O DIREITO DE EMPRESA

Wilges Bruscato

O direito empresarial visto como um direito especial devido as suas caractersticas e objeto
em oposio ao direito civil, chamado direito comum.
O tratamento jurdico da atividade econmica tem sido, tradicionalmente, alocado como um ramo
do direito privado
1
, para o qual aquilo que no proibido permitido.
Porm, no Brasil atual e em muitos pases do mundo , superada a fase do liberalismo
econmico, tal classificao no se demonstra to resolvida e acabada, tendo em vista que o praticante
da empresa confrontado, a todo tempo, com normas que so vistas como pertencentes ao direito
pblico
2
, como determinante das aes dos empresrios, pontuadas por inmeros exemplos de
interveno estatal na iniciativa privada.
O empresrio e a sociedade empresria, para exercerem suas atividades econmicas, alm de
atentar para as regras do direito empresarial, para a teoria geral das obrigaes e contratos, para as
normas trabalhistas, todas de carter privado, devem se submeter a regras de carter constitucional,
tributrio, penal, econmico, administrativo, consumerista, entre outros.
Por isso, sentimos que j no to fcil colocar o direito de empresa como um ramo do direito
privado, j que nele se inserem vrios temas de ordem pblica
3
, como ocorre no caso do registro de
empresas, no controle do mercado mobilirio, no processo da recuperao de empresas e de falncia,

1
O Direito comercial corretamente definido como o Direito privado especial do comrcio ou dos comerciantes.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de Direito Comercial. Coimbra: Almedina, 2001, p. 19, v. 1.
2
Por outro lado, nem todo o direito aplicvel s actividades comerciais direito comercial, na acepo clssica
(direito privado especial do comrcio), pois existem inmeras normas que se aplicam s actividades comerciais, mas
que no so de direito privado. Sob o influxo de fenmeno universal e caracterstico do nosso sculo que se usa
designar como dirigismo ou intervencionismo econmico dos Poderes Pblicos, surgem mltiplos preceitos
pertinentes ao direito constitucional, ao direito administrativo, ao direito fiscal, ao direito criminal, a outros ramos do
direito pblico que tm por objecto ou se aplicam s actividades comerciais. CORREIA, Miguel J. A. Pupo.
Direito Comercial. 7. ed. Lisboa: Ediforum, 2001, p. 33.
3
A Constituio de 1988, que todos conhecemos bem, bastante abrangente e minuciosa. Traa muitas diretrizes
para a vida e a atividade privadas. Reduz sensivelmente o enorme hiato at ento existente entre o direito pblico e o
direito privado. Com isso, o direito privado se constitucionaliza (...) CORRA-LIMA,Osmar Brina. Unificao do
Direito Privado e Direito Empresarial: Um Simples Exerccio, p. 11. In: BERALDO, Leonardo de Faria (Coor.).
Direito Societrio na Atualidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 1-14.
no acompanhamento de transaes societrias, etc. E, claro, preciso considerar a funo social da
empresa.
No se pode retirar a legitimidade da busca ao lucro. Todavia, na atualidade, ele dever estar em
harmonia com outros interesses externos empresa, o que atender funo social da propriedade no
mbito do direito empresarial, isto , o direito de empresa deve estar atento ao interesse pblico, ao
interesse da coletividade.
4

Num certo sentido, atentar para esses outros interesses dos trabalhadores, dos consumidores, da
comunidade, do meio ambiente etc. resulta, indiretamente, em interesse do prprio empresrio.
Como diz Jos Marcelo Martins Proena, comentando acerca das sociedades annimas, possvel e
necessrio compor os interesses pblico e privado
5
.
H, portanto, inegvel aproximao entre os interesses particulares e os coletivos, talvez no de
cunho imediatista, mas de mdio e longo prazo.
O exerccio da liberdade, pilar da iniciativa privada, vem se conformando a comandos legislativos
constitucionais que tencionam a dar concretude aos valores que nortearam a confeco da Lei Maior,
entre eles, o da dignidade da pessoa humana.
6

Todo o instrumental econmico e jurdico do qual a sociedade contempornea dotada e
especialmente do ponto de vista do moderno direito de empresa, que onde economia e direito se
imbricam deve, paulatinamente ser concertado, para a convergncia da promoo da dignidade
humana. Esse o ideal e o desafio.




4
Nossa concepo de interesse pblico se harmoniza com a desenvolvida por Calixto Salomo Filho em O Novo
Direito Societrio. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 32.
5
PROENA, Jos Marcelo Martins. Funo Social da Sociedade: Convivncia entre Interesse Pblico e Privado in
FINKELSTEIN, Maria Eugnia Reis; PROENA, Jos Marcelo Martins (Coord.). Direito Societrio. So Paulo:
Saraiva: 2008, p. 5. (Srie GV Law).
6
SZTAJN, Rachel. Teoria Jurdica da Empresa. So Paulo: Atlas, 2004, p. 16.
CONCEITO E NOMENCLATURA DO DIREITO DE EMPRESA


