Este documento discute a natureza do direito e como ele é percebido pela sociedade. Apresenta que o direito é uma realidade social e não deve ser visto como um comando estatal. Defende que o direito organiza a sociedade e deriva da observância espontânea de regras, não da obediência a ordens. Compara o direito à linguagem como dimensões sociais que ordenam a convivência humana.
Este documento discute a natureza do direito e como ele é percebido pela sociedade. Apresenta que o direito é uma realidade social e não deve ser visto como um comando estatal. Defende que o direito organiza a sociedade e deriva da observância espontânea de regras, não da obediência a ordens. Compara o direito à linguagem como dimensões sociais que ordenam a convivência humana.
Este documento discute a natureza do direito e como ele é percebido pela sociedade. Apresenta que o direito é uma realidade social e não deve ser visto como um comando estatal. Defende que o direito organiza a sociedade e deriva da observância espontânea de regras, não da obediência a ordens. Compara o direito à linguagem como dimensões sociais que ordenam a convivência humana.
1. O Direito entre a Ignorncia, Desentendidos e Incompreenses
O direito no pertence ao mundo dos signos sensveis. Essa sua imaterialidade faz do direito uma dimenso misteriosa para o homem comum, e aqui nasce o primeiro dos motivos pelos quais o direito tamanhamente envolto de incompreenses. O direito se torna estranho pra o homem comum e isso o transforma numa realidade hostil. Esse resultado duplamente negativo para o cidado e para o direito, pois existe o risco provvel de uma separao entre direito e sociedade, ficando o cidado mais pobre, porque lhe escapa das mos um instrumento precioso do convvio em sociedade e ficando o jurista ou seja, aquele que conhece o direito relegado a um canto e participando muito pouco da complexa circulao cultural.
2. Histrica dos Desentendidos e Incompreenses
Tal resultado negativo, at recentemente, era inevitvel, e no seria justo jogar sob as costas do homem comum, como fruto de sua ignorncia, tamanha responsabilidade. Isso vem dos ltimos duzentos anos, do cenrio da histria jurdica da Europa, de escolhas dominantes e determinantes que foram consolidadas em um vnculo forte e novo entre poder poltico e direito. O poder poltico, transformado cada vez mais num Estado, isto , numa entidade totalizante tendente a controlar toda manifestao do social, mostrou um crescente interesse pelo direito, vendo nele o cimento de sua prpria estrutura, interesse to crescente a ponto de se chegar a uma forte negao secular situao conservada at o desenlace do antigo regime, plena monopolizao da dimenso jurdica. Isso acontece por volta do fim do sculo XVIII, exatamente naqueles anos que, em meio a muitas mitologias laicas, destaca-se clarssima a legislativa: a lei, isto , a expresso da vontade do poder soberano, axiomaticamente identificada na expresso da vontade geral, transformando-a dessa forma no nico instrumento produtor do direito merecedor de respeito e de obsquio, objeto de culto enquanto lei e no pela respeitabilidade de seu contedo. A crena na virtude da lei se arrastou quase que intacta at hoje, sustentada, de um lado, pela estratgia atenta do poder poltico que no podia deixar de reconhecer nele um meio eficaz de governo da sociedade, e, do outro lado, pela preguia intelectual dos prprios juristas, pagos para desempenhar o papel formal de sacerdotes do culto legislativo. Dentre os Juristas, o historiador do direito o personagem que fica mais insatisfeito e tambm alarmado com essa situao. O processo de involuo do direito foi inarredvel: a lei um comando, um comando com autoridade e autoritrio, um comando geral, um comando indiscutvel, com sua vocao essencial de ser silenciosamente obedecido. por todos esses aspectos citados acima que no est errado o homem comum se sentir estranho e distante do direito, em dele desconfiar, em tem-lo na sua manifestao absolutamente imperativa. Isso se da pelo fato de que nesses dois ltimos sculos o direito foi submetido a uma operao profundamente redutiva, foi deslocada foradamente sua posio na sociedade, com o resultado negativo de deformar a sua imagem na conscincia coletiva, um direito substancialmente exilado da conscincia comum.
