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Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-228


Abstract
This text aims at considering a concept of
human dignity and other philosophical basis to
constitutional law mainly its ethical basis, rather
than the epistemological under a positivistic point
of view. It argues that it is incorrect to assume
that juridical positivism is against ethics in law, to
accuse it of Scientics excess, formality of pure
theories, apart from values and social contexts.
At least not all forms of positivistic thought are
like this. Law comes to be seen exclusively as an
empirical phenomenon this is the meaning of
positive although positivists diverge over its
characteristics. This is why the modern dogmatic
positivation of human dignity in constitutions has
been one of the causes for the increasing importance
of constitutional law and its approximation of
philosophy and general theory of law.
Key words
Dignity. Positivism. Philosophy. General theory of
law.
Tolerncia e conceito de
dignidade da
pessoa humana no
positivismo tico
Recebimento do artigo: 07/04/2008
Aprovado em: 30/08/2008
Joo Maurcio Adeodato
Recife, Brasil
jmadeodato@globo.com
Professor Titular da Faculdade de Direito do
Recife (UFPE). Graduado pela Faculdade
de Direito do Recife, mestrado e doutorado
pela Faculdade de Direito da USP e ps-
doutorado na Universidade de Mainz pela
Fundao Humboldt. Membro do Conselho
Consultivo da Revista Mestrado em Direito
do UNIFIEO.
Resumo
Este texto tem por objetivo geral considerar
um conceito de dignidade da pessoa
humana e outros fundamentos loscos
do direito constitucional sobretudo
seus fundamentos ticos, mais do que
os gnoseolgicos sob uma perspectiva
positivista. Defende que no correta a
armao de ser o positivismo contra a tica
em geral, acusando-o de viso cienticista,
que considera o direito de forma pura,
dissociado de tudo o mais, de valores e de
contextos sociais. No mnimo pode-se dizer
que nem todas as formas de pensamento
positivista so assim. O direito passa a
ser visto exclusivamente como fenmeno
emprico, este o sentido de positivo,
ainda que os positivistas divirjam sobre
as caractersticas desse fenmeno. Por
isso a moderna positivao dogmtica
da dignidade da pessoa humana, nas
constituies hodiernas, tem sido um das
causas da crescente importncia do direito
constitucional e de sua aproximao com a
losoa e a teoria geral do direito.
Palavras-chave
Dignidade da pessoa Humana. Positivismo.
Filosoa. Teoria geral do direito.
Sumrio
1 Objetivos do texto. 2 Os problemas
principais. 3 Uma justa concepo de
positivismo jurdico.
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Joo Maurcio Adeodato
1 Objetivos do texto
Este texto tem por objetivo geral considerar um conceito de dignidade da pessoa
humana e outros fundamentos loscos do direito constitucional sobretudo
seus fundamentos ticos, mais do que os gnoseolgicos sob uma perspectiva
positivista. Nesse sentido, defende que no correta a armao de ser o positi-
vismo contra a tica em geral, acusando-o de uma viso cienticista, que considera
o direito de forma pura, dissociado de tudo o mais, de valores e de contextos so-
ciais em geral. No mnimo pode-se dizer que nem todas as formas de pensamento
positivista so assim.
Adota-se aqui ainda, como sempre, uma postura retrica na anlise do proble-
ma, procurando colocar essa complexa relao metodolgica entre positivismo e
retrica, diante da temtica dos direitos subjetivos, oriundos da chamada dignida-
de da pessoa humana.
A noo dessa dignidade foi construda, pelo menos na cultura ocidental euro-
pia, da qual o Brasil constitui uma das periferias, a partir da sntese colocada pelo
jusnaturalismo, a losoa do direito natural. Esta se baseia na idia de que a digni-
dade da pessoa humana, a fonte dos direitos subjetivos, um princpio externo e
superior a todo e qualquer direito positivo, ou seja, na concepo de que h certos
contedos normativos que valem por si mesmos, independentemente daquilo que
os detentores circunstanciais do poder poltico e jurdico pretendam determinar
como direito positivo. Este o primeiro dos dois grandes problemas da losoa do
direito: h normas jurdicas fora e acima do sistema de direito positivo ou direito
a conduta efetiva? Ou direito aquilo que o Estado ou outra instncia emprica
qualquer determina como tal?
1
O grande desao da ps-modernidade, porm, diante da maior complexidade
social, que desaparecem aquelas bases morais comuns que permitiram a predomi-
nncia absoluta da retrica jusnaturalista durante tanto tempo. Em que pese a fora
da tradio, o pensador contemporneo v com preocupao que o direito natural
no consegue mais responder as grandes questes que se colocam, desde a losoa
do direito, at a deciso jurdica concreta. Aquelas normas, pretensamente vlidas
por si mesmas, deixam de ser evidentes, pois as bases axiolgicas comuns das
sociedades mais simples dissolvem-se na complexicao social, em grupos sociais
nos quais torna-se difcil encontrar consenso sobre problemas dos mais pueris do
cotidiano. O direito sofre uma sobrecarga de demandas com as quais a dogmti-
ca jurdica moderna no consegue lidar plenamente.