Para se elaborar um conceito deste ramo do direito, til se faz verificar o que ensinava a
memria do direito comercial, partindo da clssica noo de que o direito comercial o direito privado
especial do comrcio, como registrado por Miguel J. A. Pupo Correia
7
. O mesmo autor, revela, no
entanto, que tal definio tradicional, est, historicamente, ultrapassada e no corresponde realidade
dos sistemas modernos
8
, fato que alis, j era apontado de maneira contundente por Jean Van Ryn, em
1954
9
.
Segundo esse pensador crtico, a prpria expresso comercial como designativa desse ramo do
direito est ultrapassada. Se era apropriada no passado, quando se ocupava, de maneira especfica, dos
direitos relativos ao comrcio e aos comerciantes, agora se revela estreita e imperfeita, posto que seu
objeto se amplia para ocupar-se da atividade econmica como um todo. Se esse direito chamado
comercial, o como recordao da poca longnqua na qual a atividade econmica se reduzia
praticamente ao trfico de mercadorias, ao negcio, ao comrcio, no sentido mais estrito.
10
Da seu
conceito desse ramo especial do direito ser o conjunto de regras jurdicas relativas atividade do
homem aplicada produo, apropriao, circulao e ao consumo de riquezas entendendo, de
modo acertado, que o comrcio apenas um elo da cadeia constituda pela atividade econmica
global.
11

Joo Eunpio Borges conceituava o direito comercial como o complexo de normas que regulam
as relaes derivadas das indstrias e atividades que a lei considera mercantis, assim como os direitos e
obrigaes das pessoas que profissionalmente as exercem.
12
Da ideia desse autor possvel perceber
um trao comum nos conceitos de direito comercial tradicional, que, no entanto, ainda continua a

7
ABREU, Jorge Manuel. Curso de Direito Comercial. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 32, v. 1.
8
Idem, ibidem, p. 33.
9
VAN RYN, Jean. Prncipes de Droit Commercial. Bruxelas: tablissements mile Bruylant, 1954, passim, apud
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p 7, v. 1.
10
Idem, ibidem. Grifo no original.
11
Idem, ibidem.
12
BORGES, Joo Eunpio. Curso de Direito Comercial Terrestre. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 13, v. 1.
orientar pensadores atuais dessa rea jurdica
13
. Esse trao comum pode ser encontrado no positivismo
legal que dirige a elaborao dos conceitos.
A esse respeito, podem ser feitas consideraes em dois sentidos.
Primeiro, que na conceituao do tradicional direito comercial, esse aspecto acaba por
desatualiz-lo, j que tais conceitos se erigiram na vigncia da teoria dos atos de comrcio, baseando-se
no rol legislativo das prticas, que foi, justamente, a razo da derrocada dessa teoria, encarregando-se a
prpria realidade econmica e social por trazer desarticulao a tais conceitos, hodiernamente.
Porm, como segunda considerao a respeito do carter positivista como balizador da
construo do conceito do ramo do direito em comento, como nos dias que correm a legislao abraa a
teoria da empresa, inserindo um conceito aberto, a tcnica da adoo da lei como norte da elaborao
do conceito nos serve muito bem.
Assim, construindo um conceito normativo, tendo por base o artigo 966 do Cdigo Civil, seria
satisfatrio definir o direito empresarial como o ramo do direito que regula as relaes provenientes da
atividade particular de produo e circulao de bens e servios, exercida com habitualidade e com
intuito de lucro, bem como as relaes que lhes sejam conexas e derivadas.
Fixar o conceito de direito empresarial desse modo atende aos requisitos da especificidade,
amplitude e perenidade de que devem se revestir os conceitos, j que mesmo as mais criativas
inovaes de atividade econmica que venham a existir no futuro podero estar contidas na produo
ou circulao de bens e servios.
Quanto nomenclatura desse ramo, j passamos pelo direito mercantil e pelo direito comercial,
chegando, agora, ao direito empresarial.
Note-se que designar esse ramo de direito especial por empresarial revela a natural ampliao de
seu objeto, da mais atual e apropriada.
A nomenclatura esteve sempre ligada figura que exerce a atividade econmica: o mercador, o
comerciante e agora o empresrio.

13
Principalmente, no sistema portugus em que ainda se discute se o direito comercial comercial porque se refere
ao comrcio ou ao comerciante. Por todos, cf. CORDEIRO, Antnio Menezes, op. cit., p. 22, v. 1.
No entanto, existe ainda apego expresso direito comercial que deve acompanhar o uso de direito
empresarial do mesmo modo como quando da transio do direito mercantil para o comercial por
alguns anos mais.



BREVE HISTRICO

O comrcio existe desde a Antiguidade. Mas foi s na Idade Mdia, com o alargamento dos centros
comerciais e o surgimento do mercador, organizado em corporaes de ofcio, que surge o direito
mercantil.
Neste perodo de fraco poder poltico central e forte impulso do comrcio, diversos institutos
importantes surgiram ou se aperfeioaram na Europa.
Naquele tempo, as regras comerciais - mais vantajosas que as do direito comum, porque mais
especficas
14
- eram aplicadas somente ao fechado crculo das pessoas matriculadas nas corporaes de
mercadores, onde as pendncias eram solucionadas internamente, por cnsules eleitos, que utilizavam
nas suas decises os usos e costumes, a equidade e o contido em seus estatutos, sem grandes
formalidades. Eram os chamados tribunais consulares, ancestrais dos Tribunais de Comrcio.
Os cnsules acabavam por atuar, legislativamente, tambm, criando normas com seus julgados.
Como estas normas eram mais ajustadas aos mercadores, era necessrio estabelecer e determinar
quem realmente era profissional do comrcio. O critrio utilizado era a matrcula na corporao. Se o
indivduo estava nela matriculado, poderia ter suas questes apreciadas conforme as regras especiais.
o chamado perodo subjetivo do direito comercial (sculos XII a XVIII). Esse foi, portanto, um direito de
classe, o jus mercatorum: direito criado pelos mercadores para regular suas atividades profissionais e
por eles aplicado
15
.
As corporaes de ofcio foram ganhando, desse modo, poder poltico, j que atuavam na esfera
poltico-administrativa e judicial
16
, o que por bvio, no interessava aos poderes soberanos da poca,
que para recuperar terreno, j na Idade Moderna, acabaram por editar normas de aplicao especfica

