NOVAS FEIES DO DIREITO EMPRESARIAL

(Giovani Magalhes)
Sumrio: Introduo; 1. A evoluo histrico-doutrinria do Direito Empresarial; 2. O
Direito Empresarial no Cdigo Civil; 3. As principais transformaes no Direito Empresarial;
4. A nova feio do Direito Empresarial: a ordem jurdica do mercado; Concluso;
Referncias.
INTRODUO
O Direito Privado Brasileiro teve uma nova fase inaugurada com a Lei n 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, com vigncia a partir de 10 de janeiro de 2003, que instituiu o Cdigo Civil.
Com efeito, at ento, o Direito Privado Brasileiro era informado por dois cdigos: o Cdigo
Civil de 1916 e o Cdigo Comercial Brasileiro, de 1850. Vivia-se o chamado perodo
objetivo, em que vigorava a Teoria dos Atos de Comrcio. Nesse mbito, o direito privado era
dividido a partir de atos considerados relevantes para o Direito Comercial. Por ter a
caracterstica de um direito especial, o Direito Comercial indicava os atos referentes matria
comercial, recebendo o nome de atos de comrcio. Tudo o mais ficava relegado aos auspcios
do Direito Civil.
Com o advento do atual Cdigo Civil, unifica-se, ainda que apenas formalmente, o direito
privado, passando a ser regulado somente por uma Lei Geral. Revogou-se, portanto, o Cdigo
Civil de 1916, assim como a primeira parte do Cdigo Comercial de 1850. A mudana
institucional que se descreve no aconteceu ao acaso, sendo fruto de intenso debate
doutrinrio que se fez ecoar no legislativo brasileiro. Prova disso o tempo de tramitao do
atual Cdigo Civil.
O objetivo do presente articulado averiguar, a partir de sua evoluo, tanto do ponto de vista
histrico, quanto do ponto de vista doutrinrio, o que deve ser tido como o mbito atual deste
ramo do direito que regula as atividades econmicas, no plano do direito privado. Com efeito,
salta aos olhos o desenvolvimento que este ramo do direito teve, diante das constantes
modificaes do nome da presente disciplina. Nem bem o Cdigo Civil atual a transforma em
Direito Empresarial e a mais moderna doutrina j comea a retrat-lo como a ordem jurdica
do mercado.
Visando cumprir o objetivo referido, estrutura-se este paper em quatro partes, alm desta
introduo e de sua concluso. Na primeira parte, apresenta-se a evoluo histrico-
doutrinria do Direito Empresarial. Na segunda parte, ser apresentado o Direito Empresarial,
nos moldes de como ele abordado pelo Cdigo Civil de 2002. As transformaes pelas quais
o mencionado direito vem passando so o objeto da terceira parte. Na quarta parte, por fim,
apresenta-se um esboo daquela que poder vir a ser a nova feio do Direito Empresarial,
vale dizer, a ordem jurdica do mercado.
Sabe-se que o conhecimento cientfico adquirido e se aperfeioa com o embate de ideias.
No se vai buscar aqui a verdade absoluta sobre o tema a analisar. Longe disso. O intuito de
to somente expressar o entendimento do autor sobre a questo levantada, buscando avolumar
a discusso, tendo-se sempre em mente a busca de um norte seguro, de uma interpretao
coerente com o sistema jurdico em vigor. Assim, o autor se coloca aberto sempre s crticas,
desde que construtivas, de forma a, em recebendo-as, que por certo viro, poder-se, aps
analis-las, caminhar rumo ao progresso cientfico do direito, curioso que deve ser o
pesquisador da cincia jurdica.
1. A EVOLUO HISTRICO-DOUTRINRIA DO DIREITO EMPRESARIAL
No decorrer de sua evoluo histrica, o atualmente denominado Direito Empresarial teve trs
teorias que lhe deram fundamento, estando em formao uma quarta tese doutrinria. A cada
teoria, uma nova denominao passou a ser utilizada, tendo em vista o mbito em relao ao
qual era dado destaque. importante ressaltar que nem sempre a modificao do nome de
uma disciplina indica alterao de sua perspectiva. Registre-se que William Shakespeare
(1969, p. 307) j falava: o que chamamos de rosa, com outro nome, exalaria o mesmo
perfume to agradvel. Deste modo, relevante ressaltar os perodos histricos pelos quais
passou o Direito Empresarial, a fim de se verificar at que ponto, e em que medida,
modificou-se o mbito deste direito, preocupado com relaes econmicas privadas.
A doutrina de direito empresarial, a partir de Tullio Ascarelli (1999, p. 237), ensina que o
Direito Comercial, quanto ao seu contexto histrico, passou por quatro perodos. Atente-se,
contudo, conforme demonstram, dentre outros, Haroldo Malheiros Duclerc Verosa (2008),
Marlon Tomazette (2008) e Rubens Requio (2007), que antes do incio do primeiro perodo
indicado pelo jurista italiano j havia normas relativas matria de comrcio, porm, nada
que se pudesse vir a considerar como um sistema de direito enquanto tal.
