Ganho de capital obtido por pessoas fsicas em operaes de

incorporao de aes
Edmar Oliveira Andrade Filho*

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1 - Introduo
As operaes de incorporao de aes, previstas na lei societria desde 1976, ganharam
certa notoriedade depois que as autoridades fiscais lavraram autos de infrao contra pessoas
fsicas exigindo imposto de renda sobre ganhos de capital. O referido ganho de capital surge
nos casos em que a pessoa fsica que detm aes ou quotas da sociedade incorporada
recebe aes da incorporadora pelo valor de avaliao apurado em laudo exigido pela lei;
assim, se o valor de avaliao for maior que aquele constante da ltima declarao de
rendimentos surge uma diferena a que as autoridades fiscais atribuem o carter de ganho
tributvel.
Muitos dos autuados tm apresentado defesas no mbito administrativo argumentando que o
imposto indevido porque a operao implica em simples permuta de ttulos de participao, e
que, portanto, tal fato no idneo para deflagrar a incidncia da norma que dispe sobre a
apurao de ganhos de capital tributveis. Em reforo a esse tese principal se diz, amide, que
a tributao, se exigvel, quedar-se-ia injusta porquanto o acionista no se manifesta por
alienar as aes ou quotas que detinha originalmente e que foram trocadas em virtude da
operao.
2 - O carter jurdico da incorporao de aes
A incorporao de aes operao regida pelo artigo 252 da Lei n 6.404/76 e que tem por
objetivo a criao de uma subsidiria a partir de sociedade j existente. A sociedade que se
transformar em subsidiria integral chamada "incorporada" e a sociedade que deter a
totalidade das aes denominada "incorporadora". No h semelhana com a operao de
incorporao de sociedade, que um modo de extino da sociedade incorporada, posto
incorporao de aes ambas as sociedades permanecem, com modificao apenas no capital
da incorporadora e a consequente migrao do corpo de acionistas da sociedade incorporada
para a sociedade incorporadora. Enfim, os scios ou acionistas "trocaro" as aes ou quotas
do capital daquela que se tornar subsidiria integral por aes ou quotas da sociedade
incorporadora que, em decorrncia, ter o seu capital aumentado mediante a emisso de
novas aes ou quotas. Se aprovada a operao, por fora do disposto no 3 do art. 252 da
Lei n 6.404/76:
"os titulares das aes incorporadas recebero diretamente da incorporadora as aes que
lhes couberem".
Da interpretao conjugada dos preceitos dos pargrafos 1 a 3 do art. 252 da Lei n 6.404/76,
resulta claro que tal operao: (a) est na esfera de competncia exclusiva dos acionistas, que
devem aprovar a operao, tanto na sociedade incorporada como na incorporadora; (b)
necessria avaliao das aes ou quotas a serem ofertadas em aumento do valor do capital
da sociedade incorporadora, e esta (a avaliao) se justifica como medida de equidade para
proteo dos direitos dos acionistas em geral, especialmente os minoritrios de ambas as
sociedades; (c) na subscrio do aumento de capital os diretores, por fora de lei, agem como
mandatrios dos acionistas da sociedade incorporada; e, (d) os acionistas das sociedades
envolvidas podem exercer o direito de recesso mediante reembolso do valor de suas aes;
ou, ainda, vender suas aes se no puder exercer o direito recesso que no existe nas
companhias abertas em que as aes tenham liquidez e disperso, na forma do disposto no
item II do art. 137 da Lei n 6.404/76.
No texto da Lei n 6.404/76 no feita meno palavra "troca". O enunciado do art. 252 da
citada Lei limita-se a estabelecer, no enunciado do 1, que a assembleia da sociedade
incorporadora "dever autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as aes a serem
incorporadas". No entanto, o caput do citado preceito faz remisso ao protocolo previsto no art.
224, que, no inciso I, exige que no citado documento conste "o nmero, espcie e classe das
aes que sero atribudas em substituio dos direitos de scios que se extinguiro e os
critrios utilizados para determinar as relaes de substituio". A lei, portanto, fala em
"substituio" e esta mesma palavra utilizada no enunciado do art. 264 da mesma Lei.