3. O Incio de um Resgate: Humanidade e Socialidade do Direito
Hoje se impe um resgate para o direito, at porque aquilo que ocorreu somente fruto de uma desabusada estratgia da burguesia enfim triunfante, de uma desabusada instrumentalizao que mutilou a dimenso jurdica. O resgate ocorrer se se conseguir reencontrar sob as recentes deformaes modernas uma dimenso mais objetiva, como comea a ocorrer na conscincia dos juristas mais sensveis e abertos. necessrio que se passe a esse resgate e se comece a olhar o direito sem lentes deformantes para podermos eliminar os desentendidos e esperarmos o fim daquele exlio ao qual o direito foi submetido atravs dos tempos. Humanidade do direito: seguramente este o primeiro ponto firme sobre o qual se deve insistir. O direito no escrito numa paisagem fsica que aguarda ainda o inserir humano, mas escrito na histria, que, dos primrdios at hoje, os homens constantemente vieram tecendo. O direito se encontra no interior da histria construda pelos homens. O direito de fato dimenso intersubjetiva, relao entre vrios sujeitos e marcado pela sua essencial socialidade. Ele se apresenta a ns como dimenso necessariamente relativa, isto , de relaes. Sempre necessrio aquele encontro que transforma em social a experincia do sujeito singular.
4. Sobre a Gnese do Direito na Indistino do Social
de fato claro que o social o receptculo imprescindvel do direito, mas nem todas as manifestaes sociais por si mesmas jurdicas. Se assim fosse, o direito se confundiria e se extinguiria na sociologia. Os fatores que fazem a diferena so dois: o fato da organizao ou, melhor dizendo, da auto-organizao; o fato da observncia espontnea das regras organizativas. O mistrio do direito est todo aqui.
5. Um Primeiro Resgate: o Direito e a Sociedade e no o Estado
O Direito no necessariamente coligado a uma entidade social e politicamente autorizada, no tem como ponto de referncia necessrio o Estado moderno. O ponto de referncia necessrio do direito somente a sociedade, a sociedade como realidade complexa, articuladssima, com a possibilidade de que cada uma das suas articulaes produza direito.
6. Um Resgate Importante: o Direito como Ordenamento do Social Organizao: o direito organiza o social, coloca ordem no desordenado conflito que ferve no seio da sociedade; antes de tudo ordenamento. Dizer que a essncia do direito no esteja em um comando, mas no ato de ordenar, opera um benfico deslocamento do sujeito produtor ao objeto que necessita de organizao. Ordenar significa sempre respeitar a complexidade social, a qual constitura um verdadeiro limite para a vontade ordenadora, impedindo que esta degenere em valoraes meramente subjetivas e, pois, em arbtrio. O direito na sua dimenso ordenadora no se impe com foras coativas; , ao contrrio, quase uma pretenso que vem de baixo, a salvao de uma comunidade que somente com o direito e no direito, somente transformando-se num ordenamento jurdico, pode vencer o seu jogo na histria. Ele revela pertencer prpria natureza da sociedade. Um direito concebido como ordem a prpria trama da sociedade, quase uma rede que a sustenta impedindo o seu esfacelamento. Opera-se assim, portanto, o ncleo central do resgate: a restituio sociedade e cultura nela circulante daquilo que mudanas histricas contingentes tinham dela afastado.
7. E como Observncia: o Direito como Ordenamento Observado
O direito no somente ordenamento, mas sim ordenamento observado. Aqui observncia de fato a obedincia passiva a um comando autoritrio, at mesmo a um comando tirnico e inquo, onde a dimenso valorativa daquele que observa reduzida ao mnimo ou at mesmo anulada. A observncia fisiolgica, aquela que faz de qualquer ordenamento um ordenamento jurdico, funda-se sobre uma profunda conscincia do valor que o sustenta. O valor um princpio ou comportamento que a conscincia coletiva entende importante sublinhar, isolando-o e selecionando-o do feixe indistinto dos princpios e comportamentos, lhe confere sem dvida alguma absolutizao, o constitui como modelo, pois de outro modo no seria observado. Se fisiologicamente, ordenamento observado pelo social, o seu ponto de referncia a sociedade na sua historicidade.
8. Ainda Observncia no Direito: o Direito, Regra Imperativa?
Sempre falamos de observncia, e no de obedincia. Isso porque obedecer, de fato, significa sempre se curvar a uma injuno autoritria; ao ato da obedincia corresponde sempre um ato de comando. Mas o direito no um universo de comandos, ainda que muito freqentemente ns imprimamos na conscincia comum tal identificao. O direito um ordenamento observado e dele derivam as regras, mas a regra se origina na observncia, e a observncia no ordenamento realizado. Por isso o direito no direta e imediatamente um comando, ele reside num mundo objetivo de posies, relaes e coordenaes fechado em si por um valor. No direito que se gera na espontaneidade do social subjetividade e imperatividade so necessariamente atenuadas pela prevalncia de uma dimenso subjetiva.