1
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica para uma teoria da dogmtica jurdica. 3. ed.
rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2007, p 261 s.
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Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico
Por outro lado, h a perplexidade trazida pelo positivismo jurdico, com a sub-
misso do conceito de legitimidade ao de legalidade que defende, enfatizando a
validade formal das fontes do direito, colocando o conceito de dignidade da pessoa
humana, por assim dizer, merc dos poderes constitudos, ou, pelo menos, das
regras estabelecidas por eles sejam mais ou menos democrticos. Hans Kelsen,
falando na cidade de Gttingen, aps a Guerra de 1945, causou celeuma quando lhe
perguntaram se o sistema nazista era jurdico, era um sistema de direito, pergunta
qual respondeu armativamente. Para um positivista, o direito nazista era contra
Kelsen, judeu e democrata, mas era direito.
Por isso mesmo, o positivista tem sempre presente que essas escolhas axiolgi-
cas racistas, eugenistas, exclusivistas podem voltar e procura meios empricos, como
as ameaas normativas do direito positivo, para inibi-las. Os positivistas do outro
lado, porm, tambm procuraro fazer sua parte. A a arena do conito.
nesse sentido a perplexidade do aluno iniciante no estudo do direito, ao ser
questionado sobre se direito apedrejar mulheres sob acusao de adultrio ou
decepar membros por furto. Todos sabem do fenmeno emprico que ocorre a par-
tir de decises de tribunais de outros pases, mas a acepo de direito justo parte
importante da expectativa no discurso, a ponto de provocar a resposta negativa. a
velha e vexatria questo sobre se decises de tribunais efetivamente embasadas em
leis gerais prvias (praticar adultrio, sano morte por apedrejamento) podem
deixar de ser chamadas decises de direito.
Em outros termos, a modernidade assiste dissociao entre as idias de direi-
to e as de justia, aparecendo o positivismo, logo no alvorecer dessa fase histrica,
em suas vertentes mais extremadas como as da Escola da Exegese, como arauto
da submisso do direito ao pacto poltico, o direito relativamente independente da
sociedade, por meio do procedimento: o mundo jurdico como mundo constitudo
parte, auto-referente do ponto de vista tico.
A a expresso dogmtica jurdica e suas caractersticas xadas pelos primeiros
positivistas: o sistema poltico, as ideologias em conito que resolvam se o aborto
ou no juridicamente vivel, isto , declarem em um texto o contedo valorativo
escolhido autonomamente, o dogma, e que o juiz e demais agentes jurdicos s
entrem em ao para decidir o caso aps a deciso genrica tomada pelo legislador,
para a simplesmente aplic-la subsuntivamente ao conito concreto com que se
depara
2
.
2
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brede et. De lEsprit des Lois.
Paris: Garnier, nouvelle dition, s/d, Livro XI, 6.
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Ento, a relativa emancipao do direito em relao moral, religio e a outras
ordens normativas o preo para controlar os conitos nessa imensa complexidade
social que caracteriza a modernidade. O evidente tico desaparece.
Uma das teses centrais que se procura argir aqui arma que ilusrio e dis-
funcional um conceito de fundamento tico, de direitos subjetivos, de direitos hu-
manos ou de dignidade da pessoa humana, que esteja fora do direito positivo e
a ele superior. fruto daquele mesmo engano de achar que o direito natural o
direito do bem, pois insurge-se contra o direito positivo, enquanto este o direito
submisso ao mal, aos poderosos de planto. Parece prefervel uma sociedade de
celerados tementes lei, como diria Kant, a uma sociedade de santos que viram a
luz, pois estes s seguem a luz que descobriram.
E muitas vezes essa luz inconcilivel e intolerante para com outras vises de
mundo. Se os primeiros cristos eram jusnaturalistas que contradisseram e impul-
sionaram o direito positivo mediante o inusitado conceito de igualdade entre os
homens, no se deve esquecer que Hitler tambm era um jusnaturalista, que viu sua
luz contrria a um direito positivo da Repblica que ajudou a destruir.
Assim o direito passa a ser visto exclusivamente como fenmeno emprico, este
o sentido de positivo, ainda que os positivistas divirjam sobre as caractersticas
desse fenmeno. Por isso a moderna positivao dogmtica dos direitos humanos,
nas constituies hodiernas, tem sido um dos grandes mveis da crescente impor-
tncia do direito constitucional e de sua aproximao com a losoa e com a teoria
geral do direito.
