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ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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Juan Manuel SOSA SACIO
Gua terico-prctica para utilizar
los criterios interpretativos
del Tribunal Constitucional
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
PRIMERA EDICIN
SETIEMBRE 2011
2,620 ejemplares
Juan Manuel SOSA SACIO
Gaceta Jurdica S.A.
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2011-07832
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-01-7
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DIAGRAMACIN DE CARTULA
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GUA TERICO-PRCTICA PARA
UTILIZAR LOS CRITERIOS
INTERPRETATIVOS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
5
Presentacin
La idea y el signiicado de lo que hoy entendemos por
Constitucin es una obra de la modernidad. Nada hay en el
mundo antiguo que pueda representarla. Y no es que la ex-
presin no existiera, sino que otro era su contenido semn-
tico, como lo evidencia el sentido del vocablo en la Roma
antigua o en la Inglaterra medieval, o incluso la utilizacin
forzada de esta palabra para transliterar la locucin griega
politeia ().
Las revoluciones acaecidas a inales del siglo XVIII en
uno y otro lado del Atlntico no solo supusieron una ruptu-
ra sin solucin de continuidad en lo social y poltico de las
naciones que lo llevaron adelante. Tambin comport la ne-
cesidad de encontrar nuevas palabras o de dar a las anti-
guas nuevas signiicaciones, como se jactara Montesquieu
en su El espritu de las leyes, para explicar las instituciones
del nuevo orden que vena a instaurarse. De este modo, a la
revolucin poltica sobrevino una revolucin lingstica, o tal
vez debamos decir que la revolucin poltica requera como
presupuesto una revolucin lingstica, en ausencia de la
cual poco poda hacer para exponer sus postulados y lue-
go justiicarse.
Una de esas expresiones antiguas que habra de sufrir
una profunda transformacin precisamente fue la palabra
Constitucin. Su nuevo signiicado sera sacralizado en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 (art. XVI), en tanto que su valor normativo con la
Constitucin norteamericana de 1787. No obstante, tengo la
impresin de que su disociacin con el mundo antiguo solo
lo sea en el orden de los signiicados, pero no del todo des-
de el punto de vista de su formulacin lingstica, en la que
me parece es posible observar la conservacin de ciertas
tcnicas de escritura. En particular, el empleo del lenguaje
6
PRESENTACIN
esotrico con que se dice que Platn habra redactado sus conocidos dilo-
gos (Szlezk, Reale), el que luego muchos otros habran utilizado, y que por
cierto nada tiene que ver con el signiicado que se da actualmente a la expre-
sin esotrico.
Segn este, ya sea con el propsito de no masiicar indiscriminadamente
el acceso a determinadas verdades, o ya con el objeto de evitar la persecu-
cin, o ambas cosas a la vez, ciertos textos, mediante la publicidad del pen-
samiento de su autor, en realidad, perseguan ocultarlos, dejando en ellos in-
dicado solo los hitos o abierto el sendero por donde los iniciados deberan
proseguir, con el propsito de alcanzar su desvelamiento (Leo Strauss).
Ciertamente, las constituciones modernas no persiguen el ocultamiento
mediante la regulacin de sus instituciones o el reconocimiento de los dere-
chos esenciales del hombre. Pero no es menos cierto tambin que cuando
nos aproximamos a desentraar el signiicado de sus preceptos y, en particu-
lar de los derechos fundamentales y los principios nucleares que lo inspiran,
o se observa las profundas transformaciones que muchos de sus contenidos
han recibido en estos poco ms de 200 aos que tiene el constitucionalis-
mo, observamos tambin que su texto es, por utilizar una expresin de Car-
los Santiago Nino, apenas una carta de navegacin. Un documento que as-
pira a que no la consideren agotada en su signiicado en el momento mismo
en que se termina de redactar y, antes bien, que aspira a ser construida y re-
construida por cada generacin que la tenga que vivir. Un documento que en
cuanto su redaccin publicita o devela, al mismo tiempo encubre u oculta las
diversas formas de cmo, generacin tras generacin, podamos concretizar
la utopa que es inmanente a ella.
