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BLANCA
EL PRINCIPIO
DE
PRECAUCIN AMBIENTAL
LA PRCTICA ARGENTINA
BLANCA
ZLATA DRNAS DE CLMENT (DIR.)
EL PRINCIPIO
DE
PRECAUCIN AMBIENTAL
LA PRCTICA ARGENTINA
MIRTA LILIANA BELLOTTI
OSCAR BENTEZ
ZLATA DRNAS
MARTA SUSANA JULI
ELSA MANRIQUE
GLORIA ROSENBERG
MARTA SUSANA SARTORI
PATRICIA TORRES
MARA DE LA COLINA
MARA JOS GARCA CASTRO
ALEJANDRA ANDREA NADER
ZLATA DRNAS DE CLMENT
---
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DUARTE QUIRS 545 - LOCALES 2 Y 3 - (5000) CRDOBA - ARGENTINA
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina - Printed in Argentina
ISBN N 978-987-1153-73-2
1
Investigacin subsidiada por la Secretara de Ciencia y Tcnica de
la Universidad Nacional de Crdoba ,SECyT/UNC (2004-2006),
en el proyecto titulado La Prctica argentina en materia de sus-
tentabilidad ambiental a travs de la aplicacin del principio de
precaucin. En la investigacin han participado: Zlata Drnas de
Clment como Directora y co-autora y los siguientes investigado-
res y ayudantes de investigacin: Mgr. Marta Susana Sartori, Dra.
Marta Susana Juli, Ab. Gloria Rosenberg, Ab. Elsa Manrique,
Ab. Mirta Liliana Bellotti, Ab. Patricia Torres, Ab. Oscar Bentez y
las estudiantes avanzadas de la Carrera de Abogaca Mara de la
Colina (graduada a la fecha de la publicacin del presente traba-
jo), Mara Jos Garca Castro, Alejandra Andrea Nader. Cada par-
te y captulo de la obra tiene la autora conforme se indica a pie
de pgina tras enunciar el ttulo especfico.
2
Incluidos los dispositivos reglamentarios y de ejecucin de la nor-
mativa.
3
Hemos tomado en consideracin modelos y directrices en materia
de aplicacin del principio de precaucin surgidos en los mbi-
tos de Naciones Unidas, UNESCO, FAO, OMC, Unin Europea,
NAFTA, CAN y MERCOSUR con fin comparativo y prospectivo.
4
Nos hemos detenido en la aplicacin del principio de precaucin en
la Antrtida por reclamar Argentina un sector en el Continente
Blanco y por ser el ms sensible y frgil rincn del planeta.
PALABRAS PRELIMINARES
El presente trabajo responde a un proyecto de investiga-
cin
1
realizado en dos etapas, en las que se ha buscado, res-
pectivamente:
I- Esclarecer el concepto, significado y alcance del princi-
pio de precaucin, sus elementos y su naturaleza jurdica.
II- Relevar, analizar y sistematizar la prctica argentina
en materia de principio de precaucin en base a lo desarro-
llado en la doctrina, la legislacin
2
y la jurisprudencia
3-4
.
BLANCA
INTRODUCCIN
La evolucin del Derecho ha alcanzado hace ya tiempo
un estadio en el que han aparecido los derechos complejos,
transdisciplinares, individuales y colectivos al mismo tiempo,
que poseen unos rasgos jurdicos propios y efectos multidi-
mensionales. Entre estos derechos figuran el derecho al desa-
rrollo, el derecho al medio ambiente y el derecho a la paz. El
derecho al desarrollo sostenible sintetiza a los tres sealados
e incluso los trasciende
5
.
El principio de precaucin ambiental constituye una de
la piedras angulares del desarrollo sostenible
6
. Hemos selec-
cionado al principio de precaucin como tpico de investiga-
cin por resultar determinante a la hora de afrontar los crti-
cos cambios climticos globales de nuestro tiempo y por ser
punto de inflexin de la ms alta sensibilidad al momento de
definir los lmites del desarrollo cientfico-tecnolgico-econ-
mico y las relaciones entre comercio y ambiente (eje de articu-
lacin del desarrollo sostenible)
7
.
5
JUSTE RUIZ, J. El Desarrollo Sostenible y los Derechos Humanos.
Soberana del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al Prof.
Juan Antonio Carrillo Salcedo. Tomo II. Sevilla, 2005. p.778.
6
V. al respecto, REHBINDER, E. Medidas Precautorias y Susten-
tabilidad Dos caras de una misma moneda?, en Polticas para
la Gestin ambientalmente adecuada de los Residuos, CEPAL, LC/
R.1573-02/08/95).
7
V. al respecto DRNAS de CLMENT, Z. Principios generales del
Derecho Internacional Ambiental como fuente normativa. El prin-
cipio de precaucin, en Anuario IX del Centro de Investigaciones
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, 2007.
V. asimismo de la misma autora Comercio y Ambiente. Restriccio-
10 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
El principio de precaucin impone en caso de duda cient-
fica razonable sobre la posibilidad de que determinada activi-
dad pueda producir un dao grave o irreversible al medio am-
biente, demorar, limitar o impedir transitoriamente la activi-
dad propuesta hasta adquirir seguridades cientficas sobre la
existencia o no de tales peligros o sobre la capacidad de res-
ponder frente a la eventualidad de su existencia
8
.
Mucho se ha avanzado en materia de desarrollo sustenta-
ble
9-10
desde la Conferencia de Ro sobre Medio Ambiente y De-
sarrollo de 1992, particularmente con el nuevo modelo in-
ternacional ambiental desarrollado a partir de la Agenda XXI.
La Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sustentable de
Johannesburgo (2002) reafirm los principios de desarrollo
sustentable enunciados en Ro, al igual que su programa de
accin. Con posterioridad, los Jefes de Estado, en el mbito de
Naciones Unidas y en el marco de las labores relativas al desa-
rrollo de los Objetivos del Milenio, han ido formulando y
reformulando una serie de metas, entre las que se cuenta ha-
ber logrado en el 2015 que todas las polticas y programas a
nivel pas hayan integrado los principios del desarrollo sus-
tentable (...)
11
. Entre esos principios, se encuentra en lugar
privilegiado el principio de precaucin ambiental.
La Repblica Argentina ha adquirido obligaciones inter-
nacionales dirigidas a realizar el desarrollo sostenible y apli-
nes no arancelarias como instrumento de preservacin ambiental
en el MERCOSUR, MEL Editor, Crdoba, 2005.
8
La diferencia sustancial entre el principio de precaucin y el de
prevencin radica en la certeza del riesgo que importa determina-
da actividad. Mientras la precaucin obra frente al riesgo dudoso,
la prevencin lo hace frente al riesgo cierto.
9
El informe presentado en 1987 por la Comisin Mundial sobre el
Medio Ambiente y Desarrollo a Naciones Unidas, conocido como
Informe Brundtland, defini al desarrollo sustentable como de-
sarrollo que satisface las necesidades del presente sin compro-
meter la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer
las suyas.
10
Usamos en este trabajo al trmino sustentable como equivalente
a sostenible, durable, ms all de que pueda hacerse distin-
cin entre ellos con base a fundamentos lingsticos.
11
Meta N 14 de los Objetivos del Milenio.
11 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
car i.a. el principio de precaucin. Para proveer a sus compro-
misos internacionales, el pas debe (en carcter de obliga-
cin internacional) dictar normas de derecho interno, aplicar-
las y controlar su cumplimiento.
Dado que hasta la fecha, en nuestro pas, no se ha llevado
adelante ningn estudio que releve esas prcticas en materia
de aplicacin del principio de precaucin es que hemos em-
prendido esta investigacin.
Al trabajo lo desarrollamos en cuatro partes, en las que
nos referiremos a:
I- Conceptualizacin del principio de precaucin:
-Origen y evolucin; conceptualizacin en la doctrina y en
instrumentos jurdicos internacionales;
-Elementos esenciales del principio de precaucin ambien-
tal;
-El principio de precaucin como fuente normativa;
II- Normativa argentina en materia cautelar ambiental
12
;
III- Jurisprudencia argentina en materia cautelar ambiental;
IV- El principio de precaucin en la Antrtida
13
.
V- Reflexiones finales en torno a la prctica argentina en mate-
ria de aplicacin del principio de precaucin.
12
Sistematizaremos la exposicin siguiendo la relacin jerrquica de
las normas. Abordaremos tanto la normativa nacional como la
provincial y local. A ms de la visin general, nos detendremos,
en particular, en las normas y disposiciones nacionales relativas
a actividades en la Antrtida, atento a la alta sensibilidad del
medioambiente antrtico y de sus ecosistemas dependientes y
asociados, al requerimiento de estndares particulares de pro-
teccin establecidos para la zona y a la cada vez ms alta inciden-
cia que tiene esa regin sobre los ecosistemas de la Patagonia y
los costeros argentinos.
13
Tal como lo sealramos, hemos dedicado una parte especial a la
aplicacin del principio en la Antrtida por ser uno de los mbi-
tos de mayor vulnerabilidad del planeta y por ser Argentina recla-
mante de soberana sobre el sector delimitado por los meridianos
25 y 74 Oeste y el paralelo 60 de latitud Sur.
.
BLANCA
PARTE I
CONCEPTUALIZACIN DEL PRINCIPIO
DE PRECAUCIN
14
CAPTULO 1
Origen y Evolucin
Conceptualizacin en la doctrina
y en instrumentos internacionales
Introduccin
El principio de precaucin (PP), a pesar de sus varias d-
cadas de vida jurdica institucionalizada
15
, contina siendo
discutido en su naturaleza, significado y alcance, frecuente-
mente, confundido con el principio de prevencin, incluso ne-
gado en su carcter de fuente normativa.
El surgimiento del principio ha implicado una verdadera
revolucin en las relaciones entre economa y medioambiente,
como tambin, en los aspectos administrativos de la gestin
pblica y privada y sus responsabilidades, por lo que se lo ha
14
El presente captulo ha sido redactado por Zlata Drnas de Clment,
preparado con la colaboracin de la Ab. Gloria Rosenberg.
15
La primera inclusin jurdica del contenido preceptual de la pre-
caucin ha sido el incorporado en Alemania (Vorsorgeprinzip) en
1971 (Umweltsprogram der Bundesregierung) y 1976 (Bun-
desimmissionsschutzgesetz 5, para. 1, n 2). Vide infra.
14 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
calificado i.a. de bomba jurdica
16
, revolucin filosfica
17
,
nuevo estndar antijurdico
18
.
Por ello, en este trabajo, intentaremos perfilar una aproxi-
macin conceptual al principio de precaucin tomando en
consideracin, su origen y evolucin (1), su definicin en la
doctrina y en instrumentos jurdicos internacionales (2)
19
.
1. Origen y evolucin del principio de precaucin
El principio de precaucin tiene su origen en un antiguo
canon del comportamiento humano, correspondindose a una
visin renovada de la ancestral concepcin de prudencia ante
lo incierto, lo desconocido
20
. En la prudencia se enlazan la
conjetura basada en la memoria, la inteligencia con su
razonamiento inductivo-deductivo (analoga con lo conocido) y
la providencia (disposicin anticipada para evitar o minimi-
zar los daos o males supuestos y temidos). Implica una acti-
tud de reserva, circunspeccin, previsin
21-22
.
16
LEPAGE, Henri, Le principe de prcaution: la fin du rgne du droit,
http://www.euro92.com/new/dossier.php3?id_article=129
17
ALLES, Delphine, Le principe de prcaution et la philosophie du
droit. volution manifeste, rvolution en puissance, Mmoire
ralis dans le cadre du sminaire lInstitut dEtudes Politiques
de Grenoble tat de droit - Lindividu et le droit en France, en Europe
et dans le monde, sous la direction Madame Florence Chaltiel (4
juillet 2005).
18
GONZLEZ VAQU, L. La aplicacin del principio de precaucin
en la legislacin alimentaria: una nueva frontera de la protec-
cin del consumidor? http://www.porticolegal.com/articulos/
pa_112.php
19
Por la orientacin dada al trabajo y las limitaciones de espacio,
dejamos de lado el estudio de la relacin del principio de precau-
cin con otros principios ambientales; las consecuencias jurdi-
cas de su no aplicacin, como tambin, su significacin filosfica,
sociolgica, poltica y econmica.
20
Recordamos que el principio de precaucin, a diferencia del de
prevencin, se aplica ante situaciones de riesgo incierto.
21
ARISTTELES (IV a.JC), en VI tica, sostiene que a la prudencia le
corresponden eubulia, synesis y gnome (el buen consejo, la pers-
picacia y la sentencia), aunque menciona tambin, al hablar de
la prudencia, la vigilancia, la sagacidad, el sentido y la inteligen-
cia. Marco Tulio Cicern (I) asigna a la prudencia tres partes:
memoria, inteligencia, providencia. Macrobio, (IV) siguiendo a
15 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Se ha sealado que el origen del principio de precaucin
se halla indisociablemente vinculado a la Filosofa del Derecho
y, en particular, al nombre del filsofo Hans Jonas (nacido en
Mnchengladbach el 10 de mayo de 1903 y fallecido en Nueva
York el 5 de febrero de 1993)
23
, quien en su obra The Imperative
of Responsibility: In Search of Ethics for the Technological Age
(publicada en alemn en 1979 y en ingls en 1984) trabaj
sobre los problemas ticos y sociales emergentes de los desa-
rrollos tecnolgicos, sealando que la supervivencia humana
dependa de sus esfuerzos por cuidar del planeta en el futuro.
Desarroll los fundamentos filosficos y ticos de lo que ms
adelante se designara como principio de precaucin
24
. Su po-
sicin radical con relacin a la exigencia moral de asegurar la
supervivencia para las generaciones futuras, evitando accio-
nes que pudieran ser percibidas como fatales para el futuro de
la humanidad, ha sido calificada como percepcin catastrofista
(ilustrada en la paradoja de Ellsberg, segn la cual la percep-
cin anticipada de un dao futuro desplaza su centro de gra-
vedad a mayores daos, incluidos los no percibidos originaria-
mente). Su concepcin de la precaucin, rayana en el riesgo
Plotino (III), le atribuye seis: razn, inteligencia, circunspeccin,
providencia, docilidad, precaucin. Toms de Aquino (XIII) (Suma
Teolgica - II-IIae), considera en la CUESTIN 48, las Partes de la
prudencia. Seala que () la prudencia propiamente dicha ()
razona unas veces basndose en principios necesarios; otras, en
cosas probables; a veces, tambin, incluso en conjeturas. (V. http:/
/www.hjg.com.ar/sumat/c/c48.html).
22
A fines del siglo XIX, la idea de previsin ha creado el ahorro
previsional, el seguro en los mbitos laboral, de la salud y la su-
pervivencia durante la ancianidad, expandindose luego a otros
mbitos. Tanto las polticas de seguridad social como las de desa-
rrollo tienen estrecha vinculacin con los principios de preven-
cin y precaucin. (V. DRNAS DE CLMENT, Z. Desarrollos del
MERCOSUR. Polticas Sociales. Aspectos Jurdico-Sociales. Ed.
M.E.L. Editor, Crdoba, 2005, pp. 5-45).
23
Jonas estudi Filosofa y Teologa en Friburgo, Berln y Heidelberg.
Fue discpulo de Martin Heidegger y Rudolf Bultmann, obteniendo
su ttulo de Doctor en Filosofa en Marburgo (tema de tesis doctoral:
Die Gnose). Ante el avance del nazismo, en 1933, emigr a Inglaterra
(Londres). En 1935 se traslad a Palestina (Jersualem), en 1949 a
Canad (Ottawa), en 1955 a Estados Unidos (Nueva York).
24
LEPAGE, H. Ibidem Nota 16.
16 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
cero, suele ser considerada como no adecuada a las condicio-
nes del mundo actual.
Los desarrollos de Jonas probablemente hayan estado in-
fluidos por la democracia social alemana, la que -conforme lo
sealado por Sonja Boehmer Christiansen- dio surgimiento al
principio de precaucin en Alemania, en la dcada de 1930,
en el marco de la idea de buen gobierno
25
.
En el siglo XX, especialmente durante la dcada de los
60, tras la reconstruccin de Europa y la observacin de los
efectos del desarrollo intensificado de la postguerra surgi una
inconciliable puja entre desarrollistas y ecologistas. Mientras
los primeros propugnaban un crecimiento sin limitaciones, los
segundos anunciaban la autodestruccin de la humanidad si
se mantenan los mismos parmetros de crecimiento sosteni-
do e indiscriminado
26
.
En el mbito internacional, la UNESCO, a partir de 1962,
patrocin el Programa Mundial de Estudios Ecolgicos de la
Unin Internacional de Ciencias Biolgicas, el que durante diez
aos realiz verificaciones globales de las prdidas sufridas
por los recursos naturales a causa del desarrollo inadecua-
do
27
.
La Asamblea General de la ONU (AG NU), advirtiendo las
profundas mutaciones en el medioambiente como consecuen-
cia de la actividad del hombre y de los procesos de industriali-
zacin, y estimando necesario un tratamiento global de la cues-
25
Toward a Systemic Ethic: In search of an Ethical Bases for
Sustainability and Precaution, Environmental Ethics, Spring 2003,
Vol. 25, N1. (V. http://orgprints.org/552/01/Systemic
_Ethic_published_2003.pdf).
26
V. KISS, A. Droit international de lenvironnement, Pedone, Paris,
1989; RUSSELL, B., Has Man a Future ? Ed Allen and Unwin,
Nueva York, 1961; DORST, C. Before Nature Dies, 1965; CARSON,
R. Silent Spring, 1968. Particularmente, impact en su momento
el Informe del Club de Roma The Limits of Growth (1972), el que
manifest una toma de conciencia frente a nuevos tipos de ries-
go, particularmente los de implicancias desconocidas e imprevi-
sibles y marc el colapso del modelo de desarrollo cientfico y
tecnolgico de la era industrial basado en el desarrollo sostenido
(http://www.clubofrome.org/archive/reports.php).
27
Los documentos del Programa fueron la base cientfica de la Con-
ferencia de Estocolmo de 1972.
17 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
tin, convoc a Conferencia Internacional (Res. 2398/XXIII del
3 de diciembre de 1968), la que habra de realizarse bajo el
patrocinio de la UNESCO, en Estocolmo en 1972 (Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Humano). En esa misma
resolucin la AG encomend al Secretario General de la Orga-
nizacin que recogiera datos sobre la situacin del medio am-
biente en todo el mundo y propusiera las medidas de protec-
cin pertinentes. El Informe de U Thant, publicado el 26 de
mayo de 1969, titulado El Hombre y su Medio Ambiente, des-
tac la inadecuada actitud del hombre frente a su medio am-
biente, sealando que, en caso de continuar este proceso, la
vida sobre la Tierra se vera amenazada
28
.
La Declaracin de Estocolmo sobre Medio Humano (1972),
en el Punto tercero de su Proclama hace referencia a la capaci-
dad del hombre de transformar lo que le rodea pero no deja
de observar que esa capacidad debe ser utilizada con discer-
nimiento y que aplicada errnea o imprudentemente puede
causar daos incalculables al ser humano y a su medio. En
el punto sexto de la misma Proclama expresa: (h)emos llegado
a un momento de la historia en que debemos orientar nues-
tros actos en todo el mundo atendiendo con mayor solicitud a
las consecuencias que pueden tener para el medio. Por igno-
rancia o indeferencia, podemos causar daos inmensos e irre-
parables al medio (). En ese mismo punto hace referencia a
la necesidad de un conocimiento ms profundo y una accin
ms prudente para asegurar la supervivencia de las genera-
ciones presentes y las venideras.
La Declaracin, en el Principio 4, seala la responsabili-
dad especial (del hombre) de preservar y administrar
juiciosamente la flora, fauna y su hbitat, destacando que,
en consecuencia, al planificar el desarrollo econmico debe
atribuirse especial importancia a la conservacin de la natu-
raleza (). En el Principio 21 establece la obligacin (de los
Estados) de asegurar que las actividades que se lleven a cabo
dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen el
medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda ju-
risdiccin nacional. Esas obligaciones tanto ataen a la pre-
vencin como la precaucin.
28
Cf. DRNAS DE CLMENT, Z. Concepto y Elementos Jurdicos del
Desarrollo Sostenible, Anuario Argentino de Derecho Internacio-
nal, Vol. VIII, 1998, pp. 213-228.
18 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Esta tcita referencia a la precaucin tuvo amplio desa-
rrollo a travs de variados matices, considerndose que el pri-
mer instrumento internacional de alcance universal general
que perfil el principio con visin integral ha sido la Carta
Mundial de la Naturaleza (AG NU Res. 37/7, de 28 de octubre
de 1982), la que ha incluido al principio de cautela al sealar
que las actividades susceptibles de entraar graves peligros
para la naturaleza deben ser precedidas por un examen a fon-
do y quienes promovieran esas actividades deben demostrar
que los beneficios previstos son mayores que los daos que
puedan causar a la naturaleza. Adems, ha establecido que
() cuando los potenciales efectos adversos no son plenamen-
te conocidos, las actividades no deben proceder. Numerosos
instrumentos internacionales han sucedido a la Carta, ms de
80 convenios internacionales contemplan implcitamente al
principio de precaucin
29
y ms de 60 explcitamente
30-31
.
29
Entre ellos, por ejemplo, la Convencin de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar (CNUDM) (1982), en la que los Estados *asumen
la obligacin general de proteger y preservar el medioambiente
marino (Art. 192); *quedan facultados para dictar leyes y regla-
mentos relativos al paso inocente por su mar territorial en mate-
rias tales como conservacin de los recursos vivos del mar (22.1.d)
y preservacin de su medio ambiente (22.1.f); *reconocen los de-
rechos de soberana y jurisdiccin del ribereo en la zona econ-
mica exclusiva con respecto a la proteccin y preservacin del medio
marino (Art. 56), etc. Los artculos que hemos mencionado, de
modo similar a lo que sucede en otros convenios internacionales
bilaterales, pluri o multilaterales, estn formulados de tal modo
que permiten a la hora de su interpretacin, la aplicacin del
principio de precaucin, particularmente, a travs del significado
de la idea de prevencin, la que no est concebida como princi-
pio de prevencin, sino en sentido amplio como medida de previ-
sin. Por otra parte, las expresiones proteccin, conservacin,
preservacin llevan implcita la aplicacin de medidas de buen
gobierno con visin precautoria. Cf. DRNAS DE CLMENT, Z.
Environmental Precautionary Principle, (www.acader.unc.edu.ar).
30
Se considera que el primer convenio internacional que utiliz la
palabra precaucin con percepcin ambiental ha sido el Conve-
nio de Viena para la Proteccin de la Capa de Ozono (1985), el que
en el prrafo quinto del Prembulo expresa teniendo presente
tambin las medidas de precaucin que ya se han adoptado en los
mbitos nacional e internacional, para la proteccin de la capa de
19 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
A nivel de derecho interno, la primera medida de que se
tenga noticia del principio cautelar fue la orden local de quitar
la manija de la bomba de agua de la calle Broad (Saint James)
en Londres, a recomendacin del mdico John Snow, quien
haba relacionado (sin probar relacin causal) el alto nmero
de contagiados por el clera (500 muertos en 10 das) con la
calidad del agua potable de esa bomba. Snow hizo presente
que el costo potencial de estar equivocado al removerla era
menor que el de su no eliminacin.
Algunos doctrinarios consideran que las primeras aplica-
ciones jurisprudenciales del concepto de precaucin se produ-
jeron en el siglo XIX, en decisiones judiciales estadounidenses
en materia de salud, seguridad y medio ambiente
32
. Tambin,
se suele recordar que en 1898 la inspectora industrial Lucy
ozono. Adems, en el prrafo sptimo, establece que las Partes
son conscientes (...) de la necesidad de una mayor investigacin y
observacin sistemtica con el fin de elevar el nivel de conocimien-
tos cientficos sobre la capa de ozono y los posibles efectos adver-
sos de su modificacin.
31
Entre los convenios multilaterales que preceptan explcitamente
al principio de precaucin se destacan: Protocolo de Montreal rela-
tivo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono (1987); Con-
vencin Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico
(1992); Protocolo de Kyoto de la Convencin Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climtico (1997); Convencin sobre la Di-
versidad Biolgica (1992); Acuerdo para la Implementacin de las
Disposiciones de la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar de 10 de diciembre de 1982 Relativo a la Conservacin y
Manejo de las Especies Transzonales y Altamente Migratorias
(1995); Acuerdo Marco para la Conservacin de los Recursos Vivos
Marinos en el Alta Mar del Pacfico Sur- Acuerdo de Galpagos
(2000); Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa
del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (2000); Convencin so-
bre la Conservacin y Manejo de los Recursos Pesqueros en el At-
lntico Sur (2001). V. nuestro trabajo Compilacin Comentada de
Tratados Internacionales en Materia de Derecho Internacional Am-
biental, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. V. infra P. 3.
32
CZAR ESCALANTE, J.M. de, Principio de Precaucin y Medio
Ambiente, Revista Espaola de Salud Pblica, 2005, Vol. 79-2,
p.134; ASHFORD, N.A. Implementing a Precautionary Approach
in Decisions Affecting Health, Safety and Environment, en
FREITAG, E. et al. (Ed) The Role of Precaution in Chemicals Policy,
Diplomatische Academie, Viena, 2002, pp. 128-140.
20 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Deane, tras estudiar con microscopio partculas minerales
determin el potencial efecto negativo del polvo de asbesto
33
.
La primera inclusin legislativa del contenido preceptual
de la precaucin a nivel nacional ha sido la incorporada en
Alemania (Vorsorgeprinzip) en 1971 (Umweltsprogram der
Bundesregierung) y 1976 (Bundesimmissionsschutzgesetz 5,
para. 1, n 2)
34
.
La conceptualizaccin del Vorsorgeprinzip en alemn, era
mucho ms abarcativa que su traduccin al ingls forsight
planning principle, absorbiendo i.a. las nociones de preven-
cin del riesgo sospechado, relacin costo-beneficio, respon-
sabilidades ticas frente a la integridad de los sistemas natu-
rales, falibilidad de los conocimientos humanos. El principio
precautorio parte de la idea de que los errores pueden suce-
der
35
. Tambin se ha sealado que Vorsorge significa actuar
cuando un conocimiento cientfico plenamente cierto y com-
prendido an no se ha alcanzado
36
.
La percepcin del principio de precaucin, desde la per-
cepcin filosfica ha manifestado distintas tendencias. La vi-
sin catastrofista de Hans Jonas -referida supra- ha tenido
una amplia evolucin filosfica y sociolgica. As, Jean- Pierre
Dupuy (ingeniero general de minas, Miembro del Comit de
tica y de Precaucin del Instituto Nacional de Investigacio-
nes Ambientales, Miembro de la Academia de Tecnologas, Pro-
fesor de Filosofa Social y Poltica), desde una perspectiva ra-
cionalista (catastrophisme clair), entiende que el principio
de precaucin debe aplicarse en el presente tomando en cuen-
33
EUROPISCHE UMWELTAGENTUR, Spte Lehren aus frhen
Warnungen: Das Vorsorgeprinzip 1896-2000 (http://www.
umweltdaten.de/publikationen/fpdf-l/2697.pdf).
34
Posteriormente, numerosos Estados han incorporado a su dere-
cho interno al principio de precaucin, entre ellos, Australia, Ca-
nad, Islandia, Nueva Zelanda, Sud-frica, Israel.
35
ORIORDAN, Tim, CAMERON, James (Ed.), Interpreting the
Precautionary Principle, Earthscan Publications, London, 2006,
pp. 67 y ss.
36
V. 1984 Report from the Government to the Federal Parliament in
the Protection of Air Qualitiy, MBI 1984, p. 53. (Cf. TROUWBORST,
A. Precutionary Rights and Duties of States, Martinus Nijhoff
Publishers, Nova et Vetera Iuris Gentium, Leiden, 2005, p. 104).
21 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
ta las eventualidades negativas (catastrficas) perceptibles para
el futuro, a fin de prevenir que esas predicciones no sucedan.
Observa que la falta de precaucin y previsiones es fruto de
una inconciencia general que puede y debe ser corregida
37
.
El prospectivista Jean-Jaques Salmon, propone que, en
casos de temor fundado cientficamente de que una actividad
pueda resultar gravemente perjudicial para el ambiente, se
aplique al amplio campo ambiental la cuarentena. La misma
que se emplea para bloquear epidemias, virus y otros agentes,
en medicina, ciberntica, y otras reas de la ciencia y tecnolo-
ga. Ello, atento a la posible irreversibilidad de ciertos efectos
no previstos. Es decir, un tiempo de aislamiento y suspensin
de la actividad propuesta (o ya en funcionamiento), a fin de
permitir adquirir mayor capacidad para definir (an en grado
de suposicin) el potencial de la incidencia negativa de una
actividad sobre el ambiente
38
.
Philippe Kourilsky, Director del Instituo Pasteur de Pars,
Miembro de la Acadmie des Sciences, sostiene que a la pru-
dencia moderna debe integrarse el modelo matemtico basado
en el clculo de consecuencias previsibles, sustentado a su
vez en la teora de las opciones racionales. Cada opcin se
somete a un manejo probabilista en la relacin sistemtica del
conjunto tomando en consideracin las consecuencias y pro-
babilidades de ocurrencia
39
.
37
DUPUY, J.-P. Pour un catastrophisme clair: quand limpossible est
certain, Ed. Seuil, coll. Points. Essais, Paris, 2002, pp. 211-214.
38
Salmon es catedrtico de Ciencias, tcnica y sociedad en el
Conservatoire nacional des arts et mtiers (CNAM), antiguo Direc-
tor de Polticas de la Ciencia de la OCDE (1963 y 1983), antiguo
Presidente del Collge de la prvention des risques technologiques
(1990-1995). (V. http://eedd.scola.ac-paris.fr/risques2.htm).
39
KOURILSKY P., Du bon usage du principe de prcaution, Ed. Odile
Jacob, Paris, 2003, p.174. Kourilsky se basa en la teora de la
eleccin racional desarrollada por Leonard Savage y John von
Newman en el mbito de las matemticas y la economa. Se ha
criticado esta posicin por entender que la posibilidad de aplicar al
riesgo dudoso las hiptesis de la teora de la eleccin racional por
la imposibilidad de identificar el conjunto de las consecuencias de
una eleccin o de una accin atento a la ignorancia cientfica de la
existencia del riesgo y a la dificultad de atribuir probabilidades
objetivas a consecuencias no identificadas dada la incertidumbre
22 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
La escuela dialoguista (democracia participativa) de Pierre
Lascoumes, Michelle Callon, Yannick Barthe percibe a la apli-
cacin del principio de precaucin como instrumento
procedimiental del proceso de decisin democrtico, llevado
adelante por los actores sociales (tomando en cuenta los apor-
tes de los cientficos) quienes eligen su destino y la perspecti-
vas para el futuro. Le dicen no a la inaccin (riesgo cero), le
dicen s a la accin mesurada, basada en la democracia de
concertacin, que toma en cuenta las contingencias, adopta
sus decisiones y las revisa
40
.
Desde la perspectiva jurdico-normativa, la escuela roma-
no-germnica, mbito en el que surgieron las primeras nor-
mas nacionales de aplicacin del principio de precaucin con
visin colectivista -tal como lo sealramos precedentemente-,
con funcin intervencionista del Estado, desarrollada en el
marco de una percepcin de responsabilidad intergeneracional,
an discute el alcance del principio y sus modos de aplica-
cin. Mientras la corriente francesa ha sido normativista-mo-
ralista, la alemana se ha mostrado normativista-positivista.
Por su parte, la escuela jurdica anglosajona del common
law, entiende que la aplicacin del principio de precaucin es
de alta sensibilidad ya que, generalmente, choca con ciertas
libertades individuales y el libre comercio; particularmente,
con este ltimo, principio ya consolidado en varios sistemas
regionales y en el sistema global. Los doctrinarios de esta es-
cuela sostienen que el principio es aplicable de modo limitado,
proporcional a los riesgos temidos, aplicado de modo no
discriminatorio, basado en la relacin costo-beneficio, y siem-
pre que no vulnere libertades individuales.
Las diferentes escuelas jurdico-doctrinarias, tal como han
evolucionado hasta nuestros das, tienen unas percepciones
bsicas sobre el modo en que la cautela ambiental debe con-
sagrarse en el derecho, las que pueden sintetizarse de la si-
guiente manera:
cientfica. Doble incertidumbre: por una parte, saber si una activi-
dad entraa o no externalidades negativas y por otra parte, impo-
sibilidad de precisar qu externalidades podran ser sas.
40
LASCOUMES P., CALLON M., BARTHE, Y., Agir dans un monde
incertain, essai sur la dmocratie technique, Ed Seuil, coll. La
couleur des ides, Paris, 2001, p. 271.
23 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
* -La ms dbil (propia de la escuela anglosajona del
common law), considera que no corresponde consagrar el
principio como norma jurdica compulsiva sino como una
tica de accin, como una directriz a guiar la decisin
poltica de los rganos del Estado. Por ello, prefiere hablar
de perspectiva precautoria, enfoque precautorio y no de
principio. Entiende que la sola presin de la poblacin
puede obrar como suficiente control frente a las activida-
des de riesgo dudoso.