14
(...) mercadores [geraram] um direito especial do comrcio contraposto ao direito comum (romano-cannico)
e aos vrios direitos prprios ou particulares, desajustados s novas realidades da vida econmico-mercantil.
ABREU, Jorge Manuel Coutinho, op. cit., p. 2, v. 1.
15
Idem, ibidem, p. 3.
16
Deve-se notar que os comerciantes, organizados em suas poderosas ligas e corporaes, adquirem tal poderio
poltico e militar que vo tornando autnomas as cidades mercantis a ponto de, em muitos casos, os estatutos de suas
corporaes se confundirem com os estatutos da prpria cidade. REQUIO, Rubens, op. cit., p. 10.
aos comerciantes e por criar uma jurisdio especializada para conhecer os conflitos que as corporaes
julgavam, o que as foi enfraquecendo.
O incio da derrocada do perodo subjetivista do direito comercial se deu com a submisso ao
julgamento pela jurisdio consular de qualquer ato comercial do mercador, mesmo que estranho ao
seu ramo de negcio
17
. Alm disso, passou-se a admitir que no comerciantes demandassem nos
tribunais consulares. Rubens Requio anota ser esta fase chamada de perodo ecltico
18
.
Mesmo com o enfraquecimento das corporaes de ofcio em Frana, no sculo XVI, que foram
perdendo espao de deciso para os tribunais de comrcio, os usos e costumes continuaram a ser
aplicados na soluo de conflitos atinentes aos comerciantes.
Quando as corporaes se extinguiram, o direito comercial j estava, portanto, sedimentado.
Sendo, contudo, um direito especial, deveria continuar a ter seu alcance limitado aos profissionais da
rea.
Como o critrio subjetivo j no mais poderia ser utilizado a matrcula nas corporaes, posto que
extintas -, surgiu a teoria dos atos de comrcio, mais objetiva, atendendo ao princpio da igualdade, um
dos caractersticos da Revoluo Francesa.
Pela teoria dos atos de comrcio, comerciante era aquele que praticava ato de comrcio de
maneira profissional. Com ela, o direito comercial deixou de ser apenas o direito de uma certa
categoria de profissionais, organizados em corporaes prprias, para se tornar a disciplina de um
conjunto de atos, que em princpio poderiam ser praticados por qualquer cidado
19
, mas, que quando
praticados de modo profissional, mereciam tutela estatal especial.
Ela surgiu em 1807, com a entrada em vigor do Code de Commerce, de Napoleo. Com isso,
um novo critrio para determinar quem fossem os destinatrios das normas comerciais teve que ser
construdo. Ento, passa-se o foco aos atos de comrcio, para se estenderem a todos os que praticassem
os referidos atos de modo habitual. o perodo objetivo dos atos de comrcio, no qual floresceram

17
Despontavam j os germes objetivistas do direito comercial. ABREU, Jorge Manuel Coutinho, op. cit., p. 3, v. 1
18
REQUIO, Rubens, op. cit., p.12, v. 1.
19
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 12, v. 1.
legislaes importantes, como o Cdigo Comercial da Frana (1807) e suas derivaes na Espanha
(1829), Portugal (1833), Brasil (1850) e Itlia (1865)
20
.
O Cdigo Comercial brasileiro como derivao do Cdigo Comercial francs, centrou sua
regulamentao nos atos de comrcio embora no mencionasse essa expresso -, para delimitar a
matria de sua competncia.
Mesmo com a extino da jurisdio especial no Brasil em 1875, a caracterizao do comerciante
continuou sendo importante para a aplicao de dispositivos especficos, como as falncias e as
concordatas, a locao comercial, a validade probatria da escriturao comercial regular, pela
jurisdio comum.
Contudo, como evidente, a atividade econmica dinmica e inovadora. O sistema de classificao
de um ato como de comrcio decorrendo da lei, ou seja, o carter positivista, no conseguiu
acompanhar as inovaes surgidas ao longo do tempo.
Em razo das peculiaridades da atividade comercial, no possvel aos particulares aguardarem
todo o extenso e demorado trmite legislativo para o incio do exerccio de um novo tipo de iniciativa
econmica.
Assim sendo, a teoria dos atos de comrcio foi se tornando obsoleta para determinar a qualidade
de comerciante.
O comrcio, no sentido jurdico, foi passando a no ser considerado, apenas, de modo estrito, ou
seja, apenas como o ato de intermediar a compra e venda, entre produtor e consumidor, atacado e
varejo.
Devido ao grande desenvolvimento da economia capitalista, que permitiu a produo em massa, o
objeto do direito comercial foi se ampliando, tornando desatualizado o critrio da teoria dos atos de
comrcio para a classificao da atividade econmica, exigindo que sua disciplina jurdica no mais se
restringisse a regular a profisso de comerciante e os atos de comrcio, a atividade comercial pura. Foi
necessrio que essa noo se ampliasse para tratar de toda atividade empresarial.

