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UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS


DOCTORADO EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO
Monografa:
Oblga!on"# N"go!abl"# $ Garan%a# E#&"!al"#'
Prof"#or: Dr' Carlo# Cl"r!'
Do!%oran(o: Carlo# Alb"r%o An%a'
D'N'I': ))'*)+',--'
Ma$o (" )../'
Obligaciones negociables y garantas especiales.
I. Mercado de capitales.
El sistema econmico en el cual se desenvuelve la sociedad se ve influido por muy diversos
factores. As es comprensible como todos esos factores sociales, polticos y econmicos determinan en
conjunto los caracteres propios de cada grupo.
Es en tal sentido que resulta irrebatible, hoy, sostener que la acumulacin de capital (en sus
diversas manifestaciones) constituye el presupuesto lgico de crecimiento de una sociedad moderna.
En tales etremos y en sus m!ltiples probabilidades, la acumulacin de capital necesita un marco
jurdico, econmico, poltico y social. " el mercado de capitales aparece como subespecie insoslayable del
anterior.
El mismo tiene gran importancia para el desarrollo de la actividad econmica en un pas y son
elementos esenciales para su funcionamiento la confian#a y la transparencia.
Entre los principales aspectos que caracteri#an al mercado de capitales hoy en da, se destacan los
avances de la tecnologa as como la consiguiente desmaterializacin del soporte a trav$s del cual aquel
opera (presencia esencial de la %eb) as como la r&pida movilidad del dinero a trav$s del mundo.
'esde otra ptica, la necesidad de captar nuevos inversores (diferentes a las grandes empresas
asociadas con fines especficos) y el encarecimiento del cr$dito bancario ha determinado en gran medida la
entrada en el juego de los mercados configurados especialmente por el peque*o inversor. +omo resultado de
ello se verifica un incremento en la dispersin, el volumen, la estabilidad, la solvencia y la liquide# en las
,olsas de +omercios que facilita a las empresas la captacin directa de fondos como alternativa a la
financiacin bancaria.
En este conteto, resulta de importancia meridiana determinar con claridad la cuestin aqu
planteada, por cuanto, la incertidumbre genera la desconfian#a e inseguridad en el mercado de capitales
)elementos esenciales) atentando contra su desarrollo y obstaculi#ando la eficiente asignacin del ahorro
hacia la inversin productiva.
" las oblga!on"# n"go!abl"# ocupan un lugar de privilegio en materia de inversiones en
nuestros das.
-as herramientas legales con las que los inversores(acreedores cuentan no siempre son claras, y
por ello el presente trabajo, dise*ado con el propsito de acercar algunas definiciones !tiles, en cuanto al
papel que juegan estos ttulos y como puede garanti#&rselos.
II. Los ttulos de crdito.
Antes de anali#ar el concepto de obligacin negociable debemos recordar algunas definiciones
b&sicas sin los cuales aquel queda aislado en su descripcin.
As fue como .ivante sinteti# los caracteres esenciales de los ttulos de cr$dito al decir que /ttulo
de cr$dito es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que en $l se menciona/ (/0l
titolo di credito $ un documento necessario per esercitare il diritto letterale ed autonomo che vi $
men#ionato/) (/Trattato di Diritto Commerciale", volume 000, -e +ose, quinta edi#ione riveduta e ampliata,
1ilano, 2345, 67 389, p. 249.). " agregaba que :el derecho mencionado en el ttulo es literal, porque $l
eiste seg!n el tenor del documento. ;e dice que el derecho es autnomo, porque el poseedor de buena fe
ejercita un derecho propio, que no puede ser limitado o destruido por las relaciones eistentes entre los
precedentes poseedores y el deudor. ;e dice que el ttulo es el documento necesario para ejercitar el
derecho, porque desde y cuando el ttulo eiste, el acreedor debe ehibirlo para ejercitar todo derecho que $l
lleva consigo, sea principal o accesorio y no se puede hacer ning!n cambio en el valor del ttulo sin anotarlo
sobre $l/.
,runner de su lado postulaba que el ttulo valor era un documento de un derecho privado que no se
puede ejercitar si no se dispone del ttulo. Este concepto fue insuficiente puesto que slo pone de relieve la
necesariedad del documento.
6o todos los autores se inclinan por la denominacin ttulos valores. 6o obstante cabe se*alar que
en nuestro derecho eiste una marcada tendencia por esta designacin (v. leyes 2<.=22, 23.88>, 4>.?59,
etc.) por lo cual esa es la terminologa que he de utili#ar en el presente trabajo.
,runner los llam werpapier, t$rmino empleado en el +digo ;ui#o de las @bligaciones de 239?, que
traduciramos en papel valor. (,runner, :Die Wertpapiere en Endemanns Handbuch des Handelsrecht, t. 00).
Alemanes y espa*oles los llaman ttulos valores. -os italianos, tanto doctrina como legislacin, los
llaman ttulos de cr$dito. Aartiendo de las ense*an#as de .ivante y su difundido concepto de los mismos,
seguido por Ascarelli, en la Argentina, optan por la denominacin ttulos de cr$dito, tanto "adarola como
Bavala Codrgue#, entre otros.
-os franceses los llaman effects de comerce, aunque reservan el t$rmino valeurs mobiliers para los
ttulos financieros y de participacin. @ sea, que para los franceses, las obligaciones negociables son un
valeur mobiliare.
Dualtieri y su comentarista %inisEy, eligen llamarlos ttulos circulatorios, preponderando el aspecto
din&mico de la circulacin y su funcin econmica (Alemandi, 1iguel Angel y Dome# ,ausela, 1ara ;ilvia
!bli"aciones #e"ociables Ed. Cubin#al)+ul#oni, 2332. pg 43 y ss.)
6avarrini los define como :el documento que certifica una operacin de cr$dito cuya posesin es
necesaria para ejercer el derecho que de $l se deriva y para acordarlo a otras personasF (6avarrini,
Gumberto Trattato di Diritto Commerciale nro. 4>?, Hurn, 2329).
Aara ,olaffio el titulo circulatorio es :el documento p!blico o privado necesario y suficiente, mientras
eiste para ejercer y aplicar en modo autnomo el derecho patrimonial que est& incorporado en $lF (,olaffio,
-eone :!bbli"azioni Commerciali pg. 5<2 Hurn, 2349).
Lo esencial de la concepcin clsica fue la unidad conformada por el derecho de crdito y
el documento que lo contena. El especial neo que eiste entre la cosa corporal !el ttulo" y la
cosa incorporal !derecho".
A partir de tal concepcin, .ivante destac las caractersticas esenciales de los ttulos de cr$ditoI la
necesidad, literalidad y autonoma.
Darrigues (Darrigues, Joaquin Tratado de Derecho Comercial t. 000, pg. =< Ed. Cevista de 'erecho
1ercantil, 1adrid, 2388) se*alaba que todas las definiciones del ttulo)valor giraban alrededor de un mismo
conceptoI la atribucin del ttulo a una persona como presupuesto del ejercicio del derecho mencionado en el
documento. El derecho derivado del ttulo (derecho de cr$dito, generalmente) sigue el derecho sobre el ttulo
(derecho real). Ello como consecuencia de que la ra#n biolgica de los ttulos valores, consista en evitar los
inconvenientes de la invisibilidad de los derechos subjetivos. 'esde el momento en que el derecho quedaba
fundido en el ttulo, se haca visible en la transmisin.
A partir de ese momento, el derecho de cr$dito se /cosificaba/ incorpor&ndose al documento, al
ttulo. As lo eplicaban GuecE)+anaris (GuecE, Alfred y +anaris, +laus %., "Derecho de los Ttulos$%alor", p.