* -La posicin intermedia, ubica al principio entre las res-
ponsabilidades de los poderes pblicos del Estado, los que
deben regular los procedimientos a cumplimentar frente a
toda nueva actividad o cambio de una ya establecida. Ade-
ms, tambin, contempla la responsabilidad privada en
casos de ocultamiento de informacin o mala fe. Esta vi-
sin que se considera moderada, busca seguridades a fu-
turo en base a una prospeccin profunda y al seguimiento
de la actividad en un marco de transparencia, respondiendo
a una poltica de gestin basada en normas.
* -La posicin principialista considera al principio de pre-
caucin una fuente principal del derecho, que impone nor-
mas mnimas de gestin ineludibles. Algo ms estricta que
la anterior, hace descansar el peso de la aplicacin de las
exigencias de gestin en los poderes pblicos y en deter-
minados actores (los especialmente determinados en la le-
gislacin).
* -La posicin catastrofista pretende aplicar al riesgo du-
doso reglas ms exigentes que al riesgo cierto (atento la
incertidumbre), transformndolo en un principio jurdico
duro, principio coactivo, aplicado a todo nivel, las ms de
las veces inmovilizador, a pesar de percibirlo en conflicto
con intereses econmicos, de desarrollo, cientficos y tec-
nolgicos.
2. Conceptualizacin del principio de precaucin en la doc-
trina y en instrumentos internacionales
2.1. Doctrina
El trmino espaol precaucin proviene del latn
praecautio (prae / antes; cautio / cuidado, cautela). El Diccio-
24 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
nario Larousse seala que se aplica para el futuro y siempre a
la parte de lo desconocido a pesar de las leyes de la ciencia,
leyes incapaces de agotar la experiencia humana, por lo que el
actuar cautelar se caracteriza por la vigilancia y la descon-
fianza frente a lo desconocido. Ese actuar cuidadoso exige la
adopcin de medidas apropiadas para evitar el mal potencial
que se teme, a pesar de que su naturaleza no est definida con
precisin
41
.
Generalmente, el principio de precaucin se ha invocado
para mantener un statu quo e impedir actividades o para obte-
ner una revisin de autorizaciones otorgadas atento a daos
que se le adjudican a la actividad autorizada, si bien, sin cer-
teza cientfica en la relacin causa-efecto. Frecuentemente, se
ha invocado el principio de precaucin para exigir medidas
concretas de accin
42
.
Pocas veces se ha definido al principio de precaucin como
tal. La Declaracin de Wingspread sobre el Principio de Precau-
cin (Wingspread-Wisconsin, 1998), adoptada en reunin de
cientficos, filsofos, juristas, ambientalistas y ONG de Esta-
dos Unidos y Canad, expresa: cuando una actividad hace
surgir amenazas de dao para el medio ambiente o la salud
humana, se deben tomar medidas de precaucin incluso si no
se han establecido de manera cientfica plena algunas relacio-
nes de causa-efecto
43
.
El principio con percepcin normativa define la actitud
que debe observar toda persona al adoptar una decisin con-
cerniente a una actividad de la que pueda suponerse racional-
mente que comporta un peligro grave para la salud o la segu-
ridad de las generaciones presentes o venideras o para el
medioambiente.
La precaucin ha sido percibida por algunos doctrinarios
como una responsabilidad moral y poltica de tipo colectivo
41
El Diccionario de la Real Academia de la lengua Espaola define a
la precaucin como: reserva, cautela para evitar o prevenir los
inconvenientes, dificultades o daos que pueden temerse.
42
WHO Framework to Develop Precautionary Measures in Areas of
Scientific Uncertainty, Draft Project The WHO EMF Project
Radiation and Environmental Health Unit, octubre de 2004.
43
The Wingspread Consensus Statement on the Precautionary Principle
(www.sehn.org/wing.html).
25 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
44
Second International Conference on the Protection of the North Sea
(Ministerial Declaration Calling for Reduction of Pollution), Novem-
ber 25, 1987.
45
Si bien, la expresin puede requerir aparece como una formula-
cin dbil, su dimensin real la adquiere en el conjunto de las
disposiciones de las Conferencias.
dada la dificultad de atribuir en el largo plazo a determinada
actividad humana unas ciertas consecuencias, especialmen-
te, por la difusin de las contribuciones y por el efecto
acumulativo a distancia. Otros, por el contrario, exigen una
accin estricta establecida por ley, que contemple medidas
precisas en materia de gestin del riesgo.
Se suele distinguir las enunciaciones del principio de pre-
caucin segn la fortaleza de su enunciado, ms all del valor
jurdico del instrumento que lo pronuncia.
Las formulaciones fuertes indican comportamientos con-
cretos a adoptar. Tal es el caso de la Carta de la Naturaleza
(1982) que estableci que: () cuando los potenciales efectos
adversos no son plenamente conocidos, las actividades no de-
ben proceder. La Declaracin Ministerial de la Primera Confe-
rencia sobre la Proteccin del Mar del Norte (Bremen 1984), con
relacin a la descarga de residuos qumicos en los ocanos
manifest: Los Estados no deben esperar la existencia de prue-
ba de efectos daosos para adoptar medidas de accin ().
Aun cuando en la frase no est explcitamente utilizada la pa-
labra precaucin, la misma se halla implcita en la expre-
sin. La Segunda Conferencia
44
, explcitamente, incluy el tr-
mino precaucin en los siguientes trminos: Para proteger
el Mar del Norte contra posibles efectos daosos de las sus-
tancias ms peligrosas (...) se indica un enfoque precautorio,
el que puede requerir una accin de control de los vertidos de
esas sustancias aun antes de que la relacin causal haya sido
establecida mediante evidencia cientfica absolutamente clara
45
.
La Tercera Conferencia hizo referencia, directamente, al princi-
pio precautorio, dando por hecho que las declaraciones de las
Conferencias anteriores lo haban hecho de modo tcito. As,
expres: Los participantes (...) continuarn aplicando el princi-
pio precautorio, que consiste en medidas de accin para evitar
impactos potencialmente perjudiciales de sustancias que son
persistentes, txicas, y bioacumulables aun cuando no haya
26 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
46
A pesar del verbo utilizado, la formulacin debe considerarse dbil
por estar condicionada por las capacidades de los Estados y el
costo econmico aceptable.
47
V. con relacin a tratados como soft law, EVANS, Malcolm D.
Internacional Law, 2da. Ed., Oxford University Press, Londres,
2006, pp. 149-151.
evidencia cientfica para probar una relacin causal entre las
emisiones y los efectos (el resaltado nos pertenece).
Las formulaciones dbiles slo invitan a los participan-
tes en declaraciones, a las Partes en un convenio o a los acto-
res de normas nacionales a considerar la adopcin de medi-
das cautelares o no retardarlas. Generalmente, condicionan
los compromisos adquiridos en esos instrumentos a las capa-
cidades de desarrollo del Estado, subordinan la amplitud del
deber precautorio a la relacin costo-beneficio de la medida.
Tal es el caso de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y
Desarrollo (1992), la que en el Principio 15 establece: Con el
fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern
46
apli-
car ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus ca-
pacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible,
la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como
razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en fun-
cin de los costos para impedir la degradacin del medio am-
biente. Similar debilidad muestra la Ley Banier (1995) de Fran-
cia, por ejemplo, al disponer: La ausencia de certidumbre,
teniendo en cuenta los conocimientos cientficos y las tcnicas
del momento, no debe retardar la adopcin de medidas efecti-
vas y proporcionales dirigidas a prevenir un riesgo de dao
grave e irreversible al mediombiente a un costo econmico
aceptable. A ello se agrega que, frecuentemente, la aproxima-
cin conceptual del principio est realizada en trminos de
situacin: cuando () tal situacin se d (potencial riesgo de
dao grave y/o irreversible), sin definir el principio como tal.
Tales caractersticas pueden observarse en tratados multi-
laterales, considerados de soft law por no contener verdaderas
obligaciones para las Partes
47
.
Para que una disposicin tenga efecto legal de hard law
corresponde que en el dispositivo legal quede establecido el
comportamiento positivo a observar por el sujeto de deber
(endonorma) y que, dentro del sistema jurdico, se hayan esta-
27 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
48
TROUWBORST Arie, Precautionary Rights and Duties of States,
Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2006, pp. 21-161.
49
Idem pp. 11-12.
blecido previsiones para el caso de no comportamiento del
sujeto de deber conforme al modo establecido (perinorma).
Cuando el responsable de la aplicacin del principio queda
claramente definido, como en algunas normas alemanas, fran-
cesas y canadienses, la perinorma surge del derecho comer-
cial, civil, penal o administrativo u otro, en funcin de las san-
ciones previstas en esos ordenamientos para el incumplidor,
aun cuando la norma especfica que prev la aplicacin del
principio de precaucin no lo haga.
Desde el punto de vista de la percepcin terica, el princi-
pio de precaucin no ha alcanzado una definicin universal-
mente aceptada ni una aplicacin uniforme.
Existen mltiples definiciones del principio de precaucin,
haciendo cada una hincapi en uno u otro elemento del prin-
cipio. Sin embargo, todas coinciden en que se trata de una
accin preventiva (entendido este trmino en sentido general,
amplio), frente una actividad que despierta la suposicin fun-
dada, la sospecha cientficamente sustentada de que puede
acarrear dao grave, irreversible al medioambiente (incluida
la salud humana).
Trouwborst ha sealado que la variedad de definiciones
responde a una intencional confeccin a medida de convenien-
cia y oportunidad
48
y que las distintas expresiones contenidas
en los instrumentos jurdicos para referirse a la cautela (vg.:
enfoque, actitud, idea, accin, principio etc.) carecen de im-
portancia en la prctica ya que no han puesto en evidencia
uniformidad de percepcin en las distinciones
49
.
Kourilsky ha entendido que la precaucin consiste en la
actitud que debe observar toda persona que toma una decisin
concerniente a una actividad de la que se puede razonable-
mente esperar que implicar un dao grave para la salud o la
seguridad de las generaciones actuales o futuras, o para el
medio ambiente. Se impone especialmente a los poderes p-
blicos, que deben hacer prevalecer los imperativos de salud y
seguridad por encima de la libertad de intercambios entre par-
ticulares y entre Estados. Este principio ordena tomar todas
28 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
50
KOURILSKY, Philippe; VINEY Genevive, Le principe de prcaution:
rapport au Premier Ministre, Documentation franaise, p. 1334.
51
DRNAS DE CLMENT, Z. Principios Generales del Derecho Inter-
nacional Ambiental como Fuente Normativa. El Principio de Pre-
caucin, en Libro Homenaje al Prof. Carlos Febres Pobeda, Fa-
cultad de Derecho. Universidad de Los Andes, Caracas, Venezue-
la, 2005; The Environmental Precautionary Principle (With Par-
ticular Reference to Law of the Sea) (www.acader.derecho.
unc.edu.ar); El Principio de Precaucin en Humanismo Ambien-
tal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, El Copis-
ta, Crdoba, 2002; Los Principios de Prevencin y Precaucin en
Materia Ambiental en el Sistema Internacional y en el Interameri-
cano, en Jornadas de Derecho Internacional de la OEA, Secreta-
ra de la OEA, Washington, 2001; Codificacin y Comentario de
Normas Internacionales Ambientales vigentes en Repblica Argen-
tina y en el MERCOSUR, La Ley, Crdoba, 2001.
las medidas que permitan, en base a un costo econmico y
social aceptable, detectar y evaluar el riesgo, reducirlo a un
nivel aceptable y si es posible, eliminarlo. Al mismo tiempo, el
principio de precaucin obliga a informar a las personas im-
plicadas acerca del riesgo y de tener en cuenta sus sugeren-
cias acerca de las medidas a adoptar. Este dispositivo de pre-
caucin debe ser proporcionado a la gravedad del riesgo y debe
ser en todo momento reversible
50
.
Esta conceptualizacin, si bien descriptiva en tanto se
explaya en la explicacin del principio de precaucin, permite
determinar los sujetos y las obligaciones normativas. As, sur-
ge la obligacin de actuar como parte sustancial del princi-
pio, lo que alcanza no slo la funcin legislativa sino a todos
los poderes del Estado y otros actores.
Por nuestra parte, y tal como lo sealramos en trabajos
anteriores
51
, entendemos que el principio de precaucin con-
siste en una obligacin por parte del sujeto decisor de agotar
las vas para alcanzar las certezas necesarias en torno a la
existencia o no del riesgo sospechado antes de autorizar una
actividad y cubrir las seguridades bsicas acordes al potencial
riesgo dudoso afrontado. De permitirse la actividad, obrando
con ligereza ante la duda y producirse un dao, se habra in-
currido en imprudencia en la gestin de gobierno, gestin que
lleva implcita la custodia de los bienes comunes de confor-
midad a las previsibilidades disponibles. Bien sealan nume-
29 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
52
V. infra el punto 2.2 de este Captulo.
53
Cuando se decide un nivel alto, frecuentemente, se priva a ciertos
interesados de algn beneficio esperado por lo que se vuelve pol-
ticamente controversial.
rosos convenios internacionales que la aplicacin de la caute-
la es un verdadero deber
52
, implicando su inobservancia vio-
lacin de una obligacin de comportamiento establecido en la
norma: tomar debida previsin de los eventuales riesgos y obrar
conforme a las potenciales consecuencias de los actos. Debe
tenerse en cuenta que, de producirse un dao como conse-
cuencia de la falta de cautela, ese dao no ser una mera
privacin de una ventaja o beneficio esperado, sino un perjui-
cio al medio ambiente, entorno vital insustituible y, frecuente-
mente, no reparable en su integridad, con consecuencias dif-
cilmente predecibles en su integralidad a largo plazo.
La adopcin de medidas en aplicacin del principio de pre-
caucin constituye una decisin libre del gobierno acorde a
sus polticas ambientales, es una facultad del Estado que en-
traa consecuencias polticas y responsabilidad jurdica. Un
Estado o entidad internacional, en ejercicio de sus facultades
soberanas, determina el grado de nivel de proteccin ambien-
tal a regir en el mbito bajo su jurisdiccin
53
. Sin embargo,
esa libertad deja de existir para un Estado cuando: *hay com-
promisos internacionales establecidos que le exigen determi-
nados comportamientos, y cuando * el temor de riesgo poten-
cial hace suponer (en base al mejor conocimiento tcnico cien-
tfico disponible) eventual dao catastrfico o de gravedad con
efectos irreversibles. Aparece el deber de prohibir o abstenerse
de llevar adelante la actividad hasta adquirir certezas sobre
los potenciales efectos, medida an ms estricta que la reque-
rida en casos de prevencin ante riesgo cierto.
Se ha buscado explicar las posiciones en torno a cmo
debe entenderse al principio de precaucin desde la perspecti-
va del desarrollo sustentable. En tal sentido, quienes sostie-
nen una sustentabilidad fuerte pretenden una dura y dinmi-
ca aplicacin del principio de precaucin, basados en la soli-
daridad intergeneracional. Quienes se inclinan por una
sustentabilidad dbil, proporcional, justificada econmica o
socialmente, propugnan una aplicacin dbil del principio,
30 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
54
Un costo natural que confa en la capacidad de la tecnologa para
recuperar los eventuales daos a la naturaleza.
55
V. (http://www.univ-ubs.fr/ecologie/precaution.html
56
V. infra nuestra distincin basada en los dos niveles establecidos
en la Carta Mundial de la Naturaleza.
basada en la relacin costo-beneficio
54
y el privilegio de los
intereses econmico-comerciales sobre los ambientales. A nues-
tro entender, en estos casos de potencial riesgo de dao catas-
trfico o de gravedad irreversible, en caso de colisin entre los
intereses econmico-mercantiles y los ambientales, debe ha-
cerse prevalecer sin dubitaciones el segundo por su no
sustituibilidad a diferencia de lo comercial y econmico, que
puede satisfacerse por mltiples otras vas.
Se ha sealado que atento a la necesaria evolucin del
mundo del ser humano (modificado) la regla ante la duda,
abstente debiera ser sustituida por ante la duda, acta se-
gn lo mejor
55
. Ello implica la aceptabilidad del riesgo, pero
cabe preguntarse quin es el que debe hacerlo, cmo, en bene-
ficio de quin debe el Estado (pueblo organizado) afrontar ese
riego
56
. A nuestro criterio tal posicin es correcta siempre que
el temor de riesgo no recaiga sobre eventuales daos catastr-
ficos, irreparables de alta gravedad en que corresponde abs-
tenerse hasta que la evolucin del mundo permita disipar
las dudas sobre los potenciales efectos.
Si bien, el principio de precaucin se aplica en ejercicio de
convicciones de razonabilidad sustentada en datos cientficos
a falta de certidumbres, no significa que pueda aplicarse en
base a temores irracionales o percepciones tremendistas, sin
sustento en criterios objetivos suficientes. Ello requiere una
equilibrada y prudencial percepcin de la cautela. Los crite-
rios de razonabilidad cientfica suficiente responden a la me-
jor informacin pertinente. El peligro debe ser identificado a
travs de los elementos objetivos, vg. biolgicos, qumicos o
fsicos aptos para causar dao, debiendo ser caracterizados
stos tanto en trminos cuantitativos como cualitativos en base
a la naturaleza y severidad de los posibles efectos.
La exigencia de razonabilidad requiere al decisor revisar
las medidas cautelares a la luz de los distintos estadios de
certidumbre-incertidumbre que brindan los avances cientfi-
31 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
57
Generalmente, la falta de certeza cientfica, est asociada a dife-
rencias cientfico-metodolgicas, entre ellas, la variable elegida,
las mediciones efectuadas, la representacin de las muestras, los
modelos usados, las relaciones de causalidad efectuadas.
58
V. SUNSTEIN, C.R. Beyond the Precautionary Principle, Unversity
of Pennsylvania Law Review, Vol. 151, N3, January, 2003, pp.
1011-1025. Entre los que afirman que el principio es demasiado
vago para servir como estndar regulatorio, se cuenta BODANSKY,
D. Scientific Uncertenty and the Precautionary Principle,
Environment, 1991, N 33, pp 4-5, 43-44.
cos, no debiendo alegarse limitaciones econmicas para justi-
ficar demoras en la evaluacin de la actividad propuesta o en
la revisin de las medidas adoptadas en aplicacin de la cau-
tela.
La falta de certeza sobre el riesgo que una actividad puede
entraar
57
no debe surgir de la falta de disposicin para ago-
tar los medios de conocimiento cientfico existentes. Precisa-
mente, dada la velocidad de los progresos cientficos es que,
en el eje mismo del principio de precaucin, se halla la
provisionalidad de las medidas precautorias, las que deben
ser revisadas a la luz de los distintos estadios de certidumbre-
incertidumbre que brindan los avances cientficos.
Dado que las medidas precautorias pueden constituir una
forma encubierta de proteccionismo (una forma de discrimi-
nacin), frente a la condicin dudosa del riesgo, tanto para la
accin como para la omisin, se exige el agotamiento razona-
ble de los medios para alcanzar la certidumbre.
Es de tener en cuenta que, en el caso del principio precau-
torio, quien quiere llevar adelante determinada actividad debe
probar que la misma no es peligrosa para el medio ambiente.
Esta inversin de la carga de la prueba ha sido largamente
criticada por considerarse que daa al progreso cientfico
58
. Sin
embargo, entendemos que no es correcto hablar de inversin
de la carga de la prueba. La carga es la de rebatir la presuncin
cientficamente sostenida de riesgos concretos que conlleva una
actividad determinada por lo que la carga de la prueba que
debe hacer el interesado en llevar adelante la actividad tiene
objeto definido: demostrar razonablemente y con criterios cien-
tficos la afrontabilidad de los riesgos sospechados. Caso con-
trario, dado que los efectos habran de recaer sobre toda la so-
32 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
ciedad, no cabe considerar admisible que alguien en beneficio
comercial particular (aun cuando pueda ser en beneficio cien-
tfico de toda la comunidad) pueda ser autorizado a disponer
con ligereza de los bienes comunes. Ello, especialmente cuan-
do se trata de actividades que se sospecha pueden tener resul-
tados catastrficos o graves de modo irreversible.
Se ha afirmado que se trata de un principio opaco, sin
definicin cierta, que se presta a incertidumbre en su concep-
tualizacin, que su adaptabilidad le quita esencia y seguridad,
que revoluciona el derecho con una carga de prueba imposible
de ejecutar, que atenta contra la seguridad jurdica, a ms de
congelar el desarrollo cientfico y tecnolgico y con ello las ba-
ses de la supervivencia de una humanidad en evolucin y per-
petuo crecimiento. Sin embargo, tal como lo iremos desarro-
llando ms adelante, entendemos que el principio est clara-
mente perfilado y responde a la ms sana prudencia, virtud
cardinal, primaria y primera sostenida ya desde la antigedad
griega, cuna de nuestra civilizacin y del progreso cientfico de
la humanidad.
Los aspectos sealados precedentemente son slo parte
de una definicin descriptiva del principio de precaucin, que
exige profundizacin, particularmente, a la luz de los elemen-
tos del principio, aspecto que desarrollaremos en el Captulo
2 de esta Parte.
2.2. Instrumentos jurdicos en materia ambiental que
incorporan conceptualizaciones de la precaucin
Las imprecisiones en la definicin del principio de precau-
cin, fundadas en las distintas percepciones del mismo se tras-
lucen en el derecho positivo, el que lo ha receptado con esa
debilidad.
Si bien en la mayora de los instrumentos internacionales
el principio de precaucin aparece como un principio dbil, con
escaso desarrollo, con difuso perfil como para permitir su apli-
cacin uniforme en el plano global, en la prctica interna de los
Estados hay una creciente tendencia a incorporarlo con rango
constitucional y a dotarlo de herramientas suficientes para una
aplicacin en concreto. Similar situacin se da en el plano re-
gional comunitario de algunas organizaciones de integracin.
Debemos recordar a la hora de interpretar los textos, que las
expresiones conservacin, proteccin, preservacin del me-
33 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
dio ambiente o alguno de sus elementos permite considerar pre-
sente y aplicable en esas acciones a la cautela ante lo desconocido.
Entre los INSTRUMENTOS VINCULANTES DE ALCANCE
UNIVERSAL que contemplan al principio de precaucin expl-
cita o implcitamente, destacamos los siguientes:
*-La Convencin sobre Conservacin de las Especies
Migratorias de Animales Silvestres (1979), en los p-
rrafos primero y segundo de su Prembulo, reconoce y toma
conciencia, respectivamente, que:
() la fauna salvaje en sus innumerables formas es un ele-
mento irremplazable de los sistemas naturales de la tierra, que
debe ser conservada para el bien de la humanidad;
() que cada generacin humana posee los recursos de la
tierra para las futuras generaciones y tiene la obligacin de
asegurar que este legado sea conservado y que cuando se
utilice sea usado de forma prudente.
Este instrumento convencional implic una nueva percep-
cin del concepto de soberana y de ordenamiento del medio
ambiente, en tanto ha concebido a la fauna migratoria
silvestre como un recurso no privativo de los Estados (aun
cuando en un momento determinado esos animales sil-
vestres se encuentren dentro de su territorio) sino como
un bien de la humanidad que los Estados tienen la obliga-
cin de conservar y administrar de modo prudente para
las generaciones presentes y venideras.
* -La Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar (1982), en numerosas disposiciones permite im-
plcitamente la aplicacin del principio de precaucin, i.a.:
*el deber de determinar la captura permisible de los re-
cursos vivos en su zona econmica exclusiva a fin de que
no se vea amenazada por exceso de explotacin (Art. 61); *
el compromiso de cooperacin en materia de conservacin
de especies altamente migratorias (Art. 64), mamferos
marinos (Art. 65), especies andromas (Art. 66), especies
catdromas (Art. 67); *el deber de adoptar medidas para
la conservacin de los recursos vivos del alta mar en rela-
cin con sus nacionales (Art. 117); * el deber de determi-
nar la captura permisible y establecer otras medidas de
34 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
59
No debe confundirse con el principio de prevencin (diligencia de-
bida), el que constituye una obligacin de derecho internacional
general. V. infra.
conservacin para los recursos vivos en el alta mar (Art.
119); *el deber de adoptar las medidas necesarias para la
eficaz proteccin del medio marino en la Zona (Art. 145); *
la obligacin general de proteger y preservar el
medioambiente marino (Art. 192); * la obligacin de tomar
todas las medidas compatibles con la Convencin que sean
necesarias para prevenir, reducir y controlar la contami-
nacin del medio marino proveniente de cualquier fuente
(Art. 194); *el deber de no transferir daos o peligros ni
transformar un tipo de contaminacin en otro (Art. 195);
*el deber de adoptar medidas para prevenir la contamina-
cin del medio marino causada por la utilizacin de tecno-
logas o introduccin de especies extraas o nuevas (Art.
196); *la obligacin de dictar leyes y reglamentos para pre-
venir, reducir y controlar la contaminacin del medio ma-
rino procedente de: -fuentes terrestres (Art. 207), -activi-
dades en los fondos marinos sujetos a jurisdiccin nacio-
nal (Art. 208), -actividades en la Zona que se realicen por
buques o desde instalaciones que enarbolen su pabelln
(Art. 209), -vertimientos (Art. 210-211); -contaminacin
desde la atmsfera o a travs de ella (Art. 212).
Adems, la referida Convencin, reconoce a los Estados
ribereos *el derecho a dictar leyes y reglamentos relati-
vos al paso inocente por su mar territorial en materias
tales como conservacin de los recursos vivos del mar (Art.
22.1.d) y preservacin de su medio ambiente y la preven-
cin
59
, reduccin y control de la contaminacin del mar
territorial (Art. 22.1.f). Asimismo, la Convencin reconoce
*los derechos de soberana y jurisdiccin del ribereo en
la zona econmica exclusiva con respecto a la proteccin y
preservacin del medio marino (Art. 56); *el derecho del
ribereo en su zona econmica exclusiva a prohibir, limi-
tar o reglamentar la explotacin de los mamferos marinos
en forma ms estricta que la establecida en la Convencin
(Art. 65); *la facultad de establecer requisitos especiales al
ingreso a sus puertos o aguas interiores a buques extran-
jeros para prevenir la contaminacin del medio marino
35 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
60
Idem nota anterior.
(Art. 211); *el derecho a dictar y hacer cumplir leyes y
reglamentos no discriminatorios para prevenir
60
, reducir
y controlar la contaminacin del medio marino causada
por buques en las zonas cubiertas de hielo (Art. 234).
La Convencin en su Art. 237 establece que las disposi-
ciones de la Parte XII (Proteccin y Preservacin del Medio
Marino) no afectan a las obligaciones especficas contra-
das por los Estados en virtud de convenciones y acuerdos
especiales celebrados con anterioridad en la materia, ni a
los acuerdos que puedan celebrarse para promover los
principios generales de la Convencin.
Los artculos que hemos mencionado precedentemente
estn formulados de tal modo que permiten a la hora de
su interpretacin, la aplicacin del PP, particularmente, a
travs del significado de la idea de prevencin, la que no
est concebida como principio de prevencin, comporta-
miento de diligencia debida, sino en sentido amplio como
medida previa para evitar la ocurrencia de un dao, res-
pondiendo tanto al riesgo cierto como al potencial.
Esta Convencin debe relacionarse con el Art. 22. 2 del
Convenio sobre la Diversidad Biolgica, en tanto las dispo-
siciones de esta ltima son aplicables al medio marino:
Las Partes Contratantes aplicarn el presente Convenio (Di-
versidad Biolgica) con respecto al medio marino de confor-
midad con los derechos y obligaciones de los Estados con
arreglo al derecho del mar.
*-El Convenio de Viena para la Proteccin de la Capa
de Ozono (1985), en los prrafos primero y quinto de su
Prembulo, expresa respectivamente:
Conscientes del impacto potencialmente nocivo de la mo-
dificacin de la capa de ozono sobre la salud humana y el
medio ambiente.
Teniendo presente tambin las medidas de precaucin
que ya se han adoptado en los mbitos nacional e interna-
cional, para la proteccin de la capa de ozono ().
36 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
61
V. DRNAS DE CLMENT, Z. (Dir.) Codificacin y Comentario de
Normas Internacionales Ambientales, La Ley, Buenos Aires, 2001,
pp. 288-312.
Se ha considerado que este convenio de carcter anticipa-
torio, constituye el primer acuerdo internacional que uti-
liz la palabra precaucin con percepcin ambiental. A
la fecha de adopcin del acuerdo, an no existan bases
cientficas suficientes que sustentaran las teoras sobre
los riesgos que entraaban las modificaciones en la capa
de ozono.
Es de observar que se trata de un acuerdo marco que no
establece reglas precisas autoejecutorias sino que
institucionaliza mecanismos de cooperacin susceptibles
de generar acciones concretas. Se trata de formulaciones
dbiles que subordinan las obligaciones generales asumi-
das por las Partes a los medios de que dispongan y a
sus posibilidades (Art. 2)
61
.
*-El Protocolo de Montreal Relativo a Sustancias que
Agotan la Capa de Ozono (1987), en los prrafos segun-
do, tercero y cuarto de su Prembulo, expresa respectiva-
mente:
Conscientes de que, en virtud del Convenio, tienen la obliga-
cin de tomar las medidas adecuadas para proteger la salud
humana y el medio ambiente contra los efectos nocivos que se
derivan o pueden derivarse de actividades humanas que
modifican o pueden modificar la capa de ozono.
Reconociendo la posibilidad de que la emisin de ciertas
sustancias, que se producen en todo el mundo, puede agotar
considerablemente la capa de ozono y modificarla de alguna
manera, con posibles efectos nocivos en la salud y el medio
ambiente.
Conscientes de los posibles efectos climticos de las emisio-
nes de estas sustancias.
El prrafo segundo reafirma la percepcin precautoria de
hipotticos riesgos de las actividades humanas con que
fue acordado el convenio de 1985 y profundiza esa per-
cepcin propia de la incertidumbre frente a los riesgos en
los prrafos tercero y cuarto.
37 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
62
V. supra Origen y Evolucin del Principio de Precaucin y Cap. 3 de
esta misma Parte sobre El Principio de Precaucin como Fuente
Normativa.
El Anexo Cuarto del Protocolo determina las sustancias
controladas y les adjudica valores de potencial agotamiento
del ozono, fundndose en estimaciones basadas en los co-
nocimientos con que se contaba al momento de la adopcin
del protocolo, determinando frente a la incertidumbre que
los valores seran objeto de revisin y examen peridicos.
* -El Convenio sobre el Control de los Movimientos Trans-
fronterizos de los Desechos Peligrosos y su Elimina-
cin (1989), en los prrafos primero y decimocuarto de su
Prembulo, seala que los Estados adoptan el tratado
Conscientes de que los desechos peligrosos y otros desechos y sus
movimientos transfronterizos pueden causar daos a la salud huma-
na o al medio ambiente;
Teniendo presente el espritu, los principios, los objetivos y las funcio-
nes de la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su trigsimo sptimo perodo de
sesiones (1982) como norma tica con respecto a la proteccin del me-
dio humano y a la conservacin de los recursos naturales.
La expresin pueden permite aplicar el prrafo tanto a los
desechos cuya peligrosidad es cierta como a los que pre-
sentan dudas sobre su potencial de dao. Adems, la refe-
rencia a la Carta Mundial de la Naturaleza, en sentido am-
plio, permite considerar que se ha tenido presente el princi-
pio de cautela, el que est dibujado con todos sus elemen-
tos y con gran claridad en la referida Carta. Es de observar
que la referencia a norma tica, es correcta, en tanto se
trata de una resolucin de la Asamblea General de Nacio-
nes Unidas, con efectos meramente recomendatorios. Sin
embargo, su recepcin en convenios fortalece su rol nor-
mativo, contribuyendo a la construccin del principio como
norma consuetudinaria de carcter general
62
.
* -Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre Cam-
bio Climtico (1992), en el prrafo quinto de su Prembu-
lo y en los Arts. 2 y 3.3, establece respectivamente:
38 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Tomando nota de que hay muchos elementos de incertidumbre en
las predicciones del cambio climtico ().
El objetivo ltimo de la presente Convencin y de todo instrumento
jurdico conexo que adopte la Conferencia de las partes, es lograr de
conformidad con las disposiciones pertinentes de la Convencin, la
estabilizacin de las concentraciones de gases de efecto invernadero
en la atmsfera en un nivel que impida interferencias
antropgenas peligrosas en el sistema climtico. Ese nivel debera
lograrse () para permitir que el desarrollo econmico prosiga de
manera sostenible.
3. las Partes deberan tomar medidas de precaucin para prever,
prevenir o reducir al mnimo las causas del cambio climtico y mitigar
sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de dao grave o irre-
versible, no debera usarse la falta de total certidumbre cient-
fica como razn para posponer tales medidas, tomando en cuen-
ta que las polticas y medidas para hacer frente al cambio climtico,
deberan ser eficaces en funcin de los costos a fin de asegurar bene-
ficios mundiales al menor costo posible ().
Se trata de un convenio marco, lo que hace depender su
efectividad del dinamismo de las Conferencias de las Par-
tes. Su carcter blando se torna ms evidente en formula-
ciones tales las que se observan en el Art. 3: se guiarn,
deberan, etc.
