1. O texto tem como objetivo geral considerar um conceito de dignidade humana e fundamentos filosóficos do direito constitucional sob uma perspectiva positivista.
2. Problemas principais incluem a acusação de que o positivismo jurídico é contra a ética e a dissociação entre direito e justiça na modernidade.
3. O autor defende que nem todas as formas de pensamento positivista rejeitam a ética e que é possível conceber o positivismo jurídico de forma a incluir a dignidade humana.
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João Maurício Adeodato - Tolerância e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo ético.pdf
1. O texto tem como objetivo geral considerar um conceito de dignidade humana e fundamentos filosóficos do direito constitucional sob uma perspectiva positivista.
2. Problemas principais incluem a acusação de que o positivismo jurídico é contra a ética e a dissociação entre direito e justiça na modernidade.
3. O autor defende que nem todas as formas de pensamento positivista rejeitam a ética e que é possível conceber o positivismo jurídico de forma a incluir a dignidade humana.
1. O texto tem como objetivo geral considerar um conceito de dignidade humana e fundamentos filosóficos do direito constitucional sob uma perspectiva positivista.
2. Problemas principais incluem a acusação de que o positivismo jurídico é contra a ética e a dissociação entre direito e justiça na modernidade.
3. O autor defende que nem todas as formas de pensamento positivista rejeitam a ética e que é possível conceber o positivismo jurídico de forma a incluir a dignidade humana.
Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-228
Abstract This text aims at considering a concept of human dignity and other philosophical basis to constitutional law mainly its ethical basis, rather than the epistemological under a positivistic point of view. It argues that it is incorrect to assume that juridical positivism is against ethics in law, to accuse it of Scientics excess, formality of pure theories, apart from values and social contexts. At least not all forms of positivistic thought are like this. Law comes to be seen exclusively as an empirical phenomenon this is the meaning of positive although positivists diverge over its characteristics. This is why the modern dogmatic positivation of human dignity in constitutions has been one of the causes for the increasing importance of constitutional law and its approximation of philosophy and general theory of law. Key words Dignity. Positivism. Philosophy. General theory of law. Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico Recebimento do artigo: 07/04/2008 Aprovado em: 30/08/2008 Joo Maurcio Adeodato Recife, Brasil jmadeodato@globo.com Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Graduado pela Faculdade de Direito do Recife, mestrado e doutorado pela Faculdade de Direito da USP e ps- doutorado na Universidade de Mainz pela Fundao Humboldt. Membro do Conselho Consultivo da Revista Mestrado em Direito do UNIFIEO. Resumo Este texto tem por objetivo geral considerar um conceito de dignidade da pessoa humana e outros fundamentos loscos do direito constitucional sobretudo seus fundamentos ticos, mais do que os gnoseolgicos sob uma perspectiva positivista. Defende que no correta a armao de ser o positivismo contra a tica em geral, acusando-o de viso cienticista, que considera o direito de forma pura, dissociado de tudo o mais, de valores e de contextos sociais. No mnimo pode-se dizer que nem todas as formas de pensamento positivista so assim. O direito passa a ser visto exclusivamente como fenmeno emprico, este o sentido de positivo, ainda que os positivistas divirjam sobre as caractersticas desse fenmeno. Por isso a moderna positivao dogmtica da dignidade da pessoa humana, nas constituies hodiernas, tem sido um das causas da crescente importncia do direito constitucional e de sua aproximao com a losoa e a teoria geral do direito. Palavras-chave Dignidade da pessoa Humana. Positivismo. Filosoa. Teoria geral do direito. Sumrio 1 Objetivos do texto. 2 Os problemas principais. 3 Uma justa concepo de positivismo jurdico. 214 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Joo Maurcio Adeodato 1 Objetivos do texto Este texto tem por objetivo geral considerar um conceito de dignidade da pessoa humana e outros fundamentos loscos do direito constitucional sobretudo seus fundamentos ticos, mais do que os gnoseolgicos sob uma perspectiva positivista. Nesse sentido, defende que no correta a armao de ser o positi- vismo contra a tica em geral, acusando-o de uma viso cienticista, que considera o direito de forma pura, dissociado de tudo o mais, de valores e de contextos so- ciais em geral. No mnimo pode-se dizer que nem todas as formas de pensamento positivista so assim. Adota-se aqui ainda, como sempre, uma postura retrica na anlise do proble- ma, procurando colocar essa complexa relao metodolgica entre positivismo e retrica, diante da temtica dos direitos subjetivos, oriundos da chamada dignida- de da pessoa humana. A noo dessa dignidade foi construda, pelo menos na cultura ocidental