9. A Qualidade da Observncia do Direito e uma Comparao Preciosa: Direito e Linguagem
Direito e linguagem tm uma plataforma em comum. Primeiramente pela sua ntima socialidade, pela suas naturezas de dimenses necessariamente intersubjetivas: um s homem vivente sobre um planeta remoto no tem necessidade, enquanto permanea em solido, nem de um e nem de outro. Em segundo lugar, por serem instrumentos que ordenam a dimenso social do sujeito, a linguagem permitindo uma eficiente comunicao, o direito permitindo uma pacfica convivncia. Quem fala de um modo correto e adequado no o faz por obedecer a uma regra, mas pela convico de instaurar desse modo uma eficaz relao com os seus semelhantes. O uso do termo observncia, em vez de obedincia, pretende ressaltar uma aceitao no inteiramente passiva da regra, mas tambm de tomada de conscincia. Na observncia lingstica e jurdica o singular se insere numa espcie de cooperao coletiva, na qual o gesto de submisso se colore de espontaneidade, mas tambm se objetiva.
10. Direito e Linguagem como Complexos Institucionais
Lingistas e juristas falam de linguagem e direito como complexos institucionais. Nasce no das regras do cdigo civil, mas da espontnea auto- organizao de antiqssimas comunidades a instituio, o instituto, a compra e venda; nasce da convico de eficcia e, portanto, da oportunidade de observar determinados gestos e comportamentos. Com a insero do direito no Estado, o direito viu-se substancialmente desfigurado na sua natureza e funes originrias e chamado a desenvolver o papel de controle social. O controle social exige o primado da lei e um rigorosssimo principio da legalidade. Acresa-se ao Estado-controlador um prevalecer sempre mais marcado por uma dimenso penal, uma dimenso estritamente ligada a relaes particularmente relevantes, a uma patologia grave do organismo sociopoltico, e que desemboca, portanto, em atividade repressiva e coativa do aparato do poder. A aproximao entre a lngua e o direito e o resgate de uma dimenso institucional so oportunos ao reencontro de um papel originrio. A instituio est no corao da ordem jurdica; o ordenamento jurdico um complexo de instituies se nos apresenta como realidade absolutamente institucional. A instituio imersa na vida social, ela mesma experincia; instituio composio do dualismo que separa dimenso subjetiva e objetiva. Exatamente porque ligada ao espontneo acomodar-se e ordenar-se da sociedade, tem uma preciosa vocao pluralista, ao contrrio de uma viso legal e legalista do direito que portadora de um hoje insuportvel monismo jurdico.
11. O Direito como Ordenamento Jurdico e a sua Vocao Pluralista
O Estado, fechado na sua insaluridade, dialoga somente com o exterior e somente com outras entidades estatais similares; no seu interior limita-se simplesmente a citar as condies em base s quais uma regra deixa o confuso limbo das regras meramente sociais e se torna jurdica. A experincia jurdica deve se conformar aos modelos de aes fixados pela vontade soberana; dever desenvolver-se em uma direo obsequiosamente legalista, sempre secundum legem. E para que o controle seja perfeito, a lei dever ser geral e rgida, mas tambm clara e certa; e ser escrita em um texto onde todo cidado possa l-la; e se poder decretar que a ignorncia de seus ditames no impede a obrigatoriedade de seu cumprimento. Tendo-se o ordenamento como referente a sociedade, toda a extenso e toda a complexidade desta se refletiro naquela. O universo sociopoltico-jurdico sem Estado, como aquele que havia em toda a Idade Mdia, e que, em parte, continuou tambm nos primeiros tempos do absolutismo poltico moderno at o fim do antigo regime, a experincia histrica na qual se realizou plenamente a co-vigncia, em um mesmo territrio, de pluralidade de ordenamentos jurdicos. Mas isso constatvel tambm no pan-estatalismo moderno de ontem e no moderado estatalismo de hoje, pela muito simples razo de que o Estado, inclusive a mais aperfeioada mquina estatal, no est em grau de sufocar uma dinmica que ligada s razes mais profundas da sociedade e que se tornou costume. Se o enorme aparato estatal parece ser com suas leis o nico produtor do direito, existem comunidades que se auto-ordenam em nome de determinados valores, que t\m regras, at mesmo cdigos, at mesmo cortes judicirias com pronunciamentos extremamente observados. Eles devem ser observados pluralisticamente, do interior de seus confins, e ressaltar assim o seu carter de autntico ordenamento jurdico. E o universo jurdico, ainda que dominado pela sombra estorvante do Estado, se revelar em todo o seu particularismo. Na dimenso de pluralismo cada vez maior corre o sentido da linha histrica que estamos vivendo. No h dvida de que hoje o Estado e o legalismo esto em crise, e tambm no h dvida de que um terreno eleito exatamente aquele das fontes do direito, da produo jurdica. E por causa da impotncia e da ineficincia dos Estados assistimos formao e ao desenvolvimento de direitos paralelos ao direito oficial estatal, com a inveno de novos institutos jurdicos mais adequados a ordenar a nova economia e as novas tcnicas. Canais de impulso privado que escorrem autnomos, que fixam as suas regras, que fazem frente a uma justia privada. assim chamada a globalizao jurdica, um fenmeno para observar com ateno nos seus lados positivos e negativos, porque se est agigantando e o far ainda mais no futuro prximo; globalizao que se mostra como um vitalssimo ordenamento jurdico privado. Portanto um universo jurdico percorrido por tenses pluralistas e fragmentado em uma crescente pluralidade de ordenamentos jurdicos, cada um dos quais pretendendo a prpria autonomia.
