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Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.40, n.70, p.57-67, jul./dez.2004
OS RUMOS DO DIREITO EMPRESARIAL EM FACE DO
NOVO CDIGO CIVIL
Maria Celeste Morais Guimares*
1 BREVE EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
Os primeiros anos do sculo XX foram assinalados, na cultura jurdica
brasileira, por duas experincias de importncia singular: a elaborao do Cdigo
Civil, cujo projeto de 1899 tramitou pelas Casas do Congresso at 1916, e, com
menor ressonncia na vida profissional e acadmica, surgiram as novas leis
comerciais, que atendiam s necessidades de uma sociedade economicamente
mais complexa que a do Imprio, substituindo dispositivos e captulos do Cdigo
Comercial de 1850.
essa a poca em que a cultura jurdica do Pas assume as caractersticas
intelectuais que ainda hoje conserva.
O direito privado positivo e a sua cincia obedeciam a uma uniforme
inspirao liberal, ainda no contrastada pelo avolumar-se da interveno
econmica do Estado e pelo sentido assistencial e social, que definem os anos
atuais.
Como assinala o inigualvel San Thiago Dantas, todo conhecimento
histrico funo do presente, responde a uma pergunta que esse presente formula
sobre si mesmo, e tenta dar inteligibilidade ao futuro.
1
Vista de hoje, porm, a cultura jurdica brasileira no sculo XX podia ser
dividida, segundo o citado autor, em dois segmentos, diversos em suas
caractersticas, embora contnuos.
O primeiro, que refletia uma estrutura essencialmente agrria, em que se
baseava a riqueza nacional poca, esboava a formao de uma pequena
burguesia industriosa, em grande parte recrutada entre imigrantes, que iniciaram
uma discreta ascenso, cujos interesses passaram a pedir disciplina jurdica prpria.
O segundo marcado pela elaborao do Cdigo Civil, influenciado pela
nova mentalidade liberal, formada pelo estudo das grandes leis civis, europias, a
cuja sombra florescera o capitalismo.
Ao mesmo tempo, um outro movimento veio alimentar o novo sentido da
evoluo jurdica: a proteo jurdica do trabalhador, que gerou um novo ramo do
direito positivo - o direito do trabalho.
San Thiago Dantas assinala, a respeito, que o direito do trabalho foi um
imperativo da condensao, nos grandes centros urbanos, de uma classe de
trabalhadores do comrcio e da indstria, que o Cdigo Civil burgus de 1916, em
sua dbil regulamentao da locao de servios, desprotegia inteiramente.
2
* Advogada. Mestre em Direito Comercial pela UFMG. Professora dos Cursos de
Bacharelado e Mestrado em Direito Empresarial da Faculdade Milton Campos.
1
DANTAS, San Thiago. O Direito Privado brasileiro. Aspectos gerais de sua evoluo
nos ltimos cinqenta anos. Revista Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, n. 155,
jul./set./1980, p. 6.
2
Ob. cit., p. 7.
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Fruto dessas transformaes, importantes reformas legislativas vieram
modernizar o direito brasileiro, em especial o direito comercial. A vida econmica
se tornava cada dia mais complexa, com o aparecimento das primeiras indstrias,
o engrandecimento dos bancos e a intensificao do comrcio, sobretudo, externo.
As crticas que os meios jurdicos formulavam, de longa data, s deficincias
do Cdigo Comercial de 1850 e a crescente tese da unificao do direito privado
multiplicaram no foro as questes sobre sociedades, falncias e obrigaes
comerciais, suscitando uma elaborao jurisprudencial bastante rica em torno de
questes relegadas pela doutrina. E desse conjunto de circunstncias nasceram
as bases legislativas do novo Direito Comercial poca:
a) A Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, que reformou o direito
cambial. Para essa reforma contribuem as idias compendiadas por Jos
Antonio Saraiva em seu magistral Direito Cambial Brasileiro (1905-1908),
desprendendo-se a letra de cmbio do contrato de cmbio para adquirir
as caractersticas modernas de ttulo de crdito autnomo;
b) o Decreto Legislativo n. 1.102, de 21 de novembro de 1903, instituiu
as normas para as empresas de armazns reclamadas pela expanso
das exportaes brasileiras, e o Decreto n. 6.644, de 17 de setembro
de 1907, deu regulamento aos armazns das docas de Santos;
c) a Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, reformou o direito falimentar.
