A TEORIA DA EMPRESA NO NOVO CDIGO CIVIL E A INTERPRETAO

DO ART. 966: OS GRANDES ESCRITRIOS DE ADVOCACIA DEVERO

TER REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL?
Bruno Mattos e Silva.
Professor de Direito Comercial em Braslia.
Ao positivar a teoria da empresa, o novo Cdigo Civil passa a regular
as relaes urdicas decorrentes de atividade econ!mica reali"ada entre
pessoas de direito privado. #videntemente, v$rias leis especficas ainda
permanecem em vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passa a ser o
novo Cdigo Civil.
% novo Cdigo Civil, na Parte #special, trata no &ivro '' Do Direito de
Empresa. #sse &ivro '', por sua ve", est$ dividido em (uatro ttulos) Ttulo I -
Do Empresrio, Ttulo II - Da Sociedade, Ttulo III - Do Estabelecimento, Ttulo
IV * Dos Institutos Complementares.
A teoria empresa est$ em oposi+o , teoria dos atos de com-rcio, (ue
fora adotada pelo Cdigo Comercial de ./01.
#m lin2as muito gerais, de acordo com a teoria dos atos de com-rcio,
parte da atividade econ!mica era comercial, isto - tin2a um regime urdico
prprio, diferenciado do regime urdico de uma outra parte da atividade
econ!mica, (ue se sueitava ao direito civil. 'sso significava di"er (ue certos
atos estavam sueitos ao direito comercial e outros n+o. %s atos de com-rcio
eram os atos sueitos ao direito comercial3 os demais eram sueitos ao direito
civil. %u sea, atos com conte4do econ!mico poderiam ser civis ou comerciais.
5a verdade a (uest+o n+o era t+o simples, pois a doutrina n+o conseguia
esta6elecer e7atamente um conceito cientfico do (ue seria o ato de com-rcio,
sendo mais f$cil admitir (ue ato de com-rcio seria uma categoria legislativa, ou
sea, ato de com-rcio seria tudo (ue o legislador esta6elece (ue teria regime
urdico mercantil.
A teoria da empresa n+o divide os atos em civis ou mercantis. Para a
teoria da empresa, o (ue importa - o modo pelo (ual a atividade econ!mica -
e7ercida. % o6eto de estudo da teoria da empresa n+o - o ato econ!mico em
si, mas sim o modo como a atividade econ!mica - e7ercida, ou sea, a
empresa, com os sentidos (ue veremos adiante.
% art. 899 define o (ue sea empresrio)
:Art. 899. Considera*se empres$rio (uem e7erce
profissionalmente atividade econ!mica organi"ada para a
produ+o ou a circula+o de 6ens ou de servios.
Par$grafo 4nico. 5+o se considera empres$rio (uem e7erce
profiss+o intelectual, de nature"a cientfica, liter$ria ou artstica,
ainda com o concurso de au7iliares ou cola6oradores, salvo se o
e7erccio da profiss+o constituir elemento da empresa:.
;ual a diferena entre empres$rio e sociedades empres$rias<
Sociedade empres$ria - a sociedade (ue e7erce atividade econ!mica
organi"ada. %u, como di" o art. 8/=, - a (ue :tem por o6eto o e7erccio de
atividade prpria de empres$rio sueito a registro >art. 89?@:.
#m oposi+o ,s sociedades empres$rias, est+o as sociedades simples,
(ue s+o as sociedades (ue n+o e7ercem :profissionalmente atividade
econ!mica organi"ada: >art. 899@.
% novo Cdigo Civil n+o define o (ue sea :atividade econ!mica
organizada: ou o (ue sea :empresa:. #ssas definies ca6em , doutrina.
% (ue - empresa<
A$ - c-le6re a defini+o de empresa dada por As(uini, para (uem ela
compreende (uatro perfis. Beamos trCs significados urdicos para o voc$6ulo
t-cnico, (ue correspondente aos trCs primeiros perfis)
1.peril sub!eti"o. A empresa - o empres$rio, pois empres$rio - (uem
e7ercita a atividade econ!mica organi"ada, de forma continuada. 5esse
sentido, a empresa pode ser uma pessoa fsica ou uma pessoa urdica, pois
ela - titular de direitos e o6rigaes. ;uando se di" :arrumei um emprego em
uma empresa:, temos a palavra empresa empregada com esse significado.