Tampoco las Constituciones estn redactadas para que solo la puedan
comprender los iniciados. Pero no deja de ser sorprendente que ellas, so-
bre todo las ms prximas en el tiempo, encuentren en los tribunales consti-
tucionales o en sus cortes supremas a sus iniciados, un grupo muy reduci-
do de ciudadanos capaces de deinir si los signiicados que le hayan atribuido
los profanos son correctos o no. La mxima del justice Charles Evans Hug-
hes, segn la cual vivimos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo
que los jueces dicen que es, es una forma un tanto inocente de expresar lo
que algunos jueces constitucionales podran malentender en qu consiste su
funcin.
El libro que Juan Manuel Sosa Sacio hoy entrega a la comunidad jurdica
nacional no tiene como inalidad develar esa utopa inconclusa que contiene
la Constitucin de 1993. Un proyecto que si en el momento en que se apro-
b fuera denunciado de querer institucionalizar y promover una democracia
autoritaria, hoy se le tolera en buena cuenta por la metamorfosis que en su
lectura le ha dado el Tribunal Constitucional. Pero si aquel no es su propsi-
to, s lo es el desocultar, poniendo en evidencia sus aciertos y sus yerros, las
7
EDGAR CARPIO MARCOS
tcnicas de las que se vale el Tribunal Constitucional para descifrar esos re-
zagos de lenguaje esotrico que tiene la Ley Fundamental.
Al poner en evidencia que en la comprensin de la Constitucin del Esta-
do Constitucional es inadmisible el decisionismo judicial, el autor nos mues-
tra cules son, en qu consisten y cmo se han empleado aquellos arreglos
dogmtico-institucionales de los que se vale el Tribunal para decodiicar los
preceptos constitucionales. Se trata de un anlisis minucioso e informado por
parte de quien conoce, tal vez como pocos, la jurisprudencia de nuestro mxi-
mo Tribunal, pero tambin de quien ya desde su poca de estudiante, como
ayudante de ctedra de mi buen amigo Jos Palomino Manchego e impulsor
del Taller de Derecho Constitucional de la histrica Universidad de San Mar-
cos, evidenciaba un largo trajinar de lecturas y relexin propia en diversos
aspectos del Derecho Constitucional.
De aquella poca recuerdo su inters por el tema de la interpretacin
constitucional. Y poco tiempo despus, creo que siendo todava estudiante
de pregrado, se matricul en un diplomado que me pidieron dictara en la sec-
cin de posgrado de la Universidad de San Martn de Porres, mi alma mter,
bajo el nombre de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, que
dediqu casi exclusivamente al tema de la interpretacin de los derechos fun-
damentales. All cont con Juan Manuel ms que a un receptor, a un interlo-
cutor que, con sus comentarios y preguntas, dentro y fuera de las sesiones,
abra nuevos senderos y de los que me beneici grandemente.
En lo personal, pues, es una enorme satisfaccin observar que aquel in-
ters del autor haya culminado en este libro que modestamente ha titula-
do Gua terico-prctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal
Constitucional, y que en realidad constituye un manual condensado de in-
terpretacin constitucional, de cuya lectura se beneiciarn no solo quienes
estn interesados en su tratamiento terico, sino tambin aquellos que por
cuestiones profesionales acudan al Tribunal Constitucional.
Edgar Carpio Marcos
Lima, setiembre de 2011
9
Introduccin
A pesar de tratarse de un tema importante y recurrente,
en el pas no existen muchos textos actuales que versen so-
bre la interpretacin constitucional o, ms especicamente,
los criterios o pautas metodolgicas que faciliten esta labor.
Al respecto, solo algunos autores tienen publicados trabajos
sistemticos en los que abordan de manera ms o menos
amplia estos criterios interpretativos, en especial los referi-
dos a los derechos fundamentales. Entre estos, es menester
destacar los aportes de Edgar Carpio Marcos, Luis Castillo
Crdova y Csar Landa Arroyo, cuyas obras son especial-
mente signiicativas por su contribucin e inluencia en la
doctrina y jurisprudencia nacionales. Incluso podramos air-
mar que, sobre la base del aporte de los tres, se ha construi-
do varios de los consensos y crticas que hoy forman parte
del sentido comn de nuestro constitucionalismo.
