e a difamao atingem a honra objetiva; a injria atinge a honra subjetiva. A calnia e a difamao consumam-se quando terceiros tomam conhecimento da imputao; a injria consuma-se quando o prprio ofendido toma conhecimento da imputao. 25
Desta forma, no que diz respeito especificamente lei Maria da Penha a violncia moral, e mais especificamente contra a honra, configura-se como sendo uma desmoralizao da mulher sem situao de violncia domstica e familiar quando por muitas ocasies a inteno do agente baixar a autoestima da ofendida e seu amor prprio com o intuito claro de dominao para com a vtima. Como essa lei busca a proteo da mulher de todo e qualquer tipo de violncia domstica e familiar, desta forma, fez-se necessrio a criao de um artigo que definisse de todos os possveis tipos de violncia, reafirmando e conceituando os mbitos de amparo apresentadas no artigo 5 da referida lei.
24 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 646. 25 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. p.252.
Alm da criao de medidas protetivas s vtimas de violncia domstica e familiar, cabe ressaltar, no mbito processual, emergiram punies direcionadas ao agressor. nesse sentido, luz do artigo 22 da lei Maria da Penha, que o referido, dependendo do caso, poder ter suspenso seu porte de arma restringido ou mesmo suspenso; ser afastado do lar; ser restringido ou suspenso de visitar seus filhos menores; ser coibido a prestar de alimentos provisrios; e por fim, ser proibido de algumas condutas, como por exemplo: aproximar-se da vtima ou de seus familiares, ter contato com a vtima por qualquer meio de comunicao, freqentar certos lugares para preservar a vtima e etc. As medidas protetivas podem ser concedidas, com o recebimento do inqurito policial ou durante a tramitao da ao penal. No existindo limites para o nmero de medidas aplicadas vtima. Estatui o artigo 19 da referida lei que podero ser concedidas medidas protetivas de urgncia tanto a pedido da vtima, como a requerimento do Ministrio Pblico, podendo ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Sendo que da competncia do juiz conceder novas, ou rever as que j haviam sido concedidas, caso ache necessrio. Entretanto, cumpre ratificar que as medidas devero ser a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da mulher em situao de violncia. Com relao s servidoras pblicas e quaisquer empregadas tanto de relaes particulares como de empresas, a lei garantiu uma estabilidade empregatcia, segundo artigo 9, 2. O intuito da remoo da servidora pblica a preservao de sua integridade fsica e psicolgica; j s que no esto vinculadas com a administrao pblica, mas que tenham um vnculo profissional com empresas ou com particulares a lei determinou uma estabilidade de 6 (seis) meses se afastada de seu trabalho por medida judicial. Neste sentido Dias fala da servidora pblica e tambm das particulares: A incluso da vtima em programas assistenciais (art. 9, 1) tem ntido vis protetivo. Dispe da mesma natureza a possibilidade de assegurar vtima servidora pblica acesso prioritrio remoo. Trabalhando ela na iniciativa privada, lhe garantida a manuteno do vnculo empregatcio, por at seis meses, se necessrio seu afastamento do local de trabalho (art. 9, 2, II). 26
26 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. Op.Cit., p.79.
Ademais, a mulher violentada poder solicitar medidas sem um advogado, mesmo a lei garantindo a mulher o acesso aos servios prestados pela Defensoria Pblica ou Assistncia Judiciria Gratuita na fase policial e na judicial, luz do artigo 28 que dispe ser garantido a toda mulher em situao de violncia domstica e familiar o acesso aos servios de Defensoria Pblica ou de Assistncia Judiciria Gratuita, em sede policial e judicial. Neste derradeiro, vislumbra-se que a lei Maria da Penha modificou intensamente as relaes entre mulheres vtimas de violncia domstica e familiar e seus agressores; tais so verificadas, desde o atendimento policial a partir do momento em que a autoridade toma conhecimento do fato, at o processamento judicial desses crimes.
2.2 Justia Restaurativa sob o enfoque da percepo da violncia contra a mulher no mbito domstico.
A convivncia em sociedade , em regra, harmnica, disposta de modo ordenado, com os indivduos convivendo pacificamente, procurando respeitar os limites de cada um, essa convivncia pacfica teria sido conquistada, segundo HOBBES 27 , mediante a elaborao de um contrato social, onde os membros da sociedade se organizaram e passaram a viver organizados em grupos. Essa teoria do contrato social referendada por HOBBES, explica como os indivduos acordaram mutuamente em prol de convvio pacfico. Assim, cada ser renuncia a uma parte de suas atividades defensivas e ofensivas, na medida em que, caber aos outros procederem de maneira semelhante, para que, com isso abandone-se um estado de anarquia e desordem em prol de estado politicamente organizado, instituindo-se direitos e obrigaes dos seus membros uns para com os outros. Conforme Morais 28 o Estado Democrtico de Direito seria a soma do Estado de Direito ao Welfare State, em que se tem de um lado o Estado Liberal de Direito,
27 CALMON FILHO, Petrnio. O conflito e os meios de sua soluo. Disponvel em< www.unisul.br>, acesso em 16 de ago 2008. 28 MORAIS, Jos Luiz Bolzan. Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
com a lei como reguladora das relaes sociais atravs da coero e por meio de sanes das condutas contrrias, tendo como ator principal o indivduo, e, por outro lado o Estado Social de direito com uma ordem jurdica, na qual est presente a limitao do Estado, ladeada por um conjunto de garantias e prestaes positivas, em que a lei deixa de ser instrumento de legalidade passando a ser instrumento de ao concreta do Estado. Com a regulamentao das relaes, a institucionalizao organizada da vida em sociedade, e imposio de normas de conduta que fundamentam o ordenamento jurdico, passou-se a ter uma certa pacificao dos conflitos at ento existentes pois que, em geral, as pessoas atendem regulamentao legal espontaneamente, cumprindo as obrigaes que assumem. Mesmo que surjam controvrsias as pessoas tendem a buscar uma soluo amigvel para suas divergncias. O problema surge quando no h esse acerto amigvel, no h uma composio entre as partes, elas sozinhas no conseguem solucionar seus impasses. Passamos ento a falar no em interesses opostos, mas em um conflito de interesses, esse quando no resolvido amigavelmente passar a ser um conflito qualificado por uma pretenso resistida, ou como define Carnelutti, uma lide 29 . Nesses casos como as partes j no conseguem, amigavelmente, solucionar seus litgios, passou-se a conferir tal funo ao Estado, que uma vez institudo e organizado com a tripartio dos poderes e a regulamentao legal do convvio em sociedade, por meio de leis, passou a exercer essa atribuio pacificadora por meio do poder judicirio, a quem se incumbiu essa funo de aplicar a lei, dizer o direito ao caso concreto e com isso solucionar o litgio, por meio da atuao de um terceiro imparcial(o juiz). A Constituio brasileira de 1988 dispe em seu art. 5, inciso XXXV, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, cabendo ao Juiz representar o Estado nessa funo, prestando portanto tutela aos que apresentam suas pretenses. A essa funo conferimos a denominao de Jurisdio, a qual atribui ao Poder Judicirio funo de, uma vez demandado, aplicar a lei, ou melhor, dizer o direito ao caso concreto.
29 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam. 1 ed. 1936.
Para essas situaes de prestao de tutela jurdica estatal teremos a denominada heterocomposio dos litgios, eis que a, a soluo dos conflitos no se opera pelo consenso de ambas as partes (autocomposio), mas sim, pela interveno de um terceiro imparcial(o juiz) que representa o poder Estatal, e compe os interesses em um determinado processo. Tendo em considerao tal modelo, por muito se falou e defendeu a busca pelo acesso justia a todos os cidados, devendo tal ser garantido e assegurado pelo Estado. A problemtica do acesso justia fora muito discutida pela doutrina sendo tal considerado uma bandeira levantada por processualistas do mundo inteiro, tanto que fora desenvolvida por Cappelletti e Garth uma teoria que sintetiza tal busca nas chamadas ondas renovatrias do direito processual, onde se prope solues ao problema. 30
A primeira onda, iniciada em 1965 e apresentada por Cappelletti, tem como principal escopo deixar de lado o aspecto econmico para garantir o direito de acesso justia pessoas hipossuficientes, que em tese no teriam condies financeiras de pagar os altos custos de uma demanda judiciria. Tal refletiu em leis do mundo inteiro, de modo que, temos como exemplo, no Brasil, a Lei 1.060/50, que assegura a assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, bem como, a instituio e organizao da Defensoria Pblica, disciplinada no texto da Constituio Federal de 1988 e que trouxe consigo uma considervel melhora na assistncia judiciria gratuita dos menos favorecidos. Com base nisto, temos a necessidade veemente por parte do Poder Pblico de efetivao de tais direitos mediante a criao das Defensorias Pblicas e leis de assistncia judiciria gratuita, consoante se ponderou no exemplo brasileiro, com a finalidade de facilitar o acesso das classes menos favorecidas justia. Ribeiro sobre essa primeira onda e os ensinamentos de Cappeleti
Em brilhantes conferncias que proferiu sobre o tema, assinalou o Prof. Mauro Cappelletti ser muito fcil declarar os direitos sociais; o difcil realiz- los. Da que (...) o movimento para acesso justia um movimento para a efetividade dos direitos sociais, e a sua investigao deve ser feita sob trs aspectos principais, aos quais denominou ondas renovatrias: a primeira refere-se garantia de adequada representao legal dos pobres. Como
30 CALEPELETTI, Mauro. Gart, Bryant.Acesso a Justia. Porto Alegre: Sergio Fabris editor, 1988.
faz-la? A designao honorfica de advogados no tem mais sentido. Deve- se permitir a escolha de profissionais, instituir rgos de defensoria pblica ou adotar sistema misto? Seja qual for a soluo, fundamental que se assegure aos necessitados assistncia jurdica integral e gratuita. 31
Tambm na Constituio Federal brasileira o acesso justia foi colocado como garantia fundamental no artigo 5, inciso LXXIV, no qual se estabelece que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recurso. 32
Pensando na adequada tutela dos interesses difusos e coletivos e tentando afastar a caracterstica individualista do processo, com o intuito de dar nfase aos interesses da coletividade e com isso buscando um processo mais efetivo quanto direitos que atingem um nmero maior de pessoas surge a necessidade de criao e regulamentao do exerccio de direitos da coletividade, sendo exemplo disso, no Brasil, as leis que regulamentam a ao civil pblica e a popular, para a proteo de um todo, vez que so direitos reivindicados por um grupo de pessoas que buscam interesses com a mesma finalidade. Assim surge a definio da segunda onda renovatria, a qual referia sobre a necessidade de assegurar esses interesses difusos e coletivos. A idia de Cappelletti nessa segunda proposta consistia em viabilizar o exerccio de aes coletivas na defesa de tais direitos, movidas por associaes coletivas organizadas e devidamente registradas que, por meio de seus representantes legais, poderiam pleitear tutela estatal. Com base nisto Ribeiro sustenta que
A segunda onda renovatria visa tutela dos interesses difusos ou coletivos, com o objetivo de proteger o consumidor ou o meio ambiente. Tem por pressuposto que o conceito de pobreza no se adstringe ao indivduo carente de recursos financeiros, de cultura ou de posio social. mais vasto: abrange grupos e categorias, como no caso do consumidor. Uma empresa produz milhes de produtos com um defeito de pouco valor. Trata-se de interesse fragmentado, pequeno demais para que o cidado, individualmente, defenda o seu direito. Mas, se todos os consumidores, em conjunto, decidirem atuar, estaro em jogo interesses consubstanciados em valores considerveis. H, pois, de atentar-se para os carentes econmicos e os carentes organizacionais. 33
31 RIBEIRO, Antnio de Pdua. As novas tendncias do direito processual civil. Disponvel em:<http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero10/artigo10.htm>. Acesso em: 23 de maro de 2012. 32 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal. 33 RIBEIRO, Antnio de Pdua. Op. Cit.
A terceira, e ltima onda renovatria, traz consigo uma noo de justia diferenciada, pois visa identificar os problemas institucionais pelos quais passa o Poder Judicirio, para com isso, implantar reformas que melhor atendam s necessidades dos jurisdicionados, at mesmo com alternativas tutela estatal. Relaciona-se reforma interna do processo o que, na viso dos autores, justifica-se pelo fato de que esse apresenta uma estrutura muito complexa, sendo que, as fases legalmente previstas e requisitos formais para a sua realizao acabam por ser uma das causas da sua morosidade. Para tanto, com a inteno de modernizar os instrumentos processuais , e com isso dar mais efetividade ao processo, tendo em vista, muitas vezes a lentido efetividade da prestao jurisdicional, temos a necessidade de discusso sobre formas alternativas a prestao de tutela jurisdicional. Assim, estamos passando por uma etapa de busca efetividade onde se discutem meios de tornar o processo mais clere, sendo exemplos mais comuns de tal situao a arbitragem e mediao, adotadas como meios alternativos, bem como a possibilidade, em um ambiente processual de tutela antecipada satisfativa as necessidades da parte antes mesmo da concesso de um provimento final definitivo por meio de uma sentena de mrito, assim se busca a efetividade necessria a almejada satisfao dos interesses de quem busca o Poder Judicirio. Portanto, a terceira onda ,veio para revolucionar a noo de justia que concebemos, vinculada somente tutela estatal, tendo-se por isso que essa pretende ir muito alm da primeira e da segunda em termos de mudana de paradigma. Nessa terceira onda renovatria temos ainda visivelmente a necessidade de auxiliares da justia, e embora hajam mtodos, na teoria, para que se solucionem os conflitos de interesses, quando provocados, ainda h a necessidade de uma reforma na estrutura dos Tribunais, para que enfim consigam cumprir sua funo social, qual seja, a funcionalidade processual. Em verdade essa ltima onda trabalha o binmio necessidade de tutela e efetividade de prestao o que est diretamente relacionado noo processual de tempo. Silva, a respeito da terceira onda renovatria diz que:
Esta ltima onda renovatria est ligada umbilicalmente ao conceito de instrumentalidade do processo e, consequentemente, das formas. Para tanto, necessria a reforma nos procedimentos e na estrutura dos Tribunais, utilizao de mecanismos informais ou privados na soluo de litgios, dentre outras medidas. Tal onda renovatria parte da ideia de que no basta o direito de ao, mas sim que este seja efetivo, tutelando-se o direito material pleiteado e, por fim, implementando o ideal da funcionalidade processual. Essas reformas processuais j podem ser sentidas no nosso ordenamento, como a previso da tutela antecipada genrica (1994) e a recente reforma da execuo civil (2006), que busca dar maior efetividade ao provimento jurisdicional. 34
Na viso de Cappelletti temos uma preocupao com o mais amplo acesso justia com a finalidade de atingir quaisquer indivduos que dela necessitem e, por isso, trabalha o autor com a importncia de uma melhoria estrutural no sistema processual, e isso tanto na teoria, quanto na prtica. Quanto ao efetivo acesso justia devemos ter que se faz necessrio a compreenso de que isso no se consuma de forma to simples e unilateral sendo somente um interesse daquele jurisdicionado individualmente, pois h um longo caminho a ser percorrido at que a soluo buscada pelos litigantes seja analisada concretamente pelo Estado-Juiz. Para Cappelletti o real acesso justia passa por muitos obstculos, para assim chegar a uma perfeita igualdade entre as partes, dentre os quais temos, exemplificadamente, os honorrios advocatcios e as custas processuais, despesas que nem sempre podem ser suportadas pelo jurisdicionado, pois no so de fcil acesso para todos que buscam a soluo atravs da justia estatal. Lembrando que, na sua maioria, em especial a populao brasileira, de baixa renda, e os nus processuais representariam um efetivo prejuzo ao sustendo do indivduo e de sua famlia. Nessa diapaso a busca pelo acesso justia, e os instrumentos necessrios a sua efetivao, em muito contriburam para a busca de tutela perante o Estado, mas claro que tal, em razo do grande nmero de conflitos e, consequentemente, de demandas, acabou por superlotar o Judicirio e hoje temos esse movimento inverso de busca por solues alternativas prestao estatal.
34 SILVA, Rodolfo Marques da. As ondas renovatrias do processo civil na viso de Cappelletti e Garth. Disponvel em: <www.sosconcurseiros.com.br>. Acesso em: 18 de abril de 2012.
Assim como o acesso justia o desabalroar do judicirio no uma tarefa fcil, e acaba por trazer baila a busca por mtodos alternativos de resoluo dos conflitos, os quais devem ser estimulados. Tal deve se dar evidentemente fora da justia pblica para que haja uma diminuio considervel dos processos que hoje tramitam no Judicirio, instigando os jurisdicionados a buscar justia fora dos tribunais pblicos, como forma de se obter deciso mais rpida e eficaz, atravs da arbitragem, da mediao, ou mesmo da justia restaurativa, por exemplo. Tambm podemos citar a conciliao realizada junto aos juizados especiais, criminais e cveis, os quais, tambm, so exemplos de mtodos alternativos para uma justia mais clere. Com relao ao acesso justia, Alvim afirma que
O problema do acesso Justia no uma questo de "entrada", pois, pela porta gigantesca desse templo chamado Justia, entra quem quer, seja atravs de advogado pago, seja de advogado mantido pelo Poder Pblico, seja de advogado escolhido pela prpria parte, sob os auspcios da assistncia judiciria, no havendo, sob esse prisma, nenhuma dificuldade de acesso. O problema de "sada", pois todos entram, mas poucos conseguem sair num prazo razovel, e os que saem, fazem-no pelas "portas de emergncia", representadas pelas tutelas antecipatrias, pois a grande maioria fica l dentro, rezando, para conseguir sair com vida. 35
Atravs dessa afirmao fica entendido que o acesso justia, na realidade brasileira atual, no um problema dos mais complexos e, sim, o prazo de durao do processo aps o ajuizamento da ao, que acaba por expirar pela falta de condies oferecidas para superar os obstculos para uma justia rpida, tendo em vista que diversos fatores colaboram para essa demora jurisdicional. Assim, embora haja o acesso garantido, tal no quer dizer que o jurisdicionando teve seu intento atendido pelo Poder Judicirio. E quando falamos em ondas renovatrias h um elo de ligao entre essas e os direitos fundamentais, pois que elas trouxeram ao mundo jurdicos diversas inovaes com o condo de facilitar a vida dos cidados para que continuem buscando seus direitos e no desistam corroborando do direito fundamental de tutela jurisdicional.
35 ALVIM, J. E. Carreira. ACESSO E DESCESSO. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4078/justica-acesso-e-descesso/3>. Acesso em: 20 de abril de 2012.
Deseja-se, porm, que as leis sejam cumpridas bem como os prazos para que se efetive prestao de tutela jurisdicional sejam cumpridos, tanto por partes, que afetas a precluso temporal acabam por sempre se submeter a eles, quanto por magistrados e servidores, que j no sofrem as conseqncias processuais daquele instituto mas que, inegavelmente, devem estar comprometidos com a prestao de um servio em tempo razovel. Cappelletti na verdade trabalha a questo da jurisdio e das formas de acesso justia de forma que possa se estabelecer e instituir uma tutela estatal forte e necessria, mas ao final, ciente dos problemas enfrentados pelo judicirio, abre uma porta a outras alternativas viveis prestao jurisdicional. Quanto ao direito ao acesso justia defendem os autores
De fato o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para a sua efetiva reivindicao. O acesso justia pode ser encarado como o requisito fundamental- o mais bsico dos direitos humanos- de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar direitos de todos. 36
Por muito se propagou, e defendeu, a idia de acesso justia e necessidade de que os cidados, cientes de seus direitos, buscassem a tutela jurisdicional do Estado, todavia, tal de fato se difundiu e eles o fizeram, com a constituinte de 1988 e a instituio de instrumentos como a Defensoria Pblica passamos a uma realidade onde tudo vira processo e, para tal, se almeja um judicirio capaz de receber todos os pedidos e dar uma soluo para o litgio posto em juzo, o que, infelizmente, passou a ser um novo problema. inegvel que nosso judicirio passa por uma crise estrutural e que, conforme Spengler, nossa sociedade busca um novo modelo jurisdicional em razo da ineficincia das tradicionais formas de tratamento dos conflitos existente, pois que a funo de dizer o direito ao caso concreto hoje ainda monopolizada pelo Estado-Juiz e muito embora seja a forma mais aceita, e respeitada, de tutela j no oferece todas s respostas conflituosidade produzida pela sociedade atual, assim
36 CALEPELETTI, Mauro. Gart, Bryant.Op. cit. p. 12.
vivemos um ambiente de crise( quantitativa, mas principalmente qualitativa) o que demanda na busca de alternativas. 37
De fato essa forma estatal de solucionar os conflitos, atualmente, deve ser ponderada, tendo em vista que, a soluo pblica, prestada pelo Estado, envolve valores e tambm um certo perodo de tempo, o que, muitas vezes, acaba sendo o maior problema para as partes litigantes, nesse sentido, refere Grecco, onde pontua que muitos direitos se perdem porque seus titulares no esto dispostos a lutar por eles, conscientes de que nenhum proveito concreto lhes trar a proteo judiciria tardia, ou, at, de que os nus e sofrimentos da perseguio do direito sobrepujaro o beneficio de sua conquista, e diz ainda, que mais do que em pases ricos, o acesso justia depender, em grande parte, da estruturao e fortalecimento de vrias modalidades de tutela jurisdicional diferenciada. 38
Essa tutela jurisdicional diferenciada, j proposta por Cappelletti na terceira onda renovatria, e que refere Greco, trata-se de uma tutela idealizada, onde o Poder Judicirio passe a ter uma atividade jurisdicional efetiva e clere, o que, atualmente, nem sempre ocorre, mas tambm com alternativas viveis Jurisdio como monoplio do Estado. Tendo em vista os atuais problemas do nosso sistema judicial, que muitas vezes acabam por decepcionar as partes que almejam por uma soluo mais clere e eficiente as suas pretenses, tem-se falado, cada vez mais, na busca por formas alternativas para solucionar os conflitos sociais e na necessidade de estabelecimento e implementao dessa terceira onda de acesso justia, desenvolvida e trabalhada por Cappelletti. Com a redemocratizao e a promulgao da Constituio Federal de 1988, o Brasil viveu um processo de afirmao do Poder Judicirio e suas instituies tendo intensificado a judicializao da tutela com a transferncia dos conflitos sociais para o Poder Judicirio, fortalecendo o ativismo judicial, tanto que at mesmo as autoridades administrativas passaram a adotar procedimentos que, em muito, assemelham-se aos judiciais. Tambm o surgimento de novos direitos difusos e
37 SPENGLER, Fabiana Marion.(org) Justia Restaurativa e Mediao. Editora Uniju. Iju/RS. 2011, pags.201-241. 38 GRECO, Leonardo. O acesso ao Direito e Justia. Disponvel em< http://www.mundojuridico.adv.br> Acesso em: 10 jun 2010. p.12.
coletivos, aliado aos novos procedimentos judiciais, permitiram a intensa invaso do direito na organizao da vida social e poltica. 39
Essa judicializao, conferida pela constituinte de 1988, trouxe consigo avanos a instituio e afirmao do Estado brasileiro e tambm a afirmao da cidadania, em contraponto acarretou em uma grande demanda, e via de conseqncia, a morosidade na prestao da tutela jurisdicional, que em muito se deve a inoperncia e falta de preparo do Poder Judicirio. Em tempos onde tudo vira processo, passamos a questionar e discutir sobre a necessidade de busca pela efetividade e celeridade na soluo das pretenses resistidas, sendo tal, inclusive, acrescentado ao texto constitucional, por meio da Emenda Constitucional n 45, de 2004,, onde se refere, no art. 5, inciso LXXVIII, que a todos, no mbito judicial e administrativo, ser garantida a razovel durao dos processos, bem como os meios que garantam a celeridade na sua tramitao. Todavia, mesmo com o esforo dos legisladores, a atual realidade do Poder Judicirio continua sendo de ineficcia e morosidade, sendo a resposta s demandas, na maioria dos casos, tardia e insatisfatria. Nesse sentido, Grinover refere sobre as causas da ineficcia do Poder Judicirio e insatisfao dos jurisdicionados com a prestao da tutela: A morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao na gesto dos processos, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que nem sempre lana mo de seus poderes que os cdigos lhe atribuem; a falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva obstruo das vias de acesso justia e ao distanciamento entre o Judicirio e seus usurios. O que no acarreta apenas o descrdito na magistratura e nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar a litigiosidade latente, que freqentemente explode em conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo inadequadas. 40
Com isso, vem ganhando fora a denominada desjudicializao, que uma tendncia de se buscar vias alternativas extrajudiciais de resoluo de litgios, relegando ao Poder Judicirio exclusivamente aqueles casos onde a soluo da lide
39 ALEMO, Ivan. Justia sem Mrito? Judicializao e Desjudicializao da Justia do Trabalho.IN: Justia do Trabalho. ano 20, n 239 nov. 2003.