* -El Convenio sobre Diversidad Biolgica (1992), en los
prrafos sptimo, octavo y noveno del Prembulo, seala:
Conscientes de la general falta de informacin y conocimiento
sobre la diversidad biolgica y de la urgente necesidad de desarrollar
capacidades cientficas, tcnicas e institucionales para lograr un en-
tendimiento bsico que permita planear y aplicar la medidas adecua-
das;
Observando que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las cau-
sas de reduccin o prdida de la diversidad biolgica;
Observando tambin que cuando exista una amenaza de reduccin
o prdida sustancial de la diversidad biolgica no debe alegarse la
falta de pruebas cientficas inequvocas como razn para apla-
zar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mnimo esa ame-
naza.
La diversidad biolgica es definida en el Convenio como
la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente,
incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y
marinos y otros ecosistemas acuticos y los complejos
39 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
63
Tngase presente que, conforme al Art. 31 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados, el Prembulo de un tratado
posee un rol fundamental a la hora de interpretar el alcance y
significado de la parte dispositiva.
ecolgicos de los que forman parte; comprende la diversi-
dad dentro de cada especie, entre las especies y de los
ecosistemas (Art. 2). La amplitud de este Convenio de al-
cance universal, que cuenta con 191 Estados Partes da
una especial dimensin al principio de precaucin dada la
amplitud de efectos y aplicaciones potenciales.
La formulacin dura del noveno prrafo preambular ha
permitido vaticinar importantes desarrollos con miras a
la preservacin de la diversidad biolgica. As, desde su
primera reunin en 1994, la Conferencia de las Partes ha
adoptado ms de cien decisiones (incluida la adopcin del
Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnologa).
El Art. 22. 1 del Convenio establece que:
Las disposiciones de este Convenio no afectarn los derechos y obli-
gaciones de toda parte Contratante derivados de cualquier acuerdo
internacional existente, excepto cuando el ejercicio de esos derechos y
el cumplimiento de estas obligaciones pueda causar graves daos
a la diversidad biolgica o ponerla en peligro.
Esta supremaca sobre otros convenios no slo abarca las
situaciones de riesgo cierto sino toda situacin que se es-
time pueda causar dao a la diversidad biolgica o poner-
la en peligro. Esta interpretacin se ve sustentada en los
prrafos preambulares que citramos supra
63
.
* -El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la
Biotecnologa (2000), fue adoptado por la Conferencia de
las partes en el Convenio sobre Diversidad Biolgica en su
primera reunin extraordinaria. En los prrafos cuarto y
quinto del Prembulo y en el Art. 1 (Objetivo) establece,
respectivamente:
Reafirmando el enfoque de precaucin que figura en el Principio 15
de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo.
Conscientes de la rpida expansin de la biotecnologa moderna y de
40 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
la creciente preocupacin pblica sobre sus posibles efectos adver-
sos para la diversidad biolgica, teniendo tambin en cuenta los ries-
gos para la salud humana.
De conformidad con el enfoque de precaucin que figura en el
Principio 15 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es contribuir a garanti-
zar un nivel adecuado de proteccin en la esfera de la transferencia,
manipulacin y utilizacin seguras de los organismos vivos modifica-
dos resultantes de la biotecnologa moderna que puedan tener efec-
tos adversos para la conservacin y la utilizacin sostenible de
la diversidad biolgica, teniendo tambin en cuenta los riesgos para
la salud humana, y centrndose concretamente en los movimientos
transfronterizos.
El Art. 10. 6 dispone:
El hecho de que no se tenga certeza cientfica por falta de infor-
macin o conocimientos cientficos pertinentes suficientes sobre la
magnitud de los posibles efectos adversos de un organismo vivo
modificado en la conservacin y utilizacin sostenible de la di-
versidad biolgica en la Parte de importacin, teniendo tambin en
cuenta los riesgos para la salud humana, no impedir a esa Parte, a
fin de evitar o reducir al mnimo esos posibles efectos adversos, adop-
tar una decisin, segn proceda, en relacin con la importacin del
organismo vivo modificado de que se trate (...).
Idntica disposicin contiene el Art. 11. 8 con relacin al
procedimiento para organismos vivos modificados desti-
nados para uso directo como alimento humano o animal o
para procesamiento.
Debemos observar que el principio de precaucin tiene dos
niveles de potencial riesgo:
a)-cuando los temidos potenciales efectos adversos pue-
den afectar la conservacin y utilizacin sostenible de
la naturaleza; y
b)-cuando los potenciales efectos que se sospechan pue-
den surgir de una actividad permiten suponer el riesgo
de dao grave, irreversible, catastrfico.
En el primero de los casos -y que responde a los Arts. 10.6
y 11.8 del Protocolo bajo consideracin- el Estado u otro
sujeto segn el caso puede adoptar medidas de pruden-
te previsin de esos riesgos y la eventual minimizacin de
sus efectos en caso de que las relaciones costo-beneficio
hayan aconsejado autorizar la actividad, autorizacin adop-
41 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
64
La provisionalidad es una nota caracterstica del principio de pre-
caucin, atento a que siempre se halla abierta la posibilidad de
modificar la decisin conforme avancen los conocimientos cient-
ficos y tcnicos en torno al riesgo. El uso del verbo podr, en
esta frase, no indica debilidad de compromiso, sino facultacin
fuerte al Estado para que unilateralmente, en el marco de un
sistema comercial de alcance universal, pueda aplicar medidas
ambientales. Esto resulta destacable en tanto, en el mbito de
GATT/OMC, en lneas generales, se ha hecho prevalecer los inte-
reses comerciales por encima de los ambientales. (V. DRNAS DE
CLMENT, Z. Comercio y Ambiente. Restricciones No Arancelarias
como Medio de Proteccin Ambiental, Lerner, Crdoba, 5000).
tada democrticamente con la debida participacin de las
poblaciones involucradas (buen gobierno). En el segundo
caso, el ente decisor debe adoptar medidas de previsin
cautelar, para que un potencial riesgo de esa naturaleza
no tenga posibilidades de producirse. Esas medidas, en
algunos casos, deben ser ms estrictas que en la aplica-
cin del principio de prevencin atento a la falta de posibi-
lidad de adoptar recaudos satisfactorios ante la incerti-
dumbre en el riesgo mismo.
*-El Acuerdo de la OMC sobre la Aplicacin de Medi-
das Sanitarias y Fitosanitarias (1993), en el primer
prrafo del Prembulo y en el Art. 5.7 establece respecti-
vamente:
Reafirmando que no debe impedirse a ningn Miembro adoptar ni
aplicar las medidas necesarias para proteger la vida y la salud de
las personas y los animales o para preservar los vegetales, a
condicin de que esas medidas no se apliquen de manera que consti-
tuya un medio de discriminacin arbitrario o injustificable entre los
Miembros en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restric-
cin encubierta del comercio internacional.
Cuando los testimonios cientficos pertinentes sean insuficien-
tes, un Miembro podr adoptar provisionalmente
64
medidas sanita-
rias o fitosanitarias sobre la base de la informacin pertinente de que
disponga, con inclusin de la procedente de las organizaciones inter-
nacionales competentes y de las medidas sanitarias o fitosanitarias
que apliquen otras partes contratantes. En tales circunstancias, los
Miembros tratarn de obtener la informacin adicional necesaria para
una evaluacin ms objetiva del riesgo y revisarn en consecuencia la
medida sanitaria o fitosanitaria en un plazo razonable.
42 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Las Comunidades Europeas han considerado, sobre la base
de este Art. 5 de este Acuerdo de la OMC, que el principio de
precaucin se ha transformado en una norma consuetudina-
ria general de derecho internacional
64bis
.
* -El Acuerdo para la Implementacin de las Disposi-
ciones de la Convencin de Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 Relativo
a la Conservacin y Manejo de las Especies
Transzonales y Altamente Migratorias (1995), en los
Arts. 5.c) y 6 establece, respectivamente:
Aplicar el criterio de precaucin de conformidad con el Art. 6.
1. Los Estados aplicarn ampliamente el criterio de precaucin a
la conservacin, ordenacin, explotacin de las poblaciones de peces
transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios a fin de
proteger los recursos marinos vivos y preservar el medio marino.
2. Los Estados debern ser especialmente prudentes cuando la in-
formacin sea incierta, poco fiable o inadecuada. La falta de
informacin cientfica adecuada no se aducir como razn para
aplazar la adopcin de medidas de conservacin y ordenacin o
para no adoptarlas.
El artculo se desarrolla en siete incisos, establecindose
en el tercero que, al aplicar el criterio de precaucin, los
Estados aplicarn las directrices que el propio Acuerdo
incluye en Anexo. Ello, sobre la base de la informacin
cientfica ms fidedigna disponible.
* -La Convencin conjunta sobre Seguridad en la Ges-
tin del Combustible Gastado y sobre Seguridad en la
Gestin de Desechos Radiactivos (1997), en el Art. 1. ii,
entre los objetivos del acuerdo, seala:
Asegurar que en todas las etapas de gestin del combustible gastado
y de desechos radiactivos haya medidas eficaces contra los riesgos
radiolgicos potenciales a fin de proteger a las personas y al medio
ambiente de los efectos nocivos de la radiacin ionizante, actualmente
y en el futuro, de manera que se satisfagan las necesidades y aspi-
64bis
V. infra Instrumentos vinculantes de Alcance Regional.
43 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
65
Es de observar que el Protocolo I Adicional a los Convenios de Gine-
bra de 12 de agosto de 1949, Relativo a la Proteccin de las Vcti-
mas de los Conflictos Armados Internacionales (Ginebra, 8 de ju-
nio de 1977), en su Art.57 impone el principio de precaucin en
las operaciones militares y los ataques, estableciendo la obliga-
cin de preservar i.a. los bienes de carcter civil, entre los que se
cuentan los elementos del medio ambiente. Siguiendo una inter-
pretacin de acuerdo al principio a fortiori, debemos concluir que
si no es lcito daar el ambiente en tiempos de conflicto armado
(situaciones de excepcin de mxima tensin y accin de necesi-
dad), si los mtodos y medios de guerra deben emplearse con la
debida consideracin por el medio ambiente natural, teniendo en
cuenta las normas pertinentes del derecho internacional, no se
deben utilizar tcnicas que tengan efectos vastos, duraderos o
graves sobre el medio ambiente, con ms razn, desde cualquier
otra rama del accionar humano, la obligacin de preservacin
ambiental desde el principio de precaucin debe estar en la base,
integrada al sistema jurdico, en tanto afecta derechos humanos
fundamentales. Si bien, el principio de precaucin trasciende el
raciones de la generacin presente sin comprometer la capacidad de
las generaciones futuras para satisfacer sus necesidades y aspira-
ciones.
Frecuentemente, el riesgo cierto y el incierto se rozan
en tanto ciertas actividades se saben riesgosas pero no
se conoce su potencialidad ni la plenitud de sus conse-
cuencias.
* -El Convenio sobre Contaminantes Orgnicos Persis-
tentes (2001), en el prrafo noveno de su Prembulo y en
el Art. 1, establece respectivamente:
Reconociendo que la idea de precaucin es el fundamento de las
preocupaciones de todas las Partes y se halla incorporada de manera
sustancial en el presente Convenio.
Teniendo presente el principio de precaucin consagrado en el
principio 15 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, el objetivo del presente Convenio es proteger la salud
humana y el medio ambiente frente a los contaminantes orgnicos
persistentes.
Se estima que ms de sesenta acuerdos e instrumentos
tanto multilaterales como pluri y bilaterales vinculantes con-
sagran al principio de precaucin de diversos modos
65
.
44 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
derecho ambiental, cuando es aplicado a derechos humanos o
derecho internacional humanitario involucra el medio humano
como elemento de supervivencia no sustituible. Cuando se ha
aplicado el principio de precaucin en materia de derechos hu-
manos, la invocacin de cautela, generalmente, ha tenido carc-
ter extra particular, relacionado al ser humano en general, en
ltima instancia, como elemento de los ecosistemas.
66
El principio de precaucin ya haba sido incorporado en el Acta
nica Europea (1986).
67
Art. 130 R, devenido 174 en el Tratado de msterdam (1997) y en
el de Niza (2001).
Entre los INSTRUMENTOS VINCULANTES DE ALCANCE
REGIONAL recordamos los siguientes: Convencin de Bamako
sobre la Prohibicin de la Importacin a frica de Desechos Pe-
ligrosos (1991); Convenio sobre la Proteccin y Utilizacin de los
Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internaciona-
les (1992); *Convencin sobre la Proteccin del Medio Marino en
el Mar Bltico (1992); *Convencin de Oslo y Pars para la Pro-
teccin del Medio Marino en el Noreste Atlntico (1992); Trata-
dos de la Unin Europea (Maastricht 1992, msterdam 1997,
Niza 2001); *Convencin sobre la Conservacin y Administra-
cin de los Recursos en el Mar de Bering Central (1994); *Con-
vencin de Barcelona para la Proteccin de Medio Marino y de
las Regiones Costeras del Mediterrneo (1995); Acuerdo Marco
para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos en el Alta
Mar del Pacfico Sur-Acuerdo de Galpagos (2000); *Conven-
cin sobre la Conservacin y Manejo de las Especies Altamente
Migratorias en el Ocano Pacfico Oeste y Central (2000); *Con-
vencin sobre la Conservacin y Manejo de los Recursos
Pesqueros en el Atlntico Sur (2001), Acuerdo Marco sobre Me-
dio Ambiente del MERCOSUR (2001).
El ms importante desarrollo del principio de precaucin
en el mbito regional lo hallamos en el sistema de la Unin
Europea, el que, por la amplitud de sus desarrollos debiera
tener un tratamiento separado in extenso. En esta oportuni-
dad, slo lo consideramos a modo de aproximacin general.
El Tratado de Maastricht (1992) establece
66
:
la poltica de la Comunidad () est fundada sobre el princi-
pio de precaucin y de accin preventiva ()
67
.
45 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
68
Se aplica a toda la cadena alimentaria, incluidos los alimentos
para animales, basndose en el criterio de trazabilidad (desde
la granja a la mesa). La normativa autoriza a los Estados Miem-
bros y a la Comisin a adoptar en ejercicio del principio de pre-
caucin medidas provisionales y proporcionales en carcter de
gestin del potencial riesgo. La Autoridad Europea de Seguridad
Alimentara (constituida por un Consejo de Administracin de 14
miembros elegidos por el Consejo en consulta con el Parlamento,
de una lista establecida por la Comisin y por un Director Ejecuti-
vo, nombrado por el Consejo de Administracin sobre la base de
una lista provista por la Comisin), entre sus obligaciones, tiene
las de: *proveer a las instituciones europeas y a los Estados Miem-
bros los datos cientficos y tcnicos ms avanzados disponibles
en la materia y temas conexos (vg.: alimentacin y salud de los
animales, controles fitosanitarios, organismos genticamente mo-
dificados, nutricin, buenas prcticas, riesgos biolgicos, gestin
de crisis, etc.) a fin de que puedan adoptar las decisiones polti-
cas en materia de gestin de potenciales y reales riesgos; *dirigir
los estudios cientficos necesarios para su cometido; *participar
en un sistema de alerta rpida; * prever informacin fiable, obje-
tiva y comprensible a los distintos actores, inclusive la poblacin,
La Carta de la Energa de la Comunidad Europea
(1994), en su Art. 19, establece:
En la formulacin de sus polticas y en sus actuaciones con-
cretas, las Partes Contratantes pondrn todo su empeo en
adoptar medidas precautorias para evitar o reducir al mni-
mo el deterioro del medioambiente.
La Comunicacin de la Comisin Europea sobre el re-
curso al principio de precaucin (COM /2000/1), aprobada
por resolucin del Parlamento Europeo el 14 de diciembre de
2000, expresa que la aplicacin del principio de precaucin
constituye un principio esencial de su poltica.
La Directiva 2001/18/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre la liberacin intencional en el medioambiente de or-
ganismos modificados genticamente, expresamente, seala que
toma en cuenta el principio de precaucin al elaborar la directiva.
El Reglamento 178/2002 del Parlamento y del Consejo
sobre seguridad alimentaria considera la gestin provisio-
nal del riesgo en los casos de posibles efectos dainos e incerti-
dumbre cientfica sobre el riesgo (Art. 7)
68
.
El Reglamento relativo al registro, evaluacin, auto-
46 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
etc. V. con relacin a: * gestin de crisis, la Dec. de la Comisin
2004/478/CE; *Comit Permanente de la Cadena Alimentaria y
de la Salud Animal, la Dec. de la Comisin 2004/613/CE.
69
V. BEYER, M., CONRADS, A., DAL CO, G. The precautionary prin-
ciple in the European environmental, health and food safety policy,
Institut du dveloppement durable et des relations internationals
(http://www.ecologic.de/modules.php?name=News&file
=article&sid=1126).
70
Tambin, i.a. se ha contemplado al principio de precaucin en
materia de tratamiento de aguas residuales urbanas, poltica
pesquera, etc.
rizacin y restriccin de sustancias y preparados qumi-
cos (COM 2003 0644 (04), en su Art. 1, seala que el regla-
mento se basa en el principio de precaucin.
Es de observar que, ni siquiera este avanzado sistema ha
dado una definicin concreta del principio de precaucin y las
consecuencias de su aplicacin
69-70
.
Entre los INSTRUMENTOS NO VINCULANTES DE ALCAN-
CE UNIVERSAL destacamos:
* -La Declaracin de Estocolmo sobre Medio Humano
(1972), en el punto sexto de la Proclama, expresa:
Hemos llegado a un momento de la historia en que debemos
orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con ma-
yor solicitud a las consecuencias que pueden tener para el
medio. Por ignorancia o indeferencia, podemos causar
daos inmensos e irreparables al medio ().
En ese mismo punto hace referencia a la necesidad de un
conocimiento ms profundo y una accin ms prudente
para asegurar la supervivencia de las generaciones pre-
sentes y las venideras.
En el Principio 4, establece:
El hombre tiene la responsabilidad especial de preservar y
administrar juiciosamente el patrimonio de la flora y la fauna
silvestre y su hbitat (). En consecuencia, al planificar el de-
sarrollo econmico debe atribuirse especial importancia a la
conservacin de la naturaleza ().
*-La Carta Mundial de la Naturaleza (1982) ha incluido al
principio de cautela en los Puntos 11 b) y c) al establecer:
47 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
b) Las actividades que puedan entraar grandes peli-
gros para la naturaleza sern precedidas de un examen a fondo
y quienes promuevan esas actividades debern demostrar que
los beneficios previstos son mayores que los daos que pue-
dan causar a la naturaleza y esas actividades no se lleva-
rn a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posi-
bles efectos perjudiciales;
c) Las actividades que puedan perturbar la naturaleza
sern precedidas de una evaluacin de sus consecuencias y
se realizarn con suficiente antelacin estudios de los efectos
que puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la natura-
leza; en caso de llevarse a cabo, tales actividades se plani-
ficarn y realizarn con vistas a reducir al mnimo sus
posibles efectos perjudiciales.
Entendemos que la distincin que hace la Carta entre ac-
tividades que puede entraar graves riesgos y activida-
des que pueden perturbar la naturaleza, es central para
el estudio del principio de precaucin y sus implicancias
jurdicas. En el caso de la primera situacin las activida-
des no deben ser llevadas a cabo y en el segundo, si son
autorizadas (en funcin del grado de riesgo que haya asu-
mido polticamente una sociedad dada), las actividades
deben realizarse bajo un rgimen especial de planificacin
y seguimiento para prevenir y, eventualmente, minimizar
sus efectos adversos. En el primer caso, el principio re-
quiere an mayores exigencias de prudencia que las re-
queridas frente al riesgo cierto,
en tanto, en la incertidum-
bre viene implcita la falta de seguridades sobre las conse-
cuencias de una actividad. El desconocimiento impide la
adopcin de medidas adecuadas de previsin y, en caso
de producirse un dao, conlleva dificultades para
minimizarlo o suprimirlo eficientemente.
* -El Informe del Consejo de Gobierno del Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente en su decimo-
quinto perodo de sesiones (1989), recomend a todos los
gobiernos adoptar el principio de accin precautoria
como base de sus polticas en relacin con la prevencin y
la eliminacin de la contaminacin marina
71
.
* -La Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y
Desarrollo (1992) en el Principio 15 seala:
71
UN GAOR, 44th Sess. Supp N 25, 12th mtg at 153, UN DOC A44/
25 (1989).
48 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern
aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a
sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irre-
versible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber
utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas
eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin
del medio ambiente.
* -La Agenda 21 (1992) en el pargrafo 35.3 ha expresado:
Ante amenazas de daos ambientales irreversibles, la
falta de conocimientos cientficos no debe ser excusa para
postergar la adopcin de medidas que se justifiquen de por s.
El enfoque basado en el principio de la precaucin podra
suministrar una base cientfica slida para la formulacin de
polticas relativas a sistemas complejos que an no se com-
prenden plenamente y cuyas consecuencias no se pue-
den predecir todava.
Es de observar que la palabra enfoque en este prrafo
est separada del principio de precaucin como tal e indica la
adopcin de medidas en el marco de la aplicacin del principio.
* -El Cdigo de Conducta de Pesca Responsable de la
FAO (1995), en sus artculos 6 y 7 ha establecido:
6.5 Los Estados y las organizaciones subregionales y regiona-
les de ordenacin pesquera deberan aplicar ampliamente el
criterio de precaucin en la conservacin, la ordenacin y
la explotacin de los recursos acuticos vivos con el fin de pro-
tegerlos y de preservar el medio ambiente acutico, toman-
do en consideracin los datos cientficos ms fidedignos
disponibles. La falta de informacin cientfica adecua-
da no debera utilizarse como razn para aplazar o de-
jar de tomar medidas para conservar las especies que
son objeto de la pesca, las especies asociadas o dependientes
y aqullas que no son objeto de la pesca, as como su medio
ambiente.
7.5 Criterio de precaucin
7.5.1 Los Estados deberan aplicar ampliamente el criterio
de precaucin en la conservacin, ordenacin y explotacin
de los recursos acuticos vivos con el fin de protegerlos y
preservar el medio acutico. La falta de informacin cien-
tfica adecuada no debera utilizarse como razn para
aplazar o dejar de tomar las medidas de conservacin y
gestin necesarias.
49 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
7.5.2 Al aplicar el criterio de precaucin, los Estados debe-
ran tener en cuenta, entre otros, los elementos de incerti-
dumbre, como los relativos al tamao y la productividad de
las poblaciones, los niveles de referencia, el estado de las po-
blaciones con respecto a dichos niveles de referencia, el nivel
y la distribucin de la mortalidad ocasionada por la pesca y
los efectos de las actividades pesqueras, incluidos los descar-
tes, sobre las especies que no son objeto de la pesca y espe-
cies asociadas o dependientes, as como las condiciones am-
bientales, sociales y econmicas.
7.5.3 Los Estados y las organizaciones y arreglos subregionales
o regionales de ordenacin pesquera deberan determinar, to-
mando como base los datos cientficos ms fidedignos dis-
ponibles, entre otras cosas:
a. los niveles de referencia previstos para cada poblacin
de peces y, al mismo tiempo, las medidas que han de tomarse
cuando se rebasen estos niveles, y
b. los niveles de referencia fijados como lmite para cada
poblacin de peces y al mismo tiempo, las medidas que han de
tomarse cuando se rebasen estos niveles; cuando se est cerca
de alcanzar un nivel de referencia fijado como lmite, deberan
tomarse medidas para asegurar que no se rebase dicho nivel.
7.5.4 En el caso de nuevas pesqueras o de pesqueras
exploratorias, los Estados deberan adoptar lo antes posible
medidas de conservacin y ordenacin precautorias que
incluyan, entre otras cosas, la fijacin de lmites de las captu-
ras y del esfuerzo de pesca. Esas medidas deberan permane-
cer en vigor hasta que se disponga de datos suficientes para
hacer una evaluacin de los efectos de la actividad pesquera
sobre la sostenibilidad a largo plazo de las poblaciones. A
partir de ese momento, deberan aplicarse medidas de conser-
vacin y gestin basadas en dicha evaluacin. Estas medi-
das, cuando proceda, deberan permitir el desarrollo gradual
de las pesqueras.
7.5.5 Si un fenmeno natural tiene importantes efectos perju-
diciales sobre el estado de los recursos acuticos vivos, los
Estados deberan adoptar medidas de conservacin y gestin
de emergencia, a fin de que la actividad pesquera no agrave
dichos efectos perjudiciales. Los Estados deberan adoptar
tambin dichas medidas de emergencia cuando la actividad
pesquera plantee una seria amenaza a la sostenibilidad
de dichos recursos. Las medidas de emergencia debe-
ran ser de carcter temporal y basarse en los datos cien-
tficos ms fidedignos de que se disponga.
Entre los INSTRUMENTOS NO VINCULANTES DE ALCAN-
50 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
CE REGIONAL que han contemplado el principio de precau-
cin cabe destacar:
* -La Declaracin Ministerial de la Primera Conferen-
cia sobre Proteccin del Mar del Norte (1984), ha expre-
sado con relacin a los vertidos de desechos qumicos en
los ocanos:
Los Estados no deben esperar a tener pruebas de los
efectos peligrosos para tomar accin (...).
Si bien no ha empleado la palabra precaucin, la misma
se halla implcita en la manifestacin.
* -La Declaracin de la Segunda Conferencia sobre la
Proteccin del Mar del Norte (1987), explcitamente, in-
corpor el trmino precaucin en los siguientes trminos:
En orden a proteger el Mar del Norte de posibles efectos
daosos de las sustancias ms peligrosas () es necesa-
rio un enfoque precautorio, el que puede requerir que se adop-
ten medidas de control del vertido de esas sustancias, aun
antes de que la relacin causa-efecto haya sido establecida
con evidencia cientficas indubitable.
* -La Declaracin de la Tercera Conferencia sobre la
Proteccin del Mar del Norte (1990) hizo referencia al prin-
cipio de precaucin, dando por entendido que las dos De-
claraciones precedentes los haban consagrado, a pesar de
no haberlo citado en la primera y haber hecho referencia
enfoque precautorio en la segunda. As, expresa:
Los participantes (...) continuarn aplicando el principio
de precaucin, que requiere actuar para evitar impactos po-
tencialmente perjudiciales de las sustancias que son per-
sistentes, txicas, y puedan bioacumularse incluso cuando
no haya evidencia cientfica que pruebe la relacin cau-
sal entre las emisiones y los efectos.
Asimismo, otros documentos han contemplado el princi-
pio, i.a., los siguientes: * Recomendacin 89/1 (22 de junio de
1989) de los Estados Partes en la *Declaracin de la Conferen-
cia sobre Polucin de los Mares del Consejo Nrdico (18 de oc-
tubre de 1989); *Declaracin Ministerial de Bergen sobre el De-
sarrollo Durable de la Regin (16 de mayo de 1990); *Recomen-
51 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
72
V. DRNAS DE CLMENT, Z. Environmental Precautionary Principle
(With Particular Reference to Law of the Sea), Annals of Maritime
Studies, 2004.
73
V. TROUWBORST, A. Precautionary Rights(...), op.cit. pp. 11-12.
74
V. supra, particularmente, lo referido a las declaraciones primera,
segunda y tercera de las Conferencias sobre la Proteccin del Mar
del Norte.
dacin C(90)164 del Consejo de la OCDE sobre Prevencin y
Control Integrado contra la Polucin (1991); *Declaracin Minis-
terial sobre la Proteccin del Mar Negro (1993); *Declaracin de
Malm del Primer Foro Ministerial Global sobre Medioambiente
(2000), etc.
72
.
Reflexiones finales
Si bien, los instrumentos internacionales revisados y co-
mentados precedentemente han utilizado expresiones diver-
sas para referirse a la precaucin ambiental (vg: idea precau-
toria, enfoque precautorio, medida precautoria, accin cautelar,
criterio de precaucin, principio de accin precautoria, principio
de precaucin, etc.) la distincin ha representado slo una pre-
ferencia terminolgica, ya que, en la prctica, no ha seguido
sustancial diferencia de accin como consecuencia de esa di-
versidad de manifestaciones
73
. Algunos instrumentos, en de-
terminados prrafos, usaron un trmino pero pasaron luego a
emplear otro u otros con significado equivalente. Incluso, do-
cumentos sucesivos concatenados han dado por sobreenten-
dido que esas diferencias terminolgicas han respondido slo
a una seleccin lingstica sin relevancia jurdica
74
.
De las conceptualizaciones contenidas en los distintos ins-
trumentos internacionales surge que, para una debida com-
prensin del principio de precaucin, es necesario percibir al
principio de precaucin en dos niveles profundamente dife-
renciados de situacin: a) cuando se teme que las actividades
puedan causar daos graves, irreversibles, catastrficos al
medio ambiente; b) cuando se supone que las actividades pue-
den ser peligrosas para la conservacin y preservacin del medio
ambiente. En el primer caso, se impone la proscripcin de la
actividad hasta que se alcancen certidumbres que permitan
adoptar previsiones capaces de neutralizar el peligro temido;
52 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
en el segundo caso se requiere la adopcin de medidas que
permitan reducir al mnimo los eventuales efectos perjudicia-
les antes y despus de autorizar la actividad.
CAPTULO 2
Elementos esenciales del principio
de precaucin ambiental
75
Introduccin
Tras haber reflexionado sobre el origen y evolucin del
principio de precaucin y su conceptualizacin en la doctrina
y en los instrumentos normativos en los que se ha desarrolla-
do, pasamos a considerar los elementos esenciales del princi-
pio de precaucin; es decir, los que le son propios y sin los
cuales no se configura. Consideramos oportuno tratar la cues-
tin en tanto esos elementos, frecuentemente, han sido con-
fundidos con las condiciones y componentes de las medidas
de aplicacin del principio
76
.
La doctrina no es conteste en este aspecto. As, por ejem-
plo, Cafferatta recuerda los elementos caractersticos del prin-
cipio de precaucin referidos por Facciano: incertidumbre cien-
tfica, evaluacin del riesgo de produccin de un dao y nivel
de gravedad del dao. Por su parte, Andorno seala como ele-
mentos del principio a la situacin de incertidumbre acerca
75
El presente captulo ha sido redactado por Zlata Drnas de Clment,
preparado con la colaboracin de la Dra. Marta Susana Juli y la
Abogada Patricia Torres.
76
Tal el caso de la evaluacin del riesgo; de la exigencia de proporcio-
nalidad entre riesgo y medida cautelar; del deber de transparen-
cia en la difusin de los riesgos potenciales de los productos y la
toma de decisiones por parte de las autoridades; de la denomina-
da inversin de la carga de la prueba; etc.
54 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
77
V CAFFERATTA, N. Principio precautorio en el derecho argentino
y brasileo, Revista de Derecho Ambiental, N 5, enero-marzo,
2006, p. 80.
78
Tal como lo sealramos, no hacemos referencia a dao grave o
irreversible, ya que esa condicin no hace a la existencia del ele-
mento como tal, ms bien, genera diferente tipo de comporta-
miento cautelar y distinto grado de responsabilidad por accin -
omisin previsional.
79
BARREIRA CUSTDIO, H. A questo constitucional: propiedade,
ordem econmico e dano ambiental. Competencia legislativa con-
currente, en HERMAN BENJAMIN, A. (Coordinador). Dano am-
biental. Prevao, reparao e represso, Editora Revista dos
Tribunais, 1993, p. 130. (Cf. http://www.pnuma.org/deramb/
Responsabilidad).
del riesgo, a la evaluacin cientfica del riesgo y a las perspec-
tivas de un dao grave e irreversible
77
.
Por nuestra parte, creemos que los autores referidos, en
sustancia, slo indican dos elementos, ya que, la evaluacin
del riesgo previa es la que permite determinar la razonabilidad
de la suposicin de existencia o no del riesgo, existencia an
carente de posibilidades de ser confirmada cientficamente.
Adems, consideramos que la gravedad o irreversibilidad del
riesgo sospechado no es elemento esencial, slo es determi-
nante del tipo de medidas a adoptar.
En otro orden de relacin, entendemos que la emergencia
de un deber de accin es parte sustancial del principio y debe
ser considerada elemento esencial del mismo. Es por ello que
en este captulo tomaremos en consideracin tres elementos
esenciales del principio de precaucin: *previsin razonable
de posible dao (1), *incertidumbre sobre la existencia de ries-
go (2), y *emergencia de un deber de accin frente a las dos
situaciones previas (accin precautoria) (3).
1. Previsin razonable de posible dao
78
Se ha definido al dao ambiental como todas las lesiones
o amenazas de lesiones perjudiciales a la propiedad (privada o
pblica) o al patrimonio ambiental, con sus recursos natura-
les y culturales integrantes degradados, descaracterizados o
destruidos individualmente o en conjunto
79
. Se ha sealado
que se puede hablar de dao ambiental cuando la degrada-
cin de los elementos que constituyen el medio ambiente o el
55 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
80
BUSTAMANTE ALSINA, J. El dao ambiental y las vas procesales
de acceso a la jurisdiccin, JA 1996-IV-p. 896.