O primeiro perodo do Direito Empresarial se inicia com a retomada do comrcio, na Baixa
Idade Mdia, nas civilizaes comunais italianas, datando do incio do sculo XII e indo at a
segunda metade do sculo XVI, quando se conclui o processo de formao das monarquias
nacionais. Esse o perodo de surgimento do Direito Comercial, ento denominado Direito
Mercantil. Em tal perodo, percebe-se que os comerciantes, tendo em vista a sua insatisfao
para com o direito comum, passam a se organizar em corporaes de ofcio e a lhes aplicar
um direito de origem consuetudinria, corporativa. Sobre tal perodo, enfatiza Tullio Ascarelli
(1999, p. 239):
O direito comercial distingue-se, ento, do direito comum no que diz respeito s suas fontes,
porque estas residem acima de tudo na autonomia corporativa e nos costumes dos
comerciantes, direito esse outrossim no apenas a estes aplicvel, mas por eles elaborado,
com uma jurisdio especial que a das corporaes e das feiras, com autonomia corporativa
comparvel s das classes sociais e fruto da autonomia de que estas gozavam no direito
material.
O segundo perodo do Direito Empresarial, ento chamado de Direito Mercantil se inicia
quando formadas as primeiras monarquias nacionais, nos fins do sculo XVI e indo at
meados do sculo XVIII. Neste perodo, percebe-se que o Direito Comercial, de origem
marcadamente costumeira, passa a fazer parte do direito estatal. Tlio Ascarelli (1999, p.
239), inclusive, registra que a autoridade rgia ao mesmo tempo em que enciumada com a
autonomia das corporaes, porque financiada pelos mercadores, Sua Alteza se viu obrigada a
positivar aquilo que at ento no passava de regulamentos de uma corporao. Tal perodo
tem vigncia at o advento da Revoluo Francesa, de 1789, e a publicao do Cdigo de
Comrcio Napolenico, de 1808. No que diz respeito ao aludido segundo perodo, ressalta
Tullio Ascarelli (1999, p. 241):
No continente europeu, o direito comercial continua a contrapor-se ao civil, continua a ser
aplicado por jurisdies especiais compostas por comerciantes (revelando-se nessa
composio dos rgos judicirios a coligao com o perodo anterior); mas o Cdigo
napolenico [...] assinala o final do que denominamos o segundo perodo da histrica do
direito comercial.
Nestes dois primeiros perodos, percebe-se que o direito das relaes econmicas no plano
privado era tido como o direito do comerciante ou do mercador, entendido este como aquele
que estivesse matriculado em uma corporao de ofcio. Deste modo, buscava-se assegurar os
privilgios da classe burguesa, bem como o oligoplio no exerccio da profisso de mercador.
Tais perodos formam, juntos, o que se pode denominar de fase subjetiva do Direito
Empresarial, denominado Direito Mercantil.
O terceiro perodo do Direito Empresarial marcado pela sua objetivao. Aos fins do sculo
XVIII, deu-se a Revoluo Francesa que, com o seu iderio de igualdade, propugnou pela
abolio de quaisquer privilgios de classe ento existentes. Frise-se que, at tal poca, o
Direito Mercantil era um direito de origem classista, marcada corporativo, o que, por suposto,
contraria o primado da igualdade, basilar da Revoluo. O povo francs que tanto lutou pelo
princpio da igualdade jamais admitiria a manuteno de um ramo do direito que existia para
garantir privilgios a uma classe. neste contexto que surge o Cdigo Comercial Francs, de
1808, adotando a Teoria dos Atos de Comrcio como ideia fundamental para regular relaes
econmicas. O direito brasileiro agasalhou tal teoria quando da promulgao do Cdigo
Comercial Brasileiro, de 1850. Agora o Direito Mercantil no mais seria aplicado a algum
que se encontrasse matriculado em uma corporao de ofcio. O Direito Mercantil,
modificando sua denominao para Direito Comercial passaria ser aplicado quele que
registrado ou no praticasse atos que o legislador entendesse relevantes para a Economia.
Este terceiro perodo marca a segunda fase na evoluo do Direito Empresarial. De um direito
classista, aplicvel ao comerciante, definido enquanto tal como algum matriculado em uma
corporao de ofcio, chega-se ao direito dos atos de comrcio, definidos como aqueles em
que o legislador reputa como de interesse ao Direito Comercial. Trata-se, portanto, de uma
fase eminentemente objetiva, caindo, por assim dizer, a necessidade de matrcula para
qualificar algum enquanto mercador. Sobre a passagem da fase subjetiva para a fase objetiva,
Paula Andrea Forgioni (2009, p. 40-41) faz as seguintes ponderaes:
Esse perfil subjetivo mantm-se durante o mercantilismo; entretanto, mais adiante no tempo, a
ascenso do liberalismo exigiu a conquista dos mercados e, portanto, a libertao das amarras
das corporaes. Com sua supresso e a promulgao do Cdigo Comercial francs, a
competncia especial firma-se na prtica de determinados atos: os atos de comrcio.
Comerciante no mais aquele que inscrito na matricula mercatorum, mas aquele que
pratica, por profisso habitual, atos de comrcio. Estavam sujeitos s leis e jurisdio
especial os que praticassem esses atos com habitualidade e os que com eles entabulassem
contratos.