40 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos da Justia Conciliativa. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (coord.) Mediao e Gerenciamento no processo: revoluo na prestao jurisdicional. So Paulo: Atlas, 2007. cap. 1, p.01-05.
no possa se dar pela autocomposio, ou seja, apenas aqueles casos diretamente relacionados sua funo precpua de declarar o direito em carter definitivo. Trata- se, portanto, de uma forma de evitar o acesso generalizado, desnecessrio e injustificado justia estatal. 41
Desjudicializar significa conceder s partes a opo por formas alternativas tutela judicial, podendo elas elegerem um outro meio, que no o judicirio, para comporem seus litgios, para tanto evidentemente pressupe-se a capacidade e vontade de partes e direitos disponveis. Quando referimo-nos ao termo desjudicializar, remete-se imediatamente as denominadas formas alternativas de soluo de conflitos ou disputas sociais, ou Alternative Dispute Resolution (ADR), bem como, Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos (MASC), tais so, por muitos, tidos como instrumentos primrios e originariamente desenvolvidos em um ambiente externo ao processo e que. por isso, passa por um conceito de justia privada, assim temos s praticas da conciliao, que tanto pode ser feita pela justia pblica, ou no, a mediao e a arbitragem, essas sim, at ento, tidas como formas extrajudiciais de resoluo dos conflitos 42 , no sendo tais formas restritas sendo, inclusive, possvel outras derivadas ou mesmo resultantes de combinaes dentre essas formas que por isso mesmo so denominadas de secundrias ou hbridas 43 . Embora no sejam o objeto do presente trabalho, tanto a conciliao, quanto a arbitragem, temos como ponto interessante, e a ttulo tambm didtico, uma breve distino quanto a cada um dos institutos. A conciliao, na definio de Morais, trata-se de uma tentativa de chegar voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervm entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discusso sem ter papel ativo. 44
Quanto mediao, tal uma tcnica, dita por muitos, como no-adversarial de resoluo de conflitos porque no visa instigar noo de litgio que est presente
41 MIRANDA, Marcone Alves. Desjudicializao das Relaes Sociais: Garantia da Aplicabilidade do Princpio Constitucional da Efetividade e Celeridade nas Solues dos Litgios. Disponvel em: http://www.uj.com.br/publicaes.>Acesso em 02 de maro de 2011.
42 Em referncia o Projeto de Lei 166/2010 traz a regulamentao da mediao enquanto instrumento alternativo de resoluo dos conflitos em um ambiente pr-processual. 43 LIEBMANN, Marian. Community mediation. London: Cavendish Publishing Limited, 1998. 44 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999.
nas lides processuais, nela duas ou mais pessoas (fsicas, jurdicas, pblicas ou no) pedem auxlio a um terceiro que no deve ter interesse na soluo em favor de nenhuma delas e por isso, assim como o juiz, imparcial, o mediador, esse realizar reunies que, tanto podem ser em conjunto, ou mesmo individualmente, e at mesmo na casa das partes, com a clara finalidade de ajud-las na soluo do seu conflito, sendo essa uma alternativa buscada mediante o consenso e que almeja ser o mais satisfatria possvel apara ambos os interessados. Na mediao, consoante referido, teremos a participao de um terceiro, o mediador, que ajudar as partes a chegarem para uma conciliao espontnea, sendo seu principal papel o de auxiliar na composio dos litgios, mas esse auxlio feito de forma imparcial e sem proferir nenhum juzo de valor, logo a mediao aparece como relevante forma de composio dos litgios, sendo importante a atividade dos interessados na busca da soluo comum, com o auxlio desse terceiro, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio. A mediao, na verdade, no est restrita somente seara jurdica, ser sempre considerada como uma forma de soluo alternativa de conflitos sociais, sendo ela utilizada em vrios seguimentos de nossa sociedade. Assim, o papel do mediador de um auxiliar, pois desempenha atividade de auxlio das partes, para que essas reconheam suas diferenas, e com isso, solucionem seus litgios. No h regulamentao da mediao em nosso ordenamento jurdico, todavia, tambm no h vedao expressa a sua utilizao como forma alternativa de solucionar os conflitos. No Cdigo de Processo Civil, atualmente vigente, o inciso IV do artigo 125 45 , determina que o juiz, a qualquer tempo, busque conciliar as partes, bem como, no art.331 46 refere que, quando a causa assim o admitir, poder ser determinada audincia de conciliao pelo magistrado, com a inteno compor os litgios e solucionar amigavelmente o feito. Mas os referidos dispositivos tratam da mediao dentro de um processo judicial j existente, no havendo a sua regulamentao
45 Art. 125.O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: [...] IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
46 Art. 331 - Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.[...]
como forma de soluo dos conflitos independentemente da existncia de um processo judicial. J com relao arbitragem, outra forma alternativa para soluo dos conflitos, teremos um meio paraestatal, eis que a soluo dada no passa pelo aval do Estado, sendo portanto, tais conflitos retirados da esfera judicial, e entregues a um particular para serem resolvidos, junto a um Tribunal de Arbitragem. A arbitragem enquanto meio alternativo uma instituio antiga, embora no Brasil sua prtica seja recente, tal processo possui julgadores com formao tcnica ou jurdica e as decises so recorrveis, sendo o seu principal ponto diferenciador o fato de que as partes da controvrsia escolhem livremente submeterem-se a um juzo arbitral, e quem ser seu rbitro, em um eventual conflito. Segundo Cmara arbitragem conceitua-se como
Uma tcnica para soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a deciso destinada a assumir eficcia de sentena judicial. 47
Nessa as partes interessadas, por liberalidade, entram em um consenso para submeter sua questo a um terceiro, tambm imparcial, mas da confiana de ambos, e por eles escolhido, o rbitro, que difere do mediador porque tem poderes para apresentar uma alternativa para o problema a ele submetida, essa deciso arbitral paraestatal e nela no h a interveno do Estado, mas tm eficcia de sentena judicial, sendo considerada um ttulo executivo judicial para todos os efeitos. Em verdade, a arbitragem no uma forma substitutiva da atuao do Estado, e nem pretende ser, surge, to somente, como uma alternativa para queles que no pretendem esperar indefinidamente pela prestao da tutela jurisdicional. Sendo a sua principal caracterstica a livre manifestao da vontade das partes em litgio que, ao transferir a responsabilidade de deciso a um terceiro, esto dispondo sobre seus direitos, os quais, a lei permite que sejam assim dispostos e, por isso, so considerados disponveis. Nosso ordenamento regulamenta a arbitragem na Lei 9307/96, onde em seu art.1, refere que tal pressupe pessoas capazes e direitos disponveis, referindo
47 CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 4 edio, 2005. p. 9.
mais adiante sobre a figura dos rbitros e das formas pelas quais ela pode ser instituda. Portanto a arbitragem passa a ser uma jurisdio privada, servindo como alternativa jurisdio estatal, e restando escolha do jurisdicionado. Em verdade os trs institutos, arbitragem, conciliao e mediao, antecedem a noo de tutela estatal, via Poder Jurisdicional, pois seriam uma fase pr- processual cujo objetivo dar uma soluo que agradasse aos interessados sem a interveno do Estado-Juiz . Na viso de Foucault o fato de os mais poderosos buscarem ter o controle dos litgios judicirios, impedindo-lhes o desenvolvimento, de forma espontnea, entre os indivduos, era devido ao fato de estarem aqueles tentando apossar-se no s da circulao litigiosa dos bens, mas tambm da circulao judiciria, concentrando, assim, as armas e o poder judicirio em suas mos. 48
Refere ainda o autor, em sua viso, que no havia Poder Judicirio autnomo, nem mesmo Poder Judicirio nas mos de quem detinha o poder das armas, o poder poltico, porque a contestao judiciria assegurava a circulao dos bens, o direito de ordenar e controlar essa contestao judiciria, por ser um meio de acumular riquezas, foi confiscado pelos mais ricos e poderosos. 49
Embora possam haver algumas semelhanas entre a conciliao e mediao teremos como ponto diferenciador para elas que a tcnica utilizada pelo terceiro para cada forma ser diferenciada, pois que, embora, em tese, parea ponto comum na soluo de um impasse, o objeto final no o mesmo. Na mediao, o mediador no poder dar uma soluo que entenda ser a melhor para aquele caso, a ele no dado o direito de opinar sobre o litgio, mas to somente ajudar as partes, para que essas, em conjunto, cheguem a um ponto comum que seja bom e satisfatrio ambas, mas em nenhum momento, repita-se, h uma soluo previamente estabelecida por esse terceiro. J na conciliao, em contraponto ao objeto final da mediao, que favorecer o dilogo, h uma finalidade clara de imposio de um acordo, com o intuito de colocar fim a um conflito que fora posto baila, mas em nenhum momento h preocupao em conservar um ambiente amigvel de dilogo e composio amigvel, tal qual h na mediao.
48 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002. 49 Ibidem. p.65.
Ponto comum nessas tcnicas e que merece destaque a funo desempenhada pelos terceiros que viabilizam o pleno desenvolvimento de todas elas, e de seu empenho, teremos ou no, a obteno de um resultado considerado pelas partes como satisfatrio. Tanto o conciliador quanto o mediador ou o rbitro podero ser quaisquer pessoas capazes que, sejam de confiana ou mesmo possam inspirar tal nas partes, pois que, nessas formas estamos diante de uma atividade que, embora privada, deva ser imparcial e comprometida com a justia, tal qual a dos juzes. Essa breve distino nos permite adentrar na forma alternativa que nos interessa no presente trabalho e que tem como ponto comum as demais a viabilizao do dilogo e tambm o fato de ser uma forma paraestatal para soluo dos conflitos. Essas formas alternativas, anteriormente referidas, vem sendo discutidas e buscadas em vrios ramos do direito, na esfera penal, muito se tem falado sobre a denominada Justia Restaurativa e processos de despenalizao ou descriminalizao, a exemplo do tratamento conferido s infraes de menor potencial ofensivo, onde, por meio de instrumentos de conciliao, tem-se buscado a composio entre ofensor e ofendido. A temtica da violncia envolvendo mulheres em um ambiente domstico vem sendo objeto de estudos pontuais nas cincias sociais, seja no direito, filosofia ou mesmo psicologia, tendo em vista a importncia de identificao do problema e busca por solues sociais pacificadoras quanto aos conflitos envolvendo vtima e o opressor. Por muitos anos os conflitos de gnero foram encaminhados aos Juizados Especiais Criminais, que detinham competncia para tais processos, todavia, a atividade desses juizados sempre foram muito questionadas por parte da doutrina especializada, e por organizaes ligadas a proteo da mulher, pois que, na maioria das vezes, tinham por explicitada a prtica corriqueira da aplicao de uma medida alternativa, correspondente ao pagamento de uma cesta bsica pelo acusado. Ao invs de investir na mediao ou mesmo na aplicao de uma medida mais adequada para a erradicao do problema buscando um ambiente de dilogo e composio, sem necessariamente estar ligado somente ao recurso punio que,
na maioria dos casos, sequer era efetivada, restando tais agressores impunes, o que muitas vezes acarretava em novas ocorrncias. As questes envolvendo prticas alternativas soluo dos conflitos, em contraponto a idia de tutela estatal sempre estiveram ligadas a noo de polticas pblicas eficazes de incluso social e conscientizao sobre a necessidade de adoo de tais meios paraestatais. Compartilhando dessa mesma viso temos o posicionamento de Costa
Para que as aes de preveno se tornem mais eficientes, faz-se necessrio que se forme uma rede social interativa, que seja integrada e integradora, para que os agentes envolvidos estejam conscientes do seu papel preventivo. O principal objetivo desse tipo de atuao integrar pessoas de diferentes vises, para que se busquem melhores solues ao problema da violncia domstica, sem o qual no encontrariam outra maneira de refletir e de agir juntas.[...] 50
Os aportes da justia restaurativa em verdade servem de complemento ao tratamento Estatal conferido ao delito e, na realidade, se considerarmos que o objeto maior do direito penal a instituio de uma pena em retribuio e punio a pratica de ato contrrio a lei, muitas vezes tal pena no serve para dirimir os conflitos oriundos dessa pratica delitiva. Para tanto, se faz necessrio a busca por alternativas a justia estatal retributiva, tais como os programas restaurativos, onde se busca uma oportunidade para que a vtima exponha seus sentimentos e percepes relativos ao dano sofrido e se possa fazer perguntas que compulsoriamente invadem seu cotidiano em razo daquela pratica delitiva, tais como o impacto que o trauma causou a si e /ou aos seus familiares ou o que a faria sentir-se melhor frente a tal situao, tais aspectos so entendidos como relevantes para uma atitude reflexiva e tambm reparadora do ofensor para com a restaurao dos danos que causou a vtima. Os recentes movimentos da justia restaurativa ocorreram primeiramente no Canad,em 1974, com o programa Victim-Offender Mediation (VOM), onde os acusados de um crime encontravam-se com as vitimas e estabeleciam pactos de restituio. Esse programa tinha como princpios o perdo e a reparao. Outro importante movimento ocorreu na Nova Zelndia. Eles desenvolveram o Children,
50 COSTA, Marli M.M. Relaes de Gnero e Justia Restaurativa nos conflitos envolvendo mulheres em situao de violncia domstica: um compromisso com a cidadania. In: REIS, Jorge Renato; LEAL, Rogrio Gesta.(orgs) Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Tomo 09. Santa Cruz do Sul. Editora Edunisc, 2009, pg.2860.
Young, Persons and Their Families Act, que era um movimento em resposta aos tratamentos dos menores delituosos. Passados algumas dcadas estas praticas foram implantadas no Family Group Conference, um novo movimento voltados para a resoluo de conflitos no apenas com os jovens, mas para toda a sociedade. 51
No Brasil o desenvolvimento dessa justia restaurativa ainda muito embrionrio, pois no possumos nem respaldo legislativo sobre a causa. H apenas uma Portaria conjunta n 15, de 21 de junho de 2004, que foi criada para avaliar se tal sistema pode ser implantado e desenvolvido no projeto piloto da comunidade do Ncleo do Bandeirante. 52
Sobre a conceituao de justia restaurativa refere Neto, que:
[...]fazer justia do ponto de vista restaurativo significa dar resposta sistemtica s infraes e a suas conseqncias, enfatizando a cura das feridas sofridas pela sensibilidade, pela dignidade ou reputao, destacando a dor, a mgoa, o dano, a ofensa, o agravo causados pelo malfeito, contando para isso com a participao de todos os envolvidos (vtima, infrator, comunidade) na resoluo dos problemas (conflitos) criados por determinados incidentes. Prticas de justia com objetivos restaurativos identificam os males infligidos e influem na sua reparao, envolvendo as pessoas e transformando suas atitudes e perspectivas em relao convencional com sistema de Justia, significando, assim, trabalhar para restaurar, reconstituir; de sorte que todos os envolvidos e afetados por um crime ou infrao devem ter, se quiserem, a oportunidade de participar do processo restaurativo, sendo papel do poder pblico preservar a ordem social, assim como comunidade cabe a construo e manuteno de uma ordem social justa. 53
Consoante referido na prpria conceituao da justia restaurativa os procedimentos que integram a sua prtica so procedidos por meio de entrevistas individuais com a vtima e o ofensor, acompanhados de seus advogados, caso ocorram em um ambiente processual, tal meio deve ser escolhido pelas partes voluntariamente, da a importncia da conscientizao dos jurisdicionados quanto a tal possibilidade. A noo sempre presente de que a justia restaurativa busca um envolvimento entre as partes interessadas de um crime, a vtima e o infrator, em um
51 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal O novo modelo de Justia Criminal e de Gesto do Crime. Rio de Janeiro, 2007, Ed. Lumen Jris, pg. 20-21-22. 52 JESUS, Damsio E. Justia Restaurativa no Brasil. Disponvel em HTTP//: : jusnavegandi.com.br. Acessado em 29/07/2011. 53 SCURO NETO, Pedro. A Justia como Fator de Transformao de Conflitos: Princpios e Implementao. Disponvel <http://www.restorativejustice.org/rj3/Full-text/brazil/EJRenato>, acesso em 12 de maio de 2011.
local propcio ao dilogo traz a possibilidade de que isso ocorra com a intermediao da comunidade e nessa perspectiva teremos uma possibilidade de estabelecimento de uma conciliao com o objetivo de reparao dos danos causados bem como na tentativa de restabelecimento de uma relao abalada pela violncia, buscando restaurar o convvio e o entendimento entre as partes envolvidas. Tambm podemos considerar que pelo processo restaurativo de dilogo temos uma forma de o infrator participar ativamente desse processo de composio dos danos por ele ocasionados mas tambm a vtima, poder, e ter, seu momento de atuar como a voz central em tal procedimento. Claro que nesse processo, em regra, em uma fase pr-processual, teremos uma tentativa informal e voltada principalmente para uma resoluo do dano atravs do desenvolvimento psicolgico da idia de composio e restabelecimento de uma relao para ambos e o fundamento maior disso a busca pela reparao do trauma. Sobre a justia restaurativa e a composio mediante dilogo, defende Jesus, que temos um local onde as partes interessadas, diretas e indiretamente no conflito, desde que, haja consenso e possibilidade para tal, so chamadas a buscar, em conjunto, uma soluo efetiva para o seu problema, cujo intuito maior da proposta de preencher as necessidades emocionais e traumas ocasionados pelo quadro de violncia. Os trs grupos devem ter participao ativa e se engajar no processo de conciliao, refere o autor, sendo que tais so a vtima, o transgressor e a sociedade. 54
Nessa viso de proposta alternativa a justia restaurativa fora idealizada numa tentativa de modificar a viso tradicional do delito. Esse novo enfoque transforma a ao penal retributiva em uma ao comunitria de recomposio. A idia reagir em contraposio abordagem punitiva, que se caracteriza pelo alto controle e baixo apoio, buscando a abordagem restaurativa, que se apresenta como alto controle e alto apoio. 55
Em oposio a este sistema retributivo e penalizador, a justia restaurativa valoriza a incluso social e a reintegrao da vtima e do ofensor, apresentando-se
54 JESUS, Damsio E. Op. Cit. 55 KOZEN, Afondo Armando. Justia Restaurativa e Ato Infracional. Porto Alegre, 2007, Ed. Livraria do Advogado, pg. 79.
como uma justia alternativa que prioriza o restabelecimento do equilbrio rompido mediante prtica da discusso e da composio entre interessados. Levando em considerao esse ambiente de dilogo proporcionado pela justia restaurativa, em especial no caso das mulheres em situao de violncia domstica, seria de suma importncia que se oportunizasse um ambiente pr- processual voltado a esse dilogo e composio amigvel entre vtima e ofensor, at mesmo tendo em vista a ineficcia que uma medida judicial tardia teria sobre uma situao de iminente risco para a mulher. Tendo em vista a atual situao do Poder Judicirio e da polcia estatal pertinente a prtica restaurativa, analisando-se a violncia de gnero bem como a forma legal de tratamento conferido s vtimas de tais atos em medidas aptas a proteo bem como a possibilidade de implementao da justia restaurativa enquanto forma alternativa com finalidade de propiciar um ambiente de dilogo e discusso entre vtima e opressor.
3 ANLISE DA LEI 11.340/2006 DA EFETIVIDADE DAS MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS LUZ DA TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS.
Como ponto importante da temtica de abordagem do presente trabalho, temos as medias protetivas estabelecidas em favor das mulheres em situao de risco pela Lei 11.340/06, bem como anlise dessas em face da Teoria da Justia de John Rawls.
3.1 Algumas consideraes sobre as medidas especiais de proteo previstas na Lei Maria da Penha e sua real efetividade.
A conceituao e o alcance dos direitos fundamentais evolutiva e reflete o prprio desenvolvimento de uma sociedade e do Estado, enquanto ordenamento social e legal, tendo uma correlao direta com aqueles valores essenciais que mantm a condio humana digna. Quanto noo de dignidade humana, temos essa enquanto qualidade intrnseca, que inerente e no se separa de todos os indivduos, e que vem os individualizar como seres humanos. Na sua condio de ser humano e independentemente de qualquer outra particularidade, o homem titular de direitos que devem ser respeitados pelo Estado e por seus semelhantes. , pois, um predicado tido como inerente a todos os seres humanos 56 , vindo a inspirar um valor que nos identifica dentre as demais criaturas. Na definio jurdica e social de direitos humanos temos como ponto marcante o objeto dignidade e a obrigao do Estado para com seus membros quanto a proporcionar-lhes uma existncia e subsistncia dignas, para tanto refere Leonardo Boff, citado por Oliveira, quando as relaes dos indivduos e os direitos dessas relaes inerentes que
Nada mais violento que impedir o ser humano de se relacionar com a natureza, com seus semelhantes, com os mais prximos e queridos, consigo mesmo e com Deus. Significa reduzi-lo a um objeto inanimado e morto. Pela participao, ele se torna responsvel pelo outro e concria continuamente o mundo, como um jogo de relaes, como permanente dialogao. 57
56 SARLET, Wolfgang Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio da Repblica de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 22. 57 OLIVEIRA, Pedro A. Ribeiro. F e Poltica: fundamentos. So Paulo: Idias e Letras, 2005.
Em termos conceituais direitos fundamentais relacionam-se diretamente com o objetivo que todos temos de condio de vida digna, cabendo ao Estado garantir servios e polticas pblicas tendentes a almejar alcanar tal fim, nesse sentido temos um dever positivo do ente pblico, no somente como legislador, ao definir quais so as garantias e direitos fundamentais, mas tambm como administrador, que se preocupa com sua efetivao. Ainda quanto conceituao Salet refere sobre Kant quando esse definiu que o homem, por ser pessoa, constitui um fim em si mesmo como tal, no pode ser considerado como simples meio, de modo que a instrumentalizao do ser humano vedada. E continua, aquele autor, delimitando o conceito de direitos fundamentais no sentido que no podem ser renunciados ou alienados, de tal sorte que no se pode falar na pretenso de uma pessoa de que lhe seja concedida dignidade, posto que o atributo lhe inerente dada a prpria condio humana. 58
Direitos humanos e direitos fundamentais referem-se a dois conceitos similares, todavia tem sentidos diferentes, aqueles so previstos no plano dos documentos de direito internacional, por estarem vinculados ao reconhecimento do ser humano como destinatrio de normas jurdicas dotadas de carter moral, independentemente de sua vinculao com a ordem constitucional de determinado Estado e que aspiram validade universal, para todos os povos, por tempo indeterminado; j esses ltimos, so positivados na ordem constitucional vigente em cada pas, em especial no Brasil, na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. luz dessa conceituao vamos trabalhar os direitos humanos e fundamentais das mulheres, seu real alcance, e suas delimitaes quanto proteo dos interesses delas, seja no relacionamento social, em suas relaes de trabalho, ou seja na famlia, na suas relaes ntimas. Ao abordarmos temtica da violncia domstica, inicialmente, se faz necessrio contextualizar o objeto no cenrio mundial onde temos que, dentre os instrumentos internacionais para a defesa dos direitos da mulher, a aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Organizao das Naes Unidas, em 1948, um documento pelo qual, genericamente, fora estabelecida a igualdade de
58 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. In: LEITE, George Salomo (Org.). Dos Princpios Constitucionais - Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003.
gnero, considerando as peculiaridades biolgicas, psicolgicas, sociais e culturais das mulheres para com os homens. Como marco proteo contra as discriminaes levadas a efeito contra a mulher, os trabalhos realizados durante a I Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizada no Mxico em 1975. Da concluso desses estudos foi aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1979, a Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, cuja sigla, advinda do idioma ingls, conhecida por CEDAW, tal documento, aprovado por meio da Resoluo n. 34/108, da ONU veio a entrar em vigor em 03 de setembro de 1981, aps os instrumentos de ratificao. Nos termos do texto da resoluo da ONU todos os Estados signatrios passaram a se responsabilizar em coibir, reprimir e penalizar atos ou prticas que ataquem a violncia contra a mulher. O Brasil que tambm aderiu a essa conveno est comprometido em combater a violncia de gnero. Ademais, fora conferido o direito a qualquer mulher que se sentir vtima de discriminao de gnero a recorrer aos Organismos Internacionais, por meio de petio individual com a finalidade de fazer cessar a discriminao sofrida, em face de sua condio peculiar de mulher, e ainda os pases membros se comprometeram a implementar e incentivar polticas e aes afirmativas abarcando reas como trabalho, sade, educao, direitos civis e polticos, esteretipos sexuais, prostituio e famlia das mulheres em situao de risco. Tal documento foi o primeiro a tratar do tema violncia de gnero e reconhecer que as mulheres vtimas desses atos merecem proteo especial por parte do Estado. Assim, passou-se a prever expressamente os direitos humanos da mulher, tendo como fundamento o reconhecimento de que prtica da discriminao e da violncia ofendem os princpios da igualdade de direitos e da proteo dignidade humana, bem como tais prticas tendentes a obstar a participao da mulher nos espaos pblicos, tradicionalmente conferidos aos homens estariam igualmente proibidas. Inegavelmente tal conveno representou uma evoluo quanto ao reconhecimento da igualdade e dos direitos humanos das mulheres, todavia, no se fez referncia ou tutela a violncia de gnero principalmente quela praticada no mbito familiar.