O problema losco que dignidade humana um conceito, retrico como
todos, cuja efetivao depende fundamentalmente de uma ideologia, de uma con-
cepo de mundo; como essas concepes variam rapidamente, individualmente
pulverizadas na modernidade, parece que s no mbito normativo da positivao
do direito que tal discusso pode acontecer. A sociedade contempornea modica-
se com esse esvaziamento de contedo axiolgico, esse abandono da idia de uma
justia em si, no momento em que o positivismo coloca legitimidade como sinni-
mo de legalidade e uma deciso legtima passa a ser aquela que est de acordo com
as regras pr-xadas pelo sistema jurdico-positivo (validade dogmtica), indepen-
dentemente de seu contedo.
O dogma da norma positivada a questo fundamental: mesmo se o juiz quiser
decidir (em sua concepo) de forma contra legem, no deve expressamente dizer que
o est fazendo, precisa apelar a outros dogmas positivados (fontes) que fundamen-
tem sua deciso, pontos de apoio de dentro do sistema. Mas o positivismo vai se
afastando da rigidez exegtica, elastece-se e modica-se, ampliando o papel do caso
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Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico
concreto: os pontos de apoio dogmticos sempre existem, desde que o decididor
saiba faz-lo e consiga convencer seus colegas (os juzes, unidos, jamais sero ven-
cidos).
Para no aplicar o contrato de prestao de servios educacionais e permitir que
o aluno inadimplente permanea na faculdade sem poder pag-la, porm, o juiz
no pode fundamentar sua deciso no fato de o mantenedor ser rico e o aluno,
pobre, por exemplo, pois no h no sistema um ponto de partida (fonte do
direito vlida, vigente e pertinente) que conceda ou negue direitos subjetivos vaga
na faculdade em funo do patrimnio ou poder econmico das partes.
O juiz precisa buscar, por exemplo, a partir dos tipos programticos do art. 3
da Constituio Federal, o conceito jurdico de dignidade numa sociedade justa e
solidria, para promover o bem de todos, com o objetivo de fundamentar posi-
tivamente (no sentido de acordo com o direito posto) sua deciso, argumentando
dogmaticamente que a norma constitucional superior prevalece sobre o contrato
entre o mantenedor e o aluno. A, dentre outros, j tem uma meta-regra dogmtica
para seu argumento: lex superior derrogat inferiori.
Como esses textos, que alegadamente vo fornecer os fundamentos da deciso,
podem ser muito elsticos, de vagueza e ambigidade incontrolveis pela coao
racional, sobretudo nos casos-limite, muito provvel que as convices subjetivas
e personalssimas do decididor acabem por desempenhar o papel central. o que
ocorre em casos como o do aborto, em seus diversos matizes, de pesquisas em c-
lulas-tronco ou das relaes entre religio e Estado. Mas, em uma sociedade na qual
o direito positivo est dogmaticamente organizado, esse arbtrio subjetivo no
deve ser explicitado, preciso que o discurso tome por base aqueles textos e demais
fontes componentes do ordenamento jurdico.
Mais ainda diga-se que, se o positivismo losco ctico a respeito da natureza
humana e das grandes solues onipotentes, por outro lado o siams a respeito da
igualdade e da democracia. Este um lado importante do positivismo contempor-
neo, que no se confunde com o positivismo exegtico do comeo do sculo XIX.
O direito positivo dogmtico abdicou de um conceito vlido em si mesmo, de uma
concepo ontolgica de dignidade da pessoa humana, para inserir esse conceito
democrtico na luta pelo poder de colocar em vigor e de realizar, sob determinado
consenso, temporrio e circunstancial, a ideologia que parecer mais adequada a cada
grupo social vencedor.
A dignidade da pessoa humana, na democracia viabilizada pelo direito positivo
dogmtico, tem por base a igualdade radical entre os seres humanos, como disseram
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Rousseau e Kant
3
, assim como na concepo do homem como m em si. Hannah
Arendt tambm vai armar que s entre iguais e dentro de um espao pblico, o
poder possvel e s assim o ser humano livre
4
. Por isso, como na Grcia clssica
(metaforicamente, pois as diferenas so enormes), o tirano no livre, ele no
est entre seus iguais. Mesmo considerando que a igualdade grega era aristocrtica,
oligrquica, a idia a mesma: so necessrios igualdade e espao pblico para via-
bilizar o poder poltico.
2 Os problemas principais
Fixar os limites do espao pblico e estabelecer as regras dessa igualdade fun-
o do direito. Da a transformao da igualdade na isonomia. Nesse desempenho,
os juristas defrontam-se com problemas de ordem gnoseolgica (como conhecer e
determinar o direito diante do caso concreto) e tica (como separar o lado cor-
reto do incorreto). Esses problemas vo ser aqui apenas mencionados, no podem
ser devidamente fundamentados em artigo breve como este
5
.
Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa humana deve ser abordada a partir
de uma postura retrica, em oposio a uma ontolgica, tal como explicadas
em outro lugar
6
. A retrica aqui compreendida, losocamente, como maneira
de experimentar o mundo humano, observando-o, julgando-o, conhecendo-o, mas
tambm estando nele, vivendo essa rede de conexes. Esse o tema da prpria rela-
o entre retrica e losoa, remontando s origens gregas da civilizao ocidental
e ao debate humanista trazido pelos sostas e socrticos, aps o declnio da losoa
naturalista dos pr-socrticos.
A atitude retrica tem trs subdivises de enfoque. Como maneira de expe-
rienciar o mundo, a retrica um mtodo, mas no um mtodo do tipo induo
ou deduo, nem tampouco os mtodos tradicionais dos hermeneutas, em suma,
no no sentido tradicional da expresso mtodo. A retrica um mtodo, no
sentido de condio humana para agir no mundo, constituindo o ser humano nessas
3
ROUSSEUAU, Jean-Jacques. Do contrato social ou princpios do direito poltico, trad. de
Lourdes Santos Machado. Col. Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1983, Cap. VII; KANT,
Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. WEISCHEDEL, Wilhelm (Hrsg.).
Werkausgabe - in zwlf Bnde. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1977, Bd. VII, p. 74 e 81 (BA 87 e
BA 97).
4
ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago/London: The University of Chicago,
1958, p. 52.
5
Isso feito em ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional sobre tolerncia, direi-
tos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 23 s.)
6
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosoa do direito uma crtica verdade na tica e na cincia
(em contraposio ontologia de Nicolai Hartmann). So Paulo: Saraiva, 2005 (3 ed. rev. e
ampl.), p. 235 s.
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Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico
realidades em que vivemos (Blumenberg).
Depois, e este o sentido dominante, a retrica tambm uma metodologia,
no sentido de coordenao de estratgias para agir nesse mundo e obter efeitos de-
sejados: quando se diz que algo mera retrica, quer-se signicar essa retrica
no a minha, no concordo com essa retrica, pois tudo retrica, tentativa
de controle intersubjetivo da linguagem.
E a atitude retrica pode se pretender metdica, enquanto anlise tentativa-
mente neutra e desinteressada dos mtodos (padres nos quais efetivamente ocorre
comunicao, modus vivendi, comportamentos individuais, condutas sociais) e das
metodologias (tcnicas, tecnologias, estratgias para interferir sobre os mtodos,
todas focadas no sucesso), alm do estudo das relaes entre ambos os nveis.
Ter perspectiva retrica no signica abominar o prumo metodolgico, falar por
aforismos ou mediante insights e comentrios superciais, o que pode querer sugerir
intimidade com a histria da losoa, mas demonstra, no mais das vezes, confuso
conceitual, leituras desordenadas e pouco cuidado com as fontes de pesquisa.
Um segundo problema tambm milenar e adquiriu grande relevncia na mo-
dernidade: em que consiste (o que ) o direito, uma questo que, na tese aqui pro-
posta, resume-se, em grande medida, a saber de onde ele provm: o problema das
chamadas fontes do direito (fons-fontis), uma metfora de longa tradio na doutrina
jurdica. Utilizando a mesma nomenclatura dessa doutrina tradicional, o objetivo
diminuir sua ambigidade. Assim que se denem os conceitos classicatrios de
fontes primrias, secundrias, materiais e formais, buscando separar os do-
mnios semnticos da losoa do direito e da dogmtica jurdica. Assim pode-se mais
bem entender o que signica dizer que a Constituio uma fonte do direito
7
.
Para a losoa do direito interessam as fontes no-dogmticas do direito, no
sentido de fontes das fontes, isto , as razes primeiras, os dados que do origem
s fontes dogmticas formais. Antes de a dogmtica jurdica formalizar seu conceito
de fontes primrias em leis, jurisprudncia, costumes, tratados e contra-
tos etc., todas muito discutidas.
Esses fundamentos seriam superiores ao direito efetivo, real, positivado, da po-
der dizer-se um fundamento de direito natural. Mas no necessariamente um
direito natural transcendente, assumidamente meta-emprico, baseado em concei-
tos metafsicos como vontade geral, palavra de Deus, esprito objetivo ou
conscincia coletiva. H quem defenda concepes sobre fatores alegadamente
empricos, como luta de classes, raa ou instituio. Em resumo, sem consi-
7
HAESAERT, Jean-Polydore. Thorie gnerale du droit. Bruxelles: Bruylant, 1948.
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derao de seu contedo tico, as fontes materiais pretendem validade independen-
temente do direito positivo, tal como hoje a universalizao dos direitos humanos.
Os positivistas criticam essa duvidosa e aqui criticada necessidade desses elementos
externos, vistos como naturais.
Tal contexto vai permitir compreender a retrica positivista decorrente da dog-
matizao do direito, enquanto mtodo e metodologia. Como esses fundamentos
sociolgicos, antropolgicos, axiolgicos, genticos, ideolgicos do direito positivo
so de difcil determinao, a dogmtica jurdica moderna elimina sua discusso,
procedimentaliza-se e concentra-se sobre as fontes formais do direito, como a lei, a
jurisprudncia, o contrato e a sentena.