Em 1899, J. X. Carvalho de Mendona publicara Das falncias e dos meios
de evitar a sua declarao. O comrcio e o foro reclamavam a uma voz
contra o processo ento vigente de falncias pela facilidade dos meios
institudos para preveni-la e da nasceu, como corretivo das suas
deficincias, a Lei n. 2.024, de autoria do grande mestre comercialista;
d) a Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que deu normas s sociedades
por quotas de responsabilidade limitada;
e) o Decreto n. 2.591, de 7 de agosto de 1912, ao cheque;
f) o Decreto n. 14.728, de 16 de maro de 1921, aos bancos e
fiscalizao bancria;
g) o Decreto n. 17.535, de 19 de novembro de 1926, s vendas mercantis,
regulando as contas assinadas em duplicata, e afinal,
h) o Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, lei das sociedades
por aes.
Toda essa renovao legislativa, que deu ao Pas, no terreno comercial,
instituies modernas, veio encontrar expresso doutrinria em uma das obras
mais representativas da cultura jurdica da poca: o monumental Tratado de Direito
Comercial Brasileiro de J. X. Carvalho de Mendona.
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Como o Direito Mercantil de Jos da Silva Lisboa o marco intelectual da
primeira fase do nosso desenvolvimento econmico como Pas independente, o
Tratado de Carvalho de Mendona o marco desse perodo inicial do sculo XX,
que a intensificao posterior da vida industrial e comercial j no permite que
consideremos contemporneo.
Os ramos do direito privado, apesar da importncia das reformas
consumadas, estavam ainda a exigir novas mudanas. E uma obra, ao findar do
sculo, se imps conscincia jurdica como o mais imperioso reclamo da evoluo
do direito privado: a codificao e a reforma do direito comercial.
As transformaes da economia brasileira no sentido de uma diversificao
cada vez maior de atividades e de uma ampliao de escala dos empreendimentos
conduziram o sistema legal a deficincias insanveis, que se tornaram embaraos
evoluo. A conquista de uma superfcie econmica maior, o aceleramento do
processo de criao de riqueza reclamavam, pois, a instaurao de uma nova
fase.
Definiu-se, desse modo, uma das caractersticas mais importantes do
desenvolvimento histrico brasileiro: a coexistncia de um capitalismo ainda
bastante liberal, com um intervencionismo econmico estatal marcante.
Assiste-se no Brasil, at hoje, ao choque dessas foras, at certo ponto
contrrias: a expanso econmica que reclama uma liberdade de meios, que as
leis sociais no lhe permitem desfrutar.
No sem razo que, mais uma vez, os primeiros anos do sculo XXI vm
assinalar, coincidentemente com o ocorrido no sculo passado, a outra experincia
singular do direito brasileiro: a edio do novo Cdigo Civil, com a conseqente
reforma do Direito Comercial.
2 A TESE DA UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO
O Direito Comercial, segundo Tullio Ascarelli, apresenta-se como um direito
especial no sentido sistemtico, como um conjunto de normas que regulam uma
determinada matria consoante determinados princpios de carter geral.
3
Constitui, entretanto, antes de mais nada, se considerado no quadro geral
do direito comparado e no conjunto da sua evoluo histrica, um direito especial
no sentido histrico, e sob este aspecto que melhor se entende a sua autonomia
e o seu papel, os prprios problemas que hoje se apresentam quanto a sua reforma
e quanto unificao do direito privado (unificao de que nem sequer se poderia
cogitar, caso o Direito Comercial no constitusse uma categoria histrica).
Ocorre que o direito comercial no pode distinguir-se dos demais ramos do
direito, consoante aqueles critrios que facultam, em qualquer sistema jurdico,
distinguir o direito substantivo e o processual, o direito civil e o criminal e assim por
diante. Apresenta-se o Direito Comercial, prima facie, como uma subdistino do
direito privado.
3
ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1947, p. 15.
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Embora nele prevaleam normas de direito privado, o Direito Comercial
no contm, entretanto, exclusivamente normas dessa espcie, bastando, para
mostr-lo, lembrar o instituto da falncia. Nesse caso, por exemplo, poder-se-ia
falar em um direito comercial substancial e em um Direito Comercial processual,
de natureza coletiva, portanto, de ordem pblica.