Quanto aos direitos da mulher a Conferncia das Naes Unidas sobre Direitos Humanos, conhecida pela Declarao de Viena, ocorrida na ustria, em 1993, igualmente se tratou sobre os direitos femininos, e nessa j temos um avano considervel quanto s formas de violncia praticadas contra mulheres, o que tambm uma forma de desrespeito aos direitos humanos. Ainda sobre regulamentao dos direitos femininos e sobre a violncia de gnero a Quarta Conferncia das Naes Unidas sobre os Direitos da Mulher, denominada Declarao de Pequim, realizada na China, em 1995, abordou a questo da leso dos direitos humanos e procura regulamentar e coibir agresses fsicas contra mulheres. O Brasil teve como ponto inicial a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, conhecida como Conveno de Belm do Par, ocorrida em 1994. Na referida Conveno, houve uma sequncia de debates e discusses sobre agresses aos direitos humanos femininos, e especificamente, abordou-se a conceituao da violncia de gnero, sendo tal qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada. Outrossim, passou a ser enfrentada a real necessidade de tratar a violncia contra mulher como problema de sade pblica, sendo que, para tanto, caberia aos Estados membros da federao procurar estabelecer e instituir polticas pblicas voltadas a coibir e punir esses atos e ao amparo das vtimas. Essa Conveno adotada pela 24 sesso da Assemblia-Geral da Organizao dos Estados Americanos - OEA, em 09 de junho de 1994, acabou sendo confirmada em sua integra pelo Brasil, em 27 de novembro de 1995, aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 107/1995 e, posteriormente, promulgada pelo Presidente da Repblica, atravs do Decreto n. 1.973/1996. Por meio destes instrumentos legislativos nosso pas passou a ter um comprometimento maior com os direitos das mulheres, especificamente na questo de estipular e implementar polticas pblicas destinadas a assegurar garantias, que pela referida conveno, incorporam-se no ordenamento jurdico ptrio, com fora cogente, ante a previso constitucional, insculpida no artigo 5, 2 e 3 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
No contexto da necessidade mundialmente reconhecida de dar nfase e destaque para atitudes positivadas de coibio a violncia contra mulher, temos como principal disposio normativa a Lei n. 11.340, de 2006, conhecida por Lei Maria da Penha. A Lei Maria da Penha disciplina como fator principal em sua criao a violncia sofrida pelas mulheres ao longo dos sculos. Foi assim chamada para homenagear a mulher Maria da Penha Maia Fernandes que foi smbolo da luta contra a violncia domstica e familiar no Brasil. Aps sofrer duas tentativas de homicdio, ao contrrio de muitas, no se calou, denunciando na poca seu marido, o professor universitrio Marco Antonio Heredia Viveros. Dentre as duas tentativas a primeira foi uma simulao de assalto, que deixou Maria da Penha paraplgica. Logo aps esta, o ento marido, tentou eletrocut-la por meio de uma descarga eltrica enquanto tomava banho. Esses fatos levaram a condenao dele em 1991, pelo Tribunal do Jri, a oito anos de priso. Entretanto, recorreu em liberdade, e um ano depois, seu julgamento foi anulado, levando-o a um novo julgamento. Em 1996 a pena determinada para o marido agressor foi de dez anos e seis meses. Mais uma vez recorreu em liberdade e somente aps dezenove anos e seis meses do ocorrido que Marco Antonio Heredia Viveros foi preso, vindo a cumprir apenas dois anos de priso. Todo este episdio levou o Brasil a ser condenado a pagar uma indenizao para Maria da Penha, tendo em vista que descumpriu tratados internacionais, como por exemplo, a Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher 59 .
Sendo considerado um Estado omisso e negligente em relao violncia domstica e familiar contra as mulheres, o que levou s autoridades discusso e debate sobre o tema.
59 Leda Maria Hermann fala da Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher como: Uma ampla proteo mulher, versando sobre os direitos polticos, econmicos, trabalhista, reprodutivos, sociais, familiares, de acesso aos servios pblicos com nfase sade e representativos, inclusive no plano internacional. A amplitude protetiva se revela no conceito de discriminao contra as mulheres, adotado pelo referido tratado, contido em seu artigo 1: toda distino, excluso ou restrio fundada no sexo e que tenha por objetivo ou conseqncia prejudicar ou destruir o reconhecimento, gozo ou exerccio pelas mulheres, independentemente do seu estado civil, com base na igualdade dos homens e das mulheres, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos polticos, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Trata-se, portanto, de reafirmar os direitos humanos das mulheres, com fundamento na igualdade de gneros. HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha: lei com nome de mulher. Consideraes Lei 11.340/2006: incluindo comentrios artigo por artigo. Campinas: Severanda, 2008. p.84-5.
Dias sobre a imposta condenao ao Brasil que deu origem a Lei Maria da Penha refere que A repercusso foi de tal ordem que o Centro pela Justia e o Direito Internacional CEJIL e o Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher CLADEM formalizaram denncia Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos. Apesar de, por quatro vezes, a Comisso ter solicitado informaes ao governo brasileiro, nunca recebeu nenhuma resposta. O Brasil foi condenado internacionalmente em 2001. O Relatrio da OEA, alm de impor o pagamento de indenizao no valor de 20 mil dlares em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por negligncia e omisso em relao violncia domstica, recomendando a adoo de vrias medidas, entre elas simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual. 60
Com a repercusso do caso, o Brasil aps sofrer presso por parte da OEA, comeou a cumprir as convenes e tratados do qual signatrio. Assim, surge a referncia da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher 61 no prembulo da Lei Maria da Penha. Acerca da segunda Conveno referida, cumpre mencionar que uma das recomendaes feitas aos Estados que participaram de sua elaborao, foi criar uma legislao sobre violncia domstica e familiar contra a mulher estando a tambm includas lsbicas, transgneros, transexuais e travestis, ou seja, deu-se nfase a um texto que viesse a conter na identidade o sexo feminino, mais ampla, e independentemente de sua orientao, ademais no precisando necessariamente haver uma relao amorosa com o agressor, portanto no seriam somente vtimas as esposas, companheiras ou amantes; poderiam ento figurar no plo passivo tambm as filhas, netas, sogras, avs ou quaisquer outras mulheres que possuam vnculo familiar com o agressor. Em 7 de Agosto de 2006 foi sancionada a Lei 11.340 pelo Presidente da Repblica, entrando em vigor em 22 de Setembro de 2006, 45 dias aps a sua publicao; criando mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e
60 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.14. 61 Tambm conhecida como Conveno de Belm do Par, conceitua a violncia contra a mulher em seu primeiro artigo como sendo qualquer ao ou conduta baseada no gnero que cause morte ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher. LIMA FILHO. Altamiro de Araujo. Lei Maria da Penha: comentrios Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Leme: Mundo Jurdico, 2007. p.113.
familiar contra a mulher. Nesta seara, estabeleceu que nenhuma mulher deve ser excluda dos direitos a ela estabelecidos independente de sua classe, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio. Referida inovao legislativa foi concebida num contexto internacional de esforos para a coibio da violncia domstica contra a mulher, fenmeno esse, reconhecido como forma de violao aos direitos humanos, de cujas Convenes, j referidas, o Brasil firmatrio, e que o obrigavam a traar polticas pblicas, formular aes legislativas e implementar medidas judiciais que objetivem a erradicao da violncia contra a mulher, no mbito intra-familiar, mal que afeta milhares de brasileiras diariamente. Antes de enumerar as medidas protetivas previstas na referida Lei, cabe analisarmos algumas definies e ponderaes sobre violncia contra a mulher nos ltimos anos no Brasil. De acordo com Santos e Izumino, nos anos 80, quando surgiram as primeiras delegacias da mulher, existiam trs correntes tericas que definiam a violncia contra a mulher: a primeira da Dominao Masculina, que caracterizava a mulher como vtima da dominao do homem sobre ela, a segunda Dominao Patriarcal, compreende violncia como resultado do patriarcado, onde a mulher vitimada pelo controle social masculino, e a terceira, denominada Relacional, que faz um elo de ligao entre a dominao masculina e vitimizao feminina, trata a violncia como uma forma de comunicao, onde a mulher no vtima e sim cmplice do homem numa espcie de jogo. 62
O ponto comum de tais teorias talvez seja o fato de que nelas se percebe o casamento com uma natureza contratual, ao que refere Patman
O contrato de casamento o nico que restou dos contratos de trabalho domstico, e, desse modo, a relao conjugal pode facilmente ser encarada como um remanescente da ordem domstica pr-moderna- como uma relquia feudal, ou um aspecto do status do antigo mundo que ainda no foi modificado pelo contrato. As feministas s vezes, retratam a esposa contempornea como uma serva, e argumentam que a famlia uma instituio quase feudal. 63
62 SANTOS, Ceclia MacDowell e IZUMINO, Wnia Pasinato. Violncia contra as Mulheres e Violncia de Gnero: Notas sobre Estudos Feministas no Brasil. Tel Aviv. 2005. 63 PATEMAN. Carole. O contrato sexual. Traduo Marta Avancini. Rio de Janeiro: Paz e terra. 1993.
Essa natureza contratual do casamento aceita e referendada pela cincia jurdica, todavia no h como negar tambm que essa relao contratual inicialmente se formou em um contexto de dominao do homem para com a mulher. Sendo tal um contrato, normal que estabelea obrigaes para ambas as partes assim referida autora elucida
As relaes domsticas privadas tambm se originam num contrato- mas o significado do contrato de casamento, um contrato entre um homem e uma mulher, muito diferente do contrato entre homens na esfera pblica. O contrato de casamento reflete a organizao patriarcal da natureza corporificada no contrato primitivo. Institui-se uma diviso sexual de trabalho pelo contrato de casamento. [...] Os homens teriam transformado as mulheres em meras empregadas no fosse o fato de eles dependerem delas para satisfazer seus desejos sexuais. 64
Ao visualizarmos o casamento como um contrato temos que homens e mulheres tem direitos e deveres um para com o outro, e nessa seara quando se fala em violncia praticada por um dos cnjuges contra o outro resta evidente que tal contrato fora desrespeitado gravemente. No que se refere a violncia praticada contra mulher, no final dos anos 80, sob influncia de debates norte-americanos e franceses, as academias feministas do Brasil passam a substituir a categoria mulher para categoria gnero. Desta forma, violncia de gnero passa a ser uma categoria mais extensiva, abrangendo alm da violncia contra a mulher, a violncia domstica e intra-familiar. 65
Aps realizar uma anlise histrica da violncia contra a mulher, nos ltimos 30 anos, Santos e Izumino concluem quanto ao papel da mulher nas relaes de violncia
[...] entendemos que as mulheres tm autonomia para mudar os papis e a situao de violncia na qual porventura se encontrem, conforme nos vem demonstrando novos estudos sobre violncia e acesso a servios pblicos, especialmente no mbito da Justia. 66
Percebe-se que durante a evoluo das teorias sobre violncia de gnero, a mulher deixa de assumir a posio de vtima e passa a ter parte de responsabilidade
64 PATEMAN. Carole. Op. cit. p.179. 65 SANTOS e IZUMINO, op cit. 66 Ibidem.
nas relaes de violncia, pois lhe conferido direitos e proteo, porm a idia de vitimizao no pode ser totalmente afastada por se tratar de argumento necessrio para sensibilizao nos agentes pblicos. Nessa perspectiva muitas mulheres ficam caladas diante da violncia que sofrem por parte de seus companheiros/maridos e justamente por isso existem grandes dificuldades para que se reconheam as propores desses atos, e nisso o principal fator talvez seja o fato de que tais so cometidos no mundo privado e individual dos casais. Dessa forma, o problema da violncia de gnero naturaliza- se e banaliza-se pela tradio social marcada pelas relaes hierrquicas de gnero, j referidas. No podemos negar ento que hoje a violncia de gnero no mbito domstico um problema relevante em nosso pas tanto em termos quantitativos, pois afeta um grande nmero de mulheres com severos agravos sua sade e, em muitos casos at a morte, bem como(e fundamentalmente) porque um fenmeno que nos alerta sobre os conflitos sociais existentes no interior dos lares. A violncia de gnero tem como campo de manifestao o cotidiano, em especial, nas relaes sociais no interior das famlias, e isso vem apontar para que os entes pblicos procurem polticas pblicas necessrias a prevenir, e tambm coibir, esse fenmeno que aponta para profundas desigualdades entre os sexos e as condies sociais desfavorveis nas quais se encontram s vtimas, no caso, as mulheres. Nesse cenrio surge a Lei Maria da Penha como resposta a agresso sofrida pelas mulheres, todavia antes de referirmos quanto s medidas especiais de proteo faz-se necessrio, a priori, que se trace um paralelo entre as expresses prevenir e coibir, com o intuito de evitar confuso no que pertinente a funo que cada uma exerce no texto legal, para tanto temos que O verbo prevenir revela preocupao com as aes educativas, informativas e sociais [...]. Coibir no apenas punir o agressor penalmente ou reprimir a conduta atravs do endurecimento do tratamento penal dispensando s agresses criminalizveis aquelas que configuram figuras tpicas nos termos da lei penal mas evitar a continuidade da violncia atravs de mecanismos diversos, penais e no-penais, voltado ao agressor, vtima e aos demais atores envolvidos no conflito familiar onde prtica violenta se deu. 67
67 HERMANN, Leda Maria. Op. cit., p.87-8.
O caput do artigo 5 da referida Lei define a violncia domstica ou familiar contra a mulher como sendo qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. 68 Logo, num primeiro momento, poderia ser identificado o sujeito protegido, no caso a mulher, bem como as condutas humanas que configuram os tipos de violncia legais, no importando se o agressor seja homem ou mulher. Dias sobre ao e omisso afirma obrigatria que a ao ou omisso ocorra na unidade domestica ou familiar ou em razo de qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independente de coabitao. Modo expresso, ressalva a Lei que no h necessidade de vtima e agressor viverem sob o mesmo teto para a configurao da violncia como domstica ou familiar. Basta que agressor e agredida mantenham, ou j mantido, um vnculo de natureza familiar. 69
J o artigo 7 teremos as formas e manifestaes de violncia contra a mulher, quais sejam: violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial ou moral; conceituando a violncia domstica como sendo qualquer das formas de violncia referidas, praticadas contra a mulher em razo de vnculo afetivo. Assim, o referido ratifica de forma exemplificada o disposto no caput do artigo 5. Ademais, alm de proclamar a natureza da violncia domstica como violadora dos direitos humanos, a Lei imps a adoo de polticas pblicas para resguardar os direitos humanos da mulher 70 ; com fulcro na garantia de efetivao dos direitos fundamentais - direitos vida, segurana, sade, alimentao, educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, lazer, trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e a convivncia familiar e comunitria. To logo, o Estado dever no somente tutelar a proteo das mulheres em situao de violncia, mas tambm todos seus direitos fundamentais essenciais.
68 Dano moral acontece quando a pessoa se sentir afetada moralmente, intelectualmente e psquicologicamnte podendo ser por afronta sua honra, nome, intimidade ou at mesmo ao prprio corpo. Sendo assim o dano moral dano sofrido pela pessoa, incidindo em violao de natureza no econmica. Ocorre quando um bem de ordem moral, como a honra, denegrido. J o dano patrimonial nada mais que aquele que recair sobre interesses de natureza material, ou seja, econmica e, sendo assim, refletindo no bens do lesado. 69 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. Op. cit., p.40. 70 Ibidem. p.33.
Para Lima Filho a Lei Maria da Penha anuncia o estabelecimento de normas assistenciais e protetivas dirigidas s pessoas de sexo feminino que venham a se encontrar submetidas ao constrangimento em questo 71 , cabendo ao Estado o dever de tutelar os direitos da mulher agredida. nesta seara que o prembulo da referida Lei traz regulamentao de garantias constitucionais inscritas no 8 do artigo 226 da Constituio Federal, o qual diz o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. 72 O dever do Estado consiste em prestar assistncia famlia, no apenas como um grupo ou unidade, mas em relao a cada um de seus membros, bem como garantir a tutela de seus direitos fundamentais. Sobre a necessidade de interveno estatal em favor da mulher violentada, Hermann A proteo da mulher, preconizada na Lei Maria da Penha, decorre da constatao de sua condio (ainda) hipossuficiente no contexto familiar, fruto da cultura patriarcal que facilita sua vitimao em situao de violncia domstica, tornando necessria a interveno do Estado em seu favor, no sentido de proporcionar meios e mecanismos para o reequilbrio das relaes de poder imanentes ao mbito domstico e familiar. Reconhecer a condio hipossuficiente da mulher vtima de violncia domstica e/ou familiar no implica em invalidar sua capacidade de reger a prpria vida e administrar os prprios conflitos. Trata-se de garantir a interveno estatal positiva, voltada a sua proteo e no a sua tutela, respeitadas sempre sua personalidade, vontade e alteridade, ressalvados os casos em que no disponha a vtima, em razo de sua idade casos de crianas e adolescentes ou de deficincia ou doena mental, condies psquicas para exercer com plenitude seus direitos e outros atos da vida civil. 73
Entretanto, tal assertiva merece cautela, pois no momento em que a Lei Maria da Penha possibilita fazer parte do plo passivo no apenas homens, como tambm mulheres, verifica-se uma certa contradio, tendo em vista que as partes da ao hipottica seriam: mulher violentada e mulher agressora; logo cairia a tese de hiposuficincia, levantada pela doutrinadora supra referida. Diante do exposto, tm-se que a lei Maria da Penha veio com o intuito de diminuir a violncia contra a mulheres e proteg-las de atos abusivos de
71 LIMA FILHO. Altamiro de Araujo. Op. cit., p.27. 72 BRASIL. Constituio. Braslia: Senado Federal. 1988. Art. 226 8: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 8: O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. 73 HERMANN, Leda Maria. Op. cit., p.83-4.
preconceito e discriminao, resultantes de violncia no mbito domstico e familiar, desde que com a mulher violentada possua vnculo familiar com ele. O dispositivo legal foi inserido no ordenamento jurdico com o objetivo de prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher o que impe ao Estado uma proteo mais abrangente e delimitada de acordo com o previsto no 8, do art. 226, da Constituio Federal, no qual assegurada assistncia famlia e criao de mecanismos para preveno da violncia no mbito domstico. 74
Conforme a lei Maria da Penha, violncia domstica e familiar configura-se de acordo com o seu art. 5
Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. 75
Percebe-se que nessa lei h uma preocupao em estender o mbito das unidades consideradas domsticas, considerando como tal, desde as relaes que os indivduos convivam, mas no tenham necessariamente uma relao conjugal, at as relaes de afeto em que as partes no coabitam, dessa forma o agressor pode ser o marido, namorado, ex-namorado, companheiro at a me, filha ou irmo que pratiquem a violncia contra a ofendida. As formas de violncia domstica e familiar contra a mulher so, de acordo com o art. 7, da Lei 11.340/2006
I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal; II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas
74 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 18 out. 2011. 75 BRASIL. Lei 11.340/2006. Braslia, 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 16 jun. 2011.
aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria. 76
O referido artigo inova ao considerar as violncias psicolgicas, moral e patrimonial como formas de violncia domstica. O legislador se preocupa no s com o bem-estar fsico da agredida, mas tambm com a sua sade psquica, auto- estima, seus bens pessoais, documentos, instrumentos de trabalho at sua imagem e honra. 77
No tocante a violncia psicolgica Dias esclarece quanto a essas prticas o intuito de dominao do agressor
Para dominar a vtima, procura isol-la do mundo exterior, afastando-a da famlia. Probe as amizades, denigre a imagem dos amigos. No entanto, socialmente o agressor agradvel, encantador. Em pblico se mostra um belo companheiro, a no permitir que alguma referncia a atitudes agressivas merea credibilidade. Muitas vezes a impede de trabalhar, levando-a a se afastar de pessoas junto s quais poderia buscar apoio. Subtrai a possibilidade de a mulher ter um contato com a sanidade e buscar ajuda. A alegao de no ter um bom desempenho sexual leva ao afastamento da intimidade e ameaa de abandono. O medo da solido a faz dependente, sua segurana resta abalada. A mulher no resiste manipulao e se torna prisioneira da vontade dele, o que gera uma situao propcia a verdadeira lavagem cerebral, campo frtil para o surgimento do abuso psicolgico. 78
Assim surge a questo da dominao masculina e da imposio da vontade do homem sobre a mulher, noo que remonta a uma sociedade patriarcal na qual o
76 BRASIL. Lei 11.340/2006. 77 CORTS, Iris Ramalho e MATOS, Myllena Calasans de. Lei Maria da Penha: do papel para a vida. Braslia: CFEMEA, 2007, p. 17. 78 DIAS, Maria Berenice. Violncia e Pacto de silncio. Porto Alegre. Disponvel em <http://www.mariaberenice.com.br/pt/violencia-domestica.dept>, consulta em 10/02/2010.
homem desempenha o papel de chefe da famlia e fonte de sustento, cabendo a ele uma funo de sustento e chefia da entidade familiar e a mulher, uma atribuio relacionada a criao dos filhos, consoante supra referido de forma comparativa h entre eles um contrato de casamento. Embora tenhamos evoludo muito socialmente e hoje as mulheres tenham uma funo social, sendo, muitas vezes, as responsveis e chefes do seu ncleo familiar, essa imagem ainda persiste. Sobre a temtica da violncia domstica, e a questo da dominao masculina, Chau refere que a violncia contra as mulheres representa o resultado de uma ideologia de dominao masculina, o que por muitos anos foi divulgado e estimulado por nossa sociedade, sendo tal dominao instigada, e at mesmo difundida, tanto na educao de homens quanto na das mulheres que se acostumaram com o papel de sexo frgil que a sociedade patriarcal lhe atribui. Desenvolvendo melhor a questo a autora define violncia como uma ao que transforma diferenas em desigualdades hierrquicas com o fim de dominar, explorar e oprimir. A ao violenta trata o ser dominado como objeto e no como sujeito, o qual silenciado e se torna dependente e passivo. Nesse sentido, o ser dominado perde sua autonomia, ou seja, sua liberdade, entendida como capacidade de autodeterminao para pensar, querer, sentir e agir. 79
Para a autora, analisando a temtica da violncia contra mulher inegvel que tal advm da dominao do homem sobre a mulher o que remota aquela concepo de que as mulheres so inferiores aos homens, para justificar sua abordagem a autora pondera sobre as diferenas entre o feminino e o masculino, sejam fsicas, ou mesmo emocionais, que acabam por ser transformadas em desigualdades hierrquicas atravs de discursos masculinos sobre a mulher, os quais incidem especificamente sobre o corpo e o intelecto, Chau refere que
Ao consider-los discursos masculinos, o que queremos simplesmente notar que se trata de um discurso que no s fala de fora sobre as mulheres, mas sobretudo que se trata de uma fala cuja condio de possibilidade o silncio das mulheres.
79 CHAU, Marilena. Participando do Debate sobre Mulher e Violncia. In: Franchetto, Bruna, Cavalcanti, Maria Laura V. C. e Heilborn, Maria Luiza (org.). Perspectivas Antropolgicas da Mulher 4, So Paulo, Zahar Editores, 1985, p.36.
