ACCION POPULAR - Contrato estatal.

Nulidad absoluta / CONTRATO

ESTATAL - Accin popular. Nulidad absoluta / NULIA A!SOLUTA EL
CONTRATO - Accin popular
En observancia de lo anterior, y en relacin con el punto concreto de la viabilidad
de la accin popular para la declaracin de la nulidad absoluta del contrato
estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha intentado armonizar las
disposiciones legales del Cdigo Contencioso Administrativo con las normas
constitucionales. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto
reiteradamente la procedencia de la accin popular para tales fines, en aquellos
eventos en los que no se haya intentado una accin contractual con anterioridad y
hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto,
de suerte que no resulten vulnerados sus derechos. o anterior aunado a la
circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneracin de derechos
colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la medida tendiente
al restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato
estatal. !o significa lo anterior que slo bajo tales supuestos sea procedente la
accin popular para la declaracin de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin
embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio se han hecho
presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y que no se ha
incoado accin contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente la
presentacin de la accin popular como herramienta para demandar la nulidad
absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene de pronunciarse
respecto de la viabilidad de la accin en aquellos casos que no encuadran en el
supuesto f"ctico que ahora la convoca. !ota de #elator$a% &er Sentencia de '(
de octubre de )**), #adicacin n+mero% A,-*(*./-*(0 Sentencia de . de octubre
de )**., #adicacin A,-*(.11-*(0 Consejero ,onente 2r. #amiro Saavedra
3ecerra.
CO!RO COACTI"O - Procedi#iento / CO!RO COACTI"O - Caracter$sticas
En t4rminos generales, las caracter$sticas o eventos principales del cobro
coactivo, desde su inicio hasta la satisfaccin de la acreencia, son% El funcionario
competente produce el mandamiento de pago, por medio del cual se ordena al
contribuyente la cancelacin de las obligaciones pendientes, m"s los intereses
respectivos. a administracin se halla facultada para adelantar las
investigaciones sobre los bienes del deudor, con las mismas atribuciones que la
asisten para la fiscalizacin de impuestos. a administracin puede decretar las
medidas de embargo y secuestro preventivo. El deudor, dentro de los (. d$as
siguientes a la notificacin del mandamiento, deber" pagar o presentar las
e5cepciones correspondientes. En caso de que no se pague, no se propongan
e5cepciones, o las e5cepciones propuestas sean rechazadas, se ordenar" el
remate de los bienes embargados. El remate de los bienes, como etapa final del
cobro coactivo, tendr" lugar una vez el aval+o correspondiente est4 en firme, y
terminar" con el remate efectivo de los bienes, o con la adjudicacin de los
mismos a favor de la administracin. a celebracin de acuerdos de pago entre la
administracin y el deudor, en cualquier momento del proceso, dar" lugar a la
suspensin del procedimiento.
CO!RO COACTI"O - Participacin de particulares / CO!RO COACTI"O -
Contrato con particulares
6al como la Sala lo ha e5plicado, cualquier forma de participacin de los
particulares en el cobro coactivo debe estar sujeta a un r$gido escrutinio de la
base constitucional y legal que se invoque como sustento. En ese sentido, la
sentencia estudiada respecto de la fiscalizacin y determinacin de impuestos,
aun cuando no hace referencia al cobro coactivo, s$ impone una restriccin a la
contratacin de particulares para la ejecucin de algunas actividades tributarias.
Es necesario entonces estudiar el argumento presentado en la sentencia
estudiada, consistente en que el funcionario p+blico no puede atribuir a
particulares actividades tributarias, sin que e5ista autorizacin constitucional o
legal para ello. En efecto, la atribucin de las labores relacionadas con el cobro
coactivo no est" autorizada por ninguna norma tributaria consultada, no obstante,
esta constatacin no es suficiente para que la Sala concluya que una contratacin
con este objeto es ilegal. a Sala debe ir m"s all" y determinar cu"les son las
formas mediante las cuales el particular colabora con la administracin para el
desarrollo del cobro coactivo, y, con base en esa constatacin, concluir la
viabilidad jur$dica de cada una de ellas en funcin de la e5istencia o no de normas
que las sustenten. E5isten tres supuestos principales% en primer lugar, la asuncin
de los particulares de la jurisdiccin coactiva por atribucin $ntegra de funciones
de la administracin0 en segundo lugar, la atribucin parcial de funciones de la
administracin0 y, en tercer lugar, la celebracin de un contrato estatal cuyo objeto
sea la colaboracin del particular con la administracin en el desarrollo de la
jurisdiccin coactiva, sin que la administracin est4 atribuyendo la funcin
administrativa correspondiente. as posibilidades que se desprenden de las tres
opciones son de la m"s compleja variedad, por cuanto la libertad de configuracin
de los contenidos contractuales, con la cual se encuentran investidas las partes,
abrir" el espacio a la celebracin de toda clase de convenios para conferir
funciones administrativas a particulares, contratos de prestacin de servicios
profesionales, contratos de concesin, o cualesquiera otros negocios jur$dicos
t$picos o at$picos.
%UNCIONES A&INISTRATI"AS - Particulares. L$#ite / PARTICULARES -
%unciones ad#inistrati'as. L$#ite
a Constitucin ,ol$tica prev4 en sus art$culos ()' y )(*, la posibilidad de que los
particulares desempe7en funciones administrativas, y remite a la ley la
determinacin del r4gimen respectivo. En la actualidad, los art$culos ((* a ((8 de
la ley 81/ de (//1, comprenden las normas referidas al ejercicio de funciones
administrativas por particulares. 2e lo dispuesto en la norma y de la jurisprudencia
se e5traen f"cilmente los requisitos que debe cumplir la administracin para la
atribucin de las funciones, esto es, la e5pedicin de un acto administrativo que
regule todos los aspectos de la atribucin, y la celebracin de un convenio
mediante el procedimiento de convocatoria p+blica. En relacin con el tema se ha
presentado una serie de inquietudes acerca del alcance que puede tener la
atribucin de funciones administrativas a favor de los particulares y, por
consiguiente, de los linderos que se deben establecer para limitar el campo de
accin de estas facultades. a Corte Constitucional ha precisado que 9:no todo
tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares;, y ha se7alado, entre
otros, los l$mites que a continuacin se refieren% a Constitucin ,ol$tica y las
leyes pueden restringir el ejercicio de funciones administrativas por parte de los
particulares, al prescribir competencias e5clusivas y e5cluyentes a favor de
determinada autoridad. as +nicas funciones que pueden ser atribuidas, son
aquellas propiamente administrativas, y no las de contenido pol$tico,
gubernamental, legislativo o jurisdiccional. os funcionarios p+blicos slo pueden
delegar o atribuir aquellas funciones que sean suyas y no las de otros
funcionarios. a atribucin de funciones a particulares, no puede llegar al punto de
vaciar de contenido la competencia que se ha otorgado al funcionario, de modo tal
que 4ste +ltimo sea reemplazado totalmente en sus funciones. as funciones
atribuidas deben estar espec$ficamente determinadas con base en criterios
materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o
cualesquiera otros, que resulten +tiles para evitar desbordamientos o usurpacin
de la funcin p+blica0 para ello, la administracin habr" de e5pedir un acto
administrativo de car"cter particular y adem"s suscribir un convenio en el cual el
precisen y acepten claramente las funciones y su atribucin. a duracin m"5ima
del convenio ser" de cinco a7os, los cuales no podr"n ser prorrogados.
<inalmente, la Corte hace 4nfasis en la importancia de que la administracin
contin+e atenta a la funcin atribuida al referir el inciso ) del art$culo ((* de la ley
81/ de (//1. !ota de #elator$a% &er Concepto del 8 de noviembre de )**8, E5p.
(./), C.,. Enrique Arboleda y =ustavo Aponte0 de la Corte Constitucional,
Sentencia C-1>>?//, @.,. &ladimiro !aranjo0 Sentencia C-AA>?*', @.,. @anuel
Bos4 Cepeda Espinosa0 Sentencia C-1>>?//, @.,. &ladimiro !aranjo0 y Sentencia
C-A*)?//, @.,. <abio @orn 2$az
CO!RO COACTI"O - Particulares. %unciones ad#inistrati'as / %UNCIONES
A&INISTRATI"AS A PARTICULARES - Cobro coacti'o
a Sala concluye que no hace falta una norma tributaria e5presa que permita tal
atribucin, y que corresponder" definir su procedencia mediante la confrontacin del
procedimiento de cobro coactivo con las limitaciones dispuestas por la Corte
Constitucional al ejercicio de funciones p+blicas por particulares. Con tal propsito, es
necesario recordar que el proceso de cobro coactivo comprende, en t4rminos
generales, los siguientes pasos o eventos% mandamiento de pago0 investigaciones
sobre los bienes del deudor0 decreto de las medidas de embargo y secuestro
preventivo0 notificacin del mandamiento de pago0 decisin de las e5cepciones
presentadas por el deudor0 remate de bienes embargados0 celebracin de acuerdos de
pago entre la administracin y el deudor. 6odos los pasos o eventos referidos contienen
al menos dos partes, "mbitos o mdulos% uno de preparacin, instrumentacin o de
proyeccin de documentos, constituido por las actuaciones previas, concomitantes o
posteriores que deben surtirse como base del cobro coactivo, y otra de decisin,
representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio. El an"lisis sobre la
viabilidad de la atribucin de funciones administrativas debe diferenciar, respecto de
cada paso o evento, las dos partes referidas. As$, en relacin con las actuaciones de
instrumentacin o de proyeccin de documentos, la Sala considera que ser"n
susceptibles de atribucin. ,or el contrario, en relacin con los actos del cobro
coactivo propiamente dichos, tales como e5pedicin del mandamiento de pago, decreto
de embargo o secuestro, notificacin, decisin de e5cepciones, celebracin de
acuerdos de pago, investigacin de bienes de los deudores, etc., la Sala considera que
constituyen una funcin e5clusiva de la administracin en ejercicio de sus poderes
soberanos de cobro coactivo, y como tal no puede ser atribuida a particulares.
Concretamente, respecto de la facultad dada a los particulares por el art$culo 1 de la
ley A11 de )**) Cmodificatorio del art$culo 18* del Estatuto 6ributarioD de efectuar el
remate de los bienes sujetos al proceso de cobro coactivo, la Corte Constitucional dijo
que la funcin de los particulares en este caso es meramente instrumental y se limita a
ejecutar las actuaciones ordenadas por el rgano p+blico competente, razn por la cual
consider que la norma era e5equible. En conclusin, con base en lo dispuesto en las
normas jur$dicas aplicables y en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala
considera que puede haber una atribucin parcial a favor de los particulares de las
funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo, espec$ficamente, de
aquellas que ata7en a la instrumentacin del proceso y la proyeccin de documentos,
siempre y cuando la administracin conserve en todo momento la regulacin, control,
vigilancia y orientacin de la funcin, de conformidad con lo dispuesto por el inciso )
del art$culo ((* de la ley 81/ de (//1, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la
misma ley para la atribucin. a Sala concluye tambi4n que no es jur$dicamente viable
la atribucin total de funciones administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal
supuesto, el funcionario estar$a vaciando de contenido la competencia que la ley le ha
otorgado, y ser$a reemplazado $ntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte
Constitucional calific claramente como l$mites a la atribucin. !ota de #elator$a% &er
Sentencia C-AA>?*', @.,. @anuel Bos4 Cepeda Espinosa de la Corte Constitucional
ELE&ENTOS EL CONTRATO - Naturales. Accidentales. Esenciales /
CONTRATO - Ele#entos. Naturales. Accidentales. Esenciales / CONTRATO -
%or#acin. Interpretacin. Cali(icacin. Inte)racin. E(ectos / CONTRATO
ESTATAL - %or#acin. Interpretacin. Cali(icacin. Inte)racin. E(ectos
a Sala considera preciso hacer un an"lisis previo, desde la perspectiva de la
teor$a general del contrato, de conceptos fundamentales, como son 9contenido;,
9elementos;, 9interpretacin;, 9calificacin;, 9integracin; y 9efectos;. Con
seguridad, de entre los elementos mencionados, el que m"s inquietudes genera
en el int4rprete jur$dico es el de los naturales, dado que su consagracin en el
derecho positivo y en las cl"usulas contractuales no es tan clara como la de los
esenciales y accidentales. En efecto, trat"ndose de los elementos esenciales del
contrato, las normas legales correspondientes a cada tipo los determinan,
mientras que respecto de los elementos accidentales, son las partes quienes con
base en el ejercicio de su autonom$a contractual definen el contenido del contrato
agregando las cl"usulas que consideren pertinentes. a naturaleza del contrato
se presenta como relevante al momento de interpretarlo, tal como lo dispone el
art$culo (>)( del Cdigo Civil. Ahora bien, este an"lisis previo de teor$a general
de los contratos resulta aplicable en su totalidad a la contratacin estatal, debido
a que la ley 1* de (//' hace referencia a la 9naturaleza, objeto y cuant$a; de los
contratos en un buen n+mero de disposiciones, y acoge, por incorporacin del
art$culo que a continuacin se transcribe, CArt. 8*D lo dispuesto sobre la
naturaleza del contrato en las normas civiles y comerciales. 2e la anterior
e5posicin, se puede concluir que la naturaleza de los diferentes contratos de
derecho privado y de los contratos estatales, tiene trascendencia jur$dica, en
todos los momentos que componen a cada uno de tales contratos como entidades
jur$dicas din"micas, es decir% en la fase de su formacin% para determinar el
contenido del mismo con base en los elementos esenciales, accidentales y,
especialmente, naturales0 en la interpretacin% para fijar el significado relevante
que mejor cuadre con su naturaleza0 en la calificacin% para definir el tipo
contractual al cual pertenece0 en la integracin% para el reconocimiento de los
efectos que emergen de su misma naturaleza. !ota de #elator$a% &er sobre
EE@E!6ES !A6F#AES 2E CE!6#A6E% E5p. 8')), Actor% Empresa
@unicipal de 6el4fonos de 3arranquilla, 2emandado% Sociedad ,arrish y
Asociados tda. Consultor$a y Construccin, ,onente% Bulio C4sar Fribe Acosta.
CONTRATO E PRESTACION E SER"ICIOS - Naturale*a +ur$dica /
CONTRATO E PRESTACION E SER"ICIOS - Representacin /
REPRESENTACION - Contrato de prestacin de ser'icios / CONTRATO E
ARRENA&IENTO E SER"ICIOS IN&ATERIALES - Representacin
En la actualidad, el negocio jur$dico de derecho civil conocido en Colombia como
9contrato de prestacin de servicios profesionales; es un negocio at$pico e
innominado, dado que no encuentra consagracin normativa dentro de las
disposiciones legales civiles. !o obstante, e5isten dos supuestos que logran
adecuar tal contrato dentro de la normatividad correspondiente al cap$tulo 92el
arrendamiento de servicios inmateriales;% En primer lugar, el procedimiento de
calificacin jur$dica, en virtud del cual el int4rprete compara el contrato celebrado
por las partes con la legislacin vigente, y le asigna, en la medida de lo posible, la
regulacin $ntegra del tipo contractual que coincida con lo acordado por ellas0 en
segundo lugar, la inclusin que usualmente hacen los contratantes de cl"usulas
que de manera e5presa remiten a los art$culos correspondientes al arrendamiento
de servicios inmateriales. a Sala puede concluir de la e5posicin hecha hasta el
momento que son parte de la naturaleza del contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales las siguientes caracter$sticas% bilateralidad, onerosidad,
temporalidad, destinacin a un propsito espec$fico y la condicin de ser una
obligacin de medio. En observancia del caso que convoca a la Sala, en el cual el
contratista representaba al @unicipio frente a los contribuyentes para efectos del
cobro coactivo, cabe preguntarse si el arrendamiento de servicios inmateriales
incluye la representacin frente a terceros del contratante por parte del contratista
como un elemento natural. Al respecto, la Sala anota que la representacin no es
un elemento que integre, en principio, el contenido del contrato de arrendamiento
de servicios inmateriales ante el silencio de las partes, por cuanto dentro de la
inmensa gama de posibilidades de configuracin del contenido contractual ser"n
pocos los objetos que impliquen la representacin del contratante por parte del
contratista. Con base en lo anterior, la Sala concluye que la representacin frente
a terceros ser" v"lida en un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales,
en la medida en que sea consagrada e5presamente, como elemento accidental, o
cuando de acuerdo con el objeto del mismo resulte indispensable para su
cumplimiento, caso en el cual integrar" el contenido del contrato como elemento
natural. !o obstante, en los dos casos, habr" de atenderse si la representacin
dicha est" en concordancia con las disposiciones legales imperativas, dado que,
de no ser as$, la cl"usula correspondiente o el contrato en su totalidad, seg+n el
caso, estar" viciado de nulidad.
CONTRATO E PRESTACION E SER"ICIOS - Naturale*a +ur$dica. Contrato
estatal / CONTRATO E PRESTACION E SER"ICIOS - Persona +ur$dica /
CONTRATO E PRESTACION E SER"ICIOS - Caracter$sticas. Persona
+ur$dica
a jurisprudencia del Consejo de Estado, en relacin con el contrato de prestacin
de servicios profesionales, ha estado referida, principalmente, a aquellos casos
en los cuales el contratista es una persona natural, y por ende, ha fijado su
atencin en zanjar las diferencias que presenta este contrato con el laboral m"s
que en determinar la naturaleza jur$dica del contrato de prestacin de servicios
celebrado con personas jur$dicas. A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en las
normas, se pueden se7alar como rasgos caracter$sticos del contrato de
prestacin de servicios celebrado con personas jur$dicas los siguientes% el objeto
del contrato estar" constituido por las actividades relacionadas con la
administracin o funcionamiento de la entidad. as prestaciones del contrato
podr"n comprender% servicios profesionales, trabajos art$sticos, desarrollo directo
de actividades cient$ficas o tecnolgicas, apoyo a la gestin de la entidad0 slo
proceder" el contrato de prestacin de servicios cuando no haya personal de
planta suficiente o se requieran conocimientos especializados0 en caso de que el
objeto sea el apoyo a la gestin de la entidad, proceder" cuando se tengan fines
espec$ficos o el personal de planta sea insuficiente0 el t4rmino de duracin ser" el
estrictamente necesario0 habr" lugar a contratacin directa y no ser" necesario
recibir varias ofertas. !ota de #elator$a% &er sentencia de la Sala Especial
6ransitoria de 2ecisin ) C, de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponent e%
igia pez 2$az, 3ogot", 2. C., tres C'D de octubre dos mil seis C)**>D,
#adicacin n+mero% *(>>A-**CSD, de diez C(*D de agosto de dos mil seis C)**>D.,
#adicacin n+mero% C8*/>-*'D, Actor% @iguel Emilio Azc"rate ucio, 2emandado%
@unicipio de Santa #osa de Cabal0 de cinco C.D de mayo de dos mil cinco
C)**.D., #adicacin n+mero% C'A'(-*'D, Actor% Silvestre @clean @art$nez,
2emandado% Servicio !acional 2e Aprendizaje - Sena
CONTRATO E PRESTACION E SER"ICIOS - Acti'idades relacionadas con
la ad#inistracin o (unciona#iento de la entidad. Interpretacin /
CONTRATO E PRESTACION E SER"ICIOS - Li#itacin / CONTRATO E
PRESTACION E SER"ICIOS - %unciones ad#inistrati'as / ATRI!UCION E
%UNCIONES A&INISTRATI"AS - Contrato de prestacin de ser'icios
a Sala considera que el sentido genuino de la e5presin 9:actividades
relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad; es la de servir
de marco para las actividades que desarrollar" el contratista, pero no la de hacer
viable cualquier contratacin referida con tales actividades. En este caso puntual,
asume una interpretacin restrictiva por cuanto la e5presin transcrita debe
guardar relacin con el literal dD del numeral ( del art$culo )8 de la ley 1* de (//'
y con el decreto )(A* de )**). Este +ltimo, a pesar de ser reglamentario de la
ley, aporta elementos que vistos en conjunto con la ley 1* de (//' y la ley 81/ de
(//1 limitan la interpretacin. 2e acuerdo con lo anterior, las entidades estatales
estar"n facultadas para celebrar contratos de prestacin de servicios con
personas jur$dicas bajo las siguientes limitaciones, provenientes del mismo
estatuto de contratacin% que sean servicios profesionales o trabajos art$sticos
que slo puedan ser encomendados a determinadas personas jur$dicas0 o que
comprendan el desarrollo directo de actividades cient$ficas o tecnolgicas0 o que
brinden apoyo a la gestin de la entidad cuando no hubiere personal suficiente
para el servicio que se va a contratar, o cuando se trate de fines espec$ficos0 para
todos los objetos se7alados, que el contrato tenga una duracin temporal,
restringida a lo estrictamente necesario. Es decir, la naturaleza del contrato de
prestacin de servicios, vista desde la ptica de la contratacin estatal y de los
or$genes e historia de la figura contractual, no permite una interpretacin e
integracin de contenido y efectos que llegue hasta la asuncin de funciones
administrativas propias de la entidad estatal por parte del contratista, ni a la
representacin de la misma frente a terceros, sin haberse dado cumplimiento a
las prescripciones legales de $ndole imperativo, en este caso la ley 81/ de (//1.
!ota de #elator$a% &er de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 8 de
noviembre de )**8, E5p. !G (./). C.,. Enrique Arboleda y =ustavo Aponte
CONCESION - Caracter$sticas / CONCESION - Contrato / CONCESION -
Autori*acin o per#iso / CONTRATO E CONCESION - Concepto
Hmplica una convencin entre un ente estatal, concedente, y otra persona,
concesionario. a entidad estatal otorga a un particular la operacin, e5plotacin,
gestin, total o parcial de un servicio p+blico, o la construccin, e5plotacin o
conservacin total o parcial de una obra p+blica. ,uede acudirse a ella tambi4n
para la e5plotacin de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades
necesarias para la prestacin de un servicio. a entidad p+blica mantiene durante la
ejecucin del contrato la inspeccin, vigilancia y control de la labor a ejecutar por
parte del concesionario. El concesionario debe asumir, as$ sea parcialmente, los
riesgos del 45ito o fracaso de su gestin, y por ello obra por su cuenta y riesgo. El
particular recibe una contraprestacin que consistir", entre otras modalidades, en
derechos, tarifas, tasas, valorizacin, participacin en la e5plotacin del bien.
2eben pactarse las cl"usulas e5cepcionales al derecho com+n, como son los de
terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad. El concesionario asume la condicin de colaborador de
la administracin en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y
eficiente prestacin de los servicios p+blicos o la debida ejecucin de las obras
p+blicas. 2e tal forma, para efectos jur$dicos, el t4rmino concesin tiene al menos
dos significados% como contrato propiamente dicho y como autorizacin o permiso.
En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesin que han
sido tipificadas como contrato por la misma ley 1* de (//', o por otras
disposiciones legales, por ejemplo, concesin minera, concesin petrolera,
concesin para la e5plotacin de juegos de apuestas permanentes, concesin de
servicios de telefon$a de larga distancia nacional e internacional, concesin en
contratos de aseo, concesin de las riberas de los r$os, concesin de servicios de
radiodifusin sonora, etc. En el segundo caso, el vocablo 9concesin; dentro de un
te5to, incluso legal, puede significar la autorizacin para la realizacin de un
determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilizacin de esa
palabra constituye la tipificacin de la situacin respectiva como contrato. En tal
sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto
administrativo o por otras modalidades legales. !ota de #elator$a% &er sentencia
de diciembre / de )**8, #adicacin n+mero% )A/)(, C. ,. #amiro Saavedra
3ecerra0 de (/ de junio de (//1, #adicacin !+mero% (*)(A, C.,. #icardo Ioyos
2uque0 de siete CAD de marzo de dos mil siete C)**AD, #adicacin% ((.8)-**,
E5pediente% ((..8), C. ,. #amiro Saavedra 3ecerra0 de la Corte Constitucional,
Sentencia C-).* ? (//>, @.,. Iernando Ierrera &ergara0 Sentencia C-A(( ? (//>,
@.,. <abio @orn 2$az
RECAUO E CARTERA - Contrato de concesin / CO!RO COACTI"O -
Contrato de concesin / CONTRATO E CONCESION - Cobro coacti'o
2e acuerdo con esta interpretacin, el sentido del inciso analizado ser$a el
reconocimiento a los particulares de la posibilidad de colaborar con la
administracin en el recaudo de impuestos, pero no estrictamente bajo la figura
contractual de concesin, sino bajo aquella que corresponda de acuerdo con el
ordenamiento constitucional y legal. En ese orden de ideas, y de manera
congruente con lo e5plicado hasta el momento sobre la atribucin de funciones
administrativas para el desarrollo del cobro coactivo, la figura con la cual se
concreta la concesin o autorizacin a favor de los particulares para participar en el
recaudo de cartera es la e5pedicin de un acto administrativo y la celebracin de un
convenio, de conformidad con la ey 81/ de (//1. Coadyuva a esta conclusin lo
dicho por el Consejo de Estado al calificar el convenio de la ey 81/ de (//1 como
un tipo especial de concesin. 2e acuerdo con el concepto de la corporacin, en
este caso el g4nero es la concesin, y la especie o la modalidad que asume dentro
del campo de la atribucin de funciones administrativas es el convenio respectivo,
precedido de la e5pedicin del acto administrativo. !ota de #elator$a% &er de la Sala
de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de noviembre de )**8, E5p. !G (./).
C.,. Enrique Arboleda y =ustavo Aponte.
LE"ANTA&IENTO EL "ELO CORPORATI"O - Consa)racin le)al
En conclusin, si la Alcald$a de !eiva quer$a contratar 9:profesionales abogados
de amplia e5periencia en cobranza:;, como lo e5pres en la 9justificacin; el
Secretario de Iacienda @unicipal, para la Sala queda claro que al suscribir el
Contrato *88 de )**) contrat m"s a la persona natural que subyac$a a la
jur$dica, que a esta +ltima. Esta refle5in hace surgir un buen n+mero de
inquietudes respecto de la figura del 9levantamiento del velo corporativo;,
consagrado en nuestro derecho positivo colombiano en la ley (/* de (//. C9por la
cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administracin
p+blica y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupcin
administrativa;D, A pesar de lo anterior, la Sala se abstendr" de un an"lisis m"s
puntual sobre el tema del 9levantamiento del velo corporativo;, habida
consideracin de que los dem"s elementos que se presentan en este caso son
suficientes para tomar una decisin de fondo.
CO!RO COACTI"O - Particulares. I#procedencia / ACCION POPULAR -
Cobro coacti'o por particulares
El objeto del contrato, tanto en su clausulado original, como en el otros$ y en la
ejecucin pr"ctica del mismo, comprende una atribucin de funciones propias de
la administracin a favor de particulares, con vulneracin del orden jur$dico
imperante. !o otra conclusin puede tener la Sala al presenciar en todo el
desarrollo del contrato, desde su etapa preparatoria hasta la de ejecucin, el
desempe7o de la jurisdiccin coactiva por los particulares. a cifra presentada
por el mismo contratista de A.(.*8. diligencias cumplidas en un a7o es una
demostracin contundente de que la Alcald$a de !eiva cedi a particulares la
prerrogativa e5orbitante y e5cepcional, propia de las entidades estatales, de
cobrar administrativamente sus acreencias. Aun cuando algunas cl"usulas del
contrato, el otros$, y otros elementos aportados al proceso pretendan demostrar
que la funcin permanec$a en el Estado, para la Sala es indiscutible que la
situacin era justamente la contraria% Juien ten$a a su cargo el cobro coactivo era
el contratista y la administracin se limitaba a cumplir con una funcin accesoria,
suplementaria, formal. A pesar de que se puede asegurar que la informacin es
de propiedad e5clusiva del @unicipio, es inconcebible que la titularidad sobre la
base de datos de deudores del @unicipio y de sus bienes no haya sido objeto de
una disposicin contractual clara, precisa y completa que diera seguridad a la
administracin y a los contribuyentes sobre el manejo de los datos que a ellos
m"s interesa. @"s a+n, es dif$cil de entender que no se haya incluido una
obligacin de confidencialidad y unos protocolos de manejo de la informacin,
dado que usualmente, en este tipo de negocios, se llega hasta el detalle en los
t4rminos de conservacin, transferencia y seguridad de la informacin. 2e nuevo,
la administracin de !eiva actu ilegalmente y puso en peligro el patrimonio
p+blico del @unicipio y de los contribuyentes.
CONTRATO E PRESTACION E SER"ICIOS - %unciones ad#inistrati'as.
Ob+eto il$cito / %UNCIONES A&INISTRATI"AS - Contrato de prestacin de
ser'icios. Ob+eto il$cito / NULIA A!SOLUTA EL CONTRATO - Ob+eto
il$cito / O!,ETO ILICITO - Nulidad absoluta del contrato. %unciones
ad#inistrati'as

os contratos !o. *88 de )**) y **( de )**' constituyen una atribucin de
funciones administrativas, por tal motivo ha debido seguirse el procedimiento
indicado en la ley 81/ de (//1, esto es% e5pedicin de acto administrativo y
suscripcin de convenio mediante licitacin p+blica. os contratos, denominados
por las partes como 9contrato de prestacin de servicios;, e5ced$an ampliamente
la naturaleza jur$dica de este tipo contractual y los l$mites establecidos por las
normas de orden p+blico, por cuanto involucraban la atribucin de funciones
administrativas y la representacin de la entidad estatal ante particulares para el
cobro y la negociacin de los acuerdos de pago. El contrato !o. **( de )**'
ten$a vocacin de permanencia indefinida habida cuenta de la ampliacin de su
vigencia por parte del Etros$ y de la posibilidad de prrrogas sucesivas incluida
en el clausulado, lo cual va en contra de la naturaleza jur$dica del contrato. os
contratos se suscribieron sin que la administracin hubiera hecho un estudio
responsable y serio de lo que tales contratos significaban para el @unicipio% no se
acredit idoneidad y e5periencia por parte de la firma contratista, tampoco se
estudi el mercado para determinar cu"l deb$a ser el costo por la celebracin del
contrato, ni mucho menos e5ist$a una planeacin para la recuperacin de cartera
tributaria morosa por parte de la administracin. 2esprotegieron el patrimonio
p+blico al dejar lagunas respecto de la titularidad, manejo, confidencialidad y
seguridad de la informacin de los contribuyentes morosos. Se suscribieron por
valores $nfimos y falsos, y afectaron las disponibilidades presupuestales y las
garant$as. Comprometieron vigencias futuras sin contar con autorizacin para ello.
Como resultado de lo anterior, la Sala declarar" la nulidad absoluta de los
contratos por objeto il$cito, en los t4rminos del numeral ) del art$culo 88 y del
art$culo 8. de la ey 1* de (//'.
CONSE,O E ESTAO
SALA E LO CONTENCIOSO A&INISTRATI"O
SECCION TERCERA
Conse+ero ponente- RA&IRO SAA"ERA !ECERRA
3ogot" 2.C., diecisiete C(AD de mayo de dos mil siete C)**AD
Radicacin n.#ero- /0110-23-30-111-211/-11345-106AP7
Actor- IE8O O&AR PERE9 SALAS
e#andado- &UNICIPIO E NEI"A : CONSOCIAL CONSULTORES LTA.
Re(erencia- ACCION POPULAR
,rocede la Sala a resolver sendos recursos de apelacin interpuestos por el actor
y por los demandados en contra de la sentencia proferida por el 6ribunal
Administrativo del Iuila, de fecha diecisiete C(AD de mayo de )**., en virtud de la
cual se declar que el @unicipio de !eiva, como consecuencia de la celebracin
de los contratos de prestacin de servicios !o. **88 del . de septiembre de )**)
y !o. **( del (/ de febrero de )**', hab$a violado los derechos e intereses
colectivos a la moral administrativa, la defensa del patrimonio y la libre
competencia econmica0 en el mismo sentido, se declar la nulidad absoluta del
+ltimo de los contratos mencionados. a sentencia apelada fij un incentivo a
favor del actor popular equivalente a quince C(.D salarios m$nimos legales
mensuales vigentes a la fecha de la providencia, es decir, cinco millones
setecientos veintids mil quinientos pesos CK..A))..**D m?cte.
ANTECEENTES
0. e#anda
El '* de marzo de )**8, 2iego Emar ,4rez Salas, en ejercicio de la accin
popular, obrando en nombre propio, present 2emanda en contra del @unicipio
de !eiva y de Consocial Consultores tda.
(
(.(. ,retensiones
(
<olios 8-., Cuaderno (
as pretensiones comprendidas en la demanda correspond$an a%
- Jue se declare la nulidad absoluta de los contratos de prestacin de
servicios !o. *88 de )**) y !o. **( de )**' celebrados entre el @unicipio
de !eiva y Consocial Consultores tda., por haber omitido el requisito
indispensable de la licitacin o concurso p+blico para la escogencia del
contratista, y que se ordene la devolucin de las prestaciones percibidas
por el contratista en cuanto no hayan implicado verdadero beneficio al
@unicipio.
- Jue se decreten las siguientes medidas cautelares% suspensin inmediata
del contrato de prestacin de servicios !o. **( de )**' para prevenir un
da7o inminente y hacer cesar el que se viene causado0 realizacin de los
estudios necesarios para determinar la naturaleza del da7o y las medidas
urgentes que se deben tomar para mitigarlo.
(.). Iechos
3ajo el t$tulo de 9Hndicacin de los Iechos, Actos, Acciones u Emisiones que
motivan esta 2emanda;, el actor present una serie de elementos f"cticos y de
valor respecto de los contratos acusados. A continuacin, se relacionaran slo
los hechos%
- El @unicipio de !eiva y Consocial Consultores tda. celebraron el Contrato
de ,restacin de Servicios !o. *88 de )**), en virtud del cual el
contratista, se oblig a prestar sus servicios de cobro persuasivo y coactivo
respecto de las obligaciones tributarias vencidas a favor del @unicipio.
- a adjudicacin del contrato no estuvo sujeta a licitacin o concurso
p+blico, por cuanto se hizo de manera directa bajo el entendido de que se
trataba de un contrato de prestacin de servicios profesionales.
- El valor de los servicios se fij dentro del te5to contractual en veinticuatro
millones de pesos CK)8.***.***.**D. !o obstante lo anterior, dentro del
mismo te5to contractual se dispuso que el valor de la remuneracin que
habr$a de recibir el contratista, era equivalente al diez por ciento C(*LD del
valor recaudado a cada contribuyente.
- El recaudo de cartera ascendi a la suma de mil setenta y nueve millones
doscientos siete mil ochocientos setenta y dos pesos CK(.*A/.)*A.1A).**D,
de acuerdo con lo comprendido en el Acta de recibo.
- El t4rmino de ejecucin del contrato era de seis C>D meses y la vigencia era
de un C(D a7o.
El @unicipio de !eiva y Consocial Consultores tda. celebraron el contrato
de prestacin de servicios !o. **( de )**', para que 4sta +ltima
adelantara el cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones
tributarias vencidas a favor del @unicipio
- En la cl"usula seis C>D del contrato, se dispuso que por el simple cobro
persuasivo, el contratista tendr$a derecho a cobrar el diez por ciento C(*LD
de lo recaudado.
- En la cl"usula cinco C.D del contrato, se defini como cuant$a del contrato
la cifra de cinco millones de pesos CK..***.***.**D.
- En la cl"usula siete CAD del contrato, se pact un t4rmino de ejecucin de
dos C)D a7os prorrogables, el cual vencer$a en principio el diecinueve C(/D
de febrero de dos mil cinco C)**.D.
- En el a7o )**', sin que aparezca acreditada una fecha precisa, las partes
suscribieron con un 9otros$ al contrato !o. **(; en el cual se justific y
acord la prrroga del contrato por dos a7os m"s, hasta el (/ de febrero
de )**8.
(.'. <undamentos jur$dicos. 2erechos colectivos vulnerados
)
El actor popular, con base en diferentes normas jur$dicas Cart$culos (G, )G, 8G, (',
)., )>, )/, 1', 11, ((>, ))1 y concordantes de la Constitucin ,ol$tica0 )G, inc. )G,
8G, literales bD, eD, iD, >G, (*, ((, (), (., (>, (A inc. 'G., )., (1, )(, )A, )/, '*, '(,
'), '', 8', A. y concordantes de la ey 8A) de (//10 (A8* y (A8( del Cdigo
Civil0 )8, ') y concordantes de la ey 1* de (//'0 2ecreto 1.. de (//80 2ecreto
)(A* de )**)D, demand los contratos referidos como violatorios los derechos
colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio p+blico y a la
libre competencia econmica. En su orden, los derechos colectivos se vulneraron
con los contratos demandados por haber transferido la jurisdiccin coactiva a un
particular mediante una contratacin en la cual se redujo la cuant$a para evadir la
licitacin p+blica0 por acordar unos honorarios muy altos a cargo del municipio0
por evitar que otros particulares interesados en el contrato hubieran tenido
posibilidad de acceder a la condicin de contratistas.
2. Ad#isin ; Noti(icacin
)
<olios > y A, Cuaderno (
El veintids C))D de abril de dos mil cuatro C)**8D se admiti la demanda referida
'
,
y el auto correspondiente fue notificado personalmente a 2oris @anrique
#am$rez, apoderada judicial del @unicipio de !eiva, el d$a diecinueve C(/D de
mayo de dos mil cuatro C)**8D
8
, y a 2iego Emar ,4rez Salas, representante legal
de Consocial Consultores tda., el d$a veinticinco C).D de mayo de dos mil cuatro
C)**8D
.
.
3. Contestacin de la de#anda por parte del &unicipio de Nei'a
a apoderada judicial del @unicipio de !eiva, 2oris @anrique #am$rez, dentro de
t4rmino correspondiente, mediante escrito del ( de junio de )**8, dio
contestacin a la demanda
>
. A continuacin se refieren algunos de sus
argumentos%
- Es cierto que el @unicipio de !eiva celebr el Contrato *88 del . de
septiembre de )**) con la firma Consocial Consultores tda., y que su
objeto era el desarrollo de la jurisdiccin coactiva en las etapas persuasiva
y coactiva de los deudores morosos del @unicipio.
- !o es cierto que la contratacin se haya hecho desatendiendo lo dispuesto
en la ey 1* de (//', por cuanto el contrato referido corresponde al tipo de
los contratos de prestacin de servicios profesionales, respecto de los
cuales no hay necesidad de adelantar un proceso de licitacin o concurso
p+blico, como lo prescribe el 2ecreto )(A* de )**).
- El contrato de prestacin de servicios !o. *88 se suscribi conforme a los
certificados de disponibilidad presupuestal e5istentes para ejecutar el
objeto contractual.
- El valor del contrato estaba plenamente definido en la cl"usula quinta C.MD,
en la cual se dispuso% El CONTRATISTA ejecuta el contrato hasta cubrir el
monto de los VEINTICUATRO MILLONES E !ESOS MONEA
CORRIENTE "#$%&'''&'''&''()&
- El t4rmino de ejecucin de contrato estaba dispuesto en la cl"usula
s4ptima CAMD, y correspond$a a seis C>D meses contados a partir de la fecha
de aprobacin de la garant$a, per$odo razonable para adelantar un proceso
'
<olios (>. y (>>, Cuaderno (
8
<olios (1A, Cuaderno (
.
<olios (/(, Cuaderno (
>
<olios (/) N ))), Cuaderno (
ejecutivo. El contrato se e5tendi hasta la culminacin de la apropiacin
presupuestal para su ejecucin.
- El contrato no es intuito *ersonae, dado que adem"s del contratista se
invit a la firma 6orres y @4ndez tda., para que presentara una oferta de
prestacin de servicios profesionales.
- En el contrato se acord que ser$an pagados al contratista, por la gestin
en etapa persuasiva o ejecutiva, el diez por ciento C(*LD del valor
recaudado por cada obligacin.
- El contrato se suscribi por un valor de veinticuatro millones de pesos
CK)8.***.***.**D, dado que la planeacin y los estudios previos respecto
del valor del mismo, suger$an ese valor. 6ambi4n se7ala que ese fue el
valor dispuesto por cuanto el @unicipio no contaba con m"s recursos.
- El @unicipio de !eiva celebr con el mismo contratista, es decir, Consocial
Consultores tda., el contrato **( de )**', el cual fue suscrito por parte
del 2irector Eperativo de la Secretar$a de Hnfraestructura y &$as, conforme
lo se7ala el 2ecreto 8/* de noviembre () de )**).
- El objeto de este contrato, consist$a en el desarrollo de la jurisdiccin
coactiva, en las etapas persuasiva y coactiva a los deudores morosos del
@unicipio.
- a cl"usula se5ta C>MD en su literal A consagra que se pagar" al contratista,
en la etapa de persuasin el diez por ciento C(*LD del valor recaudado.
- a cl"usula quinta C.MD del contrato, en relacin con la cuant$a del mismo,
se7ala que por tratarse de un contrato de servicios profesionales de
gestin de resultados para los efectos legales y tributarios se fija la suma
de cinco millones de pesos moneda corriente CK..***.***.**D. 6ambi4n
se7ala que%
E+identemente el Munici*io ,a ten-a la e.*eriencia del contrato de
*restaci/n de ser+icios '%% de $''$0 , en este caso debi/ obrar con
dili1encia , reali2ando una eta*a *recontractual com*leta0 determinando
3ue documentaci/n entre1ar-a al contratista , con 4undamento en ella
estimar la cuant-a&)
- El art$culo (' del 2ecreto )(A* de )**) permite la contratacin estatal
directa para eventos como el de los contratos analizados.
Como consecuencia de lo anterior, el @unicipio de !eiva se opuso a todas las
pretensiones de la demanda, y adujo que los derechos e intereses colectivos a la
moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio p+blico, no hab$an sido
conculcados. A t$tulo de e5cepciones de m4rito, se7al que la accin impetrada
es improcedente para la declaracin de nulidad absoluta de un contrato estatal,
dado que la v$a dispuesta por el derecho positivo administrativo para tales fines,
est" consagrada en el art$culo 1A del Cdigo Contencioso Administrativo.
/. Contestacin de la de#anda por parte de Consocial Consultores Ltda.
El representante legal de la contratista demandada, abogado Bavier #oa Salazar,
contest la demanda por medio de memorial presentado el d$a 1 de junio de )**8
ante el 6ribunal Contencioso Administrativo del Iuila
A
. os principales argumentos
de la defensa son los siguientes%
- El @unicipio de !eiva ten$a un gran n+mero de contribuyentes morosos por
concepto de los impuestos municipales, y la unidad de ejecuciones fiscales
del @unicipio contaba con un solo funcionario del "rea.
