Constituio e Poder

QUEM S PODE SE DEFENDER DOS FATOS

ACABA SENDO ATINGIDO PELO DIREITO
23 de setembro de 2014, 20:47
Por Nviton Guedes
"No princpio era o Verbo (...). Nele estava a vida, e a vida era a luz dos
homens. (Joo 1:1-4).
Nesse ponto no poderia ser mais correto o Evangelho: no princpio sempre
estar o verbo, pois o ser humano s apreende e consegue organizar o caos
em que se apresentam os fatos atravs da linguagem. Ser que pode ser
compreendido linguagem.
No direito, contudo, no obstante a imanente vinculao entre normas e fatos,
isto , entre linguagem normativa e realidade, muitas decises e julgamentos
que so desenvolvidos nos tribunais pressupem, como se fosse possvel, uma
clara e indiscutvel separao entre os juzos de direito e juzos de fatos. O
presente artigo pretende discutir a correo ou falibilidade dessa premissa, que
tem, notadamente em processos acusatrios, especial importncia.
Quando se cuida de conhecer a vida pelo olhar do direito, no difcil
demonstrar, h uma indefectvel relao entre fatos e normas. Se, por um lado,
no h como destacar na ordem jurdica as normas que aplicaremos ao caso
concreto sem uma prvia considerao dos fatos que foram entendidos como
importantes para a questo a ser decidida, por outro, tambm no possvel
destacar do caos que a realidade os fatos que julgamos elementares ao
caso concreto, sem anteciparmos, ainda que abstratamente, as normas que
pressupomos devero ser aplicadas situao da vida tornada litigiosa.
Explicando ainda mais um pouco, o jurista apenas pode aproximar-se
juridicamente dos fatos a partir da classificao ou descrio jurdica que, certo
ou errado, entenda por bem imputar-lhes. No mundo do direito, no h
possibilidade de conhecer fatos distingui-los da realidade total sem a
intermediao das normas jurdicas, como tambm no h possibilidade de
conhecer as normas distingui-las da ordem jurdica total sem a
intermediao dos fatos antecipados como importantes nossa deciso. Um
concorre para a distino cognoscitiva do outro.
Podemos, certo, tomar conhecimento de fatos puros fatos puros que,
de todo modo, bem observados, no passam de distino cognoscitiva filtrada
por nossa linguagem comum, ou linguagem de alguma cincia natural -, mas,
se desejarmos pensar ou descrever os fatos juridicamente, apenas podemos
faz-lo considerao simultnea de normas que utilizamos como premissa de
descrio-distino jurdica dos fatos que observamos; de outra mo, em
verdadeiro crculo hermenutico (H-G Gadamer e Konrad Hesse), apenas
conseguimos destacar essas premissas normativas do emaranhado que a
ordem jurdica total, porque, em simultneo processo, nos valemos dos fatos
que destacamos abstratamente da realidade. , simplificando, o contnuo ir
do fato norma e da norma ao fato de que falava K. Engisch[1].
No obstante essas consideraes, no direito brasileiro, especialmente nos
processos acusatrios na ao penal e de improbidade administrativa ,
tem-se admitido a condenao do acusado com base em dispositivo diverso do
que foi proposto na petio inicial; tudo sob a considerao de que o acusado
se defende dos fatos, no da norma que os qualifica, partindo-se da premissa
de que a sua condenao com base em norma diversa da apontada na inicial
no lhe prepara qualquer prejuzo, nomeadamente, diante dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa.
O que fundamenta essa orientao jurisprudencial, contudo, agora podemos
diz-lo, a crena de que haveria sempre uma clara distino entre a atividade
de delimitar os fatos e aquela outra, em que eles so classificados ou definidos
juridicamente. Ou seja, persiste a crena, divulgada sem contestao, de que o
juzo sobre os fatos no compromete o juzo sobre a sua qualificao jurdica
(juzo sobre normas), e vice-versa.
Entretanto, como veem, a estarem corretas as premissas que introduziram o
presente artigo, no mnimo, devemos tomar a srio essa antiga orientao de
nossos tribunais de que, em nenhuma circunstncia, o acusado sair
prejudicado pelo fato de o magistrado, ao final do processo, conferir aos fatos
que lhe so imputados uma classificao jurdica diferente daquela que foi
expressamente sugerida na inicial e que, o que mais grave, foi tomada em
considerao durante toda a instruo do processo. Confrontemos essas
questo de forma analtica.
Tanto nas aes penais como nas aes de improbidade administrativa, como
se sabe, costuma-se ressaltar a possibilidade de o rgo judicial conferir aos
fatos qualificao diversa daquela constante da inicial acusatria, para,
inclusive, condenar o acusado em sano mais grave do que a sugerida pelo
acusado. Alis, o Cdigo de Processo Penal veicula comando expresso sobre
o tema, ao dispor no seu art. 383 que O juiz, sem modificar a descrio do fato
contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa,
ainda que, em consequncia, tenha de aplicar pena mais grave. No artigo
384, do CPP, permite-se, mais do que isso, a possibilidade de novo
enquadramento, inclusive para incluir elementar no contida na ao penal
(mutatio libelli), exigindo-se, nesse passo entretanto, que a petio acusatria
seja emendada com o fim de propiciar o contraditrio[2].
