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5ANCION PENAL Y POLlTICA CRIMINAL.
CONFRONTACION CON LA NUEVA
DEFENSA SOCIAL
Sancin penal
y poltica criminal.
Confrontacin
con la nueva
defensa social
IGNACIO MUAGORRI LAGUIA
Doctor en Derecho
REU S, s. A.
1977
INSTITUTO EDITORIAL REUS, S. A.
Preciados, 23 Madrid, 1977
ISBN 84-290-1184-6
Depsito legal: M. 31354-1977
SELECCIONES GRAFICAS
Carretera de Irn, km. 11,500
Madrid (1977)
PROLOGO
Por los aos 1150-1180, Sancho el Sabio otorga el Fuero de San Sebas-
tin, que concede a sus ciudadanos amplias garantas de sus derechos y
libertades individuales y sociales, como lo demuestran, por ejemplo, los
artculos n-3, n-7 y n-8: "ARTcULO n-3. y que ninguno sea preso dando
fianzas de derecho." "ARTcuLO n-7. El merino del Rey no tome calaa
de ningn hombre de San Sebastin, si no es por acuerdo de doce buenos
vecinos." "ARTicULO n-8. y ninguno entre los hombres de San Sebastin
vaya a juicio a lugar alguno, sino dentro de San Sebastin. y si el hom-
bre de San Sebastin se encontrase fuera en cualquier lugar, y el hombre
de fuera tuviera querella de l, venga con l a San Sebastin y reciba
derecho segn fuero de San Sebastin, porque no quiero que reciba dere-
cho de alcaldes de fuera."
El lector tiene en sus manos un libro de IGNACIO MUAGORRI, donos-
tiarra por los cuatro costados, conocedor y amante de la historia y de
la cultura del pas vasco, cultivador profundo de la filosofa y de la socio-
loga, profesor de Derecho penal en esta Facultad desde el curso 1972-
1973, dedicado a estudiar y solucionar los problemas universitarios de
nuestros estudiantes y de nuestros ciudadanos (especiahnente de los ms
oprimidos). El muestra, en estas pginas, que la letra, y sobre todo el es-
pritu del Fuero de San Sebastin, aunque no se hagan referencias directas
a l, deben ser respetados y desarrollados cada da ms por los penalis-
tas, por los criminlogos, por los economistas, por los polticos, los fil-
sofos y, en fin, por todos.
Quiz ningn tema tenga ms relacin con el desenvolvimiento de los
derechos de la persona que ste de la sancin penal y la Poltica cri-
minal tal como lo estudia el profesor MUAGORRI. El ttulo completo,
Sanci6n penal y Poltica climinal. Confrontaci6n con la Nueva Defensa
Social muestra, en sntesis, cul ha sido el camino seguido para, desde
la Nueva Defensa Social, desarrollar y cuestionar los temas principales
de Poltica criminal vinculados con los controles sociales en el campo del
delito, de la desviacin, de la peligrosidad, del tratamiento, de la preven-
cin general y de la especial.
5
En primer trmino, diremos unas palabras sobre el mtodo y el con-
tenido de este trabajo. Posteriormente indicaremos algunas de sus apor-
taciones ms positivas.
Pocos problemas merecen tanta atencin como el central de este libro
a quienes nos ocupamos actualmente de la criminalidad en el verdadero
sentido de la palabra, incluyendo la violencia terrorista, la corrupcin
econmico-poltica, la tortura institucionalizada, la evasin de capitales,
la especulacin del suelo, el genocidio, la delincuencia multinacionaliza-
da, etc. Y pocas cuestiones ofrecen tantas dificultades para una investi-
gacin cientfica, consciente de la dimensin humana y social de la uni-
versidad. Conocedor de los muchos obstculos, IGNACIO MUAGORRI in-
tenta y logra superarlos con inteligencia y finura intelectual. Desarrolla
su estudio con una metodologa clara, pero compleja y aun contradic-
toria; histrica, pero actual y aun futurista; personalista, pero social y
aun poltica.
La claridad campea por todas las pginas en la forma y en el fondo.
Con diccin correcta, elegante y bella penetra en la complejidad de mu-
chos problemas de la criminalidad contempornea, tan rebosante de con-
tradicciones. La misma accin, por ejemplo, que para unos merece el cali-
ficativo de terrorismo, para otros merece el de herosmo; la misma p r ~
vacin de libertad -y aun la misma celda- puede servir para cumpli-
miento de una pena "infamante", o para una medida de reeducacin. Los
temas se desarrollan en un _sistema transparente y sencillo, sencillez
opuesta a la simplicidad, que, como en seguida veremos, lleva al lector
paulatinamente hasta el fondo del problema, tomando conciencia de todas
sus dificultades y sus posibles diversas soluciones.
La historia del Derecho penal y de las instituciones de la administra-
cin de la justicia se ha ido manchando a lo largo de los siglos por las
sanciones penales no menos que por los delitos. Esta realidad casi cons-
tante en la evolucin secular de las diversas posturas de Poltica crimi-
nal es tenida en cuenta al exponer y dilucidar los principales problemas
de los controles sociales que hoy pretenden presentarse como protecto-
res de las sociedades y de las personas, aun de las delincuentes. El Dere-
cho penal de hoy y de maana, segn demuestra MUAGORRI, ha de caer
en la cuenta de que el delincuente est situado dentro de un sistema de
relaciones sociales (crimingeno, muchas veces) que llega con frecuencia
a vulnerar los derechos fundamentales del sujeto en aras de su supuesto
tratamiento individual, que nicamente en parte consigue los objetivos
buscados, y que en muchos casos implica slo un cambio meramente tc-
nico de los medios punitivos. Por esto, conviene plantear la nocin de
tratamiento en una dimensin sociolgica, y conviene limitar tal nocin
en la medida en que aquella dimensin no puede darse. Lgicamente, la
perspectiva histrica, la mirada al pretrito, produce, como eco, una ~
rada al futuro que abre la puerta al aspecto personalista, pero sin olvidar
-y aun subrayando- la comprometida faceta econ6mica, poltica y social
6
de la criminalidad y de los controles del poder. Esta consideraci6n rea-
lista y polifactica de la delincuencia debe abocar, l6gica y justamente,
a restringir el poder sancionador, porque, entre otras razones, el campo
de sus resultados es limitado y a veces negativo. La metodologa hist6-
rica y social de este libro lleva a destacar el aspecto poltico de la crimi-
nalidad (aun de la llamada comn), as como su posible aportacin posi-
tiva a la sociedad, aunque no a las minoras prepotentes y opresoras, y
sugiere tambin la oportunidad de estudiar con seriedad el costo del
delito y el beneficio y/o el perjuicio econ6mico de los actuales sistemas
penales de control.
La doctrina de la Nueva Defensa Social, y especialmente la formulada
por su principal exponente, MARC ANcEL, aparece muy bien descrita en
sus lneas fundamentales como representativa de una gran parte de pena-
listas y crimin610gos de la postguerra y, sobre todo, como trampoln para
avanzar en la formulacin y en el comentario, positivo en gran parte, de
las teoras ms modernas que estn apareciendo en la Poltica criminal
de Amrica y de Europa, especialmente respecto a la sanci6n penal. Mu-
AGORRI, gran conocedor del movimiento humanista de la Nueva Defensa
Social, no se limita a este sector, sino que avanza ms y nos informa, con
sentido crtico, de las actuales corrientes jurdico-penales, y criminol6-
gicas, filos6ficas y sociol6gicas, especialmente en Espaa, en Italia, en
Gran Bretaa, en Blgica y en Alemania.
El temario del libro, acertadamente resumido en su ttulo Sancin
penal y Poltica criminal. Confrontacin con la Nueva defensa social, se
desarrolla l6gicamente en una introducci6n y cuatro partes: fundamenta-
ci6n, naturaleza, fines y sistema de la sanci6n. El captulo. primero, a
modo de prembulo, describe las coordenadas fundamentales de la Nueva
Defensa Social y las diversas direcciones metodol6gicas convenientes para
investigar y exponer los diversos y plurales problemas de la sanci6n penal
en la moderna Poltica criminal, como orientaci6n dinmica y finalista
encaminada a la evoluci6n progresiva del Derecho criminal. Despus de
este p6rtico, rico en matices de dogmtica, de Criminologa y, natural-
mente, de Poltica criminal, los siete captulos siguientes estudian la san-
ci6n penal desde cuatro puntos de vista: l.', en qu se apoya (su justi-
ficaci6n, captulo II); 2.', qu implica (su naturaleza y sus presupuestos,
captulos III y IV); 3.', qu pretende (sus finalidades, captulos V, VI
y VII), Y4.', c6mo se sistematiza (su unidad, captulo VIII).
El captulo segundo justifica la sanci6n por su necesidad y su utilidad
para conseguir los fines penales tal y como se indican en las teoras rela-
tivas, evitando cualquier absolutizaci6n y cualquier identificaci6n de la
juridicidad con la justicia, a la luz del planteamiento welzeliano.
El fundamento de la sanci6n se expone en el captulo tercero. La es-
tructura objetiva o esencial de la sanci6n aparece en la retribuci6n, en-
tendida sta no como vindicta o sufrimiento exigido por razones mticas,
sino como manifestaci6n del pensamiento liberal protector de los dere-
7
: ~ ~ ~ ~ ~ y como respuesta jurdica al delito (no como su con-
n ComO smbolo de la proporcin y de la justeza. El
analiza la responsabilidad penal como presupuesto de la
exiigeucia de respeto al bien jurdico que protege el articulado
corresponde a la necesidad social, no slo individual,
pr')teccin y, desde una perspectiva poltico-criminal, cuestiona las
c(),otdleu;ad"s dogmticas de la responsabilidad del delincuente y la teleo-
de la sancin, pues el delito aparece como manifestacin de la injusta
organizacin social ms que de la personalidad del autor. Por tanto, la
responsabilidad penal ha de considerarse como nocin dinmica relacio-
nada con los presupuestos y los fines de la sancin.
La finalidad protectora, de hondas races en la doctrina hispana, se
estudia en el captulo quinto con peculiares matizaciones de MARC ANCEL,
que sintetiza la proteccin individual y la social, considerando aqulla
como medio para lograr sta, y que diversifica sus etapas normativa, judi-
cial y de ejecucin. Todas estas fases necesitan una radical transforma-
cin para superar concepciones represivas y para tender a una autntica
utilizacin social de los numerosos recursos y beneficios comunitarios,
mucho ms abundantes ahora que en tiempos pasados, para prevenir los
delitos de cara a la consecucin de una vida de la comunidad en que lo
"punitivo pertenezca al recuerdo". La finalidad prel'entil'a es el tema del
captulo sexto: mostrando que tanto la prevencin general como la pre-
vencin especial entran dentro de las metas perseguidas en la sancin
penal. Ambos fines pueden y deben coordinarse, sin exagerar la fuerza
inhibitoria (en general, para todos) de la amenaza penal tal como se esta-
blece en las normas, y subrayando la necesidad de la certeza de esta ame-
naza. La prevencin especial puede y debe procurarse principalmente
durante la etapa judicial y, ms an, durante la ejecutiva.
El captulo sptimo versa sobre la finalidad de tratamiento, que apa-
rece en primer plano por el proceso de desjuridizacin y por la exigencia
de los derechos del condenado, y que lleva -por demanda del mismo
tratamiento- al sistema unitario de las sanciones penales y al control
de su ejecucin por medio de la autoridad judicial competente, tal como
se propugna especialmente respecto a los delincuentes juveniles. Este
tratamiento corre peligro de olvidar, ms de lo debido, dos puntos de ca
pital importancia: 1.', la seguridad jurdica, es decir, los derechos elemen-
tales del condenado, que nunca puede ser considerado como un objeto
o como medio para un fin ajeno a l, aunque as sucede muchas veces en
las Instituciones penitenciarias privativas de libertad, y 2., la faceta
econmica, social y poltica de la criminalidad. Esta dimensin obliga a
limitar ciertas tcnicas reeducadoras (y aun repersonalizadoras), para co-
locar en primer plano la reestructuracin, igualdad y justicia de las coor-
denadas econmicas, sociales y polticas indispensables para la verdadera
personalizacin de los ciudadanos. Conviene evitar los programas llama-
dos reeducadores que manipulan los controles disciplinares desde el poder,
8
y producen resultados despersonalizadores de los sujetos que los "dis-
frutan".
La sistematizacin de la sancin penal (captulo VIII) se deduce lgi-
camente de los captulos anteriores que han expuesto su fuudamento, su
naturaleza y sus finalidades. El lector comprende que MUAGORRI critique
los sistemas dualistas y supere ciertas diferencias tericas entre penas y
medidas, para armonizadas en un conjunto general que concibe la
cin penal como sntesis de la retribucin y del tratamiento considerados
COIDO categoras no antagnicas, y que mire con recelo a los
res de la peligrosidad. Este sistema unitario no pretende aumentar, sino
disminuir, el poder sancionador penal que, durante siglos, ha afectado y
sigue afectando, ms negativa que positivamente, a la sociedad. En ella
se encuentra el verdadero centro del Derecho penal, ms y antes que en
el sujeto delincuente.
Este libro da varios pasos adelante en el plano de la investigacin y
en el de la praxis de la sancin penal. Aqu nos limitamos a indicar algu-
nas de sus aportaciones ms importantes en el mbito metodolgico, en
el dogmtico, en el procesal y en el penitenciario.
Como ya hemos sugerido antes, IGNACIO MUAGORRI desarrolla con
fidelidad un mtodo digno de ponderarse por su talante crtico (lanse a
este respecto algunas de las pginas dedicadas a la Nueva Defensa Social,
o al individualismo reeducador), histrico, dinmico, interdisciplinar, que
produce, lgicamente, planteamientos y resultados distintos de los tradi-
cionales, y abiertos a perspectivas de futuro esperanzador.
En el campo de la dogmtica, este libro formula nuevamente, sobre
slidas bases cientficas, los conceptos principales de la sancin, consi-
derada como mera respuesta relativa (pues su teleologa coincide con su
justificacin, carente de cualquier absolutez y vala autnoma), de dimen-
sin sodopoltico.econ6mica ms que meramente individual.
Tambin llega el libro al terreno procesal y penitenciario para aducir
serios argumentos en pro de la divisin del proceso penal en dos fases
-conviction y sentencing- y en pro de la creacin de los jueces de eje-
cucin de la sancin penal para garanta de los derechos del condenado,
tan olvidados y postergados en las instituciones penitenciarias. En este
campo tenemos mucho que aprender de nuestros antepasados que en el
Pas Vasco se adelantaron al habeas corpus ingls, y ya en el siglo xv, en
el Fuero Viejo de Vizcaya, establecan que las crceles fueran buenas y
suficientes, y concedan a los presos el derecho a escoger la crcel, los
alimentos y las bebidas.
Permtasenos ahora, siguiendo la postura crtica de IGNACIO MUA-
GORRI, indicar que este libro poda haber evitado algunas repeticiones
acerca de la prevencin general y especial, y, en cambio, despus de hablar
de las penas, las medidas y las reparaciones penales, debiera haber hecho
alguna referencia directa a las consecuencias accesorias de la condena
penal, que los dogmticos alemanes denominan Nebenfolgen o sonstige
9
Folgen, y los italianos, etteti penali della condanna. Segn JESCHECK, el
Derecho penal alemn incluye en esta categora el comiso, la prdida de
capacidad para desempear cargos pblicos, la privacin del derecho al
voto activo y pasivo, la publicacin de la sentencia y la Busse. El Tribunal
Supremo alemn, BAUMANN, WELZEL y otros especialistas consideran estas
consecuencias de naturaleza jurdica mixta entre las penas, las medidas y
las reparaciones penales. En general, se pueden incluir en este apartado
aquellos perjuicios y aquellas privaciones de derechos que, sin ser sauw
cin penal en sentido estricto, se derivan directamente de todas o de casi
todas las condenas penales. Con otras palabras, siguiendo a BATTAGLINI,
BETTIOL o PANNAIN, son los efectos negativos de la condena judicial, por
un delito, relativos a la persona del condenado (distintos de las penas
accesorias), que surgen automticamente por imposicin de la ley o (segn
algunos conceptos ms amplios) de la autoridad administrativa. La doc-
trina jurdico-penal en lengua castellana ha concedido menos importancia
de 10 debido a estas consecuencias-respuestas accesorias de la condena
penal. En concreto la publicacin de la sentencia y los antecedentes pe-
nales, que pueden y deben dar pie a la agravante tan seria de la reinci-
dencia, merecen investigaciones y censuras ms sistemticas y ms pro-
fundas de las hasta ahora llevadas a cabo.
Termino por donde deba haber empezado, agradeciendo al profesor
IGNACIO MUAGORRI que me ha brindado la posibilidad de prologar este
libro desmitificador, tan denso -a nivel terico y a nivel prctico- en
preguntas, matices, crticas y deseos para el progreso de las libertades
humanas, y pidindole que contine en su puesto de trabajo universitario,
en el que tanto puede ensearnos a alumnos, profesores y a cuantos lleva-
mos a hombros este fardo repleto de semillas y esperanzas que denomi-
namos Universidad.
ANTONIO BERISTAIN
Director del Departamento de Derecho penal.
Facultad de Derecho de San Sebastin
10
INTRODUCCION
A la hora de justificar la razn de cualquier estudio, no se puede
evitar el sealar la posicin que ocupa qnien lo hace frente a su objeto.
La visin inicial que sobre el objeto a estudiar se tenga enmarcar, en
principio, el desarrollo del trabajo. Por esto, se plantea en la presente
introduccin una breve referencia a 10 jurdico, ya que va a ser una s t ~
tucin jurdica, la sancin penal, el objeto central de esta tesis. De la mis-
ma manera, se presenta la posicin del autor, jurista, que no puede ser
la de aislamiento en el campo estrictamente normativo, sino la de un com-
promiso con las realidades sociales concretas a las que 10 jurdico se
refiere. "Lo ntimo, 10 jurdico -dice DIESTIl-, haga usted mal este con-
trapunto y toda armona est perdida, por muchos artificios de orquesta
que vengan luego en su socorro" (1), y estas palabras nos recuerdan a
Antonio MACHADO, para quien lo ms ntimo era lo ms universal.
Si llegar al fondo de 10 jurdico nos lleva a conocer la profunda inti-
midad de la realidad, a quien obstinadamente se aventura en buscar el
contenido de 10 jurdico se le plantea un compromiso, una responsabilidad
personal con una realidad que viene a ordenar la convivencia de los seres
humanos, en quienes hay que pensar como seres en permanente tendencia
a incondicionarse. Sin embargo, como seala RIPERT, "dictando leyes, los
juristas han buscado la tranquilidad en el conformismo. Creando sistemas
han pretendido destruir la variedad de los problemas y las soluciones. La
"tranquilidad de los juristas" es condenable en un siglo de ardiente dina-
mismo" (2). Por esto, el compromiso del jurista le exigir penetrar en la
presente y compleja realidad, comprender la historia de las necesidades
de los hombres en su constante transformacin y utilizar las vas de cono-
cimiento y elaboracn que permitan al Derecho ser un instrumento de
libertad y de pacificacin social. Para conseguir esto, es preciso que el
(1) R. DIESTE, Historias e invenciones de Flix MUliel, Alianza Tres, Ma-
drid, 1974, pg. 71.
(2) G. RIPERT. Les torces creatrices du droit, Librer. Gral. Der. y Jurispr..
Pars, 1955, pgs. 59 y 60.
11
jurista abandone su "orgulloso aislamiento" normativo, como seala
WRTENBERGER (3), permitiendo que la prctica social, las realidades indi-
viduales y sociales a las que las instituciones penales afectan, sean puntos
de partida para el anlisis de las valoraciones, normas y concepciones, de
la justicia penal.
No deja de ser una dolorosa paradoja que instituciones jurdicas
como la sancin tengan una "historia -segn DEL VECCHIO- que es, en
muchas de sus pginas tan deshonrosa para la humanidad como la de los
delitos" (4). La sanci6n penal, en cuanto respuesta jurdica dada a deter-
minados conflictos sociales, ha llegado a estar en muchos de sus o n ~
tos justificada y defendida por construcciones abstractas aparentemente
neutras, pero cargadas en su fondo y en su sencilla realidad de injusti-
ficadas violaciones de derechos. Es a partir de aqu desde donde puede
encontrarse la raz6n de la elecci6n y planteamiento del tema.
Si el sistema jurdico incide en la dinmica social en la medida de su
funcionamiento, la sanci6n penal adquiere, dentro de la complejidad
penal, su verdadera realidad en la medida de su vida prctica. As, la
pena aparece como instituci6n normativa y como experiencia social y
jurdica vivida individual y socialmente. Dada su existencia en los dos
niveles, cualquier trabajo sobre el tema exige el conocimiento de ambos,
de sus interrelaciones de cara a conseguir su necesaria armona. Este
planteamiento rompe una visi6n unilateral, legalista e insuficiente del pro-
blema, visi6n que de alguna manera ha venido a retrasar la puesta al da
de lo jurdico-penal. Por otra parte, y en cuanto instituci6n normativa, la
sancin penal existe como manifestaci6n de una H relaci6n de autori-
dad" (5) que afecta de manera concreta a la vida cotidiana de la sociedad
y de determinados individuos en particular. Despreocuparse de esta rela-
ci6n, sera ignorar la verdadera dimensin de la sancin, pues supondra
desconocer la especfica constituci6n del poder penal en una sociedad
determinada, as como las interrelaciones que entre poder y dinmica
social existen.
Los estudios y trabajos dedicados a la sanci6n penal son escasos si se
comparan con los dedicados a la teora del delito o a algn aspecto de
ella. Por otra parte, al haber sido considerada la sanci6n penal como el
resultado l6gico del delito cometido, han quedado oscurecidas su realidad
concreta y su funcionalidad prctica. Por esto, este trabajo intenta plan-
tear el tema de la sanci6n penal desde una perspectiva que permita con-
templarla en su eficacia de cara a la ufinalidad" que se pretende con ella,
(3) T. WRTENBERGER, Persona y ley jurdica. Contribucin a una futura
antropologa del Derecho, Ed. Universidad Nacional de Crdoba, Argentina.
1967, pg. 20.
(4) G. DEL VECCHIO, Sobre el fundamento de la justicia penal, Ed. Reus, Ma-
drid, 1947, pg. 13.
{5) L. H. C. HULSMAN, Le choix Ide la santion penale, "Rev. Se. Crim.", 1970,
pg. 531.
12
dentro del marco de la "segnridad jurdica". Esta perspectiva, desde la
que se va a contemplar la sancin penal, responde a la segunda parte del
ttnlo de este trabajo, esto es, la poltica criminal. Al ntilizar criterios
poltico-criminales se pretende destacar los aspectos teleolgicos de la san-
cin penal, que los planteamientos estrictamente normativos han relegado
a un segundo plano. Sin embargo, la poltica criminal no se situar como
algo aparte de lo jurdico-penal, ajeno al anlisis dogmtico y criminol-
gico, sino que (como nna ptica ms de lo jurdico-penal) se emplear para
descubrir la voluntad que existe en los distintos aspectos y momentos
de la sancin penal, para comprender su evolucin segn anlisis teleol-
gicos, y en ese sentido relativos e histricos, estableciendo como posible
y necesaria la armona entre dogmtica penal, criminologa y poltica cri-
minal. La realidad de los sistemas y concepciones penales mnestra que la
hostilidad mantenida entre dogmtica penal y poltica criminal ha sido
ms una ficcin que uua constatacin de 10 real. Un falseamiento de lo
que el trabajo sistemtico supone, as como nna formalizacin de la pol-
tica criminal, han ocultado la presencia de fines en las construcciones
jurdico-penales tanto legales como dogmticas, as como han idealizado
la idea de fin, pretendiendo desconocer a los sujetos activos y pasivos de
la voluntad sancionadora. La integracin, pues, se plantea no tanto entre
sistematizacin penal y poltica criminal, ya que fines e intereses han
existido en toda construccin jurdico-penal, sino entre ambos aspectos
y las aportaciones de la criminologa en cuanto direccin que pnede ofre-
cer el conocimiento de la conflictividad social en su realidad prctica,
construyndose el sistema penal en base a las aportaciones de la crimi-
nologa que la poltica criminal recoge y ordena como direccin crtica
y evolutiva de cara a cmo debe ser o cmo debe formarse el Derecho
penal (6).
Por esto, al elegir la direccin poltico-criminal no se falsea la realidad
sino que se constata tambin "la ndole marcadamente
sociopoltica de la criminalidad y de la criminologa, entendiendo la pol-
tica no como expresin de una ideologa, sino del fenmeno poltico que
se da en toda sociedad" (7). Si como poltico se entiende, segn ABEN-
DRom, no solamente "el Estado y el poder pblico... , sino tambin toda
actividad social que se proponga alterar o estabilizar mediante el uso del
poder la estructura de la sociedad (y, por tanto, la distribucin del poder
(6) H. KELSEN, Teora pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1960, pgi-
na 15, estableciendo en qu consiste su teora pura del Derecho, seala que "pro-
cura determinar qu es y cmo se forma el Derecho, sin preguntarse cmo debera
ser o cmo debera formarse". A la prima determinacin, lo que el derecho es y
cmo se forma, la considera como Ciencia del Derecho; al cmo debera ser o
cmo debera formarse lo entiende como poltica jurdica.
(7) M. LPEZ REY, La poltica criminal de las Naciones Unidas, los proble-
mas de la criminalidad y el problema de la criminologa, "Rev. de Derecho P-
blico", 2.lI, poca, ao 1, V, lI, Madrid, 1975, pg. 243.
13
entre los varios grupos de la sociedad" (8), es indudable el carcter pol-
tico del poder penal y de sus intervenciones, ya sea tanto la legislacin
penal como las formas de ejecucin de las sanciones penales.
A partir de esta justificacin de la poltica criminal, puede compren-
derse el porqu de la confrontacin, en este trabajo, entre 10 que se ~
ponga sobre la sancin penal y la posicin que mantiene la N.D.S. Su auto-
calificacin como "movimiento de poltica criminal" (9), sin que le su-
ponga romper con las lneas maestras del sistema penal vigente; la acep-
tacin de cara a la comprensin de lo penal de los datos cientficos que
la criminologa aporta; los planteamientos crticos, de la "desjuridiza-
cin" o "desmitificacin" de lo penal; la posible incidencia que sus pos-
turas han tenido en la doctrina penal contempornea, as como en la trans-
formacin de la legislacin penal, son algunos datos que muestran la
conexin entre la direccin neodefendista y la poltica criminal, y que han
motivado la confrontacin entre los planteamientos que se hacen sobre
la sancin penal con los postulados por la N.D.S.
La amplitud del campo de las sanciones penales y el ceseo de referir
este trabajo a los aspectos que han parecido ms importantes de ellas,
exiga limitar la extensin del estudio. De ah que para la exposicin
poltico-criminal de las sanciones penales se haya recnrrido, como punto
de referencia, a las posturas que la N.D.S. mantiene en dicho tema.
Ninguna declaracin de adhesin al movimiento defendista se hace en
este trabajo. En nn intento de exactitud informativa se expondrn y co-
mentarn los aspectos que han pareido ms importantes dentro de la
complejidad que supone la sancin penal. En este sentido, cada captulo
se dividir en exposicin, comentario y conclusiones. La exposicin ser-
vir siempre de punto de referencia al comentario que la sucede. En ella
se mostrar la postura que la N.D.S. mantiene sobre el tema que se trate
y, en concreto, la postura de MARC ANCEL sobre dicho tema, en cuanto
se le puede considerar el principal exponente de este movimiento defen-
dista. En el comentario se plantear la crtica y los problemas que la expo-
sicin ha suscitado, posibilitndose as el paso a las conclusiones. Estas
conclusiones, tanto las que se hagan al final de cada captulo, como las
que se expongan como resultado ltimo de este trabajo, no pretenden ser
definitivas ni cerradas. De lo contrario, se caera en el error que se trata
de evitar. La historia de las sanciones penales es, entre otras cosas, una
muestra de transformaciones tcnicas y de intentos de racionalizacin
del Derecho penal. Nuevas transformaciones y nuevas racionalizaciones
se van a ir produciendo, por lo que parece necesario no pretender cerrar
un camino que sigue abierto.
(8) V. ABENDROm, Sociedad antagnica y democracia poltica, trad. M. Sa-
cristn, Ed. Grijalbo, Barcelona, 1973, pg. 8.
(9) M. ANCEL, subtitula su obra principal, La dfense sociale nouvelle, como
"un mouvement de politique criminelle humaniste", Pars, Ed. Cuyas, 1971. Esta
obra se citar a partir de ahora: "La det... "
14
Con referencia al orden del trabajo, en el primer captulo se establecen
tanto las lneas bsicas de la N.D.S. como las direcciones metodolgicas
que, se piensa, pueden aceptarse para conocer el conjunto de lo jurdico-
penal. Dentro del marco de un pluralismo metodolgico, como exigencia
de la pluralidad jurdica, se darn las razones de la eleccin poltico-
criminal como direccin dinmica y finalista encaminada a la evolucin
histrica del Derecho penal.
Una vez sealadas las razones para la utilizacin de la poltica crimi-
nal de cara al estudio de la sancin, se pasarn a ver los distintos
tos de sta. Como seala ANTN ONECA, "la infraccin criminal determina
como consecuencias jurdicas tres clases de sanciones: penas, medidas de
seguridad y reparaciones", admitiendo el autor la naturaleza penal de las
dos primeras (discutida en las medidas) y la naturaleza civil de las repa-
raciones, aunque se establezcan como consecuencia del delito (10). En
este trabajo, sin embargo, se tratarn las sanciones, inicialmente, con
carcter unitario por lo que tienen de comn, al ser, por una parte, con
secuencias jurdicas del delito y, por otra, instrumentos
les para la obtencin de fines penales. En el segundo captulo se ver la
justificacin de las sanciones penales en cuanto instrumentos penales
considerados imprescindibles para el mantenimiento y desarrollo de los
valores sociales prioritarios para el legislador, establecindose su justifi-
cacin en su carcter de necesarias. Al buscar el fundamento de la
cin objeto del tercer captulo, se estudiar la idea de retribucin, enten-
dindose ms como respuesta jurdica por el acto cometido que como
castigo exigido por razones ideales de justicia. Lo jurdico se considera
como manifestacin histrica de la justicia de la sancin, y la pena retri-
butiva (aflictiva) como una forma histrica de la sancin. La responsabi-
lidad social se plantear como la razn de ser de la valoracin que la san-
cin supone, as como tambin se plantear desde la ptica poltico-cri-
minal en su relacin con los fines de la sancin.
Vistas las ideas de necesidad y de responsabilidad, se entrar en el
mbito de los fines de la sancin, objetivo protector tanto de bienes jur-
dicos, en la norma, como del sujeto delincuente en la ejecucin, conse-
cuencia del carcter jurdico de garanta que la sancin tiene, y objetivo
de prevencin, tanto general como especial, establecindose la finalidad
preventiva no como exigencia a priori, sino como efecto a conseguir, dada
la capacidad que para su obtencin tienen las sanciones. Se desarrollar
la direccin preventiva especial a partir de la nocin de tratamiento, no-
cin que se estudiar en su finalidad de reinsercin, en sus distintos mo-
mentos, proceso penal y ejecucin de la sancin, as como en sus distintas
formas tanto privativas como no privativas de libertad. Como ltimo
ptulo, previo a las conclusiones, y a modo de resultado de lo anterior-
mente expuesto, se plantear el sistema de sanciones que se considera
(10) J. ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, Madrid, 1948. pg. 477.
15
adecuado para encuadrar la direccin sancionadora que se ha ido estable-
ciendo a lo largo del trabajo. En este captulo se relacionarn los distintos
tipos de sanciones penales, penas, medidas de seguridad y reparaciones
penales, desde una perspectiva histrica y teleolgica. El trabajo que se
presenta finaliza en una relacin de las conclusiones principales, a las que
se ha llegado en su desarrollo, y entre las que se incluye un comentario
final a la posicin sancionadora de la N.D.S.
Dentro del orden expositivo interno de cada captulo, y a lo largo de
todos ellos, el mtodo o, mejor, los mtodos de anlisis respondern a lo
sealado en el ttulo del trabajo y en esta introduccin. En la medida que
lo jurdico en general y lo jurdico-penal en particular exigen un pluralis-
mo metdico, se utilizar una dimensin pluralista para intentar com
prender los distintos temas objeto de esta tesis. Se dar, sin embargo, una
importancia especial a la direccin con el convenci-
miento de su validez para enjuiciar los problemas que se tratan y con el
convencimiento, tambin, de que el recurso a los planteamientos polticOM
criminales no supone forzar ni falsear el conocimiento de lo jurdico-
penal, ni supone tampoco introducir en su anlisis la piedra de escndalo
de "lo poltico", que puede considerarse completamente secundario desde
una perspectiva formalista de normativismo lgico. La direccin poltico-
criminal, se piensa, supone sencillamente recurrir a destacar un aspecto
que la realidad jurdico-penal constata permanentemente, un aspecto que
existe en ella tanto en su dimensin normativo-terica como en su vigen-
cia normativo-prctica y, por eso, permite contemplar el objeto del estu-
dio tambin desde un ngulo histrico y teleolgico. Puede recordarse a
HILDE KAUFMANN, para quien incluso una nocin global de poltica siem-
pre es poltica criminal, que considera la perspectiva poltico-criminal en
relacin a la Parte general del Derecho penal, junto al aspecto de la eje-
cucin, como la "necesidad de familiarizarse con las cuestiones empri-
cas" (11). El conocimiento de tales "cuestiones empricas" nos lleva,
como sealaba LISZT, "ms all del Derecho vigente", para poder
trar tanto el fundamento jurdico y los fines del poder penal como la
naturaleza del delito (12). De ah que en el presente trabajo, al intentar
conocer la problemtica que presentan las sanciones penales por su pro-
pia existencia prctica, no se contemplen exclusivamente los instrumen
w
tos y las instituciones de Derecho penal (13), e incluso stas se analicen
desde la ptica de su presencia social.
(11) Hilde KAUFMANN, La criminologa como crtica social, Nuevo Pensa-
miento Penal, enero-marzo 1973, pg. 65.
(12) Franz V. LISTZ, Tratado de Derecho penal, tomo J, trad. de Q. Saldaa,
Ed. Reus, Madrid, 1914.
(13) Fr. BRICOLA, Politica criminale e politica penale dell'ordine publico (a
propsito della lege 22 maggio 1975, n.O 152). Bricola diferencia "poltica penal,
que se articula a travs de los canales institucionales y se vale exclusivamente de
los medios del Derecho penal", de la "poltica criminal, que puede prescindir de
los medios de carcter penal y es un aspecto de la poltica social. Esto es, para
16
Debe insistirse, sin embargo, que la perspectiva poltico-criminal no
va a ser totalizadora de cara al objeto que se estudia, pero s que puede
ofrecer perspectivas y criterios vlidos sobre la sancin penal, que debe-
rn armonizarse con otros tipos de anlisis. As se pretende que las apor..
taciones poltico-criminales, y criminolgicas en general, sean tenidas en
cuenta y penetren en las elaboraciones tericas jurdico-penales. Por la
importancia que se concede al problema del mtodo, se dedica una parte
del primer captulo a su tratamiento.
la poltica penal, el Derecho penal es el nico medio utilizable; para la poltica
criminal, por el contrario, el Derecho penal desempea solamente la funcin de
extrema ratio respecto a la poltica social", "La Questione Criminale". mayo-
agosto 1975.
17
2
CAPITULO I
JUSTIFICACION METODOLOGICA DE LA POLlTICA CRIMINAL.
LA NUEVA DEFENSA SOCIAL COMO DIRECCION
POLlTICO-CRIMINAL HUMANISTA
Si bien el tema central de este trabajo son las sanciones penales, dada
la perspectiva desde la que se van a contemplar (la poltica criminal), pa-
rece necesario presentar en el primer captulo una panormica de la me-
todologa jurdica, y especialmente de la jurdico-penal, ya que, sin duda,
el mtodo o mtodos utilizados condicionan tanto los planteamientos que
se hagan, como las posibles conclusiones a las que se llegue. Siguiendo
el orden expositivo sealado en la Introduccin, este captulo comprende
una exposicin de los planteamientos bsicos del "movimiento" de la
N.D.S., en cuanto toma de posicin frente o junto a las restantes direc-
ciones penales, seguido de un comentario en el que se ampla la visin
metodolgica y especialmente la direccin poltico-criminal.
A) EXPOSICION
a) Desmitificacin y desjuridizacin como planteamientos
crticos
Estos dos trminos, desmitificacin y desjuridizacin, tienen una es-
trecha relacin y, en principio, quieren suponer para la N.D.S. un intento
de ruptura de construcciones abstractas monolticas a partir de p o s o ~
nes realistas o, mejor, en base a lo que el estudio de la prctica penal
cotidiana ensea. El pensamiento mtico que se desarrolla y transforma
en la historia de la humanidad, unido estrechamente al carcter mgico
(en cuanto incomprensible e inalcanzable) de lo mitificado, y que se va
concretando ya sea en fenmenos de la naturaleza, en los hados y el des-
tino, en la divinidad o en el poder regio, llega en la poca de las luces a
entronizar a la razn. El pensamiento y la libertad van a ser las conquis-
tas que la burguesa ilustrada ofrecer frente al absolutismo y la arbitra-
riedad. Se puede recordar a BECCARIA, para quien la mejor forma de evitar
19
los delitos era haciendo ir juntas la razn y la libertad (1). Todo un pro-
ceso de secularizacin Y racionalizacin, de humanizaci6n de la vida, al-
canza un momento importante y se va concretando en una imagen del
hombre sujeto activo de derechos que se le aseguran por la ley, ley de
un Estado que ser un momento en el desarrollo de la razn. La nueva
conquista se mitificar a la vez, manipulada e idealizada, como en tiem-
pos anteriores, por quienes ejercen poder y control, y sus concreciones en
derechos y libertades se vern separadas en la prctica por una realidad
totalmente distinta del idealismo de las declaraciones abstractas. Sin em-
bargo, es preciso sealar que, aun dndose esta mitificacin, se produjo
nn enorme desarrollo en el campo del pensamiento y de las libertades.
Dentro del Derecho se inici la sistematizacin y supuso el origen del po-
sitivismo jurdico, dirigido a la formalizacin conceptual del Derecho, que,
adems de su importancia en el terreno cientfico, iba a suponer status
de seguridad jurdica. Sin embargo, la racionalidad y la libertad del ser
humano, la equiparacin del ordenamiento jurdico con la justicia como
equvoco cientifista que, pienso, puede tener su origen en una desviacin
del desarrollo terico del derecho como valor, la pena como exigencia
necesaria de una justicia absoluta, son grandes principios que van a ser
contestados e incluso desmentidos por una realidad sometida a una din-
mica compleja. En ltima instancia, la sistematizacin jurdica y la segu-
ridad jurdica se establecieron como elementos afirmativos de los intere-
ses de la burguesa, intereses que condicionaban la prctica jurdica por
encima de las declaraciones de igualdad y libertad. VERSELE seala este
carcter de alejamiento que para la opinin pblica ha tenido la justicia
penal al ser "concebida, a veces, como una trascendencia, como una
dad externa a las realidades del hombre y de los grupos de hombres, o
como el aparato de un poder autocrtico que se ejerce por violencias lega-
lizadas" (2).
En la obra de M. ANCEL, La dtense sociale Nouvelle (3), que aparece
comO manifiesto doctrinal de este movimiento defendista, destaca la
voluntad de romper con categoras que el proceso de mitificacin ha-
ba llevado al Derecho penal. Dice ANcEL: "Despus del mito del hom-
bre razonable y dueo de s mismo, o el mito de la pena slo protectora
de la moralidad pblica o de un orden jurdico asimismo mtico, se
esfuerza en rechazar esta 'representacin mtica desvalorizada'
tizada por DE GREEF en la actitud tradicional de la represin respecto
al delincuente" (4). Romper el mito supondra una postura de realismo,
(1) "Queris prevenir los delitos? Haced que las luces acompaen a la
tad". C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, Madrid, edicin preparada por
F. Toms y Valiente, Ed. Aguilar, 1969, pg. 132.
(2) S. C. VERSELE, Juger la ;ustice?, en "Justice Pnal et opinion publique",
Ed. de L'Universit de BruxeIles, Bruselas, 1973, pg. 9.
(3) M. ANeBL, La dfense sociale nouvelle (Un mouvement de Politique cri-
minelle humaniste), Pars, Ed. Cuyas, 2.a. ed., reviso y aument., 1971, passim.
(4) M. ANCEL. ab. cit., pg. 329.
20
significara dennnciar lo que de ficticio existe en lo mitificado y descu-
brirlo tal como es. En el terreno penal esta ruptura desmitificadora se va
a plasmar para la Nueva Defensa Social en lo que sus autores llamarn
"desjuridizacin" de lo penal. Se entender por desjuridizacin la insufi-
ciencia de las abstracciones jurdicas para comprender el delito, as como
la respuesta que se le d a su autor. En un plano ms concreto, este plan-
teamiento de quitar parte de lo jurdico para solucionar los problemas
penales, supone Huna reaccin contra las concepciones a priori sobre las
que reposa el Derecho penal tradicional" (5), evitar una "dosimetra ma-
temtica en materia de penalidad" (6). "Lo que caracteriza a la defensa
social-escribe ANcEL-es la desconfianza que profesa hacia la nocin de
una justicia penal absoluta y su cuidado de no considerar el crimen y la
sancin del crimen como entidades puramente jurdicas, cogidas por los
nicos procedimientos de la ciencia y la tcnica del Derecho... , rehsa
construir el delito como una nocin de puro derecho y la sancin como
la consecuencia jurdicamente necesaria de la violacin de lo estableci-
do" (7). As, desjuridizacin supone para la Nueva Defensa Social el re-
chazar las elaboraciones jurdicas sobre el delito, por insuficientes e inca-
paces de comprenderlo y explicarlo en su totalidad, porque "juzgar la
infraccin en s, segn un standard puramente jurdico, es resignarse a
hacer una obra imperfecta" (8).
Desjuridizacin, pues, como postura crtica, en su vertiente negativa
de oposicin al intento de explicar el fenmeno del delito desde un prisma
jurdico, y en su aspecto positivo como necesidad de admitir,
adems de lo estrictamente jurdico, otros modos de anlisis a partir de
la realidad prctica del delito que permitan conocerlo en su totalidad.
"Desjuridizacin" como negacin del dogmatismo incapaz
de solucionar a partir de elaboraciones conceptuales los problemas con-
cretos que se producen en la vigencia prctica de lo penal, lo que no
quiere decir negacin de lo jurdico, puesto que se insiste en que llslo los
criminalistas conscientes de las exigencias de la ciencia jurdica vlida-
mente pueden pedir esta desjuridizacin de ciertos conceptos" (9).
Este planteamiento desjuridizador lleva a considerar el lugar que la
dogmtica y las formalizaciones jurdico-penales ocupan en el movimiento
de la Nueva Defensa Social, puesto que "siente que las fricciones o las
afirmaciones dogmticas del neoclasicismo antiguo hayan, durante largo
tiempo, impedido ver la realidad de las cosas y la verdad del proceso
penal" (10).
(5) M. ANCEL, ob. cit., pg. 200.
(6) M. ANCEL. La peine dans le droit classique et selon les doctrines de la
d/ense sociale, "Revue de Science CriminelIe et de Droit penal Compare", 1973,
pg. 194.
(7) M. ANcEL, La d/ense... , pgs. 200 y 201.
(8) M. ANCEL, ob. cit., pg. 279.
(9) M. ANCEL, ob. cit., pg. 227.
(10) M. ANCEL, ob. cit., pg. 347.
21
b)
Oposicin a la dogmtica clsica y necesidad
de un desarrollo sistemtico
Entendida la desjuridizacin en su aspecto negativo, frente al carc-
ter afirmativo de un juridismo incapaz de comprender globalmente el
fenmeno del delito, y en su aspecto positivo como postura abierta a
recibir y utilizar 10 que la investigacin de 10 real-concreto aporta, se
puede deducir fcilmente la situacin de la dogmtica penal en la teora
de la Nueva Defensa Social.
No se rechaza por la N. D. S. el trabajo terico de elaboracin con-
ceptual en el Derecho penal, trabajo "necesario y saludable" (11), sino que
se insiste en que, frente a las valoraciones absolutas, las concreciones
penales necesitan, para tener una existencia vlida, de las aportaciones
que las ciencias humanas y sociales realizan tanto en el campo terico
como en el de la experiencia. Por esto, se rechazan los postnlados teri-
cos qne no permitan esa concrecin cientfica dentro de lo penal, y espe-
cialmente el retribucionismo puro del neoclasicismo, que se remonta a
finales del siglo XIX y que "pretende dar una solucin abstracta y nica-
mente jurdica a un problema que sobrepasa, se quiera o no, el dominio
restringido de la ley y del Derecho penal" (12), sealando, por otra parte,
que Huna doctrina neoclsica repensada y renovada podra, quiz, por
el contrario, hacer aparecer posibilidades de entendimiento sobre el terre-
no mismo de la responsabilidad y de la sancin" (13).
Son significativos en este sentido de rechazo del retribucionismo puro,
las referencias de MELZER al Proyecto gnbernamental alemn, "que se
encontraba enteramente bajo el signo del dogmatismo y de la retribucin
en el sentido de Kant y Hegel" (14), y la presentacin del proyecto alter-
nativo como una obra qne encaja dentro de las nnevas direcciones defen-
sistas y para cuya elaboracin "una argumentacin exclusivamente cien-
tfica y de poltica criminal era de rigor... , y no una argumentacin fun-
dada sobre la concepcin del mundo o de la moral, y de ninguna forma
sobre un dogmatismo puro de Derecho penal" (15).
El rechazo de las abstracciones jurdico-penales insuficientes no supo-
ne una adhesin de la Nueva Defensa Social a los postulados del positi-
vismo criminolgico. Distancindose de la posicin defensista de Grama-
(11) M. ANCEL, ab. cit., pg. 205.
(12) M. ANCEL, ab. cit., pg. 204.
(13) M. ANCEL, ab. cit., pg. 206.
(14) MELZER, Le proyect alternatif de code penal allemand et la defense so-
ciale nouvelle, "Rev. Se. Crim. et Dr. P. e.", 1970, pg. 709.
(15) MELZER, ob. cit., pg. 709. La existencia de concordancias entre el pro-
yecto alternativo alemn y las direcciones de la N. D. S. es admitida tambin por
H. H. JESCHECK, Politique criminelle moderne en Allemagne et en France, "Rev.
Se. edm.", 1968, pg. 526, y por J. BAUMANN, Problemes reels et faux problemes
de la rforme du droit penal en Republique fdrale d'Allemagne, "Rev. Se. Crim.",
1970, pg. 804.
22
tica, aunque admitiendo que "a la nocin objetiva de delito es indispen-
sable aadir la nocin inevitable de sujeto de la infraccin, con sus ele-
mentos subjetivos" (16), recbaza igualmente el determinismo positivista
y la "dependencia cientfica en que el positivismo quera encerrar no
solamente al Derecho penal, sino incluso a la poltica criminal", as como
"desconfa de las divisiones convertidas en tradicionales desde el fin del
siglo XIX, que tienden a repartir... a los autores de los actos criminales
en categoras distintas" (17). Por otra parte, establece que la defensa social
debe mucho al positivismo en cuanto que ste "sustituye a una construc-
cin puramente jurdica, una poltica criminal fundada sobre las ensean-
zas de la ciencia experimental" (18). Adems, ANCEL llega a sealar que
la realidad criminal del hombre es la de seres Usometidos a determinismos
endgenos y sociales mltiples" (19), como contraposicin a una imagen
ideal del ser humano, No parece, dado todo el carcter de su obra, que
este autor se adhiera a la tesis determinista del positivismo criminol-
gico, sino que ms bien seala los condicionamientos a que est sometido
el hombre en su vida social.
La postura de rechazo, como se ve, es solamente parcial y dirigida ex-
clusivamente hacia las posturas extremas, siendo moderada e incluso con-
ciliadora con otras distintas, tambin moderadas o nuevas, corrientes pe-
nales. Y es que si la Nueva Defensa Social denuncia construcciones pena-
les asumidas como mitos o elaboraciones exclusivamente tcnico-jurdicas,
lo hace por la ficcin que suponen los mitos jurdicos y por la insuficien-
cia de soluciones nicamente jurdicas en la realidad de los hechos, y no
por un deseo de ruptura revolucionaria, sino ms bien con una voluntad
reformadora del mtodo en Derecho penal. No se establece una alternativa
Derecho penal-Nueva Defensa Social, sino que lo que intenta este movi-
miento es un Derecho penal reformado, aligerado de grandes construccio-
nes inoperantes y abierto a las direcciones de poltica criminal moderna,
admitiendo que "mantener la defensa social en el cuadro de la ciencia
penal... es una tarea que no debe ser jams perdida de vista" (20).
El mismo carcter de "movimiento" que la Nueva Defensa Social asu-
me es exponente de una postura de recelo ante un dogmatismo cerrado e
impermeable, y sobre todo supone el admitir que, como "movimiento",
no es una nueva escuela con una teora elaborada, sino que, por el o ~
trario, admite corrientes en su seno como intentos de nuevos plantea-
mientos dirigidos a posteriores elaboraciones cientfico-penales (21).
(16) M. ANCBL, ob. cit., pg. 203.
(17) M. ANCBL, ob. cit., pg. 209.
(18) M. ANCBL, ob. cito, pg. 193.
(19) M. ANCEL, La peine dans .... cit., pg. 192.
(20) M. ANCEL, La dtense ... , cit., pg. 227.
(21) El carcter de "movimiento" con el que la N. D. S. se 'califica, puede ser
el motivo de buena parte de las crticas que se le hacen al carecer, en cuanto
movimiento, de un programa de Derecho penal, detallado y preciso, sobre todos
y cada uno de los aspectos referentes al delito y a la sancin. En el campo del
23
el
Investigacin de la realidad concreta y elaboracin sistemtica:
criminologa y poltica criminal como aportaciones
cientficas
El carcter que la Nueva Defensa Social da a la justicia penal como
"accin social", y su insistencia por los problemas que la prctica penal
plantea, as como por las investigaciones empricas frente a las abstraccio-
nes sistemticas necesitadas de "desjuridizarse", junto con el deseo de
mantenerse dentro de la ciencia penal, establecen la ntima relacin que la
Nueva Defensa Social, como direccin jurdica, mantiene con la Crimino-
loga y la poltica criminal.
El que ANCEL se refiera a la Nueva Defensa Social como "movimiento
de poltica criminal humanista" o no es un mero dato
accesorio, sino que supone la definicin de este movimiento (22). MELZER
destaca, como planteamiento base del proyecto alternativo alemn, "la
intencin fnndamental de realizar una concepcin de poltica criminal que
forma una unidad", y critica el proyecto gubernamental porque,
cando las exigencias de la retribucin, renuncia a las exigencias de pol-
tica criminal ms urgentes" (23). Una poltica criminal de "prevencin del
crimen y tratamiento del delincuente", segn la definicin de las Naciones
Unidas, con una insistencia especial en la prevencin especial, y dirigida
a la resocializacin, es lo que pretende la Nueva Defensa Social, y funda-
mentalmente una poltica criminal de l/conjunto" o "unitaria" que "no
pretenda desconocer ni las necesidades ineludibles de un rgimen de dere-
cho ni las exigencias de la ciencia jurdica en tanto que disciplina cien-
tfica" (24).
As, la poltica criminal, recibiendo los resultados de los anlisis cri-
minolgicos sobre el hecho y sobre el autor, ordenar sus fines de pro-
teccin social e individual, ordenacin que sistematizar la ciencia penal
de forma que criminologa, poltica criminal y ciencia del Derecho penal
se conciliarn como elementos de un mismo conjunto (25).
Derecho tal ausencia puede dar la impresin de inseguridad. Sin embargo, es des-
tacable, como positivo, que la pretensin critica de la N. D. S. lleva a, estable-
ciendo unos puntos mnimos de coincidencia, ofrecer sugerencias crticas y evo-
lutivas ante los distintos problemas penales, evitando establecer una construc-
cin cerrada que fuese ms motivo de polmicas que aportacin positiva. En todo
caso, una misin conjunta de los distintos trabajos de los autores neoMdefendistas
s parece ofrecer una panormica global de los problemas penales y unas vas para
su solucin.
(22) A pesar de la vaguedad que supone una autotitulacin como "humanista"
o "socio-humanista", parece que en la N. D. S. puede concretarse como manifes-
tacin del carcter liberal, Estado de Derecho, en 10 "humanista", o Estado social
de Derecho, en 10 "socio-humanista".
(23) MELZER, ob. cit., pg. 709.
(24) M. ANCBL, ob. cit., pg. 35.
(25) La aceptacin de esta conciliacin que representa la N. D. S. aparece
reconocida no slo por autores cercanos a sus postulados, como A. BERISTAIN, que
se refiere "a la tendencia unitiva y constructiva en toda la accin jurdica, el con-
24
Su calificativo de "humanista" o "socio-hmnanista" deriva de su fina-
lidad programtica de proteccin de la sociedad y del individno, con su
consideracin de responsabilidad individua y social, y su voluntad de ten-
der "a la afirmacin y a la garanta de los derechos del hombre, en el sen-
tido en que la Revolucin francesa ha entendido esta expresin" (26).
d) La idea de proteccin como contenido de la nueva
defensa social
Tanto en el Programa mnimo de la Sociedad Internacional de Defensa
Social, como en la interpretacin que ANCEL hace de l, aparece como fin
del Derecho penal "la proteccin de la sociedad y de sus miembros contra
la criminalidad" (27).
La idea de proteccin es desarrollada por ANCEL como sustitutiva de
la idea de represin (28) y de la idea retributiva (29). En este sentido, la
proteccin no se plantea en abstracto respecto a la sociedad, sino en con-
creto, dentro del sistema penal, respecto del individno, incluido el indi-
viduo delincuente (30), consiguiendo la proteccin penal-social a travs
de un sistema penal protector individualizado en la prctica. As, la pro-
teccin social se logra a travs de la proteccin a los individuos que
componen la comunidad.
Esta consideracin de la idea de proteccin explica el contenido que
ANCEL da a la nocin de "defensa social". Frente a lo criticado, por ambi-
guo, de tal denominacin, y frente a nna concepcin que ve en la defensa
social una proteccin a ultranza de la sociedad o, mejor, del Estado, por
medio de la represin. con lo que puede suponer de violacin de los de-
rechos individuales, ANCEL plantea la defensa social, en cuanto concepcin
moderna, a travs de la idea de proteccin. Esta se realizar a travs de
tacto y enriquecimiento del Derecho penal con los modernos avances de la Crimi-
nologa", Anlisis critico de la nueva defensa social, "Revista de Estudios Peni-
tenciarios". abril-junio 1962, pg. 11. sino tambin por autores como QUINTANO
RIPOLLS, La evolucin del Derecho penal moderno, "ADPCP". 1957, pg. 288.
(26) M. ANeBL, ob. cit., pg. 29.
(27) SOCIT INTERNATIONALE DE DFENSE SOCIALE, Programa mnimo. Cahiers
de dfense sociale, 1973. pg. 23; M. ANcEL, Un programme minimun de dfense
sociale, "Rev. Se. Crlm., 1955, pg. 564.
(28) M. ANcEL, La def ... pg. 275. "El problema es reaccionar contra el cri-
men en tanto que hecho humano individual y en tanto que fenmeno social. Esta
reaccin est inspirada por ideas que es obligado Uamar de proteccin por oposi-
cin a las ideas de represin."
(29) M. ANCBL, La df ... pg. 39, "esta proteccin, convertida en el princi-
pio esencial del sistema penal, deba ser buscada fuera de toda preocupacin pura-
mente retributiva".
(30) M. ANCEL, La fin de la relgation, Separata de En hommage a' lean
Constant, Facult de Droit de Liege. 1971. pg. 19: uLa proteccin del detenido,
del condenado, es decir. del delincuente mismo, es adems reconocida como cons-
titutiva de uno de los aspectos de la proteccin general de la comunidad de ciu-
dadanos."
25
un conjunto de medidas penaies y extrapenales conectadas con la idea de
peligrosidad, mediante el desarrollo de nna poltica criminal considerada
como un arte, dirigida a la persecucin del crimen y al tratamiento reso-
cializador como medios de humanizacin del derecho penal y en base al
estudio cientfico del delito como hecho y de la personalidad del delin-
cuente.
Por otra parte, esto no supondr, como ya se ha visto, el rechazo del
Derecho penal, sino, por el contrario, exigir el mantenimiento y des-
arrollo permanente del sistema jurdico penal y, en el mismo sentido, el
mantenimiento de una reaccin jurdica anticriminal, considerada tam
bin como una cuestin de orden social y criminolgico. Por esto, la re-
accin anticriminal no se har al margen de la pena, sino, en todo caso,
modificando su contenido y su ejecucin.
B) COMENTARIO
Para analizar la breve exposicin que se ha hecho de los planteamien-
tos bsicos de la Nueva Defensa Social, tal como los expone MARC ANCEL
en la ltima edicin de su obra La dfense sociale nouvelle (Un mouve-
ment de Politique criminelle humaniste) (31), sera conveniente como pri-
mer paso plantear metodolgicamente el problema de lo jurdico y el del
delito y la sancin penal como instituciones jurdicas, para despus, una
vez vista su complejidad, exponer la posibilidad de una pluralidad met-
dica para su conocimiento, as como el modo de darse esa pluralidad. Se
desarrollar, pues, la segunda parte de este captulo, con la intencin de
mejor comprender desde una perspectiva metdica (que parece funda-
mental) la posicin de la Nueva Defensa Social, y para poder enmarcar los
planteamientos y la direccin de este trabajo con una especial referencia
a la poltica criminal.
a) Pluralidad de aspectos en lo jurdico
El jurista se encuentra con unos fines que se le plantean como proble-
mas metdicos: la creacin del Derecho, su elaboracin, su aplicacin, su
conocimiento y su enseanza. Tales fines se presentan como aspectos dife-
rentes dentro del fenmeno jurdico, aunque como tales aspectos de un
mismo fenmeno estn relacionados e incluso, a veces, aparecen confun-
(31) M. ANeEL, La def . .. , ob. cit., pg. 9: Esta ltima edicin francesa de su
obra se presenta, en palabras del autor, como"... una tercera edicin. Representa
en todo caso la expresin exacta de nuestro pensamiento. Desearamos, si el uso
de esta palabra no fuese aventurado y presuntuoso, poder decir que la conside-
ramos como definitiva".
26
didos (32). La confusin de los diversos niveles o aspectos que plantea la
realidad jurdica, unificndolos dentro del problema del conocimiento, es
comprensible si pensamos que la consideracin del Derecho como cien-
cia es reciente, se discute frente a una apreciacin como mera tcnica y
se arrastra la idea del Derecho como ciencia de lo justo. Por otra parte,
como seala CERRONI, las dificultades que la ciencia jurdica ha encontra-
do para elaborar su propia definicin, problema fundamental de mtodo,
es otro factor que le afecta para ser considerado como tal. Al hablar de
la ciencia jurdica como "ciencia sin objeto", dice: "Entre todas las cien-
cias sociales que en el transcurso de un siglo y medio se han ido consti-
tuyendo, al mismo tiempo que proclamaban su propia emancipacin res-
pecto a la filosofa, la ciencia jurdica es probablemente la nica que sigue
todava discutiendo acerca de la naturaleza de su objeto y que, incluso,
ha expresado muchas veces la imposibilidad de definirlo. Esta circunstan-
cia demuestra al mismo tiempo, evidentemente, que la ciencia jurdica no
ha puesto a punto su mtodo" (33).
Esta ausencia de precisin unilateral respecto al contenido de la rea-
lidad jurdica la seala tambin HERNNDEZ GIL al decir que "no es rigu-
rosamente homognea en su composicin, ya que no se integra p l n ~
mente en la esfera de lo real, ni en la de lo ideal. El Derecho no es conce-
bible ni como reflejo espontneo y cambiante, mera cobertura de algo
concretamente dado, ni como mero fruto de la especulacin racional" (34).
La misma doble consideracin real-ideal se encuentra en Ross, que las
distingue y las engloba, concilindolas, como integrantes del fenmeno
jurdico. "El Derecho es concebido al mismo tiempo como un fenmeno
susceptible de observacin en el mundo de los hechos y como una norma
obligatoria en el de la moral o de los valores; al mismo tiempo, como
algo fsico y metafsico, como emprico y a priori, como real y como ideal,
como algo que existe y como algo que vale, como un fenmeno y una pro-
posicin... El camino, entonces, no es evadir el dualismo, eligiendo uno
de los componentes, sino superar el dualismo al mostrar que, debida-
mente interpretado, no es expresin de puntos de vista opuestos e irre-
conciliables, sino que simbolizan elementos diferentes y reales del fen-
meno jurdico" (35).
Respecto al primer momento sealado de creacin del Derecho, se
(32) BADANES GASSET, Metodologa del De,recho, Barcelona, Bosch, 1959, in-
cluye, por ejemplo, dentro del mtodo de conocimiento, un examen histrico, otro
de elaboracin y un tercero sobre la aplicacin de normas. Los aspectos estn dife-
renciados; la cuestin es que, salvo el examen histrico, los otros dos pueden
quedar desgajados del problema del conocimiento.
(33) V. CERRONI, Metodologa y ciencia social, Barcelona, Ed. Martnez Roca,
1971, pg. 105. Sobre el problema de la definicin de la ciencia jurdica pueden
verse especialmente pgs. 105 y 112.
(34) A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la Ciencia del Derecho, vol. 1, Ma-
drid, Ed. del autor, 1971, pg. 105.
(35) A. Ross, Hacia una ciencia realista del Derecho, Buenos Aires, Ed. Abe-
ledo Perrot, 1961, pgs. 15, 17 Y 18.
27
plantearn problemas referentes a cul debe ser el camino para crear nor-
mas jurdicas. Esto llevar a consideraciones de poltica jurdica, de COllM
cepciones sobre lo que es el Derecho y su instrumentalidad prctico-social,
aunque tambin es susceptible de un tratamiento dogmtico, sistema de
fuentes del Derecho, dentro del mbito de la teora general del Derecho.
El segundo aspecto sealado de aplicacin de las normas jurdicas se re-
refiere a la concrecin de esas normas a situaciones de hecho determina-
das. Si bien la aplicacin, en cuanto lo que supone de interpretacin,
puede ser teorizada en razn de una determinada concepcin del Dere
M
cho, tambin plantea una opcin de poltica jurdica, y en esa medida se
relaciona con el anterior nivel de creacin de normas. Si respecto al pro-
blema de la creacin de normas se plantearan diferentes direcciones de
poltica jurdica sobre las fuentes del Derecho, en el aspecto de aplicacin-
interpretacin, aspecto de prctica jurdica, surgen cuestiones inmediatas
como el fin del Derecho, su funcionalidad social, ante las que la dogm-
tica conceptual aparece insuficiente, lo que provocar la jurisprudencia
de intereses, el teleologismo donde el concepto de fin viene a sustituir al
del valor, se sentarn las bases de la Sociologa jurdica, y se establecern
posturas "realistas" como apertura del Derecho a la realidad social, con
una fuerte preocupacin por la justicia material.
Por ltimo, como tercer aspecto se presenta el problema del conoci-
miento del Derecho, que, frente a las cuestiones de creacin y de aplica-
cin que aparecen como momentos en la vigencia del Derecho, se consi-
dra como el problema de la ciencia jurdica en sentido estricto (36).
Sin embargo, este tercer aspecto, de conocimiento del Derecho, inte-
resa destacarlo
l
se manifiesta a su vez como un fenmeno en donde se
pueden separar aspectos; no presenta una naturaleza homognea, ofrece
dificultades a la hora de ser comprendido por una definicin y, por lo
tanto, muestra inconvenientes a que sobre l acte una nica direccin
metdica. ELAS DiAZ escribe que "el Derecho aparece de forma primaria,
inmediata y directa como sistema normativo, como conjunto de normas
vlidas dotadas de una coaccin organizada e institucionalizada... , pero
las normas, se recuerda siempre, son realidades humanas, productos ~
ciales que existen para ser aplicadas en una determinada sociedad con
resultados y consecuencias de carcter real" (37).
As, el Derecho aparece como conjunto de proposiciones normativas
y como hecho social e histrico que acta como modo de control y solu-
cin de conflictos en una determinada realidad social, apareciendo esta
(36) A. HERNNDEZ GIL, al titular su obra Metodologa de la Ciencia del De-
recho, en vez de la denominacin Metodologa del Derecho, explica que el cambio
"obedece a que en rigor no se afrontan, al menos con detalle, los problemas de la
interpretacin y de la tcnica de aplicacin del Derecho, sino principalmente los
temas de la ciencia muy relacionados con los de la :filosofa del derecho, en su
dimensin metodolgica", pg. 149.
(37) E. DfAZ, Sociologa y filosofa del Derecho, Ed. Taurus, 1971, pgs. 53
y 54.
28
mulfilateralidad del Derecho junto a sus momeutos de creacin y de apli
cacin-interpretaciu. Ya se sealaba el camino al que invitaba Ross, que
consista en no evadir el dualismo, ya fuese optando por una solucin so
ciol6gica o por una direccin normativista, sino utilizar y armonizar am-
bas en cuauto no supouen ninguua oposicin irreconciliable. Tambin
CERRONI establece que uu couocimiento del Derecho que posibilite uua
elaboracin de su definiciu "slo es posible si se realiza una mediacin
de racionalidad y naturaleza; si el Derecho vieue concebido no sola
mente como estructura voluntario-normativa, sino tambin como s t r u ~
tura materialreal (relacin econmicosocial)" (38). Por ltimo, como se
ala BARCELLONA, ambos aspectos del Derecho no se escinden, ya que toda
"argumentacin jurdica expresa una lnea poltica", y el concepto, como
categora jurdica, sirve tanto "para conocer la realidad" como para "di_
rigir", "ordenar la praxis" (39).
b) Necesidad de un pluralismo metodolgico en la investigacin
de lo jurdico. Poltica jurdica y poltica criminal
Se ha expuesto que en la vida del Derecho se dan sucesivos momentos
desde su creaciu hasta su aplicacin y que junto a ellos o, mejor, du-
rante ellos el Derecho aparece como proposicin normativa que contiene
intereses y valoraciones cuyo conocimiento se propona como objeto pro-
pio de la ciencia del Derecho. A partir de esta distincin, puede consi-
derarse que es vlida la utilizacin de distintos mtodos, cada uno de ellos
dirigido a estudiar los problemas de cada uno de los aspectos sealados.
Puede combinarse un mtodo dirigido al problema de la creacin, con
un mtodo de interpretacinaplicacin. Por ejemplo, un mtodo no dogo
mtico que pretenda, ms que el rigor conceptual, el hallazgo de solucio-
nes socialmente tiles, y un mtodo de la ciencia del Derecho que sea
rigurosamente formalista. Esta no parece plantear inconvenientes para
conseguir armonizar los resultados de las tres direcciones metdicas. El
problema surge cuando, como se ha visto, el tercer aspecto, el conoci-
miento del Derecho como ciencia, se presenta separable en distintos as-
pectos.
CERRONI propone tres formas de aproximacin al Derecho. Es impor-
tante la idea de aproximacin con la que parece distanciarse de una con
sideracin unvoca y definitiva. "Un ejemplo perfectamente ilustrativo
es el que ofrece la tradicional disociacin de la investigacin sobre el De-
recho en una investigacin lgica o crtica, una investigacin histrica o
fenomenolgica y una investigacin deontolgica o valorativa... ; la fina-
lidad de estas tres formas de investigacin sera el determinar el con-
(38) V. CERRONI, citado por E. DfAZ, ob. cit., pg. 149.
(39) P. BARCELLONA, D. HART, U. WCKENBERGER. L'educazione del giurista,
Ed. de Donato., Bari, 1973, pgs. 29 y 36.
29
cepto de Derecho perfilando sn estructura y evolucin histrica y apro-
ximndose a su naturaleza ideal" (40).
En esta misma triple direccin, ELlAS DIAZ distingue "por un lado...
elementos sociolgicos y tico-filosficos y, por otro, elementos propia-
mente jurdico-normativos... , la ciencia del Derecho... , la Sociologa del
Derecho... , la Filosofa del Derecho" (41), Y en base a esta mltiple di-
reccin propone un "pluralismo metodolgico en la ciencia jurdica ac-
tual... Este pluralismo recogera informacin de tres canales fundamen-
tales que implican, sucesivamente: 1) Consideracin de la norma comO
base del Derecho: primaca de la norma (concepcin normativa del Dere-
cho) y necesidad de la lgica para el trabajo tcnico-prctico del jurista.
2) Investigacin sobre la dimensin social del Derecho; anlisis de la co-
nexin, validez, eficacia y de las repercusiones sociales de normatividad
jurdica. 3) Explicitacin de los fines y valores (concepcin del mundo)
que orientau y pretenden realizarse en una normatividad" (42).
En las conclusiones que establece HERNNDEZ GIL en el volumen pri-
mero de su obra citada, seala que "se advierte una clara tendencia hacia
el ideal-realismo jurdico, de lo que son exponentes las siguientes integra-
ciones: a) de lo racional y lo real; b) del ser y del deber ser; de la lgica
y de la vida; c) de la ciencia, la filosofa y la sociologa del Derecho", y
junto al ordenamiento jurdico en el que, afirma, no acaba la realidad
jurdica, encuentra expresiones jurdicas de "orden moral", de "orden
social" y de "orden histrico". Si "la realidad jurdica no es rigurosa-
mente homognea, DO es meramente formaL.. j de aqu que, en orden al
Derecho, no quepa, como sucede en otras disciplinas que acotan reali-
dades homogneas, un excluyente monismo metodolgico, sino ms bien
\m pluralismo o sincretismo metodolgico" (43). Y, en su volumen tercero,
insiste: "la metodologa de las ciencias o acta a modo de fermento reno-
vador y crtico o est condenada a la esterilidad. Considerar como posi-
ble un mtodo, ms que rigor expresa una estrechez de criterio... Quien
propugna slo un mtodo, es que ya ha llegado a poseer la verdad; y la
verdad ni la acapara nadie ni es algo terminado y cerrado" (44).