II A VIDA DO DIREITO
1. Um Conciso Traado do nosso Itinerrio
O direito no nunca uma nuvem que flutua sobre uma paisagem histrica. ele mesmo paisagem, ou, se preferirmos, seu componente fundamental e tipificador. por isso que dever se haver com os tempos e os espaos mais diversos, que ter diversas manifestaes segundo diversas exigncia dos climas histricos dos quais emerge, manifestaes que sero interpretadas e aplicadas at o ponto de se transformarem em concreto tecido histrico. Gneses, manifestaes, interpretaes, aplicaes: tudo isso direito enquanto realidade encarnada na histria; Gnese e aplicao os dois momento extremos do processo jurdico so momentos no cindveis de um processo absolutamente unitrio. O itinerrio se passar a tentativa de colher os modos e os instrumentos graas aos quais o direito torna-se tecido histrico, louvando-se de uma anlise comparativa que a nica capaz de restituir a identidade daquele sutil ponto de uma longa linha que o direito presente e vigente. de fato unicamente graas a comparao temporal/espacial, alargando nosso ponto de vista e alargando a anlise, que ns alcanaremos os trs resultados aos quis se volta este opsculo e que se volta ao iniciante: compreenso do presente, percepo do sentido da linha na qual o presente se coloca e da qual constitui somente um ponto e capacidade de encaminhar a construo do futuro.
2. As Eras Histricas do Direito. A Idade Antiga: o Direito Romano
O direito velho como o mundo. Trata-se de ordenamentos observados, que tendo sua fonte a disciplina organizativa, se baseiam em uma dimenso consuetudinria prevalentemente oral, com uma projeo espacial muito restrita, estas manifestaes jurdicas, ainda que se perpetuem em um tempo longo, ainda que s vezes cheguem intactas at ns, no incidiram de fato no sulco profundo da histria. Por outro lado a idade antiga nos revela manifestaes jurdicas de civilizaes culturalmente refinadas como: direitos do mediterrneo ocidental e direito grego, mas colocadas na sombra por aquela experincia que durou um inteiro milnio, que o direito romano e que identificamos com o sintagma apressado, mas eficaz e pontual. Apressado, porque no d conta de um desenvolvimento que, do sculo V a.C at o sculo VI d.C, complexo e variadssimo; mas eficaz e pontual porque restitui ao mundo romano o privilgio de ter construdo uma das mais penetrantes civilizaes jurdicas da histria ocidental de todos os tempos. O mrito indiscutvel da experincia cultural romana de ter lido o mundo socioeconmico-poltico em termos jurdicos. Foi somente em Roma que expresses jurdicas de institutos e normas transformam-se numa completa gramtica na qual e com a qual foi possvel ordenar e estabilizar a indocilidade dos fatos sociais e econmicos. Geraes de juristas romanos elaboraram tcnicas de leitura e um estilo de anlise que foi fcil consolidar em conceitos e categorias que serviam eximiamente a dominar o particularismo dos fatos. A relevncia histrica da experincia jurdica romana conspcua: uma cincia jurdica que tem ali a sua primeira sede, e ali aparece o jurista bem provido de ferramentas apropriadas, como completa gramtica jurdica de uma civilizao do ter. O direito romano desenvolver um papel exemplar to alm dos termos histricos da vida e da expanso da civilizao romana, de modo muito limitado na experincia medieval, e de modo muito incisivo na experincia moderna.