#.peril uncional. A empresa - uma ati"idade, (ue reali"a produ+o e
circula+o de 6ens e servios, mediante organi"a+o de fatores de produ+o
>capital, tra6al2o, mat-ria prima etc@. ;uando se di" :a empresa de estudar
ser$ proveitosa:, temos a palavra empresa empregada com esse significado.
$.peril ob!eti"o %patrimonial&. A empresa - um conunto de 6ens. A
palavra empresa - sin!nima da e7press+o estabelecimento comercial. %s 6ens
est+o unidos para uma atividade especfica, (ue - o e7erccio da atividade
econ!mica. Como e7emplo desse significado, podemos di"er :a mercadoria
saiu ontem da empresa:.
A empresa, portanto, tem todos esses significados.
D$ tam6-m um (uarto perfil, criticado pela doutrina por n+o
corresponder a (ual(uer significado urdico, mas apenas por estar de acordo
com a ideologia fascista, (ue controlava o #stado italiano por ocasi+o da
positiva+o da teoria da empresa)
'.peril corporati"o. A empresa - uma institui+o, uma organi"a+o
pessoal, formada pelo empres$rio e pelos cola6oradores >empregados e
prestadores de servios@, todos voltados para uma finalidade comum.
Para fins do art. 899, a palavra empresa tem como significado o
segundo perfil mencionado acima. #mpresa, portanto, - a atividade econ!mica
organizada. A organi"a+o - a uni+o de v$rios fatores de produ+o, com
escopo de reali"a+o de 6ens ou servios. % empres$rio, assim, - (uem
reali"a essa empresa, e7press+o tomada como sin!nimo de ati"idade.
A no+o urdica de atividade econ!mica organi"ada e7ige o concurso
de atividade profissional al2eia. Se algu-m e7ercer uma atividade econ!mica
individualmente, n+o ser$ considerado empresrio, , lu" do art. 899 do novo
Cdigo Civil.
Pouco importa o regime urdico das pessoas (ue tra6al2arem para o
empres$rio. Poder$ ser o regime tra6al2ista ou civil >em caso especficos, at-
mesmo o administrativo@. %s cola6oradores do empres$rio poder+o ser
empregados, regidos pelo direito do tra6al2o, ou tra6al2adores aut!nomos, (ue
s+o prestadores de servio, regidos pelo direito civil. Pouco importa. %u sea,
empres$rio n+o - sin!nimo de patr+o3 mas o empres$rio sempre contrata
pessoas para tra6al2ar, ele sempre organiza o tra6al2o de outrem.
Mas a organi"a+o n+o compreende apenas a contrata+o de servios
so6 regime civil ou tra6al2ista. Auridicamente, a organi"a+o definida no art.
899 - a organi"a+o de fatores produ+o. A6range capital e tra6al2o. % capital
compreende o estabelecimento, (ue - o conunto de 6ens utili"ados pelo
empres$rio na sua atividade econ!mica >esto(ue, mat-ria prima, din2eiro,
marcas, automveis, computadores etc@.
#ssa organi"a+o deve ser profissional. 'sso significa (ue deve ser
contnua e com intuito de lucro, o6etivando meio de vida. Atos isolados n+o
s+o empresariais, mesmo (ue ten2am conte4do econ!mico.
Eoda essa atividade organi"ada deve ter um sentido econ!mico. Se o
o6eto n+o for a produ+o ou a circula+o de 6ens ou de servios, n+o
estaremos diante da empresa.
#ssa - a teoria da empresa. #la estuda isto) a atividade econ!mica
organi"ada para a produ+o ou a circula+o de 6ens ou de servios. F o (ue se
lC, claramente, no caput do art. 899 do novo Cdigo Civil.
Mas o art. 899 tem um par$grafo. #sse par$grafo di" (ue n+o -
empres$rio :(uem e7erce profiss+o intelectual, de nature"a cientfica, liter$ria
ou artstica >...@:.
