Em regra, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prtica do fato criminoso, de

acordo com o princpio do tempus regit actum. Quer-se dizer que a lei penal produzir
efeitos, em regra, no perodo da sua vigncia, de acordo com a lei vigente na poca do
fato. Assim, praticado um crime, por exemplo, na data de 22 de julho de 2013, reger-se-
a pretenso punitiva estatal, a princpio, de acordo com as regras vigentes nesta data.
Exceo regra supracitada ocorre nos casos de extra-atividade da lei penal, em que
abrange a retroatividade da lei mais benfica e sua ultra-atividade.
Em sntese: O fenmeno jurdico pelo qual a lei regula todas as situaes
ocorridas durante seu perodo de vida, isto , de vigncia, denomina-se atividade. A
atividade da lei a regra. Quando a lei regula situaes fora de seu perodo de vigncia,
ocorre a chamada extra-atividade, que a exceo (CAPEZ, 2007. P. 54)
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Trs so os fundamentais princpios aplicados no instituto da eficcia da lei penal
no tempo: a) legalidade, no sentido de anterioridade; b) irretroatividade e c) retroatividade
da lei mais benigna.
No h infrao ou sano penal sem lei anterior, isto , sem lei prvia. Esse
desdobramento do princpio da legalidade traduz a ideia da anterioridade penal, segundo
o qual a para a aplicao da lei penal, exige-se lei anterior tipificando o crime e prevento
a sua sano.
O segundo princpio constitucional (irretroatividade), descrito no art. 5, XL da CF,
dispe que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, impondo-se, assim, a
irretroatividade da lei penal, salvo quando a lei nova seja benfica ao acusado. Destarte,
nas palavras de Luiz Flvio Gomes e Valrio de Oliveira Mazzuoli qualquer que seja o
aspecto disciplinado do Direito penal incriminador (que cuida do mbito do proibido e do
castigo), sendo a lei nova prejudicial ao agente, no pode haver retroatividade (GOMES
e MAZZUOLI, 2008, p. 125).
Por fim, quanto retroatividade da lei mais benigna, indispensvel investigar
qual a que se apresenta mais favorvel ao indivduo tido como infrator. A lei anterior,
quando for mais favorvel, ter ultratividade e prevalecer mesmo ao tempo de vigncia
da lei nova, apesar de j estar revogada. O inverso tambm verdadeiro, isto , quando
a lei posterior foi mais benfica, retroagir para alcanar fatos cometidos antes de sua
vigncia (BITENCOURT, 2007. P. 162). O Supremo Tribunal Federal tem adotado
entendimento literal do princpio: A lei nova lex in melius e por isso deve retroagir, por
fora do disposto no art. 5, inc. XL, da Constituio: a lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar. Precedentes: HHCC 110.040, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2 Turma, DJ e de
29/11/11; 110.317, Rel. Min. Carlos Britto, (liminar), DJe de 26/09/11, e 111.143, Rel.
Min. DIAS TFFOLI (liminar), DJe de 22/11/11. (STF. HC 113717 / SP. Rel. Luiz Fux.
1 T. Julg. 26/02/2013).

LEGISLAO APLICVEL
CF, Art. 5, XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
CADH, art. 9. Princpio da legalidade e da retroatividade. Ningum pode ser
condenado por aes ou omisses que, no momento em que forem cometidas, no
sejam delituosas, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco se pode impor pena mais
grave que a aplicvel no momento da perpetrao do delito. Se depois da perpetrao do
delito a lei dispuser a imposio de pena mais leve, o delinquente ser por isso
beneficiado.
CP, art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria.
Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-
se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em
julgado.
CP, art. 3. A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua
durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante a sua vigncia.
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CP, art. 4. Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso,
ainda que outro seja o momento do resultado.

TEMPO DO CRIME
H trs correntes quanto determinao do momento da prtica do crime
(tempus delicti). So elas: a) da atividade; b) do resultado e c) mista.
Para a teoria da atividade, tambm chamada de teoria da ao, considera-se o
momento do crime quando o agente realizou a ao ou a omisso tpica. Ou seja,
considera-se praticado o crime no momento da conduta do agente, no se levando em
considerao o momento do resultado, se diverso. Essa a teoria adotada pelo Cdigo
Penal, em seu artigo 4.
Cezar Roberto Bitencourt cita algumas excees teoria adotada. Ensina que o
Cdigo, implicitamente, adota algumas excees teoria da atividade, como, por
exemplo: o marco inicial da prescrio abstrata comea a partir do dia em que o crime
consuma-se; nos crimes permanentes, do dia em que cessa a permanncia; e nos de
bigamia, falsificao e alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato
torna-se conhecido (BITENCOURT, 2007, p. 172).
A segunda corrente, denominada como do resultado, do evento ou do efeito,
defende que o momento do crime aquele em que ocorreu o resultado. Deste modo,
considera-se praticado o delito no momento em que ocorre o resultado, o efeito da
conduta ilcita. Damsio leciona que No de aceitar-se a teoria do evento,
principalmente quando a ao ocorre antes de entrar em vigor uma lei que define um
crime ex novo e o resultado se produz no perodo de sua vigncia. Se a conduta lcita
perante o ordenamento jurdico, lcito o resultado, ainda que ocorra sob a eficcia da lei
nova que define o fato (conduta e evento) como crime. Mesmo que a ao ocorra
durante o lapso da vacatio e o resultado aps a entrada da lei em vigor, a soluo a
mesma: o fato se considera cometido ao tempo da lei antiga, que no o considerava
crime, aplicando-se o princpio da reserva legal (JESUS, 2006, p. 104).
A ltima corrente (mista, ubiquidade ou unitria) sustenta que o tempo do crime
o da ao ou da omisso quanto o do resultado. Assim, conforme ensinamento de Rgis
Prado o tempo do crime pode ser tanto o da ao como o do resultado (PRADO, 2010,
p. 46).

SUCESSO (CONFLITO) DE LEIS NO TEMPO
Em uma situao ideal, de normalidade, a lei penal vigente na poca do fato
delituoso a que embasar o julgamento e a execuo penal do agente (tempus regit
actum). Noutras palavras, praticado o ilcito, fixa-se a lei penal aplicvel que perdurar
enquanto no extinta, revogada ou modificada. A lei penal da poca do fato dar
supedneo para a aplicao das sanes penais e forma de execuo.
Porm, nem sempre haver estabilidade (no sentido de manuteno) da lei penal;
nem sempre a lei penal vigente na poca do fato regular toda persecuo penal do fato
criminoso. Assim, entre a data do fato e o trmino do cumprimento da pena poder haver
alterao das leis penais, ocorrendo a sucesso ou conflito de leis penais no tempo.
Nesse caso, torna-se necessrio encontrar qual a norma que aplicvel ao fato; se
aquela que vigia quando o crime foi praticado, ou a que entrou depois em vigor
(DELMANTO, 2010, p. 85).
Para resolver esses casos de sucesso de lei, basta observar um nico critrio:
aplica-se a regra penal mais benfica ao acusado, na forma retroativa ou ultra-ativa. A lei
penal mais favorvel aplicada mesmo que o fato punvel tenha sido julgado, com
trnsito em julgado (retroatividade) ou mesmo que tenha sido revogada com o advento
da lei nova (ultra-atividade).
Consequentemente, a lei penal ser irretroativa quando colocar o agente em
situao pior quela prevista por outra lei anterior. Desta maneira, toda lei penal, que, de
alguma forma, represente um gravame aos direitos de liberdade, que agrave as
consequncias penais diretas do crime, criminalize condutas, restrinja a liberdade,
provisoriamente ou no, caracteriza lei penal mais grave, e consequentemente, no pode
retroagir (BITENCOURT, 2007, p. 163).
A fim didtico, separar-se- em tpicos a forma de sucesso de leis penais no
tempo: a) abolitio criminis; b) novatio legis incriminadora; c) novatio legis in pejus; d)
novatio legis in mellius.