Aunque en estos dos apartados se han tratado problemas de metodo-
loga jurdica no especficamente penales, ha parecido necesario iucluirlos,
de una manera esquemtica, al principio del Comentario para poder, com-
prendiendo mejor las diferentes posturas penales, intentar situarlas ade-
cuadamente en el plano metodolgico, dentro ya del campo penal.
El pluralismo metodolgico, de cara a obtener un conocimiento cien-
tfico completo sobre el Derecho, deriva de la complejidad del mismo De-
recho como objeto de estudio, y tambin de la propia dinmica del trabajo
(40) V. eERRONI, ab. cit. pg. 122.
(41) E. DfAZ, ab. cit., pgs. 62 y 63.
(42) E. DfAZ, ab. cit., pgs. 129 y 130.
(43) A. HERNNDEZ GIL, ab. cit., V. 1, pgs. 403 y sigs.
(44) A. HERNNDEZ GIL, ab. cit., V. 1Il, pg. 252.
30
metdico, en la medida en qne la investigacin cientfica abandona afir-
maciones lmites que se mantienen como pretendida exigencia de su pro-
pio rigor y que sirven ms como limitaciones que como soluciones, y, por
el contrario, en razn de una mejor comprensin de la rigurosidad cien-
tfica, se acepta, se critica y busca hasta donde los argumentos cientficos
lo permiten. El estructnralismo, la lgica del Derecho, la investigacin
ciberntica, son modos de actuacin investigadora dirigidos a la formali-
zacin de las realidades normativas, relacionados ntimamente con el pro-
blema de la objetividad (objetividad que fue el motivo definidor de la
teora pura kelseniana) para poder alcanzar un profundo conocimiento
de la norma jurdica, saber que es, conocimiento que tiene una indudable
trascendencia prctica, realidad prctica sin cuyo conocimiento difcil-
mente se podr llegar a la ntima y compleja realidad de la norma.
Pero si inclnso en la investigacin dirigida a la formalizacin norma-
tiva no puede admitirse su neutralidad, para el conocimiento de la rea-
lidad prctica "juridificada" parece necesario recurrir a la poltica jur-
dica, y concretamente, en el campo penal, a la poltica criminal. Si se
acepta que toda argumentacin jurdica tiene un contenido poltico, es
preciso descubrir en los distintos momentos por los qne atraviesa la san-
cin penal la pretensin poltica, pretensin de hecho, que encierra. La
existeucia legal y prctica de las sanciones penales como respuesta a de-
terminados couflictos sociales, su diversidad, as como la diversidad de
sujetos a los que se aplica y los diversos modos de ejecucin, son objetos
de anlisis poltico-criminales para descubrir cul es la voluntad, el inters
sancionador, tanto frente a un pensamiento codificador de las relaciones
humanas, como ante una realidad social de interrelaciones singulares y
dinmicas.
e) Derecho penal y Derecho protector: la .ancin penal
como institucin dinmica de proteccin
Al tratar la idea de proteccin en Derecho penal no puede olvidarse
el pensamiento penal espaol, y en especial la figura de DORADO MON-
T R ~ para quien la funcin penal se transformar de urepresiva en pre-
ventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora de ciertos
individuos a quienes se le da el nombre de delincuentes" (45).
Aunque la idea de proteccin de la N.D.S. no coincide totalmente con
la que defenda DORADO MONTERO, en la teora penal de los ltimos aos
pueden contemplarse importantes tendencias a defender el carcter pro-
tector del Derecho penal, no ya slo de cara a la sociedad, lo que pro-
(45) P. DORADO MONTERO, Bases para un nuevO Derecho penal. Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1973, pg. 12. La importancia que para Dorado Montero tena la
proteccin se manifiesta en toda su obra y especialmente al considerar el Derecho
penal como "Derecho protector de los criminales". Ed. Librera Gral. de V. Su-
rez, Madrid, 1915.
31
vocaba ciertos recelos ante un posible Derecho autoritario, al confundirse
sociedad con Estado (46), sino tambin de cara al individuo, y muy espe-
cialmente al individuo delincuente.
Puede pensarse que al ir penetrando el pensamiento crtico tambin
en el Derecho penal, se han planteado los problemas penales en su com-
plejidad y en su dinamismo. Ni el delito ni el delincuente admiten expli-
caciones cerradas y definitivas en la medida en que, en cuanto construc-
ciones jurdicas, estn sometidas al devenir social. Si esto es as, no podrn
ya defenderse posturas a priori condenatorias y represivas sobre los suje-
tos llamados delincuentes, en la medida que es posible que quienes les
condenan y reprimen son los que establecen las condiciones de su com-
portamiento delictivo (47). Estas reflexiones sobre el delito repercuten en
la valoracin del delincuente y del Derecho penal que se abre de cara a
comprender los fenmenos que regula en su amplitud y que, en lo que
se refiere a la sancin, pueden explicar el desplazamiento de su centro de
gravedad desde la represin a la prevencin, desde el castigo a la protec-
cin preventiva.
Sin embargo, las mismas reflexiones sobre el delito, el delincuente y
la funcin del Derecho penal, pueden llevar a considerar insuficiente,
"vaga" o "peligrosa", como la califica LPEZ REY (48), la denominacin de
defensa social O de proteccin. Se comprueba, ciertamente, que el Dere-
cho penal no protege todos los valores sociales, sino algunos, los consi-
derados fundamentales, pero esto no parece plantear ms que un problema
accesorio, pues el carcter protector penal se limitar a estos valores, sin
extender su funcin a otros aspectos sociales. Se sobreentiende, pues, que
se habla de proteccin penal dentro de la competencia penal, concretando
la idea de proteccin como opuesta a la de represin, tal como se ha
visto lo hace ANCBL.
El problema "protector" hoy puede plantearse en que si bien se in-
(46) Ante el planteamiento abstracto de proteccin de la sociedad, cabe pre-
guntarse si los beneficiarios de la proteccin seran todos los miembros integran-
tes dd cuerpo social o aquellos que de alguna manera mantienen una situacin
de dominio o privilegio sobre la mayora de la comuni,dad. Por muy deseable
y necesario que sea el que la proteccin jurdica alcance "a todos los ciudadanos,
no puede desconocerse la realidad de la sociedad organizada polticamente, las
diferencias sociales entre los distintos grupos que la componen, diferencias que
se manifiestan a nivel concreto y a nivel valorativo, esto es, a nivel jurdico.
(47) El derecho debe conseguir un acuerdo social comn sobre los bienes que
protege. El Derecho penal, por la fuerza de su sancin, debe limitarse a proteger
los valores fundamentales para la vida de la comunidad. Sin embargo, no puede
olvidarse que muchas veces los bienes que defiende son valorados de distinta ma-
nera por los diferentes grupos sociales. De aqu la necesidad de reducir la crimi-
nalizacin a aquellas conductas que supongan realmente un ataque grave para el
progreso social y en el mismo sentido descriminalizar determinadas conductas que
hoy no suponen una importante alteracin colectiva.
(48) M. LPEZ REY, Les exigences pnales d'aujourd'hui et la politique crimi-
nelle contemporaine, "Rev. Int. de Crim. et de PoI. Techq.", vol. XVI, nm. 4,
1962, pg. 250.
32
siste en que la proteccin penal se da slo de los intereses ms necesarios
para el desarrollo de la convivencia social, se comprueba, por una parte,
que en muchos casos tales intereses no son tan necesarios, e incluso es
regresivo su mantenimiento, y, por otra, que hablar de "10 social" es
irreal cuando los conjuntos sociales no son homogneos y las sociedades
estn escindidas. Ambas condiciones afectan directamente a cualquier
intento de proteccin penal, ya sea social o del delincuente.
Las reflexiones hechas sobre la relatividad del delito, en cuanto fen-
meno social que se produce como resultado de una serie de interacciones
sociales, condicionan sin duda la respuesta social y jurdica que se le da.
La sancin penal, tanto en la norma como en su aplicacin concreta, debe
proteger los bienes socialmente relevantes, decididos de manera igualita-
ria por todos los componentes de los conjuntos sociales, y si la voluntad
del delincuente no es ms que un elemento relativo del conjunto de inter-
acciones que producen el delito, la ejecucin de la sancin sobre el iudivi-
duo debe partir de la idea de su propia limitacin como respuesta, en la
medida en que con la sancin no se responde a todas las interacciones,
sino slo a parte, as como debe ir perdiendo, en la ejecucin, su carcter
principalmente negativo, dando paso a su virtualidad positiva de aporta-
cin al delincuente. Dentro de esta direccin positiva de la sancin se
encuadra su funcin protectora, tanto de bienes jurdicos en la norma
como del sujeto delincuente en su ejecucin. VON LsTZ se refera a la
proteccin de los econmicamente dbiles frente a los poderosos y de los
intereses de la colectividad por encima de los del individuo (49). Tal idea
de proteccin debe penetrar en quienes analizan, construyen y aplican el
Derecho penal, si bien su propia razn histrica muestra que su cauce ha
ido la mayora de las veces en direccin contraria.
Cl CONCLUSIONES
a) Dogmtica penal. Criminologa y poltica criminal
como aproximaciones cientficas a lo jurdico-penal (50l.
Referencia crtica a la N.D.S. en cuanto direccin
poltico-criminal humanista
S se admte que la realidad jurdica no empieza ni acaba slo en el
ordenamiento jurc1ico, sino que ste (elemento principal jurdico) responde
a decisiones de poder dentro de un modo de sociedad determinado, socie-
dad a la que pretende organizar y transformar, o mantener a su medida,
(49) T. WURTENBERGER, La doctrine de Franz Von Liszt de la culpabilit et
de la responsabilit pnal, en "Travaux du Colloque de philosophie penal", Ed. Dal-
loz, Pars, 1961.
(50) La idea de "aproximacin" que se seala, vista ya en Cerroni, y que apa-
rece, como se ver, en otros autores como Lukacs, es importante como expresin
que parece distanciarse de una consideracin unvoca y definitiva.
33
3
se puede deducir que el conocimiento del Derecho no consiste solamente
en el conocimiento del ordenamiento jurdico vigente, sino en conocer
junto con l los otros aspectos con los que ntimamente se relaciona.
Si, como se ha visto, tanto en la fase de creacin, como de
cin-aplicacin del Derecho intervienen criterios de politica jurdica, no
ser vano o gratuito el conocimiento y la discusin de tales criterios en
la medida que son criterios jurdicos. El propio carcter dinmico del De-
recho, en cuanto creacin histrica, y en cuanto dinmica en toda socie-
dad en la que surge, justifica la validez del estudio de la politica jurdica
de cara al conocimiento del Derecho. Por otra parte, se rechazar, como
nicamente vlida, una direccin positivista en el sentido estricto de
todo jurdico o tcnico-jurdico, que si bien supuso la negacin de un
Derecho ideal por encima del Derecho positivo, olvid o margin, en
cuanto limitado a la formalizacin conceptual a partir de la norma, otros
factores del conjunto de lo jurdico (51).
Las posturas "antimetafsicas", "desmitificadoras" y "desjuridizadoras"
que presentan los autores de la N.D.S., la negacin de apriorismos jurdi-
cos como soluciones abstractas a problemas concretos, la insistencia en el
relativismo de la justicia penal y en la necesidad de la investigacin em-
prica para encontrar soluciones penales vlidas a realidades mltiples
como son el delito y su sancin, su definicin como umovimiento de pol-
tica criminal", junto con su deseo de mantenerse dentro de la ciencia
penal, que supondr exigencias sistemticas, y respecto a los principios de
seguridad jurdica, no dejan de ser postulados metodolgicos.
En la primera parte de este captulo se han expuesto los contenidos
que en la N.D.S. se dan a estos planteamientos metodolgicos, que podrn
reducirse a su calificativo de "movimiento de poltica criminal humanis-
ta", y dentro de l al concepto de desjuridizacin. Parece evidente que
si se utiliza una consideracin amplia de la palabra poltica, puede acep-
tarse que una determinada apreciacin poltica del delito y de los medios
para combatirlo ha existido en todas las legislaciones y en todas las doc-
trinas penales que se han dado en la Historia; poltica penal o poltica
criminal que aparece, por citar algunos ejemplos, en los fines que se
atribuyen a la sancin penal, en la consideracin de los partcipes del
delito o en la especial consideracin de los delitos contra la propiedad,
contra la familia, contra el Estado y sus respectivas sanciones. Sin embar-
go, la N.D.S. se refiere a una alternativa de poltica criminal en la que
el contenido de sta consiste en "la prevencin del crimen y el tratamiento
del delincuente" (52), y esto no deja de ser ya una apreciacin especifica
(51) C. ROXIN, Poltica criminal y sistema de Derecho penal, Barcelona,
Boch, 1972, en este mismo sentido achaca al positivismo jurdico y a su herencia
al crear un sistema cerrado a las valoraciones pnItico-criminales y a las realidades
de la prctica penal.
(52) Se puede estar parcialmente de acuerdo con JIMNEZ DE ASA en que si
la Organizacin de las Naciones Unidas cre una seccin de Defensa Social diri-
gida a la "prevencin del crimen y al tratamiento del delincuente", esto no supone
34
sobre el hecho criminal y sobre sn autor, que frente a la poltica criminal
en abstracto parece haber encontrado la frmula descriptiva de una po-
ltica criminal considerada como arte del buen gobierno sobre el delito,
que ser el evitarlo, y sobre el delincuente, que ser no ya castigarle, sino
ofrecerle un tratamiento.
Pero la poltica criminal moderna, tal como es considerada en la
N.D.S., que en algunos momentos parece incluso situarse frente al De-
recho penal (no siendo esto ms que una apariencia, pues ya se ha visto
la insistencia por parte de los autores defendistas en mantener una cien-
cia del Derecho penal y el deseo de integrar sn trabajo en las elaboracio-
nes cientfico-penales), responde tambin a determinados planteamientos
metodolgicos y no es ajena, sino todo lo contrario, al desarrollo de la
criminologa.
Frente al exclusivismo de las elaboraciones sistemticas de la dogm-
tica penal tradicional como nicas elaboraciones cientficas vlidas para
conocer lo penal, la N.D.S. plantea la necesidad de ofrecer soluciones a
los problemas concretos e inmediatos que la aplicacin del Derecho plan-
tea en la realidad social, singular y compleja, antes de aplicar moldes jur-
dicos generales y abstractos. La ciencia, seala ADORNO, "debera sacar
del mundo... la tensin entre lo general y lo particular" (53). Difcilmente
se podr llegar a la armona si se desconoce lo particular, como difcil-
mente quienes tanto insisten en ideales de justicia en abstracto llegaran
ni siquiera a comprenderla si su empeo no va dirigido a una justicia
material relativa en situaciones determinadas. De esta preocupacin por
la realizacin de una justicia material vlida derivan las pretensiones de
desmitificar elaboraciones que, dirigidas a construcciones abstractas cada
vez ms estructuradas, corran el peligro de, en aras de los hallazgos abso-
lutos, olvidar que no constituan ms que smbolos de una realidad com-
pleja, mvil y problemtica (54). De ah tambin la pretensin de "des)u-
un importante argumento de autoridad, dados los mecanismos que funcionan de
cara a la toma de dec-isiones en tal Organizacin. Sin embargo, es destacable, por
una parte, que la composicin de la O.N.U. es hoy mucho, ms amplia que hace
unos aos y, principalmente, que el problema central es si la prevencin y el tra-
tamiento son nociones vlidas como fines penales, as como qu contenidos deben
tener para realizar su validez. L. JIMNEZ DE AsA, La nueva defensa social, El
climinalista, 2.0. serie, tomo V, Ed. V. P. de Zaralia, Buenos Aires, 1961, pg. 34.
(53) T. N. ADoRNO, La sociologa y la investigacin cientfica, en "Sociolgi-
ca". Tauros, Madrid, 1971, pg. 296.
(54) La utilizacin que se est haciendo de la palabra "problema". tanto cuan-
do se refiere al trabajo de elaboracin lgica, como cuando se refiere a la inves-
tigacin emprica, tiene un sentido amplio, problema en cuanto "cuestin que se
trata de aclarar". En este sentido quiz tenga cierta relacin con el empleo que se
le da en la tpica, pero no en cuanto problema opuesto a la lgica deductiva.
T. WIEWNEG considera la tpica como "una tcnica de pensamiento que se orienta
hacia el problema", y en este sentido la contrapone a la lgica deductiva (T. VIEW-
HEG, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, pgs. 49 y sigs.). RespectO' a
esta contraposicin, parece acertado el comentario de E. DAZ, que seala: "la
contraposicin paralela entre 'sistema' (lgica) y 'problemas' (tpica) parece tam-
bin excesiva en Viewheg... , pero existe tambin una metodologa inductiva y
35
ridizar" que ms que quitar dosis de anlisis estrictamente jurdico, como
puede sugerir su aspecto negativo, supone admitir nuevas vas de o o ~
cimiento cientfico de lo jurdico-penal, quedando la oposicin no frente a
lo jurdico, sino frente a que lo jurdico fuese conocido solamente por un
nico camino, el de la dogmtica tcnicoMjurdica.
Por eso, la va de poltica criminal viene a posibilitar nuevas perspec-
tivas en el conocimiento jurdico de lo penal, estableciendo la necesidad
de conocer la concreta realidad penal a la hora de hacer dogmtica penal,
y en este sentido la alternativa no es poltica criminal frente a dogmtica
y Derecho penal, sino moderna poltica criminal, como direccin necesaria
de la legislacin penal, que se encuentre en el mismo Derecho penal y fun-
cione cuando la ley se aplique, pero tambin poltica criminal en cuanto
planteamiento metodolgico que posibilite nuevos modos de anlisis de
cara al desarrollo de una dogmtica penal vlida. En resumen, poltica
criminal con y junto a Derecho penal y no frente a l.
Se podr objetar que en la mayora de los trabajos de los autores de
la N. D. S. la insistencia por la poltica criminal desborda el inters por
el trabajo dogmtico, que parece reducido, cuando no atacado, por equ-
voco e inoperante. Dejando aparte la escuela positiva y sus seguidores, el
trabajo dogmtico ha prevalecido en el mundo de las elaboraciones pena-
les, y es lgico pensar que cuando una serie de realidades concretas con-
tradicen las construcciones abstractas, se produce un cambio en el centro
de inters del investigador y adquiere prioridad el estudio detallado de
esas realidades, concretadas nada ms que por el nimo de conocerlas,
para poder llegar a sus realidades ntimas, a su naturaleza real, y poder
ofrecerles soluciones vlidas. Y esto, conviene insistir, no ser negar la
experimental... que, desde el riguroso anlisis de lo individual y particular, no
renuncian a ir construyendo paciente y constantemente un sistema en que los
problemas queden -situados y entendidos de forma plena y total". (E. DfAZ, Socio-
loga y Filosofa del Derecho, Madrid, Taurus, 1971, pgs. 103 y s:igs.) Por otra
parte, esta alusin al objeto del conocimiento, en cuanto problema, aparece en
otros autores, como, por ejemplo, en Popper, para quien "el conocimiento no
comienzo con proposiciones u observaciones o con la recopilacin de datos de
hechos, sino con problemas. No hay conocimiento -sin problemas, pero tampoco hay
ningn problema sin conocimiento". (K. R. POPPER, La lgica de las ciencias socza-
les, en la "Disputa del positivismo en la Sociologa alemana", Barcelona, Ed. Gri-
jalbo, 1973, pg. 102). Adorno, contestando a la tesis de Popper, expresa su "adhe
M
sin... a su tesis del primado del problema". (T. W. ADORNO, Sobre la lgica de las
ciencias sociales, en la "Disputa del positivismo en la Sociologa alemana", Barce-
lona, Grijalbo, 1973, pg. 124.) Si como "problemas" se hace referencia en este
trabajo a los fines hacia los que se dirige la operatividad de la investigacin, tanto
experimental como sistemtica, es ms bien porque la palabra problemas es expre-
siva para remarcar el carcter de tensin que se da en toda investigacin hasta
descubrir lo que permanece oculto. Parece adems correcto plantear metodol-
gicamente la idea de problemas dentro del planteamiento que se est haciendo de
utilizar los criterios problemticos que nos ofrecen los anlisis poltico-crimina-
les en armonia con el trabajo dogmtico de desarrollo lgico sistemtico. En el
campo de la ciencia penal, el "pensamiento problemtico" es tratado por WURM
TENBERGER, La situazione spirituale della sciencia penalistica in Germania, Ed. Giuf-
fr, Miln, 1965, pgs. 17 y sigs.
36
ciencia ni dejar paso a un relativismo que en Derecho abra las puertas a
la arbitrariedad, sino tomar conciencia de que el estudio de las realidades
concretas, en la medida en que las abarca en su totalidad, supone el paso
ms seguro a su profundo conocimiento real, a su verdadera n t u r l ~
za (55). Sera imposible conocer cientficamente una institncin penal SI
no se conocen las transformaciones que produce en las relaciones socia-
les, as como las relaciones jurdicas que ocasiona. Es preciso evitar un
pensamiento en el vaco cuando el objeto del pensamiento, las categoras
penales, est afectando de una forma poderosa y permanente a las rela-
ciones sociales. Ser preciso, pues, conciliar el pensamiento con la accin
si de ambos deseamos que sean elementos histricos creadores (56). As
se conseguir que el Derecho, como valor y las conclusiones a las que se
llega despus de anlisis histricos y sociolgicos de la regulacin jurdica
de los fenmenos sociales, no sean incompatibles, sino, por el contrario,
se concilien como elementos de un todo necesario y vlido.
Por su propio carcter dinmico, la poltica criminal que, como seala-
ba JIMNEZ DE ASA, se desliza entre los elementos estticos y jurdico-
penales como ciencia de las posibilidades, ofreciendo las transformacio-
nes penales realizables y reviviendo con nuevos planteamientos ms avan-
zados cuando sus propnestas se van cumpliendo (57), est eminentemente
dirigida hacia el futuro, y en cuanto plantea el Derecho penal, tambin
como ciencia social presenta una funcionalidad de la sancin penal ms
dirigida, como dice KELLENS, "al restablecimiento del juego natural de
las interacciones sociales" que al mantenimiento de "su carcter tradicio-
nal de forma institucionalizada y ritual de dao social" (58). En este sen-
tido, la poltica criminal sirve de cauce para establecer la aportacin que
los resultados de las investigaciones empricas puede realizar de cara al
establecimiento de nuevas formas penales (59), y en el terreno de la san-
cin sirve para plantearla como un instrumento penal de la lucha contra
la delincuencia dentro del conjunto de controles e interacciones sociales.
(55) LUKACS se pregunta sobre la relacin entre lo relativo y 10 absoluto, entre
la relatividad y la objetividad en la teora del conocimiento, Y. utilizando el con-
cepto de "aproximacin" gnoseolgica, va a considerar a 10 relativo como un mo-
mento del progreso hacia un conocimiento absolutamente objetivo, y en esa pro-
gresin consistir su carcter de validez en relacin con la totalidad. Con esto
se diferenciar de la teora del conocimiento de direccin idealista, por una parte,
y de direccin materialista mecanicista, relativista, por otra. G. LUKACS, La criss
de la filosofa burguesa, Ed. La Plyade, Buenos Aires, 1970, pgs. 167 y sigs.
(56) Desde la perspectiva del Derecho ingls, LON. L. FULLER, Anatoma del
Derecho, Monte Avila Ed., Caracas, 1969, se refiere a la "reconciliacin del hecho
y la palabra" (pgs. 24 y sigs.). Sin embargo, pienso que tal planteamiento puede
ser vlido para otros ordenamientos, y sobre todo para tener una visi6n clara y
profunda del Derecho.
(57) 1. JIMNEZ DE ASA, La nueva poltica criminal, Madrid, Librera Gene-
ral de V. Surez, 1918, pg. 9.
(58) KELLENS, relaboration d'une politique criminelle rentable, "Rev. Dr.
Peno et Criro.", 1971, pg. 904.
(59) H. GOPPINGER, Criminologa, Madrid, Ed. Reus, 1975, pgs. 18 y sigs.
37
Por ltimo, muchas de las crticas genricas hechas a la N.D's. se han
centrado unas veces en denunciar su carcter asistemtico y desordenado,
su escasa fundamentacin, y otras en sealar que representa una i o l o ~
ga "peligrosa", dando su fin de resocializar.
Respecto a lo primero (que puede contestarse por lo sealado hasta
ahora), no estar de ms volver a insistir que si representa una oposicin
a la dogmtica, no es al trabajo dogmtico en s mismo, sino a un modo
de hacer dogmtica, que es cosa distinta, y al exclusivismo dogmtico.
No cuesta nada pensar que puede darse correctamente una oposicin
cuando los principios dogmticos, los dogmas en sentido peyorativo, estn
muertos, son inoperantes. Esto no quiere decir que no haya algo de razn
en esta crtica, porque los autores de la N.D.S. han dedicado sus esfuer-
zos al estudio de problemas concretos y no han elaborado un cuerpo de
doctrina global como alternativa a la dogmtica tradicional. Sin embargo,
tambin puede considerarse este modo de hacer como algo positivo. El
que no se construya o se construya un sistema total, ms o menos cerra-
do, sobre la teora del delito y de la sancin penal, en principio slo quiere
decir que se construye o no una formalizacin de ambos objetos, pero su
validez estar en el modo de hacerla y en el contenido, pero no en la
mera construccin. Por otra parte, no puede ocultarse cierto recelo ante
las construcciones sistemticas en lo que han supuesto de freno a la din-
mica jurdica. El mismo carcter de "movimiento" que la N.D.S. asume
responde a esta crtica, que parece accesoria, porque la cuestin, se insiste,
estar en analizar sus aportaciones a la ciencia penal, aunque se den sec-
torialmente, y considerar que, aunque sean aspectos parciales, no dejan
de responder a una idea de conjunto sobre la ciencia y el Derecho penal.
Con referencia a la segunda crtica, que viene relacionada con la p r i ~
mera, es comprensible que, habitoados por una larga tradicin a los gran-
des sistemas de construccin idealista, quiz se pueda sentir cierta inquie-
tud ante otro tipo de planteamientos (60). Sin embargo, puede recordarse
la referencia que ANCEL hace de la Revolucin francesa, para comprender
qne la N.D.S. enlaza perfectamente con la tradicin liberal. Su conside-
racin como direccin de "proteccionismo humanista", el deseo de inser-
tar a la N.D.S. en "una sociedad que permita la emancipacin de la mu-
jer, asegure la proteccin de la infancia, establezca un rgimen de segu-
ridad social, limite los abusos de la propiedad individual y sustituya a la
concepcin del individualista liberal una concepcin personalista integral
del hombre" (61), son clara muestra de ello. Responde a una concepcin
(60) Para los juristas que realmente se asusten ante su carcter relativo y so-
cializador, se puede recordar a Kelsen, para quien, "a la concepcin metafsica
absolutista del mundo, se ordena una actitud autocrtica; por el contrario, el rela-
tivismo crtico se corresponde con el ideario democrtico". H. KELSEN, Teora ge-
neral del Estado, Ed. Labor, traduc. Legaz Lacambra, Barcelona, 1934, pg. 472.
(61) M. ANCEL, ob. cit., pg. 331. Este mnimo programa de Ancel, concreta-
mente, se conecta con el personalismo cristiano, sobre el que puede verse E. Mou-
NIER, Manifiesto al servicio del personalismo, Madrid, Ed. Taurus, 1965, passim.
38
moderna del Estado liberal. Pero s es destacable su finalidad primera de
"afirmacin y garanta de los derechos del hombre", en el sentido de las
declaraciones internacionales de Derechos Humanos, aquella pretensin
no realizada por la revolucin liberal y cnya reivindicacin, hoy da, pa-
rece necesaria para conseguir que el Derecho cumpla su misin de garanta
de derechos y libertades.
Este fin de garanta puede y debe darse junto a la utilizacin de los
descubrimientos actuales en el campo del comportamiento social y, mejor
an, como marco en el que se deben desarrollar esas utilizaciones, en
armona con ellos, garantizando su verdadera utilidad en la medida en
qne verdaderamente garantizan derecho y libertades.
Sin embargo, desarrollando los planteamientos que se han hecho en
el apartado anterior, dedicado a Comentario, no se puede terminar esta
referencia global a la N.D.S., en cuanto direccin poltica criminal, sin
descubrir que de la misma manera que en toda argumentacin jurdico-
penal existe un contenido poltico criminal, del mismo modo la poltica
criminal admite direcciones e intereses diversos (62). El calificativo de
"humanista" que ANCEL atribuye a la poltica criminal de la N.D.S. su-
pone un marco lo suficientemente ambiguo para que quepan en su seno
diferentes corrientes pero supone, tambin, una cierta definicin que
puede ocultar y hacer ajenas a los estudios poltico-criminales realidades
sociales en las que los sefes humanos no estn en condiciones iguales, no
participan en igualdad de la distribucin de los bienes y beneficios, ni
reciben igual trato ante el Derecho. Incluso planteado como imagen ideal,
tal humanismo en el Derecho penal, para ser real debe comprobar lo que
en cada momento y en cada conflicto realmente supone cada ser humano.
La titulacin "humanista" de la poltica criminal no supone, pues, en prin-
cipio. una garanta de su compromiso con la prctica y la transformacin
jurdico-penal.
(62) Entre los trabajos publicados en La Questione Criminale puede compro-
barse cmo, con tod-o rigor, se descubre la voluntad poltico-criminal no slo en
las distintas instituciones jurdico-penales, sino incluso en los diversos fenmenos
sociales. Entre otros puede verse A. GAMBERINI L. STDRTONI, La politica criminale
della classe dominante: racionalit e ideologia, en uLa Questione Criminale",
ao 1, nm. 1, pgs. 121 y sigs.; F. BRICOLA, Politica criminale e politica penale
dell'ordine pubblico (a proposito della legge 22 maggio 1975, n.O 152), en "La
Cuestione Criminale>l, ao 1, nm. 2, pgs. 221 y sigs.; G. INsoLERA. La polhca
criminale nei discorsi dei Procuratori Generali (anno 1975), en uLa Questione Cri-
minale", ao 1, nm. 2, pgs. 289 y sigs.
39
CAPITULO 11
JUSTIFICACION DE LA SANCION PENAL
Una vez determinada y justificada en el captulo anterior la poltica
criminal como direccin relativa que se utiliza en este trabajo para el
estudio de la sancin penal, se inicia ahora el estudio de los distintos
aspectos que integran el conjunto de las instituciones penales sanciona-
doras. Como primera parte, objeto de este captulo, se trata de la justifi-
cacin, razn de ser de la sancin penal. En razn de la ptica poltico-
criminal utilizada, se relacionan las teoras absolutas y relativas que sobre
la sancin se han construido, establecindose las consecuencias jurdicas
de la infraccin penal en un sentido relativo, justificadas por ser histrica-
mente necesarias para la obtencin de los fines penales.
A) EXPOSICION
a) Relatividad de la usticia penal y relatividad de la sancin
en la nueva defensa social
El movimiento de la N.D.S. plantea el Derecho criminal como uno de
los medios dirigidos a proteger a los miembros de la sociedad tanto del
delito como de los riesgos de caer en l. En esta direccin, la aplicacin e
intcrpretacin del Derecho penal debe hacerse desde perspectivas emi-
nentemente prcticas (1), "sobre el terreno de los hechos sociales y en el
dominio de la justicia penal concreta" (2), justicia penal concreta que
(1) El Programa mnimo de la Sociedad Internacional de Defensa Social,
al tratar de los Principios fundamentales del Derecho criminal, seala: I1-1:
..... se d'ebe reconocer que el fin verdadero del Derecho criminal no es otro q\le
la proteccin de la sociedad y de sus miembros contra la criminalidad". I1I-l:
..... la interpretacin de las reglas del Derecho penal, as como su aplicacin, deben
ser consideradas como una funcin de orden e'sencialmente prctico". Cahiers de
dfense sociale, 1973, pgs. 23 y 24.
(2) M. ANCEL, La def ... , pg. 202.
41
quiere decir, en cada caso, realizada para cada situacin concreta, y ajus-
tndose a sus singularidades.
La justicia penal, dado el carcter prctico sealado, lIno es y no
puede ser ms que relativa. Tiene como funcin no juzgar un hecho en s
segn reglas abstractas, sino juzgar un hombre individuo concreto por
otros hombres" (3). As, su carcter relativo se contrapone a una con..
cepcin formal abstracta de justicia, y no parece que sea una referencia
intil sealar cmo, de hecho, la justicia penal se realiza por seres huma-
nos concretos y en casos concretos. La sistematizacin jurdica, por las
direcciones que ha tomado y por la funcionalidad que se le ha dado, ha
producido un olvido injusto y negativo de las situaciones sobre las que se
construye y a las que debe remitirse. Insistir en estas situaciones, insistir
en el delito como un hecho social, valorado jurdicamente, pero accin,
conducta social que se realiza en condiciones concretas, parece obligado
si se pretende un cierto realismo. Por otra parte, igualmente importante
parece ser el hacer un planteamiento relativo apareciendo la idea de
fin como elemento que da contenido a la relatividad y que lo diferencia
de una consideracin absoluta.
Referida a la pena, "la justicia humana-dice ANcEL-tiene, pues, por
misin... determinar la sancin eficaz que permita tambin corregir, y ms
tarde rehabilitar, si es posible, al delincuente, como proteger a la socie-
dad" (4). Asi, el criterio de eficacia, de cara a la correccin y rehabilita
cin, fines de la pena, y la idea de proteccin social, idea bsica de la
Nueva Defensa Social, son para ANcEL las vias por las que debe desarro-
llarse la justicia penal.
La idea de eficacia, la idea de consecucin de los fines penales por la
realizacin de las penas en los casos concretos, supone el criterio princi-
pal de interpretacin y aplicacin de la pena, considerada como instru-
mento dirigido a la obtencin de los fines y valorable desde perspectivas
de justicia en cuanto las favorezca. Por tanto, la idea de fin, asi como la
realizacin prctica del fin, adquieren prioridad en la N.D.S., frente a
posibles valoraciones abstractas y absolutas. De esta manera, la conse-
cucin de la justicia penal no se limita al mero pronunciamiento de la
pena sealada en la norma, sino que est interesada tanto por la mxima
concrecin de la pena al caso concreto como por el efecto que su ejecu-
cin produzca en el delincuente y en la sociedad. El resultado final de la
pena ser, pues, tambin un elemento valorable a la hora de comprobar
si se ha obrado con justicia. La justicia penal pierde as un carcter me-
cnico, aparente exigencia de una rigurosidad lgico-normativa, y "se tra-
duce -en palabras de ANCEL-, o incluso se realiza por una accin so-
cial" (5). Si la justicia penal se plantea como !laccin social", la sancin
(3) M. ANCBL, La del , pg. 202.
(4) M. ANCBL, La del , pg. 202.
(5) M. ANCEL, Le Role du Droit Compar et les transformations du Droit
criminel moderne, en "Dalhouse law Journal", vol. 1, nm. 1, septiembre 1973,
pg. 8.
42
penal se plantear por la N.D.S., ms en su vertiente prctica que en su
consideracin lgica. De ah que se pase a ver la justificacin de las san-
dines penales ms como medios necesarios para obtener activamente los
fines penales, que como categoras lgicas necesarias.
1) Necesidad teleolgica de la pena frente a la necesidad lgica
Es conocido el planteamiento que se hace por los autores de la Nueva
Defensa Social en el sentido de no considerar las situaciones jurdico-
penales desde nna perspectiva exclusivamente normativa. El delito, la pena
y la justicia penal tienen una consideracin social, que incluye a la llama-
da tradicionalmente jurdica, pero que no termina en ella. De aqu que,
junto a criterios normativos, se utilicen otros que procedan de las cien
R
cias sociales o se realicen planteamientos de lege ferenda en base a crite-
rios poltico-criminales. Tal pluralidad de criterios no anula el carcter
normativo de las instituciones jurdico-penales, sino que, por el contrario,
las completa y permite conOCer ms a fondo la naturaleza real de la nor-
matividad penal.
Al tratar de la pena, ANCEL se refiere a ella "como reaccin del orga-
nismo social contra el delito que amenaza la vida o la salud de este ser
social" (6), y no en vano recurre a BECCARIA y a BENTIIAM para referirse a
su fundamentacin. El derecho de cada individuo a defenderse en el razo-
namiento de BECCARIA y la utilidad o la necesidad en BENTIlAM son plan-
teados por ANCEL como antecedentes histricos de su postura sobre la
razn de ser de la pena.
As, frente al planteamiento que justificaba la pena como una catego-
rfa necesaria para reestructurar el Derecho violado, necesaria en cuanto
se ha producido su antecedente lgico, el delito; necesaria en una rela-
cin imperativa antecedente-consecuente, la Nueva Defensa Social plan-
tea la necesidad de la pena desde su funcionalidad y, por tanto, en razn
de su futuro, de sus fines, tanto sociales como individuales. Tal conside-
racin de la necesidad de la pena, en cuanto vinculada a los fines, a su
obtencin en el caso concreto, plantea la cuestin de su oportunidad. La
sancin penal, desde esta perspectiva de los fines, ser el reCurso adecua-
do, si es insustituible. En cambio, ser innecesaria si tales fines pueden
obtenerse sin acudir a la gravedad de tal sancin. Como dice MELZER, "la
pena no es ya necesaria si el fin puede ser alcanzado por otras vas, o in-
cluso ha sido ya alcanzado" (7). De esta manera, en primer lugar y dentro
de la consideracin social de la justicia penal, necesidad de la pena en
cuanto instrumento de proteccin y prevencin del delito dentro del
marco de los dems instrumentos sociales de proteccin y prevencin. En
segundo lugar, carcter necesario de la pena que viene determinado no
(6) M. ANCEL, La del ... , pg. 24.
(7) M. MELZER, Le proyect alternatif de code penal allernand et la dfense
sociale nouvelle, "Rev. Se. edro... ", 1970, pg. 712.
43
tanto por el delito cometido, que siempre ser el nico antecedente que
motive su posible aplicacin, sino por la consecucin de los fines que
tiene encomendados.
B) COMENTARIO
a) Teoras penales absolutas y teoras penales relativas:
la pena como categora lgica de una estructura
normativa justificada en s misma y la pena
como institucin relativa segn los fines
ANTN ONECA, entre otros autores, expone las teoras sobre la pena
distinguiendo las absolutas, pena retributiva justificada en s misma; las
relativas, existencia de la pena en razn de su fin preventivo, y las unita-
rias o mixtas como va de armona de las dos anteriores, sealando la
teora retributiva, absoluta, como derivacin penal de la filosofa idealista
de KANT y HEGEL (8). Segn este esquema, ampliamente aceptado, la po-
sicin de la Nueva Defensa Social respecto a la pena se inclinara dentro
de la direccin relativa, dado que para este movimiento el carcter n ~
cesario de la pena no viene justificado por la pena misma, sino por su
adecuacin para conseguir los fines penales de proteccin y prevencin.
En las teoras absolutas, la pena se rednce a una categoria lgica ela-
borada a partir de la existencia de las distintas penas en los tipos penales
considerados como estructuras normativas. Como si de una relacin de
causalidad necesaria se tratase, la pena viene unida necesariamente al ~
lito en cuanto ataque al orden jurdico, y el delito "es no slo presupuesto,
sino nico fundamento de la pena" (9). Cometido el delito, que supone
violacin del orden jurdico, se produce la pena a modo de compensa-
cin retributiva para reordenar lo que el delito ha desordenado. Por esto,
dichas teoras justifican una pura concepcin retributiva en la que la
pena surge como imperativo necesario tras la comisin del delito, indi-
ferente a su oportunidad, a su futuro, a la viva realidad de la ejecucin e
indiferente a sus efectos prcticos de beneficio o perjuicio, ya que la idea
de justicia en tales teoras exige la no relatividad de la pena, al conside-
rarla como un fin en s misma y no un medio para la obtencin de fines.
Sin embargo, puede acudirse a un tipo de planteamiento diferente en
el que, aceptando incluso el delito como presupuesto, no se le considere
el nico fundamento de la pena. Dentro de este planteamiento, los tipos
penales pueden contemplarse no slo como estructuras causales en las
(8) J. ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, Madrid, 1949, pgs. 25
y 26. En un sentido similar, J. M. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol,
Parte general, Madrid, 1973, pgs. 737 y sigs.; J. R. CASABa RUIZ, Comentarios al
Cdigo Penal, tomo lI, Ed. Arie1, Barcelona, 1972, pgs. 2 y sigs.
(9) J. M. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte general, Madrid,
1973, pgs. 737 y 738.
44
que se da un antecedente y un consecuente necesario, sino como tipifica-
ciones de conflictos de inters, conflictos de hecho que se valoran jurdi-
camente en la medida que el bien jurdico, como deca VON LISZT, "es el
inters jurdicamente protegido" (lO), y el conflicto se sanciona estable-
ciendo una respuesta jurdica para el caso que se produzca. Tal respuesta
depender no slo del conflicto, del presupuesto, sino tambin de lo que
se proponga el legislador con la respuesta, del inters social que la res-
puesta tenga, de la capacidad de la respuesta para evitar el conflicto.
En este sentido, la pena, limitada su existencia necesariamente por el
delito en cuanto es su presupuesto, se contempla en razn de su necesi-
dad, de su utilidad para evitar tanto que el conflicto se produzca como
para evitar que se vuelva a cometer una vez producido, establecindose
incluso como objetivo penal "la solucin de conflictos" sealada por HULSN
MAN (11). As, la pena, en este planteamiento, aparece como va de solu-
cin para el mantenimiento del inters protegido, tanto por su amenaza
como por su actuacin directa sobre el delincuente, actuacin que ser
respuesta dirigida a la proteccin, prevencin, as como intento de solu-
cin de la alteracin producida.
La consideracin fctica del tipo penal corno conflicto de inters y de
la sancin penal como medio de evitarlo, as como de solucionarlo en el
caso de que se produzca, plantea sin duda una apreciacin relativa de la
pena que manifiesta el carcter vinculante de sus fines y supone completar
la relacin presupuesto-consecuente, dentro de los lmites a que el presu
N
puesto obliga, con las posibilidades dinmicas que el consecuente ofre-
ce. En el campo del Derecho civil, DiEZ PICAZO habla de la sancin como
propuesta de solucin no necesariamente utilizable, estableciendo que "la
frmula no es slo la tradicional "si es A debe ser B", sino tambin "si
es A puede ser exigido B" o lisi es A, la formulacin de la pretensin B
est justificada" (12).
Sin embargo, la sancin como propuesta de solucin toma rasgos sin-
gulares en Derecho penal, a diferencia del civil. Por una parte, una vez
cometido el delito, difcil ser conseguir la solucin ptima, como sera
la de haberlo evitado; sin embargo, parece que la solucin de cualquier
conflicto que se juridifica siempre est limitada por la razn misma de
haberse ya producido y por estar ms o menos estrictamente programada
en la ley.
Por otra parte, sin negar el carcter pblico de los conflictos llamados
privados, los conflictos penales tienen tal calificacin porque atentan con-
tra intereses especialmente valiosos del orden social; de ah que se in
N
(10) F. VON LISZT, Tratado de Derecho penal, T. n, trad. L. Jimnez de Asa,
Ed. Reus, Madrid, pg. 6.
(11) L. H. C. HULSMANN, Dfense sociale nouvelle et enteres de decriminali-
sation, en "Aspects nouveaux de la pense juridique, Recueil d'etudes en o ~
mage aMare Ance1", T. n, Ed. A. Pedorre, Pars, 1975, pg. 27.
(12) L. DfEZ PICAZO, Experiencias jurdicas y teora del Derecho, Ariel, Bar-
celona, 1973, pgs. 63 y sigs.
45
sista en su carcter pblico y de ah que la respuesta penal tome rasgos
singulares. La realidad del dao producido por el delito, que no se puede
hacer desaparecer una vez realizado, y su carcter socialmente grave, con-
diciouan la pena, solucin propuesta, destacando de ella su carcter din-
mico y su direccin pblica, primero para evitar la aparicin del conflicto,
luego para no slo solucionarlo en concreto, sino tambin como preten-
sin de evitarlo en el futuro.
As, la sancin que, establecida en el tipo, pretende evitar la comisin
de las acciones prohibidas, una vez realizadas tales acciones se aplica
como respuesta dirigida a solucionar la alteracin social que el delito ha
producido, as como a evitarlo en el futuro. Las distintas teoras, en los
distintos momentos histricos, ofrecen distintos modos de respuesta, dis-
tintos modos de solucin, desde el talin hasta el tratamiento resociali-
zador, pasando por el castigo retributivo.
La Nueva Defensa Social puede coincidir con este planteamiento en
cuanto que tambin destaca la "facticidad" del delito y de la pena, no
limitndose a su normatividad; en el carcter de proposicin de la san-
cin, en cuanto considera que la pena ser necesaria si es adecuada para
conseguir los fines para los que existe, pero no por el slo hecho de exis-
tir unida normativamente al delito; por ltimo, en su dimensin de futuro
y en el carcter pblico, carcter dado por su repercusin social, que
atribuye tanto al delito como a la sancin. Sin embargo, nO habr que
olvidar que, si bien la sancin se relativiza en razn de sus fines, en razn
de sn propia necesidad tambin relativa, el delito actuar siempre como
su presupuesto necesario, y la relacin delito-sancin, presupuesto-res-
puesta (permitiendo que los criterios finalistas condicionan la respuesta),
representa, hoy por hoy, la proporcionalidad y la justeza del equilibrio
penal como exigencia de seguridad.
1) La ficcin dogmtica de la teora absoluta
Si se ha visto que las distintas teoras sobre la pena lo que hacen es
ofrecer diferentes direcciones de solucin al conflicto que el delito su-
pone, es admisible deducir que las razones que han motivado unas dife-
rencias rgidas entre las teoras absoluta y relativa sobre la pena, han sido
las pretensiones de construir un orden cientfico exclusivamente norma-
tivista, as como exigencias idealistas de elaboracin y exposicin siste-
mtica, que olvidaban la complejidad y la funcionalidad social de lo jur-
dico-penal.
Incluso dentro de las teoras llamadas absolutas, en las que la pena
pretende justificarse por s misma, no puede olvidarse que la pena es el
resultado. el efecto jurdico de una alteracin jurdica, y su necesariedad
viene dada en razn del delito, esto es, en base a su antecedente, pero
con el fin de equilibrio, de mantenimiento del orden, ya fuese moral o
jnrdico. As, en la direccin absoluta, la defensa, el mantenimiento del
46
orden, expuesto a veces tras la palabra justicia, aparece como fin de la
pena (13). Por esto, al negar que la pena es finalista, el no reconocer,
como deca VaN LISZT, que "la idea de fin, que eugendra la fuerza del
Derecho, est reconocida tambin en la pena; y con este reconocimiento
se hace posible utilizar los mltiples efectos de la amenaza penal y de la
ejecucin de la pena para la proteccin de los intereses de la vida hu-
mana" (14), supone crear una ficcin dogmtica vaca de razn.
En este caso, el engao de la ficcin dogmtica, aceptando el significa-
do de ficcin como "un procedimiento de lgica jurdica destinado a rendir
cuenta de ciertos efectos del Derecho y fundado sobre un desconocimiento
voluntario de la realidad" (15), tiene una especial gravedad. Como afirma
BAUMANN, puede aceptarse que los telogos y filsofos sigan discutiendo
entre la teora penal absoluta y relativa; sin embargo, es preciso llamar la
atencin para que estas discusiones no retrasen la puesta al da en cada
momento de la realidad penolgica, porque "ni la justicia, ni la utilidad so-
cial general, ni el hombre cado en la delincuencia pueden tolerar hoy nue-
vos retrasos" (16). Por esto, rechazar la ficcin supone un compromiso con
lo ms inmediato de la realidad penal, la realidad concreta del delito, la
conducta del autor y de la vctima manifestada de una manera concreta
y la realidad concreta de la sancin en relacin a la sociedad y a quienes
directamente la soportan.
2) La pena como institucin para la obtencin de fines penales
Se ha visto cmo las penas siempre han aparecido unidas a la idea
de fin. Se comprueba que la transformacin histrica de las penas, des-
aparicin y sustitucin de unas por otras, si bien va paralela a las trans-
formaciones de la comprensin jurdica, es cierto que tambin, y p r n ~
palmente, se dan por razones de utilidad, de capacidad protectora y pre-
ventiva de las penas, as como por razn de los intereses penales a con-
seguir. Como ejemplos de transformaciones en el campo penolgico, se
pueden citar la pena de muerte y las penas cortas privativas de la liber-
tad. La oposicin cada vez ms generalizada a la pena de muerte proviene
no slo porque atenta contra el sentimieuto jurdico actual, sino porque
(13) SILVELA destaca el carcter incompleto de las teoras retributivas, pues
si bien admite que la pena tiene su razn de ser en el delito, niega que sta ca-
rezca de un fin, de un para qu al que se dirige. Citado por J. ANTN ONECA,
La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en "Homenaje al profesor
Legaz y La-eambra", Universidad de Santiago de Compostela. pg. 1017.
(14) F. VON LrSTz, Tratado de Derecho penal, tomo 1, trad. L. Jimnez de
Asa, Ed. Reus, Madrid, pg. 21.
(15) J. VERIN, La defense sociale nouvelle contre les fictions, en "Aspects
nouveaux de la pense juridique. Recueil d'tudes en hommage aMare Aneel",
tomo n, Ed. A. Pedone, Pars, 1975, pg. 74.
(16) J. BAUMANN, Problemes reels et faux problemes de la reforme du droit
pnal de Republique fdrale d'Allemagne, "Rev. Se. Crim.", 1970, pgs. 805 y sigs.
Sin embargo, no compartimos la consideracin que hace 'Baumann de "filsofos" y
"teolgos",
47
su eficacia inhibidora es ms que dudosa. De la misma manera se ve cmo
se buscan sustitutivos a las penas cortas privativas de libertad, dada su
escasa utilidad y sus efectos nocivos. Ante esto, es preciso sealar que
no existe una separacin entre razones de utilidad y sentimiento jurdico.
Las razones de utilidad, la racionalidad prctica sobre la ntilidad de las
penas no es ajena, sino que constituye un elemento, un criterio formador,
del sentimiento jurdico.
La importancia cada vez mayor que toma el momento de la ejecucin,
difcil de separar en sn contenido de la teora de la pena, es otro dato
para destacar la existencia de la pena como institucin dirigida a la ob-
tencin de fines penales. Como expone NOVOA MONREAL, en el fondo del
abandono de las direcciones absolutas sobre la pena, 10 que late es un
acercamiento de la realidad jurdico-penal a la compleja realidad humana,
cotidiana, conflictiva y en permanente transformacin (17).
Se podra censurar que este tipo de planteamiento, en cuanto no es
estrictamente normativo, es incompleto y responde a un nivel de anlisis
insuficiente. Sin embargo, a 10 largo de este trabajo se pretende establecer
que, junto a las construcciones dogmticas clsicas, es necesario utilizar
otras vas de acercamiento a 10 penal por la razn de conocerlo tal cama
es en toda su amplitud, y que en esta direccin los planteamientos pol-
los conocimientos criminolgicos y penolgicos ofrecen
perspectivas reales, que se han mantenido en cierto grado ocultas, para no
alterar un orden sistemtico aparentemente armnico, pero ficticio, y una
justicia penal mitificada, intocable en cierta manera por los seres
nos que la sufran, aunque no por los que la definan y concretaban. As,
puede pensarse que la insuficiencia viene dada precisamente por
ciones dogmticas de direccin idealista desconectadas de la realidad
social.
b) Ambigedad de la distincin utilidad.justicia
Por lo expuesto hasta ahora puede decirse que si la teora absoluta, en
su pureza, es una ficcin de la dogmtica, porque la pena siempre ha sido
y es una institucin dirigida a la obtencin de fines, la oposicin que se
ha pretendido mantener entre los contenidos de cada una de las dos di
(17) NovoA MONREAL, refirindose a los cambios sociales y a la transformacin
del Derecho penal, dice que ahora "se profundiza.. , y afirma cada vez ms el
conocimiento de las diversas caractersticas personales. Se ahonda en el examen
de las motivaciones que influyen en el actuar humano y se comprueba hasta qu
punto la voluntad est condicionada por numerosos dinamismos fisiolgicos y
psquics qUe muchas veces impiden al hombre dirigir su conducta de la manera
como se 10 propondra su inteligencia.. , Esta nueva posicin acerca del hombre
ha debido traer asimismo, como consecuencia propia, un abandono cada da mayor
de los criterios absolutos en materia penolgica y su reemplazo por aquellos de
ndole relativa". NOVOA MONREAL, Progreso humano y Derecho penal, "Nuevo Pen-
samiento Penal", 1972 (septiembrediciembre), pg. 423.
48
recciones, la jnsticia en la teora penal absoluta, la utilidad en la teora
penal relativa, no es ms que una diferenciacin irreal, ya que ambos tr-
minos, si bien aparentemente pueden representar distintos niveles del
d e e r ~ s e r no se contradicen.
No solamente no se contradicen, sino que es necesario que vayan un
dos en la realidad penal, y que la justicia abstracta se realice en cada
caso concreto por la justeza de las soluciones penales, en cuanto satisfa
gan intereses y necesidades penales. Esto es, entender la justicia "en el
sentido de solucin ms apropiada al caso, con arreglo a los valores esta-
blecidos y sus exigencias reales" (18). Acaso la justicia como meta final
no se consigue por la obtencin de las justas metas parciales e inmedia-
tas?, Y, lo que es ms importante, acaso jurdicamente no son controla
bies y transformables estas justas metas, as como las realizaciones diri-
gidas a su consecucin, mejor que los abstractos principios de justicia?
Por ltimo, acaso lo ms til para la comunidad, considerado til, se
entiende, por la comunidad misma, no es 10 que va haciendo que las con-
diciones y las relaciones sociales sean ms justas y, en este sentido, que
se consiga la justicia?
Sin embargo, gran parte del problema deriva del significado que se
ha dado a los conceptos de utilidad y justicia, por lo que parece preciso
precisarlos y evitar una minusvaloracin de la utilidad, as como una su-
pravaloracin de la justicia abstracta. Como afirma LPEZ REY, no se
puede "operar con una concepcin formal O abstracta de la justicia o con
una concepcin de la jnsticia social que tenga como finalidad la compen-
sacin de las desigualdades sociales existentes. Por justicia se debe, pues,
comprender 10 que se establece en cada caso particular, no slo conforme
al grado de culpabilidad, sino ms bien a una evaluacin tan completa
como posible de todos los elementos que rodean la comisin del deli-
to (19). Rechazar la concepcin formal de justicia en el Derecho penal
supone negar que la justicia llpura" sea el objetivo de la sancin penal,
porque, seala HULSMAN, "un sistema sancionador penal es un instru-
mento no apto para realizar tal objetivo" (20).
De la misma manera conviene precisar lo que se entiende por utilidad,
concepto que se ha ido depreciando al tiempo que el de justicia se iba
mitificando. En e s t e ~ sentido parece que la utilidad ha sido la vctima de
la idealizacin de la justicia. "Sera interesante investigar -afirma KLuG--,
desde un punto de vista psicolgico, por qu razn, tanto antes como
ahora, cuando se habla de utilidad, fin o felicidad del hombre, se le aso-
cia siempre adjetivos que los convierten en utilidad material, fines bajos
(18) G. DI GENNARO, Estadio de la evolucin del Derecho penal y del sistema
de la justicia penal, "Rev. lnt. PoI. Crim.... 1970, nm. 28, pg. 5.
(19) M. LPEZ REY, Les exigences pnales d'ajourd'hui et la politique crimi
nelle contemporaine, "Revue lnternationale de Criminologie et de Police techni-
que". vol. XVI, nm. 4, 1962, pg. 25l.
(20) L. H. C. HULSMAN, Le choix de la sanction penale, "Rev. Se. Crim.", 1970,
pg. 514.
49
4
y utilidad econ6mica. Esto es sencillamente falso, como si se qUisiera de-
clarar a priori que entre las figuras geomtricas el octaedro, por ejemplo,
es malo, cuando, sin embargo, slo es un concepto formar' (21). Se dir,
quiz, que hist6ricamente el recurso a la utilidad ha justificado violacio-
nes sistemticas de los derechos del hombre, pero, aun siendo tal afirma-
ci6n parcial, lo mismo se podra decir de la justicia. Y por qu no aceptar
por utilidad la definici6n dada por STUART MILL, utilidad como "la inten-
ci6n suprema de toda cuesti6n tica, debemos entenderla, en el sentido
ms amplio del vocablo, como fundada en los intereses permanentes del
hombre en cuanto ente progresivo" (22).
As, desmitificada una concepcin de la justicia al concretar su realiza-
ci6n, 10 justo, a la realidad inmediata, negando as la utilizaci6n de la
justicia para la defensa abstracta y conservadora del orden establecido, y
rechazando tambin una consideraci6n peyorativa de utilidad, al unir este
concepto a la satisfacci6n de las necesidades del hombre, puede darse la
"sntesis arm6nica" (23) entre justicia y utilidad totalmente necesaria
para la comprensi6n y realizaci6n de los fines de la pena.
el La juridicidad como relatividad de la justicia
Se ha pretendido romper la dicotoma utilidad justicia y se ha emplea-
do este ltimo trmino en la medida que tiene vigencia no s6lo en el len-
guaje de los juristas, sino tambin en el lenguaje usual. Sin embargo, es
funci6n de los juristas delimitar la extensi6n y las posibilidades que lo
justo tiene en el Derecho (24).
WELZEL, para quien "el fundamento real de la pena radica en su ca-
rcter indispensable para mantener el orden de la comunidad, la realidad
de la pena estatal es por eso relativa, vale decir, nicamente en su rela-
ci6n a su necesariedad para la integridad del orden en la comunidad",
seala que "la misi6n de la justicia penal del Estado no consiste en la
realizaci6n de la justicia como tal, sino en dar lugar a la juridicidad" (25).
Hoy que pensar que cuando se habla de justicia penal se hace referencia
a las pretensiones de justicia que aparecen en la ley penal y en la organi-
(21) V. KLUG, Para una crtica de la filosofa- tJenal de Kant y Hegel, en UHo-
menaje al profesor L. Jimnez de Asa", Problemas actuales de las Ciencias pena-
les y de la filosofa del Derecho, Ed. PannedilIe, Buenos Aires, 1970, pg. 40.
(22) J. STUART MILL, Sobre la libertad, Madrid, Ed. Aguilar, 1972, pg. 19.
(23) ANTONIO BERISTAIN, Los fines de la pena, separata de la "R.G.L.J.", Ma-
drid, Reus, 1962, pg. 29.
(24) Es significativo para comprender las posibles utilizaciones del enuncia-
do abstracto de justicia, que en Espaa, para sustituir la "Ley orgnica del poder
judicial", elaborada por el legislador de 1870, en 1974 aparezca el ttulo ",Ley de
bases de la justicia" (Ley 24/1974, 28 noviembre, "B.O.E." 30 noviembre). Es muy
posible que el legislador del siglo XIX, si pudiese leer este ttulo, se sorprendiese, y
no parece que llegase a la conclusin de que l, en su tiempo, pec de humildad.
(25) H. WELZEL, Derecho penal alemn, Editorial jurdica de Chile, U.a. ed.,
Santiago de Chile, 1970, pg. 328.
50
;lacin jurdica penal, y que cuaudo se habla de sancin es de las saucio-
nes concretas que aparecen en la norma penal, y que se aplican desde
donde se habla. Por esto, ser la juridicidad penal la que se realice; lo
jurdico, no lo justo, aunque lo primero pretenda 10 segundo, y aunque
lo jurdico pueda eutenderse corno manifestacin histrica de la justicia
en una sociedad organizada jurdicamente. De aqu la relatividad de la
justicia penal y la relatividad de la pena, cuya historia, corno deca lHE-
RING, es la historia de su desaparicin gradual. Si existe tal desaparicin,
si existen diferencias en el tiempo y en el espacio entre las sanciones pe-
nales, si los modos de reaccin frente al delito varan y se piensa que va-
riarn, debe afirmarse su carcter relativo, pensando que una apreciacin
absoluta vendra dada por un planteamiento metajurdico ajeno a la pro-
pia realidad del Derecho.
En esta direccin acerca de la pena y la justicia penal coincide la
Nueva Defensa Social, que, corno se ha visto, plantea la relatividad de
la justicia humana, justicia como accin realizada por hombres en rela-
cin con otros hombres, y justifica la pena en razn de su necesidad; la
sancin penal existen en cuanto se la considera necesaria como instru-
mento de proteccin, dada su capacidad preventiva. El alcanzar tal fin
condicionar su necesidad, su existencia; esto es, necesidad "para", una
vez que se ha delinquido, y no slo necesidad "por" el delito cometido.
La sancin es un modo de reaccin dirigido a proteger intereses, evitando
sus ataques, y su razn est en que hasta ahora, en la historia de la huma-
nidad, no se ha encontrado un instrumento ms adecuado, precisamente
porque la historia de la humanidad no es lo suficientemente larga y justa
corno para haberlo encontrado.
C) CONCLUSIONES
a) Relatividad de la justicia y de la sancin penal.
Justificacin de la sancin en su necesidad
para conseguir' los fines penales
Relacionados, armonizudolos, los conceptos de justicia y utilidad
penal, puede concluirse que en la sancin ambas funciones, justeza y uti-
lidad son relativas en la medida en que relativa es la propia sancin. En
este sentido, puede recordarse el pensamiento ilustrado, enormemente
preocupado y cuidadoso, de lo justo y de lo til. "Las penas que sobre-
pasan la necesidad de conservar el depsito de la salud pblica son injus-
tas por su propia naturaleza", deca BECCARIA, quien sealaba que "la j.,
ticia humana... puede variar a medida que llega a ser necesaria o .,:.Ii' 4;
la sociedad aquella accin, lo cual no se comprende bien siuo por .".-en$_.
O ."'-iJ--c
'" 5
'::'t--

analice las complicadas y muy mudables relaciones de las combinaciones
civiles" (26).
En relacin con estas palabras de BECCARIA, varias conclusiones, con
plena vigencia actual, pueden derivarse de todo el captulo. La necesidad
como lmite de la justicia de las penas, en el sentido que se ha visto en
ANCEL y MELZER, y que VERSELE repite al afirmar que "la represin de
ciertos comportamientos no se justifica ms que en razn de su necesi-
dad. De aqu que las fronteras de la represin deben ser fijadas en funcin
de la evaluacin socio-cultutal de las colectividades". Necesidad, pena
necesaria, planteada "como un ltimo recurso, cuando la contencin de
la turbacin social no puede ser realizada por medios no penales" (27).
Por otra parte se presenta la idea de la justicia humana, unida a la
idea de necesidad o utilidad para la sociedad, que no quiere decir para
el Estado; as, justicia y necesidad como ideas inseparables en su vigen-
cia prctica, la justicia realizada por lo necesario, por lo til para el cuer-
po social, que, en cuanto til y necesario, ser justo.
El planteamiento, varias veces repetido en las direcciones neoclsicas
que separa la justicia, como justificacin tica, y la utilidad, como justi-
ficacin defendista, o que limita esta ltima a la fase de ejecucin de la
sancin, parece incompleto, aunque luego llegue a armonizarlas. Su carc
N
ter incompleto deriva del concepto de utilidad, que defiende, y de la difi-
cultad, ya sealada, de separar lo que la sancin es en su fase de ejecucin,
de lo que es en un momento anterior. Acaso no se puede considerar
ticamente la proteccin, la defensa de los valores sociales ms valiosos?
Es que todo castigo es positivo ticamente en cuanto responde al dao
causado por el delito y viene determinado en la ley? Lo tico no es ajeno
a la historia ni a la utilidad, de la misma manera que lo til no es ajeno
a la justicia. Y as se ve cmo ANCEL, acudiendo, para justificar la sancin,
a la necesidad o a la utilidad, las sita dentro del marco de los derechos
fundamentales, que son sus verdaderos lmites.
Por ltimo, de lo expuesto en el captulo anterior se deriva que la
comprensin de la justicia penal, de la necesidad de la sancin penal, debe
hacerse a partir del anlisis de las complicadas y cambiantes relaciones
sociales. "El nuevo trabajo de los juristas -dice WURTENBERGER- slo
puede realizarse si se analiza cuidadosamente el cuadro respectivo de la
sociedad, se conocen claramente los aspectos actuales del ser humano y
(26) C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, Ed. Aguilar, Edicin de F. To-
mas y Valiente, Madrid, 1969, pgs. 73 y 64.
(27) S. C. VERSELE, Observations de sociologie juridique et judiciaire sur la
repression des delits de moeurs, en "Les Frontieres de la rpression", V. n, Edi-
tions de L'Universit de Bruxel1es, 1974, pgs. 10 y 14. VASALLI, de 'Un modo ms
moderado, afirma que "puede ser injusta la medida cuando se aplica ms all de
una necesidad razonable". Funciones e insuficiencias de la pena, en "Estudios
jurdicos en homenaje al profesor Jimnez de Asa", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1964, pg. 347.
52
escuchan los postulados de la ley" (28). Es precisamente el anlisis cui
da'10,;0 de la sociedad, de la diversidad de sujetos y condiciones que en-
de su dinamismo, lo que ha ido produciendo la aceptacin de los
en materia penolgica, abandonando el exclusivismo
n de las direcciones absolutas, y permitiendo que los conoci
mentos de otras ciencias supongan elementos para' conocer la vigencia,
tanto del Derecho en general como de la pena en concreto, en el marco
de las relaciones sociales.
b) Importancia de la teora de los fines. La pena
como institucin finalista
El planteamieuto relativo de la justicia penal y de la sancin penal,
as como el carcter que se ha dado a la necesidad de la sancin, lleva a
conceder una especial importancia a la idea de fin, que en la teora penal
ha estado, la mayora de las veces, relegada y oscurecida por las elabo-
raciones conceptuales. Ante esto, afirma ROXIN que "si se estructura la
teora del delito en este sentido teleolgicamente, desaparecern las obje-
ciones que se formulan contra la dogmtica abstracto-conceptual" (29).
La importancia de la teora de los fines procede de los planteamientos
hechos desde una perspectiva poltica criminal que parten de la nocin de
fin, nocin que existe realmente tanto en la elaboracin y aplicacin de
las instituciones penales como en su estudio, se dirige hacia el futuro en
base a su carcter dinmico y se preocupa ms de los resultados material
mente, sustancialmente justos, que de las construcciones
lutas. En este sentido, dice ANCEL que, "desde el punto de vista de la pol-
tica criminal, el Derecho penal uo constituye solamente un sistema nor-
mativo que conviene comprender o explicar; el Derecho penal, aqu debe
ser considerado en sns bases sociolgicas, que le dan su sentido verdadero,
y en su finalidad tico-social, que lo justifica" (30).
La discusin en el terreno de la pena entre los defensores del quia
peccatum y los del ne peccetur, queda dilnida. Del quia peccatum, como
planteamiento de retribncin absoluta, se niega precisamente su condicin
absoluta, por no pertenecer al campo del Derecho, y se acepta lo que
tiene de respuesta, esto es, lo que supone de considerar al delito como el
nico presupuesto que la pena puede tener. Sin embargo, esta idea de
respuesta, verdadero contenido de la retribucin, se une a la idea de fin,
(28) T. WURTENBERGER, Persona y ley jurdica. Contribucin a una futura
antropologa del Derecho, Universidad Nacional de Crdoba, Argentina, 1967, p-
gina 20.
(29) C. ROXIN, Poltica criminal y sistema de Derecho penal, trad. F. Muoz
Conde, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, pg. 77.
(30) M. ANCEL, Politique criminelle et droit compar, en "Les principaux as-
pects de la Politique Criminelle Moderne", "Recueil d'etudes en hommage a la
memoire du Professeur Henri Donnedieu de Vabres", Cuyas, Pars, 1960, pgi-
na 67.
53
de manera que la pena aparece como la respuesta jurdica necesaria para
conseguir fines penales; y se separa de la idea de castigo, que no repre-
senta ms que una manera de la respuesta, aunque se haya considerado
como contenido definidor de la respuesta que la sancin penal supone.
Que la pena es una institucin finalista o, ms exactamente, plurifina-
lista, no quiere decir nada nuevo si se piensa que esta idea se mantena
en la antigedad. Sin embargo, es preciso destacar que son los fines los
que han singularizado histricamente a la pena, y es su funcin finalista
la que ha dado y da el contenido a la necesidad que la justifica. La pena
no es necesaria por s misma, sino necesaria, porque, se piensa, es el ins-
trumento adecuado para defender a la sociedad contra determinados ata-
ques, y tal defensa se realiza previnindolos antes y despus de producirse.
"Tanto el problema de la pena de muerte -dice BERISTAIN-, como el de
las penas cortas privativas de libertad, el derecho de amnista, etc., no
pueden ser solucionados seriamente si antes no se ha meditado bien acer-
ca del fin que se pretende con la punicin" (31). As, aceptando una con-
sideracin relativa tanto de la justicia penal, en sus instituciones y en su
aplicacin en concreto, como de la sancin penal, respuesta al delito diri-
gida a la obtencin de fines penales, es de destacar la importancia funda-
mental de los fines penales, desde cuya perspectiva se podr comprender
en su verdadera naturaleza la justicia penal, la juridicidad penal y la san-
cin penal.
En resumen, propugnamos la justificacin relativa de la sancin penal
en razn de su necesidad, como instrumento para la obtencin de los
fines penales, mediante los cuales se pretende alcanzar la justicia penal.
Insistimos en la importancia que debe darse a la justicia material concreta,
considerando la utilidad social (no la estatal) comunitaria y libremente
establecida como un criterio necesario de la justicia penal, y entendiendo
lo jurdico (y no 10 justo) como el contenido de las sanciones, si bien 10
jurdico puede ser un testimonio histrico de lo considerado justo. Por
ltimo, si como relativa se trata a la sancin, en cuanto est relacionada
con los fines penales, debe destacarse la importancia que los fines tienen
en la consideracin de la sancin.
e} Relatividad de la necesidad sancionadora penal
y relatividad de los fines penales
Desarrollando 10 dicho anteriormente, y de la misma manera que, al
hablar de poltica criminal nO se aceptaba su neutralidad, sino que se
admitan direcciones e intereses poltico-criminales diversos, de igual
modo cabe considerar la idea de necesidad de las sanciones penales, as
como la de los fines penales.
(31) A. BERISTAIN, Los fines de la pena, separata de la "Rev. Gen. Leg. y Iur"',
Madrid, Reus, 1962, pg. 5.