Apesar da evoluo apresentada, a Teoria dos Atos de Comrcio trouxe dentro de si aquilo
que motivaria o seu descrdito. que qualquer teoria que se preze deve, pelo menos, ter
muito bem definido o seu conceito fundamental. O entendimento anterior tinha uma definio
bastante precisa. Vale dizer, como visto, para a fase subjetiva, comerciante seria aquele que se
encontrasse matriculado em uma corporao de ofcio.
J, no que tange fase objetiva, tal no ocorria. Com efeito, tinha-se o presente silogismo:
comerciante era aquele que praticava atos de comrcio; atos de comrcio so atos praticados
pelo comerciante. Logo, precisava-se de uma definio de ato de comrcio para se poder bem
definir a matria inerente ao Direito Comercial. Alfredo Rocco (1934) prope, inclusive, que
o conceito jurdico de ato de comrcio seria um conceito de direito positivo, vale dizer, ato
de comrcio aquilo que o legislador indique enquanto tal. Resulta bvio que uma teoria cujo
conceito fundamental se trata de um elenco de atos indicados pelo legislador, a seu bel prazer,
no poderia prosperar.
Junte-se o que ora se cogita, com a constatao de que a atual face do princpio da igualdade
impe tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de sua
desigualdade. Cria-se, assim, o ambiente propcio a que este direito que regula as relaes
econmicas no plano privado venha a evoluir novamente. Passa-se, assim, para a terceira fase
do Direito Comercial, agora denominado Direito Empresarial. Rubens Requio (2007, p. 14) e
Vinicius Jos Marques Gontijo (2004, p. 77) denominam-na de conceito ou teoria subjetiva
moderna, porque o direito empresarial voltaria a proteger uma classe: os empresrios. Haroldo
Malheiros Duclerc Verosa (2008, p. 54), por sua vez, ressalta que tal fase seria caracterizada
por um perodo subjetivo, em termos, deixando entrever o Direito Empresarial enquanto o
direito das empresas; porm, por se tratar de uma instituio que no se adqua s categorias
jurdicas clssicas, tal direito vem a tutelar o seu sujeito, aquele que a exerce, assumindo os
riscos do empreendimento: o empresrio.
Tal fase se inicia com a promulgao do Cdigo Civil Italiano, de 1942, que, na tentativa de
unificar o direito privado, positiva a teoria da empresa como a base informadora deste direito
que cuida de relaes econmicas. O direito brasileiro evolui no decorrer dos tempos da teoria
dos atos de comrcio para a teoria da empresa, vindo a positiv-la com o Cdigo Civil de
2002, em moldes semelhantes ao ocorrido na Itlia. Veja-se, a propsito, a estrutura dada ao
Direito Empresarial nacional pelo Cdigo Civil vigente. O livro II, da parte especial do
Cdigo Civil, chama-se Do Direito de Empresa. O Direito Empresarial , assim, o direito das
empresas.
Modernamente, com o advento da globalizao e o fim da Guerra-Fria, a partir da dcada de
1980, o contexto ftico-econmico em que se encontra envolto o Direito Empresarial se
modifica. Tornados os principais institutos do Direito Empresarial, a empresa, o empresrio e
o estabelecimento, percebeu-se que o seu estudo era feito de maneira esttica, sem se
preocupar com a interao havida entre empresrios, com a concorrncia empresarial inerente
a atuao de tais agentes. O mximo a que se chegou foi a do estudo da empresa como forma
de organizao que visa reduzir custos de transao. Em vista do que ora se apresenta, a mais
recente doutrina propugna pelo aparecimento de um novo perodo do Direito Empresarial,
fase marcada por ser essencialmente dinmica, em vista de ter como foco central a atuao
dos empresrios, exercendo as respectivas empresas no mercado. o que se depreende na
mais recente doutrina, como se v em Paula Andrea Forgioni (2009, p. 100):
Temos um novo perodo de evoluo do direito comercial, em que se supera a viso esttica
de empresa para encar-la, tambm em sua dinmica. De um direito medieval de classe,
ligado pessoa do mercador, passamos ao critrio objetivo e liberal dos atos de comrcio e,
finalmente, atividade de empresa. Urge estud-la a partir do pressuposto de que sua
atividade somente encontra funo econmica, razo de ser, no mercado.
Na mesma linha, caminha Rachel Sztajn (2004, p. 10):
Mercados e organizaes, creio, so o cerne do moderno Direito Comercial. Portanto, os
princpios norteadores do Direito Comercial, mesmo com a unificao do direito privado, no
afastam a antiga concepo sobre ser ele direito especial em relao ao direito comum, direito
civil, agora, entretanto, no mais relacionado aos atos de comrcio, de criao francesa, mas
como direito dos mercados e das empresas. No um direito classista ou corporativista, mas
um direito de carter econmico que replica a microeconomia.
Assim, percebe-se que a fase atual do Direito Empresarial tem por foco, no mais, apenas, a
figura da empresa, mas sim o binmio atividades empresrias-mercado. neste prisma que se
passa a cogitar da chamada ordem jurdica do mercado, j que, a partir de ento, estuda-se a
empresa em um contexto dinmico, considerando-se o mercado, colocando-o como foco
central desta disciplina jurdica. Seria o caso, novamente, de se perquirir acerca da
necessidade de modificao da nomenclatura deste ramo do direito.