% (ue significa isso< #staria o par$grafo 4nico o art. 899 a e7cluir parte
da atividade econ!mica do conceito de empresa<
'sso pode causar uma certa perple7idade (uando temos em mente (ue
a teoria dos atos de com-rcio - (ue fa"ia isso. A teoria dos atos de com-rcio -
(ue dividia a atividade econ!mica em atos sueitos e atos n+o sueitos ao
regime mercantil.
Eecnicamente, um par$grafo em um dispositivo de lei pode significar
uma e(ce)*o ou uma e(plica)*o ao (ue foi dito no caput. #m outras palavras,
um par$grafo pode esta6elecer uma regra contraditria , do caput, aplic$vel
apenas a situaes especficas, pois regra especial derroga regra geral
>par$grafo e(cepcionador@ ou pode apenas e7plicar mel2or algum conceito
contido no caput, esclarecendo (ue alguma situa+o especfica est$ ou n+o
a6rangida pela id-ia do caput, sem (ual(uer contradi+o filosfica >par$grafo
e(plicati"o@.
5o caso concreto, pode*se interpretar o par$grafo 4nico do art. 899 do
novo Cdigo Civil como uma e(ce)*o , regra do caput ou como uma
e(plica)*o. Bamos analisar as duas possveis interpretaes a esse par$grafo
4nico, para, ao final, concluir por uma ou outra interpreta+o.
Se visto como uma e(ce)*o, o novo Cdigo Civil estaria positivando a
teoria da empresa, mas conteria uma pe(uena ou n+o pe(uena e7ce+o) toda
atividade econ!mica profissional organi"ada seria considerada empresa, com
e(ce)*o dos servios intelectuais.
#staria e7cluda, assim, a atividade econ!mica desempen2ada por
m-dicos, advogados, escritores, escultores, ainda (ue com o concurso de
au7iliares ou cola6oradores. #ssas atividades, ainda (ue reali"ada de forma
profissional e organi"ada, com o6etivo de lucro, n+o se sueitariam ao regime
urdico empresarial.
Bamos frisar este ponto) se for dado ao par$grafo 4nico, (ue se refere
, profiss+o intelectual, for tomado como e7cepcionador da regra do caput,
significar$ di"er (ue a atividade de presta+o de servios intelectuais reali"ada
por uma grande organi"a+o n+o seria empresarial. %u sea, uma sociedade de
advogados, titular de um grande escritrio de advocacia, com muitos
empregados, com muitos computadores em rede, m$(uinas de 7ero7, acesso
r$pido , 'nternet, 6i6liotecas, enfim, com uma grande estrutura, n+o seria
considerada empresa. #ssa sociedade de advogados, com seu grande
escritrio de advocacia, reuniria todas as definies tericas do caput do art.
899 do novo Cdigo Civil, mas n+o seria considerada empresa em ra"+o do
par$grafo 4nico ter e7cludo a profiss+o intelectual da atividade econ!mica
sueita ao regime empresarial.
#sse par$grafo 4nico conta, na sua parte final, com a e7press+o :salvo
se o e7erccio da profiss+o constituir elemento da empresa:.
Bamos ler de novo o par$grafo 4nico do art. 899 e novamente tentar
interpret$*lo)
:Par$grafo 4nico. 5+o se considera empres$rio (uem e7erce
profiss+o intelectual, de nature"a cientfica, liter$ria ou artstica,
ainda com o concurso de au7iliares ou cola6oradores, salvo se o
e7erccio da profiss+o constituir elemento da empresa:.
;ual o alcance da e7press+o :salvo se o e7erccio da profiss+o
constituir elemento da empresa:< ;ual seu sentido<
'nterpretado o par$grafo 4nico desse modo, isto -, no sentido de ser
ele e7cepcionador da regra do caput, teremos dois incontorn$veis pro6lemas
de 2ermenCutica)
..% novo Cdigo Civil positiva a teoria da empresa, (ue n+o divide a
atividade econ!mica pelos atos em si considerados, mas sim pelo modo em
(ue ela - e7ercitada. A teoria (ue divide os atos em si considerados >atos
comerciais "ersus atos civis@ - a teoria dos atos de com-rcio, do Cdigo
Comercial de ./01. Caso se diga (ue a profiss+o intelectual em si n+o -
empresarial, estaremos interpretando o par$grafo 4nico do art. 899 de acordo
com a teoria dos atos de com-rcio e n+o de acordo com a teoria da empresa.