54
Al aceptar la teora relativa, se establece la necesidad penal en rela-
cin a los fines penales. Sin embargo, necesidad y fines no son los nicos
elementos de la relacin. Al decir que la sancin se justifica en base a su
necesidad, y no por llrazones de justicia", cabe el peligro de que "la n ~
sirlad penal" se convierta en un juicio a priori en la medida que no se rela-
tivice histricamente en razn de una organizacin social dada, en la que
se plantee, entre otras cosas, para qu proteccin es necesaria, de qu bie-
nes jurdicos, a quin beneficia y de qu modo es necesaria. Si estas pre-
guntas y sus comprobaciones no se realizan, la idea de necesidad puede
ser un elemento afirmativo de intereses establecidos al margen de los
conflictos y la dinmica social.
Similar consideracin cabe hacer de la idea de fines. Si bien parece
importante destacar qu fines e intereses penales ha habido en toda cons-
truccin jurdico-penal, es necesario, adems, comprobar cules son esos
fines, quin los establece y, por tanto, a quin benefician de hecho las san-
ciones penales y su ejecucin.
Estas direcciones de anlisis que aqu se plantean se consideran nece-
sarias para evitar que la relatividad de las sanciones se establezcan nica-
mente por la relacin necesidad-fines. La necesidad, as como los fines,
son histricamente relativos en base a unas determinadas formas de orga-
nizacin y de relaciones sociales, de produccin y de distribucin, y si
stas se <;iesconocen, tanto la necesidad como los fines se convierten en
categoras penales aparentemente vacas, pero dirigidas, sin embargo, a
mantener lo instituido y a evitar cualquier transformacin hacia situacio-
nes de libertad en igualdad, esto es, hacia situaciones sociales de justicia.
55
CAPITULO 111
FUNDAMENTACION DE LA SANCION: RETRIBUCION
y PENA RETRIBUTIVA
Al tratar, en el apartado anterior, el tema de la justificacin de la
sancin, se ha hecho referencia a las teoras absolutas y a las teoras rela-
tivas, aceptndose en las conclusiones una valoracin relativa tanto de la
justicia como de la sancin penal. Dada la importancia que las teoras de
la retribucin absolutas han teldo y tienen en el Derecho penal, y por
hacer ms clara y ordenada la exposicin de este trabajo, se dedicar este
captulo y el siguiente a tratar el tema de la retribucin y de la responsa-
bilidad penal, respectivamente, antes de entrar en el mbito de los fines
de la pena, considerado como el mbito propio de las teoras relativas.
Al EXPOSIClON
a l Introduccin: concepcin general de la retribucin
por la nueva defensa social
Para poder comprender la posicin de la Nueva Defensa Social respecto
a la retribucin, habr necesariamente que enmarcarla dentro del plan-
teamiento "desjuridizador" ya expuesto y tener en cuenta la importancia
que este movimiento defendista da a la ejecucin de la pena, porque sta,
segn ANCEL, no tiene "ms significacin real que por su aplicacin f ~
tiva" (1). Por otra parte, no podi"a olvidarse la definicin misma de la
Nueva Defensa Social como movimiento dirigido a la persecucin del
crimen y al tratamiento del delincuente, definicin en la que el concepto
de retribucin est ausente y en la que la alusin al tratamiento supone
centrar en tal nocin el contenido de la sancin penal, dndose una impor-
tancia primordial a la personalidad del sujeto.
(1) M. ANCBL, La peine dans le droit classique et selon les doctrines de la
dfense social, en "Rev. Se. Crim... ", 1973, pg. 192.
57
En esta exposlclOn se desarrollar la postura que la Nueva Defensa
Social mantiene respecto a la concepcin retributiva de la pena, intentan-
do en el comentario delimitar histrica y conceptualmente la validez de
la retribucin penal.
ANCEL, refirindose a las legislaciones del siglo XVIII y principios
del XIX, describe los caracteres retributivos en su origen. "Esta pena debe
ser el castigo de la falta cometida por quien, libre y deliberadamente, ha
violado el pacto social; pero, fundada sobre la responsabilidad moral,
debe ser proporcional a la gravedad de la falta, es decir, en un rgimen de
estricta legalidad, a la gravedad objetiva del delito... Satisfaca la justicia,
puesto que es la contrapartida imparcialmente dosificada por el legislador
mismo del ataque hecho al orden jurdico. Responde al mismo tiempo a
las necesidades de la sociedad, pnesto que su amenaza tiene por objeto
hacer reflexionar al delincuente en potencia... Retribucin y prevencin
general quedan as estrechamente unidas y parece, en su origen, que no
se ha querido preocupar de esta cosa. El xito del rgimen celular se ex-
plica por estas consideraciones; es suficiente, se pensaba, encerrar al c u ~
pabIe, sometindole a una estricta disciplina, para que reflexione sobre
sus faltas y que los remordimientos le conduzcan a tomar buenas resolu-
ciones. A su salida de prisin habr pagado su deuda, no deber nada a la
sociedad y se supone en principio que pueda ser devuelto a la sociedad (2).
La extensin de esta cita viene justificada por la complejidad que encie-
rra: descripcin de la pena clsica como punitiva, dosificada al delito ob-
jetivamente considerado, fundamentada en la responsabilidad moral de
su autor en cuanto acta en ejercicio de su libre arbitrio. La pena retribu-
tiva como satisfaccin de la idea de justicia, dirigida a la prevencin gene-
ral y ejecutada en rgimen celular establecido como pago de una deuda
contrada con la sociedad al cometer el delito. Estas son, para ANCBL, las
ideas que aparecen conectadas a la concepcin retributiva de la pena, o
al menos conectadas al origen de dicha concepcin.
b) Relatividad de la retribucin
La Nueva Defensa Social expone la idea de retribucin como la for-
mulacin, en la pena, de los planteamientos abstractos o ciegos que el
clasicismo hizo de los problemas penales. En este sentido, la retribucin
no va a ser un elemento necesario o, mejor, no va a ser el carcter f u n d ~
mental de la pena, sino el contenido que la pena toma en un momento
determinado, el clasicismo, o simplemente la pena retributiva supondr
una modalidad de la sancin penal, diferenciada de la pena tratamiento,
pero utilizable en ciertos casos en base a la personalidad del sujeto y siem-
pre con el fin de tratamiento resocializador y preventivo.
(2) M. ANCEL, De la t1engeance expiatob"e au traitetnent des delinquants, en
"L'evolution du droit crimine! contemporain", "Recueil d'etudes a la memoire de
J. Lebret", Pars, P.V.F., 1968, pgs. 6 y 7.
58
No se da, por tanto, en ANCEL una negaclOn total de la retribucin,
-sino una negacin de un sistema penal exclusivamente retributivo. En
palabras de ANCEL, "la defensa social se presenta como una reaccin con-
-tra este sistema nicamente retributivo" (3), admitiendo, por otra parte,
la posibilidad de que esta pena retributiva, "incluso la ms clsica, en su
.acepcin de sufrimiento inflingido en contrapartida de una falta voluntaria
reconocida, puede, segn la nueva defensa social, constituir a veces un
elemento importante y un elemento activo del procedimiento de resociali-
zacin que la defensa social pretende instaurar" (4).
El carcter relativo de la retribucin, esto es, la utilizacin de la pena
retributiva en la medida que sirva a la resocializacin y negacin de la
idea retributiva como esencia de la pena, aparece como resultado de la cr-
tica hecha por ANcEL, que puede establecerse en dos direcciones. La pri-
mera, por la que se diferencia histricamente el valor de la retribucin en
el Derecho penal clsico del siglo XVIII y principios del XIX, en el neocla-
sicismo y en un neoclasicismo "nuevo", unido en lo fundamental a sus
fases anteriores, pero planteado como corriente o momento de revisin y
actualizacin de las mismas. La segunda direccin, que ser la conclusin
a la que se llega por la primera, se producir al reducir los distintos mo-
mentos histricos al contenido propio de la retribucin y negar su iden-
tificacin con la esencia de la pena. Va a ser en esta segunda direccin,
por lo que supone de crtica global a la concepcin retributiva, en la que
aqu se insistir.
1) Negaci6n de la retribuci6n en cuanto carcter esencial de la pena
MELZER establece como una de las finalidades principales de la Nueva
Defensa Social "el rechazo de la metafsica de la retribucin por la fal-
ta" (5), carcter metafsico que ANCEL critica repetidamente en cuanto
ajeno a la realidad de la pena, por estar sustentado en una concepcin
irreal del ser humano (delincuente como hombre con libertad plena), de
su comportamiento (delito como manifestacin de una voluntad libre) y
de la realidad y funcin del Derecho penal (orden jurdico como manifes-
tacin del orden de la razn, necesario de mantener para conseguir la jus-
ticia absoluta). "La Defensa Social-dice ANcEL-, y especialmente en su
acepcin nueva,." quiere rechazar toda metafsica jurdica y todo p r o ~
rismo en la ciencia del Derecho. No busca instaurar un sistema de justicia
absoluta, exactamente proporcionada en abstracto al mal causado o a la
voluntad de cometerlo" (6). La crtica que la Nueva Defensa Social hace
(3) M. ANCEL, La df ... , ob. cit., pg. 29.
(4) M. ANCEL, Droit pnal classz'que et dfense sociale, "Rev. Peno Suisse",
1965, pg, 9.
(5) M. MELZER, Le proyect alternatif de code penal allemand et la dfense
sociale nouvelle, en "Rev. Se. Crm... ", 1970, pg. 710.
(6) M, ANeEL, Droit pnal et Dfense Social, en "Rev, Se. Crim... ", 1953.
pg. 149.
59
de la retribucin se referir tanto a su concepcin como a su medida, fines
y ejecucin.
a-l) En su concepcin. Carcter ideal de la retribucin. Realizacin
de la justicia penal en la consecucin de los fines de la peua y
no en la idea de retribucin.
De la retribucin como abstraccin, la Nueva Defensa Social critica su
concepcin ideal tanto en lo que se refiere al delincuente como en lo que
se refiere a la sancin. Una "nocin metasica o puramente terica del
delincuente cuyo super-ego en una libertad de accin ideal tendra siem-
pre la eleccin absoluta entre el bien y el mal, eleccin sobre la que debe-
ra influir la posibilidad de incurrir en una pena en caso de comisin de
una accin delictiva" (7). Esto es, una consideracin del ser humano de-
lincuente ajena al funcionamiento real del comportamiento delictivo, como
consecuencia de la aplicacin de esquemas ideales a conductas reales que
deben ser las que verdaderamente interesen al penalista. Con esto, ANCEL
no niega el nivel ideal abstracto del ser humano, sino que plantea un De-
recho penal interesado por la conducta humana a un nivel distinto, sin-
dale extraos e iuoperantes los planteamientos metafsicos.
En cuanto a la sancin retributiva, la Nueva Defensa Social critica
tambin su concepcin ideal en la medida en que tal sancin se presenta
como imperativo necesario para la restauracin o reparacin del orden
jurdico roto por el delito, como institucin que realiza el ideal de eqUIli-
brio justo. En este sentido se refiere ANCEL a "la ficcin de que el Dere-
cho penal, por la pena castigo, restaura el orden jurdico amenazado o
destruido por la infraccin. Como afirma con tanta justicia como fuerza
el profesor ENscHEDE, en realidad el Derecho penal no restablece nada,
porque no puede restablecer nada" (8).
La concepcin retributiva como manifestacin penal de un ideal de
justicia es tambin criticada por ANCEL de forma similar al resto de los
problemas, esto es, partiendo de un anlisis de la realidad concreta, con
enfoques prcticos de utilidad. La realizacin de una justicia penal en
cuanto justicia humana no consiste para ANCEL en "buscar la dosis de pena
que en absoluto podra compensar una falta considerada en s... , sino de-
terminar la sancin eficaz que permita tanto corregir y ms tarde rehabili-
(7) M. ANCEL, La df ... , ob. cit., pg. 343. En el mismo sentido afirma el
autor en otro de sus trabajos que "el hombre razonable del siglo XVIII, el ciuda-
dano maestro de sus actos, como de sus derechos, y considerado en su tipo abs-
tracto en inmutable de Hombre, no existe". M. ANCEL, La peine dans le droit clas-
sique et selon les doctrines de la dfense sociale, en "Rev. Se. Crm...", 1973,
pg. 192.
(8) M. ANCEL, La df ... , ob. cit., pg. 239. En otro de sus trabajos, Respon-
sabilit et dfense sociale, "Rev. Se. Crim... ". pg. 182, seala la desconfianza de
la D. S. N. por penalidades "que no tienen otra finalidad que restablecer un orden
pretendidamente turbado por el delito. La pena abstracta arriesga, cuando es in-
eficaz, no solamente no establecer nada, sino, por el contTario, comprometerlo todo".
60
si es posible, al delincuente, como proteger a la sociedad" (9). As,
ANCEL, la consecuciqn de los fines de la peua es la manifestacin de
penal. Por tanto, deber negarse la abstracta proporcin entre
y pena, y se deber afirmar la realizacin material de los fines de
la sancin penal si lo que se pretende conseguir es la justicia penal.
b-l) En su medida y en sus fines: Algebrismo imposible de la retri-
bucin. Contradiccin entre retribucin y prevencin general.
Planteada la idea de la retribucin como conexin de equilibrio igua-
litario entre elementos de una relacin dada en razn de una determinada
idea de orden, se ha visto cmo la Nueva Defensa Social ha negado la
validez prctica de una consideracin del delincuente y de una conside-
racin del delito en abstracto, consideraciones que venan dadas como
derivaciones de una idea de justicia absoluta.
Si la Nueva Defensa Social, en un orden de valoracin de cara a la
pena, viene a situar la personalidad del autor del delito antes que el hecho
delictivo realizado por l, puesto que piensa que la justicia penal "tiene
como funcin no juzgar un hecho en s segn reglas abstractas, sino hacer
juzgar un hombre individuo concreto por otros hombres" (10), puede com-
prenderse que la proporcionalidad retributiva, planteada a un nivel ideal,
vendr negada en concreto en cuanto "algehrismo abstracto" O j/dosime-
tra matemtica" incapaz de realizarse en la prctica. "Pero, l quin puede
humanamente realizar esta dosis?", se pregunta ANCEL, sealando que
"la sanci6n penal no tiene por objeto respt?uder a una especie de q u i v ~
leucia tcnica, sino de constituir un elemento concreto de pacificacin
social" (11),
Por otra parte, el mantenimiento de la proporcionalidad de la retribu-
cin entre hecho y autor entra en contradiccin, segn ANCEL, con el fin
preventivo general asignado a la pena retributiva. Si la pena es retribu-
tiva, debe estar exactamente adaptada a, la culpabilidad subjetiva del
agente, Si quiere ser intimidante, debe ser de tal naturaleza que puede
retener por su reveridad al delincuente eventual: toma aqu un carcter
general, abstracto y, adems, excesivo. Retribucin e intimidacin obede-
cen a criterios diferentes y constituyen nociones de valor igualmente dife-
rentes. Segn la lgica de la intimidacin, la pena constituye una fuerza
de disuasin; el culpable ser afectado no por lo que ha hecho, sino
en consideracin a lo que otros podran hacer. Pero, dnde est enton-
ces la retribucin, es decir, el castigo exacto por la nica falta cometi-
da7" (12). De esta manera, expone ANCEL la contradiccin entre la exi-
(9) M. ANeEL, La df"" ob. cit., pg. 202,
(10) M. ANCEL, La df"" ob. cit., pg. 202.
(11) M. ANCEL, Responsabilit et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim... ", 1959,
pgs. 180 y 182.
(12) M. ANCEL, La df ... , ob. cit., pg. 347. El mismo planteamiento aparece
en Responsabilit et dfense sociales, uRev. Se. Crim....., 1959, pg. 180. "La doc-
61
gencia de retribucin por el hecho limitado a la persona y la pretensin
retributiva de eficacia preventivo-general.
col) En su ejecucin. Ejecucin pasiva y punitiva de la pena retri-
butiva.
Por ltimo, la crtica que ANCEL realiza de la concepcin retributiva
de la pena va referida tambin al nivel prctico de ejecucin, teniendo en
cuenta la especial importancia que la Nueva Defensa Social da a esta fase
de la realidad penal.
Refirindose ANCEL a la transformacin histrica de la pena establece
el paso de <la pena, que ayer consista en la ejecucin pasiva de la senten....
da de condena... , en activa, a la inversa del negativismo pasivo de la
antigua pena" (13). Tal carcter negativo y pasivo procede de establecer
la pena como contrapartida al hecho cometido, ignorando as tanto el
futuro de quien la sufre como las posibilidades que la pena tiene de cara
a ese futuro.
En la fase de ejecucin y en relacin con el sujeto que sufre la san-
cin, la Nueva Defensa Social sita el carcter negativo en el sufrimiento
represivo que la pena retributiva supone. Esta nocin punitiva que valora
la sancin en el castigo y dao que produce como elementos de disuasin,
se opone al planteamiento que la Nueva Defensa Social hace de la pena
como tratamiento con fin de reinsercin en base a la personalidad del
sujeto. Sin embargo, hay que recordar el sentido relativo atribuido por la
Nueva Defensa Social a la pena retributiva. Esta se admitir para algunos
casos en la medida que sirva para conseguir los fines de reinsercin.
2) Admisin relativa de la pena retributiva: personalidad y fin resocia-
lizador como criterio de admisin
La crtica de ANGEL al concepto de retribucin en la pena, ya sea por
el carcter absoluto de su concepcin, que la hace inoperante en la prc-
tica, ya sea por las contradicciones que encierra respecto a sus fines pre-
ventivos, o por la pasividad aflictiva de su ejecucin, no va dirigida a
negar sistemticamente su valor, sino a situarla en un plano ideal, distante
de la concreta realidad penal. La realidad penal se plantea con criterios
relativos. En ellos, la pena retributiva, considerada no como la esencia
definidora de la pena, sino coma una modalidad de la pena, esto es, pri-
vada de su carcter exclusivo, puede tener una funcin positiva de cara
a la obtencin de los fines penales que la poltica criminal de la Nueva
trina clsica se encierra en una contradiccin irreductible. Se va a dosificar la
pena segn la culpabilidad individual del sujeto, o segn la sancin necesaria para
detener a los criminales en potencia? En este ltimo caso se castigar al delin-
cuente no por 10 que ha hecho, sino por 10 que otros podran hacer, y se desco-
nocen a la vez el carcter retributivo y la regla de la personalidad de la pena.
(13) M. ANCEL, Ou en sont les mesures de suret? HLiber amicorum in Honour
of Professor Stephan Hurwitz", Copenhague, 1971, pg. 20.
62
Defensa Social quiere obtener. En este sentido afirma ANCEL que "la doc
M
trina de la Nueva Defensa Social, tal como la comprendemos y tal como
la consagra el Programa mnimo de la Sociedad Internacional de Defensa
Social, no rechaza de ninguna manera, por principio, todo castigo de
rcter retributivo... El lugar de la pena clsica queda sealado en ciertas
materias especialmente (pero no exclusivamente) para los delitos de im
prudencia graves y para numerosos "delitos artificiales" de los que sera
en vano esperar la desaparicin con el desarrol1o considerable del derecho
penal econmico" (14). As, no se rechaza totalmente, en la posicin de
fendista de ANCEL, la pena retributiva. El autor la admite principalmente
para los casos de imprudencia grave, en los que puede actuar con un
efecto disuasorio individual y general, y en el campo de nuevos tipos de
delitos, como e111amado "delito social".
En otro de sus trabajos insiste ANCEL en el posible carcter activo de
la pena retributiva. "La pena -dice-, incluso la ms clsica, en su acep-
cin de sufrimiento infligido, en contrapartida de una falta voluntaria
reconocida, puede, segn la nueva defensa social, constituir a veces un
elemento importante y un elemento activo del procedimiento de
zacin que la defensa SOCIal pretende instaurar" (15). En resumen, la
Nueva Defensa Social admite una validez relativa de la pena retributiva.
Planteada la pena, en dicho movimiento defendista, como un conjunto
que Hpuede comprender una parte retributiva, una parte aflictiva, una
parte curativa y uua parte reeducativa" (16), la retribucin puede ser un
elemento que se integre en la sancin penal que propone la Nueva Defensa
Social, auuque no sea su elemento fundamental.
3) Aproximaci6n entre la Nueva Defensa Social y el neoclasicismo
El planteamiento relativo que ANCEL hace de la retribucin sita el
problema retributivo en una posicin intermedia. Por una parte, se evitan
las posturas extremas de negacin total o defensa a ultranza de la retri
bucin, y por otra se posibilita una aproximaciu entre la resultante de
la evolucin de la doctrina clsica, el neoclasicismo "nuevo" o llrenovado"
y la posicin de la Nueva Defensa Social, al menos en lo que se refiere
a la fase de ejecuciu de la peua cousiderada como retribucin.
Refirindose a la situacin de reencuentro entre ambas direcciones
penales, ANCEL seala que "si el neoclasicismo, incluso en su expresin
nueva, permanece preocupado por la retribucin, no est menos atento a
favorecer toda mejora posible del hombre. La pena neoclsica dejar, pues,
de ser un verdadero talin para convertirse en un modo de reeducacin
(14) M. ANeEL, Defendre la dfense sociale?, en "Rev. Se. Crim...... 1964,
pg. 190.
(15) M. ANeEL, Droit penal classique et dfense sociale, en "Rev. Penal".
Suisse. 1965, pg. 9.
(16) M. ANeBL, Responsabilt et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim....., 1959,
pg. 184.
63
y, si es posible, una tentativa de reinsercin. La Nueva Defensa Social y
el neoclasicismo moderno estarn incluso perfectamente de acuerdo, para
fundarse sobre la personalidad del delincuente y para inspirarse en la
Hclasificacin" penitenciaria en el sentido que los penlogos modernos dan
a esta palabra" (17). Por su parte, uno de los representantes de una direc-
cin neoclsica "renovada", el profesor MERLE, admitiendo el pleonasmo
de neoclasicismo nuevo", rechaza la acusacin de pasividad y, aun reco-
nociendo crticamente que la finalidad perfeccional de la pena clsica
queda reducida a un mero enunciado, reivindica para el neoclasicismo
contemporneo tal finalidad penal. Coincide MERLE con ANCEL en admi-
tir un acercamiento con la Nueva Defensa Social en la necesidad de esta-
blecer un tratamiento en base a la personalidad del delincuente; sin em-
bargo no deja de exponer, y en esto se mantendr la distancia, el deseo
de "mantener en la condena penal sus caracteres retributivos tradiciona-
les" (18).
Entre los deseos que se manifestaron en las "XII Tournes de Dfense
Social", celebradas en .1964, sobre el tema "Confrontacin del Derecho
penal clsico y de la Defensa Social", pueden destacarse las de una futura
sntesis, tanto terica como prctica, de ambas direcciones. Para conse-
guirla, ANcEL propona que los neoclsicos diesen una mayor importancia
a la personalidad del delincuente. La peticin hecha a la Nueva Defensa
Social se centrara en una mayor admisin del orden jurdico (19). La
posicin relativa que mantiene la Nueva Defensa Social respecto a la pena
retributiva constituye sin duda un paso para la sntesis deseada por am-
bas direcciones penales.
B) COMENTARIO
a) Introducci6n: nociones de retribucin
Combatir el retribucionismo lo comparaba DORADO MONTERO al com-
bate de Don Quijote contra los molinos de viento, creyndoles gigantes.
Sin embargo, l lo hizo en su ideal de construir un nuevo Derecho para
el delincuente, ya no punitivo, sino protector. Hoy, ms que cuando Do-
RADO escriba, tienen validez sus palabras: "Ni en el terreno doctrinal,
ni en el de la prctica, tiene hoy apenas quien lo defienda en su pureza
(17) M. ANCEL, Droit pnal classique et dfense sociale, "Revue Penal Suisse",
1965, pgs. 11 y 12.
(18) R. MERLE, Confrontatan du droit penal classique et de la dfense saciale.
Informe presentado a las XII Tornadas de Defensa Social. "Rev. Se. edro... ", 1964.
pgs. 728 y 729.
(19) Cit. por A. BERISTAIN, Bicentenario de Beccara y XII Jornadas de ~
tensa Social, uA.D.P.C.P.", 1964, pg. 311.
64
enuina, sino, a lo sumo, con multitud de reparos y alteraciones" (20). En
ste comentario, utilizando y comentando la posicin, ya vista, de la Nue-
a Defensa Social sobre la retribucin, se intentar delimitar cul es la
'pureza genuina" de la retribucin, qu se ha entendido por ella y cul
es su realidad.
Parecen poder delimitarse las distintas manifestaciones que la idea
retribucin penal ha tenido. JIMNEZ DE ASA distingue como varieda-
de la teora retributiva, dentro de la escuela clsica, la divina, la vin-
d1,;ativa la expiatoria, la moral, la esttica y la jurdica. Todas ellas coin-
ciden eu la idea de la pena como exigencia de restablecimiento de un
orden violado, diferencindose en la calificacin que cada una de ellas
hace de tal orden, calificacin que viene a mostrar el contenido del orden
y el correlativo contenido de la pena (21).
Aunque sea en un plano pnramente terminolgico, es la retribucin
jurdica la que parece ms ajustada a Derecho. Se puede pensar que esta
justeza de la retribucin jurdica es el resultado de un largo proceso que,
teniendo al Derecho penal como objeto, ha ido librndole de elementos
que le eran ajenos. Sin embargo, si los distintos calificativos que se han
ofrecido de retribucin son los datos singularizadores de cada teora,
habr que analizar el sustantivo al que califican, la zona comn de todas
ellas y ver hasta qu punto se ha conseguido establecer un contenido for-
mal de retribucin, contenido que, se identifique o no con algunas de las
teoras mencionadas, las ofrece, de todas maneras, su razn de ser.
b) Delimitacin entre retribucin y pena retributiva:
breve referencia a Kant y Hegel
Dicil ser entender las distintas soluciones dadas a la idea de retri-
bucin si no se parte del carcter transitorio de la realidad histrica y
social. A partir de este planteamiento se va a analizar la posicin de
KANT respecto a la pena. "Las penas son -dice-, en un momento regido
por principios morales (por Dios), categricamente necesarias (en tanto
en cuanto infracciones). Pero en cuanto es regido por hombres, la nece-
sidad de ellas es slo hipottica, y aquella directa vinculacin entre los
conceptos de infraccin y merecimiento de la pena sirve nicamente de
justificacin al Estado" (22). Podemos pensar que la retribucin en sen-
tido moral pretender defender en abstracto la libertad y la personalidad,
pero el nivel moral de la pena 10 sita KANT alejado del nivel concreto de
la pena como sancin positiva. El texto citado de KANT sugiere que la
(20) P. DORADO MONTERO, Derecho protector de las crlminales, tomo 1I, Ma-
drid, 1916, pg. 72.
(21) L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, tomo II, Ed. Losada,
3.11, ed., Buenos Aires, 1964, pgs. 39 y sigs.
(22) E. KANT, Carta a J. B. E. Erhardt, citado por WELZEL, Derecho penal
alemn, Ed. Jurdica de Chile, ~ ed., Santiago de Chile, 1970, pg. 329.
65
relacin entre lo relativo y lo absoluto, entre la situacin histrica real
y su definicin filosfica no se plantea segn una base real. En los dos
niveles, momentos, planteados por KANT la pena tiene distinto carcter,
porque se desviucula cada nivel del otro, y al ideal se le da preferencia.
Sin embargo, 10 que al penalista interesa es el momento en que las penas
son regidas por hombres y no por principios morales diferentes a los que
estn presentes en la vida cotidiana de los seres humanos. La posible de-
finicin de la pena tiene que venir dada necesariamente a partir de 10
que la pena ha sido y es en concreto, de hecho, y no se puede establecer
una idea de la sancin penal que desconozca este punto de partida.
Es cierto que con el pensamiento liberal y la Revolncin francesa se
produjo un enfrentamiento entre la razn, por una parte, y la
dad del absolutismo, por otra, y en este sentido el planteamiento retri-
butivo, por lo que tuvo de bsqueda de proporcionalidad y de manifesta-
cin de libertad, supone un avance frente a la arbitrariedad. Pero en el
caso de la pena, esta razn, vlida en cuanto respuesta histrica que
vena a negar una fase anterior, aparecer como insuficiente al presen-
tarse como dogmatismo solamente enunciado, pero no comprobado en la
prctica, siendo, en cambio, en la prctica donde la pena existe, se ejecuta
y alcanza sus fines.
KLUG seala, refirindose a KANT y HEGEL, que "calificar de
dos e insuficientes los argumentos de ambos pensadores, parece como
tocar un tab. Sin embargo, como 10 muestra un anlisis ms exacto, es
vlido apartarse de las teoras penales de KANT y HEGEL" (23). La pena,
como imperativo categrico, entendido ste como el actuar "siempre con
arreglo a una mxima tal que puedas querer que se convierta en una
ley universal" (24), resulta impreciso para KLuG, por su falta de conteni-
do, puesto que el problema relativo a qu clase de ley general habr de
referirse, permanece sin respuesta" (25).
KLUG tambin niega el planteamiento hegeliano por el que "la viola-
cin del Derecho como Derecho tiene, sin duda, como acontecimiento
una existencia positiva externa, pero encierra la negacin. La manifesta-
cin de esta negacin es la negacin de esta violacin, que entra a su vez
en la existencia real. La realidad del Derecho no es otra que su necesidad,
reconcilindose con ella misma por la supresin de la violacin del De-
(23) V. KLUG, Pm'a una crtica de la filosofa penal de Kant y Hegel, "en
menaje al profesor Luis Jimnez de Asa" (Problemas actuales de las Ciencias
penales y de la filosofa del Derecho), Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, pg. 36.
(24) E. KANT, Introduccin a la metafsica de las costumbres, Ed. Nacional,
Mjico, 1967, pg. 49.
(25) Kr.UG, ob. ct., pg. 39. Es preciso insistir, en razn a la referencia hecha
anteriormente a Kant, que, en cuanto imperativo categrico, las penas se refieren
a un momento regido por principios morales, distintos al de las penas concretas
establecidas por el Estado; esto es imperativo de un mundo ideal diferente del
estatal.
66
recho" (26). Ante esto, KLua mantiene que "el apartamiento del dao
causado por el delito al orden pacfico de la sociedad presupone una accin
curativa positiva" (27). Sin pretender entrar en un anlisis detallado de
la funcin dialctica de la negacin de HEGEL, se puede ver, en el texto
que se ha citado, que el delito, calificado como negacin, en cuanto vio-
lacin del orden jurdico, tiene, sin embargo, lIuna existencia positiva ex-
terna", en cuanto es acontecimiento, es hecho. La pena, respuesta frente
al delito, negacin de la negacin que el delito supone, Hentra a su vez en
la existencia real".
Ante estos planteamientos, la pena como institucin necesaria de un
mundo real, o la pena como institucin que produce la reconciliacin de
un orden jurdico metafsico, cabe situarse desde una posicin aparente-
mente simplista, pero profunda y problemticamente real. Penas critica-
das en la prctica, modos de ejecucin de penas que atentan contra el
sentimiento jurdico por su carcter de sufrimiento, se les ha pretendido
justificar a priori, equivocadamente, por el pensamiento de KANT o HEGEL.
El mundo moral kantiano, la idea de libertad como nica que explica
la autonoma de la voluntad, se han mantenido como fundamentacin de
la pena y del castigo, pretendiendo quedar ajenos a la realidad de una
vida social contradictoria en la que el delito se realiza por seres humanos
en los que ni tal autonoma ni tal libertad existen. El ardo juridicus se
hipertrofia; como manifestacin de la razn pura se separa de la prc-
tica, evita la Ucontaminacin" de lo concreto, y se pretende, entre otras
cosas, evitar su propia transformacin. Pero, como seala GMEZ ARBO-
LEDA, Uel jurista actual, si quiere cobrar conciencia autntica de s y de su
labor, no tiene ms remedio que despertar del sueo de la raz6n pura,
situndose en el suelo de la realidad" (28).
En Jo que respecta a la retribucin, el planteamiento hecho lleva a
rechazar las declaraciones ideales y abstractas ajenas a la existencia real
de la sancin. Incluso los criterios morales y de justicia estn presentes
de manera concreta y diversa en las relaciones sociales que el Derecho
regula, pero no por encima de tales relaciones sociales. Que el trmino
retribucin se establezca como smbolo de libertad, de igualdad ante la
ley, de proporcionalidad, de justicia, etc., tiene un valor como smbolo,
pero no puede ocultar el grado real de libertad de los hombres y cmo
lo utilizan. Es preciso comprobar el modo de plantearse la igualdad ante
la ley y la prctica misma de esa igualdad cuando el Derecho penal apa-
rece, a veces, como un elemento importante para mantener la desigualdad
social. Deben concretarse los criterios de proporci6n y c6mo se utilizan
(26) HEGEL, Principes de la philosophie du d1'oit, trad., A. Kan; prlogo,
J. HYPPOLITE, Ed. Gallimard, Pars, 1966, pago 133.
(27) KLUG. ob. cit. pg. 39.
(28) E. GMEZ ARBOLEJA, El racionalismo jurdico y los Cdigos europeos, en
"Revista de Estudios Polticos", nm. 57, 1951, pg. 15.
67
en sitnaciones desiguales. Ser necesario analizar cul es el sentido de la
jnsticia histricamente entre los hombres y las clases de hombres, etc.
Pero si la idea de retribucin puede considerarse como un smbolo, la
pena retributiva ha sido y es algo concreto, una manera concreta de res-
puesta jurdica. Basada en la libertad y autonoma del ser humano y en el
concepto de culpabilidad individual, se limitaba a producir un dao en el
delincuente en contrapartida al hecho daoso causado, pensando en res-
taurar as el Derecho. El retribuir el mal del delito con el mal de la pena,
no oculta su intimidad vindicativa ni ocuIta la arcaica nocin de que el
sufrimiento purifica y hace expiar al delincuente su faIta. Esta realidad de
la pena es muy distante de las concepciones modernas de la pena y es
ajena a los planteamientos finalistas que la poltica criminal hace de la
sancin penal.
e) Retribucin como manifestacin del pensamiento liberal:
retribucin y principio de legalidad'
Ms arriba se ha planteado el progreso que frente a la arbitrariedad
del absolutismo supona la idea de retribucin en cuanto intento de pro-
porcionalidad entre el delito y su sancin. Era un modo de objetivar la
aplicacin de la pena, encerrndola en unos mdulos de eqnilibrio de
acuerdo con la idea de igualdad y dentro del espritu dado a las leyes,
leyes que aparecan como manifestacin de la voluntad de los ciudadanos
y garanta del ejercicio de dicha voluntad.
Tampoco parece ajena la idea retributiva al pensamiento mercantilista.
Pensemos que el peusamiento liberal, la razn que se enfrenta al abso-
lutismo, es el de la burguesfa en cuanto fuerza ascendente, e incluso tr-
minos como deuda y pago se han utilizado histricamente como sinni-
mos de delito y pena.
Puede comprenderse que si en el siglo XVIII la idea de retribucin y su
concrecin en el Derecho positivo supuso un progreso, este progreso su-
pondr una rmora si se coloca por encima del tiempo, impermeable a
cualquier modificacin. El principio nulla poena sine lege daba respuesta
a la exigencia de seguridad y garanta. Como seala ANTN ONECA, "la
legalidad de los delitos y las penas, as como la proporcionalidad de stos
con aqullos, fueron dogmas del liberalismo decimonnico. Importaba
ante todo la seguridad jurdica y la igualdad de tratamiento a cuantos
hubieran realizado el mismo hecho", sin embargo, contina; "pero, opone-
mos, el liberalismo social moderno no se contenta con la seguridad y un
tratamiento igualitario, sin contar con las posibilidades personales" (29).
As, de la misma manera que en el origen del Estado liberal el principio
de legalidad se concreto en las leyes y en una organizacin de la justicia
(29) J. ANTN ONECA, Las teoras penales en la postguerra, ADP y CP, enero--
agosto 1967, pg. 21.
68
penal de acuerdo con las necesidades de su tiempo, no puede ignorarse
que el principio de legalidad participa del desarrollo histrico, de las con-
tradicciones de quienes lo promulgaron.
El principio de legalidad es desarrollable o, lo que parece ms impor-
tante, concretable, en base a nuevas necesidades, a nuevos intereses. Nu-
VOLONE seala que el nu/la poena sine lege ha ido perdiendo paulatina-
mente su valor absoluto, significando slo que la pena debe ser prevista
por la ley de una manera abstracta, con determinacin de lmites mximos
y mnimos, dentro de los cuales el juez puede ejercer su poder. Tal trans-
formacin hacia una consideracin relativa deriva de considerar al p r ~
cipio de legalidad como "la expresin de una evaluacin poltica momen-
tnea" (30). Las relaciones sociales y, por tanto, las relaciones jurdicas
de un Estado actual no son las mismas que las del origen del Estado libe-
ral. La idea de retribucin como intento de equilibrio juridico, de propor-
cionalidad, podra mantenerse, pero incluso para mantenerse necesitar
modificarse en la medida que los criterios de equilibrio y proporcionali-
dad se han transformado.
As, la retribucin, como manifestacin del principio de legalidad, se
limitar a la determinacin de la pena en la ley en relacin a un hecho
tipificado como delito y con intervencin del juez, pero tanto la funcin
del juez como la ejecucin vendrn dados por los criterios relativos que
integran la realidad histrica de las penas. En este sentido, NUVOLONE
admitir que uel carcter retributivo pertenece a la pena como institu-
cin, en lnea de principio, pero no puede condicionar ni la medida ni la
modalidad de la ejecucin" (31). Con referencia al principio de legalidad,
hoy por hoy, es necesario mantenerlo como garanta de libertades indivi-
duales. Pero, como ya se ha dicho, mantenerlo realmente, como garanta
frente al Estado, supone concretarlo. En la medida que se hace un plan-
teamiento relativo que niega-su valor absoluto, no debe olvidarse su pre-
sencia en una determinada organizacin poltica, el Estado liberal en
donde los criterios de utilidad no son sociales, sino individuales. Si en
razn de criterios de utilidad se suprimiese el principio de legalidad, se
actuara en perjuicio del ciudadano, del administrado y en beneficio del
Estado. El mantenimiento del principio de legalidad consiste en actua-
lizarlo como instrumento vlido, sustantivo, no simplemente formal, de
defensa de la arbitrariedad, posibilitando su transformacin de acuerdo
con las transformaciones polticas y jurdicas. En este sentido, su presen-
cia puede ofrecer conciencia de seguridad y sensacin de garanta en la
medida de su utilizacin prctica, y no ser una mera declaracin que
los textos positivos, al tener de l una concepcin formal, as como la
prctica juridica, puedan vulnerar.
(30) NUVOLONE, Le prncipe de la legalite el les prncipes de la dfense so-
dale, en "Rev. Se. Crim... ", 1956, pg. 233.
(31) NUVLONE, Le sanzioni criminali nel pensiero dl Enri:co Ferri e nel mo-
mento storico attuale, en "Rev. Peno Suisse", 1956, pg. 355.
69,
d) La retribuc:in como respuesta jurdica al delito.
la juridicidad como contenido de la respuesta
Se ha ido delimitando histricamente la nocin de retribucin y de
pena retributiva, planteando como problema el que las declaraciones idea-
les ocultan la realidad social y, por tanto, jurdica de cada momento. En
este sentido, en el terreno que nos ocupa de la sancin penal, las cons-
trucciones ideales producen un desajuste entre la prctica penal y su con-
sideracin terica. Se ha negado la identificacin necesaria entre Derecho
penal y pena retributiva, establecindose esta ltima como una modali-
dad que la pena ha tomado histricamente. Dado el planteamiento rela-
tivo que se est haciendo de la retribucin, en la medida que la pena no
es una institucin que exista por s misma, se intentar precisar cmo se
la puede definir con la pena, cul es su realidad.
JIMNEZ DE AsA seala que "el jurista no puede prescindir del fun-
damento retributivo, y explica tal fundamento, la pena surge post-facto... ,
pero su fin es en vista de hechos futuros: trata de resocia-
lizar enmendando, o de inocuizar si toda correccin es imposible. Pero
jams podr decirse que el telos de la pena es expiatorio; por eso no debe
ser un castigo" (32). De esta manera se limita, por una parte, la idea de
retribucin y, por otra, la pena concreta que responde a esa idea. La re
M
tribucin fundamentar la pena en cuanto que exige que la pena sea pos-
terior al delito previo, que no pueda haber pena anterior al hecho come-
tido. Pero, establecido este lmite, la pena post-delictiva, la pena respuesta,
sigue diciendo JIMNEZ DE ASA-, su fin de resocializar o neutralizar,
la hace dirigirse hacia el futuro, y ese criterio finalista, distinto al de ex-
piacin, impide que la pena sea el castigo por el delito.
En un sentido similar, ANTN ONECA sita los caracteres de la retribu-
cin en "ser la pena respuesta al delito y la proporcionalidad entre la
gravedad de la pena y la del delito; quedando entre tan amplios mrgenes
lugar suficiente para alojar un rico contenido de medios orientados a los
fines preventivos, siempre presentes en la mente de los legisladores. Pero
si bien es cierto que la idea de responder al mal con el mal forma parte
de la moral social. .. , no es menos cierto que perdonar al enemigo, y hasta
protegerlo, es un postulado al cual no se puede negar valor tico" (33).
As, ANTN establece que lo singular de la retribucin es su carcter de
respuesta, el post-facto que sealaba JIMNEZ DE ASA, Y el carcter de
proporcionalidad entre la infraccin y la respuesta, estableciendo dentro
de la idea de retribucin las posibilidades preventivas. En el nivel de la
pena concreta, sin llegar a negar la posibilidad de que la respuesta sea un
(32) L. JIMtNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal. tomo U, Ed. Losada,
3.3> ed., Buenos Aires. 1964, pg. 29. .
(33) J. ANTN ONECA, Las teoras penales en la postguerra, ADP y CP, enero-
agosto, 1967, pg. 32.
70
mal al mal del delito, admite tambin que la respuesta pueda contener
una proteccin del delincuente e incluso su perdn. La misma idea de
retribucin como proporcin se mantiene por MARINO BARBERO al afirmar:
"La retribucin por el hecho culpablemente cometido supone una propor-
cin o lmite exigido por la justicia. En cuanto tal, debe constituir el fun-
damento de la pena. Mas dentro de ese lmite podrn tener cabida otros
fines en particular de prevencin especial" (34).
La idea de retribucin reducida, como se ha expuesto, a ser respuesta
post-delictiva al delito, y a mantener la idea de proporcin entre la gra-
vedad del hecho y la gravedad de la respuesta, dista mucho de otros con-
tenidos que se han atribuido a la retribucin. No se habla de la retribu-
cin "orientada hacia el valor tico de la vida", ni que la retribucn "salva
la figura moral de hombre" (35). Tampoco se refiere la retribucin a "la
afliccin de la pena para la reintegracin del orden jurdico violado y el
restablecimiento de la autoridad de la ley inflingida, es decir, para la rea-
lizacin de la justicia", retribucin como "paradigma de la justicia... , que
secularmente reclama el justo castigo del culpable" (36). La retribucin
como respuesta proporcional no hace referencia ni a la "razn moral", ni
a "la conciencia universal", ni a la "realizacin de la justicia". La retribu
cin como respuesta proporcional nO se refiere tampoco a "su esencia
de castigo" ni a la "expiacin", sino que admite la finalidad preventiva, la
proteccin e incluso el perdn. As, la limitacin de la retribucin a su
condicin de respuesta al delito y de proporcionalidad con su gravedad,
ofrece una nocin de retribucin bastante lejana a la nocin ideal pu-
nitiva.
Al hablar de retribucin como respuesta es preciso determinar en qu
consiste tal respuesta. En cierta manera, el hecho de ser respuesta post-
facto, ya la delimita. Como se ha dicho anteriormente, el ser respuesta
quiere decir que el delito es su presupuesto necesario, que sin delito no
hay pena, que no puede establecerse una pena sin haberse producido ante-
riormente un delito. Sin embargo, parece necesario sealar cules sern
los criterios que, a partir del lmite postdelictivo, van a dar contenido a la
respuesta. WELZEL afirma que "el Estado no castiga a fin de que exista
justicia en el mundo, sino para que haya juridicidad (validez y observa-
cin de su orden jurdico)" (37). El ordenamiento jurdico valora intereses
y necesidades y establece soluciones para defender aqullos y satisfacer
stas. La sancin no ser, ms que como pretensin ideal, una forma de
(34) M. BARBERO SANTOS, Postulados poltico-criminales del sistema represivo
espaol en rigor: proposiciones para una reforma, "Sistema", nm. 10, 1975, p-
gina 112.
(35) G. BETTIOL, Diritto penaJe, Parte Generale, 7.
a
ed., Ed. Cedam, Padua,
1969, pg. 663.
(36) E. CUELLO CALN, Moderna Penologa, tomo I, Ed. Bosch, Barcelona,
1958, pg. 17.
(37) H. WELZEL, Derecho penal alemn, trad. luan Bustos Ramfrez-Sergio
Yez Prez, Ed. Jurdica de -Chile, IV" ed., 1970, pg. 329.
71
realizacin de justicia. En sus manifestaciones histricas no es ms que
una manifestacin de jnridicidad, y en este sentido es relativa. Desde el
punto de vista poltico-criminal, los fines de la pena constituirn un crite-
rio de su jnridicidad y caracterizarn a la pena. As, pues ser lo jurdico
y no lo justo lo que d contenido a la pena o, si se quiere, lo jurdico
como testimonio histrico de la justicia de las penas. La realidad externa
de las penas no ser la realizacin de la justicia, sino la realizacin de la
juridicidad, y esta realizacin, limitada por el hecho de que la pena apa-
rece despus del delito, como una de las respuestas que el ordenamiento
jurdico establece para el hecho delictivo.
Puede decirse, como resumen, que la propiedad de la retribucin es-
triba en su carcter de respuesta, en ser consecuencia jurdica de la
fraccin, en que, despus de la valoracin jurdica de un hecho al que se
califica de delito, sucede una respuesta que se valora como sancin. Y, aun
ms, respuesta no es slo la pena, sino la sancin penal como concepto
ms amplio que el de la pena, englobando la pena y las medidas post-
delictuales. Sancin penal en cuanto decisin que se toma jurdicamente
para responder a un delito conocido en su complejidad. Si se ha confun-
dido retribucin con pena retributiva ha sido porque se ha identificado
una de las respuestas dadas al delito, la pena retributiva, con la dea no
ya de pena, sino de sancin, en cuanto concepto genrico de consecueuM
cia jurdica del hecho delictivo, atribuyendo al deber ser de la sancin
los rasgos singulares de un tipo de sancin, esto es, su pretensi6n de rea-
lizacin de la justicia, su fundamentacin en nna idea del ser humano
libre y dueo de la voluntad, su carcter necesariamente daoso, para ser
intimidante, etc. (38). En definitiva, se ha querido definir la sancin penal
a partir de una sancin penal concreta, elaborada y puesta en prctica por
el Derecho penal clsico, cuando su carcter de respuesta, de
cia jurdica, es el rasgo comn, y en ese sentido objetivo, que la sancin
penal ha tenido y tiene, diversificndose la realizacin de esa respuesta en
la medida que los intereses y fines penales se han modificado histrica-
mute, en la medida en que se ha modificado su jnridicidad.
1) Moral y eticidad de la respuesta
Para los defensores de una retribuci6n basada en la imputabilidad mo-
ral del hombre, cnalquier ataque a tal retribucin supone un ataque a la
"esencia moral" y al significado tico de la pena y abre el paso a toda
arbitrariedad. y con ella a la violacin de derechos.
(38) Pinsese, en este sentido, en los ataques hechos a las medidas de segu-
ridad desde concepciones de retribucin y pena retributiva en sentido "puro", esto
segn su elaboracin clsica. No responden ms que al intento de mantener
la vieja concepcin de pena retributiva como prototipo nico de sancin,
diendo no slo la posible transformacin de la pena
t
sino tambin la posible apa-
ricin de otras sanciones postdelictivas distintas a la pena retributiva que
sen alterar una concepcin unidimensional de la sancin penal.
72
Se ha dicho ms arriba que el planteamiento moral pretender el m-
ximo respeto por la libertad y la personalidad, y en este sentido no puede
olvidarse las valoraciones que el Derecho contiene, ni las valoraciones
que los grupos sociales realizan cuando el Derecho se ejerce. En este sen
tido, la respuesta jurdica que la pena supone responder no a una tica
en abstracto, sino a los valores ticos que existen en su momento, a la
eticidad hist6rica que se contiene, primero en los bienes jurdicos que la
sanci6n protege y segundo en la misma sanci6n en cuanto consecuencia
jurdica que tiene una vida propia y que afecta a los individuos concretos
y, a travs de ellos, a la colectividad.
"La exigencia de que el mal siga al mal -dice BETTIOL- no es en ab-
soluto la expresi6n de nn desordenado instinto primario de reacci6n con
tra la ofensa, sino la expresi6n de un sentimiento de justicia que postula
un castigo para el reo" (39). Sin embargo, pensamos que tales plantea-
mientos, cargados en el fondo de maniquesmo, desaparecen en la medida
en que la realidad del delito se conoce en su complejidad y que, como
seala GIMBERNAT, el paso de la "justa retribucin", en cuanto sufri-
miento merecido a quien libremente delinqui6, a la pena, considerada
lIamarga necesidad", se debe a que la actitud respecto al delincuente ha
cambiado. "No nos sentimos tsuperiores', porque no sabemos qu es lo
que ha llevado a cabo a una persona a delinquir y porque no sabemos
hasta qu punto no hemos sido nosotros mismos, la sociedad, los que
hemos condicionado un delito del que aparentemente s6lo uno es respon-
sable" (40). La idea del castigo retributivo, del mal que el delito ha su-
puesto, se rompe tambin porque la consideraci6n del delito y de su sujeto
no corresponde a la que tena en la pena retributiva. Por eso TEETERS se
refiere al paso de "la noche larga y oscura del absurdo sistema de la re-
tribuci6n, hacia el gris amanecer de la comprensi6n cientfica del como
portamiento humano y, por consiguiente, tambin del comportamiento
criminal" (41).
La mayor comprensi6n del comportamiento criminal no supone olvi-
dar las preocupaciones morales sobre el ser humano, sino, por el contra-
rio, situar tales preocupaciones en un plano real. Se tiende a impedir que
declaraciones abstractas de libertad y de defensa de la persona justifiquen
sufrimientos innecesarios, planteando la realidad de la sanci6n en cuanto
necesidad concreta que debe ajustarse a las valoraciones morales exigidas
en cada momento. Se impedir, por tanto, la arbitrariedad, porque la pena
estar controlada juridicamente en su necesidad y limitada en su eficacia
(39) G. BETTIOL, Diritto penale, Parte Generale, 7.a. ed., Ed. Cedam, Padua,
1969, pg. 655.
(40) E. GIMBERNAT, Tiene un futuro la dogmtica penal?, en Problemas ac-
tuales de las ciencias penales y la Filosofa del Derecho" Homenaje al profesor
L. Jimnez de Asa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, pg. 507.
(41) N. K. TEETERS
J
El criminlogo universitario y su deber de actUar social-
mente, trad. E. Gimbernat, "ADPCP", 1964, pg. 406.
73
de acuerdo con los fines sociales permitidos jurdicamente, y ya no se la
justificar, sea cual sea, con enunciados ideales ajenos a su viva realidad.
2) Proporcionalidad de la respuesta
El principio de la proporcionalidad, "que quiere decir justicia, justeza",
deca DORADO MONTERO (42), ha tenido diversas manifestaciones en el
Derecho penal. Proporcionalidad, como lmite, haba en el "ojo por ojo"
y en sus distintas manifestaciones. Por un deseo de mayor justeza se supri-
mie'on las penas corporales, y bsqueda de proporcionalidad supuso la
aparicin de las circunstancias modificativas y los mrgenes de la pena.
Alcanzar la proporcionalidad es el fin del estndio de la situacin del de-
lincuente y de sus relaciones con la vctima. Proporcionalidad hay tam-
bin en la pena-tratamiento, como manera de respuesta a la alteracin
social, que el hecho delictivo ha podido suponer; proporcionalidad es una
de las razones para negar la pena de muerte, y proporcionalidad puede
ser el perdn. Distintas manifestaciones de proporcionalidad, como distin-
tas son las respuestas penales a hechos diversos y como distintas son
cuando varan y aumentan lo elementos de la proporcin y se modifican
los criterios de equilibrio.
Si en un momento fue necesario restringir los elementos de la propor-
cin a la gravedad del hecho objetivo y a la gravedad de la pena, lo que
supuso un avance sobre la arbitrariedad absolutista, ha sido ms tarde
necesario comprender la complejidad del hecho delictivo, fundamental-
mente conocer al autor del hecho y el medio social en que se produce, as
como la complejidad de la pena, sus repercusiones individuales y socia-
les. Cmo no establecer la relatividad de la proporcin penal cuando
relativos han sido y son los bienes que la sancin ha venido a proteger?
Refirindose a la formulacin clsica suum cuique tribuere, dice VER-
SELE: "hubo un tiempo en que se dijo la cada uno segn su rango', y el
que haba matado, pero perteneca a la nobleza, era decapitado; los ple-
beyos eran descuartizados. Despus se lleg a otro concepto, que era:
'a cada uno segn sus bienes', es decir, que la persona rica encontraba una
justicia ms indulgente que la persona pobre. Despus se lleg a un criterio
que pareca mejor, y deca: la cada uno segn sus mritos', y todo nuestro
sistema de justicia, tanto desde el punto de vista judicial, condenas, como
en el nivel penitenciario, todava se basan en este principio. Creo que nos
estamos aproximando a una poca donde el verdadero criterio sea: 'a cada
unO segn sus necesidades', es decir, que el cuique suum de la justicia
significar que el pobre, el desfavorecido, desde el punto de vista indivi-
dual y social, tendr derecho a recibir lo que sea necesario" (43). A partir
(42) P. DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales, tomo l.
~ d r i d 1915, pg. 575.
(43) s. C. VERSELE, Conclusiones a las sesiones de trabajo de las primeras jor-
nadas de defensa social de Amrica latina, Caracas, 1974, pgs. 198 y 199.
74
un similar, afirma BERISTAIN que "es preciso cambiar el
del suum" (44). El conocimiento actual del delito y del delin-
que se ha realizado en la sancin penal suponen nue-
% de proporcionalidad, abren nuevas posibilidades a una mayor
pr()po,rcin entre el delito cometido y la sancin-respuesta que se atribuye
su autor.
Sin embargo, junto a la necesidad de actualizar la proporcin, dada la
cOlup1ejJidad material del hecho delictivo y de la sancin penal, se man-
la razn originaria de la proporcin clsica: mantener un lmite
la posible arbitrariedad del Estado. Esta idea de proporcin, como idea
frente a la arbitrariedad, mantiene hoy toda su vigencia. A nadie
le oculta que un delito de leve gravedad no puede acarrear una sancin
penal de extrema gravedad. Aun planteada la sancin como beneficiosa
el delincuente, toda sancin supone una privacin, y tal privacin no
puede ser excesiva cuando el hecho ha sido leve, ni siquiera por muy
desfavorable que sea el "pronstico" futuro del delincuente. La idea de
proporcionalidad, "a pesar de 10 difcil e imperfecto que es determinar esta
medida en el caso concreto", como dice WELZEL (45), dificultad sobre la
que DORADO MONTERO insisti detalladamente, se mantiene como idea
lmite, pero dentro de tal lmite, otros criterios, especialmente finalistas,
preventivos, darn contenido a la pena. El desarrollar la proporcin, man-
teniendo el lmite sealado, no supone establecer respuestas desiguales
para hechos iguales, sino, por el contrario, supone incluir como elementos
de equilibrio penal los rasgos relevantes de cada situacin concreta, valo-
rada como delito y como sancin, y desarrollar el esquema de proporcin,
ajustndolo a la realidad. No ser, pues, dar respuestas desiguales a hechos
iguales el conocer la complejidad del delito, conocer la extensin y fun-
cin de la sancin penal como institucin dinmica y dar respuestas ajus-
tadas y razonadas en base a la realidad de los hechos, ampliando as el
grado de justeza que el lmite proporcional establece.
a-2) Proporcionalidad y sentimiento popular.
Dentro de la funcin de lmite mximo que se atribuye a la idea de
proporcin es posible establecer, en base a las singularidades del delito,
una variedad de las respuestas. Tal variedad se ha criticado por el posi-
ble desconcierto que puede crear en el nimo social. "Una justicia de
defensa social, cuyas sentencias variasen no slo en cantidad, sino en cali-
dad, con cada delincuente, arriesgara desconcertar al pblico, falsear la
escala de valores y embotar el sentimiento popular de responsabili-
dad" (46).
(44) A. BERISTAIN, Intervencin en las XII Jornadas de Defensa social (Pars,
junio 1964), "Rev. Se. Crim.", 1964. pg. 817.
(45) H. WELZEL, Derecho penal alemn, Ed. Jurdica de Chile, trad. J. Bustos
Ramrez, S. y ez Prez, Santiago de Chile. 11.a. ed., 1970, pg. 327.
(46) R. MERLE. Confrontation du droit penal classique et de la dfense sociale.
"Le point de rue doctrinal" (Rapport presente aux XII Journes de Dfense 50-
ciale), "Rev. Se. Crim.... 1964, pg. 731.
75
Tal razonamiento parece encerrar una escasa valoracin de la capaci-
dad de anlisis del cuerpo social y, por otra parte, manifiesta una con-
cepcin monoltica de los valores sociales. En este sentido se refiere BAR-
BERO SANTOS a que "el hecho de que las gentes necesiten una satisfaccin
de sus sentimientos en el supuesto de comisin de un delito de particular
gravedad, en especial de asesinato, depende, ante todo, de la determinada
situacin histrica de que se trate y de la posicin psicolgico-espiritual
en la misma del correspondiente pueblo. Con la progresiva diferenciacin
cultural y con el creciente respeto, unida a ella, de la personalidad del
prjimo, se ha perfeccionado esta exigencia retributiva de la colectividad
de tal forma que pone ms cuidado en tomar en cuenta la culpabilidad y
sopese la reaccin ms exactamente" (47). Por esto, la cuestin haba que
plantearla en si las diferencias cuantitativas o incluso cualitativas entre
las sentencias vienen o no justificadas en razn de las diferencias entre
los hechos que les sirven de presupuestos. Si la respuesta a esta cuestin
es negativa, el problema se remonta a que no hay proporcin y la opinin
pblica no slo se desconcierta, sino que expresa su desagrado por lo injus-
tificado de la sancin. En caso afirmativo, esto es, si la diferencia est
justificada, aunque la pena no sea la misma que la determinada para otro
hecho aparentemente igual, el error estara en querer mantener la apa-
riencia, en querer mantener situaciones desiguales como iguales. El moti-
vo del desconcierto en este segundo caso sera la ficcin de igualdad, que
se evita razonando la desigualdad, al evidenciar las singularidades que
justifican cada sancin en concreto. El sentimiento popular no debe ser
despreciado ni valorado paternalmente, y deben tenerse en cuenta los nu-
merosos casos en que una sancin retributiva abstracta es sentida como
injusta no slo por quien la sufre, sino tambin popularmente. En este
sentido el carcter pblico de la justicia penal, su apertura informativa
adquieren una especial importancia.
Cl CONCLUSIONES
a l Eclecticismo de la nueva defensa social: rechazo de la idea
de retribucin. Aceptacin de la pena retributiva
en razn de su adecuacin a ia personalidad
del sujeto y al fin resocializador
Puede verse, por la exposicin hecha, que la idea de retribucin cri-
ticada por la Nueva Defensa Social es su idea clsica, pero no una consi
deracin de la retribucin, limitada a su condicin de respuesta post-
delictiva. En este sentido, ANCEL lo que critica es una determinada man-
(47) M. BARBERO SANTOS, La pena de muerte, problema actual, Public, Uni-
versidad de Murcia, 1964, pg. 38.
76
stacin de la retribucin que, aunque haya sido la ms difundida y la
s representativa de una determinada direccin dogmtica penal, no
r eso tiene que ser la nica ni sus postulados son inamovibles, sino que
someten a la depuracin y evolucin histrica. Por otra parte, no
ece que la Nueva Defensa Social, como lnea moderada defendista, se
ponga a una consideracin de la pena como respuesta postdelictiva, con-
'derando el delito en su complejidad y en concreto y considerando la res-
uesta, posterior a aqul, en su viva realidad, no slo atada al hecho pa-
do, sino a partir de l, realizndose tambin de cara a transformaciones
turas. Debe recordarse, incluso, que ANCEL no niega el "libre albedro",
que lo considera "un problema metafsico extrao a la organizacin
una accin social til contra la delincuencia" (48).
Se ve tambin que la negacin de la retribucin clsica se da en cuanto
metafsica llevada a justficar realidades concretas. La Nueva
J Social no niega el valor de la retribucin en un nivel metafsico,
su pretensin de reducir la aplicacin de lo concreto dentro de cate-
estrictamente jurdicas cuando la poltica criminal la criminologa
la penologa han aportado anlisis e informacin suficientes para enten-
vlidamente tanto el delito como la sancin dentro de mrgenes ms
amplios. De ah que, a partir del planteamiento de hecho, la pena retribu-
tiva, en cuauto modalidad de sancin, se admite por la Nueva Defensa
Social porque la razn de la admisin de cualquier sancin consiste en su
adecuacin al fin resocializador en base a la personalidad del sujeto. En
este sentido, J. GRAVEN, refirindose a los autores defendistas, afirma:
"'Reconocen que en ciertos casos y para ciertos individuos la pena retribu-
tiva es una sancin criminolgicamente apropiada; sin embargo, si acep-
tan recurrir a ella no es porque sea retributiva, sino precisamente porque
es adecuada" (49). As, si para un delincuente los rasgos de la pena retri-
butiva inciden de una forma positiva, tal pena ser adecuada, no porque
sea retributiva, sino porque es operativa en base a la personalidad del
sujeto. De esta manera, lo que se hace es relativizar el valor de la pena
retributiva, quitndole su valor absoluto al plantearla desde perspectivas
finalistas. "Habr siempre un nmero importante de delincuentes -dice
CHAZAL- que no tienen por qu ser tratados y que se levantarn por la
aplicacin de una pena retributiva. Esto no es repudiar el efecto de di-
suasin que puede unirse a la pena clsica. Se trata mucho ms de mos-
trar que la ejemplaridad y la intimidacin no constituyen valores abso-
lutos, en vista de esta enseanza de la sociologa criminal, expresa sola-
mente nociones contingentes y relativas" (SO).
(48) M. ANCEL, Droit penal et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim.". 1953,
pg. 150.
(49) GRAVEN, La rpression pnale selon l'aptique de la dfense sociale, en
Peno Suisse", 1970, pgs. 63-64.
(50) J. CHAZAL, Problemes actuels de politique criminelle a la lumiere du
VIlla Congrs International de Dfense Sociale, en "Rev. Se. Crim.", 1973, pgi-
na 502.
77
Puede parecer una contradiccin el que, por una parte, se niegue
la teora retributiva y por otra se acepte la pena retributiva, que nO es
sino la concrecin de dicha teora. Sin embargo la contradiccin se diluye
al nivel de los hechos, porque la pena retributiva a la que se refiere ANCEL
tampoco es la pena retributiva clsica ligada al pasado, reordenadora,
expiadora de la falta, con resultado, si se da, preventivo general. De esta
pena toma ANCEL principalmente su carcter punitivo, y este carcter
punitivo, en razn de su utilidad, en base a la personalidad del delincnente.
Por esto el problema puede plantearse en si esta pena retributiva, con sus
rasgos propios, permite el fin preventivo-reinsector que la Nueva Defensa
Social pretende, si su carcter principalmente punitivo no supone una
rmora para el desarrollo penolgico. ANCEL recurre al elemento de la
personalidad, como elemento principal, afirmando que, hoy por hoy, para
ciertas clases de delincuentes que rechacen cualquier tipo de tratamiento-
o que no necesiten ser tratados, la pena retributiva-punitiva puede tener
un efecto de disuasin. Sin embargo, a pesar del distanciamiento que la
Nueva Defensa Social realiza de la pena clsica, a pesar de plautear lo pu-
nitivo de la pena en razn de los fines positivos, cabe la duda de si no es
tiempo ya de abandonar decididamente una pena que consiste en sufri-
mieuto, que es distinto al sufrimiento que la privacin de la pena puede
suponer. Aunque el sufrimiento, el castigo, lleva a fines de enmienda o
de clisuasin, tal idea nos lleva a la de expiacin, y con ella nos situamos
de nuevo en una realidad superada ya de la sancin penal.
b) Significado de la retribucin en su carcter de respuesta
postdelictiva. La retribucin como smbolo
de la idea de la proporcin
La idea de retribucin desligada de sus antiguos significados, retribu-
tio enim reservatur divino judicio, deca Santo Toms, puede centrarse
hoy en su carcter de respuesta postdelictiva. La sancin ser manifesta-
cin de la retribucin en la medida que tanto su enunciado normativo
como su determinacin y aplicacin concreta se dan tras el presupuesto
previo de la accin delictiva. A este carcter postdelictivo se limita' la
idea de retribucin que se plantea a partir de la idea de la sancin, esto
es, siempre que se produce una sancin es porque ha habido previamente
un hecho delictivo. "La pena es retribucin al delito ~ i e ANTN ONE-
CA-, lo cual implica que no puede apreciarse sino a consecuencia del
mismo y que se mantenga una cierta proporcin entre la infraccin y el
castigo" (51). La retribucin as, en primer lugar, como limitacin a la
capacidad de establecer penas por la previa comisin del delito; la san-
cin, pues, como respuesta postdelictiva.
(51) J. ANTN ONECA, Derecho penal, tomo 1, Parte general, Madrid, 1949..
pg. 478.
78
al lmite de ser respuesta se plantea an en una concepcin re-
trilbutiva moderna la idea de la proporcin, la idea de la justa medida entre
respuesta y su antecedente, planteada ms como pretensin de justeza
como frmula matemtica.
El proceso sistematizador del Derecho penal quiso objetivar proble-
y soluciones, pero es difcil determinar la gravedad objetiva de una
y establecer una correspondencia tambin objetiva en la san-
Ms difcil an se presenta la pretensin objetivadora si al delito y
a la sancin se les contempla en concreto. Esta dificultad se volvera in-
justicia si, en aras de una solucin sistemtica, se olvidasen las singula
ridades, se planteasen como iguales situaciones desiguales, se negasen por
el sistema penal las posibilidades de concrecin, que sera como negar el
conocimiento del delito y el desarrollo histrico de la sancin penal. Pero
de la misma manera se establecern las bases de la injusticia si se p r m ~
tiese al poder estatal toda clase de arbitrariedades tras la presumible
buena intencin de resolver los casos en concreto. Es preciso evitar que
a un excesivo "juridismo" en la sancin penal le suceda un excesivo "cien-
tifismo", tan criticable como el primero, que puede producir situaciones
incontrolables jurdicamente.
La idea de sancin penal debe perder su planteamiento conservador.
En vez de reestructuracin del orden jurdico violado, por qu no des-
arrollo y perfeccin del orden jurdico en cada determinacin y aplicacin
de una pena? Por qu debe suponer la sancin compensacin al pasado
en vez de plantearse dirigida hacia el futuro cuando, en realidad, es as?
Si el delito pasado es el presupuesto de la existencia de la sancin, no
quiere decir que sta se ate al pasado, lo que sera negarla. Si sancionar
con gravedad un delito leve es injusto, tambin lo es no querer ver la ver-
dadera dimensin del delito y la sancin, no contemplarlos como fenme-
nos sociales que afectan a las relaciones cotidianas, no comprender la
situacin del autor y de la sociedad al cometerse el delito y al realizarse
la sancin. La justicia se realiza materialmente y la idea de proporcin,
como equilibrio justo, debe armonizarse con la realidad concreta de cada
delito y de cada sancin al pensar en el delito como acto humano y al
pensar en la sancin, dinmicamente, como respuesta a un delito que n ~
cide particular y socialmente y que se establece como medida preventiva.
Aunque sinceramente se "quiera quitar todo rasgo negativo a la pena, y
convertirla en un instrumento positivo de reinserci6n jurdica, "cierta"
proporcin, como sealaba ANTN ONECA, debe mantenerse como defensa
frente a las instituciones estatales, pero el enunciado normativo de la pro-
porcin, garanta de seguridad, debe permitir las posibilidades de concre-
cin ms ajustadas posibles a cada caso singular, permitiendo as que los
criterios de equilibrio jurdico, de equidad, que constituyen la proporcin,
sean tambin dinmicos.
79
CAPITULO IV
PRESUPUESTO DE LA SANCION PENAL:
LA RESPONSABILIDAD PENAL (.)
Desarrollado el estudio de las teoras absolutas al tratar en el captulo
anterior el problema de la retribucin, y antes de entrar a estudiar los
fines de la sancin, contenido de las teoras relativas, se pasa a tratar, en
el presente captulo, la nocin de responsabilidad como presupuesto o
antecedente bsico de la sancin. Si bien dentro de la estructura norma-
tiva la realizacin del acto tipificado supone el antecedente de la sancin
consecuente, la posibilidad de la aplicacin de tal sancin a un sujeto viene
dada por la exigencia de respeto al bien que se protege en el tipo, exigen-
cia que corresponde a la necesidad social de su proteccin y, por tanto,
a la responsabilidad de cada sujeto de respetarlo. Por otra parte, desde
una consideracin poltico-criminal se relacionan los problemas que en la
teora del delito se plantean sobre la responsabilidad penal, con los pro-
blemas que plantea la teora de los fines de la sancin.
(*) Siguiendo la direccin de este trabajo, esto es, plantear unas lneas gene-
rales sobre la sancin penal a partir de consideraciones poltico-criminales, se ha-
blar en este captulo de responsabilidad ms que de culpabilidad, porque este
ltimo concepto, aligerado incluso de su posible carga abstracta-idealista, que lo
relaciona con el libre albedro, se plantea incluido dentro del ms amplio de res-
ponsabilidad jurdico-penal. As, ROXIN, Poltica criminal y sistema de Derecho
penal, trad. F. Muoz Conde, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, pg. 68, afirma que "de
hecho sera quiz ms exacto hablar de responsabilidad en lugar de culpabilidad,
pues la culpabilidad es s610 uno de los factores que deciden sobre la responsabi-
lidad jurdico-penal". La base, el presupuesto de la pena es el hecho antijurdicoj
el juicio de reproche que la culpabilidad supone es por el hecho antijurdico, ahora
bien, realizado por una persona considerada "normal" en el sentido de que es
sensible a la motivacin del juicio penal. E. GIMBERNAT, El sistema de Derecho
penal en la actualidad, "Anuario de Ciencia Jurdica", 1, 1971-72, pgs. 280 y
siguientes.