euro- pia, da qual o Brasil constitui uma das periferias, a partir da sntese colocada pelo jusnaturalismo, a losoa do direito natural. Esta se baseia na idia de que a digni- dade da pessoa humana, a fonte dos direitos subjetivos, um princpio externo e superior a todo e qualquer direito positivo, ou seja, na concepo de que h certos contedos normativos que valem por si mesmos, independentemente daquilo que os detentores circunstanciais do poder poltico e jurdico pretendam determinar como direito positivo. Este o primeiro dos dois grandes problemas da losoa do direito: h normas jurdicas fora e acima do sistema de direito positivo ou direito a conduta efetiva? Ou direito aquilo que o Estado ou outra instncia emprica qualquer determina como tal? 1 O grande desao da ps-modernidade, porm, diante da maior complexidade social, que desaparecem aquelas bases morais comuns que permitiram a predomi- nncia absoluta da retrica jusnaturalista durante tanto tempo. Em que pese a fora da tradio, o pensador contemporneo v com preocupao que o direito natural no consegue mais responder as grandes questes que se colocam, desde a losoa do direito, at a deciso jurdica concreta. Aquelas normas, pretensamente vlidas por si mesmas, deixam de ser evidentes, pois as bases axiolgicas comuns das sociedades mais simples dissolvem-se na complexicao social, em grupos sociais nos quais torna-se difcil encontrar consenso sobre problemas dos mais pueris do cotidiano. O direito sofre uma sobrecarga de demandas com as quais a dogmti- ca jurdica moderna no consegue lidar plenamente. 1 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica para uma teoria da dogmtica jurdica. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2007, p 261 s. 215 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico Por outro lado, h a perplexidade trazida pelo positivismo jurdico, com a sub- misso do conceito de legitimidade ao de legalidade que defende, enfatizando a validade formal das fontes do direito, colocando o conceito de dignidade da pessoa humana, por assim dizer, merc dos poderes constitudos, ou, pelo menos, das regras estabelecidas por eles sejam mais ou menos democrticos. Hans Kelsen, falando na cidade de Gttingen, aps a Guerra de 1945, causou celeuma quando lhe perguntaram se o sistema nazista era jurdico, era um sistema de direito, pergunta qual respondeu armativamente. Para um positivista, o direito nazista era contra Kelsen, judeu e democrata, mas era direito. Por isso mesmo, o positivista tem sempre presente que essas escolhas axiolgi- cas racistas, eugenistas, exclusivistas podem voltar e procura meios empricos, como as ameaas normativas do direito positivo, para inibi-las. Os positivistas do outro lado, porm, tambm procuraro fazer sua parte. A a arena do conito. nesse sentido a perplexidade do aluno iniciante no estudo do direito, ao ser questionado sobre se direito apedrejar mulheres sob acusao de adultrio ou decepar membros por furto. Todos sabem do fenmeno emprico que ocorre a par- tir de decises de tribunais de outros pases, mas a acepo de direito justo parte importante da expectativa no discurso, a ponto de provocar a resposta negativa. a velha e vexatria questo sobre se decises de tribunais efetivamente embasadas em leis gerais prvias (praticar adultrio, sano morte por apedrejamento) podem deixar de ser chamadas decises de direito. Em outros termos, a modernidade assiste dissociao entre as idias de direi- to e as de justia, aparecendo o positivismo, logo no alvorecer dessa fase histrica, em suas vertentes mais extremadas como as da Escola da Exegese, como arauto da submisso do direito ao pacto poltico, o direito relativamente independente da sociedade, por meio do procedimento: o mundo jurdico como mundo constitudo parte, auto-referente do ponto de vista tico. A a expresso dogmtica jurdica e suas caractersticas xadas pelos primeiros positivistas: o sistema poltico, as ideologias em conito que resolvam se o aborto ou no juridicamente vivel, isto , declarem em um texto o contedo valorativo escolhido autonomamente, o dogma, e que o juiz e demais agentes jurdicos s entrem em ao para decidir o caso aps a deciso genrica tomada pelo legislador, para a simplesmente aplic-la subsuntivamente ao conito concreto com que se depara 2 . 2 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brede et. De lEsprit des Lois. Paris: Garnier, nouvelle dition, s/d, Livro XI, 6. 