- Con el propsito de prestar sus servicios en este campo, Consocial
Consultores tda. ofreci al @unicipio de !eiva una infraestructura
tecnolgica con equipos de cmputo, m"quinas de impresin, transporte,
bancos de datos0 lo anterior aunado a la e5periencia del gerente de la
compa7$a, Bavier #oa, en labores de cobranza y de jurisdiccin coactiva
hizo que el @unicipio de !eiva contratara los servicios profesionales del
contratista.
- a actividad desarrollada por el contratista era cumplida a trav4s del
funcionario competente, esto es, del juez de ejecuciones fiscales, quien es
la persona en quien se halla radicada la potestad jurisdiccional de realizar
el cobro de las obligaciones a favor del municipio.
- El contrato *88 de )**) signific 9un enorme progreso del recaudo;, razn
por la cual, en el a7o )**', se determin contratar directamente a la misma
firma por un per$odo de dos C)D a7os.
- 2e conformidad con la tabla de honorarios del colegio de abogados del
Iuila, el valor de los servicios, dado que son de gestin, oscilan entre el
diez por ciento C(*LD y el treinta por ciento C'*LD del valor recaudado.
Seg+n la resolucin ) de )**) de la Corporacin Colegio !acional de
Abogados 9Conalbos;, el diez por ciento C(*LD de la suma recaudada, ha
de corresponder como remuneracin al contratista por concepto del cobro
prejur$dico. 2e acuerdo con lo anterior, se defini en el contrato que la
remuneracin ser$a del diez por ciento C(*LD del valor del recaudo,
A
<olios )/. N ''8, Cuaderno(
indiferentemente si se ten$a 45ito en la etapa de cobro persuasivo o
coactivo.
- El contrato !o. *88 de )**) se celebr de acuerdo con lo dispuesto en el
art$culo ' del 2ecreto 1.. de (//8, el cual se encontraba en vigencia a la
fecha de suscripcin del contrato, y permit$a la contratacin directa de los
servicios profesionales.
- El valor incluido en el te5to contractual, de K)8.***.***.** obedeci a que
no e5ist$a certeza respecto del valor que finalmente tendr$a el contrato,
habida cuenta de que la variable que determinaba la remuneracin del
contratista era un porcentaje sobre el valor recaudado, y 4ste +ltimo no se
pod$a definir al momento de la celebracin del mismo.
- El contrato de servicios !o. **( de )**' se celebr con la misma
contratista debido a los buenos resultados anteriores, y la cuant$a fue de
K..***.***.**.
- El contrato fue suscrito por parte de la 2ireccin Eperativa de la Secretar$a
de Hnfraestructura, 6r"nsito y 6ransporte, gracias a las facultades dadas por
el despacho del Alcalde en el decreto 8/* de )**).
- En relacin con el contrato de prestacin de servicios !o. **( de )**', el
demandado presenta argumentos similares a los se7alados para el
contrato *88 de )**).
as e5cepciones que se formulan a la demanda corresponden, en primer lugar, a
la 9falta de legitimacin por activa; dado que el actor es un tercero respecto de la
relacin contractual y no acredit en ning+n momento su inter4s directo en los
contratos relacionados. a accin popular para estos efectos slo ser"
procedente cuando se cumplan las condiciones del art$culo 1A del Cdigo
Contencioso Administrativo, cuestin que en este evento no se da.
6ambi4n se presenta como e5cepcin la 9indebida escogencia de la accin;, en
observancia a que la accin popular est" concebida para hacer cesar o detener
un da7o, y en este caso el contrato *88 de )**) ya se ejecut, mientras que lo
mismo se puede decir de los actos preparatorios del contrato **( de )**'.
Alega el demandado la e5cepcin de 9Hnepta demanda, por yerro en la accin;,
debido a que las acciones ordinarias correspondientes, hab$an caducado al
momento de la presentacin de la accin popular.
<inalmente, se7ala la 9Hne5istencia de prueba y del da7o a los derechos e
intereses colectivos; por cuanto no se demostr un da7o real y tangible irrogado
al @unicipio de !eiva por la celebracin de los contratos.
<. Contestacin del actor a las e=cepciones de (ondo
El actor popular responde a las e5cepciones impetradas por los demandados, con
los siguientes argumentos
1
%
- a declaracin judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, es viable
mediante el ejercicio de la accin popular.
- ,ara adelantar una accin popular en la cual se pretenda la declaracin de
nulidad absoluta de un contrato estatal, no hace falta que el actor tenga un
inter4s en el contrato diferente al que est" constituido por su condicin de
miembro de la comunidad.
- El actor popular no debe probar da7o propio o personal alguno, dado que
no se trata de una accin de reparacin directa, sino de una popular, en la
cual el da7o es colectivo.
<inalmente se7ala que el gerente del contratista, abogado Bavier #oa Salazar,
tiene investigaciones penales y disciplinarias en su contra que datan de a7os
anteriores a la contratacin que se acusa en este proceso. 6ales investigaciones
han debido ser conocidas y consideradas por el @unicipio de !eiva para efectos
de hacer una seleccin objetiva del contratista de conformidad con los principios
de transparencia de la ley de contratacin p+blica.
4. Pacto de Cu#pli#iento
,or medio de providencia del dos C)D de julio de dos mil cuatro C)**8D, se dispuso
que la Audiencia Especial de ,acto de Cumplimiento deb$a tener lugar el viernes
veinte C)*D de agosto de ese a7o a las dos y treinta de la tarde C)%'* p.m.D.
En la fecha, con asistencia de los demandados, de un representante del
ministerio p+blico y de la apoderada del Contralor @unicipal se dio inicio a la
audiencia
/
. El primer punto tratado estuvo relacionado con la solicitud escrita,
presentada por el actor popular, para que se aplazara la audiencia habida cuenta
1
<olios 88A N 88/, Cuaderno (
/
<olios 8>' N 8>A, Cuaderno (
de que estaba imposibilitado para asistir a ella por motivos acad4micos. os
demandados solicitaron que se declarara fallida la audiencia, con fundamento en
que la nulidad absoluta de un contrato estatal, cuestin que constituye la
pretensin del actor y la materia fundamental del proceso, es algo que no est"
dado resolver a las partes, sino que compete al juez administrativo.
Con base en lo anterior, el @agistrado sustanciador concluy que era innecesario
aplazar la audiencia, procedi a declararla fallida y orden que se siguiera
adelante con el per$odo probatorio del proceso0 todo ello, en los t4rminos de los
art$culos )A y )1 de la ley 8A) de (//1.
>. Ale)atos de Conclusin
El 6ribunal dio a traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusin,
mediante providencia del nueve C/D de marzo de dos mil cinco C)**.D
(*
.
os alegatos finales de las partes fueron los siguientes%
A.(. Alegatos de conclusin del actor popular
((
- a accin popular es pertinente para obtener la declaracin de nulidad de
un contrato estatal, cuestin que ha sido reconocida por la jurisprudencia
del Consejo de Estado.
- a administracin del @unicipio de !eiva, posterior a aquella que celebr
el contrato, ha considerado que los contratos demandados han vulnerado
gravemente el patrimonio del Estado.
- a cuant$a de las obligaciones de los deudores morosos de impuestos del
@unicipio, ascend$a a la fecha de celebracin de los contratos
apro5imadamente a trece mil millones de pesos CK('.***.***.***.**D, lo
cual significaba a todas luces que el valor del contrato era de mayor
cuant$a, habida cuenta de que los honorarios del contratista representaban
el diez por ciento C(*LD del valor recaudado0 como consecuencia de lo
anterior, ha debido hacerse el proceso de licitacin p+blica.
A.). Alegatos de conclusin del @unicipio de !eiva
()
(*
<olio '8., Cuaderno )
((
<olios '81 N '>', Cuaderno )
()
<olios '81 N '>', Cuaderno )
- a apoderada del @unicipio se7ala que el principal argumento jur$dico
sobre el cual basa el actor popular sus pretensiones, consiste en la
necesidad que hab$a, para la celebracin del contrato, de seguir el
procedimiento de licitacin o concurso p+blico.
- En relacin con lo anterior, la demandada afirma que el contrato de
prestacin de servicios, dadas sus caracter$sticas especiales y la
normatividad aplicables, se puede celebrar directamente por parte de la
administracin, sin someterse al proceso licitatorio.
- 6ambi4n se7ala que el @unicipio de !eiva ha continuado con el ejercicio
de la jurisdiccin coactiva, la cual est" en cabeza de la Eficina de
Ejecuciones <iscales.
A.'. Alegatos de conclusin del contratista
('
- a contratacin directa era legal y v"lida en este caso, por cuanto se
trataba de un contrato de prestacin de servicios.
- os contratos suscritos ten$an en consideracin los conocimientos
especializados, la e5periencia, capacitacin y formacin personal del
contratista, razn por la cual se trat de un contrato de prestacin de
servicios intuitu *ersonae.
- as acciones propias para demandar la nulidad de un contrato estatal, son
las contractuales, y no las populares.
?. Sentencia de pri#era instancia
a Sala 6ercera de 2ecisin del 6ribunal Contencioso Administrativo del Iuila, por
medio de sentencia del diecisiete C(AD de mayo de dos mil cinco C)**.D, tom la
decisin que a continuacin se refiere%
Como punto de partida, estableci que la accin popular era procedente para la
declaracin de la nulidad absoluta de los contratos estatales, aun cuando
e5istiera otro medio judicial para este propsito0 afirm que la ley 8A) de (//1 no
ha prescrito limitacin en tal sentido al ejercicio de la accin popular. 6ambi4n
se7al que en el evento de haberse impetrado, con anterioridad a la popular, otra
('
<olios '>8 N 'A1, Cuaderno )
accin para obtener la declaracin de nulidad del contrato, la accin popular no
habr$a sido procedente, pero este caso no corresponde a tal supuesto.
(8
Con respecto a la legitimacin activa para dar inicio a la accin popular, el
6ribunal defini que cualquier persona se halla titulada con la facultad de
presentar una demanda para obtener la proteccin de los derechos e intereses
colectivos.
(.
Con posterioridad, el a53uo concluy que el derecho o inter4s a la moralidad
administrativa se hab$a vulnerado. El an"lisis que lo llev a tal resultado inici
con el resumen de los cuestionamientos presentados por la parte actora, en
relacin con los contratos, as$%
a( 6ue tales contratos no *od-an ser adjudicados *or contrataci/n directa
*or lo 3ue de contera con tal hecho se desconocieron , +iolaron *rinci*ios
como el de trans*arencia , de selecci/n objeti+a&
b( 6ue se le establecieron cuant-as m-nimas *ara e+itar la licitaci/n *7blica
, as- *oder contratar directamente&
c( 6ue se ha *asado la jurisdicci/n coacti+a a manos de un *articular&
d( I1ualmente 3ue los honorarios recibidos *or el contratista 4ueron
su*eriores a los *actados&
e( Al *rorro1arse el se1undo contrato *or un tiem*o 3ue e.cede la
naturale2a del contrato de *restaci/n de ser+icios *erdi/ la ra2/n de ser del
mismo&
4( Se ejecutaron los contratos sin la reser+a *resu*uestal&
1( Se obr/ a escondidas0 1enerando descon4ian2a , ambiente de
corru*ci/n&)
89
En criterio del a53uo, el @unicipio de !eiva ha debido celebrar un convenio,
previo proceso de convocatoria p+blica, en observancia de los art$culos ((* a ((8
de la ley 81/ de (//1, y e5pedir un acto administrativo con las particularidades
que la ley ordena.
8:
En relacin con el derecho a la proteccin del patrimonio p+blico, el 6ribunal
resolvi que los contratos suscritos hab$an lesionado este derecho o inter4s
(8
<olios 8*1N8(*, Cuaderno .
(.
<olios 8(* N 8((, Cuaderno .
(>
<olio 8(1, Cuaderno .
(A
<olio 8)), Cuaderno .
colectivo. En tal sentido, concluy que la administracin del @unicipio de !eiva,
al momento de la celebracin de los contratos, no ten$a claridad sobre la suma a
la cual ascend$a la cartera morosa de impuestos, razn por la cual suscribi
contratos con una remuneracin a favor del contratista con valores errados e
ilegales.
Con referencia al derecho a la libre competencia econmica, el 6ribunal acogi
las pretensiones de la demanda y dispuso que los contratos lo vulneraban. os
argumentos para ello se basaron en la imposibilidad que sufrieron los dem"s
interesados de concursar para obtener tales contratos, habida cuenta de la
contratacin directa e ilegal que celebr la administracin del @unicipio de !eiva
con el contratista.
<inalmente, el 6ribunal Contencioso Administrativo del Iuila%
- 2eclar que el @unicipio de !eiva, con la celebracin de los contratos *88
de )**) y **( de )**', viol los derechos e intereses colectivos a la
moralidad administrativa, la defensa del patrimonio p+blico y la libre
competencia econmica.
- 2eclar la nulidad absoluta del contrato de prestacin de servicios **( del
)**' y orden a @unicipio de !eiva, ;*roceder de inmediato a 4ini3uitar
el mismo de con4ormidad con el art-culo %< de la le, <' de 8==>&)
- Se abstuvo de declarar la nulidad absoluta del contrato de prestacin de
servicios *88 de )**), por cuanto ya se encontraba liquidado.
- Erden a la Contralor$a @unicipal de !eiva determinar la responsabilidad
fiscal por la celebracin de los contratos.
- Erden a la ,rocuradur$a =eneral de la !acin determinar la
responsabilidad disciplinaria por la celebracin de los contratos.
- <ij el incentivo econmico a favor del demandante en el valor de quince
C(.D salarios m$nimos legales mensuales vigentes a la fecha de la
sentencia, esto es cinco millones setecientos veintids mil quinientos pesos
CK..A))..**.**D, de los cuales tres millones ochocientos quince mil pesos
CK'.1(..***.**D correspond$an pagar al @unicipio de !eiva, y un milln
novecientos siete mil quinientos pesos CK(./*A..**.**D al contratista.
(1
?. Recursos de Apelacin
(1
<olios 8') N 8'8, cuaderno .
En contra de la decisin referida, las partes presentaron recursos de apelacin,
con base en los siguientes argumentos%
1.(. Apelacin del actor popular
(/
- El actor popular solicit que la sentencia se adicionara, en el sentido de
condenar al contratista demandado a reintegrar al @unicipio los honorarios
recibidos por concepto del contrato de presentacin de servicios !o. **(
de )**'.
- En documento aparte solicit que se aumentara el valor del incentivo a su
favor, hasta el equivalente al quince por ciento C(.LD del valor recuperado
por el @unicipio, el cual resultar" del reembolso o restitucin de los
honorarios recibidos por el contratista
1.). Apelacin del @unicipio de !eiva
)*
El apelante solicit que se revocara en todas sus partes la sentencia, y present
para ello las consideraciones que a continuacin se relacionan%
- os contratos *88 de )**) y **( de )**' no vulneraron los derechos e
intereses colectivos demandados, dado que el @unicipio de !eiva no
entreg la jurisdiccin coactiva a un particular.
- a contratacin directa era procedente para estos casos de acuerdo con la
ley 1* de (//' y con el decreto )(A* de )**).
- as e5igencias contenidas en los art$culos ((* a ((8 de la ley 81/ de (//1
fueron cumplidas por el @unicipio de !eiva, debido a que este e5igi al
contratista calidades y requisitos especiales, estableci condiciones para el
ejercicio de las funciones, determin la remuneracin al contratista, el
plazo de ejecucin del contrato, constituy garant$as y pact cl"usulas
e5cepcionales.
- Si bien, el apelante acept que e5istieron fallas en la planeacin del
contrato de prestacin de servicio !o. **( de )**', debido a que no se
estableci de manera clara el valor del mismo ni se cont con la
disponibilidad presupuestal correspondiente, tales circunstancias no
implican que el @unicipio se haya desprendido de la jurisdiccin coactiva.
(/
<olios 8.' N 8.8, cuaderno .
)*
<olios 8>'-81(, cuaderno .
- 6odos los pagos hechos por el @unicipio al contratista a t$tulo de
honorarios, corresponden a las prestaciones efectivamente cumplidas por
4ste, es decir, a la recuperacin efectiva de cartera, en consecuencia no
hay lugar a restitucin de los honorarios, ni al pago del incentivo del quince
por ciento C(.LD del valor recuperado.
- !o hubo mala fe de la administracin municipal en la celebracin de los
contratos.
1.'. Apelacin del contratista
El apelante solicit que se revocara la sentencia por cuanto no se vulneraron
bienes colectivos. os argumentos de la apelacin fueron%
- El contratista jam"s cumpli funciones administrativas. Su labor era
e5clusivamente de suministro de medios tecnolgicos para que la
administracin cumpliera con la jurisdiccin coactiva.
- as labores de cobro estaban a cargo de la oficina de ejecuciones fiscales
del municipio.
- !o constituyen funcin administrativa el impulso de un proceso, la
elaboracin de un e5pediente o la depuracin de una base de datos,
cuestiones a las cuales se refer$a el objeto de los contratos.
- !o se vulner el patrimonio p+blico dado que la ejecucin de los contratos
fue beneficiosa para el recaudo de impuestos del @unicipio.
- El contrato !o. **( de )**' se pod$a contratar directamente, teniendo en
cuenta la connotacin del mismo como intuito *ersonae, por las calidades
especiales profesionales que se e5ig$an al contratista.
5. Ale)atos (inales
En esta oportunidad procesal intervinieron la parte actora y el contratista
demandado.
/.(. Alegatos finales del actor popular
)(
- El demandante se7al que los honorarios recibidos por el contratista, en
virtud del contrato **( de )**', ascend$an a ciento noventa y tres millones
treinta y cinco mil seiscientos setenta y cinco pesos CK(/'.*'..>A..**D
)(
<olios .(' N .(A, Cuaderno .
liquidados hasta el )/ de julio de )**8, los cuales deb$an ser restituidos al
@unicipio de !eiva como resultado de la declaratoria de nulidad absoluta
del contrato.
- a atribucin que hacen los demandados al contrato como intuitu *ersonae,
resulta discutible habida cuenta de que el gerente de la compa7$a
contratista, Bavier #oa Salazar tiene varias investigaciones penales y
disciplinarias relacionadas con su actividad profesional como abogado.
- Iubo mala fe de las partes contratantes en la celebracin del contrato,
especialmente de la administracin del @unicipio de !eiva.
- Se debe condenar al pago de un incentivo a favor del actor por el valor
equivalente al quince por ciento C(.LD del valor recuperado por la entidad.
/.). Alegatos finales del contratista
- a prestacin de servicios profesionales puede ser contratada
directamente de acuerdo con el decreto )(A* de )**), en consecuencia,
no se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la
defensa del patrimonio p+blico y la libre competencia econmica.
- El contratista no cumpl$a funciones administrativas dado que el objeto del
contrato era claro en cuanto a que sus prestaciones comprend$an solo los
servicios profesionales y la asesor$a para la jurisdiccin coactiva.
CONSIERACIONES
El asunto que se somete al estudio de la Sala, comprende una variedad de puntos
jur$dicos que deben ser analizados para tomar la decisin de segunda instancia.
En consecuencia, la e5posicin se presentar" en el siguiente orden% (. 2erechos
colectivos supuestamente vulnerados. ). ,rocedencia de la accin popular para la
declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal. '. &iabilidad jur$dica de la
contratacin con particulares del cobro coactivo de la cartera morosa a favor de
una entidad estatal. 8. 2esempe7o de funciones administrativas por particulares.
.. Contrato de prestacin de servicios profesionales. >. Contrato de concesin
para el recaudo de impuestos o contribuciones.
0. erec@os colecti'os supuesta#ente 'ulnerados
os pronunciamientos de la Sala sobre la defensa de los derechos colectivos han
sido constantes al se7alar la vinculacin y cercan$a que e5iste entre la moralidad
administrativa y la defensa del patrimonio p+blico.
a jurisprudencia ha dispuesto respecto del contenido y caracter$sticas de tales
derechos, y de su relacin, lo siguiente%
!ara la Corte Constitucional
$$
0 la moralidad0 ?en su ace*ci/n
constitucional0 no se circunscribe al 4uero interno de los ser+idores
*7blicos sino 3ue abarca toda la 1ama del com*ortamiento 3ue la
sociedad en un momento dado es*era de 3uienes manejan los
recursos de la comunidad , 3ue no *uede ser otro 3ue el de absoluta
*ulcritud , honestidad
;
Lo e.*uesto *or la Corte *one en e+idencia la estrecha relaci/n entre
los derechos a la moralidad administrati+a , el *atrimonio *7blico0 3ue0
en ocasiones0 los hace inescindibles0 aun3ue cada uno de ellos *osea
una naturale2a distinta e inde*endiente
;
En e4ecto0 la de4ensa del *atrimonio *7blico0 como derecho colecti+o0
hace alusi/n al inter@s 3ue tiene la comunidad en 1eneral *ara
*rote1er los elementos 3ue lo com*onenA a su +e20 la moralidad
administrati+a no tiene un contenido *redeterminado0 *ues como se
dijo0 se *recisa en cada caso&
;
ada la estrecha relaci/n e.istente entre los derechos en cuesti/n0 es
*robable 3ue la +ulneraci/n de uno de ellos conlle+e la del otro0 sobre
todo si se tiene en cuenta 3ue ?es di4-cil concebir un e+ento en 3ue la
administraci/n se se*are de los im*erati+os del *rinci*io de la
moralidad sin a4ectar otros derechos colecti+os como el de la de4ensa
del *atrimonio *7blicoB
$>
0 no obstante0 la anterior no constitu,e una
re1la absoluta&)
$%
CSubrayado fuera de te5toD
))
Corte Constitucional, Sentencia C-*8> de (//8
)'
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 6ercera, 3ogot", 2.C., (A de
julio de )**(, #adicacin% .)**()''(*** )*** **(>> *(, Actor% @anuel Bes+s 3ravo, demandado%
@unicipio de ,asto, C.,. Alier E. Iern"ndez Enr$quez.
)8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 6ercera, 3ogot", 2.C., A de
octubre de )**8, #adicacin% ).***)')>*** )**' **''> *(, Actor% <ernando Alberto =arc$a
<orero, demandado% Ecopetrol, C.,. Alier E. Iern"ndez Enr$quez.
Con referencia al derecho a la libre competencia econmica, la Corte
Constitucional ha entendido que se desenvuelve en tres aspectos principales%
a( la necesidad de 3ue los a1entes del mercado *uedan ejercer una
acti+idad econ/mica libre0 con las e.ce*ciones , restricciones 3ue *or le,
mantiene el Estado sobre determinadas acti+idades0 c( La libertad de los
a1entes com*etidores *ara o4recer0 en el marco de la le,0 las condiciones ,
+entajes comerciales 3ue estimen o*ortunas0 , c( la libertad de los
consumidores o usuarios *ara contratar todo a3uello 3ue se o*on1a a la
libertad econ/mica0 dentro de lo cual estC a3uello 3ue *ueda constituir una
restricci/n de la com*etencia&)
$D
a Sala, con el propsito de establecer si hubo o no vulneracin de los derechos
colectivos referidos, acometer" el estudio del caso desde una perspectiva terica,
en primer lugar, y f"ctica, en segundo. os puntos tericos de mayor relevancia
estar"n comprendidos por el an"lisis de la atribucin de funciones administrativas
de cobro coactivo y por la investigacin sobre el contenido, naturaleza y alcance
de la figura del contrato estatal de prestacin de servicios. a infraccin de los
derechos colectivos slo podr" determinarse mediante la observacin de los
contratos !o. *88 de )**) y !o. **( de )**' en funcin del marco terico y
normativo mencionado, para lo cual se revisar"n con detalle los contratos en
todas sus fases, a saber% preliminar, de e5tensin de te5to contractual y de
ejecucin.
En ese orden de ideas, el an"lisis que a continuacin se presenta tiene como
gu$a la proteccin constitucional y, en consecuencia, la valoracin
correspondiente de cada norma y de cada hecho.
2. Procedencia de la accin popular para la declaratoria de nulidad absoluta
de un contrato estatal.
a accin popular, en su condicin de herramienta jur$dica constitucional para la
proteccin de los derechos colectivos, ha e5perimentado un desarrollo importante
en la jurisprudencia nacional a partir de su consagracin en la Constitucin
,ol$tica y, especialmente, de la e5pedicin de la ley 8A) de (//1.
).
Corte Constitucional, Sentencia C->(> de )**(, @.,. #odrigo Escobar =il
a perspectiva constitucional, como lente obligatorio para observar lo jur$dico,
impone al int4rprete administrativo, civil, penal, etc., un rumbo de coherencia
hermen4utica inmanente al entendimiento del ordenamiento jur$dico como
sistema. En tal sentido, la administracin de justicia habr" de apreciar el conjunto
de disposiciones legales con la e5tensin y, al mismo tiempo, con la restriccin,
que las normas constitucionales definen.
En observancia de lo anterior, y en relacin con el punto concreto de la viabilidad
de la accin popular para la declaracin de la nulidad absoluta del contrato
estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha intentado armonizar las
disposiciones legales del Cdigo Contencioso Administrativo con las normas
constitucionales.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto reiteradamente la
procedencia de la accin popular para tales fines, en aquellos eventos en los que
no se haya intentado una accin contractual con anterioridad y hayan
comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto, de
suerte que no resulten vulnerados sus derechos
)>
. o anterior aunado a la
circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneracin de derechos
colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la medida tendiente
al restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato
estatal.
!o significa lo anterior que slo bajo tales supuestos sea procedente la accin
popular para la declaracin de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin
embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio se han hecho
presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y que no se ha
incoado accin contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente la
)>
Consejo 2e Estado, Seccin 6ercera, Sentencia de '( de octubre de )**), #adicacin n+mero%
A,- .)**()''(***)***(*./-*(, Actor% Bes+s Erlando @ej$a O4pez, 2emandado% Empresa
icorera de !ari7o y Etros, #eferencia% Accin popular, C.,. #icardo Ioyos 2uque, en la cual se
dijo% Como 3uiera 3ue el contrato materia de esta acci/n *o*ular actualmente es objeto de una
acci/n contractual ante el jue2 administrati+o en ra2/n de la demanda de nulidad absoluta 3ue en
recon+enci/n 4ormul/ la administraci/n0 la cual deberC resol+erse en los t@rminos del art& %% ,
si1uientes de la Le, <' de 8==>0 se sus*enderC su ejecuci/n0 hasta tanto se de4ina su le1alidad en
este 7ltimo *roceso&) @"s recientemente, Consejo de Estado, Seccin 6ercera, Sentencia de . de
octubre de dos mil cinco C).**.D, #adicacin% )**(-)'-'(-***-)**( CA,-*(.11D-*(, Actor%
,rocuradur$a =eneral 2e a !acin, 2emandado% Amadeo 6amayo @orn, Consejero ,onente 2r.
#amiro Saavedra 3ecerra
presentacin de la accin popular como herramienta para demandar la nulidad
absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene de pronunciarse
respecto de la viabilidad de la accin en aquellos casos que no encuadran en el
supuesto f"ctico que ahora la convoca.
3. "iabilidad +ur$dica de la contratacin con particulares del cobro coacti'o
tributario de la cartera #orosa de una entidad estatal.
2esde hace alg+n tiempo, en Colombia se ha venido encargando a los
particulares la prestacin de servicios o el cumplimiento de funciones propias de
las entidades estatales
)A
. Esta tendencia, ha llevado a los particulares a cubrir
diferentes "reas de la administracin, entre ellas, la gestin y cobro de
obligaciones tributarias morosas a favor de entidades estatales. En tal sentido,
corresponde a la Sala establecer si es jur$dicamente viable el desempe7o de tales
labores por los particulares.
'.(. Antecedentes jurisprudenciales
Antes de iniciar con el an"lisis de los diferentes elementos que componen el
marco terico y pr"ctico del asunto, la Sala considera necesario revisar la
jurisprudencia del Consejo de Estado en un par de casos que si bien no resultan
coincidentes en su integridad con el presente, tienen refle5iones y decisiones
pertinentes.
'.(.(. Ionorarios por cobro coactivo en !eiva
)A
Corte Constitucional, Sentencia C-'(> de (//., @.,. Antonio 3arrera Carbonell 0 ELa ejecuci/n
de al1unas 4unciones *ro*ias del estado a tra+@s de la contrataci/n o con la *artici*aci/n directa
de los *articulares0 resulta de cierto modo una tendencia 3ue se descubre a lo lar1o de la
Constituci/n0 , 3ue obedece al inter@s del constitu,ente de Edeso4iciali2arE en buena *arte la
acti+idad *7blica a*o,Cndose en la *artici*aci/n *ri+ada como una 4orma de acercamiento ,
colaboraci/n mutua con 4inalidades *roducti+as de di4erente -ndole entre los sectores *7blico ,
*ri+ado& entro de ese desi1nio constitucional se inscriben0 *or ejem*lo0 la autori2aci/n de la Carta
*ara la Eam*liaci/n *ro1resi+a de la cobertura de la se1uridad socialE "art& %<(0 la E*restaci/n de los
ser+icios de saludE "art& %=(0 la de lle+ar a cabo el Eejercicio de la +i1ilancia 4iscalE 0 la *restaci/n de
los ser+icios *7blicosE "art& >9D(
En ejercicio de la accin de tutela, se demand al @unicipio de !eiva por
violacin del debido proceso en el cobro coactivo adelantado en contra de dos
contribuyentes por mora en el pago del impuesto predial
)1
.
os contribuyentes recibieron una comunicacin escrita de parte de un abogado,
quien hab$a suscrito un contrato de prestacin de servicios con el @unicipio, por
medio del cual les reclamaba el pago de la deuda fiscal so pena de iniciar el
proceso de cobro coactivo correspondiente. ,or esta gestin, el abogado
pretend$a el pago de honorarios, a cargo del contribuyente, del (*L del importe.
os contribuyentes se dirigieron a la Alcald$a y al Buez de Ejecuciones <iscales
para que recibieran el pago de la deuda tributaria, pero no aceptaron pagar los
honorarios del abogado0 en los despachos oficiales encontraron que el bien
inmueble ya hab$a sido embargado en ejercicio de la misma jurisdiccin coactiva,
y que el @unicipio de !eiva se negaba a recibir el pago de los impuestos hasta
tanto no se pagaran los honorarios del abogado.
Como respuesta a la accin de tutela presentada, las autoridades judiciales, en
primera y segunda instancia, consideraron vulnerado el debido proceso y
ordenaron a la administracin recibir el pago y abstenerse de cobrar al
contribuyente los honorarios mencionados. Al respecto, el Consejo de Estado
precis%
La *rescri*ci/n 3ue hace el Acuerdo ':> de 8==< del Concejo Munici*al
de Nei+a en torno a los 1astos en el *rocedimiento administrati+o coacti+o0
debe entenderse re4erida e.clusi+amente al monto de los tributos
munici*ales causados0 a sus intereses , sanciones& !or manera 3ue los
gastos de administracin de tales tributos "3ue de su,o incor*oran el
cobro *ersuasi+o , coacti+o( debe so*ortarlos enteramente el munici*io0 tal
como ocurre en el ni+el nacional con los im*uestos 3ue le com*eten a la
IAN&
En esta *ers*ecti+a los honorarios 3ue reclama el abo1ado contratado con
el munici*io de Nei+a a*arecen como un elemento e.traFo al im*uesto
*redial uni4icado0 3ue a mCs de ser antijur-dicamente daFoso a los
intereses *atrimoniales de la *arte demandante constitu,e 1ra+e amena2a
)1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin 93;,
3ogot", (8 de octubre de (///, E5pediente% AC N 1A*>, Actor% uis Ernesto &argas Evies y otra,
2emandado% @unicipio de !eiva, C.,. Carlos A. Erjuela =ngora
contra el buen nombre 3ue *ara s- reclama la administraci/n *7blica , sus
ser+idores&
Gajo tales res*ectos es de entender 3ue a instancias del Estado Social de
erecho 3ue *retendemos construir0 en todas las actuaciones debe *rimar
el *rinci*io de le1alidad tanto en lo sustanti+o como en lo *rocedimental0 de
suerte 3ue a todo ser+idor *7blico le estC +edado acometer conductas
tendientes a crear) trCmites ad hoc0 , mucho menos celebrar contratos de
*restaci/n de ser+icios *ro4esionales al am*aro de una mal entendida
recu*eraci/n de cartera morosa0 3ue como en *resente asunto0 1enera
com*romisos contractuales en cabe2a de la administraci/n munici*al de
Nei+a0 3ue no a car1o de la *arte actora&) CSubrayado fuera de te5toD
El caso resulta suficientemente claro para ilustrar la forma como el @unicipio de
!eiva procedi en un evento anterior en sus relaciones con contribuyentes y
abogados encargados del cobro coactivo, y, por supuesto, para evidenciar que el
Consejo de Estado tuvo un acercamiento receloso respecto de este tipo de
contratos, y de lo que ellos pueden significar en t4rminos de violacin de la
legalidad. Con referencia a la validez del contrato, no se pronunci la sentencia,
por cuanto e5ced$a el "mbito de su competencia.
'.(.). 2eterminacin y liquidacin del impuesto por particulares
a Seccin Cuarta del Consejo de Estado, acerca de la atribucin de las
funciones de fiscalizacin y determinacin de impuestos por parte de una entidad
territorial a favor de los particulares, se7al%
$& Otro as*ecto de la +iolaci/n del debido *roceso 3ue ale1/ la *arte
actora 4ue la indebida dele1aci/n 3ue hi2o el Munici*io de su 4acultad de
4iscali2aci/n tributaria0 en cabe2a de una 4irma auditora *articular0 cu,o
in4orme 4ue la 7nica *rueba 3ue tu+o en cuenta *ara *ro4erir los actos
acusados&
$&8& Al res*ecto0 la Sala *recisa 3ue le asiste ra2/n a la actora0 *ues el
munici*io dele1/ la 4iscali2aci/n tributaria en la 4irma auditora Consultando
Ltda&0 sin tener 4acultades *ara ello& Hue esta com*aF-a 3uien *ractic/
+isitas0 *idi/ e.*licaciones , rindi/ los in4ormes 3ue sir+ieron de base al
munici*io *ara e.*edir los actos demandados&
";(
$&$& Ahora bien0 de con4ormidad con lo *rescrito en los art-culos D9' , 9<<
del Estatuto Tributario0 a*licables a los munici*ios *or mandato del art-culo
99 de la Le, ><> de 8==:0 es al je4e de la Unidad de Hiscali2aci/n de la
Administraci/n Tributaria a 3uien corres*onde *ro4erir los actos de trCmite
en los *rocesos de determinaci/n de im*uestos0 , a los 4uncionarios de esa
Unidad0 adelantar las actuaciones *re*aratorias res*ecto de los actos de
com*etencia del je4e del *rimero& Tambi@n tienen 4acultades de 4iscali2aci/n
tributaria los je4es de las di+isiones , de*endencias0 as- como los
*ro4esionales de la misma entidad en 3uienes se dele1uen tales 4unciones&
Sin embar1o0 la le1islaci/n tributaria no *re+@ la *osibilidad de dele1ar en
*articulares la 4acultad de 4iscali2aci/n , determinaci/n de los tributos0 ,
como se sabe0 el 4uncionario *7blico s/lo *uede hacer a3uello 3ue la
Constituci/n , la le, le autoricen&
Como de acuerdo con las normas citadas0 no se *uede dele1ar en los
*articulares la 4acultad de 4iscali2aci/n tributaria0 resulta ile1al , +iolatoria
del debido *roceso0 ,0 *or lo mismo0 constitu,e moti+o de nulidad0 la
dele1aci/n de 4unciones 3ue hi2o el munici*io de os3uebradas0 en cabe2a
de un tercero&
$=
CSubrayado fuera de te5toD
El pronunciamiento del Consejo de Estado en este caso es claro% !o ser" viable
jur$dicamente la delegacin o atribucin a favor de particulares de la facultad de
fiscalizar y determinar los tributos, ni la de efectuar las actuaciones preparatorias
correspondientes.
,ara precisar el alcance de este aserto, se debe definir qu4 actividades
comprende la determinacin de tributos y su fiscalizacin% 9determinacin del
tributo; es la actividad tendiente a establecer, de conformidad con las
prescripciones legales correspondientes, la obligacin tributaria sustancial. ,or
su parte, 9fiscalizacin;, consiste en la atribucin que tiene la administracin de
impuestos de realizar todas aquellas diligencias e investigaciones, enumeradas
en el art$culo >18 del Estatuto 6ributario, con el fin de precisar correctamente los
tributos
'*
.
)/
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, 3ogot", 2.C.
veintids C))D de septiembre de dos mil cuatro C)**8D, #adicacin n+mero% >>**(-)'-'(-***-
(///-*/*)-*(C(')..D, Actor% Sociedad Compa7$a ,intuco S.A., 2emandado% @unicipio de
2osquebradas, C. ,. I4ctor B. #omero 2$az
'*
Entre otras sentencias, hacen referencia al tema de la determinacin y fiscalizacin de los
tributos, las que a continuacin se refieren, y sirven como base para las definiciones e5puestas%
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, 3ogot", 2. C., doce
En consecuencia, los contratos, convenios o, en general, los negocios jur$dicos
que celebre la administracin con particulares, y que tengan como objeto las
actividades relacionadas con la determinacin o fiscalizacin de los tributos,
estar"n viciados de nulidad, de conformidad con lo resuelto en la sentencia de la
referencia.
En principio, la Sala comparte lo dispuesto en el precedente judicial debido a que
la determinacin y la fiscalizacin tributaria ata7en al fuero e5clusivo del Estado, y
no pueden ser atribuidas a particulares en tanto las disposiciones legales, en
concordancia con las constitucionales, no lo autoricen. !o obstante, hay dos
puntos que ser"n analizados con detenimiento posteriormente% l a procedencia de
la colaboracin de los particulares a la administracin en actividades
preparatorias y la posibilidad de que la autorizacin legal e5igida para tal
atribucin se pueda entender concedida por los art$culos ((* a ((8 de la ley 81/
de (//1.
'.). Concepto y naturaleza jur$dica de jurisdiccin y cobro coactivos
,ara hacer un estudio del asunto, resulta necesario, en primer t4rmino, definir la
jurisdiccin coactiva y su finalidad%
Las 4acultades asi1nadas a la Administraci/n *ara el cobro de las deudas a
4a+or de la Naci/n a tra+@s de los *rocedimientos de cobro coacti+o sin
necesidad de acudir a los jueces0 han sido estudiadas , ace*tadas *or la
juris*rudencia constitucional , administrati+a de tiem*o atrCs& En e4ecto0 la
Corte Su*rema de Iusticia0 el Consejo de Estado , esta Cor*oraci/n0 han
identi4icado a la Iurisdicci/n Coacti+a) como el *ri+ile1io e.orbitante) 3ue
tiene la administraci/n a *artir del cual se entiende 3ue las acreencias
C()D de julio de dos mil dos. C)**)D. #adicacin n+mero% ('**(-)'-'(-***-(//'-/8AA-*(C()>'AD,
Actor% Sociedad 3raceros del !orte tda., 2emandado% a !acin N 2ian, @. ,.% =erm"n Ayala
@antilla0 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, 3ogot", 2.C.,
noviembre dos C)D de dos mil uno C)**(D, #adicacin n+mero% *1**(-)'-'(-***-(//8-1/A'-
*(C()'A*D, Actor% 6e5tiles Saab de Colombia tda., 2emandado% a !acin, C.,. Buan Angel
,alacio Iincapi40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta,
3ogot ", d. c. , oct ubre di eci si et e C(AD de mi l noveci ent os novent a y si et e C(//AD,
#adicacin n+mero% 1.*., Actor% adrillera Santa fe S.A., 2emandado% 2istrito Capital de Santaf4
de 3ogot", C. ,.% Bulio Enrique Correa #estrepo
*7blicas estCn am*aradas *or un *ri+ile1io 1eneral de cobran2a)&
>8
CSubrayado fuera de te5toD
Como segunda medida, en relacin con la naturaleza jur$dica de la jurisdiccin
coactiva y del cobro coactivo, es decir, si se trata de un ejercicio propio de
imposicin de justicia, como lo son la jurisdiccin ordinaria, la contenciosa
administrativa y la constitucional
')
, o si, por el contrario, comprenden solamente
un tr"mite administrativo para dar facilidad al cobro de acreencias a favor de las
entidades estatales, se han hecho por parte de las diferentes secciones del
Consejo de Estado un buen n+mero de pronunciamientos, de entre los cuales la
Sala considera pertinente referir los siguientes%
a Seccin 6ercera ha manifestado al respecto%
La tesis tanto de la Corte Su*rema de Iusticia0 del Consejo de Estado
como de la Corte Constitucional es 3ue se trata sim*lemente de un
*rocedimiento administrati+o 3ue *or naturale2a no entraFa el ejercicio de
la 4unci/n jurisdiccional como 3ue en ella no se discuten derechos sino 3ue
se busca *oder hacer e4ecti+o el cobro de las obli1aciones tributarias o
deudas 4iscales sur1idas de la *otestad im*ositi+a del Estado , se *retende
e.i1ir su cum*limiento com*ulsi+o cuando el sujeto *asi+o de dicha
obli1aci/n lo ha incum*lido *arcial o totalmente&)
>>
En sentido contrario, la Seccin Cuarta ha se7alado que la jurisdiccin coactiva
entra7a el ejercicio de actividades jurisdiccionales y no administrativas%
; las *ro+idencias 3ue se dictan dentro de un *roceso de jurisdicci/n
coacti+a; son actos jurisdiccionales res*ecto de los cuales no *uede
'(
Corte Constitucional, Sentencia 6->*8 de )**.. @.,. Clara Hn4s &argas Iern"ndez0 en el
mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C->>> de )***, @.,. Bos4 =regorio
Iern"ndez =alindo0 Sala de !egocios =eneral de la Corte Suprema de Busticia, CAnales,
primer semestre (/1.. ,"gs. )' y ss, concepto de (/ de diciembre de (/1*, radicacin (818D.
')
os cap$tulos ), ' y 8 del 6$tulo &HHH de la Constitucin ,ol$tica, hacen referencia,
respectivamente a las jurisdicciones ordinaria, contencioso-administrativa y constitucional. a
Corte Constitucional hizo un an"lisis $ntegro de la materia en la Sentencia C >>> de )***, con
ponencia del @agistrado Bos4 =regorio Iern"ndez =alindo, en la cual termin diciendo, luego de
haber repasado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Busticia en uno
y otro sentido, que no era relevante para el caso la determinacin de si se trataba de una
jurisdiccin propiamente dicha o de una actividad administrativa
ejercerse el control de le1alidad *retendido *or la actora , 3ue +al1a la
*ena *recisar0 se di4erencian de a3uellos actos administrati+os 3ue se
e.*iden dentro de los *rocesos de cobro coacti+o 3ue se adelantan en
materia 4iscal con4orme a lo *re+isto en el Estatuto Tributario
>%
&
A pesar de lo dicho por esta Seccin respecto de la jurisdiccin coactiva, atribuye
al cobro coactivo, que se adelanta en ejercicio de la jurisdiccin coactiva y
constituye una suerte de especie dentro del g4nero, la naturaleza jur$dica de
procedimiento administrativo y no jurisdiccional.
