Des.(a) Fernando Caldeira Brant Relator: Des.(a) Fernando Caldeira Brant Relator do Acordo: 07/03/2013 Data do Julgamento: 12/03/2013 Data da Publicao: EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - RECLAMATRIA TRABALHISTA - VERBAS TRABALHISTAS - EX-SERVIDOR PBLICO DO MUNICPIO DE CONTAGEM - CONTRATO TEMPORRI O PARA ATENDER A NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO - PAGAMENTO TO-SOMENTE DAS VERBAS REMUNERATRIAS ASSEGURADAS AOS SERVIDORES ESTATUTRIOS - DESCABIMENTO DE FGTS. O trabalhador contratado temporariamente para atender a necessidade de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, CF), quando da resciso de seu contrato, tem direito ao recebimento somente das verbas trabalhistas devidas a qualquer servidor pblico. Descabimento de FGTS. EMBARGOS INFRINGENTES N 1.0079.09.933018-9/002 - COMARCA DE CONTAGEM - EMBARGANTE(S): ESTADO DE MINAS GERAIS - EMBARGADO(A)(S): FERNANDA MARIZE CALDEIRA A C R D O Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em ACOLHER OS EMBARGOS. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT RELATOR. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT (RELATOR) 1 Tribunal de Justia de Minas Gerais V O T O Trata-se de embargos infringentes opostos por ESTADO DE MINAS GERAIS contra o v. acrdo de f. 102/121, no qual foi dado parcial provimento ao recurso, vencida a relatora, em parte. O entendimento prevalecente se respaldou no voto do insigne Desembargador Manuel Saramago, que atuou como Revisor, sendo acompanhado pelo eminente Vogal, Desembargador Barros Levenhagem. A ilustre Relatora, Desembargadora urea Brasil, proferiu voto divergente, manifestando-se no sentido de dar parcial provimento ao recurso, entendo, contudo, que no cabvel o recolhimento de FGTS. Em suas razes recursais (f. 124/133), sustenta o embargante que deve ser resgatado o voto minoritrio da Des. Relatora urea Brasil. Defende em suma que a embargada era professora designada e no contratada por prazo determinado, sendo legal e legitima a designao pelo perodo do ano letivo, pois a atividade continua. Assim, sustenta que no h dever de pagamento de qualquer parcela adicional, especialmente de FGTS. Requer o provimento destes embargos. Sem contrarrazes. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Sem preliminares a serem apreciadas, passo de pronto ao exame do mrito. A controvrsia restringe-se quanto ao direito da embargada em receber o FGTS. Rogando vnia aos ilustres prolatores dos votos majoritrios, Des. Manuel Saramago e Desembargador Barros Levenhagem, 2 Tribunal de Justia de Minas Gerais acompanho o entendimento esposado pela Desembargadora urea Brasil. Pois bem. Com efeito, deve-se afastar a aplicao, in casu, da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT relao estabelecida entre as partes, porquanto se tratava de contratao de natureza administrativa. O contrato de trabalho foi celebrado por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos termos do que dispe o art. 37, IX, da Constituio da. Destarte, durante o perodo em que esteve prestando servios ao Estado de Minas Gerais, a embargada subsumia-se ao conceito de servidor pblico, muito embora no tenha se submetido regra geral do concurso - sendo-lhe aplicvel, portanto, o regime jurdico tpico da categoria, regido pelas normas de Direito Administrativo. o que esclarece o jurista Celso Antnio Bandeira de Mello na seguinte classificao doutrinria: "Servidores pblicos: conceito e espcies (...) Compreendem as seguintes espcies: (...) a) Servidores titulares de cargos pblicos na Administrao Direta (anteriormente denominados funcionrios pblicos), nas autarquias e fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e na esfera administrativa do Legislativo. 