A existncia de troca (ou substituio) em tais circunstncias algo que no comporta dvidas
porque h um intercmbio (do ut des, como diziam os antigos), de modo que o acionista da
sociedade incorporada adentra a assembleia geral desta como titular de aes de seu capital e
sai como acionista da sociedade incorporadora; esta ltima, por sua vez, adquire as aes
necessrias para completar o percentual cem por cento e "paga" por essa aquisio com ttulos
de seu prprio capital. O acionista da sociedade incorporada poder vir a receber ttulos de
natureza diversa dos entregues (pode entregar quotas ou aes e receber sempre aes)
com direitos patrimoniais e polticos distintos, como os outorgados a aes preferenciais em
relao s aes ordinrias, e ambas as espcies podem pertencer a diversas classes, na
forma do art. 15 da Lei n 6.404/76.
A operao tem sido includa entre as chamadas reorganizaes societrias em face do
disposto no 4o do art. 264 da Lei n 6.404/76, mas a doutrina do direito societrio no deixa
de sublinhar que a operao, ao fim e ao cabo, no passa de uma forma de aumento do capital
social. Para os doutos Egberto Lacerda Teixeira e Jos Alexandre Tavares Guerreiro (Das
sociedades annimas no direito brasileiro, v. 2, p.727-728):
"na verdade, a incorporao de aes nada mais significa do que um aumento de capital social
de determinada companhia brasileira, mediante a conferncia, pelos subscritores, de todas as
aes do capital de outra sociedade, que se converte em subsidiria integral, recebendo seus
ex-acionistas aes novas do capital da primeira". Em igual sentido, Fran Martins (Comentrios
lei de sociedades annimas. v. 3, p. 316) observa que "a converso de uma sociedade
annima existente em subsidiria integral mediante a chamada incorporao das aes da
primeira no patrimnio da segunda nada mais do que um aumento de capital da sociedade
controladora". A mesma doutrina difundida por Luiz Gasto Paes de Barros Lees (Pareceres
v. 2, p. 1413) quando diz: "Em sntese, o processo de incorporao de aes se resume num
aumento de capital da incorporadora, com verso do patrimnio lquido da incorporada, cujos
acionistas recebem aes novas emitidas pela incorporadora, em consequncia do aumento".
Tambm Nelson Eizirik (Temas de direito societrio, p. 344) segue pela vereda ao afirmar que
"a incorporao de aes apresenta natureza jurdica de um aumento de capital integralizado
em bens, o qual apenas segue procedimento semelhante ao estabelecido pela Lei das S. A.
para as operaes de incorporao de sociedades".
A operao, como parece evidente, tem como negcio jurdico essencial um aumento do valor
do capital da sociedade incorporadora, o qual, no entanto, est sujeito a normas especiais j
que visa a uma finalidade distinta do que simples obteno de meios de financiamento das
atividades sociais.
3 - A Lei Tributria aplicvel
Depois de aprovada pelas instancias competentes de ambas as sociedades envolvidas
(incorporadora e incorporada) a operao tem como consequncia um fato de fcil explicao
e demonstrao: aquele que detinha aes de uma sociedade, registradas em sua declarao
de rendimentos por um determinado valor, as entrega para adquirir aes de outra sociedade
pelo valor atribudo pelas partes e que consta dos documentos pblicos (sujeitos a registros
nos rgos do Registro do Comrcio). Se em virtude da avaliao esse valor pbico for maior
que o informado na citada declarao de rendimentos, h uma diferena que deve ser
qualificada diante das normas tributrias.
No atual Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) a troca de aes pode vir a ser
enquadrada em dois preceitos, a saber: (a) no art. 117, que dispe sobre o clculo do imposto
nas operaes em que ocorre a alienao de bens, ou, (b) no art. 132, que dispe sobre a
apurao do ganho de capital na transferncia de bens em integralizao de capital subscrito.
Nesse ltimo caso, se a transferncia no se fizer pelo valor constante da declarao de bens,
a diferena a maior ser tributvel como ganho de capital.
As normas diferem entre si ao menos sob a perspectiva semntica; a primeira elege como fato
gerador a alienao e suas diversas formas de exteriorizao, enquanto que a segunda elege a
transferncia de aes ou quotas por valor superior ao constante da ltima declarao. A
possibilidade de enquadramento do eventual ganho em duas normas, no entanto, no
significa prima facie que haja entre elas uma relao de contrariedade ou coliso.
No h quem duvide que a palavra "troca" designa o mesmo que "permuta", e esta constitui
uma espcie de alienao por definio legal constante da norma do 4 doart. 117 do RIR/99.