Alis, mesmo no mbito do direito privado, o Direito Comercial tem um carter
fragmentrio, embora, no seu conjunto, as suas normas se apresentem orientadas
consoante determinados critrios gerais.
Isto, porque o Direito Comercial, segundo o mesmo ASCARELLI, no o
direito da distribuio e produo da riqueza, em contraposio ao direito de
consumo, como j foi afirmado, pois que, de um lado, no abrange a atividade
agrcola como tampouco o comrcio imobilirio e, de outro lado, compreende os
atos comerciais unilaterais que, consoante alguns direitos positivos, como, por
exemplo, o italiano, esto integralmente sujeitos s disposies do direito comercial.
No ele tambm o direito da circulao, segundo o mesmo autor, embora
haja nesta tese tradicional um grande fundamento de verdade, pois que, apesar
da importncia central do fenmeno da circulao no direito comercial e at da
possibilidade de, com fundamento na circulao, explicarem-se algumas
peculiaridades de institutos que no a disciplinam diretamente, no regula ele,
nem apenas, nem toda a circulao de bens.
No , por fim, o direito comercial o direito da intermediao, pois no podem
qualificar-se como de intermediao os atos cambiais e a produo industrial, a
no ser por meio de uma conexo presumida juris et de jure, o que j demonstra a
falta de acerto desta construo, se entendida de modo rigoroso.
Seria, ento, o direito comercial, como atualmente se preconiza, o direito
das empresas? Para ASCARELLI no, pois que, de um lado, no abrange as
empresas agrcolas (e, note-se, a explorao agrcola sob forma de empresa no
que respeita sua organizao interna , at, historicamente anterior organizao
do comrcio ou da indstria); e, de outro lado, disciplina o ato de comrcio ocasional
e os atos cambiais que no se prendem necessariamente, hoje em dia, a uma
empresa ou atividade sistemtica, nem a relaes entre empresas.
A despeito das controvrsias, assinala o mestre ASCARELLI que:
Hoje em dia a bipartio do direito privado em civil e comercial se prende,
fundamentalmente, distino entre relaes agrcolas de um lado e
relaes comerciais do outro. Este critrio substancialmente exato em
todas as legislaes atuais; exato na histria do direito, pois que nunca e
em nenhum direito, o direito comercial abrangeu a lavoura.
4
Pois bem. Esta realidade veio ser alterada com a edio do Cdigo Federal
Suo, que unificou o direito das obrigaes naquele pas e, posteriormente, pelo
Cdigo Civil Italiano de 1942, ampliando, assim, a discusso sobre uma pretendida
unificao.
4
Ob. cit., p. 21.
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Para ASCARELLI
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, essa unificao se consolidou na codificao italiana de
1942, no por via de supresso, mas de triunfo dos princpios comercialistas,
praticamente reconhecidos no Cdigo Italiano como princpios gerais de todo o
direito privado (em matria de solidariedade, juros, prescrio, etc.), sancionando
o que j (dada a largueza da categoria dos atos de comrcio no Cdigo Comercial
Italiano de 1882) havia ocorrido espontaneamente.
bom que se diga que no houve, na Itlia, ao contrrio do que se pode
supor diante da lio do grande comercialista, uma unificao legislativa, uma vez
que o Cdigo Privado de 1942 no atingiu institutos importantes do direito comercial,
como a FALNCIA - que continua disciplinada pelo rgio Decreto n. 267/42 -, ou
mesmo as CAMBIAIS. O que se pode dizer, sim, que, em face da nova codificao,
o direito comercial no se resumiu mais prtica de atos de comrcio, e no mais
atos de comrcio qualificveis, quer objetiva, quer subjetivamente; o ato j no
diferencivel como comercial ou no, em relao s suas caractersticas objetivas,
ou qualificao do sujeito.
No nos resta dvida, assim, que o direito comercial, a partir da Codificao
Italiana, deixou de ser um direito especial e passou a tutelar outros atos que no
s aqueles praticados pelos comerciantes, deixando a qualificao subjetiva de
ser uma condio para aplicabilidade das normas de direito comercial, da no
haver mais razo para qualquer distino.