81
6
A) EXPOSICION
a) Delimitacin conceptual: responsabilidad individual, social
y moral en la Nueva Defensa Social
Entre los numerosos comentarios crticos hechos a la Nueva Defensa
Social, llaman la atencin aquellos que niegan a la responsabilidad un
papel. no ya fundamental. sino ni siquiera accesorio, dentro de sus plan-
teamientos poltico-criminales (1). Por eso parece importante exponer la
afirmacin de ANCEL en el sentido de que "la Nueva Defensa Social no
repudia la nocin de responsabilidad, sino que le atribuye, por el contra-
rio, la parte ms amplia, puesto que su sistema de reaccin contra el r ~
roen no se comprende ms que en funcin de una concepcin realista, de
una aprehensin total y. en fin. de una verdadera pedagoga de la respon-
sabilidad" (2).
En su trabajo Responsabilidad y defensa social, ANCEL expone las di-
ferentes nociones de responsabilidad. y delimita aqueIla que a la Nueva
Defensa Social interesa. Comenzando por la idea de libre albedrio como
nocin filosfica y. como derivacin de sta. la idea de voluntad libre del
criminal. que plantea como nocin de dogmtica jurdica. pasando por
una concepcin teolgica o religiosa. la de culpabilidad. llega a establecer
una consideracin psicolgica en la doble direccin subjetiva (responsa-
bilidad "del sujeto") y social en cuanto exigencia de reparacin para quien
cause dao a otro (3).
Ante este abanico de nociones. ANcEL delimita la idea de responsabi-
lidad que la Nueva Defensa Social asume "sobre el triple terreno indivi-
dual, social y moral"J estableciendo su funcin de cara a "la construccin
y reforma del Derecho penal" y planteando la realidad de la responsabili-
dad como objetivo de la poltica criminal que propone (4). Por otra parte.
al situar el problema de la responsabilidad dentro del marco de la "desju-
ridizacin" o "desmitificacin penal" (5). separa este problema del libre
(1) Entre otros, A. J. BARREIRO, Consideraciones en torno a la nueva defensa
social y sU relevancia en la doctrina y reforma penal alemana, "Ensayos Penales",
Universidad de Santiago de Compostela, 1974, pg. 229: ula N.D.S. viene a postu-
lar un humanitarismo que en cierta medida es falso, al no tener en cuenta el p r o ~
blema jurdico-penal de la responsabilidad del hombre que, en cuanto valora al ser
humano como tal, refleja al autntico sentido humanitario de todo programa de
poltica-criminal".
(2) M. ANCEL, Droit pnal classique et dfense sociale, en uRev. Peno Suisse",
1965. pg. 9.
(3) M. ANCEL, Responsabilit et dfense sociale, en "Rev. Se. Cdm.", 1959,
pg. 180.
(4) M. ANCEL, La df... ob. cit., pg. 295.
(5) Como se ha visto en el primer captulo, la "desjuridizacin" o udesmitifi-
cacin" se plantea por Ancel como reaccin al juridismo y a la penetracin de
consideraciones metafsica en el campo del Derecho, lo que haba llevado a la
construccin de ficciones jurdicas. En este sentido, Ancel, despus de establecer
la responsabilidad como "sentimiento ntimo y colectivo", seala que ucuando
82
bedro, as como de las nociones que califica de dogmtica jurdica y
lgica o religiosa, al rechazar "la cnlpabilidad en tanto qne responsa-
idad reconocida para el pasado", aceptando nna realidad de responsa-
lidad que es "preexistente al acto y sobrevive a la sancin" (6).
Estos distintos niveles sobre los que se plantea la nocin de responsa-
idad en ANCEL se concretan no ya como un "don abstracto y general
1 espritu humano, sino como una toma de conciencia concreta, una
accin profunda y completa de la personalidad entera frente a una situa-
"n dada", esto es, la responsabilidad como "sentimiento ntimo y colec-
ivo qne debe ser racionalmente utilizado con fines de jnsticia social y en
a accin decidida de proteccin anticriminal" (7).
As, ANcEL ofrece tambin a la idea de responsabilidad una funciona-
lidad operativa de cara a los fines poltico-criminales, en cuanto que con-
Sidera la poltica criminal dirigida a la toma de conciencia (tanto indivi-
dnal como colectiva) de la repercnsin social de los comportamientos
Individuales, as como considera a su vez la repercusin de 10 social en
dichos comportamientos.
De aqu que la nocin psicolgica y la nocin sociolgica sern las
que utilice la Nueva Defensa Social, responsabilidad como "sentimiento
psicolgico" y responsabilidad como "hecho social" qne se prodnce en el
campo criminal. Este segnndo aspecto tiene una especial importancia,
porque tanto el primero, aspecto psicolgico, COmo la nocin global de
responsabilidad, afirma ANCEL, "no existe, no se manifiesta y no se com-
prende ms que en el contexto social en que el individuo se encuentra
encerrado, y que, precisamente, el Derecho penal clsico se contenta de
M
masiado a menudo en ignorar" (8). As, la nocin de responsabilidad de-
riva de la existencia del conjunto social y es inexplicable sin dicha exis-
tencia.
Por ltimo, la Nueva Defensa Social atribuye a la responsabilidad una
valoracin moral tanto en la acepcin individual como en la social. Dice
ANCEL que "este doble sentimiento de responsabilidad, individual y social,
constituye la base no slo del Derecho penal, sino de la moral comn-
mente aceptada, de la edncacin de los nios, de la reeducacin de los
delincuentes. como la de los inadaptados o anormales y, a fin de cuentas,
de toda la vida en sociedad" (9). Una consideracin moral de la responsa-
la D. S. N. afirma la necesidad de una cierta desjuridizaci6n de los conceptos anti-
criminales, es primeramente el problema concreto de la responsabilidad el que
tiene a la vista". Responsabilit et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim:\ 1959.
pg. 182.
(6) M. ANCEL, Responsabilit et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim.", 1959,
pgs. 182 y 184.
(7) M. ANCEL, Responsabilit et dfense sociale, en "Rev. Se Crim.". 1959,
pg. 182.
(8) M. ANCEL, Responsabilit et dfense sociale, en "Rev. Se. Crlm.", 1959,
pg. 182.
(9) M. ANCEL, Responsabilit et dfense sociale. en "Rev. Se. Crlm.". 1959,
pg. 181.
83
bilidad, por ltimo, ms all del Derecho penal, considerada como bas
de la vida social en cuanto supone, interpretando las palabras de ANcELj
la idea de respeto y solidaridad.
En resumen, la valoracin que la N.D.s. hace de la responsabilidad
contiene una triple dimensin individual, moral y social, establecindose
la social como bsica, alcanzando en la sancin al individuo no s6lo como
presupuesto, sino tambin como finalidad, y extendindose la dimensi6n
moral tanto al individuo como al cuerpo social.
b) La responsabilidad como fundamento y la responsabilidad
como fin. Responsabilidad y poltica criminal
En la medida en que para la Nueva Defensa Social la responsabilidad
no se reduce ni acaba en el delito, sino que sobrevive a l, al plantearse
"el sentimiento de responsabilidad" como "el motor de toda la acci6n de
resocializaci6n" (10), esto es, al plantearse la responsabilidad como ele-
mento de la personalidad sobre el que la sanci6n penal acta, esta san-
cin toma su nuevo rumbo dentro de la poltica criminal de la Nueva De-
fensa Social. La responsabilidad en su relaci6n con la sanci6n supone el
centro de una funci6n penal dinmica hacia el futuro, como conciencia
que se mantiene ms all del acto e incluso como realidad social que es
preciso mantener.
El carcter dinmico que se le atribuye hace que la responsabilidad en
la Nueva Defensa Social sea algo ms que un concepto "base" o uno de
los fundamentos del Derecho penal y, por tanto, de la pena. Como afirma
ANCBL, "la toma en consideraci6n de la responsabilidad personal es cons-
tante; pero, debe serlo en el estadio de persecuci6n o en el estadio de
ejecuci6n tanto como en el estadio judicial. Es menos el fundamento que
el fin de la sanci6n. Hacerla el fundamento de esta sanci6n es en efecto
objetivarla, cristalizarla y separarla del sujeto. Pero, con la Nueva Defensa
Social es precisamente de una responsabilidad en el sujeto de 10 que se
trata" (11). As, responsabilidad como elemento comprobable en el acto,
pero tambin su apreciaci6n, su bsqueda, su obtenci6n en cuanto reco-
nocimiento de la repercusi6n social del delito, debe ser mantenida en la
fase de investigaci6n, en el procedimiento y en la ejecuci6n de la sanci6n.
De ah que la responsabilidad se plantee como finalidad de la pena. La
pena en cuanto "reaccin frente al crimen" se plantea por ANCEL como
li acci6n social de tratamiento" cuya finalidad ser conseguir el "sentiw
miento ntimo de responsabilidad" (12).
(10) M. ANCEL, Pena y reeducacin en la evolucin del Derecho penal, en
"Etudes et Documentation", Minist. de la Justice, Direct. de L'Adm. Penit., 1959,
pg. 19.
(ll) M. ANCEL. Responsabilit et dfense sociale, "Rev. Se. Crim.", 1959,
pg. 184.
(12) M. ANCEL, Droit pnal classique et dfense sociale, en 'Rev. Peno Suis-
se", 1965, pg. 13.
84
De esta manera la responsabilidad penal adquiere un carcter priorita
en la Nueva Defensa Social. Planteada como elemento fundamental
sU poltica criminal, es una constante necesaria en la consideracin de
fines de la pena. La poltica criminal neodefendista, volcada hacia la
vencin del delito a travs de la reinsercin del delincuente, se define
o "pedagoga de la responsabilidad", esto es, establecimiento y reali
in de la pena como tratamiento dirigido a la toma de conciencia del
eO producido por el delito, "toma de conciencia por el individuo de la
nificacin a la vez individual y social de su accin, la toma de concien
por consecuencia del carcter delictivo, plenamente lcido, de la infrac-
n cometida" (13). Pero, tambin en cuanto constante de los fines de la
na, la responsabilidad mira hacia el futuro como contenido de la rein-
rcin social. As, la responsabilidad es un "hecho humano y social que
Nueva Defeusa Social no solamente no rechaza, sino que, por el contra-
o, acepta como uno de los medios o uno de los resortes esenciales de su
oltica criminal de resocializacin" (14). Por esto, la idea de responsabi-
idad se plantea por la N.D.s. inseparable de los fines de la sancin. La
esponsabilidad es un elemento constante en todos los momentos de la
intervencin penal e incluso el objetivo de dicha intervencin.
c) Personalidad (medida de capacidad penal) y relaciones
sociales como elementos de la responsabilidad
Se ha visto cmo ANCEL propone una nocin psicolgica, en su sen-
tido objetivo, y una nocin social de la responsabilidad. De ah que los
elementos a considerar para conseguir la pedagoga de la responsabilidad
que la poltica criminal de la Nueva Defensa Social pretende sern la per-
sonalidad del sujeto, su sentimiento ntimo de responsabilidad en sus
manifestaciones individuales y sociales, as como la conciencia y la reac-
cin social manifestadas por un acto delictivo.
As, la responsabilidad se considera, en primer lugar, como "expresin
de la personalidad" y como "medida de la capacidad penal" (15), pero
tambin, por su carcter dinmico, como criterio de orientacin de la
sancin-tratamiento, de forma que el acto delictivo, ms que suponer el
nico elemento de anlisis en la valoracin sancionadora, se plantea como
"una proyeccin de la personalidad del agente" (16). Esta personalidad
(13) M. ANCEL, L'evolution de la notion d'individualisation, en "Rev. Peno
Suisse", 1959, pg. 197.
(14) M. ANCEL, Resvonsabilit et dfense sociale, en f'Rev. Se. Crim.", 1959,
pg. 181.
(15) M. ANCEL, La dt... , ob. cit., pg. 291.
(16) "EI delito, para los criminlogos del siglo xx, es ante todo un fenmeno
humano, individual y social, por el que se expresa una personalidad que el juez
debe, entindase bien, conocer, pero que no se podra apreciar haciendo abstrac-
cin del acto delictivo mismo." M. ANCEL, Prlogo a L'ndvdualisaton des me-
sures prises a l'egard du delinquant, Ed. Cuyas, Pars, 1954, pg. 13.
85
sobreexiste al acto, permanece durante la aplicacin de la sancin y es
preciso conocerla para establecer incluso el contenido de la sancin, san
cin que, a su vez, ir dirigida, en cuanto resocializaci6n, al desarrollo de
esa conciencia de responsabilidad en el sujeto.
En segundo lugar, esta responsabilidad, de la que el delito es una ma-
nifestacin, se desarrolla y solamente se entiende en el contexto social,
en el medio social, que a su vez la condiciona. De ah que el "individuo
no se sienta como nico responsable. Porque se siente tal, considera a los
otros hombres como responsables tambin, y este sentimiento colectivo
de responsabilidad, este derecho a pedir cuentas a cada uno de sus accio-
nes, tanto como la obligacin de rendir cuenta (aceptada o soportada,
pero en todo caso sentida), estn directamente unidos a la realidad psico-
social que es el sentimiento de responsabilidad" (17).
Ante los actos delictivos se producen reacciones en el medio social,
lo que supone el "hecho social" de la responsabilidad, que lleva a que se
d una respnesta jurdica ante los ataques a los bienes sociales. El carc-
ter social de la responsabilidad viene dado porqne el medio condiciona la
responsabilidad individnal. De ah que la "reaccin social no debe necesa-
riamente limitarse a obrar sobre el individuo culpable; debe poder alcan
zar a otros individuos y actuar sobre factores o reglas de derecho que
parecen ejercer una influencia daosa" (18). Por tanto, una poltica crimi-
nal conocedora de las influencias del medio sobre los comportamientos
individuales, se preocupa por que las reacciones jurdicas a tales compor-
tamientos no olviden los elementos externos que de alguna manera con-
dicionan las acciones individuales y establezcan, por tanto, una serie de
medidas, no penales dirigidas a disminuir las condiciones sociales que
favorecen la criminalidad.
Esta direccin poltico-criminal estructura una nocin de la responsabi-
lidad no slo como afirmacin bsica, sino como elemento dinmico, ope-
rativo, en cuanto sentimiento individual y colectivo que es posible utilizar
con fines poltico-criminales.
B) COMENTARIO
a) Carcter social de la responsabilidad penal
A lo largo de este trabajo se insiste en la razn y funcin social del
Derecho penal y del Derecho en general, en cuanto va, o debe ir, dirigido
a la proteccin de los intereses sociales considerados prioritarios, as
como en la razn y funcin social de la pena en cuanto medio para la pro-
teccin de dichos intereses e instrumento de prevencin de futuros
ataques.
(17) M. ANeEL, La df ... , ob. cit., pg. 29l.
(18) M. ANeEL, La df. .. , ob. cit., pg. 287.
86
La conducta iudividual, en la medida eu que el ser humano vive en
grupo social, tiene repercusiones pblicas, se realiza dentro de tal gru
Las medidas que la organizacin social, en cuanto organizacin jur-
, establece, por ejemplo, la sancin penal (ya sea en su existencia es-
.ca, en cuanto amenaza en la ley (19), o en su existencia dinmica, en
nto aplicacin singularizada), afectan tanto a la comunidad organizada
o a los individuos concretos que en ella viven. A su vez, la ejecucion
la pena en los individuos considerados delincuentes, afectar a sus
aciones presentes y futuras con la comunidad.
En razn de esta interrelacin sujeto-sociedad, sociedad-sujeto, puede
blarse de la realidad y necesidad de la responsabilidad, y puede valo
hrse jurdico-penalmente este concepto.
En el mbito ms reducido de la culpabilidad se plantea tambin su
naturaleza social, y aS, MUoz CONDE afirma: uRealmente, no existe
una culpabilidad en s, como un problema exclusivo del individuo, sino
lIlla culpabilidad en referencia a los dems. La culpabilidad es siempre
tina consecuencia de la convivencia humana y, lo mismo si se entiende
como un sentimiento individual que como un juicio valorativo de un
tercero, supone siempre la convivencia." La convivencia, contina dicien-
do, supondr una comunicacin entre los miembros de la sociedad, que
se concreta en que cada uno espera un comportamiento de los dems, y
viceversa, esto es, se produce un sistema de expectativas. La sancin ven..
dr a actnar cuando las expectativas, las condnctas esperadas, se frustran;
de ah que la sancin resulte tambin del proceso de interrelaciones que
la convivencia supone (20).
Como puede comprenderse, el sistema de expectativas sealado de-
riva de los comportamientos activos de los individuos en la comunidad,
pero exige la existencia en ella de las condiciones necesarias para que
tales comportamientos puedan armonizarse con la organizacin jurdica
que a la sociedad se le da. Por esto el concepto de delito "debe ser
aprehendido, eu palabras de BAUMANN, como un concepto de responsabi-
lidad social que deriva de un comportamiento de responsabilidad social.
Deriva inversamente de que cada miembro individual puede exigir de la
sociedad que establezca condiciones sociales tales que el individuo pueda
tambin conformarse con las normas de la sociedad y que, por consecueu-
(19) Es importante sealar que la consideracin esttica de la sancin en la
norma es solamente parcial. Tanto la norma penal como sus elementos, adems de
su existencia puramente normativa, objeto de estudio formal, existen en razn de
su trascendencia prctica social. La mera presencia de la sancin en la norma,
antes incluso de su aplicacin, reafirma la proteccin de los bienes jurdicos y se
inserta como medio de control en la vida social. De ahi que tenga tambin una
dimensin dinmica, ya que es precisamente este dinamismo la razn de su exis-
tencia.
(20) F. Muoz CONDE, El principio de culpabilidad, "III Jornadas de profe-
sores de Derecho penar', Santiago de Compostela, 1975, pg. 4.
87
cia, se pueda exigir que el iudividuo tenga un comportamiento de re:sp(ln.iiii
sabilidad social" (21).
No parece, pues, suficiente declarar el carcter social de la re"p<:msa
bilidad sin establecer claramente que la existencia de "lo social" es
sa para la existencia de la responsabilidad. El calificativo de social,
cin social"1 "justicia social", etc., se utiliza ampliamente, a veces en
tido diverso y a veces sin sentido concreto, como palabra ms o
exigida, pero sin que represente nada en la prctica. La posible
racin de la responsabilidad penal exige previamente que los i
penales que se protegen puedan ser utilizados real y pblicamente
todos aquellos a quienes se les puede apreciar como responsables, que
proteccin beneficie a todos los que se les prohiben los actos que atenten
contra los bienes protegidos. Sin el reconocimiento de esta exigencia pre
via no existir el verdadero carcter social de la proteccin penal, y en
muchos casos sera abusivo hablar de responsabilidad.
1) Excesivo individualismo en la consideracin criminolgica y jurdica
de la personalidad
Dentro de esta razn de ser social que la responsabilidad tiene, hay
que plantear los problemas de la responsabilidad penal. La escuela cl
sica situaba la responsabilidad penal en el acto en cuanto ste supona
una manifestacin de la libertad del autor, y relacionaba e incluso identi
ficaba el sentimiento de responsabilidad con el libre arbitrio. Al situar a
la responsabilidad en el acto, pretenda objetivarla, hacerla "neutral".
Pero, tal planteamiento encerraba en el fondo una valoracin moral en
cuanto el acto se manifestaba como exponente de una voluntad libre que
justificaba una represin retributiva, esto es, haca al autor merecedor de
un castigo.
La evolucin en el anlisis del Derecho penal ha ido tomando paula.
tinamente en consideracin al autor gracias, principalmente, a las iuves..
gaciones criminolgicas que buscaban las causas, las motivaciones de los
delitos. Esta volucin ha provocado tambin que en el terreno de la san
cin se acomodase mejor a la reaccin penal al binomio hechoautor.
Por eso, ahora, dentro incluso de direcciones neoclsicas, se critican los
postulados clsicos en lo que tenan de "unir indisolublemente la respon-
sabilidad penal con la responsabilidad moral y la responsabilidad moral
(21) J. BAUMANN, Les problemes actuels poss par la reforme penitentiaire de
1973 en Republique fdrale d'Allemagen, en "Rev. Se. Crim.", 1974, pg. 807.
Sobre el carcter social de la responsabilidad puede recordarse a E. FERRI, para
quien "los actos del hombre pueden serIe imputados, y es l, por 10 tanto, respon-
sable de ellos, porque vive en sociedad", Sociologa criminal, Ed. Gngora, Ma-
drid, 1907, t. U, pg. 92. Actualmente. y aceptando la nocin propuesta por AN-
CEL, P. CORNIL desliga la nocin de responsabilidad de una consideracin deter-
minista y plantea la responsabilidad social como "base del Derecho penal del futu-
ro", L'impasse de la responsabilit, en "Rev. de DI. peno et de Crim.... 1962. p-
gina 651.
88
n el libre albedro", y se acepta una uocin de respousabilidad tambin
erativa, al cousiderarla como la aptitud para soportar y beneficiarse de
sancin (22).
ANCEL, como se ha visto, tambin separa la nocin de responsabilidad
e la de libre albedro, pero no reduce aqulla al sentimiento individual,
no que la entiende tambin como sentimiento colectivo, sin el que no
odia darse el individual. Sin embargo, al querer diferenciarla de una
oncepcin objetiva, en el momento de valorarla penalmente la sita "en
,,1 sujeto", es decir, establece una nocin subjetiva de responsabilidad de
direccin psicolgica. No ser, pues, para ANCEL responsabilidad objetiva,
responsabilidad por el acto, sino responsabilidad "en el sujeto", puesto
que el acto no es ms que una manifestacin, un sntoma de la personali-
dad individual. No hay que olvidar que ANCEL realiza este planteamiento
subjetivo de la responsabilidad conforme a la idea de un derecho penal
preventivo cuya sancin no se refiere tanto al pasado como al futuro, y
que consiste principalmente en un tratamiento, que podra llamarse u s ~
ponsabilizador", con lo que la responsabilidad se plantea tambin como
fin de la sancin. Los resultados que la investigacin criminolgica ha
obtenido a partir del estudio de la personalidad es la razn que le mueve
a situar la responsabilidad en el sujeto. En resumen, la responsabilidad
es un "sentimiento personal" de responsabilidad que la mayora de los
individuos tienen y que es potenciable de cara al tratamiento resocializa-
dor y beneficioso para la finalidad preventivo-protectora.
Sin embargo, este planteamiento, positivo al destacar la importancia
del sujeto delincuente, plantea ciertas dificultades tanto desde el punto
de vista estrictamente criminolgico como del jurdico.
Puede decirse que la criminologa se ha centrado, con exceso, en los
elementos individuales. del sujeto delincuente, ignorando o pretendiendo
ignorar la dimensin social que rodea, afectando a cada personalidad indio
vidual (23). Tal planteamiento subjetivo responde a una consideracin
del delito como problema individual, problema del sujeto que delinque,
ofreciendo, por tanto, una visin parcial e incompleta de la delincuencia
que no puede desligarse de una consideracin sociolgica. El mismo con
cepto de personalidad se ha transformado (24) al pasar de ser estudiado
(22) R. MERLE, Confrontation du droit penal classique et de la dfense so-
ciale, le point de vue doctrinal, en "Rev. Se. edro,", 1964, pg. 731.
(23) As, M. LPEZ REY, Les exigences pnales d'auiourd'hui et la politique
criminelle contemporaine, en "Rev. Int. de Crim. et de PoI. Tech.", vol. XVI, n-
mero 4, 1962, pg. 265, plantea el estudio individual del delincuente no como es-
tudio clnico, sino como estudio sociolgico y jurdico, considerando necesarias las
disciplinas mdico-psicolgicas, pero insuficientes de cara al problema del trata-
miento y de la prevencin.
(24) Sobre la evolucin del concepto de personalidad, ver CRDOBA RODA, La
personalidad en las leyes penales, R. E. P., 1970, pg. 1099 y sigs.; L. M. RAY-
MONDS, La personalidad criminal segn la doctrina de M. J. Pinatel, R. E. P., 1970,
pgs. 27 y sigs.; G. CANEPA, Evolucin de la personalidad antisocial y ilelincuencia,
R. E. P., 1970, pgs. 11 a 26.
89
en una dimensin esttica, que llevaba a clasificaciones rgidas e insu-
ficientes (25) de tipos de delincuentes, a ser apreciada como estructura
dinmica que integra un conjunto de factores interrelacionados y acti-
vos (26). Aunque esta valoracin social de la personalidad coincide casi
con el planteamiento hecho por ANCEL, parece preciso insistir en los ries-
gos de direcciones psicologistas en criminologa que presenten al delito
como resultado de la personalidad del delincuente y la personalidad como
algo homogneo y esttico incapaz de transfonnarse y poco penneable a
influencias externas.
En el aspecto jurdico, de la misma manera que debe evitarse la tradi-
cional consideracin de la responsabilidad objetiva, no tanto por su carc-
ter objetivo cuanto porque, en el fondo, encerraba una ficcin acerca de
la libertad-culpabilidad (27) del autor, habr que evitar tambin la consi-
deracin nicamente psicolgica de la responsabilidad. En cuanto con-
cepto sometido a una valoracin jurdica, y considerado de cara a la pre-
vencin, su planteamiento es, como se ha visto en BAUMANN, socio-jur-
dico, 10 que no niega que desde esta perspectiva se realice un anlisis lo
ms individualizado posible del sujeto. De 10 dicho no puede deducirse
que el delito y el delincuente sean slo consecuencias determinadas me-
cnicamente por condiciones socio-econmicas, pero tampoco que sean
manifestacin de una libertad abstracta. El concepto normativo de la res-
ponsabilidad debe construirse sobre la realidad socio-individual de la res-
ponsabilidad que no es ni pasivamente determinista, con 10 que se la ne-
gara, ni es el resultado de voluntades enteramente libres, sino que res-
ponde a la existencia histrica de sujetos condicionados por un medIO,
pero (no puede olvidarse) capaces, en principio, de transformarlo. En
este sentido, el sistema de relaciones sociales, los modos de control social
penal y extrapenal, tienen una gran importancia en el momento de com-
probar la responsabilidad penal de cada caso concreto. En lneas genera-
(25) "La tendencia a la clasificacin de los delincuentes -dice HERZOG- en
categoras definidas es, en la perspectiva de la doctrina de la defensa social, contes-
table e insuficiente." J. B. HERZOG, Vers un droit pnal de dfense sociale, en
"Rev. Sc. Crim.", 1958, pgs. 177 y 178.
(26) "La personalidad puede ser considerada como un conjunto de factores
reunidos por interrelaciones orgdnicas entre ellos. No se habla ya de tipo de per-
sonalidad, sino de estructura dinmica. ,El trmino tipologa ha sido despojado de
su antiguo carcter rgido para convertirse en un concepto operacional de la n v s ~
tigacin... La estructura o tipo de personalidad es a la vez una realidad -configu-
racin de los factores que el anlisis descubre a travs de los datos de la obser-
vacin c1nica-y un til intelectual-la ley de su variabilidad." Informe de BLANc
y SUSINI a la Quinta Conferencia de directores de institutos de investigaciones
criminolgicas, Consejo de Europa, Strasbourg, 1967, vol. n, pg. 8.
(27) E. GIMBERNAT, Tiene un futuro la dogmtica penal?, en uP,roblemas
actuales de las ciencias penales y la Filosofa del Derecho", Homenaje al profesor
L. Jimnez de Asa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, ;pgs. 497 y sigs., plantea
cmo la supresin del concepto de culpabilidad en la dogmtica penal no lleva ni
a la supresin de la pena ni a la supresin de la dogmtica penal misma, sino
simplemente a la superacin de planteamientos tradicionales errneos.
90
es, el planteamiento expuesto tiene bastante cabida en una perspectiva
e Nueva Defensa Social, pero la rebasa a sta. ANCEL plantea el carcter
cial de la responsabilidad e intenta superar la consideraci6n objetiva,
sistendo en la importancia que el sujeto tiene. Sin embargo, las o n s ~
deraciones sociolgicas que se han hecho (necesarias precisamente para
comprobar la responsabilidad del autor) parecen ir ms adelante de lo
afirmado por ANCEL y la N.D.s. Una de las principales tareas del dedi-
cado al estudio del delito es corregir el excesivo individualismo en la con-
sideraci6n de la responsabilidad y personalidad.
El acto, motivo-lmite del inicio de la intervencin penal como garan-
ta de seguridad
Al tratar de la responsabilidad penal es preciso hacer una referencia
al delito en cuanto que la responsabilidad se establecer siempre con
relaci6n al hecho antijurdico. No puede existir responsabilidad penal si
no se ha cometido previamente un delito. Como exigencia de seguridad
jurdica, el acto tipificado como delito ser el uico motivo, el nico de-
tonaute de la intervenci6n penal. La fundamentaci6n de tal intervenci6n
estar en su necesidad de cara a defender el bien jurdico que se protege.
Pero, lo que pone en movimiento el aparato punitivo del Estado es cual-
quier ataque, tipificado, de los bienes protegidos penalmente. La produc-
cin de cualquier otro trastorno, por mucho que desvele una personali-
dad peligrosa en su autor, en la medida en que no pueda incluirse en un
tipo penal, no merece una sancin penal.
Desde la perspectiva poltico-criminal, la exigeucia previa de un delito
no representa una simple cuestin de tcnica jurdica, sino algo ms m ~
portante, como es la garanta de suguridad jurdica, estableciendo los lmi-
tes necesarios a la intervencin estatal en el campo penal. Por la misma
raz6n, el mantenimiento de seguridad jurdica, como algo mucho ms
profundo que un mero problema tcnico, deber limitar la tipificaci6n a
los ataques realmente graves, contra la comunidad o las personas, evitn-
dose as la fcil soluci6n de sancionar penalmente comportamientos no
graves, 10 que permitira encuadrar numerosas conductas dentro de las
prohibiciones penales. En resumen, una poltica criminal correcta exige
la previa comisi6n del delito para poder establecer la responsabilidad, pero
tambin exige que el delito tipificado responda a una verdadera necesidad
social.
Si, adems, el fen6meno de la delincuencia es planteable no s6lo como
problema social, sino tambin como problema poltico (28), y el Derecho
(28) S. L. VERSELE, Observations de soeiologie juridique et judiciaire sur la
repression des delits de moeurs, en "Les Fronrieres de la repression". Ed. de
L'Universit de Bruxelles, 1974, pg. 13: dirigindose a proteger la paz social, el
sistema penal es por esencia poltico; M. LPEZ REY, Criminologa, Ed. AguiJar,
Madrid, 1975, pg. 315; El delito se transforma en un problema social cuando as
se decide socio-polticamente, y no necesariamente por su frecuencia o intensidad.
91
penal comO nna institucin jurdica y poltica de una sociedad determi.
nada en la medida que supone el poder punitivo del Estado, se compren
der que, hoy por hoy, es imprescindible colocar lmites a la actuacin
penal del Estado sobre los individuos por la razn de mantener garanti.
zados sus derechos, y estos lmites estarn tanto en la existencia de la
ley penal como en su contenido, que debe responder a lo estrictamente
necesario.
Este razonamiento pretende posibilitar la convivencia, evitando una
excesiva criminalizacin normativa por parte del Estado, que producira
nn permanente temor e inseguridad (29). Si se admitiera la responsabili-
dad penal en base no al delito cometido, sino, por ejemplo, en base a pre-
sunciones de futura criminalidad, segn una personalidad ms o menos
inadaptada, se permitira todo tipo de arbitrariedad y se alteraran las
bases mnimas de convivencia. Por lo dicho, la posibilidad de intervencin
penal de cara a establecer la responsabilidad del sujeto est limitada por
la comisin de la conducta prohibida en la norma, pero el contenido de
la norma, la prohibicin, debe estar tambin limitada a lo estrictamente
necesario. En caso contrario, ms que de responsabilidad social del su-
jeto se podra hablar de responsabilidad social del Estado. Las modernas
doctrinas descriminalizadoras confirman estas consideraciones.
b) El delito como manlfestaci6n de la personalidad del autor
y de la organizacin social. Necesidad de conocer ambos
elementos para sealar el contenido de la sancin
Que el acto sea el motivo-lmite del inicio de la intervencin penal no
quiere decir que se olvide el elemento personal. El sujeto del acto ha de
ser tenido en cuenta en primer Ingar, para entender el acto, y en segundo
Ingar, para alcanzar la debida eficacia en la ejecucin de la sancin. Sin
embargo, si se considera el delito como una manestacin de la persona
lidad, tal manifestacin hay que situarla en un momento determinado
dentro de una organizacin y unas condiciones sociales determinadas. En
este sentido, el contenido que d la pena viene dado no slo por una
finalidad de tratamiento resocializador en base a la personalidad del su-
sino porque los actos a que se refiere atacan los aspectos fundamentales de la
estructura, coexistencia, continuidad y fines de una comunidad dada; M. LPEZ
REY, Presupuestos de la orientacin profesional penitenciaria, Caracas, 1972, p-
gina 51.
(29) La conclusin tercera de las "III Jornadas de catedrticos y profesores
agregados de Derecho penal", celebradas en Santiago de Compostela los das 28
a 30 de mayo de 1975, plante el problema de la descriminalizacin en los siguien-
tes trminos: "Se impone reducir el mbito de prohibicin de las normas penales
a aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro valores fundamentales ne-
cesarios para una convivencia" libre y pacfica. Deben descriminarse, en conse-
cuencia, aquellos hechos que no perjudican esa convivencia. "Ideal Gallego", 1 ju-
nio 1975, pg. 4.
92
to (lo que ya por s mismo tiene una trascendencia social y supone una
stura colectiva frente al delincuente y al delito), sino tambin de cara
satisfacer las necesidades de proteccin que el grupo social tiene plan-
adas, necesidades que, concretadas al terreno criminal, irn dirigidas
rincipalmente a evitar el delito (y, en caso de comisin, a ofrecer una
spuesta equitativa, as como a evitarlo en el futuro). De aqu que, a la
ora de valorar el acto y el autor, habr que tener presente tambin el
ontexto social, no slo, como dice ANCEL, en el sentido de que en l el
elito produce una reaccin de exigencia de reparacin, sino tambin
arque el acto y el autor existen en un medio y dentro de un sistema de
elaciones determinadas (30).
Por esto, comenzada la intervencin penal por la comisin de un de-
lito, es preciso evaluar en la fase de procedimiento y en la fase de ejecu-
cin (31) tanto la personalidad del sujeto como las singularidades, la "per-
sonalidad" del medio social en que el sujeto ha realizado el delito, las
singularidades del medio en que va a cumplir la pena, y las singularida-
des del medio en que va a vivir una vez terminado el perodo de cum-
plimiento. Estos tres momentos deben considerarse en una doble direc-
cin: en cuanto influyen en el sujeto y en cuanto tienen, como contexto
social, unas necesidades de proteccin y un dinamismo que el Derecho
penal no puede ignorar.
En esta perspectiva socio-individual de la responsabilidad, como se ha
indicado en el apartado anterior, no puede olvidarse la funcin de la nor-
ma penal como construccin jurdica y, por tanto, social, dirigida a p r t ~
ger determinados bienes mediante la prohibicin de sus ataques. Si la
norma no produce su efecto, si no motiva para impedir los ataques a los
bienes que protege, difcil ser hablar de responsabilidad. Si la ausencia
de motivacin es general y se produce porque socialmente no se valora
el bien que la norma penal contiene y pretende proteger, puede pensarse
que la responsabilidad estar ms en el legislador (pues se separa del In-
ters colectivo) que en quien realiza el ataque (32).
(30) Por ejemplo, los datos que ofrece la victimologa pueden aclarar las rela-
ciones entre delincuente y vctima, 10 que permitir una mejor comprensin de
la conducta criminal.
(31) M. ANCEL se refiere al paso "de la nica individualizacin lega! (la de la
tarifacin que el juez aplica desde que el hecho est establecido) a la individuali-
zaci6n judicial, que supone, an ms, que postula, y con las legislaciones moder-
nas que impone una eleccin razonada, un margen de discrecin, por no decir un
diagn6stico al comportamiento del juez". M. ANCEL, Intervencin en las XII Jor-
nadas de defensa social, "Rev. Se. Crim.", 1964, pg. 805.
(32) Sobre la "funci6n de motivaci6n", entre otros, F. Muoz CONDE, El prin-
cipio de culpabilidad, "III Jornadas de profesores de Derecho penal", Santiago de
Compostela, 1975, pgs. 7 y sigs.; E. GIMBERNAT, El sistema del Derecho penal en
la actualidad, sep. uAnuario de Ciencia Jurdica", 1, 1971-72, Madrid, pg. 277.
La referencia que se hace a la funcin motivadora de la norma penal en el texto
no quiere decir que se deje de aplicar la sanci6n que contiene en los casos de
sujetos "normales" a los que la norma no motiva cuando s lo hace con la mayo-
ra. GIMBERNAT, en la obra cit., pg. 281, establece que, si as fuese, "estas distin-
93
c} La responsabilidad penal vista desde la perspectiva
de los fines de la pena
ROXIN, queriendo renovar la dogmtica penal con la introduccin de
planteamientos poltico-criminal, plantea el problema de la culpabilidad
o, mejor, como l dice, de la responsabilidad penal desde el punto de
vista de la teora de los fines de la pena. "Si se comprueba -dice--- que
el actuar del autor es errneo desde el punto de vista de la regulacin
social de conflictos, queda todava por responder para la labor dogmtica
la ulterior cuestin de si una tal conducta merece una pena" (33). Por
tanto, el problema de imputabilidad o inimputabilidad, de intencionalidad
o negligencia, del error (34), el desestimiento... , son planteables desde la
teora de los fines de la pena, desde la idea de prevencin general y pre-
vencin especial que existe en la norma y que se pretende en la ejecucin,
desde la idea de prevencin ntimamente nnida a la de motivacin y, por
tanto, a la de responsabilidad. Segn Muoz CONDE, desde la misma pers-
pectiva poltico-criminal, "que una persona sea culpable no significa toda-
va que o c6mo debe ser castigada" (35).
El planteamiento sealado es distinto al realizado por ANCEL. Para
ROXIN, los problemas de la culpabilidad debern analizarse desde la pre-
sencia de la amenaza en la norma dirigida a fines de prevencin general
y especial, esto es, analizarlos desde la perspectiva poltico-criminal, inte-
grando los planteamientos teleolgicos dentro de la dogmtica penal. AN-
CEL, ms preocupado por la consecnencia de los fines, establece el con-
cepto de responsabilidad como concepto central en la obtencin de fines,
esto es, ms a un nivel de procedimiento y de ejecucin penal que a un
nivel dogmtico o normativo. Para ANcEL no existe una pena castigo en
base a la culpabilidad abstracta, sino una pena preventiva en base a una
ciones y excepciones de punibilidad, en base a derencias tal vez fundamentales,
pero inaprehensibles, supondran un relajamiento del principio punitivo y, como
consecuencia, la prdida de eficacia del Derecho penal." Ante esto, hay que recor-
dar el objetivo preventivo general de la norma penal, que se vera daado por la
existencia de excepciones no comprendidas por la mayora, pero tambin hay que
pensar, de cara al futuro, que la justicia penal debe ser justa en cada caso con-
creto y que si las diferencias existen y son fundamentales, funcin pblica y peda-
ggica de la justicia penal es hacerlas aprehensibles. Sin embargo, el autor, como
se ver ms adelante, contemplar casos como el del "error invencible de prohi-
bicin", en que la ausencia de efecto motivador en una situacin dada hace inne
A
cesarla la aplicacin de la pena.
(33) C. ROXIN, Poltica criminal y sistema de Derecho penal, Ed. Bosch, tra-
duccin Muoz Conde, Barcelona, 1972, pg. 67.
(34) GIMBERNAT estudia el caso del "error invencible de prohibicin", estable-
ciendo que en tal supuesto la pena carece de sentido, no realiza la funcin moti-
vadora al desconocerse la prohibicin y no poder superar el desconocimiento, se
excluye, por tanto, la responsabilidad y la aplicacin de la pena. Tal
sin embargo, no se produce en el error "vencible", en el que el margen de duda
hace que la punibilidad ejerza cierta funcin motivadora. Sistema de Derecho penal
en la actualidad, sep. "Anuario de Ciencia Jurdica", 1, 1971
R
72, Madrid.
(35) F. Muoz CONDE, Funcin de la norma penal y reforma del Derecho
penal, Nuevo Pensamiento Penal, octubre-diciembre 1973, p,g. 421
94
nocin de responsabilidad, nocin a su vez operativa que
permite dirigir la pena hacia el futuro, contando con las singularidades
del autor Y de la sociedad, esto es, con las necesidades de ambos, armo-
nizadas. Tal finalidad preventiva, siguiendo el mismo planteamiento, existe
en la norma y existe en la ejecucin, no limitndose su eficacia al sujeto
que la soporta, sino que, actuando sobre l, ir dirigida a la obtencin de
situaciones sociales queridas como justas.
Estos dos planteamientos, realizados en niveles distintos, ofrecen, sin
embargo, un punto importante de coincidencia: el plantear el problema
de la responsabilidad en relacin con los fines de la pena o, lo que es
igual, el recurso a la poltica criminal como perspectiva para estudiar el
problema de la responsabilidad. La unin de ambas direcciones, respon-
sabilidad jurdico-penal "desde" la teora de los fines, y responsabilidad
jurdico-penal "para" la consecucin de los fines, ofrece una visin de la
responsahilidad llena de realismo para comprender tanto el problema dog-
mtico de la responsabilidad como el de los fines de la pena.
Aunque se ver ms ampliamente al tratar el problema del trata-
miento, conviene hacer ahora otra referencia al planteamiento de ANeBL.
E! considerar la responsabilidad teniendo en cuenta sus varias dimensio-
nes (responsabilidad por la perturbacin que el delito ocasiona, responsa-
bilidad como consecuencia del dao producido y sus consecuencias so-
ciales, responsabilidad como contenido y finalidad de la ejecucin), parece
correcto. Sin embargo, admitiendo e insistiendo en el necesario carcter
social de la responsabilidad, son precisas algunas matizaciones. En primer
lugar, parece importante destacar el olvido en ANCEL del plano norma
tivo, que, pienso, es imprescindihle a la hora de analizar los fines de la
sancin. En segundo lugar, el hablar de "toma de conciencia" como una
de las finalidades principales de la pena, parece discutible teniendo en
cuenta que conseguir esta finalidad estar siempre subordinado al respeto
de los derechos elementales de la persona del delincuente, al respeto de
su intimidad (que ni siquiera la exigencia social de la pena puede alterar).
C) CONCLUSIONES
a) Naturaleza social de la responsabilidad penal:
la responsabilidad penal como nocin dinmica
relacionada con los fines de la pena
La responsabilidad penal, o la "pedagoga de la responsabilidad", se
valora por la Nueva Defensa Social, como concepto individual, social y
moral solamente explicable por la existencia del individuo en la sociedad.
Al nivel individual se le atribuye una direccin psicolgica de responsa
bilidad "en el sujeto". El nivel social se plantea como la exigencia de repa
racin ante un dao causado. El contenido moral de la responsabilidad
95
vendr dado por el aspecto pedaggico de "toma de conciencia" de
trascendencia social de los comportamientos individuales.
Este concepto de responsabilidad en la Nueva Defensa Social se
sidera ms que como fundamento de la sancin, como su objetivo,
la meta de alcanzar en la realizacin de los fines, as como elemento
cesaro para determinar el contenido
de la pena. En este sentido, seala CORNIL que el SI de re'pem.
sabilidad "debe ser restablecido por el tratamiento de resocializacin.
pues, a la vez un medio y un fin de tratamiento del delincuente, pero no
es y no podr ser, en esta ptica, el fundamento de la represin pe-
nal" (36). As, en la perspectiva de la Nueva Defensa Social el sentimiento
de responsabilidad, ausente de alguua manera en el sujeto en cuanto rea-
liz el delito, debe ser recobrado por el sujeto a travs de la pena. Dicho
con palabras de GRAVEN, la libertad no se presenta como condicin de
la responsabilidad, sino como su consecuencia (37). La sancin, pues, para
la Nueva Defensa Social tender a conseguir la couciencia de respousabi-
lidad en el sujeto y, con ella, su libertad.
Aunque la Nueva Defensa Social reconozca el carcter social de la
responsabilidad, condicin social sin la qne no se entendera la responsa-
bilidad individual, es preciso, sin embargo, insistir en 10 equvoco y en los
riesgos que nna concepcin subjetiva de responsabilidad puede suponer.
En este sentido, que la Nueva Defensa Social sea dominantemente pre-
ventiva, que se pronuncie insistentemente a favor de la proteccin del
sujeto delincuente, que considere la pena como el tratamiento adecuado
para conseguir tal proteccin a la vez individnal y social, no parece sufi-
ciente garanta. El apreciar la responsabilidad "en el sujeto" puede oca-
sionar interpretaciones equivocadas, como la de olvidar la funcin limi-
tadora del acto antijurdico. El desear que la conciencia de responsabili-
dad sea la meta alcanzable por la ejecucin de la pena, es un objetivo
loable. pero tal objetivo no puede olvidar, al ponerse en prctica, el res-
peto que el delincuente merece.
No hay responsabilidad ms que con referencia a algo: responsabili-
dad social con referencia a los dems, responsabilidad penal por referen-
cia al acto prohibido, prohibido en cuanto necesario socialmente. As, la
responsabilidad penal es social por el carcter social del Derecho penal y
por el carcter social del delito, que se tipifica por ser contrario a un inte-
rs social prioritario. La responsabilidad del sujeto vendr dada, pues, en
referencia al acto cometido, cuando socialmente se protege el inters que
el acto vulnera, y socialmente tambin se espera que la integridad del
bien protegido se mantenga. La Nueva Defensa Social, por su reaccin
frente a una dogmtica formalista y objetivadora, tiene de positivo que
(36) P. CORNIL, L'impasse de la responsabilit, en "Rev. Dr. Peno et de Crim.",
1962, pg. 645.
(37) GRAVEN, La rpression pnale selon l'optique de la ilfense sociale, en
"Rev. Peno Suisse", 1970, pg. 52.
96
taca el papel imprescindible del sujeto. Sin embargo, deja en un se-
nda plano el papel del acto y de la norma penal, realidades que es pre-
o tambin tener en cuenta. No puede olvidarse que el acto, manifesta-
n no slo de la individualidad del sujeto, sino tambin de la organi-
in social, ser la causa necesaria que desencadene la intervencin
nal, que solamente a partir del acto puede hablarse de responsabilidad
que esta exigencia surge como necesaria garanta de seguridad jurdica.
Por ltimo, una referencia a la teora de los fines de la pena en rela-
In a la responsabilidad. El efecto motivador que se preteude con la
resencia de la pena en la norma es un elemento a tener en cuenta en el
omento de estudar la responsabilidad del autor. La diferencia de pena-
dad entre el delito doloso y el culposo, casos de error, tentativa, etc., se
ede contemplar desde la perspectiva de los fines de la pena, esto es,
ncin inhibidora en la norma penal y objetivo preventivo tanto general
amo especial en la norma y en la ejecucin. Tal planteamiento permite
nalizar problemas de dogmtica jurdica con criterios de poltica crimi-
nal, aligerando as a la dogmtica de formalismo, y contemplndola con
planteamientos finalistas. La responsabilidad penal aparece as como con-
cepto social, analizable desde la perspectiva de los fines de la pena, y la
responsabilidad aparece tambin como pretensin deseable de alcanzar
en la ejecucin de la pena, pero como pretensin ideal, limitada, hoy por
hoy, al respeto del delincuente. La responsabilidad, pues, es una nocin
social y dinmica, unida a la idea de fin, puesto que, como seala CORNIL,
"en definitiva, la investigacin de la responsabilidad no es otra cosa que
preguntarse cules Son los individuos o cules son los objetos, los facto-
res o las reglas de Derecho que es preciso modificar para evitar la repeti-
cin de un delito" (38). De esta manera la nocin jurdico-penal de res-
ponsabilidad adquiere un especial dinamismo, perfectamente armonizable
con los planteamientos finalistas de la poltica criminal.
b) Norma penal y responsabilidad penal
Se ha destacado el olvido de ANCEL del nivel normativo penal y la
insistencia en considerar la fundamentacin social de la responsabilidad.
Parece necesario insistir algo ms en estos dos puntos, en cuanto pueden
considerarse aspectos bsicos del problema de la responsabilidad penal.
Si la responsabilidad penal se establece en base al comportamiento
esperado, dada la prohibicin existente en el tipo (proteccin de un bien
jurdico), no basta mirar hacia el futuro y comprobar si desde perspectivas
de prevencin la sancin ser adecuada, sino que es
preciso remontarse a la norma y comprobar si el bien que protege es asu-
mido como necesario por la colectividad. Incluso desde perspectivas de
(38) P. CORNIL, Responsabilit morale et responsabilit pnale, en HTravaux
du Colloque de philosophie penale", Ed. Dalloz, Pars, 1961, pg. 298.
97
7
prevencin, tanto o ms importante que la sancin, que su capacidad pre..
ventiva, es la vigencia y aceptacin pblica del bien protegido en
norma.
La referencia a la validez, aceptacin social, de la norma lleva a un
planteamiento ulterior, que es la realidad de 1(10 social", ya sea como
conjunto homogneo, o como denominacin inexacta de una serie de con..
juntos sociales distintos entre s, cuando no contradictorios.
A partir de estos planteamientos, necesarios para una posible delimi.
tacin de la responsabilidad penal, parece incompleto hablar de ella sin
comprobar el valor de la norma penal en cuanto a su aceptacin social.
Establecer la responsabilidad del sujeto sin tal comprobacin puede ser
un abuso del poder penal que toma caracteres an ms graves cuando se
pretende. en la ejecucin, que el sujeto asuma responsablemente un como
portamiento y unos resultados que ni l ui parte del conjunto social en
tiende como daoso.
Por esto, uua vez ms debe insistirse en que la debida construccin
de la norma penal, como verdadera coincidencia social de intereses prio-
ritarios, adquiere una importancia fundamental y obliga a investigar la
validez social de la norma a la hora de plantear el problema de la res-
ponsabilidad.
98
CAPITULO V
FINALIDAD PROTECTORA DE LA SANCION PENAL
Al sealar, en el primer captulo, las lneas bsicas de la Nueva De-
fensa Social, se hizo una breve referencia a la idea de proteccin (1) que
la nueva Defensa Social plantea como contenido de su idea de Defensa.
La nocin de proteccin se plantear ahora desde la perspectiva de la
sancin penal, ms que desde el ordenamiento penal en general, dado que
es precisamente la sancin la que con su amenaza y aplicacin procura
la integridad del bien que se protege en la norma, as como la proteccin
individual y social. Una mayor comprensin del delito y la importancia,
cada vez mayor, que se atribuye a la fase de ejecucin ha ido modificando
la nocin de proteccin, referida ms ahora a la proteccin de intereses
sociales y del sujeto delincuente que a la del orden jurdico o a la abs-
tracta proteccin social.
Con la idea de proteccin se inicia el desarrollo de los fines de la san-
cin. En los captulos anteriores se ha tratado tanto la nocin de retribu-
cin, en cuanto contenido de' las teoras absolutas, como la de responsabi-
lidad penal, en cuanto presupuesto de la sancin. Con el estudio de la
proteccin, as como de la prevencin, se desarrollar, a partir del pre-
sente captulo, la direccin relativa de las sanciones penales al tratar los
fines de las mismas.
Al EXPOSICION
a l La proteccin como contenido de la idea de defensa
1) Delimitacin de la idea de defensa en la N.D.S. Posicin de M. Ancel
y de F. Gramatica
Tanto la idea de defensa como su calificativo de social han tenido en
el campo penal variadas interpretaciones y han sido motivo de numero-
ONECA, refirindose a 7@1"''''1144'.;;a
g
r:Jl52 r,b
Social. plantea as el problema de la denominacin "defensa social": "El
nuevo movimiento, igual que en otro tiempo el positivismo criminolgico,
adopt el rtulo de la defeusa social para significar la discrepancia en la
teora retributiva. Pero es arbitrario adscribir bajo tal denominacin la
prevencin especial mediante la reeducacin. Cuando el poltico ajeno a
la terminologa tcnica oye hablar de la defensa social. puede creerSe
autorizado por la ciencia para los mayores rigores en persecucin de una
defensa social que sea en rigor defensa poltica o de clase. Por algo el
gran CARRARA rogaba a todos los criminalistas que hubieran adoptado la
frmula "maledetta" que usaran de ella lo menos posible y con las ms
cautas declaraciones, a diferencia de los que la usan en un sentido sus-
tancialmente enemigo de la humanidad. de la moralidad y de la justi-
cia" (2). As. la ambigedad y el peligro que los trminos defensa social
suponen. las reacciones que han provocado. y que no derivan slo de que
el calificativo de social choque con postulados liberales. sino precisamente,
en razn de su ambigedad, de su posible utilizacin para justificar sis-
temas represivos, exixe una clarificacin de su contenido en la Nueva
Defensa Social que lo diferencie de otras posibles interpretaciones.
En la direccin defendista a que se limita este trabajo hay un rasgo
que viene a singularizar inicialmente la frmula de defensa social, y es su
calificativo de Hnueva". La "novedad" surge en el campo de la defensa
social actual, para diferenciar el movimiento de defensa social propugna-
do por M. ANCEL, de la posicin defendista que tiene como portavoz a
F. GRAMATICA. ANCBL, en su obra La dfense sociale nouvelle, despus de
comentar las lneas de la direccin de GRAMATICA, dice: "Es contra esta
doctrina extrema que han reaccionado los inspiradores del programa m-
nimo... Es en oposicin a esta doctrina que por la invitacin de estos cri-
minalistas y varios otros hemos intentado formular una doctrina nueva,
o al menos precisar una posicin de reforma ms matizada y ms madu-
rada. En efecto, nos pareca a la vez posible y necesario poner a punto
un sistema que. conservando lo esencial del dinarulsmo de la defensa so-
cial, no fuese un movimiento de subversin, sobre todo UfL sistema que, a
la luz de las enseanzas de la ciencia moderna y de la evolucin de la
legislacin penal positiva. busca insertarse en el Derecho penal existente
para transformarlo sin rechazarlo de p.inguna manera, e incluso conser
vando su valor esencial de la expresin Estado de derecho. Esto es lo que
significa nuestra frmula Defensa Social Nuevd' (3). As, en la posicin
de ANCEL la "novedad" viene a consistir ms en evitar extremismos que
en propugnarlos a favorecerlos, ms en utilizar las aportaciones cientficas
de la criminologa y de la poltica criminal. dentro del Derecho penal exis-
tente y de sus instituciones para transformarlo, que en sustituirlo.
(2) J. ANTN ONECA, Las teoras venales en la postguerra, "AD-PCP", enero-
agosto 1967, pg. 35.
(3) M. ANeEL, La det ... ob. cit., pgs. 127 y 128.
100
Por su parte, GRAMATICA habla tambin de "nueva defensa social" (4),
ro en un sentido diferente al sealado por ANeEL. Es "nueva" para
RAMATICA, en cuanto no coincide en el tiempo con los postulados defen-
'stas que han podido darse desde SNECA hasta PRINS. Sin embargo, al
eferirse a las corrientes defendistas actuales distingue "la defensa social",
n la que se incluye, de la "Defensa Social Nueva", en la que ANCEL se
'ntegra (5).
La diferencia con la posicin de ANCEL se encuentra, a nivel sistem-
tico, en que si ste plantea la nueva defensa social integrada en el Derecho
penal con nimo de transformarlo, para GRAMATICA el "derecho de defen-
sa social" supone algo distinto y fuera del Derecho penal. "El programado
sistema de defensa social -dice GRAMATICA- no es slo incompatible
con el Derecho punitivo, sino que ni siquiera puede integrarse con l" (6).
Los principios que propone: "El Estado no tiene el. derecho de castigar,
sino el deber de volver sociales a los individuos", sustitucin de las penas
por "medidas preventivas, educativas y curativas", el establecimiento de
estas medidas en relacin con la "antisocialidad subjetiva", nocin bio-
psico-lgica de antisocialidad que sustituye a la nocin de responsabili-
dad (7), sealan claramente las diferencias con los mantenidos por ANCEL.
2) Proteccin frente a represin
La delimitacin previa entre la posicin de M ANcEL y de F. GRAMA-
TICA ha parecido necesaria en el momento de sealar el contenido que
ANCEL da a la nueva defensa social. Principalmente, estas diferencias m ~
piden atribuir postulados que no le pertenecen al movimiento que aqu
se expone, movimiento que, hay que insistir, se encuadra dentro del SiSM
tema tradicional de Derecho penal, si bien como un intento de renova-
cin y puesta al da del mismo, y en ese sentido es cercano a postulados
neoclsicos.
ANcEL resume en la idea de proteccin, en cuanto "principio esencial
del sistema penal", contenido de una concepcin de la defensa SOCial
como planteamiento integrado en el Derecho penal, pero para transfor-
marlo. Sin embargo, tal proteccin debe realizarse "fuera de toda pre-
ocupacin puramente retributiva" (8). Esta limitacin a un sistema estric-
tamente retributivo como exigencia de proteccin, supone para ANCEL uno
de los elementos transformadores del Derecho penal. Ya se ha visto cmo
se critica la retribucin, entendindola, en su sentido clsico, retribucin
(4) F. GRAMTICA, Principios de defensa social, Ed. Monteeorvo, Madrid,
1974, pg. 57.
(5) F. GRAMTICA, La notion de 'responsabilit' dans le systeme de defense
sociales, en "Aspects nouveaux de la pense juridique. Recueil d'etudes en o m ~
mage a M. Aneel", t. n, Ed. A. Pedone, Pars, 1975, pg. 115.
(6) F. GRAMTICA, Principios ... , ab. cit., pg. 61.
(7) F. GRAMTICA, La natian de 'responsabilite' ... , pg. 111.
(8) M. ANcEL, La df... , pg. 39.
101
como castigo que, dentro de un sistema represivo, responde al mal cau-
sado por el delito con el mal de la pena. Plantear, pues, la proteccin
negando la exclusividad retributiva quiere decir, para ANCEL, plantearla
fuera de un sistema represivo-punitivo en el que la sancin sea un dao
que se infringe. "El problema -dice ANCEL- es reaccionar contra el cri-
men en tanto que hecho individual y en tanto qne fenmeno social. Esta
reaccin est inspirada por ideas qne es obligado llamar de proteccin,
por oposicin a las ideas de represin que ban dominado en el curso de
toda la historia del Derecho penal anterior" (9). As, ANCEL, centrando el
contenido de sn propnesta defendista en la idea de proteccin, desarrolla
sta oponindola a la de represin. A partir de nna consideracin del de-
lito, desde una perspectiva criminolgica, como hecho individual y social,
niega la validez de la respnesta represiva, proponiendo una respuesta pro-
tectora, tanto a nivel social, proteccin frente a la criminalidad, como
individual, proteccin del individno para no ser delincnente y proteccin
del delincuente a travs de sn reinsercin social.
b) Doble direccin protectora: proteccin social y proteccin
individual (proteccin del delincuente); la proteccin
individual como va de proteccin social
La funcin protectora que propone la Nueva Defensa Social se orga
niza por "un sistema de Derecho penal que repose sobre bases jurdicas
firmes", siendo la primera de esas bases "el principio tutelar de la legali-
dad de los delitos y las penas" (10), y se plantea en una doble direccin:
una proteccin general o social contra las empresas criminales y una di-
reccin individual, como manifestacin inmediata y elemento de la pro-
teccin general. "El fin ser, pues -dice ANcEL-, no solamente proteger
a la sociedad contra los criminales, sino tambin proteger a los miembros
de la sociedad contra el riesgo de caer en la criminalidad. Convendr, pues,
buscar la proteccin del grupo a travs de la proteccin de todos sus
miembros y, por consiguiente, "hacer prevalecer en todos los aspectos de
la organizacin social y del Derecbo penal mismo los derechos de la per-
sona humana" (11). Esto es, proteccin social a partir de la proteccin de
cada uno de los que integran el cuerpo social y mantenimiento y aplica-
cin prioritaria de los derechos fundamentales como mejor forma de
proteccin.
La doble direccin protectora, individual y social, es destacable en lo
que afecta al delincuente. La norma penal y el sistema penal en general
se plantean por ANCEL como medios de proteccin, de defensa de dere-
(9) M. ANCEL, La df... , pg. 275.
(10) M. ANeBL, Dfense sociale et prophylaxie criminelle, en "Hommage a
Georges Heuyer", Presses Universitaires de France, Pars, 1961, pg. 151.
(11) M. ANCEL, Un programme mnimum de dfense sociale, en "Rev. Se.
Crim.", 1955, pg. 564.
102
chos, proteccin o defensa qne se realizan principalmente en la aplicacin
de la norma, esto es, en la determinacin y ejecucin concreta de la san-
cin. En este nivel, la idea de proteccin o de defensa pierde su carcter
abstracto, concretndose en la proteccin del delincuente, de manera que
"la proteccin del detenido, del condenado, es decir, del delincuente mis-
mo es adems reconocida como constitutiva de uno de los aspectos de la
proteccin general de la comunidad de los ciudadanos" (12). As, man-
tiene ANCEL que la proteccin social no se realiza simplemente en la me-
dida que la pena se aplica, se ejecuta, sino precisamente porque la ejecu-
cin de la pena debe ser protectora de qnien la soporta, y de esta manera
es como, indirectamente, la proteccin social se produce en la fase de eje..
cncin. Proteccin social, pues, a travs de la proteccin al delincuente,
c()nsiderando que "la seguridad de la sociedad reside ms en un hombre
socialmente adaptado que en los altos muros de la prisin" (13), protec-
cin social como funcin de una pena finalista dirigida a la reinsercin
del delincuente.
e) La norma penal y el tratamiento preventivo
como modos de proteccin
En la lucha contra el delito o en la proteccin de la sociedad y de sus
miembros contra la delincuencia, el Derecho penal se presenta para la
Nueva Defensa Social <como un medio importante, si no esenciaL.. ".
Queda claro, por lo mismo, que el deber de la sociedad es establecer, en
el sentido ms o menos en que MONTESQillEU entenda esta expresin,
una "buena legislacin criminal" (14). En esta "buena legislacin criminal" a
que hace referencia ANCEL puede encontrarse la calidad protectora de la
norma penal en cuanto que est de acuerdo y responda a las necesidades
y exigencias sociales. Por otra parte, conseguir tal legislacin penal es una
de las metas de la defensa social que, por la difusin de sus ideas, quiere
"ejercer una influencia sobre la poltica criminal de los Estados moder-
nos" (15).
El carcter protector es el contenido de la norma y del sistema penal
(12) M. ANeBL. La fin de la relegaton, separata de "En Hornmage aJean
Constant", Facult de Droit de Liege, 1971, pg. 19. Aclarar, ante esta cita, algo
que sin duda Arrcel conoce mejor que quien esto escribe. No puede establecerse
una identidad entre delincuentes, detenidos y condenados, porque no todos los
delincuentes son detenidos y condenados, no todos los detenidos son delincuentes
y posteriormente condenados y se puede pensar que tampoco todos los condena-
dos han delinquido.
(13) Ivonne MARX, A propos des nouvelles tendences du droit penal moderne,
en "L'evolution du droit criminel comtemporain"J Recueil d'etudes a le memoire
de J. Lebret", Presses Universitaires de France, Pars, 1968, pg. 177.
(14) M. ANCEL, Un programme minimum de dfense saciale, en "Rev. Se.
erim,". 1955, pg. 564.
(15) Art. 1.0 de los Estatutos de la Sociedad Internacional de Defensa Social,
"Boletn de la S.I.D.S.'J, nm. 3, 1956-57, pg. 7.
103
de la N.D.S. en cnanto, como seala MELZER, nno de los objetivos princi.
pales de la Nueva Defensa Social consiste en la creacin de un sistema
de Derecho penal que proteja los bienes jurdicos de la sociedad y de sus
miembros contra el crimen" (16), proteccin que, segn palabras de DE
GREEF, que ANCEL hace suyas, l/instaura una actitud que se traduce en
una voluntad de arrebatar a la justicia un elemento indeseable de ven-
ganza, afirmando no intervenir ms que en el lmite de lo indispensa-
ble" (17). De esta manera, proteccin en el sistema y en la norma penal,
en cuanto sistema, y en la norma, son considerados instrumentos de r ~
teccin de bienes jurdicos indispensables y construidos sobre la base y
para la vigencia de los derechos fundamentales, cuya defensa es el fun-
damento necesario de la proteccin. As, norma penal y tratamiento como
instituciones de Huna concepcin general del sistema anticriminal que no
mira solamente a hacer expiar una falta por un castigo, sino que busca
proteger a la sociedad contra las empresas criminales" (18).
El carcter protector que matiza todo el sistema penal en la Nueva
Defensa Social se manifiesta no slo en el bien jurdico que la norma pro-
tege, sino tambin en la sancin que la alteracin de dicho bien puede
suponer y en la ejecucin de dicha sancin. La sancin penal en la Nueva
Defensa Social tiene finalidad protectora, primero, porque da una espe-
cial relevancia al bien jurdico que se protege en la norma y, segundo, por
su ejecucin. La ejecucin de la sancin debe perder su carcter repre-
sivo, pensando que al delincuente se le deben defender, proteger, sus de-
rechos, y porque la sancin, dirigida hacia el futuro en cuanto ofreci-
miento de un tratamiento singularizado a las necesidades del sujeto, y
planteada desde una perspectiva de reinsercin, se convierte en un impor-
tante medio preventivo, finalidad preventiva que la Nueva Defensa Social
plantea como un modo de proteccin social mucho ms eficaz que la ahs-
tracta retribucin clsica.
Respecto a la postura poltico-criminal de la Nueva Defensa Social,
en relacin con la idea de proteccin, la resume ANCEL como "una polti-
ca activa de prevencin que entiende proteger a la sociedad protegiendo
igualmente al delincuente y que mira a asegurarle en las condiciones y
por vias legales de tratamiento apropiado a su caso individual" (19), de
manera que las ideas de proteccin y prevencin se relacionan ntima-
mente, eficacia preventiva como manera de tutela o proteccin de los bie
nes jurdicos y tutela o proteccin del individuo delincuente o posible-
mente delincuente. "Hablar de prevencin del crimen -dice ANcEL- es
asegurar esta doble proteccin, la del individuo y la de la colectividad
contra las manifestaciones y tambin contra las tentaciones de la delin-
(16) M. MELZER, Le proyect alternatif de code penal allemand et la defense
sociaie nouvelle, en "Rev. Se. Crim.", 1970, pg. 710.
(17) Citado por M. ANCEL, La df ... , p.g. 27.
(l8) M. ANCEL, La df , ab. cit., pg. 37.
(19) M. ANCEL, La df , ab. cit., pg. 31.
104
cuencia. Hablar de tratamiento de los delincuentes, esto es, perseguir esta
proteccin junto a la sancin del delito, considerando que esta sancin no
tiene por objeto establecer un orden jurdico abstracto, sino resolver una
situacin conflictiva concreta (20).
En resumen, la proteccin penal se plantea por ANCEL a travs de la
eficacia preventiva. La idea de proteccin se plantea ms en concreto,
roteccin individual y social contra el delito, que en abstracto, protec-
cin del orden jurdico. La sancin con finalidad y eficacia preventiva es
un instrumento protector en la medida que previene tanto en la norma
como en su ejecucin. La ejecucin de la sancin es protectora al con
w
vertirse en tratamiento, proteccin individuaL dirigido a la reinsercin,
proteccin social.
B) COMENTARIO
a) Funcin protectora de la norma penal. La proteccin
de bienes jurdicos como garanta jurdica
y garantia poltica
El que determinados ataques a determinados bienes como la vida, la
integridad fsica, formas de propiedad, etc., se sancionen en la legislacin
penal, a la que es preciso considerar como el ltimo recurso sancionador,
dada su gravedad, supone dar una importancia prioritaria a estos bienes
para el mantenimiento o el desarrollo de una determinada forma de orga-
nizacin social. Lo que es lo mismo: la relacin de los bienes jurdicos
valorados por la legislacin penal es la muestra de los valores que el legis-
lador ha considerado principales para el mantenimiento de unos determi
nados modos de convivencia. De ah que a norma penal y la organizacin
penal en general tengan una funcionalidad social relevante de cara a pro-
teger, defender, formas de organizacin social.
Como se ha visto en la exposicin de este captulo, ANCEL establece
como contenido imprescindible de la proteccin los derechos fundamen
tales de la persona; de ah que ser preciso llevar al ordenamiento penal
aquellos ataques que atenten de manera grave contra los individuos y la
sociedad organizada a partir de la defensa de tales derechos. Por tanto,
una legislacin penal protectora de estos derechos y sancionadora de sus
ataques se convierte en una verdadera garanta de su vigencia prctica.
Sin embargo, no puede olvidarse la historicidad de las normas y los
sistemas penales. Si, como declaracin de principios, es preciso destacar
los derechos fundamentales como derechos a proteger, su proteccin o su
no proteccin se da en las legislaciones penales concretas de los Estados,
(20) M. ANCEL, La protection des droits de l'homme selon les doctrines de
la dfense sociale moderne, en l'Etudes en l'honneur de Jean Gravem", Ed. Georg.
i a ~ Ginebra, 1969, pg. 5.
105
lo que puede permitir que, ms que garanta de la sociedad, la norma
penal se convierta en instrumento poltico de un grupo o una clase social,
protegiendo entonces no intereses sociales, sino intereses de clase. La nor
ma penal perdera su carcter protector si el cuerpo social no fuese el su-
jeto que estableciese la necesidad de valoracin penal de determinados
bienes. Si los grupos sociales no se vinculan con la norma, la norma deja
de ser determinante pierde su carcter protector, al no poder evitar los
ataques contra ella. Es en este sentido qne MUoz CONDE establece como
inseparables las fnnciones de proteccin y motivacin de la norma penal,
proteccin que se condiciona a que el bien jurdico sea merecedor de ella,
a que est necesitado de proteccin penal, esto es, cuando sean ineficaces
las medidas protectoras nO penales y cuando la norma tenga capacidad
para la proteccin de dicho bien (21).