Manter o nome Direito Empresarial, em vista de que continua a empresa como elemento
importante para a definio do mbito da disciplina, modificando-se, apenas, o cerne de
anlise, ou retomar a nomenclatura clssica Direito Mercantil ou Direito dos Mercados, em
razo do carter dinmico do novo enfoque. Mantm-se, contudo, a nomenclatura Direito
Empresarial, pelo fato de ser aquela mais consagrada pela atual doutrina brasileira.
2. O DIREITO EMPRESARIAL NO CDIGO CIVIL
Viu-se que deve se ter o direito empresarial como o direito das empresas e no como o direito
dos empresrios. Tal o que se percebe, inclusive, ao se analisar a forma como positivada, no
Brasil, pelo atual Cdigo Civil, a teoria da empresa. O Livro II, da parte especial, do Cdigo
Civil, encontra-se dividido em quatro ttulos: (i) Do Empresrio; (ii) Da Sociedade ttulo
que se encontra subdividido em dois subttulos: a) Da sociedade no personificada e b) Da
sociedade personificada; (iii) Do Estabelecimento; e (iv) Dos Institutos Complementares.
oportuno esclarecer que o direito brasileiro reconhece duas formas de empresa: a empresa
individual e a empresa coletiva. Aquela, desenvolvida pelo empresrio individual; esta
desenvolvida pela sociedade empresria. Ambos devem ser vistos como tipos previstos para o
exerccio de empresa. Na forma do que prescreve o 3, do art. 968, do Cdigo Civil,
reconhece-se a possibilidade de transformao do empresrio individual em sociedade
empresria, ao admitir-se novos scios, bem como a transformao de sociedade empresria
em empresrio individual, quando o quadro societrio vier a se reduzir a apenas um scios,
nos termos do pargrafo nico, do art. 1033, do mesmo Cdigo. Por outros termos, tambm
vivel compreender a expresso empresrio como gnero, tendo por espcies o empresrio
individual e a sociedade empresria. Deste modo, primordial apresentar o que se deve ter
por empresrio.
Na esteira do art. 966, do Cdigo Civil e do que apresenta a doutrina (FRANCO, 2009, p. 55;
GONTIJO, 2004, p.83; VEROSA, 2008, 126), pode-se definir empresrio como o
profissional, pessoa fsica ou jurdica, que exerce uma atividade econmica organizada de
produo ou circulao de bens ou servios. O profissionalismo, no direito empresarial,
refere-se ao fato de que o sujeito exerce uma atividade, de maneira habitual e em nome
prprio, retirando dela as condies financeiras necessrias para se estabelecer e se
desenvolver. Registre-se que o profissional do direito empresarial, diferentemente do que
jamais se ousou imaginar no direito do trabalho ou no direito administrativo, pode ser pessoa
fsica ou jurdica.
No que tange atividade econmica, comum apontar o intuito de lucro do empresrio como
a sua representao. Registre-se o equvoco de tal concepo, haja vista existirem atividades
econmicas empresariais e no empresariais, como as dos agentes intelectuais definidos no
art. 966, pargrafo nico do Cdigo Civil. Deste modo, tanto o empresrio quanto o mdico
exercem as respectivas atividades com animus lucrandi; a diferena existente reside no modo
de realizao de tais atividades que so, frise-se econmicas. A atividade ser econmica
sempre que ela criar uma utilidade que seja necessria para atender a necessidade de terceiros.
Neste nterim, atividades de mero deleite ou desfrute do agente econmico que a realiza no
pode assumir a condio de atividade econmica.
A atividade empresarial, por sua vez, uma das espcies, ao lado da atividade intelectual, de
atividade econmica. Frise-se, por oportuno, que ambas as atividades so exercidas com o
intuito de lucro. Tanto a atividade empresarial quanto a atividade intelectual tm finalidade
econmica, portanto. O que vai diferir uma da outra o elemento organizao, vale dizer
enquanto a atividade empresarial organizada, a atividade intelectual no-organizada. A
organizao se revele no trao impessoal do exerccio da atividade econmica, algo
absolutamente impensvel no exerccio de atividades intelectuais. A organizao se refere
iniciativa do empresrio alocar de maneira tima, eficiente, os fatores de produo, vale dizer,
capital, trabalho e tecnologia, de modo a se buscar a maximizao dos resultados. Tal
organizao pode ser de trabalho e/ou de capital e/ou de tecnologia, prprios e/ou alheios. Por
fim, cabe destacar que a organizao de capital e/ou tecnologia vai dar margem constituio
do estabelecimento, nos termos do que prescreve o art. 1142, do Cdigo Civil.
A produo e ou circulao de bens e ou servios se refere utilidade que deve ser criada pela
atividade empresarial que se pressupe econmica e organizada. Com efeito, como a
atividade econmica serve para criar utilidade para atender a necessidade de terceiros, tem-se
que a atividade empresarial deve ser dirigida a mercados. O empresrio ou descobre o
interesse at ento no atendido pelos demais empresrio no mercado ou faz surgir
mencionado interesse naqueles que buscam atividades empresariais predispostas no mercado
para atender s suas necessidades.