Ahora bien, al advertir la ausencia de textos recientes
que sistematicen y expliquen suicientemente los principa-
les criterios en materia de interpretacin constitucional, nos
pareci de la mxima utilidad preparar un libro bsicamen-
te instructivo, que exponga los principales tpicos referidos
a esta interpretacin, y que, a la vez, siga muy de cerca las
decisiones del Tribunal Constitucional en torno a este im-
portante tema. Por ello, ideamos este texto como un ma-
nual o una gua terico-prctica. En l intentamos explicar,
de manera sencilla, los principales tpicos referidos a la in-
terpretacin contempornea de la Constitucin y los dere-
chos fundamentales, abundando en ejemplos cuando le
consideramos necesario, sin abandonar con ello la rigurosi-
dad; asimismo, lo hemos complementado con abundante ju-
risprudencia del Colegiado Constitucional, lo cual permitir
conirmar o contrastar lo que vamos exponiendo con lo que
viene ocurriendo en la prctica jurisprudencial.
10
INTRODUCCIN
Al tener clara la inalidad de esta obra y atendiendo a su breve extensin,
fue necesario obviar muchas cuestiones por resultar muy especicas o por
tratarse de doctrina especializada. Desde luego, hubisemos querido abordar
todos los asuntos y criterios referidos a la interpretacin constitucional y, sin
duda, consideramos de la mxima importancia acudir a la alta doctrina para
respaldar o confrontar nuestros textos; sin embargo, a efectos de cumplir con
los objetivos de divulgacin que nos propusimos y en cuya importancia cree-
mos decididamente, estimamos preciso acotar toda pretensin en exceso
puntual o acadmica lo ms posible, aunque sin omitir lo que resultaba nece-
sario y responsable incluir. Tambin, atendiendo a ello, es que este manual
en gran parte desarrolla sus contenidos dentro de los estndares o cnones
habituales del constitucionalismo actual, que suelen ser los que utiliza nues-
tro Tribunal Constitucional.
La obra, como podr apreciarse, ha quedado compuesta por seis cap-
tulos. En el primero exponemos algunos temas generales que nos permiten
poner en contexto su contenido; a estos efectos, damos cuenta de los prin-
cipales movimientos constitucionales poniendo especial nfasis en el consti-
tucionalismo contemporneo (denominado tambin neoconstitucionalismo),
as tambin, explicamos sucintamente el contenido y valor de conceptos im-
portantes como los de interpretacin y argumentacin jurdicas, destacando
inalmente la importancia de conocer y utilizar criterios y tcnicas de interpre-
tacin constitucional. En el segundo captulo nos referimos a las singulari-
dades de la interpretacin constitucional frente a los criterios tradicionales
de interpretacin, asimismo, al especial rol que cumplen los jueces, y sobre
todo los jueces del Tribunal Constitucional, frente al resto de intrpretes de la
Constitucin (que, en cierta medida, somos todos). En el tercer captulo sea-
lamos que la Constitucin tiene contenidos muy diversos, por su distinta natu-
raleza o por su diferente estructura, y precisamos cules son estos y en qu
consisten, lo que resulta sumamente importante al momento de interpretar.
En el captulo siguiente explicamos algunas singularidades de la Constitucin
frente al resto de normas, as como los criterios o pautas de interpretacin
ms difundidos y utilizados por el Tribunal Constitucional para desentraar su
signiicado. Seguidamente, en el captulo quinto, nos referimos a las carac-
tersticas de los derechos fundamentales, a la forma de determinar su con-
tenido protegido as como a los criterios ms conocidos respecto a su inter-
pretacin. Por ltimo, el captulo inal est dedicado al principio y examen de
proporcionalidad; en l tratamos de explicar, de la forma ms llana que nos ha
sido posible, tanto su utilidad como su complejidad, teniendo en cuenta siem-
pre la jurisprudencia constitucional ms relevante.