,or su parte, la Seccin Juinta del Consejo de Estado ha dicho que el cobro
coactivo constituye una competencia completamente administrativa, la cual
culmina con un acto de la misma naturaleza susceptible de control de legalidad
por v$a judicial
'.
.
<inalmente, en pronunciamiento reciente
'>
, la Seccin 6ercera volvi sobre la
materia para concluir, luego de un repaso $ntegro del tema en las normas y en la
jurisprudencia, que el cobro coactivo constituye un procedimiento administrativo.
''
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 6ercera, ocho C1D de
noviembre de dos mil dos C)**)D, radicacin n+mero% ).***-)'-)>-***-(//.-(*8'-
*(C('1'AD, Actor% Compa7$a Hnternacional de Seguros S.A., 2emandada% !acin-
@inisterio de Iacienda y Cr4dito ,+blico, 2ireccin de Hmpuestos y Aduanas !acionales,
C.,. #icardo Ioyos 2uque. En la sentencia referida se cita y reproduce a la Corte
Suprema de Busticia, Sala ,lena, sentencia del . de octubre de (/1/, la cual, no obstante
su decisin, registra los salvamentos de voto de los magistrados Iern"n =uillermo Aldana
2uque, Baime San$n =reiffenstein y 2$dimo ,"ez &elandia, quienes la consideraban como
una aut4ntica jurisdiccin. a Corte Constitucional en la sentencia T-459 del 24 de
octubre de 1994 acogi el criterio mayoritario de la Corte Suprema de Busticia.
'8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, 3ogot" 2.C., abril
seis C*>D de dos mil seis C)**>D, #adicacin n+mero% ((**(-**-**-***-)**8-*)>>*-*(C(.1(8D,
Actor% Angelina Cristancho Caro, 2emandado% 6elecom en iquidacion, Consejero ponente% Buan
Angel ,alacio Iincapie
'.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Juinta, 3ogot", 2.C. 2iez
C (* D de abril de dos mil tres C )**' D, #adicacin !+mero% ((**(-**-**-***-)**(-(>)A-*(, Actor%
Superintendencia 3ancaria, 2emandado% Buan Bose Fribe 2e <rancisco, Consejero ,onente%
#einaldo Chavarro 3uritica.
'>
Consejo 2e Estado, Sala 2e o Contencioso Administrativo, Seccin 6ercera, 3ogot", 2.C.,
treinta C'*D de agosto de dos mil seis C)**>D, E5pediente% (8.1*A C#- /*'8D, Actor% 2avid Andr4s
Echeverri Aubad, 2emandado% 2ireccin de Hmpuestos y Aduanas !acionales, C. ,. Alier Eduardo
Iern"ndez Enriquez
Entre otros argumentos, la Sala bas su decisin en lo dispuesto en el art$culo
1)' del Estatuto 6ributario
'A
y en el art$culo . de la ley (*>> de )**>
'1
.
6odo lo anterior resulta de gran importancia para el caso analizado dado que el
entendimiento de la jurisdiccin o del cobro coactivo como una jurisdiccin
propiamente dicha dar$a lugar a inquietudes adicionales acerca de la posibilidad
de que tales actividades sean cumplidas por particulares0 esto +ltimo, en
consideracin a que la Corte Constitucional ha dicho que las funciones de
contenido jurisdiccional, ocasionalmente ejercidas por las autoridades
administrativas, no pueden ser llevadas a cabo por particulares
'/
. As$, la
consideracin del cobro coactivo como un procedimiento administrativo y no
jurisdiccional, a la cual hacen referencia las sentencias transcritas, deja de lado la
discusin que podr$a significar una interpretacin diferente.
Como consecuencia de la definicin, alcance y naturaleza de la jurisdiccin
coactiva, el cobro coactivo es un ejercicio de facultades soberanas por parte de la
administracin que debe estar sujeto al rigor y cuidado por parte de ella misma y
de los organismos de control del Estado. El sometimiento de un particular, en
este caso del contribuyente, a un proceso en el cual la administracin cuenta con
la atribucin de ejecutarlo para proteger sus propios intereses debe gozar de la
especial atencin del Estado.
'.'. ,rocedimiento de cobro coactivo
os art$culos 1)' y siguientes del Estatuto 6ributario prescriben las actuaciones
de la Fnidad Administrativa Especial - 2ireccin de Hmpuestos y Aduanas
!acionales, 2HA!, para ejecutar las deudas de los contribuyentes. 6ales normas
'A
ART& <$>& J !rocedimiento administrati+o coacti+o& !ara el cobro coacti+o de las deudas
4iscales *or conce*to de im*uestos0 antici*os0 retenciones0 intereses , sanciones0 de com*etencia
de la irecci/n Keneral de Im*uestos Nacionales0 deberC se1uirse el *rocedimiento administrati+o
coacti+o 3ue se establece en los art-culos si1uientes&)
38
Art-culo DL& Hacultad de cobro coacti+o , *rocedimiento *ara las entidades *7blicas& Las
entidades *7blicas 3ue de manera *ermanente ten1an a su car1o el ejercicio de las acti+idades ,
4unciones administrati+as o la *restaci/n de ser+icios del Estado colombiano , 3ue en +irtud de
estas ten1an 3ue recaudar rentas o caudales *7blicos0 del ni+el nacional0 territorial0 incluidos los
/r1anos aut/nomos , entidades con r@1imen es*ecial otor1ado *or la Constituci/n !ol-tica0 tienen
jurisdicci/n coacti+a *ara hacer e4ecti+as las obli1aciones e.i1ibles a su 4a+or ,0 *ara estos
e4ectos0 deberCn se1uir el *rocedimiento descrito en el Estatuto Tributario&
'/
Corte Constitucional, Sentencia C-1>> de (///, @.,. &ladimiro !aranjo
son aplicables al proceso de cobro coactivo de las entidades territoriales, en
virtud de las remisiones legales hechas por la ey '1' de (//A
8*
y la ey A11 de
)**)
8(
.
Es importante se7alar que antes de la iniciacin del cobro coactivo,
generalmente, tiene lugar una etapa de persuasin para obtener el pago de las
deudas por parte de los contribuyentes. 6al etapa, no encuentra consagracin
positiva en las normas referidas del Estatuto 6ributario, no obstante, es
suficientemente claro que cualquier acreedor, tr"tese de un particular o del
Estado, antes de iniciar medidas judiciales o administrativas para obtener el
cumplimiento de su cr4dito, procura una apro5imacin con el deudor. En el
evento en que sus reclamaciones de pago no sean atendidas, para la jurisdiccin
coactiva el paso siguiente es el cobro.
El procedimiento de cobro de acuerdo con el Estatuto 6ributario comprende dos
modalidades
8)
% de una parte, la ejecucin de la deuda por la misma
administracin, lo que constituye, en efecto, el cobro coactivo0 y de la otra, la
ejecucin ante la jurisdiccin ordinaria mediante la labor de abogados internos o
e5ternos de la administracin
8'
. #especto de este +ltimo evento, la Sala se
8*
Art$culo >>, ey '1' de (//A Administraci/n , Control& Los Munici*ios , istritos *ara e4ectos
de las eclaraciones Tributarias , los *rocesos de Hiscali2aci/n0 li3uidaci/n O4icial0 im*osici/n de
sanciones0 discusi/n , cobro relacionados con los im*uestos Administrados *or ellos a*licarCn los
*rocedimientos establecidos en el Estatuto Tributario *ara los Im*uestos del Orden Nacional)& En
tal sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Consejero
ponente% Buan Pngel ,alacio Iincapi4, 3ogot", 2.C., julio diecinueve C(/D de dos mil dos C)**)D,
#adicacin n+mero% 88**(-)'-'(-***-)**)-*(()-*(C(').(D, Actor% ,romigas S.A. E.S.,.,
2emandado% @unicipio de #iohacha0 tambi4n Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Juinta, 3ogot", 2.C. 2iez C (* D de abril de dos mil tres C )**' D,
#adicacin !+mero% ((**(-**-**-***-)**(-(>)A-*(, Actor% Superintendencia 3ancaria,
2emandado% Buan Bos4 Fribe 2e <rancisco, Consejero ,onente% #einaldo Chavarro 3uritica
8(
Art$culo ./, ey A11 de )**) !rocedimiento tributario territorial& Los de*artamentos ,
munici*ios a*licarCn los *rocedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional0 *ara la
administraci/n0 determinaci/n0 discusi/n0 cobro0 de+oluciones0 r@1imen sancionatorio0 incluida su
im*osici/n0 a los im*uestos *or ellos administrados& As- mismo a*licarCn el *rocedimiento
administrati+o de cobro a las multas0 derechos , demCs recursos territoriales& El monto de las
sanciones , el t@rmino de la a*licaci/n de los *rocedimientos anteriores0 *odrCn disminuirse ,
sim*li4icarse acorde con la naturale2a de sus tributos0 , teniendo en cuenta la *ro*orcionalidad de
estas res*ecto del monto de los im*uestos)&
8)
Corte Constitucional, Sentencia 6->*8 de )**.. @.,. Clara Hn4s &argas Iern"ndez
8'
Art$culo 18', Estatuto 6ributario% Cobro ante la jurisdicci/n ordinaria& La irecci/n Keneral de
Im*uestos Nacionales *odrC demandar el *a1o de las deudas 4iscales *or la +-a ejecuti+a ante los
abstendr" de cualquier an"lisis por cuanto los hechos materia de la sentencia
apelada, hacen referencia e5clusivamente a la primera modalidad.
En t4rminos generales, las caracter$sticas o eventos principales del cobro
coactivo, desde su inicio hasta la satisfaccin de la acreencia, son%
- El funcionario competente produce el mandamiento de pago, por medio del
cual se ordena al contribuyente la cancelacin de las obligaciones
pendientes, m"s los intereses respectivos
88
.
- a administracin se halla facultada para adelantar las investigaciones
sobre los bienes del deudor
8.
, con las mismas atribuciones que la asisten
para la fiscalizacin de impuestos
8>
.
jueces ci+iles del circuito& !ara este e4ecto0 el Ministro de Macienda , Cr@dito !7blico0 o la
res*ecti+a autoridad com*etente0 *odrCn otor1ar *oderes a 4uncionarios abo1ados de la citada
direcci/n& As- mismo0 el 1obierno *odrC contratar a*oderados es*eciales 3ue sean abo1ados
titulados&)
88
Art$culo 1)>, Estatuto 6ributario% Mandamiento de *a1o& El 4uncionario com*etente *ara e.i1ir
el cobro coacti+o0 *roducirC el mandamiento de *a1o ordenando la cancelaci/n de las obli1aciones
*endientes mCs los intereses res*ecti+os;
8.
Art$culo 1).-(, Estatuto 6ributario% Com*etencia *ara in+esti1aciones tributarias& entro del
*rocedimiento administrati+o de cobro los 4uncionarios de cobran2as0 *ara e4ectos de la
in+esti1aci/n de los bienes tendrCn las mismas 4acultades de in+esti1aci/n 3ue los 4uncionarios de
4iscali2aci/n;)
8>
as atribuciones correspondientes est"n dispuestas en el art$culo >18 del Estatuto 6ributario, y
comprenden%
Art& 9<%&5 Hacultades de 4iscali2aci/n e in+esti1aci/n&5 La administraci/n tributaria tiene am*lias
4acultades de 4iscali2aci/n e in+esti1aci/n *ara ase1urar el e4ecti+o cum*limiento de las normas
sustanciales&
!ara tal e4ecto *odrCN
a( Veri4icar la e.actitud de las declaraciones u otros in4ormes0 cuando lo considere necesarioA
b( Adelantar las in+esti1aciones 3ue estime con+enientes *ara establecer la ocurrencia de hechos
1eneradores de obli1aciones tributarias0 no declaradosA
c( Citar o re3uerir al contribu,ente o a terceros *ara 3ue rindan in4ormes o contesten interro1atoriosA
d( E.i1ir del contribu,ente o de terceros la *resentaci/n de documentos 3ue re1istren sus o*eraciones
cuando unos u otros est@n obli1ados a lle+ar libros re1istradosA
e( Ordenar la e.hibici/n , e.amen *arcial de los libros0 com*robantes , documentos0 tanto del
contribu,ente como de terceros0 le1almente obli1ados a lle+ar contabilidadA
4( En 1eneral0 e4ectuar todas las dili1encias necesarias *ara la correcta , o*ortuna determinaci/n de los
im*uestos 4acilitando al contribu,ente la aclaraci/n de toda duda u omisi/n 3ue condu2ca a una correcta
determinaci/n&)
- a administracin puede decretar las medidas de embargo y secuestro
preventivo
8A
.
- El deudor, dentro de los (. d$as siguientes a la notificacin del
mandamiento, deber" pagar o presentar las e5cepciones
correspondientes
81
.
- En caso de que no se pague, no se propongan e5cepciones
8/
, o las
e5cepciones propuestas sean rechazadas
.*
, se ordenar" el remate de los
bienes embargados.
- El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendr" lugar
una vez el aval+o correspondiente est4 en firme, y terminar" con el remate
efectivo de los bienes, o con la adjudicacin de los mismos a favor de la
administracin.
.(
- a celebracin de acuerdos de pago entre la administracin y el deudor, en
cualquier momento del proceso, dar" lugar a la suspensin del
procedimiento
.)
.
8A
Art$culo 1'A, Estatuto 6ributario% Medidas *re+enti+as& !re+ia o simultCneamente con el
mandamiento de *a1o0 el 4uncionario *odrC decretar el embar1o , secuestro *re+enti+o de los
bienes del deudor 3ue se ha,an establecido como de su *ro*iedad;
81
Art$culo 1'*, Estatuto 6ributario% T@rmino *ara *a1ar o *resentar e.ce*ciones& entro de los
3uince "8D( d-as si1uientes a la noti4icaci/n del mandamiento de *a1o0 el deudor deberC cancelar
el monto de la deuda con sus res*ecti+os intereses& entro del mismo t@rmino0 *odrCn
*ro*onerse mediante escrito las e.ce*ciones contem*ladas en el art-culo si1uiente&
Art$culo 1'(, Estatuto 6ributario. E.ce*ciones& Contra el mandamiento de *a1o *rocederCn las
si1uientes e.ce*cionesN 8&El *a1o e4ecti+o& $& La e.istencia de acuerdo de *a1o& >& La 4alta de
ejecutoria del t-tulo& %& La *@rdida de ejecutoria del t-tulo *or re+ocaci/n o sus*ensi/n *ro+isional
del acto administrati+o0 hecha *or autoridad com*etente& D& La inter*osici/n de demandas de
restablecimiento del derecho o de *roceso de re+isi/n de im*uestos ante la jurisdicci/n de lo
contencioso5administrati+o& 9& La *rescri*ci/n de la acci/n de cobro& :& La 4alta de t-tulo ejecuti+o o
incom*etencia del 4uncionario 3ue lo *ro4iri/;
8/
Art$culo 1'>, Estatuto 6ributario. Orden de ejecuci/n& Si +encido el t@rmino *ara e.ce*cionar no
se hubieren *ro*uesto e.ce*ciones0 o el deudor no hubiere *a1ado0 el 4uncionario com*etente
*ro4erirC resoluci/n ordenando la ejecuci/n , el remate de los bienes embar1ados , secuestrados&
Contra esta resoluci/n no *rocede recurso al1uno&
.*
Art$culo 1'8, Estatuto 6ributario. Recurso contra la resoluci/n 3ue decide las e.ce*ciones& En
la resoluci/n 3ue rechace las e.ce*ciones *ro*uestas0 se ordenarC adelantar la ejecuci/n , remate
de los bienes embar1ados , secuestrados&
.(
Art$culo 18*, Estatuto 6ributario. Remate de bienes& En 4irme el a+al7o0 la administraci/n
e4ectuarC el remate de los bienes directamente o a tra+@s de entidades de derecho *7blico o
*ri+ado , adjudicarC los bienes a 4a+or de la Naci/n en caso de declararse desierto el remate
des*u@s de la tercera licitaci/n0 en los t@rminos 3ue estable2ca el re1lamento&
'.8. <ormas de participacin de los particulares en desarrollo del cobro coactivo
6al como la Sala lo ha e5plicado, cualquier forma de participacin de los
particulares en el cobro coactivo debe estar sujeta a un r$gido escrutinio de la
base constitucional y legal que se invoque como sustento. En ese sentido, la
sentencia estudiada respecto de la fiscalizacin y determinacin de impuestos,
aun cuando no hace referencia al cobro coactivo, s$ impone una restriccin a la
contratacin de particulares para la ejecucin de algunas actividades tributarias.
Es necesario entonces estudiar el argumento presentado en la sentencia
estudiada, consistente en que el funcionario p+blico no puede atribuir a
particulares actividades tributarias, sin que e5ista autorizacin constitucional o
legal para ello.
En efecto, la atribucin de las labores relacionadas con el cobro coactivo no est"
autorizada por ninguna norma tributaria consultada, no obstante, esta
constatacin no es suficiente para que la Sala concluya que una contratacin con
este objeto es ilegal.
a Sala debe ir m"s all" y determinar cu"les son las formas mediante las cuales
el particular colabora con la administracin para el desarrollo del cobro coactivo,
y, con base en esa constatacin, concluir la viabilidad jur$dica de cada una de
ellas en funcin de la e5istencia o no de normas que las sustenten.
E5isten tres supuestos principales% en primer lugar, la asuncin de los particulares
de la jurisdiccin coactiva por atribucin $ntegra de funciones de la
administracin0 en segundo lugar, la atribucin parcial de funciones de la
administracin0 y, en tercer lugar, la celebracin de un contrato estatal cuyo objeto
sea la colaboracin del particular con la administracin en el desarrollo de la
jurisdiccin coactiva, sin que la administracin est4 atribuyendo la funcin
administrativa correspondiente.
as posibilidades que se desprenden de las tres opciones son de la m"s compleja
variedad, por cuanto la libertad de configuracin de los contenidos contractuales, con
.)
Art$culo 18(, Estatuto 6ributario. Sus*ensi/n *or acuerdo de *a1o& En cual3uier eta*a del
*rocedimiento administrati+o coacti+o el deudor *odrC celebrar un acuerdo de *a1o con la
administraci/n0 en cu,o caso se sus*enderC el *rocedimiento , se *odrCn le+antar las medidas
*re+enti+as 3ue hubieren sido decretadas&
la cual se encuentran investidas las partes, abrir" el espacio a la celebracin de toda
clase de convenios para conferir funciones administrativas a particulares, contratos de
prestacin de servicios profesionales, contratos de concesin, o cualesquiera otros
negocios jur$dicos t$picos o at$picos.
En ese orden de ideas, procede en primer lugar el an"lisis respecto de la atribucin de
funciones administrativas a particulares para el cobro coactivo.
/. Atribucin de (unciones ad#inistrati'as de cobro coacti'o a los particulares
a Constitucin ,ol$tica prev4 en sus art$culos ()' y )(*, la posibilidad de que los
particulares desempe7en funciones administrativas, y remite a la ley la determinacin
del r4gimen respectivo
.'
. En la actualidad, los art$culos ((* a ((8 de la ley 81/ de
(//1, comprenden las normas referidas al ejercicio de funciones administrativas por
particulares.
8.(. Concepto y procedimiento
a e5posicin de motivos de los art$culos correspondientes de la ley
.8
, presentados por
el @inistro del Hnterior de la 4poca, Carlos Iolmes 6rujillo, fija el camino de la
propuesta legislativa, as$%
El *ro*/sito del ca*-tulo d@cimo se.to es re1ular el ejercicio de 4unciones
administrati+as *or los *articulares0 constitu,endo otro de los as*ectos
no+edosos e interesantes 3ue o4rece el *ro,ecto es*ec-4icamente en lo
relacionado con las condiciones bajo las cuales los *articulares *ueden
ejercer 4unciones administrati+as0 los re3uisitos , *rocedimientos de los
actos administrati+os , con+enios *ara con4erir 4unciones administrati+as a
*articulares0 el seFalamiento de las inhabilidades e incom*atibilidades en
3ue incurren los re*resentantes le1ales de las entidades *ri+adas 3ue
ejer2an 4unciones administrati+as , la res*onsabilidad de los *articulares en
el ejercicio de las mismas&
.'
Constitucin ,ol$tica, inciso ', art$culo ()'% La le, determinarC el r@1imen a*licable a los
*articulares 3ue tem*oralmente desem*eFen 4unciones *7blicas , re1ularC su ejercicio). En el
mismo sentido, el inciso ), art$culo )(* dispone% Los *articulares *ueden cum*lir 4unciones
administrati+as en las condiciones 3ue seFale la le,&)
.8
=aceta del Congreso Q '8/ del ( de septiembre de (//A, p"ginas (8 a (A
La re1ulaci/n del ejercicio de 4unciones administrati+as *or los *articulares
*ermite a+an2ar en el camino de clari4icar la de4inici/n de las nue+as
relaciones *7blico 5 *ri+adas 3ue el *roceso actual de desarrollo le
demanda al Estado , 3ue no se *uede limitar e.clusi+amente al ejercicio de
4unciones administrati+as&)
El Consejo de Estado, ha dicho respecto de las normas%
El ejercicio de 4unciones administrati+as *or un *articular hace *arte de la
llamada descentrali2aci/n *or colaboraci/n0 de acuerdo con lo establecido
*or el inciso *rimero del art-culo $8' de la Constituci/n , los art-culos 88' a
88% de la le, %<= de 8==<0 e im*lica el ejercicio de *otestades *7blicas a
4a+or de terceros "usuarios de los ser+icios(; Este contrato "3ue a juicio de
la Sala es un ti*o es*ecial de concesi/n( se caracteri2a *or3ue tiene
e4ectos hacia terceros0 3ue son los destinatarios de la 4unci/n *7blica
atribuida al contratista *articular&
El *rocedimiento 3ue se debe se1uir estC re1ulado *or la le, %<= de 8==<0
*ara lo cual se debe e.*edir *or *arte de la entidad0 un acto administrati+o
3ue determine las 4unciones es*ec-4icas0 las condiciones , t@rmino de su
ejercicio0 las calidades0 re3uisitos , 1arant-as 3ue deben *resentar las
*ersonas naturales o jur-dicas *ri+adas 3ue as*iren a desarrollarlas0 su
remuneraci/n0 , celebrar lue1o un con+enio con el *articular0 seleccionado
mediante un *rocedimiento de con+ocatoria *7blica&
La entidad *7blica trans4iere al1unas de sus 4unciones *or un tiem*o
determinado0 al *articular0 el cual asume la res*onsabilidad consi1uiente ,
las debe desarrollar aut/nomamente0 de acuerdo con la normati+idad
a*licable a la acti+idad de 3ue se trate0 , con sujeci/n a los controles de
@sta ejercidos *or *arte de los or1anismos com*etentes0 , los de la entidad
otor1ante&)
DD
CSubrayado fuera de te5toD
2e lo dispuesto en la norma y de la jurisprudencia se e5traen f"cilmente los requisitos
que debe cumplir la administracin para la atribucin de las funciones, esto es, la
e5pedicin de un acto administrativo que regule todos los aspectos de la atribucin, y
la celebracin de un convenio mediante el procedimiento de convocatoria p+blica.
..
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de noviembre de )**8,
E5p. !G (./). C.,. Enrique Arboleda y =ustavo Aponte
8.). imitaciones a la atribucin de facultades a particulares
En relacin con el tema se ha presentado una serie de inquietudes acerca del alcance
que puede tener la atribucin de funciones administrativas a favor de los particulares y,
por consiguiente, de los linderos que se deben establecer para limitar el campo de
accin de estas facultades.
a Corte Constitucional ha precisado que ;no todo ti*o de 4unciones *ueden ser
atribuidas a los *articulares)
D9
, y ha se7alado, entre otros, los l$mites que a continuacin
se refieren%
- a Constitucin ,ol$tica y las leyes pueden restringir el ejercicio de funciones
administrativas por parte de los particulares, al prescribir competencias
e5clusivas y e5cluyentes a favor de determinada autoridad.
- as +nicas funciones que pueden ser atribuidas, son aquellas propiamente
administrativas, y no las de contenido pol$tico, gubernamental, legislativo o
jurisdiccional.
- os funcionarios p+blicos slo pueden delegar o atribuir aquellas funciones que
sean suyas y no las de otros funcionarios.
- a atribucin de funciones a particulares, no puede llegar al punto de vaciar de
contenido la competencia que se ha otorgado al funcionario, de modo tal que
4ste +ltimo sea reemplazado totalmente en sus funciones.
.A
- as funciones atribuidas deben estar espec$ficamente determinadas con base
en criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales,
procedimentales o cualesquiera otros, que resulten +tiles para evitar
desbordamientos o usurpacin de la funcin p+blica0 para ello, la administracin
habr" de e5pedir un acto administrativo de car"cter particular y adem"s suscribir
un convenio en el cual el precisen y acepten claramente las funciones y su
atribucin.
- a duracin m"5ima del convenio ser" de cinco a7os, los cuales no podr"n ser
prorrogados.
.1
.>
Corte Constitucional, Sentencia C-1>>?//, @.,. &ladimiro !aranjo0 tambi4n Corte
Constitucional, Sentencia C-AA>?*', @.,. @anuel Bos4 Cepeda Espinosa
.A
Corte Constitucional, Sentencia C N 1>>?//, @.,. &ladimiro !aranjo, dispone la Corte que% Si0
en los t@rminos del art-culo $L de la Constituci/n0 las autoridades de la Re*7blica estCn instituidas
*ara ase1urar el cum*limiento de los 4ines del Estado0 el des*ojo absoluto de la materia de su
com*etencia redundar-a en la 4alta de causa 4inal 3ue justi4icara su in+estidura0 con lo cual ella Ola
in+estiduraO *erder-a sustento jur-dico)
.1
Corte Constitucional, Sentencia C N A*)?//, @.,. <abio @orn 2$az
<inalmente, la Corte hace 4nfasis en la importancia de que la administracin contin+e
atenta a la funcin atribuida al referir el inciso ) del art$culo ((* de la ley 81/ de (//1,
el cual, a la letra dice%
La re1ulaci/n0 el control0 la +i1ilancia , la orientaci/n de la 4unci/n administrati+a
corres*onderC en todo momento0 dentro del marco le1al a la autoridad o entidad
*7blica titular de la 4unci/n la 3ue0 en consecuencia0 deberC im*artir las
instrucciones , directrices necesarias *ara su ejercicio&
8.'. REs posible atribuir a particulares el cobro coactivoS
A continuacin, la Sala consulta la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional, para formular sus conclusiones.
8.'.(. Burisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional
a Seccin Cuarta del Consejo de Estado afirm en la sentencia referida a la
determinacin y fiscalizacin de impuestos por particulares, de conformidad con el
principio de legalidad, que a los funcionarios p+blicos slo les es posible hacer lo que
las normas jur$dicas autorizan, y, en consecuencia, para atribuir las funciones
tributarias deber" e5istir una norma tributaria en tal sentido.
a Sala considera que este argumento puede ser controvertido con base en la
e5istencia de los art$culos ((* a ((8 de la ley 81/ de (//1, dado que, en el mismo
sentido en que la Corte Constitucional lo ha manifestado
./
, la norma citada constituye
el fundamento jur$dico para que las funciones administrativas puedan ser atribuidas a
particulares, siempre y cuando se encuentren dentro de los l$mites dispuestos por la
misma ley y por la interpretacin de la doctrina constitucional.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que no hace falta una norma tributaria e5presa
que permita tal atribucin, y que corresponder" definir su procedencia mediante la
confrontacin del procedimiento de cobro coactivo con las limitaciones dispuestas por
la Corte Constitucional al ejercicio de funciones p+blicas por particulares.
Con tal propsito, es necesario recordar que el proceso de cobro coactivo comprende,
en t4rminos generales, los siguientes pasos o eventos% mandamiento de pago0
./
Corte Constitucional, Sentencia C N 1>>?//, @.,. &ladimiro !aranjo
investigaciones sobre los bienes del deudor0 decreto de las medidas de embargo y
secuestro preventivo0 notificacin del mandamiento de pago0 decisin de las
e5cepciones presentadas por el deudor0 remate de bienes embargados0 celebracin de
acuerdos de pago entre la administracin y el deudor.
6odos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, "mbitos o
mdulos% uno de preparacin, instrumentacin o de proyeccin de documentos,
constituido por las actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse
como base del cobro coactivo, y otra de decisin, representada por los actos de cobro
coactivo, en sentido propio. El an"lisis sobre la viabilidad de la atribucin de funciones
administrativas debe diferenciar, respecto de cada paso o evento, las dos partes
referidas. As$, en relacin con las actuaciones de instrumentacin o de proyeccin de
documentos, la Sala considera que ser"n susceptibles de atribucin. ,or el contrario,
en relacin con los actos del cobro coactivo propiamente dichos, tales como e5pedicin
del mandamiento de pago, decreto de embargo o secuestro, notificacin, decisin de
e5cepciones, celebracin de acuerdos de pago, investigacin de bienes de los
deudores, etc., la Sala considera que constituyen una funcin e5clusiva de la
administracin en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro coactivo, y como tal no
puede ser atribuida a particulares.
Concretamente, respecto de la facultad dada a los particulares por el art$culo 1 de la
ley A11 de )**) Cmodificatorio del art$culo 18* del Estatuto 6ributarioD de efectuar el
remate de los bienes sujetos al proceso de cobro coactivo, la Corte Constitucional
>*
dijo
que la funcin de los particulares en este caso es meramente instrumental y se limita a
ejecutar las actuaciones ordenadas por el rgano p+blico competente, razn por la cual
consider que la norma era e5equible. os t4rminos de la jurisprudencia fueron%
La Corte encuentra 3ue el remate de bienes0 *or *articulares0 en tanto
3ue mecanismo *ara hacer e4ecti+o el cobro coacti+o de las deudas
4iscales; son acti+idades meramente instrumentales0 en las cuales la
4unci/n de los *articulares; se limitan a ejecutar las actuaciones
ordenadas *or el /r1ano *7blico com*etente& En el *rimer caso0 se
*ermite 3ue el *articular *roceda al remate de los bienes objeto de
remate una +e2 3ue se la administraci/n ha adelantado el *roceso
establecido en el T-tulo VIII del Estatuto Tributario ECobro Coacti+oE 5en
el cual el 4uncionario com*etente reali2a la corres*ondiente in+esti1aci/n0
>*
Corte Constitucional, Sentencia C-AA>?*', @.,. @anuel Bos4 Cepeda Espinosa
con4ronta las *ruebas0 *ermite la inter*osici/n de los recursos , de
e.ce*ciones5 , ha dado la orden de 3ue dicho bien sea rematado&)
Este pronunciamiento judicial respalda ampliamente lo apenas dicho por la Sala en el
sentido que las actuaciones instrumentales en caso de cobro coactivo pueden ser
atribuidas a particulares.
8.'.). ,rocedencia de la atribucin del cobro coactivo
En conclusin, con base en lo dispuesto en las normas jur$dicas aplicables y en lo
dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribucin
parcial a favor de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el
cobro coactivo, espec$ficamente, de aquellas que ata7en a la instrumentacin del
proceso y la proyeccin de documentos, siempre y cuando la administracin conserve
en todo momento la regulacin, control, vigilancia y orientacin de la funcin, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso ) del art$culo ((* de la ley 81/ de (//1, y
cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribucin.
a Sala concluye tambi4n que no es jur$dicamente viable la atribucin total de
funciones administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal supuesto, el
funcionario estar$a vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y
ser$a reemplazado $ntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte
Constitucional calific claramente como l$mites a la atribucin.
<. Contrato de prestacin de ser'icios pro(esionales
6eniendo en cuenta lo dicho en los apartes anteriores, los particulares pueden
colaborar con la administracin p+blica en el cobro coactivo, e incluso asumir
funciones administrativas. En el caso sub lite, la administracin y el contratista
celebraron los contratos !o. *88 de )**) y !o. **( de )**', y en ambos casos el
tipo escogido fue el de prestacin de servicios, razn por la cual la Sala realizar"
un an"lisis sobre la naturaleza jur$dica y alcance de este contrato.
..(. !aturaleza jur$dica en la teor$a general del contrato
>(
>(
a Sala advierte que com+nmente se hace referencia en la jurisprudencia administrativa a la
naturaleza jur$dica del contrato para definir si se trata de un contrato p+blico o privado. !o
obstante, el an"lisis que se presenta a continuacin sobre la naturaleza jur$dica del contrato, se
hace desde la perspectiva de la teor$a general de los contratos, razn por la cual escapa a la
clasificacin referida.
Con la intencin de definir la naturaleza jur$dica del contrato de prestacin de
servicios profesionales y las implicaciones y consecuencias que ello trae respecto
de la atribucin de funciones administrativas, la Sala considera preciso hacer un
an"lisis previo, desde la perspectiva de la teor$a general del contrato, de
conceptos fundamentales, como son 9contenido;, 9elementos;, 9interpretacin;,
9calificacin;, 9integracin; y 9efectos;.
En primer t4rmino, hablamos de 9contenido del contrato; en la doctrina nacional
en el siguiente sentido%
; *or contenido se suele entender la trama de dis*osiciones "clCusulas0
*actos0 esti*ulaciones( 3ue el o los a1entes *ueden introducir e introducen
a su dis*osici/n de intereses&)
9$
os elementos que integran el contenido del contrato son esenciales, naturales y
accidentales, los cuales, a partir de la elaboracin doctrinaria medieval,
caracterizan cada tipo contractual
>'
. Al respecto, el Cdigo Civil colombiano
dispone%
Art-culo 8D'8&5 Se distin1uen en cada contrato las cosas 3ue son de su
esencia0 las 3ue son de su naturale2a0 , las *uramente accidentales&
Son de la esencia de un contrato a3uellas cosas0 sin las cuales0 o no
*roduce e4ecto al1uno0 o de1eneran en otro contrato di4erenteA son de la
naturale2a de un contrato las 3ue no siendo esenciales en @l0 se entienden
*ertenecerle0 sin necesidad de una clCusula es*ecialA , son accidentales a
un contrato a3uellas 3ue ni esencial ni naturalmente le *ertenecen0 , 3ue
se le a1re1an *or medio de clCusulas es*eciales&)
Con seguridad, de entre los elementos mencionados, el que m"s inquietudes
genera en el int4rprete jur$dico es el de los naturales, dado que su consagracin
en el derecho positivo y en las cl"usulas contractuales no es tan clara como la de
los esenciales y accidentales. En efecto, trat"ndose de los elementos esenciales
del contrato, las normas legales correspondientes a cada tipo los determinan,
>)
<. IH!ES6#ESA, Contenido , e4ectos del ne1ocio jur-dico, en Studi in onore di !ietro Resci1no, HHH,
), @ilano, (//1, p.81* ss.0
>'
@. 6AA@A!CA, Istitu2ioni di iritto Romano, =iuffre, @ilano, (//*, p. (/80 A. 3urdese, Manuale
di iritto !ri+ato, #omano, F6E6, 6orino, (//', p. )**
mientras que respecto de los elementos accidentales, son las partes quienes con
base en el ejercicio de su autonom$a contractual definen el contenido del contrato
agregando las cl"usulas que consideren pertinentes.
os elementos naturales, corresponden, seg+n ,othier a%
Las cosas 3ue solo son de la naturale2a del contrato0 son a3uellas 3ue sin
ser de la esencia del contrato0 4orman *arte del mismo0 bien 3ue las *artes
contratantes no se ha,an con+enido sobre dichas cosas0 esto es0 sobre si
3uedan com*rendidas en el contrato o sobre entendidas0 teniendo en
cuenta 3ue son de la naturale2a del contrato&
Esas cosas ocu*an el *unto medio entre las cosas 3ue son de la esencia
del contrato0 , a3uellas 3ue son accidentales al contrato0 , a3uellas 3ue
di4ieren unas , otras&
i4ieren de las cosas 3ue son de la esencia del contrato0 en 3ue el contrato
*uede susbsistir sin ellas0 , en 3ue *ueden ser e.clu-das del contrato0 *or
con+enio entre las *artesA , di4ieren de las cosas accidentales al contrato0
en 3ue 4orman *arte del contrato sin haber sido e.*resamente
con+enidas;)
9%
a interpretacin de los contratos, de acuerdo con la doctrina nacional, se define
en los siguientes t4rminos%
Inter*retar es determinar el +erdadero sentido de una e.*resi/n0 su
si1ni4icaci/n *r-stina , e+idente& Inter*retar un ne1ocio jur-dico0 inda1ar ,
desentraFar sus t@rminos , alcances0 rastrear su si1ni4icado0 teniendo
siem*re *resente 3ue se trata de un acto de autonom-a *ri+ada0 de un
com*ortamiento de necesario contenido social0 de donde resulta
indis*ensable reconstruir el marco de circunstancias e.ternas dentro del
cual se celebr/0 *ara as- estar en condiciones de acertar en la *recisi/n su
sentido&)
>.
a naturaleza del contrato se presenta como relevante al momento de
interpretarlo, tal como lo dispone el art$culo (>)( del Cdigo Civil, el cual
prescribe que%
>8
#.B. ,E6IHE#, Tratado de las Obli1aciones, Ctrad. S.@.S.D 3iblioteca Cient$fica y iteraria,
3arcelona, 6omo HH, s.d.,
>.
<. IH!ES6#ESA, erecho Ci+il0 Obli1aciones, Fniversidad E5ternado de Colombia, 3ogot", (/>/
En a3uellos casos en 3ue no a*areciere +oluntad contraria0 deberC estarse
a la inter*retaci/n 3ue mejor cuadre con la naturale2a del contrato&)
a calificacin jur$dica hace referencia a la confrontacin entre la situacin de
hecho concreta y la descripcin del supuesto de hecho en la norma jur$dica, con
el propsito de verificar si e5iste entre ellas congruencia y determinar los
lineamientos relevantes de su tratamiento jur$dico
>>
. En otras palabras, calificar
es definir el tipo contractual que corresponde al contrato celebrado por las partes,
cuestin respecto de la cual, habr" de tenerse en consideracin la naturaleza
jur$dica del contrato.
a integracin consiste en la inclusin o incorporacin al contrato de derechos y
obligaciones que no hab$an sido dispuestos e5presamente por las partes, bien
porque hab$a una laguna o vac$o, bien porque las cl"usulas acordadas iban en
contra de principios o reglas imperativos, caso en el cual opera la sustitucin de
cl"usulas. a integracin puede tener diferentes fuentes de conformidad con lo
dispuesto en los art$culos siguientes%
Art-culo 89'> C/di1o Ci+il &5 Los contratos deben ejecutarse de buena 4e0 ,
*or consi1uiente obli1an no s/lo a lo 3ue en ellos se e.*resa0 sino a todas
las cosas 3ue emanan *recisamente de la naturale2a de la obli1aci/n0 o
3ue *or le, *ertenecen a ella&)
Art-culo <:8 C/di1o de Comercio&5 Los contratos deberCn celebrarse ,
ejecutarse de buena 4e ,0 en consecuencia0 obli1arCn no s/lo a lo *actado
e.*resamente en ellos0 sino a todos lo 3ue corres*onde a la naturale2a de
los mismos0 se17n la le,0 costumbre o la e3uidad natural&)
<inalmente, la nocin de 9efectos;, viene relacionada bajo dos modalidades, el
9efecto negocial en sentido estricto; y los 9efectos finales;, as$%
Cada cual 1o2a de autonom-a0 es libre de dis*oner o no de sus intereses0
*ero una +e2 ejercida0 la libertad se a1ota , es sustituida *or el +-nculo0 3ue
en al1unos casos e.tremos no es disoluble ni si3uiera *or el acuerdo de
todos los interesados0 , en los mCs0 lo es *or consenso0 *ero dejando a
>>
E. 3E66H, Inter*reta2ione della le11e e de1li atti 1iuridici, =iuffre, @ilano, (/A(, p. (**
sal+o los derechos de terceros0 consolidados en el entretanto sobre la base
de la situaci/n 1enerado *or el ne1ocio jur-dico ajeno& Es esa la e4icacia
distinti+a del acto de autonom-a *ri+ada0 o0 en otros t@rminos0 el e4ecto
ne1ocial en sentido estricto& A3uel 3ue a la +e2 3ue ras1o caracter-stico del
ne1ocio jur-dico0 es com7n a todos los actos cali4icables de ne1ociales0 ,
3ue corres*onde a la esencia dinCmica , a la naturale2a com*romisoria e
im*e1nati+a "sic( de la 4i1ura ; Estos otros e4ectos "e4ectos 4inales(0 3ue
son los 3ue las 1entes suelen contem*lar , considerar al dis*oner de sus
intereses0 , 3ue sobresalen *or lo mismo 3ue el ne1ocio0 es decir0 los
*ro*ios de la 4unci/n concreta 3ue estC llamada a reali2ar la 4i1ura
em*leada0 , en ra2/n de los cuales se la esco1e , recorre& E4ectos 4inales0
3ue en los mCs de los casos de o*eraciones de naturale2a *atrimonial
*ueden ser alterados con la introducci/n de clCusulas0 *actos ,0 ante todo0
con el em*leo de las llamadas modalidades del ne1ocio o de las
obli1acionesN condici/n0 t@rmino0 modo0 3ue im*lican una alteraci/n de la
e4icacia 4inal del ne1ocio&)
9:
Ahora bien, este an"lisis previo de teor$a general de los contratos resulta
aplicable en su totalidad a la contratacin estatal, debido a que la ley 1* de (//'
hace referencia a la 9naturaleza, objeto y cuant$a; de los contratos en un buen
n+mero de disposiciones
>1
, y acoge, por incorporacin del art$culo que a
continuacin se transcribe, lo dispuesto sobre la naturaleza del contrato en las
normas civiles y comerciales%
Art-culo %'0 Le, <' de 8==>& Las esti*ulaciones de los contratos serCn las
3ue de acuerdo con las normas ci+iles0 comerciales , las *re+istas en esta
le,0 corres*ondan a su esencia , naturale2a&
Las entidades *odrCn celebrar los contratos , acuerdos 3ue *ermitan la
autonom-a de la +oluntad , re3uieran el cum*limiento de los 4ines estatales&
En los contratos 3ue celebren las entidades estatales *odrCn incluirse las
modalidades0 condiciones ,0 en 1eneral0 las clCusulas o esti*ulaciones 3ue
las *artes consideren necesarias , con+enientes0 siem*re 3ue no sean
contrarias a la Constituci/n0 la le,0 el orden *7blico , a los *rinci*ios ,
4inalidades de esta le, , a los de la buena administraci/n&) CSubrayado
fuera de te5toD
>A
<. IH!ES6#ESA, Contenido , e4ectos del ne1ocio jur-dico, cit.