216 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Joo Maurcio Adeodato Ento, a relativa emancipao do direito em relao moral, religio e a outras ordens normativas o preo para controlar os conitos nessa imensa complexidade social que caracteriza a modernidade. O evidente tico desaparece. Uma das teses centrais que se procura argir aqui arma que ilusrio e dis- funcional um conceito de fundamento tico, de direitos subjetivos, de direitos hu- manos ou de dignidade da pessoa humana, que esteja fora do direito positivo e a ele superior. fruto daquele mesmo engano de achar que o direito natural o direito do bem, pois insurge-se contra o direito positivo, enquanto este o direito submisso ao mal, aos poderosos de planto. Parece prefervel uma sociedade de celerados tementes lei, como diria Kant, a uma sociedade de santos que viram a luz, pois estes s seguem a luz que descobriram. E muitas vezes essa luz inconcilivel e intolerante para com outras vises de mundo. Se os primeiros cristos eram jusnaturalistas que contradisseram e impul- sionaram o direito positivo mediante o inusitado conceito de igualdade entre os homens, no se deve esquecer que Hitler tambm era um jusnaturalista, que viu sua luz contrria a um direito positivo da Repblica que ajudou a destruir. Assim o direito passa a ser visto exclusivamente como fenmeno emprico, este o sentido de positivo, ainda que os positivistas divirjam sobre as caractersticas desse fenmeno. Por isso a moderna positivao dogmtica dos direitos humanos, nas constituies hodiernas, tem sido um dos grandes mveis da crescente impor- tncia do direito constitucional e de sua aproximao com a losoa e com a teoria geral do direito. O problema losco que dignidade humana um conceito, retrico como todos, cuja efetivao depende fundamentalmente de uma ideologia, de uma con- cepo de mundo; como essas concepes variam rapidamente, individualmente pulverizadas na modernidade, parece que s no mbito normativo da positivao do direito que tal discusso pode acontecer. A sociedade contempornea modica- se com esse esvaziamento de contedo axiolgico, esse abandono da idia de uma justia em si, no momento em que o positivismo coloca legitimidade como sinni- mo de legalidade e uma deciso legtima passa a ser aquela que est de acordo com as regras pr-xadas pelo sistema jurdico-positivo (validade dogmtica), indepen- dentemente de seu contedo. O dogma da norma positivada a questo fundamental: mesmo se o juiz quiser decidir (em sua concepo) de forma contra legem, no deve expressamente dizer que o est fazendo, precisa apelar a outros dogmas positivados (fontes) que fundamen- tem sua deciso, pontos de apoio de dentro do sistema. Mas o positivismo vai se afastando da rigidez exegtica, elastece-se e modica-se, ampliando o papel do caso 217 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico concreto: os pontos de apoio dogmticos sempre existem, desde que o decididor saiba faz-lo e consiga convencer seus colegas (os juzes, unidos, jamais sero ven- cidos). Para no aplicar o contrato de prestao de servios educacionais e permitir que o aluno inadimplente permanea na faculdade sem poder pag-la, porm, o juiz no pode fundamentar sua deciso no fato de o mantenedor ser rico e o aluno, pobre, por exemplo, pois no h no sistema um ponto de partida (fonte do direito vlida, vigente e pertinente) que conceda ou negue direitos subjetivos vaga na faculdade em funo do patrimnio ou poder econmico das partes. O juiz precisa buscar, por exemplo, a partir dos tipos programticos do art. 3 da Constituio Federal, o conceito jurdico de dignidade numa sociedade justa e solidria, para promover o bem de todos, com o objetivo de fundamentar posi- tivamente (no sentido de acordo com o direito posto) sua deciso, argumentando dogmaticamente que a norma constitucional superior prevalece sobre o contrato entre o mantenedor e o aluno. A, dentre outros, j tem uma meta-regra dogmtica para seu argumento: lex superior derrogat inferiori. Como esses textos, que alegadamente vo fornecer os fundamentos da deciso, podem ser muito elsticos, de vagueza e ambigidade incontrolveis pela coao racional, sobretudo nos casos-limite, muito provvel que as convices subjetivas e personalssimas do decididor acabem por desempenhar o papel central. o que ocorre em casos como o do aborto, em seus diversos matizes, de pesquisas em c- lulas-tronco ou das relaes entre religio e Estado. Mas, em uma sociedade na qual o direito positivo est dogmaticamente organizado, esse arbtrio subjetivo no deve ser explicitado, preciso que o discurso tome por base aqueles textos e demais fontes componentes do ordenamento jurdico. Mais ainda diga-se que, se o positivismo losco ctico a respeito da natureza humana e das grandes solues onipotentes, por outro lado o siams a respeito da igualdade e da democracia. Este um lado importante do positivismo contempor- neo, que no se confunde com o positivismo exegtico do comeo do sculo XIX. O direito positivo dogmtico abdicou de um conceito vlido em si mesmo, de uma concepo ontolgica de dignidade da pessoa humana, para inserir esse conceito democrtico na luta pelo poder de colocar em vigor e de realizar, sob determinado consenso, temporrio e circunstancial, a ideologia que parecer mais adequada a cada grupo social vencedor. A dignidade da pessoa humana, na democracia viabilizada pelo direito positivo dogmtico, tem por base a igualdade radical entre os seres humanos, como disseram 218 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Joo Maurcio Adeodato Rousseau e Kant 3 , assim como na concepo do homem como m em si. Hannah Arendt tambm vai armar que s entre iguais e dentro de um espao pblico, o poder possvel e s assim o ser humano livre 4 . Por isso, como na Grcia clssica (metaforicamente, pois as diferenas so enormes), o tirano no livre, ele no est entre seus iguais. Mesmo considerando que a igualdade grega era aristocrtica, oligrquica, a idia a mesma: so necessrios igualdade e espao pblico para via- bilizar o poder poltico. 