=.A segunda parte do par$grafo 4nico do art. 899 n+o teria (ual(uer
sentido lgico ou pr$tico.
Beamos, ent+o, a interpreta+o no sentido de (ue o par$grafo 4nico do
art. 899, ao se referir , profiss+o intelectual, n+o constitui uma e7ce+o ao
caput do art. 899, mas sim uma e(plica)*o. Erata*se da interpreta+o
tecnicamente mais ade(uado do ponto de vista cientfico, pelos motivos a
seguir e7postos.
A id-ia do par$grafo 4nico do art. 899 do novo Cdigo Civil - (ue a
princpio a profiss+o intelectual n+o - empresarial por caractersticas prprias,
isto -, n+o compreende a organi"a+o de fatores de produ+o. % par$grafo
4nico do art. 899 di" a profiss+o intelectual, a despeito de ter conte4do
econ!mico >o par$grafo 4nico usa a palavra :profiss+o:, o (ue denota o car$ter
econ!mico@ n+o - empresarial, mesmo se e7istentes au7iliares ou
cola6oradores.
Como vimos acima, de acordo com a teoria da empresa, n+o 6asta a
contrata+o de pessoas >:au7iliares ou cola6oradores:, no di"er do par$grafo
4nico do art. 899@ em uma atividade econ!mica para a configura+o da
e7istCncia urdica da empresa. F preciso um elemento a mais, (ue - o
esta6elecimento, o conunto de 6ens. 'sso fica mais claro (uando nos
lem6ramos dos (uatro perfis de As(uini, mencionados acima, (ue compem a
no+o urdica de empresa.
Assim, de acordo com o par$grafo 4nico do art. 899 do novo Cdigo
Civil, em6ora a princpio a profiss+o intelectual n+o sea empresarial,
e7cepcionalmente pode ela constituir elemento de empresa. 5esse caso, ela
ser$ empresarial.
Getornemos ao e7emplo do grande escritrio de advocacia, com sua
6i6lioteca, sua rede de computadores da mais alta tecnologia, com acesso ,
'nternet. %u mesmo pensemos em um grande 2ospital, de propriedade de um
m-dico, com os mais modernos aparel2os cir4rgicos. Penso n+o 2aver d4vida
de (ue tais constituem o estabelecimento, parte da organi"a+o empresarial
prevista no caput do art. 899.
F preciso diferenciar a 2iptese do advogado (ue contrate uma
secret$ria e um oice-bo+ para reali"ar as tarefas de secretariado e de
mensageiro, da 2iptese do grande escritrio de advocacia mencionado acima.
#sse advogado n+o - um empres$rio, mas apenas um profissional li6eral, um
tra6al2ador aut!nomo, (ue pode ter au7iliares nas suas atividades. 'sso n+o -
vedado pela lei, nem tampouco o transforma em empres$rio de acordo com a
teoria da empresa. F este o sentido do par$grafo 4nico do art. 899) diferenciar
algu-m (ue reali"a atividade econ!mica n+o organi"ada de algu-m (ue reali"a
atividade econ!mica organi"ada.
Portanto, tecnicamente parece ser mais ade(uado interpretar o
par$grafo 4nico do art. 899 do Cdigo Civil como uma e(plica)*o e n+o como
uma e(ce)*o ao disposto no caput. A princpio, a atividade intelectual n+o -
empresarial >primeira parte do par$grafo 4nico@, mas se presente todos os
elementos de uma empresa, ela ser$ empresarial >segunda parte do par$grafo
4nico@. #m outras palavras, a profiss+o intelectual pode ser empresarial, se
presentes todos os re(uisitos previstos no caput. #ssa - a e7plica+o do
par$grafo 4nico do art. 899.