Na verdade aquilo que a autora define como discurso masculino poderia ser tido como que uma unanimidade porque no h uma contraposio a um discurso feminino, pois que essa noo da mulher enquanto sexo frgil aceita tanto por homens quanto por mulheres como verdadeira. mulher por muito se atribuiu um papel secundrio relacionado capacidade de reproduo da espcie e educao dos filhos portanto, a funo feminina na sociedade por muitos anos passou a ser to somente relacionada a maternidade, em contraponto funo masculina que era de chefia da famlia e de sustento da entidade familiar, sendo isso a base para a diferenciao social entre os papis, e esses que vo transformar-se em desigualdades hierrquicas entre homens e mulheres. Quanto a essas funes sociais Chau refere que
Definida como esposa, me e filha (ao contrrio dos homens para os quais ser marido, pai e filho algo que acontece apenas), [as mulheres] so definidas como seres para os outros e no como seres com os outros.Assim, ao contrrio do sujeito masculino, o sujeito feminino um ser dependente, destitudo de liberdade para pensar, querer, sentir e agir autonomamente. 80
Com base nessas caractersticas femininas o legislador previu medidas especiais com cunho de cautelar e proteger as mulheres vtimas de violncia quando o agressor for algum que, em tese, deveria ter para com ela uma relao de afeto. De acordo com o art. 22 da Lei 11.340/2006, ao agressor podem ser aplicadas as seguintes medidas de urgncia: (a) suspender a posse ou restringir o porte de armas; (b) afastar do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; (c) proibir determinadas condutas, entre as quais: aproximao ou contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas, fixando limite mnimo de distncia ou qualquer meio de comunicao e limitao de presena em determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; (d) restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores; (e) alimentos provisionais ou provisrios. 81
Conforme o Estatuto do Desarmamento, podem portar armas de fogo, integrantes da Foras Armadas, guardas porturios, guardas penitencirios, agentes
80 CHAU, Marilena. Op.Cit.p.47. 81 CARDOSO, Camila Daros. Competncia para as medidas cautelares cveis na Lei Maria da Penha. Jus Navegandi, Teresina, ano 16, n. 2793, 23 fev. 2011. Disponvel em: <http://www.meujus.com.br/revista/texto/18556>. Acesso em: 22 mar. 2011.
de empresas de segurana privada e transporte de valores, entre outros. Se estas pessoas praticarem atos de violncia contra mulheres podem ter o porte de arma restrito e caso no cumpram a determinao judicial podem incorrer na prtica de Prevaricao. grande o nmero de assassinatos de mulheres por armas de fogo, esta incidncia que o inciso I do art. 22 da Lei Maria da Penha procura evitar. 82
O artigo seguinte da referida Lei, enumera alguma das medidas protetivas de urgncia em favor da agredida
Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV - determinar a separao de corpos. 83
quelas que protegem as mulheres, juntamente com s protetivas impostas ao agressor buscam criar condies de rompimento das agresses j cometidas e impossibilitar novas situaes de violncia, procurando interferir o mnimo possvel na vida rotineira da agredida. 84
Alm das medidas j citadas o legislador quis garantir a segurana patrimonial da vtima, conforme art. 24 da Lei 11.340/2006
Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida. 85
Muitas vezes o agressor ao perceber o fim do relacionamento, esconde documentos da vtima, falsifica procuraes, ou at faz a mulher consentir com a
82 CORTS e MATOS, Op. Cit, p. 32. 83 BRASIL. Lei 11.340/2006, Op. Cit. 84 CORTS e MATOS, Op. Cit., p. 33. 85 BRASIL. Lei 11.340/2006, Op Cit.
venda de bens que tenham em comum, sob chantagem ou ameaa. A Lei Maria da Penha, atravs das medidas protetivas tenta coibir essa prtica. 86
No texto legal temos como principal objetivo inibir a conduta violenta de homens parra com mulheres em um ambiente familiar, sendo que os atos ilcitos desta natureza no configuram apenas ilcitos penais, mas tambm ilcitos de carter civil. De um lado temos o agressor, sujeito s sanes penais decorrentes de sua conduta, e do outro, a mulher requerente de medidas protetivas originariamente cveis, como separao de corpos e alimentos provisionais. 87
Em face dessa ambigidade quanto natureza das medidas previstas, o art. 33 da Lei 11.340/2006 disciplina a competncia para processar e julgar tais pedidos
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. 88
Segundo refere o texto legal a competncia at a criao de Juizados especializados ser das Varas Criminais, muito embora algumas das medidas protetivas no tenham, em sua essncia, natureza criminal. O procedimento adotado pela Lei Maria da Penha para criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar explicado por Cardoso
Ao tratar do procedimento, a Lei 11.340/2006 faculta Unio (no Distrito Federal e Territrios) e aos Estados a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, que so rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal responsvel pelo processo, julgamento e execuo das causas decorrentes da prtica da violncia contra a mulher. 89
Com isso, caso ainda no tenha sido criado o Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher a competncia para julgamento de concesso da Lei Maria da Penha passa para os juizados criminais, que acumularo assim, competncia para matrias criminais e matrias, de competncia originria, cveis, e isso tambm afeta diretamente a eficcia dessas medidas.
86 CORTS e MATOS, Op Cit., p. 34. 87 Ibidem, p.100. 88 BRASIL. Lei 11.340/2006, Op Cit. 89 CARDOSO, Op. Cit.
Para tratarmos desta questo da competncia cvel atribuda ao juzo criminal pelo disposto na Lei 11.340/2006, cabe analisarmos a competncia das aes cautelares na esfera cvel. Conforme disposto no art. 108 do Cdigo de Processo Civil, a ao acessria ser proposta perante o juiz competente para a ao principal. Ainda sobre competncia para ajuizamento das aes cautelares dispe o art. 800 tambm do CPC que as medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. 90
A competncia para ao cautelar a do juzo competente para ao principal. Se a ao principal j estiver em curso, teremos um caso de juzo prevento, a competncia para ao cautelar o mesmo no qual o processo principal esta tramitando. 91
Medina faz importante observao quanto competncia para processo cautelar:
J estando a ao principal ajuizada, sendo, portanto, incidental o processo cautelar. A propositura se far perante o juiz desta ao, atravs do que se convencionou chamar distribuio por dependncia. Tratando-se, contudo, de cautelar preparatria, proceder-se- verificao da competncia para a ao principal. 92
Veja-se que a competncia atribuda em razo de uma relao de dependncia entre os processos, o acautelatrio sempre ter como juzo competente aquele do processo em que se visa conhecer o direito, o processo de conhecimento, que dito por isso de processo principal. Em caso de medidas de tutela de urgncia pode haver desapego quanto s regras de competncia, conforme explica Wambier:
Em casos de urgncia, pode a medida ser requerida perante qualquer juzo, passando-se por cima, se necessrio for, at de regras de competncia absoluta. Em casos assim, no se dar a preveno. Ademais, posteriormente, se e quando encaminhado o processo ao juzo competente, caber a esse ratificar ou no a medida urgente antes concedida. 93
90 BRASIL. Cdigo de Processo Civil, Op Cit. 91 WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v. 3. 92 MEDINA, Jos Miguel Garcia; ARAUJO, Fabio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos Cautelares e Especiais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v.4 93 WAMBIER,. Op. Cit, p. 49.
Na situao descrita acima, Medina pondera que uma vez efetivada a medida cautelar protetiva em favor da mulher, os autos devem ser encaminhados ao juzo competente, assim, onde o vcio resume-se a incompetncia do juzo que proferiu a deciso judicial, devem os efeitos da medida cautelar ser conservados, at que outra deciso seja emanada pelo juzo competente, assegurando com isso a vida ou mesmo o sustento das vtimas. 94
Cardoso explica que muitas das garantias asseguradas pela Lei 11.340/2006, referem-se proteo cautelar proferidas pela esfera cvel, porm a referida Lei chamou para os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher ou vara criminal competncia cvel e penal pela prtica de violncia domstica. 95
Surge uma problemtica, conforme questionam Medina e Gajardoni:
Se as aes de natureza cvel, inclusive as cautelares, que, regra geral, tem curso nas Varas Cveis e de Famlia e Sucesso, teriam que ser processadas perante os Juizados de Violncia Domstica e Familiar ou os juzos criminais, quando a causa de pedir tivesse por fundamento a violncia domstica e familiar. 96
Como algumas das medidas tem evidentemente natureza cvel complicado que se pense em um processamento perante uma vara criminal, at mesmo por uma questo de experincia do julgador para com tais aes, o que poderia restar comprometido. Cardoso debate a questo de forma mais aprofundada, ponderando
Se a cautelar requer um processo posterior ou que seja incidental, pode-se at mesmo dizer que a propositura de uma medida cautelar em face da violncia domstica tornaria prevento o juzo criminal para uma futura ao de separao. 97
Para as indagaes oriundas do procedimento adotado pela Lei Maria da Penha descritas acima, cabe apontar o posicionamento de alguns doutrinadores a respeito do assunto. Para Assis, a ao cautelar no se confunde com a medida protetiva de urgncia:
94 MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit, p. 97. 95 CARDOSO, Op. Cit. 96 MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit, p. 100. 97 CARDOSO, Op. Cit.
Enquanto a primeira sugere a necessidade de um processo posterior ou em curso cujo resultado merea ser protegido; a segunda afasta a necessidade de existncia de um processo em curso a partir do que se lhe pudesse emprestar natureza "cautelar incidental" ou de instaurao de um processo posterior. Alega que a medida protetiva tem natureza desprovida de contedo cautelar, no se prestando a garantir a eficcia do resultado de um processo, somente evitar a "ocorrncia de situao concreta ou iminente de violncia domstica e familiar contra a mulher. 98
Embora, conforme o posicionamento do autor, seja possvel, em alguns casos diferenciar a natureza de determinadas medidas protetivas das medidas ditas cautelares, na maioria dos casos muito estreita a relao entre elas, sendo sua natureza praticamente idntica se considerarmos o fim que se busca, que cautela contra um dano maior. Para o Procurador de Justia Caro, no Conflito de Competncia n 2007.008627-6 (TJSC, Rel. Joel Figueira Junior, DJ 18/03/08):
No momento em que o legislador utilizou no art. 33 a expresso "causas", e no "crimes", quis estabelecer por meio da cumulatividade a competncia da rea de violncia domestica e familiar. Uma interpretao razovel da norma conduz a ilao da plena possibilidade de atribuir-se s Varas Criminais, competncia provisria para: julgamento de crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher; b) julgamento das medidas de proteo (art. 22 a 24 da LMP); realizao de conciliaes (cuja execuo se daria nas Varas Cveis ou da Famlia). 99
Apesar das lacunas deixadas pela Lei Maria da Penha, e por alguns autores tomarem posies distintas quanto ao assunto, para Cardoso o posicionamento que melhor orienta quando ao procedimento que no havendo o crime ou ameaa de violncia contra a mulher, a medida cautelar deve ser requerida na esfera cvel, caso tenha ocorrido conduta violenta ou esteja na iminncia desta, a tutela dever ser requerida no juzo criminal, na falta do Juizado de Violncia Domstica e Familiar. 100
Este posicionamento compartilhado por Medina e Gajardoni, que explicam seu entendimento
[...] tais medidas s podem ser requeridas e deferidas pelo juzo criminal, a requerimento ou oficiosamente, se houver persecuo penal em curso e desde que conexas com o delito em apurao. Enquanto no estiver em curso a persecuo penal (...) ou ainda, quando a violncia no tenha
98 ASSIS, Arnando Camanho de apud CARDOSO, Op. Cit. 99 Ibidem. 100 CARDOSO, Op. Cit.
conexo com o delito em apurao, s ao juiz das varas cveis ou de famlia que tem competncia para tais medidas. 101
Para Didier Jr. e Oliveira o dispositivo da Lei Maria da Penha que atribui ao juzo criminal a competncia para conhecer e julgar matria de competncia originria cvel no parece razovel, devido falta de experincia do juiz criminal com questes de direito civil, esta competncia provisria deveria ter sido atribuda ao juzo de famlia, o que garantiria a maior efetividade dessas medidas e talvez a sua concesso mais clere ou no. Analisando a situao de outro ngulo, os autores percebem um lado positivo do dispositivo legal
[...] a regra pode ser interessante: o juzo penal poderia resolver todas as questes simultaneamente, penais e cveis, mais rapidamente. certo que a pendncia de um processo penal (e, por conseguinte, a presena diante de um juiz penal) exerce sobre o demandando uma presso psicolgica maior do que situao semelhante no mbito cvel. 102
Desta forma, poder ocorrer uma soluo mais clere, ainda que pela via judicial dos conflitos de violncia domstica e familiar na seara penal, ainda que de natureza cvel, como os alimentos, em razo do bem tutelado naqueles juizados ser mais relevante. De acordo com a sistemtica adotada pela Lei Maria da Penha, nem sempre o juzo competente para deferir medida cautelar preventiva ou satisfativa preparatria, ser competente para o julgamento da ao principal e no h como negar que isso poder influir na efetividade de tais medidas uma vez que os juzos criminais tem uma viso diferenciada da tutela dos direitos da mulher. Em ambos os casos estamos falando de uma tutela jurisdicional para tais delitos e reparao dos danos, sendo considerada como indispensvel interveno do Estado-Juiz para soluo de conflitos inerentes s prticas de violncia de gnero.
3.2 As medidas protetivas para mulheres em situao de risco sob o enfoque da Teoria da Justia proposta por Rawls.
101 MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit, p. 101. 102 DIDIER JR., Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Aspectos Processuais Civis da Lei Maria da Penha (violncia domstica e familiar contra a mulher), Disponvel em: <http://www.frediedidier.com.br/main/ artigos/default.jsp>. Acesso em 11.set.2012.
John Rawls, na dcada de 60, perodo marcado por conflitos e lutas por direitos dos civis, bem como discusses de cunho tico e moral relacionados Guerra do Vietnam, idealizou sua obra Uma Teoria da Justia, sendo tal pontuada pela problemtica das desigualdades e das injustias sociais em contraponto validade de uma deciso governamental. Rawls, em seu livro, apresenta a famlia como uma instituio social bsica, co-responsvel pelo desenvolvimento do senso de justia cuidado e educao das futuras geraes, desempenhando um importante papel para a educao e estruturao dos indivduos que vivem em sociedade. Todavia, embora o autor trace um perfil de famlia enquanto instituio, na maioria das vezes, verdadeiro, nada refere quanto aos problemas internos que, no raro, afligem dentro dessa instituio social, sendo comum nesses ncleos abusos cometidos de um membro para com o outro. Crticas e propostas advindas dos Estudos Feministas e de Gnero procuraram enfrentar este silncio apontando alternativas para se pensar a famlia e suas relaes internas sob o ponto de vista da justia, e mais, sobre a sua face mais problemtica que so os conflitos internos entre seus membros. Quando o autor apresenta seu conceito de justia como eqidade, liberdade e cooperao social traz uma faceta, em tese, boa, mas tambm ilusria quanto ao papel da famlia nesse desenvolvimento social dos indivduos e nas relaes pais e filhos, refere que a famlia ponto principal para fornecer noes de moral e dignidade que se espera dos indivduos em formao e que sero futuros cidados, cabendo aos pais um papel de educador e disciplinador, bem como a representao de uma relao conjugal perfeita e baseada no amor
[] exemplificar a moralidade que impem. E com o passar do tempo tornar explcitos os seus princpios subjacentes. Isso necessrio no s para gerar na criana a propenso a aceitar estes princpios num tempo futuro, mas tambm para mostrar como eles devem ser interpretados em casos particulares. Presumivelmente, o desenvolvimento moral deixa de ocorrer quando essas condies esto ausentes, e especialmente se as injunes dos pais no so apenas rudes e injustificadas, mas tambm exercidas por meio de sanes punitivas e at mesmo fsicas 103
103 RAWLS, J. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.516.
Rawls defende o papel dos pais como educadores e refere que a educao moral a educao para autonomia dos indivduos que vo construir a sociedade ideal e a famlia dela participa em seu estgio inicial, necessrio para solidificao das fases seguintes, onde essa autonomia defendida se concretiza em uma convivncia social pacfica idealizada, sendo somente feito uma referencia quanto a uma eventual interveno violenta dos pais, imotivadamente, na educao dos filhos. Essa interveno violenta seria o mximo de desregramento familiar admitido por Rawls para quem pai e me espelham uma realidade de amor e instituio perfeita para seus filhos. claro que na maioria das vezes as sociedades do tipo democrtico- constitucional com a finalidade do auto afirmao precisam dessa ideia de justia e cooperao e Rawls tambm traz em sua obra um contrato social resultante de um consenso geral e que seja capaz de regular a vida em sociedade, mas tambm ser proveitoso para cada indivduo considerado como unidade. Tal contrato, na viso do autor, seria firmado em uma espcie de momento fundador, uma posio original, e sob um vu de ignorncia que impedira cada um dos indivduos de saber o papel que caberia eles em uma organizao social futura. Para a concepo de Rawls todas as decises tomadas pelos indivduos nessa condio igualitria e sob esse vu seriam imparciais, cooperativas, racionais e razoveis. Ademais, em sua obra, refere ele, sobre uma estrutura bsica da sociedade formada por instituies sociais consideradas mais importantes (a constituio poltica, os acordos econmicos, legais e sociais), sendo tais o objeto primrio da justia. Se a sociedade se ordenar segundo os princpios de justia, ela ser bem organizada, justa e igualitria com os direitos bsicos garantidos e igualdade de oportunidades para todos. As instituies sociais criadas por indivduos em condio igual definem direitos e deveres dos cidados em geral e passam a influir tambm nos seus projetos de vida, o que eles podem esperar vir a ser, e o bem-estar econmico que podem almejar em uma projeo de seu futuro dentro do grupo. A estrutura referida o objeto primrio da justia porque seus efeitos so profundos e esto presentes desde o comeo, dos primeiros ordenamentos da vida em grupos, para tanto, prope Rawls, a justia deve ser a primeira virtude das
instituies sociais, e as decises tomadas devem refletir um consenso dentre o grupo, ao que refere
Exige-se um conjunto de princpios para escolher entre vrias formas de ordenao social que determinam essa diviso de vantagens e para selar um acordo sobre as partes distributivas adequadas. Esses princpios so os princpios da justia social: eles fornecem um modo de atribuir direitos e deveres nas instituies bsicas da sociedade e definem a distribuio apropriada dos benefcios e encargos da cooperao social. 104
Sem preconceitos e precomcepes os indivduos, em condio de igualdade naturalmente escolheriam preservar certas liberdades bsicas e uma forma de distribuio de direitos e deveres que seria igualitria, implantando um sistema considerado pelo autor o mais prximo possvel do ideal de justia social. Essa escolha livre se pautaria em dois princpios de justia, quais sejam, o da liberdade igual e o da diferena Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para as outras. Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos. 105
Na viso do autor esses princpios seriam aplicados para organizao e estruturao da vida em sociedade sendo utilizados para atribuir direitos e deveres, bem como, estipular eventuais vantagens sociais e econmicas, que somente podero ser advindas de uma cooperao social inicial, cabe referir que dentro desses, princpios h uma escala de prioridade em que o primeiro prefere ao segundo, pois Rawls se preocupa com um conceito de justia institucionalizado, onde o que verdadeiramente importa no uma justia individual, mas sim um ideal de justia social para todos.
104 RAWLS, John, op. cit., p. 5 105 Ibdem, p. 64.
Com essa condio original igual na verdade seriam ignoradas diferenas de sexo, raa, condies ou talentos individuais que seriam mitigados em prol de uma situao o mais prxima possvel entre os indivduos, o segundo princpio em verdade se divide em dois, porque se partirmos desse ideal de igualdade, os indivduos menos privilegiados at poderiam ter um tratamento diferenciado, desde que com o intuito de benefici-los. Essa teoria da justia proposta e fundada nos princpios referidos dar uma situao de igualdade mxima aos indivduos que o que se objetiva ser atingido na viso rawlsiana portanto, proposto um modelo de instituio idealizado e igualitrio, onde se deveria incentivar e aplicar o valor da justia e com isso poderiam ser minimizadas as discrepncias sociais. Para isso a concepo de justia, para Rawls, deveria se sobrepor s instituies, todavia, tal somente seria possvel se os integrantes sociais estivessem num estado de igualdade, cobertos por aquilo, que j referimos ser um vu da ignorncia, trabalhado e defendido pelo autor. Dentro desse vu valores de justia no iriam conferir vantagens para certos indivduos em detrimento de outros, sendo que a escolha de valores genricos determinaria um estgio inicial onde todos adquiririam o bem-estar social ideal almejado socialmente. Na viso do autor muitas coisas so consideradas justas ou injustas; no apenas as leis, as instituies e os sistemas sociais, mas tambm determinadas aes de muitas espcies, incluindo decises, julgamentos e imputaes. Tambm chamamos de justas e injustas as atitudes e disposies das pessoas, e as prprias pessoas. 106
Assim para Rawls o objeto primrio da justia a estrutura bsica da sociedade, ou seja a maneira pela qual as instituies sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a diviso de vantagens provenientes da cooperao social. Por instituies mais importantes, na viso
106 RAWLS, John op.cit. p. 7
rawlsiana, pode-se vislumbrar a constituio poltica e os principais acordos econmicos e sociais. Os denominados princpios de justia so o objeto do chamado consenso inicial(pacto) que formar a estrutura bsica da sociedade, assim aqueles devem regular os demais acordos que viro posteriormente, determinando os tipos de cooperao social as formas de governo a serem estabelecidas, a isso o autor d o nome de justia como equidade. Assim, refere o autor que os homens devem decidir de antemo como devem regular suas reivindicaes mtuas e qual deve ser a carta constitucional de fundao de sua sociedade. 107
Para a teoria da justia como equidade a posio original de igualdade corresponderia ao estado da natureza na teoria do contrato social. Essa posio original no , para Rawls, concebida como uma situao histrica real, muito menos como uma condio primitiva da cultura, mas sim como uma situao puramente hipottica e idealizada o que caracteriza, na viso do autor, um modo imaginado por ele que pode vir a conduzir a uma certa concepo de justia social perfeita. Entre as caractersticas essenciais dessa situao est o fato de que ningum conhece o seu lugar na sociedade, a posio de sua classe, o status social que ocupa e tambm ningum conhece a sua sorte na distribuio de dotes e habilidades naturais, sua inteligncia, fora, e coisas semelhantes, o que tornaria os indivduos em um momento inicial iguais socialmente e em potenciais de desenvolvimento. Dentro desse pensamento, na idia de vu da ignorncia estaria a concepo de privao do conhecimento, que impedir uma deciso segundo a razo e possibilitar, dessa forma, a formulao de uma soluo o que corresponderia aos princpios de aceitao geral. Seguindo seu pensamento Rawls defende que ningum ser favorecido ou desfavorecido na escolha dos princpios pelo resultado do acaso natural ou pelas circunstncias sociais que permearo a vida cotidiana, porquanto todos esto numa
107 Ibdem p.13.
situao semelhante e ningum pode designar princpios para favorecer sua condio particular, os princpios da justia sero o resultado de um consenso ou ajuste eqitativo pelos atores sociais. A posio original seria ento aquilo que j referimos como um status quo inicial e por isso os consensos iniciais nessas condies alcanados sero eqitativos. A justia como equidade comea com uma escolha a mais genrica a qual as pessoas possam fazer em conjunto, ou seja, a escolha dos primeiros princpios de uma concepo de justia que deve regular todas as subseqentes crticas e reformas das instituies. 108
Escolhida a concepo de justia, dentro da teoria de Rawls, as pessoas devero escolher uma constituio e uma legislatura para elaborar leis, tudo em congruncia com os princpios de justia inicialmente acordados. Uma sociedade que satisfaa os princpios da justia como equidade aproxima-se o mximo possvel de ser um sistema voluntrio, porque vai ao encontro dos princpios que pessoas livres e iguais aceitariam em circunstncias eqitativas. Para se chegar a uma concepo particular da situao inicial deve-se mostrar a incorporao dos pressupostos aceitos. Argumenta-se partindo de premissas de ampla aceitao, mas muito genricas, para se chegar a concluses mais especficas. Cada um dos pressupostos deve ser natural e plausvel. 109
O objetivo da abordagem contratualista tambm inerente a essa teoria da justia o de estabelecer que tomados em seu conjunto, esses pressupostos estabelecem parmetros adequados para os princpios de justia aceitveis. O resultado ideal, para Rawls, seria que os princpios estabelecidos por ele determinassem um nico conjunto, mas um resultado de concepes tradicionais de justia j vale para o objetivo dessa teoria. A partir dessa aferio, consegue-se excluir aqueles princpios que s seriam aceitos por meio de uma observao racional de um determinado ponto de vista. A excluso do conhecimento das contingncias que criam disparidades entre os homens permitir que eles no se
108 RAWLS, John op.cit. p.14. 109 Ibidem, p.20.
orientem pelos seus preconceitos. Chega-se, portanto, ao vu da ignorncia de maneira natural. Tais princpios na teoria do autor somente seriam bem aceitos por todos, se os indivduos estivessem em uma condio ideal de igualdade, sem distines sociais, econmicas ou mesmo familiares, ao que o autor refere ser o vu da ignorncia ao que homens iguais decidiriam em uma situao mais equitativa possvel, assim teramos liberdades individuais e tolerncia mxima quanto a diferentes concepes de vida. Nessa viso de justia como equidade e baseada nos princpios que o autor preestabelece a famlia encontra-se no rol das instituies bsicas da sociedade rawlsiana e, seguindo as afirmaes acima, justia e famlia deveriam formar uma espcie de par comum. Como as demais instituies, ela deveria ser compreendida como definidora de direitos e deveres, exercendo influncia sobre as esperanas e projetos de vida de seus membros por isso na teoria da justia de Rawls no pode haver lugar para instituies problemticas como as famlias onde h violncia fsica de um membro para com outro. Logo, torna-se muito difcil na viso de justia como equidade, e no preestabelecimento de princpios aceitos sob condies iguais, que se visualize situaes conflituosas e problemticas dentro de um dos principais pilares da sociedade, na viso do autor, j que, como j referido, a famlia seria um importante ente na formao dos cidados e, se nela houvesse algum desvio de finalidade ou alguma situao conflituosa, essa geraria um desregramento social, o que no aceitvel na viso de justia como equidade proposta. Levando em considerao a teoria proposta, mas sobre um outro vis, considerando que Constituio Federal trata da famlia como base da sociedade, no capitulo VII, do titulo VIII, instituindo no artigo 226, pargrafo 5 110 a igualdade em direitos e deveres na sociedade conjugal entre homens e mulheres, teramos
110 Art. 226, 5 Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
tambm pelo texto constituinte um ideal de igualdade a ser buscado entre os membros da sociedade conjugal. Todavia, como j referido anteriormente esse no o espelho da realidade pois que muitas vezes resta evidenciado a situao de dominao e pela violncia do cnjuge masculino sobre o feminino no mbito familiar, sendo tal utilizado como uma forma de coao, humilhao, discriminao, explorao, crueldade e opresso da cnjuge feminina. Por essas razes Constituio Federal veio impor como obrigao do Estado proteo especial a entidade familiar, ncleo base como referido por Rawls, cabendo ao Poder Pblico instituir e implementar polticas pblicas de coibio a violncia no ncleo familiar, nesse sentido a disposio constitucional do artigo 226, pargrafo 8. 111
Esse dispositivo visa a tentativa do legislador constituinte em garantir uma igualdade real entre os cnjuges e nas relaes familiares como um todo o que efetivamente ocorreu posteriormente com o advento da Lei n 11.340/06, porm evidente e nem se afirmaria de forma diversa que a lei Maria da Penha no tem como nico fundamento o artigo 226, pargrafo 8, da Constituio Federal, pois que busca sua legitimao tambm na Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e pela Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, j referidas. Porm sobre o aporte constitucional temos as duas igualdades, a primeira a formal (ou legal) e a segunda a material (ou real); quanto ao princpio da igualdade, na sua acepo lato conceituada por Rawls e buscada pelo legislador constitucional temos que essa vai alm do aspecto formal com a finalidade de autorizar a adoo pelo Estado de aes afirmativas com o intuito de buscar atingir a igualdade real, ainda que para tanto se faa uso de um instrumento que, aparentemente, seja desigual, mas isso como justificativa para correo de uma situao de desigualdade anterior.