2 Os problemas principais Fixar os limites do espao pblico e estabelecer as regras dessa igualdade fun- o do direito. Da a transformao da igualdade na isonomia. Nesse desempenho, os juristas defrontam-se com problemas de ordem gnoseolgica (como conhecer e determinar o direito diante do caso concreto) e tica (como separar o lado cor- reto do incorreto). Esses problemas vo ser aqui apenas mencionados, no podem ser devidamente fundamentados em artigo breve como este 5 . Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa humana deve ser abordada a partir de uma postura retrica, em oposio a uma ontolgica, tal como explicadas em outro lugar 6 . A retrica aqui compreendida, losocamente, como maneira de experimentar o mundo humano, observando-o, julgando-o, conhecendo-o, mas tambm estando nele, vivendo essa rede de conexes. Esse o tema da prpria rela- o entre retrica e losoa, remontando s origens gregas da civilizao ocidental e ao debate humanista trazido pelos sostas e socrticos, aps o declnio da losoa naturalista dos pr-socrticos. A atitude retrica tem trs subdivises de enfoque. Como maneira de expe- rienciar o mundo, a retrica um mtodo, mas no um mtodo do tipo induo ou deduo, nem tampouco os mtodos tradicionais dos hermeneutas, em suma, no no sentido tradicional da expresso mtodo. A retrica um mtodo, no sentido de condio humana para agir no mundo, constituindo o ser humano nessas 3 ROUSSEUAU, Jean-Jacques. Do contrato social ou princpios do direito poltico, trad. de Lourdes Santos Machado. Col. Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1983, Cap. VII; KANT, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. WEISCHEDEL, Wilhelm (Hrsg.). Werkausgabe - in zwlf Bnde. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1977, Bd. VII, p. 74 e 81 (BA 87 e BA 97). 4 ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago/London: The University of Chicago, 1958, p. 52. 5 Isso feito em ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional sobre tolerncia, direi- tos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 23 s.) 6 ADEODATO, Joo Maurcio. Filosoa do direito uma crtica verdade na tica e na cincia (em contraposio ontologia de Nicolai Hartmann). So Paulo: Saraiva, 2005 (3 ed. rev. e ampl.), p. 235 s. 219 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico realidades em que vivemos (Blumenberg). Depois, e este o sentido dominante, a retrica tambm uma metodologia, no sentido de coordenao de estratgias para agir nesse mundo e obter efeitos de- sejados: quando se diz que algo mera retrica, quer-se signicar essa retrica no a minha, no concordo com essa retrica, pois tudo retrica, tentativa de controle intersubjetivo da linguagem. E a atitude retrica pode se pretender metdica, enquanto anlise tentativa- mente neutra e desinteressada dos mtodos (padres nos quais efetivamente ocorre comunicao, modus vivendi, comportamentos individuais, condutas sociais) e das metodologias (tcnicas, tecnologias, estratgias para interferir sobre os mtodos, todas focadas no sucesso), alm do estudo das relaes entre ambos os nveis. Ter perspectiva retrica no signica abominar o prumo metodolgico, falar por aforismos ou mediante insights e comentrios superciais, o que pode querer sugerir intimidade com a histria da losoa, mas demonstra, no mais das vezes, confuso conceitual, leituras desordenadas e pouco cuidado com as fontes de pesquisa. Um segundo problema tambm milenar e adquiriu grande relevncia na mo- dernidade: em que consiste (o que ) o direito, uma questo que, na tese aqui pro- posta, resume-se, em grande medida, a saber de onde ele provm: o problema das chamadas fontes do direito (fons-fontis), uma metfora de longa tradio na doutrina jurdica. Utilizando a mesma nomenclatura dessa doutrina tradicional, o objetivo diminuir sua ambigidade. Assim que se denem os conceitos classicatrios de fontes primrias, secundrias, materiais e formais, buscando separar os do- mnios semnticos da losoa do direito e da dogmtica jurdica. Assim pode-se mais bem entender o que signica dizer que a Constituio uma fonte do direito 7 . Para a losoa do direito interessam as fontes no-dogmticas do direito, no sentido de fontes das fontes, isto , as razes primeiras, os dados que do origem s fontes dogmticas formais. Antes de a dogmtica jurdica formalizar seu conceito de fontes primrias em leis, jurisprudncia, costumes, tratados e contra- tos etc., todas muito discutidas. Esses fundamentos seriam superiores ao direito efetivo, real, positivado, da po- der dizer-se um fundamento de direito natural. Mas no necessariamente um direito natural transcendente, assumidamente meta-emprico, baseado em concei- tos metafsicos como vontade geral, palavra de Deus, esprito objetivo ou conscincia coletiva. H quem defenda concepes sobre fatores alegadamente empricos, como luta de classes, raa ou instituio. Em resumo, sem consi- 7 HAESAERT, Jean-Polydore. Thorie gnerale du droit. Bruxelles: Bruylant, 1948. 