3 Tribunal de Justia de Minas Gerais b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. A se incluem servidores que se encontrem sob vnculo empregatcio por uma dentre as seguintes razes: (...) b.2) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituio, sob vnculo trabalhista, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (...) (Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 230-232). " Sabe-se que o art. 39, 3, da Constituio Federal estendeu aos servidores alguns direitos prprios dos empregados celetistas. A propsito: "Art. 39 - (omissis) (...) 3 - Aplica-se aos servidores pblicos ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir." Ao tratar dos direitos sociais dos servidores pblicos, alerta o professor Jos dos Santos Carvalho Filho: "Alm dos direitos expressamente conferidos aos servidores pblicos no Captulo prprio (arts. 39 a 41) e no relativo Administrao Pblica (arts. 37 e 38), encontram-se outros direitos de natureza social a que tambm fazem jus. Para melhor sistema didtico, podemos dividir os direitos sociais em 4 Tribunal de Justia de Minas Gerais dois grupos de acordo com a espcie de normas que os asseguram: os direitos sociais constitucionais e os direitos sociais legais. Os direitos sociais constitucionais so objeto da referncia do art. 39, 3, CF, o qual determina que dezesseis dos direitos sociais outorgados aos empregados sejam estendidos aos servidores pblicos. Dentre esses direitos esto o do salrio mnimo (art. 7, IV); o dcimo terceiro salrio (art. 7, VIII); o repouso semanal remunerado (art. 7, XV); o salrio-famlia (art. 7, XII); o de frias anuais (art. 7, XVII); o de licena gestante (art. 7, XVIII) e outros mencionados no dispositivo constitucional. Vale a pena lembrar, neste passo, que quando se quiser saber se algum direito outorgado aos trabalhadores em geral se aplica aos servidores pblicos dever ser consultado o art. 39, 3, da CF, o qual faz remisso a vrios direitos sociais previstos no art. 7 da mesma Carta. Alm desses, h vrios direitos de natureza social relacionados nos diversos estatutos funcionais das pessoas federativas. nas leis estatutrias que se encontram tais direitos, como o direito s licenas, penso, aos auxlios pecunirios, como o auxlio-funeral e o auxlio-recluso, assistncia sade etc. Merece comentrio questo que tem sido suscitada a respeito do direito indenizao por frias ou licenas voluntrias no gozadas. Anteriormente, tais benefcios, se no fossem frudos, tinham, para compensar o servidor, o respectivo perodo contado em dobro para efeito de tempo de aposentadoria e disponibilidade, conforme dispunham normalmente as leis estatutrias. Com o advento da norma prevista no art. 40, 10, da CF, que vedou a contagem de tempo fictcio de contribuio, tal prtico restou extinta. A dvida, ento, passou a ser qual o efeito decorrente de no ter o servidor gozado suas frias ou licenas, tendo esse direito surgido aps a EC 20 de dezembro de 1998. inegvel que ambos os benefcios constituem direito subjetivo do servidor: uma vez consumado o suporte ftico estabelecido na lei, nasce para o servidor o direito ao gozo. Como no h mais 5 Tribunal de Justia de Minas Gerais compensao da contagem de tempo em dobro, urge que a Administrao, atravs do respectivo setor de pessoal, controle a fruio desses direitos pelos servidores, no permitindo que deixem de exerc-los, seja por interesse do servio (o que, como regra, costuma ocorrer, embora no devesse), seja por omisso ou desinteresse do prprio servidor. Ocorrendo fato extintivo da relao estatutria (como a aposentadoria, por exemplo), sem que tais direitos tenham sido exercidos, o servidor faz jus indenizao correspondente remunerao que teria auferido caso os tivesse exercido. A no ser assim, a Administrao se locupletaria de sua prpria torpeza e custa de um direito do servidor apenas por no t-lo frudo. A matria desafia previso em lei, mas, no caso de lacuna, ou de indeferimento do pedido na via administrativa, pode o servidor pleitear o reconhecimento de seu direito na via judicial (Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 720-721). " Isso posto, ainda que se afaste a