111 Art. 226, 8 O Estado assegurara a assistncia a famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Nessa tentativa de igualar uma situao que h muito se fazia desigual e criava um desequilbrio dentro de um ncleo estruturante que a famlia legislador, com a Lei Maria da Penha, tentou regulamentar um dispositivo constitucional e tambm implementar mecanismos de coibio a pratica de violncia familiar no mbito domstico, tal como forma de construo de uma idealizada igualdade material exigida pela norma constitucional supra referida bem como pelas Convenes mencionadas, no havendo que se falar aqui em violao de isonomia em decorrncia do tratamento legal diferenciado entre homens e mulheres dado pela Lei n 11.340/06, pois que com isso se busca igualar partes que j vinham desiguais por prticas violentas e de imposio de fora de um cnjuge para com outro. Esclarece Frischeisen
Igualdade um valor que s se afirma entre dois termos e, portanto, mediante comparao e uma pluralidade de sujeitos, aos quais se pretende reconhecer ou conferir igualdade (igualdade entre quem) e de objetos aos quais se pretende distribuir de forma igual ou fornecer condies de acesso de forma equilibrada para que as pessoas possam exercer suas escolhas (igualdade em que e sobre que coisas). 112
Nesta viso temos que demonstrar para com quais bens e valores h um direito igualdade e nesse sentido no temos nenhuma dvida de que se tratam dos bens primrios sociais, entre os quais se incluem os direitos fundamentais (vida, sade, dignidade, integridade fsica, respeito, honra e outros). Tais bens da vida inegavelmente por muitas ocasies so objeto de violao e desrespeito pelos homens em detrenimento das mulheres que se obrigam a conviver com eles em um ambiente familiar e domstico muito longe do ideal e que na maioria das vezes serve de palco para presena e testemunha dos filhos de cenas de coao, humilhao, discriminao, crueldade, violncia, etc, tudo em razo de uma desigualdade fsica mais vantajosa ao homem. Logo, com o objetivo de ter-se assegurada a igualdade entre homens e mulheres, no mbito familiar e domstico, fez-se necessria a discriminao positiva (ao afirmativa) por parte do Estado com a finalidade primordial de preservao da famlia e para que as mulheres no sejam coagidas, oprimidas, humilhadas, exploradas, violentadas e discriminadas em seus lares mas sim, possam almejar
112 FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca, Construo da Igualdade e o Sistema de Justia no Brasil, 2007, Editora Lumen Juris.
uma igualdade ftica tal qual idealizada na Teoria da Justia como equidade proposta por Rawls. Para tanto, foram criados, por meio da Lei Maria da Penha, mecanismos para diminuio das desigualdades, cujo escopo e garantir as mulheres dentro do ncleo familiar e domstico (grupo que se pretende garantir o acesso aos bens primrios sociais) a efetivao de seus direitos fundamentais, nesse sentido no podemos deixar de ponderar que as medidas e aes protetivas especiais previstas para tutelar mulheres vtimas de violncia so tidas como aes afirmativas, as quais se fazem necessrias para permitir uma igualdade material ou real, nesse sentido temos Bobbio que refere
O princpio da igualdade de oportunidade, ou de chances, ou de pontos de partida. Em outras palavras, o princpio da igualdade de oportunidades, quando elevado a princpio geral, tem como objetivo colocar todos os membros daquela determinada sociedade na condio de participar da competio pela vida, ou pela conquista do que vitalmente mais significativo, a partir de posies iguais. suprfluo aduzir que varia de sociedade para sociedade a definio de quais devam ser as posies de partida a serem consideradas como iguais, de quais devam ser as condies sociais e materiais que permitam considerar os concorrentes iguais[...] Mas no suprfluo, ao contrrio, chamar a ateno para o fato de que, precisamente a fim de colocar indivduos desiguais por nascimento nas mesmas condies de partida, pode ser necessrio favorecer os mais pobres e desfavorecer os mais ricos, isto , introduzir artificialmente, ou imperativamente, discriminaes que de outro modo no existiriam. [...] Deste modo, uma desigualdade torna-se um instrumento de igualdade pelo simples motivo de corrigir uma desigualdade anterior: a nova igualdade o resultado da equiparao das desigualdades. 113
Alm do que a legitimidade social de um regramento como a lei Maria da Penha que prev, dentre outros, medidas especiais de proteo das mulheres em situao de risco, advm, de uma realidade cruel de violncia preconceituosa e histrica do homem contra a mulher. Temos como eminente a noo de que preciso igualar mulheres e homens dentro de um conceito de famlia enquanto entidade essencial, mas antes de tudo que traga papeis iguais para os cnjuges, e que isso seja refletido e espelhado na educao de seus filhos que iro dar continuidade aquele ordenamento social existente, isso o ideal de famlia que se busca e nesse sentido que temos que pensar aes afirmativas como a referida lei.
113 BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade, 1996. Editora Ediouro.
Por isso tudo, no se pode esperar que o Estado tenha um papel de neutralidade, ao contrrio, deve-se buscar viabilizar condies iguais aos seus membros com o intuito de alcanar a to almejada igualdade social para com os membros.
4 A (IM)POSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAO DA JUSTIA RESTAURATIVA JUNTO S DELEGACIAS DE VIOLNCIA DOMSTICA DE SANTA MARIA/RS. Para fins de comprovao de todo o exposto, e da importncia de implementao das prticas restaurativas para os conflitos de gnero, ser feito um estudo quanto efetividade e tempo de concesso das medidas protetivas junto cidade de Santa Maria, mediante pesquisa de campo junto Delegacia da Mulher e a Vara Criminal que recebe tais processos.
4.1 Atuao e efetividade da delegacia da mulher e do Poder Judicirio diante da violncia mbito domstico na cidade de Santa Maria/RS.
At esse momento se vem trabalhando e desenvolvendo a noo e evoluo do conflito relacionado violncia domstica, sendo essa, um problema grave que aflige nossa sociedade o qual demandou a elaborao de uma poltica pblica para controle e represso. Mas correlacionado a isto temos a funo jurisdicional que est intimamente ligada quando tal conflito passa a tomar forma de um processo e segue o tramite judicial, assim como os demais. A primeira noo e relao que se faz com o direito processual, antes mesmo da abordagem quanto temtica da violncia de gnero, relacionando-o a composio de litgios, sendo a sua face mais latente e finalstica voltada para solucionar os litgios mediante interveno do Estado. Na verdade, quando pensamos em tutela mediante um processo e pela interveno do Estado, de um modo geral, e para qualquer situao hipottica que possa chegar ao Judicirio, teremos que a atuao mediante este instrumento tem uma dupla faceta, qual seja, repressiva e preventiva. Na repressiva teremos a necessidade de composio ao estado original, anterior ao litgio, e que ter como fim maior o restabelecimento de uma situao abalada pelo conflito. Na outra, a preventiva, a atuao remete a noo de evitar a consumao de um evento que venha a abalar a paz social e ordem pblica , da que muitos falam sobre autotutela. Resumidamente podemos dizer que o processo tem uma dupla finalidade, uma voltada ao interesse individual, relacionada aos litgios por ele solucionados (finalidade repressiva), e outra, ao interesse social e geral, que tem como ponto principal o nmero de litgios solucionados em busca da paz social mediante interveno estatal (finalidade preventiva). Consoante muito bem definido por Zamora y Castillo, existem trs misses transcendentais do sistema processual: a jurdica, segundo a qual o sistema processual serve como instrumento para a realizao do direito objetivo em caso de litgio; a poltica, voltada realizao de garantias de justia e liberdade decorrentes
das estruturas institucionais do Estado; e a social, voltada contribuio para a convivncia pacfica dos jurisdicionados. 114
No Brasil essa viso processual fora melhor desenvolvida por Dinamarco, para quem
[...]pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmao de que ele um instrumento, enquanto no acompanhada da indicao dos objetivos a serem alcanados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima em funo dos fins a que se destina. O raciocnio teolgico h de incluir ento, necessariamente, a fixao dos escopos do processo, ou seja, dos propsitos norteadores da sua instituio e das condutas dos agentes estatais que o utilizam [...] fixar os escopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de sua utilidade. 115
Quando falamos nessa perspectiva de necessidade/utilidade processual temos ligado a isso efetividade do processo, bem como, o tempo necessrio para o pleno desempenho da atividade jurisdicional. J fora trabalhada a noo de tempo do trmite processual e do porqu isso vem cada vez mais relacionado a crise do judicirio e desjudicializao, e mais, em que ponto isso afeta a realizao do direito material assegurado pelo legislador. Pela Emenda Constitucional n 45/2004, alterou-se o artigo 5, inciso LXXVIII, trazendo um novo direito durao do processo pelo que dispe: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao 116 , essa emenda veio porque fato pacfico que o processo tem hoje como ponto que mais lembrado pelo jurisdicionados, e que sua principal caracterstica, o fato de ser moroso, em contraponto a necessidade da prestao de uma justia clere e eficaz, embora o tempo razovel para que este seja solucionado esteja hoje institudo como uma garantia constitucional. A busca para que este tempo seja o mais breve possui um trajeto antigo, principalmente no ordenamento jurdico brasileiro, pois o processo sempre se caracterizou por demorar muito do ajuizamento da demanda at o provimento final e
114 ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal. Processo, Autocomposio e Autodefensa, Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991. 115 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros, 8 Ed., 2000. 116 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal.
definitivo, causando uma certa inconformidade das partes que procuravam por uma soluo rpida para os seus problemas no judicirio. Gomes, ressalta
No de hoje que o processo vem se caracterizando como instrumento moroso, inbil prestao de uma justia clere e eficaz, a ponto de, j em sua poca, Rui Barbosa ter proferido frase que se tornou celebre: "A justia atrasada no Justia, seno injustia qualificada e manifesta". 117
Atravs de uma anlise histrica, o direito a um processo com julgamento clere, em princpio, esteve vinculado com a matria penal, e normal que assim o seja, porque o bem posto em juzo a vida das pessoas. Historicamente temos como ponto marcante o ano de 1949 quando fora editado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que, seguindo a linha de defesas do processo penal, fixava que para todo ru preso em virtude de infrao penal seria garantido o julgamento em tempo razovel. 118
Percebe-se que essa preocupao em proferir uma soluo de forma clere no recente e em especial em casos que envolvem infraes penais delitivas, ganha maior nfase, at mesmo em razo do bem colocado em juzo, a liberdade do indivduo, vindo a abalroar a natureza civil e derivados em tempos posteriores, mostrando a necessidade de ateno para essa deficincia no Judicirio. Diversos fatores colaboram para essa demora na soluo das lides, fazendo com que a efetividade da prestao da tutela jurisdicional seja ainda um ideal, porm no basta to somente que o julgamento da deciso seja eficaz, como tambm um tempo hbil para que se d uma soluo para a lide e isso em um panorama geral. A respeito do inciso LXXVIII, do artigo 5, Silva, manifesta-se:
Tal diretriz, inserida no inciso LXXVIII, constitui imenso desafio a ser alcanado pelo Poder Judicirio, que deve combater as vicissitudes que postergam a clere prestao jurisdicional, mas o desafio que ora se apresenta no somente do Judicirio, como tambm do Poder Legislativo,
117 GOMES, Victor Andr Liuzzi, O princpio da efetividade e o contraditrio. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5789/o-principio-da-efetividade-e-o-contraditorio>. Acesso em: 01 de maio de 2012. 118 REIS, Marcelo Terra. Tempestividade da prestao jurisdicional e suas bases no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em:<http://facos.edu.br/galeria/119102011100954.pdf>. Acesso em: 26 de abril de 2012.
que deve constituir leis que permitam ao primeiro plena consecuo das metas constitucionais. 119
Em suma, no basta somente o texto constitucional assegurar esse direito ao cidado se no h total cumprimento, pois prtica acaba se afastando da teoria, mediante ineficcia da lei, a excessiva durao do processo prejudica, e muito, uma tutela que se pretende justa e eficiente ao que almeja o cidado. E ainda, Silva, a respeito do tema, com base em Marinoni ratifica:
Para Luiz Guilherme Marinoni, muito antes da insero do inciso LXXVIII no texto constitucional, o inciso XXXV do artigo 5 j garantia ao cidado o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva e tempestiva. E corroborando nosso entendimento de que a diminuio da demora na prestao jurisdicional no responsabilidade exclusiva do Poder Judicirio, o autor arremata: o legislador infraconstitucional tem o dever de estruturar o processo de modo a atender a esse princpio, estabelecendo regras que conduzam tempestividade da tutela jurisdicional. (...). Vemos assim a obrigao do Poder Legislativo de editar leis que viabilizem o preceito constitucional aclamado pela sociedade e expresso no inciso LXXVIII do artigo 5. 120
Claro que sempre houve uma preocupao do legislador com a rapidez na soluo dos conflitos, mas nos ltimos anos, em razo do excessivo nmero de demandas e da lentido na soluo dos conflitos, cada vez vem ganhando mais destaque, e isso no recente e exclusividade do Legislador Constituinte brasileiro pois que, conforme referido autor
Refora o pensamento alinhavado por Marinoni, o fato de que o Pacto de So Jos da Costa Rica, em seu artigo 8, Das garantias judiciais, prever que toda pessoa tem direito a ser ouvida por um juiz ou tribunal competente, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel nas causas penais, civis, trabalhistas, fiscais ou de qualquer outra natureza. O Pacto foi referendado pelo Brasil em 06/11/1992, atravs do Decreto 678. 121
Por meio desse entendimento, remonta-se a idia de que, a tempestividade na efetivao da prestao da tutela jurisdicional existe antes mesmo da emenda 45, com o Pacto de So Jos da Costa Rica que uma das bases do sistema interamericano de proteo aos direitos humanos 122 , e dispe acerca de diversos
119 DA SILVA, Andr Ricardo Dias. As smulas e a prestao jurisdicional tempestiva: meios de se materializar o preceito constitucional contido no inciso LXXVIII do artigo 5. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/42761>. Acesso em: 27 de abril de 2012. 120 Ibdem. 121 Ibdem 122 CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. WIKIPDIA, a enciclopdia livre. Disponvel
direitos civis e polticos, bem como os direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida, integridade pessoal, liberdade pessoal e garantias judiciais, proteo da honra e reconhecimento dignidade, liberdade religiosa e de conscincia, liberdade de pensamento e de expresso, e o de livre associao. 123
Em verdade, no se pode unicamente buscar um bom resultado em tempo recorde, se no houver segurana na deciso, tendo em vista a complexidade de algumas situaes, como especificamente nos casos de violncia domstica, mas tambm no h como deixar as vtimas em situaes em que h risco eminente vida ou mesmo integridade fsica, e exatamente o que ocorre quando um delegado de polcia requer uma medida protetiva e essa leva trs semana,s ou mesmo um ms, para ser deferida. A respeito da necessidade de rapidez de tutela , Silva afirma
Alis, segurana e rapidez, considerando-se a complexidade do processo, so postulados antagnicos se no visl umbrados com observncia de limites de razoabilidade e proporcionalidade (fatores a serem sopesados na anlise do novo instituto referente ao tempo razovel de durao de um processo, do qual se cuidou em captulo anterior do presente trabalho, quando em comentrio a respeito de seu alcance dentro da nova sistemtica estabelecida pelo advento da Emenda Constitucional n 45/04). 124
A idia de um processo que se desenvolva numa razovel durao de tempo pode trazer perspectivas de que seu fundamento bsico a capacidade de eliminar, atravs da justia, diversas situaes conflitantes, onde quanto mais rpida, mais vantajosa ser a soluo. Todavia, importante destacar que efetividade no sinnimo de celeridade, aquela nos remete a noo de um resultado, seja ele positivo ou negativo quanto quilo que fora pedido e esta, em contraponto, sim, relaciona-se a rapidez na deciso, que pode ou no ser efetiva. Pelas dificuldades que o judicirio ultrapassa, inegvel que ainda h um imenso problema em garantir essa segurana que se busca, mesmo que elencada na Constituio, pois no h uma certeza plena de que o processo ser finalizado no tempo aprazado, bem como, se haver a devida efetividade esperada. Na realidade
em<http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Conven%C3%A7%C3%A3o_Americana_de_Direitos_Hu manos&oldid=27834816>. Acesso em: 27 abril de 2012. 123 Ibdem. 124 SILVA, Jlio Csar Ballerini, Reflexes acerca do alcance do tempo razovel de durao do processo - alguns aspectos prticos da questo no projeto do Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.prolegis.com.br/revista/index.php?cont=12&id=2221>. Acesso em: 27 de abril de 2012.
atual no de se questionar que se afirme, que a grande dificuldade do processualista moderno justamente tentar sistematizar a convivncia harmnica entre essas garantias fundamentais do devido processo legal, com outro escopo finalstico do processo, ou seja, a efetividade. 125
Nesse cenrio que se pensou na problemtica de pesquisa do presente trabalho, em especial, na realizao de uma pesquisa de campo com o intuito de analisar a questo da violncia de gnero e da utilizao da Justia Restaurativa enquanto alternativa soluo dos conflitos envolvendo mulheres vtimas de violncia domstica, tal estudo fora direcionado para coleta de dados sobre a efetividade ou no das medidas protetivas junto delegacia de violncia domstica de Santa Maria bem como, e em um segundo momento, a concesso, ou no, dessas medidas requeridas pelo Juiz da 4 Vara Criminal da mesma cidade, para, posteriormente, verificar se seria possvel e eficaz a possibilidade de implementao da justia restaurativa nessa cidade. Todavia, a pesquisa de campo restou comprometida pela ausncia de um controle dos dados necessrios, tanto pela delegacia de polcia, quanto pelo Poder Judicirio. J na primeira visita a delegacia da mulher de Santa Maria a delegada responsvel Dbora Dias 126 informou que no havia nenhum controle por parte desses rgos no Estado do Rio Grande do Sul, no sendo possvel informar o nmero mensal de medidas protetivas requeridas no ano de 2010, que se almejava pesquisar. Em um segundo momento, j no foro da cidade de Santa Maria, em contato com a escriv responsvel, Eli Flores, e com o juiz de direito Leandro Sassi 127
ambos relataram que no h no sistema judicial do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul um controle especfico quanto s medidas requeridas, e deferidas ou no pelo judicirio. Em um primeiro momento, causa uma certa desconfiana, a falta de controle por parte do poder pblico sobre a implementao e efetividade de uma poltica pblica de combate a violncia domstica.
125 GOMES, Victor Andr Liuzzi, O princpio da efetividade e o contraditrio. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5789/o-principio-da-efetividade-e-o-contraditorio>. Acesso em: 02 de maio de 2012. 126 Vide questionrio em anexo A. 127 Vide anexo B.
Quando nos referimos poltica pblica utilizaremos aqui a definio de Bucci que refere serem essas, arranjos institucionais complexos os quais so expressos em estratgias formalizadas ou programas de ao governamental que visam coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, e resultam de processos conformados juridicamente a concluso de uma finalidade especfica da qual h uma demanda social. 128
Na importante conceituao do termo politicas pblicas Souza 129 afirma didaticamente que elas em sua essncia esto ligadas fortemente ao Estado, sendo esse que determina como os recursos so usados para o beneficio de seus cidados, tambm referida pela autora uma relao e interligao das polticas pblicas com as instituies que as implementam bem como do caminho percorrido at essa efetiva implementaao e dos beneficios dessa para a sociedade na qual ser praticada. A conceituaao referedia bastante interessante todavia na analise no h o desenvolvimento da importncia e relevncia da participao dos membros da sociedade na execuo e implementao das polticas pblicas, bem como de eventuais instrumentos viveis a essa participao que iro refletir na sua efetividade e na satisfao dos cidados com a ao em tese. Ainda sobre esse tema e a relao e necessidade de efetiva participao Fernandes completa [...]costuma-se pensar o campo das polticas pblicas unicamente caracterizado como administrativo ou tcnico, e assim livre, portanto do aspecto poltico propriamente dito, que mais evidenciado na atividade partidria eleitoral. Esta uma meia verdade, dado que apesar de se tratar de uma rea tcnico-administrativa, a esfera das polticas pblicas tambm possui uma dimenso poltica uma vez que est relacionado ao processo decisrio.[...] 130
128 BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle judicial de polticas pblicas: possibilidades e limites. Frum Administrativo e Direito Pblico FADM. Belo Horizonte, n. 103, ano 9/2009. 129 SOUZA, Celina. Polticas Pblicas: uma reviso da literatura. IN Sociologias n 16. Junho/dezembro 2006, p. 20-45. 130 FERNANDES. Antonio Sergio Araujo. Polticas Pblicas: Definio evoluo e o caso brasileiro na poltica social. IN DANTAS, Humberto e JUNIOR, Jos Paulo M. (orgs). Introduo poltica brasileira, So Paulo. Paulus. 2007, p. 203.