20
DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. 13. ed. So Paulo, 1998, p. 21, v.1.
O novo critrio, denominado teoria da empresa, se consolidou na Itlia, em 1942, com seu novo
Cdigo Civil.
Teoria da empresa porque no considera a pessoa em si, nem seus atos isoladamente, mas a
atividade organizada, profissional, estruturada, com intuito de lucro.
Modernamente, ento, a tendncia que as regras do direito empresarial tenham por base o
exerccio profissional e organizado de uma atividade econmica de natureza empresarial, o que ocorre
sempre atravs de uma empresa, seja individual ou coletiva. Por isso este perodo se denomina perodo
subjetivo da empresa ou subjetivo moderno, em oposio ao perodo subjetivo corporativista, das
corporaes de ofcio.
Esse critrio, com o assentamento genrico do que seja empresrio e atividade empresarial, tem
enormes chances de se projetar para um futuro longnquo, j que nele ser possvel abrigar as mais
diversas e inovadoras iniciativas econmicas, conforme adiantamos acima.



O OBJETO DO DIREITO DE EMPRESA E A NATUREZA EMPRESARIAL DA ATIVIDADE ECONMICA

Com o progresso da sociedade, o leque de atividades desenvolvidas pelo homem em busca de seu
sustento, para atender aos interesses do consumidor, abriu-se, tremendamente, e a legislao, como
vimos, foi alterada, acompanhando-se o direito italiano, para a adoo da teoria da empresa, que
desfoca o objeto do direito de empresa dos atos de comrcio, para fix-lo na empresa, ou seja, no
conjunto dos atos organizados e encadeados, praticados pelo empresrio, na atividade.
O direito empresarial no se restringe mais, ento, a regular a profisso de comerciante e os atos
de comrcio, a atividade comercial pura. Ele se amplia, naturalmente, para tratar de toda atividade
empresarial, abrangendo tambm a indstria, os transportes, os seguros, os bancos, os servios, o
mercado mobilirio, os ttulos de crdito, os contratos mercantis, o direito societrio, o poder
econmico, a locao empresarial, a propriedade industrial, as empresas em crise econmica etc.
Para fixar o objeto do moderno direito de empresa, tomamos por guia a prpria legislao vigente,
do mesmo modo que fizemos para construir o conceito da disciplina, ou seja, usando o carter jurdico-
positivista.
Cabe, ento, diferenar a atividade empresarial da no-empresarial, pois no se deve mais falar em
atividade comercial e atividade civil, depois do Cdigo Civil de 2002.
H, portanto, ocupaes, que embora tambm tenham fins econmicos, no possuem carter
empresarial, s quais no se aplica o direito de empresa, e necessrio delimit-las.
O que diferencia as duas espcies de atividade no o aspecto histrico, ou seja, impreciso
afirmar que o que era comercial, passa a ser empresarial; o que era civil, passa a ser simples ou no
empresarial. A impreciso desse posicionamento est em que nem tudo que era abarcado na
classificao de atividade civil est contido na seara das sociedades simples (e, portanto, da atividade
no-empresarial). O exemplo mais candente a prestao de servios, que se dava atravs de sociedade
civil com fins lucrativos. Hoje, os servios, segmento eloquente da atividade econmica no pas e por
isso mesmo - tm natureza empresarial.
O fato de o empresrio valer-se ou no de agentes auxiliares tambm no pode ser trao
diferenciador, porque o prprio Cdigo, quando excetua, no pargrafo nico do artigo 966, o carter
empresarial da atividade, menciona que ela pode ser prestada com o concurso de auxiliares ou
colaboradores.
O tamanho do negcio empresarial tambm no se presta a ser o divisor de guas da questo, pois
a prpria lei inclui entre os empresrios aquele de atividade e faturamento reduzidos (denominado
pequeno empresrio), para conferir-lhe tratamento favorecido quanto inscrio e efeitos dela
decorrentes, mas no para lhes retirar a condio de empresrio. Portanto, no haveria coerncia lgica
nesta posio.
Em nosso entendimento, tambm o trao da organizao, embora apontada, em unssono, por
eruditos contemporneos do direito de empresa, amparados em autorizada doutrina internacional
21
,
no o que melhor representaria, ao menos de modo categrico, a distino, porque mesmo a
atividade simples (no empresarial) requer ordem no seu desenvolvimento, ou seja, os atos, os bens e
as prticas devem ser arranjados e dispostos de forma determinada e adequada finalidade a que se
destinam, caso contrrio, a prestao da atividade est fadada ao insucesso. Se organizar dispor,
arranjar, de modo metdico e ordenado, as partes de um todo para que atenda funo a que se
destina, mesmo aquele cuja atividade no se encaixa na definio de atividade empresarial, deve
manter prticas estabelecidas e preordenadas para que sua atividade se avie e chegue a resultado
econmico positivo.
Importante lembrar que a lei nmero 4.137/62, que tratava da represso ao abuso do poder
econmico (substituda pela lei n. 8884/94), foi a nica entre ns que se ocupou de definir empresa. E
sua definio, que se baseava na organizao, inclua tanto as iniciativas civis, quanto as mercantis,
evidenciando que o fator da organizao comum a ambas e, portanto, no pode servir como elemento