>1
iteral fD, numeral ., art$culo )80 numerales ', ., A y / del art$culo '*0 art$culo '1
2e la anterior e5posicin, se puede concluir que la naturaleza de los diferentes
contratos de derecho privado y de los contratos estatales, tiene trascendencia
jur$dica, en todos los momentos que componen a cada uno de tales contratos
como entidades jur$dicas din"micas, es decir%
- en la fase de su formacin% para determinar el contenido del mismo con
base en los elementos esenciales, accidentales y, especialmente,
naturales0
- en la interpretacin% para fijar el significado relevante que mejor cuadre con
su naturaleza0
- en la calificacin% para definir el tipo contractual al cual pertenece0
- en la integracin% para el reconocimiento de los efectos que emergen de su
misma naturaleza.
..). Concepto de !aturaleza Bur$dica
!o obstante haber identificado la naturaleza jur$dica como una nocin
omnipresente en el "mbito conceptual y pr"ctico de los contratos, no resulta f"cil
definirla y darle alcance. a mayor$a de los tratados y manuales de derecho de
contratos
>/
, contienen cap$tulos referidos a la formacin, contenido, causa,
efectos, etc., pero desde la perspectiva de la teor$a general del contrato se acusa
la falta de un an"lisis detallado de la naturaleza jur$dica del mismo.
Fna manera de apro5imar el concepto, est" representada en los elementos
naturales, los cuales, como ya se ha visto, constituyen una manifestacin de la
>/
Fn repaso general por la bibliograf$a europea y latinoamericana comprende% En <rancia% A.
CEH!, I. CA,H6A!6, Curso Elemental de erecho Ci+il, Ctrad. 2. de 3uenD, Editorial #eus CS.A.D,
@adrid, (/)80 @. ,A!HE, =. #H,E#6, 6ratado !rCctico de erecho Ci+il Hranc@s, Ctrad. @. 2$az
CruzD, Cultural S.A., Iabana, (/'>0 . BESSE#A!2, erecho Ci+il, Ctrad. S. Cunchillos y @anterotaD,
3osch, 3uenos Aires, (/.*0 en Htalia% =. =HE#=H, Teor-a de las Obli1aciones en el erecho
Moderno, Ctrad. E. 2ato HradierD, Editorial #eus, @adrid, (/'*0 <. @ESSH!EE, Manual de erecho
Ci+il , Comercial, Ctrad. S. Sentis @elendoD, Ediciones Bur$dicas Europa N Am4rica, (/.., 3uenos
Aires0 @. 3HA!CA, iritto Ci+ile0 Il Contratto, =iuffre, @ilano, (//10 . 3H=HATTH, F. 3#ECCHA, <.
3FS!EH, F. !A6EH, erecho Ci+il, Ctrad. <. IinestrosaD, Fniversidad E5ternado de Colombia,
3ogot", (//)0 en Alemania% A. &E! 6FI#, erecho Ci+il, Ctrad. 6. #avaD, 2epalma, 3uenos Aires,
(/8A0 en Espa7a% . 2HET N ,HCATE, Hundamentos de erecho Ci+il !atrimonial, Editorial Civitas,
@adrid, (//>0 en Chile% . CA#E SEA#, E.*licaciones de erecho Ci+il Chileno, Hmprenta
!ascimiento, Santiago de Chile, (/'/0 en Colombia% <. &UET, Estudio sobre el erecho Ci+il
Colombiano, Hmprenta ,ar$s N Am4rica, ,aris, s.d.0 =. ES,H!A, E. ES,H!A, Teor-a Keneral de los
Actos o Ne1ocios Iur-dicos, Ed. 6emis, 3ogot", (/1A.
naturaleza del contrato. 6radicionalmente, los elementos naturales son
identificados con las normas supletorias y dispositivas, esto es, con las normas
incluidas en las leyes y cdigos que pueden ser derogadas por las partes en
relacin con el contrato particular, pero que, ante el silencio de las mismas entran
a hacer parte del contenido del mismo.
A*
Este concepto resulta de suma utilidad y la Sala lo acoge en la medida en que
tales normas constituyen, en efecto, lo que la doctrina entiende como naturaleza
del contrato, pero slo parcialmente. a naturaleza de un contrato comprende
m"s que ello. os mismos art$culos transcritos del Cdigo Civil y el Cdigo de
Comercio se7alan otras fuentes para la interpretacin e integracin del contenido
contractual, como son la buena fe, la costumbre y la equidad natural, los cuales
tendr"n aplicacin, independientemente de las disposiciones legales, en funcin
de la naturaleza jur$dica del contrato. Esto significa que ser" diferente la
conformacin de un contenido contractual de acuerdo con los elementos
mencionados, si la naturaleza jur$dica de un contrato es tal o cual, es decir, si se
trata de un contrato de compraventa o de uno de permuta, de un contrato de
mandato o de uno de consultor$a, de uno de concesin o de uno de prestacin de
servicios.
a naturaleza jur$dica de un contrato puede definirse como el cauce sobre el cual
transcurre la corriente de las disposiciones contractuales, las cuales tienen como
afluentes a las normas jur$dicas, la com+n intencin de las partes, la buena fe, la
costumbre y la equidad natural. Al nacimiento de esa corriente concurre la causa,
en el recorrido de la misma y en su desembocadura est"n presentes los efectos, y
hacen las veces de dique, para impedir su desbordamiento, las normas
imperativas. El cauce ha sido construido sobre bases pr"cticas primero, y
dogm"ticas despu4s, para, posteriormente, ser consagrado positivamente en
diferentes per$odos de la evolucin jur$dica, y moldeado en funcin de las
necesidades materiales de los particulares y del Estado.
70
Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Seccin 6ercera.- 3ogot", 2. E.,
diecis4is de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, #eferencia% E5pediente n+mero 8')),
Actor% Empresa @unicipal de 6el4fonos de 3arranquilla, 2emandado% Sociedad ,arrish y
Asociados tda. Consultor$a y Construccin, C. ,.% Bulio C4sar Fribe Acosta. precisa la sentencia
que los elementos naturales ;son los 3ue inte1ran el ne1ocio jur-dico0 *or mandato de la le,0 sin
necesidad de esti*ulaci/n de las *artes&)
As$, pueden e5istir disposiciones contractuales incorporadas por las partes que
est4n por fuera del cauce que constituye la naturaleza jur$dica del mismo, y en
tales circunstancias, corresponder" calificarlas como ajenas a su naturaleza.
a naturaleza jur$dica de un contrato es un concepto su*rale1al, que se ha venido
construyendo con el paso de los siglos. El tipo contractual y el desarrollo que la
ley hace de 4l, aun cuando coincidentes con la naturaleza jur$dica del contrato,
constituyen una e5teriorizacin de la misma que no la abarca en su totalidad. 6an
es as$, que los art$culos mencionados antes se refieren a los elementos naturales
del contrato y a la naturaleza del mismo, sin precisar en qu4 consisten, pero dicen
claramente las consecuencias que tales figuras entra7an para la formacin,
interpretacin, calificacin, integracin y efectos del contrato. En el mismo
sentido, e5isten contratos at$picos, e incluso innominados Cfranquicia, concesin
mercantil, outsourcin1, distribucin, leasin1, 4actorin1, etc.D que a pesar de no
contar con una regulacin legal resultan v"lidos, y de ellos tambi4n se predica
una naturaleza jur$dica que circunscribe contenido y efectos.
!o obstante lo dicho hasta el momento, en un sistema jur$dico como el nuestro
donde la ley, en sentido material, prevalece sobre otras fuentes jur$dicas, la
consideracin de la naturaleza jur$dica como un concepto su*rale1al puede
generar amplios debates que no han de tener sede en este pronunciamiento
judicial. o anterior, aunado a la coincidencia advertida entre naturaleza jur$dica y
consagracin positiva de los tipos contractuales, sugieren la asuncin de 4sta
+ltima como el factor determinante y protagnico de la naturaleza jur$dica de un
contrato.
Sin perjuicio de ello, la Sala buscar" en la historia elementos que resulten +tiles
para configurar la naturaleza del contrato estatal de prestacin de servicios.
..'. Er$genes histricos del contrato de presentacin de servicios y su presencia
en el derecho civil
Con el propsito de discernir la naturaleza jur$dica del contrato estatal de
prestacin de servicios profesionales, la Sala ha de volver su mirada hacia el
derecho romano donde se encuentran dos figuras contractuales de importancia
para el tema% en primer lugar, la locatio o*erarum, precedente de los actuales
contratos laborales y de arrendamiento de servicios inmateriales y, en segundo
lugar, la locatio o*eris, que hace lo propio respecto de los de obra y suministro de
servicios.
En #oma, estos contratos se caracterizaban por su temporalidad, por la
prestacin de un servicio y por el pago de una contraprestacin
A(
. Fna
presentacin general del asunto es la siguiente%
El arrendamiento es un contrato *or el cual una *ersona se com*romete
con otra a *rocurarle el 1oce tem*oral de una cosa o a ejecutar *or ella
cierto trabajo0 mediante una remuneraci/n en dinero0 llamada merces& El
3ue se obli1a a suministrar la cosa o trabajo es el locatorA hace una locatio
, tiene contra la otra *arte la acci/n locati o e. locato& El 3ue debe el
*recio de al3uiler0 o merces0 toma el nombre de conductorA hace una
conductio , *uede ejercitar contra el locator la acci/n conducti o e.
conducto&
Los romanos distin1u-an dos clases de arrendamientoN a( El arrendamiento
de cosas0 locatio rerum;A b( El arrendamiento de ser+icios0 locatio
o*erarum u o*eris;)
:$
En relacin con la locatio o*erarum, figura que presenta mayor semejanza con el
actual contrato de prestacin de servicios, encontramos lo siguiente%
Ma, locatio o*erarum cuando el locator0 en lu1ar de *rocurar el dis4rute al
conductor de una cosa *or la 3ue le debe la merces0 le *resta ser+icios
determinados& Todos los ser+icios no *od-an ser indistintamente objeto de
arrendamiento& Ma, 3ue e.cluir los 3ue es di4-cil +aluar en dinero& e este
n7mero son las o*erae liberales0 o ser+icios *restados *or las *ersonas
3ue ejercen *ro4esiones liberales0 como los ret/ricos0 1ramCticos0
1e/metras0 m@dicos0 abo1ados , otros muchos& Se admite0 sin embar1o0
3ue estas *ersonas *od-an recibir una remuneraci/nA *ero se llamaba
honorarium;)
:>
A(
@. 6AA@A!CA, Istitu2ioni di iritto Romano, =iuffre, @ilano, (//*, p. ./' ss 0 A. 3F#2ESE,
Manuale di iritto !ri+ato, #omano, F6E6, 6orino, (//', p. 8>' ss
A)
E. ,E6H6, Tratado Elemental de erecho Romano Ctrad. B. <E#!P!2ET =E!TPETD, Editorial
9Saturnino Calleja; S.A., @adrid, (/)>, p. '1A
A'
E. ,E6H6, Tratado Elemental de erecho Romano, cit. '/(
a Sala advierte que en los or$genes del derecho romano aquellos servicios en
los cuales predominaba el aspecto intelectual sobre el f$sico no eran calificados
como locatio o*erarum% a mayor parte de las actividades que se cumpl$an con
base en el contrato mencionado eran propias de esclavos y de siervos, razn por
la cual las actividades intelectuales, especialmente aquellas de las artes y oficios
liberales, reservadas a las clases superiores, no se tipificaban como propias de
este contrato. A pesar de ello, en una etapa posterior de la evolucin jur$dica de
#oma, se reconoci la e5istencia de las labores intelectuales como fuente de
obligacin y se orden el pago de honorarios como contraprestacin por los
mismos.
A8
,othier, con fundamento en sus estudios del derecho romano
A.
, incluy dentro de
su obra de racionalizacin del derecho civil franc4s la divisin del arrendamiento
en cosas y servicios, la cual fue acogida por el legislador, quien la consagr en el
art$culo (A*1
A>
, para definir posteriormente, en el (A(*
AA
, el contrato de
arrendamiento de servicios, en este caso llamado de obra o de empresa. 2entro
de la e5periencia francesa, se define el tipo en los siguientes t4rminos%
Se desi1na con el nombre de arrendamiento de obras0 o contrato de
em*resa0 un contrato sinala1mCtico *or el cual una de las *artes se obli1a
a hacer un trabajo de un orden cual3uiera0 tal como construir edi4icios0
4abricar o com*oner un mueble0 trans*ortar +iajeros o mercanc-as0
de4ender ante los tribunales0 *restar asistencia a un en4ermo0 etc&0
mediante una remuneraci/n determinada&
El terreno de a*licaci/n d este contrato se halla harto mal delimitado ,
muchas +eces se hace sumamente di4-cil distin1uirlo de otros contratos
similares0 cu,os e4ectos di4ieren de los su,os0 como son el contrato de
trabajo0 mandato , hasta en al1unos casos la +enta&)
:<
A8
A. 3F#2ESE, Manuale di iritto !ri+ato, #omano, F6E6, 6orino, (//', p. 8>A, se7ala que tal
reconocimiento tuvo lugar en la 4poca cl"sica tard$a
A.
#.B. ,E6IHE#, Tratado de las Obli1aciones, cit.
A>
Art 8:'<&5 Il , a deu. sorte de contrats de loua1eN Celui de choses0 Et celui dBou+ra1e
AA
Art 8:8'&5 Le loua1e dBou+ra1e est un contrat *ar la3uel lBune de *arties sBen1a1e a 4aire
3uel3ue chose *our lBautre0 mo,ennant un *ri. con+enu entre elles)
A1
A. CEH!, I. CA,H6A!6, Curso Elemental de erecho Ci+il, 6omo Cuarto, cit. ''.
El Cdigo Civil colombiano, bajo la influencia del derecho romano y del code ci+il,
adopt la subdivisin mencionada y dispuso en el art$culo (/A'
A/
del t$tulo VV&H
del libro Cuarto el concepto de contrato de arrendamiento0 m"s adelante, en los
cap$tulos &HH, &HHH, HV y V del mismo libro, incluy, respectivamente, las normas
referidas a 92el arrendamiento de criados dom4sticos;
1*
, 92e los contratos para la
confeccin de una obra material;, 92el arrendamiento de servicios inmateriales;
1(
y 92el arrendamiento de transporte;.
En la actualidad, el negocio jur$dico de derecho civil conocido en Colombia como
9contrato de prestacin de servicios profesionales; es un negocio at$pico e
innominado
1)
, dado que no encuentra consagracin normativa dentro de las
disposiciones legales civiles. !o obstante, e5isten dos supuestos que logran
adecuar tal contrato dentro de la normatividad correspondiente al cap$tulo 92el
arrendamiento de servicios inmateriales;% En primer lugar, el procedimiento de
calificacin jur$dica, en virtud del cual el int4rprete compara el contrato celebrado
por las partes con la legislacin vigente, y le asigna, en la medida de lo posible, la
regulacin $ntegra del tipo contractual que coincida con lo acordado por ellas0 en
segundo lugar, la inclusin que usualmente hacen los contratantes de cl"usulas
que de manera e5presa remiten a los art$culos correspondientes al arrendamiento
de servicios inmateriales.
a Sala puede concluir de la e5posicin hecha hasta el momento que son parte
de la naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales las
siguientes caracter$sticas% bilateralidad, onerosidad, temporalidad, destinacin a
un propsito espec$fico y la condicin de ser una obligacin de medio.
A/
Art 8=:>&5 El arrendamiento es un contrato en el 3ue las dos *artes se obli1an rec-*rocamente0
la una a conceder el 1oce de una cosa0 o a ejecutar una obra o *restar un ser+icio0 , la otra a
*a1ar *or este 1oce0 obra o ser+icio un *recio determinado&
1*
Estas normas fueron subrogadas por el Cdigo Sustantivo del 6rabajo
1(
Art& $'9>&5 Las obras inmateriales o en 3ue *redomina la inteli1encia sobre la obra de mano0
como una com*osici/n literaria0 o la correcci/n ti*o1rC4ica de un im*reso;)
Art& $'9%&5 Los ser+icios inmateriales 3ue consisten en una lar1a serie de actos0 como los de los
escritores asalariados *ara la *rensa0 secretario de *ersonas *ri+adas0 *rece*tores0 a,as0
histriones , cantores;)
1)
a Sala advierte de una vez que las caracter$sticas de innominado y at$pico no se predican del
contrato de prestacin de servicios en el derecho administrativo, habida cuenta de su
consagracin y desarrollo legal, el cual se e5pondr" con detalle m"s adelante.
En observancia del caso que convoca a la Sala, en el cual el contratista
representaba al @unicipio frente a los contribuyentes para efectos del cobro
coactivo, cabe preguntarse si el arrendamiento de servicios inmateriales incluye la
representacin frente a terceros del contratante por parte del contratista como un
elemento natural. Al respecto, la Sala anota que la representacin no es un
elemento que integre, en principio, el contenido del contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales ante el silencio de las partes, por cuanto dentro de la
inmensa gama de posibilidades de configuracin del contenido contractual ser"n
pocos los objetos que impliquen la representacin del contratante por parte del
contratista. Fno de estos casos es la contratacin de servicios de un abogado, al
cual se hace referencia desde los inicios del derecho romano.
El cdigo civil colombiano no comprende un tipo de representacin, razn por la
cual, cuando se pretende dar tal atribucin al contratista, debe ser incluida como
un elemento accidental en los contratos Cusualmente mandato, sociedad,
arrendamiento de servicios inmaterialesD ,or su parte, el cdigo de comercio s$ la
incluye
1'
, pero con efectos mercantiles que distan mucho del ejercicio de la
profesin jur$dica.
Con base en lo anterior, la Sala concluye que la representacin frente a terceros
ser" v"lida en un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, en la
medida en que sea consagrada e5presamente, como elemento accidental, o
cuando de acuerdo con el objeto del mismo resulte indispensable para su
cumplimiento, caso en el cual integrar" el contenido del contrato como elemento
natural. !o obstante, en los dos casos, habr" de atenderse si la representacin
dicha est" en concordancia con las disposiciones legales imperativas, dado que,
de no ser as$, la cl"usula correspondiente o el contrato en su totalidad, seg+n el
caso, estar" viciado de nulidad.
Corresponder" ahora determinar si las caracter$sticas propias de la naturaleza
jur$dica del contrato civil de 9arrendamiento de servicios inmateriales;,
com+nmente denominado como 9prestacin de servicios;, aporta elementos para
la fijacin del alcance que puede tener el 9contrato estatal de prestacin de
servicios profesionales;.
..8. El contrato de presentacin de servicios en la normatividad estatal
1'
Art& <>$&5 MabrC re*resentaci/n +oluntaria cuando una *ersona 4aculte a otra *ara celebrar en
su nombre uno o +arios ne1ocios jur-dicos;)
En trat"ndose del contrato estatal de prestacin de servicios profesionales, la
Sala observa que la inmensa mayor$a de los rasgos y caracter$sticas que
constituyen la naturaleza del mismo se encuentran incorporadas en las normas de
contratacin estatal, y que coinciden con las conclusiones de la incursin histrica
realizada.
..8.(. !ormatividad anterior C2ecreto ))) de (/1'D
El contrato en cuestin se defin$a en el art$culo (>' del 2ecreto ))) de (/1', as$%
; se entiende *or contrato de *restaci/n de ser+icios el celebrado con
*ersonas naturales o jur-dicas *ara desarrollar acti+idades relacionadas
con la atenci/n de los ne1ocios o el cum*limiento de las 4unciones 3ue se
hallen a car1o de la entidad contratante0 cuando las mismas no *uedan
cum*lirse con *ersonal de *lanta&)
En el mismo art$culo, se inclu$an dos incisos de suma relevancia para el caso
presente, en la medida en que hac$an referencia a la imposibilidad de ejercer
funciones administrativas con base en estos contratos%
No *odrCn celebrarse esta clase de contratos *ara el ejercicio de
4unciones administrati+as0 sal+o autori2aci/n e.*resa de la Secretar-a de la
Administraci/n !7blica de la !residencia o de la de*endencia 3ue ha1a sus
+eces&
Se entiende *or 4unciones administrati+as a3uellas 3ue sean similares a las
3ue est@n asi1nadas0 en todo o en *arte0 a uno o +arios em*leos de *lanta
de la entidad contratante)
@"s adelante se hac$a un listado, no ta5ativo, de las clases de contratos de
prestacin de servicios%
Art& 89%& e las clases de contratos de *restaci/n de ser+icios&5 Son
contratos de *restaci/n de ser+icios0 entre otros0 los de asesor-a de
cual3uier clase0 re*resentaci/n judicial0 rendici/n de conce*tos0 ser+icios
de salud distintos de los 3ue celebren las entidades de *re+isi/n socialA
edici/n0 *ublicidad0 sistemas de in4ormaci/n , ser+icios de *rocesamiento
de datos0 a1enciamiento de aduanas0 +i1ilancia0 aseoA mantenimiento ,
re*araci/n de ma3uinaria0 e3ui*os0 instalaciones , similares&)
Art& 89D& e los contratos de *restaci/n de ser+icios de carCcter t@cnico o
cient-4ico&5 Los contratos de *restaci/n de ser+icios tambi@n *odrCn
celebrarse con *ersonas naturales o jur-dicas con el 4in de obtener ,
a*ro+echar conocimientos , a*titudes es*eciales de carCcter t@cnico o
cient-4ico&)
Estas normas fueron derogadas por la ey 1* de (//', a pesar de lo cual hacen
parte del marco histrico y conceptual que alimenta el an"lisis presente del
contrato en la b+squeda de su naturaleza.
Al respecto, la Sala advierte tres condiciones especiales en tales normas%
- El rechazo hacia la utilizacin de este tipo contractual cuando tuviera como
objeto el ejercicio de funciones administrativas y no se contara con las
autorizaciones e5presas correspondientes.
- El car"cter subsidiario del contrato en la medida en que slo era posible su
celebracin si no hab$a personal de planta en la entidad estatal habilitado
para cumplir las labores respectivas0
- a fijacin de un derrotero acerca de cu"l deb$a ser el objeto de tales
contratos a pesar de la calidad meramente enunciativa del listado.
..8.). !ormatividad vigente
as normas jur$dicas concernientes al contrato de prestacin de servicios
profesionales dentro del campo de la contratacin estatal, son, en primer lugar, el
numeral ' del art$culo ') de la ley 1* de (//', el cual prescribe%
Son contratos de *restaci/n de ser+icios los 3ue celebren las entidades
estatales *ara desarrollar acti+idades relacionadas con la administraci/n o
4uncionamiento de la entidad& Estos contratos s/lo *odrCn celebrarse con
*ersonas naturales cuando dichas acti+idades no *uedan reali2arse con
*ersonal de *lanta o re3uieran conocimientos es*eciali2ados&
En nin17n caso estos contratos 1eneran relaci/n laboral ni *restaciones
sociales , se celebrarCn *or el t@rmino estrictamente indis*ensable&)
6ambi4n, el literal dD del numeral ( del art$culo )8 de la ley 1* de (//', el cual
se7ala que habr" lugar a la contratacin directa,
!ara la *restaci/n de ser+icios *ro4esionales o *ara la ejecuci/n de
trabajos art-sticos 3ue s/lo *uedan encomendarse a determinadas
*ersonas naturales o jur-dicas0 o *ara el desarrollo directo de acti+idades
cient-4icas o tecnol/1icas&)
,or su parte el art$culo (' del 2ecreto )(A* de )**), dispone al respecto lo
siguiente%
!ara la celebraci/n de los contratos a 3ue se re4iere el literal d( del
numeral 8o& del art-culo $% de la Le, <' de 8==>0 la entidad estatal *odrC
contratar directamente con la *ersona natural o jur-dica 3ue est@ en
ca*acidad de ejecutar el objeto del contrato , 3ue ha,a demostrado la
idoneidad , e.*eriencia directamente relacionada con el Crea de 3ue se
trate0 sin 3ue sea necesario 3ue ha,a obtenido *re+iamente +arias o4ertas0
de lo cual el ordenador del 1asto deberC dejar constancia escrita&
e i1ual 4orma se *rocederC *ara la celebraci/n de contratos de *restaci/n
de ser+icios de a*o,o a la 1esti/n de la entidad0 los 3ue s/lo se reali2arCn
cuando se trate de 4ines es*ec-4icos o no hubiere *ersonal de *lanta
su4iciente *ara *restar el ser+icio a contratar& El contrato 3ue se suscriba0
contendrC como m-nimo la e.*resa constancia de la circunstancia anterior0
las condiciones de cum*limiento del contrato inclu,endo el detalle de los
resultados es*erados , la trans4erencia de tecnolo1-a a la entidad
contratante en caso de ser *rocedente&)
a jurisprudencia del Consejo de Estado, en relacin con el contrato de prestacin
de servicios profesionales, ha estado referida, principalmente, a aquellos casos
en los cuales el contratista es una persona natural, y por ende, ha fijado su
atencin en zanjar las diferencias que presenta este contrato con el laboral
18
m"s
18
Entre otras, Consejo de Estado, Sala Especial 6ransitoria de 2ecisin ) C, de lo Contencioso
Administrativo, Consejera ponente% igia pez 2$az, 3ogot", 2. C., tres C'D de octubre dos mil
seis C)**>D, #adicacin n+mero% ((**(-*'-(.-***-)**8-*(>>A-**CSD, Actor% Angel @aria =mez
!ivia0 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin
93;, Consejero ponente% Alejandro Erd7ez @aldonado, 3ogot", 2.C. diez C(*D de agosto de dos
mil seis C)**>D., #adicacin n+mero% >>**(-)'-'(-***-(///-**1>*-*(C8*/>-*'D, Actor% @iguel
Emilio Azc"rate ucio, 2emandado% @unicipio de Santa #osa de Cabal0 Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccion 93;, Consejero ponente% Bes+s
que en determinar la naturaleza jur$dica del contrato de prestacin de servicios
celebrado con personas jur$dicas.
A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en las normas, se pueden se7alar como
rasgos caracter$sticos del contrato de prestacin de servicios celebrado con
personas jur$dicas los siguientes% el objeto del contrato estar" constituido por las
actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad.
as prestaciones del contrato podr"n comprender% servicios profesionales,
trabajos art$sticos, desarrollo directo de actividades cient$ficas o tecnolgicas,
apoyo a la gestin de la entidad0 slo proceder" el contrato de prestacin de
servicios cuando no haya personal de planta suficiente o se requieran
conocimientos especializados0 en caso de que el objeto sea el apoyo a la gestin
de la entidad, proceder" cuando se tengan fines espec$ficos o el personal de
planta sea insuficiente0 el t4rmino de duracin ser" el estrictamente necesario0
habr" lugar a contratacin directa y no ser" necesario recibir varias ofertas.
.... ,restacin de servicios para la administracin o funcionamiento de las
entidades estatales. imitaciones. !aturaleza jur$dica.
a inquietud que surge a continuacin, casi de forma inmediata, consiste en qu4
tan amplia o restringida ser" la interpretacin debida sobre las ;acti+idades
relacionadas con la administraci/n o 4uncionamiento de la entidad), y cu"l es su
efecto para determinar el margen con el cual cuentan las entidades estatales para
la contratacin por este medio.
El an"lisis que emprende la Sala sobre el punto, toma como inicio el criterio
sistem"tico de interpretacin de la ley, o de la coherencia hermen4utica
1.
, el cual
se encuentra consagrado en el art$culo '* del t$tulo preliminar del cdigo civil, as$%
El conte.to de la le, ser+irC *ara ilustrar el contenido de cada una de sus
*artes0 de manera 3ue ha,a entre todas ellas la debida corres*ondencia ,
armon-a&
Los *asajes oscuros de una le, *ueden ser ilustrados *or medio de otras
le,es0 *articularmente si +ersan sobre el mismo asunto)
@aria emos 3ustamante, 3ogot" 2.C., cinco C.D de mayo de dos mil cinco C)**.D., #adicacin
n+mero% 11**(-)'-'(-***-)**)-***A(-*(C'A'(-*'D, Actor% Silvestre @clean @art$nez,
2emandado% Servicio !acional 2e Aprendizaje N Sena
1.
E. 3E66H, Inter*reta2ione della le11e e de1li atti 1iuridici, cit. (>
2esde el derecho romano se ha adoptado este canon de interpretacin
1>
.
#epresenta un criterio evidente de t4cnica de interpretacin te5tual, que al
dirigirse a aclarar el sentido de una declaracin de $ndole jur$dica, ordena que el
significado de las partes que conforman una norma jur$dica o el mismo
ordenamiento, no pueda ser segmentado, sino que deba ser atribuido al conjunto
de la e5presin del legislador. Es decir, en presencia varios art$culos dentro de
una norma jur$dica, o de diferentes normas jur$dicas dentro del ordenamiento
mismo, se debe considerar que las partes pertenecen al todo, y es por medio de
la luz de cuanto emerge del conjunto de la e5presin entera que se concluye el
sentido de la e5presin jur$dica particular.
Fn ap4ndice indispensable de la interpretacin referida est" constituido por el
canon de interpretacin subsidiario, en este caso restrictivo, dispuesto por el
art$culo '( del cdigo civil, el cual a la letra dice%
Lo 4a+orable u odioso de una dis*osici/n no se tomarC en cuenta *ara
am*liar o restrin1ir su inter*retaci/n& La e.tensi/n 3ue deba darse a toda
le, se determinarC *or su 1enuino sentido0 , se17n las re1las de
inter*retaci/n *recedentes)
a Sala considera que el sentido genuino de la e5presin ;acti+idades
relacionadas con la administraci/n o 4uncionamiento de la entidad) es la de servir
de marco para las actividades que desarrollar" el contratista, pero no la de hacer
viable cualquier contratacin referida con tales actividades. En este caso puntual,
asume una interpretacin restrictiva por cuanto la e5presin transcrita debe
guardar relacin con el literal dD del numeral ( del art$culo )8 de la ley 1* de (//'
y con el decreto )(A* de )**). Este +ltimo, a pesar de ser reglamentario de la
ley, aporta elementos que vistos en conjunto con la ley 1* de (//' y la ley 81/ de
(//1 limitan la interpretacin.
2e acuerdo con lo anterior, las entidades estatales estar"n facultadas para
celebrar contratos de prestacin de servicios con personas jur$dicas bajo las
siguientes limitaciones, provenientes del mismo estatuto de contratacin%
1>
2.(,',)8 CESE0 2igesto, libro HV.- Es contra derecho juzgar o responder en vista de alguna
parte peque7a de la ley, sin haber e5aminado atentamente toda la ley.
- que sean servicios profesionales o trabajos art$sticos que slo puedan ser
encomendados a determinadas personas jur$dicas0 o
- que comprendan el desarrollo directo de actividades cient$ficas o
tecnolgicas0 o
- que brinden apoyo a la gestin de la entidad cuando no hubiere personal
suficiente para el servicio que se va a contratar, o cuando se trate de fines
espec$ficos0
- para todos los objetos se7alados, que el contrato tenga una duracin
temporal, restringida a lo estrictamente necesario.
Acompa7a a esta conclusin de la Sala, lo dicho por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual, una vez estudiada la figura dentro
de la normatividad estatal, precis%
Como *uede ad+ertirse0 el le1islador se ocu*/0 en este caso0 de de4inir los
elementos esenciales del contrato caracteri2ado *or su bilateralidad0
inde*endencia , autonom-a del contratista0 e.ce*cionalidad , tem*oralidad
,0 *articularmente su contenido *restacional0 consistente en una obli1aci/n
de hacer mediante la cual la entidad estatal obtiene la colaboraci/n de
terceros *ara el cum*limiento de tareas Erelacionadas con la administraci/n
o 4uncionamiento de la entidadE0 *ero no *ara el cum*limiento *ro*iamente
dicho de 4unciones administrati+as *or *articulares&)
<:
Es decir, la naturaleza del contrato de prestacin de servicios, vista desde la
ptica de la contratacin estatal y de los or$genes e historia de la figura
contractual, no permite una interpretacin e integracin de contenido y efectos
que llegue hasta la asuncin de funciones administrativas propias de la entidad
estatal por parte del contratista, ni a la representacin de la misma frente a
terceros, sin haberse dado cumplimiento a las prescripciones legales de $ndole
imperativo, en este caso la ley 81/ de (//1.
4. Contrato de Concesin para el Recaudo de i#puestos o contribuciones.
Antes de iniciar, la Sala aclara que el an"lisis que se presenta a continuacin es
relevante para el asunto sub judice +nica y e5clusivamente en el propsito de
completar un marco general de investigacin respecto de las posibilidades
1A
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 8 de noviembre de )**8,
E5p. !G (./). C.,. Enrique Arboleda y =ustavo Aponte
jur$dicas e5istentes para que los particulares colaboren a la administracin en el
cobro coactivo.
o anterior, en observancia a que no es posible aplicar los conceptos y la
regulacin del contrato de concesin a los celebrados por el @unicipio de !eiva,
por cuanto las partes suscribieron y ejecutaron de prestacin de servicios0
tampoco se pueden aplicar las normas que se analizan con posterioridad Cey
(*>> de )**>, 2ecreto 88A' de )**>, ey ((*> de )**>D, porque no estaban
vigentes al momento de la celebracin y ejecucin de los contratos.
>.(. Contrato de concesin
En la inmensa mayor$a de los casos la concesin asume la forma de contrato,
pero tambi4n e5isten concesiones por acto administrativo
11
. a condicin que da
lugar a que la v$a jur$dica utilizada sea una u otra, est" dada por las
prescripciones de las disposiciones legales correspondientes.
El contrato de concesin lo define el numeral 8 del art$culo ') de la ey 1* de
(//'%
Son contratos de concesi/n los 3ue celebran las entidades estatales con
el objeto de otor1ar a una *ersona llamada concesionario la *restaci/n0
o*eraci/n0 e.*lotaci/n0 or1ani2aci/n o 1esti/n0 total o *arcial0 de un ser+icio
*7blico0 o la construcci/n0 e.*lotaci/n o conser+aci/n total o *arcial0 de una
obra o bien destinados al ser+icio o uso *7blico0 as- como todas a3uellas
acti+idades necesarias *ara la adecuada *restaci/n o 4uncionamiento de la
obra o ser+icio *or cuenta , ries1o del concesionario , bajo la +i1ilancia ,
control de la entidad concedente0 a cambio de una remuneraci/n 3ue
*uede consistir en derechos0 tari4as0 tasas0 +alori2aci/n0 o en la
*artici*aci/n 3ue se le otor1ue en la e.*lotaci/n del bien0 o en una suma
*eri/dica0 7nica o *orcentual ,0 en 1eneral0 en cual3uier otra modalidad de
contra*restaci/n 3ue las *artes acuerden&
11
A t$tulo de ejemplo, el 2ecreto (/A) de )**' respecto de la concesin de servicios de telefon$a,
y el 2ecreto (/1( de )**' en relacin con la licencia de servicios de radiodifusin sonora.
El Consejo de Estado
1/
y la Corte Constitucional
/*
han e5tra$do en sus
pronunciamientos los elementos o caracter$sticas de la figura, as$%
- Hmplica una convencin entre un ente estatal, concedente, y otra persona,
concesionario
- a entidad estatal otorga a un particular la operacin, e5plotacin, gestin,
total o parcial de un servicio p+blico, o la construccin, e5plotacin o
conservacin total o parcial de una obra p+blica.
- ,uede acudirse a ella tambi4n para la e5plotacin de bienes del Estado o
para el desarrollo de actividades necesarias para la prestacin de un
servicio.
- a entidad p+blica mantiene durante la ejecucin del contrato la inspeccin,
vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.
- El concesionario debe asumir, as$ sea parcialmente, los riesgos del 45ito o
fracaso de su gestin, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
- El particular recibe una contraprestacin que consistir", entre otras
modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, participacin en la
e5plotacin del bien.
- 2eben pactarse las cl"usulas e5cepcionales al derecho com+n, como son los
de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a
las leyes nacionales y de caducidad.
- El concesionario asume la condicin de colaborador de la administracin en
el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestacin
de los servicios p+blicos o la debida ejecucin de las obras p+blicas.
!o obstante lo anterior, ha dicho tambi4n el Consejo de Estado que el t4rmino
9concesin;, habida cuenta de su vocacin hacia la generalidad, puede asumir
diferentes sentidos en el derecho administrativo%
1/
Consejo de Estado, Sala ,lena de lo Contencioso Administrativo, Seccin 6ercera, 3ogot", 2.C.
diciembre nueve C/D de dos mil cuatro C)**8D, #adicacin n+mero% ).***-)'-)>-***-)**)-()(>-
*(C)A/)(D, Actor% Eptisa ,royectos Hnternacionales S.A. y otros, 2emandado% Hnstituto !acional de
&$as, C. ,. #amiro Saavedra 3ecerra.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 6ercera, 3ogot", 2.C.,
diecinueve C(/D de junio de mil novecientos noventa y ocho C(//1D, #adicacin !+mero% (*)(A,
Actor% Alberto Antonio @endoza 2aza, 2emandado% 3eneficencia del Cesar oter$a 9a &allenata;,
C.,. #icardo Ioyos 2uque
/*
Corte Constitucional, Sentencia C-).* ? (//>, @.,. Iernando Ierrera &ergara. Corte
Constitucional, Sentencia C-A(( ? (//>, @.,. <abio @orn 2$az
El t@rmino concesi/n) es uno de los mCs +a1os del derecho administrati+o&
Se em*lea *ara desi1nar o*eraciones 3ue no tienen 1ran cosa de com7n
entre ellas0 e.ce*to la de tener como base una autori2aci/n0 un *ermiso de la
Administraci/n& e este modo se hablarC de concesiones en los cementerios0
de concesiones de tierras en los territorios de ultramar0 de concesiones de
construcci/n de di3ues0 o de incrementos 4uturos) 3ue son sim*lemente
+entas de materiales&)
=8
2e tal forma, para efectos jur$dicos, el t4rmino concesin tiene al menos dos
significados% como contrato propiamente dicho y como autorizacin o permiso
/)
.
En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesin
/'
que han
sido tipificadas como contrato por la misma ley 1* de (//'
/8
, o por otras
/(
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 6ercera, 3ogot", 2.C.,
diecinueve C(/D de junio de mil novecientos noventa y ocho C(//1D, #adicacin !+mero% (*)(A,
Actor% Alberto Antonio @endoza 2aza, 2emandado% 3eneficencia del Cesar oter$a 9a &allenata;,
C.,. #icardo Ioyos 2uque0 el te5to transcrito corresponde a la cita que hizo la corporacin del
autor =eorges &edel en =. &E2E. erecho administrati+o, 3iblioteca Bur$dica Aguilar, @adrid,
(/1*
/)
as dos definiciones est"n presentes en el idioma espa7ol. En tal sentido, en #eal Academia
Espa7ola, iccionario de la Len1ua Es*aFola, #eal Academia Espa7ola, &ig4sima ,rimera
Edicin, @adrid, (//), se encuentra la palabra 9concesin; con dos acepciones principales, en su
orden% concesi/n& 4& Acci/n , e4ecto de conceder&) p. 'A8. 6al acepcin se debe complementar con
la del verbo respectivo% conceder& ar0 otor1ar0 hacer merced , 1racia de una cosa)0 p. 'A)0 la
segunda acepcin comprende% concesi/n;$& Otor1amiento 1ubernati+o a 4a+or de *articulares o
de em*resas0 bien sea *ara a*ro*iaciones0 dis4rutes o a*ro+echamientos *ri+ados en el dominio
*7blico0 se17n acontece en minas0 a1uas o montes0 bien *ara construir o e.*lotar obras *7blicas0
o bien *ara ordenar0 sustentar o a*ro+echar ser+icios de la administraci/n 1eneral o local), p. 'A8
/'
Es necesario hacer la aclaracin de que en el derecho privado e5iste tambi4n la concesin
como el contrato at$pico e innominado en virtud del cual una parte concede a la otra la e5plotacin
de determinado negocio a cambio de una remuneracin. !o obstante, cualquier referencia
adicional es irrelevante para el presente an"lisis, en el cual slo se trata la concesin en el
derecho administrativo.
/8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 6ercera, 3ogot", 2. C, siete
CAD de marzo de dos mil siete C)**AD, #adicacin% ((**(-*'-)>-***-(//.-((.8)-**, Actor% Susana
@ontes de Echeverri, 2emandado% Comisin de #egulacin de 6elecomunicaciones 9C#6;, Accin
p+blica de nulidad CE5pediente% ((..8)D, C. ,. #amiro Saavedra 3ecerra% ;la le, <' de 8==> ti*i4ic/
tres es*ecies de concesi/n% iD la concesin de servicio p+blico0 cuando se otor1a a una *ersona
llamada concesionario la *restaci/n0 o*eraci/n0 e.*lotaci/n0 or1ani2aci/n o 1esti/n0 total o *arcial0
de un ser+icio *7blicoA iiD la concesin de obra p+blica0 cuando el contratista tiene a su car1o la
construcci/n0 e.*lotaci/n o conser+aci/n total o *arcial0 de una obra o bien destinado al ser+icio o
uso *7blico , iiiD la concesin de bien p+blico0 e.*lotaci/n o conser+aci/n total o *arcial0 de una
disposiciones legales, por ejemplo, concesin minera
/.
, concesin petrolera
/>
,
concesin para la e5plotacin de juegos de apuestas permanentes
/A
, concesin de
servicios de telefon$a de larga distancia nacional e internacional
/1
, concesin en
contratos de aseo
//
, concesin de las riberas de los r$os
(**
, concesin de servicios
de radiodifusin sonora
(*(
, etc.
En el segundo caso, el vocablo 9concesin; dentro de un te5to, incluso legal, puede
significar la autorizacin para la realizacin de un determinado objeto, sin que por
ello se deba concluir que la mera utilizacin de esa palabra constituye la tipificacin
de la situacin respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a
las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades
legales.
Esta refle5in resulta pertinente para el an"lisis que sigue m"s adelante.
>.). !ormas jur$dicas de )**> en relacin con el recaudo de cartera
En el a7o )**> se e5pidieron diferentes normas relacionadas con el recaudo de
cartera de las entidades estatales.
a primera de ellas, la ley (*>> del )/ de julio de )**>
(*)
C!or la cual se dictan
normas *ara la normali2aci/n de la cartera *7blica , se dictan otras dis*osiciones)D
impone una serie de obligaciones a los servidores p+blicos que tengan a su cargo el
recaudo de cartera
(*'
, y a las entidades p+blicas con cartera a su favor. Entre tales
obra o bien destinado al ser+icio o uso *7blico
/.
ey >1. de )**( CCdigo de @inasD, ey 8(1 de (//A
/>
2ecreto (A>* de )**', 2ecreto 8*/ de )**>
/A
ey >8' de )**(, ey ( de (./1), 2ecreto '1> de (/1', 2ecreto *'' de (/18
/1
2ecreto )()) de (//), ey (8) de (//8, 2ecreto (/A) de )**'
//
ey (8) de (//8, ey >1/ de )**(, 2ecreto 1/( de )**)
(**
ey ( de (//(
(*(
2ecreto (88A de (//., 2ecreto (8'/ de (//1
(*)
a Sala hizo referencia al art$culo . de esta norma en el punto correspondiente a la naturaleza
jur$dica del cobro coactivo como actividad administrativa y no jurisdiccional.