As normas de Direito Comercial, que antes tutelavam s uma classe, e uma
modalidade de atos, passaram a ter uma tutela mais geral, os seus efeitos foram
mais abrangentes, mais amplos, porque no mais s dirigidos para uma determinada
categoria ou atividade, criando, portanto, a partir desse processo, o ambiente frtil
para a unificao pretendida.
, assim, o conceito de empresrio, introduzido pelo Cdigo Italiano no
clebre artigo 2.082, que consolidou a unificao to preconizada, inaugurando
uma nova etapa no direito mundial, encerrando a distino antes existente entre
relaes agrcolas de um lado e relaes comerciais do outro. E esse conceito
que foi adotado pelo novo Cdigo Civil brasileiro.
3 O CONCEITO DE EMPRESRIO
O novo Cdigo Civil brasileiro adotou o mesmo conceito do Cdigo Italiano,
quando assim definiu o empresrio no seu art. 966:
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Assim disps o art. 2.082 do Codice Civile Italiano, verbis:
Imprenditore. - imprenditore (2086) chi esercita professionalmente una
attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di
beni o di servizi (2135, 2195).
5
ASCARELLI, Tullio. O desenvolvimento histrico do direito comercial e o significado da
unificao do direito privado. RDM, n. 114, p. 248.
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A novidade do conceito, para ns, a qualificao do empresrio pelo
EXERCCIO DE UMA ATIVIDADE ECONMICA, que abrange tanto a clssica
circulao de bens identificada no conceito do art. 4 do Cdigo Comercial
(mercancia), como a produo ou circulao de bens ou de servios.
V-se que o Cdigo no conceituou empresa, como tambm no o fez o
Cdigo Italiano. Empresa , antes de tudo, o exerccio de uma atividade e
empresrio, o que exerce, profissionalmente, a atividade econmica organizada.
justamente enquanto atividade (e no enquanto organizao objetiva) que a
empresa pode ser mais utilmente considerada no seu perfil geral, e contraposta ao
estabelecimento, como o complexo de bens que instrumentam uma atividade, e ao
complexo das relaes patrimoniais de que, dado o exerccio da empresa, titular
o empresrio.
Por fora, assim, da absoro dos atos de comrcio pelo conceito de
atividade econmica - mais abrangente - no se justifica mais, histrica e
cientificamente, a insistncia na dualidade tradicional.
Entende-se por atividade econmica a produo ou circulao de bens e
servios. A produo de bens a fabricao de produtos ou mercadorias. Toda
atividade de indstria , por definio, empresarial. A produo de servios , por
sua vez, a prestao de servios, agora tambm abrangida como atividade
empresarial. Alm da circulao de bens, que a clssica atividade de comrcio,
acresceu-se a circulao de servios, que vem a ser a intermediao da prestao
de servios. A agncia de turismo no presta os servios de transporte ou
hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem ao cliente, os intermedeia.
E no bastando isso, o art. 971 do novo Cdigo Civil disps que O
empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso, pode, observadas
as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos, requerer inscrio no
Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, CASO EM QUE
DEPOIS DE INSCRITO, FICAR EQUIPARADO PARA TODOS OS EFEITOS, AO
EMPRESRIO SUJEITOA REGISTRO. (destacamos)
No haver, portanto, mais distino entre um e o outro. O exerccio da
atividade econmica, portanto, engloba a atividade agrcola, que foi equiparada
atividade empresarial, desde que, evidente, o empresrio providencie a sua
inscrio no Registro Mercantil.
Se por um lado o Cdigo Civil inovou, por outro retrocedeu ao passado ao
prever no art. 967 que obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico
de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade. (grifo
nosso)
No ser obrigatria apenas para o empresrio rural, o qual, como vimos
anteriormente, pode requerer a sua inscrio. , pois, facultativa.
O secular Cdigo Comercial Brasileiro, no art. 4, dispunha que Ningum
reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este Cdigo liberaliza
em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do
Comrcio do Imprio, e faa da mercancia profisso habitual, adotando assim,
aparentemente, o sistema do Cdigo espanhol de 1829, que j fora acolhido pelo
Cdigo portugus de 1833.