9., Ariel 'erecho, ,arcelona, 23==) para quienes la emisin de un ttulo valor se conecta muy estrechamente
con el deseo de aumentar la circulabilidad de determinados derechos.
Hanto la doctrina italiana como la alemana, construyeron el concepto de ttulo valor sobre la base de
la identificacin del derecho incorporado al documento, con $ste.
Aor ello se dice que como los derechos representados en los documentos est&n incorporados al
papel (carta), se los denomina tambi$n cartulares (1essineo, K. "&anual de Derecho Civil ' Comercial", t. .,
2?5 bis, 24., p. 494, Ejea, ,uenos Aires, 23<2.).
III. #risis del concepto clsico.
Estas definiciones y todas las que siguieron la doctrina de .ivante en 0talia y de ,runner en
Alemania, aluden al /documento/ como un elemento /fsico/ imprescindible a la nocin de ttulo valor.
Aero este concepto entr en crisis a partir del momento en que algunos ttulos valores comen#aron
a ser representados colectivamente, en un documento !nico, llamado /certificado global/ o /ttulo global/. "
ello ocurri con la representacin de los valores de la deuda p!blica en Alemania ya a finales del siglo L0L,
fenmeno que se acentu cuando se acept generali#adamente que los ttulos valores en serie reempla#aran
la representacin cartular por el sistema de anotaciones en cuentas inscriptas en un registro.
GuecE)+anaris (ob. cit. p. 4> y ss.) refiri$ndose a la representacin de los valores de deuda
alemanes mediante /certificados globales/ )etapa anterior a la representacin mediante anotaciones en
cuenta) aluden al fenmeno de la desmateriali#acin como de /desincorporacin/, en el sentido que la
representacin mediante un documento colectivo o anotaciones contables implican un retroceso o
debilitamiento de la incorporacin o materiali#acin, porque en lugar de un ttulo concreto, a los titulares
les corresponde una cuota ideal en una cosa com$n.
-a representacin de los derechos de cr$dito en /anotaciones en cuentas/ y su creciente difusin a
partir de su utili#acin en Alemania, Krancia, 0talia y Espa*a, han venido a modificar el concepto tradicional
que liga ineorablemente el /ttulo valor/ a un papel escrito y firmado que contiene un derecho de cr$dito
(documento).
;e ha dicho que en estos casos el derecho se presenta en estado puro de /derecho valor/, seg!n lo
epresaba el jurista alem&n @pit#, que sostuvo que estos derechos se caracteri#an por ser unos derechos no
encartados del tr&fico mercantil y equi%alentes a derechos encartados relati%os a unas mismas
prestaciones (Wertrechte und Wertpapiere, en ,anE)Archiv, 2352, p. 9?, citado por -uis Aaricio ;errano,
"(a Evolucin del ttulo$valor", en +omentarios a Jurisprudencia de 'erecho ,ancario y +ambiario, +entro de
documentacin bancaria y burs&til, 1adrid, 2339, vol. 00, p. 43<, nota 67 48).
Este proceso de desmateriali#acin fue objeto de un estudio por parte de G$ctor Alegra, sobre
ttulos desmateriali#ados en ocasin de las 00 Jornadas 0nternacionales de 'erecho 1ercantil, organi#adas
por la Mniversidad +atlica Andr$s ,ello, de +aracas, .ene#uela, en 23==, publicado en Cevista del 'erecho
+omercial y de las @bligaciones (a*o 23==, ps. =39 y ss) donde el autor epuso la evolucin del fenmeno
calificado como el "paper$wor) crisis" que se gener como consecuencia de la eplosin inform&tica.
En efecto, la gran mayora de los valores que se negocian hoy en da en los mercados de valores del
mundo carecen del elemento fsico tradicional, porque est&n epresados en anotaciones en cuentas que
llevan las cajas de valores o entidades similares de registro de valores en serie.
A lo sumo se representan bajo la forma de un /certificado global/, por parte del emisor y de la
documentacin que se acompa*a para la apertura de la cuenta. -a desaparicin del documento fsico implica
que no puede haber una posesin material del mismo, ni entrega del documento al endosatario.
En Argentina las leyes de ;ociedades +omerciales 23.88> y de @bligaciones 6egociables 49.8<?,
con las modificaciones de la ley 49.3?4 (Adla, L-0.),, 2923N L-.000)+, 4<=8N -0)+, 4=43), diferencian la
epresin de las acciones y de las obligaciones en ttulos, vale decir en documentos fsicos, de las acciones y
obligaciones contenidas en /anotaciones en cuentas/ o /escriturales/.
Hoda la teora tradicional se sustent, como decimos, en la eistencia de un documento (papel) que
contena incorporado un derecho de cr$dito.
En lo que aqu nos concierne, la ley 49.8<? que regula las obligaciones negociables previ tambi$n
su representacin cartular y sus reglas fueron modificadas por la ley 49.3?4 que incorpor las /obligaciones
escriturales/.
I&. La obligacin negociable'
+on la sancin de la ley 49.8<? (en adelante -@6) en 23== (Adla, -.000)+, 4<=8) qued establecida
la regulacin legal de este instrumento de financiacin empresaria.
,ien es sabido que las obligaciones negociables son valores mobiliarios emitidos en masa por una
persona jurdica representativa de un empr$stito. 'esde este punto de vista de su naturale#a jurdica, son
ttulos valores.
'icho valor mobiliario resulta ser un derecho econmico que circula con leyes propias documentado
en un ttulo al cual se considera incorporado, denominado entonces :titulo valorF, o mediante un registro
llevado por cuentas como en el caso del valor mobiliario escritural (1ario @scar Oenny, !bli"aciones
#e"ociables, Ed. Abeledo)Aerrot, ,s. As. 2332, A&g. 3).
-a ley 49.8<? estipula epresamente en su artculo 43 que los ttulos representativos de las
obligaciones negociables otorgan accin ejecutiva a sus tenedores. 'icha accin tiene por objeto el reclamo
tanto del reembolso del capital por su importe nominal o con ajuste, mediante amorti#aciones parciales o a
una amorti#acin !nica al final del pla#o, as como el pago del inter$s comprometido, tambi$n en forma
peridica o al final del pla#o del empr$stito.
;on valores mobiliarios emitidos en masa por una persona jurdica y representan un pr$stamo
fraccionado de car&cter negociable, generalmente a mediano y largo pla#o. -a circunstancia de que el cr$dito
se encuentre fraccionado permite y facilita la dispersin entre una mayor cantidad de inversores, atrados
por ventajas econmicas y la posibilidad de su negociacin secundaria en el mercado de capitales.
-as obligaciones negociables (@ns, en adelante) pueden ser de distintas clases y colocarse mediante
oferta privada o p!blica (en este !ltimo caso, se requiere la aprobacin de la +omisin 6acional de .alores).
'esde su creacin estos instrumentos financieros fueron de gran utilidad para las empresas ya que
les permitieron, en $pocas de abundancia de cr$dito, captar fondos para aplicar a capital de trabajo y a
financiar proyectos de inversin, y luego de la devaluacin, a reestructurar pasivos, en especial, las
obligaciones en moneda etranjera.
;!mase a ello que el 'L()**+,-, el cual regula el C$gimen de Hransparencia de la @ferta A!blica,
contempla en su art. 5, inciso :eF la posibilidad de epedir comprobantes de saldo de cuentaN ello con el
objeto de que su titular sea legitimado para reclamar judicialmente los derechos antes referidos, incluso
mediante accin ejecutiva siendo suficiente ttulo dicho comprobante sin necesidad de autenticacin de otro
requisito.