220 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Joo Maurcio Adeodato derao de seu contedo tico, as fontes materiais pretendem validade independen- temente do direito positivo, tal como hoje a universalizao dos direitos humanos. Os positivistas criticam essa duvidosa e aqui criticada necessidade desses elementos externos, vistos como naturais. Tal contexto vai permitir compreender a retrica positivista decorrente da dog- matizao do direito, enquanto mtodo e metodologia. Como esses fundamentos sociolgicos, antropolgicos, axiolgicos, genticos, ideolgicos do direito positivo so de difcil determinao, a dogmtica jurdica moderna elimina sua discusso, procedimentaliza-se e concentra-se sobre as fontes formais do direito, como a lei, a jurisprudncia, o contrato e a sentena. Isso importante: fazendo esse corte formalista, a dogmtica jurdica consegue mobilidade extremamente funcional e liberta-se dos problemas loscos atavi- camente ligados legitimidade do direito. E a o conceito de dignidade da pessoa humana passa a ser um conceito jurdico, denido pelo prprio direito positivo, ganhando autonomia e mobilidade semnticas inusitadas, caractersticas da moder- nidade. Em terceiro lugar, sugerem-se aqui os trs pilares de uma postura retrica diante do direito. Primeiro, ela histrica: se, como quer Tucdides, a histria no se confunde com a literatura, j que supostamente cuida do que ocorreu e no de um relato, fruto da imaginao do autor, ela se inclui dentre as sete artes liberais, com a gramtica e a prpria retrica 8 . E isso o que ocorre na pedagogia retrica: o controle intersubjetivo da linguagem varia no tempo e no espao (porosidade lingstica). A outra perspectiva losca que apia a metdica analtica da retrica est no humanismo, na retomada da dimenso humana, em sua imensa variabilidade, ligada ao postulado tico da tolerncia. Esse movimento humanista, dirigido aos problemas ticos, em detrimento da losoa da natureza anterior, foi iniciado pela sofstica e pela virada socrtica, na Antigidade grega, e depois redescoberto pelo Renascimento e pela Reforma protestante 9 . Ele vai preparar a virada lingstica, muitos sculos depois. A terceira perspectiva o ceticismo a respeito da possibilidade de chegar a uma verdade, seja em sentido gnoseolgico, como a verdade cientca, seja em sentido tico, axiolgico. Isso signica uma tica relativamente ctica, no aquele ceticismo 8 THUCYDIDES. The history of the Peloponnesian war, trad. R. Crawley. Col. Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 5, p. 349-593, Livro I, cap. I [20-22], p. 353-354. 9 LAFAYE, Jacques. Por amor al griego La nacin europea, seorio humanista (siglos XIV- XVII). Mxio: Fondo de Cultura Econmica, 2005. 221 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico suicida de aceitar toda e qualquer postura axiolgica, mas um ceticismo saudvel, pirrnico, imune aos discursos ontolgicos, verdadeiros, impostos de cima para baixo pelas grandes solues. O quarto tema importante nesta lista a tolerncia, cujo aumento de importn- cia no discurso da modernidade recebeu grande impulso quando Gutenberg criou sua tcnica de impresso e tornou muito mais complexa at inviabilizou a cen- sura da difuso de idias. A imprensa tambm faz com que o texto se mundanize, diminuindo seu carter sagrado e a literalidade de sua interpretao. Como h mui- tas pessoas a ler, essas passam a ver os textos mais retoricamente e diminuem sua fora as teorias da verdade na hermenutica jurdica, assim como se enfraquecem os monotesmos ontolgicos. O paradoxo da tolerncia exatamente de xar limi- tes: at que ponto se deve tolerar a intolerncia. A resposta pode ser formulada as- sim: at ponto nenhum, pois o direito deve ser intolerante para com a intolerncia. O quinto problema compreender o papel do direito positivo como orga- nizador da esfera pblica, pois ele se tornou a nica forma de garantia do espao pblico e do exerccio das faculdades humanas. O direito positivo, como sugere Arendt, precisa garantir as regras da poltica e, assim, o pleno exerccio da huma- nidade, a especicidade do ente humano que a faculdade de ao poltica 10 . O direito nasce da poltica e se transforma na norma (nomos) para as futuras polticas, Se o direito visto, desde Pufendorf, como regulao de condutas exteriorizadas, intersubjetivas, a dignidade ontolgica do mundo das aparncias de Arendt outro ponto de apoio na fundamentao losca da preeminncia do direito positivo 11 . Ser aparecer e no se devem considerar argumentos baseados em um fundamento tico, um direito justo e verdadeiro por trs das aparncias (realidades em que vivemos). Um sexto ponto crucial para a discusso sobre a dignidade da pessoa humana o fenmeno da positivao dos chamados direitos do homem (humanos), isto , como determinados direitos subjetivos so transformados em fundamentais. A interessa xar determinao semntica clara entre os conceitos de direitos hu- manos, direitos subjetivos e direitos fundamentais, tarefa que parece ser resolvi- da por meio da relao contm/est contido, como nas categorias de Aristteles. Embora muito se tenha escrito sobre a distino entre essas expresses, uma interpretao da gnese dos