81
V. TROUWBORST, A. Precautionary Rights and Duties (...), op.cit,
pp. 37 y ss. V, asimismo, Workshop on The Precautionary Principle
in Wildlife Conservation, Lauterpacht Centre of International Law,
Julio de 2000 (www.lauterpacht.org); SCHETTLER, Ted, BARRETT,
Katherine, RAFFENSPERGER Carolyn, The Precautionary Principle:
Protecting Public Health and the Environment (http://
www.hecweb.org); VAN GRIETHUYSEN, P. Le principe de
prcaution: quelques lments de base. Ginebra: Rseau
Interdisciplinaire Bioscurit ; 2003 (http://www.ribios.ch/
Documents/Principe_precaution_bases.pdf).
82
TROUWBORST, A. Precautionary Rights and Duties (), op. cit, p. 40.
entorno ecolgico adquiere cierta gravedad que excede los ni-
veles gua de calidad, estndares o parmetros que constitu-
yen el lmite de la tolerancia que la convivencia impone nece-
sariamente
80
.
Algunos doctrinarios recuerdan que, en ingls, suele dis-
tinguirse entre harm (dao como concepto fsico), damage
(dao con percepcin econmica), injury (lesin jurdica),
loss (prdida)
81
. Sin embargo, tal como lo ha destacado
Trouwborst, el uso de estos distintos trminos en los variados
documentos internacionales -la par de expresiones tales como
degradacin ambiental, impacto ambiental adverso, entre
otras- no ha acarreado consecuencias diferenciadas a la hora
de aplicar el principio de precaucin, habiendo actuado como
sinnimos
82
.
Sin embargo, s cabe diferenciar entre dao (harm,
damage, injury, loss) y cambio (change). Para que se consti-
tuya el dao ambiental el cambio, tiene que acarrear un re-
sultado adverso o perjudicial sustantivo o significativo. Por
ello es que suele hacerse referencia a dao significativo,
detectable, tangible, apreciable, sustantivo, serio, gra-
ve, para distinguirlo de las meras molestias o cambios que
toda actividad indefectiblemente conlleva.
Se ha distinguido tambin entre dao serio y dao irre-
versible, entendindose que el dao serio es el geogr-
ficamente expandido (por oposicin al localizado); el que man-
tiene los efectos adversos a largo plazo o bien, el que tiene
impacto a gran escala. Por dao irreversible se ha entendido
56 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
83
V. SANDS, Ph. Los tribunales internacionales y el principio de
precaucin, en Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente. La precaucin, de Ro a Johannesburgo: Actas de la Mesa
Redonda de la Geneva Environment Network, 2002, pp.31-37.
84
V. para 63-66 de la presentacin ante el Tribunal Internacional
del Derecho del Mar de 15 de julio de 1995 (www.itlos.org).
85
Salvo que los efectos sean transfronterizos y exista un acuerdo
que lo prohba o establezca condiciones especiales.
86
La Ley de Proteccin del Ambiente canadiense de 1999 entiende
que si el dao previsible no es serio e irreversible, no cabe la
aplicacin de la accin cautelar.
al irreparable, al que no permite devolver la situacin al esta-
do anterior al menos segn las expectativas del momento en
que se produce. Se ha sealado que el hecho de que un dao
no pueda repararse en el largo plazo, no significa que sea irre-
versible. Sin embargo, en algunos casos, se ha equiparado a
l. As, por ejemplo, en la audiencia de 19 de noviembre de
2001, en el Asunto de la Mox Plant (etapa ventilada ante el
Tribunal Internacional del Derecho del Mar), Philippe Sands,
actuando como consejero por Irlanda, arguy que las descar-
gas radioactivas se mantendran activas por miles de aos,
por lo que a los fines de su remocin del Mar de Irlanda, de-
ban considerarse equivalentes al dao irreversible
83
.
La Comisin de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones
Unidas en el comentario al Art. 2 del Proyecto de Artculos sobre
Prevencin de Daos Transfronterizos emergentes de Actividades
Peligrosas de 2001, ha distinguido dao sensible, significati-
vo, detectable del dao grave o sustancial (pp. 430 y ss.).
En el Asunto relativo al Atn de Aleta Azul Meridional,
Australia y Nueva Zelanda arguyeron que el programa experi-
mental japons de pesca implicaba un eventual dao serio e
irreversible a los stocks de atn y al medio ambiente como
justificacin para la adopcin de medidas cautelares
84
.
Por nuestra parte, ms all de los trminos empleados,
entendemos que la accin precautoria variar segn se trate
de previsiones de dao sensible, significativo, apreciable, tan-
gible o bien de dao grave, irreversible sustantivo o catastrfi-
co. En la primera situacin, la accin precautoria depender
del nivel de riesgo que polticamente un Estado haya decidido
asumir
85-86
. En la segunda situacin las actividades o proyecto
de actividades debieran ser proscriptas hasta alcanzar certi-
dumbre sobre el riesgo y la capacidad de evitar el dao temido.
57 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
87
Tal como lo sealramos en el Captulo 1, en la prudencia ante lo
incierto (riesgo desconocido) se enlazan: *la conjetura basada
en la memoria, *la inteligencia con su razonamiento inductivo-
deductivo (analoga con lo conocido) y *la providencia (disposi-
cin anticipada para evitar o minimizar los daos o males su-
puestos).
Los efectos esperados, potencialmente negativos, son fru-
to de la identificacin temprana de un eventual dao previsi-
ble. La conviccin de sospecha razonable de riesgo de dao de
envergadura tal, que se vuelve no desdeable surge de la ex-
periencia previa frente a situaciones anlogas
87
.
Tal como lo sealramos precedentemente, es necesario per-
cibir al principio de precaucin en dos niveles profundamente di-
ferenciados de situacin: a) cuando se supone que las actividades
pueden ser peligrosas para la conservacin y preservacin del
ambiente; b) cuando se teme que las actividades puedan causar
daos graves, irreversibles, catastrficos al medio ambiente.
En el primer caso la aplicacin del principio de precaucin
deja librado a la autoridad la adopcin de medidas ms o me-
nos flexibles o exigentes que permitan reducir al mnimo los
eventuales efectos perjudiciales sospechados antes autorizar
la actividad de conformidad al costo-beneficio social percibi-
do. En el segundo caso, la aplicacin del principio de precau-
cin impone la proscripcin de la actividad hasta que se al-
cancen certidumbres que permitan adoptar previsiones capa-
ces de neutralizar el peligro temido. No creemos que el princi-
pio de precaucin slo se aplique en la segunda situacin ya
que al principio no debe considerrselo atado slo a medidas
duras de proscripcin total (la actividad no se llevar a cabo,
que se observa en algunos instrumentos analizados en el pun-
to 2 del Captulo anterior).
Es decir, que la primera situacin deja a la autoridad p-
blica libertad para que -de conformidad al principio democr-
tico y de participacin social y a la poltica ambiental disea-
da- intervenga de acuerdo al grado de riesgo/seguridad elegi-
do. En cambio, la segunda es la que con mayor rigor exige a
los distintos actores -particularmente al Estado- la aplicacin
del principio de precaucin con visin proscriptiva o limitativa
estricta como deber ineludible.
La dureza de respuesta de la autoridad frente a la sospe-
cha de posibles daos graves, irreversibles para el ambiente
58 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
con percepcin catastrofista, suele fundarse en la paradoja de
Daniel Ellsberg, segn la cual la percepcin anticipada de un
dao futuro desplaza su centro de gravedad a mayores daos,
incluidos los no percibidos originariamente, dado que la per-
cepcin inicial slo atiende a una pocas circunstancias
88-89
.
Esa situacin (la duda de la duda), para muchos ambientalistas,
es la que requiere que las previsiones frente al riesgo incierto
deban ser ms rigurosas que las adoptadas frente al riesgo
conocido.
El dao ambiental temido en el caso de riesgo incierto,
suele caracterizase por: a) afectar bienes comunes de la socie-
dad, b) exteriorizarse lenta y acumulativamente, no siendo
detectable de inmediato; c) acarrear efectos distintos de los
esperados (probablemente ms graves); d) tener efectos direc-
ta o indirectamente transnacionales, e) resultar imposible dar
por probada cientfica e indubitablemente la relacin entre
causa eficiente y consecuencia; f) resultar difcil o imposible
lograr la recomposicin integral del dao
90
.
Nuestra posicin est receptada ya en la Carta Mundial
de la Naturaleza (Resolucin AG NU 37/7, el 28 de octubre de
1982), la que distingue del modo ms claro y adecuado los dos
niveles de respuesta cautelar que entendemos corresponde apli-
car conforme la gravedad del dao que se prev:
11 (...)
a) Se evitarn las actividades que puedan causar daos
irreversibles a la naturaleza (...);
b) Las actividades que puedan entraar grandes peligros
para la naturaleza sern precedidas de un examen a fondo
88
ELLSBERG, D. Risk, Ambiguity and the Savage Axioms, The Quar-
terly Journal of Economics, 75 (4), 1961, pp. 643-669. V. HALEVY,
Y. y FELTKAMP, V. A Bayesian Approach to Uncertainty Aver-
sion, Workshop on New Themes in Decision Theory Under Uncer-
tainty, Pars, junio de 1999 (http://www.econometricsociety.org/
meetings/wc00/pdf/1125.pdf).
89
No debe confundirse esta posicin con la percepcin del riesgo en
base a factores subjetivos, generalmente vinculados a la cultura
de determinadas comunidades humanas.
90
V. LUNA D. G., COSSARI, N. Dao ambiental: consecuencias jur-
dicas de los principios de prevencin y precaucin (con especial
referencia a la ley 25675 de poltica ambiental nacional), ED 2003-
B-1047.
59 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
y quienes promuevan esas actividades debern demostrar que
los beneficios previstos son mayores que los daos que pue-
dan causar a la naturaleza y esas actividades no se lleva-
rn a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posi-
bles efectos perjudiciales;
c) Las actividades que puedan perturbar la naturaleza
sern precedidas de una evaluacin de sus consecuencias y
se realizarn con suficiente antelacin estudios de los efectos
que puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la natura-
leza; en caso de llevarse a cabo, tales actividades se plani-
ficarn y realizarn con vistas a reducir al mnimo sus
posibles efectos perjudiciales.
Ya en 1972, tal como lo sealramos con anterioridad, la
Declaracin de Estocolmo sobre Medio Humano, en el Punto ter-
cero de su Proclama preambular haba hecho referencia a la
capacidad del hombre de transformar lo que le rodea, pero no
haba dejado de observar que esa capacidad deba ser utilizada
con discernimiento y que aplicada errneamente o impruden-
temente poda causar daos incalculables al ser humano y a
su medio. En el punto sexto de la misma Proclama haba expre-
sado: (h)emos llegado a un momento de la historia en que de-
bemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo
con mayor solicitud a las consecuencias que pueden tener para
el medio. Por ignorancia o indeferencia, podemos causar daos
inmensos e irreparables al medio (). En ese mismo punto ha
hecho referencia a la necesidad de un conocimiento ms pro-
fundo y una accin ms prudente para asegurar la supervi-
vencia de las generaciones presentes y las venideras.
Por otra parte, es de tener en cuenta, que la autoridad/
sociedad de un momento y lugar dado no puede considerarse
con capacidad para asumir un riesgo, cuando el posible dao
ha de recaer sobre un colectivo mucho mayor que aqul sobre
el que est habilitado a disponer (vg.: la humanidad percibida
con criterio global intergeneracional). El derecho a definir el
grado de riesgo admisible slo puede obrar frente a eventuales
daos limitados que no comprometan bienes transfronterizos,
ni los de las generaciones por venir.
2. Incertidumbre sobre la existencia de riesgo
91
El principio de precaucin -a diferencia del principio de
91
Esta expresin abarca el desconocimiento sobre la naturaleza, al-
cance o severidad del riesgo.
60 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
92
El principio de prevencin, tal como lo sealramos con anteriori-
dad, est asentado en la idea de diligencia debida (deber jurdi-
co), es decir, en la obligacin de vigilancia y adopcin de previsio-
nes en relacin a los bienes y personas bajo su jurisdiccin, a fin
de asegurarse que, en condiciones normales, los objetos, elemen-
tos o actividades riesgosas no causen perjuicios a terceros. No apli-
car o no requerir la aplicacin de medidas de preventivas constitu-
ye un delito. El principio de precaucin se basa en el buen gobier-
no, gestin que se adelanta criteriosamente a los hechos, la que
ante la duda de que una actividad pueda ser riesgosa, prefiere
limitarla (an equivocndose), privilegiando las seguridades (en el
caso ambiental, la preservacin del medio ambiente). En el caso de
sospecha de riesgo de dao grave, irreversible sustantivo o catas-
trfico la no adopcin de medidas cautelares genera responsabili-
dad similar a la de la falta de prevencin si el dao llega a produ-
cirse. (V. DRNAS de CLEMENT, Z. Los principios de prevencin y
precaucin en materia ambiental (...), op.cit., pp. 81 y ss.).
93
Enfoque Precautorio en Pesqueras (FAO/Gobierno de Suecia,
1995), Incertidumbre y Riesgo (www.fao.org).
prevencin- se caracteriza por ser aplicado frente al insufi-
ciente aporte de la ciencia para conocer con precisin y de
forma indubitable la existencia o no del potencial peligro o
riesgo de una actividad dada
92
.
La incertidumbre ha sido definida como la imperfeccin en
el conocimiento sobre el estado o los procesos de la naturaleza
93
.
La incertidumbre sobre los riesgos puede tener origen cien-
tfico (complejidad de los sistemas y el desconocimiento de los
efectos sobre los mismos de un ingreso o egreso no natural),
modlico (variables seleccionadas en un sistema complejo para
determinar las relaciones de causa-efecto) o fundamental (com-
plejidad de un sistema nico al que los modelos de anlisis
conocidos no le pueden ser aplicados, como es, por ejemplo, el
comportamiento de la capa de ozono).
Dada la complejidad de los ecosistemas, la predictibilidad
y la certidumbre, con carcter pleno y definitivo, se tornan
una utopa. Sin embargo, el temor de ciertas consecuencias
graves, hacen que la incertidumbre se transforme en la certi-
dumbre de temor y de la voluntad de no correr riesgos.
El riesgo, como exposicin a un eventual dao, suele consi-
derarse endgeno en las sociedades modernas, como resultado
61 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
94
V. PERRET, Horace et al. Approches du risque: une introduction,
Cahiers du RIBios (Rseau Interdisciplinaire Bioscurit), Institut
Universitaire dEtudes du Dveloppement 2005, N 2 (www.
ribios.ch). El trabajo contiene una destacable aproximacin a la
determinante relacin ciencia/tecnologa-percepcin social de los
riesgos. V., asimismo, ANDORNO Roberto, El principio de
precaucin: Un nuevo standard jurdico para la era tecnolgica, en
La Ley 2002-D, p.1333; ANDORNO, R. The Precautionary
Principle: A New Legal Standard for a Technological Age, Journal
of International Biotechnology Law, 2004-1 (1), pp. 11-19.
95
V. DRNAS DE CLMENT, Z. Responsabilidad Internacional por
Dao Transfronterizo, en Cuaderno de Federalismo de la Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Vol. 15,
2001; Responsabilidad Internacional de los Estados en Materia
Ambiental, en Simposio Internacional sobre Legislacin y Derecho
Ambiental, ICAM-UICN, Madrid, 2002; Principio de Prevencin de
Dao Trasnsfronterizo en el proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional de la ONU, Centro de Estudios e Investigaciones
del Colegio de Abogados de Madrid, Madrid, 2002.
directo de los desarrollos tecnolgicos
94
. Con relacin al criterio
precautorio, se ha llegado a hablar de riesgo del riesgo, duda
de la duda, en tanto no se sabe si una actividad o elemento
importa potencialidad para provocar eventualmente un dao
concreto, menos an si hay probabilidades de que ocurra.
Las sociedades modernas tienen una alta sensibilidad al
riesgo, frecuentemente abonada por accidentes, sospechas de
riesgos ante actividades y consecuencias no transparentemente
informadas o difundidas, cambios climticos alarmantes, etc.
Tal el caso de las consecuencias de los accidentes qumicos de
Seveso (Italia), Bophal (India), Chernobyl (Ucrania), Three Mile
Island (Estados Unidos); del mal de la vaca loca (encefalitis
espongiforme bovina); la contaminacin de sangre con SIDA; el
uso de telefona mvil; los postes de alta tensin; las antenas
para celulares; el agujero de ozono, el calentamiento global, etc.
La distincin entre riesgos ciertos (relacin causa efecto
conocida con certeza cientfica) e hipotticos (la relacin cau-
sa efecto no puede determinarse por va cientfica de modo
absoluto) ha derivado en polticas pblicas diferentes, normati-
vas separadas (principio de prevencin y precaucin, respecti-
vamente) y diferentes tipos de responsabilidad frente a la ocu-
rrencia de hechos daosos
95
.
62 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Segn la percepcin clsica del riesgo, el mismo se define
matemticamente por la ecuacin: R(riesgo) = D (dao) x P
(probabilidad).
En el caso del riesgo cierto (con exigencia de prevencin) la
probabilidad de la ocurrencia de un dao se puede determinar
empricamente (por va de estadstica u otros medios). En la
situacin del riesgo hipottico, dudoso, sospechado (con re-
querimiento de precaucin), la probabilidad de ocurrencia de
un dao eventual no puede establecerse empricamente, aun
cuando argumentos racionales, analogas de otras experien-
cias, sospechas, pueden generar sensaciones probabilsticas
de que un mal suceda. Se suele hablar de riesgo residual para
indicar el que subsiste despus del tratamiento del riesgo o de
la aplicacin de medidas precautorias
96
.
La Comunicacin 2000 sobre principio precautorio de la Co-
misin Europea seala que la incertidumbre cientfica resulta
usualmente de cinco caractersticas del mtodo cientfico: la
variable elegida, la medicin, las muestras diseadas, los mo-
delos usados, la relacin causal utilizada. La incertidumbre cien-
tfica puede surgir tambin de la controversia sobre la existen-
cia de un dato o la falta de un dato relevante y puede referirse a
elementos cualitativos o cuantitativos del anlisis
97
.
Suele sostenerse que la evaluacin y la gestin de riesgos
96
V. Estndares de gerencia de riesgo de la Organizacin Interna-
cional de Normalizacin ISO/CEI 73 e ISO/CEI 51. Es impres-
cindible identificar los cambios en el emprendimiento y en el en-
torno en el que opera, y efectuar las modificaciones apropiadas.
El proceso de supervisin debe asegurar que existen los controles
apropiados de las actividades de la empresa y que se entienden y
se siguen los procedimientos establecidos. Cualquier proceso de
supervisin y revisin debe determinar: * si las medidas adopta-
das dan el resultado previsto; * si los procedimientos adoptados y
la informacin recogida para la valoracin son los apropiados; *
si un mejor conocimiento habra ayudado a tomar mejores deci-
siones y a identificar las lagunas existentes en la valoracin y
gestin de riesgos para el futuro.
97
V. Comunicacin de la Comisin Europea sobre el recurso al princi-
pio de precaucin / COM/2000 /0001 (http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52000DC0001:ES:HTML).
V. , asimismo, SENZ LARRUGA, F.J. El principio de precaucin
en la jurisprudencia comunitaria, Revista Aranzadi de Derecho
Ambiental, N 1, 2002-1, pp. 117-131.
63 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
98
V. i.a. http://www.codexalimentarius.net/biotech/en/ra_fbt.htm
99
V. Comunicacin de la Comisin (...), op cit. supra.
100
Los xidos de nitrgeno (NOx), insolubles en el agua de las mucosas
del aparato respiratorio, penetran en las paredes alveolares, don-
de se combinan con la hemoglobina (Hb) para transformarse en
nitrosaminas con propiedades cancergenas. Las manifestacio-
nes clnicas son irritacin de las mucosas, edema pulmonar,
fibrosis pulmonar crnica y muerte por asfixia.
son procedimientos diferentes y pueden ser llevados adelante
por separado. Si bien, la gestin sigue a la evaluacin del ries-
go, su sentido es percibido de modo confuso y en funcin del
contexto. Tal el caso de instrumentos de la FAO, de la OMS, de
la Comisin del Cdigo Alimentario, y de otras entidades que
suelen preferir la referencia a anlisis del riesgo
98
.
Por nuestra parte, entendemos que la evaluacin del ries-
go responde al primer elemento: sospecha de peligro grave e
irreversible. Los resultados de la evaluacin conducen al se-
gundo elemento sealado: la incertidumbre sobre el riesgo y la
potencial peligrosidad de la actividad. La accin cautelar con-
siste en la gestin del riesgo o en la proscripcin lisa y llana de
la actividad hasta superar la incertidumbre.
Las evaluaciones de riesgo son realizadas por expertos
observando, generalmente, cuatro componentes
99
:
* -identificacin del peligro (determinacin de agentes bio-
lgicos, qumicos o fsicos capaces de producir efectos no-
civos sobre la salud humana como alergias, cnceres, de-
formaciones genticas, etc. o sobre el medioambiente como
la proliferacin de algas en lagos y ros-nitrosaminas can-
cergenas
100
);
* -caracterizacin del peligro (evaluacin cualitativa o cuan-
titativa de la naturaleza del efecto daoso real o supuesto
sobre la salud o el medioambiente, tal el caso de la rela-
cin dosis/efecto);
* -evaluacin de la exposicin (evaluacin cualitativa o
cuantitativa de eventual ingestin de alimentos daosos o
de la exposicin a determinada sustancia de componentes
del ambiente; labor que se realiza fuera del laboratorio, en
el lugar real de exposicin, tomando en cuenta las vas de
transmisin, las categoras de poblacin y los comparti-
mentos de los ecosistemas);
64 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
*-caracterizacin del riesgo (estimacin cualitativa y cuan-
titativa, tomando en cuenta las incertidumbres inheren-
tes a las etapas anteriores, la probabilidad de frecuencia y
de la gravedad de los efectos negativos y de los daos co-
nocidos y potenciales)
101
.
Las evaluaciones son hechas caso por caso y, generalmente,
incluyen una estimacin sobre si los riesgos y las estrategias
de gestin (en caso de ser llevada adelante la actividad) son
aceptables o rechazables. Esa estrategia de gestin incluye
tambin la gestin del riesgo. La evaluacin es hecha por ex-
pertos, especialistas, cientficos. En cambio, la definicin de
la gestin del riesgo que se impone a una actividad es un acto
poltico llevado adelante por personas, generalmente, no espe-
cializadas en el tema, sobre la base de la evaluacin. La sepa-
racin entre evaluacin y gestin suele llevar a resultados
disvaliosos y favorecer la corrupcin.
La mayor o menor certidumbre sobre el riesgo hipottico o
la potencialidad del mismo se suele hacer surgir de la evalua-
cin de impacto
102
. En todos los casos se tiene que realizar
una etapa previa de evaluacin cientfica por expertos dado
que es ineludible contar con datos cientficos en materia de
101
En esta etapa, por ejemplo, se estudia el nmero de casos de
cncer producidos en un espacio y tiempo dados, tipo de pobla-
cin, etc. Tal el caso de nuevos medicamentos o pesticidas. Uno
de los ejemplos que sirvi de advertencia fue el de la talidomida,
medicacin comercializada en 1957 antes de conocerse los efec-
tos sobre el feto-infante. (V. United Nations Development Program
(UNDP), Making New Technologies Work for Human Development.
New York, United Nations, 2001, p. 65).
102
Caracterizada por Bustamante Alsina como un proceso por el
cual una accin que debe ser aprobada por una autoridad pbli-
ca y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para
el medio, se somete a una evaluacin sistemtica cuyos resulta-
dos son tenidos en cuenta por la autoridad competente para con-
ceder o no su aprobacin. Se trata pues de un procedimiento
previo para la toma de decisiones. Sirve para registrar y valorar
de manera sistemtica y global todos los efectos potenciales de
un proyecto, con objeto de evitar desventajas para el medio am-
biente, BUSTAMANTE ALSINA, Derecho Ambiental, Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 101; ANDORNO, Luis O., La pro-
teccin del medio ambiente en el mbito del MERCOSUR, en JA
1997-IV-999.
65 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
103
Entendemos que hablar de inversin de la carga de la prueba no
es correcto dado que existe prueba presuncional cientfica sufi-
ciente para que la autoridad pblica (y la sociedad en su conjun-
to) consideren que la actividad es riesgosa. Quien quiere llevar
adelante una actividad de esa naturaleza, es razonable que deba
rebatir la prueba ya existente.
104
Debe tenerse en cuenta que, si bien, es importante la participa-
cin ciudadana, con visin de desarrollo sostenible, una genera-
cin determinada no puede estar facultada para decidir correr
riesgos cuyas consecuencias han de sufrir las generaciones veni-
deras, especialmente, cuando tiene plena conciencia del posible
riesgo de dao que conlleva su decisin.
riesgos en el grado del conocimiento con que se cuenta en
cada oportunidad.
La prueba de la no existencia de riesgo grave e irreversible
que se exige a quien pretende desarrollar una actividad de
riesgo incierto (mal denominada, a nuestro criterio, inversin
de la carga de la prueba
103
), suele fundarse en datos estads-
ticos significativos sobre dos o ms variables correlacionadas,
con ms de 95 % de similitud en la correlacin. Tal es el caso
de la correlacin establecida entre tabaco y cncer de pulmn.
La correlacin se torna difcil (a ms de altamente costa) en
los casos de actividades cuyos efectos tienen largos perodos
de latencia o son de origen multifactorial.
La prueba de la no existencia de riesgo corresponde sea
acompaada de un estudio prospectivo de efectos negativos
en caso de que el peligro intuido sea cierto y de los eventuales
efectos en caso de inaccin (falta de medida cautelar).
3. Accin cautelar
La accin constituye una intervencin que se realiza an-
tes que el dao ocurra, buscando evitarlo o disminuirlo. Toma
en consideracin todas las consecuencias positivas y negati-
vas, y evala las implicancias tanto de la accin como de la
omisin.
La accin cautelar requiere del anlisis de riesgo-evalua-
cin previa, gestin del riesgo eventual en caso de autorizarse
la actividad, comunicacin transparente del riesgo, apertura a
la participacin en la toma de decisin de actuar o no actuar
104
.
La aplicacin del principio de precaucin implica adoptar
66 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
105
V. Punto 5 de la Comunicacin de la Comisin Europea (...), op cit.- supra.
106
FALBO, J.A. Evaluacin de impacto ambiental: su concepto y ca-
racteres, en Revista de Derecho Ambiental N 5, enero-marzo,
2006, pp. 3 y ss.
107
Generalmente una evaluacin de impacto ambiental se compone
de los siguientes pasos: Screening: primer paneo para decidir
donde se encuadra el proyecto en consideracin; Evaluacin Am-
biental Preliminar: evaluacin de impacto ambiental reducida:
proyectos de bajo o dudoso impacto; Scopping: anlisis del alcan-
ce del estudio de impacto ambiental. Incluye la elaboracin de los
la decisin de actuar o no actuar. No siempre se traduce en la
adopcin de actos finales destinados a producir efectos jurdi-
cos, susceptibles de control jurisdiccional. Los responsables
polticos cuentan con un amplio abanico de acciones entre las
que elegir en el momento de recurrir al principio de precau-
cin. Por ejemplo, la decisin de financiar un programa de
investigacin, o la decisin de informar a la opinin pblica en
cuanto a los efectos potencialmente peligrosos de un producto
o de un mtodo, pueden ser tambin actos inspirados en el
principio de precaucin
105
.
La accin cautelar implica, bsicamente, la proscripcin
de una actividad o, en caso de autorizacin, la gestin del ries-
go, que sigue a la evaluacin y consiste en medidas legislati-
vas o de regulacin relativas a un riesgo considerado acepta-
ble. Tanto las medidas proscriptivas como las limitativas de-
ben corresponderse con el inters general.
Toda obra o actividad susceptible de degradar el ambien-
te, alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida de
las personas, previo a su ejecucin, requiere una evaluacin
de impacto ambiental. No debe confundirse el estudio ambiental
con la evaluacin de impacto ambiental. El primero es un
emprendimiento presentado por el proponente del proyecto,
en cambio, la evaluacin es un procedimiento administrativo
(proceso formal conducido y controlado por una autoridad de
aplicacin gubernamental) que analiza las posibilidades de im-
pacto ambiental que presenta un proyecto de obra o actividad
a fin de determinar tempranamente sus reales o hipotticos
efectos nocivos y, en consecuencia, permitir, modificar o im-
pedir la ejecucin de un proyecto
106
. Es un proceso dirigido a
mejorar el sistema de toma de decisiones pblicas y facilitar
los procesos de planificacin sustentable
107
. La evaluacin no
67 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
trminos de referencia del estudio. Estudio de Impacto Ambiental:
produccin del documento tcnico de la EIA; Acto Administrativo
de aprobacin de la EIA otorgada por la autoridad de aplicacin.
(V. http://www.farn.org.ar/docs/p11/publicaciones11_f.html).
108
Esta facultad del Estado entraa consecuencias polticas y res-
ponsabilidad jurdica. El desarrollo econmico y social de una
regin suele ser determinante del grado de proteccin ambiental
por el que se decide un Estado.
109
Como todo acto administrativo, debe ajustarse a la normativa
vigente, en tanto el acto no crea derechos, ni los extingue, ni mo-
difica. De hacerlo, constituira acto nulo.
110
Como todo acto administrativo, debe tener como fin, directo o
indirecto, la satisfaccin del inters pblico.
111
Este corolario no tiene aceptacin universal. Es rechazado por quie-
nes sostienen que el principio de precaucin es an una norma
dbil. Por ahora, predominan los Estados y sistemas que permiten
a la autoridad determinar a quin cabe la responsabilidad (carga
de la prueba) de presentar los elementos de carcter cientfico ne-
cesarios para una evaluacin completa de los riesgos. V. supra
crtica a la designacin inversin de la carga de la prueba.
112
La provisionalidad hace que todas las medidas adoptadas (res-
evita el riesgo ni el eventual dao pero permite adoptar las
medidas ms adecuadas para gestionar el riesgo.
La evaluacin ambiental permite: *identificar los peligros;
*precisar quines y cmo pueden, eventualmente, ser daados;
*evaluar los riesgos y decidir las medidas precautorias; *registrar
los datos y determinar medidas de ejecucin. La cautela requiere
la revisin peridica de la evaluacin y su actualizacin.
Frecuentemente, la gestin del riesgo implica la imposi-
cin de exigencias a la actividad (seguros, garantas, fondo de
reparacin, evaluacin de impacto continuada, etc.) sustenta-
das en normas internacionales o nacionales vigentes. Los se-
guros, garantas y fondos de reparacin son exigidos por el
slo hecho de la generacin de riesgo y, si bien, son contrata-
dos ex ante, una vez acaecido el dao temido, actan ex post.
Toda accin precautoria implica: *determinacin de polti-
ca pblica previa con relacin al grado de riesgo admisible
108
;
*limitaciones o proscripciones sustentadas en normas inter-
nacionales o nacionales vigentes
109
; *limitaciones o proscrip-
ciones fundadas en el inters general
110
; *inversin de la carga
de la prueba
111
; *provisionalidad de las medidas prescriptas
de conformidad a los avances cientficos
112
; *aplicacin de los
68 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
trictivas y facultativas) sean en todo momento reversibles, de
acuerdo a la fragilidad de la incertidumbre sobre los riesgos que
una actividad entraa.
113
La proporcionalidad implica la necesidad de verificar si los me-
dios elegidos (limitaciones a la actividad presuntamente riesgosa)
son adecuados a la realizacin del objetivo pretendido y si no ha
potenciales de la actividad como al modo de evaluacin.
114
La justificacin importa la explicitacin de los medios elegidos
(limitaciones) de modo que no vayan ms all de lo necesario
para alcanzar el fin pretendido.
115
Implica que no debe haber intereses, ni datos ocultos. Por ej.: los
consumidores tienen derecho a conocer los riesgos que derivan de
consumir o utilizar determinados productos y conocer si ciertos pro-
ductos contiene ese tipo de alimentos (vg: alimentos transgnicos),
para elegir libremente si corren o no con los riesgos sospechados.
Por otro lado, exige que no haya ocultamientos en los procedimien-
tos utilizados por las autoridades pblicas a la hora de adoptar las
medidas del caso en base al principio de precaucin. La transparen-
cia se refiere a la publicidad tanto de los riesgos potenciales de la
actividad como al modo de evaluacin y los requerimientos exigidos
por la autoridad a quien pretende emprender la actividad .
116
La coherencia exige que las medidas adoptadas sean acordes con
la gravedad del riesgo presumido en circunstancias precedentes
equivalentes.
117
La no discriminacin exige que haya trato igualitario para quie-
nes se encuentren en situaciones idnticas o equivalentes. Para
ello cabe un estudio comparativo de calificacin de actividades,
circunstancias y mritos.
118
La participatividad exige que las personas afectadas por los ries-
gos puedan tener participacin, sean consultadas y sus proposi-
ciones odas y respondidas cuando las autoridades tomen deci-
siones que pueden afectarlos.