Isso importante: fazendo esse corte formalista, a dogmtica jurdica consegue
mobilidade extremamente funcional e liberta-se dos problemas loscos atavi-
camente ligados legitimidade do direito. E a o conceito de dignidade da pessoa
humana passa a ser um conceito jurdico, denido pelo prprio direito positivo,
ganhando autonomia e mobilidade semnticas inusitadas, caractersticas da moder-
nidade.
Em terceiro lugar, sugerem-se aqui os trs pilares de uma postura retrica
diante do direito. Primeiro, ela histrica: se, como quer Tucdides, a histria no
se confunde com a literatura, j que supostamente cuida do que ocorreu e no de
um relato, fruto da imaginao do autor, ela se inclui dentre as sete artes liberais,
com a gramtica e a prpria retrica
8
. E isso o que ocorre na pedagogia retrica:
o controle intersubjetivo da linguagem varia no tempo e no espao (porosidade
lingstica).
A outra perspectiva losca que apia a metdica analtica da retrica est
no humanismo, na retomada da dimenso humana, em sua imensa variabilidade,
ligada ao postulado tico da tolerncia. Esse movimento humanista, dirigido aos
problemas ticos, em detrimento da losoa da natureza anterior, foi iniciado pela
sofstica e pela virada socrtica, na Antigidade grega, e depois redescoberto pelo
Renascimento e pela Reforma protestante
9
. Ele vai preparar a virada lingstica,
muitos sculos depois.
A terceira perspectiva o ceticismo a respeito da possibilidade de chegar a uma
verdade, seja em sentido gnoseolgico, como a verdade cientca, seja em sentido
tico, axiolgico. Isso signica uma tica relativamente ctica, no aquele ceticismo
8
THUCYDIDES. The history of the Peloponnesian war, trad. R. Crawley. Col. Great Books
of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 5, p. 349-593, Livro I, cap. I
[20-22], p. 353-354.
9
LAFAYE, Jacques. Por amor al griego La nacin europea, seorio humanista (siglos XIV-
XVII). Mxio: Fondo de Cultura Econmica, 2005.
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Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico
suicida de aceitar toda e qualquer postura axiolgica, mas um ceticismo saudvel,
pirrnico, imune aos discursos ontolgicos, verdadeiros, impostos de cima para
baixo pelas grandes solues.
O quarto tema importante nesta lista a tolerncia, cujo aumento de importn-
cia no discurso da modernidade recebeu grande impulso quando Gutenberg criou
sua tcnica de impresso e tornou muito mais complexa at inviabilizou a cen-
sura da difuso de idias. A imprensa tambm faz com que o texto se mundanize,
diminuindo seu carter sagrado e a literalidade de sua interpretao. Como h mui-
tas pessoas a ler, essas passam a ver os textos mais retoricamente e diminuem sua
fora as teorias da verdade na hermenutica jurdica, assim como se enfraquecem os
monotesmos ontolgicos. O paradoxo da tolerncia exatamente de xar limi-
tes: at que ponto se deve tolerar a intolerncia. A resposta pode ser formulada as-
sim: at ponto nenhum, pois o direito deve ser intolerante para com a intolerncia.
O quinto problema compreender o papel do direito positivo como orga-
nizador da esfera pblica, pois ele se tornou a nica forma de garantia do espao
pblico e do exerccio das faculdades humanas. O direito positivo, como sugere
Arendt, precisa garantir as regras da poltica e, assim, o pleno exerccio da huma-
nidade, a especicidade do ente humano que a faculdade de ao poltica
10
. O
direito nasce da poltica e se transforma na norma (nomos) para as futuras polticas,
Se o direito visto, desde Pufendorf, como regulao de condutas exteriorizadas,
intersubjetivas, a dignidade ontolgica do mundo das aparncias de Arendt outro
ponto de apoio na fundamentao losca da preeminncia do direito positivo
11
.
Ser aparecer e no se devem considerar argumentos baseados em um fundamento
tico, um direito justo e verdadeiro por trs das aparncias (realidades em que
vivemos).
Um sexto ponto crucial para a discusso sobre a dignidade da pessoa humana
o fenmeno da positivao dos chamados direitos do homem (humanos), isto
, como determinados direitos subjetivos so transformados em fundamentais.
A interessa xar determinao semntica clara entre os conceitos de direitos hu-
manos, direitos subjetivos e direitos fundamentais, tarefa que parece ser resolvi-
da por meio da relao contm/est contido, como nas categorias de Aristteles.