Logo, havendo sido caracterizada a troca incide a norma impositiva e ocorre o fato gerador que
lei elege como sendo a alienao de bens. Nesse caso, a base de clculo ser o valor atribudo
s aes alienadas diminudo do valor constante da ltima declarao de rendimentos. Por
outro lado, no incorreto cogitar que, no caso, opera-se a transferncia de aes ou quotas
para integralizao de capital subscrito, o que atrai a incidncia do art. 132 do RIR/99, e a base
de clculo corresponder ao valor atribudo transferncia diminudo do valor constante da
ltima declarao de rendimentos.
Equiparar a transferncia troca (substituio) no constitui absurdo algum j que a aquela
realizada por intermdio de um negcio jurdico de subscrio que visa aquisio de aes
mediante contrapartida sob a forma de bens ou dinheiro. Para Paulo Olavo Cunha (Direito das
sociedades, p. 321) a subscrio "traduz a vontade de aquisio originria de titularidade por
partes dos destinatrios da emisso" Na doutrina do consagrado Pontes de Miranda (Tratado
de direito privado. v. 50, p. 122): "quem subscreve pe a assinatura para se vincular
aquisio das aes se a sociedade por aes vier a constituir-se". Na subscrio de capital
mediante a entrega de bens a prpria lei pressupe a existncia de afinidade estrutural e
teleolgica com a compra e venda; com efeito, o caput do art. 10 da Lei n 6.404/76 claro ao
estabelecer que a "a responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas que contriburem
com bens para a formao do capital social ser idntica do vendedor". A lei no est
dizendo que subscrio o mesmo que compra e venda, mas prev que a consequncia
econmica de tais negcios jurdicos em certos aspectos idntica.
Ademais, a mencionada transferncia pode validamente ser tida como uma modalidade de
alienao j que tem os traos caractersticos de uma "dao em pagamento", que uma
modalidade de alienao mencionada no 4 do art. 117 do RIR/99. Para Nelson Eizirik (A Lei
das S/A comentada, v. 1, p. 115), trata-se de "alienao, mas de natureza especial", enquanto
que Modesto Carvalhosa (Comentrios lei de sociedades annimas. v. 1, p. 127), considera
que "a transmisso da propriedade do bem conferido se d a ttulo de pagamento de dvida
contrada". Como corolrio dessa interpretao fica evidente que a regra do art. 132 do
RIR no tem campo material de incidncia distinto da norma do art. 117 do mesmo diploma
normativo. Logo, se vlida essa interpretao, a transferncia em pagamento de capital
subscrito uma espcie de alienao, que se traduz na ideia de passagem de um bem ou
direito de um patrimnio de uma pessoa para o de outra.
Portanto, do ponto de vista da legislao tributria, a operao suscetvel de gerar apurao
de eventual ganho de capital com fulcro no art. 117 ou no art. 132, ambos do RIR/99, e a base
de clculo ser a mesma.
4 - A renda realizada
Se, ao menos em tese, indiferente a qualificao com base numa norma ou noutra,
permanece a questo de fundo de todas as discusses em torno da validade da tributao.
O que se diz - e com razo - que, no nosso ordenamento jurdico, a tributao incide sobre
renda realizada por fora do disposto no art. 43 do Cdigo Tributrio Nacional. Para justificar
essa afirmao os interpretes tendem a associar a ideia de renda realizada com a existncia de
fluxo financeiro. Se essa associao fosse absoluta e vlida em qualquer circunstncia,
teramos de intuir que todas as normas que dispem sobre a tributao com base no regime de
competncia (para as pessoas jurdicas) so invlidas nos casos em que o ganho da receita
no coincide com o fluxo financeiro. No Brasil, a tributao antes da realizao da renda existe,
se no me falha a memria, desde o advento das normas sobre pagamento do imposto pelos
fundos de aplicaes financeiras que esto sujeitos ao regime conhecido como "come quotas".
Essa forma de tributao no me parece ser compatvel com o Cdigo Tributrio Nacional a
despeito de estarmos assistindo a jurisprudncia dizer que o legislador tem amplo poder de
configurao da base tributvel. Para justificar essa afirmao fao referncia s decises
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal quando dos julgamentos dos Recursos
Extraordinrios ns 582.525 e 586.482.