(*'
ey (*>> de )**>, art$culo (%
Kesti/n del recaudo de cartera *7blica& Con4orme a los *rinci*io 3ue re1ulan la Administraci/n
!7blica contenidos en el art-culo $'= de la Constituci/n !ol-tica0 los ser+idores *7blicos 3ue
ten1an a su car1o el recaudo de obli1aciones a 4a+or del Tesoro !7blico deberCn reali2ar su
1esti/n de manera C1il0 e4ica20 e4iciente , o*ortuna0 con el 4in de obtener li3uide2 *ara el Tesoro
obligaciones, resultan de especial importancia la de establecer un #eglamento
Hnterno del #ecaudo de Cartera y las relacionadas con los acuerdos de pago
(*8
.
El 2ecreto 88A' del (. de diciembre de )**>, reglamentario de la ley referida,
dispone, entre otras cosas, el contenido m$nimo del reglamento mencionado, el cual
deber" comprender, de acuerdo con el art$culo )%
8& Huncionario com*etente *ara adelantar el trCmite de recaudo de cartera
en la eta*a *ersuasi+a , coacti+a0 de acuerdo con la estructura 4uncional
interna de la entidad&
$& Establecimiento de las eta*as del recaudo de cartera0 *ersuasi+a ,
coacti+a&
>& eterminaci/n de los criterios *ara la clasi4icaci/n de la cartera sujeta al
*rocedimiento de cobro coacti+o0 en t@rminos relati+os a la cuant-a0
anti1Pedad0 naturale2a de la obli1aci/n , condiciones *articulares del deudor
entre otras)
,ara la Sala es completamente claro que el legislador pretendi, mediante la
e5pedicin de estas normas, dar un piso firme al recaudo de la cartera en las etapas
persuasiva y coactiva, y despejar dudas sobre su panorama, para lo cual utiliz
como herramienta principal la e5igencia a las entidades p+blicas de e5pedir el
reglamento mencionado dentro de un t4rmino perentorio.
(*.
!7blico&)
(*8
ey (*>> de )**>, art$culo )%
Obli1aciones de las entidades *7blicas 3ue ten1an cartera a su 4a+or& Cada una de las entidades
*7blicas 3ue de manera *ermanente ten1an a su car1o el ejercicio de las acti+idades , 4unciones
administrati+as o la *restaci/n de ser+icios del Estado , 3ue dentro de estas ten1an 3ue recaudar
rentas o caudales *7blicos del ni+el nacional o territorial deberCnN
Establecer mediante normati+idad de carCcter 1eneral0 *or *arte de la mC.ima autoridad o
re*resentante le1al de la entidad *7blica0 el Re1lamento Interno del Recaudo de Cartera0 con
sujeci/n a lo dis*uesto en la *resente le,0 el cual deberC incluir las condiciones relati+as a la
celebraci/n de acuerdos de *a1o;))
(*.
2ecreto 88A' de )**>, art$culo >%
!la2o& entro de los $ meses si1uientes a la +i1encia del *resente decreto0 las entidades de 3ue
trata el art-culo 8Q de este decreto0 deberCn e.*edir su *ro*io Re1lamento Interno de Recaudo de
Cartera en los t@rminos a3u- seFalados&
Sin *erjuicio de la res*onsabilidad en 3ue *ueda incurrir el je4e o re*resentante le1al de la entidad
en el caso de no e.*edici/n del re1lamento de cartera en el *la2o antes seFalado0 los
*rocedimientos administrati+os de cobro coacti+o , el otor1amiento de 4acilidades de *a1o0 se
Es importante advertir que a pesar de que las normas mencionadas son especiales
para el tema de recaudo de cartera, estas no incluyen disposiciones de ning+n tipo
que autoricen la contratacin con particulares del recaudo.
a otra norma relevante para el an"lisis emprendido est" representada por la ey
((*> del )) de diciembre de )**>, la cual, en el art$culo > prescribe lo siguiente%
e la contribuci/n de los contratos de obra *7blica o concesi/n de obra
*7blica , otras concesiones& El art-culo >: de la Le, :<$ de $''$0 3uedarC
as-N
Todas las *ersonas naturales o jur-dicas 3ue suscriban contratos de obra
*7blica0 con entidades de derecho *7blico o celebren contratos de adici/n al
+alor de los e.istentes deberCn *a1ar a 4a+or de la Naci/n0 e*artamento o
Munici*io0 se17n el ni+el al cual *ertene2ca la entidad *7blica contratante una
contribuci/n e3ui+alente al cinco *or ciento "DR( del +alor total del
corres*ondiente contrato o de la res*ecti+a adici/n&
Las concesiones de construcci/n0 mantenimiento , o*eraciones de +-as de
comunicaci/n0 terrestre 4lu+ial0 *uertos a@reos0 mar-timos o 4lu+iales *a1arCn
con destino a los 4ondos de se1uridad , con+i+encia de la entidad contratante
una contribuci/n del $&D& *or mil del +alor total del recaudo bruto 3ue 1enere
la res*ecti+a concesi/n
Se causarC el tres *or ciento ">R( sobre a3uellas concesiones 3ue otor1uen
las entidades territoriales con el *ro*/sito de ceder el recaudo de sus
im*uestos o contribuciones)
CSubrayado fuera de te5toD
!o obstante que los temas tratados en esta norma est"n relacionados
e5clusivamente con el pago de una contribucin, a cargo de los contratistas, en los
contratos de obra y de concesin, es decir, con aspectos tributarios, el +ltimo inciso
se inmiscuye en un tema de derecho sustancial de contratos estatales, al sugerir
que la concesin para el recaudo de impuestos es v"lida% a lgica jur$dica indica
que si e5iste una norma que grava desde el punto de vista tributario determinada
relacin, ello tiene como presupuesto necesario la validez y el reconocimiento de
los efectos legales de tal relacin jur$dica.
>.'. ,rocedencia del cobro coactivo por medio de la concesin
adelantarCn con4orme a lo *re+isto en el Estatuto Tributario Nacional))
En atencin a lo anterior, la Sala considera necesario estudiar si el inciso transcrito
puede llevar a la conclusin de que la entidad p+blica est" habilitada para celebrar
un contrato de concesin con particulares para el recaudo de cartera desatendiendo
la ey 81/ de (//1, es decir, sin que haya necesidad de acto administrativo y
celebracin de convenio ni de asumir las dem"s consecuencias emanadas de la
norma.
,ara ello, la Sala observa que el t4rmino 9concesiones; dentro del te5to objeto de
an"lisis no hace referencia necesariamente al contrato de concesin. En efecto, de
la misma forma en que se se7al con anterioridad, la palabra 9concesin; no
significa e5clusivamente contrato, dado que puede tomarse en el sentido amplio de
otorgamiento de merced o autorizacin para la realizacin de una actividad
determinada.
2e acuerdo con esta interpretacin, el sentido del inciso analizado ser$a el
reconocimiento a los particulares de la posibilidad de colaborar con la
administracin en el recaudo de impuestos, pero no estrictamente bajo la figura
contractual de concesin, sino bajo aquella que corresponda de acuerdo con el
ordenamiento constitucional y legal.
En ese orden de ideas, y de manera congruente con lo e5plicado hasta el momento
sobre la atribucin de funciones administrativas para el desarrollo del cobro
coactivo, la figura con la cual se concreta la concesin o autorizacin a favor de los
particulares para participar en el recaudo de cartera es la e5pedicin de un acto
administrativo y la celebracin de un convenio, de conformidad con la ey 81/ de
(//1.
Coadyuva a esta conclusin lo dicho por el Consejo de Estado al calificar el
convenio de la ey 81/ de (//1 como un tipo especial de concesin
(*>
. 2e acuerdo
con el concepto de la corporacin, en este caso el g4nero es la concesin, y la
especie o la modalidad que asume dentro del campo de la atribucin de funciones
administrativas es el convenio respectivo, precedido de la e5pedicin del acto
administrativo.
(*>
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de noviembre de )**8,
E5p. !G (./). C.,. Enrique Arboleda y =ustavo Aponte
En ese orden de ideas, la correcta interpretacin de la norma comentada consiste
en que se causar" el tres por ciento C'LD para el pago de la contribucin
correspondiente, a cargo del contratista, sobre el valor total del convenio de
atribucin de funciones administrativas.
2e conformidad con lo anterior, la Sala vuelve sobre su conclusin de que la
atribucin de funciones administrativas es la forma indicada para que los
particulares participen en el desarrollo del cobro coactivo.
ANALISIS EL &ATERIAL PRO!ATORIO
El estudio del supuesto de hecho al cual nos convoca la presente accin popular,
se har" de conformidad con el siguiente orden% (. Etapa previa a la celebracin
del contrato !o. *88 de )**). ). Adjudicacin, clausulado, ejecucin y liquidacin
del contrato !o. *88 de )**). '. Etapa previa a la celebracin del contrato !o.
**( de )**'. 8. Adjudicacin, clausulado, ejecucin y liquidacin del contrato !o.
**( de )**'. a Sala har" sus consideraciones y refle5iones sobre los contratos
respecto de cada punto de la e5posicin.
0. Etapa pre'ia a la celebracin del contrato No. 1// de 2112
a Sala analizar" las pruebas referidas a fase preliminar de la contratacin,
especialmente, la invitacin a ofrecer, la oferta de 6orres y @4ndez tda. y la de
Consocial Consultores tda.
(.(. 2ocumentos previos
os documentos correspondientes
(*A
est"n titulados o referidos como
9justificacin;, 9an"lisis precios del mercado;, 9certificado !o. (*/; Cde
disponibilidad presupuestalD, 9certificacin; Cde que no hay personal de planta
para el ejercicio de la jurisdiccin coactivaD e 9invitacin oferta;.
El Secretario de Iacienda @unicipal de !eiva, Buan Antonio Carrera @ej$a, en
documento sin fecha, ni papeler$a oficial, titulado 9justificacin;
(*1
, precis que uno
(*A
<olios ( N (), Copias aut4nticas e5pedidas el A de diciembre de )**> por Bos4 !elson ,olan$a,
Befe Eficina Asesora Bur$dica del @unicipio de !eiva, en cumplimiento del Auto de fecha '( de
octubre de )**>, del C.,. 2r. #amiro Saavedra 3ecerra
(*1
<olios ( N ', Copias aut4nticas
de los principales problemas del @unicipio era el de la recuperacin de cartera de
impuestos, y que el @unicipio no contaba con una infraestructura adecuada para
ello. ,ara dar solucin a tal necesidad, el Secretario de Iacienda manifest que
se deb$a contratar a profesionales abogados de amplia e5periencia en cobranza,
quienes habr$an de desarrollar las etapas persuasiva y coactiva%
La *rimera tendiente a obtener el *a1o +oluntario de las obli1aciones
+encidas mediante el en+-o de comunicaciones0 llamadas0 +isitas0
re3uerimientos0 etc&0 constitu,@ndose en una *ol-tica de acercamiento mCs
e4ecti+a con el deudor0 tratando de e+itar el *roceso de cobro administrati+o
coacti+o& El se1undo im*lica un *roceso mCs com*lejo en el 3ue se
re3uiere de la e.*edici/n de los actos administrati+os , actuaciones mCs
*recisas de la ca*acidad0 calidad e idoneidad del *ro4esional del derecho
*ara la obtenci/n de resultados *ositi+os&)
En el mismo documento titulado 9justificacin;, el Secretario de Iacienda, se7al
que en ese momento hab$a%
;9D% *rocesos ejecuti+os *or im*uesto !redial0 8'' *or Industria ,
Comercio , 8&'D' t-tulos ejecuti+os *endientes de iniciar el trCmite
corres*ondiente0 todo esto asciende a una suma a*ro.imada a los >&'''
millones de *esos)
2e otra parte, el Secretario de Iacienda, bajo el t$tulo de 9An"lisis precios del
mercado;
(*/
, en documento sin fecha ni papeler$a oficial, concluy cu"l era el
porcentaje que se pod$a pagar a los profesionales que se encargar$an del cobro
persuasivo y coactivo. Con tal propsito, dijo que el Colegio de Abogados del
Iuila hab$a establecido en la tabla de honorarios, por medio de resolucin
pertinente, las tarifas o comisiones en%
;cuant-as entre el DR , el >'R de acuerdo con el monto de la obli1aci/n0
mediante el sistema de cuota litis0 es decir de los +alores e4ecti+amente
recaudados se e.trae un *orcentaje *or conce*to de honorarios&
En conclusi/n *odemos determinar 3ue la tari4a de la comisi/n *ara el
cobro de las obli1aciones 4iscales a 4a+or del Munici*io de Nei+a este en el
8'R&)
(*/
<olio 8, Copias aut4nticas
(.). Hnvitacin a ofrecer
El d$a 1 de julio de )**), la Befe del 2epartamento Administrativo de ,laneacin
@unicipal de la Alcald$a de !eiva, Adriana @ar$a =arc$a, envi sendas
invitaciones a 6orres y @4ndez tda.
((*
, representada por Camilo Andr4s 6orres
@4ndez, y a Consocial Consultores tda
(((
, representada por Bavier #oa Salazar,
con el propsito de que presentaran una oferta ; *ara contratar la asesor-a de
la im*lementaci/n , desarrollo de la jurisdicci/n coacti+a).
os objetivos de la contratacin comprend$an%

8& Asesor-a del manejo de la in4ormaci/n

$& !restar el ser+icio de in4ormaci/n al contribu,ente
>& Reali2ar el cobro *ersuasi+o mediante o4icios0 tele1ramas0 llamadas
tele4/nicas0 re3uerimientos ,So +isitas a los contribu,entes morosos de los
Im*uestos !redial Uni4icado e Industria , Comercio0 A+isos , Tableros , sus
com*lementarios0 tendiente a la recu*eraci/n total0 +oluntaria e inmediata
de la cartera +encida0 inclu,endo los 4actores 3ue la com*onen "ca*ital0
intereses0 sanciones(
%& El ase1uramiento del cum*limento mediante el otor1amiento de *la2os o
4acilidades *ara el *a1o *re+io el lleno de los re3uisitos le1ales0 tratando de
e+itar el *roceso de cobro coacti+o&
D& Reali2ar la in+esti1aci/n de bienes de los contribu,entes 3ue no e4ect7en el
*a1o de los im*uestos dentro de la eta*a *ersuasi+a0 mediante solicitud de
las de*endencias *7blicas0 *ri+adas o de la misma Secretar-a
9& Kenerar la in4ormaci/n necesaria 3ue *ermita establecer los bienes o
in1resos del deudor&
:& Re*resentar al Munici*io ante la Iurisdicci/n Contenciosa Administrati+a0
en caso de demanda de cual3uiera de los actos administrati+os *ro4eridos
dentro de la 1esti/n del cobro0 o en el trCmite de e.ce*ciones0 incidentes ,
toda clase de recursos contra los mismos;
<& Soluci/n de recursos , reali2ar todas las acti+idades *ara el desarrollo del
objeto de este contrato&)
a invitacin a ofrecer de la administracin comprend$a unas e5igencias m$nimas
de recurso humano relacionadas con n+mero de personas, cargo y perfil C(
((*
<olios / N (), Copias aut4nticas
(((
<olios ('A N (8*, Copias aut4nticas
2irector del ,royecto, Abogado0 ' ,rofesionales de Campo, Abogados0 >
Au5iliares, Secretarias0 ( mensajero, EstudianteD, requisitos espec$ficos Cno estar
incursos en inhabilidades e incompatibilidades, ni ser socio de otro proponenteD y
documentos que deb$an adjuntarse a la oferta Ccarta de presentacin, certificados
de la c"mara de comercio, paz y salvo municipal del )**), etc.D. Se e5ig$a por
parte de la administracin% !ro*uesta debidamente so*ortada0 la cual debe
indicar las es*eci4icaciones de los ser+icios coti2ados0 los costos unitarios0 el +alor
del IVA , el +alor de la *ro*uesta)
En relacin con el valor del contrato, se7al%
Horma de *a1oN
El *a1o se reali2arC mediante el sistema de Cuota Litis sobre los recaudos
de la cartera e4ecti+amente in1resados a la Tesorer-a0 dentro de los cinco
d-as hCbiles si1uientes a la *resentaci/n de la cuenta de cobro
debidamente dili1enciada
En +irtud de lo anterior se ob+ia la esti*ulaci/n de dis*onibilidad
*resu*uestal0 *or cuanto se trata de una obli1aci/n de las denominadas
como de resultado bajo la modalidad de Cuota Litis es decir 3ue la
li3uidaci/n , *a1o se *roduce siem*re , cuando e.ista un resultado
concreto , 4a+orable de la 1esti/n adelantada *or el contratista a 4a+or del
contratante&
El !ro*onente deberC indicar la comisi/n 3ue de+en1arC *or el desarrollo
del objeto contractual&)
(.'. 6estimonios
a Sala considera indispensable confrontar los documentos referidos con los
testimonios practicados en el proceso, en cuanto ata7e a la etapa previa a la
celebracin del contrato !o. *88 de )**).
En primer t4rmino, @ar$a !idia osada =uti4rrez
(()
, quien se desempe7aba como
Befe de 6esorer$a desde el ( de marzo de )**( hasta el )1 de febrero de )**', es
decir, en la 4poca de la contratacin, manifest que no hab$a conocido ning+n
documento en el cual se diagnosticara el problema del cobro de cartera en el
@unicipio, ni una estrategia de choque para solucionarlo, as$ como tampoco
conoci estudios encaminados a resolver la situacin del bajo recaudo. En
(()
<olios ('A N (88, Cuaderno !o. )
relacin con el valor de la cartera de impuestos se7al que no lo conoc$a
e5actamente, pero que siempre escuch que ascend$a apro5imadamente a trece
mil millones de pesos.
,or su parte, Adriana @ar$a =arc$a Erozco
(('
, quien al momento de la celebracin
ten$a el cargo de Befe 2epartamento Administrativo de ,laneacin y en tal
condicin lo suscribi, manifest no haber conocido estudios sobre la
conveniencia de la celebracin del contrato de cobro coactivo, pero que era
notoria su necesidad.
El contador uis Iernando Serrano Escobar
((8
dijo que la cartera morosa para
agosto de )**) y enero de )**' estaba apro5imadamente en dieciocho mil
millones de pesos.
<inalmente, Esther Bulia Suaza @oreno
((.
en su condicin de +nica funcionaria de
la oficina de ejecuciones fiscales dijo no conocer el valor de las acreencias del
municipio por concepto de impuestos a la fecha de celebracin del contrato. En
relacin con el equipo de trabajo que e5ist$a en la dependencia oficial antes de
entrar en vigencia el contrato, manifest%
En el aFo $''$ hasta el mes de julio 5 a1osto estaba inte1rada *or %
*ro4esionales abo1ados , $ au.iliares mensajeros0 e.ist-a una je4e de
unidad , tres *ro4esionales0 dentro de esos 90 en el $''> ,a con la
reestructuraci/n 3ued/ con la suscrita , no mCs&)
(.8. Consideraciones de la Sala sobre los documentos previos y la invitacin a
ofrecer
os documentos y testimonios referidos indican que la administracin no hizo una
evaluacin suficiente de lo que eran las necesidades del @unicipio y la forma de
solucionarlas. a Sala advierte que%
a administracin no acredita en ninguna parte el valor total de las acreencias,
sino que se limita a se7alar un valor apro5imado Ctres mil millones de pesosD sin
brindar un soporte o relacin para tal conclusin. En contradiccin con lo anterior,
(('
<olios (8. N (.(, Cuaderno )
((8
<olios (11 N (/', Cuaderno )
((.
<olios )(( N )(., Cuaderno !o. )
aparece lo dicho por parte de @ar$a !idia osada =uti4rrez y uis Iernando
Serrano Escobar, quienes se7alan valores completamente diferentes. A juicio de
la Sala es sumamente grave que e5istan tres valores distintos Ctres mil millones,
trece mil millones y dieciocho mil millonesD respecto del elemento crucial en la
celebracin de un contrato para la recuperacin de cartera, cuestin que
demuestra ine5actitud y negligencia por parte de la administracin.
a administracin no se7ala los requisitos t4cnicos que deber" cumplir el
oferente, ni los procedimientos y comunicaciones que deber"n surtirse entre la
administracin y el contratista para la operacin del contrato.
a administracin no cuenta con una evaluacin del mercado sobre los costos
que tal contratacin debe representar para la administracin0 se limita a decir que
el valor debido ser" del (*L con el argumento de que encontraron ;la tabla de
honorarios del Cole1io de Abo1ados de Muila 3ue en su resoluci/n *ertinente
establece cuant-as entre el DR , el >'R de acuerdo al monto de la obli1aci/n;),
pero no aporta sustentacin alguna sobre la e5istencia de tales tablas, ni de la
resolucin, ni mucho menos demuestra que las supuestas tarifas del Colegio se
apliquen al cobro persuasivo y coactivo en un servicio como el que se pretende
contratar.
a administracin ten$a como objetivo principal que el contratista cumpliera una
actividad de contacto directo con el contribuyente para obtener el pago de las
deudas, dado que el cobro coactivo era la opcin menos deseada. 2esde un
inicio, la administracin pretend$a investir al particular, respecto del contribuyente
moroso, con las facultades de requerirlo, visitarlo, llamarlo, enviarle
comunicaciones y, en general, de contactarlo mediante cualesquiera otras formas
similares de acercamiento0 tambi4n lo facultaba para dar informacin al
contribuyente, negociar y conceder plazos para el pago, investigar los bienes e
ingresos del deudor y solucionar recursos.
Aun cuando las bases eran insuficientes, la Sala advierte que la administracin de
!eiva ten$a una apro5imacin del valor de las sumas que se pretend$a cobrar con
la celebracin de este contrato Ctres mil millones de pesosD, as$ como tambi4n del
porcentaje que podr$a pagar a t$tulo de honorarios C(*LD. a confrontacin
simple de los dos elementos, en un escenario de recuperacin total de la cartera,
arroja como valor del contrato una suma cercana a los trescientos millones de
pesos CK'**.***.***.**D.
a administracin municipal afirm que no es necesaria la estipulacin de
disponibilidad presupuestal porque se trata de un contrato cuota litis, pero no
refiere el fundamento legal para tal e5cepcin al r4gimen general.
(... Eferta de 6orres y @4ndez tda.
a firma 6orres y @4ndez tda. present una oferta mediante comunicacin sin
fecha, suscrita por Camilo Andr4s 6orres @4ndez, la cual comprend$a una
e5posicin b"sica de objetivo, metodolog$a y valor de la propuesta, donde 4ste
+ltimo ascend$a al veinte por ciento C)*LD del valor recaudado
((>
.
(.>. Consideraciones de la Sala sobre la Eferta de 6orres y @4ndez tda
En relacin con la propuesta, la Sala repara en el valor y lo incompleto de la
misma% Fna oferta global de honorarios para cobro de cartera tributaria de un
@unicipio del orden del )*L sobrepasa los est"ndares de normalidad0 este
porcentaje slo ser$a susceptible de ser propuesto si hubiera una discriminacin
de los valores y un escalonamiento de los porcentajes. !o dice la Sala que el
oferente no est4 habilitado para pedir el porcentaje que considere conveniente
como honorarios, pero s$ afirma que lo ofrecido en este caso no est" en
consonancia con criterios objetivos de lo que generalmente se acostumbra.
Fna propuesta para el servicio requerido no se pod$a hacer con una e5posicin
b"sica de objetivo, valor de la propuesta y metodolog$a en una p"gina. as
e5igencias de la administracin sobre personal, equipo y e5periencia, deb$an ser
satisfechas con una propuesta completa, y a pesar de que el oferente anunci en
su carta de presentacin que los dem"s t4rminos de la propuesta se ane5aban,
no obra dentro del acervo probatorio documento alguno en tal sentido, ni parece
que hayan sido presentados de acuerdo con la evaluacin hecha por 2oris
@anrique #am$rez de fecha (> de julio de )**) dirigida al 2epartamento
Administrativo de ,laneacin @unicipal.
((A
(.A. Eferta de Consocial Consultores tda.
((>
<olios (8( N (8', Copias aut4nticas
((A
<olio (', Copias aut4nticas
,or su parte, Consocial Consultores tda. present ante la Befe del 2epartamento
Administrativo de ,laneacin @unicipal de !eiva, el d$a / de julio de )**), una
propuesta ;*ara im*lementaci/n0 montaje , *uesta en marcha de la jurisdicci/n
coacti+a *ara el cobro del im*uesto *redial de industria , comercio , demCs
obli1aciones a 4a+or del Munici*io de Nei+a)
88<
.
a propuesta comprend$a lo siguiente%
>& !ROCEIMIENTO
El *rocedimiento a se1uir , 3ue deberC ser acordado con el Munici*io0 ,
deberC desarrollarse en dos "$( 4rentes as-N
>&8& COGRO !ERSUASIVO
Consiste en *restar el ser+icio de in4ormaci/n al contribu,ente0 res*ecto al
+alor de la obli1aci/n0 indicCndole Ca*ital0 Intereses , !la2os dentro de los
cuales deben cancelar la obli1aci/n& Con el anterior trCmite se *retende
*ersuadir al obli1ado de iniciar el cobro *or jurisdicci/n coacti+a&
Lo anterior se reali2arC mediante la utili2aci/n de re3uerimientos tele4/nicos
, escritos0 a+isos0 +allas , cam*aFas entre otras0 con el 4in de lo1rar la
recu*eraci/n de la obli1aci/n *endiente de *a1o , a car1o del
Contribu,ente0 indicCndole al mismo0 el estado de su cuenta , las
4acilidades de *a1o o *la2os 3ue se otor1a estar el d-a con su *a1o "sic(&
>&$& Cobro Coacti+o
Esta eta*a se inicia cuando se ha a1otado la !rimera Eta*a es decir la
!ersuasi+a0 im*lica la *uesta en marcha del a*arato coerciti+o iniciando el
*roceso de jurisdicci/n coacti+a a tra+@s del jue2 de ejecuciones 4iscales de
la munici*alidad;
Se reali2a lue1o de haber re3uerido en distintas 4ormas a los morosos0 se
*rocede basCndonos en los datos 3ue nos *ro*orcione la Secretar-a de
Macienda o la de*endencia 3ue le corres*onda brindarnos todo "sic( la
in4ormaci/n sobre los morosos a los cuales se les debe iniciar su res*ecti+a
demanda0 con el 4in de obtener de su *arte el *a1o de las obli1aciones a
4a+or del munici*io de Nei+a0 *ara lo cual lo re*resentaremos ante la
jurisdicci/n coacti+a0 en todos los actos 3ue se 1eneren *or dicha 1esti/n ,
en lo relacionado con el cobro de las obli1aciones&
AdemCs adelantaremos todos los recursos , actuaciones 3ue sean
necesarios *ara tal recu*eraci/n , cum*lir as- el desarrollo de dicho
contrato&)
((1
<olios (). N ('., Copias aut4nticas
En relacin con los honorarios que se generaban por la ejecucin del contrato,
ofreci%
:& Valor de la *ro*uestaN
En las eta*as de cobro !ersuasi+o , cobro Coacti+o0 el +alor de la
*ro*uesta es del 8'R del +alor recaudado , e4ecti+amente in1resado a la
tesorer-a0 es decir "sic( mediante el sistema de Cuota Litis0 a car1o del
Munici*io;)
a firma Consocial Consultores tda. present una serie de certificaciones y
contratos
((/
en los cuales se acreditaba la e5periencia profesional de Bavier #oa
Salazar en relacin con las siguientes entidades% @egabanco, Cofiandina, Crear,
Crediactiva, Coop-rendir, Coficredito, Caja Social, Seguro Social, 3anco Central
Iipotecario, Secretar$a Administrativa @unicipal de !eiva, Emvineiva,
3eneficencia del Iuila, Coomeva, Ftrahuilca, Coomotor, =ranahorrar, Caja de
Cr4dito Agrario, Hndustrial y @inero, Coopdesarrollo, Colombocar, Coficol,
<omentar, egis.
(.1. Consideraciones de la Sala sobre la Eferta de Consocial Consultores tda.
#especto de la oferta, la Sala considera, en primer t4rmino que el oferente
present una propuesta en consonancia con lo solicitado por la administracin.
Con referencia a la e5periencia profesional de la firma Consocial Consultores
tda. para la celebracin del contrato, es importante se7alar que tal persona
jur$dica se constituy legalmente el ) de marzo de )**( y se registr en la
C"mara de Comercio de !eiva el )* de febrero de )**)
()*
, razn por la cual al
momento de la presentacin de la oferta para el desarrollo del cobro persuasivo y
coactivo ten$a menos de > meses en actividad y ninguna e5periencia en la gestin
o cobro de cartera que aparezca comprobada en el proceso.
a e5periencia que se acredit con los documentos relacionados no correspond$a
a la compa7$a Consocial en su condicin de oferente y persona jur$dica
independiente de sus socios y representante legal. a e5periencia reivindicada
por la compa7$a como propia era la del abogado Bavier #oa Salazar, como se
((/
<olios ()) N ()8, Copias aut4nticas
()*
<olios )> N ()(, Copias aut4nticas
evidencia con total claridad en cualquiera de los documentos que acreditan su
hoja de vida, no slo en el campo de la gestin y cobro de cartera, sino en otras
actividades jur$dicas y administrativas Cpor ejemplo, su desempe7o en condicin
de ,ersonero 2elegado en lo ,enal del @unicipio de !eiva o de =erente de la
3eneficencia del IuilaD.
A propsito de la idoneidad de la compa7$a y de su gerente Bavier #oa Salazar, la
testigo Ana @ar$a =arc$a Erozco
()(
, Befe 2epartamento Administrativo de
,laneacin, afirm que hab$a revisado la hoja de vida de la compa7$a y del
gerente, y que tales documentos le daban convencimiento sobre la e5periencia de
los mismos para prestar los servicios. !o obstante lo anterior, al serle preguntado
si hab$a averiguado los antecedentes penales y disciplinarios del Se7or #oa, en
atencin a que se trataba de un proceso para cobrar dineros p+blicos, manifest
que no conoc$a ni hab$a indagado sobre tales procesos, pero que finalmente la
contratacin se hab$a hecho con una persona jur$dica y no natural.
En conclusin, si la Alcald$a de !eiva quer$a contratar ;*ro4esionales abo1ados
de am*lia e.*eriencia en cobran2a;), como lo e5pres en la 9justificacin; el
Secretario de Iacienda @unicipal, para la Sala queda claro que al suscribir el
Contrato *88 de )**) contrat m"s a la persona natural que subyac$a a la
jur$dica, que a esta +ltima.
Esta refle5in hace surgir un buen n+mero de inquietudes respecto de la figura
del 9levantamiento del velo corporativo;, consagrado en nuestro derecho positivo
colombiano en la ley (/* de (//. C*or la cual se dictan normas tendientes a
*reser+ar la moralidad en la administraci/n *7blica , se 4ijan dis*osiciones con el
4in de erradicar la corru*ci/n administrati+a)D, la cual dispone al respecto%
Art-culo %%& Las autoridades judiciales *odrCn le+antar el +elo cor*orati+o
de las *ersonas jur-dicas cuando 4uere necesario determinar el +erdadero
bene4iciario de las acti+idades adelantadas *or @sta&)
A pesar de lo anterior, la Sala se abstendr" de un an"lisis m"s puntual sobre el
tema del 9levantamiento del velo corporativo;, habida consideracin de que los
dem"s elementos que se presentan en este caso son suficientes para tomar una
decisin de fondo.
()(
<olios (8. N (.(, Cuaderno )
2. Ad+udicacinB clausuladoB e+ecucin ; liCuidacin del contrato No. 1// de
2112
).(. Adjudicacin
a administracin municipal hizo la evaluacin de las propuestas mediante
comunicaciones de los d$as (> de julio y )1 de agosto de )**)
())
, suscritas por
2oris @anrique #am$rez de la Eficina Asesora Bur$dica @unicipal. Con
posterioridad, de conformidad con el Acta de Adjudicacin !o. **>( de )**) del
)1 de agosto de )**)
()'
, suscrita por Adriana @ar$a =arc$a, se aprob la
contratacin, as$%
- !ro*uesta T@cnica0 !ro*uesta Econ/mica , Hinanciera *ara la "sic(
DESARROO DE !"R#SD#$$#%& $OA$T#'A( E& AS ETA)AS
)ERS"AS#'AS * $OA$T#'A DE $O+RO DE AS O+#,A$#O&ES
'E&$#DAS A OS $O&TR#+"*E&TES -OROSOS DE -"&#$#)#O DE
&E#'A
El Comit@ da +iabilidad a la *ro*uesta *resentada *or $O&SO$#A
$O&S"TORES TDA.0 *or +alor de #$%&'''&'''&'')
os certificados de disponibilidad presupuestal n+meros **)AA1, **(111 y
**)AAA
()8
, por valores de K(*.***.***.**, K(*.***.***.** y K8.***.***.**,
respectivamente, fueron presentados para acreditar los recursos con los cuales
se atender$a el valor del contrato.
).). Clausulado del Contrato
El d$a . de septiembre de )**), se celebr el 9CE!6#A6E 2E ,#ES6ACHW! 2E
SE#&HCHES !X@E#E *88 2E )**);
().
entre el @unicipio de !eiva y Consocial
Consultores tda., el cual comprend$a, entre otras, las siguientes disposiciones%
- 1( 6ue el *resente contrato se celebra en consideraci/n a las calidades
*ro4esionales del CONTRATISTA)
())
<olios (8( N (8., Copias aut4nticas
()'
<olio (8/, Copias aut4nticas
()8
<olios (.* N (.), Copias aut4nticas
().
<olios (.' N (>(, Copias aut4nticas
- CLTUSULA !RIMERAN OGIETO EL CONTRATON EL CONTRATISTA se
com*romete *ara con el Munici*io de Nei+a0 de manera aut/noma e
inde*endiente a *restar sus ser+icios *ro4esionales *ara el ESARROLLO
E IURISICCIUN COACTIVA0 EN LAS ETA!AS !ERSUASIVA V
COACTIVA E COGRO E LAS OGLIKACIONES VENCIAS A LOS
CONTRIGUVENTES MOROSOS EL MUNICI!IO E NEIVA E LOS
IM!UESTOS !REIAL0 INUSTRIA V COMERCIO0 VALORIWACIUN0
MULTAS0 SANCIONES V EMTS OGLIKACIONES RELACIONAAS CON
LOS TRIGUTOS AL MUNICI!IO E NEIVA0 inclu,endo los intereses de
mora , sanciones res*ecti+as0 en sus dos eta*asN Cobro !ersuasi+o ,
Cobro Coacti+o& !ara lo anterior se com*romete ademCs a *ro,ectar los
documentos tendientes aN manejo de la in4ormaci/n0 *restaci/n del ser+icio
de in4ormaci/n al contribu,ente0 reali2aci/n del cobro *ersuasi+o mediante
o4icios0 tele1ramas0 llamadas tele4/nicas0 re3uerimientos ,So +isitas a los
contribu,entes morosos de los Im*uestos !redial Uni4icado e Industria ,
Comercio0 A+isos , Tableros , su com*lementarios0 tendiente a la
recu*eraci/n total0 +oluntaria e inmediata de la cartera +encida0 inclu,endo
los 4actores 3ue la com*onen "ca*ital0 intereses0 sanciones(0 o el
ase1uramiento del cum*limiento del *a1o mediante el otor1amiento de
*la2os o 4acilidades *ara el *a1o0 *re+io el lleno de los re3uisitos le1ales0
tratando de e+itar el *roceso de cobro administrati+o coacti+oA icha
asesor-a im*lica i1ualmente la recolecci/n de las in4ormaciones necesarias
3ue *ermitan establecer los bienes o in1resos del deudor& Re*resentar al
Munici*io ante la Iurisdicci/n Contenciosa Administrati+a0 en caso de
demanda de cual3uier de los actos administrati+os *ro4eridos dentro de la
1esti/n del cobro0 o en el trCmite de e.ce*ciones0 incidentes , toda clase
de recursos contra los mismos0 relacionados con el cobro de obli1aciones
de los im*uestos !redial Uni4icado e industria , Comercio0 A+isos ,
Tableros , sus com*lementariosA Asesor-a en la soluci/n de recursos ,
reali2aci/n de acti+idades necesarias *ara el desarrollo del objeto de este
contrato0 de acuerdo con los t@rminos de re4erencia dados *or el Munici*io
, de con4ormidad con la *ro*uesta *resentada , a*robada *or el Munici*io0
, con las normas le1ales , clCusulas de este contrato&)
- CLTUSULA 6UINTA&5 VALOR EL CONTRATO& El +alor del *resente
contrato se 4ija *ara todos los e4ectos en la suma de VEINTICUATRO
MILLONES E !ESOS MONEA CORRIENTE "#$%&'''&'''&''( Mcte0
cancelados *or conce*to de honorarios *re+iamente com*robado el
recaudo0 EL CONTRATISTA ejecuta el *resente contrato hasta cubrir el
monto de los VEINTICUATRO MILLONES E !ESOS MONEA
CORRIENTE "#$%&'''&'''&''( Mcte)
- CLTUSULA SEXTA& HORMA E !AKO& EL CONTRATANTE *a1arC al
CONTRATISTA los honorarios e3ui+alentes al 8'R del +alor recaudado *or
cada contribu,ente0 im*utados al Art-culo Nro& =59'8'$589 denominado
SANEAMIENTO HISCAL0 HINANCIERO V AMINISTRATIVO0 INCLUVE
MOERNIWACIUN V HORTALECIMIENTO E LA MACIENA !YGLICA)0
dentro de los treinta ">'( d-as si1uientes a la *resentaci/n de la cuenta de
cobro debidamente dili1enciada , con todos los documentos e.i1idos *ara
el *a1o0 debi@ndose *resentar @sta *or mensualidades& El *a1o del +alor
del contrato se 1aranti2arC con recursos del !resu*uesto Keneral de
In1resos , Kastos del munici*io de Nei+a *ara la +i1encia 4iscal del aFo
res*ecti+o a su ejecuci/n&)
- CLTUSULA SZ!TIMA& !LAWON El t@rmino de ejecuci/n del *resente
contrato se 4ija en seis meses los cuales se com*utarCn a *artir de la 4echa
de a*ro*iaci/n de la 1arant-a corres*ondiente , hasta culminar la
a*ro*iaci/n *resu*uestal *ara su ejecuci/nA *ara tal e4ecto deberC suscribir
en asocio del Secretario de Macienda la corres*ondiente acta de iniciaci/n&
El *la2o de +i1encia del mismo serC de un aFo&)
- CLTUSULA ZCIMA& KARANT[A& EL CONTRATISTA *resentarC 1arant-a
7nica *ara a+alar el cum*limiento de las obli1aciones sur1idas del contrato&
Tal 1arant-a consistirC en */li2a e.*edida *or Com*aF-a de Se1uros;La
1arant-a deberC am*ararN a( Cum*limiento de las obli1aciones deri+adas
de la ejecuci/n del ContratoA se constituirC *or el die2 *or ciento "8'R( del
+alor del contrato;b( Calidad del ser+icio suministrado i1ual al +einte *or
ciento "$'R( del +alor del contrato;c( !a1o de salarios0 *restaciones
sociales e indemni2aciones del *ersonalN E3ui+alente al $'R del +alor del
Contrato) CSubrayado fuera de te5toD
En relacin con el valor del contrato y, especialmente, por qu4 4ste aparec$a
como K)8.***.***.** en la cl"usula quinta y como el diez por ciento del valor
recaudado en la cl"usula se5ta, la testigo Adriana @ar$a =arc$a Erozco
()>
declar
que la suma de K)8.***.***.** se incluy en el te5to contractual porque era lo
()>
<olios (8. N (.(, Cuaderno )
+nico que hab$a en el presupuesto y que no se tuvo en cuenta el valor que se iba
a recaudar en ejecucin del contrato.
).'. Ejecucin del contrato
as partes suscribieron el Acta de Hniciacin del contrato
()A
el d$a / de septiembre
de )**), fecha a partir de la cual se empez a computar el plazo contractual.
En relacin con la ejecucin del contrato, el testimonio de @aria !idia osada
=uti4rrez
8$<
lo describe en los siguientes t4rminos%
La o4icina de ejecuciones 4iscales manejaba una in4ormaci/n de todos los
e.*edientes de cobro , la o4icina de im*uestos tributarios0 no recuerdo bien
como se llamaba0 ellos ten-an toda la in4ormaci/n de los contribu,entes0
ellos lle+aban la base de datos de los contribu,entes 3ue *a1aban , no
*a1aban0 esa 4ue la in4ormaci/n 3ue reco1i/ la 4irma consultora *ara iniciar
todos los trCmites de cobro0 actuali2ar bases de datos , lo 3ue se1u-a
internamente con ellos no lo cono2co&)
#esulta ilustrativo el documento denominado 9Hnterventor$a al contrato de
prestacin de servicios !o. **88;
()/
, del )' de octubre de )**), suscrito por
@ar$a !idia osada, 6esorera @unicipal, en el cual se7al que la gestin
adelantada por el contratista hab$a comprendido% entrega de recibos de
Hmpuestos ,redial0 organizacin de los procesos de cobro coactivo que ven$a
adelantando la oficina de ejecuciones fiscales0 depuracin de los contribuyentes
que est"n al d$a y de los que no0 configuracin de un banco de datos de los
deudores para adelantar los embargos0 tr"mite de los embargos0 programacin de
pagos de grandes contribuyentes morosos del impuesto predial y de industria y
comercio, para que cumplan con sus obligaciones en un per$odo de seis meses.
En el mismo documento se7al que estaba pendiente la celebracin de contratos
de libranza con las tesorer$as de las empresas donde trabajan los deudores para
que, previa autorizacin de 4stos, se hagan los descuentos correspondientes, y la
celebracin de los convenios con el H=A6 y la oficina de registro de instrumentos
p+blicos, para identificar y embargar los bienes de los deudores.