ABOLITIO CRIMINIS
Haver abolio de crime quando a lei nova deixa de considerar
crime/contraveno penal o fato anteriormente tipificado como ilcito penal. Nesse caso, o
legislador retira a ilicitude da conduta, descriminalizando o ato que outrora era
considerado como delito.
O instituto da abolitio criminis est descrito no caput do art. 2 do Cdigo Penal,
sendo causa de extino de punibilidade (art. 107, inciso III, do CP).
Para Rogrio Sanches Cunha a abolio do crime representa a supresso da
figura criminosa. Trata-se de revogao de um tipo penal pela supervenincia de lei
descriminalizadora e ocorre sempre que o legislador, atendendo s mutaes sociais (e
ao princpio da interveno mnima), resolve no mais incriminar determinada conduta,
retirando do ordenamento jurdico-penal a infrao que a previa, julgando que o Direito
Penal no mais se faz necessrio proteo de determinado bem jurdico (CUNHA,
2013, p. 100).
Importante esclarecer que o instituto da abolitio criminis no ofende a coisa
julgada, tendo em vista que a coisa julgada resguarda a garantia do indivduo frente ao
Estado e no a pretenso punitiva do Estado contra o indivduo.
Ainda, reconhecendo a abolitio criminis de determinado crime, isto , lei posterior
revogando a conduta que antes era tipificada como infrao penal, a lei retroage,
atingindo todas as situaes que se enquadrem na abolio, desaparecendo, por
conseguinte, todos os efeitos penais. Entretanto, os efeitos extrapenais (rectius: cveis,
administrativos) no so atingidos pela descriminalizao da conduta. A propsito, Paulo
Queiroz aconselha que embora no subsistindo quaisquer dos efeitos penais (v.g.
reincidncia) persistem todas as consequncias no penais (civil, administrativo) do fato,
como a obrigao civil de reparar o dano, que independe do direito penal (QUEIROZ,
2008, P. 108).

NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA
Em se tratando de novatio legis incriminadora, ou seja, uma lei posterior que
criminaliza determinada conduta, aplica-se a regra geral da irretroatividade penal.
Segundo Capez a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando tpica a conduta
considerada irrelevante penal pela lei anterior (CAPEZ, 2007, p. 56). Como se v, nesta
hiptese, a regra aquela insculpida no princpio da legalidade e da anterioridade: no
haver crime ou pena sem lei prvia.
Portanto, em decorrncia da mxima nullum crimen nullum poena sine praevia
lege, as condutas que superveniente tornaram-se crime no retroagem, sendo aplicveis
a partir de sua vigncia.

NOVATIO LEGIS IN PEJUS
Entende-se por novatio legis in pejus, tambm chamada de lex gravior, a lei
posterior que, de qualquer modo, agrava a situao do agente.
Aplicando-se o critrio supracitado, a lei nova que prejudica o agente no
retroage, isto , deve ser mantida a lei revogada (ultra-atividade da lei vigente na poca
do fato). Destarte, havendo inovao legislativa para pior, A lei que ter incidncia,
nesse caso, a antiga (que vai continuar regendo os fatos ocorridos em seu tempo).
Esse o princpio da ultra-atividade da lei penal anterior mais benfica (leia-se a lei
anterior, embora j tenha perdido sua vigncia, diante da lei nova, continua vlida e
aplicvel para os fatos ocorridos durante o seu tempo; se alei nova prejudicial, ela no
retroage, no alcana os fatos passados; desse modo, eles continuam sendo regidos
pela lei anterior, mesmo tendo essa lei anterior j perdido sua vigncia; alis, justamente
porque j no est vigente que se fala em ultra-atividade, ou seja, a lei acaba tendo
atividade mesmo depois de morta) (GOMES e MAZZUOLI, 2008, p. 126).
Deste modo, em se tratando de novatio legis in pejus, inadmissvel a sua
retroatividade, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal: Fato ocorrido
antes da vigncia da lei. Retroatividade de lei penal mais gravosa. Inadmissibilidade. (...)
A garantia da irretroatividade da lei penal mais gravosa impe a aplicao, aos fatos
praticados antes da edio da Lei n 11.464/07, da regra geral do art. 33, 2, 'b', do
Cdigo Penal, para o estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena.
(STF. HC 98365 / SP. Rel. Cezar Peluso. 2 T. Julg. 15/12/2009). E tambm o STJ: A
novatio legis in pejus no pode retroagir para prejudicar o ru atingindo com maior rigor
situao ftica anterior sua vigncia (art. 5, inciso XL da Lex Fundamentalis).(STJ. HC
155024 / RS. Rel. Min. Felix Fischer. T5. DJe 02/08/2010).

NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
Finalmente, a quarta hiptese de conflito de lei penal no tempo a novatio legis in
mellius, vale dizer, ocorre quando a lei posterior que traz um benefcio, de certa forma,
para o agente do fato (a lei nova beneficia a situao do acusado). Rene Ariel Dotti
leciona que O advento de uma lei nova poder beneficiar o agente no apenas quando
descriminaliza o fato anteriormente punvel, mas quando institui uma regra de Direito
Penal que: a) altera a composio do tipo de ilcito; b) modifica a natureza, a qualidade, a
quantidade ou a forma de execuo da pena; c) estabelece uma condio de
punibilidade ou processabilidade; d) de qualquer outro modo mais favorvel (DOTTI,
2010, p. 343).
O Supremo Tribunal Federal tem julgado da mesma forma: Novatio legis in
mellius que, em razo do princpio da retroatividade da lei penal menos gravosa, alcana
a situao pretrita do paciente, beneficiando-o (...). Por se tratar de novatio legis in
mellius, nada impede que, em razo do princpio da retroatividade da lei penal menos
gravosa, ela alcance a situao pretrita do paciente, beneficiando-o. (STF. HC 114149
/ MS . Rel. Dias Toffoli. 1 T. Julg em 13/11/2012).
Corroborando este entendimento, o posicionamento do Superior Tribunal
de Justia: A Constituio Federal reconhece, no art. 5 inciso XL, como garantia
fundamental, o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica. Desse modo, o
advento de lei penal mais favorvel ao acusado impe sua imediata aplicao, mesmo
aps o trnsito em julgado da condenao. Todavia, a verificao da lex mitior, no
confronto de leis, feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benfica,
num determinado caso, pode no ser. Assim, pode haver, conforme a situao,
retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga. (STJ. REsp 1107275 /
SP. Rel. Min. Felix Fischer. T5. DJe 04/10/2010).
Ocorrendo, portanto, essa novatio legis in mellius, aplicar-se- a lex mitior (lei
melhor) ao caso concreto, retroagindo data dos fatos. Esse instituto est previsto no
pargrafo nico do artigo 2 do Cdigo Penal e tambm no encontra obstculo coisa
julgada, no havendo que se falar em direito adquirido do jus puniendi estatal.
Em suma, a novatio legis in mellius, assim como a abolitio criminis, retroage para
beneficiar o agente criminoso, aplicando-se de forma imediata aos processos em
andamento, sentenciados ou no, e tambm execuo penal.

APURAO DA LEI PENAL MAIS BENFICA
Para verificar qual a lei penal mais benfica, em regra, possvel a sua
verificao hipoteticamente. Quando ambas as leis penais (anterior e posterior) forem de
fcil constatao naquilo em que houve o favorecimento ao agente, aplica-se desde logo
a mais vantajosa ao ru. o que ocorreu, por exemplo, com o crime de porte ilegal de
drogas para consumo prprio do art. 16, da Lei n 6368/76 revogada pelo artigo 28 da
Lei n 11.343/06 (lex mitior), que foi possvel a verificao literal da lei mais benfica.
Todavia, em casos mais complexos, No basta a comparao, em abstrato, de
duas leis penais, para descobrir-se qual a mais benfica. Elas devem ser comparadas
em cada casos concreto, apurando-se quais seriam os resultados e consequncias da
aplicao de uma e de outra (DELMANTO, 2010, p. 85). Nesses casos, necessrio
que o julgador verifique, no caso concreto, comparando-a, nas leis questionadas, qual
ser a mais benfica ao acusado. Persistindo a dvida, a doutrina tem entendido que se
deve perguntar ao acusado, aconselhado pelo seu defensor, qual das leis lhe parece ser
a mais favorvel (Neste sentido: Sanches, Hungria, Delmanto e Bacigalupo). Damsio
finaliza que nos casos de sria dvida sobre a lei mais favorvel, deve a nova ser
aplicada somente aos fatos ainda no decididos, nada impedindo seja ouvido o ru a
respeito (JESUS, 2006, p. 93).