3. As Eras Histricas do Direito. A Idade Mdia: o Direito comum
O direito medieval origina-se, toma forma e se caracteriza em meio a dois vazios e graas a dois vazios: o vazio estatal que se seguiu queda do edifcio poltico romano e quele da refinada cultura jurdica estreitamente ligada s estruturas do edifcio. A ausncia do estado tira do direito a sua ligao com o poder e a sua funo de controle social, torna-o livre para se reaproximar dos fatos primordiais para tentar orden-los num pleno respeito sua natureza. O novo direito desenhado muito pouco por legisladores, mas sobretudo por uma organizao espontnea da experincia cotidiana. O direito na madura Idade Mdia (scs. XI-XV) apresenta-se a ns como construo cientfica, mas com traos diversos do direito romano. Neste ltimo, de fato, a insero num aparato de poder que se tornava sempre mais importante at o ponto de transformar-se em realidade poltica autenticamente estatal, deu aos doutrinadores a segurana de poder fixar as suas concluses, de poder propor uma urdidura formal rigorosa e tambm rgida. cincia medieval faltou essa segurana; e foi construo terica, mas sempre analtica, sempre em relao com a renovao contnua dos fatos e das necessidades, onde sem dvida houve sistematizao, porm de uma ordem jurdica em contnuo processo de arranjo. Esta experincia jurdica se manifesta em sua totalidade com direito comum, como direito que obra de doutrinadores e s secundariamente de juzes, coisa pra juristas e no polticos, e deve ser reservada a quem est em gau de manejar certamente um patrimnio especifico de categorias e de tcnicas, conseqentemente de ler o mundo social sub specie iuris. O direito comum obra pluricelular de uma ordem de juristas laboriosa e sensvel que, longe de desenhar geometrias purssimas, ordena plasticamente a realidade medieval e ps-medieval, imune a fronteiras nacionais e conjuga-se de uma autoridade munida de modos plural com estatutos e costumes locais.
4. As Eras Histricas do Direito. A Idade Moderna: A Diferena Histrica entre Civil Law e Common Law
A cifra que caracteriza a modernidade jurdica de uma marca completamente diferente, e conseqente presena nova e cada vez mais macia no cenrio de um sujeito poltico com vocao totalizante: o Estado A partir do sculo XIV a histria jurdica se inverte, lentamente, mas seguramente constante e progressiva, com uma total transformao na identidade do Prncipe. O Prncipe moderno intui o valor fundante que o direito pode ter para a dimenso jurdica; por isso determinado a control-lo, insere a produo jurdica entre seus instrumentos de poder e dela faz o objeto primrio da sua atividade soberana. O Prncipe se torna sempre mais legislador; conseqentemente, o direito se torna mais legislativo. Isso perceptvel na Frana, do sculo XIV at a Revoluo e grande codificao napolenica. As conseqncias so graves e pesadas e so mltiplas. O direito se estataliza, o fenmeno jurdico perde cada vez mais as caractersticas pluralistas, tornando-se uma realidade compacta sombra do soberano, encaminha-se prontamente em direo a um acentuado monismo. Ao fundo desse funil histrico, que comea no sculo XIV e se completa no final do sculo XVIII, esto evento mais importante da histria jurdica europia continental, ou seja, a codificao do direito, que encontra na Frana sob a condio de Napoleo I a primeira realizao completa. Todo o direito foi aprisionado em milhares de artigos organicamente sistematizados e contidos em alguns livros chamados cdigos. O Cdigo tendia a dois resultados ser norma exclusiva de um Estado e se prepor como representao completa da dimenso jurdica de um Estado ainda que no tenha conseguido realiz-los plenamente. O ponto essencial que distingue a modernidade jurdica a estatalidade do direito; o Estado como nico sujeito capaz de transformar em jurdica uma vaga regra social. No ttulo desse item se faz uma referencia misteriosa a dois sintagmas ingleses, civil Law e commun Law, e que sempre, tratar da modernidade jurdica, restringimos o nosso olhar Europa continental e suas colnias. A cifra que aqui falamos diz respeito exatamente aos Estados do continente europeu onde os efeitos da Revoluo Francesa se fazem sentir incisivamente, onde o direito sofre a reduo sistematizadora, mas tambm ossificadora da codificao. Trata-se daquela koin de Estados que se costuma agrupar sob o sintagma civil law, cunhado por comparatistas e hoje universalmente difuso e recebido na sua forma inglesa. Pases de civil law so os grandes Estados da Europa continental,com o imenso apndice das suas colnias tornadas novos Estados independentes mais tarde, no curso dos sculos XIX e XX. a esse que se atribui a cifra legalista e estatalistas indicadas. A expresso commum law uma dico usada em contraponto quela do civil law. Com o commum law se faz referncia Inglaterra e s suas colnias. Pode-se dizer que a grande koin da experincia classificada como commum law o fruto de uma histria jurdica inglesa que tem traos bem diferentes e bem tpicos diante da continental. Pode-se dizer que no fundo do commum law bate um corao medieval. O seu trao , de fato, que o direito seja coisa de juristas e que no pode ser seno a ordem dos juristas a fixar e exprimi-lo, alm de garantir-lhe o desenvolvimento com relao s necessidades de uma sociedade em crescimento; isto tipicamente medieval.