Aparentemente, apenas. Porque a matrcula nunca foi entre ns requisito
indispensvel qualificao do comerciante.
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No era requisito necessrio: o art. 15 do Regulamento n. 737 j dizia que
os comerciantes ou so matriculados, ou no. E o Decreto n. 1.597, de 1 de maio
de 1855, pondo termo a algumas dvidas e controvrsias a respeito, deixou
expresso, em seu art. 1, que a jurisdio comercial voluntria, ou contenciosa, e
administrativa, compreende a todos os comerciantes matriculados ou no-
matriculados.
Alis, como salientou o brilhante Teixeira de Freitas, se a matrcula dos
comerciantes tem por efeito dar-lhes o gozo da proteo liberalizada pelo Cdigo
em favor do comrcio, tal benefcio exclui fora; e portanto a qualificao exprime
matrcula facultativa, no matrcula obrigatria....
6
No era requisito suficiente: da prtica habitual da mercancia, do efetivo
exerccio do comrcio que resultava para algum a qualidade de comerciante.
Da matrcula resultava to-somente, nos termos do art. 9 do Cdigo
revogado, a presuno de se ter algum dedicado ao comrcio, no a prova de ser
comerciante.
Alis, a matrcula, como assevera o insigne comercialista Joo Eunpio
Borges, no entrou nos hbitos do comrcio do Brasil e hoje instituio obsoleta,
em quase completo abandono. E por isso que, embora ainda legalmente em
vigor, a estamos tratando como instituio praticamente extinta.
7
Mas como a matrcula, tambm o registro da firma no constitui requisito da
qualidade de comerciante.
E o que mais se estranha, ainda, que o novel Cdigo Civil, a despeito do
art. 967, disps no art. 986 que: Enquanto no inscritos os atos constitutivos,
reger-se- a sociedade, exceto por aes em organizao, pelo disposto neste
Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as
normas da sociedade simples, reconhecendo a existncia da sociedade que passa
a ser intitulada de sociedade em comum.
V-se, pois, que a redao do art. 967 traduz um retrocesso, ao insistir na
obrigatoriedade da inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis do
empresrio, mostrando-nos, contudo, que a exigncia do registro volta a revelar-
se como um instrumento de controle pblico da atividade econmica.
4 DAS SOCIEDADES EMPRESRIAS
Dentre as sociedades empresrias disciplinadas pelo Cdigo Civil, merece
destaque a SOCIEDADE LIMITADA, tratada, de incio, no art. 1.052, o qual disps
que a limitada aquela cuja responsabilidade de cada scio restrita ao valor de
suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital
social.
6
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Aditamento ao Cdigo do Comrcio, v. 1, p. 232; e
p. 325 acrescenta: Nosso Cdigo no seguiu o sistema da matrcula obrigatria... porque
pena no impe a quem comerciante sem matrcula; e ao contrrio, supe a liberdade
natural de s-lo sem matrcula, ou outra qualquer dependncia, legislando para as suas
duas ordens de comerciantes matriculados e no-matriculados.
7
BORGES, Joo Eunpio. Curso de Direito Comercial Terrestre. Rio de Janeiro: Forense,
p. 127.
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Ao dispor, portanto, que o limite da responsabilidade ser o valor da quota
subscrita e que a solidariedade ocorrer apenas pelo que faltar para completar o
capital social, elimina a descabida sano de que, no silncio do contrato, todos
os scios respondam solidariamente pelos dbitos sociais. Para comear, isso j
muito bem-vindo.
O que contrasta o artigo que se segue - art. 1.053 - quando estabelece
sejam as omisses da disciplina estabelecida neste captulo reguladas pelas normas
da sociedade simples. O mesmo se diga quando, no pargrafo nico, reserva a
regncia supletiva das normas acionrias ao poder dispositivo das partes.
O que h, contudo, de estranho nisso?
O fundamento da rejeio est na impropriedade do modelo acolhido perante
a estrutura particular das sociedades limitadas. Isto, quer se tenha em vista o modelo
adotado pelo Cdigo Federal Suo das Obrigaes, quer aquele acatado pelo
legislador italiano de 1942.
O modelo da sociedade simples, obra do legislador italiano de 1942, tambm
no adequado finalidade que lhe assinala o novo Cdigo Civil brasileiro.