COMPETNCIA PARA APLICAO DA LEI PENAL NO
TEMPO SMULA 611 DO STF
Para saber qual o juiz competente para a aplicao da lei penal mais benfica,
basta observar a existncia de trnsito em julgado da sentena. Inexistindo trnsito em
julgado da sentena condenatria, a competncia do juzo de conhecimento (primeiro
grau ou o Tribunal, caso seja ao penal originria) ou do tribunal recursal, caso esteja
em grau de recurso (Tribunais Estaduais, TRF, Superiores etc.). Havendo o trnsito em
julgado, compete ao Juzo da Execuo, nos termos do artigo 66, inciso I, da LEP, art. 13
LICPP e da Smula 611 do STF: transitada em julgado a sentena condenatria,
compete ao juzo das execues a aplicao de lei mais benigna.
No mesmo sentido: Caber ao Juzo das Execues, aps a aplicao da Lei
11.343/2006, o reconhecimento da eventual ocorrncia da prescrio. Smula 611 do
STF. (STF. HC 95626 ED / MG. Rel. Min. Gilmar Mendes. 2a T. Julg. 27/03/2012). E
tambm o STJ Encerrada a jurisdio da instncia ordinria, tal matria, a teor do
disposto no enunciado da Smula n. 611, do Supremo Tribunal Federal, deve ser
apreciada e decidida pelo juzo estadual das execues criminais. (STJ. AgRg no HC
226700 / ES. Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 21/06/2013).
Frise-se que, embora entendimento contrrio, em regra, no cabvel a reviso
criminal para aplicao da lei mais benfica, visto que a hiptese no se enquadra nas
situaes previstas no artigo 621 do CPP.

LEX MITIOR X VACATIO LEGIS
Uma das questes mais importantes desse estudo se refere incidncia da lei
penal que se encontra em vacatio legis. Sancionada, promulgada e publicada uma lei
penal mais benfica, possvel sua aplicao imediata? Isto , antes mesmo de encerrar
o prazo da sua vacatio, caso existente?
H duas teorias sobre o assunto. A primeira, seguida por Damsio de Jesus,
Guilherme de Souza Nucci e Frederico Marques, defende que no possvel a lei nova
abranger o fato anterior ou concomitante ao perodo da vacatio. Isto , a lei penal no
possui eficcia jurdica ou social, devendo imperar a lei vigente. Fundamenta-se esta
corrente no fato de que a lei no perodo de vacatio legis no passa de mera expectativa
de lei. Esta a corrente predominante (CUNHA, 2013, p. 104).
A segunda corrente, defendida por Rene Dotti, Celso Delmanto e Alberto Silva
Franco, entende que, em se tratando de lex mitior, deve a lei ser aplicada desde logo,
independentemente se se encontra em vacatio legis ou no. Isso porque a lei em
perodo de vacatio no deixa de ser lei posterior, devendo ser aplicada desde logo, se for
mais favorvel ao ru (DOTTI, 2010, p. 344/345).
COMBINAO DE LEIS PENAIS LEX TERTIA
Eis o pice da aplicao da lei no tempo: possvel a conjugao de leis penais, formando, o
que a doutrina chama de terceira lei (lex tertia)? Em outras palavras, pode o julgador utilizar-se de partes
de leis diferentes favorveis ao ru para aplicao no caso concreto?
Duas so as teorias que respondem essa questo.
A primeira, corrente tradicional, defendida principalmente por Nelson Hungria, Anbal Bruno,
Heleno Cludio Fragoso, Eugenio Raul Zaffaroni, Jos Henrique Pierangeli, Costa e Silva, afirma no ser
possvel a fuso de leis, isto , que no possvel dividir a norma para aplicar a parte mais benfica,
criando uma terceira lei (lex tertia). Sobre o assunto: Nessa tarefa deve-se analisar em separado uma e
outra lei, mas no lcito tomar preceitos isolados de uma e outra, mas cada uma delas em sua
totalidade. Se assim no fosse, estaramos aplicando uma terceira lei, esta inexistente, criada unicamente
pelo intrprete e continua afirmando que o juiz no pode criar uma terceira lei porque estaria aplicando
um texto que, em momento algum, teve vigncia (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 219/220). O
Superior Tribunal de Justia corrobora com este entendimento (HC 124782 / ES, RHC 22407 / PR).
Por outro lado, a corrente moderna, da qual fazem parte Basileu Garcia, Damsio de Jesus,
Frederico Marques, Celso Delmanto, Cezar Roberto Bitencourt, Rene Ariel Dotti, Bustos Ramirez,
Francisco de Assis Toledo e Magalhes Noronha, admite a combinao de leis favorveis ao ru, sob o
fundamento de que o juiz no cria uma terceira lei, mas apenas efetua uma integrao das normas, pois,
quem pode aplicar o todo, pode aplicar somente uma parte dela. A propsito, Damsio disserta que Se o
juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, no vemos por que no possa
acolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional. Este no estaria
sendo obedecido se o Juiz deixasse de aplicar a parcela benfica da lei nova, porque impossvel a
combinao de leis (JESUS, 2006, p. 94/95).
O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado majoritariamente (contra: HC 107583 / MG, HC
96844 / MS e HC 68416 / DF) no sentido da possibilidade da combinao das leis, quando houver
ineditismo penal, conforme julgamento do Recurso Extraordinrio em Repercusso Geral, em que
analisou a minorante do art. 33, 4 da Lei n. 11.343/06 em conjunto com a Lei n. 6368/76: No plano do
agravamento da pena de recluso, a regra mais nova no tem como retroincidir. Sendo (como de fato )
constitutiva de poltica criminal mais drstica, a nova regra cede espao ao comando da norma penal de
maior teor de benignidade, que justamente aquela mais recuada no tempo: o art. 12 da Lei 6.368/1976,
a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da minorante, que, por fora mesma do seu ineditismo,
no se contrapondo a nenhuma anterior regra penal, incide to imediata quanto solitariamente, nos
exatos termos do inciso XL do art. 5 da Constituio Federal (STF. RE 596152 RG / SP. Rel. p. Ac.
Min. Ayres Britto. Pleno. Julg. 13.10.2011). No mesmo diapaso: A causa de diminuio de pena
prevista no art. 33 da Lei n 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base
no disposto no art. 12, caput, da Lei n 6.368/76. (STF. HC 95435 / RS. Rel. p. Ac. Min. Cezar Peluso. 2
T. Julg. 21/10/2008).
Sobre as duas correntes, Juarez Cirino perfeitamente resume a combinao de leis sucessivas:
a) posio tradicional rejeita a combinao de leis sucessivas, sob o argumento de construo de uma
lex tertia, proibida ao intrprete; b) posio moderna admite a combinao de leis sucessivas, sob o
argumento convincente de que a expresso de qualquer modo (art. 2, pargrafo nico, CP) no
conhece excees (SANTOS, 2011, p. 26/27).

CRIME CONTINUADO E CRIME PERMANENTE
Em se tratando de crime continuado (ou continuidade delitiva, art. 71, do Cdigo Penal) ou de
crime permanente (cuja consumao se prolonga no tempo), a regra que se aplica a lei mais nova,
ainda que malfica ao acusado. Portanto, havendo a modificao da lei quando ainda em
prosseguimento a prtica de crime continuado ou permanente, a lei nova aplicada a toda a srie de
delitos praticados (caso seja crime continuado) ou para o crime permanente.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a smula 711: A lei penal mais grave aplica-
se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade
ou da permanncia. Ao comentar a referida smula, Roberval Rocha Ferreira Filho aduz que o STF
discute sobre a aplicabilidade da lei posterior mais gravosa aos fatos praticados pelo acusado,
responsvel pela sequncia de atos do crime continuado ou pelo crime permanente. Conforme o
entendimento [da] Corte, se o agente permaneceu na prtica de crimes (crime continuado) ou
permaneceu na prtica delituosa (crime permanente), mesmo aps edio de lex gravior, a aplicao da
pena dever ocorrer na forma prevista pela nova lei, ainda que sofra maior punio pelo crime.
(FERREIRA FILHO, 2009, p. 228).
No caso de crime continuado, o Superior Tribunal de Justia assim decidiu: Caracterizada a
continuidade delitiva, a aplicao da Lei 11.343/06, mesmo quando mais gravosa ao sentenciado,
mostra-se adequada, j que a atividade delitiva prolongou-se at a entrada em vigor da novel de
legislao de drogas. Enunciado sumular 711 do Supremo Tribunal Federal. (STJ. RHC 30851 / GO. Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 18/03/2013). E, em relao ao crime permanente, vide
acrdo do mesmo Tribunal Superior, HC 111120 / DF (Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 17/12/2010).

PRINCPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TPICA
Aplica-se o princpio da continuidade normativo-tpica quando uma lei revogada, porm, a
conduta ainda continua incriminada em outro dispositivo legal, no ocorrendo, nessa hiptese, a abolitio
criminis.
Sobre o assunto, Rogrio Sanches Cunha diferencia ambos os institutos: A abolitio criminis
representa supresso formal e material da figura criminosa, expressando o desejo do legislador em no
considerar determinada conduta como criminosa. o que aconteceu com o crime de seduo, revogado,
formal e materialmente, pela Lei n 11.106/2005 E prossegue O princpio da continuidade normativo-
tpica, por sua vez, significa a manuteno do carter proibido da conduta, porm com o deslocamento do
contedo criminoso para outro tipo penal. A inteno do legislador, nesse caso, que a conduta
permanea criminosa (CUNHA, 2013, p. 106).
Neste raciocnio tem decidido o Supremo Tribunal Federal, aplicando o princpio da continuidade
normativa-tpica: Abolitio Criminis. Inocorrncia. Princpio da continuidade normativo-tpica. Precedentes.
(...). 1. A jurisprudncia desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princpio da
continuidade normativo-tpica, o art. 3 da Lei n 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de
imputao do crime de apropriao indbita previdenciria para o Cdigo Penal (art. 168-A), no tendo
havido alterao na descrio da conduta anteriormente incriminada na Lei n 8.212/90. (...) (STF. AI
804466 AgR / SP. Rel. Min. Dias Toffoli. 1 T. Julg. 13/12/2011). E tambm: A revogao da lei penal
no implica, necessariamente, descriminalizao de condutas. Necessria se faz a observncia ao
princpio da continuidade normativo-tpica, a impor a manuteno de condenaes dos que infringiram
tipos penais da lei revogada quando h, como in casu, correspondncia na lei revogadora (STF. HC
106155 / RJ. Rel. p. Ac. Min. Luiz Fux. 1 T. Julg. 04/10/2011).
Ainda, no campo jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justia tem entendido que no
houve abolitio criminis em relao ao crime de atentado violento ao pudor: Diante do princpio da
continuidade normativa, descabe falar em abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor,
anteriormente previsto no art. 214 do Cdigo Penal. O advento da Lei n. 12.015/2009 apenas condensou
a tipificao das condutas de estupro e atentado violento ao pudor no artigo 213 do Estatuto repressivo.
(STJ. HC 217531 / SP. Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 02/04/2013). No mesmo diapaso: O princpio da
continuidade normativa tpica ocorre quando uma norma penal revogada, mas a mesma conduta
continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infrao penal continua tipificada em outro
dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originrio. (STJ. HC 204416 / SP.
Rel. Min. Gilson Dipp. T5. DJe 24/05/2012).
Assim, pelo princpio da continuidade normativo-tpica no h supresso do contedo penal, isto
, da conduta incriminadora, inexistindo abolitio criminis. O que ocorre uma migrao do contedo da
norma penal para outro tipo penal, havendo apenas a revogao formal do artigo, permanecendo, porm,
o fato tpico.

LEI TEMPORRIA E LEI EXCEPCIONAL
Previstas no artigo 3 do Cdigo Penal, a lei temporria (tambm chamada de lei temporria em
sentido estrito) aquela que tem prazo determinado de vigncia, i.e., a norma que foi instituda por
certo e determinado lapso temporal de vigncia (Ex. art. 30 e seguintes da Lei n 12.663/2012). J a lei
excepcional (lei temporria em sentido amplo) aquela promulgada para vigorar em situaes anormais,
tendo sua vigncia subordinada durao dessa circunstncia emergencial que a criou. Ambos os tipos
de leis so espcies do gnero leis auto-revogveis (ou intermitentes, pois encerrado o prazo ou a
situao de anormalidade, a lei revogada automaticamente), cuja caracterstica essencial a ultra-
atividade (aplica-se ao fato realizado durante a sua vigncia, mesmo aps revogada).
Novamente, Rgis Prado ensina que a lei excepcional visa atender situaes excepcionais, de
anormalidade social ou de emergncia, no fixando prazo para sua vigncia; vale dizer, tem eficcia
enquanto perdurar o fato que a motivou. De sua vez, a lei temporria prev formalmente o perodo de
tempo de sua vigncia, ou seja, delimita de antemo o lapso temporal em que estar em vigor. Exige
duas condicionantes: situao transitria de emergncia e termo de vigncia. (PRADO, 2010, p. 45).
O fundamento para a ultra-atividade , segundo Celso Delmanto, que as leis perderiam toda a
sua fora intimidativa, caso o agente j soubesse, de antemo que, aps cessada a anormalidade (no
caso das leis excepcionais) ou findo o perodo de vigncia (das leis temporrias) acabaria impune pela
aplicao do princpio da retroatividade (DELMANTO, 2010, p. 90).
Discute-se aqui se as leis temporrias e excepcionais so constitucionais. Para a primeira
corrente, denominada como posio constitucionalista, em que so adeptos Raul Eugnio Zaffaroni, Jos
Henrique Pierangeli e Paulo Jos da Costa Junior, sustenta que no possvel a ultra-atividade das leis
auto-revogveis, pois o artigo 3 do CP no teria sido recepcionado pela constituio (art. 5, XL
retroatividade da lei penal mais favorvel). Esta disposio legal de duvidosa constitucionalidade,
posto que constitui exceo irretroatividade legal que consagra a Constituio Federal (salvo para
beneficiar o ru) e no admite excees, ou seja, possui carter absoluto (art. 5, inc. XL) (ZAFFARONI
e PIERANGELI, 2004, p. 221).
Por outro lado, a corrente legalista fundamenta a ultra-atividade em dilaes processuais
obstativas de aplicao da lei durante o tempo ou o acontecimento determinados, ou sob o argumento
tcnico de que o tempo ou o acontecimento integram o tipo de injusto, excluindo a retroatividade da lei
penal mais favorvel (SANTOS, 2011, p. 27). Essa teoria defendida por Nelson Hungria, Jescheck,
Luiz Flvio Gomes, Celso Delmanto e Fernando Capez.

SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO E NORMA PENAL EM
BRANCO
Havendo alterao do complemento da norma penal em branco, aplica-se a retroatividade penal
da norma mais favorvel? Para Celso Delmanto, Sem dvida, a soluo do problema reside na anlise
sobre a natureza do complemento da norma penal, ou seja, se tem ele ntido carter excepcional ou
temporrio ou no (DELMANTO, 2010, P. 91).
Porm, a questo no de fcil resoluo. Atualmente, existem cinco teorias que explicam a
retroatividade em casos de normas penais em branco.
A primeira, defendida por Paulo Jos da Costa Junior e Basileu Garcia, entende que sempre
deve retroagir, desde que benfico ao ru, isto , havendo alterao da complementao e, sendo
favorvel ao acusado, h retroatividade.
A segunda, em que so adeptos Frederico Marques, Nelson Hungria, Magalhes Noronha e
Damsio de Jesus, afirma que irretroativa a mudana da complementao da lei penal em branco,
inobstante ser benfico ou malfico, pois a norma penal no revogada. Neste sentido, Cezar Roberto
Bitencourt assevera que as leis penais em branco no so revogadas em consequncia da revogao
de seus complementos. Tornam-se apenas temporariamente inaplicveis por carecerem de elemento
indispensvel configurao da tipicidade (BITENCOURT, 2007, p. 171).
J a terceira corrente defende que somente haver retroao da norma complementar no caso
de haver uma real modificao na norma penal em branco, isto , havendo modificao da conduta
criminosa, h retroatividade. Julio Mirabete o defensor desta teoria.
Para a quarta teoria, em que so partidrios Fernando Capez e Luiz Rgis Prados, as normas
penais em branco sujeitam-se as regras gerais da sucesso de leis no tempo (irretroatividade e
retroatividade), porm, necessrio verificar o critrio de temporariedade no complemento da lei penal
em branco. Existindo a temporariedade (tpico de normas de vigncia temporria), haver ultra-atividade,
no entanto, inexistindo a temporariedade, haver a retroatividade in mellius. Desta maneira, ocorrendo
modificao posterior in mellius do complemento da norma penal em branco, para se saber se haver ou
no retroao, imprescindvel verificar se o complemento revogado tinha ou no as caractersticas de
temporariedade (CAPEZ, 2007, p. 65).
Por fim, a quinta corrente, seguida por Alberto Silva Franco e pelo Supremo Tribunal Federal,
entende que: a) em se tratando de norma penal em branco homognea, sempre haver efeitos
retroativos; b) em se tratando de norma penal em branco heterognea, revestindo-se o complemento de
excepcionalidade, no h retroatividade, no caso contrrio, isto , no havendo excepcionalidade no
complemento da norma penal, incide a retroatividade.