Planteada segn estos criterios, la proteccin penal responder mejor
a las exigencias sociales de proteccin y se evitara el desajnste entre las
normas y las necesidades sociales. Por otra parte, la norma penal tendra
una funcionalidad y una vigencia social ms viva, menos conservadora;
respondera mejor a la transformacin histrica de las necesidades en
cada conjunto social en la medida que su historicidad depende tambin
de la validez histrica de los bienes que protege, valoracin histrica que
se manifiesta por el convencimiento social de la necesidad de su pro-
teccin.
1) La descriminalizacin como exigencia de la funcin protectora de la
norma penal
El proceso de descriminalizacin parece poder plantearse como una
de las exigencias de la funcin protectora de la norma tal como se ha ex-
puesto. Si la norma protege los valores que la sociedad considera ms
valiosos, y los protege en la medida en que otros instrumentos protectores
son insuficientes, una mirada sobre las legislaciones penales nos muestran
el desfase de muchos de sus aspectos, lo que supone un desajuste entre
la norma penal y la dinmica social, desajuste que impide a la sociedad
reconocer el Derecho penal como algo suyo. En este sentido, ANCEL afir-
ma que la descriminalizacin "testimonia un abandono resuelto de las
posiciones del siglo XIX, que pretendan a la vez proteger ciertas reglas
de moral social o prohibir ciertas desviaciones personales y, sin embargo,
se desinteresaba de la proteccin de otras personas o de la observancia
de reglas de solidaridad social" (22).
Se piensa en la descriminalizacin como exigencia de la funcin de
proteccin penal, porque, en primer lugar, la descriminalizacin, en lo que
(21) F. Muoz CONDE, Funcin de la norma penal y reforma del Derecho pe-
nal, "Nuevo Pensamiento Penal", 1973, pgs. 399 y sigs.
(22) M. ANCEL, Le Role du Droit compar et les transformations du Droit
Cnminel Moderne, en "Dalhouse Law Journal", vol. 1, nm. 1, 1973, pg. 13.
106
SUIJOTILe de aligerar el Derecho penal de prohibiciones penalmente innece-
es una manifestacin de la puesta al da de la norma penal y algo
se qniere que la norma tenga suficiente capacidad protectora,
c: que principalmente le viene dada por la validez y necesidad del
jurdico que protege.
Esto es, descriminalizaci6n, en el momento actual, en cuanto necesi
M
para la propia vigencia de la ley penal. En segundo lugar, descrimina-
lizacin en el sentido, no slo de eliminar de la legislacin penal deter-
minados tipos de delitos ya innecesarios y establecer otros nnevos que
la organizacin social actual exige, sino descriminalizacin tambin en el
terreno de la sancin y procedimiento penal, tradicionalmente represivos,
volcados hoy ms hacia una direccin protectora y preventiva (23).
b) Funcin protectora de la sancin
1) En la norma: La funcin protectora del bien jurdico, reforzada por
la presencia de la sancin
La existencia de la sancin en la norma, contemplada desde la pers-
pectiva de sus fines como amenaza dirigida a evitar la produccin del
delito, puede contemplarse tambin en su relacin con el bien que se pro-
tege, con la conducta descrita y prohibida, dentro de la estructura que la
norma supone. En este sentido, la sancin, unida al bien social, valorado
corno bien jurdico, viene a dar una mayor autoridad al valor de dicho
bien en la medida que lo sanciona. Porque contiene una respuesta penal
que supone privaciones, otorga una relevancia especial al bien que se
protege. De aqu que GIMBERNAT se refiera a la pena en cuanto dirigida a
"reforzar aquellas cuya observancia es absolutamente nece
M
saria... , para conferir, en fin, a tales prohibiciones... un especial rigor que
eleve en la instancia de la conciencia sn efecto inhibidor" (24). As, la
sancin, en su unidad normativa con el bien jurdico protegido, refuerza
la necesidad de su proteccin. Sin que se quiera utilizar una imagen repre-
siva, y mucho menos blica de la sancin penal, sino pretender slo mos-
trar cmo la sancin penal revaloriza la autoridad del bien protegido en la
(23) .LA COMISIN DE REFORMA DEL DERECHO DE CANAD, en un documento
elaborado bajo el ttulo La djudiciarisation, plantea el proceso de descriminali-
zacin desde perspectivas amplias. Tanto el recurso a la colectividad pata que, sin
acudir a la polica y a los tribunales, solucionen los conflictos que se prducen de
manera privada, como la clarificacin de asuntos por la polica sin proceder a una
inculpacin formal, la insistencia en la conciliacin a trav del arbitraje o la me-
diacin y la propuesta de soluciones de recambio a la pena de prisin, libertad con-
dicional o incondicional, restitucin del bien, multa, probation, ordenanzas de
servicios comunitarios, etc., son vas que plantean como soluciones de este pro-
ceso. En "Revue Canadienne de Criminologie", julio 1975, Apndice, pg. 4.
(24) E. GIMBERNAT, Tiene un futuro la dogmtica penal?, en "Problemas
actuales de las ciencias penales y la Filosofa del Derecho", "Homena1e al profesor
L. Jimnez de Asa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, pg. 50S.
107
ley, y, por utilizar una imagen extrema y equivocada, pero de alguna
nera grfica, puede decirse que la pena viene a l/armar" la proteccin
bien jurdico que en la norma se incluye.
Ante este planteamiento, y recordando lo dicho anteriormente
la conexin entre proteccin y motivacin, as como entre motivacin y
aceptacin social de los valores que la norma penal protege, puede verse
que el bien jurdico protegido, en cuanto debe responder a los
sociales y a la voluntad general, tiene una capacidad de proteccin por
su misma calidad de bien necesario, capacidad que en realidad le viene
dada por la voluntad que lo mantiene y valora pblicamente por medio
de la ley. Pero de la misma manera pueden comprenderse las dificultades
para separar la capacidad protectora del bien jurdico de la sancin penal
que la refuerza. Hoy por hoy, el bien jurdico que se protege como nece-
sario, y cuya vigencia viene dada por su carcter de valor imprescindible,
necesita reforzarse, necesita recurrir a la respuesta penal de la sancin
para conseguir su vigencia. Estas consideraciones permiten comprender
en primer lugar la necesidad de que la norma penal contenga y proteja
bienes estrictamente necesarios aceptados como tales por la generalidad
de la poblacin. Si esto no se da, la norma penal y, por tanto, la sancin
sern injustas y no protejern.
En segundo lugar, nos llevan tales consideraciones a contemplar la
sancin penal en su relatividad, como instrnmento de proteccin en la
norma que existe en razn de su necesidad relativa, que se transforma
histricamente tambin en razn de los fines que pretende conseguir. Por
ltimo, y como consecuencia de 10 anterior, este planteamiento permite
imaginar una realidad humana no punitiva en que determinados
ses se consideren y respeten como principales por su propio carcter de
necesarios, sin necesidad de amenazas ni sanciones, teniendo como prin-
cipal recurso de autoridad su propia validez.
2) En la ejecucin: Proteccin social y proteccin del delincuente
Si en su presencia en la norma, la sancin refuerza la necesidad de
proteccin del bien jurdico, tambin en su ejecucin, en su momento
distinto en el que la sancin toma nuevas dimensiones, debe desarrollar
su finalidad protectora, en la doble direccin individual y social.
Cuando los autores de la Nueva Defensa Social afirman que la sancin,
planteada como fnncin protectora a travs de un tratamiento de finali-
dad resocializadora, viene a sustituir a la sancin punitiva, que ocultaba
manifestaciones vindicativas, el problema que se plantea es cmo reali-
zarlo en -la prctica, de manera que no sea un simple cambio de nombre,
e incluso de manera que no suponga un sistema represivo mayor an,
que ms sutil, ms l/cientfico", que el anterior, esto es, de manera que de
hecho la ejecucin de la sancin sea un verdadero momento de protec-
cin tanto social como individual.
108
DORADO MONTERO deca que "la transformacin radical que se avecina
las concepciones penales, y tras de ellas en la vida de los hechos exte-
sociales, consisten en el abandono completo de la punicin de los
delinc:uent,," y en no emplear nunca con stos sino medidas de proteccin
(25). Ha pasado bastante tiempo desde que estas palabras se
dij,erc,n y, si bien ha habido transformaciones en las concepciones penales
las condiciones sociales, en general no han tenido el carcter que
DC,RADO les atribua.
La sancin sigue existiendo, aunque su razn de ser se ha ido clarifi-
con el tiempo, y sus fines han ido modificando sus caracteres y su

Sigue existiendo porque, aunque por muchas razones

verla desaparecer, hoy por hoy, dadas las condiciones jurdicas
moderno, su desaparicin y su sustitucin por medidas
supondria un grave peligro para la libertad de los ciudadanos.
no niega que la modificacin radical de las condiciones econmicas
sociales del Estado de Derecho contemporneo, su modificacin ideo-
no supondra una modificacin consiguiente tanto de la concepcin
como de la respuesta que se le d. As, admirando el pensa-
miento y la persona de DORADO MONTERO, contemplando el futuro que
prevea, se comprueba que ese futuro todava no se ha producido y que
plantear el cambio penal que propugnaba es hoy da imposible si se hace
al margen del resto de las condiciones sociales.
En el marco de las transformaciones (pueden calificarse de parciales
o moderadas), que en el campo penal se han producido como camino a un
cambio ms profundo, pueden ser considerados los esfuerzos que apare-
cen en la Nueva Defensa Social para superar una concepcin represiva
de la pena hacia una concepcin protectora. Considerar la proteccin del
delincuente como una va ms eficaz y ms justa para proteger a la socie-
dad que la pretendida 'proteccin social abstracta realizada a travs de
una sancin punitiva, supone una visin realista de 108 modos de
ciTI, una consideracin del delincuente como ser humano sujeto de
chos y del delito como un complejo fenmeno social difcil de explicar
para quien con seriedad se enfrente al problema de la delincuencia. Por
otra parte, desde esta perspectiva, el Derecho penal garante de los ciuda-
danos, en cuanto les protege del delito, no olvida que la sancin es un
elemento principal suyo, que la sancin se aplica y que su aplicacin tiene
un destinatario genrico, la sociedad, y un destinatario concreto e
diato, que es el delincuente. En relacin con l, sin olvidar nunca su obli-
gado carcter pblico, debe seguir siendo garante de derechos, debe rea-
lizar una funcin protectora de la misma manera que lo hace con el
resto de los ciudadanos.
(25) DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1973, pg. 8.
109
Cl CONCLUSIONES
a l Los bienes jurdicos se protegen penalmente por su calidad
de bienes necesarios, reforzndose tal proteccin tanto
por la amenaza de la sancin como por su ejecucin.
En la fase de ejecucin la proteccin penal alcanza
tambin al delincuente
Por todo lo visto en el comentario, la sancin penal realiza en los
niveles, normativo y de ejecucin, su funcin protectora. El objeto
proteccin debe ser no tanto el orden jurdico, sino los bienes, in1:eres<,s
concretos que tal orden contiene. Esta distincin entre proteccin
nes y proteccin del orden jurdico que los contiene, no es
intil, sino que supone dar prioridad a los valores jurdicos, S<
que la valoracin del ordenamiento depende de la valoracin de los
que integra. As se evita una consideracin del ordenamiento jut,diico
como tal, con personalidad propia separada de sus elementos,
aparentemente ajeno a los contenidos que lo integran y a sus
transformaciones.
El ordenamiento jurdico penal debe proteger determinados bienes en
razn de su calidad, de su apreciacin como necesarios para el orden
social. Tal condicin de los bienes protegidos es imprescindible para que
la proteccin sea efectiva. Por otra parte, su consideracin de necesarios
debe venir dada por la generalidad del cuerpo social. Mal se podran pro-
hibir conductas que la mayora de los ciudadanos acepta como legtimas.
En este orden normativo la sancin viene a reforzar la necesidad de pro-
teccin del bien sancionado, pero tambin la calidad del bien repercute
en la eficacia protectora de la sancin. Difcilmente incidir la sancin,
por muy grave que sea, si la prohibicin que refuerza no se apoya en el
consentimiento social.
En la fase de ejecucin se mantiene, inicialmente, la vinculacin de la
sancin con el bien protegido en la norma. Sin embargo, en el momento
de ejecucin, la sancin penal adquiere nuevas dimensiones, se aplica y
acta directamente sobre el delincuente, sobre los allegados a l; en
ciertos casos, sobre la vctima y sobre el cuerpo social en general, y esta
actuacin de la sancin permanece an o supone consecuencias incluso
despus de que su ejecucin finaliza. De ah que la funcin protectora en
esta fase debe realizarse a travs de la actuacin de la sancin, especial-
mente sobre el delincuente, que es a quien afecta de manera ms inme-
diata, sin olvidar sus repercusiones sociales y su carcter eminentemente
pblico. La proteccin de los derechos del sancionado en la fase de ej e-
cucin es obligada por la misma razn de ser del Derecho penal. Tal pro-
teccin es planteable a su vez como modo de proteccin social si se esta-
blece de cara a una finalidad de neutralizacin o de reinsercin.
110
En recuerdo de Dorado Montero
ANTN ONECA, al referirse a la obra de DORADO MONTERO, afirma que
na es sensato tachar la obra de Dorado de utpica y pasar adelante
amo si el merecimiento de tal calificativo le quitara importancia", y se
regunta: "Quin puede discernir con exactitud lo realizable de lo irrea-
izable7" (26). Para DORADO, "la fuente nica de la justicia est en la
ealidad social, que es la que debe dar el contenido de la ley, pero -con-
ina- la realidad social se halla en movimiento y cambio incesantes" (27).
A partir de esta consideracin dinmica de la justicia y de la realidad so-
cial, el pensamiento jurdico no rechaza el cambio ni es reacio a asumir
como condicin propia la historicidad del fenmeno jurdico dentro de
la historicidad del Estado y de los fenmenos sociales.
El pensamiento de DORADO MONTERO na debe ser rechazado por ut-
pico, sino que, precisamente por poder ser calificado de utpico, ejemplo
de pensamiento libre que puede imaginar un futuro a partir de las trans-
formaciones del presente, debe ser respetado y estudiado. "De las fabu-
laciones con que se interpretan las relaciones entre los elementos del uni-
verso... --dice las utopas comparten con la ciencia la no
cesidad del recurso a entidades metafsicas" (28). Desde el presente, la
utopa lejana supone ver posibilidades, desentraar lo aparentemente im-
posible de lo posible, unir los sueos con la realidad, poner en duda, en
fin, la validez de construcciones consideradas por algunos como definiti-
vas, sabiendo que es el hombre el nico hacedor de su propia historia (29).
Tambin se refiere DORADO en su Derecho protector de los criminales
a la sancin en razn de su necesidad, de su historicidad, de sus transfor-
maciones y de su posible desaparicin. "La pena -dice- es un medio
indispensable para la existencia social, aun cuando no en s y de manera
permanente, sino tan slo en las condiciones actuales de nuestra vida, de
manera que, variada sta, y una vez que los hombres sepan valerse sin
penas, por haberlas sustituido por otros resortes ms econmicos, ms
suaves, ms inteligentes, ms eficaces para el objetivo que con ellas se
persigue, las penas habrn de desaparecer por intiles y, por tanto, por
irracionales." La conclusin que DORADO saca de esta visin histrica y
(26) J. ANTN ONECA, La utopa penal de Dorado Montero, Universidad de
Salamanca, 1951, pg. 86.
(27) P. DORADO MONTERO, Problemas de Derecho venal, T. 1, Madrid, 1895,
pg. 315.
(28) Juan Ramn CAPELLA, Sobre la extincin del Derecho y la supresin de
los juristas, Ed. Fontanella, Barcelona, 1970, pg. 7.
(29) "S es posible afirmar-dice Dorado--que los hombres tienen aptitudes
para crear a Dios y al mundo a su propia imagen y a su placer, y que efectiva-
mente estn crendolos, recrendolos, retocndolos, modificndolos y destruyn-
dolos a todas horas." DORADO MONTERO, El derecho protector de los criminales,
. tomo 1, Madrid, 1916, pg. 7.
111
utilitaria de la pena es que "habr de ser impuesta siempre que las
sidades (la tranquilidad y orden sociales) lo requieran y en la medida
que ellas lo exijan", pero en un futuro de cambio de intereses y nece"id".
des la funcin penal se ejercer de forma protectora y tutelar (30). Eco.
noma, suavidad, inteligencia, eficacia, utilidad, racionalidad, son
ciones que para DORADO MONTERO deben tener los resortes que sm'ti1:uiJrn
a las penas cuando los hombres no las necesiten, una vez cambiadas
condiciones de vida. Sin embargo, tales atribuciones pueden servir
bien como criterios de anlisis y de transformacin de la sancin en
mentos en que an se necesita, que no quiere decir que se necesite de la
misma manera que en tiempos pasados ni de la misma manera como
necesitar o no en el futuro.
An hoy, las condiciones actuales de nuestra vida en sociedad no han
cambiado lo suficiente para poder aplicar en el campo penal los proyectos
de DORADO, en el sentido, como se ha visto ms arriba, que la transfor
w
macin radical de la funcin y de las instituciones penales no puede ir
aislada de la misma transformacin en el conjunto de las condiciones
sociales. Sin embargo, hoy, con un mayor desarrollo social y cientfico,
podemos comprender, mejor que cuando DORADO escriba, las posibilida-
des de cambio y vislnmbrar ms cercano un futuro donde los hombres
no tengan la necesidad de penar, futuro en el que parece obligado insistir
como realizable. Por otra parte, las condiciones actuales, sociales y
dico.penales s permiten y exigen una constante transformacin de las
instituciones penales, una permanente puesta al da del pensamiento pe.
nal, superando concepciones represivas; una autntica utilizacin social
de los numerosos recursos y beneficios sociales, mucho ms abundante
ahora que en tiempos pasados (31), para prevenir los delitos de cara a
conseguir una vida de la comunidad en que lo punitivo pertenezca al
recuerdo.
La obra de DORADO MONTERO Y el pensamiento utpico en el campo
penal, adems de establecer objetivos de emancipacin, demuestra la futi
ma vinculacin entre el Derecho penal y el cambio social. De ah la neceo
(30) P. DORADO MONTERO, El derecho protector de los criminales, T. 1, Ma
k
drid, 1916, pgs. 237, 238 y 420, respectivamente.
(31) En numerosas ocasiones se recurre equivocadamente a sealar como fac-
tores crimingenos el desarrollo industrial, el crecimiento urbano, los medios de
comunicadn social, etc. Tal afirmacin, as expuesta, es errnea y oculta el
dadero problema. El aumento de la riqueza, el aumento de bienes de consumo, el
aumento de servicios y beneficios sociales en principio no tienen por qu ser cri-
minmenos. Sin embargo, la distribucin desigual de la riqueza s es crimingena,
y ms si va acompaada de, por ejemplo, un crecimiento urbano en cuya progra-
macin no interesa la calidad de la vida, sino los mayores beneficios privados, al
menor costo, de un sistema de comunicacin social dirigido a crear falsas
sidades, volcado a un superconsumo intil, estableciendo modelos de relacin a
base de competencia y hostilidad. As, en el momento actual el incremento de
bienes, el desarrollo social general permite construir sociedades ms justas y ms
pacficas; lo que 10 impide es que ni el incremento de bienes tiene una distribu-
cin igualitaria ni el desarrollo "social" es solidario.
112
WL""biilad de que el penalista est coutiuuamente atento a la dinmica social,

el trabajo jurdico con los couflictos y transformaciones

desde la perspectiva histrica de la emancipacin del ser humano
este seutido, de las clases y sectores sociales que ms la necesiten en
momeuto.
113

CAPITULO VI
FINALIDAD PREVENTIVA DE LA SANCION PENAL
Despus de ver la finalidad protectora en cuanto objetivo que enmar-
el Derecho penal y, por tanto, su sancin, se contina en este captulo
tratar,do de los fines de la sancin, ahora en su aspecto preventivo tanto
general como especial. La finalidad preventiva guarda una estrecha rela-
cin con la idea penal de proteccin, ya que la consecucin de la preven-
cin supone una forma de realizarse la proteccin penal. Evitar que el
delito se cometa o que se vuelva a repetir una vez cometido es cierta-
mente una manera de salvaguardar el bien jurdico penalmente protegido.
Desde la perspectiva poltico-criminal no hay duda que el problema
de la prevencin sita al Derecho penal como un elemento de un conjunto
de controles sociales dirigidos a mantener, con evolucin o sin ella, una
forma de convivncia social. En este sentido se relativiza la capacidad
preventiva de la.sancin penal en razn de su incidencia, desde la norma
y por la ejecucin, en los comportamientos sociales. En el presente cap-
tulo, tras exponer la posicin de la N.D.S. sobre el objetivo preventivo, se
pasar a situar l,! eficacia preventivo-general tanto .en la presencia de la
sancin en la nor.ma como en su ejecucin, as como tanto en razn de
los snjetos a los que alcanzan como en razn de los delitos. A continua-
cin se vern nnas nociones generales sobre la vertiente preventivo-espe-
cial qne sobresale por la importancia qne se da y el conocimiento que se
tiene de la fase de ejecncin. Un desarrollo ms amplio de la vertiente
especial a travs de la ejecucin se hace en el captulo signiente, dedicado
a la nocin de tratamiento.
115
Al EXPOSICION
a l La prevencin del crimen como objetivo principal
de la pena
Al tratar ms arriba (1) de la justificacin de la sancin
cluido considerando la pena como una institucin finalista, de:staclld(lse
la importancia que tiene la teora de los fines de la sancin penal.
los fines de la sancin penal el tema central de este trabajo, va a ser
e inicialmente en un plano terico, donde se van a plantear las metas
la sancin penal quiere alcanzar, sus objetivos, que no van a ser otros
los contenidos de la reaccin jurdica de respuesta que la pena es.
sancin penal no puede ser considerada como un fin en s misma, sino
que, desde una perspectiva funcional, se plantea como un instrumento de
fines penales, establecindose su validez en tanto en cuanto sea adecuada
a la consecucin de estos fines, adecuacin que ser preciso comprobar
empricamente.
Ya en la definicin de la Nueva Defensa Social como movimiento
dirigido a la prevencin del crimeu y al tratamiento del delincuente, apa-
rece su fiualidad preventiva y la utilizacin de la pena tratamiento como
modo de conseguirla. Por otra parte, no puede olvidarse que la Nueva De-
fensa Social da un valor especial a la poltica criminal y que en el primer
captulo de este trabajo se ha planteado sta como direccin metodolgica
vlida de cara al conocimiento y solucin de los problemas concretos
jurdico-penales. Dentro de la direccin poltico-criminal, la teora de los
fines de la sancin cobra nna importancia notable, ya que ser tambin
desde el pnnto de vista de los fines, de los objetivos a conseguir, desde
donde se impondr nna sancin al autor de nn delito.
La doble direccin preventiva de la pena, admitida comnmente, gene-
ral, dirigida al cuerpo social, y especial, dirigida al delincuente (2), se acep-
tar por la Nueva Defensa Social, que parte de la idea de proteccin, tanto
en su aspecto individual como en sn aspecto social. "Hablar de preven-
cin del crimen -dice Ancel- es asegnrar esta doble proteccin -la del
individuo y la de la colectividad- contra las manifestaciones de la delin-
cuencia" (3). Sin embargo, la singularidad de este movimiento en el as-
pecto de la prevencin ser la primaca de la especial sobre la general,
(1) Ver supra pgs. 41 y sigs.
(2) Tanto sobre el contenido de la finalidad preventiva como sobre sus ma-
nifestaciones histricas en el pensamiento penal es imprescindible conocer la obra
de J. ANTN ONECA, Prevencin general y prevencin especial en la teora de la
pena, Salamanca, 1944.
(3) M. ANCEL, La proteccin des droits de l'homme selon les doctrines de la
dfense sociale moderne, en "Etudes en l'honneur de lean Graven". Ginebra,
Georg Cia., S. A., 1969, pg. 5.
ll6
no supondr ni el rechazo de la intimidacin general ni, por
fe! el rechazo de la pena.
captulo se iniciar partiendo de lo que la Nueva Defensa Social
[![qt)n:id,,,a uno de los fines principales de la sancin, esto es, la prevencin
futuros delitos. El estudio de este fin principal llevar a plantear la
iWi"ali.za,cim de la prevencin fundamentalmente por la accin de la san-
sohre el delincuente, constituyendo esta direccin especial una va
prevencin general. Dada esta funcin fundamentalmente preventiva,
:'!!d.,estac'Lr el carcter no represivo de la sancin.
Crtica de la direcci6n preventiva general
La Nueva Defensa Social se refiere a la prevencin general como un
asp,ec1:0 de la critica global que hace de los planteamientos jurdicos abs-
nocin de prevencin general que el movimiento de la Nueva
r Social critica, aparece unida a la retribucin con su fundamenta-
de justicia, a la del delincuente como hombre razonable y libre y a
idea de una ejecucin pasiva de la pena como compensacin del
(4). Aparece, pues, tambin unida a la idea de represin. Vistos estos
aspectos al hablar de la fundamentacin y caracteres de la pena, la expo-
sicin de la postura preventiva de la Nueva Defensa Social podra cen-
trarse en: a) La intervencin estatal como causa de la prevencin general.
b) Delimitacin de la prevencin general: eficacia sobre los delincuentes
ocasionales. e) La prevencin general, fin social de la pena, realizada a
travs de la prevencin especial.
a-l) Intervencin estatal como momento de produccin de los efec-
tos preventivos generales.
Si se destaca por la Nueva Defensa Social el que la nocin de preven-
cin general ha sido exagerada (5), no es para negar este efecto que en la
comunidad produce la existencia de la sancin. Se acude a los mecanis-
filos de la psicologa individual y social para comprender el efecto intimi-
dante que puede producir (6), si bien ste se va a intentar limitar y cen-
trar. As, abandonando el viejo y errneo argumento represivo de que a
una mayor carga punitiva en la pena se correspondera una mayor eficacia
preventiva, un mayor temor al castigo entre los presuntos delincuentes, y
transformando en tratamiento el contenido de la sancin antes castigo,
ANCEL adelanta el momento en que la pena acta con eficacia preventivo-
general. No va a ser el miedo al castigo, el temor a la dureza del dao
(4) Sobre la relacin que en la N. D. S. se establece entre prevencin general,
retribucin y rgimen celular puede verse M. ANCEL, De la vengeance expiatoire au
traitment des delinquants, en "L'volution du droit crimine! contemporain",
cueil d'etudes a la memoire de J. Lebret", Pars, P. U. F., 1968, pgs. 6 y 7.
(5) M. ANCEL. La df , pg. 222.
(6) M. ANCEL, La df , pg. 224, hace referencia al shoc psicolgico que la
pena puede producir en el cuerpo social.
117
moral o fsico que la pena produce, lo que va a disuadir, sino que
verdadero efecto intimidante resulta... de la intervencin estatal, que
produce tan pronto como ha sido coustatada la comisin del delito... ,
que mejor puede retener al delincuente potencial es en realidad el desen_
cadenamiento probable, y si es posible automtico, de un procedimiento
de persecucin que le obliga a rendir cuenta de su accin y de su
ducta delante de una autoridad calificada" (7). Ser la puesta en marcha
de los rganos administrativos y judiciales, la presencia del delincuente
ante ellos, lo que retraiga de la comisin de un delito, ms que la ejecu-
cin de la sancin que se le aplique.
bol) Delimitacin de la prevencin general. Eficacia sobre los delin-
cuentes ocasionales.
Frente a una consideracin abstracta de la eficacia de la pena en una
comunidad considerada tambin en abstracto, la eficacia preventivo-gene-
ral que plantea la Nueva Defensa Social no va dirigida a todo el cuerpo
social, sino que, diferenciada de la especial, por no ser su objeto el aut'r
del delito cometido, se dirige a aquellos posibles delincuentes cuyo com-
portamiento delictivo pudiera darse de un modo ocasional. "Para ciertos
delincuentes y para ciertos delitos que se llamarn, si se quiere, infraccio-
nes ocasionales, la pena propiamente dicha, corta, pero ejemplar, poda
conservarse an (8), afirma ANeEL. Lo que se afirma es el efecto disuaso-
rio de la pena entre aquellos miembros de la sociedad que, sin tener uua
clara tendencIa al delito, se les puede plantear la posibilidad delictiva en
un determinado momento en el que el conocimiento de la existencia de
la pena y las cargas que lleva consigo pueden influir en la decisin que
tomen.
col) La prevencin general, fin social de la sancin, realizada a travs
de la prevencin especial.
Por ltimo, y tambin como consecuencia del carcter prctico de los
planteamientos de la Nueva Defensa Social, se sealar que si la preven-
cin general supone la vertiente social de la pena, no ya por el carcter
ejemplar de sta que debe desaparecer, sino porque los. mecanismos de
comportamiento individual y social sealan que en la toma de decisiones
influye la respuesta jurdica que se da a diversos actos considerados como
delitos, esta vertiente en la colectividad puede realizarse quiz de un modo
menos ambicioso, pero s de un modo ms real y en base a una valora-
cin de la importancia del individuo concreto en la vida social. La segu-
ridad y proteccin de la sociedad se plantea, de esta manera, ms en la
consecucin de la readaptacin, en la reinsercin del delincuente, que en
(7) M. ANCEL, abo cit., pg. 345.
(8) M. ANCEL, La df ... , ob. cit., pg. 223. La misma idea de restriccin de
los efectos preventivos generales a un nmero reducido de individuos, aparece en
la obra citada de ANCEL, pg. 334.
118
instrumentalizacin del castigo. El planteamiento tiene el atractivo
e supone la comprobacin de lo inmediato y del cambio de apreciacin
e significa sobre la funcin social de la sancin. La mejor manera de
oteger a la sociedad contra futuros delitos, vendrn a decir los autores
la Nueva Defensa Social, no ser el castigar en nombre de la sociedad
nno de sus miembros, castigo que llevar a plantear nuevas dificultades
su futura vida social, o aislarle de la sociedad de una manera pasiva,
n resultados negativos, sino potenciar el contenido comunitario del
erpo social mediante la integracin en l de un nuevo miembro. En este
ntido, dice ANCEL contraponiendo su postura a la del clasicismo, "la
efensa social da, por el contrario, a la pena (a la sancin) otra finalidad,
orque asigna a la politica criminal otra base: la doble proteccin del
dividuo (incluso delincuente) y del cnerpo social, por la bsqueda de
na reintegracin de este delincuente en la comunidad general" (9).
La apreciacin de la prevencin individual como modo de realizacin
de la prevencin general nos lleva a plantear el carcter que la actuacin
de la sancin sobre el individuo tiene en la Nueva Defensa Social.
Prevencin especial como principal direccin preventiva
Como se ha visto ms arriba, la Nueva Defensa Social admite la pre-
vencin general aunque seala que ha sido exagerado ese aspecto de la
pena y lo limita a los posibles delincuentes ocasionales, sobre los que el
funcionamiento de los rganos del Estado, que es provocado por la comi-
sin de un delito, puede actuar con eficacia disuasora. La especial impor-
tancia que se va a dar a la prevencin individual est en armona con el
inters que tiene la ejecucin de la sancin, "que no tiene ms significa-
cin real que por su aplicacin efectiva. La fase de ejecucin descuidada
por los clsicos se convierte as en la ms importante, lo mismo que lo
parece totalmente evidente, la nica til desde el punto de vista de la
prevencin individual" (10).
A su vez, la prioridad de la prevencin especial se relaciona con la
consideracin de la personalidad del delincuente como criterio fundamen-
ta! para su determinacin. Por otra parte responde al planteamiento ya
expuesto de rechazo de las justificaciones abstractas de las instituciones
jurdicas que son sustituidos por razonamientos empricos elaborados a
partir de la realidad prctica de dichas instituciones. En concreto, frente
a una concepcin retributiva que da una importancia secundaria a la pre-
vencin especial al aparecer la pena retributiva como institucin de jus-
ticia, socialmente ejemplarizadora, reparadora del desequilibrio cansado
por el delito, la Nueva Defensa Social, limitando la eficacia preventivo-
(9) M. ANCEL, La peine dans le droit classique et selon les docttines de la
dfense social, en "Rev. Se. Crim:', 1973, pg. 195.
(10) ,M. ANCEL, La peine dans le droit ... , en "Rev. Se. Crlm.", 1973, pg. 192.
119
general, seala el maXilllO efecto de la pena en la incidencia qne sta
supone en quien directamente se aplica.
"Ya no es -dice ANCEL- la proteccin en algnna forma pasiva de la
comunidad la que est en primer plano: es, por el contrario, el hombre,
el individuo, a quien se va a asegurar activamente la recuperacin social,
y 10 esencial del movimiento nuevo est sin duda en este cambio eventual
de actitu:1. Se ha pasado asi de la prevencin colectiva a la prevencin
individual, y de la represin intimidante a la profilaxis matizada de la
delincuencia" (11). Lo que se plantea, en definitiva, es sustituir el mero
cumplimiento de una pena qne satisfaca por el carcter dado a su as-
pecto retributivo, por una pena tratamiento individualizada a la persona-
lidad del sujeto. De ah que la prevencin especial, los modos de reali-
zarla, constituyan vas de proteccin individual que a su vez, enlazando
con 10 dicho anteriormente, supone tambin la forma ms segura de pro-
teccin social.
Dejando para nn estndio aparte y ms detallado la cuestin del trata-
miento, dada la enorme importancia que tiene, se sealar a continuacin
el carcter no represivo de la pena en la Nueva Defensa Social, que apa-
reCe como conclusin lgica de la prioridad preventiva individual reali-
zada mediante la aplicacin de un tratamiento adecuado a la personalidad.
c) Carcter no represivo de la pena
Aunque brevemente, se ha hecho alusin a la idea de proteccin tanto
penal como individual, idea que ser fundamental para la comprensin
de 10 que se pretende con el tratamiento y el modo en que ste se realice.
Sin embargo, la realidad penitenciaria, el marco en el que se ir realizan-
do el fin preventivo, es un medio de privacin de libertad o, en algunos
casos, una situacin de libertad controlada y restringida, y en todo caso
siempre la sancin conlleva una privacin. Por eso, aunque la idea de pro-
teccin venga a sustituir a la de represin, y aunque, como dice ANCEL,
"la defensa social se sita sobre un plano distinto al de la represin cl-
sica... , toma necesariamente a veces un aspecto anti-represivo o al menos
no represivo", o "constituye un movimiento especficamente no r p r s ~
vo" (12), no puede negarse que se ocasiona, incluso con pretensiones proM
tectoras, un dao, una privacin en la persona del delincuente.
Esto no se niega por los partidarios de la Nueva Defensa Social, si bien
intentan limitar el carcter represivo que supone la pena, estableciendo
que "el nico sufrimiento que puede o debe comportar -y este sufrimiento
es ya considerable para el hombre modemo- consiste en una privacin
impuesta: privacin de libertad (y la prisin no supondr otros elementos
aflictivos o vejatorios), privacin de medidas pecuniarias... , privacin de
(11) M. ANCEL, Les doctrines nouvelles de la dfense sociale, en "R. D. P.
et er.", 1951-52, pg. 47.
(12) M. ANCEL, La df... , pgs. 221 y 240.
120
derechos (que deber dejar de ser ciega y de impedir toda vuelta a un com-
portamiento normal) y privacin de ciertas actividades o de ciertas faci-
lidades (que se sitan en el lmite de la medida y de la pena), deber "en-
cuadrar" y facilitar esta vuelta a la normalidad" (13). As, ANcEL esta-
blece el carcter daoso que la pena puede suponer, no en el malo en el
castigo que en una concepcin retributiva la sancin supondra como
compensacin al malo dao del delito, sino en la privacin que de hecho
la sancin supone, ya sea de realizar ciertas actividades, ya sea de e r e ~
chos, de bienes pecuniarios y principalmente de libertad en las penas que
privan de ella (14).
Sin embargo, como se ha visto al tratar de la retribucin, admite AN-
CEL, en algunos casos, la posibilidad de utilizar una sancin, en su o n ~
cepcin punitiva, pensando que tal medida ser la apropiada de cara a
la prevencin y en base a la naturaleza y necesidades del sujeto. As, por
ejemplo, en los casos que l llama de delincuentes ocasionales, una san-
cin privativa de libertad de escasa duracin, pero ejemplar, piensa que
puede tener efectos reeducativos. De esta manera, ANCEL, rechazando en
principio el carcter y la finalidad represiva de la sancin penal, admitir
la pena represiva para ciertos casos, pero en razn de su adecuacin a la
personalidad del sujeto y a los fines preventivos de la sancin. Por otra
parte, y principalmente, limitar el efecto que la sancin tiene de sufri-
miento, a la privacin que la sancin supone, estableciendo tal privacin
al dirigir el rgimen de la privacin a la finalidad de reinsercin.
Bl COMENTARIO
a l Delimitacin de la crtica a la prevencin general
1) La prevencin general como justificacin "a priori" de la pena clsica
Si bien la Nueva Defensa Social limita los efectos preventivos gene-
rales a los delincuentes ocasionales, y en este sentido rechaza una con
H
cepcin abstracta de las consecuencias preventivas, parece importante
hacer un comentario global a la idea de prevencin general considerada
por las doctrinas neoclsicas como predominante sobre la especial en
razn de que responde a una concepcin retributiva y a la idea de jus-
ticia.
(13) M. ANCEL, La d/ ... , pg. 312.
(14) M. ANCEL, refirindose a la reforma penitenciaria, dirigida a evitar el dao
que supona la pena como retribucin al dao ocasionado por el delito, seala que
"el nico sufrimiento legtimo reside hoy esencialmente en la prdida o en la
limitacin de la libertad, la que, bien deca Montesquieu, "permite gozar de todas
las dems". La peine dans le droit classique et selon les doctrines de la dfense
social, en "Rev. Se. Crim.", 1973, pg. 193.
121
Ante el mantenimiento de la prevencin general de la sanClOn, puede
pensarse que a sta, a la sancin impuesta como respuesta al delito, con..
siderado ste como resultado daoso, resultante a su vez de la voluntad
libre de un hombre razonable, se le intenta buscar una funcionalidad,
una razn de ser prctica, y en este sentido surge, como explicacin ante..
rior a la comprobacin de los resultados, la repercusin que puede tener
en el nimo de quien se encuentra en disyuntiva de delinquir o no de-
linquir. Esto parece ms bien una justificacin a priori que el terico
hace de la sancin ante el rechazo que produce su dureza, y principal-
mente ante la inutilidad de una pena abstracta y represiva, con una fun-
cionalidad forzada de prevencin general. Esta justificacin a priori deriva
de que "las discusiones sobre el efecto intimidante tienen tendencia a
mantenerse a un nivel filosfico y a fundirse sobre las especulaciones in-
trospectivas de los moralistas" (15); en ltima instancia, tal tipo de
justificacin deriva de la justificacin a priori de la pena retributiva
clsica.
Por lo dicho, se debe destacar que el razonamiento anterior, eficacia
preventivo-general como afirmacin a priori, sin comprobacin real pos-
terior, ha ido referida a una concepcin retributiva de la pena, por 10
que no puede extenderse tal razonamiento a otras modalidades de pena.
En este sentido seala HULSMAN que "la admisibilidad de la prevencin
general, en tanto que objetivo de la sancin, es a veces contestada. Sin
embargo, esta contestacin se funda sobre todo en una idea de la pena
-la pena castigo-- que es rechazada" (16). Una prueba de que la crtica
a la prevencin general ha ido dirigida ms al presumible efecto preven-
tivo-general de la pena retributiva que la prevencin general en s, puede
encontrarse en MAGGIORE. Para negar que la pena sea o deba ser un me-
dio de prevencin, este autor afirma: "Sin duda hay que prevenir la de-
lincuencia; pero la pena llega siempre demasiado tarde para ello. Sera
muy inseguro confiarse a ella y a su pretendida ejemplaridad infalible para
apartar del delito a los mal inclinados. A este fin se encaminan las me-
didas de polica y las medidas administrativas de seguridad. Tales medi-
das miran s6lo al "maana" y se preocupan de la delincuencia futura; las
penas contemplan el "ayer" y quieren que el reo sufra tanto cuanto ha
pecado" (17). As, la crtica de la eficacia preventivo-general de la pena
debe, en principio, centrarse y limitarse a tal eficacia en la pena retribu-
tiva, siendo un aspecto de la crtica global dirigida a este tipo de pena.
(15) Thorsten SELLIN, L'Effet intimi,dant de la peine (Etude de Sociologie
criminelle), en "Rev. Se. Crim.", 1960, pg. 579. El mismo trabajo, en castellano.
El efecto intimidante de la pena se encuentra en Consideraciones en torno a la
pena, en "Anales de la Universidad de La Laguna", Facultad de Derecho. n,
1964-65.
(16) L. H. C. HULSMAN, Le choix de la sanction penale, en "Rev. Sc. Crim....
1970, pg. 515.
(17) G. MAGGIORE, Derecho penal, V. lI, trad. J. J. Ortega Torres, Ed. Temis,
Bogot, 1972, pg. 268.
122
2) La prevencin general como manifestacin de la capacidad de control
social del Derecho penal
Se ha expuesto cmo la Nueva Defensa Social se refiere a la eficacia
de la pena clsica en aquellos individuos que, en razn de su personali-
dad, el temor al castigo puede actuar como control. ANTN ONECA pro-
fundiza en quines son los posibles receptores de la amenaza que la pena
supone, sealando que "la eficacia de la pena ha de medirse no en los
delincuentes, pues stos son precisamente aquellos en quienes la o n m ~
nacin de la pena ha fracasado, sino en la multitud de gentes, vacilantes
entre el vicio y la virtud que determinan su conducta por motivos de con-
ciencia" (18), y es importante destacar, como 10 hace BAUMANN, "que la
mayora de las infracciones no son cometidas por delincuentes de hbito
o de tendencia, sino por delincuentes ocasionales" (19). La cuestin es
ver hasta qu punto el Derecho penal, la amenaza, intervencin penal y
ejecucin de la sancin, actan con un efecto inhibidor de cara al delito,
esto es, comprobar su capacidad como elemento de control social.
El estudio del delito, de las formas que ha tomado y toma histrica-
mente, nos muestra cmo determinados modos de organizacin social
estn fomentando e incluso provocando determinadas manifestaciones de-
lictivas. Desde una determinada poltica educativa hasta un plan de urba-
nizacin, pasando por la programacin de pelculas a proyectar en la tele-
visin, establecen modos de relacin y de organizacin social, a veces
muchos ms poderosos, desde el punto de vista del control social, que
el sistema penal. As, CORNIL seala que mientras la justicia criminal ha
sido durante largo tiempo considerada como la aplicacin de un sistema
autnomo de sanciones instituido para combatir eficazmente la crimina-
lidad, est generalmente admitido en nuestros das que el volumen y las
formas de criminalidad estn influenciados por otros elementos, y espe-
cialmente por sociales y econmicos" (20).
Tener en cuenta esta realidad, plantea la necesidad en base a criterios
de poltica criminal, de considerar el fenmeno de la criminalidad a la
hora de la planificacin social. Respecto al Derecho penal, nos sirve para
enmarcar con cierto realismo su capacidad preventiva, capacidad de con-
trol social, considerando "que es ilusorio pensar... que la continuidad y
aumento de la reincidencia significan el fracaso del sistema penal. Lo que
significan es el fracaso de la ndole oligrquica de la mayora de los sis-
temas penales, que es cosa muy diferente" (21).
(l8) J. ANTN ONECA, Derecho penal, tomo 1, Parte general, Madrid, 1949.
pg. 481.
(19) J. BAUMANN, Problems l'eels et faux problemes de la reforme du droit
pnal en Republique fdrale p'Allemagne, en "Rev. Se. Crim.", 1970, pg. 815.
(20) P. CORNIL, Organisation type de la Repression Pnale dans un Etat rno-
derne, "Sooeme Confrence de directeurs d'instituts des recherches criminologi-
ques", Strasbourg, 1968, pg. 52.
(21) M. LPEZ REY, Presupuestos de la orientacin profesional penitenciaria,
Caracas, 1972, pg. 47.
123
Desde esta perspectiva del sistema penal como mecanismo de control,
se puede afirmar que su eficacia preventivo-general es relativa y reducida.
Respecto a los posibles delincuentes, alcanza ms a los ocasionales que a
los habituales. Respecto a los delitos, la realidad del efecto preventivo
general se entiende fundamentalmente a "infracciones de dbil importan-
cia" (22), o, como expone HULSMAN, "el efecto preventivo general sigue
a las sanciones previstas contra las infracciones que los miembros de la
sociedad desaprueban menos, tales como la infraccin a las reglas de es-
tacionamiento. Desde el punto de vista de los comportamientos que pro-
vocan una viva reprobacin de la sociedad -tales como el asesinato y los
graves crmenes sexuales-, los efectos de prevencin general del Dere-
cho penal tienen menos importancia. La razn es, entre otras, que, desde
la perspectiva del comportamieuto que la sociedad no reprueba o casi no
reprueba, el Derecho penal es el nico mecanismo de control social,
tras que el Derecho penal no tiene ms que una funcin muy secundaria
desde el punto de vista del comportamiento que provoca una viva repro-
bacin en la sociedad" (23). As, pues, la coexistencia del Derecho y la
sancin penal con otros mecanismos de control social, dirigidos muchas
veces a provocar O mantener determinados delitos, relativiza su eficacia
preventiva tanto general como especial.
b) Nivel normativo: diferenciacin de niveles

1) La p'evencin general se produce ms por la certeza de la amenaza
que por su gravedad
Se ha visto cmo ANCEL rechazaba el planteamiento abstracto de la
intimidacin mantenido por los neoclsicos. Para stos, la pena represi-
va refnerza, por una parte, el carcter imperativo de la ley penal, y por
otra acta sobre la comunidad, cuyos miembros, ante el temor a la pena,
evitaran el delito. La Nueva Defensa Social, desde su punto de partida
prctico de la realidad social, critica la primera direccin por ser mani-
festacin de una abstraccin juridista y limita el efecto intimidativo gene-
ral a un sector reducido de posibles delincuentes, como es el de los oca-
sionales.
Sin embargo, no puede olvidarse que la sancin penal viene sealada
en la ley como respuesta al delito. Si bien la sancin tiene una vigencia
prctica en su ejecucin, que es preciso no slo destacar, sino incluso
darle una importancia fundamental, la sancin no deja de ser una
dad normativa. La presencia de la sancin en la norma es un momento
(22) KELLBNS, L'ela'boration d'une politique criminelle rentable, en "Rev. Dr.
Peno et Crim.", 1971, pg. 908.
(23) L. H. C. HUL5MAN, Le choix de la santion penale, en "Rev. Se. Cnm.",
1970, pg. 519.
124
de su existencia tan real como el momento de ejecucin, y tal presencia
no es puramente esttica (si esto se afirmase, se negara una parte im-
portante de la funcionalidad de la ley y el Derecho), sino que de alguna
manera incide en el funcionamiento social. El problema aqu consiste en
analizar cmo influye la realidad normativa de la pena cara a sus objetivos
preventivos.
Plantear la obtencin de la prevencin general por el aumento de la
gravedad de la pena, no slo es errneo en la medida que tal gravedad no
tiene una incidencia en la consecucin de tal efecto, sino que, como
ala ANTN ONECA, puede llevar a confundir la prevencin general con
el terror, y tal confusin provocara "el endurecimiento de la criminalidad
y el desprestigio del poder" (24). En la prctica, "si un ciudadano es fiel
al Derecho -afirma ROXIN- se apartar de una conducta precisamente
porque est amenazada con una pena. No depender de la medida de la
pena, puesto que por lo general l no la conoce. Ocurre que cuando al-
guien quiere violar una ley penal, no se preocupa --<:omo lo demuestra la
experiencia- por la gravedad de la pena. En estas condiciones, el autor
ejecutar el hecho cuando se crea seguro de no ser descubierto". As, "no
es la agravacin, sino la intensificacin de la persecucin del delito lo que
se presenta como medio apropiado para impedir un excesivo aumento de
la criminalidad" (25). Esto es, la eficacia preventivo-general del nivel nor-
mativo de la pena se produce no tanto por la gravedad que la amenaza
contiene, como por la certeza, la seguridad de que ante un acto delictivo
habr una respuesta jurdica, por el conocimiento cierto de que el orde-
namiento jurdico responder valorando, y en su caso reprobando, ante
un acto antijurdico. Dentro de este planteamiento puede comprenderse
la postura de ANCEL cuando se refiere al conocimiento de la posible o
incluso automtica intervencin penal, que se concreta en un
miento de persecucin dirigido a que el sujeto d cuenta de su accin
como causa del verdadero efecto preventivo de la pena en su nivel nor-
mativo.
Frente a la gravedad, la idea de la certeza de la amenaza, de la certeza
en el funcionamiento jurdico, como base de la prevencin general
ducida por el nivel normativo, aparte de sus razones de hecho, se relacio-
na ntimamente en un plano terico con un Derecho penal concebido ms
como derecho garanta que como derecbo punitivo. El ciudadano se sen-
tir protegido no porque al autor del delito se le castigue con dureza, sino
porque puede confiar en la operatividad del sistema penal, operatividad
que ser la que inhiba. "El hombre afectado por el ejemplo de una pena
(24) J. ANTN ONECA, Las teoras penales en la postguerra. en uADPCP", 1967,
pg. 42.
(25) C. ROXIN, Las nuevas corrientes de poltica criminal en la Repblica
deral Alemana, uNuevo Pensamiento Penal", 1972, pgs. 389 y 390. En el mismo
sentido, HULSMAN, ob. cit., pg. 519: OlLa gravedad de la sancin daifa no juega
ms que una funcin bastante dbil. La mayora de las gentes no puede hacerse
ms que una idea confusa de lo que es una pena privativa de libertad."
125
infligida a otro -dice VERSELE- no poda acordarse eficazmente en el
umbral de un acto criminal del ejemplo registrado... ; la masa se interesa
ms por la rapidez con que la justicia descubre, se apodera de un criminal,
que por el volumen penal que le ser inflingido mucho ms tarde" (26).
Por otra parte, dentro de este planteamiento, el sistema penal realizar
su funcin, no al satisfacer deseos primarios de venganza a travs de un
castigo grave, sino al satisfacer, al aplicarse, la exigencia de su garante y
protector de derechos.
La consideracin del efecto preventivo general que produce la existen-
cia de la pena en la norma, efecto basado ms en la certeza de la amenaza
que en su gravedad, nos lleva a tratar el nivel de la intervencin penal, ya
que precisamente la amenaza supone el aviso, la advertencia de que algo
no deseado para el amenazado se puede producir en la medida en que se
realice por l la accin prohibida.
2) Nivel de intervencin: eficacia preventivo-general por la intervencin
dirigida a la sancin y por la privacin que la ejecucin de la pena
supone. Predominio de la prevencin especial en la fase de ejecucin
Si en un plano normativo se mantiene la idea de la certeza en la ame-
naza como base de prevencin, no puede olvidarse que el ordenamiento
jurdico existe tambin sancionando que hasta llegar a la sancin existe
una investigacin y un proceso y que, por ltimo, la sancin tiene una
vigencia prctica en su ejecucin. Hemos visto cmo, en un primer mo-
mento, el efecto preventivo general es principalmente el efecto de la ame-
naza ms que de la gravedad. Desde una perspectiva criminolgica, Su-
TRERLAND seala que "el Derecho penal y su aplicacin por la polica y los
tribunales tienen probablemente una gran influencia sobre la moralidad
pblica" (27), y RABOSSI establece la prevencin no tanto en el castigo
como en "la amenaza o en la publicidad que se da al acto de castigar" (28).
Sin embargo, desde que comienza la intervencin penal, junto al efecto
preventivo sobre la colectividad, se desarrolla de una manera importante
el efecto preventivo sobre el sujeto.
Difcilmente podr separarse el nivel de intervencin del nivel norma-
tivo ya sealado. La intervencin penal no es ms que la puesta en marcha
de la amenaza contenida en la norma. Lo que diferencia la intervencin
penal del nivel normativo en el aspecto preventivo es que el sujeto delin-
cuente, el autor del delito, desempea una funcin principal desde el co-
(26) S. C. VERSELE, Vers un concept pnal plus realiste, en "Rev. Dr. Peno
et Crim.", 1947-48, pg. 445.
(27) E. H. SUTHERLAND y D. R. GRESSBY, Principes de Criminologie. Versin
francesa realizada por la Seccin de Derecho penal y ciencia criminal del Insti-
tuto de Derecho comparado de la Universidad de Pars, eujas, Pars, 1966, pgi-
na 305.
(28) E. RABOSSI, Sobre la justificacin moral del castigo, "Homenaje al profe-
sor L. Jimnez de Asa", Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, pg. 188.
126
mienzo de la intervencin estatal. Junto a este papel principal del sujeto,
la investigacin policial y el procedimiento judicial siguen teniendo una
direccin preventivo-general basada principalmente en la publicidad, en
el conocimiento pblico de la presencia y funcionamiento de la polica y
de los tribunales. Pero, sin olvidar el objetivo preventivo-general, la ac-
tuacin de la polica, del juez y de la ejecucin de la sancin sobre el
autor, hacen que la prevencin especial cobre, sobre todo en la fase de
ejecucin, una importancia prioritaria. Esto no niega, insistimos, que la
privacin que supone la sancin, tanto la privacin de libertad que nues-
tro sentimiento jurdico valora especialmente, como la privacin pecunia-
ria, en el caso de la multa; por ejemplo, dadas unas sociedades n o r ~
mente mercantilizadas, no produzca en realidad un efecto preventivo-
general.
La va indirecta de prevencin general que la Nueva Defensa Social
plantea, esto es, la repercusin en la colectividad de la actuacin de la
sancin en el individuo, se entiende por lo dicho anteriormente. La pri-
maca dada a la prevencin especial que los profesores alemanes estable-
cieron en el Proyecto alternativo, "deriva forzosamente -dice BAUMANN-
de la bsqueda de una ley penal ms eficaz. La mejor seguridad contra los
delitos es naturalmente la enmienda de los delincuentes. La prevencin
especial sirve tambin en esta medida a la proteccin general de los bienes
jurdicos" (29).
Los fines modernos de la pena, por los que sta se orienta no slo a
la proteccin de los bienes jurdicos, sino tambin a la proteccin del
delincuente, en la medida que sea posible, resaltan el objetivo preventivo-
especial y lo establecen como un modo de prevencin colectiva. Con esta
orientacin, tanto la actuacin de la polica con el delincuente, como el
proceso penal, deben dirigirse hacia estos fines de proteccin, proteccin
de bienes jurdicos y proteccin del delincuente como va de proteccin
de bienes jurdicos; prevencin general y prevencin especial tambin
como medio de la prevencin general.
Por ltimo, la repercusin que en la comunidad tiene la prevencin
especial, viene a mostrar cmo la diferenciacin terica entre prevencin
general y prevencin especial tiende a transformarse de hecho en armona
entre las dos direcciones. La comunidad no es una entidad abstracta, sino
un conjunto de individuos en convivencia, y una forma real de protegerla
ser su defensa preventiva que, mirando hacia el futuro, consiga evitar
que quien ha delinquido lo vuelva a hacer, consiguiendo as potenciar el
contenido comunitario con un nuevo miembro, con un delincuente menos.
(29) J. BAUMANN, Problemes reels et faux problemes de la reforme du drmt
pnal en Repblique fdrale d'Allemagne, en "Rev. Se. Crim.", 1970. pg. 816.
127
Cl CONCLUSIONES
a) Necesidad de mantener como objetivos de la sancin penal
tanto la prevencin general como la especial
La necesidad de mantener la proteccin general de los bienes jurdicos
debe ser tenida en cuenta a la hora de plantearse cmo deben ser conce-
bidas las sanciones penales en razn de sus objetivos. Esta necesidad no
slo se basta en la exigencia terica de una proteccin general de los bie-
nes jurdicos, proteccin que se realiza a travs de la prevencin de los
ataques a dichos bienes, sino que encuentra su razn de la eficacia con-
creta que la sancin penal consigue. QUINTANO RPOLLS diferenciaba
ambas direcciones preventivas, sealando que "la prevencin general es
fin o funcin de la pena en abstracto, mientras que la prevencin especial
atae a su aplicacin, a su ejecucin" (30). El problema de la prevencin
en abstracto y en concreto parece pedir una formulacin diferente. La
prevencin en abstracto, como fin de la pena, es la prevencin misma y
no su vertiente general. La prevencin en concreto, en cuanto objetivo p r ~
seguido y finalidad obtenida, se dar en determinados miembros de la
comunidad o en determinados individuos delincuentes (31). Que a la pri-
mera direccin se le llame general y a la segunda especial o individual
ser, como dice ANTN NECA, porque por general "se entiende la actua
cin de la pena sobre la colectividad"J y por especial, "la actuacin sobre
el delincuente" (32), esto es, actuacin en los que pueden ser delincuentes
y actuacin en los que ya han delinquido. En los que pueden serlo actuar
la amenaza, en un primer momento normativo, y la intervencin penal
postdelictiva, en un segundo momento. En los delincuentes actuar la in-
tervencin penal, y sobre todo, dentro de ella, la ejecucin de la sancin
penal con un contenido finalista tanto individual, reinsercin, como social,
proteccin de bienes jurdicos.
El mantenimiento de ambos objetivos de la sancin penal parece ne-
cesario. Una direccin exclusivamente preventivo-especial puede causar
un deterioro en la proteccin de los bienes jurdicos y crear un clima de
inseguridad en el ciudadano, aceptando, sin embargo, que a esta direccin
(30) Cit. por A. FERNNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepcin Arenal
y en las modernas orientaciones penitenciarias, en "Revista de Estudios n i t n ~
ciarios", 1968. nm. 180.
{3l) R. GASSIN, La confrontaton du syteme franrais de la sanction pnale avec
les donns de la criminologie et des sciencies de l'homme, en "Confrontation de
la thorie gnrale de la responsabilit pnale avec les donnes de la criminologie",
Travaux du eolloque de science erimineUe, Pars, Ed. Dalloz, 1969, pg. 186: "El
examen de los datos de la criminologa y de las ciencias del hombre ha llevado a
la conclusin de que la intimidacin colectiva es a menudo ilusoria, sin ser nula
en todos los casos; todo depende de las infracciones y de los delincuentes".
(32) J. ANTN ONECA, Derecho penal, tomO 1, Parte general, Madrid, 1949,
pg. 479.
128
"debe darse abierto y pleno reconocimiento" (33). La exclusividad de la
prevencin general llevara a negar las posibilidades de una sancin penal
justa y racional.
b) Esca.a importancia preventivogeneral de la pena
retributiva clsica
La Nueva Defensa Social establece la direccin preventivo-especial
como prioritaria. dada la importancia que concede a la fase de ejecucin
de la pena. Sin negar la eficacia de la direccin general, la critica por con-
siderarla como enunciado de un juridicismo abstrato alejado de la eficacia
real, comprobada, de la pena. Sin embargo, como se ha expuesto en el co-
mentario de este captnlo, la oposicin a la prevencin general ha sido
ms una oposicin al posible efecto preventivo general de la pena retribu-
tiva, esto es ms una crtica a la eficacia de la pena retributiva, que a este
objetivo de la sancin. En la medida que la pena retributiva clsica esta-
bleca el efecto preventivo por el dao, por la gravedad del dao ame-
nazado y causado, su escasa eficacia preventivo-general se evidenciaba.
Tal eficacia no depende, ms que muy escasamente, de la gravedad del
dao ni del mal prodncido al delincuente. Pienso que sta es la razn por
la que se llegaba a limitar, cuando no a negar, el efecto preventivo-general.
Por lo dicho se puede concluir que la pena retributiva clsica produca
una eficacia preventivo-general muy reducida. Sin embargo, este escaso
resultado preventivo-general no puede extenderse a otras sanciones pena-
les que tengan un contenido distinto y que basen su eficacia finalista ms
en su capacidad de intervencin social pacificadora, liberadora, que en
formulaciones a priori.
c) Eficacia relativa de la prevenclon penal. Sancin penal
y controles sociales. Produccin de la eficacia preventiva
por el valor social del bien protegido y por la certeza
de la amenaza (nivel normativo). Prioridad
de la direccin especial en la fase de ejecucin
Si bien la insistencia en la finalidad preventiva supone en princIpIO
un avance respecto a los planteamientos penales represivos, punitivos y
ejemplarizadores (34), es preciso poner en relacin la posible capacidad
(33) J. ANTN ONECA, Las teoras penales en la postguerra, en "A.n.p.e.p.",
enero-agosto 1967, pg. 21.
(34) F. TOMS y VALIENTE, El Derecho penal de la Monarqua absoluta. Si-
glos XVI-XVIlMXVIlI, Ed. Tecnos, Madrid, 1969, pg. 355, refirindose al trmino
represivo, cmo fin perseguido por la ley penal en el absolutismo: "Englobo den-
tro de esta -expresin dos intenciones del legislador, slo separables conceptual-
mente: la de castigar ("escarmentar" se lee a veces) y la de dar ejemplo a los
dems."
129
,
preventiva de la sancin penal, nO slo con los posibles individuos a los
que puede afectar, sino tambin con el resto de los controles sociales y
con el conjunto de las instituciones penales.
En las sociedades modernas han aumentado considerablemente las po-
sibilidades y la instrumentalizacin de medios de control de conducta.
Instituciones pblicas y privadas tienen capacidad a travs de medios in-
formativos, de propaganda... , de condicionar el comportamiento no slo
individual, sino de las masas. En este sentido, la finalidad motivadora,
de la norma penal, se encuentra con "competidores" ms eficaces, ms
capaces de dirigir las conductas hacia determinados intereses y hacia la
proteccin de determinados bienes. De ah, como ya se ha dicho, que la
eficacia preventiva de la norma penal se produce principalmente en los
posibles delincuentes ocasionales y en relacin con aquellos delitos con
menor rechazo social, ya que es sobre ellos donde el Derecho penal acta
como control con ms intensidad.
Esta consideracin relativa de la prevencin lleva a una importante
consecuencia poltico-criminal: la necesidad de establecer lmites a los
propios planteamientos finalistas de la sancin penal, as como la nece-
sidad de valorar poltico-criminalmente instituciones y relaciones sociales
no especficamente penales. Si se comprueba, y es comprobable, que la
sancin penal ejerce una escasa eficacia preventiva, no se puede, en aras
de la prevencin, insistir y ampliar la sancin penal. Debe comprobarse,
en cambio, la eficacia de los otros controles y dirigir las decisiones eco-
nmicas y polticas a establecer modos de libertad y de bienestar verda-
deramente pblicos que s evitarn muchas formas de delincuencia.
De la misma manera, al hablar de eficacia preventiva de la sancin
no puede olvidarse el bien que se protege. Se ha visto al tratar la protec-
cin penal, y parece importante insistir en el carcter prioritario que tiene
el bien que la norma incluye, la necesidad de que sea valorado y aceptado
socialmente, as como la necesidad de su vigencia igualitaria, de su dis-
frute social. Tales necesidades vienen dadas porque se piensa que escasa
eficacia puede tener la sancin cuando el bien protegido carece de tales
condiciones.
Por otra parte, junto al valor del bien protegido, y en el nivel de inter-
vencin penal, la posible eficacia preventiva de la sancin no le vendr
dada por su gravedad, sino por su certeza, por la rapidez y conocimiento
pblico de la intervencin penal, esto es, por la eficacia funcional de la
intervencin que suceda al nivel normativo. Sin embargo, la consideracin
dada a la persona del delincuente, el inters para el penalista que en los
ltimos aos ha despertado la fase de ejecucin, la consideracin finalista
de la sancin penal y el paulatino rechazo de los planteamientos retribu-
tivos, han destacado entre otras razones, la prevencin especial. La efica-
cia cobra en el momento de la ejecucin un carcter
predominante en la medida en que se instrumentaliza la sancin de cara
al futuro de quien la cumple, no como un mero cumplimiento pasivo, sino
130
como un hacer positivo. A su vez, la prevencin especial que la ejecucin
de la sancin produce es una va de la prevencin general.
A pesar de la importancia ascendente de la prevencin especial, sta
es susceptible no slo de las mismas limitaciones que se han visto al tra-
tar de la vertiente general, sino tambin de las derivadas del momento en
que se produce, esto es, la fase de ejecucin de la sancin. Aunque se d e s ~
arrollar ampliamente al referirnos al tratamiento, puede adelantarse aqu
que la sancin dirigida a la prevencin individual del delincuente puede
ser ms punitiva, ms sutil y tcnicamente punitiva, que la sancin retri
butiva clsica, y que la posible eficacia preventiva de la sancin no puede
aislarse de toda una concepcin y funcionamiento social en la que el des-
viado, el delincuente, se convierte en un ciudadano de ltima categora,
cada vez ms alejado de la participacin en los beneficios sociales. De
ah que la transformacin de la sancin represiva en preventiva, preven-
cin a travs de la represin o represin preventiva (35), cuando tambin
la preventiva supone Una privacin y sigue siendo una manifestacin del
poder penal, no slo plantea un cambio de nombre, sino un cambio en tc-
nicas de ejecucin, y principalmente un cambio en la apreciacin del de-
(35) J. DEL ROSAL, Tratado de Derecho penal espaol, Parte general, vol. n,
Madrid, 1972, pg. 413, seala que la pena es prevencin mediante represin (de-
fensa represiva), o, 10 que vale lo mismo, represin con el fin de prevencin". En
otra de sus obras plantea la personalidad del sujeto como base para poder deter-
minar la intensidad preventiva o represiva de la sancin. "Pero el efecto preven-
tivo y represivo de la pena exige un conocimiento emprico de la personalidad cri-
minal, puesto que la categora del delincuente hace variar la clase e intensidad
de la pena." (DEL ROSAL, Principios de Derecho penal espaol, T. 1, Valladolid,
1945, pg. 60S.) Este planteamiento de Del Rosal enlaza con el hecho por Ancel,
de utilizacin de la pena represiva en la medida en que, aplicada a un individuo
en razn de su personalidad, pueda tener efectos preventivos e incluso r e e d u ~
tivos. El mismo autor, en una de sus ltimas obras, a partir de una perspectiva
sociolgica, "por donde se cuela cada da ms la grande y segura revolucin en
la Justicia penal", destacando que "la represin degrada y mancilla al ser humano",
y que la criminalidad contempornea demuestra el "fracaso del sistema represivo",
hace una llamada para que "la represin se humanice y se capten los aires de la
prevencin especial". DEL ROSAL, 4 penas de muerte, 4, Teora, V. 1, publicacin
del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
1973, pg. 82.
La doble consideracin represivo-preventiva se da con carcter general, sin re-
ferencia a la personalidad, en ANTOLISEJ, Manual de Derecho penal, Parte general,
trad. J. del Rosal y A. Toro, Buenos Aires, Ed. Uteha, pg. 509: "la represin y
la prevencin no son ideas contrapuestas entre s, en cuanto, reprimiendo los deli-
tos realizados, previene el Estado la comisin de delitos futuros". Esta doble di-
reccin, podramos llamarla de represin funcional (se previene reprimiendo), debe
diferenciarse de la tambin doble direccin represivo preventiva, mantenida no con
carcter funcional, sino como declaracin de principios. As, el p. MONTES seala
que "la pena es a la vez represin y prevencin; represin respecto al delito come-
tido y prevencin respecto a los delitos futuros". P. J. MONTES, Derecho penal e s ~
paol, San Lorenzo de El Escorial, 1929, pg. 32S. Esta ltima explicacin de la
dualidad parece que va ms dirigida a justificar la sancin represiva, en base a su
posible resultado, preventivo, que a mostrar tal resultado. Hoy parece necesario
insistir en el predominio preventivo y en la paulatina disminucin de los elementos
represivos.
131
lincuente. El tratamiento como derecho de quien cumple la sancin, y las
medidas de prevencin general limitadas por un exquisito respeto a los
derechos del delincuente, son problemas que se plantean en el terreno de
la prevencin especial y que se desarrollarn ampliamente en el captulo
siguiente.
132
CAPITULO VII
EL TRATAMIENTO DE REINSERCION COMO fORMA
DE LA SANCION PREVENTIVA
El tratamiento de reinsercin, objeto de este captulo, se plantea como
forma que toma la sancin penal para conseguir la finalidad preventiva,
principalmente en su direccin especial. Despus de exponer la valoracin
que la N.D.S. hace tanto del tratamiento individualizado como de la reso-
cializacin, se pasa a analizar ambas cuestiones en su nivel terico y en su
nivel prctico de aplicacin. La consideracin del delito como un hecho
social, no slo individual, y el necesario marco social en el que se produce
la finalidad preventiva, lleva a plantear, con una consideracin sociol-
gica del tratamiento, el problema preventivo en la bsqueda y articula-
cin de sanciones que puedan sustituir a la tradicional de privacin de
libertad y que contengan una mayor capacidad preventiva.
Al EXPOSICION
a l Idea de tratamiento: el tratamiento como manifestaci6n
del principio de desjuridizaei6n
La idea de resocializacin, de tratamiento, es una constante en las
exposiciones que ANCEL y los dems autores de la Nueva Defensa Social
realizan al referirse a la sancin. El tratamiento se presenta para ellos
como un elemento, un medio central dentro de las concepciones penales
y poltico-criminales de la Nueva Defensa Social. No quiere decir que la
finalidad resocializadora sea nueva ni exclusiva del movimiento defen-
dista, pues podemos recordar, en especial, a nuestros correccionalistas y
a la mayora de los penalistas contemporneos que de alguna manera con-
sideran como uno de los fines de la pena la rehabilitacin, la reinsercin,
etctera, en cuanto modos preventivos. Sin embargo, es destacable el es-
pecial inters que para la Nueva Defensa Social tiene la fase de ejecucin
en cuanto supone, quiz, la mayor dimensin prctica de la sancin, o al
133
menos la ms comprobable. Por esto, los autores defeudistas han dedi-
cado numerosos trabajos a su investigacin, preocupados por las repercu-
siones que la ejecucin tiene directamente sobre quien se aplica y sobre
el cuerpo social eu generaL Por otra parte, es difcil plantear la cuestin
del tratamiento sin acudir a otros recursos no exclusivamente normativos,
aunque la norma los contemple. De ah que la criminologa, en sus distin-
tas ramas, sea necesaria para analizar el problema del tratamiento y que la
consideracin de ste se realice dentro de lo que la Nueva Defensa Social
llama "principio de desjuridizacin".