119
Es una caracterstica propia del principio y de la incertidumbre
cientfica. La decisin gubernamental debe ser en todo momento
revisable ya que las medidas para proteger el ambiente se adop-
tan en un marco de incertidumbre cientfica temporal. Cuando
las dudas existentes se difuminan, corresponde la revisin de la
medida vigente. GONZALEZ VAQU Luis, La aplicacin del prin-
cipio de precaucin en la legislacin alimentaria (...), op.cit. (www.
porticolegal.com).
principios de proporcionalidad
113
; *justificacin de requerimien-
tos conforme la relacin medio-fin
114
; transparencia
115
, *co-
herencia
116
*no discriminacin-no proteccionismo
117
; *partici-
patividad
118
; *provisionalidad - reversibilidad de la medida
119
.
Existe un gran nmero de medidas asociadas a la aplica-
69 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
120
Tales los casos, por ejemplo, de: * la moratoria establecida por la
Comisin Ballenera Internacional en 1982; * del Plan trilateral
(holands-alemn-dans) sobre el mar de Wadden de 1997 y las
sucesivas declaraciones, que prohben actividades que se supon-
ga pueden tener efectos daosos sobre el medioambiente; *del
Apndice I de la CITES que prohbe el comercio de especies po-
tencialmente en peligro, etc.
121
Se suele considerar que a mayor grado de incertidumbre, mayor
margen de error. Un ejemplo de esas medidas lo constituye la
Resolucin 24 de la Novena Conferencia de las Partes sobre Cri-
terios de Enmienda de los Apndices I y II de la CITES de 1994,
que busc asegurar un margen de seguridad natural suficiente-
mente amplio. En idntico sentido, la Res. 97 de la 12 Conferen-
cia de 2002, en particular el Anexo 4 sobre Medidas precautorias.
122
Tal el caso i.a. de las restricciones no arancelarias a las comer-
cializacin de especies de flora y fauna silvestres, de fertilizantes,
de biocidas, de tabaco y sus sucedneos, etc.
123
Ello se observa, por ejemplo: *en lo dispuesto en las decisiones de
1990 del PNUMA relativas a residuos peligrosos; *en lo estableci-
do en el Protocolo de 1996 a la Convencin de Barcelona, en
materia de residuos peligrosos en el Mediterrneo, etc. El reque-
rimiento, no suele limitarse a las BAT (best available technologies)
sino tambin a los BEP (best environmental practicies).
124
Exigencia de que ciertos productos o sustancias sean reemplaza-
dos por otros de riesgo mejor conocido.
125
I.a., tasas especiales, recargos, etc.
126
A veces, se tratada de una obligacin a cargo del ente pblico,
otras, del propio interesado en llevar adelante la actividad. V., a
modo de ejemplo, el Art. 8 del Anexo II al Protocolo al Tratado
Antrtico sobre Proteccin del Medioambiente de 1991.
127
Monitoreo que puede modificar la autorizacin dada, llevar a nue-
vos requerimientos o a la proscripcin de la actividad u obra.
128
La participacin ciudadana puede darse como medida precautoria.
Tal el caso de la sistema de Evaluacin de la Calidad del Agua en
Cajamarca-Per, en la que se prev un monitoreo participativo
por medio de la Mesa de Dilogo y Consenso CAO-Cajamarca,
cin del principio de precaucin. Entre ellas, se cuentan: *las
prohibiciones permanentes o transitorias de llevar adelante
una obra o actividad
120
; el uso de mrgenes de seguridad
121
;
restricciones al comercio
122
; control de emisiones en la fuente
con exigencia de uso de tecnologas y procesos limpios
123
; sus-
titucin de productos
124
; uso de instrumentos econmicos
125
;
revisin continuada de medidas
126
; monitoreo continuado
127
;
procedimientos participativos de adopcin de decisiones
128
.
En lo que hace al seguro obligatorio, se ha sealado que la
70 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
constituida por un grupo voluntario de personas comprometidas
en las consecuencias econmicas, sociales y ambientales de la
operacin de Minera Yanacocha S.R.L. (MYSRL). La Mesa incluye
participantes de comunidades rurales y urbanas, instituciones
pblicas y privadas (http://www.cao-ombudsman.org).
129
V. IANNELLO, P.A. Una revisin de los mecanismos de preven-
cin del dao ambiental, Revista de Derecho Ambiental, julio-
septiembre 2006, N 7, Lexis Nexis, pp. 153 y ss.
130
KOURILSKY, Ph., VINEY G., Le Principe de prcaution: rapport
au Premier ministre, 2000, (http://www.ladocumentationfrancaise.
fr/rapports-publics/004000402/index.shtml).
cobertura puede actuar negativamente, en tanto el agente ge-
nerador del riesgo eventual se siente a cubierto y menos pre-
ocupado por evitar el desenlace negativo
129
.
Si bien las medidas de accin cautelar son dispuestas por
autoridad pblica, debe tenerse en cuenta que la cautela es
actitud que debe observar toda persona que toma una deci-
sin concerniente a una actividad de la que se puede razona-
blemente esperar que implicar un dao grave para la salud o
la seguridad de las generaciones actuales o futuras, o para el
medio ambiente
130
.
Toda persona est obligada a cumplir con el principio de
precaucin. Ello abarca al sector privado, el empresario, al
profesional y, en lneas generales, a todos quienes en el desa-
rrollo de sus actividades deben actuar con cautela, intentan-
do eliminar o reducir los riesgos que se sospecha pueden cau-
sar dao al medio ambiente o a la salud de las personas.
Se dara as la relacin Principio de precaucin = Res-
ponsabilidad estatal/ individual/ social y personal empresa-
rial/profesional.
Reflexiones finales
La efectividad del principio de precaucin y su ratio legis
radica en uno de sus elementos bsicos: la accin precautoria,
es decir, las medidas aplicadas en ejercicio de esa funcin.
La gradacin de la intensidad de la accin precautoria se
halla en relacin directa con la intensidad de intervencin
negativa sobre el medio ambiente que se presume puede deri-
var de una actividad u obra dada.
No creemos que el principio precautorio slo se aplique
71 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
cuando hay previsiones de que se produzca un dao grave o
irreparable ya que, cuando un Estado elige un estndar alto
de proteccin ambiental, aun cuando el riesgo potencial se
considere pequeo, corresponde una medida cautelar adecua-
da. S, compartimos la conviccin que cuando el dao even-
tual es severo o no remediable las medidas deben ser ms
estrictas, prefirindose la proscripcin del emprendimiento.
La autoridad/sociedad de un momento y lugar dado no
puede considerarse con capacidad para asumir un riesgo,
cuando el posible dao ha de recaer sobre un colectivo mucho
mayor que aqul sobre el que est habilitado a disponer, como
es el medio ambiente global con visin intergeneracional. La
verdad social -que atiende los intereses en juego de una
sociedad dada- en reemplazo de la verdad cientfica no pue-
de poner en peligro los bienes comunes de la humanidad.
Una de las caractersticas distintivas del ser humano es
su condicin de racional, inteligente, capaz de modificar su
entorno y servirse de l, guardar historia de los hechos y sus
consecuencias, prever frente al futuro. Mal podra hacer caso
omiso de todas esas condiciones y desconocer con ligereza cun-
do es necesario y justo aplicar la prudencia.
BLANCA
CAPTULO 3
El principio de precaucin como
fuente normativa
131
Introduccin
El principio de precaucin es un principio general de De-
recho ambiental
132
, es decir, constituye una norma consuetu-
dinaria de derecho general, consolidada en el plano interna-
cional y nacional.
Los principios generales del Derecho internacional ambien-
tal constituyen normas consuetudinarias del Derecho inter-
nacional, que pueden estar expresadas en normas convencio-
nales y estar conectadas en su raz a principios generales del
derecho
133
.
Por ello, en primer lugar, efectuaremos unas breves con-
sideraciones sobre los principios generales del derecho inter-
nacional ambiental como fuente normativa (1) y luego analiza-
remos al principio de precaucin en ese carcter (2).
El principio de precaucin ha dado lugar a largas discu-
siones sobre su naturaleza y alcance por ser uno de los ms
crticos a la luz de los cambios globales de nuestro tiempo;
131
El presente captulo ha sido redactado por Zlata Drnas de Clment.
132
Otros principios generales del Derecho ambiental son i.a.: precau-
cin, sustentabilidad, cooperacin, subsidiariedad, patrimonio,
multiactoralidad.
133
Convicciones jurdicas coincidentes, mximas abstractas, surgi-
das en foro domstico (vg: buena fe, pacta sunt servanda, equi-
dad, prohibicin de abuso de derecho, etc.).
74 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
134
V. DRNAS DE CLMENT, Z. El Principio de precaucin como
fuente normativa, Anuario IX, Centro de Investigaciones Jurdi-
cas y Sociales, La Ley, Buenos Aires, 2007 y Principios Genera-
les del Derecho Internacional Ambiental como Fuente Normativa.
El Principio de Precaucin, en Libro Homenaje al Prof. Carlos
Febres Pobeda, Facultad de Derecho. Universidad de Los Andes,
Caracas, Venezuela, 2005.
135
Art. 38: 1. La Corte cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber apli-
car: 1.a) las convenciones internacionales sean generales o parti-
culares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de
una prctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d)
las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de ma-
yor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el artculo 59. 2. La presente disposicin no restringe la
facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las
partes as lo convinieren.
136
Por entender que el Art. 38 del ECIJ hace referencia a las fuentes
normativas y no a los procedimientos de creacin de las mismas,
punto de inflexin de la ms alta sensibilidad a la hora de
definir los lmites de los desarrollos cientficos y tecnolgicos y
la relacin entre comercio y ambiente; eje del desarrollo soste-
nible.
1. Los principios generales del derecho ambiental como
fuente normativa
134
1.1. Derecho internacional ambiental
Las fuentes formales en el plano internacional tienen un
proceso creativo, formativo, si bien, frecuentemente, en la doc-
trina se ha confundido el proceso/procedimiento de forma-
cin de la norma con el resultado del proceso: la norma en s.
Entendemos que el Art. 38 del Estatuto de la Corte Inter-
nacional de Justicia (ECIJ) -al que suele tomarse como base
para el estudio de las fuentes del Derecho internacional- hace
referencia a las fuentes como normas en estado de aplicabilidad
y no al procedimiento de formacin de las mismas, ms all de
que al definir las mismas haga referencia al proceso
135-136
.
75 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
tal como lo sealramos, creemos incorrectas las crticas frecuen-
temente formuladas a la redaccin del prrafo 1.b) relativo a la
costumbre, ya que la prueba es externa al o a los sujetos
involucrados en el proceso de formacin de la costumbre como
tal. La fuente recin puede considerarse que existe una vez pro-
bada por institucin legitimada al efecto la existencia de la prc-
tica realizada con la conviccin de obrar conforme a derecho. Esta
afirmacin no puede interpretarse en el sentido de que pretende
transformar a la jurisprudencia en fuente principal de derecho,
ya que el jurisdiscente slo constata la existencia de los elemen-
tos objetivo y subjetivo conformadores de la costumbre, en un rol
similar a cuando comprueba si la o las reglas convencionales han
sido debidamente reconocidas por los Estados Partes en el litigio.
137
Arts. 92 y 93 de la CNU.
No debe llamar la atencin que se tome al Art. 38 del ECIJ
como base para el estudio de las fuentes normativas interna-
cionales, ya que la CIJ es el principal rgano judicial de las
Naciones Unidas, organizacin que posee 192 Estados Miem-
bros, a ms de tener vocacin de rgano universal en tanto a
ella pueden acceder todos los Estados del Mundo aun cuando
no sean miembros de NU
137
.
Del citado artculo del ECIJ surge que las fuentes forma-
les principales del DI son: convenciones, costumbre y princi-
pios generales del derecho, lo que implica que la Corte puede
fallar basndose en cualquiera de ellas.
La enunciacin de fuentes del Art. 38 del ECIJ (al igual
que lo hiciera el Estatuto de la CPJI) no indica orden de prela-
cin. Es de recordar que en el proyecto inicial de Estatuto la
expresin en el siguiente orden de prelacin, que figuraba en
la primera frase del pre-proyecto, fue eliminada y que, delibe-
radamente, se evit usar nmeros ordinales para formalizar
la enunciacin de modo de evitar cualquier indicio de priori-
dad. Como no es posible citar dos fuentes al mismo tiempo, la
enunciacin secuencializada es una mera necesidad expositiva.
S, aparece claro que, al enunciar las fuentes principales, el
Estatuto ha ido de la fuente ms concreta en su formulacin a
la ms abstracta.
Llama la atencin que hasta ahora la doctrina no haya
reforzado la teorizacin sobre las fuentes desde la ptica pro-
pia del Derecho internacional pblico. El hecho de que el Inc.1.
a) del Art. 38 del ECIJ haga referencia a convenciones gene-
76 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
138
Ello, sin desconocer que en las ltimas dcadas, mayoritariamente
al influjo consciente o inconsciente de una percepcin sociolgica
postmoderna del fenmeno jurdico (particularmente, desde el
relativismo, el criticismo y el constructivismo, remozadores de los
argumentos sofistas.y agnsticos), son frecuentes las afirmacio-
nes que sostienen que las diferenciaciones entre normas genera-
les y particulares no resultan claras, relevantes ni actuales, re-
chazando la visin racionalista de lo pblico.
139
Como las reconocidas por la CIJ en sentencia de 18 de noviembre
de 1951 en el Asunto relativo a las Pesqueras Anglo-Noruegas
(Recueil 1951, p.116); en sentencia de 12 de abril de 1960 en el
rales o particulares sin aditamentos, da lugar a que se pueda
considerar que los dos tipos de convenciones tienen idntico
rol como fuente de Derecho internacional. Entendemos que
ello no es correcto y que slo son verdaderas fuentes del Dere-
cho internacional pblico las convenciones generales (trata-
dos leyes). nicamente por obra de las fuentes de Derecho
internacional pblico (convenciones generales, costumbre ge-
neral, principios generales de derecho) es que las convencio-
nes particulares (tratados contratos, entendimientos privados
entre sujetos internacionales) tienen valor jurdico internacio-
nal. Similar situacin se da entre las costumbres generales y
bilaterales y, parcialmente, con las institucionales. No debe-
mos olvidar que las normas internacionales de carcter gene-
ral son las que regulan los distintos supuestos y relaciones de
los sujetos de la comunidad internacional. Corolario de lo que
acabamos de sealar es que ninguna de las normas particula-
res sera valida si contraviniera a las normas generales. Estas
consideraciones han de ser relevantes a la hora de considerar
el valor de los acuerdos multilaterales que contemplan el prin-
cipio de precaucin
138
.
Hemos sealado al inicio de este captulo que los princi-
pios generales del Derecho internacional ambiental constitu-
yen normas consuetudinarias. La costumbre, que es fuente
de derecho incontestable en la doctrina, tiene un rol de esen-
cial importancia para el funcionamiento general del Derecho
internacional dadas las imperfecciones que presenta el siste-
ma. Constituye el nico medio de formacin de las normas
(reglas) generales, aplicables al conjunto de los sujetos de de-
recho internacional. Ello no impide que puedan formarse cos-
tumbres regionales, locales o institucionales
139
. La vocacin
77 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Asunto relativo al Derecho de Paso por Territorio Indio (Recueil 1960,
p. 39); en dictamen de 21 de junio de 1971 en el Asunto relativo a
Namibia (Recueil 1971, p. 22); en dictamen de 8 de julio de 1996
(Recueil 1996, p. 70). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la
diferencia entre costumbre general y costumbre regional, local o
institucional (de las OI) no hace a la naturaleza de la costumbre,
ya que la opinio juris es, por su propia condicin, generalizante,
tal como ya lo sealramos.
140
La teora voluntarista hace surgir a la costumbre de la voluntad
del Estado al que obliga (i.a. D. Anzilotti, A. Cavaglieri, Ch.
Chaumont, K. Strupp, G. Tunkin, E. de Vattel). Las teoras no
voluntaristas hacen devenir la fuerza obligatoria de la costumbre
de hechos exteriores y superiores a la voluntad de los sujetos
comprometidos (i.a. R. Ago, J. Basdevant, L. Condorelli, H. Kelsen,
N. Quoc Dinh, G. Scelle) (Cf. SUR, S. Sources du droit inter-
national, Juris Classeur de Droit International, Sources de Droit,
T.1, Fasc. 13 (1cahier) 3, 1988, p. 6). Algunos autores, para des-
echar la teora voluntarista, han puesto el acento en la propia
formulacin del Art. 38, la que exige que los convenios sean ex-
presamente reconocidos por el Estado involucrado, en tanto, para
la costumbre, requiere la prueba de una prctica general. Ade-
ms, recuerdan que en el caso de los nuevos Estados, los mis-
mos estn vinculados a la costumbre anterior sin posibilidades
de pronunciamiento de su consenso o no. (Cf. ANDRASSY, J.,
BAKOTIC, B., VUKAS, B. Meunarodno Pravo, Skolska Knjiga, Vol.
I, Zagreb, 1999, p. 15) Es de observar que con anterioridad al
generalizante de la costumbre permite concebir al Derecho in-
ternacional como un conjunto normativo comn a todos los
sujetos de DI. Se ha solido afirmar que el rol que tiene la cos-
tumbre en el Derecho internacional no hace ms que confir-
mar el carcter incompleto, primitivo de tal derecho. Cons-
trucciones jurdicas ms perfectas, como el derecho comuni-
tario europeo, dejan poco espacio a la costumbre, al estar en
condiciones de construir un derecho escrito de tipo codificador.
La costumbre, no formulada en ningn instrumento es-
crito, se caracteriza por el hecho de que su surgimiento se da
espontneamente (a diferencia del derecho escrito, predomi-
nantemente formalista) como parte de los requerimientos de
la vida internacional, sin un acto determinado de nacimiento,
aunque s de reconocimiento.
Su formacin se apoya en la prctica reiterada sin inte-
rrupciones en el tiempo, la que lleva a dar a ese comporta-
miento visos de obligatoriedad
140
. El elemento objetivo de la
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ANEXO I: BASES QUE OPERAN EN LA ANTRTIDA*
319 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
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320 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
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323 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
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330 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
298
Instalaciones y Servicios:
Villa Las Estrellas: Inaugurada el 9 de abril de 1984, depende de la
Fuerza Area y est compuesta por 14 casas que habitan familias de
funcionarios FACH, de la Direccin de Aeronutica, cientficos y profe-
sores, todos los cuales permanecen entre uno y dos aos en el lugar.
Escuela F-50: Dos profesores son los responsables de impartir
la educacin primaria a los nios de Villa Las Estrellas, en esta
escuela que depende del Ministerio de Educacin. Cuentan con
el apoyo de modernos equipos de computacin.
Correos: Esta oficina depende de la Empresa de Correos de Chile
y durante el verano es atendida por uno de sus funcionarios; en
invierno, est a cargo del comandante de la base. Toda la corres-
pondencia dirigida a las bases chilenas y extranjeras del sector
llega a las dependencias de Punta Arenas y desde all es remitida a
base Frei. Aqu, el encargado la clasifica y distribuye va avin o
helicptero a sus destinatarios. Por su parte, la correspondencia
que sale de la Antrtica se centraliza en esta base y se remite a
Punta Arenas desde donde se distribuye a las diferentes ciudades.
Banco: Una sucursal del Banco de Crdito e Inversiones opera
durante todo el ao a cargo de un funcionario de esa entidad banca-
ria. Los servicios all prestados sirven a nacionales y exranjeros,
normalmente cientficos, que depositan o giran dinero habitualmente.
Iglesia:: Hay una capilla catlica que es visitada por los habi-
tantes de las diversas bases de la isla Rey Jorge.
Gimnasio: De moderna construccin, ofrece facilidades para la
prctica del tenis, beibiftbol, bsquetbol y vleibol. Dispone de
mquinas de ejercicios, mesas de ping pong, camarines y sauna.
Andarivel: Un andarivel de arrastre de cien metros de largo
permite desarrollar actividades de ski en las cercanas de la base.
Supermercado: Abastecido de los alimentos necesarios, slo
es utilizado por las familias de Villa Las Estrellas
Biblioteca pblica N 291: Cuenta con un significativo nmero
de libros y revistas que estn a disposicin de quien lo requiera.
Radio F.M. Soberana 90.5 MHZ: Funciona durante el da
proporcionando msica e informaciones a todas las bases del
sector. Difunde tambin ciertos programas culturales y de entre-
tencin realizados por el personal y sus familias.
Hostera Estrella Polar : Se ubica en las cercanas del aerdro-
mo y tiene capacidad para 80 personas. Es utilizada por personal
de la Fuerza Area, visitas y cientficos nacionales o extranjeros.
Bazar: Una pequea tienda de venta de recuerdos es adminis-
trada por algunas de las seoras de la base; el producto de las ventas es
a beneficio del Consejo Nacional de Proteccin a la Ancianidad.
Registro Civil: El jefe de la base, dado el caso, se desempea como
oficial de Registro Civil con todas las atribuciones inherentes a este car-
go. (Ver http://www.inach.cl/antartica/territorio/bases_chi/frei.htm).
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BASES ANTRTICAS ARGENTINAS. REFUGIOS, BUQUES Y
AVIONES ARGENTINOS*
* Los cuadros han sido confeccionados con la informacin obtenida en el sitio de
la Direccin Nacional del Antrtico Instituto antrtico Argentino disponible en
http://www.dna.gov.ar/INTINFO/ARGPERES.HTM, citado 16 septiembre 2005.
332 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
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333 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
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1 PLUMERILLO
2 17 DE AGOSTO
3 NOGAL DE SALDAN
4 CRISTO REDENTOR
5 SAN CARLOS
6 MARTIN GUEMES 1 #
7 SAN NICOLAS *
8 GENERAL PEDERNERA
9 INDEPEND.ARGENTINA
10 PUERTO MORO *
11 SUB.P.KURMANN
12 SARG.AYTE.CISTERNA
13 NTRA.SRA.DE LUJAN
14 CAPITAN FLIESS *
15 SUECIA
16 CAILLET BOIS
17 GROUSSAC
18 CONSCRIPTO ORTIZ
19 VII BRIGADA AEREA
20 FUERZA AEREA N 1 #
21 PASO DEL MEDIO
22 THORNE
23 OBSERV.WALTER SOTO
24 CABO LORENZO VEGA
25 BRYDE
26 TENIENTE LASALA
27 CALETA PENDULO
28 BAHIA DORIAN
29 GUILLOCHON
30 TENIENTE ESQUIVEL
31 CAPITAN ESTIVARIS
32 ENSENADA MARTEL
33 BETBEDER
34 MARTIN GUEMES 2
35 ISLAS MALVINAS
36 ABRAZO DE MAIPO
37 INFANT. ARGENTINA
38 SALTA
39 SANTA BARBARA
40 CORRIENTES
41 COMAND. ZAPIOLA
42 SARGENTO MARIANI
43 VIRGEN DE LAS NIEVES
337 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
44 YAPEYU
45 CHACABUCO
46 MAIPU
47 GRANADEROS
48 PASO DE LOS ANDES
49 LIB.GRAL SAN MARTIN
50 SAN ROQUE *
51 GUARANI
52 SAN JUAN *
53 F. AMEGHINO *
54 SAN ANTONIO *
55 SANTA TERESITA *
56 MAYOR ARCONDO *
57 VIRGEN DE LORETO *
58 SARGENTO CABRAL *
* Actualmente inhabilitado.
# Cubierto por hielo.
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340 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Fuente: COMNAP
Captulo 2
La actividad turstica en la Antrtida
299
Introduccin
Uno de los desafos de mayor entidad que deber enfren-
tar el sistema antrtico, en relacin a la proteccin de su frgil
equilibrio medio ambiental, lo representa la actividad tursti-
ca, que viene experimentando un sostenido y, cabe decirlo,
preocupante incremento. El turismo junto a la pesca son las
dos nicas actividades comerciales autorizadas en el sistema.
Dentro de este contexto la Repblica Argentina juega un
papel preponderante, en tanto el Puerto de Ushuaia es la prin-
cipal puerta de acceso de los contingentes tursticos al Conti-
nente Blanco.
No son pocas las voces que se han levantado ante el riesgo
que entraa la actividad para los objetivos que perge el sis-
tema antrtico con miras a la conservacin del continente
antrtico, teniendo en cuenta que cada uno de los Estados
partes del sistema cuenta con facultades suficientes para au-
torizar el ingreso de contingentes tursticos y/o habilitar a
operadores tursticos. Cierto es que deben seguirse ciertos
lineamientos y el cumplimiento de determinados requisitos por
parte de quienes pretenden convertirse en operadores antr-
ticos, sin embargo, algunos hechos han demostrado que el
sistema presenta algunas fisuras.
Cabe destacar, que el Tratado Antrtico no tuvo entre sus
objetivos primordiales la proteccin del ambiente antrtico.
Sin embargo, algunas de sus disposiciones resultan impor-
299
El presente captulo ha sido redactado por Oscar Bentez.
342 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
tantes desde el punto de vista ambiental. Al entrar en vigencia
el Tratado, en 1961, se acordaron medidas en el marco de su
artculo IX que establecan la posibilidad de la creacin de
medidas tendientes a la preservacin y conservacin de re-
cursos vivos en la Antrtida. Distintas convenciones tambin
vinieron a plantear la necesidad de la conservacin de la
biodiversidad antrtica, entre las que se puede destacar la
Convencin para la Conservacin de los Recursos Vivos Mari-
nos Antrticos (CCRVMA) que entr en vigor en 1982.
El advenimiento del Protocolo de Madrid encuentra su
antecedente ms prximo en la Convencin para la Reglamen-
tacin de las Actividades sobre Recursos Minerales Antrticos
(CRARMA). sta surge cuando se contempla la posibilidad de
explotar las reservas de minerales e hidrocarburos de la
Antrtida por la crisis petrolera de la dcada del 70. Este acuer-
do, que limitaba la explotacin comercial de los recursos mi-
neros en tanto stos no provocasen la modificacin perjudicial
del ambiente, nunca entr en vigor. Esto condujo a una nueva
negociacin que concluy con la redaccin del Protocolo al Tra-
tado Antrtico sobre Proteccin del Medio Ambiente, denomi-
nado Protocolo de Madrid de 1991.
El Protocolo designa a la Antrtida como reserva natural,
consagrada a la paz y a la ciencia y es de aplicacin tanto a las
actividades gubernamentales como a las no gubernamentales
en la zona del Tratado Antrtico. Establece los principios medio
ambientales, los procedimientos y las obligaciones para la pro-
teccin en su conjunto del medio ambiente tanto de la Antrtida,
como de sus ecosistemas dependientes y asociados.
Los principios medioambientales del Protocolo estn con-
tenidos en su artculo 3 enunciando la necesidad de protec-
cin de los valores naturales y cientficos de la Antrtida, y se
establece a estos efectos la obligatoriedad de realizar una ex-
haustiva planificacin de todas las actividades antrticas para
evitar o morigerar los impactos perjudiciales sobre el medio
ambiente que aquellas pudiesen originar.
Dentro del concepto de actividad antrtica
300
adquiere
especial relevancia para el presente anlisis, el turismo. El
300
Se define como actividad antrtica a cualquier accin en el rea
del Tratado Antrtico que incluya el desarrollo de la investigacin
cientfica y de su logstica asociada, el turismo, el deporte, las
actividades recreativas, culturales y comerciales.
343 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Protocolo tiene el propsito de que las actividades humanas
no provoquen impactos adversos en el medio ambiente antr-
tico ni en sus valores cientficos y estticos.
Los operadores tursticos deben considerar prioritaria-
mente que las actividades que realizan son susceptibles de ser
modificadas, suspendidas o canceladas si provocan o pudieren
provocar impactos sobre el medio ambiente antrtico o en sus
ecosistemas dependientes o asociados.
De esta suerte se imponen la necesidad de priorizar y ajus-
tar los controles y, fundamentalmente, unificar el sistema de
autorizaciones que se extienden a los operadores tursticos en
la zona lo que no ocurre en la actualidad.
Todava se discute en mbitos acadmicos y cientficos si
no existe una contradiccin entre el fomento del turismo y el
espritu de conservacin del sistema antrtico. Ello requiere,
indudablemente, un anlisis integral de las consecuencias que
normalmente produce el turismo en general y en la regin en
particular y ha motivado la realizacin de estudios por parte
de los Estados Partes.
La posibilidad de prohibir las actividades tursticas tam-
bin debe ser tenida en cuenta, tanto de manera parcial como
total. Actualmente el sistema prev la posibilidad de prohibir
el ingreso a determinadas zonas de especial proteccin a los
contingentes tursticos, iguales facultades tienen los jefes de
base con relacin a las instalaciones de las mismas y los espa-
cios circundantes particularmente aquellos donde se efecten
investigaciones cientficas o que sean considerados sitios de
reproduccin de las especies de aves y mamferos antrticos.
No debe soslayarse tampoco que vedar el ingreso del turismo
en su totalidad a la zona podra significar lesionar derechos
que la humanidad tiene por su condicin de tal.
1. Prctica Argentina
1.1. Gua para la Proteccin del Medio Ambiente
La Repblica Argentina ha confeccionado una Gua para la
Proteccin del Medio Ambiente elaborada por la Direccin Na-
cional del Antrtico en la cual se hace una enumeracin del
marco legal que deben tener en consideracin los contingen-
tes tursticos. En base a esta Gua se elabor la Planificacin y
el Procedimiento que la misma contiene; as se establece que
este marco legal est conformado:
344 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
1. Ley 18513 que fija la orientacin para la actividad
antrtica argentina y establece las bases jurdicas, org-
nicas y funcionales para el planeamiento, programacin,
direccin, ejecucin, coordinacin y control de dicha acti-
vidad.
2. Decreto 2316 que define el marco general para una
Poltica Nacional Antrtica, estableciendo objetivos, pol-
ticas especficas, prioridades y presencia geogrfica de
nuestro pas en la Antrtida.
3. Tratado Antrtico (Ley 15802) y sus acuerdos aso-
ciados, como el Protocolo al Tratado Antrtico sobre pro-
teccin del Medio Ambiente Antrtico (Protocolo de Ma-
drid) y sus cuatro primeros anexos (Ley Nacional 24216),
as como su quinto anexo (Ley Nacional 25260).
4. La Convencin para la Conservacin de las Focas
Antrticas (Ley 21676).
5. La ley 25263 (Recursos Vivos Marinos Antrticos),
la cual fija el rgimen Legal de lo dispuesto por la Conven-
cin para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos
Antrticos (CCRVMA o CCAMLR -conforme su designa-
cin en ingls-) aprobada por nuestro pas por la Ley Na-
cional 22584.
6. Disposicin N 87/200 del Director Nacional del An-
trtico (3 de agosto de 2000) que define los alcances del
Protocolo de Madrid, as como los aspectos reglamenta-
rios de la eliminacin y tratamiento de residuos, entre otros
temas.
7. Tambin se cuentan dentro del marco Legal aque-
llas normas nacionales que puedan aplicarse en el conti-
nente antrtico como extensin del territorio nacional. As
la Ley 25675 (Poltica Ambiental Nacional o Ley General
del Ambiente), que establece los presupuestos mnimos
para el logro de una gestin sustentable y adecuada al
ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad
biolgica y la implementacin del desarrollo sustentable.
8. La ley 24051 sobre la gestin de residuos peligro-
sos y su decreto reglamentario 831/93.
9. Ley 25612 sobre Gestin Integral de Residuos In-
dustriales que aprueba la Convencin conjunta sobre se-
guridad en la gestin del combustible gastado y sobre se-
345 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
guridad en la gestin de desechos radiactivos de Viena del
5 de setiembre de 1997.
10. La ley 25743 sobre Patrimonio Arqueolgico y
Paleontolgico de la Nacin.
Finalmente, es preciso destacar que en la Gua se consigna
que las Recomendaciones, Resoluciones y Decisiones acordadas
en el seno de las RCTAs, si bien no se hallan incluidas en la
legislacin nacional, deben tenerse en cuenta al momento de
planificar actividades antrticas. Dentro de stas se tienen pre-
sente para su anlisis la Recomendacin XVIII-1 relativa a Turis-
mo y operadores tursticos antrticos y la Medida 4 (2004) dirigi-
da a quienes lleven a cabo actividades tursticas u otras activida-
des no gubernamentales en la Zona del Tratado Antrtico a fin
de que contraten seguros y elaboren planes de contingencia.
1.2. Plexo Normativo Nacional
Dentro del marco normativo que proporciona la Gua es
prioritario destacar en lo que a la actividad turstica algunas
de las normas all enumeradas:
1.2.A. Ley 15.802
Por Ley 15802 se ratific el Tratado Antrtico. Cabe recor-
dar, que al momento de la suscripcin de este Tratado no se
tuvieron en cuenta las cuestiones ambientales, establecindo-
se solamente en su Artculo III y con el fin de promover la
cooperacin internacional en la investigacin cientfica en la
Antrtida. Las Partes contratantes acordaron proceder, en la
medida ms amplia posible:
a. Al intercambio de informacin sobre los proyectos
de programas cientficos en la Antrtida, a fin de permitir
el mximo de economa y eficiencia en las operaciones;
b. Al intercambio de personal cientfico entre las ex-
pediciones y estaciones de la Antrtida;
c. Al intercambio de observaciones y resultados cien-
tficos sobre la Antrtida, los cuales deban estar disponi-
bles libremente.