Embora muito se tenha escrito sobre a distino entre essas expresses, uma
interpretao da gnese dos direitos subjetivos e de sua recepo, na cultura oci-
10
ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago/London: The University of Chicago,
1958, p. 9
11
ARENDT, Hannah. The life of the mind (Thinking Willing), ed. and with an Introduction
by Mary McCarthy. New York/London: Harvest-HJB, 1981, p. 37 s.
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dental, num mundo no qual o direito positivado e os critrios de justia so pro-
cedimentais, ainda demanda estudo no Brasil, mormente em suas especicidades
subdesenvolvidas.
Um stimo e ltimo problema deve ser ressaltado. Alm da positivao, essa
descrio constitucional e legal de direitos passa a ser confrontada com a nova ju-
risdio constitucional, e o problema do crescimento do poder judicirio em detri-
mento do legislativo na determinao e na efetivao do direito dogmtico.
da que surge o problema bsico da hermenutica constitucional (e jurdica
como um todo): determinar se e em que medida um texto normativo genrico
prvio pode limitar e legitimar uma deciso concreta para um conito nico e irre-
petvel. Nas respostas, opem-se como extremos o casusmo irracionalista, para o
qual o juiz cria livremente o direito, e o otimismo da crena ingnua em uma nica
deciso correta, para aplicao da lei diante dos conitos concretos.
Repetindo: com a sobrecarga do direito como principal ambiente tico comum,
cresce a importncia das normas jurdicas na esfera pblica. E com a pulverizao
das demais ordens ticas e seu esvaziamento de signicado social e pblico, cres-
cem as divergncias hermenuticas e exacerbam-se as funes do poder judicirio,
em detrimento do legislativo, o elaborador dos textos genricos, outrora mais im-
portantes. Isso signica uma guinada no positivismo tradicional e faz sobressair a
importncia da jurisdio constitucional e legal, ou seja, no apenas aquela prove-
niente de tribunais constitucionais e de outros tribunais superiores, mas mesmo do
mais simples juiz singular ou funcionrio administrativo.
Esse o ambiente do conito entre o ativismo judicial, decisionistas e judicia-
listas, constitucionalistas simblicos e defensores do poder legislativo, neoconsti-
tucionalistas guardies de certa fora moral da Constituio, rfos do direito
alternativo, patriotas constitucionais, as mais diversas correntes, em suma. A anlise
retrica do positivismo vai procurar matizes diferentes nesse debate.
3 Uma justa concepo de positivismo jurdico
Ressaltados os problemas principais, discute-se agora se a perspectiva positivista
implica necessariamente uma postura antitica sobre a dignidade da pessoa huma-
na, ou mesmo o abandono denitivo dessa idia.
Parte-se aqui da viso de que o direito uma das espcies do gnero tica e da
sempre apresenta contedos ticos; falando mais vulgarmente, podem-se dizer pos-
turas morais
12
. Essas opes esto suscetveis de ser consideradas ms por muitas
12
Toma-se aqui uma licena didtica, pois no correta a metonmia que coloca tica (gnero) e
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Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico
pessoas, mas parece bvio que determinado contedo tico s incorporado pelo
direito, porque pelo menos um grupo signicativo de pessoas o considera desej-
vel. Signicativo pelos mais diferentes critrios: organizao, fora das armas,
dinheiro, maioria. Se todos pensassem que o aborto abominvel, sua permisso
jamais seria corroborada pelo direito positivo, como ocorre hoje em vrios Estados.
O mesmo se pode dizer de temas como a pena de morte e a tortura, a pesquisa em
embries humanos e o divrcio.
O positivismo pode perfeitamente aceitar que o direito tem contedos ticos;
apenas nega que eles estejam xados por uma instncia superior, externa e indepen-
dente do direito posto. O problema dos jusnaturalistas, j que o direito positivo no
para eles critrio e que os humanos pensam e avaliam diferentemente, determi-
nar quem vai dizer qual posio a legtima, racional, natural, vlida de per si, dian-
te da divergncia. Se todos adotassem os mesmos contedos ticos, poderiam ser
jusnaturalistas e concordar sobre a natureza das coisas; por isso o direito natural
funcionou to bem em sociedades menos complexas, mais homogneas. Assim, a
doutrina do direito natural encerra uma arrogncia tica, na medida em que procura
determinar contedo normativo superior ao mbito humano do discurso.
O positivismo no necessariamente endossa a tica dos detentores do poder, e
ainda que tal posio seja positivista, o positivismo simplesmente recusa a imposi-
o de critrios externos e acima do direito posto pela comunidade.
O fato de o positivismo, tal como entendido e exposto aqui, insistir em ver
a tica jurdica dentro de um sistema de normas auto-determinadas, no implica
falta de contato com os demais subsistemas sociais como a moral, a poltica, a eco-
nomia. O acoplamento estrutural entre os subsistemas, na terminologia de Niklas
Luhmann, importante e revela a abertura do direito positivo para inuncias ex-
ternas, oxigenando-o, retroalimentando-o, desde que essas interferncias perma-
neam sob controle do prprio sistema jurdico. Esse controle garante que no se
d corrupo de cdigos, caracterstica da alopoiese, a qual ocorre, por exemplo,
quando o direito ca merc da poltica, da corrupo, do compadrio ou das inter-
venes econmicas, como se v no Brasil de hoje.