direitos subjetivos e de sua recepo, na cultura oci- 10 ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago/London: The University of Chicago, 1958, p. 9 11 ARENDT, Hannah. The life of the mind (Thinking Willing), ed. and with an Introduction by Mary McCarthy. New York/London: Harvest-HJB, 1981, p. 37 s. 222 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Joo Maurcio Adeodato dental, num mundo no qual o direito positivado e os critrios de justia so pro- cedimentais, ainda demanda estudo no Brasil, mormente em suas especicidades subdesenvolvidas. Um stimo e ltimo problema deve ser ressaltado. Alm da positivao, essa descrio constitucional e legal de direitos passa a ser confrontada com a nova ju- risdio constitucional, e o problema do crescimento do poder judicirio em detri- mento do legislativo na determinao e na efetivao do direito dogmtico. da que surge o problema bsico da hermenutica constitucional (e jurdica como um todo): determinar se e em que medida um texto normativo genrico prvio pode limitar e legitimar uma deciso concreta para um conito nico e irre- petvel. Nas respostas, opem-se como extremos o casusmo irracionalista, para o qual o juiz cria livremente o direito, e o otimismo da crena ingnua em uma nica deciso correta, para aplicao da lei diante dos conitos concretos. Repetindo: com a sobrecarga do direito como principal ambiente tico comum, cresce a importncia das normas jurdicas na esfera pblica. E com a pulverizao das demais ordens ticas e seu esvaziamento de signicado social e pblico, cres- cem as divergncias hermenuticas e exacerbam-se as funes do poder judicirio, em detrimento do legislativo, o elaborador dos textos genricos, outrora mais im- portantes. Isso signica uma guinada no positivismo tradicional e faz sobressair a importncia da jurisdio constitucional e legal, ou seja, no apenas aquela prove- niente de tribunais constitucionais e de outros tribunais superiores, mas mesmo do mais simples juiz singular ou funcionrio administrativo. Esse o ambiente do conito entre o ativismo judicial, decisionistas e judicia- listas, constitucionalistas simblicos e defensores do poder legislativo, neoconsti- tucionalistas guardies de certa fora moral da Constituio, rfos do direito alternativo, patriotas constitucionais, as mais diversas correntes, em suma. A anlise retrica do positivismo vai procurar matizes diferentes nesse debate. 3 Uma justa concepo de positivismo jurdico Ressaltados os problemas principais, discute-se agora se a perspectiva positivista implica necessariamente uma postura antitica sobre a dignidade da pessoa huma- na, ou mesmo o abandono denitivo dessa idia. Parte-se aqui da viso de que o direito uma das espcies do gnero tica e da sempre apresenta contedos ticos; falando mais vulgarmente, podem-se dizer pos- turas morais 12 . Essas opes esto suscetveis de ser consideradas ms por muitas 12 Toma-se aqui uma licena didtica, pois no correta a metonmia que coloca tica (gnero) e 223 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico pessoas, mas parece bvio que determinado contedo tico s incorporado pelo direito, porque pelo menos um grupo signicativo de pessoas o considera desej- vel. Signicativo pelos mais diferentes critrios: organizao, fora das armas, dinheiro, maioria. Se todos pensassem que o aborto abominvel, sua permisso jamais seria corroborada pelo direito positivo, como ocorre hoje em vrios Estados. O mesmo se pode dizer de temas como a pena de morte e a tortura, a pesquisa em embries humanos e o divrcio. O positivismo pode perfeitamente aceitar que o direito tem contedos ticos; apenas nega que eles estejam xados por uma instncia superior, externa e indepen- dente do direito posto. O problema dos jusnaturalistas, j que o direito positivo no para eles critrio e que os humanos pensam e avaliam diferentemente, determi- nar quem vai dizer qual posio a legtima, racional, natural, vlida de per si, dian- te da divergncia. Se todos adotassem os mesmos contedos ticos, poderiam ser jusnaturalistas e concordar sobre a natureza das coisas; por isso o direito natural funcionou to bem em sociedades menos complexas, mais homogneas. Assim, a doutrina do direito natural encerra uma arrogncia tica, na medida em que procura determinar contedo normativo superior ao mbito humano do discurso. O positivismo no necessariamente endossa a tica dos detentores do poder, e ainda que tal posio seja positivista, o positivismo simplesmente recusa a imposi- o de critrios externos e acima do direito posto pela comunidade. O fato de o positivismo, tal como entendido e exposto aqui, insistir em ver a tica jurdica dentro de um sistema de normas auto-determinadas, no implica falta de contato com os demais subsistemas sociais como a moral, a poltica, a eco- nomia. O acoplamento estrutural entre os subsistemas, na terminologia de Niklas Luhmann, importante e revela a abertura do direito positivo para inuncias ex- ternas, oxigenando-o, retroalimentando-o, desde que essas interferncias perma- neam sob controle do prprio sistema jurdico. Esse controle garante que no se d corrupo de cdigos, caracterstica da alopoiese, a qual ocorre, por exemplo, quando o direito ca merc da poltica, da corrupo, do compadrio ou das inter- venes econmicas, como se v no Brasil de hoje. Assim que o direito positiva as fronteiras da tica, o muro, o prumo (nomos) mnimo dentro do qual se processam as ordens ticas mais sutis, mais indi- vidualizadas, que se consideram mais raras e engrandecedoras da espcie humana, tais como a moral e a religio. Da a defesa de duas teses bsicas aqui. A primeira considera que o estudo dos direitos fundamentais, mesmo quando realizado no mbito de uma teoria especi- moral (espcie) como sinnimos. 