21
SALOMO FILHO, Calixto. A Fattispecie Empresrio no Cdigo Civil de 2002. Revista do Advogado. So Paulo:
AASP, ano XXVIII, n 96, p. 11-20, mar. 2008, p. 12; COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit., p. 18, v.1; SZTAJN, Rachel,
op. cit., p. 127-135.
diferenciador
22
. A organizao um adjetivo da atividade prestada, mas no a atividade. A
organizao como centro da empresa um conceito afeito economia e sociologia, mas, no basta
para a definio jurdica de empresa.
Afigura-se-nos pleonstica a expresso atividade econmica organizada, vez que a organizao
indissocivel da noo de econmica. A definio de econmico abarca a ideia de tudo aquilo que
relativo economia, atividade produtiva ou ao sistema produtivo, capacidade de gerar lucros. A
economia, por sua vez, vista como a cincia que trata dos fenmenos relativos a produo,
distribuio e consumo de bens, ou seja, a teoria econmica, que se ocupa do sistema produtivo de um
pas ou regio, da arte de bem administrar, da organizao dos diversos elementos de um todo. Como
conceber-se que algo se ocupa de um sistema sem que haja organizao? Seria um paradoxo conceitual.
Como chegar ao resultado econmico, sem organizao? Ele no ocorre por acaso; perseguido,
resultado de aes intencionalmente praticadas e, portanto, organizadas. Assim que o adjetivo
organizada para a atividade econmica se nos afigura como uma redundncia de termos, empregada
nesse caso de modo legtimo, para dar mais fora e clareza expresso e ideia que ela representa.
No nos parece apropriado encarar-se o fator da organizao mencionado como uma grande
estruturao em torno da prestao da atividade, posto, que se assim fosse, muitas iniciativas de
natureza genuinamente empresarial deixariam de s-lo por no atingir o porte de uma organizao, no
ostentar um grande complexo de bens e prticas. Desse modo, nesse particular, o ponto de diferena
estaria, na verdade, no tamanho da iniciativa e no no fato de ser organizada ou no. E, como dito
acima, a lei no exclui o carter empresarial das pequenas iniciativas: ao contrrio, prescreve-lhes
tratamento mais apropriado.
Por outro lado, ainda em relao ao fator da organizao, foroso reconhecer que h atividades
de natureza no-empresarial que podem tomar grande vulto, tornando-se verdadeiras organizaes,
sem se descaracterizar.

22
Lei 4.137/62, artigo 6 - Considera-se empresa toda organizao de natureza civil ou mercantil destinada ,
explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer atividade com fins lucrativos.
E, por derradeiro, preciso lembrar que, historicamente, o estabelecimento comercial sempre foi
considerado como complexo organizado de bens, muito antes de se identificar a organizao como
trao diferenciador das atividades, quando diversas delas, que hoje so consideradas empresariais, no
estavam sob a gide do direito comercial. Portanto, contrariando o pensamento corrente, no
consideramos a organizao como o que determina a qualidade empresarial de uma atividade.
E h uma razo para isso.
, que como mencionado, preferimos tomar a prpria lei como norma qualificadora da fixao da
natureza empresarial da atividade. Essa opo se faz em razo da segurana e simplicidade, j que no
necessrio adicionar nenhuma complexidade a tal critrio
23
.
Caminhemos alguns passos:
a) Quando o artigo 966 do Cdigo Civil conceitua o empresrio de onde podemos inferir um
conceito de empresa -, menciona que Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens e servios. Da, que toda
atividade econmica organizada que produza ou faa circular bens ou servios detm o carter jurdico
de empresa.
Repita-se: a regra , ento, que toda e qualquer atividade econmica exercida tem carter
empresarial. Porm, para a fixao jurdica da natureza empresarial das atividades, tal constatao
ainda no suficiente.
que o legislador usou a tcnica da excluso para determinar a questo. Ou seja, no caput do
artigo 966 firmou, genericamente, a regra, mas, que complementada pelo pargrafo nico do artigo
em comento.

23
Segundo o princpio cientfico da Navalha de Occam, quando h vrias solues possveis para um mesmo
problema, a maior probabilidade de acerto est na mais simples: De todas as hipteses possveis para se atingir a
soluo de um problema, a que tem mais probabilidade de ser a verdadeira a mais simples. A menos que seja
necessrio, no introduza complexidades ou suposies em um argumento. No s o resultado ser menos elegante e
convincente, como tambm ter menos probabilidade de estar correto. Pluralitas non est ponenda sine neccsitate A
pluralidade no deve ser posta sem necessidade. Adapatado da Mxima da Navalha de Occam. Willian de Occam,
Quodlibeta, Livro V, 1324. A NAVALHA DE OCCAM. Sociedade da Terra Redonda. Disponvel em: http://
www.str.com.br/ca/laminaoccam.htm. Acesso em: 19 fev.2004.
b) No texto do referido dispositivo (par. n., art. 966) que reside, na verdade, a diferenciao
buscada: No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual (...). Por excluso, ento,
chegamos perseguida distino entre o que seja atividade de natureza empresarial objeto, portanto,
do ramo de direito sobre o qual nos debruamos e no-empresarial.
Assim, mesmo que a atividade seja econmica, organizada e produza ou circule bens ou servios,
se for de carter intelectual, no ser alcanada pelo direito de empresa.
Vai disto, as atividades intelectuais, quer sejam cientficas, literrias ou artsticas no so
alcanadas pelo direito de empresa. A razo disso, longe de atender apenas a uma tradio antiga de
privilgio concedido aos profissionais (...) liberais
24
que os resultados dessas atividades, ainda que
produzam bens ou prestem servios, so fruto de um esforo criador, originrio da prpria mente do
autor ou autores, ou seja, as atividades de natureza cientfica, literria ou artstica no tm carter
empresarial, porque, embora possam produzir ou circular bens ou servios, esse resultado decorre da
atividade criadora que nasce das habilidades intelectuais pessoais daqueles que as exercem. Os
resultados de tais atividades, ainda que muito prximos entre si, no sero idnticos, no so passveis
da massificao. Tais atividades, pelas peculiaridades que se busca com seus resultados finais, exigem
de seus praticantes uma dedicao individualizada: o mdico aos seus pacientes, o engenheiro aos seus
projetos, o advogado aos seus processos, o msico s suas composies, o pintor aos seus quadros, o
escritor s suas obras etc.
c) No entanto, o mesmo dispositivo faz uma ressalva, ao seu final: se a atividade intelectual for
praticada como elemento de empresa, passar a ter carter empresarial, com todas as consequncias
que disso advm.
Ento, importante compreender a noo do que venha a ser elemento de empresa.
Os dirigentes da atividade empresarial buscam coordenar uma srie de fatores e variveis para
obter o lucro, para aviar seu estabelecimento empresarial. Para isso, lana mo dos mais variados meios
e expedientes.