Hechas estas precisiones sobre el contexto, la inalidad, los alcances y
el contenido de esta obra, resulta imprescindible realizar ahora varios agra-
decimientos. En primer lugar, agradezco a algunos espacios a los que perte-
nezco o he pertenecido, pues les considero de alguna forma cmplices en la
11
JUAN MANUEL SOSA SACIO
elaboracin de este texto: a Constitucionalismo Crtico, que desde su funda-
cin es un estmulo constante para quienes lo integramos; al Taller de Dere-
cho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que du-
rante el pregrado hizo la diferencia en nuestro aprendizaje de esta rama del
Derecho; y a Gaceta Jurdica, pues el trabajo que venimos realizando, al i-
nal del da, resulta de lo ms enriquecedor para nuestras inquietudes acad-
micas.
Asimismo, expreso mi agradecimiento al profesor Edgar Carpio Marcos,
que acept hacer la presentacin a este libro. Para nosotros ello es especial-
mente valioso, pues fue gracias a su magisterio que descubrimos nuestro in-
ters en tpicos del Derecho Constitucional entonces nuevos y que hoy nos
permiten elaborar este texto, y porque su breve libro La interpretacin de los
derechos fundamentales ha inspirado tanto el contenido como la perspectiva
del que ahora publicamos.
Mis palabras inales de gratitud son para Yolanda Tito Puca. Son dos las
principales razones para ello. Primero, porque ella, por tantos motivos, cada
cual mejor que el otro, ha sido el principal estmulo para hacer y terminar esta
obra. Segundo, porque junto a ella he aprendido algo ms sobre la interpreta-
cin: el signiicado de las cosas y las palabras adquieren un valor especial y
nico cuando las comparto con ella; ms an, en muchas ocasiones esto es
lo que le da sentido a todo lo dems. Este manual, aunque su contenido no
pueda revelarlo, es un claro ejemplo de ello.
Juan Manuel Sosa Sacio
Lima, setiembre de 2011
211
ndice General
Presentacin ....................................................................................... 5
Introduccin ........................................................................................ 9
1 Constitucionalismo contemporneo e
interpretacin
1. El constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo ... 14
1.1. Constitucionalismo y movimientos constitucionales ............ 14
1.2. El constitucionalismo liberal ................................................ 16
1.3. El constitucionalismo democrtico ...................................... 19
1.4. El constitucionalismo social ................................................. 21
1.5. El constitucionalismo contemporneo ................................. 24
1.6. Consideraciones y advertencias sobre el neoconstituciona-
lismo .................................................................................... 32
2. La argumentacin y la interpretacin en el marco del constitu-
cionalismo contemporneo ........................................................ 33
212
NDIDE GENERAL
2.1. Interpretacin, argumentacin y normas-principio ............................................... 33
2.1.1. Qu es interpretacin jurdica? ............................................................... 34
2.1.2. Qu es argumentacin jurdica? ............................................................. 35
2.2. Interpretacin y argumentacin ms all de los principios: legitimidad y correc-
cin ....................................................................................................................... 36
2.3. Rol de los jueces en el constitucionalismo actual ................................................ 39
3. Necesidad y utilidad de contar con criterios interpretativos ........................................ 40
2 Cmo interpretar la Constitucin?
1. Singularidad de la interpretacin constitucional .......................................................... 44
1.1. Interpretacin jurdica tradicional ......................................................................... 45
1.2. Motivos para una interpretacin singular de la Constitucin ............................... 46
2. Pluralidad de intrpretes e interpretacin del Tribunal Constitucional ........................ 49
3 Objeto de la interpretacin constitucional:
Qu contiene la Constitucin?