No processo civil, o tratamento diferenciado, j que conjugados os artigos
264 e 294 do CPC, conclui-se que o autor poder aditar livremente o pedido,
apenas at a citao do acusado (artigo 264), mas, aps esse momento
processual, s poder alterar o pedido ou a causa de pedir com o
consentimento do ru (artigo 294). Entretanto, no obstante os limites
expressos do artigo 293 e artigo 460, do CPC, que estabelecem,
respectivamente, a interpretao restritiva do pedido bem como a vinculao
da deciso judicial aos limites do pedido e dos seus fundamentos, a
jurisprudncia, seguindo orientao do STJ, tem entendido que tambm na
ao de improbidade administrativa, similitude do que ocorre no processo
penal, o magistrado poder conferir qualificao/classificao jurdica aos fatos
diversa daquela que foi proposta na petio inicial, com base na teoria da
substanciao (veja o REsp 439.280/RS)[3].
Como se sabe, numa como noutra esfera, na ao penal como na ao de
improbidade administrativa, a conduta do magistrado orienta-se pela mxima
de que o ru se defende dos fatos, e no da qualificao jurdica que tenha
sido proposta pelo acusador. Portanto, exaurida a instruo probatria,
certificados os fatos, no implicaria qualquer dificuldade ou prejuzo aos direitos
do ru a circunstncia de o magistrado conferir aos fatos qualificao jurdica
diversa da proposta na inicial. Ns estamos acostumados, portanto, a acreditar
que o magistrado apenas confere aos fatos que seriam trazidos puros pelas
partes a correta qualificao jurdica, no alterando com isso a substncia
dos fatos que lhe foram trazidos a considerao (da mihi factum, dabo tibi jus),
ou seja, na nossa tradio hermenutica, acredita-se que h uma clara
distino entre a atividade de delimitar os fatos e aquela outra de lhes qualificar
juridicamente.
Contudo, como dizamos, mais contemporaneamente, a partir de H-G
Gadamer, juristas como Konrad Hesse, tm acentuado que, na atividade de
qualificao dos fatos, o mais certo que ocorra um verdadeiro crculo
hermenutico, em que o intrprete seleciona a norma a partir do fato colhido na
realidade, mas, da mesma forma, o fato selecionado tendo em considerao
uma prvia antecipao da norma que se pretende aplicar. Se isso verdade,
no difcil perceber que, no mais das vezes, o acusado tender durante
toda a instruo probatria defender-se no apenas dos fatos puros, mas
dos fatos como foram qualificados pelo autor. Alis, em processo judicial e no
mbito do direito, no existem fatos puros, mas fatos qualificados por uma ou
outra norma.
O autor no imputa fatos puros ao acusado. Diversamente, so-lhe imputados
fatos previamente destacados da realidade luz de abstrata considerao ou
qualificao normativa. Descrio de fatos no direito , em primeiro lugar,
descrio ou imputao jurdica de fatos.
Ao jurista hoje no representa qualquer novidade afirmar-se que a relao
entre fatos e normas nem sempre de fcil concretizao. E no fosse por
outras razes, lembra R. Alexy, uma dificuldade imanente encontra-se presente
em qualquer submisso de fatos concretos a normas jurdicas: enquanto as
normas se revelam, em regra, com considervel ndice de abstrao e
generalidade, contendo poucos caracteres distintivos (Merkmale), os fatos so
individuais e concretos, apresentando-se ao mundo com infinitos indcios e
marcas distintivas que os podem separar no universo de acontecimentos que
os cercam. Na verdade, so essas infinitas marcas distintivas que
individualizam um fato e o distinguem dos restantes fatos que o rodeiam[4].
Entretanto, no que tange ao fato ao qual se dirige uma norma, para que se
possa isol-lo do mundo da vida com as caractersticas que tm importncia
para a aplicao do direito, h de se perceber e descrev-lo com a ajuda do
Tatbestand hipottico da norma. De outro lado, na exata deduo de Alexy,
essas caractersticas relevantes do fato podem oferecer motivo para, no caso
concreto, no se aplicar a norma que inicialmente se tinha diante dos olhos,
assim como para precisar, ou rejeitar algumas marcas distintivas do prprio
Tatbestand normativo, ou mesmo para acrescentar-lhe alguns indcios antes
considerados como no relevantes[5]. D-se aqui o instrutivo ir e vir de
perspectiva de que nos falava K. Engisch, isto , para compreender e delimitar
o caso concreto, carecemos da perspectiva da norma; para compreender a
norma, precisamos da perspectiva no fato[6].