()A
<olios (A' N (A8, Copias aut4nticas
()1
<olios ('A N (88, Cuaderno )
()/
<olios ))( N ))8, Copias aut4nticas
<inalmente, la firma Consocial Consultores tda, por medio de comunicacin del 1
de noviembre de )**8 dirigida al 6ribunal Contencioso Administrativo del Iuila
('*
,
inform que la gestin desarrollada en el a7o )**), comprend$a% impulso a (**
procesos anteriores al contrato y medidas cautelares0 '.*** notificaciones de
t$tulos ejecutivos0 cobro persuasivo de obligaciones vencidas desde (//A0 entrega
de requerimientos y facturacin desde (//), para evitar prescripcin0 an"lisis y
organizacin de la informacin sobre procesos contra morosos0 creacin de
banco de datos de deudores0 pr"ctica de medidas cautelares0 convenio con la
oficina de instrumentos p+blicos para ubicar inmuebles de deudores&
).8. iquidacin del contrato
El (1 de diciembre de )**), se suscribi el Acta de Li3uidaci/n Contrato de
Ser+icios !ro4esionales No '%% del 'D de Se*tiembre del aFo $''$) por parte de
@ar$a !idia osada =. Befe Fnidad de 6esorer$a Hnterventor, Adriana @ar$a =arc$a
E., Erdenadora del =asto y Bavier #oa Salazar, #epresentante egal Consocial
Consultores tda
('(
., en la cual se dispuso%
D( 6ue en desarrollo del contrato de *restaci/n de ser+icios de recaudo de
cartera0 la 4irma CONSOCIAL CONSULTORES ha e4ectuado di4erentes
acti+idades tanto de cobro *ersuasi+o como coacti+o0 cu,os in4ormes se
acom*aFan a la *resente acta de li3uidaci/n arrojando e.celentes
resultados *ara la administraci/n munici*al0 habida consideraci/n 3ue
in1resaron al tesoro munici*al *or conce*to de recaudo de cartera de
Im*uesto *redial0 +alori2aci/n , demCs emolumentos la suma de
SETECIENTOS TREINTA V NUEVE MILLONES TRECIENTOS "SIC(
VEINTE MIL IEW !ESOS MCTE "#:>=&>$'&98'&oo(
9( 6ue ante el hecho e+idente de haberse co*ado el contrato ,
encontrCndose el mismo +i1ente hasta el 7ltimo d-a de 4ebrero de $''>0 se
hace im*eriosa la li3uidaci/n del contrato0 *uesto 3ue el *resu*uesto *ara
el aFo $''$ estC ejecutado en un ='R , no e.isten recursos *ara
adicionarle , mantener el ser+icio de recaudo de cartera&
=( En tal +irtud la *artes inter+inientes acuerdan mediante este instrumento
4ijar el trabajo desarrollado *or el Contratista CONSOCIAL CONSULTORES
LTA&0 a saberN
('*
<olios ( N (', Cuaderno '
('(
<olios (/) N (/8, Copias aut4nticas
8'( Saldo a 4a+or del contratista la suma de CUARENTA V NUEVE
MILLONES NOVECIENTOS TREINTA V OS MIL SESENTA V UN !ESOS
"#%=&=>$&'98&oo(
88( El saldo a 4a+or del contratista0 serC *a1ado con recursos del
*resu*uesto del aFo $''$0 del rubro denominado saneamiento 4iscal0
4inanciero , administrati+o0 *or el +alor de VEINTE MILLONES E !ESOS
"#$'&'''&'''&''( , el saldo *or +alor de VEINTINUEVE MILLONES
NOVECIENTOS TREINTA V OS MIL SESENTE V UN !ESOS MCTE
"#$=&=>$&'98&oo( se le *a1arCn con recursos del *resu*uesto en la
+i1encia del aFo $''>& CSubrayado fuera de te5toD
A juicio de Adriana @ar$a =arc$a, el mayor valor pagado por el contrato se debe
imputar a que la interventora del contrato @ar$a !idia osada, no advirti a la
administracin que el valor dispuesto contractualmente de K)8.***.***.** ya se
hab$a cumplido. 2e acuerdo con la Se7ora =arc$a, tambi4n era responsabilidad
del contratista informar lo propio. En su testimonio se7ala que tan pronto como se
enter de la situacin procedi a liquidar el contrato, cuestin con la cual no
estuvo de acuerdo en un principio Bavier #oa, gerente de la contratista, quien
finalmente suscribi el acta respectiva.
a e5plicacin que rindi en el proceso la interventora @ar$a !idia osada sobre
el mayor valor del contrato, consisti en%
Como dije anteriormente0 la acci/n de cobro no establec-a si toda la 1ente
a 3uien se iba a re3uerir *a1ara o no *a1ara0 la 1esti/n 4ue buena , se
recaud/ *or encima de un +alor 3ue su*eraba los #$%B'''&''' moti+o *or
el cual la 4irma *ues solicit/ en su debida o*ortunidad se le reconociera el
+alor del cual @l se hab-a *asado , se hi2o una am*liaci/n *ara reconocerle
el +alor del cual usted *re1unta&)
)... Consideraciones de la Sala respecto de la adjudicacin, clausulado,
ejecucin y liquidacin del contrato !o. *88 de )**)
En concepto de la Sala, en relacin con el contrato hubo las siguientes
irregularidades.
)...(. <alta de idoneidad del contratista
a administracin municipal de !eiva adjudic un contrato relacionado con el
manejo tributario del municipio a una firma que no acredit ninguna e5periencia,
dado que, como se dijo con anterioridad, la compa7$a ten$a slo seis meses activa
y la e5periencia presentada fue la de su gerente.
)...). <unciones administrativas del contratista
En la cl"usula primera, el contratista se compromete a *ro,ectar los documentos
tendientes aN manejo de la in4ormaci/n0 *restaci/n del ser+icio de in4ormaci/n al
contribu,ente0 reali2aci/n del cobro *ersuasi+o mediante o4icios0 tele1ramas0
llamadas tele4/nicas0 re3uerimientos ,So +isitas a los contribu,entes) con lo cual
se sugiere que su funcin era meramente instrumental.
!o obstante, para la Sala es claro que los documentos relacionados con la fase
preliminar a la celebracin del contrato !o. *88 de )**), el te5to contractual y la
ejecucin del mismo, llevan a la conclusin que la funcin del contratista iba
mucho m"s all" de la simple proyeccin de documentos. En efecto, tal como lo
se7alan el informe de interventor$a suscrito por @ar$a !idia osada, la
comunicacin del 1 de noviembre de )**8 de la firma contratista y los testimonios
de @ar$a !idia osada y Esther Bulia Suaza, las actividades del contratista se
e5tend$an hasta copar casi la totalidad del espacio de la jurisdiccin coactiva del
municipio, dejando a la oficina de ejecuciones fiscales reducida a una
participacin menor. Es evidente que haya sido as$ por cuanto la administracin
no pod$a controlar el cobro coactivo en atencin a que ;la o4icina de
ejecuciones 4iscales contaba 7nicamente con un 4uncionario 3ue inhumanamente
era im*osible "sic( reali2ar toda la 1esti/n de cobro de todos los *rocesos ;)
8>$
.
)...'. 2eterminacin y fiscalizacin de impuestos
Adem"s de lo dicho hasta el momento, para la Sala es de suma importancia
referir el testimonio del contador uis Iernando Serrano Escobar
(''
, quien afirm
que antes de la celebracin del contrato las acciones de cobro0 4iscali2aci/n o
determinaci/n de los im*uestos) las ven$a desarrollando la administracin y que
no era una labor eficiente, pero gracias al contrato ha sido notoria la acti+aci/n
masi+a de los *rocesos , 1estiones en las rentas munici*ales).
(')
<olios ('A N (88, Cuaderno ), 6estimonio de @ar$a !idia osada,
(''
<olios (11 N (/', Cuaderno )
El anterior testimonio constituye un indicio de que las labores del contratista
llegaban hasta el punto de determinar o fiscalizar impuestos, cuestin que ata7e
+nicamente al Estado, como se e5plico con detalle bajo el t$tulo de ,recedentes
Budiciales al referir la jurisprudencia de la Seccin Cuarta del Consejo de Estado.
)...8. &alor del contrato
Con referencia al valor del contrato, cl"usula quinta, 4ste se fij ;*ara todos los
e4ectos en la suma de VEINTICUATRO MILLONES E !ESOS). !o obstante, tal
afirmacin se contradijo con lo dispuesto en la siguiente, cl"usula se5ta, forma de
pago, donde se se7al que se pagar$an al contratista los honorarios equivalentes
al (*L del valor recaudado.
as razones presentadas por la administracin para justificar este desatino, distan
mucho de ser aceptables. a ambigYedad no puede acompa7ar la definicin de
un elemento esencial del contrato como es el precio, dado que tal circunstancia
vulnera la obligacin que tiene la administracin de dar un manejo cuidadoso a
los dineros p+blicos, de planear debidamente los contratos y de contar con una
garant$a suficiente para la ejecucin del contrato en la medida en que el valor
tomado para determinarla es precisamente el dispuesto en el te5to contractual.
)..... 2isponibilidad presupuestal y compromiso de vigencias futuras
<inalmente, la administracin debi pagar una suma adicional de K8/./').*>(.**
por la ejecucin del contrato debido a que las disponibilidades presupuestales
acreditadas con los registros n+meros **)AA1, **(111 y **)AAA por valor total de
K)8.***.***.**, no fueron suficientes. ,ara hacer el pago de la suma referida, se
destin una suma de K)/./').*>(.** de la vigencia fiscal de )**', sin que se
hubiera acreditado autorizacin alguna para ello.
3. Etapa pre'ia a la celebracin del contrato No. 110 de 2113
El contrato !o. *88 de )**) coincide en gran parte con el !o. **( de )**', por
tal razn, muchos de los argumentos presentados con anterioridad se reiterar"n
ahora.
'.(. 2ocumentos previos
Algunos de los documentos de la fase preliminar del contrato, suscritos por el
Secretario de Iacienda @unicipal, Alvaro @ac$as &illarraga, son% 9An"lisis ,recios
del @ercado;, de fecha (> de diciembre de )**)0 Certificacin sobre la
ine5istencia de personal en la planta del municipio para hacer la labor, de fecha
(> de diciembre de )**)0 comunicacin dirigida a @anuel Antonio Espina 6rujillo
para que se e5pidiera certificado de disponibilidad presupuestal por valor de
K..***.***.**, de fecha / de enero de )**'0 justificacin, de fecha )> de
diciembre de )**)
('8
.
a Sala considera necesario detenerse en los siguientes documentos%
En la comunicacin del (> de diciembre de )**>, el Secretario de Iacienda
solicit al Coordinador del "rea de presupuesto%
;ordenar la e.*edici/n de certi4icado de dis*onibilidad *resu*uestal0 con
car1o al rubro de remuneraci/n *or ser+icios t@cnicos adscrito al des*acho
de la alcald-a *ara la +i1encia 4iscal del $''> a e4ectos de lle+ar cabo el
contrato de recaudo de im*uestos e im*lementaci/n de la jurisdicci/n
coacti+a en cuant-a de D&'''&''' millones de *esos&)
Con toda seguridad, la administracin cometi un error al escribir D&'''&'''
millones de *esos), por cuanto el registro presupuestal !o. *()8 del (/ de febrero
de )**'
('.
se e5pidi por . millones de pesos y por ese valor se celebr el
contrato.
En la 9justificacin; adjunta a la carta del )> de diciembre de )**) dirigida a
Zilson 6rujillo, Asesor del 2espacho del Alcalde de !eiva, el Secretario de
Iacienda @unicipal manifest que la totalidad de obligaciones por recaudar a
favor del @unicipio, por concepto del impuesto predial, industria y comercio,
valorizacin, multas, sanciones de tr"nsito y transportes, fallos disciplinarios y
dem"s obligaciones, era de ocho mil ochocientos millones de pesos
CK1.1**.***.***.**D. 6ambi4n dijo que e5ist$a un n+mero de ).>11 contribuyentes
del impuesto de renta que deb$an vigencias anteriores al a7o )**), y >.8
procesos ejecutivos por impuesto predial, (** por industria y comercio y (.*.*
t$tulos ejecutivos pendientes de iniciar el tr"mite correspondiente. <inalmente,
luego de se7alar que el @unicipio contaba con un solo funcionario para adelantar
('8
<olios ).1 N )>1, Copias aut4nticas
('.
<olio )1A, Copias aut4nticas
esta gestin y que se deb$an contratar profesionales del derecho para ello,
concluy%
El *roceso de cobro administrati+o coacti+o es de naturale2a netamente
administrati+a , no judicialA *or tanto los 4uncionarios encar1ados de
adelantarlos no tienen in+estidura jurisdiccional sino 3ue son 4uncionarios
administrati+os0 hecho *or el cual "sic( alcance de las acciones reali2adas
en esta eta*a *or *arte de los abo1ados contratados se circunscribe a la
*re*araci/n de todos los actos , acciones tendientes a lo1rar de manera
o*ortuna0 e4iciente , e4ica2 el *a1o de los im*uestos0 con la 4irma del
Alcalde o el 4uncionario de la Tesorer-a "Secretar-a de de Macienda( en
3uien este dele1ue0 de con4ormidad con lo *re+isto en la Le, 8>9 de
8==%)
8>9
CSubrayado fuera de te5toD
El Befe Eficina Asesora Bur$dica @unicipal, Bes+s Antonio Silva, dirigi una
comunicacin al Asesor del 2espacho del Alcalde, de fecha (> de enero de
)**'
('A
, en la cual conceptu, respecto de la celebracin del contrato, entre otras
cosas, las siguientes% la disponibilidad presupuestal es obligatoria0 la jurisdiccin
coactiva es propia de la administracin y no se puede entregar indefinidamente a
los particulares.
El Secretario de Iacienda @unicipal, en relacin con las observaciones antes
referidas, mediante escrito del )' de enero de )**'
('1
, precis% respecto de la
disponibilidad presupuestal, hay un rubro denominado 9remuneracin por
servicios t4cnicos; que pertenece a la Alcald$a de !eiva en cuant$a de
K811.***.***.** vigente en el )**' y, dado que el contrato es de gestin, en la
medida en que se obtenga el pago de la cartera se ir" pagando el (*L por
concepto de honorarios al contratista. Con referencia a la radicacin de la
jurisdiccin coactiva en el @unicipio e5clusivamente, se7al que la actividad
realizada en el anterior contrato, y la forma como se seguir" en el que se presente
celebrar, ser" desplegada ; a tra+@s del 4uncionario com*etente0 Iue2 de
Ejecicon%s "sic( Hiscales0 *ues como lo enuncia la o4icina jur-dica es la 7nica
*ersona en 3uien radica la *otestad jurisdiccional de reali2ar el cobro de las
obli1aciones a 4a+or del munici*io)%
('>
<olio )>1, Copias aut4nticas
('A
<olios )>/ N )A(, Copias aut4nticas
('1
<olios )A' N )A>, Copias aut4nticas
El d$a )/ de enero de )**', Consocial Consultores tda. present al Alcalde de
!eiva una propuesta de cobro coactivo y pasivo
('/
, la cual comprend$a los
siguientes objetivos%
IM!LEMENTACIUN EL COGRO !ERSUASIVO
a( Grindar asesor-a en a "sic( con4ormaci/n de la base se datos
b( Colaborar con la im*lementaci/n de la o4icina de atenci/n a los
ciudadanos contribu,entes&
c( Reali2aci/n de cobro *ersuasi+o "*re5jur-dico( a tra+@s de 1esti/n
tele4/nica , re3uerimientos *or escrito0 el *rimero en el cual "sic( se
brindan tres ">( d-as hCbiles *ara la cancelaci/n de la obli1aci/n , el
se1undo +encido este t@rmino se le dan al deudor cinco "D( d-as hCbiles
*ara el *a1o&
ASESOR[A E IM!LEMENTACIUN EL COGRO COACTIVO
d( Reali2ar la in+esti1aci/n de bienes de los contribu,entes 3ue no
e4ect7en el *a1o de los im*uestos dentro de la eta*a *ersuasi+a0
mediante solicitud de las de*endencias *7blicas0 *ri+adas o de la misma
Secretar-a&
e( Re*resentaci/n al munici*io de Nei+a ante la Iurisdicci/n Contenciosa
Administrati+a0 en caso de demanda de cual3uier acto administrati+o
e.*edido *or la o4icina de ejecuciones 4iscales del Munici*io *or +-a
1ubernati+a 3ue se inter*on1an&)
<inalmente, la Sala hace relevancia en que la sustentacin del recurso de
apelacin por parte del @unicipio de !eiva contiene el reconocimiento y
aceptacin de que e5istieron fallas en la planeacin del contrato de prestacin de
servicio !o. **( de )**' debido a que no se estableci de manera clara el valor
del mismo ni se cont con la disponibilidad presupuestal correspondiente.
(8*
'.). Consideraciones de la Sala
'.).(. ,laneacin para la celebracin del contrato y determinacin de su valor
Como primer tema, el documento que acredita el 9An"lisis de ,recios del
@ercado; es insuficiente% hace referencia a una resolucin del Colegio de
Abogados del Iuila que autoriza un margen para el cobro de honorarios por
('/
<olios )/* N )/1, Copias aut4nticas
(8*
<olios 8>'-81(, cuaderno .
cuota litis entre el (*L y el '*L. Al igual que en la fase previa del Contrato !o.
*88 de )**), en esta oportunidad la administracin tampoco aport al proceso el
te5to de la resolucin referida, ni el n+mero de la misma, razn por la cual no
e5iste prueba en el proceso que pueda confirmarlo.
lama la atencin de la Sala que la supuesta resolucin del Colegio de Abogados
del Iuila que sirvi como base para el contrato anterior hubiera establecido un
margen del .L al '*L, y que para este segundo contrato, con slo seis meses de
diferencia, se hubiera subido del (*L al '*L.
,ero m"s que eso, la Sala observa que la administracin olvid que la
justificacin del valor del contrato, es decir, del gasto que causa al erario p+blico,
debe ser dispuesta con diligencia mediante un estudio de precios de mercado
consistente con la actividad que se va a desempe7ar. a administracin no puede
pensar que un contrato de cobro persuasivo y coactivo, en el cual no habr" lugar
a adelantar acciones frente a la jurisdiccin ordinaria, sino a las actividades que
se han descrito anteriormente, pueda tener el mismo tratamiento en cuanto a
remuneracin del servicio que aqu4l que tienen los profesionales del derecho en
condicin de mandatarios de sus clientes.
a Sala no conoce, ni obra en el proceso, tabla alguna del Colegio de Abogados
del Iuila en la cual se determine que para un contrato como el propuesto, es
decir, cobro persuasivo y coactivo a cargo de una persona jur$dica en el cual se
involucran preparacin de documentos, asesor$a, gestin, etc., e5ista una
remuneracin como la descrita. a e5tensin que hace el Secretario de Iacienda
de la figura de pago por cuota litis al presente caso no tiene validez para la Sala.
En relacin con la planeacin que ha debido hacer el @unicipio para el cobro de
la cartera, la Sala no evidencia ning+n estudio al respecto dentro del material
probatorio, y los testimonios de Eduardo Sastoque @e7aca
(8(
y de =uillermo Ariza
Juintero
(8)
hacen concluir que tales evaluaciones no tuvieron lugar. Se falt
entonces al tambi4n al principio de econom$a en la contratacin estatal.
'.).). 2isponibilidad presupuestal
(8(
<olios (1* N (1A, Cuaderno )
(8)
<olios (/8 N (//, Cuaderno )
Con referencia al certificado de disponibilidad presupuestal, es imposible
entender que para un contrato que tiene como objeto el cobro de cartera por
K1.1**.***.***.**, y honorarios previstos del (*L del valor recuperado, lo cual
arroja un valor de K11*.***.***.**, se pida una apropiacin de K..***.***.**.
2ecir que se trata de un contrato de gestin en el cual el valor del mismo est"
dado en funcin del valor de la cartera recuperada, como lo hace el Secretario de
Iacienda, y que hay un rubro dentro del presupuesto del @unicipio denominado
9remuneracin por servicios t4cnicos;, con cuant$a de K811.***.***.**, vigente
en el )**', del cual se pod$a disponer para el pago de este contrato, falta a los
principios de la contratacin estatal y de la funcin p+blica. El primer argumento
se7alado no justifica que la administracin se abstenga de hacer siquiera una
apro5imacin del valor del mismo para hacer el certificado de disponibilidad
correspondiente, menos a+n, cuando se trata de un contrato coincidente en objeto
y partes a uno que acababa de liquidarse y que pod$a ser tomado como referencia
para determinar su valor. El segundo argumento no resuelve ninguna inquietud,
dado que las e5igencias legales para la celebracin de los contratos son el
certificado de disponibilidad presupuestal y el registro correspondiente,
cuestiones que no se suplen con la afirmacin de que e5isten recursos en un
rubro determinado0 adem"s tales recursos pueden estar sujetos a otros
certificados o registros que impidan su utilizacin en este contrato.
'.).'. Atribucin de la funcin administrativa de cobro coactivo
#especto del papel que jug el funcionario de la oficina de ejecuciones fiscales
del municipio frente al cobro coactivo y a la actividad del contratista, y,
especialmente, si la potestad correspondiente continu radicada en el @unicipio o
no, la Sala considera que la administracin se contradice al se7alar% en primer
lugar, el inmenso n+mero de contribuyentes morosos, procesos ejecutivos por
impuesto predial e industria y comercio y los t$tulos ejecutivos pendientes de
tr"mite0 en segundo lugar, que es imposible que un funcionario atienda todo este
tr"mite0 en tercer lugar, que la labor del contratista se limita a la preparacin de
actos y documentos y0 en cuarto lugar, que el funcionario continuar" ejerciendo
9:la *otestad jurisdiccional de reali2ar el cobro de las obli1aciones a 4a+or del
munici*io)%
e asiste la razn a la administracin al decir que es imposible que una persona
haga toda la labor de cobro persuasivo y coactivo, pero se equivoca
inmensamente al decir que la actividad de esa sola persona como receptora de
los servicios del contratista hace que la administracin conserve las atribuciones
de cobro coactivo dentro de su "mbito de competencia. a Sala considera que la
operacin del cobro coactivo en cabeza de la administracin no se conserva con
una valoracin formal del asunto, esto es, con la verificacin de que el funcionario
sigue involucrado, sino con el an"lisis de todos los pasos y la apreciacin sobre
qui4n, el contratista o el funcionario, tiene a su cargo materialmente el cobro
coactivo.
/. ClausuladoB Acta de IniciacinB Otros$ ; E+ecucin del Contrato No. 110 de
2113
8.(. Clausulado
El Contrato de ,restacin de Servicios !o. **(
(8'
se suscribi el (/ de febrero de
)**' por parte de eonel #a+l ,oveda Iern"ndez, 2irector Eperativo de la
Secretar$a de Hnfraestructura y &$as, y Bavier #oa Salazar, =erente de Consocial
Consultores tda. Se pueden apreciar, entre otras, las siguientes disposiciones%
9( 6ue el *resente contrato se celebra en consideraci/n a las calidades
*ro4esionales del contratista)
;
!RIMERAN OGIETO EL CONTRATON el contratista se com*romete *ara
con EL MUNICI!IO E NEIVA0 de manera aut/noma e inde*endiente a
*restar sus ser+icios *ro4esionales *ara el ESARROLLO E LA
IURISICCIUN COACTIVA0 EN LAS ETA!AS !ERSUASIVA V COACTIVA
E COGRO E LAS OGLIKACIONES VENCIAS A LOS
CONTRIGUVENTES MOROSOS EL MUNICI!IO E NEIVA E LOS
IM!UESTOS !REIAL0 INUSTRIA V COMERCIO0 AVISOS V TAGLEROS0
AWAR V IUEKOS !ERMITIOS0 ES!ECTTCULOS !YGLICOS0
ELINEACIUN V URGANISMO0 USO E SUGSUELO V EXCAVACIONES0
EXTRACCIUN E ARENA0 CASCAIO V !IERAS0 OCU!ACIUN E V[AS0
!LAWAS V LUKRES !YGLICOS0 , demCs obli1aciones recu*erables +-a
jurisdicci/n coacti+a0 inclu,endo los intereses de mora , sanciones
res*ecti+as0 en sus dos eta*asN Cobro !ersuasi+o , Cobro Coacti+o& !ara
lo anterior se com*romete ademCs a *ro,ectar los documentos tendientes
aN manejo de la in4ormaci/n del ser+icio de in4ormaci/n al contribu,entes0
(8'
<olios ')* N ''', Copias autenticas
reali2aci/n del cobro *ersuasi+o mediante o4icios0 tele1ramas0 llamadas
tele4/nicas0 re3uerimientos ,So +isitas a los contribu,entes moroso "sic( de
los im*uestos ,a mencionados0 tendiente a la recu*eraci/n total0 +oluntaria
e inmediata de la cartera +encida0 inclu,endo los 4actores 3ue la com*onen
"ca*ital0 intereses0 sanciones(0 o el ase1uramiento del cum*limiento del
*a1o0 *re+io el lleno de los re3uisitos le1ales0 tratando de e+itar el *roceso
de cobro administrati+o coacti+oA dichas "sic( asesor-a im*lica i1ualmente la
reali2aci/n de la in+esti1aci/n de bienes de los contribu,entes 3ue no
e4ect7en el *a1o de los im*uestos dentro de la eta*a *ersuasi+a0 mediante
la solicitud de "sic( las de*endencias *7blicas0 *ri+adas o de la misma
Secretar-a e i1ualmente la recolecci/n de las in4ormaciones necesarias 3ue
*ermitan establecer los bienes o in1resos del deudor& Re*resentar al
Munici*io ante la Iurisdicci/n Contenciosas "sic( Administrati+a0 en caso de
demanda de cual3uiera de los actos administrati+os *ro4eridos dentro de la
1esti/n del cobro0 o en el trCmite de e.ce*ciones0 incidentes , toda clase
de recursos contra los mismos relacionados con el cobro de los im*uestos
,a mencionadosA Asesor-a en la soluci/n de recursos , reali2aci/n de
acti+idades necesarias *ara el desarrollo del objeto de este contrato0 de
acuerdo con los t@rminos de re4erencia dados *or EL MUNICI!IO , de
con4ormidad con la *ro*uesta *resentada , a*robada *or EL MUNICI!IO0 ,
con las normas le1ales , clCusulas de este contrato&
;
CLTUSULA 6UINTA& 5 CUANT[AN !or tratarse de un contrato de *restaci/n
de ser+icios *ro4esionales de 1esti/n de resultados *ara los e4ectos le1ales
, tributarios se 4ija como cuant-a la suma de CINCO MILLONES E !ESOS
MCTE "D&'''&'''&(&
;
CLTUSULA SEXTA& 5 HORMA E !AKON ;EL MUNICI!IO E NEIVA0
*a1arC al contratista los si1uientes montos de acuerdo a la eta*a "sic( 3ue
se encuentre la 1esti/n desarrollada&
A& ETA!A !ERSUASIUNN EL MUNICI!IO E NEIVA *a1arC al
CONTRATISTA el 8'R del +alor recaudado;A enti@ndase *or eta*a
*ersuasi+a todas las acti+idades 3ue desarrolle el contratista0 en+-o de
re3uerimientos0 cobro tele4/nico0 cam*aFas de sensibili2aci/n , demCs
acti+idades jur-dicas&
G& ETA!A IUR[ICAN EL MUNICI!IO E NEIVA *a1arC al contratista el
8'R +alor del recaudo 3ue se realice una +e2 iniciados los res*ecti+os
*rocesos de jurisdicci/n coacti+aA;
;
CLTUSULA SZ!TIMA& 5 !LAWON El t@rmino de ejecuci/n del *resente
contrato serC de OS "$( aFos0 *rorro1ables de com7n acuerdo entre las
*artes;
;
CLTUSULA NOVENA& 5 IM!UTACIUN !RESU!UESTALN El *a1o del +alor
del *resente contrato se im*utarC con car1o al *resu*uesto de la +i1encia
4iscal del $''>con "sic( car1o al art-culo %58'$'> denominado
REMUNERACIUN !OR SERVICIOS TZCNICOS) dis*onibilidad No& '990
del $= de enero de $''>0 con car1o en la 4uente de 4inanciaci/n de
RECURSOS !RO!IOS& "sic( 3ue este *or ser un contrato de mera 1esti/n
el *a1o de los honorarios de*enderC de la labor desarrollada *or el
CONTRATISTA , no *or la *ree.istencia de una a*ro*iaci/n *resu*uestal
determinada&
;
CLTUSULA ZCIMA& 5 KARANT[A& EL CONTRATISTA *resentarC 1arant-a
7nica *ara a+alar el cum*limiento de las obli1aciones sur1idas del contrato&
Tal 1arant-a consistirC en */li2a e.*edida *or Com*aF-a de Se1uros; La
1arant-a deberC am*ararN a( Cum*limiento de las obli1aciones deri+adas
de la ejecuci/n del Contrato0 se constituirC *or el die2 *or ciento "8'R( del
+alor del contrato; b( Calidad del ser+icio suministrado i1ual al +einte *or
ciento "$'R( del +alor del Contrato; c( !a1o de salarios0 *restaciones
sociales e indemni2aciones del *ersonalN E3ui+alente al $'R del +alor del
Contrato;
;
CLTUSULA ZCIMA SEKUNA& 5 !ENAL !ECUNIARIA& En caso de
incum*limiento total de las obli1aciones contractuales0 EL CONTRATISTA
se harC acreedor a una *ena *ecuniaria e3ui+alente al die2 *or ciento
"8'R( del +alor total del contrato; Si el incum*limiento es *arcial del
CONTRATISTA @ste reconocerC , *a1arC al munici*io una suma i1ual al
uno *or mil "8X8'''( del +alor del contrato *or cada d-a de retardo en el
cum*limiento de la res*ecti+a obli1aci/n&)
8.). Acta de Hniciacin
El cmputo del plazo contractual inici el d$a )* de febrero de )**', fecha en la
cual se suscribi el Acta de Hniciacin del Contrato de ,restacin de Servicios **(
de )**'
(88
, por valor de K..***.***.**, por parte de Alvaro @ac$as &illarraga,
Secretario de Iacienda @unicipal, y Bavier #oa Salazar, =erente de la contratista.
El documento, entre otras cosas se7ala%

- !ara e4ectos de *oder le1ali2ar los *a1os de las di4erentes actas 3ue se
suscriban en el transcurrir del contrato0 deberC suscribir una */li2a de
cum*limiento *or el 8'R del +alor del contrato0 3ue 1arantice el *a1o de
salarios0 calidad , cum*limiento&
- En +irtud del *resente contrato LA SECRETARIA E MACIENA entre1a a
4a+or del contratista *ara el cobro *ersuasi+o , coacti+o0 las obli1aciones
deri+adas del objeto contractual *ara 3ue los contribu,entes se acer3uen a
cancelar las obli1aciones a 4a+or del munici*io de Nei+a a *artir de la
*resente 4echa0 *or lo tanto serCn objeto de cobro las obli1aciones
morosas a >8 de diciembre del aFo $''$ hacia atrCs) CSubrayado fuera de
te5toD
8.'. Etros$
3ajo el t$tulo 9Etros$ al Contrato !o. **(;, Eduardo Sastoque @e7aca, 2irector
Eperativo de la Secretar$a de Hnfraestructura y &$as del @unicipio de !eiva, de
una parte, y Bavier #oa Salazar, =erente de Consocial Consultores tda.,
suscribieron un documento, sin fecha, por medio del cual se dispuso%
8(& 6ue 1racias a la 1esti/n reali2ada *or la em*resa CONTRATISTA en
+irtud de objeto del contrato0 se ha lo1rado la recu*eraci/n de una am*lia
cartera morosa0 contribu,endo al aumento de las arcas munici*ales ,
e+itando la *rescri*ci/n de una 1ran cantidad de t-tulos& $( 6ue la
administraci/n *retende 3ue con este OTROSI se manten1a como
herramienta 4inanciera del munici*io de 4orma *ermanente; %( teniendo la
necesidad de uni4icar el criterio del cobro coacti+o en el jue2 de ejecuciones
4iscales , se encuentran 4uera del contrato estas obli1aci/n "sic( , deben
3uedar dentro de @l0 en consecuencia las clCusulas de este contrato son
las si1uientesN
!RIMERAN OGLIKACIONES V EGERES ELCONTRATISTA "sic(N 8&
Si1uen +i1entes todas las obli1aciones 3ue a 4a+or del munici*io se
recaude a tra+@s del jue2 de ejecuciones 4iscales& Adicionalmente las
si1uientes obli1aciones tendientes a desarrollar la jurisdicci/n coacti+aN
(88
<olios )AA N )A1, Copias autenticas
O4icios *ersuasi+os0 autos de mandamiento de *a1o0 medidas cautelares0
o4icios de embar1o0 citaciones0 noti4icaciones0 *ro,ectarN derechos de
*etici/n0 le+antamiento de embar1os0 incidentes0 nulidades0 terminaci/n de
*rocesos0 recursos de re*osici/n0 a*elaci/n0 sentencias0 dili1encias de
secuestro0 a+al7os0 remates0 a*robaci/n de rematesA resoluciones de
cierre de establecimientos , demCs trCmites *rocesales re3ueridos dentro
del *roceso de ejecuci/n 4iscal 5 *rocedimiento coacti+o& SEKUNON
OGLIKACIONES V EGERES EL CONTRATANTE& 8( El contratante se
com*romete a dejar en el *resu*uesto la a*ro*iaci/n *resu*uestal
*ertinente *ara cubrir los 1astos de la 1esti/n reali2ada *or el contratista0
*or3ue *or tratarse de un contrato de 1esti/n es intan1ible la recu*eraci/n
de la cartera& URACIUN V VIKENCIA& El t@rmino de ejecuci/n del
contrato No& ''8 del 8= de 4ebrero de $''> se e.tiende su +i1encia *or dos
aFos mCs0 hasta el 8= de 4ebrero de $'': el "sic( en +irtud de los
resultados 4a+orables en recu*eraci/n de cartera e im*lementaci/n de la
jurisdicci/n coacti+a0 *rorro1ables de com7n acuerdo entre las *artes;
TERCERON KARANT[A& EL CONTRATISTA *rorro1arC las */li2as de
1arant-as *or el nue+o t@rmino esti*ulado en el *resente otro s-&)
CSubrayado fuera de te5toD
Acerca de las razones para suscribir este documento, =uillermo Ariza Juintero
(8.
,
Secretario de Iacienda desde el '* de abril de )**', y Eduardo Sastoque
@e7aca
(8>
, 2irector Eperativo de la Secretar$a de &$as e Hnfraestructura,
coincidieron al afirmar que el Etros$ se hab$a suscrito porque la administracin no
contaba con personal suficiente para cumplir con la labor de cobro coactivo y
porque el contratista hab$a hecho una buena labor. Adem"s de lo anterior, el
Se7or Sastoque precis que una labor como la contratada requer$a de mucho
tiempo para su ejecucin por cuanto los resultados no son inmediatos y la Alcald$a
de !eiva desconoc$a el n+mero total de contribuyentes.
8.8. Ejecucin del contrato
as diferentes pruebas practicadas en el proceso informan a la Sala sobre la
ejecucin del contrato.
(8.
<olios (/8 N (//, Cuaderno )
(8>
<olios (1* N (1A, Cuaderno )
El dictamen pericial de fecha )A de diciembre de )**8
(8A
, elaborado por Buan
,ablo 3ahamn, se7ala, en relacin con el proceso de manejo de la informacin
referente a la cobranza de los impuestos municipales desarrollado por parte de la
empresa Consocial Consultores tda, lo siguiente%
En el ejercicio de su labor manejan toda la in4ormaci/n re4erente al cobro
judicial del *a3uete de im*uestos munici*alesA en *rimera instancia
rece*cionan "sic( toda la in4ormaci/n de los morosos de los im*uestos
munici*ales0 suministrada *or *arte de la o4icina de ejecuciones 4iscales del
munici*io de Nei+a mediante medios ma1n@ticos "is\ette o CS( en
4ormato E.cel "Moja de Calculo(& icha in4ormaci/n *asa a ser
reclasi4icada o de*urada de acuerdo a las es*eci4icaciones 3ue se han
solicitado en los in4ormes *or *arte del munici*io "morosidad desde un aFo0
menor o i1ual a cinco aFos0 de cinco a die2 aFos0 , de die2 aFos en
adelante o *or 4echas establecidas en los re3uisitos de los in4ormes(&
Esta in4ormaci/n es com*arada mediante un *roceso manual de
de*uraci/n con relaci/n entre los 3ue ,a se encuentran a *a2 , sal+o0 *ero
aun no han sido sacados de la lista de morosos de Consocial; es*u@s
de hacer dicha actuali2aci/n *asan a cru2ar la in4ormaci/n de acuerdo a los
re3uerimientos e.i1idos *or el Munici*io de Nei+a0 *ara el desarrollo del
cobro *ersuasi+o; Lue1o del cobro *ersuasi+o el contribu,ente moroso
tiene treinta d-as *ara noti4icarse de los contrario *asara de instancia a
cobro coacti+o;
El cobro coacti+o es un *roceso similar de +eri4icaci/n entre 3uienes no se
han noti4icado ante la o4icina de ejecuciones 4iscales0 donde se *asan a
reali2ar todas las medida "sic( cautelares , embar1os del caso0 noti4icando
al contribu,ente de dicho *roceso de auto embar1o de su bien inmuebles
*or la cuant-a adeudada al Munici*io de Nei+a0 tambi@n es noti4icado al
Instituto de TrCnsito , Trans*orte del munici*io *ara e4ectos de embar1o ,
secuestro de cual3uier +eh-culo automotor de *ro*iedad del contribu,ente0
, noti4icaci/n a los bancos de la ciudad *ara el embar1o de los saldos en
cuenta *or el +alor adeudado *or el contribu,ente al munici*io de Nei+a0 ,
demCs mandamientos de *a1o re4erente al caso&)
En los ane5os del dictamen mencionado se encuentran los modelos de la
correspondencia persuasiva Ccon firma electrnica de Esther Bulia Suaza @oreno,
Buez de Ejecuciones <iscalesD, auto de embargo, constancia de ejecutoria de los
(8A
<olios 'A N ()(, Cuaderno )
t$tulos ejecutivos, auto de mandamiento de pago, oficio de embargo al #egistrador
de Hnstrumentos ,+blicos, oficio de embargo al Hnstituto de 6r"nsito y 6ransportes,
oficio de embargo a los bancos de la ciudad Ctodos los anteriores para firma de
Esther Bulia Suaza @oreno, ,rofesional EspecializadaD, y t$tulo ejecutivo Cpara
firma de Alvaro @ac$as &illarraga, Secretario de Iacienda @unicipalD
6ambi4n obra en el informe pericial fotocopia del informe de gestin de fecha ()
de marzo de )**8, suscrito por Bavier #oa Salazar, correspondiente al per$odo de
( de febrero al '( de diciembre de )**', en el cual se indica que el valor total
recaudado entre febrero y noviembre fue de K).1*(.>8>..*/.**, para unos
honorarios de K)1*.(>8.>.*, y se detallan las actividades desarrolladas por el
contratista en relacin con los impuestos predial, industria y comercio y
valorizacin. Algunas de las actividades correspond$an a% Entrega facturacin
predial a7os )**' y )**80 #esolucin de recursos y peticiones0 Hnvestigacin de
los bienes inmuebles de los deudores en catastro y oficina de registro0
Sustanciacin de los procesos coactivos0 tr"mite y notificacin de los despachos
comisorios0 elaboracin, tr"mite y notificacin de las medidas cautelares0 librar
mandamientos de pago0 decretar medidas cautelares de embargo de cuentas y
automviles0 creacin de grupo elite de fiscalizacin0 emisin de facturacin,
elaboracin de t$tulos.
En el mismo informe de gestin, el contratista present el cuadro que a
continuacin se transcribe respecto del total de la labor que hab$a cumplido%

8 MANAMIENTO E !AKO IM!UESTRO !REIAL 8$'&8:8

$ MANAMIENTO E !AKO !OR MULTAS <D
> MEIAS CAUTELARES $'D&8:8
% OHICIOS REMITIOS 88$&D'%
D OHICIOS CITACIUN 88&%8>
9 !ROVECTOS TERMINACIUN !ROCESOS >$'
: RE6UERIMIENTOS $'&'''
< RESOLUCIONES CIERRES E ESTAGLECIMIENTOS $&8D$
= CITACIONES NOTIHICAR RESOLUCIONES $&8D9
8' !LIEKOS E CARKOS $&<''
88 CITACIUN !LIEKOS E CARKOS $&<''
8$ EM!LAWAMIENTO NOTIHICAR RESOLUCIONES 8&DD$
8> ELAGORACIUN T[TULOS IUICIALES VALORIWACIUN $&<:9
8% NOTIHICACIUN T[TULOS IUICIALES VALORIWACIUN $&<:9
TOTAL ILIKENCIAS REALIWAAS :D8&'%D
,or su parte, los testimonios que obran en el proceso se7alan lo siguiente%
=uillermo Ariza Juintero
(81
, Secretario de Iacienda desde el '* de abril de )**',
declar, sobre el procedimiento que se sigue al interior de la administracin en
relacin con el contrato, lo siguiente%
En el Crea de im*uestos se dis*one de un *ro4esional es*eciali2ado 3ue
reali2a o diri1e la 4unci/n de cobro de los im*uestos a su 4a+or del
munici*io& A tra+@s de esta 4uncionaria se hacen las +eri4icaciones0 las
dili1encias , los *rocedimientos relacionados con la ejecuci/n del contrato&
El control im*lica ademCs la +eri4icaci/n de las sumas recaudadas0 acci/n
reali2ada *or las Creas de tesorer-a , contabilidad res*ecti+amente& !or su
*arte en los in4ormes tanto de tesorer-a como de *resu*uesto ,
contabilidad se consolidan los resultados de la ejecuci/n del contrato0 los
cuales se *resentan *ara conocimiento *or *arte del Secretario de
Macienda , del Alcalde)
Adem"s, para precisar el alcance de las actividades del funcionario y del
contratista manifest%
;es im*ortante resaltar 3ue el munici*io de Nei+a , es*ec-4icamente la
Secretar-a de Macienda no dis*one de la in4raestructura *ara desarrollar la
labor tanto de cobro *re+enti+o como coacti+o0 labor 3ue durante el tiem*o
en 3ue estu+e +inculado al munici*io en calidad de Secretario de Macienda
desarroll/ el contratista con el a*o,o del des*acho , de los 4uncionarios de
la Secretar-a de Macienda)
Esther Bulia Suaza @oreno
(8/
, +nica funcionaria de ejecuciones fiscales del
municipio, e5pres%
!ues *ara ese contrato l/1icamente e.iste un inter+entor 3ue es el 3ue le
suministra la in4ormaci/n al contratista , *ues con 4undamento en esa
in4ormaci/n , con una base de datos en los im*uesto "sic( la 4irma elabora
los t-tulos0 mandamientos , di4erentes o4icios0 los cuales +an
*er4eccionados con la 4irma de la suscrita , cuando entre1a los e.*edientes
debe mandarlos en el *roceso de ejecutoria en el caso de los t-tulos *ara
su res*ecti+a noti4icaci/n0 *re+ia noti4icaci/n 3ue de ellos se ha1a , *ues
ejecutoriado el t-tulo la o4icina de ejecuciones es la encar1ada de resol+er
(81
<olios (/8 N (//, Cuaderno )
(8/
<olios )(( N )(., Cuaderno )
los recursos 3ue inter*on1an *ara continuar con el trCmite coacti+o0 en el
cual se en+-an o4icios a las di4erentes entidades 3ue estCn en la obli1aci/n
de darnos in4ormaci/n sobre los bienes de los contribu,entes& Surtidas
esas medidas entonces ha, al1unos mandamientos 3ue +an , 3uedan
noti4icados , otros 3uedan *endientes de noti4icaci/n , en esa eta*a
estamos&)
8... Consideraciones de la Sala respecto de Clausulado, Acta de Hniciacin,
Etros$ y Ejecucin del Contrato !o. **( de )**'
os juicios de la Sala en relacin con el Contrato !o. **( de )**' tienen
elementos comunes con los del Contrato !o. *88 de )**).