Institui o novo Cdigo Civil a sociedade simples no art. 997, assim a
definindo:
A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico,
que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar (incisos ali
enumerados).
J o art. 2.247 do Codice Civile Italiano dispe:
Della societ semplice.
Disposizioni generali
2251. Contratto sociale. - Nella societ semplice il contratto non soggetto
a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti.
Invoca-se aqui a lio de Giuseppe Ferri, quando esclarece ter sido este
modelo criado, justamente, para o exerccio de uma atividade econmica que no
seja qualificada pela lei como comercial [...], frisando ser inteno do legislador de
1942, a sua aplicao especfica no campo da economia agrria, embora admissvel
possa ser utilizada fora deste mbito.
8
necessrio lembrar que a sociedade simples do modelo italiano somente
no pode ser reconduzida societas do Cdigo Civil, em sua pureza, pelo fato de
se terem transfundido, em sua estrutura, regras da sociedade em nome coletivo,
de molde a dot-la de certa autonomia patrimonial (relativa). No seu mago vigorava
a idia original do carter no comercial da atividade econmica visada.
Em sntese, o fundamento da criao da sociedade simples no modelo
italiano de 1942 residiu, pura e simplesmente, na necessidade de criar uma
sociedade civil apta ao exerccio de atividade econmica, posto que impedida de
8
FERRI, Giuseppe. Trattado di Diritto Civile Italiano, v. 10, Le Societ, UTET, Turim, 1971,
p. 64.
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se valer das formas societrias comerciais chamadas de pessoas, dada a
correlao entre forma e objeto (necessariamente comercial).
J a sociedade por quotas de responsabilidade apareceu na Alemanha de
1892 como um modelo intencionalmente intermedirio, entre os extremos -
sociedade em nome coletivo e sociedade annima.
E foi este modelo, justamente, o acolhido pelo legislador portugus de 1901,
para da inspirar o nosso Decreto n. 3.708/1919, em que pese a nfase personalista
em direo contrria do modelo original.
Se assim , haveria de aproveitar-se a oportunidade da reedio legal, de
molde a reconduzir a sociedade sua fonte original, escoimando-a dos defeitos
traduzidos no Decreto de 1919.
E no isto o que se faz, quando se ordena que no silncio da regulao
especfica seja a sociedade regulada pelo disposto para as sociedades simples.
Tambm no o que ocorre com o Codice Civile Italiano:
Della societ a responsabilit limitata.
2472. Nozione. - Nella societ a responsabilit limitata per le obbligazioni
sociali risponde soltanto la societ con il suo patrimonio.
Le quote di partecipazione dei socinon possono essere rappresentate da
azioni (Trans. 216).
2474. Si applicano alla societ a responsabilit limitata le disposizioni degli
articoli 2328, ultimo comma, 2329, 2330, 2330-bis, 2331 primo e secondo
comma, 2332 e 2341.
Os artigos a que faz meno o Cdigo Italiano referem-se s disposies
sobre as sociedades annimas. o que nos parece mais correto.
Quando fazemos tais consideraes, no estamos a defender seja a
sociedade limitada uma simples modalidade da sociedade annima sem aes.
Seria erro igual ao dos que, por consider-la sociedade de pessoas, reduzem-na,
como o faz Waldemar Ferreira, a uma sociedade em nome coletivo de
responsabilidade limitada, ou a uma comandita sem comanditados.
Ora, para se caracterizar como de pessoas ou de capital uma sociedade,
o critrio mais positivo e menos impreciso que os usualmente propostos pelos
partidrios dessa classificao - se se quiser mant-la - o da garantia oferecida
aos credores sociais. Seriam de pessoas as sociedades cujas obrigaes fossem
garantidas pelo patrimnio social e, subsidiariamente, pelo patrimnio individual
de um ou mais scios: sociedades em nome coletivo, em comandita, de capital e
indstria. E de capital as que - uma vez integralizado o capital - s oferecem aos
credores, como garantia exclusiva, o patrimnio social: as sociedades annimas e
as sociedades por cotas de responsabilidade limitada.
Reafirmando, pois, a inatualidade e inutilidade prtica dessa classificao,
inclumos, como o mestre Joo Eunpio Borges, a sociedade limitada, ao lado da
sociedade annima, entre as sociedades de capital.