&. La creacin de las obligaciones negociables.
-os t$rminos y condiciones que regir&n una emisin de @ns son establecidos previamente en el
Arospecto de Emisin (AE). En $l se describe informacin relevante sobre la entidad emisora y sobre los
ttulos para conocimiento de los potenciales inversores as como los derechos y obligaciones a los que se
someter&n las partes, que por supuesto deber&n ajustarse en lo pertinente a lo dispuesto por la normativa.
-a ley de @ns. (-@6) epresamente prev$ la desmateriali#acin de los ttulos y la eistencia de un
registro escritural de @ns (art. 92), que bien podr&n llevar la emisora, bancos comerciales, de inversin o
cajas de valores en cuentas a nombre de sus titulares.
En efecto, la calidad de obligacionista se presume por las constancias de cuentas determinadas en
el registro.
A los inversionistas no se les da ttulos individuales. El sistema descansa en anotaciones en cuentas
a nombre de sus titulares en un registro de @ns escriturales llevada por bancos comerciales (arts. 42 y 92
-@6, ,laquier, Codolfo, "*+"imen ,urdico de las !bli"aciones #e"ociables", en Cev. 'erecho Empresario
Actual, n!mero de homenaje al 'r. Caymundo Kern&nde#, pg. 2>5).
Ese registro, adem&s de la titularidad, documenta la eventual afectacin de los derechos de los
obligacionistas por derechos reales (v.gr. prenda y usufructo) o por medidas cautelares (v.gr. embargo).
+omo el empr$stito est& repartido entre un gran n!mero de obligacionistas, la !nica forma de poder
llevar eficientemente dicho registro es mediante el uso de sistemas inform&ticos.
El obligacionista tiene derecho a que se le entregue, en cualquier momento, una constancia del
saldo de su cuenta (art. 92 9
er
p&rrafo -@6).
+ontar con ese comprobante hace presumir la calidad de obligacionista.
-a transmisin de las obligaciones y de los derechos reales que las graven, debe notificarse por
escrito a la emisora o al agente de registro e inscribirse en la cuenta pertinente. Es a partir de su inscripcin
que surte efecto contra la emisora y los terceros (art. 94 2
er
ap. -@6).
;e pueden etender las siguientes clases de comprobantes o constanciasI
27) +omprobante de apertura de cuenta,
47) +onstancia simple de saldo,
97) +onstancia de saldo para enajenar o constituir derechos reales,
57) +onstancia de saldo con bloqueo, para concurrir a la asamblea de obligacionistas.
El comprobante de apertura de la cuenta y la constancia simple del saldo prueban la eistencia de
@ns en cabe#a del titular al momento de su epedicin.
+onforme lo autori#a el art. 29 -@6, la emisora bien puede firmar (generalmente con un banco de
gran envergadura) un contrato por el cual conferir la intermediacin en la oferta p!blica de los mencionados
valores (el aludido contrato de -indenture.).
;e trata de un procedimiento habitual de colocacin masiva de documentos de deuda conocido
como /titulari#acin/ o /securiti#acin/, que se encuentra en permanente evolucin ('aley, 1arE,
/ecuritisation0 Where #e1t2, en 0nternational ,ussines -aPyer, vol. 49 n7 4, p&g. <2).
&I. #oncepto de garanta.
'entro de este conteto corresponde ahora adentrarnos en el an&lisis de las diferentes garantas
que pueden colectarse en el &mbito de este tipo de operatorias.
Antes recordemos que la palabra garanta tiene proyecciones en el &mbito constitucional
(:'eclaraciones, 'erechos y DarantasF), en el procesal, con f$rrea base constitucional (garanta del debido
proceso), en el laboral (garanta de estabilidad), y en muchos otrosN pero nuestro an&lisis se circunscribir&,
aqu, a las garantas otorgadas.
+onstituye un principio sentado en nuestro derecho aquel que re#a que :el patrimonio es la prenda
com!n de los acreedoresF, lo que significa que el deudor responde por las obligaciones contraidas con sus
acreedores con el conjunto de bienes que conforma su patrimonio. 'e tal suerte, todos aquellos que tienen
un cr$dito contra su persona pueden, en pie de igualdad, agredir el patrimonio del deudor para poder as
satisfacer su acreencia.
En la medida en que el patrimonio del deudor resulte ser lo suficientemente holgado como para
cubrir la totalidad de sus obligaciones, no se presenta el presupuesto f&ctico tpico que amerita la necesidad
de las garantas, que son figuras jurdicas que tienen que asegurar el cumplimiento de una obligacin. Aero
cuando el patrimonio del deudor no tiene la suficiente cuanta, los acreedores no van a poder, en principio,
ver satisfecha su acreenciaN o por lo menos no ntegramente.
Aara paliar estas contingencias es que han nacido las :garantasF, medios jurdicos cuya funcin es
aumentar significativamente las probabilidades de cumplimiento obligacional.
-as garantas se dividen, en lneas generales, en :personalesF y :realesF. -as primeras son aquellas
en las cuales una persona distinta al propio deudor se responsabili#a por la deuda de este en caso de
incumplimiento. El ejemplo m&s tpico es la fian#a. -as segundas son las que afectan una o varias cosas
determinables )como los debentures con garanta flotante) o determinadas )prenda, anticresis, hipoteca)
sean o no de propiedad del deudor, al cumplimiento de la obligacin.
-as garantas reales, se caracteri#an por afectar una cosa al cumplimiento de una obligacin, de
manera tal que ante el incumplimiento del deudor, el producido de la cosa objeto de la garanta se aplica
eclusivamente a la cancelacin de la obligacin garanti#adaN y solo en el supuesto de eistencia de un
sobrante )y en esa medida), la cosa queda sometida al r$gimen general del patrimonio del deudor como
prenda com!n de los acreedores.
+orresponde definir al termino :garantaF en el sentido en que es abordado en este estudio.
;iguiendo a ,ueres)1ayo, decimos que la "aranta es una norma de derecho o un precepto de
autonoma privada 3ue viene a a4adir al cr+dito al"o 3ue este no tiene por si mismo, de forma tal que esa
adiccin o yutaposicin refuer#a al acreedor la seguridad de que ha de ver reali#ado su derecho. 'e tal
suerte, se genera una ampliacin del poder jurdico del acreedor en comparacin al que tendra si no
eistiera la garanta.
&II. #onstitucin de gra%menes.
'entro del otorgamiento de garantas para el caso de este tipo de cr$dito, se producen ciertas
situaciones particulares a las que me referir$.
As pues, si el titular quiere constituir alg!n gravamen sobre los derechos que otorga el valor
representado mediante la anotacin en cuenta, se requiere que ello se asiente en el registro respectivo.
.ale decir estos derechos pueden ser objeto de prenda, y para que ella produ#ca efectos legales
entre las partes y pueda ser oponible a terceros, es requisito necesario la inscripcin del gravamen en el
registro.
'e igual manera la inscripcin de medidas precautorias, como embargos y cualquier otra afectacin
de los derechos que confiere el valor negociable representado por este medio, requiere de su inscripcin en
el registro que lleva las cuentas y donde consta la titularidad del sujeto afectado.
-a constitucin de usufructo sobre los derechos emergentes de estos valores debe tambi$n
registrarse, porque la norma alude a /afectacin de derechos/ y este es el medio com!n por el cual el titular
puede transmitir el goce de los derechos emergentes del valor, conservando la titularidad como nuda
propiedad.
&III. Las garantas de emisin( Obligaciones con garanta com$n.