Ao eleger a alienao como fato gerador do imposto e dizer que esta se exterioriza por
intermdio de diversas espcies de negcios jurdicos a lei no condiciona a ocorrncia do fato
gerador demonstrao de fluxo financeiro. Logo, a lei no diz que a tributao incide apenas
se houver dinheiro envolvido e natural que o faa para dar cumprimento do princpio
constitucional da generalidade a que est sujeito o imposto sobre a renda. As relaes
econmicas de nosso tempo, ningum desconhece, no so baseadas exclusivamente em
fluxos de moeda sonante, e, portanto, natural que a tributao alcance negcios em que h
troca de outros bens avaliveis em dinheiro. Assim tambm era na poca da edio do CTN
que diz o imposto pode ser exigido quando houver disponibilidade econmica ou jurdica de
renda.
No caso presente, o que se diz que a legislao prev o diferimento do pagamento do
imposto em alguns contratos de permuta sem torna. Tal o caso, por exemplo, da hiptese
prevista no art. 121 do RIR/99, que trata da tributao dos ganhos de capital na alienao de
imveis. De igual modo, sempre lembrado o fato de que a tese da inocorrncia do fato
gerador do imposto foi ostensivamente adotada no Parecer PGFN/PGA n. 970, de 23.09.1991,
firmado pela Procuradoria Geral da Nacional e aprovado pelo Ministro da Economia e Fazenda,
no qual aquele rgo conclui que a entrega, pelo licitante vendedor de leilo no Programa
Nacional de Desestatizao, de ttulo da dvida pblica federal e outros crditos para
recebimento de aes de empresas considerada permuta e que eventual ganho de capital
ser apurado somente no ato da alienao das aes. Em 12 de maio de 1992, o Ministro da
Economia e Fazenda aprovou Parecer PGFN/PGA n. 454 que reitera os termos do citado
Parecer PGFN/PGA n. 970/91 e, em adio, afirma que: (a) na permuta no ocorre o fato
gerador do tributo; e, (b) a desonerao tributria na permuta no um privilgio, e sim o
reconhecimento da no incidncia da regra de tributao que, se existisse, seria considerada
inconstitucional por fazer recair a incidncia tributria sobre o patrimnio e no sobre a renda,
e, ainda, por vulnerar o princpio da capacidade contributiva.
Convm advertir, no entanto, que os referidos Pareceres foram exarados antes do advento
do artigo 23 da Lei n 9.249/95, que a base legal do art. 132 do RIR/99, e que no faz
referncia alguma permuta e prev o pagamento do tributo se o sujeito passivo entregar seus
bens e direitos na integralizao de capital por valor superior ao registrado em sua declarao
de rendimentos. Portanto, o argumento s seria justificvel se o legislador tivesse o dever de
tratar toda espcie de ganho de capital de uma mesma maneira, ou seja, como se fosse uma
permuta insuscetvel de deflagrar a ocorrncia do fato gerador do tributo.
Nessa linha de argumentao no se pode negligenciar o fato de que as autoridades fiscais
entendem, j h algum tempo, que as operaes de incorporao, fuso e ciso, no implicam
alienao de aes ou quotas e, portanto, no so fatos idneos para determinar apurao do
eventual ganho de capital. Com efeito, no documento denominado "Perguntas e Respostas", de
2010, publicado no stio da Receita Federal do Brasil na rede mundial de computadores, as
autoridades fiscais afirmam que a substituio de aes ocorridas em operaes de
incorporao, fuso ou ciso no implica alienao para fins de apurao e pagamento do
imposto de renda. Essa mesma orientao repetida no documento "Perguntas e Respostas
de 2013", na questo n 556. Todavia, na questo n 557 reproduzida a norma do art. 132 do
RIR/99, que trata do pagamento do imposto na transferncia de bens para integralizao de
capital.
A invocao dessa opinio das autoridades fiscais se baseia em argumento por analogia de
modo que as operaes de incorporao de aes deveriam ser tratadas da mesma maneira.
Ocorre, porm, que a comparao entre a incorporao de aes e a incorporao de
sociedade admissvel apenas em relao a certos aspectos formais; do ponto de vista
material no h relao de similitude entre elas uma vez que na incorporao de aes no
ocorre extino de sociedade e no h, principalmente, o fenmeno da sucesso, que, ao que
parece, fundamenta a opinio fiscal acima transcrita. Na incorporao de aes tudo fica como
est; ou seja, as sociedades permanecem e as empresas tambm; no h extino da
personalidade jurdica e a incorporada no fica obrigada a levantar Balano e apurar imposto
de renda corporativo e tambm no perde o direito de compensar eventuais prejuzos fiscais.
Enfim, a validade do emprego da analogia, neste caso, enfrenta vicissitudes que no podem
ser desprezadas.