Por su parte el Artculo IX faculta a las partes a tomar
301
346 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
medidas para la proteccin y conservacin de los recursos vi-
vos de la Antrtida. En este Tratado tampoco se hace referen-
cia alguna a la actividad turstica, la que, por otra parte, al
momento de suscripcin era prcticamente inexistente.
1.2.B. Ley 18513
La Ley 18513 da las Bases jurdicas, orgnicas y funciona-
les para el planeamiento, programacin, direccin y control de
la actividad antrtica argentina.
Debe tenerse en cuenta que se trata de una ley del ao
1969, en la que, sin perjuicio de no tenerse en miras al mo-
mento de su sancin fines de carcter precautorio, crea la
Direccin Nacional del Antrtico (DNA)
301
que juega un rol pre-
ponderante en nuestro pas en la proteccin y conservacin
del ambiente antrtico e introduce la problemtica del turis-
mo en la Antrtida. Cabe mencionar que en su Artculo 8 esta-
blece que el objetivo a lograr mediante la accin cientfica y
tcnica es el conocimiento ms acabado posible de la natura-
leza del Antrtico y la difusin amplia y oportuna de dicho
conocimiento. El apartado 11 del artculo 14 establece que la
divulgacin de las investigaciones efectuadas debe realizarse
tanto en el marco interno como en el internacional. El aparta-
do 12 fomenta, estimula y apoya la participacin privada en la
actividad antrtica y finalmente el apartado 14 prev colabo-
rar con los organismos oficiales y privados que promuevan el
turismo en la Antrtida.
1.2.C. Decreto 2316
Mediante el Decreto 2316 del ao 1990 se aprueba la Po-
ltica Nacional Antrtica, estableciendo como una de sus prio-
ridades la referida al turismo en tanto servicio, el que debe
vincularse con las polticas que establece el Decreto, funda-
mentalmente, las referidas a la promocin de la proteccin del
medio ambiente antrtico y de sus ecosistemas. Asimismo,
301
El art. 35 establece que la DNA elaborar el plan de intercambio
de cientficos y el plan de inspecciones de instalaciones extranje-
ras que prev el tratado Antrtico. El art. 36 dispone que la DNA
queda a cargo de la supervisin y difusin de la actividad cient-
fica antrtica.
347 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
tambin considera una prioridad la adecuacin de la legisla-
cin nacional a las obligaciones internacionales asumidas en
el marco del tratado antrtico y de su sistema, sin estipular el
trmino en que dicha adecuacin debe efectuarse
302
. Es rele-
vante la Introduccin en el Decreto, la que en relacin al plan-
teamiento y ejecucin de las actividades tursticas, dispone
que se deber efectuar una evaluacin de impacto sobre el
medio ambiente.
1.2.D. Ley 24216 y Disposicin 87/2000
Por Ley 24216 se aprueba el Protocolo al Tratado Antrti-
co sobre Proteccin del Medio Ambiente, conocido como Proto-
colo de Madrid. Es desde la ptica de la proteccin medio-
ambiental antrtica el instrumento jurdico fundamental, a
travs del cual se consagra el imperio del principio cautelar en
el Continente Blanco.
Entre las actividades que quedan comprendidas en su
marco regulatorio se encuentra la actividad turstica, la que
por tanto deber ser planificada y realizada de tal manera,
que se limite el impacto perjudicial sobre el medio ambiente
antrtico y los ecosistemas dependientes y asociados. Para ello
la planificacin debe efectuarse sobre la base de informacin
suficiente que permita determinar el posible impacto en el medio
ambiente antrtico y en sus ecosistemas dependientes y aso-
ciados (Art. 3).
Por las caractersticas propias del turismo debe tenerse
especialmente en cuenta el impacto acumulativo de la activi-
dad as como la combinacin con otras actividades en el rea
del Tratado Antrtico.
El objetivo perseguido es, conforme lo establece el Proto-
colo, prevenir con suficiente antelacin cualquier efecto perju-
dicial de la actividad, y si bien se habla de prevencin la refe-
rida afirmacin debe ser encuadrada dentro de un marco emi-
nentemente precautorio por el elemento de incertidumbre en
el riesgo que entraa.
Se establece, asimismo, que deber llevarse a cabo una
observacin regular y eficaz que permita la evaluacin de las
302
Sin embargo cabe destacar que a partir de la modificacin de la
Constitucin Nacional del ao 1994 el plexo normativo contenido
en el Tratado Antrtico y su Sistema tiene el carcter de supralegal.
348 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
actividades en curso y para facilitar una deteccin precoz de
los posibles efectos imprevistos de la actividad.
No debe dejar de resaltarse que se establece en el Protoco-
lo una relacin jerrquica entre las actividades, siendo priori-
taria la investigacin cientfica por sobre las otras, entre ellas
la turstica, por lo que debe entenderse que la actividad turs-
tica siempre debe ceder (mediante la prohibicin temporaria o
definitiva) en caso de colisin con la actividad cientfica.
En este orden de cosas, tambin la actividad turstica puede
ser modificada, cancelada o suspendida si provoc o amenaza
provocar repercusiones en el medio-ambiente antrtico o en sus
ecosistemas dependientes o asociados en la medida que sean
incompatibles con los principios establecidos en el artculo 3.
Se establece un rgimen de cooperacin entra las Partes
que prev la adecuada asistencia entre ellas en la preparacin
de las evaluaciones del impacto ambiental, el intercambio de
informacin y la posibilidad de realizar nter consultas, todo
con miras al fin protectorio del medio ambiente en el marco de
los principios contenidos en el Protocolo.
Se establece expresamente que la actividad turstica debe
ser objeto de una evaluacin de impacto ambiental de carcter
previo, la que podrn arrojar que la actividad tenga un impac-
to menos que mnimo o transitorio, un impacto mnimo o tran-
sitorio o ms que un impacto mnimo o transitorio.
El punto dbil del Protocolo reside en que deja an un
gran margen de discrecionalidad a los Estados Partes para el
cumplimiento de sus disposiciones. El artculo 13 crea el Co-
mit para la Proteccin del Medio Ambiente en el que cada
parte tiene derecho a participar como miembro y a nombrar
un representante, pero sus funciones son slo de asesoramien-
to, pudiendo nicamente formular recomendaciones, las cua-
les no tienen efecto vinculante para los Estados.
En este orden de cosas cabe remarcar que el artculo 1 del
Anexo C del Protocolo establece que el impacto medio-ambien-
tal de las actividades propuestas tendr que ser considerado,
antes de su inicio, de acuerdo con los procedimientos nacio-
nales apropiados, de tal manera una actividad turstica puede
ser categorizada de diferente manera en distintos Estados parte,
lo que arroja que en un Estado pueda iniciarse sin dilacin y
en otro no, con el consecuente riesgo potencial para el medio-
ambiente.
349 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Este margen de discrecionalidad hace que los estndares
requeridos para el desarrollo de la actividad turstica varen
de una parte a otra carecindose de una uniformidad que en
la actualidad es imperiosamente necesaria.
El nico medio de control recproco que establece el proto-
colo est previsto en su artculo 14 que permite a las partes
efectuar inspecciones a travs de observadores designados por
cualquier Parte Consultiva del Tratado Antrtico, sin embargo
la actividad turstica no est debidamente abarcada por estas
inspecciones, toda vez que ella slo puede realizarse en la
Antrtida y en las instalaciones existente en ella, no pudiendo
efectuarse inspecciones fuera de dicha jurisdiccin (artculo
7.3 del Tratado Antrtico). Normalmente la parte ms relevan-
te de la actividad turstica (idoneidad del operador, concesin
y denegacin de autorizaciones, control de equipamiento, etc.)
se realiza fuera del continente Antrtico en sede administrati-
va de los Estados Partes.
El Protocolo prev en su artculo 17 que cada Parte deber
informar anualmente las medidas adoptadas para dar cumpli-
miento a sus disposiciones.
La Gua para la Proteccin del Medio Ambiente Antrtico,
elaborada por la Direccin Nacional del Antrtico (DNA), a la
que nos refiriramos supra
303
, sigue en gran medida lo esta-
blecido por el Protocolo Antrtico y tiene por objetivo informar
a los operadores de actividades antrticas (los operadores de
actividades tursticas entre ellos, tal como ya lo sealramos),
sobre el marco normativo a respetar, en tanto legislacin vi-
gente en materia de proteccin del medio ambiente, as como
de las consecuencias que acarrea su incumplimiento.
A estos efectos la DNA cuenta con un procedimiento de
alcance nacional a fin de que las actividades tursticas ocasio-
nen el menor impacto posible sobre el medio ambiente antr-
tico y sus ecosistemas dependientes y asociados.
Esta bsqueda del menor impacto posible nos muestra
cmo la aplicacin del principio precautorio se inserta entre
los objetivos perseguidos por el Estado Argentino con relacin
303
La gua es del ao 2004, estando an vigente.
304
Sin embargo esta afirmacin debe ser contrastada con la poltica
de promocin turstica que realiza la Provincia de Tierra del Fue-
go y la competencia que mantiene con la vecina Regin Chilena
por la captacin de contingentes tursticos a lo que nos referimos
posteriormente en este trabajo.
350 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
a la proteccin del medio ambiente antrtico en consonancia
con el espritu del protocolo
304
.
El procedimiento de la DNA exige por parte de los operado-
res de la presentacin de un informe en esta reparticin sobre
los aspectos ms relevantes de la actividad a realizar y los me-
dios a utilizar, de acuerdo a lo establecido por el Protocolo de
Madrid y la legislacin vigente.
Este procedimiento deja un importante margen de
discrecionalidad a la Autoridad Antrtica Competente (DNA) en
cuanto a la concesin o denegacin del permiso, ya que, amn
del cumplimiento de los requisitos de carcter ambiental este
documento puede incluir consideraciones de otra ndole.
La Gua prev que en el momento de planificar cualquier
actividad en el rea del Tratado Antrtico el responsable de la
actividad deber presentar a la DNA el Formulario de Evalua-
cin Preliminar de Actividades Antrticas. La informacin
proveda se utiliza para elaborar anlisis preliminares de cada
actividad, y as decidir sobre la necesidad de otorgar permi-
sos, de elaborar documentos de evaluacin de impacto am-
biental
305
.
Las actividades a realizar por parte de los operadores tursti-
cos requieren del sometimiento previo a una evaluacin de impac-
to ambiental (EIA) conforme lo prev el Protocolo y la Gua para la
preparacin de EIAs en la Antrtida (COMNAP 1999). Si de un
simple examen la DNA determina que la actividad tendr un im-
pacto menor que mnimo o transitorio se podr iniciar la actividad
sin ms dilacin
306
. A travs de EIAs se trata de determinar las
probables consecuencias que la actividad (turstica) puede ocasio-
nar en el medio ambiente antrtico con el objeto de arbitrar los
medios tendientes a mitigar o atenuar dichos impactos. Salvo que
ya se haya determinado que la actividad (turstica) tendr un im-
pacto menor que mnimo o transitorio, y siempre y cuando no se
haya decidido ya realizar una evaluacin medioambiental global,
se realizar una Evaluacin Medioambiental Inicial (EMI). Si de la
EIA surge que la actividad (turstica) tendr un impacto mayor
que mnimo o transitorio, entonces se deber preparar una Eva-
luacin Medioambiental Global (EMG).
305
La DNA se hace cargo de esas tareas slo en los casos en que las
actividades sean de carcter gubernamental.
306
Artculo 10 de la Disposicin 87/2000.
351 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Sin embargo, cabe hacer aqu una importante salvedad: no
est establecido un criterio nico a travs del cual pueda
mensurarse cundo estamos frente a un impacto menor que
mnimo o transitorio o cundo estamos frente a un impacto ma-
yor que mnimo o transitorio, quedando esta cuestin dentro del
margen discrecional de las partes contratantes. No es ste una
dato menor teniendo en cuenta que ya se ha advertido que en no
pocas oportunidades operadores que no cumplen con los altos
estndares establecidos por algunas partes contratantes obtie-
nen sus habilitaciones en Estados con controles ms laxos.
Segn la Disposicin 87/2000
307
, impacto mnimo o tran-
sitorio significa cambio en valores o recursos del ambiente de
una magnitud equivalente a la variabilidad natural y reversi-
ble en el corto a mediano plazo (de meses a dos aos). Sin
embargo, el contenido de estas variables queda tambin den-
tro del margen discrecional de los Estados Parte.
El Artculo 16 de esta disposicin establece que para la eva-
luacin y verificacin del impacto que pudiera producir una
actividad que se lleve a cabo en el rea del tratado Antrtico,
el operador responsable deber definir claramente hiptesis
comprobables, seleccionar parmetros claves a ser controla-
dos, evaluar mtodos de toma de datos, disear un programa
de muestreo estadstico y decidir sobre la frecuencia y el
cronograma del registro y toma de datos. En tanto el operador
deber, conforme el artculo 28 realizar una estimacin preli-
minar del volumen de residuos que generar su actividad, de-
biendo informar los detalles a la DNA como parte de la Evalua-
cin de impacto ambiental.
En caso que sea necesario preparar una Evaluacin
Medioambiental Global (EMG) el Operador deber tener en
cuenta que su actividad slo podr iniciarse a partir de los
plazos incluidos en el Anexo I del Protocolo de Madrid. Ade-
ms el Artculo 14 de la Disposicin 87/200 establece que
(...) si la actividad propuesta requiere de una Evaluacin
Medioambiental Global, el operador responsable no podr ini-
ciar la actividad a menos que haya incorporado los comenta-
rios que la DNA considere relevantes.
307
Esta disposicin reglamenta el contenido de las Leyes 24216 (Pro-
tocolo de Madrid y sus cuatro primeros anexos) y 25260 (Anexo V
del Protocolo).
352 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
La DNA revisar el informe y se expedir aprobando, reco-
mendando o desaprobando la actividad propuesta, decisin
que comunicar al operador responsable con treinta das co-
rridos a partir de la recepcin del informe.
En caso en que se hubiera propuesto modificaciones, el
operador responsable podr introducir los cambios propuestos
y elevar nuevamente el informe a la DNA dentro de los treinta
das corridos a partir de la recepcin de dichas modificaciones.
La DNA revisar las modificaciones propuestas y se expe-
dir aprobando o desaprobando la actividad dentro del plazo
de 30 das corridos a partir de recibido el informe con las mo-
dificaciones propuestas.
La Direccin podr revisar los alcances de un permiso otor-
gado en el caso de que se haya producido algn cambio sustan-
cial de las circunstancias despus de otorgado el permiso
308
.
Con el objeto de preservar la fauna y la flora antrticas y
teniendo en cuenta que la actividad humana puede represen-
tar una amenaza para su supervivencia, el Protocolo establece,
y la Gua as lo reproduce, que la toma e intromisin perjudicial
de especies antrticas (actividades que en su mayora son de
riesgo incierto por lo que tienen un fin eminentemente
precautorio), as como a la introduccin de especies no
autctonas al continente, requieran de una autorizacin previa
(permiso) otorgada por un pas Parte del Tratado Antrtica. Estas
autorizaciones se otorgan con fines cientficos por lo que les
est vedado a los operadores y contingentes tursticos
309
.
308
La Gua hace mencin, entre los cuerpos asociados al Tratado
Antrtico, al Comite Cientfico de Investigaciones (SCAR), que es
de creacin anterior a la entrada en vigencia del Tratado Antrti-
co y que ha impulsado numerosas recomendaciones entre las
que se cuenta el Cdigo de Conducta para Visitantes. Sus disposi-
ciones son en gran medida reproducidas en la Gua. Tambin
destaca la Gua al Consejo de Administradores de Programas Na-
cionales Antrticos (COMNAP), creado en 1988 en Hobart, Austra-
lia, cuya funcin es coordinar las actividades logsticas y operativas
de los operadores nacionales. Posee un comit de medio ambien-
te llamado Grupo de Coordinacin Ambiental (ECG) del que depen-
de la Red de Funcionarios Medioambientales Antrticos (AEON),
que se ocupa de resolver y consultar temas ambientales, desde el
punto de vista prctico.
309
Ejemplos que justifican las medidas se pueden encontrar en lo
que ocurri cuando se intent cultivar ires y lengas en la dcada
353 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Se establecen pautas de comportamiento para evitar dis-
turbios sobre las especies antrticas, los que mayormente per-
siguen un fin precautorio:
No se acerque a las concentraciones de animales
(aves y mamferos) en poca reproductiva. No sobrevuele
reas de nidificacin, ni solicite hacerlo.
Evitar as respuestas como el abandono de nidos, el
pisoteo de huevos y la mayor actividad de los depredadores.
Si tuviere que acercarse a pie para el desarrollo de un
programa cientfico, hgalo lentamente. Si observare cam-
bios de conducta en los animales, retroceda.
No alimente a las aves.
De hacerlo, modificar su dieta natural y las expon-
dr a contaminacin con grmenes o parsitos no nativos
de la Antrtida. Controle que los depsitos de desperdi-
cios estn tapados, sin acceso para las aves.
No camine por los senderos de desplazamiento de
los pinginos hacia el mar.
Puede alterar los ritmos naturales de desplazamiento
desde y hacia el mar en busca de alimento para los picho-
nes, o incluso causar el abandono de esa ruta.
Transite con vehculos slo por sitios demarcados
Evitar la destruccin de reas con cobertura de ve-
getacin, el disturbio de reas de nidificacin o el asenta-
miento de aves y mamferos. Este consejo es vlido inclu-
sive en invierno, donde la vegetacin no es visible, pero
que an sobrevive por debajo de la nieve.
No camine sobre reas con vegetacin
Las comunidades vegetales en Antrtida tienen un ci-
clo de crecimiento extremadamente lento. La vegetacin
del 50, los que aunque no sobrevivieron, provocaron la accidental
introduccin de una gramnea que germin y an se encuentra
en el continente aunque circunscripta a determinados puntos.
Tambin deben tenerse en cuenta los riesgos de introduccin ac-
cidental de microorganismos riesgosos para las especies
autctonas. sta fue una de las razones por las que se prohibi la
introduccin de perros en el ao 1994 y se orden el retiro de los
que se encontraban en el continente.
354 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
pisoteada tarda aos en recuperarse, resulta inutilizable
como objeto de investigacin, y puede perder su potencial
natural para albergar nidos de aves.
No recolecte souvenires (rocas con lquenes, fsi-
les, etc.).
Alterar la riqueza y distribucin de especies vegeta-
les, reducir el valor natural de zonas prstinas para in-
vestigacin o conservacin y/o podr hacer desaparecer
ejemplares vivos o fsiles de valor nico.
No arroje desperdicios de ningn tipo en el terre-
no, ni los entierre bajo el sustrato. Acostmbrese a retor-
nar a la base con toda la basura que genere en el campo,
inclusive las colillas de cigarrillos.
De esta manera evitar contaminar el suelo, o modifi-
car sus condiciones naturales como hbitat de comunida-
des de microorganismos y vegetacin.
No consuma productos avcolas en el campo.
Reducir as el riesgo de propagacin de enfermeda-
des en las aves antrticas.
El Anexo V al Protocolo al Tratado Antrtico establece un
nuevo esquema de reas protegidas. Se crean Zonas Antrticas
Especialmente Protegidas (ZAEPs) y Zonas Antrticas Especial-
mente Administradas (ZAEAs), quedando vedado el ingreso de
los contingentes tursticos a las ZAEPs salvo expresas autoriza-
ciones, las que normalmente se prevn para actividades cient-
ficas. La categora de Sitios y Monumentos Histricos creada
con anterioridad al Anexo V se mantiene en el nuevo esquema.
Para efectivizar la proteccin de las ZAEPs, el Anexo V del
Protocolo de Madrid establece que:
Est prohibido ingresar a una ZAEP, salvo de con-
formidad con un permiso expedido por una de las Partes
del Tratado Antrtico (en nuestro pas, la autoridad com-
petente encargada del otorgamiento de permisos es la DNA).
Tampoco existe un criterio uniforme para el otorgamiento
de estos permisos, por lo que cada Estado Parte recurre a
estndares diferentes a fin de su otorgamiento, sin perjui-
cio de que su otorgamiento deber ajustarse al Plan de
Manejo.
355 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Cada ZAEP posee un Plan de Manejo, documento
en el cual se identifican los valores a proteger y se estable-
cen las medidas que garantizan su efectivo cumplimiento.
El permiso slo ser extendido si la actividad se ajusta a
las condiciones contenidas en el correspondiente Plan de
Manejo de la ZAEP.
Los responsables de actividades desarrolladas en Zonas
Antrticas Especialmente Protegidas) debern, una vez que
su actividad haya finalizado, preparar un Informe de Visita
en el cual constar si la actividad se realiz de acuerdo con lo
informado previamente, o bien si existieron circunstancias par-
ticulares no contempladas previamente.
Una ZAEA es un rea donde concurren diferentes activida-
des humanas de diversa naturaleza (logstica, cientfica, de con-
servacin, turstica), que se designa como tal con el objeto de:
contribuir al planeamiento y coordinacin de dife-
rentes tipos de actividades,
evitar posibles conflictos,
mejorar la cooperacin entre las Partes; y
reducir al mnimo los impactos ambientales adversos.
La entrada a estas Zonas no est sujeta a permiso, pero
dado que dentro de una ZAEA puede haber una o ms porcio-
nes designadas como ZAEPs, el ingreso a estas ltimas debe
cumplir con los requisitos de permiso mencionados previa-
mente.
Los Sitios y Monumentos Histricos (SMHs) pueden for-
mar parte de ZAEPs, ZAEAs, o bien ser simplemente listados
como tales. El Protocolo establece que los elementos que for-
man parte de un SMH no debern daarse, trasladarse ni
destruirse.
Durante los aos posteriores a la creacin de Zonas Espe-
cialmente Protegidas y Sitios de Especial Inters Cientfico (ca-
tegoras que fueron convertidas en ZAEPs tras el Protocolo) se
crearon otras clases de reas protegidas, en relacin a las Con-
venciones de Focas y de Conservacin de Recursos Vivos Ma-
rinos Antrticos (CCAS y CCRVMA, respectivamente): las Re-
servas de Focas de la Convencin para Conservacin de Focas
Antrticas y los Sitios de Monitoreo de la CCRVMA (Sitios
CEMP). El objetivo de las primeras es proteger sitios de cra o
356 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
sitios donde se desarrolle investigacin sobre focas, mientras que
los segundos responden a la necesidad de monitorear los efectos
de la pesca sobre los objetos de captura, as como en sus
predadores. Este monitoreo es importante para regular la pesca
comercial en la zona de aplicacin de la CCRVMA. Los requisitos
de ingreso a sitios CEMP son los mismos que para una ZAEP.
La gestin de los residuos antrticos comprende la plani-
ficacin, clasificacin, tratamiento, almacenamiento, transpor-
te, disposicin final, supervisin, remisin de informacin, y
difusin de informacin de todos los desechos generados en el
rea al Sur de los 60S. Estos residuos pueden ocasionar in-
numerables impactos ambientales.
Dado que las acciones de respuesta en la Antrtida suelen
ser muy restringidas, debido a las condiciones climticas, el
nfasis se coloca entonces en la creacin e implementacin de
medidas preventivas, a travs de Planes de Contingencia. El
Protocolo establece la necesidad de elaborar Planes de Contin-
gencia y de Acciones de respuesta ante Emergencias, y especfi-
camente, ante casos de contaminacin marina.
El propsito de un Plan de Contingencia es reducir las
prdidas y el dao resultante de un derrame de combustible,
a travs de El Consejo de Administradores de Programas Na-
cionales Antrticos (COMNAP) ha elaborado una gua para la
confeccin de dichos planes (ver Anexo Informe Final de la
XXII Reunin Consultiva del Tratado Antrtico, Tromso, No-
ruega, 1998). El Tratado Antrtico, a travs de la Recomenda-
cin [6] (1998), insta a las Partes Consultivas a adoptar la gua
propuesta por COMNAP, para elaborar sus Planes de Contin-
gencia y de Acciones de Respuesta.
La Gua tambin hace referencia a la International
Association of Antartic Operators (IAATO) que fue fundada en
1991 por siete operadores tursticos con el fin de promover
actividades responsables en la Antrtida. Actualmente osten-
ta el status de observador en las Reuniones Consultivas del
Tratado y en el Consejo de Operadores Nacionales Antrticos
(COMNAP). Pero no todas las empresas que explotan activida-
des tursticas en la zona estn afiliadas a esta organizacin
310
y
310
La causa ms relevante de esto est dada por la no aceptacin por
parte de algunos operadores del nmero lmite de pasajeros que la
IAATO determina para cada buque a utilizarse para la actividad.
357 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
existe, adems, una importante cantidad de pequeas embarca-
ciones que hacen turismo de forma menos regulada. Este ltimo
tipo de turismo recibe el nombre de turismo de aventura o tu-
rismo extremo y es hoy motivo de preocupacin, tanto por su
incremento como por las escasas posibilidades de control.
Si bien las visitas que se realizan a cada sitio por parte de
los contingentes son breves (entre dos y tres horas) siendo por
tanto la principal actividad la observacin visual durante bre-
ves caminatas, se van incorporando nuevas actividades sus-
ceptibles de producir mayores riesgos al medio ambiente como
viajes en kayak, escaladas y buceo.
En las bases que la Repblica Argentina tiene en la
Antrtida la autorizacin a realizar visitas por parte de los
turistas corresponde al jefe de la base quien tiene poder dis-
crecional para su otorgamiento. En las visitas, el jefe de base
debe informar sobre las restricciones de ingreso a determina-
dos sitios si las hubiere
311
; los visitantes deben estar siempre
acompaados por un gua o personal especializado
312
.
La aprobacin de la visita de un contingente turstico a
una base argentina corre por cuenta del jefe de base, en con-
sulta con su jefe cientfico. El primer contacto se establece
normalmente a travs del canal 16, para pasar luego a alguna
otra frecuencia preacordada. El jefe de base puede negar o
desaconsejar la autorizacin, si considera que las condiciones
meteorolgicas no son las apropiadas, o si la visita interfiere
con actividades en curso de la base.
Se establece que la DNA podr realizar inspecciones en la
base con el fin de evaluar las consecuencias ambientales re-
sultantes del manejo de la base.
Dentro de los tres meses posteriores a la finalizacin de
311
El jefe de base puede designar a alguien a esos fines o bien puede
suministrar la informacin a travs de un folleto de bienvenida.
312
Las visitas a los asentamientos reproductivos de aves y mamferos
y las zonas vegetales circundantes a la base requiere de la supervi-
sin de un investigador. Se otorgar el permiso siempre que no
signifique una interferencia con los proyectos de investigacin que
hubiere. Hay lmites en cuanto al nmero de visitantes (se surgiere
25 personas), en cuanto al tiempo de permanencia (no ms de 15
minutos) y respecto de la distancia a guardar respecto de los
asentamientos reproductivos (un mnimo de 10 metros).
358 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
su actividad, los organizadores y operadores tursticos deben
cumplir con la presentacin de un informe a la autoridad na-
cional competente. Este informe debe contener, entre otros, el
nmero de visitantes que particip de la actividad, lugares,
fecha y propsito de los desembarcos y el nmero de visitan-
tes que desembarcan, datos de cada nave o avin utilizados,
observaciones meteorolgicas, toda otra circunstancia o cam-
bio significativo en las actividades, los impactos que difieran
de los previstos al momento de iniciar la visita y las medidas
tomadas en caso de emergencia.
1.2.E. Ley 25.675
La Ley General del Ambiente (Ley 25675), aplicable en el
sector antrtico argentino, en su Artculo 4, expresa:
Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausen-
cia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como
razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin
de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente.
Conforme el artculo 18 de esta ley las autoridades son las
responsables de informar sobre el estado del ambiente y los
posibles efectos que sobre el puedan provocar las actividades
antrpicas actuales y proyectadas.
Establece que debe realizarse la evaluacin de impacto
ambiental frente a toda actividad que se desarrolle en el terri-
torio de la Nacin y que sea susceptible de degradar el am-
biente, algunos de sus componentes o afectar la calidad de
vida de la poblacin, en forma significativa (Artculo 11).
En este orden de cosas cabe aclarar que, si bien el artculo
11 se refiere al territorio de la Nacin, no es menos cierto que
la regin antrtica cuya soberana reclama nuestro pas, se
rige por los acuerdos internacionales vigentes y que fueran ya
objeto de anlisis, por lo que en principio lo atinente a la eva-
luacin de impacto ambiental en dicho territorio se rige por lo
establecidos en dichos tratados. No obstante ello, cabra con-
siderar la plena vigencia de esta ley en orden a lo establecido
en el artculo 1 del Anexo C al Protocolo Antrtico ut supra
referido con relacin a los operadores tursticos argentinos que
solicitan autorizacin para ejercer actividades en la Antrtida.
El procedimiento que prev la ley General del Ambiente
(25675) se conforma por la presentacin de parte de las perso-
359 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
nas fsicas o jurdicas interesadas de una declaracin jurada
en la que se manifieste si las obras o actividades afectarn el
ambiente. En este orden de cosas cabra preguntarse si el pro-
cedimiento previsto para la parte continental del pas puede
ser utilizado para las actividades antrticas teniendo en cuen-
ta la fragilidad y la especial atencin a tenerse en cuenta en el
continente blanco, que requiere, indudablemente, de medidas
ms rigurosas de control, con estndares distintos de los que
se deben observarse en el resto del pas. Tambin cabra agre-
gar que para este tipo de evaluaciones antrticas es preciso
personal especializado con conocimiento de campo que permi-
ta cumplir acabadamente con las exigencias del Sistema An-
trtico.
Con posterioridad a esta presentacin establece la ley que
las autoridades competentes determinarn la presentacin de
un estudio de impacto ambiental, cuyos requerimientos esta-
rn detallados en ley particular y, en consecuencia debern
realizar una evaluacin de impacto ambiental y emitir una
declaracin de impacto ambiental en la que se manifieste la
aprobacin o rechazo de los estudios presentados (Art. 12).
Se establece que el Consejo Federal del Medio Ambiente
(COFEMA) es la autoridad facultada a exigir y controlar la rea-
lizacin de estudios de impacto ambiental en emprendimientos
de efectos nter jurisdiccionales, nacionales e internacionales.
1.3. Plexo normativo provincial
1.3.A Ley de la Provincia de Tierra del Fuego 585
Esta ley fue sancionada en el ao 2003 por la Provincia de
Tierra del Fuego y es derogatoria de la ley 307 que hasta en-
tonces era la que estableca las pautas y directrices para la
gestin de la actividad antrtica provincial.
A los fines de esta ley, se entiende por actividad antrtica
provincial al conjunto de acciones realizadas por personas f-
sicas y jurdicas, de carcter pblico o privado, nacionales o
internacionales, dentro de la jurisdiccin provincial (...), que
impliquen trnsito, estada, abastecimiento o actividad humana
dentro o para el rea comprendida por el Sistema del Tratado
Antrtico y que a tales efectos utilicen como punto de apoyo a
la Isla Grande de Tierra del Fuego.
Entre las prioridades que establece esta ley, se cuenta la
bsqueda de la consolidacin de la Isla Grande de Tierra del
313
360 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Fuego como nexo ptimo entre la Antrtida y el mundo as
como asistir, monitorear y difundir la actividad turstica hacia
la Antrtida. Tambin fija esta norma como prioridad la pro-
mocin de la proteccin del medio ambiente y de sus
ecosistemas dependientes y asociados.
Mediante este plexo legal se busca mantener la posicin
de preeminencia de Tierra del Fuego sobre los otros polos tu-
rsticos, para ello se busca el aprovechamiento de la actividad
antrtica como soporte econmico provincial a travs del fo-
mento, entre otras, de la actividad turstica facultando al Po-
der Ejecutivo Provincial a la celebracin de acuerdos en el marco
del artculo 124 de la Constitucin Nacional para intensificar
y concentrar la actividad turstica
313
relacionada con la tem-
tica antrtica y subantrtica en la provincia.
El Estado provincial se impone como deber fomentar un
profundo conocimiento en el orden local de los principios con-
sagrados en en el Sistema del Tratado Antrtico y de la polti-
ca antrtica provincial, nacional e internacional.
Conforme el artculo 13 quedan sujetos a esta ley los ope-
radores tursticos que se acojan a los beneficios que la ley
prev, como as tambin los que utilicen servicios o apoyo de
cualquier tipo de Tierra del Fuego.
Se crea el Registro Provincial de Prestadores de Servicios
Antrticos en donde los operadores tursticos referidos en el
prrafo precedente debern inscribirse.
Finalmente, esta ley establece un rgimen sancionatorio
en el marco de lo dispuesto en el artculo XIII.1 del Protocolo
de Madrid para el caso de incumplimiento de de las obligacio-
nes, reglamentaciones, normas complementarias o recomen-
daciones emanadas del Sistema del Tratado Antrtico
314
. Cabe
destacar que se incluyen en este artculo (18) las Recomenda-
ciones emanadas del Sistema Antrtico ratificndose de esta
manera su obligatoriedad en la Provincia.
313
Adems de la cientfica y acadmica, conforme reza el art. 10.d.