LEI INTERMEDIRIA
Consiste a lei intermediria aquela que no era vigente ao tempo do fato e nem ao tempo do
julgamento, porm, vigorou durante o processo criminal. Em outros termos, a lei intermdia surge no
interregno de tempo entre o fato criminoso e o julgamento e prevalecer, caso seja mais favorvel, s
demais leis (do tempo do fato ou do julgamento).
O Supremo Tribunal Federal j decidiu: Lei penal no tempo: incidncia da norma intermediria
mais favorvel. Dada a garantia constitucional de retroatividade da lei penal mais benfica ao ru,
consensual na doutrina que prevalece a norma mais favorvel, que tenha tido vigncia entre a data do
fato e a da sentena: o contrrio implicaria retroao da lei nova, mais severa, de modo a afastar a
incidncia da lei intermediria, cuja prevalncia, sobre a do tempo do fato, o princpio da retroatividade in
melius j determinara. (STF. RE 418876 / MT. Rel. Min. Seplveda Pertence. 1 T. Julg. 30/03/2004).
Portanto, Se a lei intermediria for a mais favorvel, dever ser aplicada. Assim, a lei posterior,
mais rigorosa, no pode ser aplicada pelo princpio geral da irretroatividade, como tambm no pode ser
aplicada a lei da poca do fato, mais rigorosa. Por princpio excepcional, s poder ser aplicada a lei
intermediria, que a mais favorvel. Nessa hiptese, a lei intermediria tem dupla extra-atividade: , ao
mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa! (BITENCOURT, 2007, p. 167/168).

RETROATIVIDADE DA LEI INTERPRETATIVA E DA JURISPRUDNCIA
Para encerrar o estudo sobre lei penal no tempo, ser respondida a seguinte questo: possvel
a retroatividade da lei interpretativa e da jurisprudncia?
No caso da lei interpretativa, Nelson Hungria entende que as leis interpretativas no podem
retroagir em desfavor do ru. Contudo, para Frederico Marques e Fernando Capez, a interpretao
autntica no cria nem inova o ordenamento jurdico, por isso, deve ser aplicada de forma ex tunc. A lei
interpretativa limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato alcance da regra anterior, que j
deveriam estar sendo aplicados desde o incio de sua vigncia (CAPEZ, 2007, p. 61).
Em relao retroatividade da jurisprudncia, o entendimento majoritrio, segundo Rogrio
Sanches Cunha, da impossibilidade de retroao. Isto , mudando o entendimento jurisprudencial,
salvo se se tratar de recurso repetitivo, controle de constitucionalidade ou de smula vinculante, no h
que se falar em retroatividade. A propsito, no se pode negar a possibilidade de retroatividade
(benfica) da jurisprudncia quando dotada de efeitos vinculantes (presente nas smulas vinculantes e
decises em sede de controle concentrado de constitucionalidade). (CUNHA, 2013, p. 110).
Conflito de leis no tempo: possvel uma lei retroagir e alcanar o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada?