"Es necesario observar -dice ANCEL- un retroceso, no del derecho
o de la legalidad. como algunos han pretendido, sino, lo que no es equiva-
lente, del legalismo o de la juridicidad. El delito ha dejado de ser una
nocin de derecho puro y de la competencia nicamente de los especia-
listas del Derecho; la reaccin contra el delito ha dejado de estar some-
tida a criterios pura y exclusivamente jurdicos, y que no pueden ser de
otra competencia que la de un juez profesional. La nocin de tratamiento,
considerada desde este punto de vista, constituye en el fondo el punto de
reunin y el lazo necesario entre el Derecho penal y la criminologa" (1).
As, el planteamiento desjuridizador que, como se ha visto, constituye una
de las lneas bsicas de la Nueva Defensa Social, establece una de sus con-
creciones en el contenido de la pena privativa de libertad, permitiendo
que los datos de las distintas ramas de la criminologa intervengan a la
hora de sealar el efecto de la pena sobre el delincuente.
La aplicacin de la sancin, en este sentido, cobra an ms importan-
cia que su mero pronunciamiento. La aplicacin de la sancin en la Nueva
Defensa Social no ser una funcin mecnica y fra de la ley, sino que se
convierte en un proceso activo de actuacin con el sujeto delincuente. De
esta manera, y dentro del marco desjuridizador, la es
uno de los elementos fundamentales de la poltica criminal de la Nueva
Defensa Social. "La poltica criminal que preconiza -dice ANCEL- debe
estar en lo sucesivo completamente orientada hacia el tratamiento del
delincuente, pero este tratamiento forma parte de una accin general de
proteccin social que constituye un aspecto primordial de la lucha contra
la criminalidad" (2). Pena-tratamiento, pues, como medida dirigida a bus-
car la eficacia preventiva y como medio de proteccin social al conseguir
la prevencin de futuros delitos en el sujeto como resultado de la acti-
vidad protectora que el tratamiento supone.
Pero, de la misma manera que la desjuridizacin no supone quitar
parte de lo jurdico al Derecho penal, sino negar su exclusivismo a la hora
de enjuiciar los fenmenos penales y conseguir que el Derecho critpinal
se conciliase y enriqueciese con las aportaciones de las ciencias sociales,
as como cou los planteamientos finalistas de la poltica-criminal, de igual
(1) M. ANCEL, La nocin de tratamiento en las legislaciones penales vigentes,
en "RE.P.", 1968, pg. 497.
(2) M. ANCEL, La df... , pg. 273.
134
modo, "al mismo tiempo que esta organizacin del tratamiento s debe
hacerse en funcin de la persona y con el deseo de asegurar la proteccin,
no podr realizarse ms que en un sistema de legalidad" (3). La exigencia
de legalidad supondr que no habr tratamiento sin que est determinado
en la ley. Y que el tratamiento, en cuanto modalidad de sancin, se de-
terminar en juicio, previa comisin de un delito, as como se controlar
jurdicamente su ejecucin. Esto supondr el respeto durante la realiza
cin del tratamiento de los derechos del penado, pues para ANCEL "el
condenado mismo debe, sin ninguna duda, ver reconocido un derecho
fundamental e irreductible al respeto de su personalidad, cualquiera que
sea" (4).
AS, la idea de tratamiento no rompe un planteamiento, una exigencia
de legalidad, sino que, en todo caso, refleja una transformacin de lo jur-
dico-penal, "el tratamiento aparece en Derecho implicado en la ley cuando
el Derecho penal normativo, que expresa un sistema rgido de tica social,
se sustituye o se le superpone, por un conjunto de reglas de alcance econ-
mico-social; en el momento en que la estabilidad de la norma inmutable
que queran los clsicos cede el paso ante una dinmica legislativa que
busca y tiende a fines sociales; finalmente, en el momento en que el ca-
rcter esttico del acto considerado en su configuracin y en su especifi-
cacin legal, se aade la nocin de un comportamiento individual, esen
cialmente variable y necesariamente fluctuante" (5).
De esta manera, el principio de desjuridizacin, como mareo del trata-
miento, supone, por una parte, el aprovechamiento de los planteamientos
finalistas de la poltica criminal y la utilizacin de los criterios criminol-
gicos para investigar y transformar su realizacin. Por otra, y dentro de una
comprensin, que parece correcta, de la "desjuridizacin" defendista, el
tratamiento permanece limitado y sometido al principio de legalidad. El
aseguramiento legal de las garantas de seguridad jurdica y la dinamicidad
de la sancin sern, pues, puntos fundamentales en la consideracin neo-
defendistas del tratamiento penal. .
b) Finalidad del tratamiento: la resocializaci6n
como derecho del penado
Planteada la sancin por la Nueva Defensa Social desde una perspec-
tiva principalmente finalista, ser el fin o los fines de la pena los que de-
terminen el contenido del tratamiento, convirtindose ste en nn medio
para su consecucin.
(3) M. ANCEL, Prlogo a L'individualisation des mesures prises a regard du
dlinquant, Ed. Cujas, Pars, 1954, pg. 14.
(4) M. ANCEL, Les problemes poss par fapplication de's techniques scientifi-
ques nouvelles au droit penal et a la procedure pnale, en uPremieres Journes
juridiques franco-polonaises", Cujas, Pars, 1965, pg. 82.
(5) M. ANCEL, La nocin de tratamiento en las legislaciones penales vigentes,
en uR.E.P.", 1968, pg. 498.
135
llResocializacin", "reinsercin", "reeducacin", son trminos utiliza-
dos por ANCEL para calificar la finalidad y el contenido del tratamiento.
"Cnanto esta doctrina ~ i e refirindose a la Nueva Defensa Social-
hace de la resocializacin el fin fundamental de la sancin penal, pone en
primer plano la nocin de reeducacin, a la que confiere un nuevo va-
lor" (6). "Si la poltica criminal nueva es una poltica de reinsercin
social, no puede salir bien ms que en tanto el hombre delincuente toma
conciencia igualmente de su libertad, en tanto que se le hace libre en la
medida en que no lo era" (7). De esta manera las nociones de resociali-
zacin, reinsercin, reeducacin, aparecen unidas a la que ms arriba (8)
se llam finalidad "responsabilizadora" de la pena. Esto es, tratamiento
dirigido a la toma de conciencia por el delincuente de la funcin social
de su conducta de modo que, cumplida la sancin, finalizado el trata-
miento, se reintegre a la sociedad no como elemento disonante, sino como
un miembro activo del conjunto social.
No se le oculta a ANCEL que el tratamiento resocializador sera iluso-
rio, por no decir intil, en determinados delincuentes. "La defensa social
-dice- no ha pretendido jams que todos los delincuentes puedan ser
resocializados; se contenta con pretender, lo que es diferente, que el es-
fuerzo de reinsercin social debe ser emprendido en principio para to-
dos" (9), en el sentido de "buscar en la personalidad de cada delincuente
posibilidades personales ulteriores de reinsercin" (lO). En este sentido se
realiza el planteamiento bsico de la pena privativa de libertad en cuanto
tratamiento resocializador, que no quiere decir imposicin de un trata-
miento, sino posibilidad de ofrecer un tratamiento siempre que el indivi-
duo lo necesite.
Este planteamiento del tratamiento en cuanto medio de satisfaccin
de necesidades del individuo delincuente no responde nicamente a cri-
terios de eficacia de la sancin penal, sino que parte de una consideracin
del Estado contemporneo en la que el tratamiento se plantea como un
derecho del delincuente y como una obligacin de la administracin
estatal.
Transformado -dice ANCEL- el "Estado polica" en "Estado del
bienestar", la postura ante el delincuente se ha transformado tambin, ya
que el Estado debe ayudar y asegurar el desarrollo social e individual de
los ciudadanos, y entre ellos de los delincuentes. "El delincuente ya no
es el ciudadano convertido en el enemigo de las leyes al que es necesario
corregir para que no vuelva a empezar, sino que es tambin el individuo
(6) M. ANCEL, Pena y reeducacin en la evolucin del Derecho penal, Etudes
et Doeumentation, Minist. de la Justice, Pars, 1959, pg. 17.
(7) M. ANCEL, Un programme minimum de dfense sociale, en "Rev. Se.
Crim.", 1955, pg. 567.
(8) Ver supra pgs. 84 y sigs.
(9) M. ANCBL, La df... , pg. 306.
(lO) M. ANCEL, Droit penal et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim.", 1953, p-
gina 144.
136
en situacin difcil y que, en mltiples casos, y precisamente como ciu-
dadano, tiene un cierto derecho a su reincorporacin social. Este derecho
a la resocializacin, reflejo de una vocacin esencial del ser humano a la
sociabilidad, exigira sin duda buen nmero de explicaciones. Basta con
reconocer, en fin, que es normalmente uno de los supuestos
les de la nocin de tratamiento, considerada en su significacin profun-
da" (U).
Tampoco se le ocnltan a ANCEL los problemas que el tratamiento de
resocializacin puede suponer si se convierte en una funcin "paternalis-
ta", "moralizante" o en un instrumento de alienacin, porque se pregunta:
"si se quiere actuar sobre la personalidad del delincuente, no se le va a
querer modificar, y este sistema no conduce al lavado de cerebro?" (12),
esto es, si el tratamiento resocializador viene a ser "un condicionamiento
ms o menos autoritario, impuesto al individuo y en el que se originara
como finalidacl. un conformismo puramente pasivo" (13).
Ante estos peligros, ANCEL afirma que el tratamiento no consiste en
llla aceptacin pasiva, por el delincuente de la sociedad
tal como es, en sus hbitos y en su conformismo tradicional, es, por el
contrario, un proceso que tiende a devolver al hombre a s mismo y no a
entregarle, privado de sus reacciones personales, a una sociedad abusi-
va" (14), y no puede olvidarse que ANCEL plantea el tratamiento como
derecho del delincuente, "el derecho de ser cuidado por todos los medios
de la ciencia mdica moderna; y no se ve en nombre de qu regla de res-
peto formal del condenado, las posibilidades normales de curacin se
prohibirn cuando se trata de un delincuente y de un delincuente recono-
cido curable. La cuestin es compleja sin duda, pero el problema funda-
mental es aqu tambin el de la lnea de demarcacin entre la accin m-
dica y la accin coercitiva impuesta por la fuerza a un individuo por el
constreimiento social" (15).
Resumiendo, la resocializacin para la Nueva Defensa Social, es la
finalidad de la pena-tratamiento. Tal resocializacin proviene de la obli-
gacin que tiene el Estado contemporneo, el Estado social de derecho,
de asegurar una participacin social en los beneficios pblicos, y en ese
sentido el delincuente, como cualquier otro ciudadano, tiene derecho a
(ll) M. ANCEL, La nacin de tratamiento en las legislaciones penales
en "RE.P.", 1968, pgs. 498 y 199. En el mismo sentido, MELZER se refiere al
"derecho subjetivo a la resocializad6n"I Le projet alternatif de code penal allemand
et la dfense sociale nouvelle, en "Rev. Se. Cdro.", 1970, pg. 710.
(12) M. ANcEL, Dfendre la dfense sociale?, en "Rev. Se. Crim.", 1964, p-
gina 194.
(13) M. ANCEL, Le juriste devant le criminologie, en "Anales Internacionales
de Criminologa", 1973, vol. 12, pg. 10.
(14) Mare. ANCEL, Alocucin pronunciada en la sesin de clausura del
VIII Congreso Internacional de defensa social, en "Rev. Se. Crim.", 1972, pg. 372.
(15) M. ANcEL, Les problemes poss par l'application des techniques nouvelles
au droit penal et a la procedure pnale, uPremieres Journes juridiques franco-
polonaires", eujas, Pars, 1965, pg. 82.
137
que se le ofrezcan las condiciones necesarias para integrarse en dicha
participacin. La resocializacin ser, pues, un derecho del delincuente,
extensiva a aquellos que la necesiten y planteada ms como un proceso
de capacitacin que como una imposicin.
c) Individualizacin del tratamiento
1) La personalidad como fundamento de la individualizacin dentro de
un sistema de legalidad.
En numerosas ocasiones se ha visto la insistencia de la Nueva Defensa
Social en la persona del delincuente, en el sujeto, al considerarlo el prin-
cipal protagonista de la justicia penal. Desde esta perspectiva persona-
lista, la determinacin de la pena-tratamiento tendr para la Nueva De-
fensa Social, como elemento principal, la personalidad del delincuente en
cuanto se piensa que frente a la abstracta proteccin social, la concreta
proteccin del delincuente ser la va adecuada para conseguir la preven-
cin y proteccin social. La concrecin, por tanto, del tratamiento al
viduo que se va a tratar se presenta en la Nueva Defensa Social como
paso necesario para la obtencin de los fines penales.
En este sentido, especifica ANcEL el significado de la individualiza-
cin sealando que "la individualizacin preconizada por la defensa so-
cial es muy diferente a la individualizacin legislativa O judicial del ltimo
siglo. Se trata aqu de una individualizacin nueva, repensada en funcin
de las metas mismas que se asignan a la sancin en la poltica criminal
de la defensa social" (16). Si a la sancin penal propugnada por ANcEL es
bsica la idea de tratamiento, el snjeto delincuente, su personalidad, ad-
quieren un carcter prioritario a la hora de determinar dicho tratamiento.
As, "la actitud que la defensa social entiende adoptar respecto al delin-
cuente exige en primer lugar la toma de consideracin y el estudio siste-
mtico, por procedimientos y en perspectivas cientficas de la personali-
dad misma del delincuente" (17).
De esta manera el estudio cientfico de la personalidad del delincuente
constituye la diferencia que ANCEL establece entre la individualizacin
que defiende y otro tipo de individualizacin menos ajustada a la perso-
nalidad del sujeto. "La individualizacin clsica -dice ANCEL- era una
facultad excepcional, concedida al juez, en los lmites precisos, y de la
que el magistrado usaba de manera esencialmente emprica. La individua-
lizacin moderna tiende a su vez a convertirse en obligatoria, a ejercerse
segn criterios ms criminolgicos que jurdicos y a realizarse por
dimientos y tcnicas cientficas" (18).
(16) M. ANCEL, Un programme mnimum de d/eme sociale, en "Rev. Se.
Cnm.", 1955, pg. 567.
(17) M. ANeEL, La df. .. , pg. 241.
(18) M. ANCEL, L'voluton de la notion d'individualisation, en uRev. Peno
Suisse", 1959, pg. 195.
138
As la individualizacin de la sanClOn de la que ANCEL es partidario
estar ajustada a la personalidad del sujeto, no limitada a los elementos
accidentales del delito ni a sus formas de aparicin, sino realizada en
base a un conocimiento de la personalidad del sujeto tras "un examen
mdico-psicolgico y social" (19) que posibilite un informe cientfico sobre
la personalidad, informe que ofrecer al juez los datos para su decisin
individualizadora.
El que la personalidad del autor sea para ANCEL el fundamento de la
sancin considerada como tratamiento, no quiere decir que haya un
recho penal de autor frente a un Derecho penal por el acto, sino que en
la idea del autor est el armonizar acto y sujeto. "El Derecho penal cl-
sico pona naturalmente todo su esfuerzo en aislar el acto de
la persona, y desconoca la nocin fundamental de la personalidad. El
derecho penal moderno se esfuerza a la vez en unir el acto y la persona-
lidad. En tanto que constituye siempre un derecho penal por el acto y no
un derecho penal de autor, permanece fiel al principio de legalidad de los
delitos y las penas y a la intervencin necesaria de un juez manifestndose
en el curso de un procedimiento legalmente organizado. En tanto que se
esfuerza en tener en cuenta la personalidad, se dirige a una renovacin
completa del aparato de las sanciones judiciales y a su rejuvenecimiento
que corresponda al antiguo proceso, sin desconocer los derechos funda-
mentales del acusado, los medios de investigacin nueva sern autoriza-
dos... El problema moderno ha consistido primeramente en establecer un
equilibrio entre estos dos elementos: el acto sobre el que reposa la lega-
lidad de la persecucin, y la personalidad, que sirve de fundamento al tra-
tamiento individualizado" (20). As, basar el tratamiento en la persona-
lidad no supone olvidar el acto, sino armonizar el delito, en cuanto ele-
mento objetivo, con el sujeto del delito considerado en sus condiciones
singulares, puesto que incluso' el delito se entiende como "un fenmeno
humano, individual y social por el que se expresa una personalidad que
el juez debe, entindase bien, conocer, pero que no se podra apreciar ha-
ciendo abstraccin del acto delictivo mismo" (21).
2) Individualizacin judicial. Colaboracin judicial-cientfica en el pro-
ceso penal. Determinacin de la sentencia penal
La insistencia en plantear la pena-tratamiento en un sistema de lega-
lidad, dentro del cual ANca destaca el principio nulla poena sine judi-
cio (22), as como la exigencia de conocer la personalidad del sujeto para
(19) M. ANCEL, De la vengeance expiatoire au traitement des delinquants, en
"L'evolution du droit crimine! contemporain", Recueil d'etudes a la memoire de
J. Lebret", Presses Uniyersitaires de France, Pars, 1968, pg. 10.
(20) M. ANCEL, L'volution de la notion d'individualisation. en "Rey. Peno
Suisse", 1959, pgs. 196 y 197. Tambin en La df ... , ob. cit., pg. 241.
(21) M. ANCEL. Prlogo a L'individualisation des mesures prises a l'egard du
delinquant, Ed. eujas, Pars, 1954, pg. 13.
(22) M. ANCEL, Droit penal c:lassique et dfense saciale, en "Rey. Peno Suis-
139
poder adecuar a ella el tratamiento sin olvidar el acto delictivo, lleva a
la Nneva Defensa Social a plantear la individualizacin de la pena, no ya
en la fase de ejecucin, sino en el proceso mismo (23). En este sentido,
ANCEL pregunta: el juez penal no debe de preocuparse de un trata-
miento futuro? Debe abandonar enteramente a los servicios penitencia-
rios, de los que no desprecio ni la competencia ni el cuidado que tienen
por los derechos individuales, pero que estn, tanto por su estructura
como por su objeto, peor situados para defender los derechos fundamen-
tales del hombre que el juez para el que es la funcin normal?", y con-
testa, sealando una amplia dimensin de la funcin judicial. l'EI juez, se
dir, est all para establecer el derecho segn la ley... Pero esto no es
solamente su obligacin; todo ha cambiado desde que, como lo destaca-
ba ya SALEILLES a finales del ltimo siglo, se ha pasado de la nica tari-
ficacin legal (la tarificacin que el juez aplica desde que el hecho est
establecido) a la individualizacin judicial, que supone, aun ms, que pos-
tula, y con las legislaciones modernas, que impone una eleccin razonada,
un margen de discrecin, por no decir un diagnstico de comportamiento
del juez" (24). La individualizacin judicial, segn las palabras de ANCEL,
es un resultado de la especial importancia que se da a la obtencin de los
fines penales y a la fase de ejecucin, as como a la necesidad de manteni..
miento de las garantas jurdicas del delincuente.
Porque se quiere que tales garantas estn vigentes en la relacin de-
lincuente-sancin penal, es por lo que se propone que esta ltima sea de-
terminada lo ms ajustada posible a las necesidades del delincuente, por
el poder judicial. Porque se quiere que la ejecucin de la sancin penal
se desarrolle con la suficiente garanta y eficacia, se plantea que la indivi-
dualizacin de la sancin al sujeto se realice previamente en la fase judi-
cial, que la determinacin judicial de la sancin sea ya individualizada al
sujeto concreto, que se produzca judicialmente la eleccin de la sancin
se", 1965, pg. 8: "La defensa -social nueva est al menos tan unida como el De-
recho clsico a la regla tnullum poena sine lege', a la que incluso aade ms an
de lo que hacan los clsicos. la regla nulla poena sine judicio." Tambin, M. AN-
CEL, Intervencin en las XII Jo<rnadas de defensa Social, en "Rev. Sc. Crim.... 1964.
pg. S04: "la legalidad que reclama la defensa social no es slo el principio 'nul1um
crimen sine lege', es tambin "nullum crimen sine judicio'. Esta regla significa que
ninguna infraccin existe jurdicamente y que ninguna pena puede ser regular-
mente pronunciada sin que un juez se pronuncie. en derecho, al trmino de un
procedimiento legalmente organizado".
(23) GRAVEN, La rpression penale selon l'optique de la dfense sociale, en
"Rev. Peno Suisse", 1970, pg. 56: "En efecto. la verdadera individualizacin impli-
ca la posesin por el juez de todas las indicaciones tiles concernientes a 'la consti-
tucin biolgica, reacciones psicolgicas. historia personal y situacin social del
acusado'. Estas indicaciones... no influirn solamente la ejecucin de las sanciones,
sino en su pronunciamiento mismo, porque el camino de la prevencin comienza
por la eleccin de la sancin ms apropiada."
(24) M. ANCEL, Intervencin en las XII Jornadas de dfensa social, en uRev.
Se. Crim.", 1964, pgs. 804 y SOS.
140
ms adecuada, pues sin tal adecuacin judicial difcil sera conseguir los
objetivos penales en la fase de ejecucin,
Para que se realice la individualizacin de la sancin por el juez,
Iv. MARX piensa que deben existir tres condiciones necesarias: primero,
que el jnez pueda disponer de toda nna gama de penas matizadas, y entre
las cuales pueda elegir libremente; segundo, que tenga un conocimiento
suficiente del individuo, que debe juzgar, y tercero, que est suficiente-
mente surtido desde el punto de vista de la especializacin cientfica para
que pueda darse cuenta, en cada caso, de la medida ms apropiada" (25).
De esta manera, la individualizacin en la fase judicial se plantea como
necesidad de cara a la defensa de los derechos del condenado y a la ob-
tencin de la eficacia en la sancin, pero supone la transformacin del
proceso penal en la medida que el juez, adems de interpretar y aplicar la
ley, realiza la eleccin del tratamiento, convirtindose el juicio penal en
una muestra de la colaboracin judicial-cientfica, puesto que la decisin
del juez, siendo ajustada a derecho, se elabora con los datos que los dis-
tintos especialistas criminlogos aportan sobre el sujeto.
Para que el juez pueda elegir la sancin y, con ella, el tratamiento ade-
cuado a cada caso, segn los resultados que el juez y los distintos espe-
cialistas han obtenido sobre el acto y la personalidad del sujeto, es pre-
ciso capacitar al proceso penal para que la armona y colaboracin entre
el estudio cientfico del sujeto y el anlisis jurdico, as como la decisin
del juez, puedan producirse en su seno.
Se ha dicho ya que la Nueva Defensa Social quiere annonizar acto
y autor, que la justicia penal que propone quiere "conciliar la regla nor-
mativa general con el caso individual" (26), que si el proceso penal se ha
convertido "tambin en el proceso del hombre delincuente, es preciso
conocer la personalidad del infractor" (27). Por eso, al introducir la indi-
vidualizacin en el juido como funcin necesaria para poder establecer
una sentencia correcta, no supone privar al juez de su funcin judicial,
sino completar esa funcin, ampliarla, de modo que, sin suprimir ninguna
de las tareas judiciales, se le aade, para el momento de determinar la
sancin, la posibilidad legal de establecer un tratamiento que se acomode
a la personalidad del sujeto, posibilidad ampliada a su vez por la dispo-
sicin que el juez tiene de los resultados de los anlisis criminolgicos.
Para realizar estas funciones, ANCEL acepta la divisin del proceso en dos
momentos o fases: "una para hacer decidir al juez sobre la materialidad
y la imputabilidad del delito; otra para permitirle elegir la pena o la me-
(25) Ivonne MARX, L'individualisation au stade du Jugement. Quelques aper-
rus comparatifs. en "L'individualisation desmeures prises a l'egard du delinquant",
eujas, Pars, 1954, pg. 443.
(26) Marc ANCEL, Politique criminelle et pyschologie judiciaire dans la dter-
mination de la sanction penale, en "Rev. Se. Crim.", 1965, pg. 938.
(27) Marc ANCEL, La protection de la personne dans le proces penal et le'S
doctrines de la dfense sociale, en "Rev. Se. Crim.", 1967, Suplemento, nm. 3,
pg. 9.
141
dida apropiada a la situacin iudividual del delincuente" (28). Constatan-
do ANCEL los problemas procesales que la individualizacin judicial su-
pone (29), insiste en su necesidad, incluyendo el juicio penal en una COn-
sideracin poltico-criminal, concibindolo "como el origen y base jur-
dica de un tratamiento de socializacin", de manera que "la sentencia
penal estar dirigida al futuro" y "la individualizacin judicial prepara as
la individualizacin penitenciaria" (30).
Sin embargo, la individualizacin judicial que se propone por la Nueva
Defensa Social, de manera que la sentencia se abra hacia el futuro y que
el proceso sea ya un momento del tratamiento individualizado, que con-
tinuar en la ejecucin de la sancin, no quiere decir que la sentencia, en
la Nueva Defensa Social, quede abierta a la interpretacin de los ejecu-
tores en cuanto a su duracin, ni que sus lmites queden indeterminados
o sean modificables en el curso de la ejecucin. Precisamente, un autor
(28) M. ANCEL, Prlogo a L'individualisation des mesures a l'egard du delin-
quant, Cujas, Pars, 1954, pg. 15. En esta misma obra colectiva, y sobre la divisin
del proceso penal en dos fases, pueden verse los trabajos siguientes: M. ROLLAND,
La scission du proces en deux phases: "Pero inc1us' y sobre todo permaneciendo
en el cuadro judicial, nos encontramos en presencia, es preciso reconocerlo, de
dos fases distintas, por consecuencia de dos juicios distintos separados por el
tiempo de la observacin, de dos procesos sucesivos, una, tendiente a establecer la
culpabilidad; la segunda, a elegir una pena" (pg. 134); R. VOUIN, La divisin du
praces penal en deux phases, a partjr de la necesidad de constatar la culpabilidad
material u objetiva y de unir la consideracin de la persona a la del elemento
moral de la infraccin, admitiendo as diferencias subjetivas, que repercuten en
la sanci6n, en actos igual de graves objetivamente, admite la posibilidad de la
divisin en dos fases, una para determinar si el acto material debe ser atribuido
al acusado y la segunda para decidir si tal acto le es moralmente imputable, Y. en
consecuencia. qu sancin debe ser pronunciada (pgs. 177 y 178). J. CHAZAL, La
Csure du Proces penal et la ProcrJure du Tribunal pour Enfants, se refiere a la
experiencia en el procedimiento de los Tribunales de menores como referencia
aprovechable para los problemas que plantea la individualizaci6n judicial. J. B.
HERZOG, Pour une juridietion de dfense sociale, seala que la intencin de la
defensa social de crear un sistema penal protector de la libertad individual lleva.
en el terreno judicial, a la especializacin del magistrado y a la introduccin de
un elemento tcnico en la juridicci6n. Por otra parte, la necesidad de observa-
cin, en la fase judicial, del sujeto hace que sea til la divisin del proceso en dos
fases. La primera, para comprobar la materialidad del hecho y su imputabilidad
al inculpado; la segunda. de eleccin de un tratamiento individualizado, en fun-
cin de la observacin mdico-psicolgica y social del delincuente. El autor p n ~
tea el problema de la escisin en dos fases, en si el juez debe participar en la deci-
sin que se tome en la segunda. o sta debe ser atribucin nicamente de un
organismo de carcter administ..rativo o tcnico. Se decide por un sistema en el
que el juez que decide en la primera ser el mismo que decida en la segunda, si
bien con un asesoramiento de especialistas. Esta solucin garantiza, para el autor,
tanto la continuidad del proceso (vincula las dos decisiones) como la seguridad
jurdica del inculpado (pgs. 276 y sigs.).
(29) M. ANCI!L, La protecton de la personne dans le proces penal et les doc-
trines de la dfense sociale, en "Rev. Sc. Crim.... 1967, Suplemento nm. 3. p-
ginas 8 y sigs.
(30) M. ANCEL, Algunas observaciones sobre el papel del juez en la fijacin
de la sancin penal, en "Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminol-
gicas", Venezuela, 1967, pgs. 188 y 189.
142
no encuadrado en la Nueva Defensa Social, como es MERLE, destaca el
rechazo por el movimiento defendista de la sentencia indeterminada, acep-
tando que el tratamiento puede producirse deutro de una sancin cuya
duracin mxima se determine (31).
En este sentido, la seguridad jurdica defendida por la determinacin
de la dnracin de la sancin en la ley y en su aplicacin, queda garantida
por la determinacin de su mnimo y mximo, y, como se ver ms ade-
lante, las garantas jurdicas se vigilarn en la fase de ejecucin, en donde,
dentro de los limites sealados, hay posihilidades de adaptar a cada caso
la decisin judicial, mediante la intervencin judicial en dicha fase. Parece
importante insistir en este punto. La divisin que ANCEL acepta no es la
de juicio y ejecucin, en la que una sentencia provisional permitira al
juez volver sobre su decisin, sino la que se da dentro del proceso penal,
no pudiendo el juez, una vez realizada la determinacin de la sancin,
revisar su decisin. La nica posible revisin que se admite es, dentro
del proceso, la de la decisin sobre la culpabilidad cuando el juez, des-
pus del anlisis de la personalidad, tiene ms elementos de juicio para
conocer la intencin del agente. Esto es, dentro del proceso, los resulta-
dos de la segunda fase pueden hacer que se comprendan mejor los objetos
que integran la primera. Sin embargo, tomada la decisin en la segunda
fase, en la que, para ANCEL, debe mantenerse el poder del juez, la decisin
no ser ya revisable durante el perodo de ejecucin en el punto de am-
pliar su lmite mximo (32).
Como resumen, la importancia dada por la Nueva Defensa Social a la
obtencin de los fines de la sancin y la necesaria garanta de seguridad
jurdica que el pensamiento finalista puede oscurecer, lleva a los autores
neodefendistas a dar un especial valor al proceso penal, en el que el juez
acta como principal garante de la seguridad jurdica y en el que, por otra
parte, se inicia ya el proceso de tratamiento.
La Nueva Defensa Social no relega a la fase de ejecucin la adecua-
cin de la sancin al sujeto de cara a obtener los fines preventivos de-
seados, sino que es en el proceso penal mismo donde se inicia la indivi-
dualizacin penal. Esto supone que se debe capacitar tanto al proceso
como al juez de posibilidades de sanciones que permitan la adecuacin,
as como de posibilidades de obtencin y utilizacin de criterios cient-
ficos, criminolgicos, sobre el acto y la personalidad del autor para que
dicha adecuacin descanse sobre elementos de juicio conocidos.
La negativa de la Nueva Defensa Social a realizar un derecho penal de
autor, insistiendo, por el contrario, en un derecho penal que contemple el
acto realizado por un sujeto determinado, sujeto que debe ser conocido
(31) Reger MERLE, Confrontation du droit penal classique et de la dfense
sociale, le point de vue doctrinal, en "Rev. Se. Crim.", pg. 735. 1964.
(32) M. ANCEL, La csure du proces pnal, en "Problemes eontemporaines du
procedure pnale", "Recueil d'etudes en hommage a L. Hugueney", Pars, Ed. Si-
rey, 1964, pgs. 206, 222 y si'gs.
143
de la- misma manera que su conducta delictiva, supone para los autores
defendistas que el proceso penal debe tener en cuenta los dos elementos,
acto y autor, por 10 que aceptan que el proceso distinga dos momentos
respectivamente. La comprobacin de la personalidad del sujeto de cara
a la eleccin de la sancin no supondr, para la Nueva Defensa Social,
restringir la funcin judicial tradicional por la intervencin de los crimi
nlogos especialistas, sino, por el contrario, ampliarla, al permitir en el
proceso penal anlisis criminolgicos, dotando as al juez de nuevos ele-
mentos de juicio para poder determinar, dentro de las posibilidades san-
cionadoras, la sancin ms adecuada para el tratamiento preventivo del
delincuente concreto. Con esto la Nueva Defensa Social no pretende que
el juez establezca un tratamiento y, con l, su variabilidad, sino que, res
petada la legalidad por el eujuiciamiento del acto y por la determiuacin
de la duracin mnima y mxima de la sancin, se permita, dentro de tales
lmites, acomodar la sancin a cada caso singular.
d) Sistema unitario de sanciones penales como exigencia
del tratamiento individualizado
Parece conveniente adelantar aqu, aunque sea brevemente, 10 que
se expondr ms tarde, al tratar del sistema de sanciones penales en la
Nueva Defensa Social: "En un verdadero sistema de Defensa Social
-dice ANCEL-, la eleccin no est ya entre la pena y la medida. Est en
la determinacin de un tratamiento individual, que puede comprender
una parte retributiva, una parte curativa y una parte reeducativa. Puede
ser mucho ms una y otra que una u otra; y es en esto en lo que reside
precisamente el unitarismo de la sancin en la doctrina de la Nueva De-
fensa Social. Es aqu donde convierte en anticientfico, desde el punto de
vista de las ciencias del hombre, el oponer pena y medida de seguridad,
por asignarle un fundamento terico diferente" (33). As, la conversin
de la pena en tratamiento individualizado y la finalidad de reinsercin,
COIDO modalidad positiva, permiten para ANCEL "resolver, suprimindola,
por otra parte, la antigua, irritante y jurdicamente insoluble cuestin de
la diferencia entre la pena y la medida de seguridad, que no se trata ya de
oponer, sino, por el contrario, de fundir en una accin concreta de resO-
cializacin" (34).
En el sistema propuesto por ANCEL carecen de importancia las consi-
deraciones tericas que se esgrimen para diferenciar penas y medidas de
seguridad postdelictuales. En la medida que se niega el planteamiento
retributivo clsico al transformar la pena en tratamiento individualizado,
pena-tratamiento que se determina en base al estudio cientfico de la
(33) M. ANCEL, Responsa'bilit et dfense soci'ale, en "Rev. Se. Crim.", 1959,
pg. 184.
(34) M. ANCEL, Droit pnal et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim,", 1953,
pg. 149.
144
perscmallilad del delincuente, lo que interesa a la Nueva Defensa Social
la finalidad preventiva a travs de conseguir la reinsercin. De cara a
fiu, y segn la personalidad, se establecer el tratamiento por el juez
manera que la sancin-tratamiento se dirige ms hacia el futuro de
que hacia el pasado.
No quiere decir esto que la Nueva Defensa Social olvide el acto, lo
como presupuesto y lmite de la legalidad de la decisin judicial
se pronuncia sobre su materialidad e imputabilidad, pero, una vez ele-
la sancin. e incluso existiendo la sancin en la norma, la Nueva
Defenlsa Social destaca su vocacin finalista. Desde esta perspectiva, lo
interesa es que la ley penal contemple una serie de posibilidades san-
ciona,dolras que permitan al juez adecuar el tratamiento a cada delincuen-
te. As, tambin en lo referente al sistema sancionador de la Nueva De-
Social los criterios poltico-criminales, criterios de orden prctico y
finalistas, sirven para establecer una direccin, pues, como seala ANCEL,
"en la doctrina nueva de la defensa social hay no unificacin, sino inte-
gracin de la pena y de la medida de seguridad en un sistema unitario
de sanciones penales fundado sobre criterios a la vez fsicos, sociales y
morales, y ordenado por una poltica criminal en la que el Derecho penal
juega nicamente su funcin normal, esencial incluso, de tcnica llamada
a servir de garanta necesaria a la libertad individual" (35).
el Importancia de la ejecucin: transformacin y control
judicial de la ejecucin
Al tratar numerosoS aspectos de la pena en la Nueva Defensa Social
ha quedado de manifiesto la extraordinaria importancia que ANCEL da a
la fase de ejecucin. Por otra parte, tal como la Nueva Defensa Social
concibe el proceso penal, en el que ya se produce una individualizacin
de la sancin, previa observacin del acto y del sujeto, los momentos judi-
ciales y de ejecucin se unen ntimamente, de manera que ANCEL puede
destacar que "el proceso moderno, tal como se le puede considerar en las
perspectivas de la defensa social, no se termina ya necesaria y autom-
ticamente con el pronunciamiento de la sentencia penal. Desde el punto
de vista de una sana poltica criminal de "tratamiento", la fase de ejecu-
cin est incluida en el proceso entendido lato sensu" (36). As, se esta-
blece por ANCEL una consideracin del momento de ejecucin dentro de
una concepcin amplia del proceso penal, en la medida que la aplicacin
de la sancin, considerada como tratamiento, puede decirse que se ha
iniciado ya en la fase judicial, puesto que en ella se realiza un anlisis no
slo del acto, sino tambin del sujeto, y se concreta la sancin segn los
resultados de tal anlisis.
(35) M. ANCBL, La d!., ob. cit., pg. 267.
(36) M. ANeEL, La protection de la personne dans le proces pnal et les doc-
trines de la dfense sociale, en "Rev. Se. eriro.", 1967, Suplemento, pg. 10.
145
10
De la misma manera que la voluntad de garantizar la proteccin de
los derechos del delincuente anima a la Nueva Defensa Social a realizar
la individualizacin en la fase judicial, se plantea como lgico a los auto-
res neodefendistas el establecer un control judicial de la ejecucin de la
sancin, intervencin judicial que es el resultado de realzar la fase de eje-
cucin y del deseo de establecer las mejores condiciones para la defensa
de los derechos del individuo.
En este sentido seala ANCEL que si la antigua legislacin penal se
ocupaba poco de la ejecucin, el juez penal no se ocupaba nada y sta de-
penda completamente de otros funcionarios. Sin embargo, en la legisla-
cin sobre delincuencia juvenil y, dentro de la legislacin penal sobre
adultos, en el Cdigo de Enjuiciamiento penal italiano de 1930, va apare-
ciendo la figura del juez de ejecucin de penas. Esto, dice, "entraa con-
secuencias importantes: en adelante el juez colabora con la administra-
cin penitenciaria y participa en la elaboracin y en la aplicacin del tra-
tamiento. Se transforma as en la expresin y la garanta de una nueva
legalidad penitenciaria" (37), y MELZER, refirindose al proyecto alterna-
tivo del Cdigo penal alemn, afirma que "la disposicin del artculo 73
del proyecto concerniente al control de las medidas por un tribunal de
ejecucin estn absolutamente en el sentido de la Nueva Defensa So-
cial" (38).
(37) M. ANCEL, La nocwn de tratamiento en las legislaciones penales vigentes,
en "R.E.P.". 1968, pg. 496.
(38) M. MELZER, Le proyect alternatif de code penal allemand et la defeme
social nouvelle, en "Rev. Se. Crim.", 1970, pg. 713. Dentro de una direccin de
defensa social similar a la propuesta por ANCEL, P. BOUZAT, Le controle de l'excu
w
ton des mesures de dfense soeiale, en "L'individualisation des mesures prises a
I'egard du delinquant", eujas, Pars, 1954, pgs. 285 y sigs., propone un organis-
mo de control con -capacidad no s610 de vigilancia, sino de decisin (pg. 288), en
forma de comisin mixta, presidida siempre por un juez (pg. 293). En la misma
direccin, esto es necesidad de la intervencin judicial en el control de la ejecucin
como garanta de imparcialidad, pueden verse los trabajos que aparecen en la
obra colectiva citada, de R. VIENNE, Essai d'organisation practique d'un sisteme
judiciaire d'execution des mesures penales, en donde se propone que "la jurisdic-
cin de ejecucin debe ser compuesta por magistrados profesionales formados ...
en la prctica de las ciencias del comportamiento humano" (pg. 312). P. CANNAT,
Le controle de l'execution des mesures de suret, afirma que "la mejor garanta
que se podra dar al detenido, por una parte, para que sea objeto de los cuidados
adaptados a su personalidad; por otra, para que no permanezca en la institucin
de defensa social ms del tiempo necesario, consistir en confiar a un organismo
ajeno al funcionamientO' a la vez teraputico y administrativo del establecimiento.
atribuciones permanentes de control, extendindose tanto sobre los modos de tra-
tamiento como sobre el rgimen de detencin (pg. 332), propnniendo una juris-
diccin porque "el delincuente, a travs de las vicisitudes de sus relaciones con
la autoridad judicial, ,guarda su confianza en la Justicia de su pas (pg. 335);
H. FALCONETTI, Le controle de l'execution des mesures, para quien "es deseable
confiar a un magistrado, guardin de las libertades individuales, el control de la
ejecucin de la medida... , el mtodo de contrnl debe, indudablemente, apoyarse
'Sobre las encuestas personales y los contactos directos. Pero el Magistrado de la
sentencia est en la imposibilidad material de dedicarse a estas investigaciones y el
juez especializado arriesga perder sus caracteristicas de magistrado. Se llega as a
146
Si la justicia penal que defiende ANCEL no termina en el pronuncia-
miento judicial sobre la materialidad del hecho y la culpabilidad del su-
jeto, ni en la determinacin de la sancin, sino que, interesada por el
futuro del delincuente, la justicia penal contina su realizacin en la
ejecucin de la sancin, en la incidencia que esta aplicacin tiene en el
sujeto delincuente, as como en el cuerpo social, es innegable la importan-
cia prioritaria de la fase de ejecucin, ya que es en ella donde se va a
poder comprobar si la respuesta social que la sancin supone cumple los
fines de reinserci6n preventiva que se propone, lejos ya de ser una res-
puesta que se da en razn del pasado y qne, una vez dada, se olvida su
valor jurdico-penal.
En la importancia de la ejecucin est la razn de la exigencia de su
control para la Nueva Defensa Social. Si cada paso de la ejecucin debe
ir dirigido a la consecucin de fines, no puede olvidarse que la ejecucin
en la Nueva Defensa Social es ejecucin de un tratamiento que se esta-
blece segn el estudio cientfico de la personalidad del sujeto, y debe
acomodarse el tratamiento a la personalidad, nnnca al revs. De ah que
el respeto de la personalidad debe ser la funcin principal del control
judicial, y por eso es lgico que se piense que en esta funcin de control
tenga un papel fundamental el juez en cuanto se le considera garanta de
ese respeto. De esta manera, por ula importancia renovada de la funcin
del juez de aplicacin de penas", en cuanto snjeto imprescindible en la
funcionalidad resocializadora de la sancin penal, "la tcnica judicial y
la tcnica penitenciaria se conjugan y refuerzan mutuamente en la misma
medida en que la ley renuncia a la rigidez paralizante antigua" (39), y es
en este sentido en el que ANCEL habla de que "el movimiento va lejos,
haciendo, si se puede decir, estallar el cuadro estrecho de la pena clsica
y acabando, ms all de las clasificaciones jurdicas tradicionales, en un
derecho nuevo de la pena: los cdigos o leyes de ejecucin modernos,
que constituyen igualmente innovaciones en la legislacin penal, organizan
un verdadero "derecho penitenciario", en el que se instaura progresiva-
mente, sino ya un control jurisdiccional, al menos una intervencin cada
vez ms marcada del juez. El movimiento de reforma, desde este pnnto
de vista, es universal, en tanto que tiende a reconocer los derechos subje-
tivos y un estatuto jurdico al condenado en el curso de la pena" (40).
Por la renovada importancia que la N.D.S. da a la ejecucin de la
sancin penal, la consideracin de esta fase como continuacin de la judi-
cial, as como la intervencin del juez en ella, son elementos de una t r s ~
formacin general del momento de ejecucin, transformacin en la que
tambin se incluye la de los centros donde se han cumplido, desde el si-
la idea de confiar el control de la ejecucin a una comisin de especialistas (p-
gina 356).
(39) M. ANCEL, La fin de la relegation, separata de "En hommage aJean
Constant", Facult de Droit de Liege, 1971, pg. 19.
(40) M. ANCEL, La peine dans le droit classique et selon les doctrines de la
defense sociale, en "Rev. Sc. Crim.", 1973, pgs. 193 y 194.
147
glo XIX, la mayora de las penas, como son las privativas de libertad, as
como transformacin de este tipo de penas. As, ANCEL, sealando que a
la necesidad de sanciones variadas corresponde, dentro de una moderna
penologa, la reduccin de las penas privativas de libertad y afirmando
incluso que la prisin se ha convertido en una medida reeducativa, des-
taca que la pena privativa de libertad debe someterse a un examen cr-
tico, ya que la prisin supone tambin una ruptura con el medio, un signo
de infamia, un obstculo para la reinsercin, un proceso que acta sobre
la personalidad del delincuente, desvindole hacia la mentalidad de un
medio en el que se producen relaciones anormales, supone incluso una
pena aberrante al alcanzar tambin a la familia de los detenidos. Ante
esto, plantea ANCEL si detencin y correccin son compatibles, y se pre-
gunta si no convendra poner a punto una variedad razonada de sanciones
sin privacin de libertad, o de libertad vigilada con sistemas de prueba
diversos en lugar de las escasamente eficaces condenas de prisin (41).
La poltica criminal que la N.D.S. propone lleva as a dar una impor-
tancia fundamental a la ejecucin de la sancin. Siendo difcil separar la
materialidad de la ejecucin del tipo de sancin que se ejecuta, la N.D.S.
propone que cada sancin sea elegida en la fase judicial, pero que la fun-
cin judicial no acabe en dicha eleccin, sino que, como poder que garan-
tiza los derechos individuales, intervenga tambin durante la ejecucin,
estableciendo una comunicacin entre juicio y cumplimiento y sirviendo
de garanta a los derechos del delincuente. La intervencin judicial en la
ejecucin ser, pues, el resultado de la importancia que tal fase tiene en
cuanto perodo en el que la sancin se relaciona directamente con quien
la soporta e indirectamente con la sociedad, perodo en el que se va a
realizar en un porcentaje destacado la consecucin de los objetivos pe-
nales.
Por esto, desde la perspectiva de la eficacia de la ejecucin de la san-
cin se ponen en cuestin aquellas penas que histricamente han mos-
trado su escasa utilidad, como la privativa de libertad tal como se enten-
da en la legislacin penal del siglo XIX, que hemos heredado, y ante la
cual la N.D.S. propone la bsqueda de penas sustitutivas ms eficaces y
ms respetuosas del delincuente.
f) Influencia del Derecho penal juvenil en el Derecho
penal de adultos
Parece importante destacar cmo la N.D.S. recurre al Derecho penal
infantil y juvenil, considerndolo punto de referencia, tanto al exponer la
idea de tratamiento en cuanto contenido de la sancin, como al plantear
la intervencin de especialistas junto al juez en el proceso penal. La refe-
rencia al control de la ejecucin del tratamiento qne puede darse por un
(41) M. ANC"L, La df. .., ab. cit., pgs. 163, 266, 312 Y sigs.
148
organismo mixto judicial-cientfico, pero con una funcin decisiva de lo
judicial recuerda tambin el control de las medidas aplicadas a los jveues.
Estas similitudes entre la jurisdicciu de meuores y la de adultos que
propoue la N.D.S., as como la similitud en la idea de tratamiento y eu la
intervencin judicial durante la ejecucin es, en palabra de HERZOG, el
resultado que se produce al coincidir la idea de proteccin, como idea
bsica, tanto del Derecho penal infautil y juveuil como del Derecho peual
de adultos que la N.D.S. propoue (42).
Es destacable eu este sentido que el VI Congreso de la Sociedad Inter-
nacioual de Defensa Social celebrado en 1961 se dedic a estudiar en qu
medida se justifican las difereucias en el estatuto legal y el tratamiento de
meuores, de jvenes adultos y de adultos delincueutes. Porque si el Dere-
cho penal juvenil se presenta con una orientacin protectora ms que
puuitiva, en razn de los sujetos a los que se aplica, es lgico que al que-
rer la N.D.S. plantear un derecho penal de adultos, tambin protector, en
la medida que busca la proteccin social a travs de la proteccin indivi-
dual del delincuente, recurra a las instituciones penales de los jvenes
como modelos de orientacin.
Es por esto que ANCEL afirma: "El paso que propone la defensa social
es en efecto ampliamente anlogo al que inspira la evolucin de la infan-
cia delincuente... No se trata aqu tambin de un proceso de reeduca-
cin fundado sobre la idea de que el joven delincuente tiene, de alguna
manera, derecho a este tratamiento cuya puesta a punto y aplicacin cons-
tituyen una obligacin de la sociedad? Se puede aadir que este derecho
de la infancia delincnente est construido a partir y en funcin de la per-
sonalidad del joven reo y administrado por un juez paternal cuidadoso de
comprender a quin le es dennnciado y de hacerle aceptar la sancin a
la que se le va a someter. Justicia de defensa social, se dice, que se rea-
liza a travs de una reforma del Derecho penal sustancial y del procedi-
miento penal y que, por un proceso normal de extensin, tiende ya a con-
vertirse en el sistema positivo establecido para los jvenes adultos" (43).
Por otra parte, en las concepciones de la N.D.S. se produce este acer-
camiento porque la divisin, como seala ANCEL, "se mantena entre un
derecho de menores de carcter protector y un derecho penal de adultos
de carcter represivo basado en la idea clsica de culpabilidad y en la pena
retributiva. La tendencia a la individualizacin y a la indeterminacin de
las medidas aplicables a los delincuentes adultos ha ido dilnyendo la se-
paracin establecida por la mayora penal, de manera que los criterios
para determinar la sancin deberan ser, al menos en una amplia medida,
independientes de la apreciacin de la edad, mientras que la nocin de
la edad real se integrara en la personalidad de los delincuentes, de la
(42) J. B. HERZOG, Pour une juridiction de dfense sociale, en "L'individuali-
sation des mesures prises a l'gard du dlinquant", eujas, Pars, 1954, pg. 275.
(43) M. ANCBL, La df ... , pg. 307.
149
que no es ms que un componente, llegando as a un sistema unificado
y continuo de reaccin anticriminal" (44).
Debe pensarse as que el recurso de la N.D.S. al Derecho penal infantil
y juvenil para encontrar nuevas vas de regulacin del proceso y la san
cin penal para adultos, responde a una cuestin nO de forma, sino de
fondo. La finalidad protectora, que la N.D.S. atribuye al Derecho penal y,
por tanto, a su sancin; la consideracin de sta como tratamiento, lo
que lleva a la individualizacin judicial y a la escisin del proceso penal
para realizar un estudio detenido e individualzado sobre el sujeto como
paso previo a la determinacin de la sancin; la intervencin judicial
durante la ejecucin para que el juez garantice la continuidad y eficacia
de la sancin e incluso una consideracin del delito y del delincuente
fundamentalmente preventiva, son las razones que mueven a la N.D.s. a
encontrar en el Derecho penal infantil y juvenil, en sus modalidades de
proceso, sanciones y formas de ejecucin (45), modelos orientadores de
un Derecho penal de adultos.
B) COMENTARIO
La nocin de tratamiento individualizado con fines de reinsercin, as
como los problemas que plantea, ya sea en su determinaci6n, fase proce
sal, como en su realizacin, fase de ejecuci6n, sern el objeto de este co-
mentario, teniendo como referencia su consideracin en la N.D.S. Si pa
rece positivo resaltar la importancia finalista de la sanci6n penal y la aro
ticulacin de la misma en sus distintos momentos, para que consiga la
finalidad que se pretende, y si positiva parece tambin la concreci6n de
la sancin penal a los casos individuales, sin embargo, su admisin depen.
der no s610 ni principalmente del criterio de eficacia, sino de tal criterio
encuadrado en un marco jurdico escrupulosamente respetuoso de los de-
rechos individuales y sociales. Ni el recurso a la ciencia, ni la buena vo-
luntad de quienes defienden la idea de un tratamiento resocializador, son
garanta suficiente de que dicho tratamiento va a garantizar los derechos
bsicos del individuo. Por esto, el mismo proceso de racionalizacin de
la sancin penal exige paralelamente una mayor precisin jurdica para
(44) M. ANCEL, Prlogo a Seuils d'age et lgislation pnale, eujas. Pars, 1961,
pgs. X y XV.
(45) K. PETTERS, Rapport al X Congrs Intemational de Droit pnal, "Le role
du tribunal dans l'application et la dtermination des peines", en "Rev. lnt. de
Dr. Pen.... 1970, nm. 3 y 4, pg. 393: "Esta extensin de la actividad judicial al
dominio de la aplicacin y de la eiecucin de las penas se ha desarrollado en su
origen en el Derecho de menores. Este ltimo, reposando sobre la idea de educa-
cin y de promocin, tiene en su intencin que la necesidad de mayor flexibilidad
de los medios de reaccin es el primero y ms claro hecho a destacar. Puede. pues.
servir de modelo para resolvel' los problemas correspondientes que surgen en el
Derecho aplicable a los adultos:'
150
que, desentraando la realidad de la sancin en sus distintos momentos,
se delimite lo que de ella es admisible.
a) Aportacin y lmites de la nocin de tratamiento
La consideracin de la sancin como tratamiento individualizado diri
gido a la prevencin del delito en el sujeto supone, inicialmente, un paso
en el desarrollo de un planteamiento anterior de la sancin penal en el que
sta slo tena escasos rasgos individualizadores. Su misma aplicacin, a
la que se relegaba principalmente la individualizacin, careca apenas de
importancia, en la idea que la presencia de la sancin en la ley, su pro-
nunciamiento y su ejecucin ms o menos punitiva y dependiente de la
administracin penitenciaria, agotaban las funciones qne se le atribuan.
En este sentido dice WELZEL que "las teoras individualizadoras han te-
nido gran significacin en un punto esencial: para la configuracin de la
ejecucin de la pena, que ellas orientan totalmente sobre la resocializa-
cin del autor. En la prctica no basta interpretar el sentido de la pena
como el mal merecido por la infraccin culpable, cuando la ejecucin de
este mal aumentara la maldad del condenado y su antisocialidad" (46).
Por esto, la importancia que la N.D.S. da a la ejecucin como fase de rea-
lizacin de la sancin esto es, de realizacin de sus fines, as como la ne-
cesidad de que el penalista est interesado en ella, suponen elementos po-
sitivos de cara a la elaboracin y comprensin de la teora de la sancin.
La vida prctica de la sancin penal puede poner en duda sus postulados
tericos, y si la razn de ser y los fines de la sancin se establecen y deli-
mitan tericamente, es preciso que su ejecucin permita ver la exactitud
de tales postulados.
Que la sancin sea tratamiento es consecuencia de cambios de opinin
tanto sobre el delito y el delincuente como sobre la sancin misma. Esta,
en la medida de su aplicacin, est dirigida hacia el futuro social e indio
vidual del sujeto delincuente, aunque lo que la haya motivado sea un
hecho pasado. Esta direccin hacia el futuro quiere evitar una concepcin
de la sancin nicamente retributiva del mal causado, que ofreca una
respuesta punitiva y encerraba en su fondo vestigios vindicativos. Desde
el momento que se plantea hacia el futuro, los fines de la sancin penal
adquieren una importancia prioritaria, y ser la obtencin de estos fines,
para los que el tratamiento es simple medio, 10 que condicione su ejecu-
cin. Esta consideracin del tratamiento como medio para la obtencin
de fines, que deben ser fundamentalmente preventivos, lo sita en su de-
bido lugar. El tratamiento se establecer en tanto sirva a los fines preven-
tivos en base a las necesidades no slo del individuo, como dice la Nl'j.;J'""'>::::,
./ I -4 t?
(46) M. WELZEL, Derecho penal alemn, Ed. Jurdica de __ /0,.Jo
tiago de Chile, 1970. pg. 333. O
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sino tambin en base a las necesidades sociales, y siempre dentro de un
sistema de legalidad que respete los derechos fundamentales de la persona.
Por otra parte, la dimensin finalista del tratamiento niega la aplica-
cin mecnica de la sancin a continuacin del juicio sobre la culpabili-
dad del antor. Si parece necesario que tal juicio se realice para comprobar
la vinculacin del sujeto con el acto, parece tambin necesario que en el
momento de determinar la sancin aplicable al sujeto se tengan en cuenta
los fines perseguibles con la aplicacin de la sancin, considerando tanto
el casO concreto acto y sujeto determinado, corno la realidad social. Esto
es, parece necesario que la decisin judicial que contiene la sancin tenga
en cuenta criterios poltico-criminales que sealen la oportunidad de la
sancin y, en ese sentido, la oportunidad del tratamiento.
Sin embargo, el tratamiento, corno forma de sancin penal, plantea
numerosos problemas. En primer lugar, la ambigedad del trmino "tra-
tamiento". ALARc6N BRAVO, diferenciando la nocin de "rgimen" de la
de "tratamiento", seala tres acepciones en que esta ltima se utiliza. La
primera, entendida como nocin jurdico-penal, en cuanto "modo de
portarse, decisin tomada y actuacin consiguiente con el delincuente,
que se deriva de la sentencia judicial". La segunda, ajustada al campo pe-
nitenciario corno "tipo de mbito y modo de vida o rgimen de vida en
que va a tener lugar la ejecucin de la pena o de la medida de seguridad",
y la tercera, corno acepcin ms estricta, diferenciada de la idea de rgi-
men en que incluye a las dos primeras, como luna accin individual, de
tipo mdico-biolgica, psiquitrica, psicolgica, pedaggica o social, que
tiene el fin de evitar la reincidencia del sujeto considerado y conseguir su
readaptacin social" (47).
Tras esta delimitacin importante entre rgimen y tratamiento, en la
que el rgimen aparece como un medio, como una ordenacin bsica para
que el tratamiento se pueda producir, es destacable cmo, incluso dentro
de una consideracin estricta de tratamiento, este trmino puede definir
direcciones poltico-criminales diferentes. As, PINATEL dennncia que, por
su ambigedad terminolgica, el tratamiento "puede aplicarse tanto a un
(47) Jess LARcN BRAVO, Tratamiento del joven delincuente, en
cia Juvenil. Estudio de su problemtica en Espaa", Ministerio de la Gobernacin,
Madrid, 1972, pgs. 217 y sigs. Sobre la nocin de tratamiento: CARASSA, Il trat-
tamento dei delinquenti adulti nel pensiero dei penalisti. La scuola Positiva, 1966,
pg. 418: IOEl concepto de tratamiento puede revestir tres aspectos: uno, como
nocin estrictamente mdica; un segundo, como modo de tratar al delincuente en
lo que se refiere al perodo de detencin y a la organizacin penitenciaria; un
tercerO, una evaluacin socio-moral que investiga todo el campo de la reeduca-
cin"; J. DUPREEL, Penologa y defensa social, en "Rev. Int. PoI. Crim.", nme-
ro 36, 1972, pg. 39: "Algunos dan a esta expresin el sentido muy amplio de la
forma en que las autoridades tratan a los condenados. Otros, por el contrario, limi-
tan su empleo a la aplicacin de tcnicas psiquitricas, o psicolgicas, o medico-
sociales muy individualizadas. Ms generalmente, los penlogos llaman
miento' a todo conjunto coordinado de disposiciones tendientes a lograr, dentro
de una institucin o en libertad, que el condenado se corrija y alcance su rehabi-
litacin social,"
152
rl?imen. ,de orientacin represiva. y coercitiva, como a unregIme
Il
de
reformadora. y. humamtaria" (48). El problema
esta sugerIdo ;'ll .la amblguedad de la palabra tratamientopare;
ce
9

e;C!e;
su realIdad practIca, su contenIdo, el modo de realizarlo' a
su legitimidad. '>/!ei";
Tales dificultades no le son ajenas a ANCEL, que tambin plantea/el
tratamiento en un triple sentido: uno "casi mdico. Se trata del rgimen
aplicado a un delincuente que es preciso curar ms que castigar"; otro,
penitenciario, "cmo se debe tratar al individuo detenido en un estable.
cimiento penitenciario y cul ser el contenido positivo del tratamiento
que le ser aplicado", y, por ltimo, desde una perspectiva de poltica
criminal", qu sistema general de prevencin del crimen y tratamiento
de los delincuentes debe la ley elegir y determinar? Cules sern los pro-
cedimientos lcitos o legtimos para evitar la reincidencia y recuperar so-
cialmente al delincuente? Cmo se puede tratar a la vez de forma eficaz
y sin suponer ataque a la integridad fsica o moral del condenado?" Hecha
esta triple consideracin se pregunta ANCEL "qu consecuencias comporta
la admisin de esta nocin sobre el plan de derecho criminal y de las
instituciones penales" (49).
A continuacin se intentar contestar a estas preguntas a partir de
los problemas que plantea la nocin de tratamiento, as como su realiza-
cin, pero, una ltima delimitacin, considerando el tratamiento en un
matco relativo, limitado slo a algunos delincuentes, porque "hay casos
en los que una accin de ese tipo es intil, inoportuna, o totalmente in-
eficaz" (50), dado que no slo hay delincuentes que no necesitan ser
tratados, sino incluso delincuentes que no son susceptibles de tratamiento
readaptador (51).
1) El tratamiento resocializador como control de conducta (52)
a-l) Por su contenido: Tratamiento cientfico. Pretendida neutralidad
de la ciencia.
Aunque ANCEL entiende la nocin de tratamiento resocializador tam-
bin como un derecho del delincuente para que se le permitan las opcio-
nes que cualquier ciudadano tiene a una vida pacfica en la sociedad, no
(48) J. PINATEL, La crise pnitentiaire, en "L'anne sociologique", Pars, 1973,
pg. 48.
(49) M. ANeEL, De la vengance expiatoire au traitement des delinquants, en
"L'evolution du droit criminel contemporain". "Recuelil d'etudes a la memoire de
J. Lebret", Presses Universitaires de Franee, Pars, 1968, pg. 8.
(50) J. DUPREL, Penologa y defensa social, en "Rev. lnt. de PoI. Crim.",
1972, pg. 39.
(51) M. LPEZ REY, Les exigences pnales d'aujourd'hui et la politique crimi-
nelle contemporain, en "Rev. lnt. de Crim. PoI. Tech.... vol. XVI, nm. 4, 1962,
pgs. 250 y 25l.
(52) C. VILLALBA, Reflexiones en torno a una definicin de Penologa, citado
por L. ANIYAR DE CASTRO y T. SANTOS ALVES, Prisin y clase social, Captulo Cri-
153
puede olvidarse que en el caso de la sanci6n-tratamiento estas opciones
se le van a ofrecer al delincuente con una finalidad resocializadora, esto
es, por considerarle al inicio del tratamiento como un ser en alguna me
M
dida antisocial o asocial a causa de su delito. Tal calificativo supone el
presupuesto del tratamiento y lo va a condicionar durante toda su reali-
zaci6n, ya que la finalidad que se pretende con el tratamiento es negar la
condici6n inicial de antisocialidad. Presupuesto y fin de tratamiento se
relacionan as dialcticamente, enmarcando y condicionando toda su eje-
cucin.
El calificativo de antisocialidad o, si se quiere, de necesidad de socia-
lizaci6n en el sujeto delincuente, sobre el que se va a plantear el trata-
miento, viene dado como conclusin de la investigacin cientfica que
sobre el sujeto se realiza y, aunque nada se tenga en contra del desarrollo
de las ciencias de la conducta, su utilizaci6n o aplicaci6n plantea proble-
mas (53), especialmente en la medida que se produce en el seno de rela-
ciones sociales de dominio.
La neutralidad de la ciencia no deja de ser una pretensi6n en tanto se
utilice para conseguir finalidades de grupos de poder. La ciencia como
aportaci6n a la historia de la humanidad no dejar de ser una abstracci6n
mientras slo unos pocos sectores de la misma se beneficien de sus resul
M
tados y mientras los intereses de la humanidad no sean manifestados por
todos los hombres, sino s610 por un grupo minoritario de ellos que preten-
den ser su portavoz. En ltima instancia, mantener la neutralidad de la
aplicaci6n cientfica en instituciones que intervienen sobre la conducta
de individuos no es ms que un artificio para defender tales instituciones,
en vez de analizarlas crticamente.
En lo que se refiere al campo de la sanci6n penal, seala FOUCAULT
que "la penalidad moderna no se atreve ya a decir que castiga los crme-
minolgico, nm. 2, Facultad de Derecho, Universidad de Zulia, Maracaibo, 1974,
pg. 10: "Los controles sociales mediante los cuales se actualiza la reaccin de la
sociedad ante la conducta desviada, no hacen abstraccin de los sujetos a los que
se refiere. Bien al contrario, la posicin relativa del delincuente y de su vctima
es, en cierto modo, determinante del alcance y profundidad de la reaccin social.
En trminos generales podramos hipotetizar las posibles situaciones as: a) Si el
infractor y su vctima pertenecen a la misma posicin relativa (status), y ste es
bajo, el infractor sufrir en todo- su vigor 1-o-s efectos de la accin policial, judicial
y penitenciaria. La vctima difcilmente obtendr compensacin. b) Si el infractor
y su vctima pertenecen a la misma posicin relativa y sta es alta, el infractor, en
el peor de los casos, sufrir los efectos arriba indicados, especialmente mitigados,
la vctima po-siblemente obtendr compensacin. c) Si el infractor y su vctima no
pertenecen a la misma posicin relativa: 1) La posicin del infractor es inferior
a la de la vctima. El infractor no sufrir en todo su vigor los efectos de la accin
policial, judicial y penitenciaria. Puede incluso no sufrirlos en modo alguno. 2) Si
la posicin del infractor es inferior a la de la vctima. El infractor sufrir en todo
su rigor los efectos arriba indicados. La vctima probablemente obtendr com-
pensacin.
(53) B. F. SKINNER, Ciencia y conducta humana, 3.
a
ed., Ed. FontaneUa, Bar-
celona, 1974, pg. 37. Al hablar de la "ciencia como correctivo" afirma: "Puede
que el problema no sea la ciencia en s, sino su aplicacin."
154
nes; pretende readaptar a los delincuentes. Hace dos siglos que es reina
y prima con las ciencias humanas. Es su orgullo, su manera, en todo caso,
de no tener demasiada vergenza de ella misma... Pero, cmo la psico-
loga, la psiquiatra, la criminologa podran justificar la justicia de hoy,
puesto que su historia muestra una misma tecnologa poltica en el punto
eu que estn formadas las unas y las otras? Bajo el conocimiento del
hombre y la humanidad de los castigos se encuentra Un cierto bloqueo
disciplinar de los cuerpos, una forma mixta de sometimiento y objetiva-
cin, un mismo 'poder saber' " (54). Es en razn de este contenido poltico
de la readaptacin por lo que VERSELE, defendiendo una postura extrema,
niega que la sancin penal deba pretender la resocializacin, ya que "no
sera ms que un condicionamiento al orden cultural establecido" (55).
No todos los autores coinciden en la apreciacin que se ha hecho
sobre el tratamiento. PINATEL, entre otros, niega que el tratamiento reso
cializador suponga una tcnica de condicionamiento poltico. La accin
resodalizadora consiste para l en "resolver los problemas, crisis y trau-
matismos que se encuentran regularmente en el curso de los procesos de
socializacin del delincuente. Este proceso se efecta principalmente en
el interior de la familia, y es independiente de todo sistema poltico" (56).
Sin embargo, el problema, o los problemas, seguirn estando en lo que se
considera crisis y traumatismos de procesos de socializacin", en 10 que
se considere "procesos de socializacin" y, en ltimo caso, en el modo de
"resolver los problemas". Por esto debe insistirse en que el carcter cien-
tfico del tratamiento no supone, en principio, ninguna garanta desde el
punto de vista de su neutralidad poltica. La neutralidad poltica de la
ciencia, hoy por hoy, no es ms que una pretensin. Mantener tal neutra-
lidad responde a un planteamiento acrtico de la ciencia, en el cual apa-
rece aqulla ms interesada en sus fines que en los hombres que la estu-
dian, o que de alguna manera la viven, pretendidamente ajena a la vida
cotidiana de los individuos y convertida, en fin, en factor indispensable
para el mantenimiento del orden establecido (57).
Si, por otra parte, se admite que la puesta al da de lo jurdico-penal
obliga a que se abra a las aportaciones de las ciencias, debe tenerse en
cuenta el desarrollo particular y los problemas que surgen en cada una
de ellas, comprobndose, por ejemplo, que en el campo de la psiquiatra
surge la antipsiquiatra (58); en el terreno pedaggico cada vez es
(54) M. FOUCAULT, Surveiller et punir. Naissance de la prisson, Ed. GaUimar,
Pars, 1975, pg. 305.
(SS) S. C. VERSELE, Observations de sociologie juridique et judiciaire sur la
repressin des delits de moeurs, en "Les Frontieres de la repressi6n", V. II, Ed. de
L'Universit de Bruxelles, 1974, pg. 13.
(56) PINATEL, La crise penitentiaire, en "L'ann sociologique", Pars. 1973,
pg. 46.
(57) Varios. La ciencia politizada, en 'Universidad crtica", Ed. Extempor-
neos, Mjico, 1970, pgs. 56 y sigs.
(58) La antipsiquiatra, nacida en Inglaterra con COOPER, LAING y ESTBRSON,
se plantea, segn S. FAURE, L'Antipsiquiatrie ... contre qui?, "La Nef.... nm. 42,
155
mayor la insistencia en establecer situaciones de libertad, para que muos
y jvenes realicen una actividad creadora no impuesta; en el campo de
la cultura de masas pueden encontrarse descripciones como la que hace
U. Eco al afirmar que "estamos tambin ante una decisin activa a tra
vs de la cual una industria de la cultura de masas educa a un pblico
heterodirigido a una pacfica actividad, a una incitacin continua a guo
rar las posibilidades de un desarrollo, porque la paz est en la acepta-
cin del eterno presente, cuyas modificaciones pueden ser experimentadas
o imaginadas, pero no fcticas" (59).
Por esto, si en el terreno de la educacin o de la salud mental se ha
reaccionado contra el carcter de dominacin que pueden tener mtodos
pedaggicos o curativos en cuanto mtodos de control que no hacen abs-
traccin de los sujetos a los que se dirigen, debe sealarse el peligro de que
frmulas de control similares se produzcan en los tratamientos resocJa-
lizadores destinados a los reclusos. Como seala BORJESON, llen nuestra
civilizacin moderna el tratamiento de los delincuentes es concebido como
una apertura hacia la sociedad. Dicho de otra manera, somos libres de
criticar y de incriminar las formas de tratamiento aplicadas por la socie-
dad a los que violan la ley" (60). Por esto, negndose que el carcter cien-
tfico sea garanta de la seguridad jurdica del delincuente sometido a
tratamiento y afirmndose los peligros que tal carcter tiene de cara al
respeto de los derechos bsicos del ser humano, el tratamiento, lejos de
defenderse por la supuesta eficacia de sus resultados, debe someterse a
un detenido estudio crtico e incluso debe permitirse que en la prctica
los tratamientos puedan ser rechazados como comportamientos delictivos
en cuanto violen bienes de los detenidos jurdicamente protegidos.
a-2) Por su finalidad resocializadora. Estado social de derecho y so-
ciedad antagnica.