El titular de esta clase de obligaciones es un acreedor quirografarioI el pago del inter$s pactado y el
reembolso del capital tienen como sola garanta el patrimonio de la emisora. 6o eiste entonces diferencia
alguna desde tal punto de vista entre esta obligacin y un acreedor cualquiera.
;i la emisora tiene un nombre acreditado en pla#a, una trayectoria de solvencia y correcta
administracin, en circunstancias normales podr& recurrir a un empr$stito obligacionario con garanta com!n
teniendo por seguro que conseguir& colocarlo en buenas condiciones. Aero si ese no es el caso, la deudora
deber& conceder garantas especificas con el fin de dar aliciente a la suscripcin, que ser&n las mismas para
todas las obligaciones de una misma clase o serie.
.ale aclarar que en principio lo epuesto se aplica tanto a las obligaciones simples como a las
convertibles, aunque por lo general (en atencin al privilegio que implica el derecho de conversin) estas
!ltimas se emiten con garanta com!n.
I.. Obligaciones con garantas especiales.
-as obligaciones con garanta especial son aqu$llas cuyo pago se asegura afectando uno o varios
bienes determinados susceptibles de hipoteca.
El artculo 97 de la ley remite al artculo 999 de la -ey de ;ociedades +omerciales, el cual dispone
que :la emisin de debentures con garanta especial afecta a su pago bienes determinados de la sociedad
susceptibles de hipoteca. -a garanta especial debe especificarse en el acta de emisin con todos los
requisitos eigidos para la constitucin de hipoteca y se tomar& ra#n de ello en el registro correspondiente.
-e ser&n aplicables todas las disposiciones que se refieren a la hipoteca, con la ecepcin de que esta
garanta puede constituirse por el t$rmino de cuarenta a*os. -a inscripcin que se haga en el registro
pertinente surte sus efectos por igual t$rminoF.
;e trata de una hipoteca con caractersticas especiales, porqueI
a) el beneficiario de ella es indeterminadoN
b) basta para su transmisin la transferencia de la obligacin negociable, sin requisitos de
inscripcin registralN
c) se constituye y se cancela por declaracin unilateral de la emisoraN
d) se otorga por instrumento privado.
a. /ormalidades para su otorgamiento y cancelacin.
+onforme con el +digo +ivil, la hipoteca inmobiliaria se constituye por escritura publica, mientras
que en la hipoteca naval y en la aeron&utica puede optarse por documento privado autenticado.
;i la hipoteca inmobiliaria accede a un empr$stito obligacionario, puede otorgarse por instrumento
privado. Ello as porque el citado artculo 999 de la -ey de ;ociedades +omerciales dispone que :la garanta
especial debe especificarse en el acta de emisin con todos los requisitos eigidos para la constitucin de
hipoteca y se tomar& ra#n en el registro correspondienteF. " seg!n la -@6, el acta de emisin se
instrumenta en forma privada.
+uando la norma dice :los requisitos eigidos para la constitucin de la hipotecaF refiere a la
determinacin del bien y del monto de la garanta y a las constancias de las anotaciones registrales
(civI9292 y concordantes).
Eplica Oenny (1ario @scar Oenny, !bli"aciones #e"ociables, Ed. Abeledo)Aerrot, ,s. As. 2332,
A&g. =>) que para su oponibilidad a terceros, la hipoteca requiere de inscripcin en el registro de la
propiedad inmueble correspondiente al lugar donde se halla el bien, en el Cegistro 6acional de ,uques o en
el Cegistro 6acional de Aeronaves, seg!n el caso.
-a inscripcin registral deber& ser acreditada ante el organismo de control con anterioridad al
comien#o del perodo de colocacin (-@6, art. 97, segundo p&rrafo). Ello, claro est&, siempre que la garanta
especial fuera originaria, y no sobreviniente a la colocacin.
En el derecho com!n la hipoteca se constituye por contrato, siendo necesaria la aceptacin por
parte del acreedor. 'ado que en el empr$stito obligacionario la garanta debe constituirse antes de que las
obligaciones sean suscritas, la ineistencia de acreedores en esa oportunidad es salvada en el r$gimen de
debentures interviniendo el fiduciario como representante necesario de los futuros obligacionistas.
Aero en la -@6 la intervencin de un fiduciario es optativa (art. 29) y como en la ley 49.8<? no se
haba previsto solucin para el caso de que aqu$l faltare, su designacin era necesaria a fin de aceptar en
nombre de los futuros obligacionistas la garanta hipotecaria.
-a ley 49.3?4 solucion el problema estableciendo que :la hipoteca se constituir& y se cancelar& por
declaracin unilateral de la emisora cuando no concurra un fiduciario en los t$rminos del artculo 29, y no
requiere de la aceptacin de los acreedores. -a cancelacin slo proceder& si media certificacin contable
acerca de la amorti#acin o rescate total de las obligaciones negociables garanti#adas, o conformidad
un&nime de los obligacionistas. En el caso de obligaciones negociables con oferta p!blica, se requiere
adem&s la conformidad de la +omisin 6acional de .aloresF.
-a conformidad de la +omisin es requerida no para la constitucin de la garanta hipotecaria, sino
para su cancelacin.
b. El crdito garanti0ado.
El artculo 92>3 del +digo +ivil establece que no puede constituirse hipoteca sino por una suma de
dinero cierta y determinada. Es lo que se denomina el requisito de :especialidad en cuanto al cr$ditoF.
'urante varios a*os se discuti la valide# de hipotecas referidas a un pr$stamo ajustable,
sosteni$ndose su nulidad por no adecuacin al requisito antes indicado. Ese problema fue solucionado por la
ley 42.9>3, la cual dispone en su artculo 27 queI en las hipotecas a constituirse para garanti#ar obligaciones
en dinero sometidas a cl&usulas de estabili#acin o reajuste, el requisito de la especialidad se considerar&
cumplido al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria y la cl&usula de estabili#acin o reajuste,
con epresa mencin de los n!meros ndices de actuali#acin adoptados, los periodos por los cuales se
efectuar& el reajuste y el tipo de inter$s pactado.
-a garanta cubre la totalidad del cr$dito por capital e inter$s, incluyendo las costas en caso de
ejecucin.
-a hipoteca naval se etiende a los intereses del capital debido por dos a*os (art. 82>, ley 4>.>35).
;in embargo, encontr&ndose incorporado dicho cr$dito en una obligacin negociable, entiende Oenny que
esa limitacin no sera aplicable, pues prevalece la norma del artculo 999 de la -ey de ;ociedades (a la que
remite la -@6) en cuanto los bienes se afectan al pago de todo lo que es debido seg!n las condiciones de
emisin de aquellas, sin limitacin temporal alguna (1ario @scar Oenny, !bli"aciones #e"ociables, Ed.
Abeledo)Aerrot, ,s. As. 2332, A&g. =4).
c. 'erechos del obligacionista con garanta especial.
El titular de la obligacin negociable con garanta especial go#a de todos los privilegios inherentes a
un acreedor hipotecario respecto del bien sobre el cual recae la garanta.
-a emisora conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedadN pero no
puede ejercer ning!n acto de disposicin material o jurdica que directamente tenga por consecuencia
disminuir el valor del mueble hipotecado. -os titulares de obligaciones con garanta especial tienen derecho a
asegurar su cr$dito contra esos actos que los afecten. ;i $stos han sido consumados y el valor del inmueble
hipotecado se haya disminuido al t$rmino de no dar plena y entera seguridad a esos acreedores, $stos
podr&nI 2)pedir la estimacin de los deterioros causados, y el deposito de lo que importenN 4) demandar un
suplemento de la hipotecaN o 9) demandar que la totalidad del empr$stito se haga eigible. 0guales derechos
les corresponden cuando la emisora enajena los bienes muebles accesorios al inmueble hipotecado y los
entrega a un adquirente de buena fe (por ejemplo, si vende un galpn desarmable o cualquier artefacto
industrial instalado sobre el fundo hipotecado). 6ada impide que esas facultades puedan ser atribuidas al
fideicomisario (de eistir $ste) en cuanto son inherentes a la defensa de los derechos e intereses que
colectivamente corresponden a los obligacionistas (ley, art. 29).