314
El rgimen sancionatorio contempla el apercibimiento, la multa,
cancelacin temporal o definitiva de beneficios otorgados por la
provincia e inhabilitacin temporal o definitiva para operar desde
Tierra del Fuego.
361 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
1.4. Normativa Antrtica
1.4.A Reglamentacin XVIII-1 Kyoto 1994
Teniendo en cuenta que el turismo es una actividad lcita
dentro del rea del Tratado Antrtico, y una de las dos activida-
des comerciales permitidas en la Antrtida, junto a la pesca,
durante la XVI Reunin Consultiva del Tratado Antrtico (RCTA),
en 1992, y debido a las posibles consecuencias que el turismo
podra causar sobre el medio ambiente antrtico, se comenz a
discutir la posibilidad de agregar un sexto Anexo al Protocolo de
Madrid, que tratara exclusivamente sobre este tema. Desde ese
entonces y hasta el presente, la norma ms relevante que sur-
gi del STA respecto de las actividades tursticas en la Antrtida
fue la Recomendacin XVIII-1 (1994), que establece una serie
de pautas de comportamiento para el turismo (tanto para ope-
radores como para visitantes) fundamentalmente orientadas a
reducir el posible impacto sobre el medio ambiente y sobre la
investigacin cientfica en ese continente.
Esta Recomendacin XVIII-1 relativa a Turismo y Expedi-
ciones No gubernamentales estipula pautas de conducta para
turistas y operadores tursticos antrticos orientada a reducir
el posible impacto sobre el medio ambiente y sobre la investi-
gacin cientfica en el continente.
Se trata de una gua destinada a aquellos que organicen y
conduzcan actividades tursticas y no gubernamentales en la
Antrtida, estableciendo que todas las actividades deben pla-
nificarse y dirigirse sobre la base de informacin suficiente
que permita la evaluacin de impacto eventual, estas activida-
des debern ser modificadas, suspendidas o canceladas si
pudiese resultar impacto sobre el medio ambiente antrtico o
en sus ecosistemas dependientes.
Se estipula que los organizadores y operadores al planificar
una excursin a la Antrtida debern entregar toda la informa-
cin sobre la actividad a realizar a fin de contribuir a la elabora-
cin de planes de contingencia para la contaminacin de con-
formidad a lo establecido en el Anexo IV del Protocolo. Asimis-
mo debern realizar una evaluacin de los impactos potencia-
les sobre el medio ambiente de las actividades proyectadas.
Entre la informacin que debe brindar el operador y/u
organizador de una actividad turstica se cuenta la referida a
la cobertura de seguros, dentro de este contexto tiene especial
relevancia la medida 4 (2004) que est dirigida a quienes orga-
362 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
nicen o lleven a cabo actividades tursticas u otras actividades
no gubernamentales en la Zona del Tratado Antrtico. Esta
exige a dichos operadores la contratacin de seguros
315
y la
elaboracin de planes de contingencia
316
.
Debe observarse, asimismo que las zonas abiertas al turis-
mo cuentan con directrices que deben ser cumplidas por los
operadores u organizadores de actividades tursticas
317
. La Re-
solucin 5 del ao 2005 sobre directrices para sitios que reci-
ben visitantes procura que dichos sitios puedan responder a
los cambios en las circunstancias, como un aumento de la pre-
sin del turismo o un impacto ambiental demostrable.
2. La Problemtica turstica actual
Como se manifestara ut supra, la preocupacin que la ac-
tividad produce hizo que se realizaran diversos estudios para
evaluar el posible impacto sobre la flora y la fauna antrticas.
La Repblica Argentina travs del Instituto Antrtico Argenti-
no (IAA) desarroll un proyecto junto al Scott Polar Research
Institute de Gran Bretaa, que se llev a cabo en las islas Me-
dia Luna y Cuverville. Otros pases realizaron investigaciones
315
Deber disponerse de seguro o debern haberse tomado otros
recaudos para cubrir los costos asociados a las tareas de bs-
queda, salvamento, atencin mdica y evacuacin.
316
Deber cumplirse, antes del inicio de las actividades ,con la ela-
boracin de planes de contingencia apropiados y arreglos sufi-
cientes en materia de salud y seguridad, busqueda y salvamento
(SAR), atencin mdica y evacuacin.
317
Por ejemplo: *las directrices correspondientes a la Isla Penguin (Is-
las Shetland del Sur) sealan se trata de un sitio sumamente sen-
sible a las posibles perturbaciones ambientales debido al fcil
acceso a su fauna y flora silvestres, que son muy diversas, sobre
todo los petreles gigantes comunes, que anidan en el terreno ele-
vado prximo a la playa de desembarco, por lo que se recomienda
el establecimiento de limitaciones, *las directrices de la Isla Aitcho
(Islas Shetland del Sur), para reducir las posibles perturbaciones,
recomiendan imponer limitaciones estacionales; * las directrices
de la Isla Cuverville expresan que durante la bajamar o cuando la
marea est bajando, este sitio es poco sensible a posibles pertur-
baciones ambientales; *las directrices de Punta Jougla (Isla
Wiencke) expresan que se trata de un sitio poco sensible a las
posibles perturbaciones ambientales, excepto la punta noroeste
de Punta Jougla.
363 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
similares, trabajos todos que concluyeron que el turismo no
producira un impacto significativo evidente, y que cualquiera
fuera ste, sera de carcter acumulativo por visitas reitera-
das a los sitios durante varios aos. Tambin las Partes mos-
traron preocupacin ante la posibilidad de un accidente de un
buque o aeronave de un operador turstico, ya que en verano
la cantidad de buques tursticos es sensiblemente mayor a la
de buques de operadores nacionales.
Durante la XXVI Reunin Consultiva del Tratado Antrti-
co, desarrollada en Madrid (2003), la representacin de Nueva
Zelanda expres que aunque las naciones del Tratado de la
Antrtida, conjuntamente con la IAATO y sus miembros, ha-
ban hecho un gran trabajo en la promocin de normas ms
rgidas, se necesita de una regulacin ms estricta. Expres
que el turismo se est convirtiendo en la principal actividad
humana en la Antrtida y los pases del tratado deben asumir
su responsabilidad con una administracin y regulacin ms
efectiva y activa
318
. Nueva Zelanda es uno de los que busca
ms activamente reducir la actividad turstica en la Antrtida.
Francia present ante ante la XXVI Reunin Consultiva
del Tratado Antrtico el Documento de Informacin referido al
Tema 10 del programa, Turismo y Actividades No Guberna-
mentales en la Zona del Tratado
319
, uno de cuyos ejes era la
utilidad y pertinencia de un reglamento sobre las actividades
tursticas. Consideraba que sin perjuicio de que todas las ac-
tividades desarrolladas en la Antrtida estn sujetas a una
reglamentacin desarrollada en el marco del sistema del Tra-
tado Antrtico, desde la aprobacin del Protocolo de Madrid el
turismo se ha desarrollado y diversificado considerablemente.
Entenda que debe protegerse el medio ambiente de una acti-
vidad humana en expansin y que puede ser fuente de impac-
tos acumulativos no siempre previstos por los operadores tu-
rsticos. Entenda que la reaccin debe venir sobre la base del
principio de precaucin ya que si no ser reglamenta suficien-
temente en su debido momento, esta actividad seguira de-
sarrollndose, con el consiguiente impacto ambiental grave
antes de ser controlada.
318
V. www.axxon.com.ar/not/127/c-127InfoTurAntartida.htm.
319
Informe del Grupo de Contacto Informal entre Sesiones sobre las
Actividades Tursticas en la Antrtida.
364 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
De conformidad con la Decisin 5 de la XXVI RCTA se
celebr la Reunin de Expertos del Tratado Antrtico (RETA)
sobre Turismo y Actividades No Gubernamentales en la
Antrtida, celebrada en Troms (Noruega-2004), oportunidad
en la que Nueva Zelanda plante su preocupacin con rela-
cin al Turismo Terrestre en la Antrtida. Este Estado Parte
present el documento 7 planteando la posibilidad de que se
produzcan problemas de jurisdiccin suscitados por la activi-
dad turstica, e incluso la posibilidad de que haya reclamos
por parte de intereses privados de derechos de propiedad y
usufructo, poniendo en riesgo el Sistema del Tratado Antrti-
co (STA).
Tambin hubo en la RETA 2004 otros motivos de preocu-
pacin, particularmente los referidos a la construccin de es-
tructuras permanentes o semipermanentes para promover o
facilitar el turismo. En la reunin consideraron algunos Esta-
dos Partes que slo debieran permitirse las actividades no cien-
tficas que no tengan ms que un impacto mnimo y transito-
rio, lo que descarta la posibilidad de que se realicen este tipo
de construcciones. Sin embargo, esto sera factible si partise-
mos de la base de que para todos los Estados Partes estas
construcciones producen un efecto mayor, lo que no necesa-
riamente es as.
Una Parte plante que los permisos que emite cuentan
con un perodo de validez limitado por lo que considera que
existe una incompatibilidad entre este tipo de construcciones
y su legislacin, pero tampoco es un argumento que descarte
de plano la posibilidad de las construcciones.
Todas las disquisiciones muestran que el principio
precautorio an no logrado impregnar el espritu de los Esta-
dos Partes. La resistencia a la prohibicin de realizar cons-
trucciones semipermanentes o permanentes con fines tursti-
cos es una muestra acabada de esto.
Hubo una continuidad en el debate en el Grupo de Traba-
jo sobre Turismo de la XXVII RCTA en Ciudad del Cabo, en
donde se consider especialmente relevante establecer dispo-
siciones generales antes que el turismo terrestre se convierta
en un problema importante. Cabe destacar que la IAATO mo-
dific sus estatutos a fin de que sus miembros se adhirieran al
principio de que sus actividades no provoquen ms que un
impacto mnimo o transitorio en el medio ambiente antrtico.
365 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Si bien se consider importante la labor cumplida por la
IAATO se destac que la actividad turstica no est bajo el
control directo de los gobiernos por lo que es necesario el esta-
blecimiento de una base normativa para el sector.
Se determin que el establecimiento de infraestructura
(permanente o semipermanente) probablemente cause un im-
pacto ms que mnimo o transitorio en el medio ambiente an-
trtico, por lo que debe ser objeto de una evaluacin
medioambiental global.
En este orden de cosas cabe recordar que al considerarse
a la Antrtida como reserva natural los Estados deseaban
que el continente se mantenga en lo posible como rea sil-
vestre deshabitada. El establecimiento de infraestructura tu-
rstica infringira esos valores, por ello en la RETA llevada a
cabo en Troms Nueva Zelanda se plante, con acierto, la
necesidad de adoptar un documento adicional que garantice
la veda total al desarrollo en la Antrtida de infraestructura
turstica.
La XXVIII RCTA que se llev a cabo en Estocolmo (Suecia-
2005) tuvo como tema principal de su agenda el Anexo de Res-
ponsabilidad. Este viejo anhelo se remonta al Protocolo de
Madrid que ya en su artculo 16 planteaba la necesidad de
elaborar normas y procedimientos relacionados con la res-
ponsabilidad resultantes de actividades antrticas, que se in-
corporaran a travs de anexos. Finalmente, tras arduas nego-
ciaciones, se adopt un Anexo sobre Responsabilidad
320
que
establece que un operador que falle en dar una respuesta
rpida y efectiva en los casos de emergencia que puedan sur-
gir de sus actividades ser responsable por el costo de accin
de respuesta llevada a cabo por otra parte. Este anexo es el
que se conoce como Medida 1 (2005) y an est sujeta a la
aprobacin por parte de las 28 Partes Consultivas.
Tambin en Estocolmo -a propuesta de Gran Bretaa,
Australia y EE.UU.- se adoptaron los Lineamientos para Si-
tios Visitados. Estos lineamientos o directrices tienen por fin
proveer pautas especficas de gestin para ese tipo de sitios.
320
Anexo VI del Protocolo al Tratado Antrtico sobre Proteccin del
Medio Ambiente-Responsabilidades derivada de emergencias
medio ambientales.
366 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Incluyen guas prcticas para los operadores y pautas acerca
de cmo las visitas deberan ser llevadas a cabo teniendo en
cuenta la sensibilidad ambiental de los sitios
321
.
Todas estas disquisiciones ya nos muestran como el prin-
cipio precautorio an no logrado impregnar el espritu de los
Estados Partes. La resistencia a la prohibicin de realizar cons-
trucciones semipermanentes o permanentes con fines tursti-
cos es una muestra acabada de esto.
Algunos datos estadsticos servirn para poner en eviden-
cia la trascendencia que la actividad turstica ha ido adqui-
riendo justificando la preocupacin generada como consecuen-
cia de esa actividad: durante el perodo 2003-2004 viajaron a
la Antrtida alrededor de 27.500 de los cuales un poco ms de
400 correspondan a la categora de turismo terrestre
322
. Si
bien no cabe considerar a esta cifra como importante, cabe
aclarar que el turismo ha experimentado un rpido incremen-
to: en 1999 llegaron casi 10.000 turistas en buques, pero en
2004 la cifra fue superior a 24.000.
Este rpido desarrollo podra significar, en corto plazo, la
presentacin de propuestas para la instalacin de infraestruc-
tura para el servicio de aeronaves y alojamiento de pasajeros
en la Zona del Tratado Antrtico lo que podra significar un
serio traspi para el sistema antrtico como ya lo expresaran
algunas partes consultivas en distintos foros
323
.
3. Argentina y Chile pioneros antrticos
Tanto la Repblica Argentina como la Repblica de Chile
han sido pioneros en el desarrollo de la actividad turstica
antrtica, la proximidad del sur patagnico han puesto en una
posicin inmejorable a ambos pases en la carrera de capta-
cin de la actividad turstica, que por otra parte se ha conver-
tido en una fuente importante de recursos.
La mayor cercana de Ushuaia al continente blanco le da
321
Actualmente los sitios que cuentan con estas directrices son la
Isla Penguin, la Isla Aitcho, Isla Cuverville y Punta Jougla, Isla
Wiencke. V. supra.
322
Resumen de la IAATO sobre turismo martimo, areo y terrestre
en 2003-2004.
323
Vg. Nueva Zelanda en la RETA llevada a cabo en Noruega en 2004.
367 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
ventajas comparativas por sobre las restantes puertas de ac-
ceso a la Antrtida: Punta Arenas (Chile), Christchurch (Nue-
va Zelanda), Hobart (Australia) y Ciudad del Cabo (Sudfrica).
En sus comienzos la preocupacin por el ecosistema antr-
tico no estaba presente en los precursores tanto argentinos como
chilenos, los que desarrollaron una agresiva poltica turstica.
Cabe agregar que esto se produca en una poca en que los
trminos ecologa y conservacin ambiental eran an descono-
cidos. Por lo tanto la actividad experiment un desarrollo sin
ningn control, lo que se mantuvo de esa manera hasta que en
el ao 1989 se produce el naufragio del buque de abastecimien-
to y turismo ARA Baha Paraso de las Fuerzas Armadas Argen-
tina en el Mar de Ross ocasionando un derrame de combusti-
ble. Si bien el derrame pudo ser controlado, evitndose un de-
sastre ecolgico irreversible, si fue irreversible el camino que la
actividad turstica experiment desde entonces.
Luego del naufragio, la actividad turstica sufri un rece-
so, pero el inters por este destino reactiv la actividad to-
mndose en esta oportunidad de manera paulatina ms y ma-
yores medidas de seguridad y tomando conciencia del peligro
que la zona entraa y de la necesidad de contar con una debi-
da preparacin para enfrentarla.
Surgi entonces la nocin del ecoturismo que comprende
el compromiso de los operadores para preparar a quienes con-
ducen la actividad turstica y una poltica de concientizacin
del turista para proteger las riquezas del continente.
No debe dejar de advertirse que la IAATO estima que en la
temporada 2005-2006 cerca de 30.000 turistas visitaron el
continente blanco, lo que representa un verdadero desafo para
su frgil ecosistema.
La Repblica de Chile cuenta con cuatro operadores
antrticos y a travs de ellos concentra sus mayores esfuerzos
a proteger sus intereses soberanos en la zona
324
. Esto es com-
prensible desde que, de los cuatro operadores antrticos, tres
son de origen militar (Ejrcito, Armada y Fuerza Area de Chi-
le) y solo uno civil, el Instituto Antrtico Chileno (INACH), e
incluso el accionar de ste ltimo se encuentra muy condicio-
nado por los intereses militares.
324
Chile es uno de los Estados que reclama soberana sobre un sec-
tor del continente antrtico.
368 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Argentina, por su parte despliega su actividad antrtica a
travs de la DNA con intereses similares a los chilenos. Cabe
destacar como dependiente de sta al Instituto Antrtico Ar-
gentino, creado en 1951, que es el primer organismo mundial
dedicado exclusivamente a las investigaciones antrticas, sien-
do ste el ente rector de la actividad de ciencia y tecnologa
que la Repblica Argentina lleva a cabo en la Antrtida
325
.
El INACH en la Repblica de Chile, al igual que lo que
ocurre en la Repblica Argentina con la DNA
326
, depende del
Ministerio de Relaciones Exteriores y fue creado por la Ley
15266 en el ao 1963. En esta normativa se establece que,
por excepcin, el Instituto podr emprender directamente tra-
bajos cientficos en el continente antrtico. Esto no signific
un rol pasivo del INACH en lo que a la investigacin cientfica
se refiere producindose con posterioridad un cambio sus-
tancial en relacin a esta restriccin. Es as que en el ao
1978, mediante el Decreto Ley 161, se establece que el Insti-
tuto sera el encargado de planificar y coordinar las activida-
des cientficas y tecnolgicas que organismos del Estado y del
sector privado lleven a cabo en el Territorio Antrtico Chileno.
Mediante el Decreto Ley 82 del 19 de 1979 se establece que el
Instituto goza de plena autonoma en todo lo relacionado con
asuntos antrticos de carcter cientfico, tecnolgico o de di-
fusin, y ser el nico organismo al cual le corresponda resol-
ver sobre estas materias, es as que en su artculo 2 se esta-
blece que el INACH podr por su cuenta planificar, organizar y
dirigir expediciones, emprender directamente trabajos de in-
vestigacin cientfica y mantener Bases cientficas propias en
el Territorio Chileno Antrtico.
El INACH form un Comit Asesor en 1991 y reorganiz
su Comit Cientfico con la mira puesta en contar en sus filas
con la voz de autoridades cientficas y las pertenecientes a
otras instituciones del Estado, persiguiendo como objetivo que
desde otras esferas gubernamentales se apoye su labor.
El INACH cumple con una planificacin basada en planes
quinquenales, encontrndose actualmente en curso el corres-
325
Instituto Antrtico Argentino, Ciencia Argentina en la Antrtida,
Estrategia Cientfica, Direccin Nacional del Antrtico en
www.dna.gov.ar/DIVULGAC/DIP1958.PDF.
326
As lo dispuso el Decreto del PEN N 207/2003.
369 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
pondiente al plan 2006-2010. Del anlisis de lo ocurrido con el
plan quinquenal 2001-2005 se desprende que el problema ms
serio que afronta el INACH es de carcter financiero lo que ha
ocasionado que en reiteradas oportunidades una importante
cantidad de proyectos cientficos (no militares) no puedan lle-
varse a cabo, o no hayan podido concluirse exitosamente. Esto,
adems, ha ocasionado que el cuadro de cientficos que realiza
tareas de investigacin en la Antrtida haya disminuido de
manera apreciable y que no se puedan formar nuevos cientfi-
cos por el escaso apoyo financiero que los proyectos reciben.
Los objetivos de los planes quinquenales encuentran su
norte en la preservacin de la Antrtida como Zona de paz, de
actividades cientficas y reserva natural, tambin como rea
de cooperacin internacional y la concepcin de la ciencia na-
cional Antrtida, orientada y vinculada con las grandes ten-
dencias internacionales y, finalmente, con miras a la conser-
vacin de los recursos vivos marinos antrticos, las pesque-
ras y la proteccin ambiental antrtica.
Ya con anterioridad la evaluacin del Plan Quinquenal
1995-2000 mostr que el mismo se cumpli en un 50%
327
,
fundamentalmente debido a razones de restriccin presupues-
taria, lo cual hace que slo algunos de los Proyectos previstos
hayan podido ser concluidos exitosamente. En este orden de
cosas pareciera que la aplicacin de criterios precautorios con
miras a la proteccin medioambiental en la Antrtida quedase
en un segundo plano, pues las medidas de carcter precautorio
suelen ser normalmente las ms costosas. Esto se potencia
por la vinculacin estrecha que hay entre la poltica antrtica
chilena y la cuestin de soberana de Chile sobre un sector del
continente blanco, en el que los intereses militares juegan un
rol preponderante.
Argentina por su parte proyecta el cumplimiento del pla-
nes anuales (Cientfico, Tcnico y de Servicios). Comprende
las actividades multidisciplinarias desarrolladas categorizn-
dolas geogrficamente tomando como criterio diferenciador el
327
Sobre 28 metas propuestas se cumplieron 14, con estas propor-
ciones: ao 95/96 de 7 metas se cumplieron 4, ao 96/97 de 5
metas se cumplieron 2, ao 97/98 de 5 metas se cumplieron 2,
ao 98/99 de 5 metas se cumplieron 3 y en el ao 99/00 de 6
metas se cumplieron 3.
370 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
establecimiento antrtico argentino donde se realiza
328
. Tam-
bin la Repblica Argentina presenta al igual que Chile pro-
blemas presupuestarios lo que ha tenido efecto negativo sobre
la actividad cientfica desplegada por la Institucin, recurrin-
dose para paliar estas deficiencias a proyectos conjuntos con
entidades extranjeras o en colaboracin.
328
Entre las actividades del Plan 2006 se pueden mencionar las si-
guientes: 1) Programa Multidisciplinario Base Jubany que com-
prende le ecologa trfica en aguas marinas antrticas, actividad
de los mamferos marinos, microbiologa, ictiologa, conservacin
y monitoreo del ecosistema, efectos de radiacin UV, cologa cos-
tera, monitoreo ambiental de contaminantes qumicos, efecto in-
vernadero, sismologa antrtica, etc.; 2) Programa Multidis-
ciplinario Base Esperanza que incluye conservacin y monitoreo
del ecosistema, biodiversidad y ecologa de algas de ambientes
continentales antrticos, mantenimiento de estaciones y recupe-
racin de datos metoerolgicos en la pennsula, geologa-biologa
PRECAV2006, sismologa antrtica, etc; 3) Programa Multidis-
ciplinario Base Decepcin que comprende la actividad referida a
volcanologa Decepcin; 4) Programa Multidisciplinario Refugio
Gurruchaga que comprende la actividad referida a la ecologa de
peces antrticos y la actividad referida a la interaccin predador-
presa de Gurruchaga; 5) Programa Multidisciplinario Base Pri-
mavera que comprende las siguientes actividades: Biodiversidad
y ecologa de algas de ambientes continentales antrticos, ecologa
trfica en aguas marinas antrticas y relevamientos topogrficos,
geolgicos y geofsicos; 6) Programa Multidisciplinario Base Belgrano
2 que comprende las siguientes actividades: Institucional
magnetsfera, Ozono atmosfrico, etc.; 7) Proyecto Multidisciplinario
Base San Martn que comprende las siguientes actividades:
Institucional Magnetosfera y Ozono atmosfrico; 8) Programa
Multidisciplinario Base Orcadas que comprende entre sus activi-
dades la sismologa antrtica,, monitoreo del ecosistema antrtico,
ecologa trfica en aves marinas antrticas, morfognesis del ex-
tremo sur de sudamrica, arco de scotia y pennsula antrtica; 9)
Programa Multidisciplinario Base Marambio que comprende las
siguientes actividades: Ozono atmosfrico, evolucin de los tmpa-
nos durante la deriva, etc.; 10) Programa multidisciplinario Base
Petrel; 11) Programa Multidisciplinario Base Melchior que com-
prende la investigacin sobre el efecto ultravioleta y calentamiento
global bomba biolgica; 12) Programa Multidisciplinario Campa-
mentos que comprende la actividad hidratos de metano en la
Antrtida y estudios de cambios glacio-climticos, permafroste e
hidrogeologa en la regin norte de la pennsula antrtica, entre
otras; y 13) Programa Multidisciplinario Buques.
371 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
El INACH, como ocurre en nuestro medio con la DNA, tie-
ne entre sus objetivos velar por el mejor conocimiento cientfi-
co de los recursos naturales del territorio antrtico, mediante
su adecuada conservacin y administracin manteniendo los
principios fundamentales establecidos en el Sistema del trata-
do Antrtico y en el Protocolo de Madrid, proyectndose a la
solucin de problemas de inters nacional y global. Para ello
es considerado de trascendental importancia la difusin y
fortalecimiento de la conciencia antrtica nacional. Es de ob-
servar que las evaluaciones de las actividades de tipo turstico
ocupan un lugar muy marginal para el INACH que parece no
considerar de relevancia la afluencia de turistas a la zona y las
consecuencias que ocasiona en el continente blanco
329
.
Debe resaltarse que tanto en las actividades y proyectos
de la Repblica de Chile como en los de la Repblica Argenti-
na la problemtica turstica no es considerada relevante des-
de el punto de vista ambiental. En ambos casos, la nica refe-
rencia en los Planes a la actividad turstica est dada por la
conservacin y/o creacin de museos en algunas bases, como
se puede apreciar en el plan Quinquenal del INACH a travs
de la creacin de un museo en la Isla Decepcin
330
en proyecto
conjunto de Chile con Noruega. En el caso argentino en su
Plan Anual 2006 las referencias se dan con relacin al monta-
je del Museo Esperanza (conservacin de patrimonio histrico
y taxidermia de ejemplares hallados en Baha Esperanza), al
329
No debe dejar de resaltarse que las instalaciones que posee el
INACH son inadecuadas para hospedar a los investigadores por
perodos de ms de 15 das. Adems, el Instituto tiene serias difi-
cultades para cumplir con el traslado de personas o cosas a la
Antrtida, debiendo recurrir a esos efectos a los otros operadores
(militares), lo que por otra parte produce un rpido drenaje de
buena parte de los recursos con que cuenta el Instituto. Es as
que no hay una verdadera proyeccin de la ciencia en la Antrtida.
S se aprecia una especial dedicacin y esfuerzo para mantener
una infraestructura logstica para los Operadores Antrticos, pero
no para el apoyo de la ciencia (V. INACH, Plan Quinquenal de In-
vestigacin Cientfica y Tecnolgica Antrtida 2001-2005).
.
330
Argentina forma parte del grupo de pases que participa en la
designacin de la Isla Decepcin como Zona Antrtica Especial-
mente Administrada (ZAEA) la cual contiene dos de los sitios ms
visitados por los turistas en todo el continente antrtico (Baha
Balleneros y Caleta Pndulo).
372 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
mantenimiento de Sala Marambio y Monumento Baha Pin-
gino del Museo Marambio y a la reparacin de instalaciones
en Museo Cerro Nevado.
Cabe destacar que la modalidad de la actividad turstica
en el lado chileno se concentra en el ingreso al continente
blanco por la va area aprovechando el ampliado aeropuerto
Marsh establecido desde 1980 en la Isla Rey Jorge, mientras
que Argentina tiene su punto fuerte a travs de acceso marti-
mo captando la parte ms importante de la afluencia turstica
por mar, convitiendo al puerto de Ushuaia en escala obligada
de cualquier buque que se aventure en estas regiones.
La Repblica Argentina cuenta con un Programa de Ges-
tin Ambiental y Turismo que es responsable de asesorar a la
DNA sobre todos los aspectos relacionados con el cumplimien-
to de las normas de proteccin ambiental y relacionadas al
turismo emanadas de la legislacin vigente, a fin de:
1. Garantizar que la totalidad de las actividades guberna-
mentales y no gubernamentales argentinas en la Antrtida obser-
ven las normativas ambientales vigentes, tanto a nivel nacional
como del Sistema del Tratado Antrtico, a travs del diseo,
implementacin, supervisin y actualizacin permanente de pro-
cedimientos de gestin, capacitacin y asesora ambiental.
2. Inducir en aquellos foros del Sistema del Tratado Antrti-
co que traten cuestiones ambientales y de turismo, propuestas y
lneas de trabajo que tiendan a favorecer tanto los intereses del
pas en la Antrtida, as como el desarrollo del Sistema del Trata-
do Antrtico, a travs de una participacin sostenida en ellos, y
en concordancia con los lineamientos y recomendaciones surgi-
dos en el seno del Sistema.
Entre las lneas de trabajo del programa se cuentan:
1. Disear e implementar todos los procedimientos
asociados a los procesos de Evaluacin de Impacto Am-
biental, la Gestin de reas Protegidas y la Proteccin de
la Flora y la Fauna Antrticas, de acuerdo con lo esta-
blecido en el Protocolo de Madrid (Ley 24216 y Ley 25260);
2. Gestin de Residuos;
3. Proponer mecanismos para la implementacin de
las normas relativas al turismo por parte de los operado-
res tursticos nacionales, de las bases antrticas y de los
puertos argentinos que operen con dicha actividad.
373 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Los operadores de actividades turstica, sean empresas
privadas o individuos, debern observar el procedimiento
implementado por la DNA para asegurar el cumplimiento de
las normas ambientales vigentes.
Cabe destacar que el perodo 2007-2008 constituye lo que
se ha denominado el Ao Polar Internacional (IPY) que tiene
por objeto lograr una explosin de investigaciones y observa-
ciones internacionalmente coordinadas e interdisciplinarias en-
focadas hacia las regiones polares de nuestro planeta
331
. Esta
actividad surge por una iniciativa conjunta del Consejo Inter-
nacional de Uniones Cientficas (ICSU) y de la Organizacin
Meteorolgica Mundial (WMO). Tanto Chile como Argentina
han remarcado la importancia del emprendimiento.
El objetivo del IPY es realizar observaciones comparables
sobre hechos pasados y futuros en ambos polos con el fin de
determinar el status ambiental presente de las regiones pola-
res y cuantificar y comprender cambios ambientales natura-
les presentes y pasados y mejorar las predicciones de cambios
futuros.
Entre los pre-proyectos presentados por Argentina cabe
destacar el denominado Antarctic Tourism and Environment
dirigido por Adriana Romero siendo el nico entre 1131 pre-
proyectos
332
presentados por diferentes pases que hace direc-
ta referencia a la actividad turstica
333
y su impacto en el me-
dio-ambiente
334
.
331
Instituto Antrtico Argentino, Presencia y Accin Argentina en la
Antrtida, Ao Polar Internacional 2007-2008, Direccin Nacional
del Antrtico, en www.dna.gov.ar/CIENCIA/IPY.PDF.
332
Dato extrado de la lista publicada por el IPY: www.ipy.org/deve
lopment/eoi/EoISummaryListing_May06.xls.
333
Otro de los proyectos presentados por Argentina cuenta entre sus
tpicos el impacto humano relacionado con los cambios ambien-
tales: ID 192 Seasonability of the Drake Passage pelagic ecosystem:
Biodiversity, foods and webs, environmental change and human
impact, (DRAKE BIOSEAS), Dra. Viviana Andrea Alder (Instituto
Antrtico Argentino, CONICET, UBA, Argentina).
334
La Repblica de Chile tambin participa activamente en el IPY. Si
hacemos un anlisis comparativo de ambos pases, se puede ver
que ambos han puesto especial inters en el IPY a travs de la
presentacin de expresiones de inters o pre-proyectos (EOIs) tanto
nacionales como en cooperacin internacional:
374 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
La Asociacin Internacional de Operadores Tursticos en la
Antrtida (IAATO) sobre el turismo martimo, areo y terrestre
inform que durante 2003-2004 viajaron a la Antrtida alrede-
dor de 27.500 pasajeros, de los cuales un poco ms de 400
correspondan a la categora de turismo terrestre, por lo que
podra considerarse como vlida la consideracin de que se tra-
ta de una actividad incipiente y de poca trascendencia. No obs-
tante, atento la fragilidad del medio ambiente antrtico esta
apreciacin pierde parte de su sustento. Cabe tambin analizar
que desde 1990 a la fecha unos 150.000 turistas han visitado
la Antrtida y si tenemos presente que para la presente campa-
a se estima en ms de 30.000 la afluencia de visitantes es
evidente el rpido y vertiginoso crecimiento del turismo.
La IAATO, en relacin a la actividad turstica, ha adapta-
do sus estatutos a fin de que sus miembros se adhieran al
principio de que sus actividades no tengan ms que un impac-
to mnimo o transitorio en el medio ambiente antrtico. Sin
embargo hay que decir que no todos los operadores tursticos
que parten de Punta Arenas, Puerto Williams o Ushuaia son
miembros de la IAATO. A esto hay que agregar que tanto en
Punta Arenas, Puerto Williams como en Ushuaia existe una
carrera por captar a los contingentes tursticos a fin de que
usen sus instalaciones como base. Esta carrera que se inclina
ltimamente a favor de Ushuaia ha motivado a las autorida-
des de Punta Arenas a redoblar sus esfuerzos, lo que muchas
veces provoca que se resientan los controles a fin del otorga-
miento de autorizaciones para incursionar en la Antrtida. Esto
ha generado que algunas expediciones de turismo aventura
hayan recurrido a aquella Parte que le asegure la autoriza-
cin, buscando escapar a las legislaciones nacionales que pue-
dan representarles un obstculo
335
.