28/dez/2013
A regra adotada pelo ordenamento jurdico de que a norma
no poder retroagir, ou seja, a lei nova no ser aplicada s
situaes constitudas sobre a vigncia da lei revogada ou
modificada (princpio da irretroatividade).
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Consideraes Iniciais
possvel uma lei retroagir para alcanar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e
a coisa julgada? Antes de adentrarmos na anlise dos conflitos de normas no tempo,
devemos analisar e compreender um pouco da lei que regula a referida questo.
Inicialmente, o Decreto-Lei n. 4.657/1942, em sua redao original, tinha como
ementa: Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro (LICC). Porm, com a entrada
em vigor da Lei n. 12.376/2010, o ttulo do referido decreto-lei foi alterado para Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Essa mudana ocorreu em
virtude de a LINDB no ser parte integrante do Cdigo Civil, e sim uma lei
autnoma.
As normas previstas na LINDB no regulam apenas as partes integrantes do Cdigo
Civil, mas todas as normas previstas no ordenamento jurdico. Ela no rege a vida
das pessoas, como o caso do Cdigo Civil, mas sim as prprias normas jurdicas,
alcanando tanto o direito privado, quanto o direito pblico.
Segundo Tartuce, a LINDB: [...] um conjunto de normas sobre normas, ou uma
norma de sobredireito (lex legum), eis que disciplina as prprias normas jurdicas,
prevendo a maneira de sua aplicao no tempo e no espao, bem como a sua
compreenso e o entendimento do seu sentido lgico, determinando tambm quais
so as fontes do direito, em complemento ao que consta na Constituio Federal.
[1]
Feita as devidas consideraes sobre a Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro, passemos a anlise da celeuma que envolve o instituto conflito de leis no
tempo, regulado pela referida lei, em especial sobre a possibilidade ou no de uma
lei retroagir para alcanar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada.
Conflitos de leis no tempo
Como de conhecimento de todos, a lei, em regra, feita para valer para o futuro.
Segundo Maria Helena Diniz, quando uma lei modifica ou regula, de forma diferente,
a matria versada pela lei anterior, seja em decorrncia da ab-rogao (revogao
total da lei anterior) ou pela derrogao (revogao parcial da lei anterior), podem
surgir conflitos entre as novas disposies e as relaes jurdicas j consolidadas sob
a gide da velha norma revogada. [2]
Sendo assim, o doutrinador Carlos Roberto Gonalves faz o seguinte
questionamento: Ser que possvel a aplicao da lei nova s situaes
anteriormente constitudas? [3]
Para solucionar tal questo, a doutrina utiliza dois critrios. O primeiro critrio diz
respeito s disposies transitrias, s quais so elaboradas pelo legislador, no
prprio texto normativo, destinadas a evitar e a solucionar conflitos que podero
surgir do confronto da nova lei com a antiga lei. Tais normas so temporrias e
conciliam a nova lei com as relaes j definidas pela norma anterior. O segundo
critrio, como bem explica Maria Helena Diniz, diz respeito ao princpio da
retroatividade e da irretroatividade das normas. [4]
A regra adotada pelo ordenamento jurdico de que a norma no poder retroagir,
ou seja, a lei nova no ser aplicada s situaes constitudas sobre a vigncia da lei
revogada ou modificada (princpio da irretroatividade). Este princpio objetiva
assegurar a segurana, a certeza e a estabilidade do ordenamento jurdico.
possvel afirmar, ainda, que o referido princpio apresenta duplo fundamento,
sendo um de ordem constitucional e outro de ordem infraconstitucional. Vejamos:
O art. 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal prev que: A lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. [5] J o art. 6, da LINDB
diz o seguinte: A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitando o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. [6]
Sendo assim, tendo como parmetro estes dois fundamentos, possvel observar
que a regra da irretroatividade no absoluta, tendo em vista que convive com
outro preceito de direito intertemporal, que o da eficcia imediata e geral da lei
nova. Ou seja, em alguns casos a lei nova poder retroagir. Alm disso, Carlos
Roberto Gonalves afirma que a irretroatividade das leis no possui carter absoluto,
por razes de polticas legislativas, que por sua vez podem recomendar que, em
determinadas situaes, a lei seja retroativa, atingindo os efeitos dos atos jurdicos
praticados sob o imprio da norma antiga. [7]
Nessa perspectiva, possvel se olvidar que a lei nova alcance os casos pendentes e
futuros decorrentes de situaes pretritas que se realizem sob a gide da lei
revogada, no abrangendo os fatos passados, nos quais se incluem o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Em meio a essas explanaes, vale aduzir o que venha ser ato jurdico perfeito,
direito adquirido e coisa julgada.
Sobre o assunto, Flvio Tartuce assevera que: Direito adquirido: o direito material
ou imaterial j incorporado ao patrimnio de uma pessoa natural, jurdica ou ente
despersonalizado. [8]
Pela previso do 2 do art. 6 da LINDB: consideram-se adquiridos assim os
direitos que seu titular, ou algum por ela, possa exercer, como aqueles cujo
comeo do exerccio tenha tempo prefixo ou condio preestabelecida inaltervel, a
arbtrio de outrem. [9]
Isso quer dizer que o direito adquirido no se restringe apenas ao direito que j se
incorporou ao patrimnio de seu titular, mais tambm o exerccio de um direito que
depende de um termo prefixo ou condio preestabelecida e que seja inaltervel,
pelo arbtrio de outrem.
Com relao ao ato jurdico perfeito, Maria Helena Diniz diz que o ato: [...] j
consumado, seguindo a norma vigente ao tempo em que se efetuou. J se tornou
apto para produzir os seus efeitos. [10]
Por fim, a coisa julgada, tambm chamada de caso julgado, consiste na
imutabilidade de uma sentena, ou seja, a deciso prolatada da qual no caiba
mais recurso. [11]
Dessa forma, possvel perceber que a Constituio Federal, como a LINDB,
adotaram a Teoria de Francesco Gabba, que se apoia em total respeito ao direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, no intuito de preservao da
segurana jurdica.
Desta maneira, possvel concluir que a regra a irretroatividade no que diga
respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e a coisa julgada, e a
possibilidade da retroatividade no que diga respeito a casos pendentes e futuros.
Logo, a regra que a lei s pode retroagir, para atingir fatos consumados quando
no ofender o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, e quando o
legislador, expressamente, mandar aplic-la a casos passados, mesmo que a palavra
retroatividade no seja usada. [12]
Diante disso, a doutrina reconhece trs tipos de retroatividade, quais sejam:
Retroatividade mxima, tambm chamada de restitutria, que aquela em que a lei
nova ataca fatos pretritos, ou seja, fatos j consumados sob a vigncia da lei
revogada, prejudicando assim o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada.
Retroatividade mdia, que aquela em que a lei nova atinge efeitos pendentes de
atos jurdicos verificados antes da nova lei, como por exemplo, um contrato, em que
uma prestao esteja vencida, mas ainda no foi paga.
Retroatividade mnima, tambm chamada de temperada ou mitigada, na qual a lei
nova alcana e atinge os efeitos futuros de situaes passadas consolidadas sob a
vigncia da lei anterior, como por exemplo, uma prestao decorrente de um
contrato que no venceu e ainda no foi paga. Inclusive, existem alguns autores que
defendem que neste aspecto no seria nem caso de retroatividade. Com isso, no se
verifica propriamente a retroatividade, o que ocorre to somente a aplicao
imediata da lei nova, que por sua vez seria uma situao intermediria entre a
retroatividade e a irretroatividade. [13]
Na ADI 439, o Ministro Moreia Alves, em seu voto, citando Matos Peixoto, diz que
tais consideraes so equivocadas, j que: [...] dvidas no h de que, se uma lei
alcana efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei
retroativa porque vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado.
Nesse caso, a aplicao imediata se faz, mas com efeito retroativo. [14] Para o ex-
ministro do STF, norma irretroativa no alcana efeitos pendentes e futuros de atos
constitudos sob o imprio da lei velha.
Em que pese a retroatividade de grau mximo, esta no aceita pela doutrina
majoritria. No entanto, em relao a retroatividade de graus mdio e mnimo, estas
so aceitas pela maioria da doutrina.
A contrario sensu, o doutrinador Flvio Tartuce, em seu Manual de Direito Civil,
levanta uma questo contempornea das mais relevantes, qual seja: ser que a
proteo dos institutos do ato jurdico perfeito, do direito adquirido e da coisa
julgada so absolutos? A resposta, segundo o ilustre doutrinador, negativa, diante
de uma forte tendncia de relativizar princpios e regras em sede de Direito. [15]
Nessa esteira, possvel observar a relativizao da coisa julgada. Vejamos o
entendimento do STJ a esse respeito:
possvel a flexibilizao da coisa julgada material nas aes de investigao de
paternidade, na situao em que o pedido foi julgado improcedente por falta de
prova. Contudo, no se admite o ajuizamento de nova ao para comprovar a
paternidade mediante a utilizao de exame de DNA em caso no qual o pedido
anterior foi julgado improcedente com base em prova pericial produzida de acordo
com a tecnologia ento disponvel. [16]
Seguindo a mesma linha de raciocnio, temos o Supremo Tribunal Federal, que no
informativo n. 622, confirma a mitigao da coisa julgada. Seno vejamos:
Ao de investigao de paternidade e coisa julgada 1
O Plenrio iniciou julgamento de recurso extraordinrio em que se discute a
possibilidade, ou no, de superao da coisa julgada em ao de investigao de
paternidade cuja sentena tenha decretado a extino do processo, sem julgamento
do mrito, por insuficincia probatria. Na situao dos autos, a genitora do autor
no possua, poca, condies financeiras para custear exame de DNA.
Reconheceu-se a repercusso geral da questo discutida, haja vista o conflito entre
o princpio da segurana jurdica, consubstanciado na coisa julgada (CF, art. 5,
XXXVI), de um lado; e a dignidade humana, concretizada no direito assistncia
jurdica gratuita (CF, art. 5, LXXIV) e no dever de paternidade responsvel (CF, art.
226, 7), de outro. O Min. Luiz Fux salientou o aspecto de carncia material da
parte para produo da prova extrada a partir do exame de DNA como
intrnseco repercusso geral da matria, tendo em vista a possibilidade, em
determinados casos, de o proponente optar por no satisfazer o nus da prova,
independentemente de sua condio socioeconmica, considerado entendimento
jurisprudencial no sentido de se presumir a paternidade do ru nas hipteses de no
realizao da prova pericial. RE 363889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2011.
Ao de investigao de paternidade e coisa julgada 2
Em seguida, o Min. Dias Toffoli, relator, proveu o recurso para decretar a extino do
processo original sem julgamento do mrito e permitir o trmite da atual ao de
investigao de paternidade. Inicialmente, discorreu sobre o retrospecto histrico
que culminara na norma contida no art. 226, 7, da CF (Art. 226. A famlia, base
da sociedade, tem especial proteo do Estado. ... 7 - Fundado nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar
livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituies oficiais ou privadas.), dispositivo que teria consagrado a igualdade
entre as diversas categorias de filhos, outrora existentes, de modo a vedar qualquer
designao discriminatria que fizesse meno sua origem. A seguir, destacou a
paternidade responsvel como elemento a pautar a tomada de decises em matrias
envolvendo relaes familiares. Nesse sentido, salientou o carter personalssimo,
indisponvel e imprescritvel do reconhecimento do estado de filiao, considerada a
preeminncia do direito geral da personalidade. Aduziu existir um paralelo entre esse
direito e o direito fundamental informao gentica, garantido por meio do exame
de DNA. No ponto, asseverou haver precedentes da Corte no sentido de caber ao
Estado providenciar aos necessitados acesso a esse meio de prova, em aes de
investigao de paternidade. Reputou necessria a superao da coisa julgada em
casos tais, cuja deciso terminativa se dera por insuficincia de provas. Entendeu
que, a rigor, a demanda deveria ter sido extinta nos termos do art. 267, IV, do CPC
(Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: IV - quando se
verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e
regular do processo;), porque se teria mostrado impossvel a formao de um juzo
de certeza sobre o fato. Aduziu, assim, que se deveria possibilitar a repropositura da
ao, de modo a concluir-se sobre a suposta relao de paternidade discutida.
Afirmou que o princpio da segurana jurdica no seria, portanto, absoluto, e que
no poderia prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana, sob o
prisma do acesso informao gentica e da personalidade do indivduo. Assinalou
no se poder mais tolerar a prevalncia, em relaes de vnculo paterno-filial, do
fictcio critrio da verdade legal, calcado em presuno absoluta, tampouco a
negativa de respostas acerca da origem biolgica do ser humano, uma vez
constatada a evoluo nos meios de prova voltados para esse fim. Aps, pediu vista
dos autos o Min. Luiz Fux. RE 363889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2011. [17]
Segundo Tartuce, essa relativizao da coisa julgada solucionada pela tcnica de
ponderao desenvolvida por Robert Alexy. Segundo o autor, o caso em comento
traz um conflito entre a proteo da coisa julgada e a dignidade do suposto filho de
saber quem seu pai. Nessa coliso entre direitos tidos por fundamentais, tanto o
Superior Tribunal de Justia, quanto o Supremo Tribunal Federal, sabiamente
privilegiaram o direito verdade biolgica (dignidade da pessoa humana) sobre a
proteo da coisa julgada (segurana jurdica). [18]
Segundo Barroso, atual ministro do Supremo Tribunal Federal: a previso dos
relatos se d de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, j que
cada caso concreto dever ser analisado para que o intrprete d o exato peso entre
eventuais princpios em choque (coliso). Assim, a aplicao dos princpios no ser
no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das circunstncias representadas
por outras normas ou por situaes de fato. Destaca-se assim, a tcnica da
ponderao e do balanceamento, sendo, portanto, os princpios valorativos ou
finalsticos. [19]
Com relao ao direito adquirido, Tartuce demonstra um caso de relativizao da
proteo desse instituto. O doutrinador afirma que o Cdigo Civil de 2002 contraria a
regra de proteo absoluta ao instituto do direito adquirido, quando em seu art.
2.035 determina que: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de
ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo
social da propriedade e dos contratos. [20]
O art. 2.035 do Cdigo Civil de 2002 consagra o princpio da retroatividade
motivada, pela qual as normas de ordem pblica relacionadas funo social da
propriedade e dos contratos podem retroagir. Tartuce afirma que no h qualquer
inconstitucionalidade na referida norma, eis que a funo social da propriedade
amparada pela prpria Constituio Federal em seu art. 5, incisos XXII e XXIII. O
ilustre doutrinador ainda afirma que a expresso conveno constante no art.
2.035 do Cdigo Civil de 2002 abrange qualquer ato jurdico celebrado, incluindo
nesse rol os negcios jurdicos celebrados antes da entrada em vigor da nova lei
geral privada. [21]
Vejamos um julgado do Tribunal de Justia de Sergipe, ilustrado pelo doutrinador
Tartuce:
Civil. Aes declaratria de inexigibilidade de ttulos e cautelares de sustao de
protestos. Intempestividade. No configurada. Litispendncia. Extino do feito.
Resciso contratual. Atraso. Clusula Penal. Alegao de prejuzo. Desnecessidade.
Reduo da multa convencional. Cabimento. Incidncia sobre o montante no
excetuado do pacto. Compensao de dvidas. Liquidez. Simples clculos aritmticos.
Exigibilidade das duplicatas. Inocorrncia. Contrato realizado na vigncia do
CC/1916. Regra de transio. Art. 2.035 do NCC. Matria de ordem pblica.
Retroatividade da norma. Protestos indevidos. Distribuio do nus sucumbencial.
Procedncia das aes cautelares (...). VIII. Tendo o contrato sido celebrado na
vigncia do Cdigo Civil/1916, aplicam-se, em princpio, as regras deste. Todavia,
em se tratando de normas de ordem pblica, perfeitamente possvel a
retroatividade da Lei nova, consoante regra de transio disposta no art. 2.035,
pargrafo nico, do CC/2002. IX. Em se tratando a reduo a clusula penal de
matria de ordem pblica, impondo a nova Lei, atravs do art. 413 do CC, uma
obrigao ao magistrado em reduzir o montante da multa cominatria sempre que
verificar excesso na fixao, a fim de que seja resguardada a funo social dos
contratos, impem-se a manuteno do decisum que apenas fez incidir a norma
cogente ao caso em apreo; (...) (TJSE, Apelao Cvel 2006212091, Acrdo
10.214/2008, 2 Cmara Cvel, Rel. Des. Marilza Maynard Salgado de Carvalho,
DJSE 13.01.2009, p. 16). [22]
No referido julgado, o Tribunal entendeu que mesmo o contrato tendo se constitudo
sob a gide do Cdigo Civil de 1916, e portanto, presente os institutos do direito
adquirido e do ato jurdico perfeito, por conter clusula penal com parmetros
abusivo, isso por si s viola a funo social dos contratos. Alm disso, existe uma
previso no novo Cdigo Civil, mais precisamente no art. 413, que diz que o juiz
deve verificar se h penalidade excessiva e, caso a identifique, deve reduzi-la.
Segundo o Tribunal, clusula penal matria de ordem pblica, e sendo matria de
ordem pblica, deve retroagir a fatos pretritos, como reza o art. 2.035 do Cdigo
Civil de 2002.
Segundo Tartuce, a proteo do direito adquirido, que por sua vez um dos pilares
da segurana jurdica, no pode ser protegido ao extremo, tendo em vista que se
essa proteo for absoluta, o sistema jurdico restar engessado, no possibilitando
assim a evoluo da cincia e da sociedade. Deve entrar em cena a ponderao de
valores, em especial quando se tratar de valores de ordem pblica com amparo
constitucional. [23]
Sobre o assunto, Daniel Santos diz o seguinte:
A segurana jurdica ideia que nutre, informa e justifica a proteo constitucional
do direito adquirido , como j se destacou, um valor de grande relevncia no
Estado Democrtico do Direito. Mas no o nico valor, e talvez no seja nem
mesmo o mais importante dentre aqueles em que se esteia a ordem constitucional
brasileira. Justia e igualdade material, s para ficar com dois exemplos, so valores
tambm carssimos nossa Constituio, e que, no raro, conflitam com a proteo
da segurana jurdica. Se a segurana jurdica for protegida ao mximo,
provavelmente o preo que se ter de pagar ser um comprometimento na tutela da
justia e da igualdade substancial, e vice-versa. O correto equacionamento da
questo hermenutica ora enfrentada no pode, na nossa opinio, desprezar esta
dimenso do problema, refugiando-se na assepsia de uma interpretao jurdica
fechada para o universo dos valores. Ademais no Estado Democrtico de Direito, o
prprio valor da segurana jurdica ganha um novo colorido, aproximando-se da
ideia de Justia. Ele passa a incorporar uma dimenso social importantssima. A
segurana jurdica, mais identificada no Estado Liberal com a proteo da
propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbtrio estatal, caminha para a
segurana contra infortnios e incertezas da vida; para a segurana como garantia
de direitos sociais bsicos para os excludos, e at para a segurana em face das
novas tecnologias e riscos ecolgicos na chamada sociedade de riscos. [24]
Reynaldo Porchat afirma que em relao s normas de ordem pblica, que dizem
respeito ao interesse pblico ou poltico, estas se aplicam imediatamente e no h
direito adquirido contra elas, tendo em vista que o interesse coletivo se sobrepe aos
interesses particulares do indivduo. [25]
Diante disso, pode-se afirmar que h uma tendncia entre doutrinadores e
jurisprudncias de Tribunais Estaduais, no sentido de uma lei nova poder retroagir
alcanando o direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, em especial em
relao a normas de ordem pblicas consagradas pela nova lei.
Diversamente desse pensamento, o STF parece ter acolhido a Teoria de Gabba,
mesmo que em alguns de seus julgados tenha relativizado a proteo sobre o
instituto da coisa julgada. No RE 362.584/DF, este rgo se posicionou no sentido de
mesmo diante de norma de ordem pblica, esta no pode retroagir para atingir
efeitos jurdicos futuros de contrato celebrado anteriormente sua edio, tendo em
vista a regra do art. 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal. Ou seja, a Suprema
Corte, mesmo diante de efeitos futuros que corresponderiam a retroatividade
mnima, uma norma, ainda que de ordem pblica, no poderia retroagir. Se este o
entendimento para efeitos futuros, muito provavelmente fatos pretritos, que inclui
o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito, jamais podero ser
alcanados por tais normas. (RE 362.584/DF. Rel. Ministra Ellen Gracie. Primeira
Turma. Julgamento: 02/12/2002. DJ 14.03.2003). [26]
Roberto Gonalves diz o seguinte:
Pode-se resumidamente dizer que o sistema jurdico brasileiro contm as seguintes
regras sobre a matria: a) so de ordem constitucional os princpios da
irretroatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido; b) esses dois
princpios obrigam ao legislador e ao juiz; c) a regra, no silncio da lei, a
irretroatividade; d) pode haver retroatividade expressa desde que no atinja direito
adquirido; e) a lei nova tem efeito imediato, no se aplicando aos fatos anteriores.
Tendo o Supremo Tribunal Federal proclamado que no h direito adquirido contra
a Constituio e que, sendo constitucional o princpio que a lei no pode prejudicar
o ato jurdico perfeito, ele se aplica tambm s leis de ordem pblica. [27]
Na doutrina, diz-se que justa a retroatividade quando no se depara, na sua
aplicao, qualquer ofensa ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa
julgada; e injusta, quando ocorre tal ofensa. A retroatividade pode ser mxima,
mdia e mnima. A primeira atinge o direito adquirido e afeta os negcios jurdicos
perfeitos; a segunda faz com que a lei nova alcance os fatos pendentes, os direitos
j existentes mas ainda no integrados no patrimnio do titular; a terceira se
confunde com o efeito imediato da lei e sujeita lei na vigncia da lei anterior.
Todas essas situaes so de retroatividade injusta, porque com ela se verifica
leso, maior ou menor, a direitos individuais. [28]
Concluso
Com base em tudo que foi dito, possvel concluir que por mais que haja
doutrinadores e julgados de Tribunais de Justia entendendo que uma lei
infraconstitucional no pode retroagir para alcanar o ato jurdico perfeito, a coisa
julgada e o direito adquirido, entendo que em vista das recentes decises a respeito
da relativizao da coisa julgada feitas pelo STF e pelo STJ, alm da previso contida
no art. 2.035 do CC/02, em alguns casos excepcionalssimos tal retroao da lei ser
admitida.
Sendo assim, com base em Pedro Lenza, esse cenrio pode ser esquematizado da
seguinte forma:
a) As normas constitucionais, por regra, tm retroatividade mnima, aplicando-se a
fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negcios
celebrados no passado ex.: art. 7., IV;
b) possvel a retroatividade mxima e mdia da norma introduzida pelo constituinte
originrio desde que haja expressa previso, como o caso do art. 51 do ADCT da
CF/88. Nesse sentido, doutrina e jurisprudncia afirmam que no h direito
adquirido contra a Constituio.
c)por outro lado, as Constituies Estaduais (poder constituinte derivado decorrente
limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis
infraconstitucionais, bem como as emendas Constituio (fruto do poder
constituinte derivado reformador, tambm limitado juridicamente), esto sujeitos
observncia do princpio constitucional da irretroatividade da lei (art. 5., XXXVI
lei em sentido amplo), com pequenas excees, como a regra da lei penal nova que
beneficia o ru (nesse sentido, CF. AI 292.979-ed, rel. min. Celso de Mello, DJ,
19.12.2002). [29]
Bibliografia