224 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Joo Maurcio Adeodato camente jurdica, pressupe a pesquisa de temas correlatos de losoa jurdica e poltica (dentre outros), desde os temas mais antigos em tempos mais recuados, como aqueles do direito natural e dos direitos humanos; isso sem descuidar dos resultados de estudos recentes, que revigoram a discusso sobre a teoria da justia e o carter pedaggico dos direitos humanos, preferindo uma tica do discurso de cunho prescritivo, em lugar de analtico. A segunda mantm esse vis crtico para a construo de uma teoria jurdica dos direitos fundamentais, mas agora j ante uma positivao constitucional deter- minada, que considera os direitos materiais num contexto especco, o brasileiro. Isso porque, apesar da pretenso de universalidade dos direitos humanos, preciso levar em conta que o elenco de direitos materiais varia de poca em poca. As duas perspectivas voltam-se assim sobre a armao histrica dos direitos humanos e sua problematizao enquanto direitos fundamentais na modernidade. Para isso preciso investigar o processo de como a dignidade da pessoa hu- mana adquire status jurdico renovado e mais crucial no mundo contemporneo, abrangendo a ordem poltica, social e econmica, e pretendendo tornar-se o ncleo essencial e intangvel dos direitos fundamentais em suas mltiplas dimenses. H uma progressiva ampliao do mbito semntico desses direitos fundamentais positivados para abranger, alm dos clssicos direitos e garantias individuais, tam- bm os direitos coletivos e difusos, sociais, econmicos e culturais, os chamados novos direitos em sucessivas geraes e dimenses. O princpio da dignidade da pessoa humana permanece em seu locus tradicional de plo central dos direitos fundamentais, mas se irradia, na modernidade, no sentido de uma especicao dos direitos fundamentais, que vai das diversas matrias com assento constitucional, at todos os nveis infraconstitucionais 13 . Com essa positivao, tais direitos adquirem carter tecnicamente dogmtico, ganhando em abstrao e complexidade e demandando pesquisa em conjunto que se diferencia da perspectiva mais universalista do projeto ocidental anterior. Para alm da positivao dogmtica dos direitos fundamentais, crucial com- preender a intrincada transformao do texto e demais elementos normativos do discurso na norma jurdica concreta, examinando os instrumentos jurdicos para realizao desses direitos. Ressaltam, dentre as funes primordiais do direito no Estado democrtico, as estratgias para controle da coliso entre direitos e a neces- sidade de neutralizao dos conitos da decorrentes. Por exemplo, problematizar as garantias constitucionais do processo, com nfase nos ditames da inafastabilida- 13 ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2008. 225 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Tolerncia e conceito de dignidade da pessoa humana no positivismo tico de do controle jurisdicional e da ampla defesa, assim como observar a natureza e os contedos da jurisdio constitucional, as funes das cortes superiores de justia e as matrias que lhes esto afetas. Em outras palavras, examinar a constitucionaliza- o de procedimentos que objetivam propiciar um exerccio efetivo da cidadania e observar o papel concretizador das instncias decisrias e dos cidados em geral. Finalmente, pode-se dizer que a viso positiva da dignidade da pessoa humana, hoje em dia, pressupe preparao espiritual, necessria perspectiva retrica que se pretende, partindo basicamente de trs pontos, que resumem as idias deste artigo. Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa humana demanda igualdade jur- dico-poltica entre todos, ningum melhor do que ningum, todos devem falar e todos devem ser ouvidos. Mas tambm demanda respeito pela histria de cada um, pois a igualdade constitui o norte retrico, o topos que a vida de cada pessoa se encarrega de individuar, idia muito diferente daquela que a igualdade matemtica quer exprimir ( o que Rui Barbosa queria dizer quando deniu a isonomia como tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais). A igualdade problema jurdico-poltico exatamente porque os seres humanos no so iguais em suas po- tencialidades genticas, em suas oportunidades na vida e nem no encontro com o acaso (sorte e azar). Conseqentemente, em segundo lugar, a viso positiva da dignidade da pessoa humana pressupe a democracia, pois positivismo e democracia nasceram juntos na modernidade e permanecem indissoluvelmente ligados. Sim, pois o que a le- gitimidade por meio do voto e da delegao de poderes seno abdicar de normas e de contedos previamente estabelecidos e assumir que tudo discutvel e mutvel? Claro que o conceito e da o exerccio da democracia permanecem problemticos, bastando mencionar a discusso sobre as clusulas ptreas e o direito de maiorias presentes limitarem maiorias futuras. Em ltimo lugar, arrematando tudo isso, a dignidade da pessoa humana, livre das imposies de um direito vlido por sua prpria natureza, exige a tica da tole- rncia mencionada: j que todos so juridicamente iguais, j que esto todos em um s espao pblico e que no tm a mesma viso de mundo, preciso ser tolerante com aqueles que pensam diferentemente. 