;i la emisora enajena todo o una parte de la cosa hipotecada, los obligacionistas podr&n perseguirla
en poder del adquirente, pedir su ejecucin y venta, como podran hacerlo contra la deudora, salvo los
inmuebles por accesin que hayan recobrado el car&cter de bienes muebles por su entrega al tercer
poseedor.
.. Obligaciones con garanta flotante.
:-a emisin de debentures con garanta flotante afecta a su pago todos los derechos, bienes
muebles o inmuebles, presentes y futuros o una parte de ellos, de la sociedad emisora, y otorga los
privilegios que corresponden a la prenda, a la hipoteca o la anticresis, seg!n el caso. 6o est&n sometidos a
las disposiciones de forma que rigen esos derechos reales. -a garanta se constituye por la manifestacin
que se inserte en el contrato de emisin y el cumplimiento del procedimiento e inscripciones de esta ley.F
(art. 94<, -;+, por remisin del art. 97 de la ley 49.8<?).
-a emisin cuyo privilegio no se limite a bienes inmuebles determinados se considerar& reali#ada
con garanta flotante (ley, artculo 97 primer p&rrafo).
.ale decir que la sola mencin en las condiciones de emisin acerca de que las obligaciones est&n
garanti#adas con los bienes de la emisora, o con sus bienes inmuebles (en este caso, sin determinarlos)
basta para tener por configurada la garanta flotante.
;e trata de una garanta sui "eneris, por cuanto recae sobre bienes indeterminados, y no est&
sujeta a inscripcin. -a emisora conserva la disposicin y administracin de sus bienes como si no tuviesen
gravamen, salvo que estas facultades se hubieran ecluido o limitado respecto de ciertos bienes, en las
condiciones de emisin, mediando la pertinente inscripcin en los registros correspondientes.
Kuera de esas limitaciones convencionales, la ley establece tres restricciones a la emisoraI
2) 6o podr& vender o ceder la totalidad de su activo, ni tampoco parte de $l, si as imposibilitare la
continuacin del giro de sus negociosN
4) 6o podr& fusionarse o escindirse con otra entidad sin autori#acin de la asamblea de
obligacionistasN
9) 6o podr& emitir otras obligaciones negociables que otorguen privilegio o deban pagarse pari
passu con relacin a la emisin de que se trate, sin consentimiento de la asamblea de obligacionistas. Ello
salvo que la emisora se hubiera reservado esa facultad en las condiciones de emisin.
En consecuencia, salvo esas limitaciones, la entidad emisora conservar& la libre propiedad y
administracin de sus bienes mientras no llegue a una situacin critica, evidenciada por datos objetivos
previstos en las condiciones de emisin o en la ley. As, el artculo 94= de la -ey de ;ociedades dispone que
la garanta es eigible si la emisoraI
2) 6o paga los intereses o amorti#acin del pr$stamo en los pla#os convenidos.
4) Aierde la cuarta parte o m&s del activo eistente al da de emisin de las obligaciones.
9) 0ncurre en disolucin voluntaria, for#osa o quiebra.
5) +esa el giro de sus negocios.
+on relacin al supuesto de falta de pago, cabe aclarar que la emisora cumple con la prestacin
debida poniendo a disposicin de los obligacionistas los intereses o amorti#aciones en las condiciones
pactadas. ;e incurre en mora por el solo vencimiento del t$rmino, pudiendo contemplarse en las condiciones
de emisin un pla#o de gracia (en el cual se devenguen o no intereses punitorios).
-a causal de p$rdida parcial del activo requiere una serie de precisiones en cuanto a qu$ debe
considerarse por tal, y la forma de constatar su cuanta. Entiendo ( y en esto hay acuerdo de quienes
trataron el tema) que debe computarse el activo menos el pasivo, es decir el patrimonio neto, que es la
garanta efectiva de los obligacionistas.
El patrimonio neto eistente a la fecha de emisin de las obligaciones negociables es el que surge
del !ltimo balance reali#ado o que deba reali#arse al da en que la asamblea o el rgano de administracin
resolvieron emitir aqu$llas. ;i las obligaciones son objeto de oferta p!blica, para constatar la disminucin del
patrimonio neto habr& de estarse al balance general y balances o informes trimestrales que debe presentar
la emisora. ;i no hay oferta p!blica, a falta de previsin especial en las condiciones de emisin, deber&
considerarse el balance general de ejercicio, salvo que el obligacionista dedujera una accin judicial
declarativa con el objeto de constatar la disminucin proporcional. Esta !ltima posibilidad no est& eenta de
problemas.
En cualquiera de las cuatro situaciones indicadas precedentemente la -ey de ;ociedades epresa
que :la garanta flotante es eigibleF. QRu$ consecuencias concretas importa la eigibilidad de la garanta
flotanteS.
En el r$gimen de los debentures la consecuencia necesaria es que la sociedad pierde la libre
disposicin de sus bienes. Adem&s, en los supuestos de falta de pago, p$rdida de la cuarta parte del
patrimonio neto y disolucin for#osa o quiebra, el fiduciario est& facultado para pedir la suspensin del
directorio a efectos de continuar la administracin de la sociedad o liquidarla.
-a primera de esas consecuencias se mantiene en el r$gimen de las obligaciones negociables, pero
no as la segunda (salvo que las condiciones de emisin prevean la intervencin de un fiduciario con esas
facultades).
Entiende Oenny que ese accionar del fiduciario es sustituido por la eigibilidad del cr$dito que
accede a las obligaciones negociables, que se considerar& de pla#o vencido. 1&s adelante veremos que tipo
de accin judicial podr&n deducir los obligacionistas (1ario @scar Oenny, !bli"aciones #e"ociables, Ed.
Abeledo)Aerrot, ,s. As. 2332, A&g. =8).
Cesta hacer referencia al privilegio de los obligacionistas con garanta flotante frente a los restantes
acreedores de la emisora. "a vimos que $sta tiene la libre disposicin y administracin de sus bienes, por lo
que puede gravarlos en garanta con otros cr$ditos sin que los titulares de obligaciones con garanta flotante
puedan alegar un derecho de prelacin, salvo disposicin en contrario de las condiciones de emisin.
En orden de preferencia, los obligacionistas con esa garanta tienen prioridad sobre los acreedores
quirografarios, sobre los dem&s acreedores con privilegio general, y sobre los obligacionistas de igual
condicin por empr$stitos anteriores (salvo que $stos !ltimos tengan prioridad, se trate de obligaciones con
garanta especial o sean pagados pari passu con aqu$llos, mediando consentimiento de la asamblea de
obligacionistas).
.I. La prenda con registro como posible garanta.
El artculo 97 !ltimo p&rrafo de la ley establece que las obligaciones negociables pueden ser
garanti#adas por cualquier otro medioN es decir, con una garanta distinta a la especial, a la flotante o al
aval.
;urge entonces el interrogante acerca de si es posible garanti#ar el empr$stito obligacionario a
trav$s de una prenda con registro, regulada por el decreto)ley 28.95=T5? (ratificado por la ley 24.3?4).