5 - A manifestao da vontade
Tem sido dito, amide, que a exigncia de tributo em tais operaes ilegtima porque se o
sujeito passivo no manifesta a sua vontade no aliena bens. Para o professor Sacha Calmon
Navarro Coelho (Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 77, p. 179): "na incorporao de
aes, o contribuinte pessoa fsica no pratica qualquer ato, no vende, nem aliena as suas
aes". Na mesma direo doutrina do ilustre Alberto Xavier (Sociedade annima: trinta
anos, 2007, p. 139), quando afirma que "na figura da incorporao de aes a operao
realizada entre duas sociedades, a sociedade incorporadora das aes e a sociedade cujas
aes devero ser incorporadas, sendo que o aumento de capital de capital ser subscrito por
essa ltima".
Ocorre que, segundo o rito estabelecido pela lei, a entrega das aes que sero substitudas
s ocorrer se as assembleias de ambas as sociedades aprovarem a operao; logo, o
conclave formado por acionistas que votam e, portanto, manifestam sua vontade. Portanto,
no admissvel a tese de que os acionistas quedam-se inertes e no manifestam suas
vontades para alienar suas aes. Convm lembrar, ademais, que as operaes de
incorporao de aes so dirigidas e decididas pelo acionista controlador que detm o poder
de controle das assembleias; logo, a tese da ausncia do elemento volitivo por parte do
acionista no seria aplicvel ao acionista controlador. Alm disso, nas operaes realizadas
por companhias fechadas a questo da falta do elemento volitivo descabida se os acionistas
aprovam por unanimidade a operao. verdade que nas companhias abertas h acionistas
que no votam ou que, mesmo podendo faz-lo, no comparecem ao conclave, e, por isso,
no manifestam a sua vontade. Todavia, mesmo em relao a esses acionistas a tese seria
contestvel porque em h a presuno legal de que devem suportar as consequncias das
decises legitimamente tomadas pela maioria. O princpio majoritrio uma norma de
calibrao do ordenamento jurdico societrio, e, em virtude dele, a deliberao tomada pela
maioria produz efeitos na esfera jurdica de todos os scios ou acionistas, e, com isto, so
dadas condies prticas razoveis para realizao de operaes de reorganizaes
societrias que, de outro modo, jamais chegariam a termo se os acionistas devessem contratar
individualmente a troca e tais operaes e seriam absolutamente infactveis se algum acionista
- por qualquer razo - no concordasse com os seus termos ou simplesmente deixasse de se
apresentar para a contratao da troca. No posso deixar de lembrar a lio de Trajano de
Miranda Valverde (Sociedade por aes, v. 2, 1953, p. 110) a respeito do princpio da maioria,
quando diz: "no h renncia de direitos, mas, nica e exclusivamente, sujeio da pessoa,
que adquire a qualidade de membro da sociedade ou corporao, s regras que disciplinam as
relaes internas entre os seus componentes, regras dentre as quais figura, como elementar, a
de que as resolues se vencem por maioria".
Assim, parece claro que, de qualquer modo, o scio ou acionista no considerado um
autmato: ele manifesta sua vontade quando adquire a condio de acionista e consente que
neste ambiente (o da sociedade empresria) vigora o princpio majoritrio que pode vir a
produz decises que iro interferir em sua esfera jurdica ainda que ele no esteja de acordo
ou no tenha concorrido para formar a vontade que produziu a deciso. Portanto, esse
argumento, na minha avaliao o mais frgil de todos.
6 - Concluses
Depois de tudo o que exposto parece claro que a matria altamente controversa. Lembro, no
entanto, que em 18 de outubro de 2005, a 1 Turma do Superior Tribunal de Justia, quando do
julgamento do Recurso Especial n 668.378-ES, decidiu que a entrega, por sociedade extinta,
de aes do capital de outras sociedades no configura fato gerador do imposto de renda em
face do seu carter permutativo e que, por esta razo, no teria alterado para mais o
patrimnio do recebedor das aes. Convm advertir que essa deciso examinou a aplicao
da legislao tributria antes do advento da Lei n 9.249/95, que, no artigo 22, regula a matria,
permitindo adoo do valor de custo ou de mercado para restituio de capital aos scios.
Embora esta seja uma deciso isolada e diga respeito a uma operao diferente da
incorporao de aes, parece claro que constitui importante precedente em favor dos
contribuintes.


Edmar Oliveira Andrade Filho*