A atividade empresarial pode ser exercida, como dito, tanto pelo empresrio individual,
quanto por sociedade empresria. Perceba-se, porm, que nem toda sociedade ter
personalidade jurdica, seja pessoa jurdica. O direito brasileiro reconhece sociedades com e
sem personificao. A personalidade jurdica, quando reconhecida pela ordem jurdica
positiva, adquirida a partir do registro dos atos constitutivos no rgo competente. Do
registro dos atos constitutivos, inclusive, surge a proteo ao nome empresarial, o principal
dos institutos complementares regulado.
A depender do tipo societrio em exame, o ato constitutivo poder ser ou um contrato
plurilateral ou um ato institucional. Dessa diferena, surge importante classificao das
sociedades. A sociedade ser contratual sempre que tiver por ato constitutivo um contrato
plurilateral, modernamente chamado de contrato social, havendo nela relaes scio-scio e
scio-sociedade; nela se forma, por assim dizer, uma malha de relaes jurdicas. A sociedade
ser institucional sempre que tiver por ato constitutivo um ato institucional, modernamente
chamado de estatuto, havendo nela, apenas relaes scio-sociedade, formando-se, portanto,
um feixe de relaes jurdicas.
3. AS PRINCIPAIS TRANSFORMAES NO DIREITO EMPRESARIAL
Firmadas as bases atuais do Direito Empresarial brasileiro, torna-se necessrio apresentar as
principais transformaes pelas quais vm passando o referido ramo. Em face dos limites
deste articulado, seleciona-se as duas principais transformaes. Tratam-se de modificaes
naquilo que serve de pilar sobre o qual se constri mencionada disciplina jurdica. Outras
alteraes por certo h, e vem ocorrendo, porm acabam tangenciando ou tendo relao com
as mutaes que se passa a expor.
A primeira das mutaes se refere neutralizao do conceito de empresa. Com efeito, como
se disse, o conceito de empresa surge, em definitivo, no direito italiano, no auge do regime
fascista. Criou-se tal conceito jurdico visando utiliz-lo como instrumento de controle da
economia pelo Estado Fascista. Paula Andrea Forgioni (2009, p. 82-83), aps ressaltar que
com a derrocada do regime fascista houve, doutrinariamente, um movimento visando a
neutralizar o conceito de empresa, ensina:
Vimos que, nos anos 1950 e 1960, a doutrina italiana esforou-se para iar a empresa do
contexto fascista que lhe deu origem; a partir dos anos 1960, com a ligao entre empresa e
liberdades econmicas, esse passado vai sendo definitivamente sepultado. Os princpios da
livre iniciativa e da livre concorrncia concretizam-se na disciplina da atividade da empresa,
marcando seu perfil. Por causa dos tratados europeus que visam integrao econmica, a
empresa passa de instrumento intervencionista pea-chave da economia de mercado.
Bem por isso, passa-se a defender a preservao de atividades empresrias, na medida em que
elas se demonstrem economicamente viveis, atendendo-se aos ditames de sua funo social.
O contedo material da funo social da empresa , como se v em Milton Friedman (1988),
a obteno do mximo de lucros possvel, desde que atendidas s prescries do ordenamento
jurdico. To importante a empresa para o sistema jurdico atual que para a sua conservao
possvel, inclusive, o afastamento do empresrio e/ou de estabelecimentos, realidades
jurdicas importantes para o Direito Empresarial que guardam entre si apenas uma correlao.
Vinicius Jos Marques Gontijo (2004, p. 77), a propsito, destaca a importncia que a
empresa tem para a sociedade como um todo:
A empresa, objeto sob o qual o empresrio exerce o seu direito, hoje, um bem que urge ser
tutelado como atividade geradora de riquezas, na medida em que, a partir dela, se
implementam empregos e auxilia a diminuio da criminalidade; melhora-se
tecnologicamente o Pas; recolhe-se os tributos e auxilia o Estado etc.
Desse modo, de clareza solar a diferena havida entre a realidade econmica denominada
comrcio e a realidade econmica chamada de empresa. Naquilo que se tinha por comrcio,
existia apenas um nico interessa que o fazia movimentar: o interesse na busca pelo lucro, a
qualquer preo, a qualquer custo. Com o passar do tempo, tal realidade econmica foi se
tornando cada vez mais complexa. Diante disso, passaram a gravitar sobre essa realidade
econmica interesses outros que no somente o do empreendedor. Com isso, h uma
metamorfose, de comrcio para empresa, em razo de todos os outros interesses que alm da
busca pelo lucro, passam a ser relevantes. Por essas e por outras, que se fala no princpio da
preservao da empresa e de sua funo social, critrio balizador para a aplicao de tal
princpio.
Outra transformao que se revela importante diz respeito metodologia que deve ser
empregada para o estudo e desenvolvimento do direito empresarial. Com efeito,
diferentemente dos demais ramos do direito em que se emprega uma abordagem meramente
dogmtica a necessidade de comandos normativos como premissas inquestionveis, pura
sem maiores preocupaes com outra cincia social, e de mtodo dedutivo indo do geral
para o especfico, no Direito Empresarial h de se fazer uma abordagem pragmtico-emprica,
fazendo uma interrelao com a Economia, e de mtodo indutivo. Marcelo M. Bertoldi (2008,
p. 47) considera:
Fontes so os meios pelos quais se forma ou se estabelece a norma jurdica. Varias so as
classificaes dessas fontes. Podemos dividi-las em materiais e formais. As primeiras
indicam a origem e so formadas pelos fenmenos sociais e pelos elementos extrados da
realidade social e dos ideais dominantes que contribuem para dar contedo ou matria
norma jurdica, que a fonte formal. Assim como os fatores religiosos e morais so as fontes
materiais para a formao do direito de famlia, o fator econmico essencial, como fonte
material, para a formao do direito comercial.