226 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 213-226 Joo Maurcio Adeodato Referncias ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2008. _____. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3. ed. revista e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2007. _____. Filosoa do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia (em contraposio ontologia de Nicolai Hartmann). 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago; London: The University of Chicago, 1958. _____. 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Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1990, v. 5, p. 349-593, Livro I, cap. I [20-22]. Comunicao em Congresso 227 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 227-235 Resumen Este ensayo examina los conceptos de Derecho consonante a la teora social contempornea, especcamente por los procesos de globalizacin. Palabras-clave Globalizacin. Responsabilidad. Teora social. Derecho y Globalizacin Recebimento do artigo: 30/02/2008 Aprovado em: 17/06/2008 Carlos Mara Crcova Buenos Aires, Argentina e-mail Doctor por la Universidad de Buenos Aires. Abogado (Universidad de Buenos Aires). Ex Profesor Titular Ordinario de Filosofa del Derecho en la Facultad de Filosofa y Letras (UBA). Profesor Titular Ordinario de Teora General del Derecho en la Facultad de Derecho (UBA). Ejerce docencia de grado y de posgrado en Universidades Nacionales (UBA/UNR/ UNL) y extranjeras (Espaa/Brasil). Abstract This essay looks at patterns of law and contemporary social theory, in specic processes of the globalization. Key words Globalization. Responsability. Social theory. 228 Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 8, n. 2, p. 227-235 Carlos Mara Crcova Durante buena parte del siglo XX, la teora jurdica, estuvo dominada por dos paradigmas tradicionales, el jusnaturalismo y el juspositivismo, con acentuado pre- dominio de este ltimo que, de la mano de un autor tan fundamental como Hans Kelsen primero y luego de Herbert G. Hart, Alf Ross y otros destacados exponen- tes, haba ocupado un espacio cannico. Esto es, haba conseguido establecer el cann de cienticidad, naturalmente adecuado a sus principios y presupuestos epistmicos y metdicos. Ser un buen jurista, pues, consista en ocuparse de las normas y de su posible organizacin sistemtica y abordar, entonces, como cues- tiones principales, los problemas de consistencia lgica del sistema, de decibilidad y de completitud. Se soslayaba de ese modo que, en el juego del derecho, creacin humana, ha- ba como en toda creacin humana algo ms: estrategias, poder, legitimacin, reparto, intereses en pugna, interpretaciones, operadores jurdicos, ideologas, re- presentaciones sociales, valores confrontados. Sin embargo, para las concepciones hasta entonces dominantes, tales asuntos no eran materia pertinente del estudio de los juristas, pues stos deban atender las problemticas de la validez y no de la facticidad. Y estos dos mundos, el de la validez (deber ser) y el de la facticidad (ser) no resultaban conmensurables. Pero, a principios de los setenta, el malestar en la teora se hizo progresiva- mente ms intenso y comenzaron a surgir otros modelos explicativos, otras visiones del derecho, que marcharon a la procura de rearticular lo jurdico con lo tico, con lo poltico, con lo econmico, con lo social. Me reero a las tesis de los comuni- taristas como Sandel, Taylor, Walzer, Buchanan; me reero a la crtica dworkiana al positivismo; me reero al neo contractualismo de Rawls; a la teora de la accin comunicativa de Habermas; al deconstructivismo de Derrida, a las ideas de campo de saber y campo de poder de Bourdieu; a la teora de los sistemas autopoiti- cos de Luhmann; y, por cierto tambin, a las distintas manifestaciones de la Crtica Jurdica y al Movimiento del Derecho Alternativo y del Pluralismo Jurdico. Estos ltimos, dispuestos a explorar y explicar las dimensiones antropolgicas, sociolgi- cas y polticas de la legalidad y a transformar esta ltima de discurso legitimatorio en discurso emancipatorio. Han transcurrido, desde la poca que evoco hasta el presente, largos treinta aos y podramos decir que, como estas ltimas corrientes lo armaban tempranamente, slo desde una teora jurdica multi y transdisciplinaria puede intentarse hoy dar respuesta a los desafos de la sociedad compleja del siglo XXI. Repasemos algunos de esos desafos. Resulta un lugar comn de la teora poltica y la investigacin historiogrca