5. As Eras Histricas do Direito. Alm do Moderno, at a Atual Globalizao Jurdica
Diferentemente da poca medieval, a Idade Moderna tem uma durao muito mais breve: aflora no sculo XIV e j no sculo XX se inicia um perodo de transio, onde o jurdico coloca-se alm do moderno, j que cada vez maior a tomada de conscincia do divrcio entre cenrios artificiosos e irreais e a realidade de fato. Santi Romano foi quem lucidamente percebeu essa complexidade: Em 1909 a denuncia, e em 1917/1918 ate mesmo a teoriza sustentando a pluralidade dos ordenamentos jurdicos, a desvinculao do direito com relao do Estado, seu vinculo com a globalidade do social. Os Cdigos, leis gerais nas quais se refletia bem a mais genuna conscincia jurdica burguesa, so colocados ao lado mas tambm sufocado e quase expropriados por atos legislativos especiais provenientes de necessidades particulares. A legalidade do sculo XIX tinha um s significado, que era o respeito da vontade parlamentar, sendo que o parlamento nacional era o nico rgo ao qual era atribudo o poder legislativo. Ao longo do sculo XX o quadro se complica, seja no plano intra- estatal como no trans-estatal: No primeiro surge uma fonte nova, a Constituio, e, no segundo, normas derivadas da estrutura comunitria internacional. A Constituio no final do sculo XX um complexo orgnico normativo que vincula os cidados e tambm os prprios rgos do Estado, antes de todo o Parlamento. A Constituio realiza o primado da sociedade sobre o Estado. A segunda parte do sculo XX assistiu ao multiplicar-se de organismos supranacionais, com a situao jurdica totalmente nova de uma eficcia direta de normas. Isso deve ser saudado positivamente como etapa ulterior de um comunitarismo transnacional sem duvida desejvel, mas sem duvida um forte desmentido ao estatalismo surdo e fechado do passado. O fenmeno globalizador nos interessa na sua projeo jurdica. Representa diante da impotncia, da surdes e da lentido do direito oficial dos Estados, uma auto-organizao dos particulares, dando vida a um canal jurdico que se coloca ao lado e escorre junto com aquele do Estado, prevendo juzes privados cujas decises os sujeitos se empenham em observar. E a paisagem jurdica se lapida de modo plural.
6. Os Espaos do Direito. Um Espao Geogrfico: o Territrio O nosso habito mental pensar o direito como uma projeo geogrfica muito bem definida. um habito que nos vem do fato de ter imbricado o direito no Estado; nos vm por estarmos ainda submersos no moderno, mais no ontem do que no hoje. A estatalidade do direito exige a sua territorialidade, e tradicionalmente se ensinou que o territrio e um elemento essencial do Estado. Isto e conseqncia do fato de o Estado ser a encarnao do poder poltico. O espao da poltica essencialmente fsico e espao; o mais liso possvel. Liso, no no sentido da geografia fsica, mas sim numa ausncia de embaraos sociais e, sobretudo jurdicos. Em suma, um Estado, um territrio, um direito. O estatalismo jurdico, na conscincia dos juristas subjugados pela bissecular e sutil propaganda ps-iluminista, um vicio difcil de acabar.
7. Os Espaos do Direito. Espaos Imateriais: a Sociedade
A viso potestativa do direito, que desliza facilmente numa viso estatalista, e decididamente grosseira e no corresponde as exigncias deste tempo de transio. uma herana de como o direito deformou-se durante o moderno. Uma vez deslocado o ponto de referencia do Estado para a sociedade as perspectivas mudam bastante. De fato, a sociedade organiza-se prescindindo de uma projeo necessariamente geogrfica. O espao jurdico adquire uma projeo imaterial, o territrio no mais seu objeto necessrio; seu objeto necessrio e o variado e complexo ajustar-se do tecido das relaes entre homens segundo o variado e complexo organizar-se da sociedade. Entre os muitos significados que a globalizao jurdica nos coloca o prevalente, exatamente aquele referente a uma marcada des-territorializao. A dimenso primaria da globalizao econmica e no poltica. Os canais jurdicos privados da globalizao jurdica so governados, no por normas imperativas e rigidamente cogentes dos Estados, mas por regras muito mais dcteis.