Um resumo de Personalidade e capacidade civil
Por: admin | 28 Comentrios
O professor Mrio Godoy preparou esse resumo pra l de timo. Imprimam, colem na parede
e deem sempre uma olhada. Vai ser impossvel no aprender.
1. Conceito de personalidade.
a aptido de ser titular de direitos e deveres. Todo homem a possui.
2. Incio e fim da personalidade.
O incio da personalidade se d com o nascimento com vida (teoria natalista). E seu fim, com
a morte.
Entretanto, nos termos do art. 2 do CC, a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro. Trata-se, na verdade, de direitos expectativos, que tm seu aperfeioamento
condicionado ao nascimento com vida.
3. Ausncia.
Ausente a pessoa que desaparece do seu domiclio sem dela haver notcia, e sem que haja
deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens.
O processo de sucesso por ausncia desdobra-se em trs etapas.
1) Curadoria provisria. Visa declarar o estado de ausncia, ordenar a arrecadao dos bens
do ausente e nomear um curador para administr-los;
2) Sucesso provisria. O prazo para sua abertura de pelo menos 1 ano a contar da
arrecadao, e tem por objetivo declarar o estado de ausncia, autorizar o inventrio e
partilha dos bens e transferi-los posse dos herdeiros;
3) Sucesso definitiva. A ser aberta no prazo de 10 anos aps o trnsito em julgado da
sentena de sucesso provisria. Gera o reconhecimento judicial da morte presumida e a
transferncia da propriedade dos bens aos herdeiros.
Casos de declarao de morte presumida que dispensam a prvia decretao de ausncia (CC,
art. 7):
a) se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; ou
b) se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois
anos aps o trmino da guerra.
4. Comorincia.
Tm-se por comorientes as pessoas que falecem na mesma ocasio, sem que se possa
averiguar qual delas precedeu s demais. Consoante o art. 8 do CC, os comorientes
presumem-se simultaneamente mortos.