Comentada la idea de tratamiento a partir de su carcter cientfico, se
ver ahora desde la ptica de su fin resocializador, fin que condiciona la
Ed. Librera Jules Tallandier, Pars, 1971, como "nueva teora sobre la enferme..
dad mental en un movimiento general de renovacin de la prctica psiquitrica"
(pg. 3). "Se trata de una especie de rehabilitacin del enfermo mental. No est
ya considerado como un ser anormal que se trata de cambiar, sea para su bien, sea
para responder a una peticin social. Es, por el contrario, vctima inocente de un
sistema patgeno que, como punto de partida, procede de su medio inmediato,
medio del que el mismo no expresa ms que las contradicciones y los conflictos
de una sociedad que es en definitiva la nica responsable y que, en cierta manera.
incomunica a la locura para defenderse" (pg. 16). Para una visin ms detallada
pueden verse todos los trabajos que aparecen en el nmero 42 de la revista "La
Nef.", ya citada. En contra. R. ANGELERGUES, Paradoxes dans la psychiatrie;
H. BARTE, Anti-Psiquiatrie et discours politique; H. EY, L'Anti-Psiquiatrie, en
"L'evolution Psychiatrique, Cahiers de psychologie c1inique et de psychopatholo-
gie general", Ed. E. Privat, Toulouse, 1972, fase. 1.
(59) U. Eco, Diario Mnimo, Ed. Pennsula, Barcelona, 1973.
(60) BORJEsoN, intervencin en la Quinta conferencia de directores de insti-
tutos de investigaciones criminolgicas, Consejo de Europa, Estrasburgo, 1967.
vol. n, pg. 99.
156
realizacin del tratamiento al asumirse como objetivo. Desde la perspec-
tiva de la filosofa penal se pregunta ANCEL "si el reconocimiento, despns
de la preocupacin y, finalmente, la bsqueda del tratamiento de los de-
lincuentes, no constituye, al menos en los pases de Occidente, uno de
los aspectos de lo que se llama hoy da el Welfare State (Estado del bien-
estar), que ha sustituido poco a poco al "Estado polica" o al "Estado
vigilante nocturno", como dicen los alemanes, y que constitua una de las
manifestaciones del liberalismo del siglo XIX" (61). El "Estado social de
derecho" o "Estado del bienestar", para LUCAS VERD, se dirige al man-
tenimiento de la justicia social, a diferencia del Estado liberal de dere-
cho, cuyo individualismo y neutralidad, ante los cambios sociales, le im-
peda realizarla. Un notable desarrollo del intervencionismo administra-
tivo en una sociedad pluralista y dinmica; fuerte presin fiscal sobre las
clases sociales con mayores recursos econmicos, intervencin del Estado
en la economa nacional, con la consiguiente limitacin de la propiedad
privada de los medios de produccin, as como de la iniciativa privada
en la planificacin econmica; una mayor coercin sobre los
dos, son rasgos, entre otros, que caracterizan al Estado social de
cho (62).
Junto a los rasgos sealados, la transformacin del Estado gendarme
en Estado administrador se produce en una fase de concentracin mono-
polista e industrial, de forma que el Estado pasa a ser instrumento del
poder econmico monopolista, asignndosele nuevas funciones, como la
prestacin de servicios comunes a la produccin de mercancas, financia-
cin de la concentracin industrial, funciones de empresario privado o
cobertura de la financiacin a largo plazo (63). Esto es, en palabras de
POillANTZAS, "la relacin entre el Estado y la clase dominante est cons-
tituida principalmente por relaciones tinterpersonales' entre los miembros
del aparato del Estado y los de la clase dominante... , estas relaciones son
cada vez ms intensas y rgidas". Adems, POillANTZAS describe el siste-
ma del Estado como un conjunto de aparatos e instituciones, de los cuales
unos desempean un papel principalmente ideolgico, como, por ejemplo,
las escuelas, medios de comunicacin de masas, etc. (64).
(61) M. ANCEL, La nocin de tratamiento en las legislaciones penales vigentes,
en "R, E. P.". 1968, pg. 498.
(62) P. LUCAS VERD, La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del
Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1975, pgs. 91 y sigs.
(63) J. R. CAPELLA, Sobre la extincin del derecho y la supresin de los ju-
ristas, Ed. Fontanella, Barcelona, 1970, pg. 34.
(64) N. PULANTZAS, Sobre el Estado capitalista. Ed. Laia, Barcelona, 1974,
pgs. 142 y sigs.; W. ABENDRTH, Sobre el concepto de Estado de derecho
mocrtico y social tal como se formula en la Constitucin de la Repblica Fede-
ral Alemana, en "Sociedad antagnica y democracia poltica", Ed. Grijalbo, Bar-
celona, 1973, pg. 277: "La interna conexin de los momentos democracia y
lidad social se pone en seguida de manifiesto si se tiene en cuenta que las posi-
ciones de fuerza econmicas suministran mucho daminio poltico en una demo-
cracia entendida slo de frontera entre la sociedad y el Estado, en modo alguno
157
De ah que eu el Estado ueocapitalista la coucentracin del poder
ecoumico y poltico en manos gemelas no ha conseguido eliminar la dife-
rencia de clases entre los individuos y ha reforzado los controles ideol-
gicos sobre la poblacin como medio necesario para su mantenimiento.
"El aumento de la riqueza -dice CERRONI- y del bienestar econmico
global no representa eo ipso un aumento del bienestar econmico para
todos, ni satisfaccin de las aspiraciones del hombre" (65). En este con-
texto se plantea la idea de tratamiento resocializador y especialmeute la
nocin de resocializaci6n. Resocializar en el seno de una sociedad escin-
dida con poderosos y sutiles aparatos de coutrol ideolgico, contexto en
el que no se puede aislar, del que no puede prescindir el tratamiento del
delincuente, puesto que es el medio de donde el delincuente procede, en
el que se realiza el tratamiento y al que vuelve al finalizarlo.
ANeEL, al situar la idea de resocializacin del delincueute como funcin
del Estado social de Derecho, ha adecuado la postura debida ante el de-
lincuente con las nuevas funciones que asume el Estado liberal actual-
mente; sin embargo, no puede olvidarse la estructuracin y los mecanis-
mos del Estado social de derecho en cuanto condicionan toda su activi-
dad. No parece suficiente atribuir al Estado social de derecho la misin
de conseguir los beneficios sociales sin comprobar quin toma la decisin,
de cules van a ser y cmo se va a realizar su distribucin; en resumen,
parece contradictorio sealar como funciu del Estado social de derecho
el couseguir la socializacin del delincuente cuando la decisin sobre lo
que es socializacin y la manera de conseguirla es una decisin privada y
no pblica (66)
a-3) Por el lugar de realizacin del tratamieuto: Tratamiento en r-
gimen de detencin.
Por ltimo, y aunque la nocin de resocializacin como fiu del trata-
miento es lo suficientemente amplia para que no necesariamente se tenga
que realizar con privacin de libertad, se tratar aqu brevemente de la
consecuencia de la proclamacin de la estatalidad social por la Constitucin, sino
hecho que ya desde hace mucho haba convertido la anterior idea liberal del
Estado de derecho en una mera ilusin, ha impuesto a los titulares del poder eco-
nmico en la sociedad la necesidad de influir cada vez ms intensamente en el
Estado y dominar los medios de formacin de la opinin pblica de la democracia
forma1."
(65) V. CERRONI, Bienestar e igualdad, en "Tcnica y libertad", Ed. Fontanella,
Barcelona, 1973, pg. 45. .
(66) En este sentido, extendindose a regmenes polticos distintos, LPEZ
REY plantea la idea de readaptacin como imposicin: "En realidad, la readapta-
cin al sistema socioeconmico y poltico imperante, sea de derecha o de izquierda,
ha constituido en el pasado y presente una imposicin. Sin duda era, y an es en
no pocos casos, generosa, humana y aun llcientficamente" motivada, pero en tanto
~ dos sistemas, el de fuera y el de dentro, no sean radicalmente modificados, la
imposicin 0, ms modestamente, pretensin no se justifica." LPEZ REY, Presu-
puestos de la orientacin profesional penitenciaria, Caracas, 1972, pg. 65.
158
realizacin del fin resocializador a travs de un tratamiento como conte-
nido de la sancin privativa de libertad.
ANCEL, que, como se ha visto, planteaba sus dudas sobre la compati-
bilidad entre correccin y detencin, propona en el ao 1951 "la creacin
de establecimientos suficientemente numerosos y organizados para asegu-
rar un tratamiento social con un personal y unos recursos sociales y me-
dios cientficos susceptibles de realizar estos fines" (67). Ms tarde, sin
embargo, se refiere al internamiento en un centro penitenciario como "una
prisonizacin que acta sobre la personalidad del delincuente, llevndole
a la mentalidad y a las concepciones del medio especial y anormal de los
detenidos" (68). A pesar de qne el problema del tratamiento en rgimen
de detencin no deja de hacer referencia a las dos cuestiones ya seala-
das, pues cabe preguntarse en qu consisten los llamados "recursos
ciales" o los "medios cientficos", sin embargo, el rgimen de privacin
de libertad plantea problemas especficos, y el plantear el tratamiento den-
tro de tal rgimen no hace sino agudizar tales problemas.
FOUCAULT, entre otros, habla de la "ciudad carcelaria" como "huma-
nidad central y centralizada, efecto e instrumento de relaciones de poder
complejos, cuerpos y fuerzas sometidos por dispositivos de
cin" mltiples. objetos para discursos que son ellos mismos elementos
de esta estrategia... , procedimientos calculados, tcnicas y tciencias' que
permiten la fabricacin del individuo disciplinado" (69). De esta manera
la prisin se presenta como una institucin totalitaria en donde los inter-
nos son administrados desde una direccin centralizada, en situacin de
aislamiento de la sociedad y de rutina cotidiana, tendente a un proceso
de "normalizacin" que no es sino de aniquilamiento. PINATEL, refirin-
dose a la sociologa carcelaria, relaciona lila condicin y el comporta
M
miento del detenido al de los prisioneros de guerra, al internado adminis-
trativo, al enfermo mental hospitalizado, al estudiante de pensionado";
la relaciona as como una "sociologa del internado" (70), puesto que, de
comn, tiene el sometimiento a condiciones disciplinarias impuestas.
A la vista de estos rasgos institucionales de la prisin de esta singular
"cultura de presos", como califica DUPREEL (71) a la que se produce en el
medio penitenciario, plantear en su seno la realizacin de un tratamiento
resocializador presenta numerosos problemas. El fundamental, que puede
presentarse como resumen de todos los dems, est en compaginar la
vacin de libertad, no slo limitada por el espacio de la prisin, sino prin-
(67) M. ANCEL, Des mesures qui seraient indiques au lieu et place de la
peine, pour tenir compte des ncessits d'une defense social humain, en "Rev.
Penitentiaire", 1951, pg. 651.
{68) M. ANCEL, La dfense ... , pg. 313.
(69) M. FOUCAULT, SurveiUer et punir, Naissance de la prison, Ed. Ga1limard,
Pars, 1975, pg. 315.
(70) r. PINATEL, La crise penitentiairie, en "L'anne sociologique", Pars, 1973,
plg. 60.
(71) J. DUPREEL, Penologa y defensa social, en "Rev. Int. de PoI. Crim... ",
nm. 30, 1972, pg. 36.
159
cipalmente por su funcionamiento orgamco cotidiano, con una finalidad
socializadora del interno que se supone va dirigida a establecer las condi
ciones personales para una vida libre en la sociedad. A las dificultades que
para la obtencin de un tratamiento positivo, en cuanto liberador, pre
sentaba su carcter cientfico y su misma consideracin de resocializador,
condiciones manipulables desde situaciones de poder, se aade ahora la
propia vida del recluso, que no solamente soporta los condicionamientos
que se producen normalmente en la sociedad, sino stos agudizados en
una programacin disciplinar y supercentralizada a partir de una orga
nizacin administrativa, de tal manera controlada desde el poder, que el
interno, y no solamente el interno, sino tambin los funcionarios (72), dif-
cilmente pueden escapar a ella. Por esto, adems de los problemas que el
tratamiento tiene desde el punto de vista de su carcter Hcientfico" y
de su finalidad "resocializadora", la posibilidad de realizarlo parece in-
compatible con un rgimen de detencin.
Ante estas condiciones del sistema penitenciario, PINATEL piensa que
el tratamiento penitenciario lo que ha conseguido no es su finalidad reso-
cializadora, sino reducir los inconvenientes criminolgicos, los efectos ne-
gativos de las prisiones, resultando no ya una institucin de tratamiento,
sino una institucin de neutralizacin, asptica, dirigida simplemente a
asegurar la supervivencia de los reclusos en condiciones humanas, sin m ~
peorar su situacin. Niega as que la prisin pueda ser una institucin de
tratamiento, porque si bien "la reforma penitenciaria est orientada hacia
el tratamiento por su finalidad y sus mtodos, sin embargo, permanece
atada a la orientacin represiva y neutralizante por su marco, que pero
manece determinado por los sistemas penitenciarios del siglo XIX" (73).
Sin embargo, lo que parece dudoso, por lo dicho anteriormente, es que
pueda considerar una institucin penitenciaria como "asptica" o "nen-
tralizante", incluso considerada en su estructura y funcionamiento org-
(72) T. W. ADORNO, para explicar las complejas relaciones de poder entre la
administracin y los individuos en situaciones de internamiento o tratamiento,
recurre a narrar la historia de P. Verlaine, que, llevando una existencia de alcoh-
lico declarado, encontraba a finales del siglo XIX, en los hospitales de Pars, mdicos
amistosos y comprensivos que, en situacin extrema, le protegan. "No cabe ima-
ginar esto hoy, y no porque falten semejantes mdicos, ni en general personas
amistosas; slo que podemos sospechar que tales doctores carezcan ya de facul-
tades para albergar al genio vagabundo, para respetarlo, para ahorrarle h u m i l l ~
ciones. En lugar de aquello, se convierte en objeto de asistencia social, ser cierta-
mente atendido, cuidado y alimentado escrupulosamente; pero su forma de vida
quedara destrozada y probablemente con ella la posibilidad de expresar con qu
fin se senta en el mundo". T. W. ADORNO, Cultura y administracin, en uSociol-
gica", Ed. Taums, Madrid, 1971, pg. 84. En un sentido similar, FOUCAULT, ob. cit.,
pg. 314, refirindose al poder central que la prisin supone, destaca que "la pri-
sin no es la hija de las leyes, ni de los cdigos, ni del aparato judicial; que no
est subordinada al tribunal como el instrumento dcil o torpe de las sentencias
que dicta y de los efectos que quisiera obtener; que es l, el tribunal, quien est
en relacin con ella, exterior y subordinado".
(73) J. PINATEL, La crise penitentiaire, en "L'anne sociologique", Pars, 1973,
pgs. 35, 36 y 63.
160
nico del siglo XIX. Puede decirse que esa estructura es ms propicia para
un tratamiento, no ya resocializador, si se quiere, sino tratamiento como
mtodo de control dirigido a la modificacin de conductas, que para con-
seguir resultados neutros.
Si se contempla la legislacin penitenciaria de numerosos pases, puede
encontrarse con la finalidad resocializadora en un punto programtico
de las mismas, elevado incluso a rango constitucional (74). Sin embargo,
una visin global de tales legislaciones, en la que, junto a la finalidad
resocializadora, se contemple, por ejemplo, los modos de relacin entre
los reclusos y funcionarios, el rgimen de disciplina, la importancia prio-
ritaria que se da a la seguridad de la institucin, el sistema de trabajo
penitenciario, etc., llevar a la conclusin, comprobable luego en la prc-
tica, de la imposibilidad de conseguir tal finalidad en un medio organizado
de dicha manera (75).
As, LPEZ REY destaca que, por "las malas condiciones existentes
en la mayor parte de las instituciones en un buen nmero de pases, pese
a declaraciones legales, oficiales, etc., el Estado no puede pretender, y
menos imponer, una readaptacin que empieza a negar o a hacer iluso-
ria" (76) y NEUMAN seala que la prisin, incluso "en el mejor de los ca-
(74) Como ejemplo, el artculo 27 de la Constitucin de la Repblica italia-
na de 27 de diciembre de 1947, en su prrafo tercero, establece: "Las penas no
pueden consistir en tratamientos contrarios al sentimiento de humanidad, y deben
tender a la reeducacin del condenado."
(75) Como ejemplo puede sealarse el Reglamento de Servicios de Prisiones
espaol, aprobado por Decreto de Z de febrero de 1956, con las modificaciones
del Decreto de 27 de julio de 1964, sobre rgimen y funcionamiento de Trabajos
penitenciarios; las procedentes del Estatuto General de Funcionarios Civiles del
Estado de 7 de febrero de 1964 y disposiciones complementarias; las derivadas de
las reformas del Cdigo Penal, del Decreto de 12 de junio de 1968, por el que
se aprob el Reglamento Orgnico del Ministerio de Justicia, modificndose 19 ar-
tculos del Reglamento, y especialmente la modificacin de 31 artculos del Regla-
mento por Decreto de 25 de enero de 1968. El Reglamento en vigor destaca, en
su artculo 1.0, que "las Instituciones penitenciarias... tienen por objeto no 5lo
la retencin y custodia de detenidos, presos y penados en orden a la ejecucin de
las penas y de las medidas de seguridad, sino tambin y primordialmente a realizar
sobre ellos una labor reformadora con arreglo a los principios y orientaciones de
la ciencia penitenciaria". Sin embargo, el rgimen en base a "un sistema de r e ~
compensas y castigos" (art. 2.), manteniendo "una inquebrantable disciplina" a r ~
tculo 104); la relacin entre reclusos y funcionarios: "los reclusos, al dirigirse
a un funcionario o cuando, llamados por ste, llegaran a su presencia, se pondrn
en actitud de firmes y descubiertos. Igualmente, al pasar un funcionario por el
local o dependencia en que haya reclusos, stos se levantarn, cedindole el paso"
(art. 106); el sistema de reparto de los beneficios del trabajo penitenciario, corres-
pondiendo un 15 por 100 a los reclusos trabajadores (art. 181), son algunos e I e ~
mentos que, ya a un nivel terico, ponen en duda la realizacin de "la labor re-
formadora" y que condicionan los distintos perodos de reeducacin del interno
en rgimen cerrado para promover el cambio de actitud de oposicin del interno
del tratamiento, de readaptacin social en rgimen intermedio, de prelibertad en
rgimen abierto y de libertad condicional, en que se divide el sistema de cum-
plimiento.
(76) LPEZ REY, Presupuestos de la Orientacin profesional penitenciaria, a ~
racas, 1972, pg. 60, e). En el mismo sentido, A. SPIELMANN, Le principe de
161
11
sos, o sea, aquel que se encuentra organizado bajo un rgimen sin promis-
cuidad ni ocios compulsivos, despersonaliza a todos y cada uno de los
individuos que cumplen la condena. Pasan a ser una cifra, una unidad
que se mueve al comps y en torno de un automtico sistema de vida
proveniente, ya sea del propio carcter aflictivo de la penalidad, de exi-
gencias prcticas de organizacin y direccin penal... Ese mismo edificio
que se erigi como expresin de custodia, con su atmsfera de aglomera-
cin -consecuencia de haber sido considerado el delincuente con odio-,
no puede acondicionarse hoya los fines de tratamiento penitenciario que
posibilite la readaptacin social. Es que no existen posibilidades de ejer-
cer terapia alguna, pues difcilmente podr adecuarse para la libertad en
un mnndo de sordidez y tensiones agobiantes" (77). Por esto, an admi-
tiendo la validez del tratamiento resocializador, cuestin dudosa, como
se ha visto, se plantea su incompatibilidad con el marco de los centros
penitenciarios y, por tanto, la necesidad de sacarlo de ese marco, estable-
ciendo otros sistemas que permitan al menos respetar la integridad per-
sonal del condenado.
Ante el aspecto descrito que ofrecen las instituciones penitenciarias y
las posibilidades en eIlas de nn tratamiento, el proyecto alternativo elabo-
rado por los profesores alemanes aparece como una muestra de la impor-
tancia que tiene el problema de la ejecucin y seala una va de supera-
cin de los defectos anteriores. BAUMAN describe las intenciones que se
encierran en el proyecto alternativo en lo referente a la ejecucin. El tra-
tamiento no se impone, sino que se ofrece, puesto que sin la colaboracin
del sujeto la posible terapia sera un fracaso. De cara al ofrecimiento del
tratamiento las condiciones del establecimiento deben ejercer una cierta
presin indirecta hacia la participacin en l del detenido. En cnanto a la
organizacin del establecimiento, se da un valor especial a las decisiones
del detenido, reaccionando contra la burocratizacin del centro al hacer
depender numerosas decisiones de la libre voluntad o del acuerdo del
detenido. En los casos que los miembros del personal decidan, habr una
discusin previa, tendindose a componerse los rganos de la institucin
de manera colegiada. De ah la distribucin en equipos con no ms de
quince detenidos, con un funcionario de seccin y un trabajador social,
as como un psiclogo o un pedagogo adscrito a varias secciones. En las
decisiones de los equipos de tratamiento y dems rganos participan los
empleados y una representacin elegida entre los detenidos. La direccin
del centro se atribuye a un jurista, un psiclogo y un socilogo, mante-
nindose el principio de libertad en el interior y proponindose por
l'opportunit de ,l'exeeution des peines, en "Rev. Dr. Peno et Crim.". 1975, pgi-
na 320: "la prisin, institucin ambivalente cuyo fin oficial es resocializar, cuando
nadie niega verdaderamente que es ante todo un instrumento de desocializaci6n
acelerada",
(77) NEUMAN, La sociedad carcelaria, ,Ed. Depalma, Buenos Aires, 1968, pgi-
na 23; del mismo autor, Evoluci6n de la pena privativa de libertad y regmenes
carcelarios, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1971, pgs. 95 y 96.
162
BAUMAN una semana de treinta horas, divididas en cinco jornadas, dedi-
cando en el tiempo restante al menas diez horas semanales a terapia. Por
ltimo, manteniendo el principio de la determinacin de la sentencia con
ciertas restricciones, se propone la posibilidad de decidir la libertad con-
dicional una vez realizada la mitad de la duracin de la pena, y en todo
caso al cumplir los quince aos de pena. El detenido, tanto como su sec-
cin y equipo de tratamiento, tienen capacidad de recurrir ante la direc-
cin y el tribunal de ejecucin en el caso de que la direccin establezca
medidas de seguridad particulares (78). El mismo autor seala que este
sistema produce ms discusiones que decisiones, pero afirma que el hbito
del comportamiento social, discusin y dilogo, as como el proceso de
decisin social, es precisamente necesario en el curso de la ejecucin de
las sanciones penales si con la ejecucin se pretende la reinsercin social
del delincuente.
Resulta difcil comentar las reformas propuestas en el proyecto alter-
nativo al desconocerse el funcionamiento prctico de las instituciones as
planteadas. Sin embargo, se intentar establecer ciertas consideraciones
que vienen sugeridas por las propuestas de los profesores alemanes. En
primer lugar, hay que destacar que el detenido es la razn de ser de la
institucin. En la institucin clsica, la actividad del personal, organizado
jerrquicamente mediante delegaciones de poder, se dirige a la vigilancia,
a la conservacin de la institucin. En la "nueva" institucin, la actividad
del personal se dirigir a la "curacin" por medio del tratamiento, pero
se mantendr la conservacin de la institucin y en todo caso el detenido
seguir siendo la razn de ser de la institucin.
Al plantear la capacidad de tomar decisiones por el detenido, se tiende
a cambiar la jerarquizacin vertical, ya que no se recurre a una autoridad
exclusiva como nico elemento decisorio, pero no todas las decisiones
tienen el mismo rango. El detenido podr decidir respecto, por ejemplo.
a su tiempo libre, pero no, o slo parcialmente, respecto a decisiones d..e
funcionamiento interno o respecto a su tratamiento, que podr rechazar
desconociendo, en muchos casos, el valor tcnico del mismo. La organi-
zacin en equipos y secciones, la posibilidad de discusin en grupos, puede
permitir suavizar tensiones internas y ofrece recursos para posteriores
discusiones sociales, pero slo hasta un punto en que entre en juego una
autoridad, ahora tcnica, que utilice mtodos, si no violentos, s p r s u ~
sivos. Sin duda que hay diferencias con la institucin clsica en que la
autoridad, jerarquizada y totalitaria en todos sus grados, recurre a la
violencia para mantener la institucin, pero en ltima instancia la trans-
formacin viene dada porque ahora el poder ltimo es un poder tcnico.
Sin embargo, la dinmica interna de la institucin, la utilizacin por
el detenido del grado de permisibilidad mayor que dispone, puede llevar
(78) J. BAUMANN, Les problemes actuels poss para la reforme penitentiaire
de 1973, en Republique fdrale d' Allemagne, en "Rev. Se. Crim.", 1974, pgs. 37
y sigs.
163
a que el deteuido se pregunte por el poder real que dispone y, en este
punto, puede pensarse que se empiezan a plantear las bases para la nega-
cin de la institucin as organizada. La contradiccin existente entre ins-
titucin y detenido, reflejo de alguna mauera de la relacin social contra-
dictoria entre orden social y delincuencia, puede entrar en crisis, y en la
medida de la toma de conciencia por el detenido de sus posibilidades de
decisin y de su utilizaciu real, se pnede desplazar la contradiccin ins-
titucindetenido a la contradiccin institucin-contexto social. La idea
de que el detenido piense en la "nueva" institucin y en el tratamiento
como un regalo que la sociedad le hace, parece ilusoria. La puesta en prc-
tica de una estructura de autogestin de una institucin penitenciaria,
pensamos, no deja de ser, por su propia lgica, una manera de acelerar la
negacin de la institucin misma, a no ser que la gestin del detenido no
sea ms que una apariencia y el poder decisorio siga estando, si no en
la direccin clsica, en una direccin compuesta por un equipo tcnico.
Ante los problemas que, se ha visto, plantean las prisiones organiza-
das segn los modelos del siglo pasado y la validez relativa de nuevas
formas de organizacin de las instituciones penitenciarias, se ha buscado,
fuera del marco institucional (79), soluciones nuevas que permitan susti-
tuir las sanciones penales privativas de libertad. "Nuevos mtodos no de-
tentivos, en su aspecto clsico -dice GARcA VALDS-, se ensayan y de
ben imponerse, y todo ello, en definitiva, da lugar a que se produzca la
transformacin de la anttesis (prisin como pena), en la esperanzadora
sntesis (crisis y sustitucin de la misma) que se apunta hoy de forma
difana, relegando al bal de 10 viejo una reacci6n social, cual la carce
laria, como en la actualidad se entiende, que ni previene contra el delito
ni corrige al culpable, sino que, por el contrario, le degrada siempre,
cuando no le envilece, y no comporta progresi6n penol6gica alguna con
respecto a una sociedad cambiante y que exige en este aspecto, como he
demostrado dialcticamente, la superaci6n contradictoria de concepciones
arcaicas hoy, que en su da alcanzaron universal validez, pero no respon-
den ahora a los intereses concretos de la misma y cuyo contenido social
se muestra irrelevante" (80). La necesidad de formas de ayuda que nu-
(79) GRAVEN, La rpression pnale selon ['aptique de la dfense saciale. en
"Rev. Peno Suisse", 1970, pg. 65, desde la perspectiva de la defensa social, por
los problemas de incompatibilidad entre el tratamiento y el rgimen institucional,
propone "un ampio empleo de sanciones no institucionales".
(80) GARcfA VALDS, Hombres y crceles, Historia y crisis de la privaci6n de
la libertad, Ed. Cuadernos para el Dilogo, Suplemento, nm. 52, Madrid, 1974,
pg. 28. En el mismo sentido, F. BUENO ARUS, Apuntes de sistemas y tratamientos
penitenciarios, Instituto de Criminologa, Universidad de Madrid, Madrid, pgi-
na 47: "A pesar del sentido humanitario que tiene en nuestros das la pena de
privacin de libertad, y de que se ha tratado de convertirla en un tratamiento
reformador del penado, 10 cierto es que doctrinalmente esta pena se encuentra
en crisis. Los autores han sealado un cierto nmero de fallos inevitables de la
misma, y han intentado atraer la atencin del legislador hacia la bsqueda de sus-
titutivos de la pena de prisin y de nuevos procedimientos de ejecucin de dichas
penas que eviten en lo posible tales inconvenientes."
164
merosas veces tienen los condenados, en vez de ser satisfecha por el
junto penal, es negada o limitada, cuando no es el mismo contexto el
que aumenta las necesidades. Por esto HULSMAN propone que el problema
del tratamiento resocializador se podra modificar inicialmente en el sen-
tido de evitar la "desocializacin" que la intervencin penal produce y,
en otra direccin desarrollando las posibilidades de ayuda y tratamiento
fuera del sistema penal, esto es, en medio libre y sin constreimiento (81).
La razn, pues, de dirigirse hacia sanciones no institucionales viene dada,
incluso desde la perspectiva de la sancin-tratamiento, porque la puesta
en prctica del tratamiento, no slo a partir del rgimen penitenciario
clsico, sino tambin dentro de nuevas estructuras institucionales, sirve
para agudizar las contradicciones propias de las instituciones penitencIa-
rias, desplazando inclnso la contradiccin institucin-detenido por la con-
tradiccin "nueva" institucin-contexto social, en la medida que el cambio
de estructura en la institucin sea real, y en todo caso para acelerar la
crisis y sentar ms firmemente las bases de la negacin de las institucio-
nes penitenciarias.
2) Eficacia relativa del tratamiento de cara a la prevencin: el delito
como fenmeno social
Si los planteamientos poltico-criminales se limitasen nicamente a
una perspectiva individual a la hora de sealar las direcciones sanciona-
doras y de ejecucin, estaran viciados por su parcialidad y su puesta en
prctica, y los resultados seran ineficaces. Sin admitir, como se est
viendo en este trabajo, una concepcin determinista del delito, no puede
olvidarse, sin embargo, que el medio en que acta el posible delincuente,
la estructuracin social y el sistema de relaciones sociales en el que vive,
actan de manera important de cara a la decisin y realizacin del delito.
Si las condiciones sociales anteriores y la situacin social del delincuente
no se modifican por el cumplimiento de la condena, y esto en lo que
respecta a las condiciones sociales no parece posible por ahora, sera
cesivo pensar que la ejecucin de la sancin evite futuros delitos de quien
la soporta. En el caso de la reincidencia, expone LPEZ REy que "el hecho
de que la reincidencia contine existiendo no significa necesariamente
que sea debido a un tratamiento defectuoso. Incluso si ste fuera perfecto,
la reincidencia no disminuira ms que en cierta medida" (82). Pensar,
por tanto, que la causa del delito est en el individuo que lo comete, sera
tan errneo como hacer una interpretacin mecanicista en la que
(81) L. H. C. HULSMAN, Defensa sociale nouvelle et criteres de
sation, en "Aspects nouveaux de la pense juridique", "Recueil d'etudes en hom-
mage aMare Ancel". T. JI, Ed. A. Pedone, Pars, 1975, pg. 22.
(82) LPEZ REY, Les exigences pnales d'aujourd'hui et la polituque
nelle contemporain. en "Rev. Int. de Crim. et PoI. Techn.", 1962, vol. XVI, nme-
ro 4, pg. 264.
165
minadas condiciones sociales seran el antecedente necesario del delito
consecuente.
La evolucin misma del pensamiento criminolgico seala el proceso
que, partiendo de la escuela positiva, ha ido desplazando el centro del es-
tudio criminolgico desde el sujeto, en cuanto autor del delito, hasta la
criminalidad como fenmeno social en la medida que se ha ido consta-
tando la influencia de las condiciones sociales en la aparicin de los fac-
tores crimingenos (83). En esta perspectiva puede mencionarse la teora
del interaccionismo social, por la que es la sociedad la que selecciona e
identifica a los delincuentes; la teora de la etiquetacin como enfoque
criminolgico que "se centra ms sobre la reaccin de la audiencia social
a la accin del individuo, que sobre el individuo mismo o el contenido de
su comportamiento. Dicha reaccin se refleja en una etiquetacin, a saber,
una designacin con nombre estereotipado imputado a una persona sobre
la base de alguna informacin que se tiene sobre l". Estas etiquetas, es-
tereotipos, se generalizan, convirtindose en criterios de direccin de la
actividad social, creando desviaciones y subculturas" (84). De esta manera,
las nociones de delito y de delincuente funcionan dentro de sistemas so-
ciales no monolticos (85), que no solamente las producen en gran me-
dida, sino que, adems, en cuanto desviaciones, "las utiliza organizada y
metdicamente" (86).
Por 10 sealado anteriormente, la individualizacin de la sancin penal
y la realizacin de un tratamiento como medidas poltico-criminales de
cara a la obtencin de los objetivos preventivos, deben tambin contem-
plarse ante la realidad sociolgica del delito. Sin olvidar la capacidad
creadora y de transformacin histrica del mundo que el ser humano
tiene, debe sin embargo, situarse cada caso concreto en las situaciones
sociales dadas, porque tanto para comprender la criminalidad como para
encontrar los medios ms adecuados para su solucin es necesario estu-
(83) M. M. MILUTINOVIC, Les grandes tendances de la criminologie contem-
poraine, 7. Congreso Internacional de Criminologa, Introduccin, Belgrado, 1973.
(84) William J. PAYNE, Etiquetas negativas, Pasadizos y prisiones, en
matizacin y conducta desviada". Recopilacin de Rosa DEL OLMO, Centro de In-
vestigaciones Criminolgicas, Universidad de Zulia, Facultad de Derecho Mara:-
caivo-Venezuela, pgs. 105 y sigs. Sobre el si,gnificado del trmino "subcultura"
puede verse M. E. WOLFGANG y G. FERRACUTI, La subcultura de la violencia; hada
una teora criminolgica, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mjico, 1971,
mente pgs. 114 y sigs.
(85) 1 TAYLOR, P. WALTON, J. YOUNG, Criminologa crtica in Gran Bretagna.
Rassegne e prospettive, en "La Questione Criminale", ao 1, nm. 1, Ed. Il Mu-
lino, Bolonia, 1975, pgs. 68 y s1gs. Los autores, dedicados al estudio de la
loga de la desviacin, entendida como criminologa critica, rechazan la
rizacin del orden social como monoltico y sujeto a un consenso g-eneral y plan-
tean la existencia de una diversidad de valores situados en la serie de las
turas presentes en el contexto de la sociedad industrial.
(86) Kai T. ERIKSON, Notas sobre sociologa de la desviacin, en
zaci6n y conducta desviada". Recopilacin de Rosa DEL OLMO, Centro de
tigaciones Criminolgicas, Universidad de Zulla, Facultad de Derecho, Maracaibo,
Venezuela, pg. SO.
166
diar cada caso individual como exponente de un fenmeno social exis-
tente en condiciones sociales determinadas. Una politica criminal diri-
gida principalmente al establecimiento de sanciones adecuadas a partir
del estudio de la personalidad del delincuente sera insuficiente. La pers-
pectiva sociolgica de la delincuencia supone una llamada a los juristas,
por una parte, de humildad, para que comprendan que la legislacin penal
y la funcin y prctica judicial penal, siendo elementos fundamentales de
una mayor accin penal, son, sin embargo, limitados. Pero, por otra parte,
no puede olvidarse que supone tambin una llamada a que las ideas de
libertad y de justicia se mantengan dentro del campo penal, a que las ins-
tituciones jurdico-penales se siten histricamente como manifestacio-
nes de esas ideas. Aunque determinadas condiciones sociales sean el ori-
gen de los actos delictivos, la ley penal y su aplicacin deben ser la per-
manente garanta de los derechos individuales y sociales. Una poltica
criminal acorde con la realidad del delito, recoger los resultados sobre
tratamiento y resocializacin, pero dentro de una compleja concepcin
social del delito que le lleve principalmente a la transformacin de las
instituciones y condiciones que lo producen, y en la que la ley penal y su
aplicacin deben mantener su funcin de garanta. La individualizacin
penal, el tratamiento, pueden tener una eficacia preventiva especial, pero
ni pueden olvidarse los peligros de atentados contra los derechos del su-
jeto en el proceso de individualizacin y tratamiento, ni puede olvidarse
el encuadrar estas dos nociones en una realidad delictiva y en una estra-
tegia penal de dimensiones sociales.
b) Individualizacin del tratamiento y seguridad jurdica
1) En la fase judicial: Reforzamiento de las garantas jurdicas del pro-
cesado. Capacidad del juicio penal para contemplar los factores in-
viduales y sociales
En numerosas ocasiones se mantiene que los principios rectores del
sistema penal, como puede ser el principio de legalidad, entran en crisis
en la medida que se quieren obtener resultados concretos de jnsticia ma-
terial. As, BAUMAN seala que "una mayor seguridad jurdica no pnede
ser alcanzada ms que en detrimento de la justicia material de las deci-
siones sobre los casos individnales y una mayor justicia para los casos
individuales, en detrimento de la seguridad jurdica... El conflicto es an
reforzado en lo que concierne a la justicia individual (derecho penal de
autor, cuadro de penas, intervencin del juez para la determinacin de la
pena justa en cada caso individual)" (87). De esta manera se plantea el
(87) J. BAUMANN, Les problemes actuels poss para la reforme penitentiaire
de 1973 en Republique fdrale de'Allemagne, en "Rev. Se. Crim,", 1974, p ~
na 35.
167
problema de armonizar la consecucin de la justicia material en el caso
concreto, estableciendo la sancin adecuada individualmente, con las exi
gencias de seguridad jurdica. Evitar, por una parte, un tratamiento incon-
trolado no previsto en la ley, as como evitar tambin que las exigencias
de seguridad jurdica lleven a una uniformidad de la reaccin penal que
establezca un tratamiento homogneo carente de sentido. En esta bs-
queda de equilibrio entre obtencin de los fines modernos de la sancin
penal y mantenimiento de garantas jurdicas se plantea en la fase judicial
la polmica o el intento de equilibrio entre el juez aplicador e intrprete
de la ley y e! juez como quien decide y resuelve el conflicto concreto que
se plantea, siendo a su vez creador de derecho; entre interpretacin me-
cnica e interpretacin evolutiva; entre certeza y justicia.
Ante estas disyuntivas parece preciso hacer inicialmente una preci-
sin metodolgica. La nocin de seguridad jurdica, el principio de legali-
dad, son realidades opuestas y contradictorias con las concreciones de jus-
ticia material, de justicia individual, en la medida que se consideran
formalmente ajenas a su evolucin y desarrollo histrico, en la medida
que sus enunciados originales se consideran inamovibles. Sin embargo,
desde nna perspectiva histrica, la justicia material puede y debe ser el
desarrollo en concreto de las garantas, que son la razn de ser de! prin-
cipio de legalidad. La crisis que la justicia material puede plantear al prin-
cipio de legalidad no es la crisis de tal principio, sino, en todo caso, de
una de sus formulaciones histricas.
Hecha esta precisin, puede comprenderse que en las disyuntivas se-
aladas, como puede ser, por ejemplo, la de certeza-justicia, los elemen-
tos, as expuestos, no san antagnicos en la medida que incluso la certeza
representa un valor jurdico abstracto cuya concrecin, como seala CA-
DARSO PALU, de acuerdo con RODOTA, es eminentemente poltica "en el
sentido de que, hablndose de certeza, no se alude a un particular bien
jurdico a tutelar, sino a la eleccin de un particular ordenamiento jur-
dico respecto a otro, y en el sentido de que la certeza encuentra posibili-
dad de realizacin slo all donde existe un contexto poltico-social sus-
tancialmente homogneo. En otros trminos, un discurso sobre la certeza
es siempre una interrogante sobre la opcin poltica, conforme a los tiernA
pos en que se vive" (88). De ah que si bien la idea de certeza puede hacer
referencia al inmovilismo y al mecanicismo legal o judicial, no necesaria-
mente los supone. La certeza jurdica no obliga a mantener un distancia
miento entre norma y dinmica social, entre sentencia y caso concreto,
conflicto concreto, porque ni la sentencia tiene por qu ser considerada
como un silogismo, ni el caso concreto tiene que ser considerado desde
la norma de una manera mecnica, sino que bien puede y debe ser con-
(88) J. CADARSO PALAU, Reforma de la ley y renovacin del ordenamiento en
el ttulo preliminar del Cdigo civil, en "Anuario de Derecho Civil". 1976, pgi-
nas 55 y sigs.; S. RonoTA, ldeologie e technique de la rifarma del Diritto civile,
en "Riv. Dir. Comm.", 1967, pg. 96.
168
templado desde sus singularidades, sus contradicciones y, por qu no, en
sus contradicciones con la norma.
En lo referente a la finalidad resocializadora de la sancin, conside-
rada en el marco judicial, ROXIN seala que "no significa introdncir sen-
tencias indeterminadas o disponer a capricho del condenado para trata-
mientos estatales coactivos. Ms bien nicamente satisface la reforma al
mandato constitncional, si al mismo tiempo fortalece la sitnacin jurdica
del condenado con la introduccin de modernos mtodos de teraputica
social y se reestructura jurdicamente la especial relacin de poder... Tam-
poco el derecho de medicin de la pena... se desarrolla cou un arbitrio
judicial, sino que, por el coutrario, se dirige precisamente a la ordena-
cin sistemtica y al control racional de los criterios de medicin moti-
vados poltico-criminalmente" (89). El mismo autor expone que, en el Pro-
yecto alternativo alemn, el lmite a la intervencin estatal que la pena
supone viene dado por la culpabilidad, perdiendo la pena el carcter de
compensacin o expiacin de aqulla. As, "el fin resocializador no auto-
riza que la medida de la pena supere a la correspondiente de la culpabi-
lidad por el hecho; sin embargo, permite que la pena permanezca por
debajo de la correspondiente culpabilidad. El lmite inferior de la pena
estar dado por las imprescindibles exigencias de la prevencin gene-
ral" (90).
No puede olvidarse las consideraciones que se han hecho anterior-
mente sobre la nocin de resocializacin y los problemas que plantea de
cara al respeto del condenado. ROXIN, para evitar que el tratamiento reso-
cializador sea el instrumento de coacciones y el sujeto delincuente quede
al arbitrio del juez o al arbitrio de quien aplique el tratamiento, entiende
la nocin de resocializacin como reforzamiento de las medidas jurdicas
de proteccin del delincuente tanto durante el proceso como durante la
ejecucin. No hay duda que al plantear la sancin penal como tratamiento
se producen nuevas relaciones entre administracin de justicia penal y su-
jeto delincuente. Si la resocializacin, entendida como concepto genrico,
evita ser una manipulacin del delincuente por parte del poder, se deben
articular juridicamente las nuevas relaciones, ofreciendo en cada una de
ellas los derechos que al delincuente pertenecen. Tal articulacin jurdica
deber ser especialmente minuciosa en tanto que especialmente graves son
las posibilidades de violacin de derechos cuando de "resocializacin" se
trata. Sin embargo, no modificndose en las nuevas relaciones la relacin
de poder bsica, al establecerlas en razn a la proteccin de derechos del
delincuente en la fase de ejecucin, supondr sentar nuevas bases para, o
bien un control ms riguroso del sujeto, o bien una posible negacin de
la relacin bsica.
(89) C. ROXIN, Poltica criminal y sistema de derecho penal, tr. F. Muoz
Conde, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, pgs. 33 y 34.
(90) C. ROXIN, Las nuevas corrientes de poltica criminal en la Repblica fe-
deral alemana, Nuevo Pensamiento Penal, 1972, pg. 391.
169
La necesidad de fortalecer las garantas del delincuente se manifiesta
tambin en la fase del juicio. Aunque la individnalizacin judicial no su-
ponga sentencias indeterminadas ni arbitrariedad del juez, las opciones de
que ste dispone para sealar una pena diferenciada en su "especie, me..
dida, duracin y ejecucin a la especfica caracterstica de la personalidad
del sujeto agente, a fin de alcanzar los intentos de poltica criminal" (91),
posibilita diferentes direcciones de compromiso que el juez puede adoptar.
Si la individualizacin, por otra parte, se hace en base a una considera-
cin dinmica y compleja de la personalidad, teniendo en cuenta "no slo
lo que el individuo es, sino tambin dnde es y dnde estar en el inme-
diato futuro" (92), la realidad del compromiso poltico-criminal se hace
ms evidente, puesto que la seguridad jurdica se entiende, en su profundo
sentido, no slo en el sentido puramente formalista de presencia en la
ley del delito, de la pena, de la obligatoriedad del juicio, sino de que esa
presencia legal sea el marco que posibilite, por el desarrollo de su conte-
nido, la realizacin de una autntica justicia material, seguridad jurdica,
as, principio de legalidad, concebidos, en un sentido dinmico, como "el
ms persistente esfuerzo para asegurar las libertades bsicas del ser hu-
mana" (93), ser humano en concreto, en un conflicto determinado.
Desde la perspectiva poltico-criminal ser importante no slo que se
delimiten en la ley los aspectos que el juez puede apreciar de cara a la
eleccin de la sancin, as como se delimiten las sanciones entre las que
puede elegir, sino tambin, y esto es fundamentalmente en una direccin
poltico-criminal, que los aspectos individuales que la ley permite apreciar
sean los estrictamente necesarios para dar un conocimiento suficiente y no
supongan ninguna violacin de la intimidad del sujeto. Que junto a los
aspectos puramente individuales se permita una investigacin de la situa-
cin socio-econmica del sujeto, y que, de la misma manera, los mtodos
de investigacin de tales aspectos sean absolutamente respetuosos con el
sujeto, de modo que ningn afn cientifista o empirista permita llegar en
la investigacin del presunto delincuente a violar la presuncin de ino-
cencia y sus derechos bsicos (94).
(91) T. WURTENBERGER, La situazione spirituale della scenza penalistica in
Germana, trad. M. G. Losano, Ed. Giuf-fr, Miln, 1965, pg. 135.
(92) M. LPEZ REY, Presupuestos de la orientacin profesional penitenciaria,
Caracas, 1972, pg. 32.
(93) J. M. RODRfGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte general, 3."' ed.,
Madrid, 1973, pg. 138.
(94) Las conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho Penal. en
"Rev. lut. Dr. Pn.". 1970, se refieren a la funcin del juez en la determinacin y
aplicacin de las penas. Respecto a la determinacin se concluye:
1) Los factores que el juez debe tomar en consideracin sobre la determina-
cin de la pena y las medidas de seguridad deberan ser enunciarias en la ley, al
menos de manera general.
2) Respetando plenamente la presuncin de inocencia y en el respeto de la
persona humana y tambin de la carta de los derechos del hombre, el juez debe
ser informado por la aportacin de las ciencias del hombre y de las ciencias tc-
170
Las exigencias de segnridad jnrdica no acaban con el acatamiento del
mandato legal, sino que deben mantenerse en el contenido de tal mandato.
Ninguna limitada finalidad "resocializadora" puede legalizar mtodos de
investigacin y sanciones penales que supongan formas de penetracin y
control del individuo, ms sutiles que las clsicas, pero que de la misma
manera violen sus derechos bsicos. Por el contrario, la finalidad resocia-
lizadora bien puede llevar a que durante el proceso tanto el juez como
quienes participan de la funcin de autoridad se presenten ante el dete
nido como ante un ser humano a quien hay que respetar sus derechos y
su funcin social, con conocimiento de que determinados aspectos del su-
jeto son inviolables. Funcin resocializadora sera, pues, poner en cono-
cimiento del detenido los derechos que tiene, asegurar su integridad tanto
fsica como psquica, fortalecer sus garantas.
Desde el planteamiento sealado de fortalecer las garantas jurdicas
del procesado, debe plantearse la cuestin de la divisin del juicio penal.
Sin embargo, hay que destacar que las nociones de individualizacin y
tratamiento a las que se recurre para justificar la escisin, censura, del
juicio penal, no son ms que tomas de postura de un problema anterior,
como es el de la naturaleza retributiva o no de la sancin penal (95). La
discusin sobre tal naturaleza, a la que se dan soluciones diferentes, re-
fleja el problema del mantenimiento de las garantas jurdicas, de la idea
de justicia y legalidad, en el campo de la sancin penal.
Al tratar, ms arriba, la naturaleza de la sancin se consider la retri-
bucin como significacin del carcter de respuesta postdelictiva que la
sancin tiene, as como smbolo de la idea de justeza que debe existir
entre el ataque al bien protegido que el delito supone y la reaccin social
que la sancin es. Se seal, sin embargo, cmo los criterios de justeza, de
proporcionalidad, son transformables histricamente en la medida que
se conoce en su mayor complejidad el fenmeno del delito y la dimen-
nicas apropiadas para certificar el hecho calificado de infraccin y para descubrir
la personalidad del procesado.
3) Las modalidades de la ejecucin de la pena y de la medida de seguridad
deben ser reguladas por la ley.
En la medida en que las conclusiones 1 y 2, relativas a la informacin del juez,
sean legislativamente realizadas, este juez, por decisin motivada, elige una entre
ellas.
4) Las responsabilidades ,de la justicia penal requieren que la organizacin ju-
dicial d al juez que las soporta una formacin que permita asumirlas.
(95) M. BARBERO SANTOS, La divisin en dos fases del proceso penal, en
"A.D.P.C.P.", 1969, plantea la divisin del proceso penal a partir de la concepcin
retributiva o no de la pena. Admitiendo el autor la coherencia de la divisin en
la concepcin de la N.D.S., en cuanto 'hace depender la sancin penal de una
individualizacin para conseguir la resocializacin, seala, sin embargo, que usi a
la pena se le otorgan tambin otras finalidades u otra naturaleza, si la pena debe
satisfacer ante todo exigencias retributivas, resulta absolutamente inconsecuente
con estos fines la existencia de una segunda fase en el proceso penal, en la cual
la culpabilidad ya no ser tomada en cuenta. Al prescindirse de la culpabilidad en
el momento de la sentencia, se imposibilita el cumplimiento del fin retributivo de
la sancin penal" (pg. 275).
171
sin de la sancin, y se destac que, dado el carcter finalista de la san-
cin penal, la declaracin de culpabilidad dejaba sin decidir el problema
de la sancin adecuada, problema para cuya solucin los criterios poltico-
criminales deberan intervenir. Estas precisiones permiten entrar ms f
cilmente en el problema de la divisin del juicio penal.
Conceptualmente, la idea de la divisin en dos fases del juicio, dentro
del amplio marco del proceso, existe, como seala TALN MARTfNEZ (96),
desde que las tendencias a individualizar la sancin permitieron al juez
su graduacin y, an ms, desde que las medidas de seguridad postdelic-
tivas permitieron recurrir a datos sobre la situacin personal del sujeto
para tener un mejor conocimiento del mismo y, de esta manera, del delito
y de los posibles resultados de la sancin. La divisin del juicio sera la
puesta en prctica procesal de las distintas perspectivas que a nivel con-
ceptual existen sobre el delito, el delincuente y la sancin. El delito como
acto tipificado y el delito como actividad realizada por un sujeto concreto
en un momento determinado. El delincuente como autor del delito y como
ser humano socialmente condicionado e individualizable. La sancin como
respuesta jurdica al acto y la sancin como reaccin social dirigida hacia
el futuro para evitar en el sujeto que se aplica y en el cuerpo social la
comisin de delitos.
Si la dimensin poltico-criminal de la sancin, su dimensin finalista,
de futuro, es una realidad, ser preciso que se tenga en cuenta en el ~
mento de su determinacin. Esto no supone que se prescinda de la culo
pabilidad. El acto, su comprobacin y la culpabilidad del autor son pre-
supuestos necesarios para la determinacin de la sancin, y en ese sentido
la condicionan. Por otra parte, el mantenimiento de las garantas jurdicas
del delincuente es lo que \leva a establecer que su conocimiento de cara
a la adecuacin de la sancin se realice por el juez y en la fase judicial, y
no se delegue al momento de ejecucin.
Es durante la fase judicial donde a los derechos del acusado, la rela-
cin contradictoria que se produce en el juicio, el derecho a defenderse y
participar as en la decisin judicial, se les ofrecen ms garantas. llSe trata
-como dice CORNIL- de facilitar la introduccin en el procedimiento pe-
nal de medios de investigacin cientfica de la personalidad y del medio so-
cial del inculpado", de manera que "la toma en consideracin de los facto-
res humanos debe intervenir en todos los momentos del procedimien-
to" (97). Ya sea en sesin nica, ya sea con reenvo a una segunda fase (98),
(96) Francisco TALN MARTfNEZ, El proceso de defensa social y la proteccin
de los derechos humanos, en "Rev. Jurd. de Catalua", 1966, pg. 930.
(97) P. CORNIL, La divisin du proces pnal en deux phases, "Rapport pre-
sente al X Congres de L' Association Internationale de Droit Penal", en "Rev. Int.
de Der. Pen.". 1969, pgs. 463 y 469.
(98) Conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho Penal sobre la
divisin del proceso penal en dos fases, en "Rev. Int. Dr. Pen.", 1970.
1) El juez debe ser autorizado a limitar en caso de infraccin, al menos en
los asuntos graves, el examen de las pruebas y los debates en una primera fase, a
172
el proceso penal debe contemplar la realidad delictiva en toda su compleji-
dad, manteniendo y, aun, reforzando todas las garantas del acusado. La
decisin sancionadora debe ser el resultado de esa visin compleja, del co-
nocimiento del delito en todas sus facetas, y, en tal decisin, la sancin
las cuestiones concernientes al hecho delictivo y a la culpabilidad; es decir, a la
verificacin del delito en sus elementos objetivos y subjetivos.
En este caso, el tribunal no debera emprender, en esta fase, el examen de la
personalidad del inculpado a fin de elegir la sancin apropiada, ms que despus
de haber decidido sobre la culpabilidad, excepcin hecha para ciertos casos (cuan-
do, por ejemplo, una enfermedad mental influye gravemente sobre la culpabilidad,
puede ser necesario examinar esta situacin en la primera fase).
2) La divisin de un proceso en dos fases puede efectuarse ya sea sin r n ~
vo, recogiendo las pruebas e instituyendo los debates en el curso de una sesin
nica. o bien reenviando la segunda fase a una fecha posterior fijada por el juez.
En el caso de reenvo, la duracin debera ser la ms corta posible. En algn sis-
tema debera ser deseable obtener el acuerdo del procesado para todo reenvo a
un examen separado y sucesivo de las cuestions relativas a la sancin.
3) En la medida de lo posible, las informaciones obtenidas con los fines de
efectuar la eleccin de la sancin, y relacionndose con las circunstancias perso-
nales y familiares del procesado, no deberan ser reveladas, incluso ni al juez, antes
de la primera verificacin del delito, ni deberan ser conocidas del pblico, a
causa de que esta publicidad podra ser daosa para el procesado. Las investiga
ciones y los resultados de la encuesta sobre la personalidad del acusado deberan
ser clasificados en un dosier secreto que podra, por lo dems, ser consultado por
los defensores y el acusador pblico.
4) Cuando el proceso es dividido en dos fases separadas, la segunda fase po-
dra tener lugar ya sea delante de la misma autoridad judicial, ya sea delante de
la misma autoridad competente, para la eleccin de la sancin. En esta segunda
hiptes. la segunda fase debera tener lugar despus del examen de la persona-
lidad delante de una autoridad judicial por expertos en criminologa que tengan
competencias particulares para la eleccin de la sancin.
(La gran mayora de la seccin estaba, en todo caso, a favor de la primera al-
ternativa.)
5) Si una nueva prueba, sobrevenida durante la segunda fase, levanta dudas
sobre la culpabilidad del procesado, el juicio de condena ser considerado a la
luz de esta prueba.
6) Si el proceso es dividido en dos fases, todas las garantas legales asegura-
das al procesado debern ser respetadas igualmente durante la segunda fase, y la
eleccin de la sancin ser objeto de juicio motivado.
7) El sistema de dos fases no implica el desarrollo de dos ms de recurso
distintas.
Conclusiones del Precongreso Internacional de Derecho Penal de Siracusa. en
M. BARBERO SANTOS, La divisin en dos fases del proceso penal, "A.D.P.C.P.",
1969, pg. 280:
El Precongreso internacional de Derecho Penal de Sracusa, reafirmando la
necesidad de que la sancin penal responda al triple fin de la retribucin, de la
prevencin y de la reeducacin, y de que, en la aplicacin de la pena, el juez tenga
en cuenta para elegir e individualizar de forma adecuada la sancin, no solamente
la gravedad del hecho, sino tambin la personalidad del culpable; estima que la
posibilidad de prever una divisin del proceso en dos fases slo es concebible en
el caso de que el juez, a causa del limitado periodo de tiempo transcurrido entre
la comisin del delito y la sentencia. no se encuentre en condiciones de realizar
una investigacin profunda, en 10 particular, en 10 que afecta al carcter u l ~
pable.
En esta limitada perspectiva, el Precongreso emite el voto de que, en un even-
tual proceso en dos fases, se garanticen:
173
limitaciones a la libertad del penado y donde se pretenden obtener una
gran parte de los resultados que a la sancin se asignan.
Si durante la ejecucin de la sancin se somete al detenido a un trata-
miento la necesidad de vigilar el respeto a los derechos no limitados por
la sancin es an mayor. De aqu la importancia de una intervencin judi-
cial directa en la ejecucin, importancia que se puede considerar por dos
motivos. El primero, por la conveniencia de la llcontinuidad y o o r d i n ~
cin de las acciones judicial y penitenciaria" (102), conveniencia aumen
tada al capacitar la fase judicial para anlisis sociolgicos y personales
que permitan una sancin ms ajustada a la realidad social y a los fines
penales. Por esto seala PINATEL que "no hay discontinuidad entre la fase
judicial y la fase de tratamiento propiamente dicho, la fase judicial debe
ser el primer acto, el primer bosquejo del tratamiento, en donde el pro-
grama de tratamiento es establecido" (103). El segundo motivo procede
de la necesidad de conseguir no ya slo la eficacia de la ejecucin, sino,
lo que es ms importante, su carcter estrictamente jurdico. Una cosa
es que la decisin judicial que la sentencia penal contiene se realice du-
rante la ejecuciu de la pena, y otra es su modo de realizacin. En la fase
de su ejecucin habr que insistir en su control judicial de cara a conse-
guir que cada momento de la ejecucin sea un paso para conseguir los
fines de libertad y pacificacin social que el Derecho penal y la sancin
penal tienen. La funcin del juez estar dirigida, en el momento de la
ejecucin a mantener presentes estas finalidades durante todo el tiempo
que dure el cumplimiento. En la medida en que el rgimen de privacin
de libertad, ya sea con tratamiento o sin l, contradiga tales finalidades,
deber ser suprimido, pues de lo contrario no sera ms que una intil
manifestacin punitiva.
Atribuida al juez la ejecucin de la sancin, como seal el X Con-
greso Internacional de Derecho Penal, "las modificaciones de las modali
dades de la ejecucin de la pena y de la medida de seguridad que afecten
a la decisin del juez deben ser pronunciadas o revisadas por l o por otra
autoridad judicial encargada de vigilar la ejecucin de la sancin" (104).
Con esto no quiere decirse que la sentencia sea modificable en cuanto a
su duracin mxima, sino que se permita dentro de los lmites fijados por
la sentencia un reajuste en el modo de ejecucin, reajuste que debe ser
realizado por la autoridad judicial que la dict o por otra autoridad judi-
cial especficamente encargada de la ejecucin. Tal reajuste, pensamos
que deber ir motivado y decidido dentro de idntico marco al que rode
la primera decisin.
(I02) A. SPIELMANN, Le principe de l'opportunit de l'execution des peines,
en "Rev. Dir. Peno et Crim.", 1975. pg. 318.
(103) J. PINATEL, Responsabilit penale et criminologie, en 'ITravaux du Col-
loque de phisolophie penale", Dalloz. Pars. 1961, pg. 197.
(104) Conclusiones sobre la funcin del juez en la determinacin y aplicacin
de las penas, del X Congreso In!. de Derecho Penal, en "Rev. Int. de Dr. Pen.",
1970, nms. 1 y 2, pg. 11.
176
Como se seal ms arriba, la noclOn de tratamiento plantea nume-
roSOS problemas, dada su propia diumica. Pero, ya no slo los trata-
mientos en rgimen de privacin de libertad, sino las sanciones
miento no institucionales, como puede ser el rgimen de libertad vigilada,
exigen que el juez, como garante de la solucin decidida, intervenga di-
recta y continuamente en toda la duracin de la sancin. Como dice DI
GENNARO, Hel sistema jurdico mismo ejerce una influencia limitada en la
sociedad. Pasa a ser un hecho social y un creador de hechos sociales cuan-
do se pone en prctica" (JOS). Dentro de los lmites de sus repercusiones
en la prctica, no puede negarse que la aplicacin de la sancin supone
un hecho social importante y complejo por las transformaciones indivi-
duales que conlleva, sus repercusiones sociales, su posible
lizacin poltica, etc. Es preciso tomar conciencia de que la intervencin
del juez en la ejecucin de la pena es tan necesaria como su decisiva
intervencin en la fase judicial, porque es en este momento cuando el pe-
ligro de violaciones de derecho y la indefensin del penado es mayor (106),
e incluso puede afirmarse que la intervencin judicial durante la ejecu-
cin repercutira en la misma fase procesal, evitando el problema plantea-
do por RODRGUEZ DEVESA al sealar "que los tribunales no saben exacta-
mente qu pena imponen, sustrada como est su ejecucin a cualqUIer
influencia por su parte" (l07).
(105) G. DI GENNARO. EstudiQs de la evolucin del Derecho penal y del sistema
de justicia penal, en "Rev. Int. Polo Crim.", nm. 28, pg. 7.
(l06) K. PETTER, Le role du tribunal dans l'application et la determination
des peines, "Informe al X Congreso Int. de Der. Pen.", en "Rev. Int. de Dr. Pen!'.
1970, pgs. 406 y 407, distinguiendo "el pronunciamiento de la decisin", la puesta
en obra de la decisin (aplicacin)" y "la concretizacin de la decisin bajo una
forma adaptada a la personalidad del interesado (ejecucin)", seala que: "al
entraar tal concretizacin un cambio del estatuto social y jurdico del interesado,
es competencia judicial; comportando las diversas formas de ejecucin de pri-
vacin de libertad menoscabos a la esfera personal del condenado, deben ser ['o--
deadas de garantas judiciales; aun en los casos de penas no privativas de liber-
tad, la modificacin de una pena .o medida de seguridad debe ser decidida por un
juez; las decisiones judiciales 'subsecuentes pueden confiarse 'O bien al tribunal
del juicio o bien a un tribunal de aplicacin de penas; se recomienda la inter-
vencin del tribunal de aplicacin en los casos en que el condenado es sacado de
su medio y transp1antado a un medio diferente; las dudas sobre actos que afectan
a la aplicacin de la pena deben ser resueltas judicialmente; la legalidad de los
actos realizados por la autoridad de la ejecucin (administrativas) debe estar so-
metida a control jurisdiccional. El control de la ejecucin debe ser realizado por
tribunales conocedores de los problemas de la ejecucin, como son los tribunales
de aplicacin de penas".
(107) J. M. RODRGUEZ DEVESA, Consideraciones sobre la ltima reforma del
Cdigo penal, en "Revista de Derecho Pblico". 2.& poca. ao J. vol. JI, pg. 191.
177
1Z
e) Tratamiento como derecho o tratamiento como imposicin.
Derecho a no ser readaptado
Se ha visto cmo ANCEL plantea la nocin de tratamiento en cuanto
derecho que tiene el penado a que se le permitan las opciones necesarias
para su reinsercin social. Puede pensarse, sin embargo, que el condenado
rechace el ejercicio de tal derecho y prefiera que no se le someta a un tra-
tamiento. Difcil ser, en el plano de la eficacia, conseguir los fines del tra-
tamiento en quien se niega a ser tratado, pero tambin debe plantearse la
cuestin desde el punto de vista del ejercicio de los derechos de quien
cumple una sancin, sancin que no deja de ser una imposicin no que-
rida. Cabr entonces admitir la negativa del penado a ser tratado si el
tratamiento es un derecho y a su vez es la forma que toma el cumpli-
miento de una sancin, que es una imposicin7
Si la idea de tratamiento surge del deseo de racionalizacin y huma-
nizacin de la sancin penal, as como del deseo de conseguir objetivos
penales preventivos y no del deseo de encontrar nuevos sistemas repre-
sivos por medio de la coaccin, parece ms acertado considerar el trata-
miento como un ofrecimiento que como una imposicin, y as lo han con
w
siderado los autores del proyecto alternativo alemn. Si con el tratamiento
se pretende plantear opciones a una vida en libertad, ser preciso permi-
tir ejercitarla el mximo que se pueda, sobre todo en aspectos que reper-
cuten enormemente en la personalidad. Si la sancin penal se dirige hacia
el futuro y se quiere que no sea una carga social e individual intil, habr
que evitar en lo posible violentar la voluntad del penado. Ante los proble-
mas que el tratamiento plantea como medio de control, si se quiere evitar
que consista en una coaccin ineficaz, estableciendo el mximo de segu-
ridad jurdica para el penado, el derecho a no ser readaptado se presenta
"tan humano y legtimo como los de libre pensamiento y autodetermina-
cin reconocidos por las Naciones Unidas e innumerables Constitucio-
nes" (108).
As, tanto desde el punto de vista de la eficacia del tratamiento como,
lo que es ms importante, desde el punto de vista de las garantas jurdicas
en el tratamiento, ste tiene que ser planteado no slo como el modo que
toma la reaccin penal, sino tambin como derecho del penado. En este
sentido, y desde la perspectiva de la eficacia, el presumible resultado posi-
tivo de un tratamiento impuesto y no querido por el penado debe pasar
a un segundo trmino, porque "el buen xito del tratamiento aplicado
al delincuente identificado no puede ser absoluto. Comporta lmites deon-
tolgicos y ticos, y los criterios de buen xito son esencialmente relati-
vos... , la bsqueda del xito de un tratamiento criminolgico no puede
(108) LPEZ REY, Presupuestos de la orientacin profesional penitenciaria,
Caracas, 1972, pg. 64. Sobre el derecho al tratamiento planteado en la fase pro-
cesal puede verse al Sto M. GOODMAN, Right to treatment: The Responsability 01
the Courts, en "The Right to Treatment", Reprinted from. uThe Georgetown Law
lournal", V. 57, 1969, Ed. D. ,S. Burrio, New York, 1969, pgs. 5 y sigs.
178
adoptar cualquier va... La finalidad tica de la accin criminolgica, no
menos que la deontolgica del personal encargado de la administracin
de justicia, fijan condiciones fronterizas entre la experiencia y la ~
cin" (109). En estos casos, una pena ms ajustada a las necesidades del
sujeto, al tener en cuenta que dicho sujeto rechaza el tratamiento, esta-
ra ms de acuerdo con los fines y los modos de ej ecucin de la pena mo-
derna. Por lo dicho hasta ahora, el tratamiento, como contenido de la san-
cin, debe considerarse dentro del amplio marco de las sanciones penales,
y tambin dentro de una nocin amplia de tratamiento. El I1amado trata-
miento "cientfico" que se realiza en el curso de las sanciones privativas
de libertad, rechazable por quien lo vaya a soportar, debe coexistir junto
a otras sanciones penales que el juez puede adoptar y que incluso se po-
dran calificar tambin de tratamiento, pero en las cuales los posibles con-
tenidos teraputicos no vendrn dados por direcciones de la psicologa,
psiquiatra o pedagoga tradicional, sino por los criterios sociolgicos que
estn contenidos en otras sanciones como la multa, el sistema de proba-
tion, etc. Dados los problemas que, se han visto, plantea el tratamiento
en un rgimen de privacin de libertad, se propone utilizar una nocin
sociolgica de tratamiento y dirigir la investigacin de la sancin penal
en la direccin de los tipos de sanciones ltimamente sealados.
C) CONCLUSIONES
a} Inexistencia de una coincidencia entre finalidad de reinsercin
( reincorporacin) y tratamiento resocializador. Necesidad
de una nocin amplia, sociolgica, de tratamiento: sanciones
sustitutivas de las privativas de libertad tradicionales
A la vista de la exposicin hecha de la postura de ANCEL sobre la pena-
tratamiento, y de los problemas que en el comentario se han planteado,
se intentar, aceptando inicialmente que "todas las sanciones penales de-
ben tender ms o menos intensamente a la reinsercin social del sometido
a ellas" (110), ver la forma de conseguir tal finalidad desde una perspectiva
de respeto a los derechos del penado, perspectiva que, como se ha venido
insistiendo, es necesariamente inseparable de dicha finalidad.
Sin embargo, aun aceptando la finalidad de reinsercin, deben esta-
blecerse algunas concreciones. No solamente en los casos de delincuentes
polticos o delincuentes por conviccin, sino en general, el trmino reinser-
cin o reincorporacin, en cuanto contenido de la nocin de resocializa-
cin plantea' cmo "la pertenencia a la sociedad es independiente de la
(109) KELLENS, L'elaboration a'une politique crimenelle rentable, en "Rev. Dr.
Peno et Crim!', 1971. pg. 909.
(UO) A. BERISTAIN, Medidas penales en Derecho contemporneo, Madrid.
Ed. Reus, 1974, pg. 53.
179
partidpacin en sistemas sociales parciales como familia, subcultura o
clase" (111). En sentido similar, ms evidenciado, trminos como reeduca-
cin o repersonalizacin hacen referencia al contenido del tratamiento, de
manera que, aceptando la misma finalidad de reincorporacin, establecen
su realizacin a travs de un contenido "educador" o "personalizadar".
De esta manera los ltimos contenidos resocializadores sealados suponen
una valoracin negativa del delincuente en el terreno de la educacin y en:
el plano personal, y plantea unos procedimientos de transformacin indi-
vidual de cara a la eliminacin de ese aspecto negativo segn mdulos de
comportamiento regular, ordenado y uniforme. Aunque haya habido pre-
viamente delito, con la comprobacin de todos los requisitos dogmtico-
formales, cabe preguntarse en razn de qu idea de la educacin o de la
persona, del ser humano, se recurre a la "reeducacin" o a la "repersona-
lizacin" del delincuente.