Apesar de hoje se encontrar sob o manto do direito positivo, o direito empresarial, diferente
dos demais ramos jurdicos, forma-se de maneira diferenciada. Ainda caracterstica do
direito empresarial o informalismo, bem como o trao consuetudinrio. Com efeito, muitas
vezes os agentes econmicos praticam atos que inobstante no haver previso legal,
encontram-se no mbito da licitude. Quando tais prticas passam a ser reiteradas, tem-se o
costume que , tambm, fonte de direito e que, frise-se, nunca pode ser contra legem. de se
destacar, contudo, que de todos os ramos do direito, aquele que mais se utiliza dos costumes
como fonte o direito empresarial.
A partir da presente concepo, surge a necessidade de ir alm do mero estudo normativo-
dogmtico das normas jurdicas de direito empresarial. Assim, urge o quanto antes modificar-
se a metodologia de estudo do direito empresarial,
aproximando-o da cincia econmica. Nesse contexto que se prega a utilizao do Law and
Economics (ou da Anlise Econmica do Direito), como ferramental de abordagem do direito
empresarial.
O Law and economics um movimento doutrinrio, uma nova escola filosfica, com origem
na Universidade de Chicago, que prega que o direito deve ser entendido como um sistema de
incentivos, positivos ou negativos, a modelar a conduta dos agentes. Busca-se, assim, analisar
os efeitos econmicos das normas jurdicas, aproximando a cincia jurdica da econmica,
fazendo-se um dilogo.
A discusso sobre a Anlise Econmica do Direito em si algo que escapa ao objeto do
presente trabalho. Necessrio se faz, porm, tecer algumas consideraes sobre o mencionado
mtodo. Ao contrrio do que possa parecer, Direito e Economia tm entre si ntida relao. A
negativa de tal concepo acontece na medida em que os operadores do direito tm, via de
regra, uma concepo simplista do que se deve entender enquanto Economia. A Cincia
Econmica, em sua feio moderna, passa a ser encarada como um mtodo para compreender
o comportamento humano, tendo em vista que os agentes econmicos tm objetivos e desejos
ilimitados e que os seus recursos para o atendimento daqueles objetivos e desejos so
escassos. Nessa linha, a Economia vai buscar aferir de que modo os indivduos devero
utilizar seus recursos finitos para satisfazer ao mximo possvel as suas necessidades.
Compreendida a Economia deste modo, verifica-se que os economistas tm uma atividade
semelhante desenvolvida pelos juristas. Os operadores do Direito, como se sabe, vivem
discutindo sobre o ser e o dever ser, pensando em mecanismos por meio dos quais o ser
se transforme em dever ser, ou seja, que aquele mundo ideal venha a ser verificado no
mundo real. A economia atualmente a tentativa de estabelecer um instrumento terico
emprico que permita aos estudiosos compreender o comportamento humano e prev-lo.
nesse contexto que se percebe a necessidade da existncia de um dilogo entre ambas as
cincias sociais mencionadas anteriormente. Para Rachel Sztajn (2004, p. 28):
Estabelecer vnculos mais estreitos entre direito e economia oferece, aos juristas, perspectivas
novas de enfrentamento de questes relevantes no mbito do Direito Comercial. Tomando
como ponto inicial a disciplina dos mercados e das empresas, passando por contratos
empresariais, o esquema de anlise ter como centro institutos jurdicos em que o contedo
patrimonial intenso. Igualmente, em primeiro tempo no se discutiro aspectos ticos ou
valorativos da atividade, considerando que a produo e a circulao de riqueza tm como
perspectiva a criao de mais riquezas, no sua distribuio.
Partir daqueles institutos, encarando-os de ptica outra que a jurdica, permite ao estudioso,
sem abandonar os princpios informadores e regentes de sua disciplina, alargar horizontes.
Para tanto importante que o jurista no se assuste pela aparente simplicidade probatria de
que se servem os economistas e que advm do uso da matemtica de forma constante.
preciso encontrar o fio condutor do raciocnio econmico e manter a ligao dos fatos tal
como encontrados no mundo, em sua concretude, como direito como cincia do dever-ser.
Ver o direito comercial como o direito dos mercados e atividades econmicas organizadas
aparece como a nova forma de investigao desse ramo do direito privado e, ainda que
mercados e empresas, nessa perspectiva multidisciplinar, sejam estruturas pouco exploradas,
sua importncia largamente reconhecida.
Sem dvida que a economia ajuda a pensar em tais questes. A economia pode ajudar a
entender o motivo porque se criam as empresas, qual a funo dessas empresas, para que
servem os contratos ou porque que em alguns momentos se define direitos de propriedade
como inalienveis e em alguns momentos se aceitam violaes ao direito de propriedade para
se compor tais violaes financeiramente. uma viso interdisciplinar importante. Tal viso,
frise-se, pode ocorrer em todos os ramos da cincia jurdica; no direito empresarial, porm,
ela imprescindvel.