Assim que o direito positiva as fronteiras da tica, o muro, o prumo
(nomos) mnimo dentro do qual se processam as ordens ticas mais sutis, mais indi-
vidualizadas, que se consideram mais raras e engrandecedoras da espcie humana,
tais como a moral e a religio.
Da a defesa de duas teses bsicas aqui. A primeira considera que o estudo dos
direitos fundamentais, mesmo quando realizado no mbito de uma teoria especi-
moral (espcie) como sinnimos.
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camente jurdica, pressupe a pesquisa de temas correlatos de losoa jurdica
e poltica (dentre outros), desde os temas mais antigos em tempos mais recuados,
como aqueles do direito natural e dos direitos humanos; isso sem descuidar dos
resultados de estudos recentes, que revigoram a discusso sobre a teoria da justia
e o carter pedaggico dos direitos humanos, preferindo uma tica do discurso de
cunho prescritivo, em lugar de analtico.
A segunda mantm esse vis crtico para a construo de uma teoria jurdica
dos direitos fundamentais, mas agora j ante uma positivao constitucional deter-
minada, que considera os direitos materiais num contexto especco, o brasileiro.
Isso porque, apesar da pretenso de universalidade dos direitos humanos, preciso
levar em conta que o elenco de direitos materiais varia de poca em poca. As duas
perspectivas voltam-se assim sobre a armao histrica dos direitos humanos e
sua problematizao enquanto direitos fundamentais na modernidade.
Para isso preciso investigar o processo de como a dignidade da pessoa hu-
mana adquire status jurdico renovado e mais crucial no mundo contemporneo,
abrangendo a ordem poltica, social e econmica, e pretendendo tornar-se o ncleo
essencial e intangvel dos direitos fundamentais em suas mltiplas dimenses. H
uma progressiva ampliao do mbito semntico desses direitos fundamentais
positivados para abranger, alm dos clssicos direitos e garantias individuais, tam-
bm os direitos coletivos e difusos, sociais, econmicos e culturais, os chamados
novos direitos em sucessivas geraes e dimenses. O princpio da dignidade da
pessoa humana permanece em seu locus tradicional de plo central dos direitos
fundamentais, mas se irradia, na modernidade, no sentido de uma especicao dos
direitos fundamentais, que vai das diversas matrias com assento constitucional, at
todos os nveis infraconstitucionais
13
.
Com essa positivao, tais direitos adquirem carter tecnicamente dogmtico,
ganhando em abstrao e complexidade e demandando pesquisa em conjunto que
se diferencia da perspectiva mais universalista do projeto ocidental anterior.
Para alm da positivao dogmtica dos direitos fundamentais, crucial com-
preender a intrincada transformao do texto e demais elementos normativos do
discurso na norma jurdica concreta, examinando os instrumentos jurdicos para
realizao desses direitos. Ressaltam, dentre as funes primordiais do direito no
Estado democrtico, as estratgias para controle da coliso entre direitos e a neces-
sidade de neutralizao dos conitos da decorrentes. Por exemplo, problematizar
as garantias constitucionais do processo, com nfase nos ditames da inafastabilida-
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ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional sobre tolerncia, direitos humanos
e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2008.
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Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico
de do controle jurisdicional e da ampla defesa, assim como observar a natureza e os
contedos da jurisdio constitucional, as funes das cortes superiores de justia e
as matrias que lhes esto afetas. Em outras palavras, examinar a constitucionaliza-
o de procedimentos que objetivam propiciar um exerccio efetivo da cidadania e
observar o papel concretizador das instncias decisrias e dos cidados em geral.
Finalmente, pode-se dizer que a viso positiva da dignidade da pessoa humana,
hoje em dia, pressupe preparao espiritual, necessria perspectiva retrica
que se pretende, partindo basicamente de trs pontos, que resumem as idias deste
artigo.
Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa humana demanda igualdade jur-
dico-poltica entre todos, ningum melhor do que ningum, todos devem falar
e todos devem ser ouvidos. Mas tambm demanda respeito pela histria de cada
um, pois a igualdade constitui o norte retrico, o topos que a vida de cada pessoa se
encarrega de individuar, idia muito diferente daquela que a igualdade matemtica
quer exprimir ( o que Rui Barbosa queria dizer quando deniu a isonomia como
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais). A igualdade problema
jurdico-poltico exatamente porque os seres humanos no so iguais em suas po-
tencialidades genticas, em suas oportunidades na vida e nem no encontro com o
acaso (sorte e azar).