1. Prembulo constitucional ............................................................................................ 58
2. Valores superiores constitucionales ............................................................................ 61
3. Principios constitucionales .......................................................................................... 64
4. Derechos constitucionales o fundamentales ............................................................... 66
4.1. Derechos reconocidos de manera explcita ......................................................... 67
4.2. Derechos no enumerados .................................................................................... 71
4.3. Otros mbitos de libertad humana con proteccin iusfundamental ..................... 75
5. Garantas institucionales ............................................................................................. 81
6. rganos constitucionales autnomos ......................................................................... 87
7. Disposiciones inales y transitorias ............................................................................. 91
213
JUAN MANUEL SOSA SACIO
4 Criterios de interpretacin constitucional
1. La Constitucin como fuente jurdica, orden marco y orden fundamental .................. 95
2. Principios de interpretacin? .................................................................................. 100
3. Criterios de interpretacin constitucional .................................................................... 101
3.1. Criterio de unidad de la Constitucin ................................................................... 101
3.2. Criterio de concordancia prctica ........................................................................ 103
3.3. Criterio de correccin funcional ........................................................................... 105
3.4. Criterio de eicacia integradora ............................................................................ 106
3.5. Criterio de fuerza normativa de la Constitucin ................................................... 108
3.6. Criterio de previsin de consecuencias ............................................................... 110
3.7. Interpretacin constitucional desde la realidad .................................................... 112
3.8. Interpretacin constitucional a la luz de la cultura ............................................... 116
3.9. La comparacin jurdica como mtodo de interpretacin .................................... 121
5 Criterios de interpretacin de los derechos
fundamentales
1. Los derechos fundamentales en el constitucionalismo contemporneo ..................... 123
2. Caractersticas de los derechos fundamentales ......................................................... 125
2.1. Mayor valor .......................................................................................................... 125
2.2. Efecto irradiador y fuerza expansiva .................................................................... 126
2.3. Eicacia horizontal y vertical ................................................................................. 127
2.4. Doble dimensin: subjetiva y objetiva .................................................................. 129
2.5. Alto grado de indeterminacin ............................................................................. 131
3. El contenido protegido por los derechos fundamentales ............................................ 132
3.1. Contenido protegido y el denominado contenido esencial ................................ 132
3.2. Contenido protegido prima facie y contenido deinitivo ........................................ 134
214
NDIDE GENERAL
4. Criterios de interpretacin ........................................................................................... 136
4.1. Criterio de preferencia por los derechos fundamentales ..................................... 136
4.2. Criterio pro homine (o de interpretacin ms favorable) ...................................... 138
4.3. Criterio de optimizacin del contenido de los derechos (o de interpretacin ms
extensiva) ............................................................................................................. 139
4.4. Criterio de limitacin estricta de los derechos (principio de legalidad y proporcio-
nalidad) ................................................................................................................ 141
4.5. Criterio de garanta implcita de los derechos ...................................................... 144
4.6. Interpretacin conforme a los tratados y la jurisprudencia supranacional sobre
derechos humanos ............................................................................................... 146
4.6.1. Autoejecutividad de los derechos ............................................................. 148
4.6.2. Universalidad de los derechos .................................................................. 149
4.6.3. Irreversibilidad de los derechos ................................................................ 151
4.6.4. Progresividad de los derechos .................................................................. 152
4.6.5. Interaccin o retroalimentacin de los ordenamientos nacional e interna-
cional ......................................................................................................... 153
6 Resolucin de conlictos entre bienes
y/o derechos constitucionales:
El examen de proporcionalidad
1. Formas de resolver conlictos normativos (utilizadas por el Tribunal Constitucional)..... 158
1.1. Subsuncin .......................................................................................................... 158
1.2. Armonizacin ....................................................................................................... 159
1.3. Jerarquizacin ...................................................................................................... 161
1.4. Ponderacin ......................................................................................................... 163
2. La ponderacin como forma de resolver conlictos entre normas-principio ................ 164
3. Principio de proporcionalidad ...................................................................................... 165
4. Principio (y test) de razonabilidad ............................................................................... 167
5. Test de proporcionalidad ............................................................................................. 172
215
JUAN MANUEL SOSA SACIO
5.1. Subtest de idoneidad o adecuacin ..................................................................... 175
5.2. Subtest de necesidad ........................................................................................... 178
5.3. Subtest de proporcionalidad en sentido estricto .................................................. 180
5.3.1. Proporcionalidad en sentido estricto y ponderacin ................................. 180
5.3.2. Proporcionalidad en sentido estricto como test de intensidades ............ 182
5.3.3. Ponderacin en sentido estricto como frmula del peso ........................ 191
BIBLIOGRAFA ............................................................................................................. 199
NDICE GENERAL ....................................................................................................... 211