4. A NOVA FEIO DO DIREITO EMPRESARIAL: A ORDEM JURDICA DO
MERCADO
O moderno direito empresarial, conforme aqui apresentado, repousa no binmio atividades
empresrias-mercado. A premissa hermenutica a de que as atividades empresariais, que se
revelarem eficientes e cumprirem os pressupostos de sua funo social, devem ser preservadas
para o bem e o bom funcionamento do mercado. Na mesma tica, para o bem e o bom
funcionamento do mercado, as empresas que se mostrarem ineficientes, no revelando
viabilidade econmica ou mesmo cumprindo os pressupostos de sua funo social, devero ter
suas atividades encerradas. Trata-se da mxima in dbio pro mercatorum, ou seja, na dvida,
decide-se a favor do mercado.
Instituio sempre relegada ao campo de estudo dos economistas, apenas recentemente o
mercado passa a fazer parte da pauta de debates jurdicos. Porm, registre-se que se trata de
assunto praticamente inexplorado pela doutrina brasileira. que, do mesmo modo que
ocorrera, nos primeiros momentos aps o advento do Cdigo Civil italiano com a sua teoria
da empresa, atualmente os juristas se encontram perplexos, diante do que se poderia entender
por e qual seria a funo econmico-social do mercado. Para Paula Andrea Forgioni (2009, p.
189), mercado palavra:
Empregada para referir desde o local onde a dona-de-casa faz suas compras semanalmente at
a tima forma de alocao de recursos em determinada sociedade, assume diante dos nossos
olhos o papel de soluo para todos os males (deixemos por conta do mercado!) e de grande
responsvel pelas mazelas humanas ( culpa do mercado!).
Referimo-nos ao mercado como sujeito. Apresenta-se annimo e independente da vontade
de algum, mas assume marcante personalidade, a ponto de ser referido no apenas como
pessoa, mas, s vezes, como deus, cuja vontade impossvel contrariar. Alguns o vem no
prembulo de nossa Constituio, outros restam embevecidos com a mgica do mercado.
Ele acorda nervoso ou tranquilo, reage bem declarao do presidente, comemora a
eleio de seu candidato (o mercado tem seus candidatos!). existe entre ns como um
grande irmo, que tudo sabe e a tudo reage.
Sabe-se, com Natalino Irti (2007, p. 44), que o mercado se trata de um lcus artificialis,
derivado de uma escolha do direito, dependente de decises polticas que se mostram
mutveis, a partir das circunstncias histricas que lhes do ensejo. semelhana do que
Alberto Asquini props para a empresa, Paula Andrea Forgioni (2009, p. 190) prope a teoria
polidrica do mercado. O mercado um fenmeno que s pode ser compreendido quando
encarado a partir de um dos seus perfis, guardando entre si uma interrelao. So quatro os
perfis do mercado: (i) perfil econmico; (ii) perfil poltico; (iii) perfil social e (iv) perfil
jurdico.
Pelo perfil econmico, compreende-se o mercado como o local onde os agentes econmicos
se encontram para realizarem trocas, vale dizer, a unio havida entre oferta e procura de
determinado bem. Segundo o perfil poltico, o mercado deve ser compreendido como um dos
mecanismos dispostos (e no o nico, j que se pode faz-lo tambm via interveno do
Estado) a realizar alocao de recursos pela sociedade, ou seja, partir do funcionamento do
mercado que os bens so distribudos por e entre os agentes econmicos. Pelo perfil social,
apresenta-se o mercado concebido dentro de determinadas fronteiras, sendo certo afirmar que
o perfil social que prescreve a formatao do mercado, definindo aquilo que pode ser
negociado, por quem, em que termos, e at onde. Por fim, o perfil jurdico de mercado se
traduz pelo conjunto de regras e princpios que regula o comportamento dos agentes
econmicos.
Paula Andrea Forgioni (2009, p. 230), apresenta as seguintes caractersticas da ordem jurdica
do mercado:
[i] normalidade: porque os comportamentos se do conforme regras, conforme normas (da
serem normais);
[ii] uniformidade: os comportamentos so adequados a um esquema, formatado pela norma,
que tende a produzir notas de annima repetitividade; e
[iii] regularidade: o ato reconduzido a um tipo normativo, perdendo o carter de fortuito e
arbitrrio (sendo, pois, previsvel).
Haroldo Malheiros Duclerc Verosa (2008, p. 144), ao estabelecer a estabilidade e a
segurana jurdica como requisitos indispensveis ao funcionamento do mercado, faz a
seguinte considerao:
A presena de riscos significativos prejudica ou, at mesmo, impede a realizao de
operaes. No primeiro caso podem aumentar de forma significativa os custos de transao,
penalizando-se os operadores do mercado. No segundo caso tais custos tornam-se to
elevados que negcios no sero realizados.
Justamente por considerar o mercado enquanto um local artificial que no se pode prescindir
do direito para conform-lo aos perfis, caractersticas e requisitos anteriormente mencionados.