O autor defende a idia de que polticas pblicas possuem duas vertentes que se complementam entre si, a administrativo tcnico o aspecto poltico propriamente dito, uma vez que o Estado consoante refere ao pensar em polticas pblicas especificas e isso seria aplicvel as situaoes especficas, tais como as medidas protetivas as mulheres em situaao de risco. Caberia ao ente pblico igualmente realizar um estudo sobre a real necessidade de implementao delas junto a determinado segmento da sociedade, mas tambm h uma necessidade eminente de que as beneficirios dessa poltica pblica fossem consultadas ateriormente. Consoante doutrina de Bucci 131 as polticas pblicas funcionam como instrumentos de aglutinao de interesses em torno de objetivos comuns que passam a estruturar uma coletividade de interesses e funcionam como um instrumento de planejamento, racionalizao e participao popular. De acordo com Kliksberg 132 , um Estado inteligente na rea social no um Estado Mnimo, nem ausente, nem de aes pontuais de base assistencial, mas um Estado que tenha uma poltica de Estado (e no de partidos), de sade, de educao, de nutrio, de cultura etc., sempre voltado para a superao das graves iniqidades, de modo a ter capacidade para impulsionar a harmonia entre o econmico e o social para com isso promover a sociedade civil. Do conceito ento de polticas pblicas teremos uma noo que remete para a materializao das atividades do Estado, o que ocorre em razo de que quelas so as bases, programas, projetos e atividades que visem uma resposta positiva por parte do Estado s demandas de determinada sociedade. Refere tambm Schimit que
[...]as polticas pblicas constituem, por excelncia, um campo de estudos que congrega diversos assuntos que permeiam a realidade das sociedades. O largo espectro dos possveis objetos da ao poltica inclui temticas distintas, porm interligadas; resolve matrias antagnicas, concorrentes e, ao mesmo tempo, complementares. necessrio considerar aspectos
131 BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um conceito de polticas pblicas para a concretizao dos direitos humanos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari et al. Direitos Humanos e polticas pblicas. So Paulo: Polis, 2001. (Cadernos Polis 2). Disponvel em: <www.polis.org.br>. Acesso em: 27 jul. 2011. 132 KLIKSBERG, Bernardo. Repensando o Estado para o desenvolvimento social: superando dogmas e convecionalismos. So Paulo: Cortez, 1998.
sociais, econmicos, ticos, histricos, geogrficos, dentre outros de igual complexidade. 133
Ainda sobre o tema, refere Bucci que as polticas pblicas funcionam como instrumentos para a concentrao de interesses em prol de objetivos comuns os quais passam a estruturar uma coletividade de interesses e tem como funo precpua servirem como instrumento de planejamento, racionalizao e participao popular 134 . Por outro lado, quando falamos em destinatrios dessas aes e polticas, teremos como referncia bvia a sociedade, pois que, a inteno maior do Poder Pblico justamente atender aos anseios e necessidades dos governados, e tais so consideradas desde as etapas iniciais, em que se determinam quais sero os problemas que merecem uma resposta positiva por parte do Estado mediante ao, at a fase final, de avaliao dessa resposta estatal aos anseios de determinada parcela que disso necessita. Toda e qualquer poltica pblica, e no somente a que aqui se trata, passa por etapas/fases para a sua implementao sendo essas a agenda, elaborao, formulao, implementao, execuo, e por fim, o que aqui iremos desenvolver com relao prejudicialidade da falta de controle, e que so as etapas finais, de acompanhamento e avaliao. Como primeira faz,e teremos a agenda, pela qual, h um estgio inicial onde se discute a necessidade ou pleito na lista de prioridades do Poder Pblico para determinada localidade, aquilo que muitos chama de incluso na agenda poltica refere sobre a necessidade de uma ateno especial por parte do Estado a determinado problema que a sociedade reclama uma soluo mediante um agir positivo. Em um segundo momento, temos a elaborao na qual se procede a identificao e extenso dos limites do problema e as possveis alternativas viveis para a sua soluo satisfatria, bem como um estudo sobre os valores a serem
133 SCHMIDT, Joo Pedro e outra. Bases tericas para o desenvolvimento de polticas pblicas sobre a informao ambiental. In: REIS, Jorge Renato; LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos sociais e polticas pblicas. Desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2010. p. 3122-3158. 134 ____. Buscando um conceito de polticas pblicas para a concretizao dos direitos humanos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Direitos Humanos e polticas pblicas. So Paulo: Polis, 2001. (Cadernos Polis 2). Disponvel em: <www.polis.org.br>. Acesso em 12 de junho de 2012.
despendidos com a concretizao e quais so as aes prioritrias para implementao. J no terceiro momento, teremos propriamente dita a formulao da poltica a ser implementada sendo definindo os seus objetivos e marco jurdico, administrativo e financeiro necessrios a prxima etapa, a quarta, que a da implementao na qual teremos j o planejamento e organizao do aparelho administrativo e dos recursos financeiros, materiais, humanos e tecnolgicos que se faro essenciais e necessrios para a execuo da poltica pblica, neste momento sero feitos os planejamentos, programas e projetos que iro permitir a fiel execuo daquilo que fora inicialmente idealizado. Como quinta, e penltima etapa, temos a execuo, que a concretizao material da idealizao, teremos ento atividades diferencias de acordo com aquilo que se almeja implementar, tambm ser nessa fase necessrio um estudo sobre a viabilidade e os bices a real efetividade daquilo que se planejou. Por fim, j como fases finais de acompanhamento e avaliao das polticas pblicas, sendo que, nessa, teremos uma superviso da sua execuo e como ponto que, em especial aqui nos interessa, a avaliao da efetividade, onde teremos a mensurao, a posteriori, dos efeitos produzidos na sociedade pelas polticas pblicas, especialmente no que diz respeito s realizaes obtidas e s conseqncias previstas e no previstas 135 . Essa etapa final de avaliao resta indispensvel para fins de comprovao da efetividade da medida adotada e sobre essa teremos quais seriam os reais efeitos da atividade estatal. Se a poltica pblica atingiu ou no ao o fim a que servia e se almejava, da podemos dizer que houve uma atividade positiva do Estado, e essa deve ser pautada para atingir a finalidade que se esperava dele, caso contrrio, teremos um efeito ilusrio tanto por parte do Poder Pblico, quanto por parte dos cidados que so os destinatrios das aes governamentais. Quanto a essa resposta positiva do Estado aos governados Eros Grau destaca a importncia da efetividade das aes porque implementao de polticas pblicas eficientes serve tambm, segundo o autor, de preveno aos conflitos sociais, sendo uma atuao interventiva na ordem social, no s como produtor de
135 SARAVIA, E. Introduo teoria da poltica pblica. In: Saravia, Enrique; Ferrarezi, Elisabete. (Org.). Polticas pblicas. Coletnea. Vol. 1, ENAP, 2006.
direito e provedor de segurana, mas como realizador de programas de ao, incluindo no rol destas polticas o prprio Direito. 136
Mas no basta que o ente pblico tenha sua atuao pautada pela preocupao com o social e com as necessidades dos jurisdicionados se em contraponto a isso no existe um controle das polticas pblicas que tenha por intuito avaliar a sua real efetividade para a finalidade que se pensou. Esse controle deve conter mecanismos capazes de determinar em quais aspctos a atividade estatal cumpriu seu papel e, em quais est a desejar ou precisa melhorar, e a est a questo abordada sobre a falta de dados exatos quanto efetividade ou no das medidas protetivas para as mulheres vtimas de violncia de gnero porque, se o Estado no tem uma organizao e gerncia sobre quantas medidas so pedidas pela delegacia da mulher, bem como sobre o nmero mensal de medidas que so efetivamente deferidas pelo Poder Judicirio, no existe tambm um dado especfico sobre a real efetividade dessa ao para tais situaes. O problema aparece na ltima fase da poltica pblica, que a avaliao dela tendo em vista os resultados que almeja, onde deveriam ser identificados os benefcios reais e alcance das medidas, bem como a eficincia das aes praticadas pela Administrao frente ao problema da violncia de gnero, o que no ocorre, uma vez que sequer h um controle especfico de dados quanto a essas medidas, lembrando que, consideramos para fins de pesquisa de campo, os dados que seriam coletados na cidade de Santa Maria, uma das maiores do Estado. Esse controle social de efetividade, segundo refere Leal 137 , tambm pode ser considerado como aquele que se realizar mediante interveno e fiscalizao da prpria sociedade que ao constatar a inexistncia ou ineficincia de determinada atuao estatal em prol da efetivao dos Direitos Sociais Fundamentais, se organiza e busca uma realocao dos esforos administrativos na busca dessa atividade. A cobrana por parte dos cidados sempre reflete em um controle maior pelo Estado, nesse sentido defender Schmidt para as questes ambientais, mas tal tambm pode ser visto no contexto que aqui trabalhamos
136 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito proposto. 7 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2008. 137 LEAL, Rogrio. O controle social dos servios pblicos no Brasil como condio de sua possibilidade. In REIS, Jorge Renato; LEAL, Rogrio Gesta (organizadores). Direitos Sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 7. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007, p. 1843- 1869.
[...]Como condio de uma participao efetiva nos debates democrticos, seus participantes precisam estar munidos de informaes verazes e atualizadas, sob pena de ficarem alijados do processo comunicacional ou dele participarem somente na condio de expectadores manipulveis. Sem informao, no h participao qualificada nos embates democrticos, embates que ocorrem, principalmente, no campo discursivo, com destaque para a arena na esfera pblica. 138
A participao e a cobrana das atitudes positivadas acontece por parte de associaes de vtimas e grupos feministas organizados, mas h uma atitude de conformismo aps a edio da Lei Maria da Penha, e o cenrio que vemos hoje de estagnao quanto a qualquer cobrana de efetividade e resultado dessa questo. Essa cobrana, e participao, deve ser feita no somente na fase inicial de elaborao das polticas pblicas, contexto em que trabalha o autor citado, e que comumente ocorre, mas sim, igualmente, realizado tambm na fase final quando se analisam os resultados da atividade do Estado, que justamente o aspecto aqui mencionado. A participao e cobrana por parte das interessadas sobre a efetividade de uma medida que afeta diretamente sua vida o caminho mais democrtico, porm o menos utilizado e efetivo pela populao e por isso tambm no h por parte do Estado interesse em manter tais dados e fazer um comparativo entre aquilo que postulado mediante tutela legal estabelecida e o que realmente deferido em sede de medida protetiva. O primeiro fator que podemos destacar quanto ausncia destes dados e que interfere nesse controle a falta de acesso a informaes detalhadas sobre o planejamento e a execuo das polticas pblicas. Essa transparncia necessria derivada do princpio da publicidade, que garante ao administrado o acesso informao acerca da arrecadao e da receita dos entes estatais e seu uso na implementao das polticas pblicas especficas, como as relativas a violncia de gnero. fato notrio, e aqui por muito j se discorreu, sobre a relevncia do problema da violncia de gnero no mbito domstico no Brasil, e isso, seja em termos quantitativos, porque um nmero cada vez maior de vtimas das quais se tem conhecimento, mas tambm, pode-se dizer que esse problema representa um
138 SCHMIDT. 2010.Op. Cit. p.3125.
em termos sociais uma realidade preocupante porque as agresses causam severos danos sua sade fsica e mental das vtimas e, em muitos casos, causam at mesmo sua morte. Ademais, no podemos deixar de considerar que a violncia de gnero reflete um conflito social que merece tutela sria por parte do Estado. O mais difcil em uma etapa inicial a identificao da questo social em si porque a violncia de gnero se manifesta no cotidiano em relaes entre familiares que se do, na maioria dos casos no interior dos lares e, via de regra, sequer noticiada pela vtima que fica anos sofrendo com isso em silncio. A partir do momento em que o Brasil resolveu dar ateno ao problema e tutelar mediante lei especfica a violncia domstica, por meio da Lei 11.340/06, instituindo medidas especiais de proteo, via de conseqncia deveria preocupar- se com o controle de efetividade quanto a poltica pblica em si. E se no h um controle de polticas pblicas, tambm no h uma cobrana quanto a essa ausncia de dados, isso ocorre tambm porque no existem pesquisas, em nvel nacional, que tragam dados, aps a edio da Lei, que dem conta, dos tipos de violncia praticadas, do nmero de vtimas que buscam ajuda nas delegacias especializadas, e por fim, dos ndices de mortalidade e dos atendimentos nos servios pblicos de sade das mulheres vtimas, o que tambm contribuiria para uma cobrana judicial de uma atitude mais positiva e operante dos julgadores na deciso das medidas protetivas, que, em alguns casos, acabam por ser inefetivas em razo da demora do Poder Judicirio em conferir um provimento liminar. Os rgos de comunicao todo dia relatam casos em que houve um pedido de tutela pela interessada, e que em razo da demora na concesso de uma medida protetiva, ou mesmo de uma tutela especial que a garanta a segurana, acabaram por ocasionarna morte da vtima em conseqncia da continuidade da violncia por parte de seu companheiro ou cnjuge. Hoje h uma grande dificuldade em obter dados pontuais sobre a violncia de gnero, o que h, so os utilizados para a elaborao da Lei Maria da Penha e que trazem um perfil das vtimas e dos agressores. Em uma amostra de 521 casos, a partir das 10.087 ocorrncias registradas nas quatro Delegacias especializadas do Estado do Rio de Janeiro, durante o ano de 1992, deram conta de que a maioria dos agressores (73,8%) o marido (ou
companheiro) e 3,8% so ex-maridos (ou ex-companheiros), o que totaliza 77,6%. Em contraponto, no lado da vtima, grande parte das mulheres (71,7%) manifestou a existncia de agresso anterior quela que motivou a denncia e 48,1% destas mulheres informaram a autoridade policial que dependiam economicamente do agressor porque no tinham um trabalho fora de casa, declarando-se do lar ao serem questionadas sobre sua ocupao pelo delegado responsvel. 139
Dados semelhantes a esse so relatados pela Fundao IBGE, em estudo tambm realizado antes da edio da Lei Maria da Penha, no ano de 1988, tambm na Regio Sudeste, mas em especial no Estado de So Paulo. Dentre as 567.635 vtimas de agresses fsicas entrevistadas nas delegacias, 313.488 (55,23%) corresponderam do sexo masculino e 254.147 (44,77%) eram do sexo feminino. Das agresses as mulheres, 33,05% foram efetuadas por parentes, 29,24% por pessoas conhecidas, 1,24% por policiais e 35,29% por pessoas desconhecidas. Portanto no caso especifico da violncia de gnero parentes ou pessoas conhecidas foram responsveis por 62,29% das agresses, proporo muito superior se considerarmos os dados obtidos para as agresses sofridas por homens (48,31%). Na pesquisa do IBGE temos tambm dados que tratam da faixa etria sendo que, de 18 a 49 anos, temos homens que sofreram agresses em 83% dos casos, em locais pblicos, e somente 17% deles foram agredidos em sua residncia, em contraponto as vtimas femininas que, em sua maioria, foram agredidas nas suas residncias (55%). 140
Lembramos que todos esses dados foram coletados anteriormente a edio da Lei 11.340/06, mas so importantes para que tenhamos uma condio de real de avaliar o quanto importante termos um controle, hoje, com a tutela legal, da efetividade da poltica pblica utilizada pelo Estado para combater esses nmeros. Pesquisas como essas so raras, porque na maioria das vezes, s vtimas de violncia domestica sequer noticiam o ocorrido, seja por medo, seja por dependncia econmica da vtima para com o agressor, violncia de gnero , via de regra, um problema privado e individual.
139 Pesquisa que motivou o livro SOARES, B.M., Delegacia de atendimento mulher: questo de gnero, nmero e grau. In: Violncia e Poltica no Rio de Janeiro (Soares, L.E. orgs.), pp. 107-124. Rio de Janeiro: Ed. Relume Dumar/ISER.1996. 140 SAFFIOTI, H.I.B.. Violncia de gnero no Brasil atual. Revista Estudos Feministas, So Paulo. Nmero especial: pp. 443-461. 1994.
Com a edio da Lei se esperava que houvesse um encorajamento das vtimas na busca de proteo, e tambm um esforo pblico para efetivao do texto legal, mas tal ainda no ocorreu, conforme relata Dias, sequer h o empenho para a instalao das Varas especializadas por parte dos Tribunais Da a indispensabilidade das Varas da Violncia Domstica. Esta a nica forma de se dar efetividade Lei Maria da Penha. Porm, no foi fixado prazo para sua instalao e houve o deslocamento da competncia dos juizados especiais para as varas criminais. Todavia, no h como pretender que juzes sem nenhuma intimidade com o direito das famlias apliquem medidas protetivas. Tambm no se pode exigir que dem preferncia s demandas envolvendo violncia domstica quando precisam priorizar as aes de ru preso e evitar a prescrio. A lei atribuiu a inmeros rgos pblicos e entidades no governamentais a adoo de nada menos do que 42 medidas. Mas ningum est fazendo nada. Os tribunais, com a surrada desculpa da falta de recursos, no instalaram os juizados. Na maioria dos estados, no existe sequer um. Quando existe, um s, na capital. Por tudo isso a situao atual est muito, muito pior do que estava antes. 141
Consoante referido pela autora parece que o Poder Pblico com a edio do texto legal se acomodou, talvez por entender que j havia cumprido com sua parte e tutelado o problema da violncia, at mesmo por uma cobrana internacional, j referida. Todavia, somente a edio da Lei, por si s, no ir erradicar o problemas da violncia domstica, alis, pela edio do texto normativo no podemos sequer ter a certeza se houve ou no uma diminuio das agresses, ao contrrio, temos muitas razes para acreditar que isso no ocorreu, como refere a autora, ainda sobre o perodo ps- Maria da Penha
[...]no h como deixar de reconhecer, aps um ano de vigncia da Lei Maria da Penha, que a violncia domstica permanece invisvel. As mulheres continuam com medo; por no receberem a proteo que merecem, acabam desistindo, voltam para casa e seguem apanhando. A falha nossa, mas todos continuam acreditando que mulher gosta de apanhar e que, em briga de marido e mulher, ningum deve pr a colher. 142
No podemos desprezar a importncia da edio da Lei, mas tambm cabe destacar que s o texto legislativo por si s no vai garantir um ideal de unidade familiar livre de violncia, bem como uma convivncia entre os membros que seja fraterna, afetiva e solidria, e que tal venha a fortificar vnculos de amor, tica e
141 DIAS. Maria Berenice. Um ano sem festa. Porto Alegre: 2007. Disponvel em : http://www.mariaberenice.com.br/pt/violencia-domestica.dept, consulta em 03 de maro de 2012. 142 Ibidem.
moral, os quais todos imaginamos que devem estar presentes nas relaes familiares. Se no h um controle efetivo por parte do Estado quanto a efetividade das medias protetivas, mas existe em contraponto uma realidade de crise e de morosidade processual natural que se busque, instrumentos alternativos para salvaguardar a famlia e tentar recompor unidades com problemas graves de convivncia, na tentativa de instituir um cuidado como valor jurdico podemos afirmar que praticas alternativas de dilogo podero ser talvez mais eficazes do que a tutela jurisdicional, podendo tais at mesmo serem um antdoto eficaz para a superao das crises domsticas, eis que refletem possibilidades de solues aceitas pelos membros e tambm como prticas comuns adotadas por determinado grupo social envolvido, evitando-se com isso a interveno estatal penal em casos onde se visualize ser possvel a superao dos traumas mediante praticas dialogatrias como a justia restaurativa. No ltimo ponto desse captulo ento abordaremos hipotticamente a possibilidade de implementao das justia restaurativa junto a delegacia da mulher de Santa Maria, levando em considerao o contexto atual estudado.
4.2 Os obstculos implementao da Justia Restaurativa na Delegacia da Mulher de Santa Maria/RS.
Para analisarmos a questo da implementao de um meio alternativo para conflitos de gnero, antes devemos abordar algumas questes relacionadas ao caminho percorrido entre o primeiro passo dado pela mulher na busca por uma tutela para o seu conflito pessoal, ou seja, o momento inicial em que ela pede auxlio junto a uma delegacia e, em um segundo passo, quando h o trmite processual envolvendo uma medida protetiva, quanto tempo isso acarreta, qual a natureza dessas medidas, questes que parecem secundrias mas que se fazem importantes para que se compreenda o porque de uma soluo no estatal seria mais clere e talvez mais efetiva ao fim que a vtima busca. O tempo de trmite de um processo judicial, da sua interposio at a soluo da lide, pode ser demasiadamente moroso devido a diferentes fatores, como a natureza da ao, o procedimento jurisdicional adotado, o formalismo excessivo,
assim como a falta de infra-estrutura e de pessoal preparado, o descumprimento dos prazos imprprios por parte dos servidores e magistrados, entre outros. Com isso, ainda enquanto medidas cveis, fora verificada a necessidade de garantir que o direito pleiteado no processo seja assegurado durante este lapso temporal atravs do chamado processo cautelar, conforme definio de Wambier
Processo cautelar aquele por meio do qual se obtm meios de garantir a eficcia plena tomada esta expresso no sentido de produo efetiva de efeitos no mundo emprico do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro (ou concomitante) processo de conhecimento, ou da prpria execuo (seja esta desenvolvida em processo autnomo ou no). 143
Quanto a essa natureza das cautelares refere de forma pontual e esclarecedora Theodoro Jr que tais medidas tem como objeto segurana e garantia do eficaz desenvolvimento e do profcuo resultado das atividades processuais de conhecimento de execuo, concorrendo, desta maneira, para que a finalidade geral da jurisdio seja atingida, que a pacificao de um conflito social. 144
Os pressupostos para proposio desse processo cautelar so o fumus boni iuris e o periculum in mora. Para Wambier fumus boni iuris significa fumaa do bom direito, sendo que a parte que alegar o fumus deve ter indcios que o direito pleiteado lhe pertence, sinais mnimos que faam o julgador compreender o porque da real necessidade daquele processo. J o periculum in mora, perigo da demora, refere-se a circunstncia de que a no antecipao do direito pleiteado pode tirar-lhe o fim til em decorrncia do tempo de curso do processo. Quando o juiz verifica a existncia dos pressupostos mencionados acima, a tutela cautelar se faz eficaz atravs da medida cautelar, definida por Wambier:
Medida cautelar termo genrico e abrange todo e qualquer meio de proteo e eficcia de provimento jurisdicional posterior ou de execuo. Abrange, portanto, as aes cautelares. E mais: diz respeito tambm a tantas quantas liminares houver, em outros procedimentos, fora do Cdigo de Processo Civil ou mesmo dentro dele, que tenham como pressuposto o periculum e, correlatamente, com finalidade, a de evitar a ineficcia do processo principal (e mesmo de outro processo em que esta liminar esteja inserida). 145
143 WAMBIER, 2010, Op. Cit., p. 41. 144 THEODORO JR, Humberto. 2011, Op.Cit., p. 502. 145 WAMBIER, Op.Cit. p. 43.
Para Theodoro Jr. a definio das Medidas Cautelares, de uma forma mais simplista remonta para um provimento concreto por parte do rgo judicial para eliminar uma situao de perigo eminente para direito ou interesse de um determinado litigante, mediante conservao do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessrio para o desenvolvimento de um outro processo dito principal, pois l que ir se desenvolver a fase de conhecimento de um direito de forma mais ampla e satisfatria. 146
As aes cautelares podem ser preparatrias ou incidentais, de acordo com o momento da propositura da ao dita principal e onde haver uma resoluo quanto ao mrito do direito pleiteado pela parte. Sero preparatrias quando propostas antes da ao principal e incidentais quando propostas durante o decorrer dessa. Essas medidas, sejam preparatrias, sejam incidentais, so classificadas em trs espcies: Medidas para assegurar bens; Medidas para assegurar provas; Medidas para assegurar pessoas. As medidas cautelares possuem carter provisrio e temporrio, sua eficcia deve durar enquanto tal medida for til ao processo principal, conforme explica Theodoro Jr atingido o objetivo visado, o processo principal ter consumado toda a prestao que dele poderia esperar a parte, e as medidas cautelares, eventualmente deferidas ao longo de seu curso, estaro exauridas, naturalmente porque no so mais necessrias a garantia da tutela de um direito. 147
De acordo com Wambier, medida cautelar um dos mecanismos atribudos ao Poder Judicirio para que este seja eficaz na garantia constitucional de que toda ameaa ou leso a direito deva ser combatida. A proteo s garantias asseguradas pelas medidas cautelares chama-se Poder Geral de Cautela 148 . Alm das medidas cautelares tpicas, que so as existentes e reguladas pelo ordenamento jurdico, pode haver medidas cautelas atpicas, que podem ser determinadas pelo juiz observado o poder que lhe confere o art. 798 da Cdigo de Processo Civil. 149
146 THEODORO JR., Op. Cit, p. 504. 147 Ibidem, p. 558. 148 Ibidem p. 54. 149 Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
A relao entre Poder Geral de Cautela e Medidas Cautelares Atpicas muito bem pontuada por Theodoro Jr refere o autor que uma vez invocada a prestao de tutela preventiva, dentro do mbito de todo o processo cautelar, e especialmente, no tocante ao poder geral de cautela, incube ao juiz a funo de adequar a medida aos limites e objetivos da jurisdio de preveno que a parte pediu e que se faz necessria ao caso concreto. 150
Sendo assim, o juiz tem competncia para adequar as medidas cautelares, tanto tpicas quanto atpicas, de acordo com a necessidade das partes integrantes do processo. O presente trabalho se detm nas medidas, que embora previstas em uma lei de natureza penal, tem o cunho de, na maioria das vezes tutelar cautelarmente pessoas, em razo do fato de que consistem em circunstncias que visam assegurar a guarda provisria, integridade de pessoas por exemplo ou de suas necessidades urgentes. Entre essas medias h sria divergncia quanto a sua natureza de cautelar ou de antecipao dos efeitos da tutela, outro instituto que visa conferir celeridade ao direito e que veremos logo adiante. As medidas de urgncia elencadas na Lei Maria da Penha procuram garantir mulher agredida, na sua maioria, a antecipao dos efeitos de uma tutela. De acordo com Medina e Gajardoni atravs da antecipao dos efeitos da tutela criada uma situao provisria que pode tornar-se definitiva se for acolhido o pedido da ao principal. 151
A antecipao de tutela uma deciso cujo juzo de cognio sumria, na qual se antecipam total ou parcialmente os efeitos de uma deciso de mrito. Possui carter satisfativo, no no sentido de conceder a parte providncia definitiva referente ao direito almejado, mas no que diz respeito possibilidade de permitir que o demandante frua dos efeitos oriundos da tutela pleiteada, ainda que provisoriamente. 152
Conforme a previso legal, o art. 273 do Cdigo de Processo Civil, permite a tutela antecipada toda vez que a prova inequvoca convena o juzo da
150 THEODORO JR., Op. Cit, p. 519. 151 MEDINA e GAJARDONI, Op Cit, p. 45. 152 MEDINA E GAJARDONI,Op.Cit. p. 37.
verossimilhana da alegao de que o direito objeto da ao se encontre em risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. 153
Observa-se que os pressupostos gerais para concesso da antecipao da tutela, so a prova inequvoca e a verossimilhana da alegao, sendo tais conceituados por Medina e Guajardoni
A prova inequvoca consiste na representao cabal da situao narrada, seja atravs de documentos, seja atravs de outro meio de prova idneo. J a verossimilhana da alegao decorre da grande probabilidade de que o direito reclamado esteja mesmo a favorecer o postulante da medida antecipada. 154
Assim como nas medidas cautelares, o art. 273, inciso I traz como requisitos para concesso da tutela antecipada a demonstrao da urgncia do provimento almejado aliada ao risco iminente de dano a parte requerente, ou seja, comprovao do periculum in mora. 155
Alm desses j descritos, o juiz deve observar um requisito negativo para provimento da tutela antecipada, previsto no art. 273, 2 do Cdigo de Processo Civil, chamado periculum in mora inverso, que consiste na verificao dos prejuzos causados a outra parte com a concesso da medida antecipatria, evitando assim que os efeitos da tutela sejam irreversveis ou produzam dano irreparvel ao ru. De acordo com Fux, a irreversibilidade significa a impossibilidade de reverso de uma situao anterior caso a tutela antecipada seja desprovida. Algumas determinaes judiciais podem ser desfeitas, restabelecendo as coisas ao seu estado anterior, porm h providncias urgentes cujos efeitos so irreversveis e mesmo assim devem ser deferidas. 156
Quando ocorrer a situao descrita acima, a doutrina pondera, e a jurisprudncia pacfica nesse sentido de que o juiz dever obedecer o princpio da proporcionalidade observando a importncia dos bens jurdicos que se encontram em confronto, logo atentando para as circunstncias da causa, avaliar e decidir, justificadamente, se o caso de se conceder a medida urgente, ainda que disso decorram efeitos irreversveis. 157
153 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Conhecimento. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 77. 154 MEDINA e GAJARDONI, op cit, p. 48. 155 Ibidem, p.49. 156 FUX, Op. Cit, p. 81. 157 MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 51.