aplicao da CLT ao caso tratado nos autos, h de se reconhecer que os servidores pblicos, mesmo aqueles contratados para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, fazem jus percepo de valores relativos aos direitos sociais que foram constitucionalmente estendidos aos estatutrios. No entanto, diante de toda a fundamentao acima expendida, e considerando que o art. 39, 3, da Constituio Federal no estendeu expressamente aos servidores pblicos o FGTS. Firme em tais consideraes, respeitando a deciso dos ilustres prolatores dos votos vencedores, estou comungando com o posicionamento do vot o di vergent e e, port ant o, ACOLHENDO OS EMBARGOS INFRINGENTES, para resgatar o voto da lavra da Des. urea Brasil. Custas pela embargada. 6 Tribunal de Justia de Minas Gerais DES. BARROS LEVENHAGEN (REVISOR) V O T O Revendo posicionamento adotado por ocasio da Apelao, tenho que assiste razo ao Embargante. Melhor examinando os autos, verifica-se que a Embargada fora contratada pelo Estado de Minas Gerais, na funo de professora de educao bsica, com fulcro no art. 37, inciso IX, da CRFB, a ttulo de contratao temporria, para atender necessidade de excepcional interesse pblico. A contratao temporria a que se refere o inciso IX, do art. 37, da CF/88, foi regulamentada, no mbito Estadual pela Lei 10.254/90, em vigor poca, que previa: "Art. 10 - Para suprir a comprovada necessidade de pessoal, poder haver designao para o exerccio de funo pblica, nos casos de: I - substituio, durante o impedimento do titular do cargo; II - cargo vago, e exclusivamente at o seu definitivo provimento, desde que no haj a candi dato aprovado em concurso pbl i co para a cl asse correspondente. 1- A designao para o exerccio da funo pblica de que trata este artigo somente se aplica nas hipteses de cargos de: a) - Professor, para regncia de classe, Especialista em Educao e Servial, para exerccio exclusivo em unidade estadual de ensino; b) - Serventurios e Auxiliares de Justia, na forma do art. 7, pargrafo nico, da Lei n 9.027, de 21 de novembro de 1985, e art. 7, 1, da Lei n 9.726, de 5 de dezembro de 1988. 7 Tribunal de Justia de Minas Gerais 2- Na hiptese do inciso II, o prazo de exerccio da funo pblica de Professor, Especialista em Educao e Servial no poder exceder ao ano letivo em que se der a designao. 3- A designao para o exerccio de funo pblica far-se- por ato prprio, publicado no rgo oficial, que determine o seu prazo e explicite o seu motivo, sob pena de nulidade e de responsabilidade do agente que lhe tenha dado causa. 4- Ter prioridade para designao de que trata o inciso I deste artigo o candidato aprovado em concurso pblico para o cargo, observada a ordem de classificao. 5- A dispensa do ocupante de funo pblica de que trata este artigo dar- se- automaticamente quando expirar o prazo ou cessar o motivo da designao, estabelecido no ato correspondente, ou, a critrio da autoridade competente, por ato motivado, antes da ocorrncia desses pressupostos. Art. 11. Para atender a necessidade temporria, de excepcional interesse pblico, poder haver contratao por prazo determinado, no superior a 6 (seis ) meses, sob a forma de contrato de direito administrativo, caso em que o contratado no ser considerado servidor pblico." (sem grifos no original) A existncia de lei estadual conforta a contratao temporria da servidora, a tornar regular sua situao funcional e, assim, afastar sua alegada nulidade, de forma que no se aplica espcie o disposto no art. 19- A, da Lei n 8.036/90, com a redao dada pela Medida Provisria n 2.164- 41, de 2001. A expirao do prazo contratual mera irregularidade contratual que no serve a nulificar o contrato, no autorizando, por si s, a aplicao do disposto no art. 19-A, da Lei n 8.036/90. Razo pela qual acompanho o E. Relator para ACOLHER OS EMBARGOS INFRINGENTES. 