#m6ora a interpreta+o ora adotada sea tecnicamente lgica e estea
de acordo com a teoria da empresa, ela n+o dever$ prevalecer, pelos motivos
polticos e culturais a seguir e7postos)
% regime urdico do empres$rio, de acordo com o novo Cdigo Civil, -
o regime urdico do comerciante. F o (ue di" o art. =.1H?, do novo Cdigo
Civil)
:Art. =.1H?. Salvo disposi+o em contr$rio, aplicam*se aos
empres$rios e sociedades empres$rias as disposies de lei n+o
revogadas por este Cdigo, referentes a comerciantes, ou a
sociedades comerciais, 6em como a atividades mercantis.:
Disso decorre (ue empres$rios e sociedades empres$rias est+o
sueitas ao regime urdico mercantil, ainda (ue n+o e7eram (ual(uer atividade
(ue antes seria considerada como ato de com-rcio.
#ste aspecto (ue - importante) perdeu relevIncia urdica a no+o de
ato de com-rcioJ S (ue, culturalmente, continuamos com a divis+o da
atividade econ!mica em atividades :civis: >e7. advocacia@, de um lado, e
:comerciais:, de outro lado >em6ora uridicamente isso n+o e7iste mais@.
Se o regimento urdico do empres$rio e da sociedade empres$ria - o
regime urdico do comerciante, ent+o os empres$rios e as sociedades
empres$rias, tal como definidas pelo novo Cdigo Civil, est+o sueitas , todos
os institutos mercantis, como por e7emplo, a falCncia e o registro na Aunta
Comercial. A potencial suei+o , falCncia e o registro na Aunta Comercial
fa"em parte do regime urdico do comerciante.
Gealmente, o novo Cdigo Civil - e7presso no sentido de (ue o
empres$rio, tal como definido no art. 899, dever$ se inscrever na Aunta
Comercial. F o (ue di" o art. 89? do novo Cdigo Civil, (ue esta6elece ser
o6rigatria a inscri+o do empres$rio no :Gegistro P46lico de #mpresas
Mercantis:, (ue - a t+o con2ecida Aunta Comercial.
&evando tudo isso em considera+o, - de se duvidar (ue os
operadores do direitos, as grandes sociedades de advogados, a %AB ir+o
aceitar a interpreta+o de (ue sociedades de advogados seam consideradas
sociedades empresrias e, por via de conse(KCncia, sueitas ao regime urdico
mercantil e (ue devam ser inscritas na Aunta Comercial e sueitas , falCncia.
Beam (ue as sociedades de advogados, ainda (ue esteam regidas
por lei especfica, &ei nL /.819, de M de ul2o de .88M >#statuto da Advocacia@,
deveriam se sueitar ,s disposies do art. 89?, do novo Cdigo Civil, caso se
conclua (ue sociedade de advogados possam vir a ser sociedades
empres$rias. F verdade (ue o art. .0, N .L, do #statuto da Advocacia, lei
especial, - e7presso no sentido de (ue a sociedade de advogados ad(uire
personalidade urdica com o registro dos seus atos constitutivos no Consel2o
Seccional da %AB >e n+o no cartrio de registro civil, muito menos na Aunta
Comercial@. Contudo, o art. =.1H. do novo Cdigo Civil d$ o pra"o de . >um@
ano paras as sociedades constitudas so6 a forma de leis anteriores >inclui a
&ei nL /.819O8M<@ adaptarem*se ,s disposies no novo Cdigo, contado a
partir da sua vigCncia.
Culturalmente, - muito difcil aceitar a mudana, sendo mais f$cil
aceitar (ue a :sociedade civil: - agora a :sociedade simples: e a :sociedade
comercial: - agora a :sociedade empresarial:. Sem trocadil2os, seria tudo
muito simples, se ainda estiv-ssemos na teoria dos atos de com-rcio e n+o na
teoria da empresa...
#m6ora tecnicamente e(uivocada, - 6em prov$vel (ue prevalea
interpreta+o ao art. 899 do novo Cdigo Civil no sentido de (ue a profiss+o
intelectual >incluindo, portando, as sociedades de advogados@, mesmo se
tiverem tra6al2adores contratados e contem com forte estrutura material, n+o
s+o sociedades empres$rias.
#m6ora tecnicamente e(uivocado, - 6em prov$vel (ue prevalea
entendimento de (ue atividades intelectuais s+o e7ercidas sempre pelas
:sociedades simples:, com registro no cartrio de pessoas urdicas, ainda (ue
ten2am estrutura material e 2umana comple7a.