Existem muitas semelhanas entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, porm necessrio tratarmos das principais diferenas entre essas duas tutelas de urgncia. Como o prprio nome diz, a tutela cautelar possui carter acautelatrio ao passo que a tutela antecipada possui carter satisfativo, todavia o ponto tocante a veracidade das alegaes as torna diferentes, pois que nas tutelas cautelares, o juiz pode prover com base em mera plausibilidade denotada pela fumaa do bom direito, que algo muito mais superficial do que o encontrado nas tutelas satisfativas, onde a deciso reclama mais do que aparncia seno evidncia mesmo, consubstanciada na prova inequvoca conducente verossimilhana da alegao da parte. 158
Medina e Gajardoni explicam que a tutela antecipada cria uma situao idntica quela que seria criada com a deciso definitiva de mrito, j a tutela cautelar tem como objeto a garantia da eficcia de um outro processo de conhecimento ou de execuo. 159
Sintetizando as tutelas de natureza cautelar conservam a situao de fato ou de direito sobre a qual haver de incidir eficazmente o provimento principal; a antecipao dos efeitos da tutela permite a fruio imediata dos efeitos da situao jurdica a ser reconhecida no provimento principal. 160
Muito bem explanado por Furtado, as funes distintas entre a tutela antecipada e a tutela cautelar:
Ao passo que a funo cautelar se exaure na assegurao do resultado prtico de outro pedido, sem solucionar sequer provisoriamente as questes pertinentes ao mrito deste, a antecipao de tutela supe necessariamente uma tal soluo, no sentido de tomada de posio do juiz, ainda que sem compromisso definitivo, relativamente postulao do autor no que se costuma denominar processo principal. 161
Enquanto distines entre os provimentos ainda temos a questo da autonomia, a tutela antecipada no possui autonomia procedimental, sendo uma ao acessria a um processo principal, enquanto a medida cautelar se procede em um processo autnomo. Alm disso, a primeira medida de urgncia tem sua concesso condicionada a requerimento da parte enquanto a segunda, desde que
158 FUX, Op. Cit., p. 81. 159 MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 37. 160 Ibidem. 161 FURTADO, Fabrcio Adroaldo apud THEODORO JR., op cit, p. 673.
iniciado o processo, podem ser concedidas sem o requerimento da parte, devido ao poder geral de cautela. 162
Cabe mencionar que a antecipao dos efeitos da tutela procura proteger o direito material em disputa, j a tutela cautelar garante o direito processual (processo principal). Quanto s semelhanas entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, podemos citar que ambas pertencem ao gnero tutelas de urgncia, so concedidas pelo juiz mediante cognio sumria, ou seja, sem uma anlise mais profunda das provas referente ao direito pleiteado. Tratam-se de medidas provisrias e revogveis. Alm disso, so medidas concebidas para evitar que o tempo do processo gere ineficcia da prestao jurisdicional futura ou agravamento do dano, devido demora da deciso judicial. 163
Devido aos vrios pontos em comum dos dois institutos, admite-se haver fungibilidade entre as medidas de urgncia referidas, j que nem sempre possvel definir com clareza se a medida adequada cautelar ou antecipao dos efeitos da tutela. Conforme dispe o art. 273, 7 do Cdigo de Processo Civil. 164
Isso significa que o juiz para resguardar a tutela principal no prprio processo, pode prover a pretenso sem a necessidade de uma cautelar autnoma, e que o deferimento dessa cautelar no impede a possibilidade da concesso da tutela antecipada. 165
Para admisso da fungibilidade, Medina e Gajardoni trazem como exemplo a seguinte situao: a medida que determina o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal, que embora prevista como cautelar, possui carga antecipatria, j que um dos efeitos da separao judicial. Neste caso, requerido o afastamento do cnjuge do lar comum como antecipao dos efeitos da tutela, nada impede que o juiz, desde que presentes os requisitos legais, defira a medida cautelar, incidente ao processo principal, sem necessidade, com isso, de procedimento cautelar autnomo. 166
162 MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 38. 163 Ibidem, p. 40. 164 Art.273.[...] 7 Se o autor, a titulo de antecipao, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. 165 FUX, Op. Cit., p. 93. 166 MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 42.
Explicam os autores o seu entendimento quanto fungibilidade da medida cautelar e tutela antecipada que
Entendemos que o requerimento incidental da tutela cautelar no depende, necessariamente, de estar-se diante de hipteses que gere dvidas. Segundo nosso entendimento, a tutela cautelar incidental pode ser pleiteada no curso da ao de conhecimento, independente de procedimento cautelar autnomo. 167
O art. 273, 7 do CPC refere-se possibilidade de concesso da tutela cautelar quando requerida a ttulo de tutela antecipada, parte da doutrina interpreta tal texto legal como autorizador de fungibilidade de mo dupla, que a possibilidade do juiz conceder medidas antecipatrias quando requeridas a ttulo de medida cautelar. 168
Como doutrinador no favorvel fungibilidade descrita acima, temos Fux, que defende a interpretao literal do dispositivo:
[...] a recproca no esta autorizada pela lei. Assim, no lcito ao juiz receber como tutela de urgncia satisfativa o pedido formulado a ttulo de provimento cautelar, haja vista que os pressupostos daquela no esto contidos no provimento meramente cautelar-processual. 169
Por outro lado, e em uma viso mais moderna e adequada ao sistema processual Theodoro Jr. manifesta-se favorvel a fungibilidade de mo dupla, alegando a flexibilidade jurisdicional no deve haver em sede de tutela de urgncia um rigor inflexvel na conceituao e delimitao dos dois institutos, sendo de admitir-se a fungibilidade entre as medidas de um e outro, desde que se observe a existncia dos pressupostos legais da providncia de urgncia pretendida. As divergncias de rito ou forma procedimental no devem impedir a outorga da tutela de urgncia realmente necessria. 170
H tendncia majoritria na doutrina no sentido de admitir a fungibilidade de mo dupla, conforme, tambm, pondera Medina e Gajardoni:
Requerida providncia antecipatria atravs de medida cautelar, dever o juiz deferi-la, se presentes os requisitos que quela tutela de urgncia so prprios. Nesse caso, a nica ressalva que deve ser feita que tambm seja convertido o procedimento cautelar ajuizado em processo de
167 Ibidem. 168 Ibidem. 169 FUX, Op. Cit., p. 93. 170 THEODORO JR., Op. Cit., p. 674.
conhecimento, j que os pleitos antecipatrios no se processam de forma autnoma. 171
Constata-se com isso, que a maioria da doutrina apresenta um desapego as condicionantes de ordem formal quanto a fungibilidade dos provimentos urgentes, e prioriza para adequada concesso de direitos, o deferimento da tutela pleiteada. 172
A Lei Maria da Penha tem como principal objetivo coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, sendo que os atos ilcitos desta natureza no configuram apenas ilcitos penais, mas tambm ilcitos de carter civil. De um lado temos o agressor sujeito as sanes penais decorrentes de sua conduta, e do outro, a mulher requerente de medidas protetivas originariamente cveis, como separao de corpos e alimentos provisionais. 173
E tais medias na maioria dos casos vo se prestar para tutelar o prprio direito dessas mulheres e de sua prole como os alimentos, que, consoante relatado pela delegada de Santa Maria, quase sempre requerida pelas ofendidas, mas em muitos casos no deferida em sede judicial. Visualizando esses conceitos processuais temos evidenciado o fato de que a Lei n 11.340/06 trouxe a possibilidade de uma nova modalidade de tutela de urgncia, a ser concedida no pelas Varas de Famlia e Sucesses, mas sim pelo juiz do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher ou mesmo diretamente pelo juiz Criminal, enquanto no houver sido instalado o juizado especializado, sendo o nico requisito a mulher ter sido vtima de violncia domstica e familiar, consoante referem os artigos 5 e 7 da lei. Embora tenhamos uma natureza cvel dessas medidas, pelo texto legal hoje a concesso delas como tutelas de urgncia fica, ainda, vinculada a um processo criminal futuro cujo objeto ser a punio do agressor. Independentemente das medidas cveis referidas anteriormente, temos ento, uma nova espcie de tutela de direitos ditos urgentes, e que pelo texto da Lei Maria da Penha definida como medida protetiva de urgncia, que vem prevista nos artigos 22, 23 e 24 da lei. Se a considerarmos uma terceira modalidade de tutela de urgncia teremos requisitos especiais para a sua aplicao pelo juiz titular do Juizado de Violncia
171 MEDINA e GAJARDONI, Op Cit, p. 43. 172 Ibidem, p.43. 173 Ibidem, p.100.
Domstica e Familiar contra a mulher ou pelo Juiz Criminal, enquanto no institudo o especializado, sendo dois os principais requisitos: que se trate de mulher a vtima da violncia, tanto que o texto legal fala claramente em violncia domstica e familiar, nos termos dos artigos 5 e 7 da Lei n 11.340/06; que tenha sido tomado pela vtima algum tipo de providencia criminal como o boletim de ocorrncia aliado a esses dois requisitos especficos teremos os das medidas cautelares (fumus boni iuris e periculum in mora), j mencionados anteriormente. Ainda que consideradas medidas diferenciadas e com requisitos especficos para a sua concesso, como j mencionado, no temos como retirar a natureza cvel destas medias e, mesmo que tenham ganhado capitulao especfica em uma lei penal no h como impedir que um juiz cvel, de uma vara especializada em famlia e sucesses, venha a aplicar concretamente uma das medidas protetivas trazidas nos artigos 22, 23 e 24 da citada lei, e isto em sede de processo civil, o que ser feito em razo do poder geral de cautela a ele conferido pelo Cdigo de Processo Civil. Tal sempre ser possvel quando no houver persecusso penal em curso, ou ainda, quando o pedido for eminentemente cvel porque no houve por parte da mulher o pedido de tutela na seara penal. possvel tambm que, a ttulo de exemplo, a vtima opte por no registrar um boletim de ocorrncia policial noticiando a agresso, seja por medo, vergonha ou pela no exposio em que isso resultaria, mas, j cansada da situao procure um advogado e pea uma liminar de separao de corpos, sabido ser esse um dos efeitos do divrcio, isso poderia ser requerido mediante cautelar ou mesmo antecipao dos efeitos da tutela, e claro que, demonstrados os seus requisitos, ser concedida pelo juiz cvel, mas que tem capitulao na Lei Maria da Penha. Outra questo processual pertinente a cessao ou no da eficcia de uma medida protetiva, se considerarmos sua natureza de cautelar, e nesse caso no havendo propositura da ao dita principal em trinta dias, na forma como determina o art.806 174 do diploma processual, ela perder sim seus efeitos. Todavia se a medida for concedida em razo de uma persecuo penal em curso, em Juizado de Violncia Domstica, ainda que consideremos ter essa medida natureza de cautelar, como a separao de corpos, no haver necessidade de ser
174 Art. 806.Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio.
proposta a ao civil que seria considerada principal no prazo de 30 dias, frise-se que somente isso ocorrer porque no estamos nessa ltima situao falando de um processo de natureza inicial civil, mas sim penal, logo a tutela de urgncia traz como ponto marcante a natureza de medida de urgncia criminal e no cvel. Para tanto a parte poder, caso tambm pretenda ajuizar uma ao cvel como o divrcio em um prazo superior a trinta dias, sem necessidade de observncia do disposto no referido artigo do Cdigo de Processo Civil, mas ainda assim, se tiver buscado uma tutela tambm criminal estar sobre a proteo de uma medida que fora requerida pela violncia registrada. Podemos afirmar ento, de forma conclusiva que, no processo criminal que se instaura em razo da violncia de gnero, uma medida protetiva de urgncia somente perder sua eficcia com a absolvio do acusado, ou com o arquivamento do inqurito, na forma do art.386, pargrafo nico, inciso II do Cdigo de Processo Penal. 175
Resumindo ento, se houver uma providncia protetiva de urgncia em sede de juzo cvel, como medida cautelar preparatria, em no intentando a ao dita principal no prazo de 30 dias, previsto no diploma processual cvel a mulher perder a eficcia dessa liminar, j se estivermos diante de um processo criminal, com o deferimento de uma medida de urgncia pelo juiz responsvel por julgar violncia domestica isso no ocorrer ficando ela com essa tutela garantida at o final do processo criminal. Esclarecendo a terminologia adotada pela Lei no artigo 18, e tambm para fins de compreenso do processamento da medida, quando o texto legal se refere ao expediente tal o pedido da ofendida formulado na Delegacia de Atendimento a Mulher, na forma do art.12 176 , sem o requisito da capacidade postulatria para que
175 Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:[...] Pargrafo nico: Na sentena absolutria, o juiz: [...] II - ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; [...]
176 Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal : I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se apresentada;
tal seja feito, pois caber ao delegado requerer essa medida, ciente da notcia crime dada pela vtima. Recebido o pedido pelo Juiz com competncia para processar as causas relativas a violncia domstica, ele dever decidir, fundamentadamente, pela concesso ou no das medidas postuladas, no prazo de 48 horas, ato contnuo dever ele encaminhar a vtima para ser acompanhada por um defensor pblico, se essa no tiver condies de contratar um advogado, porque a partir da exige-se a capacidade postulatria, na forma do art.18 177 , no mesmo ato dever comunicar ao Ministrio Pblico, para que adote as providencias cabveis.
II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstncias; III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concesso de medidas protetivas de urgncia; IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessrios; V - ouvir o agressor e as testemunhas; VI - ordenar a identificao do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existncia de mandado de priso ou registro de outras ocorrncias policiais contra ele; VII - remeter, no prazo legal, os autos do inqurito policial ao juiz e ao Ministrio Pblico. 1o O pedido da ofendida ser tomado a termo pela autoridade policial e dever conter: I - qualificao da ofendida e do agressor; II - nome e idade dos dependentes; III - descrio sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida. 2o A autoridade policial dever anexar ao documento referido no 1o o boletim de ocorrncia e cpia de todos os documentos disponveis em posse da ofendida. 3o Sero admitidos como meios de prova os laudos ou pronturios mdicos fornecidos por hospitais e postos de sade.
177 Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caber ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgncia; II - determinar o encaminhamento da ofendida ao rgo de assistncia judiciria, quando for o caso; III - comunicar ao Ministrio Pblico para que adote as providncias cabveis.
No texto legal se deixa bem claro quanto a titularidade, para requerer as medidas de urgncia, que conferida para o delegado responsvel, a ofendida por intermdio de seu advogado ou ainda pelo Ministrio Pblico quando estivermos diante de um processo instaurado criminalmente em razo de violncia de gnero e ali se pretenda a concesso de um provimento capitulado pela Lei em comento. Assim como em qualquer tutela de urgncia, tambm para as protetivas referendadas pela Lei Maria da Penha o juiz dever analisar caususticamente a necessidade ou no das medidas postuladas, podendo tais serem aplicadas isolada ou cumulativamente, podendo ele ainda rever a medida a qualquer tempo ou deferir outras que entenda necessrias, ao que em muito assemelha-se ao poder geral de cautela referido no Cdigo de Processo Civil, na forma como refere a Lei especial penal. 178
Aps analisarmos aspectos processuais necessrios a compreenso da forma pela qual so requeridas e deferidas essas medidas e de sua natureza jurdica, bem como, nos captulos anteriores analises pontuais sobre o problema da violncia de gnero, seja o histrico, seja sobre as formas pelas quais se manifesta, ou mesmo pela evoluo legal no tratamento desse conflito, assim como os dispositivos da Lei Maria da Penha, e ainda a atual sistemtica de crise do poder judicirio, com a possibilidade de utilizao de meios alternativos para soluo dos conflitos, tais como a justia restaurativa, chegamos agora ao ponto principal do tpico que a real viabilidade/interesse da implementao da justia restaurativa para os conflitos de gnero, em especial na cidade de Santa Maria, local escolhido para a pesquisa de campo.
178 Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida. 1 o As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato, independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico, devendo este ser prontamente comunicado. 2 o As medidas protetivas de urgncia sero aplicadas isolada ou cumulativamente, e podero ser substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados. 3 o Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender necessrio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio Pblico.
O estudo sobre a possibilidade de adoo de mecanismos consensuais para soluo de conflitos oriundos da esfera penal, para o controle criminal da violncia domstica, vem sendo defendido como alternativa vivel a tutela estatal, sendo ela at mesmo incentivada pelo Estado como forma de promoo de direitos sociais que muitas vezes no conseguem ser assegurados pelo poder jurisdicional assim refere Spengler
A transformao da funo jurisdicional do Estado tem incio com as presses centrfugas resultantes das inovaes tecnolgicas, dos paradigmas industriais, da transnacionalizao dos mercados(e dos direitos) e da legislao dos direitos sociais(nascidos, principalmente, a partir do Estado Social de Direito). Tal fato se d em virtude da necessidade do Estado de superar os limites de suas funes tradicionais de proteo e de represso para oferecer ao cidado controle social por meio da promoo de direitos que j no so apenas individuais, mas sociais. A proteo desses novos direitos requer a ao estatal no sentido de financiar subsdios, remover barreiras sociais e econmicas, promovendo ao final, programas sociais que tem por fundamento esses direitos e as expectativas por ele legitimados. 179
Como h muito se refere sobre as falhas da prestao de tutela jurisdicional, em especial na morosidade processual, tambm se discute alternativas em razo da falncia da priso como modelo de ressocializao no sistema de controle penal, sendo defendida utilizao desta como derradeira medida e para delitos especficos sento tal considerado um ltimo recurso repressivo at mesmo em razo da segregao social que confere ao reeducando e ao problemas estruturais de nossas penitencirias. Sistemas que trazem a perseguio penal mediante sano pelo Estado reformam-se ao mesmo tempo que as crticas sociais a esses sistemas no cessam, as solues buscadas pelo poder publico parecem ineficazes ao fim a que se destinam, penas mais severas, julgamentos mais curtos, presdios maiores, polcias mais bem equipadas, etc., no parecem resolver a crise quase que endmica e mesmo acabam por aumentar na comunidade em geral a sensao de mal estar, e mais, sabe-se que os processos judiciais, na forma em que esto estruturados so verdadeiros empecilhos para a ateno das necessidades, seja da vtima, seja do agressor, e esto muito distantes do ideal de satisfao tanto da sociedade, quanto do Estado. 180
179 SPENGLER. 2010. Op.cit., p.133. 180 NORDENSTAHL. Ulf Christian Eiras. Contribuies da vitimologia a justia restaurativa.2010 Op. Cit. p.32.
Em delitos especficos de pequeno e mdio potencial ofensivo muito comum que se apliquem medidas alternativas ao invs da segregao da liberdade do indivduo, tais como prestao de servios comunidade ou rgos pblicos, perda de bens, prestao pecuniria como as multas, ou mesmo de limitao de direitos, todas elas podendo serem aplicadas em substituio da pena privativa de liberdade ou por suspenso condicional desta, e ainda sendo possvel por meio de transao penal. Mas isso, repita-se, para delitos especficos, no caso da violncia domstica, em razo dos sujeitos envolvidos e da relao familiar que existe entre eles, porquanto diante da complexidade da relao afetiva, sempre pesa para a vtima no momento de relatar uma agresso o sentimento envolvido e a possibilidade ou no de, aps uma medida extrema de busca de ajuda junto delegacia especializada, s partes chegarem a um consenso e prosseguir com relao afetiva, pois que, na maioria dos casos a vtima demonstra um interesse em reatar esta relao conjugal, seja por dependncia econmica, seja afetiva. Ao proceder assim a vtima deve antes de mais nada pensar nos efeitos de uma interveno estatal, por meio da atividade jurisdicional, na relao privada que j est em crise. Se pensarmos assim, claro que, na maioria dos casos, s vtimas de violncia domstica acabam por sequer procurar ajuda policial porque ainda tem interesse na manuteno da relao afetiva e pensam que, se houver a interveno estatal, isso dificilmente ocorrer, ou ser mais difcil. Assim, a justia restaurativa surge como uma alternativa vivel ao acertamento, mediante dilogo e ajuste de relaes familiares das quais as vtimas, no raro pretendem manter, em conversas com a delegada, escriv e a juiz responsveis pelos delitos de violncia domstica em Santa Maria, todos relataram que essa seria uma proposta muito proveitosa, tendo em vista o excessivo nmero de vtimas que afirmam que tem interesse em manter a relao mesmo aps a agresso sofrida. Vista como real possibilidade de compor litgios de forma a buscar uma reparao dos danos causados na vtima como principal finalidade e no somente focada na punio dos transgressores, essa viso surge, inicialmente, como uma noo inicial de mediao vtima-agressor, mas que tambm pode trazer outras
prticas que tenham igualmente a participao da comunidade, famlia, amigos tanto da vtima quanto do agressor. Discorre sobre Pinto
A justia restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a vtima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construo de solues para a cura das feridas, dos traumas e das perdas causadas pelo crime. Trata-se de um processo estritamente voluntrio, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaos comunitrios, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenrio judicirio, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas tcnicas de mediao, conciliao e transao para se alcanar o resultado restaurativo, ou seja, o acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegrao social da vtima e do infrator. 181
O objetivo maior nos procedimentos restaurativos no seria somente o reduzir o nmero de casos de violncia domstica, at porque isso demanda uma ao mais ampla, de conscientizao e de estmulo as relaes mais saudveis onde exista mais espao para o dilogo e isso deve ser difundido anteriormente ao conflito instaurado, mas enquanto objeto maior teremos o ideal de diminuir o impactos da violncia nas famlias atingidas e instigar o recomeo da conversa e do entendimento quebrados. Ademais no h como no interligar as prticas restaurativas ao exerccio da cidadania plena o que requer a construo de uma sociedade justa, igualitria e pacfica, a qual permita a participao de todos no exerccio do poder pessoal de cada indivduo em sua relao com o outro, motivo pelo qual tais prticas privilegiam os valores comuns a todos, de modo a focalizar o ser humano em todas as suas dimenses. 182
Alm da questo relacionada a cidadania, instigada por um ideal de justia focado no dilogo, temos uma viso constitucional de famlia que a traz consigo a noo de fraternidade, enquanto princpio, o que reflete no social. Podemos afirmar que a dimenso da fraternidade vista nas relaes entre familiares inerente ao comportamento que esperamos como padro, pois essa
181 PINTO. Renato Scrates Gomes. Justia Restaurativa possvel no Brasil? In: SLAKMON. Catherine e outros. Justia Restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o desenvolvimento. 2005. 182 COSTA. Marli Marlene Moraes da. A aplicabilidade dos mecanismos restaurativos como forma de participao popular e efetivao da cidadania: a solidificao das redes de cooperao e do capital social. 2010.Op. Cit. p.92
relao fraterna com os outros seres humano que convivem de forma mais prxima e coabitam o mesmo ambiente que traz um agir com preocupao e cuidado de uns em relao aos outros remonta a reciprocidade que se espera entre esses membros de um mesmo ncleo. Todavia, se isso no ocorre espontaneamente cabe ao Estado instigar as partes na sua busca do seu restabelecimento ou mesmo na instituio dessa forma de agir. E mais, se a famlia um dos principais ncleos estruturantes de nossa sociedade, ao buscarmos um mtodo alternativo de composio para conflitos internos existentes estaremos buscando uma soluo menos traumtica para esse ncleo, do que o seria uma prtica puramente punitiva (ou retributiva), as quais acabariam com qualquer possibilidade de reconciliao ou, na melhor das hipteses tornariam isso mais difcil. A violncia, seja ela de gnero ou no, vista sob o enfoque da justia restaurativa no se restringe apenas uma conduta tpica e antijurdica capitulada pelo sistema penal, mas antes disso trata-se de uma crise na relao entre os envolvidos, a vtima e o agressor, e por tal razo nada mais normal do que se buscar identificar as necessidades e obrigaes que podem advir dessa ruptura e se h alguma possibilidade de recomposio dos danos mediante dilogo e at mesmo em um futuro acordo entre esses sujeitos. Quando questionados sobre a possibilidade, interesse e efetividade das prticas restaurativas na cidade de Santa Maria, tanto a delegada, quanto o juiz, pontuaram sobre o aspcto que consideram mais importante, que o fato de que tal, possibilitaria um acordo amigvel entre os envolvidos, e mais, esse acordo, se bem conduzido, teria como pontos centrais o comprometimento por parte dos interessados e envolvidos na agresso quanto a um esforo comum em busca da pacificao, por parte do ofensor teramos uma tentativa de reparar os danos causados pela sua ofensa, em contrapartida pela vtima teramos a tentativa do perdo, ou mesmo um esforo nesse sentido. Nossa noo de justia vem juntamente com a idia de lide proposta por Carnelutti um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida 183