1. EOIs en Cooperacin Internacional presentados por la Re-
pblica de Chile 22, por la Repblica Argentina 27;
2. EOIs Nacionales presentados y convertidos en Proyectos:
por la Repblica de Chile 5 y por la Repblica Argentina 5;
Proyectos en el que el Pas est involucrado: la Repblica de
Chile 30, la Repblica Argentina 37 (V. www.ipy.org).
335
En 2003, una expedicin con helicptero, que involucraba a dos
ciudadanos britnicos y un helicptero registrado en el Reino
Unido, busc y consigui la autorizacin de otra Parte Consultiva
375 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Es interesante ver en la dialctica poltica los riesgos que la
actividad puede presentar. As, se puede remarcar la preocupa-
cin del legislador fueguino Alejandro Bertotto ante las declara-
ciones del gobernador de la Regin ms austral de Chile, Sr.
Eduardo Barros, quien expresa que ya est en marcha la plani-
ficacin para despojar a Ushuaia de su sitial de preferencia.
Adems, Bertotto es claro al expresar que la captacin de los
operadores tursticos debe comenzar fundamentalmente por las
ventajas objetivas, comerciales, econmicas y financieras que
representa para el operador turstico el puerto a utilizar
336
.
Ivn Martinic, en publicacin en El Mercurio, expres que
aunque el costo de operacin del puerto de Ushuaia es ms
caro, los operadores lo prefieren porque implica dos das me-
nos de navegacin
337
.
Evidentemente, la situacin de descentralizacin puede
producir el relajamiento de los controles, teniendo en cuenta
que cada Estado Parte es el que tiene el poder discrecional
para determinar la forma de cumplir con las exigencias del
del Tratado Antrtico. El Reino Unido no tena conocimiento de la
expedicin hasta el momento que el helicptero hizo un amerizaje
forzoso en el Paso de Drake camino a la Antrtida. El rescate de
los dos pilotos se hizo con un costo considerable para los progra-
mas tanto del Reino Unido como de las otras partes al Tratado
Antrtico. El Reino Unido no hubiese dado su permiso para que
se hiciera tal expedicin. Nuestro organismo de aviacin civil ha-
ba considerado que el tipo de helicptero contemplado no se con-
sideraba adecuado para volar en las condiciones antrticas o para
realizar vuelos largos sobre el mar. Los mismos individuos, a pe-
sar de su incidente con la prdida de su helicptero el ao ante-
rior (Informe 2004) contactaron a otra Parte en el tratado para
intentar obtener autorizacin. Afortunadamente, la Parte solici-
tada inform al Reino Unido de la situacin, y ste recomend
que no se otorgara el permiso. Extrado del Documento de traba-
jo del Reino Unido sobre reglamentacin del turismo aventura en
el marco de la XXVII Reunin Consultiva del Tratado Antrtico
desarrollada en Ciudad del Cabo en el ao 2004 en relacin al
tema XXX del programa denominado Gestin del Turismo Aven-
tura: la necesidad de una mayor cooperacin entre las partes.
336
BERTOTTO, Alejandro, Trnsito del Turismo Antrtico, Consolidar
las Ventajas, en www.alfinal.com/Antrtida/turismo.html.
337
MARTINIC, I. Chile pierde en la Antrtida, ver en www.ayudatareas.
com.ar/noticias/3/archivo-b4601.shtml.
376 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Sistema Antrtico y para otorgar las autorizaciones para ope-
rar en el continente antrtico.
De lo dicho se pueden desprender varios factores que
desafan el imperio del principio de precaucin y la verdadera
preservacin y conservacin del Continente Blanco, que
empecen el desarrollo de una actividad turstica antrtica sos-
tenible en la Antrtida bajo jurisdiccin argentina y chilena.
Entre ellos: los presupuestarios; la falta de especialistas cien-
tficos, la competencia por captar clientes entendida est con
criterio puramente comercial.
Reflexiones finales
Es evidente que el incremento de la actividad turstica exige
de mayor atencin de la que hasta el momento se le ha dis-
pensado, siendo hoy una fuerte fuente de contaminacin en el
rea. En los distintos foros ya algunas Partes Consultivas del
Sistema Antrtico, como Nueva Zelanda, el Reino Unido y Fran-
cia, vienen dando la voz de alarma sobre la relevancia de la
problemtica.
En este orden de cosas para una debida aplicacin del
Principio Precautorio introducido al sistema a travs del Pro-
tocolo de Madrid, deben a nuestra consideracin tomarse me-
didas de carcter restrictivas de carcter urgente.
Las medidas que consideramos relevantes para el debido
cumplimiento de los principios medioambientales que rigen
en el sistema antrtico son:
1. El establecimiento de un Reglamento especfico
para las actividades tursticas en la Antrtida, sobre la
base del Principio de Precaucin, pues si bien la actividad
se encuentra comprendida dentro de la reglamentacin
general de todas las actividades que se desarrollan en el
continente, la importancia que va adquiriendo la activi-
dad turstica y sus particularidades hacen necesaria una
especfica reglamentacin de la actividad.
2. La creacin de una autoridad de aplicacin en todo
el sistema antrtico que sea la encargada de otorgar las
autorizaciones a los operadores tursticos, de manera que
se unifique el criterio de otorgamiento, hasta ahora ejerci-
do de manera discrecional por los Estados Partes. Se pue-
377 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
de destacar por ejemplo en este orden de cosas que los
Estados partes normalmente no requieren permiso a aque-
llos operadores cuya actividad haya sido autorizada por
autoridad competente de otra parte. De esta suerte, el per-
miso obtenido ante las autoridades de una Parte es sufi-
ciente para ejercer la actividad en el continente antrtico,
esto, como ya se expresara ut supra, ha generado innume-
rables situaciones en las que operadores a quienes se les
rechaz la autorizacin en un Estado recurren a otros don-
de las exigencias son menores o distintas. La Argentina por
su parte en el artculo 5 de la Disposicin 87/2000, dentro
de las excepciones para el otorgamiento de permisos esta-
blece que no se requiere permiso para las actividades auto-
rizadas por una autoridad competente de otra Parte. A esto
hay que agregar que el protocolo faculta a los Estados par-
tes a determinar mediante un simple examen si se trata de
actividades que producen un impacto menor que mnimo o
transitorio, en ese caso la autorizacin se concede y la acti-
vidad se inicia sin mayor dilacin. Por tanto la creacin de
una nica autoridad de aplicacin que otorgue los permi-
sos en el marco del Sistema Antrtico permitir que la vi-
gencia del Principio de Precaucin no se resienta y que los
criterios de otorgamiento se unifiquen.
3. La obligacin de que todos los operadores tursti-
cos se conviertan en miembros de la IAATO u otra organi-
zacin de similares caractersticas a fin de una correcta
preparacin de los operadores en orden al cumplimiento
de los principios rectores del Sistema Antrtico.
4. La prohibicin del Turismo Extremo o Turismo
Aventura, ya que es sobre el que es ms difcil ejercer los
controles, adems de ser el que mayores riesgos presenta
para los turistas como para el medio-ambiente en orden a
las razones explicitadas
338
.
338
Las fuentes a la que se acudi para la elaboracin de este trabajo
son las siguientes:
1. Acta Final de la V Reunin de Administradores de Programas
Antrticos Latinoamericanos (RAPAL V) Brasilia 1994;
2. BERTOTTO, A. Trnsito del Turismo Antrtico, Consolidar las
Ventajas, en www.alfinal.com/Antrtida/turismo.html;
3. Documento 7 presentado por Nueva Zelanda en la XXVI RCTA
TromsNoruega;
378 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
4. Documento presentado por Australia en la XXVII RCTA de Ciu-
dad del CaboSudfrica; Informe Final de la XXVII RCTACiudad
del CaboSudfrica (24/05 al 04/06 de 2004);
5. Gestin del Turismo Aventura: La Necesidad de una Mayor Co-
operacin entre las Partes Documento de trabajo del Reino Uni-
do sobre reglamentacin del turismo aventura en el marco de la
XXVII Reunin Consultiva del Tratado Antrtico desarrollada en
Ciudad del Cabo en el ao 2004 en relacin al tema XXX del
programa denominado Gestin del Turismo Aventura: la necesi-
dad de una mayor cooperacin entre las partes;
6. Gua para la preparacin de EIAs en la Antrtida COMNAP-1999;
7. Gua para la Proteccin del Medio Ambiente Antrtico de la DNA;
8. Informe de la Reunin de Expertos del Tratado Antrtico (RETA)
sobre el turismo antrtico 03/04;
9. Informe del grupo de contacto intersesional sobre el sistema de
acreditacin de operadores tursticos antrticos 2004/2005;
10. Instituto Antrtico Argentino, Presencia y Accin Argentina en
la Antrtida, Ao Polar Internacional 2007-2008, Direccin Nacio-
nal del Antrtico, en www.dna.gov.ar/CIENCIA/IPY.PDF;
11. Lista de proyectos del IPY, en www.ipy.org/development/eoi/
EoISummaryListing_May06.xls;
12. MARTINIC, I. Chile pierde en la Antrtida, en www. ayuda
tareas.com.ar/noticias/3/archivo-b4601.shtml;
13. Plan Quinquenal de Investigacin Cientfica y Tecnologa
Antrtica 2001-2005, Instituto Antrtico Chileno;
14. Programa de Investigacin Cientfica y Tecnolgica Antrtica del
INACH XLII Expedicin Cientfica Antrtica PROCIEN 2005-2006;
15. Trminos de referencia aprobados en la XXVII RCTA para el
grupo de contacto intersesional sobre el sistema de acreditacin
de operadores tursticos antrticos; Planificacin de Actividades
en la antrtica de la Direccin Nacional del Antrtico;
16. Tourism in Antarctica Documento presentado por la Rep-
blica Federal Alemana 05/04.
PARTE V
CONCLUSIONES *
Si bien el principio de precaucin no ha alcanzado una
definicin universalmente aceptada ni una aplicacin unifor-
me, cada vez es ms evidente que no se trata de una percep-
cin jurdica oscura o carente de fundamento, sino de una
necesidad racional de comportamiento de carcter impos-
tergable atento a los usos y a las consecuencias de los usos
que el hombre ha hecho y hace del planeta.
Las definiciones del principio de precaucin ambiental
varan segn se ponga el acento en uno u otro elemento del
principio o se haga la aproximacin conceptual desde alguna
percepcin poltico-econmica definida. El hecho de que se
prefiera hablar de principio de precaucin, enfoque precautorio,
actitud precautoria, aproximacin cautelar, medida precautoria
u otra expresin, si bien es indicativa de la percepcin
economicista-comercialista, ambientalista o ecologista de quien
la pronuncia, en la aplicacin prctica esas distinciones han
tenido escasa relevancia. As, instrumentos jurdicos que han
hecho referencia a mera aproximacin cautelar han dado
lugar a aplicaciones duras altamente limitativas o prohibiti-
vas de proyectos o emprendimientos en funcionamiento de ries-
go incierto, mientras que normas principialistas fuertes, algu-
nas veces, han derivado en medidas concretas dbiles.
Tal como lo resaltramos durante el desarrollo, el concep-
to de principio de precaucin se centra en un deber impuesto
* Conclusiones redactadas por la Directora del Proyecto.
380 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
a todos los actores - pero especialmente al poder pblico- para
que en los casos en que se pueda cientficamente esperar que
una actividad pueda implicar un dao para la salud o la segu-
ridad de las generaciones actuales o futuras, o para el medio
ambiente, se adopten medidas segn la gravedad del dao temi-
do (obligacin de actuar). As, cuando se teme un dao grave,
irreversible o catastrfico, la actividad debe proscribirse; cuando
el dao esperado implica una afectacin de los bienes ambien-
tales, la actividad debe ser limitada, controlada, condicionada
a la relacin costo-beneficio, de conformidad a las previsibili-
dades disponibles, permanentemente actualizadas.
El deber de actuar del Estado (custodio de los bienes co-
munes) incluye la obligacin de: *-agotar las vas para alcan-
zar las certezas necesarias en torno a la existencia o no del
riesgo sospechado antes de autorizar una actividad, como as
tambin cubrir las seguridades bsicas acordes al potencial
riesgo dudoso a afrontar; *-asegurar que el mejor conocimien-
to cientfico se base en elementos objetivos (vg. biolgicos, qu-
micos, fsicos) ponderados por autoridad responsable no inte-
resada en los resultados, de modo transparente; *-llevar ade-
lante la revisin continuada y regular de la actividad y su ries-
go y los medios para enfrentarlo a la luz de los progresos cien-
tficos; *-hacer lugar a la participacin social de conformidad
al principio democrtico y lo establecido en el art. 10 de la
Declaracin de Ro sobre Medioambiente y Desarrollo, pero
sin olvidar que la autoridad/sociedad de un momento y lugar
dado no puede considerarse legitimada para asumir un ries-
go, cuando el posible dao habra de recaer sobre un colectivo
mucho mayor que aqul sobre el que est habilitado a dispo-
ner (vg.: la humanidad percibida con criterio global e
intergeneracional).
Destacamos lo sealado precedentemente ya que el dao
ambiental temido en el caso de riesgo incierto, suele caracteri-
zase: *-por implicar un consumo-dao del ambiente (bien
comn) en inters particular (aun cuando en ltima instancia
la actividad pueda redundar en beneficio general); *-por exte-
riorizarse lenta y acumulativamente, no siendo detectable de
inmediato; *-por acarrear efectos distintos de los esperados
(probablemente ms graves); *-por tener efectos directa o indi-
rectamente transnacionales; *-por resultar difcil o imposible
dar por probada cientfica e indubitablemente la relacin en-
tre causa eficiente y consecuencia, favoreciendo con ello la
381 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
falta de responsabilidad frente al dao; *-por dificultar la adop-
cin de medidas adecuadas de previsin atento a la incerti-
dumbre del riesgo y, en caso de producirse un dao, conllevar
dificultades para minimizarlo o suprimirlo eficientemente.
La normativa aplicable en Argentina, en el contexto de
una interpretacin sistemtica, atento a la jerarqua otorgada
a los tratados internacionales por la CN (Art. 75.22) y a las
otras fuentes del derecho internacional (costumbre y princi-
pios generales del derecho) por decisin de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, como tambin la tutela al ambiente y
a la salud consagrada en el Art. 41 de la CN y las leyes de
presupuestos mnimos, permite considerar garantizado el im-
perio del principio de precaucin en nuestro pas.
La jurisprudencia argentina muestra un notorio avan-
ce hacia la continuidad en la aplicacin del principio de pre-
caucin, especialmente, a partir de 2005, lo que pone en evi-
dencia no slo un mayor conocimiento de las bases y funda-
mentos del principio de precaucin parte de los Magistrados,
sino tambin una mayor conciencia de la poblacin sobre su
derecho a exigir la aplicacin del mismo.
Hace casi cuatro dcadas el Informe El Hombre y su Medio
Ambiente del Secretario General de Naciones Unidas, U Thant
llam la atencin sobre la inadecuada actitud del hombre frente
a su medio ambiente, sealando que, en caso de continuar ese
proceso, la vida sobre la Tierra se vera amenazada El princi-
pio de precaucin busca poner lmites a la libertad del hombre
para transformar lo que lo rodea, imponerle un obrar con dis-
cernimiento y prudencia, con mayor preocupacin por las con-
secuencias esperadas de su accionar.
Los Jefes de Estado, en el mbito de Naciones Unidas y en
el marco de las labores relativas al desarrollo de los Objetivos
del Milenio, han ido formulando y reformulando una serie de
metas, entre las que se cuenta haber logrado en el 2015 que
todas las polticas y programas a nivel pas hayan integrado
los principios del desarrollo sustentable (...)
339
. Entre esos prin-
cipios, se encuentra en lugar privilegiado el principio de pre-
caucin ambiental.
Entendemos que es hora de dejar de lado el criterio limi-
339
Meta N 14 de los Objetivos del Milenio.
382 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
tativo de aplicacin del principio en base a su contraposicin
a ciertas libertades individuales y al libre comercio, argumen-
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www.ppl.nl
www.acader.unc.edu.ar
AUTORES
MIRTA LILIANA BELLOTTI: Abogada. Docente de Derecho Adminis-
trativo y Derecho Procesal Administrativo en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Crdoba.
OSCAR BENTEZ: Abogado. Especializacin en Derecho Pblico
(en curso). Adscripto a la Ctedra de Derecho Internacional
Pblico en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Crdoba.
ZLATA DRNAS: Abogada. Escribana. Doctora en Derecho y Cien-
cias Sociales. Catedrtica de Derecho Internacional Pblico
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-
dad Nacional de Crdoba. Profesora Emrita de la Universi-
dad Catlica de Crdoba. Miembro de Nmero de la Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
MARTA SUSANA JULI: Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias
Sociales. Investigadora del Centro de Investigaciones
Juridicas y Sociales de la Facultad de Derecho, Docente en
Maestras en Ciencias de la Ingeniera con mencin
en Ambiente (UNC) e Ingeniera Ambiental (UTN).
ELSA MANRIQUE: Abogada. Escribana. Doctorado en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba (en cur-
so). Docente de Derecho Privado VIII en la Facultad de de-
recho y ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cr-
doba, Facultad de Derecho. Docente de Derecho Comercial
en el Departamento de Ciencias Sociales, Polticas y Eco-
nmicas de la la Universidad Nacional de La Rioja.
GLORIA ROSENBERG: Abogada. Docente de Derecho Internacio-
nal Pblico y de Organizaciones Internacionales en la Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba.
398 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
MARTA SUSANA SARTORI: Abogada. Magister en Derecho Interna-
cional Pblico. Profesora Adjunta de Derecho Internacional
Pblico. Profesora de Organizaciones Internacionales en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba.
PATRICIA TORRES: Abogada egresada de la Universidad Nacional
de Crdoba. Maestra en Derecho Empresario (en curso),
Universidad Empresarial Siglo 21.
MARA DE LA COLINA: Estudiante de 6 ao de la carrera de Abo-
gaca en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Crdoba durante el desarrollo de
la investigacin. Abogada a la fecha de la publicacin.
MARA JOS GARCA CASTRO: Estudiante de 6 ao de la carrera
de Abogaca en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Crdoba.
ALEJANDRA ANDREA NADER: Estudiante de 6 ao de la carrera de
Abogaca en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de Crdoba.
SUMARIO
Palabras preliminares .............................................. 7
INTRODUCCIN ........................................................ 9
PARTE I
CONCEPTUALIZACIN DEL PRINCIPIO
CAPTULO 1 - Origen y Evolucin. Conceptualizacin
en la doctrina y en instrumentos internacionales
Introduccin ............................................................... 13
1. Origen y evolucin.del principio de precaucin ......... 14
2. Conceptualizacin del principio de precaucin en la
doctrina y en instrumentos internacionales. ............. 23
2.1. Doctrina............................................................ 23
2.2. Instrumentos jurdicos en materia ambiental
que incorporan conceptualizaciones de la
precaucin ............................................................... 32
Reflexiones finales. ..................................................... 51
CAPTULO 2 - Elementos esenciales del principio
de precaucin ambiental
Introduccin ............................................................... 53
1. Previsin razonable de posible dao. ....................... 54
2. Incertidumbre sobre la existencia de riesgo. ............ 59
3. Accin cautelar. ....................................................... 65
Reflexiones finales. .................................................... 70
CAPTULO 3 - El principio de precaucin como fuente
normativa
Introduccin ............................................................... 73
1. Los principios generales del Derecho ambiental
como fuente normativa. ............................................ 74
1.1. Derecho internacional ambiental. ..................... 74
400 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
1.2. Derecho estatal. ................................................ 83
2. El Principio de Precaucin como principio general
del Derecho ambiental. ............................................ 84
Reflexiones finales. ...................................................... 92
PARTE II
NORMATIVA ARGENTINA EN MATERIA
DE PRINCIPIO DE PRECAUCIN
Introduccin ................................................................ 93
1. Normativa nacional ................................................... 96
2. Normativa provincial. ................................................ 104
Provincia de Buenos Aires. ....................................... 105
Ciudad Autnoma de Buenos Aires. ......................... 107
Provincia de Catamarca. ........................................... 108
Provincia de Crdoba. ............................................... 109
Provincia de Corrientes. ............................................ 111
Provincia de Chaco. .................................................. 114
Provincia de Chubut. ................................................ 116
Provincia de Entre Ros. ........................................... 127
Provincia de Formosa. .............................................. 127
Provincia de Jujuy. ................................................... 128
Provincia de la Pampa. ............................................. 130
Provincia de La Rioja. ............................................... 130
Provincia de Mendoza. .............................................. 132
Provincia de Misiones. .............................................. 134
Provincia de Neuqun. .............................................. 134
Provincia de Ro Negro. ............................................. 142
Provincia de Salta. .................................................... 145
Provincia de San Juan. ............................................. 147
Provincia de San Luis. .............................................. 148
Provincia de Santa Cruz. .......................................... 148
Provincia de Santa Fe. .............................................. 149
Provincia de Santiago del Estero. ............................. 150
Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del
Atlntico Sur. ........................................................ 152
Provincia de Tucumn. ............................................. 153
3. Normativa municipal. ................................................. 155
Reflexiones finales. ...................................................... 157
401 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
PARTE III
JURISPRUDENCIA ARGENTINA EN MATERIA DE
PRECACUCIN AMBIENTAL
Introduccin .............................................................. 159
a. Elementos sustanciales ..................................... 160
b. Elementos procedimentales ............................... 161
SELECCIN DE FALLOS
1- C.N.CIV., Sala I, D., D. y otros C. Fbrica de
opalinas Hurlingham S.A. 10/06/1994. ................. 161
2- C.S.J.N. De J., Roca Mgdalena C; Provincia de
Buenos Aires/Inconstitucionalidad.16/05/1995. .... 163
3- C.N. FED. Contencioso administrativo, Sala I,
Schroder, Juan y otros, C. Estado Nacional y otro.
28/11/1996............................................................ 164
4- S.C. Buenos Aires, Almada, Hugo N., C. Copetro
SA y otro (AC. 60.094); Iraz, Margarita C. Copetro
SA y otro; Klaus, Juan C. ........................................ 166
5- C. FED. MAR DEL PLATA, Fundacin Fauna Argen-
tina C. Ministerio de la Produccin de la Provincia
de Buenos Aires. 29/10/1998. ............................... 169
6- C.S.J.N. Lubricentro Belgrano. 15/02/2000. ........... 170
7- C. FED, E.S.A., San Martn, Sala 1. 22/12/2000. ... 172
8- C.S. Buenos Aires, Ancore S.A. y otros V. Munici-
palidad de Daireaux. 19/02/2002. ........................ 173
9- C. NAC. Cont. Adm. Fed., Sala 1, Fundacin
Accionar Preservacin Ambiente Sustentable V. Co-
mit Ejecutor Plan GAYM Cuenca Matanza-Riachuelo
y otros.16/04/2002. ............................................... 176
10- C.S.J.N. Comunidad Indgena del pueblo Wichi
Hoktek TOI C/Secretara de Medio Ambiente y Des-
arrollo Sustentable. 11/07/2002. ........................... 178
11- C. CIV. Y COM. MAR DEL PLATA, Sala 2, Brisa
Serrana V. Ashira S.A. (Basural de Balcarce) y
otros. 11/07/2002. ................................................ 180
12- S.T.J. CRDOBA, Castellani, Carlos Edgardo y
otros. Sobre Accin de Amparo Apelacin - Recur-
so de Casacin Inconstitucionalidad. 11/04/2003.. 183
13- C. FED. LA PLATA, Sala 2, Incidente de Medida
402 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
Cautelar en el expediente principal rotulado Ma-
zzeo, Alicia S. V. YPF. S.A. S/Cese de dao ambien-
tal-Daos y Perjuicios. 30/06/2003. ............................ 187
14- C. FED. LA PLATA, Sala 2, Asociacin para la Pro-
teccin del Medio Ambiente y Educacin Ecolgica
18 de Octubre V. Aguas Argentinas S.A. y otros.
08/07/2003. ............................................................... 190
15- C. FED. LA PLATA, Sala 2, Asociacin Coordinadora
de Usuarios Consumidores y Contribuyentes V. Ente
Nacional Regulador de la Electricidad y otro. 08/07/
2003. .............................................................................. 192
16- C. CONT. ADM. Y TRIB. Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, Sala 1, Barragn, Jos Pedro C. Autopistas Urbanas
S.A.- Gustavo Cima y otros S/ Amparo (Art. 14 CCABA).
03/10/2003. ............................................................... 197
17- CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA
(Buenos Aires), Sala II, Municipalidad de Magsdalena C/
SHELL CAPSA y otros S/ Disposicin Residuos Peligro-
sos. 30/12/2003. ....................................................... 200
18- C. FED. LA PLATA, Sala 3 - Asociacin para la Pro-
teccin del Medio Ambiente y Educacin Ecolgica
18 de Octubre V. EDELAP S.A. y otro. 06/04/2004.. 205
19- CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, San Nicols, Ca-
rrasco, Juan A. y otros C. Delegacin Puerto Paran
Inferior, Direccin Provincial de Actividades Portuarias
y otros. 16/06/2004. ................................................... 208
20- C.S.J.N., Asociacin de Superficiarios de la Patago-
nia C/ YPF S.A. y otros S/ Dao ambiental.13/7/2004.... 209
21- C.S.J.N. Intendente de Iguaz y otro C. Entidad Bina-
cional Yaciret. 23/11/2004. ....................................... 211
22- C.S.J.N, EDENOR S.A. y otro V. Provincia de Buenos
Aires. 07/12/2004. ...................................................... 212
23- SUP. CORTE JUST. MENDOZA, Sala 1, Asociacin
OIKOS Red ambiental C/ Gobierno de la Provincia de
Mendoza P/ Accin de amparo S/INC.CAS.15/03/
2005. ............................................................................ 213
24- SUP. TRIB. DE JUST. DE RO NEGRO, Bordenave,
Sofa A. S/Mandamus. 17/3/2005. ............................. 218
25- JUZG. FED. SAN RAFAEL, Asociacin Multisectorial
del sur en defensa del desarrollo sustentable V. Co-
misin Nacional de Energa Atmica. 30/03/2005....... 222
403 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
26- SUP. TRIB. JUST. RO NEGRO, Comunidades Indgenas.
16/08/2005. ................................................................ 224
27- C. CIV. Y COM. CORRIENTES, N 4, Cosimi, Mari
del C. V. Direccin Provincial de Energia de
Corrientes. 05/10/2005. .............................................. 240
28- JUZG. MENORES GUALEGUAYCH, Defensor Gene-
ral de la Provincia /Solicita medida cautelar genrica.
14/10/2005. ................................................................ 242
29- C. NAC. CIV., Sala J, Aspiroz Costa, Francisco y
otros C. PASA S.A. y otros. 27/10/2005. ..................... 244
30- JUZG. CONT. ADM. LA PLATA, N. 1, Industrias
Vallenari S.R.L. V. Provincia de Buenos Aires.
15/11/2005. ................................................................ 250
31- SUP. TRIB. JUST. RO NEGRO, Constanzo Daz, Luis
E. y otros. 27/12/2005. ............................................... 250
32- JUZG. CONT. ADM. LA PLATA, N. 1, Asociacin Civil
Nuevo Ambiente y otro V. Coordinacin Ecolgica rea
Metropolitana S.E. 02/03/2006. .................................. 252
33- JUZG. FED. CONCEPCIN DEL URUGUAY, Busti,
Pedro J. y otros S/ Denuncia art. 55 de la Ley 24051
en grado de tentativa. 07/03/2006. ............................. 255
34- JUZG. CIV. COM. Y MIN. BARILOCHE, N. 5, Nasif,
Mnica V. Manzur, Jalil y otros. 12/04/2006. .............. 259
35- C. FED. BAHA BLANCA, Sala 2, Werneke, Adolfo
G. y otros V. Ministerio de Asuntos Agrarios y Produccin
de la Provincia de Buenos Aires. 11/05/2006.............. 260
36- CFED. LA PLATA, Alarcn, Francisco y otros C/ Cen-
tral Dock Sud S.A. y otros S/ Daos y Perjuicios-Cese
de contaminacin y perturbacin ambiental. 11/05/
2006. .......................................................................... 262
37- C FED. LA PLATA, Testimonios extrados de la causa
5452 Caratulada: Act. Ins. por Av. Pta. Inf. Arts.
200 y 207 C.P.. 11/05/2006. ...................................... 265
38- C. CONT. ADM. LA PLATA, Asociacin Civil Nuevo Am-
biente Centro Vecinal Punta Lara V. Coordinacin eco-
lgica rea Metropolitana. Sociedad del Estado S.A.
22/06/2006. ................................................................ 266
39- JUZG. CORR. LA PLATA, N. 5, Rodriguez Gonzlez,
Carlos y otros V. Granone S.A. 06/07/2006. ............... 268
404 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
40- JUZG. CONT. ADM. Y TRIB. CIUDAD BS. AS., N. 12,
Peino, Leonardo E. y otros V. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires. 18/10/2006. ......................................... 269
41- C. FED. BAHA BLANCA, Sala 2, Schroeder,
Juan, V. INVAP. S.E. y otro. 19/10/2006. .................... 271
42- C. CIV. Y COM. CORRIENTES, N. 4, Cirignoli, Sebas-
tin V. Aguerre, Ramn y otros. 02/08/2006................. 274
43- C.S.J.N., Asociacin de Superficiarios de la Patago-
nia V. YPF S.A. y otros. 29/08/2006. .......................... 276
44- JUZG. CIV. COM. Y MINAS SAN RAFAEL, N. 4, Aso-
ciacin Multisectorial del Sur V. Gobierno de Mendoza.
01/11/2006. ................................................................ 280
45- C.S.J.N, Administracin de Parques Nacionales C. Pro-
vincia del Neuqun. 14/11/2006. ................................ 281
46- C. CONT. ADM. Y TRIB. CIUDAD BS. AS., Sala 2,
Oybin, Mario, V. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
23/02/2007. ............................................................... 283
47- C. CIV. Y COM. CRDOBA, 5, Asis, Mara F. V.
Giorda, Mario L. y otros. 20/03/2007. ........................ 288
48- C.S.J.N., Villivar, Silvana Noem, c/ Provincia del
Chubut y otros. 17/04/2007. ....................................... 291
49- S.C.B.A., Filn Andrs Roberto C/Municipalidad de
Vicente Lpez S/Inconstitucionalidad Ordenanza 20665
/04 y sus anexos. 18/04/2007. .................................. 295
50- JUZG. FED. SAN RAFAEL, Gmez Carmona, Beatriz,
C. Estado Federal -Comisin Nacional de Energa At-
mica. 23/05/2007. ....................................................... 296
51- JUZG. CONT. ADM. LA PLATA, N. 1, Girgenti, Orlan-
do R. y otro/A C. Municipalidad de Villa Gesell y
otro/a S/ Amparo. 10/08/2007. ................................. 299
Reflexiones finales ............................................................ 302
PARTE IV
APLICACIN DEL PRINCIPIO
DE PRECAUCIN EN LA ANTRTIDA
CAPTULO 1 - El principio de precaucin en el Proto-
colo de Madrid y su necesaria aplicacin al impacto
de la presencia humana
Introduccin ..................................................................... 304
405 EL PRINCIPIO DE PRECAUCIN AMBIENTAL - LA PRCTICA ARGENTINA
1. Las disposiciones del Protocolo al Tratado Antrti-
co que prescriben la aplicacin del principio de
precaucin .................................................................. 305
1.1. Proteccin de la flora y fauna antrticas........... 307
1. 2. Precauciones para prevenir la introduc-
cin de microorganismos........................................... 309
2. Impacto de la presencia humana................................. 310
Reflexiones finales............................................................. 316
Anexo I: Bases que operan en la Antrtida...................... 318
Anexo 2:Bases antrticas argentinas. Refugios, buques
y aviones argentinos....................................................... 331
CAPTULO 2 - La actividad turstica en la Antrtida
Introduccin...................................................................... 342
1. Prctica Argentina....................................................... 344
1.1. Gua para la Proteccin del Medio Ambiente...... 344
1.2. Plexo Normativo Nacional................................... 346
1.2.A. Ley 15.802................................................... 346
1.2.B. Ley 18513.................................................... 347
1.2.C. Decreto 2316................................................ 347
1.2.D. Ley 24216 y Disposicin 87/2000................. 348
1.2.E. Ley 25.675................................................... 359
1.3. Plexo normativo provincial................................... 360
1.3.A. Ley de la Provincia de Tierra del Fuego 585. 360
1.4. Normativa Antrtica............................................ 362
1.4.A. Reglamentacin XVIII-1 Kyoto 1994......... 362
2. La Problemtica turstica actual.................................. 363
3. Argentina y Chile pioneros antrticos......................... 367
Reflexiones finales............................................................ 377
PARTE V
Conclusiones ................................................................... 381
Bibliografa ........................................................................ 385
Los Autores ....................................................................... 401
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Se termin de imprimir en el mes
de abril de 2008, en
LERNER EDITORA SRL
Duarte Quirs 545, Loc. 2 y 3, CP. 5000,
Crdoba, Repblica Argentina
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