Conseqentemente, em segundo lugar, a viso positiva da dignidade da pessoa
humana pressupe a democracia, pois positivismo e democracia nasceram juntos
na modernidade e permanecem indissoluvelmente ligados. Sim, pois o que a le-
gitimidade por meio do voto e da delegao de poderes seno abdicar de normas e
de contedos previamente estabelecidos e assumir que tudo discutvel e mutvel?
Claro que o conceito e da o exerccio da democracia permanecem problemticos,
bastando mencionar a discusso sobre as clusulas ptreas e o direito de maiorias
presentes limitarem maiorias futuras.
Em ltimo lugar, arrematando tudo isso, a dignidade da pessoa humana, livre das
imposies de um direito vlido por sua prpria natureza, exige a tica da tole-
rncia mencionada: j que todos so juridicamente iguais, j que esto todos em um
s espao pblico e que no tm a mesma viso de mundo, preciso ser tolerante
com aqueles que pensam diferentemente.
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Joo Maurcio Adeodato
Referncias
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Comunicao
em Congresso
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Resumen
Este ensayo examina los conceptos de
Derecho consonante a la teora social
contempornea, especcamente por los
procesos de globalizacin.
Palabras-clave
Globalizacin. Responsabilidad. Teora
social.
Derecho y Globalizacin
Recebimento do artigo: 30/02/2008
Aprovado em: 17/06/2008
Carlos Mara Crcova
Buenos Aires, Argentina
e-mail
Doctor por la Universidad de Buenos Aires. Abogado
(Universidad de Buenos Aires). Ex Profesor Titular
Ordinario de Filosofa del Derecho en la Facultad de
Filosofa y Letras (UBA). Profesor Titular Ordinario
de Teora General del Derecho en la Facultad de
Derecho (UBA). Ejerce docencia de grado y de
posgrado en Universidades Nacionales (UBA/UNR/
UNL) y extranjeras (Espaa/Brasil).
Abstract
This essay looks at patterns of law and
contemporary social theory, in specic processes of
the globalization.
Key words
Globalization. Responsability. Social theory.
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Carlos Mara Crcova
Durante buena parte del siglo XX, la teora jurdica, estuvo dominada por dos
paradigmas tradicionales, el jusnaturalismo y el juspositivismo, con acentuado pre-
dominio de este ltimo que, de la mano de un autor tan fundamental como Hans
Kelsen primero y luego de Herbert G. Hart, Alf Ross y otros destacados exponen-
tes, haba ocupado un espacio cannico. Esto es, haba conseguido establecer el
cann de cienticidad, naturalmente adecuado a sus principios y presupuestos
epistmicos y metdicos. Ser un buen jurista, pues, consista en ocuparse de las
normas y de su posible organizacin sistemtica y abordar, entonces, como cues-
tiones principales, los problemas de consistencia lgica del sistema, de decibilidad
y de completitud.
Se soslayaba de ese modo que, en el juego del derecho, creacin humana, ha-
ba como en toda creacin humana algo ms: estrategias, poder, legitimacin,
reparto, intereses en pugna, interpretaciones, operadores jurdicos, ideologas, re-
presentaciones sociales, valores confrontados. Sin embargo, para las concepciones
hasta entonces dominantes, tales asuntos no eran materia pertinente del estudio
de los juristas, pues stos deban atender las problemticas de la validez y no de la
facticidad. Y estos dos mundos, el de la validez (deber ser) y el de la facticidad (ser)
no resultaban conmensurables.
Pero, a principios de los setenta, el malestar en la teora se hizo progresiva-
mente ms intenso y comenzaron a surgir otros modelos explicativos, otras visiones
del derecho, que marcharon a la procura de rearticular lo jurdico con lo tico, con
lo poltico, con lo econmico, con lo social. Me reero a las tesis de los comuni-
taristas como Sandel, Taylor, Walzer, Buchanan; me reero a la crtica dworkiana
al positivismo; me reero al neo contractualismo de Rawls; a la teora de la accin
comunicativa de Habermas; al deconstructivismo de Derrida, a las ideas de campo
de saber y campo de poder de Bourdieu; a la teora de los sistemas autopoiti-
cos de Luhmann; y, por cierto tambin, a las distintas manifestaciones de la Crtica
Jurdica y al Movimiento del Derecho Alternativo y del Pluralismo Jurdico. Estos
ltimos, dispuestos a explorar y explicar las dimensiones antropolgicas, sociolgi-
cas y polticas de la legalidad y a transformar esta ltima de discurso legitimatorio
en discurso emancipatorio.
Han transcurrido, desde la poca que evoco hasta el presente, largos treinta aos
y podramos decir que, como estas ltimas corrientes lo armaban tempranamente,
slo desde una teora jurdica multi y transdisciplinaria puede intentarse hoy dar
respuesta a los desafos de la sociedad compleja del siglo XXI.
Repasemos algunos de esos desafos.
Resulta un lugar comn de la teora poltica y la investigacin historiogrca

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