8...(. Atribucin de funciones administrativas de cobro coactivo a particulares
El objeto del contrato, tanto en su clausulado original, como en el otros$ y en la
ejecucin pr"ctica del mismo, comprende una atribucin de funciones propias de
la administracin a favor de particulares, con vulneracin del orden jur$dico
imperante.
!o otra conclusin puede tener la Sala al presenciar en todo el desarrollo del
contrato, desde su etapa preparatoria hasta la de ejecucin, el desempe7o de la
jurisdiccin coactiva por los particulares. a cifra presentada por el mismo
contratista de A.(.*8. diligencias cumplidas en un a7o es una demostracin
contundente de que la Alcald$a de !eiva cedi a particulares la prerrogativa
e5orbitante y e5cepcional, propia de las entidades estatales, de cobrar
administrativamente sus acreencias.
El argumento de que el contratista hac$a slo una labor de asesor$a, gestin y
proyeccin de documentos, y que la administracin conservaba la funcin no es
v"lida. Esther Bulia Suaza, +nica funcionaria de ejecuciones fiscales, no pod$a
f$sica ni intelectualmente tener el manejo o control de las A.(.*8. actuaciones
reportadas en un a7o. El testimonio de =uillermo Ariza Juintero, Secretario de
Iacienda del @unicipio, es claro para establecer qui4n ten$a a cargo la funcin y
qui4n lo asist$a al declarar que el cobro persuasivo y coactivo lo ; desarroll/ el
contratista con el a*o,o del des*acho , de los 4uncionarios de la Secretar-a de
Macienda)&
Aun cuando algunas cl"usulas del contrato, el otros$, y otros elementos aportados
al proceso pretendan demostrar que la funcin permanec$a en el Estado, para la
Sala es indiscutible que la situacin era justamente la contraria% Juien ten$a a su
cargo el cobro coactivo era el contratista y la administracin se limitaba a cumplir
con una funcin accesoria, suplementaria, formal.
!o nos puede llevar a enga7os la situacin de que fuera la funcionaria de la
administracin quien suscrib$a los documentos, a saber, autos, oficios,
requerimientos, etc., para concluir que la administracin ten$a el control del cobro
coactivo. 6ampoco el hecho de que la administracin transmitiera a la contratista
la informacin sobre los deudores. Estas cuestiones eran solamente
formalidades, que si bien esenciales para el cumplimiento de la funcin, no
radicaban la operacin en manos de la administracin.
Fna y otra vez la administracin y el contratista alegan que el presente contrato
era de gestin, asesor$a, prestacin de servicios y que, en consecuencia, no
hab$a atribucin de funcin p+blica alguna, pero para la Sala es completamente
claro que las figuras contractuales mencionadas no alcanzan a cobijar dentro de
su "mbito de accin prestaciones en las cuales la administracin se desprende de
su funcin administrativa% Elaborar y proyectar oficios persuasivos, autos de
mandamiento de pago, medidas cautelares, oficios de embargo, citaciones,
notificaciones, derechos de peticin, levantamiento de embargos, incidentes,
nulidades, terminacin de procesos, recursos de reposicin, apelacin,
sentencias, diligencias de secuestro, aval+os, remates, aprobacin de remates,
resoluciones de cierre de establecimientos0 y, especialmente, investigar bienes,
fiscalizar, hacer llamadas telefnicas de cobro, acuerdos de pago, concluir
qui4nes est"n a paz y salvo con la administracin, etc., son todas actividades que
est"n m"s all" de lo que cualquier an"lisis serio pueda soportar bajo los tipos
negociales referidos.
8...). &alor del contrato, registro presupuestal y garant$as
En relacin con la cuant$a del contrato, la Sala encuentra que contradice
evidentemente lo dispuesto sobre la forma de pago, dado que la cl"usula quinta
presenta un valor fijo CK..***.***.**D y la se5ta uno variable C(*L de lo
recuperadoD. as normas de interpretacin de los contratos imponen coherencia
entre las cl"usulas so pena de someter al int4rprete judicial a ambigYedades e
indeterminaciones. !o obstante, en este contrato la Alcald$a de !eiva, por medio
de un canon hermen4utico desconocido e irrepetible, ha escindido una cosa
inescindible y ha concluido% para efectos de pago al contratista, el valor del
contrato es el variable, es decir, aquel que en el solo a7o )**' le signific
honorarios de K)1*.(>8.>.*.**0 y para efectos de constitucin de garant$as,
certificado de disponibilidad y registro presupuestal y cl"usula penal pecuniaria,
el valor del contrato es de K..***.***.**.
=racias a lo anterior, el seguro contratado por el contratista para amparar al
@unicipio de !ieva, cubre por el riesgo de cumplimiento K.**.***.**, por el de
salarios y prestaciones K(.***.***.** y por el de calidad del servicio
K(.***.***.**, y en caso de incumplimiento la administracin podr" cobrar una
penalidad de K.**.***. a incuria de la administracin de !eiva es indiscutible.
8...'. 3ase de datos de contribuyentes e informacin confidencial
Es un punto "lgido en el an"lisis jur$dico del contrato la situacin de que la base
de datos de los deudores del municipio, la depuracin de quienes estaban a paz y
salvo y de quienes no, la determinacin de las sumas correspondientes, la
informacin sobre los bienes del deudor, etc., estuviera en manos del contratista.
2e acuerdo con las pruebas recaudadas, una vez que el @unicipio hab$a
entregado la informacin al contratista, el control y la gestin sobre la misma era
ejercida por 4ste +ltimo, quien la clasificaba, enriquec$a con datos obtenidos por
4l y proced$a con los cobros persuasivos correspondientes, para, posteriormente,
y en la medida en que los contribuyentes fueran cumpliendo, proceder con la
eliminacin de sus nombres del archivo de deudores.
a Sala advierte que no e5iste disposicin alguna en el contrato, otros$ o
documento adicional, en virtud del cual los derechos sobre la base de datos
correspondiente sean de la titularidad del @unicipio, ni menos a+n mecanismos
de control sobre tal activo intangible.
A pesar de que se puede asegurar que la informacin es de propiedad e5clusiva
del @unicipio, es inconcebible que la titularidad sobre la base de datos de
deudores del @unicipio y de sus bienes no haya sido objeto de una disposicin
contractual clara, precisa y completa que diera seguridad a la administracin y a
los contribuyentes sobre el manejo de los datos que a ellos m"s interesa. @"s
a+n, es dif$cil de entender que no se haya incluido una obligacin de
confidencialidad y unos protocolos de manejo de la informacin, dado que
usualmente, en este tipo de negocios, se llega hasta el detalle en los t4rminos de
conservacin, transferencia y seguridad de la informacin.
2e nuevo, la administracin de !eiva actu ilegalmente y puso en peligro el
patrimonio p+blico del @unicipio y de los contribuyentes.
8...8. 2uracin del contrato
<inalmente, en relacin con la duracin del contrato, el t4rmino inicial se e5tend$a
hasta el (/ de febrero de )**., pero el Etros$ lo prorrog hasta el (/ de febrero
de )**A, no sin antes advertir que la pretensin de la administracin era
mantenerlo ;como herramienta 4inanciera del munici*io de 4orma *ermanente)0 y
de incluir una cl"usula en virtud de la cual el contrato pod$a ser prorrogado de
com+n acuerdo entre las partes.
Al respecto, la Sala advierte que es ajena a la naturaleza jur$dica del contrato de
prestacin de servicios esta vocacin de permanencia que le introdujo la
administracin de !eiva al contrato.
CONCLUSIONES : %ALLO
a Sala resume sus conclusiones, en relacin con los contratos celebrados entre
el @unicipio de !eiva y Consocial Consultores tda, as$%
- os contratos !o. *88 de )**) y **( de )**' constituyen una atribucin
de funciones administrativas, por tal motivo ha debido seguirse el
procedimiento indicado en la ley 81/ de (//1, esto es% e5pedicin de acto
administrativo y suscripcin de convenio mediante licitacin p+blica.
- os contratos !o. *88 de )**) y **( de )**', denominados por las partes
como 9contrato de prestacin de servicios;, e5ced$an ampliamente la
naturaleza jur$dica de este tipo contractual y los l$mites establecidos por las
normas de orden p+blico, por cuanto involucraban la atribucin de
funciones administrativas y la representacin de la entidad estatal ante
particulares para el cobro y la negociacin de los acuerdos de pago.
- El contrato !o. **( de )**' ten$a vocacin de permanencia indefinida
habida cuenta de la ampliacin de su vigencia por parte del Etros$ y de la
posibilidad de prrrogas sucesivas incluida en el clausulado, lo cual va en
contra de la naturaleza jur$dica del contrato.
- os contratos !o. *88 de )**) y **( de )**' se suscribieron sin que la
administracin hubiera hecho un estudio responsable y serio de lo que
tales contratos significaban para el @unicipio% no se acredit idoneidad y
e5periencia por parte de la firma contratista, tampoco se estudi el
mercado para determinar cu"l deb$a ser el costo por la celebracin del
contrato, ni mucho menos e5ist$a una planeacin para la recuperacin de
cartera tributaria morosa por parte de la administracin.
(.*
(.*
as normas vulneradas fueron%
Constitucin ,ol$tica%
Art-culo $'=&5 La 4unci/n administrati+a estC al ser+icio de los intereses 1enerales , se desarrolla
con 4undamento en los *rinci*ios de i1ualdad0 moralidad0 e4icacia0 econom-a0 celeridad0
im*arcialidad , *ublicidad0 mediante la descentrali2aci/n0 la dele1aci/n , la desconcentraci/n de
4unciones;;
ey 81/ de (//1
Art-culo >&5 !rinci*ios de la 4unci/n administrati+a& La 4unci/n administrati+a se desarrollarC
con4orme a los *rinci*ios constitucionales0 en *articular los atinentes a la buena 4e0 i1ualdad0
moralidad0 celeridad0 econom-a0 im*arcialidad0 e4icacia0 e4iciencia0 *artici*aci/n0 *ublicidad0
res*onsabilidad , trans*arencia&)
ey 1* de (//'
Art-culo $>&5 e los *rinci*ios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales& Las
actuaciones de 3uienes inter+en1an en la contrataci/n estatal se desarrollarCn con arre1lo a los
*rinci*ios de trans*arencia0 econom-a , res*onsabilidad , de con4ormidad con los *ostulados 3ue
ri1en la 4unci/n administrati+a& I1ualmente0 se a*licarCn en las mismas las normas 3ue re1ulan la
conducta de los ser+idores *7blicos0 las re1las de inter*retaci/n de la contrataci/n0 los *rinci*ios
1enerales del derecho , los *articulares del derecho administrati+o&
Art-culo $D&5 el *rinci*io de econom-a& En +irtud de este *rinci*ioN
:& La con+eniencia o incon+eniencia del objeto a contratar , las autori2aciones , a*robaciones *ara
ello0 se anali2arCn o im*artirCn con antelaci/n al inicio del *roceso de selecci/n del contratista o al
de la 4irma del contrato0 se17n el caso&
8$& Con la debida antelaci/n a la a*ertura del *rocedimiento de selecci/n o de la 4irma del
contrato0 se17n el caso0 deberCn elaborarse los estudios0 diseFos , *ro,ectos re3ueridos0 , los
*lie1os de condiciones o t@rminos de re4erencia&
Art-culo $=& el deber de selecci/n objeti+a& La selecci/n de contratistas serC objeti+a&
Es objeti+a la selecci/n en la cual la esco1encia se hace al o4recimiento mCs 4a+orable a la entidad
, a los 4ines 3ue ella busca0 sin tener en consideraci/n 4actores de a4ecto o de inter@s ,0 en
1eneral0 cual3uier clase de moti+aci/n subjeti+a&
O4recimiento mCs 4a+orable es a3uel 3ue0 teniendo en cuenta los 4actores de esco1encia0 tales
como cum*limiento0 e.*eriencia0 or1ani2aci/n0 e3ui*os0 *la2o0 *recio , la *onderaci/n *recisa0
detallada , concreta de los mismos0 contenida en los *lie1os de condiciones o t@rminos de
re4erencia o en el anClisis *re+io a la suscri*ci/n del contrato0 si se trata de contrataci/n directa0
resulta ser el mCs +entajoso *ara la entidad0 sin 3ue la 4a+orabilidad la constitu,an 4actores
di4erentes a los contenidos en dichos documentos0 s/lo al1uno de ellos0 el mCs bajo *recio o el
- os contratos !o. *88 de )**) y !o. **( de )**' desprotegieron el
patrimonio p+blico al dejar lagunas respecto de la titularidad, manejo,
confidencialidad y seguridad de la informacin de los contribuyentes
morosos.
- os contratos !o. *88 de )**) y **( de )**' se suscribieron por valores
$nfimos y falsos, y afectaron las disponibilidades presupuestales y las
garant$as.
(.(
*la2o o4recido;
Art-culo >'& e la estructura de los *rocedimientos de selecci/n& La licitaci/n o concurso se
e4ectuarC con4orme a las si1uientes re1lasN
8o& El je4e o re*resentante de la entidad estatal ordenarC su a*ertura *or medio de acto
administrati+o moti+ado&
e con4ormidad con lo *re+isto en el numeral 8$ del art-culo $D de esta le,0 la resoluci/n de
a*ertura debe estar *recedida de un estudio reali2ado *or la entidad res*ecti+a en el cual se
analice la con+eniencia , o*ortunidad del contrato , su adecuaci/n a los *lanes de in+ersi/n0 de
ad3uisici/n o com*ras0 *resu*uesto , le, de a*ro*iaciones0 se17n el caso& Cuando sea necesario0
el estudio deberC estar acom*aFado0 ademCs0 de los diseFos0 *lanos , e+aluaciones de
*re4actibilidad o 4actibilidad)
2ecreto )(A* de )**)
Art-culo <& e los estudios *re+ios& En desarrollo de lo *re+isto en los numerales : , 8$ del art-culo
$D de la Le, <' de 8==>0 los estudios en los cuales se analice la con+eniencia , la o*ortunidad de
reali2ar la contrataci/n de 3ue se trate0 tendrCn lu1ar de manera *re+ia a la a*ertura de los
*rocesos de selecci/n , deberCn contener como m-nimo la si1uiente in4ormaci/nN
8& La de4inici/n de la necesidad 3ue la entidad estatal *retende satis4acer con la contrataci/n&
$& La de4inici/n t@cnica de la 4orma en 3ue la entidad *uede satis4acer su necesidad0 3ue entre
otros *uede corres*onder a un *ro,ecto0 estudio0 diseFo o *rediseFo&
>& Las condiciones del contrato a celebrar0 tales como objeto0 *la2o , lu1ar de ejecuci/n del
mismo&
%& El so*orte t@cnico , econ/mico del +alor estimado del contrato&
D& El anClisis de los ries1os de la contrataci/n , en consecuencia el ni+el , e.tensi/n de los ries1os
3ue deben ser am*arados *or el contratista&
(.(
as normas vulneradas fueron% art$culos )*/ de la Constitucin ,ol$tica0 ' de la ey 81/ de
(//10 )' y )., numeral (/ de la ey 1* de (//'
Art-culo $D& el *rinci*io de econom-a& En +irtud de este *rinci*ioN
8=& El contratista *restarC 1arant-a 7nica 3ue a+alarC el cum*limiento de las obli1aciones sur1idas
del contrato0 la cual se mantendrC +i1ente durante su +ida , li3uidaci/n , se ajustarC a los l-mites0
e.istencia , e.tensi/n del ries1o am*arado& I1ualmente0 los *ro*onentes *restarCn 1arant-a de
seriedad de los o4recimientos hechos&
2ecreto >A/ de (//8
Art-culo 89& el objeto de la 1arant-a 7nica& La 1arant-a 7nica a 3ue se re4iere el art-culo $D0
numeral 8= de la Le, <' de 8==>0 tiene *or objeto res*aldar el cum*limiento de todas , cada una
de las obli1aciones 3ue surjan a car1o de los contratistas 4rente a las entidades estatales0 *or
- os contratos !o. *88 de )**) y **( de )**' comprometieron vigencias
futuras sin contar con autorizacin para ello.
(.)
Como resultado de lo anterior, la Sala declarar" la nulidad absoluta de los
contratos !o. *88 de )**) y **( de )**' por objeto il$cito, en los t4rminos del
numeral ) del art$culo 88 y del art$culo 8. de la ey 1* de (//'.
ra2/n de la celebraci/n0 ejecuci/n , li3uidaci/n de contratos estatales& !or tanto0 con sujeci/n a los
t@rminos del res*ecti+o contrato deberC cubrir cual3uier hecho constituti+o de incum*limiento de
las obli1aciones a car1o del contratista en los t@rminos de la res*ecti+a 1arant-a&)
(.)
as normas que se invocan para e5igir tal comportamiento a la administracin, son% art$culos
)*/ y '8. de la Constitucin ,ol$tica, ' de la ey 81/ de (//1, )' de la ley 1* de (//'
Constitucin ,ol$tica
9Art-culo >%D O En tiem*o de *a2 no se *odrC *ercibir contribuci/n o im*uesto 3ue no 4i1ure en el
*resu*uesto de rentas0 ni hacer ero1aci/n con car1o al tesoro 3ue no se halle incluida en el de
1astos&
Tam*oco *odrC hacerse nin17n 1asto *7blico 3ue no ha,a sido decretado *or el Con1reso0 *or las
asambleas de*artamentales0 o *or los concejos distritales o munici*ales0 ni trans4erir cr@dito
al1uno a objeto no *re+isto en el res*ecti+o)
ey 1* de (//'
Art-culo $D& el *rinci*io de econom-a& En +irtud de este *rinci*ioN
9o& Las entidades estatales abrirCn licitaciones o concursos e iniciarCn *rocesos de suscri*ci/n de
contratos0 cuando e.istan las res*ecti+as *artidas o dis*onibilidades *resu*uestales&
8>& Las autoridades constituirCn las reser+as , com*romisos *resu*uestales necesarios0 tomando
como base el +alor de las *restaciones al momento de celebrar el contrato , el estimati+o de los
ajustes resultantes de la a*licaci/n de la clCusula de actuali2aci/n de *recios)&
ey 1(/ de )**'
9Art-culo 8$& Vi1encias 4uturas ordinarias *ara entidades territoriales& En las entidades territoriales0
las autori2aciones *ara com*rometer +i1encias 4uturas serCn im*artidas *or la asamblea o concejo
res*ecti+o0 a iniciati+a del 1obierno local0 *re+ia a*robaci/n *or el Con4is territorial o el /r1ano 3ue
ha1a sus +eces&
2ecreto ((( de (//>
Artculo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales debern
contar con certifcados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiacin
sufciente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos debern contar con registro
presupuestal para que los recursos con l fnanciados no sean desviados a ningn otro fn. En este
registro se deber indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.
Esta operacin es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podr contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes,
o en exceso del saldo disponible, o sin l a autorizacin previa del CONFIS o por quien ste
Con respecto a la atribucin de funciones administrativas para el cobro coactivo,
la Sala afirma que%
- a atribucin de funciones administrativas no ser" posible si la
competencia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido
por el particular, es decir, si la administracin es reemplazada totalmente
en su funcin.
- as funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que
consistan en actividades de instrumentacin del proceso y proyeccin de
documentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condicin de que
la administracin conserve la regulacin, control, vigilancia y orientacin de
la funcin, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el
cumplimiento material de lo prescrito por el inciso ) del art$culo ((* de la
ley 81/ de (//1.
- El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase
persuasiva del cobro coactivo, podr" contactar directamente al
contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la
administracin conserve la regulacin, control, vigilancia y orientacin de la
funcin, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el
cumplimiento material de lo prescrito por el inciso ) del art$culo ((* de la
ley 81/ de (//1.
- En trat"ndose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva
Cpropiamente dichaD, y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que
tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las
actividades correspondientes slo podr"n ser contratadas con particulares
mediante la atribucin parcial de funciones administrativas en los t4rminos
de la ley 81/ de (//1, es decir, mediante acto administrativo y suscripcin
de convenio.
- as actividades en las cuales la administracin ejerce el cobro coactivo
propiamente dicho, como la e5pedicin del mandamiento de pago, la
solucin de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebracin de
acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por
cuanto se estar$a vaciando de contenido la funcin administrativa.
- 3ajo ninguna circunstancia la administracin podr" atribuir a los
particulares las atribuciones relacionadas con la investigacin de los
bienes de los deudores, habida consideracin de que el art$culo 1).-( del
delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisicin de compromisos con cargo a los
recursos del crdito autorizados.
Estatuto 6ributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa
finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalizacin,
prescritas por el art$culo >18 del Estatuto 6ributario, y tales actividades son
e5clusivas de la administracin0 no se pueden considerar como
instrumentales.
- as actividades correspondientes a la determinacin y fiscalizacin
tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto 6ributario respecto de
la reserva de la informacin
(.'
, y en consonancia con el pronunciamiento
jurisprudencial de la corporacin referido, son e5clusivas de la
administracin y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan
sobre la fijacin de la obligacin tributaria sustancial, y, por ende, no
representan actividades instrumentales. Chabida cuenta que la
determinacin y fiscalizacin del tributo es una etapa anterior al cobro
coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el
ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer
cualquier consideracin adicional sobre la materia.D
- 6eniendo en consideracin la naturaleza de la informacin, y la
circunstancia que dos puntos neur"lgicos para adelantar la operacin de
cobro coactivo Cdeterminacin de las obligaciones tributarias e
investigacin de los bienes del deudorD ser"n provistos e5clusivamente por
la administracin, la base de datos con la cual contar" el contratista estar"
restringida a lo estrictamente necesario, se sujetar" a la regulacin,
control, vigilancia y orientacin de la entidad estatal, y ser" de la propiedad
e5clusiva de esta +ltima
<inalmente, en relacin con la vulneracin de los derechos colectivos, la Sala
concluye%
(.'
Art$culo >/'%
Reser+a de los e.*edientes& Las in4ormaciones tributarias res*ecto de la determinaci/n o4icial del
im*uesto tendrCn el carCcter de reser+adas en los t@rminos seFalados en el art-culo D<>&)
Art$culo .1'%
La in4ormaci/n tributaria res*ecto de las bases 1ra+ables , la determinaci/n *ri+ada de los
im*uestos 3ue 4i1uren en las declaraciones tributarias tendrC el carCcter de in4ormaci/n reser+adaA
*or consi1uiente0 los 4uncionarios de la irecci/n Keneral de Im*uestos Nacionales solo *odrCn
utili2arla *ara el control0 recaudo0 determinaci/n0 discusi/n , administraci/n de los im*uestos ,
*ara e4ectos de in4ormaciones im*ersonales de estad-stica&
En los *rocesos *enales0 *odrC suministrarse co*ia de las declaraciones0 cuando la
corres*ondiente autoridad lo decrete como *rueba en la *ro+idencia res*ecti+a&)
- a moralidad administrativa fue vulnerada debido a las irregularidades en
la contratacin consistentes en la falta de planeacin del contrato, la
fijacin dentro del te5to contractual de un valor falso, la falta de apropiacin
presupuestal para los pagos Clas cuales fueron reconocidas por la propia
administracinD, la ine5periencia del contratista y, especialmente, por la
violacin de la ley 81/ de (//1.
- El derecho a la defensa del patrimonio p+blico fue vulnerado debido a que
no se acredit por parte de la entidad territorial el monto de las acreencias
a su favor, y el costo del contrato nunca fue debidamente soportado con
precios del mercado.
- a libre competencia econmica tambi4n fue vulnerada debido a que hubo
contratacin directa en un caso, como el presente, donde no era
procedente tal modalidad, sino que se impon$a la licitacin p+blica. os
derechos de otros competidores interesados en celebrar el contrato y los
de la comunidad de acceder a una prestacin ptima, planificada y
debidamente costeada del servicio, fueron desatendidos.
En m4rito de lo e5puesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin 6ercera, administrando justicia en nombre de la #ep+blica
de Colombia y por autoridad de la ley,
%ALLA-
PRI&ERO- ,rot4janse los derechos colectivos a la moralidad administrativa,
defensa del patrimonio p+blico y libre competencia econmica.
SE8UNO- Conf$rmese la Sentencia de fecha diecisiete C(AD de mayo de )**.
del 6ribunal Contencioso Administrativo del Iuila, y complem4ntese en los
siguientes puntos.
TERCERO- 2ecl"rese la nulidad absoluta por objeto il$cito del contrato !o. *88
de )**), por contravenir e5presamente la ley 81/ de (//1 y vulnerar los derechos
colectivos que se protegen en la presente sentencia.
CUARTO- Erd4nese al 6ribunal Contencioso Administrativo del Iuila que, en
observancia de lo dispuesto en el art$culo 81 de la ey 1* de (//', se sirva
determinar, por medio de incidente, el monto del beneficio que significaron para el
@unicipio las prestaciones ejecutadas por el contratista en los contratos !o. *88
de )**) y !o. **( de )**' y, con base en ello, fije la suma que se debe imputar a
los pagos que le fueron hechos y la suma que el contratista debe restituir al
@unicipio, con los intereses correspondientes.
,ara la realizacin de tal c"lculo, deber" proceder de la siguiente forma%
(. Ebtener informacin del recaudo que hab$a hecho el @unicipio en el
per$odo inmediatamente anterior a la celebracin de los contratos.
). Este per$odo ser" igual a la duracin efectiva de los contratos. ,or ejemplo,
si los contratos declarados nulos tuvieron duracin entre septiembre de
)**) y septiembre de )**., es decir, tres a7os, entonces el per$odo
analizado ser"n los tres a7os comprendidos entre septiembre de (/// y
septiembre de )**)
'. El an"lisis comparar" en el per$odo anterior la suma efectivamente
recaudada contra la suma total que hab$a para recaudar por concepto de
cartera morosa de los impuestos objeto de los contratos, y establecer" un
porcentaje total.
8. Con posterioridad, se har" el mismo ejercicio de comparacin en el per$odo
que cubri la ejecucin de los contratos.
.. uego, se determinar" si efectivamente los contratos implicaron un
aumento en el porcentaje de recaudo de cartera morosa, y sobre aquel
porcentaje que haya sido mayor se reconocer"n las prestaciones
ejecutadas por el contratista en beneficio del @unicipio.
>. El valor que reconocer" el 6ribunal al contratista ser" el diez por ciento
C(*LD de las sumas que correspondan al porcentaje obtenido con base en
el c"lculo descrito, el cual se imputar" a lo ya pagado, y el valor que
deber" restituir el contratista al @unicipio de !eiva ser" aquel que haya
sido pagado en e5ceso, m"s los intereses correspondientes
DUINTO- @odif$quese lo dispuesto por el a 3uo en relacin con el incentivo y, en
su lugar, ord4nese al @unicipio de !eiva, en observancia de lo dispuesto en el
art$culo 8* de la ey 1* de (//', que una vez recuperado el valor que resulte del
c"lculo e5plicado, pague al actor popular el quince por ciento C(.LD de la suma
correspondiente.
SEETO- Env$ese copia de esta providencia al registro p+blico de acciones
populares y de grupo.
CFPIESEB NOTI%GDUESEB E"UHL"ASE : CI&PLASE
&auricio %a+ardo 8#e*
,residente
Rut@ Stella Correa Palacio EnriCue 8il !otero
Con sal'a#ento de 'oto
Alier e. JernKnde* Enr$Cue* Ra#iro Saa'edra !ecerra
SAL"A&ENTO E "OTO E LA RA. RUTJ STELLA CORREA PALACIO
INTERPRETACION EL CONTRATO - Contrato de prestacin de ser'icios /
CONTRATO E PRESTACION E SER"ICIOS - ,urisdiccin coacti'a.
Interpretacin del contrato / ,URISICCION COACTI"A - Contrato de
prestacin de ser'icios. Interpretacin del contrato
a interpretacin del contrato que implica desentra7ar la voluntad de los
contratantes, obliga al sentenciador a apreciar cuidadosamente la intencin de las
partes, en tanto norma suprema de la hermen4utica del negocio jur$dico y as$ fijar
el contenido de la declaracin de voluntad, esto es, su sentido decisivo para el
derecho de esa relacin jur$dica. A mi juicio, en este caso, si se interpreta
conjuntamente la propuesta y el contrato mismo y a se acude a la regla de oro de
interpretacin de los negocios jur$dicos Csubjetiva o histricaD, queda claro que la
intencin de las partes Cart. (>(1 CCD no era en modo alguno la asignacin o
traslado al particular contratista de una funcin administrativa, sino que lo que se
estaba acordando era un apoyo o soporte para el ejercicio de 4sta, siendo
siempre desplegada finalmente por los funcionarios competentes del municipio.
En otras palabras, entiendo que la interpretacin armnica y coordinada del
clausulado del contrato, as$ como de sus antecedentes permite establecer que
este acto jur$dico ten$a como objeto que el contratista brindara el soporte o
colaboracin a la administracin en una tarea que continuaba siendo desplegada
por ella. En tal virtud, estimo que el contrato que revis la Sala reviste los
caracteres n$tidos de prestacin de servicios C tipificado en contratacin estatal
por el art$culo ').' de la ley 1* de (//'D, en tanto acuerdo negocial mediante el
cual se pretend$a obtener la colaboracin de terceros para el cumplimiento de
tareas relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad y no
para el cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por
particulares, por manera que del mismo no se deriva el ejercicio de facultades
inherentes al Estado, ni comporta desprendimiento de sus funciones, sino que se
trata simplemente de una asesor$a profesional para ayudar en el desempe7o de
las funciones. Con todo, y a+n admiti4ndose que se trataba efectivamente del
otorgamiento de funciones administrativas Ccobro activo de deudas fiscalesD a un
particular, entiendo -a diferencia de la mayor$a- que ello no estar$a vedado por el
ordenamiento jur$dico nacional. !ota de #elator$a% &er Concepto de 8 noviembre
de )**8, #ad. ((*(-*'-*>-***-)**8-*(./)-*(, C, Enrique Bos4 Arboleda
,erdomo y =ustavo Aponte Santos.
ESCENTRALI9ACION POR COLA!ORACION - Cobro coacti'o. %uncin
ad#inistrati'a / ,URISICCION COACTI"A - Particulares. escentrali*acin
por colaboracin
El derecho colombiano, por la v$a de la denominada 9descentralizacin por
colaboracin;, autoriza de manera muy amplia la asuncin de funciones
administrativas por parte de los particulares. En efecto, el inciso 'G del art$culo
()' Constitucional se7ala que la ley determinar" el r4gimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempe7en funciones p+blicas y regular" su
ejercicio. En consonancia con este mandato, el inciso segundo del art$culo )(* de
la Constitucin tambi4n dispone que los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que se7ale la ley. Estas condiciones fueron
fijadas en el cap$tulo V&H de la ley 81/ de (//1 Carts. ((* a ((8D, que en s$ntesis
se contraen a iD la e5pedicin de un acto administrativo que determine las
funciones espec$ficas que ser"n encomendadas al particular, las calidades y
requisitos que debe reunir el particular, las condiciones para su ejercicio, la forma
de remuneracin y la duracin del encargo y iiD la celebracin de un convenio con
el particular mediante un procedimiento de convocatoria p+blica Cart. (((
ordinales (G y )G eiusdemD. ,or esta v$a la entidad p+blica transfiere algunas de
sus funciones por un tiempo determinado al particular, quien asume la
responsabilidad respectiva y debe desarrollarlas autnomamente, con arreglo al
r4gimen jur$dico aplicable a la misma, y obviamente sometido a los controles que
ejerza la Administracin otorgante Cart. ((8 ibid.D. !ada obsta, para que cumplidos
estos dos requisitos de obligatorio cumplimiento Cen tanto procedimiento regladoD,
fuese asignada la funcin administrativa de cobro coactivo. a limitante e5puesta
por el juez constitucional, debe entenderse en el sentido e5puesto, esto es, que
una autoridad no puede despojarse de la materia de su competencia esto es sus
objetivos legales Cart. (.*.A SuperiorD, y no como lo entiende la decisin de la que
me separo, en el sentido de que no se pueda asignar integralmente una
determinada funcin espec$fica a un particular cuanto tal atribucin es perfecto
desarrollo de la habilitacin constitucional. 2e all$ que, para los efectos de lo que
se estudia, el que un particular adelantase -con arreglo a las e5igencias legales-
las funciones de jurisdiccin coactiva de un municipio en nada atenta contra la
causa final de la entidad territorial, ni est" despojando al ente territorial de sus
funciones que como entidad fundamental de la divisin pol$tico-administrativa del
Estado le corresponden. Simplemente, se le estar$a trasladando a particulares
una t$pica funcin administrativa% la de cobrar por la v$a coactiva unas deudas
fiscales. Ahora, si en gracia de discusin se admitiese que en el sub lite
efectivamente se estaban otorgando funciones administrativas, habr$a que
compartir con la sentencia la conclusin de que el contrato est" afectado de
objeto il$cito, al haberse obviado en su formacin normas de orden p+blico,
concretamente al haberse celebrado a trav4s del proceso de contratacin directo
y no mediante proceso licitatorio, como para estos casos lo dispone
perentoriamente el numeral )G del art$culo ((( de la ley 81/ de (//1. !ota de
#elator$a% &er sentencia C-1>> de (/// de la Corte Constitucional
ACCION POPULAR - Contrato estatal. Anulacin / CONTRATO ESTATAL -
Accin popular. Anulacin / ,UE9 POPULAR - Anulacin de contrato estatal.
%alta de co#petencia
Seg+n la sentencia de la que me separo es procedente anular contratos estatales
en sede popular, siempre que no se haya intentado una accin contractual con
anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas
en el asunto. 2ebo subrayar, ante todo, que el criterio que paso a e5poner no
discute la procedencia de este medio procesal cuando la conducta vulnerante del
derecho o inter4s colectivo es un contrato estatal, toda vez que se trata del
mecanismo idneo para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, con
independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante. o que cuestiono es la
competencia del juez, en el juicio popular, para anular contratos estatales, por las
siguientes razones% a lectura de los art$culos /, (., ordinal bD del (1 e inciso
segundo del 8* de la ley 8A) no permite deducir competencia alguna para anular
contratos estatales en sede popular, de ellos tan slo puede inferirse que un
contrato estatal puede ser causante de una vulneracin de un derecho o inter4s
colectivo y frente a esas situaciones el juez cuenta con unas atribuciones muy
amplias para hacer cesar esa vulneracin o amenaza, pero no por la v$a de la
anulacin del contrato estatal. os mviles y finalidades de esta accin
constitucional son totalmente ajenos a cualquier enjuiciamiento con propsitos
anulatorios de contratos estatales, dado que escapan al "mbito de su
competencia los fines restitutorios frente a particulares. En efecto, de conformidad
con lo dispuesto por los art$culos ) inc. )G, / y (A de la ley 8A), los fines, mviles
o motivos de la accin popular son estrictamente preventivos e impeditivos,
e5cepcionalmente, seg+n los t4rminos del art$culo '8 eiusdem, ser"n
indemnizatorios, pero +nicamente a favor de la entidad p+blica no culpable
encargada de velar por el derecho o inter4s colectivo. 2e ah$ que no sea propio
de esta accin constitucional ordenar el restablecimiento de los derechos
subjetivos, ni menos la reparacin de perjuicios al particular afectado. Si bien de
acuerdo con el art$culo (A8) del Cdigo Civil Csubrogado por el art$culo )G de la
ley .* de (/'>D la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun
sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el
alcance de este precepto est" circunscrito a que el juez que conozca del asunto
tenga competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas que le son
connaturales como la disposicin sobre restituciones mutuas. El hecho de que
coincida en el juez popular su condicin de juez administrativo, no conduce a
afirmar que esta sola circunstancia permita comunicar al primero las
competencias asignadas por ley al segundo. Si el criterio diferenciador entre las
acciones es el contenido de las pretensiones que a trav4s de ellas pueden ser
invocada, no es posible que el juez a trav4s de una accin determinada haga
pronunciamientos que son propios de otra accin, a pesar de que el juez sea el
mismo.
INCENTI"O ECONO&ICO - DuiLn debe pa)arlo
,or +ltimo no comparto la providencia en cuanto ordena el reconocimiento del
incentivo que habr" de pagar el @unicipio demandado, cuando conforme a la
decisin de constitucionalidad de la normativa que regula la materia el incentivo
Cque por lo dem"s acoge la reiterada jurisprudencia de esta CorporacinD debe
correr a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o
inter4s colectivo y no de la entidad estatal afectada. !ota de #elator$a% &er
Sentencia de ). de mayo de )**>, #adicacin n+mero% A,-).***-)'-).-***-
)**)-*(*1/-*(, C. ,. #uth Stella Correa ,alacio y Sentencia de (A de mayo de
)**A, #ad.% A,-A'**-()-''-(***-)**8-**/>>-*( tambi4n de la 2ra. #uth Stella
Correa ,alacio0 de la Corte Constitucional Sentencia C-8./ de (( de mayo de
)**8, @.,. Baime Araujo #enter$a. Con posterioridad a este fallo en m+ltiples
oportunidades se ha aplicado el criterio constitucional antes indicado, ver entre
otras providencias
CONSE,O E ESTAO
SALA E LO CONTENCIOSO A&INISTRATI"O
SECCION TERCERA
Conse+ero ponente- RA&IRO SAA"ERA !ECERRA
3ogot" 2.C., diecisiete C(AD de mayo de dos mil siete C)**AD
Radicacin n.#ero- /0110-23-30-111-211/-11345-106AP7
Actor- IE8O O&AR PERE9 SALAS
e#andado- &UNICIPIO E NEI"A : CONSOCIAL CONSULTORES LTA.
Re(erencia- ACCION POPULAR
SAL"A&ENTO E "OTO
Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisin mayoritaria, adoptada en la
sentencia de (A de mayo de )**A, que confirm y complement aquella proferida
por el 6ribunal Administrativo del Iuila el (A de mayo de )**., la que a su vez
accedi a las s+plicas de la demanda.
@i disentimiento con la providencia versa sobre tres aspectos del problema
jur$dico abordado por la Sala% iD a 9descentralizacin por colaboracin; y el
contrato de prestacin de servicios sub lite iiD Anulacin de contratos estatales en
sede popular0 iiiD El pago del incentivo a cargo de la entidad p+blica demandada.
El problema jur$dico que se plante la Sala consisti en establecer si es
jur-dicamente +iable el desem*eFo de tales labores ]1esti/n , cobro de
obli1aciones tributarias morosas a 4a+or de entidades estatales^ *or los
*articulares), frente a lo cual la mayor$a indic%
9C:D con base en lo dispuesto en las normas jur$dicas aplicables y
en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que
puede haber una atribucin parcial a favor de los particulares de las
funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo,
espec$ficamente, de aquellas que ata7en a la instrumentacin del
proceso y la proyeccin de documentos, siempre y cuando la
administracin conserve en todo momento la regulacin, control,
vigilancia y orientacin de la funcin, de conformidad con lo
dispuesto por el inciso ) del art$culo ((* de la ley 81/ de (//1, y
cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la
atribucin.
a Sala concluye tambi4n que no es jur$dicamente viable la
atribucin total de funciones administrativas de cobro coactivo
debido a que, en tal supuesto, el funcionario estar$a vaciando de
contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y ser$a
reemplazado $ntegramente en sus funciones, cuestiones que la
Corte Constitucional calific claramente como l$mites a la atribucin.;
2iscrepo respetuosamente de esta conclusin, en tanto en el sub e.amine los
contratos de prestacin de servicios !o. **88 de . de septiembre de )**) y !o.
**( de (/ de febrero de )**' cuestionados en esta sede judicial% iD no
entra7aban atribucin alguna de funciones administrativas a un particular y iiD a+n
en el evento hipot4tico de que lo implicaran, ello no est" prohibido por las normas
que gobiernan la materia.
I. La celebracin de un contrato de prestacin de ser'icios para prestar
apo;o en el e+ercicio de la +urisdiccin coacti'a no constitu;e e+ercicio de
(unciones ad#inistrati'as por un particular
2e conformidad con la cl"usula primera del contrato de prestacin de servicios
!o. 88 de )**) celebrado entre el @unicipio de !eiva y Consocial Consultores
tda. el objeto del contrato era la prestacin de servicios profesionales para el
desarrollo de "sic( jurisdicci/n coacti+a0 en las eta*as *ersuasi+a , coacti+a de
cobro de las obli1aciones +encidas a los contribu,entes morosos del munici*io),
seg+n se estableci en la cl"usula primera en los siguientes t4rminos%
9CPFSFA ,#H@E#A% E3BE6E 2E CE!6#A6E% E
CE!6#A6HS6A se compromete para con el @unicipio de !eiva, de
manera autnoma e independiente a prestar sus servicios
profesionales para el desarrollo de jurisdiccin coactiva, en las
etapas persuasiva y coactiva de cobro de las obligaciones vencidas
a los contribuyentes morosos del municipio de !eiva de los
impuestos predial, industria y comercio, valorizacin, multas,
sanciones y dem"s obligaciones relacionadas con los tributos al
municipio de !eiva, incluyendo los intereses de mora y sanciones
respectivas, en sus dos etapas% Cobro ,ersuasivo y Cobro
Coactivo.; Cse subrayaD.
!tese que el objeto convenio es claro en cuanto a que el compromiso acordado
era prestar los servicios profesionales para el desarrollo de la jurisdiccin
coactiva, lo cual en modo alguno pas, por este simple hecho, de la rbita de la
administracin al "mbito del contratista particular. Uste +ltimo se limitar$a a
colaborar Cy su grado de participacin en la colaboracin en cuanto al volumen de
documentacin proyectada no slo no resulta relevante a efectos de reproche,
sino que ratifica la necesidad de contar con la colaboracin de un terceroD en el
desarrollo de la misma, m"s no asumir$a 4l directamente esta atribucin
administrativa.