8 Tribunal de Justia de Minas Gerais Custas 'lex lege'. DES. VERSIANI PENNA V O T O Acompanho o eminente Desembargador Relator para, tambm, acolher os embargos infringentes. Tenho posicionamento firme no sentido de que, da simples leitura do art. 39, 3 c/c art. 7 e incisos, da CR/88, percebe-se, claramente, que o FGTS no foi contemplado no rol dos direitos sociais estendidos aos servidores pblicos, sendo indevido o seu recolhimento em benefcio de servidores contratados ainda que temporariamente, conforme j me pronunciei em diverso julgados, tais como nos processos 1.0433.11.025232- 0/001 e 1.0479.11.004913-3/001, os quais restaram assim ementados: RECURSO DE APELAO - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONTRATO TEMPORRIO - ATENDIMENTO NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO - RESCISO - VERBAS DEVIDAS - ART. 39, 3 DA CONSTITUIO DA REPBLICA - FGTS - DESCABIMENTO. - A contratao de servidor para atender necessidade de excepcional interesse pblico (art. 37, IX da CR) configura contrato administrativo e, quando da resciso, so devidas as verbas que, comumente, devem ser pagas aos servidores pblicos (art. 39, 3 da CR). - Dessa forma, descabe a condenao ao pagamento de FGTS, uma vez que referida verba s se aplica ao vnculo jurdico empregatcio celetista. - dispensvel o atendimento s formalidades descritas na Lei n 9 Tribunal de Justia de Minas Gerais 11.350/2006 para fins de dispensa, ante a circunstncia de se tratar de contrato por prazo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, ainda que a contratao da apelante tenha se dado para o exerccio das atividades de Agente Comunitrio de Sade. - Recurso desprovido. EMENTA: APELAO CVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONTRATO TEMPORRI O - NULI DADE - I NEXI STNCI A - ATENDIMENTO NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO - RESCISO - VERBAS DEVIDAS - ART. 39, 3 DA CONSTITUIO DA REPBLICA - FGTS - NO CABIMENTO. - A contratao de servidor para atender necessidade de excepcional interesse pblico (art. 37, IX da CR) configura contrato administrativo e, quando da resciso, so devidas as verbas que, comumente, devem ser pagas aos servidores pblicos (art. 39, 3 da CR). - O fato de o contrato ter se estendido alm do prazo inicialmente previsto, malgrado constitua irregularidade, no compromete sua natureza administrativa e nem induz sua nulidade. Dessa forma, descabe a condenao ao pagamento de FGTS, uma vez que este s se aplica ao vnculo jurdico empregatcio celetista. Apenas com essas declaraes, acompanho o d. Relator, para acolher os embargos infringentes. como voto. DESA. UREA BRASIL V O T O Na esteira do voto proferido no julgamento da Apelao Cvel, acompanho o e. Relator, para ACOLHER OS PRESENTES 10 Tribunal de Justia de Minas Gerais EMBARGOS INFRINGENTES. DES. CORRA JUNIOR V O T O Tambm ACOLHO OS EMBARGOS INFRINGENTES, na esteira do entendimento j adotado por este Tribunal acerca da matria: EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR TEMPORRIO - ART. 37, IX, DA CONSTITUIO DA REPBLICA - EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO - EXERCCIO DE FUNO PBLICA - NATUREZA PRECRIA E TEMPORRIA DO VNCULO - PROVA DA CONTRATAO SOB O REGIME CELETISTA - AUSNCIA - VERBAS TRABALHISTAS - INAPLICABILIDADE - SUBMISSO AO REGIME ESTATUTRIO - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE - RECURSO DESPROVIDO. 1 - Ao servidor em exerccio de funo pblica, contratado em carter precrio e temporrio, para atender interesse excepcional do Poder Pblico, no se aplicam as disposies da Consolidao das Leis do Trabalho. 2 - Em razo de o servio pblico ser firmado na inteno de estabilidade, no se adota o FGTS, sendo que, em caso de dispensa do servidor temporrio, o funcionrio somente faz jus s verbas estatutrias devidas ao servidor pblico. (Apelao Cvel 1.0433.11.034359-0/001, Rel. Des.(a) Sandra Fonseca, 6 CMARA CVEL, julgamento em 27/11/2012, publicao da smula em 07/12/2012) como voto. SMULA: "ACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES." 11 Tribunal de Justia de Minas Gerais 12