Assim, no obstante se reconhea que o acusado deva se defender dos fatos,
o certo que ele se defender dos fatos como foram qualificados pelo prprio
autor. Como consequncia, por exemplo, dificilmente, o autor ir imputar ao
acusado a prtica de fato juridicamente por ele classificado como suporte ftico
(motivo) de aplicao da artigo 9 da Lei 8.429/92, e o acusado ir se defender
destes fatos como suporte ftico previsto no artigo 10 da mesma lei e vice-
versa. A exceo de classificao normativa abertamente indevida e
teratolgica, o mais certo que o acusado se defender, durante toda a
instruo probatria, dos fatos como juridicamente descritos e qualificados pelo
autor.
Atento a isso, em posio contrria nossa jurisprudncia, tem o Tribunal
Constitucional alemo emprestado especial homenagem ao princpio da no-
surpresa processual, no aceitando que qualquer condenao seja importa ao
acusado sem que antes ele possa falar dos motivos de fato e de direito que, ao
final, concretamente serviro de base sua condenao. Cumpre ao Tribunal,
portanto, no lhe surpreender com condenao baseada em fatos, ou normas
de direito, que no foram indicadas na ao inicialmente admitida pelo rgo
julgador.
Fala-se na verdade em trs nveis ou estgios de realizao do direito
audincia perante os Tribunais (das Recht auf rechtliches Gehr): (1) num
primeiro nvel, obrigam-se os Tribunais a proporcionar parte conhecimento
completo sobre todas as manifestaes da outra parte, o que abrange todos os
fatos por e meios de prova apresentados e indicados pela parte contrria;
envolve tambm as opinies jurdicas com base nas quais o prprio Tribunal
pretende tomar sua deciso, alm de informar a parte sobre aquelas opinies
sobre as quais elas no precisam contar (direito a no se surpreender); (2) no
outro nvel, implica a possibilidade efetiva de a parte poder se manifestar por
escrito sobre as questes de fato e de direito; (3) e, por fim, no terceiro nvel, o
direito a que os Tribunais considerem nas suas decises os argumentos
essenciais apresentados pelas partes[7].
Alis, no processo penal, anote-se, o Cdigo de Processo Penal alemo
(SfPO) absolutamente rgido quanto impossibilidade de mudana nos
fundamentos legais de uma deciso, ao ponto de estabelecer no seu
pargrafo 265, (1), que o acusado no pode ser condenado com base em uma
lei diferente daquela que foi indicada na ao inicialmente admitida pelo
tribunal, sem que antes seja comunicado desse mudana de posio e sem
que seja dada a ele oportunidade de defesa[8].
No Brasil, tambm j encontra repercusso entre ilustradas vozes o princpio
da no surpresa em matria de processo acusatrio. Luiz Guilherme Marinoni e
Daniel Mitidiero acentuam o direito segurana do cidado, precisamente, na
suas relaes com o poder judicirio, especialmente, em respeito ao princpio
do contraditrio e ampla defesa. De fato, por fora dessa nova conformao
da ideia de contraditrio, a regra est em que todas as decises definitivas do
juzo se apoiem to somente em questes previamente debatidas pelas partes,
isto , sobre matria debatida anteriormente pelas partes. Em outras palavras,
veda o juzo de terza via. H proibio de decises surpresa (Verbot der
berrachungsentscheidungen)[9]. isso.

[1] K. Engisch. Logische Studien zur Gesetzesanwendung, p. 15, cfe. nota de
rodap em Robert Alexy. Elemente einer juristischen Begrndungslehre, p.
115.
[2] Veja-se por todos o excepcional estudo de Calil Simo. Improbidade
Administrativa. Teoria e Prtica. 2 ed., J.H. Mizuno, 2014, p. 662.
[3] Calil Simo. Improbidade Administrativa. Teoria e Prtica. 2 ed., J.H.
Mizuno, 2014, p. 661 e seguintes.
[4] Robert Alexy. Elemente einer juristischen Begrndungslehre, 115.
[5] Robert Alexy. Elemente einer juristischen Begrndungslehre, p. 115/116.
[6] K. Engisch. Logische Studien zur Gesetzesanwendung, p. 15, cfe. nota de
rodap em Robert Alexy. Elemente einer juristischen Begrndungslehre, p.
115.
[7]BodoPieroth/Bernhard Schlink. Grundrechte Staatsrecht II. 16 ed.,
Heidelberg, 2000, p. 274/275.
[8] SfPO - 265 (1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des
in der gerichtlich zugelassenen Anklage angefhrten Strafgesetzes verurteilt
werden, ohne da er zuvor auf die Vernderung des rechtlichen
Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung
gegeben worden ist.
[9] Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Curso de
Direito Constitucional. SP: Revista dos Tribunais, 2 ed., 2013, p. 732.
*Texto alterado s 8h53 do dia 24/9 para correes.