temos portanto um ideal de justia que sempre remete a um conceito adversarial, a
183 CARNELUTTI. Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires, UTEHA, 1944,volume I, p. 40.
uma atitude litigiosa, que remonta partes em um conflito buscando trazer a sua verdade sobre os fatos para o magistrado, no existe preocupao com a relao existente entre essas partes porque tal de conflito e assim se espera que seja at um provimento final, expresso pela sentena. Desenvolvendo melhor essa proposta de Carnelutti, Cmara esclarece que
Como por demais conhecido, Carnelutti construiu todo o seu sistema jurdico em torno do conceito de lide, instituto de origem metajurdica que o mesmo definia como conflito de interesses degenerado pela pretenso de uma das partes e pela resistncia da outra. Segundo aquele jurista italiano, pretenso a inteno de submisso do interesse alheio ao interesse prprio, e sempre segundo Carnelutti -, se num conflito de interesses um dos interessados manifesta uma pretenso e o outro oferece resistncia, o conflito se degenera, tornando-se uma lide. Assim que, segundo a clssica concepo de Carnelluti, jurisdio seria uma funo de composio de lides. 184
Nessa noo inerente de lide, vista sobre o contexto que aqui trabalhamos da violncia conjugal traz como evidente um conflito de interesses entre duas partes, homem e mulher, que participam ativamente da relao de ntima de convivncia, da qual, em tese ambos deveriam esperar inicialmente amor e compreenso. A partir do momento que o circulo de afeto se rompe pela violncia, disso temos claramente uma noo de lide, a ser inicialmente instaurada quando a mulher resolve procurar auxlio junto a delegacia para registrar a ocorrncia da agresso contra algum que ama, que na maioria das vezes tambm o pai dos seus filhos, com quem convive e de quem depende economicamente, sua inteno na verdade no se separar, mas est pedindo socorro para que a agresso acabe. Assim se ela souber que existe a possibilidade de que seu cnjuge ou companheiro possa ser obrigado a se submeter a um programa como o das praticas restaurativas de discusso e dilogo, ela provavelmente se sentir encorajada a denunciar a agresso da qual sofre na maioria das vezes calada. 185
Quanto a esse conflito e o medo existente por parte da vtima, desta Costa a importncia das praticas restaurativas para o enconrajamento destas mulheres
Na maioria das vezes, quando uma mulher consegue chegar a uma delegacia para registrar a ocorrncia de uma agresso contra algum que ama, que,
184 CMARA. Op. Cit.p.69. 185 COSTA. Marli Marlene Moraes da. Violncia domstica contra mulher: origens, preveno e combate atravs da Lei 11.340/06. in Direito, Cidadania e Polticas Pblicas, vol II, Santa Cruz do Sul. Editora Edunisc. 2007.
geralmente o pai dos seus filhos, com quem convive e de quem depende o sustento de todos, seu e de seus filhos, sua inteno, na verdade no a de se separar, mas est pedindo socorro, para que a agresso acabe. Assim, ela sabendo que existe a possibilidade de que seu cnjuge ou companheiro possa ser obrigado a submeter-se a um acompanhamento psicolgico ou de participao em programa teraputico, ela certamente ter coragem de denunciar seu agressor. 186
Nesse conflito inicial que devemos voltar nossa ateno pensando na necessidade de j em sede de delegacia de polcia procurar compreender as ambigidades e tenses das relaes entre gneros, buscando no instigar esse conflito inicial, mas talvez estimular um recomeo de converso mediante uma forma de comunicao, ou at mesmo de negociao entre os parceiros o que na maioria das vezes buscado pela mulher quando procura ajuda policial. Tambm no se espera que isso acontea facilmente ou naturalmente porque as agresses entre homem e mulher trazem consigo vrias motivaes e no podemos afirmar sempre que a vtima da agresso de fato no participou ativamente do circulo de violncia ou mesmo tenha contribudo para ele, e por isso a reabertura para o dilogo to importante. Quanto importncia das praticas restaurativas bem refere Costa
A justia restaurativa se apresenta como uma abordagem diferente justia penal, eis que se concentra na reparao dos danos causados as pessoas e aos relacionamentos, em detrimento da mera resposta punitiva aos transgressores. Isto , a justia restaurativa busca promover a incluso da vtima e do ofensor a partir de comunidades de assistncia, permitindo, dessa forma, que as partes diretamente envolvidas possam participar de processos colaborativos, cujo objetivo a reduo do dano ao mximo possvel. 187
Portanto, embora a pesquisa de campo tenha restado frustrada, ponto comum, para a autoridade policial, e tambm para a judicial, que a implementao da justia restaurativa para os conflitos de gnero em Santa Maria seria sim proveitosa e, em muito contribuiria para a pacificao social de tais conflitos, sendo que, consoante j se referiu, na maioria das vezes o que a vtima busca a restaurao do dilogo e a manuteno do casamento ou unio com a recomposio, na medida do possvel da relao abalada pelo ato de violncia. Tambm fora reconhecido, em ambos os pontos, que seriam objeto de coleta de dados, atravs de entrevistas e conversas com os responsveis, que o incentivo
186 Ibdem, p.242. 187 COSTA. Marli Marlene Moraes da. Justia Restaurativa e Alienao social. 2010. Op. cit. p.3187.
ao dilogo nos conflitos de gnero seria, na maioria dos casos, mais eficiente do que a prpria tutela judicial, que s vezes nem o principal interesse das vtimas que registram a ocorrncia policial, e isso relatado, segundo a autoridade policial por muitas dessas mulheres. O magistrado responsvel pela Vara Criminal de Santa Maria, Leandro Sassi, que julga violncia domstica chegou a referir que na primeira audincia h uma tentativa, j em fase processual, de incentivo ao dilogo e consulta quanto a possibilidade de reconciliao do casal, ele afirma ser algo prximo a justia restaurativa, todavia, tal pratica, por j ocorrer em sede de processo criminal instaurado no pode ser considerada uma forma alternativa para soluo dos conflitos, at mesmo frente a conceituao doutrinria do instituto. Refere ainda o magistrado ser complicada a implementao de um projeto restaurativo junto a Comarca em razo da ausncia de verba especfica para tal fim, at mesmo mediante parceira com instituies de ensino entende o entrevistado que seria muito pouco provvel a implementao. 188
Tal posicionamento no fora compartilhado pela escriv da mesma Vara, nem mesmo pela Delegada responsvel pela Delegacia de Violncia Domstica de Santa Maria, ambas destacaram a viabilidade e utilidade de implementao de formas alternativas mediante parcerias com as instituies de ensino e o quanto tal seria importante para a diminuio do nmero de demandas jurisdicionais. 189
Conclui-se portanto, e a doutrina vem seguindo por esse caminho, de que as praticas alternativas, no mbito penal, acabam permitir a viabilidade de uma nova viso sobre o fenmeno da criminalidade, facilitando identificar as causas reais em um ambiente de fragmentao social e a partir dessas construir alternativas que sejam norteadas para a proteo dos direitos humanos, com a solidificao dessas prticas e do ideal de solidariedade teremos um instrumento de garantia da efetiva proteo social contra riscos e vulnerabilidades, e isso tambm ter um papel relevante para a gesto pblica com a democratizao da execuo das polticas pblicas de cunho social. 190
Devemos ainda ponderar que a demora na concesso de uma medida protetiva, sem sede judicial, por muitas vezes contribui para que as vtimas no
188 Vide anexo B. 189 Vide anexos A, B. 190 COSTA. 2010, Op. Cit. p.3191.
denunciem a violncia, a inefetividade ento aparece sobre um segundo enfoque, que o da impunidade, pois quando h uma certeza quanto a celeridade de atendimento e concesso de provimento jurisdicional das vtimas que batem a porta do Judicirio, inexiste esse sentimento de impunidade, essa, em contraponto, sempre agir como um incentivo para que ocorra mais violncia e dessa forma no combateremos de forma sria e eficaz o problema da violncia de gnero. 191
5 CONSIDERAES FINAIS
Nas ilustraes da era pr-histrica, quando surgiram as primeiras civilizaes humanas, o homem das cavernas retratado em muitas delas puxando sua mulher pelos cabelos, percebe-se com isso, a primeira viso que temos da mulher a reflete como o sexo frgil. Nesse contexto e mesmo com a evoluo da civilizao, no raro, as mulheres so vistas com uma certa fragilidade ainda, e isso por muito se justificou a
191 Idem. 2007, Op. Cit.p. 244.
inteno do sexo masculino de domin-la, em algumas situaes at mesmo explor-la, ou mesmo agredi-la fsica e psicologicamente. Por muitos anos as mulheres foram oprimidas pelos homens e at se conformaram com tal papel, tanto dentro de seu lar, quanto numa sociedade machista que no garantia os mesmos direitos s mulheres. Portanto aquilo que hoje denominamos de violncia de gnero e que muito se discute questiona no algo novo, j vem de longa data, e aflige milhares de mulheres no mundo todo, sento que tal, na maioria das vezes vem com a marca do sofrimento, traumas, medos e revoltas das vtimas, que quando encorajadas a buscar ajuda acabam, em muitos pases, por esbarrar em uma legislao omissa. Quando falamos em violncia de gnero temos como tal todo ato violento praticado em razo do gnero ao qual est a vtima, e essa violncia pode identificar-se tanto com o gnero feminino quanto inicialmente se pensou com o masculino, e atinge todas as classes sociais, culturas, etnias, por isso, fala-se no problema em nvel mundial. Todavia, a terminologia gnero aqui adotada, remete para violncia contra a mulher, pois que na maioria dos casos as mulheres so as maiores vtimas da violncia em razo do gnero historicamente. Nos dois ltimos sculos, a sociedade evoluiu muito e as mulheres passaram a ter um outro tratamento pelo Estado moderno que, mediante aes pontuais e atividade legislativa, tenta igualar seus indivduos em direitos e deveres e mais, verificou-se que para isso seria necessria a criao de mecanismos jurdicos que coibissem no s a opresso e explorao mas tambm a violncia contra a mulher. Nacionalmente temos como marco a lei 11.340/2006, batizada de Lei Maria da Penha, e que fora assim chamada para homenagear a mulher que foi marco da luta contra a violncia domstica e familiar em nosso Pas. O Brasil aps sofrer presso por parte de organizaes internacionais por no ter cumprido os tratados dos quais era signatrio criou a referida Lei que tem como escopo coibir e prevenir a violncia contra as mulheres, por serem essas consideradas mais vulnerveis em comparao com os homens, no podendo eles configurarem como sujeito passivo nas situaes de violncia domstica e familiar, assim o objeto maior do legislador fora um agir positivo para com o problema da violncia de gnero.
A Constituio Ptria trs em seu artigo 5, I, que todos so iguais perante a Lei, e por isso se questiona a necessidade de um tratamento diferenciado quando a vtima da violncia for a mulher, destarte os benefcios enunciados na Lei Maria da Penha so verdadeiros e necessrios perante as particularidades dos delitos cometidos no mbito domstico e familiar se considerarmos que, historicamente, as mulheres apresentam uma condio de dependncia, seja econmica, seja afetiva para com os homens. A violncia domstica e familiar que vtima mulheres atualmente de fato alarmante, e muito mais numerosa, em contraponto aos casos em que homens so as vtimas, e tal justificou a adoo de um tratamento diferenciado para essas mulheres, com a possibilidade de concesso de medidas urgentes para a sua proteo, denominadas de protetivas, para tutelar mulheres vtimas de violncia de gnero em situao de risco. H tambm que se referir sobre a ausncia de dados pontuais e especficos quanto aos ndices de vtimas de violncia domstica, no temos sequer um controle srio junto aos rgos de sade pblica quanto ao nmero de atendimentos emergenciais realizados nos hospitais e postos de sade para as vtimas dessa violncia, alguns doutrinadores justificam tal em razo do medo que muitas destas vtimas tem de relatar o que ocorre no interior de seus lares. Por tudo isso que se tornou to importante a atividade legislativa que sancionou uma lei de proteo a essas vtimas, bem como instituiu medidas para proteo dos direitos de mulheres que por sculos sofrem caladas no interior de seus lares as agresses vindas de quem inicialmente esperavam encontrar somente afeto e apoio. Por outra senda, como o presente trabalho refere sobre um aspecto preponderantemente jurdico, abordamos aqui tambm questes processuais relativas ao texto da Lei Maria da Penha e que podem ser prejudiciais a efetividade das medidas protetivas, tais como, a divergncia quanto a natureza das medidas e a competncia para a concesso. Quanto a natureza jurdica destas medidas de urgncia dispostas na Lei 11.340/2006, se tratam de medidas tipicamente cveis, pois, alm do texto legal fazer referncia a termos como procedimentos de natureza cvel, aplicao do Cdigo de Processo Civil e competncia cvel aos juizados especializados, nota- se que os requisitos para concesso delas dispostos na Lei em comento so os
mesmos da esfera cvel, como o periculum in mora o fumus boni iuris, a prova inequvoca (no caso, o exame de corpo de delito) e a comprovao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao integridade fsica e psicolgica da mulher agredida. J com relao aparente contrariedade decorrente de um juzo criminal conceder medida protetiva de natureza jurdica cvel, no h gravidade no simples ato de concesso, pois trata-se de juzo de cognio sumria, no qual ao juiz cabe apenas apreciar a presena dos requisitos necessrios para outorgar a tutela pleiteada, sendo assim cabendo a titularidade para postular inicialmente ao delegado responsvel pela delegacia de violncia domstica, esse com a instaurao do procedimento mediante boletim de ocorrncia solicitar as medidas que entende necessrias. A implementao do texto legal e as tutelas especiais previstas, com um tratamento diferenciado, inicialmente se esperou, fossem incentivar as mulheres a denunciarem os agressores, na confiana de que teriam resguardados seus direitos pelo poder judicirio, mediante o socorro do Estado, em sede policial num primeiro momento e posteriormente j nas Varas Especializadas nesses conflitos. Todavia, em alguns casos, mesmo com as beneces legais, h uma situao de submisso financeira ou afetivamente das mulheres agredidas para com seus agressores, e essas chegam mesmo a admitirem que se sentem enfraquecidas por aqueles que se sentem mais superiores pelo uso do poder econmico ou fsico e, tambm, por causa do vnculo de afetividade que as faz ficarem quietas, por vezes, perante a agresso, na perspectiva de que o amor ir vencer. A lei Maria da Penha apresenta-se, ento, como uma mo esticada a essas pessoas, para que elas tenham em que se amparar para partir dessa relao que h muito no se fundamenta na afeio de um pelo outro, mas na explorao do mais fraco pelo mais forte. Essa alternativa, inicialmente, parecia perfeita para a soluo do problema, mas, com o ambiente de crise que vive nosso poder judicirio passou a ser tambm uma preocupao, tanto para as pessoas que precisam de tutela, quanto, e especialmente pelos operadores do direito. Nos dias atuais h uma crescente preocupao de juristas com alternativas viveis prestao pblica de justia, tendo, buscado novos mecanismos menos
tradicionais, no estatais, e que se espera, sejam mais cleres e eficazes para situaes emergentes como as relacionadas violncia de gnero. Tais procedimentos representam um fenmeno de desjudicializao com a procura por meios alternativos que no passem obrigatoriamente pela jurisdio ou melhor pela figura do Estado-Juiz, sendo tal inclusive observado por Cappelletti, quando em sua teoria trabalha a chamada, terceira onda renovatria, que prope um viso alternativa a tutela jurdica estatal, e a busca por uma justia diferenciada, com a utilizao de meios alternativos ao monoplio do Estado. H que se ter a inteligncia e compreenso de que, tais meios, no tem por escopo substituir a prestao de tutela estatal, mas to somente uma alternativa vivel a um sistema em crise, e que representam, em verdade, uma forma de solucionar conflitos no superior ao processo, mas alternativa e eficaz, alm de ser necessria por causa da ineficcia da justia estatal aos interesses dos jurisdicionados. Para tanto, se faz essencial que visualize-se os meios alternativos de soluo de conflitos enquanto uma nova ideia de poltica social e essencial administrao da justia, na qual, tais mecanismos, sero facultados aos cidados que, podero escolher uma nova forma para a resoluo de suas pretenses, sem a necessidade de recorrer ao Estado, enquanto prestador de tutela jurisdicional. Se oportunizados tais meios aos jurisdicionados, esses podero escolher, se pretendem uma tutela judicial, apresentando suas pretenses a um juiz, representante do Estado, ou, uma via extrajudicial, onde tero o auxlio de um mediador, terceiro, capaz de lhes ajudar na busca por uma soluo justa, rpida e eficaz, o que nem sempre a tutela jurisdicional ser. Assim, pensando nesse ambiente de crise, o presente trabalho, buscou fazer um elo de ligao entre a poltica pblica de tratamento e combate ao problema da violncia de gnero com a instituio de medidas protetivas para as vtimas, em contraponto ao problema de efetividade na busca de tutela para tais, sendo analisado isso junto cidade de Santa Maria, mediante ao que, inicialmente, pensou-se realizar por meio de uma coleta de dados quanto s medidas requeridas pela autoridade policial e, em contraponto o tempo e o nmero de medidas, que eram deferidas pela autoridade judiciria da cidade.
Todavia, a pesquisa de campo idealizada no projeto restou frustrada em razo da ausncia de um controle desses dados pelo poder pblico, seja em sede de delegacia de polcia, seja no Poder Judicirio. J na primeira visita a delegacia da mulher da cidade de Santa Maria fora informado de que no havia um controle de dados quanto ao nmero de medidas requeridas no ano de 2010, sendo claro tal considerado mensalmente, mas to somente fora possvel obter o nmero bruto final das medidas anualmente requeridas pela delegada titular. Em um segundo momento, j no Poder Judicirio, junto a 4 Vara Criminal da Cidade fora informado pelo oficial titular do Cartrio Judicial de que o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul no dispe de um controle de dados mensal ou mesmo anual quanto as medidas protetivas que so deferidas ou no o que inviabilizou totalmente a pesquisa de campo a ser desenvolvida. Ento, questiona-se quanto falta de controle e mesmo comprometimento do Poder Pblico para com as polticas pblicas que elabora, se no h sequer uma base de dados eficaz quanto ao nmero de medidas anualmente deferidas, no h tambm a possibilidade de uma avaliao sria quanto o resultado da atividade do Estado quanto ao problema tutelado pela Lei Maria da Penha. Quando falamos da tipologia das polticas pblicas, em distributivas, redistributivas, regulatrias, constitutivas ou estruturadoras, percebe-se que a lei Maria da Penha estaria claramente classificada como essa ltima, e mais considerando as fases das polticas pblicas temos que a primeira de percepo ou definio dos problemas- no caso a violncia de gnero, a segunda de insero na agenda poltica para que haja um empenho na implementao da ao reguladora; aps termos a formulao j como terceira fase, posteriormente a implementao que j o momento em que essa colocada em prtica e sentiremos seus eventuais efeitos sociais e por fim teremos a avaliao quando ento se ter uma real noo de efetividade da atividade estatal. Na situao relatada relativa ausncia de controle sobre a efetividade as medias protetivas institudas pelo legislador h um total descaso por parte do Estado para com os resultados de sua ao, bem como da influncia e satisfao com a tutela implementada pelas as partes interessadas, no caso as mulheres em situao de risco, restando evidenciado que para o ente estatal seu papel fora cumprido to
somente com a elaborao da lei, independentemente do fato de tal se prestar ao fim a que fora pensado. Nesse contexto no podemos sequer afirmar sobre a real necessidade, ou possibilidade, de aplicao de prticas alternativas tutela jurisdicional, porque no sabemos ao certo qual a efetividade desta para as partes interessadas. Mas quando pensamos em um instrumento como a justia restaurativa que traz consigo a possibilidade de abertura do dilogo entre os envolvidos na violncia domstica, vtima e agressor, poderiam em um ambiente pr-processual conversar, buscar o entendimento e a soluo para os seus problemas, na maioria dos casos justamente isso que a mulher pretende ao procurar uma delegacia de polcia, tentar chamar o interessado a discusso sobre o problema e, quem sabe, recompor a unio. Como a implementao da justia restaurativa temos tambm uma correlao com administrao da justia, pois de um modo geral as partes quando pensam em tutela, a tem como aquela jurisdicional, prestada por um juiz de direito, essa noo remonta, em tese a um servio prestado pelo Estado de forma eficiente, mas uma mudana de paradigma necessria para que se demonstre as partes que tambm possvel realizar o direito sem obrigatoriamente passar pela figura do juiz. Assim, para a implementao da justia restaurativa devemos pensar em pessoas capacitadas e responsveis, com sensibilidade suficiente para conduo do dilogo, e os benefcios de uma composio amigvel restauradora em detrenimento a uma tutela meramente punitiva. Em ambos os questionrios, os entrevistados destacaram as vantagens do procedimento como forma de celeridade e de retirar do Judicirio demandas que acabariam por serem arquivadas pois que o interesse maior das partes era em uma composio at mesmo com a reconciliao do relacionamento afetivo, dessa forma os ncleos de justia restaurativa a serem implementados devero atuar em ntima conexo com a rede social de assistncia, talvez at em parceria com instituies locais de ensino, ou de empresas e das organizaes no governamentais, e tais operando conjuntamente poderiam estudar a melhor forma de encaminhamento de vtimas e agressores para os programas indicados ao procedimento restaurativo. Essa conexo inicial com as partes que tem realmente interesse em participar do circulo restaurativo essencial para o xito de um projeto com esse intuito em qualquer localidade, bem como, tal proposta teria um comprometimento maior com
as metas de incluso social, especialmente para as mulheres das classes menos favorecidas que so, via de regra, as mais atingidas e que sofrem por mais tempo em razo da dependncia econmica para com o agressor. Na anlise jurdica inicial sobre a viabilidade da justia restaurativa teremos um questionamento s partes envolvidas quanto ao real interesse delas em restaurar os traumas produzidos pelo conflito e, quais so suas expectativas quanto a isso, para atender as necessidades de cada um, vtima e agressor. Embora, tanto a delegada quanto o representante do Poder Judicirio, tenham destacado que entendem que seria importante como instrumento alternativo, e que prticas no jurisdicionais representam um mecanismo diferenciado a solucionar litgios, por meio de dilogo e estmulo ao entendimento e compreenso entre as partes envolvidas, no podemos esquecer os maiores interessados na implementao da justia restaurativa, que so as partes envolvidas pelos conflitos de gnero, e a essas cabe a escolha se realmente querem participar dessa tentativa de recomposio, ou mesmo de reparao, alternativa tutela judicial. No podemos negar que direito dos envolvidos, especialmente as vtimas, caso pretendam, prosseguir e submeterem-se a uma tutela prestada pelo Estado que, em tese, ter como principal finalidade a aplicao de uma penalidade ao agressor, mas isso, em alguns casos, o que a ofendida espera obter, quando procurou auxlio junto autoridade policial e com isso desejou movimentar a maquina estatal em prol de um processo criminal para responsabilizao e penalizao do agressor.
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