-a prenda con registro comparte con la hipoteca su naturale#a de constituir una garanta realI recae
sobre un bien mueble que queda en poder del deudor y debe $ste conservar (prenda fija)N o sobre
mercaderas y materias primas en general, que el deudor puede industriali#ar o reempla#ar por otras
(prenda flotante).
A diferencia en cambio de la hipoteca, no cualquier persona puede constituirse en acreedor
garanti#ado con este tipo de prenda, sino slo aquellos que la ley epresamente indicaI el Estado, sus
reparticiones aut&rquicas, entidades financieras autori#adas por el ,anco +entral, entidades financieras de
car&cter internacional de las cuales la Cep!blica Argentina sea miembro, sociedades comerciales y
cooperativas, acopiadores agropecuarios, comerciantes matriculados y personas inscriptas como
prestamistas en la 'ireccin Deneral 0mpositiva.
Aqu tenemos el primer escollo para aplicar esta forma de garanta a las obligaciones negociables,
puesto que en principio slo podran ser titulares de tales valores as garanti#ados las personas que integren
la nmina de sujetos autori#ados para inscribirse como acreedores prendarios. Adem&s, sera imposible
identificar al acreedor en el contrato que debe inscribirse en el Cegistro de +r$ditos Arendarios (salvo el
supuesto bastante improbable de hacer un solo suscriptor de todo el empr$stito, o unos pocos), ni mucho
menos inscribir las transferencias.
-a !nica forma que a mi juicio eiste para salvar esos escollos, es recurrir a un fiduciario que
adquiera el car&cter de acreedor prendario en representacin de los futuros obligacionistas. En caso de
cumplimiento en el pago de la amorti#acin o intereses convenidos, a $l le corresponder& iniciar la pertinente
ejecucin prendaria.
.II. La posibilidad de una prenda com$n !con despla0amiento".
6o debe tampoco desecharse la posibilidad de garanti#ar el pago de las obligaciones negociables
con una prenda com!n que recaiga sobre valores p!blicos, acciones o cualquier otra clase de valores o
papeles de comercio negociables y cr$ditos pertenecientes a la emisoraN o sobre el dinero o valores que
integran el fondo constituido por aqu$lla para atender los servicios de renta y amorti#acin de las
obligaciones negociables.
+lara est& tambi$n ser& necesaria en este caso la intervencin de un fiduciario que se constituya
como depositario de los bienes dados en prenda, representando a los obligacionistas. Aodra tambi$n
adjudic&rsele la tarea de enajenar los efectos prendados para el supuesto de falta de pago de la renta o
amorti#acin de las obligaciones negociables, conforme con el artculo 8=8 del +digo de +omercio.
.III. 1aranta personal( el a%al y la fian0a.
En sustitucin de aquellas garantas que implican afectar un bien mueble o inmueble (garanta real),
el empr$stito obligacionario puede ser garanti#ado por una tercera persona, de manera que el obligacionista
tenga dos o m&s deudores en lugar de uno. -a -@6 prev$ especficamente la posibilidad del aval.
El aval tpico es un acto unilateral de garanta otorgado en conein con una obligacin cambiaria
que constituye el otorgante en codeudor solidario (Alegria, G$ctor :El aval Hratamiento completo de su
problem&tica jurdica. Ed. Astrea, ,uenos Aires 23<8).
@bligacin cambiaria es la que emana de cierta categora de ttulos de cr$dito individuales que
contienen la obligacin de pagar una suma de dinero, como la letra de cambio, el pagar$, la factura
conformada y el cheque (aunque respecto a este !ltimo se discute la admisibilidad del aval).
-a -@6 innova tambi$n en esta materia, y crea un nuevo tipo de aval, como garanta de una deuda
representada por un valor mobiliario no cambiario emitido en masa. Hendr& algunas de las caractersticas del
aval cambiario (regulado en el decreto)ley 83?8T?9) sin poder asumir aqu$llas que se vinculen al fenmeno
de la abstraccin, eclusivo de los ttulos cambiarios.
El aval se formali#a por escrito, en la forma de una declaracin unilateral, y puede o no constar en
el ttulo (o en el registro, en caso de obligaciones negociables escriturales), aunque una correcta informacin
para los inversores hace aconsejable esa constancia.
-a situacin del avalista es la siguienteI
Es un codeudor contra el cual el obligacionista, en caso de incumplimiento, puede dirigir su accin
sin necesidad de previa interpelacin judicial de la emisoraN
6o puede valerse de las defensas de ndole personal que la emisora podra haber opuesto al
obligacionista (en caso de ser el suscriptor), pues su obligacin es independiente (por ejemplo, no podra
opon$rsele el incumplimiento del contrato de suscripcin de las obligaciones, si $stas se integran en cuotas)N
6o tiene derecho a ser relevado de su garantaN
Alanteada la ejecucin, no podr& ofrecer a embargo bienes de la emisora para evitar esa medida
respecto de sus bienes propiosN
El aval no puede retractarse, ni estar sujeto a condicinN
;i el avalista quiebra, el obligacionista no puede eigir que se le presente otro en su lugarN
El avalista que paga tiene siempre derecho a accionar contra la emisora, sin que pueda alegar que
aqu$l dej de oponer defensas que le correspondan, o que pag sin haber sido demandado o sin dar
conocimiento al deudor principalN
En ra#n de la amplitud de garantas que acepta el artculo 97, segundo p&rrafo, de la ley, nada
obsta a que en sustitucin del aval se otorgue fian#a, con lo cualI
-a garanta puede condicionarseN
;e le puede poner un t$rmino, de manera que se etinga cierto tiempo anterior al vencimiento, o al
vencimiento, o a tiempo posterior al vencimiento, pero inferior al pla#o de prescripcinN
El fiador puede retractarse, salvo que las obligaciones hubieran sido suscriptas (porque en este caso
hay aceptacin del acreedor), hubiera renunciado a ese derecho (renuncia que debiera eigirse en el caso de
la oferta p!blica, para evitar inconvenientes), o se hubiera obligado como principal pagador o codeudorN
;e puede eigir al obligacionista la previa interpelacin judicial a la emisora, y ofrecer a embargo
bienes de $sta que estuvieran libres, salvo que hubiera renuncia a tales derechos, o el fiador se hubiera
obligado como principal pagador o codeudorN
;i el fiador llega al estado de insolvencia, cualquier obligacionista puede pedir su sustitucin, si as
se ha establecido en las condiciones de emisin. -a aceptacin de nuevo fiador corresponde a la asamblea de
obligacionistas.
El fiador que pag puede ver obstaculi#ada su accin de repeticin si dej de oponer defensas que
correspondan al deudor principal o si pag sin haber sido demandado o dar conocimiento al deudor
principal, salvo pacto en contrario.
Hanto el aval como la fian#a pueden ser parciales, de manera que es posible limitar la garanta slo
al capital, por ejemplo, o hasta una suma determinada. En caso de concurrir una pluralidad de avalistas o
fiadores, cada uno puede otorgar una garanta parcial, cubri$ndose o no en conjunto la totalidad de la
obligacin garanti#ada.
-a garanta es eigible en los casos de reembolso anticipado (por ejemplo, el supuesto del artculo
28 de la ley), salvo estipulacin en contrario de la fian#a.
El fiador puede a su ve# asegurar sus derechos contra la emisora, gravando bienes de $sta con
prenda o hipotecaN en tal caso, la constitucin y levantamiento de esa garanta estar&n eentas del impuesto
de sellos (-@6, art. 28).
.III. El alcance de las garantas en las obligaciones con%ertibles.