8. Historicidade do Direito e suas Manifestaes O direito, como historia viva, no flutua sobre o tempo e o espao, mas constantemente sustentado por uma vocao e uma tenso voltada a humanizar-se, ainda que hoje o espao pode se tornar virtual sob as assas das novas tcnicas informticas. inevitvel a sua necessidade de manifestar-se em tempos e espaos mais diversos, condio necessria para que dispare o mecanismo da observncia, e a organizao social se transforme em direito, em ordem observada. s manifestaes, s formas que o direito assume nas diversas experincias histricas, os juristas costumam dar o nome de fontes; um nome hoje contestado, exatamente na acusao central que se lhe faz no sentido de ser excessivamente esttico e portanto de ser incapaz de apanhar a dinmica jurdica e aquele law in action atualmente to vigoroso e invasor. A metfora fonte continua a nos parecer apropriada precisamente por seu valor metafrico: de fato, o direito realidade radical, ou seja, atinente s razes de uma sociedade ainda que, na vida cotidiana, manifeste-se em usos de populaes, leis dos detentores do poder poltico, atos da administrao pblica, sentenas de juzes, praxe de operadores econmicos e assim por diante.
9. As Manifestaes do Direito. O Direito Natural
Da antiguidade clssica at hoje, durante toda a era medieval e moderna, dele insistentemente se falou, mas muito diversos foram os contedos que lhe foram atribudos. Noo polissmica como poucas outras e por isso perigosa: quem se inspira na tradio crist identifica-o como uma mensagem de Deus-pessoa instilado beneficamente no corao de todos os homens. A idia do direito natural deve ser colocada em estreita dialtica com aquela do direito positivo, o recurso confiante ao direito natural deve ser estritamente correlacionado ao modo vinculante com o qual o mundo moderno entendeu e realizou o direito positivo; a confiana no direito natural caminha a pari passu com a desconfiana no direito positivo. Este ltimo sintagma significa o direito posto e imposto por uma autoridade formalmente legitimada a exercitar sobre certo territrio poderes soberano. As misrias do direito positivo impulsionam a olhar mais acima, em um nvel superior que ultrapasse os particularismos e onde se mantenham valores que a conscincia coletiva percebe e do qual se nutriu o processo histrico. A idia do direito natural, de toda lei natural, no quer dizer seno uma tentativa de soluo, talvez ingnua e ilusria, do eterno problema humano de um direito justo, quase uma ponte audaciosa, lanada na direo desta meta.
10. As Manifestaes do Direito. A Constituio
A Constituio que a Republica Italiana se d no ano de 1947 realidade profundamente nova e peculiar, do perodo ps-segunda guerra mundial. O assim chamado Estado de Direito, que vai sendo definido plenamente no sculo XIX, reconhece os direitos de liberdade dos cidados, com o resultado de uma correta aplicao das leis do Estado. A Constituio de 1947 a expresso do povo, e no do Estado, graas a um poder constituinte livremente eleito depois da desagregao causada pela guerra. Ela se pe como uma ordem jurdica superior em relao a urdidura legal ordinria, e assim atinge um extrato de valores e os manifesta, pretendendo a observncia de todos os poderes do Estado, a comear pelo poder legislativo. A Constituio pertence indiscutivelmente dimenso jurdica, j que ordena juridicamente a sociedade civil: se trata de princpios e regras de validade absolutamente e extremamente ordenadoras. E a legalidade, no Estado constitucional no sculo XX (na Itlia, mas tambm em outros lugares), desdobra-se em dois extratos claramente marcados por uma gradao de superioridade/inferioridade, e, portanto em estreita conformidade com as manifestaes dos graus inferiores. Agora a Constituio, no Estado constitucional rgida: pode ser modificada somente com um procedimento especial e tem um valor superior a lei ordinria do parlamento, a qual no pode violar os ditames constitucionais. As novas Constituies prevem expressamente a instituio de uma suprema magistratura que se coloca como juiz da lei, e chamada a julgar a coerncia entre as disposies de uma lei e os valores contidos na Constituio. a importantssima tarefa que na Itlia confiada Corte Constitucional; um papel de mediadora entre o pluralismo dos valores de uma sociedade e a surdez dos textos legislativos.
11. As Manifestaes do Direito. A Lei
A Constituio tambm lei suprema; lei ordinria ao instrumento graas ao qual o Parlamento manifesta sua vontade. O Estado de direito um Estado soberano, munido de toda latitude potestativa que a soberania confere; um Estado parlamentar. um Estado no qual o Parlamento coloca-se como onisciente e onipotente, e por isso incontestvel, com o suporte no princpio da diviso dos poderes, estabelece o monoplio parlamentar da produo do direito e se exprime juridicamente; assim, um Estado legalista, um Estado que protege os direitos individuas de liberdade com a prpria auto-limitao no exerccio da soberania. Vem aqui a supervalorizao da lei, o culto da lei. E o princpio da legalidade enquanto garantia suprema do cidado, ao lado do princpio da certeza da lei.