As$ emerge sin dificultad alguna del contenido obligacional acordado -a rengln
seguido- en el mismo apartado del negocio jur$dico. Seg+n la cl"usula en
referencia, el contratista -para efectos del objeto referido- se compromet$a a
9*ro,ectar los documentos tendientes) al desarrollo de dicha funcin, o lo que es
igual, se limitaba a elaborar los borradores) de los documentos que a su turno
ser$an estudiados por la autoridad competente, para su respectiva firma. O esta
cl"usula subraya ese car"cter de asesor-a) una y otra vez% iD En la recoleccin de
informacin0 iiD En la representacin judicial en caso de demanda de los actos
administrativos y iiiD En la solucin de recursos. 2ispone la cl"usula%
9,ara lo anterior se compromete adem"s a proyectar los documentos
tendientes a% manejo de la informacin, prestacin del servicio de
informacin al contribuyente, realizacin del cobro persuasivo
mediante oficios, telegramas, llamadas telefnicas, requerimientos
y?o visitas a los contribuyentes morosos de los Hmpuestos ,redial
Fnificado e Hndustria y Comercio, Avisos y 6ableros y su
complementarios, tendiente a la recuperacin total, voluntaria e
inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la
componen Ccapital, intereses, sancionesD, o el aseguramiento del
cumplimiento del pago mediante el otorgamiento de plazos o
facilidades para el pago, previo el lleno de los requisitos legales,
tratando de evitar el proceso de cobro administrativo coactivo0 2icha
asesor$a implica igualmente la recoleccin de las informaciones
necesarias que permitan establecer los bienes o ingresos del
deudor. #epresentar al @unicipio ante la Burisdiccin Contenciosa
Administrativa, en caso de demanda de cualquier de los actos
administrativos proferidos dentro de la gestin del cobro, o en el
tr"mite de e5cepciones, incidentes y toda clase de recursos contra
los mismos, relacionados con el cobro de obligaciones de los
impuestos ,redial Fnificado e industria y Comercio, Avisos y
6ableros y sus complementarios0 Asesor$a en la solucin de
recursos y realizacin de actividades necesarias para el desarrollo
del objeto de este contrato, de acuerdo con los t4rminos de
referencia dados por el @unicipio y de conformidad con la propuesta
presentada y aprobada por el @unicipio, y con las normas legales y
cl"usulas de este contrato.; Csubrayas fuera de te5to originalD
Al revisar la propuesta presentada por el contratista, se confirma que el municipio
en modo alguno se desprend$a de la funcin administrativa relativa al cobro
coactivo. Seg+n este documento, el proceso se iniciar$a a tra+@s del jue2 de
ejecuciones 4iscales de la munici*alidad) y el cobro comprender$a dos etapas,
unas persuasiva y otra coactiva, as$%
9'. ,#ECE2H@HE!6E
El procedimiento a seguir y que deber" ser acordado con el @unicipio, y
deber" desarrollarse en dos C)D frentes as$%
'.(. CE3#E ,E#SFASH&E
Consiste en prestar el servicio de informacin al contribuyente, respecto al
valor de la obligacin, indic"ndole Capital, Hntereses y ,lazos dentro de los
cuales deben cancelar la obligacin. Con el anterior tr"mite se pretende
persuadir al obligado de iniciar el cobro por jurisdiccin coactiva.
o anterior se realizar" mediante la utilizacin de requerimientos
telefnicos y escritos, avisos, vallas y campa7as entre otras, con el fin de
lograr la recuperacin de la obligacin pendiente de pago y a cargo del
Contribuyente, indic"ndole al mismo, el estado de su cuenta y las
facilidades de pago o plazos que se otorga estar el d$a con su pago CsicD.
'.). Cobro Coactivo
Esta etapa se inicia cuando se ha agotado la ,rimera Etapa es decir la
,ersuasiva, implica la puesta en marcha del aparato coercitivo iniciando el
proceso de jurisdiccin coactiva a trav4s del juez de ejecuciones fiscales
de la municipalidad:
Se realiza luego de haber requerido en distintas formas a los morosos, se
procede bas"ndonos en los datos que nos proporcione la Secretar$a de
Iacienda o la dependencia que le corresponda brindarnos todo CsicD la
informacin sobre los morosos a los cuales se les debe iniciar su
respectiva demanda, con el fin de obtener de su parte el pago de las
obligaciones a favor del municipio de !eiva, para lo cual lo
representaremos ante la jurisdiccin coactiva, en todos los actos que se
generen por dicha gestin y en lo relacionado con el cobro de las
obligaciones.
Adem"s adelantaremos todos los recursos y actuaciones que sean
necesarios para tal recuperacin y cumplir as$ el desarrollo de dicho
contrato.; Cse destacaD
a interpretacin del contrato que implica desentra7ar la voluntad de los
contratantes, obliga al sentenciador a apreciar cuidadosamente la intencin de las
partes, en tanto norma suprema de la hermen4utica del negocio jur$dico y as$ fijar
el contenido de la declaracin de voluntad, esto es, su sentido decisivo para el
derecho de esa relacin jur$dica.
A mi juicio, en este caso, si se interpreta conjuntamente la propuesta y el contrato
mismo y a se acude a la regla de oro de interpretacin de los negocios jur$dicos
Csubjetiva o histricaD, queda claro que la intencin de las partes Cart. (>(1 CCD
no era en modo alguno la asignacin o traslado al particular contratista de una
funcin administrativa, sino que lo que se estaba acordando era un apoyo o
soporte para el ejercicio de 4sta, siendo siempre desplegada finalmente por los
funcionarios competentes del municipio.
En otras palabras, entiendo que la interpretacin armnica y coordinada del
clausulado del contrato, as$ como de sus antecedentes permite establecer que
este acto jur$dico ten$a como objeto que el contratista brindara el soporte o
colaboracin a la administracin en una tarea que continuaba siendo desplegada
por ella. Este mismo pensamiento fue e5presado en distintas formas en la minuta
del contrato, tanto al definir su naturaleza, como en sus cl"usulas -en armon$a
con la intencin de los contratantes-.
En tal virtud, estimo que el contrato que revis la Sala reviste los caracteres
n$tidos de prestacin de servicios C tipificado en contratacin estatal por el art$culo
').' de la ley 1* de (//'D, en tanto acuerdo negocial mediante el cual se
pretend$a obtener la colaboracin de terceros para el cumplimiento de tareas
relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad y no para el
cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares, por
manera que del mismo no se deriva el ejercicio de facultades inherentes al
Estado, ni comporta desprendimiento de sus funciones, sino que se trata
simplemente de una asesor$a profesional para ayudar en el desempe7o de las
funciones
(.8
.
Con todo, y a+n admiti4ndose que se trataba efectivamente del otorgamiento de
funciones administrativas Ccobro activo de deudas fiscalesD a un particular,
entiendo -a diferencia de la mayor$a- que ello no estar$a vedado por el
ordenamiento jur$dico nacional.
II. "iabilidad del e+ercicio de la +urisdiccin coacti'a por particulares
El derecho colombiano, por la v$a de la denominada descentrali2aci/n *or
colaboraci/n), autoriza de manera muy amplia la asuncin de funciones
administrativas por parte de los particulares.
(.8
Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto de 4 noviemre
de !""4, R#d. $$"$%"&%"'%"""%!""4%"$()!%"$, C* Enri+,e Jo-. Aro/ed# *erdomo 0 1,-t#vo
Aponte S#nto-.
En efecto, el inciso 'G del art$culo ()' Constitucional se7ala que la ley
determinar" el r4gimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempe7en funciones p+blicas y regular" su ejercicio. En consonancia con este
mandato, el inciso segundo del art$culo )(* de la Constitucin tambi4n dispone
que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones
que se7ale la ley.
Estas condiciones fueron fijadas en el cap$tulo V&H de la ley 81/ de (//1 Carts.
((* a ((8D, que en s$ntesis se contraen a iD la e5pedicin de un acto
administrativo que determine las funciones espec$ficas que ser"n encomendadas
al particular, las calidades y requisitos que debe reunir el particular, las
condiciones para su ejercicio, la forma de remuneracin y la duracin del encargo
y iiD la celebracin de un convenio con el particular mediante un procedimiento de
convocatoria p+blica Cart. ((( ordinales (G y )G eiusdemD.
,or esta v$a la entidad p+blica transfiere algunas de sus funciones por un tiempo
determinado al particular, quien asume la responsabilidad respectiva y debe
desarrollarlas autnomamente, con arreglo al r4gimen jur$dico aplicable a la
misma, y obviamente sometido a los controles que ejerza la Administracin
otorgante Cart. ((8 ibid.D.
!ada obsta, para que cumplidos estos dos requisitos de obligatorio cumplimiento
Cen tanto procedimiento regladoD, fuese asignada la funcin administrativa de
cobro coactivo.
En efecto, de la lectura de las normas referidas no se advierte limitante alguna en
cuanto a las materias que estar$an vedadas al momento de optar por atribuir
funciones administrativas a los particulares.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en la sentencia C 1>> de (///, que revis la
constitucionalidad de algunos apartes normativos de los art$culos ((* y ((( de la
ley 81/ atinentes al ejercicio de funciones administrativas por particulares, fij los
siguientes criterios delimitadores o de restriccin%
iD 2ebe tratarse efectivamente de funciones administrativas, de modo que auque
se trate de una autoridad administrativa Ccriterio org"nicoD no todas sus funciones
son administrativas, de modo que las funciones pol$ticas o gubernamentales, en
cuanto entra7ar$an el ejercicio de la soberan$a no son susceptibles de tal
atribucin0 como tampoco las que tengan car"cter legislativo o jurisdiccional.
iiD Ciertas funciones administrati+as) fueron asignadas en nivel constitucional de
manera e5clusiva y e5cluyente a las autoridades. 2e modo que no pueden ser
asignadas a particulares por e5preso mandato constitucional, en tanto resultan
e5clusivas de las autoridades administrativas, vgr. las funciones que ejerce la
fuerza p+blica Cafro. )(> C.!.D
iiiD El legislador puede, conforme a la Constitucin, limitar el ejercicio de ciertas
funciones administrativas, es el caso -dice la Corte- del ejercicio del control,
vigilancia y orientacin de la funcin administrativa que corresponde de manera
privativa a la autoridad o entidad titular de la funcin Cart. (* inciso )G de la ley
81/D0
ivD as autoridades slo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones
de las que son titulares y no las de otros funcionarios, conforme a lo dispuesto por
el art$culo >G Constitucional0
vD <inalmente al modular el fallo respecto del aparte aD del numeral (G del art$culo
((( de la ley 81/, en el aparatado A.. del fallo de constitucionalidad, la Corte
indic que no es posible vaciar de contenido la competencia que se otorga. A
juicio de la Corte el particular no puede llegar al e5tremo de que este reemplace
totalmente a la autoridad p+blica en el ejercicio de las funciones que le son
propias. E lo que es igual, no es factible el despojo absoluto de la materia de su
competencia, lo cual redundar-a en la 4alta de causa 4inal 3ue justi4icara su
in+estidura0 con lo cual ella 5la in+estidura5 *erder-a sustento jur-dico) que
entra7ase un 9vaciamiento del contenido de la competencia;.
2e ah$ que a juicio de la Corte, las funciones encomendadas a los particulares
han de ser espec$ficamente determinadas conforme al numeral aD del art$culo (((.
2ijo te5tualmente la Corte%
9A.. ,or +ltimo, encuentra la Corte que la atribucin de funciones
administrativas tiene otro l$mite% la imposibilidad de vaciar de
contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto,
la atribucin conferida al particular no puede llegar al e5tremo de
que 4ste reemplace totalmente a la autoridad p+blica en el ejercicio
de las funciones que le son propias. Si, en los t4rminos del art$culo
)[ de la Constitucin, las autoridades de la #ep+blica est"n
instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el
despojo absoluto de la materia de su competencia redundar$a en la
falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella -la
investidura- perder$a sustento jur$dico.
Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribucin de
funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando
e5presamente la funcin atribuida, acudiendo para ello a criterios
materiales, espaciales, temporales, circunstanciales,
procedimentales o cualesquiera otros que resulten +tiles para
precisar el campo de accin de los particulares, en forma tal que la
atribucin no llegue a devenir en una invasin o usurpacin de
funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la
competencia de la autoridad atribuyente o a la privatizacin indirecta
del patrimonio p+blico. ,or ello resulta particularmente importante
que las funciones que se encomendar"n a los particulares sean
espec$ficamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el
literal aD del art$culo ((( acusado, el cual se aviene a la Carta si es
interpretado conforme a las anteriores precisiones.; Csubrayas fuera
de te5to originalD
a limitante e5puesta por el juez constitucional, debe entenderse en el sentido
e5puesto, esto es, que una autoridad no puede despojarse de la materia de su
competencia esto es sus objetivos legales Cart. (.*.A SuperiorD, y no como lo
entiende la decisin de la que me separo, en el sentido de que no se pueda
asignar integralmente una determinada funcin espec$fica a un particular cuanto
tal atribucin es perfecto desarrollo de la habilitacin constitucional.
6an claro es el sentido del fallo de constitucionalidad, que el salvamento de voto a
la sentencia en cita justamente le reprocha que -seg+n la decisin mayoritaria- no
se requiere que el legislador precise los objetivos de las funciones atribuidas a los
particulares, o lo que es igual, el legislador puede conferir atribuciones amplias a
las autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe en forma
indiscriminada a los particulares, sin que el legislador precise en forma concreta
las materias que pueden ser objeto de atribucin. Al efecto, la disidencia
concluy%
9C:D en dicho prove$do se consigna la idea de que no se requiere
que el legislador precise los objetivos de dichas funciones, sino que
basta con que en la ley se autorice gen4ricamente la posibilidad de
atribuirlas a los particulares y que, adem"s, en el respectivo acto o
convenio que concreta el traslado de competencias se determine
con precisin cu"les son las funciones que se asignan a aqu4llos.
En efecto, se e5presa%
\Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribucin de
funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando
e5presamente la funcin atribuida, acudiendo para ello a criterios
materiales, especiales, temporales, circunstanciales,
procedimentales o cualesquiera otros que resulten +tiles para
precisar el campo de los particulares, en forma tal que la atribucin
no llegue a devenir en una invasin o usurpacin de funciones no
concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la
autoridad atribuyente o a la privatizacin indirecta del patrimonio
p+blico. ,or ello resulta particularmente importante que las
funciones que se encomendar"n a los particulares sean
espec$ficamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el
literal aD del art$culo ((( acusado, el cual se aviene a la Carta si es
interpretado conforme a las anteriores precisiones].
9'. !o participamos de la filosof$a general que inspira la ponencia,
seg+n la cual el legislador puede conferir atribuciones amplias a las
autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe
en forma indiscriminada a los particulares, sin que aqu4l precise en
forma concreta las materias que pueden ser objeto de delegacin,
pues mediante la utilizacin de este mecanismo se violan los
preceptos de la Constitucin, porque%
9aD Se deslegaliza una materia que es privativa del Congreso, quien
es el competente para determinar en cada evento o situacin la
funcin que se delega temporalmente, asi como el sujeto que recibe
la delegacin, y no como se hace en las normas mencionadas en
que de manera abierta se habilita a la administracin para concretar
las materias objeto del traslado de competencias en el acto
administrativo y en el convenio respectivo.
9bD !o es admisible que siendo la e5cepcin el traslado de
competencias administrativas a particulares, se utilicen frmulas
jur$dicas abiertas que pueden conducir a que aqu4lla se convierta en
la regla general y la funcin administrativa se asigne a dichos
particulares, en mayor o menor grado, al capricho y al arbitrio de la
administracin0 por esta v$a, puede incluso desaparecer la funcin
administrativa a cargo del Estado, con la consecuente privatizacin
de la administracin.
9cD Seg+n la sentencia, el fundamento para asignar funciones
administrativas a los particulares, ya no ser$a la ley, sino la
competencia ilimitada que 4sta otorga a la propia administracin
para definir el tipo o la naturaleza de la funcin que se traslada a
4stos0 de 4ste modo, se subvierte el orden constitucional, porque la
administracin reemplaza al legislador en el ejercicio de una
potestad que solamente a 4ste corresponde y se le otorga, adem"s,
una especie de cheque en blanco que ella puede llenar a su arbitrio
y conveniencia.
98. Con las precisiones anotadas compartimos la decisin
mayoritaria en cuanto declaran la ine5equibilidad de los apartes
normativos antes referenciados, pero no estamos de acuerdo, por
las razones antes e5puestas, con la declaracin de e5equibilidad del
literal aD del numeral (G del art. (((, el cual a nuestro juicio es
abiertamente inconstitucional.;
(..
(..
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentenci# C 2'' de $))), S.V. de /o- 3#4i-tr#do- 5#rrer#, 5e/tr6n
0 7ern6nde8.
2e all$ que, para los efectos de lo que se estudia, el que un particular adelantase
-con arreglo a las e5igencias legales- las funciones de jurisdiccin coactiva de un
municipio en nada atenta contra la causa final de la entidad territorial, ni est"
despojando al ente territorial de sus funciones que como entidad fundamental de
la divisin pol$tico-administrativa del Estado le corresponden. Simplemente, se le
estar$a trasladando a particulares una t$pica funcin administrativa% la de cobrar
por la v$a coactiva unas deudas fiscales.
2e otro lado, es importante recordar que el recaudo y recibo de las declaraciones
tributarias de impuestos est"n autorizados por ley para realizarse a trav4s de
bancos e instituciones financieras Carts. 1** y 1*( del Estatuto 6ributarioD,
actividad atribuida directamente por la ley a unos particulares y que ha sido
calificada por la jurisprudencia como t$pica 9administrativa;
(.>
. ,or la misma v$a
entiendo que el cobro coactivo bien puede atribuirse a particulares.
Ahora, si en gracia de discusin se admitiese que en el sub lite efectivamente se
estaban otorgando funciones administrativas, habr$a que compartir con la
(.>
Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO AD3INISTRATIVO, SECCI9N
CUARTA, Sentenci# de/ !2 de noviemre de !""!, e:p. $!2!;, 3.*. Li4i# L<pe8 D=#8, A,to de/ & de
J,/io de !""&, e:p $&2;(, 3.*. J,#n >n4e/ *#/#cio 7inc#pi.? 5o4ot6, Sentenci# de ! de #4o-to de
!""', R#d.@ !("""%!&%!4%"""%!"""%""!2;%"$A$4$);B, Actor@ Direcci<n de Imp,e-to- 0 Ad,#n#-
N#cion#/e-, Dem#nd#do@ 5#nco de/ *#c=fico S.A. en /i+,id#ci<n, C.*. Li4i# L<pe8 Di#8. De #c,erdo
con /# C/tim# providenci# cit#d#@ D/# #,tori8#ci<n otor4#d# # /#- entid#de- fin#ncier#- p#r# rec#,d#r
imp,e-to- 0 tri,to- #d,#nero- 0 p#r# reciir dec/#r#cione- tri,t#ri#-, e- ,n# f,nci<n
#dmini-tr#tiv#, c,0o eEercicio e-t6 e-pec=fic#mente re4,/#do por /# /e0, entre otro- en /o- #rt=c,/o-
2"$, '&', ';4 0 -i4,iente- de/ E-t#t,to Tri,t#rio, #-= como en /#- Re-o/,cione- de c#r6cter 4ener#/
+,e F#n e:pedido e/ 3ini-terio de 7#ciend# 0 Cr.dito *C/ico 0 /# Direcci<n de Imp,e-to- 0
Ad,#n#- N#cion#/e-.
DEn e-e orden de ide#-, /# vinc,/#ci<n entre e/ fi-co 0 /#- in-tit,cione- fin#ncier#-, c,#ndo -on
#,tori8#d#- p#r# rec#,d#r tri,to-, no /#- /imit# # -er -imp/e- G#4ente- de tr#n-ferenci# de iene-H,
en /o- t.rmino- de/ /iter#/ EB de/ #rt=c,/o ;I de/ E-t#t,to Or46nico de/ Si-tem# Jin#nciero, p,e- /#-
o/i4#cione- de /o- #nco- no provienen de/ convenio #,t<nomo entre p#rte-, -ino +,e em#n#n
direct#mente de /# /e0 0 de /#- dem6- norm#- re4/#ment#ri#-.
DSi ien /# E,-tific#ci<n p#r# entre4#r /# f,nci<n de rec#,do # /o- #nco- 0 dem6- entid#de-
fin#ncier#-, r#dic# en /# e:perienci# 0 profe-ion#/i8#ci<n +,e tienen en e/ m#neEo de dinero 0 en /o-
rie-4o- propio- +,e con//ev# dicF# #ctivid#d, e//o no -i4nific# +,e #/ -er #,tori8#do- p#r# rec#,d#r,
e-t#- oper#cione- -e enm#r+,en dentro de -,- oEetivo- comerci#/e- de c#r6cter priv#do, ni +,e /#
re/#ci<n con e/ fi-co -e# contr#ct,#/.
DE/ 3ini-terio de 7#ciend# # tr#v.- de /# Re-o/,ci<n ;;" de $))(, vi4ente p#r# /# .poc# de /o-
FecFo-, determin< en -, #rt=c,/o $I +,e /# #,tori8#ci<n de recepci<n 0 rec#,do no dee -er
Gcontr#ri# # /#- f,ncione- +,e p#r# c#d# ,n# de e-t#- in-tit,cione- -eK#/# e/ E-t#t,to Or46nico de/
Si-tem# Jin#ncieroLH, /o +,e r#tific# +,e #/ Ji-co /e intere-# otener /# co/#or#ci<n de /#-
entid#de- fin#ncier#-, #tendiendo -, profe-ion#/i8#ci<n en c,#nto #/ m#neEo 0 #dmini-tr#ci<n de
rec,r-o- de/ pC/ico, pero -in +,e con e//o -e #fecten /o- oEetivo- comerci#/e- 0 f,ncione- p#r# /#-
c,#/e- e-t6n #,tori8#d#-.M
sentencia la conclusin de que el contrato est" afectado de objeto il$cito, al
haberse obviado en su formacin normas de orden p+blico, concretamente al
haberse celebrado a trav4s del proceso de contratacin directo y no mediante
proceso licitatorio, como para estos casos lo dispone perentoriamente el numeral
)G del art$culo ((( de la ley 81/ de (//1.
III. Anulacin de contratos estatales en sede popular
Seg+n la sentencia de la que me separo es procedente anular contratos estatales
en sede popular, siempre que no se haya intentado una accin contractual con
anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas
en el asunto%
9C:D la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto reiteradamente la
procedencia de la accin popular para tales fines, en aquellos
eventos en los que no se haya intentado una accin contractual con
anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes
involucradas en el asunto, de suerte que no resulten vulnerados sus
derechos
(.A
. o anterior aunado a la circunstancia que la nulidad sea
manifiesta y conlleve la vulneracin de derechos colectivos faculta al
juez contencioso administrativo a tomar la medida tendiente al
restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del
contrato estatal.
!o significa lo anterior que slo bajo tales supuestos sea procedente
la accin popular para la declaracin de nulidad absoluta de un
contrato estatal, sin embargo, habida cuenta de que en el caso
sometido a estudio se han hecho presentes, como sujetos del
proceso, las partes contractuales, y que no se ha incoado accin
contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente la
presentacin de la accin popular como herramienta para demandar
la nulidad absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene
de pronunciarse respecto de la viabilidad de la accin en aquellos
casos que no encuadran en el supuesto f"ctico que ahora la
convoca.;
2ebo subrayar, ante todo, que el criterio que paso a e5poner no discute la
procedencia de este medio procesal cuando la conducta vulnerante del derecho o
inter4s colectivo es un contrato estatal, toda vez que se trata del mecanismo
idneo para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, con
(.A
Con-eEo De E-t#do, Secci<n Tercer#, Sentenci# de &$ de oct,re de !""!, R#dic#ci<n nCmero@ A*%
(!""$!&&$"""!"""$"()%"$, Actor@ Je-C- Or/#ndo 3eE=# Y.pe8, Dem#nd#do@ Empre-# Licorer# de N#riKo 0 Otro-,
Referenci#@ Acci<n pop,/#r, C.*. Ric#rdo 7o0o- D,+,e, en /# c,#/ -e diEo@ Como quiera que el contrato materia de esta
accin popular actualmente es objeto de una accin contractual ante el juez administrativo en razn de la demanda de
nulidad absoluta que en reconvencin formul la administracin, la cual deber resolverse en los trminos del art. 44 y
siguientes de la ey !" de #$$%, se suspender su ejecucin, &asta tanto se defina su legalidad en este 'ltimo
proceso.( 36- recientemente, Con-eEo de E-t#do, Secci<n Tercer#, Sentenci# de ( de oct,re de do- mi/ cinco A!.""(B,
R#dic#ci<n@ !""$%!&%&$%"""%!""$ AA*%"$(22B%"$, Actor@ *roc,r#d,r=# 1ener#/ De L# N#ci<n, Dem#nd#do@ Am#deo
T#m#0o 3or<n, Con-eEero *onente Dr. R#miro S##vedr# 5ecerr#
independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante. o que cuestiono es la
competencia del juez, en el juicio popular, para anular contratos estatales, por las
siguientes razones%
(. a lectura de los art$culos /, (., ordinal bD del (1 e inciso segundo del 8* de la
ley 8A) no permite deducir competencia alguna para anular contratos estatales en
sede popular, de ellos tan slo puede inferirse que un contrato estatal puede ser
causante de una vulneracin de un derecho o inter4s colectivo y frente a esas
situaciones el juez cuenta con unas atribuciones muy amplias para hacer cesar
esa vulneracin o amenaza, pero no por la v$a de la anulacin del contrato
estatal.
). a definicin del tema debe partir del an"lisis de la norma de competencia del
juez popular -tanto en su tenor literal, como en la historia de su establecimiento-
estudio que permite concluir la ausencia de atribucin e5presa para adoptar tal
decisin.
).(. El juez, como todo servidor p+blico, en cuanto hace a las atribuciones y
facultades que le conciernen est" sometido al *rinci*io de le1alidad. 2e ah$ que
entre nosotros las competencias deben ser e5presas, lo cual e5cluye de entrada
la posibilidad de hablar de 9competencias impl$citas; o de 9competencias por
especialidad;
8D<
, que podr$an surgir del objeto o fin mismo del rgano, o si se
quiere de la aplicacin analgica de atribuciones, sobre la base del principio a
majori ad minus Cel que puede lo m"s puede lo menosD propio de las relaciones
entre los particulares, construidas a partir de un principio antinmico al de la
funcin p+blica% la autonom$a de la voluntad.
El art$culo '8 de la ley 8A) ordena%
9Sentencia. &encido el t4rmino para alegar, el juez dispondr" de
veinte C)*D d$as para proferir sentencia. a sentencia que acoja las
pretensiones del demandante de una accin popular podr" contener
una orden de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicios
cuando se haya causado da7o a un derecho o inter4s colectivo a
favor de la entidad p+blica culpable que los tenga a su cargo, y e5igir
la realizacin de conductas necesarias para volver las cosas al
estado anterior a la vulneracin del derecho o inter4s colectivo,
cuando fuere f$sicamente posible. a orden de hacer o de no hacer
definir" de manera precisa la conducta a CsicD cumplir con el fin de
proteger el derecho o el inter4s colectivo amenazado o vulnerado y de
(.1
1ORDILLO, A4,-t=n, Tr#t#do de DerecFo Admini-tr#tivo, E/ #cto #dmini-tr#tivo, J,nd#ci<n de
DerecFo Admini-tr#tivo, 5i/iotec# J,r=dic# DiN., $O edici<n co/omi#n#, 3ede//=n, $))), p. VIII%&".
prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron
m4rito para acceder a las pretensiones del demandante. Hgualmente
fijar" el monto del incentivo para el actor popular.;Csubrayas fuera de
te5to originalD
El precepto trascrito prev4 cuatro tipos de medidas que el juez puede adoptar% CaD
una orden de hacer o no hacer0 orden que definir" de manera precisa la conducta
por cumplir con el fin de proteger el derecho o inter4s colectivo amenazado o
vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que
dieron m4rito para acceder a las pretensiones del demandante0 CbD condenar al
pago de perjuicios cuando se haya causado da7o a un derecho o inter4s colectivo
a favor de la entidad p+blica no culpable que los tenga a su cargo0 CcD e5igir la
realizacin de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la
vulneracin del derecho o inter4s colectivo, cuando fuere f$sicamente posible0 CdD
prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron m4rito
para acceder a las pretensiones del demandante.
En lo que dice relacin al primer y tercer supuestos previstos por la norma en
comento, configuran situaciones muy similares, se trata en uno y otro caso, de
t$picos preceptos de un car"cter eminentemente imperativo%orden de hacer o no
hacer) , e.i1ir la reali2aci/n de conductas;). Estos dos segmentos normativos
del te5to legal aunque le brindan al juez un repertorio amplio de competencias, y
as$ debe ser en tanto la proteccin efectiva de los derechos e intereses colectivos
lo demande toda vez que su naturaleza especial de entrada impide que el
legislador prevea todos y cada uno de los eventos posibles en caso de arribar a
una sentencia condenatoria, lo cierto es que el juez no puede ampliar motu
*ro*rio0 sin infraccin del principio de legalidad, esas competencias imperativas al
terreno de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la
vulneracin o amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordar$a sus
competencias desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de
orden p+blico y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo
dispuesto por el art$culo >G del C. de ,. C.
Seg+n su sentido natural y obvio Cart. )1 C.C.D el elemento definidor de la orden
estriba en el mandamiento, precepto o previsin de obligatorio cumplimiento de
car"cter especial, concreto y personal
8D=
e5pedido por un 6ribunal que obliga a
desplegar a su destinatario conductas de hacer o no hacer en un caso particular y
concreto. Fna orden configura un acto t$pico de imposicin de deberes de hacer,
(./
ES*ASA CAL*E, Diccion#rio J,r=dico E-p#-#, 3#drid, $));, p. ;"!.
no hacer o de padecer
89'
, que entra7a una prescripcin imperativa de ejecutar u
omitir determinada accin. 2e all$ que una orden no pueda asimilarse a una
previsin de car"cter general universal y permanente, como lo ser$a una
declaracin de anulacin de un contrato.
(>(
).). En los antecedentes de la norma tampoco se advierte intencin alguna del
legislador de otorgar competencias anulatorias del contrato estatal al juez
popular.
(>)
'. os mviles y finalidades de esta accin constitucional son totalmente ajenos a
cualquier enjuiciamiento con propsitos anulatorios de contratos estatales, dado
que escapan al "mbito de su competencia los fines restitutorios frente a
particulares. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por los art$culos ) inc.
)G, / y (A de la ley 8A), los fines, mviles o motivos de la accin popular son
estrictamente preventivos e impeditivos, e5cepcionalmente, seg+n los t4rminos
del art$culo '8 eiusdem, ser"n indemnizatorios, pero +nicamente a favor de la
entidad p+blica no culpable encargada de velar por el derecho o inter4s colectivo.
2e ah$ que no sea propio de esta accin constitucional ordenar el
restablecimiento de los derechos subjetivos, ni menos la reparacin de perjuicios
al particular afectado.
8. Si bien de acuerdo con el art$culo (A8) del Cdigo Civil Csubrogado por el
art$culo )G de la ley .* de (/'>D
(>'
la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
(>*
1ARCPA DE ENTERRPA, Ed,#rdo, E-t,dio- -ore /o- /=mite- de/ poder de po/ic=# 4ener#/ 0 de/
poder re4/#ment#rio, REDA, nCm. (, pp. !"& 0 --.
(>(
DEn t.rmino- E,r=dico- 4ener#/e-, e/ m#nd#to de/ -,perior +,e dee -er oedecido, eEec,t#do 0 c,mp/ido por /o-
inferiore- o -,ordin#do- ALB 3#nd#miento e:pedido por ,n Tri,n#/MCA5ANELLAS, 1,i//ermo, Diccion#rio
encic/op.dico de derecFo ,-,#/, Editori#/ 7e/i#-t#, Tomo V, !"O edici<n, 5,eno- Aire-, $)2', p. ')", en e/ mi-mo
-entido CA5ANELLAS DE TORRES, 1,i//ermo, Diccion#rio E,r=dico e/ement#/, Editori#/ 7e/i#-t# S.R.L., 5,eno- Aire-,
$))4, p. !2! 0 !2&.
(>)
Cfr. 1ACETA DEL CON1RESO No. 4)&, #Ko IV, E,eve- !2 de diciemre de $))(? 1ACETA DEL
CON1RESO No. $)2, AKo V, m#rte- !2 de m#0o de $))'? *ro0ecto- de /e0 nCmero- ""( de $))(,
"!4 de $))( 0 "24 de $))( C6m#r# #c,m,/#do-, nCmero $" de $))' Sen#do, Sen#dor 7.ctor 7e/=
RoE#- Jim.ne8 en 1ACETA DEL CON1RESO, No.4)2, #Ko V, E,eve- ; de noviemre de $))', p. ' 0
$$. Te:to #pro#do -in modific#cione- en primer de#te en Sen#do, vid. 1ACETA DEL CON1RESO
No. $$, AKo VI, /,ne- & de ferero de $));, p. 4&.
(>'
DQ/#R S#/# F# preci-#do 0 Fo0 /o reiter# +,e GLe/ poder e:cepcion#/ +,e #/ f#//#dor /e concede /#
/e0 p#r# dec/#r#r de oficio /# n,/id#d #-o/,t#, no e- irre-tricto, p#nor6mico o i/imit#do, -ino +,e, por
e/ contr#rio -e enc,entr# condicion#do # /# conc,rrenci# de /#- tre- circ,n-t#nci#- -i4,iente-@ $O.
S,e /# n,/id#d #p#re8c# de m#nifie-to en e/ #cto o contr#to. !O. S,e e/ #cto o contr#to F#0# -ido
invoc#do en e/ /iti4io como f,ente de derecFo- 0 o/i4#cione- p#r# /#- p#rte-, 0 &O. S,e #/ /iti4io
conc,rr#n, en c#/id#d de p#rte-, /#- per-on#- +,e intervinieron en /# ce/er#ci<n de #+,e/ o -,-
por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato, el alcance de este precepto est" circunscrito a que el juez que conozca
del asunto tenga competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas
que le son connaturales como la disposicin sobre restituciones mutuas.
a declaracin de nulidad del contrato impone al juez el pronunciamiento sobre
las restituciones a que haya lugar, declaraciones que por encerrar el car"cter de
restitutorias para las partes del contrato anulado, escapan a la competencia del
juez popular. O la solucin no es simplemente anular el contrato y dejar pendiente
el tema de las restituciones, porque al esquema al que obedecen las acciones
establecidas en el Cdigo Contencioso Administrativo, le es e5tra7a alguna
destinada a tal fin, para cuando se haya anulado el contrato.
(>8
.. El hecho de que coincida en el juez popular su condicin de juez administrativo,
no conduce a afirmar que esta sola circunstancia permita comunicar al primero las
competencias asignadas por ley al segundo. Si el criterio diferenciador entre las
acciones es el contenido de las pretensiones que a trav4s de ellas pueden ser
invocada, no es posible que el juez a trav4s de una accin determinada haga
pronunciamientos que son propios de otra accin, a pesar de que el juez sea el
mismo.
>. Al estudiar la constitucionalidad del inciso segundo del art$culo 8* de la ley 8A)
la Corte Constitucional, en la ratio decidendi, de manera categrica indic -con
c#,-#F#iente-, en 4,#rd# de/ po-t,/#do de +,e /# n,/id#d de ,n# convenci<n, en -, tot#/id#d, no
p,ede dec/#r#r-e -ino con /# #,dienci# de todo- /o- +,e /# ce/er#ronH ASe -,r#0#? CLTV, (',
CCTL, ((&? Vid@ c#-. civ. $" de -eptiemre de !""$, E:p. ()'$BM@ CORTE SU*RE3A DE JUSTICIA,
SALA DE CASACION CIVIL, Sentenci# de !( de E,/io de !""(, Referenci#@ E:pediente !")$(, , 3. *.
C#r/o- I4n#cio J#r#mi//o J#r#mi//o. En e/ mi-mo -entido CORTE SU*RE3A DE JUSTICIA, SALA DE
CASACION CIVIL, Sentenci# de $$ de m#r8o de !""4, Referenci#@ E:pediente No. ;(2!, 3. *. Jo-.
Jern#ndo R#m=re8 1<me8? Sentenci# de $& de m#0o de !""&, Ref@ E:pediente No. ';'", 3. *.
Ce-#r J,/io V#/enci# Copete? Sentenci# de !2 de -eptiemre de !""4, Referenci#@ E:pediente No.
C%;2)', 3. *. J#ime A/erto Arr,/# *#,c#r? Sentenci# de !( de #ri/ de !""&, Referenci#@
E:pediente No. ;$4", 3#4i-tr#do *onente Jo-. Jern#ndo R#m=re8 1<me8? Sentenci# de $& de
diciemre de !""$, Ref@ E:pediente Nro. '24), 3. *. Si/vio Jern#ndo TreEo- 5,eno? Sentenci# de
#ri/ $" de $))', Referenci#@ E:pediente No. 44$4, 3. *. R#f#e/ Romero Sierr#? Sentenci# de !" de
#ri/ de $))2, Referenci#@ E:pediente No. 42&), 3. *. Nico/6- 5ecF#r# Sim#nc#-? Sentenci# de $"
de oct,re de $))(, Ref@ E:pediente No. 4(4$? 3. *. C#r/o- E-te#n J#r#mi//o ScF/o--.
(>8
E/ Con-eEo de E-t#do inc/,-ive -e F# inc/in#do por /# procedenci# de /# di-po-ici<n -ore
re-tit,cione-, c,#ndo /# n,/id#d de/ contr#to e- prod,cto de /# e:cepci<n. CONSEJO DE ESTADO,
SALA DE LO CONTENCIOSO AD3INISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentenci# de noviemre
!( de !""4, R#dic#ci<n@ $$""$"&!'"""!""&"""((%"$, E:pediente@ !(('", Referenci#@ Rec,r-o de
An,/#ci<n de L#,do Aritr#/, Actor@ Socied#d Centrimed Ltd#, Dem#nd#do@ 7o-pit#/ 3i/it#r Centr#/,
C.*. 1erm#n Rodr=4,e8 Vi//#mi8#r.
efectos de cosa juzgada er1a omnes Cart. )8' C.!.D- que el juicio popular no es el
escenario para ventilar y decidir controversias de car"cter contractual, como es
justamente la relativa a la nulidad o no del contrato estatal%
9!o se trata, pues, de que a trav4s de las acciones populares, se
debatan y decidan controversias de tipo contractual , que tienen bien
definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto
contractual de la administracin y al cdigo respectivo.;
(>.
Csubrayas
ajenas al te5to originalD
A. ,or +ltimo, la tesis que e5pongo garantiza el respeto del art$culo )/ Superior
en tanto no se cambia al juez que el legislador ha definido previamente como el
competente para anular el contrato estatal, que lo es de la accin relativa a
controversias contractuales y no el de la accin popular, adem"s de que busca
mantener la seguridad jur$dica en tanto atiende e5igencias establecidas por el
legislador tales como la legitimacin en causa para demandar, o el se7alamiento
de t4rminos para intentar la accin. En contraste, el criterio del cual disiento
permite que por la v$a de la accin popular el contrato estatal pueda demandarse
por cualquier persona y en cualquier 4poca.
I". El pa)o del incenti'o a car)o de la entidad p.blica de#andada
,or +ltimo no comparto la providencia en cuanto ordena el reconocimiento del
incentivo que habr" de pagar el @unicipio demandado, cuando conforme a la
decisin de constitucionalidad de la normativa que regula la materia el incentivo
Cque por lo dem"s acoge la reiterada jurisprudencia de esta CorporacinD debe
correr a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o
inter4s colectivo y no de la entidad estatal afectada. En efecto, de acuerdo la ratio
decidendi del pronunciamiento de e5equibilidad%
9a Corte se pregunta ahora% Rqui4n debe pagar el monto del incentivo
decretado por el juez de la accin popular, tanto el del articulo '/,
como del 8* de la ley 8A) de (//1. Sin lugar a dudas este monto debe
pagarlo la persona que atent o vulner el correspondiente derecho o
inter4s colectivo, pues, no ser$a lgico ni jur$dico que en la perspectiva
de proteger derechos e intereses vinculados al cumplimiento de las
tareas estatales, sea el mismo Estado quien deba soportar una
erogacin con ocasin de un proceso en el que se demostr la
responsabilidad de un tercero. Es apenas obvio que cada cual debe
responder por los efectos nocivos de su propia conducta, lo cual, a m"s
(>.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentenci# C "22 de !""".
de ser justo y necesario, resulta ampliamente pedaggico en la esfera
de las pol$ticas preventivas del Estado sobre derechos e intereses
colectivos. ,or consiguiente, el monto total del incentivo determinado
por el juez debe pagarlo la persona que atent o vulner el
correspondiente derecho o inter4s colectivo. En el evento del articulo
8*, siendo el estado el afectado o ^victima^ del acto que afecta la moral
administrativa, no puede adem"s ser afectado con una disminucin de
lo que recupere, siendo lo razonable que el incentivo lo pague el autor
o cmplice del detrimento patrimonial. Esta es la misma posicin que
en la interpretacin y aplicacin de esta norma ha hecho el Ionorable
Consejo de Estado y que la Corte Constitucional ahora avala, como
manifestacin del denominado derecho viviente.;
(>>
Hecha ut su*ra&
RUTJ STELLA CORREA PALACIO
(>>
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentenci# C%4() de $$ de m#0o de !""4, 3.*. J#ime Ar#,Eo
Renter=#. Con po-teriorid#d # e-te f#//o en mC/tip/e- oport,nid#de- -e F# #p/ic#do e/ criterio
con-tit,cion#/ #nte- indic#do, ver entre otr#- providenci#-@ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO AD3INISTRATIVO SECCION TERCERA Sentenci# de !( de m#0o de !""',
R#dic#ci<n nCmero@ A*%!("""%!&%!(%"""%!""!%"$"2)%"$, Actor@ Contr#/or=# de 5o4ot6,
Dem#nd#do@ Univer-id#d Di-trit#/ Jr#nci-co Jo-. de C#/d#-, C. *. R,tF Ste//# Corre# *#/#cio 0
Sentenci# de $; de m#0o de !"";,R#d.@ A*%;&""%$!%&&%$"""%!""4%"")''%"$, Actor@ 1USTAVO
3ARCO A1UIAR 3ESA, Dem#nd#do@ 3,nicipio de/ V#//e de S#n J,#n, C. *. R,tF Ste//# Corre#
*#/#cio.