Hr&tese de garantas reales o personales, ellas en principio slo protegen la relacin creditoria que
deriva del empr$stito obligacionario, cubriendo el capital, los intereses, y las costas en caso de ejecucin
(salvo limitaciones en el aval o fian#a).
Cespecto de las obligaciones convertibles, las garantas constituidas aseguran el cumplimiento de
todas las prestaciones que la emisora deba cumplir conforme con la ley y con las condiciones de emisin de
aquellasI vale decir que comprende tanto la relacin crediticia derivada del empr$stito, como tambi$n la que
corresponda al derecho de conversin que es su accesorio. Ello, claro est&, si no media estipulacin en
contrario en el caso de las garantas personales.
En tal sentido, la garanta asegura incluso el pago del valor de reembolso de las acciones
subyacentes, cuando se haya ejercido el derecho de conversin anticipada y simult&neo receso en los casos
que la ley indica (arts. 28 y 2?), por tratarse de un cr$dito que nace del derecho de conversin reconocido al
obligacionista.
Aero fuera de esos supuestos, una ve# que la sociedad ha puesto a disposicin del nuevo accionista
las relaciones subyacentes, como consecuencia de la conversin de las obligaciones, la garanta se etingue.
'e all en m&s las relaciones entre el e obligacionista y la sociedad se enmarcan eclusivamente dentro del
contrato de sociedad.
.I&. Las obligaciones negociables subordinadas.
As como el empr$stito obligacionario puede recibir garantas especificas que importen un privilegio
frente a otros acreedores de la emisora, tambi$n es posible concebir que el cr$dito de los obligacionistas sea
subordinado, es decir, que en caso de concurso o quiebra, sea satisfecho slo despu$s del ntegro pago de
todos los otros acreedores.
'e esa manera, el titular de obligaciones subordinadas o postergadas se coloca en una posicin
intermedia entre los accionistas o socios de la emisora (por su pleno sometimiento al riesgo de la empresa)
y los dem&s acreedores.
'ado que la cl&usula de subordinacin apareja la asuncin de un mayor grado de riesgo, la
conveniente colocacin de ese tipo de obligaciones impone reconocer ciertas ventajas frente a un empr$stito
com!n, como ser el pago de una renta superior, el derecho de participacin de utilidades, o a recibir premios
de sorteos, el otorgamiento de la opcin de conversin, o un bono de suscripcin de acciones, etc.
'esde el punto de vista de la emisora, el m&s alto costo de un empr$stito subordinado puede
compensarse con la obtencin de una mejor estructura patrimonial que aumente su grado de solvencia. Esto
es particularmente !til para aquellas empresas que requieren de financiacin a muy largo t$rmino y cuyos
flujos financieros no son siempre homog$neos.
Adem&s, la cl&usula de subordinacin va muchas veces ligada a condiciones especiales de
amorti#acin del capital, como se obligaciones cupn cero u obligaciones perpetuas, amorti#ables estas
!ltimas slo en caso de disolucin de la emisora.
.arias son las ra#ones que pueden llevar a una empresa a preferir la emisin de un empr$stito
subordinado frente a un aumento de capital, como ser la obtencin de un mejor tratamiento impositivo, la
inconveniencia de alterar la asignacin de poder poltico en el seno de la sociedad, el aprovechamiento de la
masa de inversores cuyo grado de aversin al riesgo se sit!a en un punto intermedio entre el mercado de
valores de renta fija y el de renta variable, etc$tera.
+omo los fondos obtenidos a trav$s de un empr$stito de las caractersticas comentadas cumplen
una funcin muy prima a la del capital, en numerosos pases se permite su cmputo a los efectos de
cumplir la responsabilidad patrimonial eigida a las entidades financieras, compa*as de seguros o empresas
administradoras de valores.
.&. 1arantas y procesos uni%ersales( &erificacin de obligaciones negociables con garanta
especial.
Aara estudiar la verificacin de obligaciones negociables mu*idas de garantas que le otorgan
privilegio especial, es menester partir de la base de que, en principio todos los acreedores tenedores de
estos ttulos deben concurrir a la verificacin.
;in embargo, dar$ tratamiento diferenciado a distintas garantas que, de hecho, involucran un
diferente tratamiento concursal.
-. Obligaciones negociables con garanta hipotecaria o prendaria com$n.
-os acreedores deben promover su pedido verificatorio ante la sindicatura, o en su caso ante el Jue#
en el caso de la quiebra indirecta, donde se debe ir por la va incidental (lcqI4>4). ;i el concurso es
preventivo, inmediatamente luego de presentar el pedido verificatorio y sin esperar resolucin alguna se
puede promover la ejecucin correspondiente por ante la sede civil por no eistir fuero de atraccin en este
caso (lcqI42I2, :+asasa cT ;aiegh ;alvador y otroF, +;6JI4T5T3?, JAI233?I000I<5 y m&s recientemente a
partir del plenario Avan de la +&mara +omercial).
-a ejecucin hipotecaria puede arribar a sentencia, pero considero que no es prudente el remate
hasta tanto no se pronuncie el ju#gado en la oportunidad de la lcqI9?. -uego de dicha sentencia, y siempre
que el cr$dito especial fuera admitido, puede rematarse el bien, pero en caso de plantearse la revisin,
entiendo que el acreedor deber& ofrecer alguna fian#a para retirar los fondos del producido de la subasta, a
las resultas del planteo revisivo (lcqI9<).
En sustento de esto ultimo, vale recordar que, mientras en la ejecucin (hipotecaria o prendaria) se
reali#a un juicio respecto del ttulo y su habilidad obteni$ndose una cosa ju#gada formal, en el proceso
verificatorio se cuenta con un debate amplio (sobre todo en la etapa eventual) que otorga al final una
sentencia pasada en autoridad de cosa ju#gada materialN por ende irrevisable, salvo la causal del dolo
(lcqI9=).
En cuanto a la conformacin de la litis en la ejecucin, no cabe la duda que los obligacionistas
deber&n unificar personera como lo eige al respecto la mayora de los +digos Arocesales de la Cep!blica
Argentina. Esto no tiene nada que ver con la pretendida necesidad de la asamblea de obligacionistas para
sindicar posiciones frente al concurso. El tr&mite verificatorio, reitero, puede ser perfectamente encarado por
cada obligacionista individualmente. En cambio, la ejecucin precisa que ese litisconsorcio indeterminado
unifique su posicin frente al deudor concursado)ejecutadoN lo cual, por otra parte, es coherente con la
carga que impone a los obligacionistas con garanta especial el segundo p&rrafo del art. 43 de la -@6.
Esta carga no impone de por s la conformacin del litisconsorcio (obligacionistas), pero sin duda la
citacin implica para los litisconsortes (obligacionistas) no podr&n alegar el desconocimiento de la litis, la
cual seguir& su curso con o sin participacin.
En tal sentido, podra darse el caso de que no todos los obligacionistas presenten su pedido de
verificacin tempestiva. Entiendo que ello no es bice para la admisibilidad de la ejecucin, siempre que se
reserva la parte proporcional de los no concurrentes por el pla#o de prescripcin que establece la lcqI8?.
En el concurso de quiebra, la situacin es similar con algunos matices. Aor supuesto que reitero los
conceptos ya vertidos en torno a la verificacin, la que ser& diferente (ante el sindico o incidental y sin
costas) seg!n sea el caso de quiebra directa (lcqI4>>) o indirecta (lcqI4>>).
Empero, una ve# que los obligacionistas presenten el pedido verificatorio, conjunto o individual,
pueden promover el concurso especial de sus garantas reales (lcqI4>3). Ante tal pedimento, el jue# debe
aplicar aqu tambi$n el art. 43 de la -@6, y citar al total de los obligacionistas, de modo previo a continuar el
tr&mite.