12. As Encarnaes do Direito. Duas Palavras Preliminares para Esclarecer
O direito como histria viva; uma qualificao mais filosfica do que tcnico- jurdica, mas de grande utilidade para a compreenso da complexidade do direito: aloja-se nas razes da sociedade, mas torna-se trama da vida associada, substncia que cimenta uma experincia histrica. O direito manifestado no ainda direito porque flutua ainda longe da vida, no se tornou ainda histria viva. Para que essas questes se transformem em direito no sentido mais acabado da noo dedicaremos a nossa ateno a dois instrumentos essenciais: o costume e a interpretao/aplicao.
13. As Encarnaes do Direito: o Costume O costume um fato humano que insistentemente repetido, porque nele a conscincia coletiva reconhece um valor a ser conservado e observado. assim que nasce o direito nos primrdios da histria humana, de um fato que se repete, de uma observncia coletiva que no obedincia passiva, mas sim adeso. A sociedade complexa tem necessidade de esquemas gerais ordenadores, de categorias, como unicamente a lei e a cincia podem fornecer. Mas o gerador primeiro do direito, no pode ser seno individuar no costume a sua fonte mais genuna. Se a Constituio e a lei ordinria so simples manifestaes espera de se tornarem experincia vivida, na espera que a interpretao/aplicao lhes consista de encarnar-se, no costume as manifestaes e encarnaes so uma coisa s; e isso porque o costume no um princpio, uma previso, um projeto, mas sim um fato que se manifesta no momento em que a comunidade a vive.
14. As Encarnaes do Direito: a Interpretao/Aplicao
No longo itinerrio histrico do direito, ele foi freqentemente imobilizado em um texto. E isso por vrios motivos: o primeiro , por assim dizer, fisiolgico, porque o valor deve ser conhecido por todos para ser observado numa sociedade complexa, deve gozar daquele sumo de certeza que um texto escrito possui; o segundo , por assim dizer, patolgico, porque o poder poltico se apoderou do direito, transformou- o em comando, numa srie de imperativos, que sero tanto mais diligentemente obedecidos quanto mais sero conhecidos, e a escritura no consegue que a ignorncia da lei seja escusada. Este direito, esta ordem que tendente a tornar-se trama efetiva da vida, a encarnar-se, na nossa rea de civil law traz consigo no poucos problemas no momento da imerso na vida, da sua aplicao, para quem tem na sociedade a funo de aplic-lo. Sempre, no momento da aplicao, surge um problema de interpretao, e sempre aplicao e interpretao so como duas faces d mesma moeda. O aplicador por excelncia o juiz, com as mos atadas na rea da civil law, com as mos bem mais livres na rea da commum law. Hoje circula de modo estimulante entre os juristas que operam em meio as muralhas ainda fechadas do mundo do civil law uma conscincia epistemolgica nova, que chamamos comumente de hermenutica. velha dominao do texto e velha passividade do intrprete se substitui a convico de que o texto no uma realidade auto-suficiente, mas sim uma incompleta e no acabada, que atingir completude e plenitude somente graas a sua interpretao; compreenso, no sentido de intermediao entre a mensagem do texto e a qualidade do interprete com seu patrimnio de convices adequadas a sua contemporaneidade. Tais operaes interpretativas determinam a formulao de um direito vivo em contnua evoluo que acaba sendo mais ou menos diferenciado do originrio significado da disposio escrita introduzida em uma certa poca do legislador. A dureza da lei fechava, reduzia, sacrificava, mas tornava tudo muito simples. Agora que os desenhos claros do passado se tornaram esfumaados e tambm confusos, o papel do jurista ativo e complexo, mas seguramente tambm complicado.
15. Um Esclarecimento Conclusivo: Direito e Direitos
Ao lado do direito entendido na sua objetividade, deve-se tambm tomar conscincia daqueles que chamaremos genericamente direitos, comum indicao plural que se refere s tantas situaes jurdicas das quais o sujeito tem necessidade para viver totalmente a sua experincia jurdica, e que merecem adequada ainda que muito variada proteo. Esta insistncia sobre direitos deve ser valorada positivamente; o sinal de uma civilizao jurdica que quer renegar as aberraes contra o sujeito e suas sacrossantas liberdades, ocorridas em um passado ate mesmo recente, liberdade estas que muito freqentemente so conexas sua dimenso moral, religiosa e cultural e que, portanto, devem ser tuteladas de todas as maneiras. No esquecer nunca que estes direitos so conferidos ao individuo, porem no enquanto ilha solitria, mas um ao lado do outro e de muitos outros; so conferidos ao individuo enquanto sujeito inserido numa comunidade historicamente viva. Em suma, pode-se e deve-se falar de direitos, mas no separadamente dos deveres que competem a cada um de ns.