5. Capacidade civil.
A capacidade pode ser de direito, representando a aptido de ser titular de direitos e
deveres, e de fato, que se relaciona aptido de exercer pessoalmente os direitos e
deveres na ordem civil.
Todas as pessoas possuem capacidade de direito, mas nem todas possuem capacidade de
fato.
6. Incapacidade absoluta e relativa.
A incapacidade significa uma restrio legal capacidade de fato. Enquanto os
absolutamente incapazes agem representados, por no poderem exprimir sua vontade, os
relativamente incapazes agem assistidos, ou seja, acompanhados da pessoa do assistente.
Consideram-se representantes e assistentes dos incapazes os seus pais, tutores e
curadores.
So portadores de incapacidade absoluta (CC, art. 3):
a) Os menores de 16 anos;
b) Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento;
c) Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
So portadores de incapacidade relativa (CC, art. 4):
a) Os maiores de 16 e menores de 18 anos;
b) Os brios habituais, os toxicmanos, e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido;
c) Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
d) Os prdigos.
7. Emancipao.
Consiste na antecipao da capacidade civil plena. Verifica-se nas hipteses previstas no art.
5, pargrafo nico, do CC:
a) Pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver 16 anos completos;
b) Pelo casamento;
c) Pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
d) Pela colao de grau em curso de ensino superior;
e) Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde
que, em funo deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria.

Os direitos da personalidade so nsitos pessoa, em todas as suas projees, sendo que so
dotados de certas caractersticas peculiares, quais sejam: A) so absolutos, isto , so
oponveis contra todos (erga omnes), impondo coletividade o dever de respeit-los;
B)generalidade, os direitos da personalidade so outorgados a todas as pessoas, pelo simples
fatos de existirem; C) extrapatrimonialidade, os direitos da personalidade no possuem
contedo patrimonial direto, afervel objetivamente; D) indisponibilidade, nem por vontade
prpria do indivduo o direito da personalidade pode mudar de titular; E) imprescritibilidade,
inexiste um prazo para seu exerccio, no se extinguindo pelo seu no-uso;
F)impenhorabilidade, os direitos da personalidade no so passveis de penhora;
G)vitaliciedade,
os direitos da personalidade so inatos e permanentes, acompanhando a pessoa desde seu
nascimento at sua morte.(O sujeito de direito todo e qualquer ente apto a ser titular de
direitos e adquirir deveres, no apenas o ser humano, mas tambm os determinados em lei.
necessrio observar que de acordo com o direito moderno, a viso de que apenas a pessoa
sujeito de direito esta equivocada. Atualmente h o entendimento de que sujeito de direito
sinnimo de pessoa, como ente personalizado, apena a pessoa, seja natural ou jurdica
poderia ser sujeito de direito.) Os direitos da personalidade, direitos personalssimos ou
direitos privados da personalidade realam o seu aspecto privado ou particular em
contraposio ao seu aspecto pblico, muitos dos quais so elevados a categoria de direitos
fundamentais ou garantias individuais no mbito constitucional, tais como o direito vida,
integridade corporal, integridade psquica, intelectual, honra, nome, imagem, recato,
intimidade, etc, considerados, tambm, direitos da pessoa humana, como direitos subjetivos
(facultas agendi).
Tais bens e valores no se limitam a coisas exteriores, porque tambm compreendem, e de
modo mais prximo, os bens ou valores inerentes pessoa fsica, como: a vida, a integridade
do corpo, as liberdades, etc. Com respaldo nessas premissas, conceituamos direitos privados
da personalidade como os direitos subjetivos particulares, que consistem nas prerrogativas
concedidas a uma pessoa pelo sistema jurdico e assegurada pelos meios de direito, para
fruir e dispor, como senhor, dos atributos essncias da sua prpria personalidade, de seus
aspectos, emanaes prolongamentos, como fundamento natural da existncia e liberdade,
pela necessidade da preservao e resguardo da integridade fsica, psquica, moral e
intelectual do ser humano, no seu desenvolvimento. Os direitos privados da personalidade
apresentam a caracterstica de serem absolutos, irrenunciveis, essenciais, no-pecunirios,
intransmissveis e imprescritveis nas suas manifestaes plrimas, como atributos da
prpria personalidade; no s aquilo que a pessoa tem, mas naquilo que ela , concebendo a
pessoa humana na sua mais alta expresso, no meramente como ser racional. Absolutos, no
pelo fato de a pessoa ser "autnoma", mas no sentido de sua oponibilidade erga omnes, que
devem respeitar de acordo com o Direito posto enquanto norma.

H empenho e ocupao que no podem ser efetuadas apenas pelo indivduo, por uma nica
pessoa ou por um grupo de pessoas, porque ultrapassam as foras do prprio indivduo. Para a
realizao desses interesses, atribui-se capacidade a um









S E G U N D A - F E I R A , 2 8 D E J U L H O D E 2 0 0 8
Das Pessoas Naturais
CONCEITOS:

Pessoa o nome do conjunto de direitos subjetivos que formam a personalidade. um conceito jurdico,
diferente do de ser humano, que apenas o suporte ftico da pessoa. (1)

A pessoa fsica o ponto de partida e o alvo, direto ou indireto, de todas as construes jurdicas. Antes de
buscarem as frmulas legislatvas, para a regncia dos fatos em geral, necessrio que se investigue o ser dotado
de razo, a fim de se revelar a sua natureza, indole, anseios, valores. (2)

Pessoa Fisica ou natural o ser dotado de razo e portador de sociabilidade, condio que o leva a convivncia.
Por sua constituio corprea, integra o reino da natureza e se sujeita s leis fiscais em geral. (2)

Pessoa Natural corresponde ao ser humano dotado de razo, de inteligncia, com capacidade de entender, de
portar-se segundo uma lgica e de submeter a si os demais seres do universo. (3)


(1) Ubaldo Alves Caldas. Iniciao ao Direito Civil Parte Geral. 2 Ediao. AB editora.
(2) Paulo Nader. Curso de Direito Civil Parte Geral. 4 edia. Editora Forense
(3) Arnaldo Rizzardo. Parte geral do Cdigo Civil. 5 edio. Editora Forense