A limitada, portanto, no se confunde com nenhum dos outros tipos de
sociedade, nem se reduz a subespcie de qualquer deles. Tem, ao contrrio,
fisionomia jurdica e funo econmica prprias, que lhe asseguram posio definida
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e peculiar entre as suas coirms mais velhas. Estas, em que pese terem sido
mantidas no novo Cdigo Civil, esto sendo banidas da vida mercantil.
Assim, tm inteira razo os que afirmam o particularismo da sociedade
limitada, sem forar inutilmente a sua incluso em uma das categorias j existentes
ou demonstrar suas maiores afinidades com esse ou aquele tipo.
Exatamente em funo desse seu particularismo, como defendia o saudoso
Prof. Celso Barbi Filho, que gostaramos que o novo Cdigo Civil no introduzisse
excessiva regulao, roubando a flexibilidade que sempre lhe foi prpria.
Do mesmo modo que as leis estrangeiras nas quais se inspirou, no
pretendeu o Decreto n. 3.708/1919 criar novo tipo simplificado de sociedade
annima e, muito menos, uma sociedade em nome coletivo, de responsabilidade
limitada.
A Prof. Vera Helena de Mello Franco, da USP, assinala, em artigo sobre a
matria, que o novo Cdigo, prevendo, ora a remisso da limitada sociedade
simples, ora sociedade annima, tenta servir dois amos e isto com resultados
duvidosos para ambos.
9
E mais. Conclui a autora:
Negar o perfil oscilante e malevel das limitadas, engessando-as sob o
manto da lei acionria, no o desejvel. Mas tambm no correto que,
aps ditar-lhe uma estrutura orgnica ao molde da sociedade annima,
pretenda-se abrandar a supresso da autonomia da vontade (prpria das
sociedades contratuais), levada a cabo mediante o recurso sociedade
simples.
10
Alm disso, o novo Cdigo deixa passar em branco a possibilidade da
introduo da sociedade limitada unipessoal em descompasso com as leis
modernas, sem explicar o porqu da postura ranosa.
Nesse particular, andou melhor o anteprojeto do Professor Jorge Lobo, que
disciplinava a matria, h muito reivindicada pela doutrina mais autorizada.
CONCLUSO
Num belo estudo de 1955, Tullio Ascarelli
11
alerta que apenas a observncia
das normas secundrias de produo jurdica no esgota o tema das fontes de
Direito.
A lei positiva, segundo o citado autor, pode ser salva atravs da interpretao
criadora, que constitui a ponte necessria entre um corpus juris dado e as realidades
em mudana. Estes dois caminhos do-nos o sentido de que a cincia jurdica no
9
MELLO FRANCO, Vera Helena. O triste fim das sociedades limitadas no novo Cdigo
Civil, RDM, n. 123, p. 85.
10
Ob. cit., p. 86.
11
Apud LAFER, Celso. A importncia de Hobbes e Leibniz na histria do pensamento
jurdico, segundo Tullio Ascarelli. Revista Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia,
jul./set./1980, n. 155, p. 53.
67
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.40, n.70, p.57-67, jul./dez.2004
12
Ob. cit., p. 54.
para o Direito o que as cincias naturais so para a natureza. Ela , na sua
histria, um aspecto da prpria evoluo do Direito. O Direito e a cincia do Direito
no existem um sem o outro. A interpretao (a norma aplicada), assim como a
legislao (a norma posta) so obras de sabedoria.
Rasga-se novo horizonte. O primeiro - e decisivo - esforo da Cincia do
Direito est confiado doutrina. ela que vivifica o texto legal, dando-lhe os
contornos agora - quando o texto atual, introdutor do conceito de empresrio,
substitui a teoria dos atos de comrcio - de modo a revelar os novos rumos do
Direito Empresarial brasileiro.
Sustenta ASCARELLI, com propriedade, que o Direito no um monlogo,
mas um dilogo, tanto no momento da criao (fontes do Direito), quanto no de
sua aplicao (interpretao), e que, portanto, ao ser dilogo deve levar em conta
o que dizem os interlocutores.
Toda opinio, acentua o autor, tem um sentido e representa uma
contribuio.
12
Esperamos ter dado a nossa.