;i alguno de los obligacionistas no concurriese al procedimiento liquidativo especial como
litisconsorte activo, lo que debe hacer el jue# es seguir adelante la ejecucin, pero al momento de distribuir
el producido de la subasta deber& previsionar la suma correspondiente a cada uno de los obligacionistas no
ejecutantes por el pla#o de un a*o, en acuerdo con lo normado por la lcqI445, que resulta aplicable por va
de analoga. Arevio a la distribucin, deber&n detraerse los gastos previstos en la reserva legal de la lcqI455
y las costas del proceso de ejecucin, que conforman (ambos) cargas de los acreedores que deben ser
soportadas por todos ellos sin distincin.
b. Obligaciones negociables con garanta especial que habilita la e2ecucin etra2udicial.
Este caso en el eamen judicial no es frecuente ni conocido.
Especficamente me refiero a las prendas en los t$rminos del art. 93 de la ley 24.3?4 (A-JA 2=89)
38=)2)939), o de las hipotecas en el nuevo r$gimen de ejecucin dispuesto en los arts. 89 y ss. de la ley
45.552 (-AI2338)A)53) para las letras hipotecarias especiales.
En el primero de los casos, salvo elTlos obligacionistas hagan su presentacin judicial solicitando el
secuestro, deber& el jue# cumplir con el art. 43 de la -@6N empero dado los lmites, en cuanto a sujetos
legitimados para la ejecucin, que establece el art. 93, ser&, en este caso, necesario que intervenga el
fiduciario (si eistiera y si fuera entidad financiera u otras de las mencionadas en el art. 8 inc. a de la ley
24.3?4) para poder ejercer las facultades especiales del secuestro.
En defecto del fiduciario, los obligacionistas deber&n unificar su personera necesariamente, como
ya se vio m&s arriba.
En la ejecucin de las letras que prev$ la ley 45.552, cuando se hace la presentacin judicial ser&
menester que se cite a los obligacionistas en los t$rminos del art. 43 de la -@6 y que la garanta especial se
constituya con letras pero sin los cupones, pues es obvio que sera un dislate escindir la garanta de la
obligacin negociable en los cupones.
+onsidero que, aun a pesar de sus peculiaridades, este tipo de ejecucin puede insinuarse al pasivo
por la va prevista en la lcqI 49. Ello as, pues en esencia el procedimiento de la ley 45.552 constituye una
ejecucin pura o etrajudicial tomada de su modelo espa*ol, con amplias facultades para el acreedor y en
procura de una m&s efica# tutela del cr$dito (-pe# de Bavala, Kernando J. 5ideicomiso6 leasin"6 letras
hipotecarias6 e7ecucin hipotecaria6 contratos de consumisin Ed. Bavala, p. 9==).
6o se me escapa que calificada doctrina (Oemelmajer de +arlucci, Ada (as "arantas frente al
proceso concursal ' la 3uiebra, Cevista de la Asociacin de 1agistrados y Kuncionarios de la Justicia
6acionalF, 2=T3T4> p. 44=) sostiene que estos creditores deben tambi$n someterse a la verificacin com!n
con fundamento en que se debe saber cu&ntos acreedores hay, qu$ se liquida, etc.
c. La %erificacin de las obligaciones negociables con garanta flotante.
-a garanta flotante (floatin" char"e en el derecho norteamericano) de acuerdo al art. 94< y ss. de
la ley 23.88> de ;ociedades +omerciales, otorga los privilegios que corresponden a la prenda, la hipoteca o
la anticresis, con la peculiaridad de no estar sometida a los regmenes de forma que conforman a esos
derechos reales de garanta.
Agravado todo ello porque el art. 94= de la -; establece que el emisor conserva la plena
administracin de los bienes integrantes de la garanta flotante. @ dicho de otro modo, que es una garanta
amplsima y sin despla#amiento.
+omo puede observarse, las consecuencias concursales de este particular r$gimen de garanta son
de nota.
-o primero que llama la atencin es que este tipo de garantas se conforma mediante la declaracin
unilateral del emisor del empr$stito.
En segundo lugar, y como tambi$n se*ala Cotman (Cotman, ;olomn, Cuestiones de derecho
prendario, ps. 43T9=, citado por Dames)Espar#a, 8l"unas notas sobre aspectos concursales de las
obli"aciones ne"ociables cit, p. 3=>), es un negocio irregular pues se independi#a de los recaudos
esenciales que configuran una prenda con registro, a la hipoteca y a la anticresis. Es claro, entonces, que no
se est& frente a un derecho real de garanta stricto sensu, sino frente a una garanta atpica que, por otro
lado, no debe inscribirse en los registros respectivos.
En el &mbito concursal, el tratamiento verificatorio de este tipo de garantas es, por lo menos,
dudoso. 6o tengo dudas de que debe verificarse el cr$dito con garanta especial pues el caso est&
epresamente previsto en la lcqI452I5. ;in embargo, esta solucin a todas luces simple puede complicarse
si concurren a la ve# acreedores munidos de garanta flotante y otros que cuentan con garanta
especficamente prendaria o hipotecaria sobre los mismos bienes. Hanto en el concurso preventivo,
mediando una ejecucin del derecho com!n, como en la quiebra, por medio del concurso especial, se ver& la
necesidad de #anjar el conflicto al momento de reali#ar el proyecto de distribucin de lo obtenido de los
bienes gravados. El problema es de difcil solucin, y las soluciones son todas discutibles.
-a integracin normativa sobre la base de la ley concursal no es caprichosa, sino que responde a la
necesidad de brindar al problema planteado una solucin acorde con la situacin de escase# material propia
del derecho falencial (sobre pautas de interpretacin e integracin normativa en el &mbito concursal, ver
Couilln, Adolfo, *+"imen de concursos ' 3uiebras, Ed. Astrea, p. 993).
Kinalmente, entiendo que los acreedores con garanta flotante deber&n cobrar a prorrata con los
acreedores munidos de garanta especial tpica, en la medida en que no puedan cobrarse de los otros bienes
que integran su propia garanta. Esta es la manera de tutelar a tiempo y con justicia, ambas formas de
financiamiento empresario. En la pr&ctica, lo que debe hacerse es aguardar, para distribuir los fondos
obtenidos de los bienes donde eiste concurrencia de diferentes clases de acreedores, a que se rematen los
restantes bienes que integran la garanta flotante. As al momento de la distribucin habr& certe#a de la
medida de inter$s que tendr&n los acreedores con garanta flotante en el cobro a prorrata concurrente.
En el caso de la quiebra, aparte del tr&mite verificatorio, que es similar al del concurso preventivo,
la ley otorga una enigm&tica facultad a los obligacionistas con garanta flotanteI el fiduciario act!a como
liquidador coadyuvante del sndico.
.&I. 3 modo de conclusin.
+omo dije en el comien#o de este trabajo, no es mi intencin aqu agotar el tema de las garantas en el
derecho privado y su especfica relacin con las @nsN solo busqu$ presentar un panorama de la situacin, un
acercamiento a la figura jurdica de las @ns con funcin de garanta m&s utili#adas.
Enunciativamente, en forma elemental pero clara y concisa, ha sido cmo he intentado plasmar las
diferentes perspectivas que pueden encontrarse desde el punto de vista del cr$dito privado a trav$s de las
@ns, y su relacin con el funcionamiento de las garantas m&s comunes destinadas a asegurar el
cumplimiento de las obligaciones citadas en el marco del derecho privado.
+arlos Alberto Anta.
'60. 44.94?.388

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