24
Esta a posio de MATTOS NETO, Antnio Jos, op. cit., p. 11, com respaldo em GALGANO, Francesco.
Diritto Privato. 2 ed. Padova: Cedam, 1983, p. 413.
Por bvio, o profissional intelectual tem o mesmo objetivo e se vale, igualmente, dos mais variados
recursos, para captar, legitimamente, sua clientela. Quando os meios que utiliza esto circunscritos ao
necessrio para exerccio de sua profisso intelectual, a caracterstica da no-empresariabilidade est
preservada.
Porm, se o profissional intelectual adiciona meios facultativos ou no essenciais para a explorao
de sua atividade, agregando elementos excepcionais, torna a atividade elemento de empresa. Ou seja,
enquanto mantm a atividade intelectual como foco principal e as variaes como acessrias, no tem
carter empresarial. Mas, se, no af de incrementar seus resultados econmicos, agrega tantos
diferenciais no essenciais prestao da atividade, de modo a tornar a prpria atividade um elemento
(ainda que importante) do conjunto das prticas oferecidas aos clientes, transforma sua atividade em
empresarial.
Desse modo, desde que a atividade seja prestada de modo puro, sem se agregar a outras, ainda
que conexas, no constitui elemento de empresa e est alm das fronteiras do direito empresarial.
Ento, a atividade intelectual constitui elemento de empresa quando vem acompanhada daquilo que
no seja inerente a ela.
Assim, para exercer a profisso intelectual, de natureza cientfica, de mdico veterinrio no
necessrio que se mantenha uma farmcia de medicamentos destinados a animais, nem um salo de
beleza com banho e tosa, nem um ambiente pet shop; o engenheiro civil pode exercer sua profisso
intelectual sem, no entanto, precisar empreitar as obras que projeta; o mdico cirurgio plstico no
precisa oferecer em sua clnica, produtos de beleza ou servios adicionais de esttica; o escritor pode
exercer sua profisso sem editar ou publicar obras de outros escritores; o pintor pode exercer sua
profisso sem comercializar telas, pincis, tintas; o advogado pode exercer sua profisso sem se dedicar
administrao imobiliria e a por diante.
d) Derradeiramente, tambm por ressalva legislativa contida no artigo 971 do Cdigo Civil, a
atividade rural, por opo, pode manter-se margem do direito mercantil, salvo se constituir elemento
de empresa.
Ante a diferenciao do que seja atividade empresarial e no-empresarial, hoje, interessam ao
direito empresarial a produo e transformao de quaisquer tipos de bens, o comrcio interno e
exterior, o comrcio de coisas corpreas e incorpreas, o comrcio eletrnico, de valores, de riscos, a
circulao de produtos, por via area, rodoviria, ferroviria, de cabotagem, martima, o comrcio fixo e
o ambulante, a prestao de servios, as negociaes societrias, entre um vasto campo de assuntos.
Como bem situa Miguel J. A. Pupo Correia
25
:

A incluso destas actividades no mbito do direito comercial obedece a um certo conjunto de
necessidades especficas, enquadradas numa viso sistemtica, num determinado esprito: o direito
comercial enformado por uma concepo essencial [dos seus princpios].
E foi porque estas necessidades e interesses, que comearam por ser sentidas pelos comerciantes,
passaram a outros sectores da economia, que tambm se alargou a outras atividades, para alm do
comrcio (em sentido econmico estrito), o mbito disciplinador do direito comercial.
Alis, tais necessidades e interesses tm o condo de imprimir caractersticas prprias ao direito
comercial (...).

Da caracterizao da atividade empresarial decorrem as caractersticas peculiares do direito
empresarial, por bvio, j que aquela constitui, por essncia, a fonte material do direito de empresa.




25
CORREIA, Miguel J. A. Pupo, op. cit., p. 34.
PRINCPIOS E MTODO DO DIREITO DE EMPRESA

De acordo com sua construo histrica e com as peculiaridades de seu objeto, o direito
empresarial consagra princpios sobre os quais assenta seu regramento e que devem ser observados na
sua elaborao e aplicao.
Podemos citar os princpios da propriedade, da aparncia, da publicidade do ato constitutivo, do
livre estabelecimento, da livre circulao dos fatores da produo tambm denominado princpio da
mobilidade de pessoas e mercadorias, da livre concorrncia,da boa-f,da sano dos comportamentos
desleais, da observncia de usos e costumes, da autonomia da vontade, da prevalncia do contrato, da
uniformizao das normas e da legitimidade do lucro.
A par de seus princpios, o direito empresarial tem tambm mtodo peculiar de estruturao. Como
o direito empresarial se constri observando as prticas adotadas pelos empresrios, seu mtodo
indutivo, justamente porque observa as partes para edificar o todo. Usam-se evidncias concretas para
generaliz-las, ou seja, a verdade obtida pelo mtodo indutivo no exprime a totalidade, mas conclui
de um ou mais fatos particulares para todos os fatos semelhantes, presentes e futuros
26
.
Isso se explica pela necessidade de regular atos que sofrem constante e rpida evoluo, como bem
precisa Waldrio Bulgarelli
27
, um dos autores que mais se aprofundou no estudo deste assunto entre
ns:

Destinado a reger relaes econmicas decorrentes do mercado, tendo um substrato econmico
acentuado, o direito comercial se apresenta com caractersticas que o distanciam do direito civil, que o
ramo que com ele comparte o mbito das relaes do direito privado. (...) apresenta-se o direito
comercial com um mtodo prprio e caracterstico, ou seja, o mtodo indutivo, que parte da observao
da realidade (fatos econmicos), chegando por via dela aos princpios gerais. Portanto, acompanha a

26
OLIVEIRA, Silvio Luiz de Oliveira. Tratado de Metodologia Cientfica. So Paulo: Pioneira Thomson Learning,
2002, p. 61.
27
BULGARELLI, Waldrio. Direito Comercial. 13. ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 16.
vida econmica, surpreendendo-lhe a dinmica, e da configurando as categorias jurdicas
correspondentes.


CARACTERSTICAS DO DIREITO DE EMPRESA

perceptvel que o direito empresarial tem caractersticas bem marcantes, que no podem ser
desconsideradas pelos agentes do direito, como: dinamismo, agilidade, instrumentalidade,
internacionalismo, onerosidade, massificao, simplicidade e fragmentarismo.
Em decorrncia de tais peculiaridades, determinadas pela matria regulada, que temos nos
batido para que o direito de empresa mantenha seu tratamento especfico
28
.




28
BRUSCATO, Wilges. Os Princpios do Cdigo Civil e o Direito de Empresa. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo: Malheiros, ano XLIV (Nova Srie), n. 139, p. 50-75, jul/set.2005.
AUTONOMIA DO DIREITO DE EMPRESA


As particularidades que envolvem a atividade empresarial demonstram os inconvenientes da
regulao do direito de empresa pelo Cdigo Civil, ainda que seja uma tcnica possvel, devido
unificao do sistema das obrigaes, j que, muitas vezes, no atenta para as caractersticas que
revestem as obrigaes mercantis e pode, com isso, trazer desvantagens econmicas que tero reflexos
negativos para toda a sociedade.
O direito empresarial vem sendo construdo ao longo do tempo de acordo com os ditames dos
fatos que se prope a regular
29
.
Regulamentar fatos sociais sem tal discernimento gera normas legais incompatveis com a
necessidade humana. O resultado sempre deletrio, porque, ou ocorre o conhecido fenmeno da lei
que no pega, ou a prtica de atos se torna proibitiva em razo das dificuldades e distores que traz.
Pelas exigncias dos fatos econmicos, que deram ao direito de empresa suas caractersticas
prprias, erigindo princpios e elegendo o mtodo indutivo que o direito comercial pode evoluir para o
que hoje se pode chamar de direito empresarial. Essa evoluo natural reflete, claramente, suas
caractersticas de dinamismo e instrumentalidade. Sua autonomia no resulta, portanto, evidncia, de
simples razes histricas e, sim, da necessria adequao do fato social.
Com a regulamentao do direito de empresa pelo Livro II do novo Cdigo Civil, volta baila a
questo da autonomia do direito empresarial em relao ao direito civil.
que com o advento do Cdigo Civil brasileiro de 2002 o Cdigo Comercial foi revogado em sua
parte especial, restando vigente, apenas, sua Parte II, que trata do comrcio martimo, passando o
diploma civilista a tratar da teoria geral do direito de empresa e societrio. Isso fez com que se
questionasse a autonomia legislativa do direito empresarial.

29
As normas do direito comercial sempre foram criadas (em quase sua totalidade) a partir dos costumes, razo pela
qual observamos um desenvolvimento clere e bem mais prximo da realidade no direito empresarial. A Lex
Mercatoria exemplo tpico da influncia decisiva dos usos e costumes oriundos dos mais diversos setores do
comrcio e que se tornam uma prtica geral e constante na grande maioria dos mercados. ELIAS, Paulo S. Novas
Vertentes do Direito do Comrcio Internacional. So Paulo: Manole, 2003. p. 131-143.
Para avaliarmos a autonomia de um ramo do direito, devemos observar quatro critrios: legislativo,
didtico, doutrinrio e cientfico.
Legislativamente, como parte do direito de empresa est regulada hoje no Cdigo Civil, a
autonomia relativa.
Do ponto de vista didtico, o direito de empresa plenamente emancipado, posto que a disciplina
lecionada de maneira autnoma nas faculdades de direito, sendo uma das disciplinas
profissionalizantes das diretrizes curriculares do Ministrio da Educao para os cursos de direito no
pas.
A autonomia doutrinria do direito de empresa em nosso pas facilmente verificvel, devido ao
grande nmero de emritos jurisconsultos que dedicam suas obras exclusivamente aos temas de direito
empresarial.
Contudo, a nosso ver, o critrio determinante da autonomia de uma especialidade do saber, que
enseja a existncia dos demais, o cientfico, ou seja, o fato de se poder delimitar campo prprio,
peculiar daquela disciplina, isolando seu objeto de maneira singular, seu mtodo, suas caractersticas,
princpios e fontes, mesmo que no possua uma legislao independente, uma sistematizao legal
exclusiva.
Desse modo, de se indagar qual a extenso da matria examinada pelo direito empresarial e se
essa matria possui institutos, caractersticas, mtodo, princpios e fontes prprios. Tal critrio obedece
ao rigor cientfico da fixao de sua autonomia. E a resposta positiva: o direito empresarial possui
campo prprio e vasto de estudo, havendo princpios e institutos que lhe so peculiares.
Como coloca Waldrio Bulgarelli
30
, parece ter ficado claro e suficientemente demonstrado, durante
todas as discusses que h tantos anos se travam, em relao autonomia do Direito Comercial, que a
unificao das obrigaes no abalou (...), a existncia independente deste ramo do direito. De outro
modo, com a idntica modificao legislativa ocorrida na Itlia de 1942, j no mais subsistiria o diritto
commercialle.