Ao direito cabe a dupla tarefa, portanto, de evitar que crises econmicas ocorram e conter as
que ocorrem eventualmente, em razo das denominadas falhas de mercado. Cabe por tanto ao
Estado, por intermdio de normas jurdicas, intervir no mercado, de modo a coibir a
ocorrncia das tais falhas ou de, pelo menos, minorar os seus efeitos sobre a sociedade como
um todo. A respeito das falhas de mercado, leciona Rachel Sztajn (2004, p. 26):
Algumas das denominadas falhas de mercado tm origem nessas prticas que impediam e
atomizavam a oferta e, portanto, se afastavam da concorrncia perfeita. Falhas de mercado e
condutas abusivas so danosas por comprometerem a concorrncia e devem ser coibidas.
So quatro as principais falhas de mercado: (i) a assimetria de informaes; (ii) a
concentrao do poder econmico; (iii) as externalidades negativas e (iv) os bens pblicos. A
assimetria de informaes se refere quantidade e ao nvel de informaes que os agentes
econmicos tm sobre as relaes jurdicas que costumam pactuar; o fato de o agente mais
bem informado vir, em razo disso, a adotar comportamento oportunista em detrimento do
menos informado, pode ser considerado um efeito autodestrutvel do mercado. A
concentrao do poder econmico se refere ao novo objetivo do empresrio que,
diferentemente do que ocorria no passado em que tinha sempre intuito de lucro, tolera
amargar prejuzos se, para tanto, vier a dominar o mercado em que atua, a adquirir poder
econmico que, em situaes de monoplio, pode fazer com que o empresrio adote
comportamento oportunista. As externalidades negativas, por sua vez, definem-se como
efeitos negativos ou prejuzos causados terceiras pessoas, extrapolando a esfera jurdica dos
envolvidos em determinada relao jurdica; o terceiro diante de externalidade negativa
dever ter os prejuzos que lhe foram imputados reparados pelo causador da externalidade.
Por fim, h que se fazer a distino de bem pblico e bem privado para se definir a
propriedade, noo importante para entender a motivao pela qual a propriedade pode
excluir terceiros. O bem pblico no excludente (todos podem usar a utilizao por
determinado agente no impede que outrem ao mesmo tempo venha a utiliz-la) e no rival
(refere-se titularidade sobre o bem mencionado bem no pode ser apropriado por algum).
No bem privado, a utilizao de tal bem, impede que outro o utilize e a titularidade sobre o
bem impede que outro o tenha. Esta noo ajuda a pensar mecnica de desenvolvimento
induzida por normas jurdicas. O que vai definir um bem como pblico ou privado opo
poltica (escolha pblica) que deve ser movida pela essencialidade do bem em questo,
atrelada ao fato de que se tal bem aproveitar a uma coletividade sem ter reduzido o seu valor,
nenhum agente econmico se encontrar incentivado a produzi-lo.
CONCLUSO
Algumas observaes devem ser feitas a ttulo de fechamento do presente articulado. A
primeira a de o direito que regula, no plano privado, relaes econmicas, com o correr da
histria, como visto, modifica o seu mbito a partir das modificaes havidas nas estruturas
polticas e econmicas da sociedade. Por essa razo, tal direito se iniciou mercantil,
transformando-se em comercial, sofrendo nova mutao para empresarial.
A partir de uma abordagem dinmica, procurando ser analisada no mais a empresa em si,
mas a atuao desta no mercado, viu-se que aludido direito passa a ter nova feio. De direito
de empresa, passa a ser, portanto, o direito das empresas e dos mercados. Porm, no h a
necessidade de mais uma modificao da nomenclatura da disciplina, haja vista que o foco de
estudos , ainda, a empresa, alterando-se apenas o modo como ela deve ser encarada.
Sempre houve diferena metodolgica entre o direito comercial e os demais ramos do direito.
Enquanto os demais ramos do direito adotam o mtodo dedutivo, o direito comercial, em
razo de suas peculiares caractersticas, utiliza o mtodo indutivo. Sua nova feio, entretanto,
impe ir alm, fazendo-se necessrio utilizar dos conhecimentos econmicos para a sua
melhor apreenso. Com efeito, para a compreenso do atual direito empresarial, no basta que
sejam feitas anlises sistemticas ou mesmo constitucionais das respectivas normas jurdicas;
de bom tom seja feita anlise econmica do direito empresarial. Mais do que apenas
constitucionais, portanto, as normas jurdicas componentes do direito empresarial devem
tambm ser eficientes.
Como ltima palavra, fica a advertncia de que o ordenamento jurdico deve ser pensado e
estudado no pela literalidade das normas positivadas, mas pela funo que ele deve
desempenhar na sociedade. A ordem jurdica do mercado se constitui em um instrumento de
colaborao, de desenvolvimento e de incentivos. Cabe ao Estado prover o direito de normas
jurdicas eficientes a modelar a conduta das pessoas. O direito pode usar a economia para
pensar incentivos de maneira que as pessoas voluntariamente, ou no, venham a fazer aquilo
que naquele momento parece melhor e mais adequado para os interesses da comunidade, no
agindo apenas egoisticamente. Resta fora de moda, portanto, ver o ordenamento jurdico
como um fomentador de litgios.
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* texto originalmente publicado na Revista de Direito Empresarial, da Editora Frum.