30
BULGARELLI, Waldrio. Tratado de Direito Empresarial. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1997, p. 47.
Autnomo que , o direito empresarial no poderia deixar de se relacionar com vrias outras
disciplinas jurdicas e no jurdicas: com o prprio direito civil, com os direitos constitucional, tributrio,
do trabalho e processual do trabalho, penal e processual penal, administrativo, ambiental, econmico,do
consumidor, internacional e processual civil, bem como com outros ramos do conhecimento, como a
sociologia, a histria, a filosofia e a lgica, as novas tecnologias cientficas, a psicologia, a antropologia, a
hermenutica e, de modo acentuado, a administrao, a contabilidade e a economia.



FONTES DO DIREITO DE EMPRESA

Tambm as fontes que alimentam o direito empresarial lhe so peculiares, dividindo-se em
histricas, materiais e formais.
Fontes do direito so os regramentos pelos quais se manifesta a ordem jurdica.
As fontes histricas do direito empresarial se referem a textos e documentos encontrados desde a
antiguidade, como registrado no breve histrico traado no item 1.2 desta Parte II do curso. Como
exemplos, pode-se recordar o Cdigo de Hamurabi, o Digesto do direito romano, o Consulato del Mare,
os estatutos das corporaes de mercadores, o Cdigo Napolenico, o Regulamento 737, as Partes I e
III, revogadas, do nosso Cdigo Comercial. Enfim, escritos, que de alguma forma, contriburam para a
formao do direito empresarial atual.
As fontes materiais so os elementos que concorrem para a criao das leis de cunho empresarial e
que determinam as especificidades deste ramo jurdico. Podemos citar os usos e a prtica da atividade
empresarial, que so a matria a ser regulada por esse ramo do direito, em todas as suas nuanas. Em
suma: o fato econmico.
As fontes formais so a manifestao positiva da norma jurdica empresarial. So as leis e as
convenes entre as partes. Assim, hierarquicamente, vem em primeiro lugar a Constituio, seguida
pelos Cdigos Civil e Comercial e de toda a legislao esparsa que regula a matria (lei das sociedades
annimas, lei de recuperao de empresas e falncias, lei do cheque, Lei Uniforme de Genebra, a lei civil
em relao aos contratos e obrigaes e teoria geral do direito de empresa e do direito societrio, os
regramentos dos contratos mercantis, lei de marcas e patentes etc.), alm dos contratos entre as partes,
de acordo com os princpios da autonomia da vontade e da prevalncia dos contratos. So as chamadas
fontes formais primrias.
Em nosso entender, integram as fontes formais secundrias os usos e costumes, as leis civis, penais,
administrativas etc., aplicadas subsidiariamente, a analogia, a equidade, os princpios gerais de direito,
bem como a jurisprudncia e a doutrina, tendo em vista o carter indutivo do direito empresarial.
Ressalve-se que h entendimentos que no consideram a jurisprudncia e a doutrina como fontes de
direito
31
. No entanto, no se pode deixar de considerar que a posio jurisprudencial sobre um assunto,
mormente se sumulada, acaba por determinar decises posteriores. J o ensinamento doutrinrio fez
avanar a aplicao de questes como, por exemplo, a desconsiderao da personalidade jurdica e a
teoria da empresa entre ns, quando a lei ainda estava longe de prescrev-las.
Sobre os usos e costumes bom frisar que so prticas de uso pblico reiterado em matria
empresarial, que acabam sendo acatadas como lei entre os participantes dos negcios, so os usos
interpretativos ou convencionais. Caracterizam-se pela prtica repetida e contnua e pela compreenso
uniforme entre os contratantes, no contrariando a lei. A incorporao dos usos no direito empresarial
preserva o seu carter heterointegrador, como mencionado por Calixto Salomo Filho
32
.
Os usos e costumes podem ser assentados pelo Registro Pblico de Empresas Mercantis e
Atividades Afins. O registro se d nas Juntas Comerciais de acordo com o contido no artigo 8, inciso VI
da lei n 8.934/94.

31
A enumerao legal exclui assim outras fontes apontadas pelos autores, como a doutrina e a jurisprudncia. Em
relao doutrina, que serve como elemento valioso para o estudo, portanto, para a prpria evoluo do direito, no
constitui, evidentemente, uma fonte formal do direito. J em relao jurisprudncia, tendo J.X. Carvalho de
Mendona sustentado que ela constitui fonte subsidiria do direito, tem-se criticado essa posio, pela demonstrao
de que, sendo a jurisprudncia mera reiterao dos julgados num sentido determinado, a funo do juiz no criar,
mas, sim, aplicar a norma jurdica nos casos concretos. BULGARELLI, Waldrio, Direito..., p. 80-81. Ricardo
Negro, em sua obra Manual de Direito Comercial e de Empresa, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 11-20,
sequer menciona a doutrina e jurisprudncia quando trata das fontes do direito comercial.
32
SALOMO FILHO, Calixto, A Fattispecie..., p. 13.