Se han visto los peligros que una programacin educadora o sociali-
zadora tiene por sus posibilidades de manipulacin como modo de un
control disciplinar desde el poder que produzca resultados anuladores en
el sujeto que los soporta. Por otra parte, se han planteado los problemas
de la socializacin en sociedades no homogneas, e incluso antagnicas,
y en sociedades en transformacin, donde unos sectores permanecen an-
clados en valores que son puestos en cuestin o negados por otros. Nu-
merosas dndas han surgido sobre la posibilidad de obtener un resnltado
positivo del tratamiento si ste se realiza en un rgimen de privacin de
libertad, incluso en el caso de enajenados (112). Se ha destacado la rela-
tividad del tratamiento en tanto no alcanza a modificar las condiciones
sociales que desempean una importante funcin en la gnesis material
del delito. En resumen, numerosos problemas han surgido ante la nocin
de tratamiento resocializador, y la N.D.S. no ha sido ajena a ellos. En
el VIII Congreso Internacional de Defensa Social surgieron numerosas
preguntas sobre el porqu y el para qu de la individualizacin penal en
una sociedad a la que se critican sus fundamentos y de la que "se sabe
con certeza lo que ya no es hoy, lo que era ayer y de la que se ignora lo
que ser maana". Ante tal situacin de la nocin de individualizacin y
de tratamiento, LEVASSEUR, en el informe de sntesis del Congreso citado,
seala, sin embargo, que "es preciso no caer en la derrota del pensamiento
y cruzarse de brazos mientras se pueda intentar aportar una ayuda fra-
(111) R. BERGALLI, Readaptacin social por medio de la ejecucin penal?,
Ed. Instituto de Criminologa de la Universidad de Madrid, 1976, pg. 43.
(Il2) J. M. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte general, Ma-
drid, 1973, pg. 510, comentando el arto 8._1, prrafo 2., al C. P. espaol ('lcuan-
do el enajenado hubiere cometido un hecho que la ley sancionare como delito, el
Tribunal decretar su internamiento en uno de los establecimientos destinados a
los enfermos de aquella clase, del cual no podr salir sin previa autorizacin del
mismo Tribunal"), seala que uel criterio del Cdigo imponiendo con carcter pre-
ceptivo el internamiento no puede cohonestarse a la luz de nuestros actuales ~
beres... , los tratamientos modernos exigen en muchos casos necesariamente que
el enfermo mental autntico no est internado".
180
ternal; 'no existe el derecho de dejar ahogarse a la gente'; se puede, al
menos, mejorar el clima de la justicia, mejorar el dilogo, transformar la
organizacin judicial (como se ha hecho por el juez de nios y los Con-
sejos de la familia) para que un da el juez se convierta en protector" (113).
La conclusin as del VIII Congreso de la Defensa Social compagina la
prudencia ante nociones como la de tratamiento, con la voluntad de per-
sistir en la transformacin de las instituciones penales, que indudable-
mente estn necesitadas de transformacin.
En lo que se refiere a la nocin de tratamiento, si se rige utilizando
para designar el contenido de la sancin, deber drsele, en el campo
penitenciario, un sentido sociolgico y abarque ms que el llamado cien-
tfico, heredero quiz de las ciencias mdicas, en las que tambin se cri-
tica una forma de hacer ms o menOs tradicional, y de la criminologa
clnica. La llamada crisis de la prisin ha llevado, sobre todo en lo refe-
rente a las penas cortas privativas de libertad (114), a plantear la posibi-
lidad de nuevas penas que eviten los efectos negativos de la prisin y po-
sibiliten la finalidad de una reincorporacin social. La multa, en sus dis-
tintas manifestaciones; la remisin condicional, el sistema de probation,
los arrestos de fines de semana, la detencin discontinua, la prisin abierta,
sistemas de trabajo de utilidad comn sin reclusin, son vas que tambin
ofrece la ciencia penitenciaria y que pueden ser para muchos delincuentes
formas de tratamiento, en otro sentido que el clnico, bastante ms eficaces
que el actual que se propone dentro del rgimen de privacin de libertad
tradicional.
Ante estas posibles soluciones, el conocimiento de la personalidad del
(113) G. LEVASSEUR, Les techniques de l'individualisation judiciaire. "Informe
de sntesis presentado al VIII Congreso internacional de defensa social", en uRev.
Se. Crim.", 1972, pgs. 333 y 336.
(114) C. ROXIN, Nuevas corrientes de poltica criminal en la Repblica Fede-
ral Alemana, Nuevo Penasmiento Penal, 1972 (septiembre-diciembre), pg. 391,
sealando cmo los sujetos sometidos a penas cortas privativas de libertad no son
delincuentes graves ni aun delincuentes por tendencia, y en cambio el someti-
tn.iento a tal pena les supone efectos perjudiciales que pueden ser evitados por
penas de multa, de privacin del permiso de conducir o de prestacin de trabajos
de utilidad pblica, expone que "los efectos poltico-sociales de la abolici.n de las
penas cortas privativas de libertad -por su inutilidad, e inclusive su daosidad-
son todava mayores. En efecto, basta ahora, dos tercios de Jos condenados a
prisin en Alemania permanecen en la crcel hasta seis meses; esto ocasiona enor-
mes gastos administrativos y a la vez determina una superpoblacin carcelaria que
apenas permite ocuparse de criminales graves. La libertad de la masa de pequeos
criminales vaciara las crceles, ahorrara dinero y personal, adems de brindar
mejores condiciones para ocuparse seriamente de los reincidentes, que se van
convirtiendo en autores por tendencia y que constituyen propiamente el problema
de la criminalidad". En contra de las penas cortas privativas de libertad, H. H. JES-
CHECK, Lehrbuch, 2.
a
ed., Duneher und Humblot, Berln, 1972, pg. 658; III Jorna-
das de catedrticos y profesores agregados de Derecho penal, Santiago de Com-
postela, en su conclusin 7.
a
, establece: "Deben abolirse las penas privativas de
libertad de duracin inferior a un ao (salvo en casos muy especiales, a determi-
nar). "Ideal Gallego", 1 de junio de 1975, pg. 4.
181
penado, en su aspecto individual y social, as como el conocimiento cien-
tfico del contexto en qne sus relaciones sociales se desarrollan, no slo
se plantea como necesario, sino que es en ellas donde va a tener una
funcionalidad. Las limitaciones que se ha ido planteando al conocimiento
de diversos aspectos de la personalidad del delincuente en razn de garan-
tizar sus derechos, quedarn sobradamente compensadas si el juez y los
especialistas que le asesoran profnndizan en el sistema de relaciones so-
ciales en el que el delincuente, y no slo el delincnente, sino ellos mismos
y la ley, se mueven.
Con los tipos de sanciones que se han planteado comO posibles se
puede conseguir, mejor que con la tradicional de privacin de libertad,
una cierta armona entre personalidad y sancin, incluso entre hecho
-personalidad-vctima y sancin-, armona que se plantea ms que du-
dosa en un rgimen ms o menos severo de privacin de libertad, en el
que sus propias condiciones, contradicciones, tienden a impedir incluso
un tratamiento individualizado, al objetivarse por razones de disciplina y
seguridad. Parece que se impone, pues, en el campo penolgico, un es-
fuerzo para encontrar y dar primaca a las sanciones no privativas de
libertad, buscando conciliar estas soluciones con el efecto intimidante que
la sancin penal tiene, intimidacin, prevencin, que no es castigo ni ven..
ganza, sino una manera de respuesta jurdica y social no estrictamente
represiva.
"La defensa social -afirma GRAVEN- no sucumbe a la idolatra de
la prisin que ha inspirado tanto tiempo la reaccin anticriminal" (115).
Una nocin amplia de tratamiento, as como la insistencia en las penas
no privativas de libertad, parecen poder adecuarse con el desarrollo de
los postulados de la N.D.S., si tal movimiento abandonase la concepcin
especiahnente individualista del delito y de la sancin, e insistiendo en
los peligros que abarca un tratamiento, aun considerndolo cientfico, de
cara a la seguridad jurdica del penado.
Una nocin sociolgica de tratamiento que viene a darle un contenido
distinto al que normalmente se le aprecia, la finalidad de reinsercin o de
reincorporacin, y no de resocializacin, la consideracin dinmica de la
personalidad, as como de las condiciones sociales a la hora de determinar
la sancin en la fase judicial, la vigilancia y control judicial de la ejecu-
cin para que el juicio y sus complementos formen un todo que emane
del poder judicial (11{, el reforzamiento de situaciones de seguridad jur-
dica para el penado como exigencia de una verdadera justicia material,
son cuestiones que, a fin de cuentas, obligan a plantear no la aparente
modificacin de la sancin penal, ya tradicional, de prisin, sino la modi-
(115) GRAVEN, La rpression pnale selon ['oplique de la dfense sociale, en
"Rev. Peno Suisse", 1970, pg. 64.
(116) K. PETTERS, Le role du tribunal dans l'application el la dtermination
des peines, en "Rev. Int. de Dr. Pn.", 1970, pg. 397.
182
ficacin real de las sanciones penales en general, su modificacin histrica
en la medida que se transforman las necesidades e intereses sociales y en
la medida que el conocimiento actual del delito, del delincuente y de la
sancin penal permiten una mayor racionalidad en la interpretacin de los
conflictos y en el ofrecimiento de las soluciones penales.
183
CAPITULO VIII
SISTEMATIZACION DE LAS SANCIONES PENALES
El problema del sistema de las sanciones penales, sancin nica o do-
ble sancin, as como las posibles direcciones que cada una de estas solu-
ciones ofrecen, depende principalmente de las concepciones que sobre la
naturaleza y el fin, o fines, de la sancin penal se tenga. Por tanto, y vistos
anteriormente los problemas referentes a la naturaleza y los fines de la
sancin penal, parece oportuno dedicar el final de este trabajo a estudiar
el tema de la sistematizacin de las sanciones penales. As, el presente
captulo resulta como deduccin de los planteamientos que hasta aqu se
han hecho sobre la sancin penal.
Parece necesario, sin embargo, hacer una consideracin inicial para
mejor entrar en el contenido de este captnlo. Se ha venido hablando,
hasta ahora, de la sancin penal en nn sentido genrico, sin entrar en la
distincin entre pena y medida de seguridad postdelictnal. Desde la pers-
pectiva de la distincin parecer que en el desarrollo de este trabajo mu-
chos aspectos han ido referidos ms a la pena que a la medida de segu-
ridad, por ejemplo, al tratar el tema de la retribucin, mientras otros,
como, por ejemplo, el de la individualizacin de la sancin, se presentaban
ms cercanos a los caracteres de las medidas. No se ignoran las diferen-
cias que se argumentan, tericas y prcticas, entre ambos tipos de san-
ciones; sin embargo, al plantear el tema de la sancin desde la ptica de
la poltica criminal, ha parecido conveniente tratarlo en un sentido gen-
rico como respuesta jurdico-penal al delito cometido, para conseguir de-
terminados fines penales, utilizando una va (como es la poltico-criminal,
distinta a la dogmtica) aplicable inicialmente de la misma manera a am-
bos tipos de sanciones, dado su carcter finalista. En este captulo se estu-
dia la posicin que se mantiene ante las medidas de seguridad y sus rela-
ciones con la pena.
185
Al EXPOSICION
Al tratar el tema de las sanciones, y especialmente de las medidas de
seguridad dentro del movimiento de la N.D.S., debe hacerse una conside-
racin previa que evite confusiones. El programa mnimo de la Sociedad
Internacional de Defensa Social, planteando la eleccin de la sancin ms
adecuada como una cuestin de orden prctico, utiliza el trmino "medi..
das", englobando en el tanto la pena como las medidas de seguridad (1).
Por otra parte, la consideracin del programa como puntos bsicos y el
carcter de "movimiento" explica que los distintos autores que pueden
incluirse en la N.D.S. mantengan posiciones unitarias en lo bsico, pero
diferentes respecto al desarrollo de la sancin penal. As, ANeEL, dentro
de una- concepcin acorde con los principios del movimiento, rechaza, o
al menos duda ltimamente, de la validez de las medidas de seguridad en
cuanto que para l la pena, al transformarse, puede realizar la funcin
asignada anteriormente a las medidas (2).
Hecha esta precisin, la exposicin del sistema de sanciones en la
N.D.S. no puede olvidar la especial importancia que este movimiento
ofrece al momento de ejecucin de la sancin y a la direccin de poltica
criminal. Se comprender cmo los autores de la N.D.S., partiendo de
planteamientos de poltica criminal, inician su razonamiento -sobre el sis-
tema de sanciones desde el punto de vista de la ejecucin, desde consi-
deraciones penitenciarias, en la medida que, para ellos, la ejecucin de
la sancin evidenciar lo que la sancin es en su realidad prctica y lo
que la sancin realmente supone tanto a quien se aplica como al resto de
(1) SOCIEDAD INTERNACIONAL DE DEFENSA SOCIAL, Programa mnimo, en "Ca-
hicrs de Dfense sociale", 1973, pg. 24: "JII, 3. La cuestin de la diferencia
entre las medidas a tomar a la vista del delincuente debe ser considerada como
una cuestin de orden prctico, consistiendo el punto importante en elegir una
medida conforme al fin mismo del Derecho criminal; la medida elegida debe,
pues, en cada caso, ser favorable a la enmienda y a la reinsercin del condenado.
Si se conserva el nombre de pena para ciertas medidas, por ejemplo, las multas
y ciertas medidas privativas de libertad de una duracin fija, es preciso reconocer
que estas penas constituyen igualmente medidas de defensa social."
(2) M. ANCEL, Ou en son! les mesures de suret? Separata del Liber amicorum
in honour of professor S. Hurwitz, Juristforbundets forlag, Copenha,gue, 1971, p-
ginas 15 y sig.: "Las medidas de seguridad! Este terreno de un desafio singular
entre las escuelas animadas de intransigencia doctrinal al final del ltimo siglo,
este terreno de reencuentro entre las escuelas intermedias y conciliadores de entre
las dos guerras, este terreno de exposicin dogmtica y didctica, de las teoras
llamadas modernas, esta gran esperanza de ciertos hombres de 1930 y de 1945, este
temor mal disimulado de algunos otros, esta invencin que la legislacin aceptaba
y que los autores teman en el momento mismo en que ellos crean domesticarla,
'esta innovacin de ayer convertida en la banalidad de hoy, vale la pena an de
pararse especialmente sobre ella? Puede ser si se quiere observar bien la turbacin
de la hora presente. Esto es 10 que no se puede hacer sin haber medido primera-
mente la evolucin de una nocin ayer nueva, las dificultades de su desarrollo y
las razones, en fin, de la incertidumbre actual."
186
la comunidad. Por esto, en la perspectiva de la N.D.S., se diferenciarn
aspectos en el estudio de las sanciones. El puramente terico (en el que
se mantienen diferencias de naturaleza y fines en las sanciones) y el de
aplicacin prctica, en el que penas y medidas de seguridad no se opon-
drn, sino que se equilibrarn en un sistema que las integre como medios
de tratamiento.
Sin embargo, tambin en un nivel terico se van a suavizar diferencias,
dadas las diversas consideraciones que la pena como sancin tiene en
la N.D.S.: pena proteccin, pena tratamiento, pena con finalidad resocia-
lizadora. Para concluir esta exposicin, diremos cmo el sistema de n t ~
gracin que la N.D.S. propone se sita frente a un sistema dualista, por
una parte, y frente a sistemas unitarios extremos, por otra, ya sean tanto
los que defienden la pena como nica sancin penal, rechazando otras
posibles sanciones, ya sean las que, negando las sanciones existentes, por
considerarlas inoperantes, establecen nuevos tipos de respuesta penal como
sustitutivos.
a) Planteamiento penitenciario: coincidencia funcional
de ambas sanciones
Como planteamiento de poltica criminal, en el momento de exponer
la direccin del sistema sancionador, la N.D.S. parte de la realidad de la
ejecucin de la pena y medida de seguridad, distancindose as de una
consideracin de estricta teora jurdica 0, mejor, de una teora jurdica
neoclsica de direccin idealista. Comienza con un anlisis de la situa-
cin penitenciaria, "porque se trata all... de la realidad concreta de la
sancin... , y es de la realidad concreta de la pena, de su contenido posi-
tivo y efectivo, de lo que se trata" (3). En este sentido, eminentemente
prctico, se separan distintos niveles en la consideracin de las sanciones
penales, "sobre el plano jurdico, de la teora, de la enseanza, la dife-
rencia se concibe porque se atribuye a la una una funcin esencialmente
retributiva; a la otra, una funcin esencialmente preventiva. Por el con-
trario, sobre el plan penitenciario, la separacin no se comprende ya desde
que se pasa a la ejecucin (4). De esta manera, en el nivel de realizacin
prctica que la ejecucin de penas y medidas de seguridad supone, se
considera una homogeneidad, una coincidencia prctica entre ambos tipos
de sanciones.
Esta separacin de niveles, manteniendo el carcter unitario en el pla-
no funcional y relegando las diferencias entre las sanciones al plano te-
rico de carcter institucional, es defendida no slo por ANCEL, sino que
(3) M. ANCEL, La peine dans le droit classique et selon les doctrines de la
dfense social, en "Rev. Se. Crim.", 1973. pg. 193.
(4) ANCEL, POMPE... Les rapports entre la peine et la mesure de suret, en
"Table ronde en l'honneur de M. W. P. J. Pompe". en "Rev. Se. Crim.:', 1963,
pg. 533.
187
es punto de coincidencia no extremas:
LONE diferenciando dos direcclOnes de anahsls, afirma que la dlstmcln
de "la pena como categora lgica y la pena como realizacin histrica, y
la unificacin de la pena y de la medida de seguridad, no contradice la
esencia del Derecho penal y est en armona con la naturaleza del hom
bre" (5). Eu este mimo sentido, diferencindolas como estructuras insti-
tucionales BOUZAT y LEvAssEuR, as como PINATEL, desde una perspec-
tiva criminolgica, las unifican en un plano funcional (6). La coinciden-
cia funcional entre penas y medidas se defiende tambin por quienes man
tienen una concepcin retributiva de la pena. As, PETROCELLI admite en
el marco de la ejecucin "todas las modalidades que, sin oponer nada a
la pena en su principio, pueden conducir a la elevacin moral del impu-
tado y a la eliminacin del peligro criminal" (7). Tambin fuera, y antes
de la N.D.S., MEZGER, en el Congreso de Roma de 1953, estableca la im-
posibilidad de la unificaciu a un nivel abstracto, aunque admitiendo que
pueden en determinados casos necesitarse tratamientos especiales (8).
Aunque en este nivel de ejecucin, la N.D.S. parce conciliarse con di-
recciones retributivas (en la medida que estas direcciones admiten tam-
bin las posibilidades preventivas e incluso reeducativas de la pena re-
tributiva), sin embargo, como se ha ido viendo en este trabajo, en el
pecto terico de la pena y la medida de seguridad es donde van a sepa-
rarse. Para la N.D.S., el aspecto terico de las sanciones queda relegado
l dar primaca a los aspectos prcticos. El anlisis de las distintas situa-
ciones de hecho que la ejecucin produce ofrece el objeto principal del
estudio terico.
b) Planteamiento terico
1) Crtica del sistema dualista. De la pena retribucin a la pena trata-
miento
Para ANCBL, la razn de ser del sistema dualista est en que sus parti-
darios consideran la pena como una institucin abstracta, fundamental-
mente retributiva, carcter retributivo en cuanto naturaleza ideal propia
(por tanto, no susceptible de modificacin histrica) y carcter abstracto
(5) P. NUVOLONE, Le sanzioni criminale nel pensiero di Enrico Ferri e nel
momento storico attuale, en "Rev. Peno Suisse", 1956, pg. 345. Igualmente, Nu-
VOLONE, intervencin en el VI Congreso Internacional de la Asociacin Interna-
cional de Derecho penal, Ed. Giuffr, Miln, 1957, pg. 256.
(6) ANCEL, POMPE... , Les rapports entre la peine et la mesure de sUl'et, "Table
ronde en l'honneur de M. W. P. J. Pombe", en "Rev. Se. Crim.", 1963, pgs. 530
y sigs.
(7) PETROCELLI. intervencin en el VI Congreso Internacional de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal, Ed. Giuffr, Miln, 1957. pg. 270.
(8) MEZGER. intervencin en el VI Congreso Internacional de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal, Ed. Giuffr, Miln, 1957, pg. 274.
188
que llevaba a una aplicacin mecamca al delito cometido, al margen de
consideraciones de utilidad finalista, ya fuese de cara a la sociedad, ya
fuese de cara al delincuente, o bien apreciando esa doble direccin social-
individual en cuanto efecto de la pena, pero de una forma accesoria
bordinada a la idea de retribuir el dao material, y sobre todo mora!,
causado por el delito. Ante esta concepcin de la pena, la medida de
seguridad debera encuadrarse en un sistema aparte, porque "cuando se
construye un sistema de medidas de seguridad, la pena es por naturaleza
aflictiva, impone un sufrimiento al culpable, e infamante, ya que
nia ostensiblemente la censura social que provoca su acto delictivo" (9).
Frente al sistema dualista, ANCEL seala una evolucin tanto en la pena
como en la medida de seguridad; "la pena, transformndose y
dose a la medida, en tanto que la medida a su vez experimentaba ms y
ms el contagio de la pena transformada" (10). En la doctrina de la N.D.s.,
la transformacin se concreta especialmente a travs de "una poltica
activa de prevencin, que entiende proteger a la sociedad protegiendo
igualmente al delincuente y que mira a asegurarle, en las condiciones y
por ms legales, el tratamiento apropiado a su caso individua!. La d. s. as
entendida reposa, pues, sobre la sustitucin de la pena retributiva por el
tratamiento" (11). No hay que olvidar que ANCEL no rechaza totalmente
la retribucin (12), sino que, considerndola como la representacin del
carcter represivo de la pena, la admite para ciertos delincuentes, pero
siempre en razn de su utilidad de cara a esos delincuentes, siendo, pues,
la nocin de tratamiento reinsertor la idea centra! para ANCEL de las
sanciones penales, incluida la pena retributiva.
Planteado el tratamiento como contenido propio de la pena y como
alternativa que la N.D.S. ofrece a la tradicional pena (aflictiva), desapa-
rece la razn de ser de una doble va de sanciones de naturaleza diferente,
ya que si la pena es tratamiento, coincide con las medidas que, creadas
(9) M. ANCEL, Gu en sont les mesures de suret? Separata del Liber amicorum
en honor del profesor S. Hurwintz, Copenhague, 1971, pg. 19.
(10) M. ANCEL, Oil. en sont les mesures de suret. Separata del Liber amico-
rum en honor del profesor S. Hurwitz, Copenhague, 1971, pg. 19. ",El sistema
dualista ha tropezado con tantas dificultades (es necesario -y se puede--- ejecu-
tar a la vez la pena y la medida, en qu orden y segn qu decisiones?) que se ha
visto pasar a los sistemas legislativos del sistema mixto (o acumulativo) a un
tema unitario (o alternativo) que escoge entre la aplicacin de la pena y la medida:
pero no es esto llegar a la equivalencia prctica de las dos sanciones. ayer tan
fuertemente opuestas? (Pg. 22.)
(ll) M. ANCEL. La df... , ob. C., pg. 31.
(12) M. ANCEL, La peine dans le droit classique et selon les doctrines de la
dfense sociale, en "Rev. Se. Crim.... 1973. pg. 193. "En esta concepcin -dice
el autor refirindose a la N.D.S.-. la pena, en tanto que sancin aflictiva, es decir,
retributiva, puede tener su lugar en un sistema racional de reaccin anticriminal;
pero no es ni la sancin nica, ni el medio necesario de lucha contra el crimen.
ni una categora jurdica dotada de una vocacin terica particular. Debe. por el
contrario, integrarse en un sistema unitario de medidas de proteccin colectivas
e individuales cuyo fin esencial es la reinsercin social del delincuente: es lo que
le da a la pena a la vez su fundamento. su funcin y su colaboracin particular."
189
con una finalidad de prevencin especial, consisten fundamentalmente en
ofrecer un tratamiento a aquellos a quienes se aplican. Establecida esta
armona entre ambas sanciones, ser preciso profundizar en la obra de
ANCEL y ver qu tipo de relaciones establece entre ellas, cmo se conju-
gan, siendo ambas tratamiento, dentro de un sistema que las integre.
2) Importancia y lugar de las sanciones penales en el sistema unitario
de la N.D.S.
ANCEL va a desarrollar la exposicin de las medidas de seguridad a
partir del mismo planteamiento que hace de la pena, esto es, considera-
cin, en primer lugar, de su ejecucin prctica.
As, si en su vertiente prctica la pena supone una privacin, en la
mayora de los casos de libertad, privacin en la que estriba su carcter
punitivo, tambin hay privacin en la aplicacin de las medidas de segu-
ridad. Si la pena supone una intimidacin (situando ANCEL el carcter
intimidante en la puesta en funcionamiento de un aparato administrativo
y judicial que la comisin del delito lleva consigo), tambin, por el mismo
mecanismo se atribuir a la medida una eficacia intimidante. Si la pena
ya no se realiza de una forma pasivo-negativa, sino que, con el fin de
resocializar, supone toda una actividad programada, en la que participa
el proceso penal, en base a la personalidad del delincuente, tambin las
medidas, consideradas fundamentalmente como no punitivas, contienen
especialmente la idea de proteccin. Si la imposicin de una pena presu-
pone la responsabilidad del sujeto, responsabilidad que no puede ser ms
que social, estableciendo ANCEL la nocin de responsabilidad tanto como
presupuesto que como fin de la pena. Tambin las medidas se fundamen-
tan en el inters comn. Desde este planteamiento prctico, ANCEL afirma
que las discusiones tericas para diferenciar penas y medidas de seguri-
dad, en tanto que no responden a una realidad prctica, son Hartificiales"
e incluso producen llconfusin", debindose "poder emplear un p r o e i ~
miento u otro, sin tener que calificar pena o medida, porque lo que im-
porta es el contenido y la colaboracin de la sancin, mucho ms que su
denominacin formal" (13).
La N.D.S. no niega la importancia de la distincin terica entre pena y
medida de seguridad, pero, al contemplar la sancin penal desde una pers-
pectiva eminentemente prctica, tal distincin tiene un carcter acceso-
rio. Dado que la transformacin de la pena y de la medida ha hecho que
ambas dejen de oponerse, ANCEL seala que "si los juristas quieren, para
satisfaccin de su espritu, comparar entre dos conceptos en tanto que
tales, la poltica de defensa social no har por su parte ninguna obje-
cin; pensar incluso que en el plan pedaggico, y para iniciar los espri-
tus a las tcnicas de las instituciones penales, la comparacin es deseable,
pero considerar que se trata de uu punto de vista doctrinal extrao a
(13) M. ANCEL, La d!. oo, pg. 265.
190
esta accin social de lucha contra la criminalidad, que es el objetivo y la
razn de ser de una sana poltica criminal" (14), y HULSMAN, desde una
perspectiva prctica similar, expone que la "revaluaci6n de la sancin
penal implica, desde mi punto de vista, la renuncia a la diferencia incom-
prensible entre la pena y la medida, al menos incomprensible para los no
iniciados a la sntilezas jurdicas e histricas, que forman la mayora de
aquellos a quienes afecta el Derecho penal" (15). As, la importancia doc-
trinal aparece desligada de la aplicacin de ambas sanciones, porque pena
y medida, respondiendo a la personalidad y al tratamiento del delincuente,
tendrn una existencia prctica vlida en cuanto sirvan a quien se aplica
en relacin al grupo en que ste se integra, y la aplicacin de una u otra
no se har en base a valoraciones dogmticas, sino en base a critenos
poltico-criminales de adecuacin de la sancin a los fines penales que se
pretenden, apreciando la personalidad del sujeto al que se va a aplicar y
las exigencias del medio dentro de un marco jurdico que garantice las
libertades individuales.
Frente a nn sistema dualista compuesto por penas y medidas de se-
guridad, en el que las primeras se aplicaban en razn de la retribucin,
por mantener la naturaleza retributiva (aflictiva) de la pena, y las segun-
das se acumulaban a las primeras en caso de mantenerse an cierta p l ~
grosidad en el sujeto, o bien se aplicaban slo a determinadas categoras
de delincuentes peligrosos, la N.D.S. plantea un sistema unitario en el que
se integren ambos tipos de sanciones. La eleccin por el juez entre las
diversas sanciones vendr dada por razones poltico-criminales, una vez
comprobada la materialidad del hecho y la responsabilidad del sujeto. Los
criterios de eleccin no vendrn dados por estas comprobaciones previas,
sino en razn de los fines de la sancin, previo conocimiento de la perso-
nalidad y situacin social del delincuente y de cara a la finalidad preven-
tiva de reinsercin. Si, como se ha dicho, se piensa qne la retribucin ha
llegado a ser sustituida o a englobarse dentro del tratamiento, que ambas
sanciones, penas y medidas de seguridad tienen carcter intimidante, que
la pena no es el medio para restablecer el orden jurdico violado, ya qne
no puede restablecerlo, y que ambas coinciden en sn finalidad protectora,
la conclusin a la que llega la N.D.S. parece consecuente con sns postu-
lados sobre las sanciones, esto es, el sistema de acumulacin no tiene
sentido al perder la pena, en su transformacin, los caracteres que la jus-
tificaban y al limitarse a ser, junto con las medidas de segnridad, solucio-
nes adecuadas para el tratamiento preventivo.
Interesa, ahora, conocer la consideracin que los autores de la N.D.S.
tienen sobre las medidas predelictuales. ANCEL seala que en el nuevo
"sistema de la D.S." la medida de seguridad predelictual se encuentra
normalmente excluida o limitada a hiptesis tan precisas como excepcio-
(14) M. ANeBL, La df... , pg. 265.
(15) L. H. C. HULSMAN, Le choix de la sanction penale, en l'Rev. Se. Crim.',
1970, pg. 531.
191
nales" (16). Sn aceptacin para los casos sealados como excepcionales
exige, segn ANcEL, un riguroso respeto al principio de legalidad. Res-
pecto a este punto, es significativo el comentario que 1. MARX hace sobre
las crticas dirigidas a las medidas: "Se oye a menudo invocar los dere-
chos del hombre cuando se trata de medidas de seguridad por gente que
no tiene ningn miedo de ir mucho ms lejos aplicando las penas" (17).
Para el mantenimiento del principio de legalidad en las medidas prede-
lictuales ANcEL, utilizando la misma tcnica que para la tipificacin de
delitos y sanciones, exige: "1) Determinacin y definicin rigurosa de
las variedades especiales, netamente precisadas, del estado peligroso.
2) Delimitacin de esta nocin de estado socialmente peligroso por medio
de una forma legal cuidadosa y estrictamente redactada. 3) Reconoci-
miento por la ley de un derecho de intervencin preventiva del Estado
nicamente en los lmites legal y estrictamente fijados. 4) Instauracin de
condiciones precisas relativas al ejercicio de este derecho de intervencin
por nn sistema de garantas de carcter jurdico y procesal, que debern
incluso, en principio, ser las de derecho comn" (l8). De esta manera, AN-
CEL, estableciendo como principio su no admisin de las medidas de segu-
ridad predelictuales, como exigencia de un rgimen de seguridad jurdica,
sin embargo, por la finalidad preventiva que atribuye a la N.D.S., propone
su admisin en casos especficos y excepcionales de estados peligrosos
estrictamente delimitados y regulados en base a la formalizacin de las
garantas juridicas.
3) Rechazo de sistemas unitarios extremos
El sistema de integracin de sanciones penales defendido por la N.D.S.
en base a las transformaciones que en la pena y en la medida de seguridad
se han prodncido y que ha llevado a conseguir un equilibrio entre ambas
en el plano de su aplicacin se mantiene distante no slo del sistema
dualista de sanciones, separadas por su naturaleza y finalidad diferentes,
sino tambin de aquellos sistemas unitarios que responden a concepciones
sobre la sancin distintas a las del nuevo movimiento defendista.
Una posicin extrema de la pena-retribucin como exigencia n e e s ~
ria de justicia por el delito cometido, que no tenga en cuenta su vigencia
prctica, rechazar tambin un sistema que incluya ambos tipos de san-
(16) M. ANCEL, La df ... , pg. 351. En el mismo sentido, J. GRAVEN, La r-
pression pnale selon ['optique de la dfense sociale, en "Rev. Peno Suisse", 1970,
pg. 62: "En razn de su sujecin al principio de legalidad, la defensa social reh-
sa el empleo, o al menos el empleo generalizado de las medidas predelictuales.
Por mucho que estn en la lgica interna de sus concepciones, no es, en efecto,
posible hoy identifica.r la peligrosidad o predecir la cada con una exactitud o una
certeza tales que no haya temor a ataques injustificados a la libertad individual"
(17) ANCEL, POMPE... Les rapports cm,c la peine et la mesure de suret.
"Table ronde en l'honneur de M. W. P. J. Pompe", en "Rev. Se. Crim.". 1963,
pg. 532.
(18) M. ANCBL, La dt... , pg. 271.
192
ciones. al ver en las medidas un peligro para el mantenimiento en la san-
ciu del ideal de justicia abstracta, que en el terreno penal se ideutifica
con la nocin clsica de retribucin. Como exponente de esta postura
pueden proponerse las palabras de BETfIOL, quien, sealando el carcter
esencialmente retribntivo de la pena y rechazando que la discusin sobre
el sistema de sanciones se d en base a las aplicaciones prcticas (olvi-
dando las direcciones ideolgicas), establece que "precisamente en vir-
tud de mi conviccin retributiva y espiritualista, rechazo categricamente
la posibilidad de una concepcin dualista que admite la pena y la medida
de seguridad. Se puede, todo lo ms, adoptar la concepcin de prevencin
desde el punto de vista de los menores y de los semienfermos mentales;
sin ir ms all, para no correr el riesgo de ver derribados los principios
jurdicos y penales, incluso la libertad. Nunca ms que hoy, el pensa-
miento animador de E. KANT debe vivir entre nosotros" (19).
Expuestas las razones de la N.D.S. en favor de un sistema de integra-
cin, se comprender fcilmente que si bien ambas posturas, N.D.S. y
BETTIOL, rechazan el sistema dualista, lo hacen desde posiciones total-
mente diferentes, estando la concepcin de la sancin en la N.D.S. muy
lejos de relacionarse con un imperativo categrico.
La posicin sistemtica de las sanciones en la N.D.S., separada de un
sistema de direccin idealista, se distancia tambin de los sistemas pro-
puestos por una direccin extrema positivista, as como del sistema p r ~
puesto por GRAMATICA dentro de una diferente consideracin de la defensa
social. Aunque aparentemente puedan apreciarse ciertas coincidencias
entre los postulados de la escuela positiva y los de la N.D.S., como, por
ejemplo, la relacin entre el planteamiento "desjuridizador" de ANCEL y
la propuesta de FERRI de un "estudio completo del delito, no como abs-
traccin jurdica, sino como accin humana, como hecho natural y so-
cial" (20), o la insistencia de ambos en la prevencin, sin embargo, un estu-
dio comparativo detallado seala importantes diferencias, no meramente
aparentes.
Respecto del sistema sancionador FERRI propona Hreunir en un s s ~
tema todos los diferentes medios de defensa de que la sociedad puede dis-
poner contra las acciones antijurdicas: as, lejos de separar de un modo
(19) BETTIOL, Intervencin en el VI Cong1"eSO Internacional de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal, Ed. Giuffr, Miln, 1957, pg. 227. En este tra-
bajo se ha hablado ya de las conexiones que el proyecto alternativo alemn tiene
con las direcciones de la N. D. S. Es significativo que entre los trabajos relativos
al proyecto alternativo, MELZER cita el de U. KLUG, Programm fur cin neues
Strafgesctzbuch, ,en el que expresamente aparece el rechazo que se hace de las
concepciones penales de Kant y Hegel. Ver MELZER, Le proyect alternati{ de code
penal allemand et la dfense sociale nouvelle, en "Rev. Se. Crim.", 1970, pg. 707,
nota 5.& La misma posicin aparece en otro trabajo de KLuG, Para una crtica de
la filosofa penal de Kant y Hegel. en "Problemas actuales de las Ciencias penales
y de la Filosofa de Derecho", en "Homenaje al profesor L. Jimnez de Asa".
Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, pgs. 23 y sigs.
(20) E. FERRI, Sociologa criminal. vol. 1, Ed. Gngora, Madrid, 1907, pg. 22.
193
13
craso irrevocable los medios civiles de los medios penales, los preventivos
de los represivos, los defensivos de los punitivos, los coordina en un todo
orgnico y les hace concurrir juntos a la defensa de la sociedad contra
el delito" (21). Sin embargo, el contenido de esos medios de defensa so-
cial va a ser diferente al que la N.D.S. da a las sanciones penales, que se
alejan igualmente de los sustitutivos penales propuestos por FERRI. ANcEL,
delimitando el contenido terico de la corriente defendista a la que per-
tenece, la diferencia tanto de la de STOOSS y de la de V. LISZT, como de
la de FERRI y la de GRAMATICA, en cuanto los conceptos de pena, respon-
sabilidad e intimidacin tienen en ella su lugar (22). En el mismo sentido,
ANCEL se separa de la direccin defendista extrema representada por GRA-
MATICA, que, partiendo del concepto de "antisocialidad", rechaza cualquier
sistema de sanciones penales en cuanto pertenecen al Derecho penal, as
como tampoco admite los conceptos de retribucin e intimidacin (23).
El sistema integrador que propone la llamada direccin "nueva" de la
defensa social, tampoco coincide, por tanto, con un sistema sancionador
unitario, no ya basado nicamente en la pena, sino que, rechazndola
como inoperante, busque nuevos tipos de respuestas, no penales, sino lla-
madas sociales, ante las muestras de antsocialidad.
Bl COMENTARIO
Teniendo en cuenta lo sealado en la introduccin de este captulo,
el presente comentario se hace de forma resumida, ya que la mayora de
las nociones que fundamentan la sistemtica sancionadora, como son las
que tratan de la naturaleza y fines de la sancin penal, se han ido anali-
zando previamente a lo largo de este trabajo.
a l Valoracin terica de la ejecucin de las sanciones.
Importancia del nivel normativo
Considerando que desconocer la realidad prctica de la aplicacin sera
totalmente errneo para el jurista que investiga las sanciones penales, debe
valorarse inicialmente como positiva la importancia que la N.D.s. da al
momento de la ejecucin. "El Derecho clsico -dice ANcEL- ignoraba
casi todo sobre la ejecucin de la pena: era materia administrativa que
no concerna ni al jurista ni al juez. Pero la Hreforma penal" de la que se
(21) E. FERRI, Sociologa criminal, vol. n, Ed. G6ngora, Madrid, 1907, pgi-
na 154.
(22) ANcEL, POMPE... Les rapports ... , ob. cit., pg. 533.
(23) GRAMATICA, Principi di di/esa sociale, Cedam, Padua, 1961, pg. 190.
Las diferencias entre la D. S. de Gramatica y la N. D. S. de Ance! han sido
sealadas por ANTN ONECA, Las teoras penales de la- postguerra, HA.D./P.C.P.".
1967, pg. 29.
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habla por todas partes desde hace cerca de un siglo es esencialmente una
reforma penitenciaria, y esta reforma penitenciaria es una de las expre-
siones primeras de la defensa social... Porque el Derecho penal clsico
no se preocupa de la prevencin: es ante todo sancionador, y porque es
por esencia retributivo, permanece extrao a la nocin de tratamiento del
delincuente" (24).
Sin embargo, parece importante, para una mejor comprensin de la
sancin penal, constatar no slo que el Derecho penal clsico ignoraba el
aspecto de la ejecucin, sino el porqu, la razn y lo que supona tal igno-
rancia. El tipo ideal de formalizacin jurdica que la dogmtica penal cl-
sica exiga, llevaba a evitar la realidad penal concreta, incidencia de la
norma penal en las relaciones sociales y viceversa, al considerarla intil
respecto a la necesidad de la construccin sistemtica. Tal consideracin
de inutilidad se manifiesta con ms gravedad en el terreno de la sancin
que en el de la teora del delito, puesto que la sancin estaba vinculada
nicamente al delito y a la idea de dao compensador, con lo qne su exis-
tencia en la norma y su pronunciamiento agotaban su existencia penal.
Importa destacar que tal consideracin sobre la existencia prctica de la
sancin no deja de ser una toma de postura, poda calificarse de omisin,
ante tal nivel de existencia prctica.
El desconocimiento de lo que la sancin supona en la prctica llevaba
a construir una teora de la sancin cuyo contenido pareca preciso llenar
con afirmaciones morales idealistas o hechas a priori y de dudosa com-
probacin. Siempre la teora de la sancin se presentaba como un suced-
neo de la teora del delito. El sujeto interesaba en cuanto autor del delito,
a un nivel normativo, pero no en cuanto sujeto pasivo de la sancin, salvo,
en algunos casos, de manera filantrpica. Ms tarde, el desarrollo de la
investigacin sociolgica y, en el campo jurdico-penal, del pensamiento
crtico y de la criminologa, ha supuesto paulatinamente que el jurista
vnelva su mirada hacia la realidad prctica, buscando la armona entre las
valoraciones dogmticas y las situaciones de hecho.
En el terreno de la sancin penal, la prctica sancionadora se convierte
en fuente de enseanzas para el penalista, ofreciendo al pensamiento penal
el ejemplo de su propia dinmica. Superada la primitiva consideracin
retributiva, a la sancin penal se le admite una identidad propia como
institucin dinmica que se manifiesta no slo en su existencia normativa,
sino en el momento de su aplicacin.
Por lo dicho hasta aqu se comprender que el conocimiento de lo
que las sanciones suponen en su aplicacin prctica es necesario para una
valoracin jurdica correcta de las sanciones penales. Como ejemplo de la
preocupacin por el aspecto de la ejecucin puede citarse el proyecto alter-
nativo de ley de ejecucin de penas que los profesores alemanes elabo-
(24) M. ANeBL, La peine dans le droit classique et selon les doctri12s de la
de/eme social, en "Rev. Se. Crim.", 1973, pg. 190.
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raron junto al proyecto alternativo de Cdigo Penal (25). Si el fin que
actualmente se establece por numerosas direcciones penales para la pena
privativa de libertad, como ejemplo, es la reinserci6n, mal se conseguir
si no se regula y determina en qu consiste tal reinsercin y cules son los
modos concretos de llevarla a cabo, es decir, cules son las formas en que
la sancin se realiza correctamente, alcanzando los fines que se le atriw
buyen.
Si se considera la sancin penal como uno de los instrumentos activos
de evitar la delincuencia por medio, tanto de su certeza intimidante, como
por su consideracin de instrumento reinsertor, partiendo de un conoci-
miento completo del delito, de su sujeto y de las condiciones del medio
en que el delito se ha producido, la vida del sujeto se ha desarrollado y
se va a desarrollar, parece comprensible que se conceda gran importancia
a la ejecucin de la sancin, a su existencia prctica, a su incidencia en el
medio social, y en la vida del sujeto que la soporta. Remitindonos, a
modo de ejemplo, de nuevo a las penas privativas de libertad, puede pen-
sarse que los motines, revueltas y huelgas de hambre que en los ltimos
aos se producen en numerosas instituciones penitenciarias son v i n t ~
mente motivo de preocupacin de las Administraciones penitenciarias;
pero, no deben serlo tambin de los jueces que sealan las penas, aban-
donndolas en su ejecucin; de los juristas que ordenadamente elaboran
una dogmtica sobre la fundamentacin y fines de la pena, y que una serie
de situaciones de hecho viene incluso a negar en la prctica? Lo que se
pone en cuestin en estos hechos, que cada vez se repiten con ms asi-
duidad, no sern slo los aspectos llamados accesorios de condiciones de
los establecimientos, condiciones que numerosas veces violan los bsicos
derechos humanos, sino sobre todo y fundamentalmente, y esto es lo que
importa, la validez del sistema sancionador. No se preguntarn quienes
mantienen la concepcin de la pena como exigencia abstracta de justicia,
como reestructuracin del derecho violado, que difcilmente se har jus-
ticia y difcilmente se obtendr un equilibrio jurdico con slo pronun-
ciamientos tericos desconectados de una realidad penitenciaria injusta
por su pasividad? De aqu el inters del nivel de ejecucin de la pena,
inters cientfico en tanto que los hechos penales, la prctica penal, sern
fuentes para elaborar pensamiento penal. Que luego el discurso penal se
desarrolle y adquiera su belleza por su carcter crtico, por su carcter
creador y transformador, por su justa armona con lo concreto.
Dentro de la existencia prctica de la sancin no puede olvidarse su
presencia en la norma y los efectos de tal presencia. Aunque ANcEL seale
que la reforma penal de la que ltimamente se habla es esencialmente
una reforma penitenciaria, debe reconocerse que junto a la preocupacin
penitenciaria existe una profunda preocupacin por los contenidos de las
(25) Sobre el proyecto alternativo alemn de ley de ejecucin de penas puede
verse BAUMANN, Les problemes actuels poses par la reforme penitentiaire de 1971
en Republique fdrale d'Allemagne, en "Rev. Sc. Crim.", 1974, 'Pg. 23.
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normas penales que no son slo sanClOn, sino conductas tipificadas. Se
ha dicho y se repite que la sauciu penal tiene una identidad propia como
instituciu dinmica en relacin a los objetivos penales a conseguir, pero
no puede olvidarse la consideracin de la sancin como reaccin social,
como respuesta a un comportamiento tipificado en la ley penal. El re-
ajuste, la puesta al da, la coincidencia con las necesidades sociales de las
conductas presentes en la ley penal es uno de los mayores problemas con
los que el penalista se enfrenta.
Por otra parte, la presencia en la ley de la sancin reafirma el carcter
motivador de los tipos penales. La certeza en la aplicacin de la sancin
es un elemento preventivo de cara a ciertos posibles delincuentes, como
se ha visto ms arriba, as como de cara a ciertos delitos en que otros
modos de control social actan menos. La dimensin pblica que la norma
tiene es anterior a la intervencin penal sobre el sujeto que ya ha delin-
quido; de aqu, pues, la necesidad de investigar y potenciar la vigencia
dinmica de la norma penal como instrumento protector y preventivo.
b) Retribucin y tratamiento como categoras no antagnicas
Se ha visto cmo ANCEL atribuye carcter retributivo, identificndolo
con represivo o aflictivo, tanto a la pena como a la medida de seguridad,
y a su vez establece el tratamiento como contenido fundamental de las
sanciones penales. BERISTAIN, buen conocedor del pensamiento de la
N.D.S., considera crticamente como lo ms importante de este movimien-
to el rechazar e incluso despreciar el fin retributivo de la pena, fin retri-
butivo que viene a representar la responsabilidad jurdico-tica (26), lo que
no le impide admitir el fin resocializador como vlido, concilindolo en
la pena con su naturaleza retributiva.
El problema puede que est en un planteamiento errneo producido
por una equivocada valoracin de la retribucin, equivocada por antihis-
trica. Ms que contraponer tratamiento a retribucin, pieuso, habra que
oponer tratamiento a castigo o a represin, incluidos ambos como m n ~
festacioues de la idea de retribucin. La retribucin, sin referirla a ninguna
escuela ni a ninguna de sus posibles manifestaciones histricas, viene a
ser la definicin de la sancin penal en cuanto que sta es respuesta, o
reaccin jurdico-penal que se da como respuesta a una accin o un com-
portamiento contrario al orden normativo penal. Tiene un carcter de
justeza en la respuesta, de compensacin, de intento de equilibrio entre
el hecho precedente que la provoca y ella (consecuencia que le sucede),
pero es importante destacar que los coutenidos y las formas que la res-
puesta toma, los criterios de la compensaciu y los que van a regular el
equilibrio entre delito y sancin, toman histricamente modalidades dife-
(26) A. BERISTAIN, Anlisis crtico de la nueva defensa social, en "R.E.P.",
1962, espec. pgs. 17 y 18.
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rentes, y si en un momento se consider que era necesario causar dao
al delincuente como criterio de justeza en la respuesta, en otro momento,
conociendo la complejidad sociopoltica tanto del delito como de la san-
cin, puede pensarse que el contenido de la respuesta debe estar en evitar
de nuevo el delito y la forma de la respuesta, consistir en articular los
medios, sancin, para que, tanto a un nivel pblico como individual, la
prevencin se consiga.
Por otra parte, la nocin de tratamiento, como se ha expuesto ante-
riormente, es una nocin genrica y una de las formas que la respuesta
puede tomar. No se circunscribe a una nocin clnica dentro de un rgimen
de cumplimiento de sanciones, sino que, en principio, puede considerarse
como la postura a tomar ante el delincuente y, en un sentido actual, con
una consideracin social, se relaciona con la sancin como forma que
adopta la respuesta de cara a la obtencin de los fines preventivos, armo-
nizndose con sanciones como la multa u otras no privativas de libertad.
As, el que la sancinwretribucin tome forma de castigo represivo o de
tratamiento preventivo, o algo de las dos o a la vez, viene dado porque la
respuesta, la reaccin jurdica de respuesta, toma histricamente modos
distintos tanto sobre el delito como sobre el autor, y la respuesta que
merecen individual y socialmente. Es decir, la realizacin de la juridici
dad que supone la sancin en cuanto respuesta viene dada en concreto
por los contenidos de esa juridicidad, que sern nicamente los intereses
que se consideran ms importantes a defender en cada momento deter-
minado. El equvoco ser identificar retribucin con castigo, olvidando
que el castigo es la forma de desarroIlar la retribucin en un determinado
momento o por una concepcin determinada. Considerada la retribucin
de una manera equvoca, el tratamiento se opondr a ella, confundiendo
niveles distintos de la sancin. El tratamiento, sin embargo, desde la con-
cepcin que parece ms correcta de retribucin, ser el carcter que' toma
la respuesta dirigida a la prevencin en cuanto objetivo penal. De esta
manera, retribucin como reaccin jurdica, como respuesta, y tratamiento
como contenido o realizacin histrica de la respuesta, que viene a sus
tituir al mero castigo, e incluso a la venganza privada, que no dejaba de
ser una forma de retribucin, de responder al delito.
Un nuevo problema se plantea, dentro de la nocin de retribucin
como respuesta jurdica que se quiere justa, y es el de armonizar la idea
de justeza, de proporcin que la respuesta debe tener, con la considera-
cin de la sancin como institucin, con identidad propia, capacitada para
la obtencin de los objetivos penales. La justicia de la respuesta se esta-
bleci por la proporcin entre delito y sancin como manifestacin penal-
mercantilista.
Sin embargo, los criterios de justeza se amplan en cuanto el delito
no se contempla slo como conducta culpable del sujeto, sino en un con-
texto sociopoltico ms amplio, as como al conocer la situacin psico-
social del sujeto. Desde la perspectiva poltico-criminal, la consideracin
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de la sancin como medio teleolgico ampla la perspectiva de la justeza
en la respuesta. La posibilidad de graduar cuantitativamente las sancio-
nes se desarrolla con la posibilidad de eleccin y determinacin por el
juez de sanciones cualitativamente diferentes, pero unidas por su condi-
cin de respuesta postdelictiva y su adecuacin al caso, esto es, adecua-
cin no slo al fin, sino al acto, al sujeto, y al fin de la sancin y, funda-
mentalmente, al contenido social de los tres elementos.
c) Contradiccin y sntesis de las penas y las medidas de seguridad en
el seno de la sancin penal. Crtica de la nocin de peligrosidad. Inti-
midacin general como principal diferencia entre ambos tipos de
sanciones
En el planteamiento propuesto de sancin como respuesta jurdica, lo
jurdico como manifestacin histrica de lo justo, y de sancin como ins-
titucin con caracteres finalistas propios, se piensa que caben las medidas
de seguridad postdelictuales tambin en cuanto respuesta dada por deter-
minados hechos a determinados sujetos para conseguir una finalidad pre-
ventiva.
En un planteamiento que se considera errneo, en el que la retribucin
es igual al castigo y carece de dimensin de futuro, las medidas carecan
de carcter retributivo, lo que no quita para que, aunque sea por razones
de tratamiento, y aunque las medidas, en teora, sean esencialmente no
punitivas, de hecho la privacin que suponen contiene ya un cierto ca-
rcter punitivo. Este planteamiento de hecho lleva a la N.D.S. a conside-
rar en las medidas tanto un carcter retributivo, respuesta jurdica, como
intimidante, si bien en el aspecto de intimidacin, desde la perspectiva
teleolgica poltico-criminal, el que las medidas de seguridad sean aplica-
bles a inimputables, a los que no se les aplicar nunca una pena, separa a
las medidas del efecto de intimidacin general que las penas tienen. La
medida postdelictual seria, pues, retributiva, en cuanto que es una forma
de respuesta a partir de un hecho, y sera intimidante, de la misma
manera que la pena, por su existencia en la norma. Pero la medida se
diferencia de la pena por la limitacin en la vertiente de prevencin gene-
ral por el hecho de aplicarse a inimputables a los que la pena no alcanza.
Ante afirmaciones que atribuyen a la idea de retribucin un contenido
tico y consideran a las medidas ticamente "incoloras" (27), no cabe ms
que preguntarse cmo puede ser ticamente neutra una medida restrictiva
de algn derecho, que acta sobre la libertad del individuo y se decide
desde el poder penal Es que la nocin de peligrosidad, en base a la cual
(27) Sto GLASER, Sur les conditions negissant les mesures de suret dans leurs
rapports avec l'Etat de Droit, en "Stato di diritto e misure di sicurezza", Convegno
di diritto penale, Bresannone, 1961, Ed. Cedan, Padua, 1962, pg. 69: "La medida
de seguridad es, desde el punto de vista tico, "incolora', no contiene ninguna
desaprobacin, ningn reproche; su naturaleza no es ms que utilitaria."
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se priva a un sujeto de algn derecho, es social y ticameute incolora7
Acaso decisiones penales que actan sobre la libertad del individuo con-
siderado peligroso, en razn de la utilidad social e individual, no son valo-
rabIes ticamente7
Aunque tericamente se pretenda que la medida de seguridad no su-
pone ninguna desaprobacin del sujeto a quien se aplica, en cuanto inter-
vencin penal por una conducta, supone una valoracin negativa de la
misma; en caso contrario, no habr intervencin penal ni sancin
penal de una conducta.
Para la N.D.S., admitiendo la similitud de hecho entre pena y medida,
se establecer una u otra en razn de su adecuacin a los fines penales
que se quieren conseguir, en concreto, en el sujeto a que se aplica. Las
diferencias de personalidad en los sujetos establecen las diferencias en la
eleccin entre una y otras. Respecto a las diferencias tericas, si la culpa-
bilidad, como elemento no exento de cierto carcter metafsico, se con-
sidera indispensable para la pena, o inexistente en la medida (para la que
ser indispensable la peligrosidad), se establece en el nivel terico una
escisin entre ambos tipos de respuesta, Ante esta separacin entre cul-
pabilidad y peligrosidad, ANCEL afirma que, he de hecho, "en la realidad
humana y social, es tan artificial como la de la pena y la medida de se-
guridad" (28). Y PINATEL, estableciendo paralelamente a la culpabilidad la
capacidad criminal en el peligroso, capacidad que para l llega a englobar
a la primera, concluye que, diferenciadas histricamente, al situarse la
culpabilidad sobre un plano filosfico y metafsico, sin embargo en el
plano funcional no se da ya gran oposicin entre ambas nociones, por 10
que tal oposicin debera desaparecer en el futuro (29).
Sin olvidar que pueden establecerse diferencias entre la presuncin
ms o menos probable de futuros delitos y la posibilidad de conocer y
motivarse por la norma penal, ni tampoco que tal posibilidad de conocer
y motivarse puede existir respecto a los estados peligrosos que se sancio-
naron con medidas, y recordando la preferencia por la nocin de respon-
sabilidad, que no puede ser ms que social, ante la nocin de culpabilidad,
remitindonos a 10 dicho al tratar la fundamentacin de la sancin, puede
recordarse a GIMBERNAT, quien seala la dificultad de establecer un con-
cepto vlido jurdico penal de la culpabilidad, como concepto que encuen-
tra su razn en el libre albedro, y opina que la falta de tal concepto no
impide una correcta elaboracin dogmtico-penal (30); por tanto, una
correcta elaboracin terica de las sanciones penales. Y menos 10 impe-
dir cuando, como se ha visto, desde la perspectiva poltico-criminal la
declaracin de culpabilidad deja sin responder el problema de cul ser
la sancin ms adecuada al caso.
(28) M, ANCEL, La df.. " pg. 292.
(29) ANCEL, POMPE... , Les rapp.... ob. cit., pg, 532.
(30) E. GIMBERNAT, Tiene un futuro la dogmdtica penal?, en "Problemas ac-
tuales de las ciencias penales y la Filosofa del Derecho", libro en Homenaje al
profesor L. Jimnez de Asa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, pgs. 497 y sigs.
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As, la N.D.S. rechaza la opOSlClOn penas-medidas, culpabilidad-peli-
grosidad, en el plano funcional, que es en el que insiste y establece en el
plano terico una diferencia aparente, en cuanto que extiende a ambas
sanciones la retribucin y la intimidacin, y en cuanto que, como apa-
rente, se presenta la tradicional oposicin entre culpabilidad y peligro-
sidad. ANCEL otorga un valor de carcter pedaggico y de conocimiento
histrico al estudio de las medidas penales que en la prctica se armoni-
zarn con las penas evolucionadas por el conocimiento de la personalidad
y la finalidad de prevencin a travs del tratamiento.
Sin embargo, para comprender mejor la relacin actual entre penas y
medidas de seguridad, parece necesario hacer un breve balance histrico
de sns relaciones y analizar la nocin y la validez penal del concepto de
peligrosidad (31) a la vista de los resultados de la sociologa criminal.
Descontando los antecedentes histricos lejanos (Platn, Aristteles,
Sneca... ), puede peusarse, en una panormica poltico-criminal, que la
aparicin doctrinal y legislativa del concepto de peligrosidad y de las me-
didas de seguridad en el siglo XIX se debe en gran parte a la frustracin,
histricamente sentida, ante una sancin penal, la pena retributiva
sica, que si bien tericamente estaba elaborada de acuerdo con ciertos
cnones de justicia de la poca, en la prctica se mostraba insuficiente
para satisfacer los objetivos penales, vistos cada vez con ms claridad, de
prevencin. Desde posturas ms o menos extremas de ruptura, como la
direccin positiva, hasta posiciones sincretistas de conciliacin, STOOSS,
VON LSZT (32), la presencia de las medidas era el resultado histrico del
deseo penal de luchar contra la criminalidad, al que no le era ajeno el
deseo de humanizacin y concrecin de la realidad penal.
El mantenimiento de la pena en su consideracin clsica hizo que para-
lelamente a ella se elaborase una teora de las medidas de seguridad, si-
guiendo la misma tcnica que la utilizada para las penas, pero con una
fundamentacin propia (la peligrosidad) y un fin especfico (la prevencin
especial). La vigencia prctica posterior de ambos tipos de sanciones, en
(31) Puede verse M. BARBERO, Consideraciones sobre el estado peligroso y las
medidas de seguridad, con particular referencia a los Derechos italiano y alemn,
en "Estudios de Criminologa y Derecho penal", Universidad de Valladolid, 1972,
p.gs. 11 y sigs.; A. BERISTATN, Medidas penales en Derecho contemporneo,.
torial Reus, Madrid, 1974.
(32) F. VON LIZST, Tratado de Derecho penal. tomo lIT, 3.a. ed., trad. 1. Jim-
nez de Asa, Ed. Reus, Madrid, pgs. 198 y 199.
"Pero si la medida de seguridad est asociada a la comisin de un hecho
nible, puede muy bien asumir en s misma la esencia de la pena (un mal ligado a
la reprobacin), e indudablemente tambin desde el punto de vista de la teora
retributiva. Y en cuanto que est admitida, adems, para la pena, aun cuando slo
sea accesoriamente, la prosecucin del fin correccional y asegurador, en tanto en-
trar la pena en la esfera de la medida de seguridad. Ambas instituciones jurdicas
son como dos crculos secantes: la pena puramente retributiva y la pena medida
de seguridad estn en oposicin, pero dentro de la esfera que le es comn, puede
entrar la medida de seguridad en lugar de la pena (con ella reemplazada) y vice-
versa."
201
distintos sistemas de sanciones, produjo, nO una especie de contaminacin
entre ellas, sino el ir descubriendo cmo sus caracteres iniciales propios,
base de su separacin, se iban diluyendo, amplindose sus zonas de
cidencia, no slo en la prctica penal, sino en la misma teora.
vizada la eficacia preventivo-general de la pena, y considerada la
cin social (prevencin especial) como finalidad penal, se produce nna
aproximacin, la pena es tambin una institucin dinmica que se dirige
a la obtencin de fines, y la nocin de culpabilidad (tambin puesta en
cuestin), si bien le sirve de necesario presupuesto, no determina todos
sus caracteres ni su funcionalidad.
Por otra parte, la nocin de peligrosidad (que no debe identificarse
con la de responsabilidad social propia del hecho valorado penalmente y
atribuible a un sujeto) en cuanto sntoma de futuro delito pretendi sus-
tituir a la de culpabilidad y se admiti principalmente en el plano peni-
tenciario para justificar el contenido de la sancin como tratamiento indi-
vidualizado. Sin embargo, de la misma manera que al hablar de trata-
miento se le ha asignado una nocin general de tipo sociolgico, derivada
de la cousideracin poltico-social del delito y de la sancin (nocin ge-
neral qne permite incluir dentro de ella sanciones na institucionales),
igualmente la idea de peligrosidad cabe plantearla desde 'una ptica social.
En base a las direcciones de sociologa criminal que consideran el delito
y el delincuente como el resultado de un conjunto de interacciones, con-
troles, que funcionan en la sociedad, el carcter peligroso, en relacin
con la comisin de delitos, no podr atribuirse nicamente al sujeto some-
tido a tales controles, sino tambin a los controles mismos. Debe supe-
rarse, pues, la base individualista sobre la que est construida la nocin
jurdica de peligrosidad.
De 10 dicho se deduce que plantear la modalidad de sancin segn la
peligrosidad del sujeto ser en gran medida ilegtimo cuando tal poten-
cialidad criminal se convierte en acto criminal no por una tendencia
jetiva espontnea, sino por la actuacin de determinadas condiciones sobre
el sujeto. Ms acertado sera, desde un planteamiento poltico-criminal
actual, no pretender que la sancin tenga una capacidad carismtica de
cara a la prevencin futura, sino (como se ha visto al referirnos al trata-
miento) reforzar las garantas jurdicas del condenado y establecer un
sistema de sanciones que se aleje de la idea de mal y de castigo como
contenido de la sancin. La respuesta penal que la comunidad da a las
conductas que la atacan gravemente, debe ofrecer al condenado (por me-
dio de la sancin) la posibilidad de reinsercin social, posibilidad que
supone la adecuacin de las sanciones a la realidad social e individual.
Desde la perspectiva de la descriminalizacin, acorde con la poltica
criminal moderna, la nocin de peligrosidad debe restringirse tambin,
pues si los tipos penales se deben limitar a los verdaderos intereses y
necesidades sociales, ms se debe limitar una nocin como la de peligro-
sidad, que es la mera presuncin de futura criminalidad. El afn de abar-
202
car la realidad del delito no slo en sus manifestaciones ms
lizacin de tipos penales, sino tambin en sus- indicios, estados
grosidad, puede suponer una extralimitacin de las
extralimitacin agravada cuando, desde el punto de vista c la
validez de un pronstico de peligrosidad es muy reducida (33). Las legis-
laciones penales especiales que tratan de estados de peligrosidad, por el
planteamiento que se ha hecho, deben someterse, no a la tcnica, sino a
la razn profunda de ser de las legislaciones penales ordinarias. Si deter-
minados estados peligrosos se consideran lo suficientemente graves para
el normal desarrollo social, debern convertirse en tipos penales y, en
caso contrario, hacerse ajenos al campo penal. La legislacin penal ordi-
naria tiene hoy capacidad para hacer suyos los motivos que en otro tiem-
po aconsejaron las legislaciones especiales de carcter preventivo. Tal ca-
pacidad de la legislacin penal ordinaria supone en el campo judicial la
unificacin de las jurisdicciones especiales de carcter penal, en los tribu-
nales penales ordinarios. El sistema de sanciones deber abarcar, en con..
junto, todas las dimensiones a las que la sancin penal se extiende, per-
mitiendo elegir la ms adecuada (se denomine pena o medida de seguri-
dad) al caso individual y a los fines penales.
Por lo dicho hasta aqu, se comprender el rechazo de las medidas
predelictuales y de la posicin al respecto de la N.D.S. Este movimiento
manifiesta acerca de ellas una oposicin, de principio, pero luego, movido
por sus afanes preventivos y de respeto al principio de legalidad, las ad-
mite como consecuencias jurdico-penales a travs de una tipificacin
rigurosa de los estados peligrosos predelictuales. El profundo problema
estriba en si el Derecho penal puede extenderse a situaciones anteriores
al delito, aunque vengan tipificadas (cuestin puramente tcnica), sin rom-
per su unidad de accin, sin atentar contra derechos fundamentales, sin
ir, a fin de cuentas, contra l mismo. El problema se agudiza cuando se
comprueba en la legislacin de varios pases que existen una serie de
medidas preventivas, llamadas medidas predelictuales sociales, estableci-
das por los rganos de la Administracin y, por tanto, con una posibili-
dad de control judicial distinta a la que se da en el caso de los delitos.
El penalista, quiz, se sienta atrado a incluir en su campo situaciones
sociales consideradas peligrosas por la Administracin para poder garan-
tizar los derechos del administrado, su garanta de igualdad. Sin embargo,
los problemas que esto plantea son graves y las garantas que ofrece el
proceso penal no parece que justifiquen una hipertrofia de lo penal.
Sobre las medidas sociales impuestas por la Administracin, la solu-
cin sealada, acertadamente por BERISTAIN (34), no ser asimilarlas al
Derecho penal en cuanto que mejor garantiza los derechos de los admi
(33) G. GULOTTA, Psicoanalisi e responsabilita penale, Ed. Giuffr, Miln, 1973.
-pgs. 335 y sigs.
(34) A. BERISTAIN, Medidas venales en Derecho contemporneo. Reus,
drid, 1974, pg. 81.
203
nistrados, sino eXigir responsabilidades criminales a los rganos de la
Administracin si atentasen contra los derechos reconocidos (35).
Con respecto a las llamadas medidas predelictuales criminales, como
ya se ha dicho, a pesar de su inclusin en la legislacin criminal, y por
razones de rechazo similares a las llamadas sociales: la fuerza del Dere-
cho penal es tal que debe utilizarse con sumo cuidado, como "ltimo
recurso" que debe encontrar su prerrequisito en el delito cometido. Pien-
so, pues, que las medidas predelictuales criminales deben excluirse del
Derecho penal, que en caso contrario se extendera a situacion?s en que
el poder punitivo del Estado afectara de tal forma a la vida de las per-
sonas que la hara imposible.
Se podr responder que la sancin penal se transforma superando pau-
latinamente su condicin de castigo, que la sancin ser tratamiento n ~
ficioso para el condenado y que el rgimen penitenciario evoluciona hacia
soluciones ms racionales. Sin embargo, y aun a pesar de esto, hoy por
hoy la sancin penal nos parece de tal gravedad que es obligado rechazar
su posibilidad de aplicacin a situaciones predelictuales. En el fondo (ya
sea administrativa o penal la consideracin de estas medidas) es su justi-
ficacin jurdica lo que se pone en cuestin. Ante tal problema, la solucin
no ser situarlas en una rama jurdica u otra, sino plantear previamente
la validez de su existencia desde un plano de control constitucional de
respeto y defensa de los derechos fundamentales, delimitando, en base a
estos derechos, las fronteras del poder sancionador.
Para terminar este apartado, conviene hacer una ltima referencia a
las reparaciones penales. Como seala NAGEL, la victimologa aparece
como direccin crtica dentro de la criminologa, al abandonar sta su
base etiolgica. sealando la necesidad de establecer la relacin entre de-
lincuente y sujeto pasivo, ya se presente ste como contrario directo y
personal, ya como adversario impersonal o como persona a quien se la
considera representante de ese adversario impersonal (36). Si en el terreno
del delito es indudable que el estudio de las relaciones agente-vctima
(35) Este planteamiento puede armonizarse perfectamente por la peticin, man-
tenida por numerosa doctrina administrativista espaola, de que los principios
penales penetren en el campo sancionador de la Administracin y de que, en va
de recurso, las sanciones administrativas sean contempladas en ltima instancia
por la jurisdiccin penal, permitindose la posibilidad de interponer contra los
actos sancionadores de la Administracin recursos suspensivos. Ver J. R. PARADA,
Poder sancionador de la Administ1'acin y crisis del sistema judicial penal, en "Re-
vista Administracin Pblica", nm. 67, 1972, esp. pgs. 91 y 92.
En el mismo sentido debe destacarse la doctrina penal espaola. En las III Jor-
nadas de Catedrticos y Profesores Agregados de Dereoho Penal, celebradas en
Santiago de Compostela los das 28 a 30 de mayo de 1975, se estableci como se-
gunda conclusin: ",En las infracciones administrativas muy graves y graves deben
aplicarse los principios de culpabilidad, de legalidad, de irretroactividad (salvo en
las leyes favorables), 'non bis in idem', y se debe prever la posibilidad de interponer
un recurso suspensivo ante los rganos de la -jurisdiccin". "Ideal Gallego", 1 de
junio de 1975, pg. 4.
(36) W. H. NAGEL, Criminologa critica, Rij Ksuniversiteit Leiden, pg. 13.
204
ofrece la posibilidad de comprender mejor la produccin del delito en su
contexto de relaciones sociales determinadas, en el terreno de la sancin
el estudio de la vctima ha llevado a replantear la relacin delincuente-
vctima en la fase de ejecucin. Se ha visto cmo FERRI, en el sistema
sancionador que propone, no diferencia el aspecto penal del civiL BERIS-
TAIN incluye las reparaciones penales en el Derecho penal contempor-
neo, como exigencia de su finalidad preventiva y protectora, sealando que
si en una concepcin clsica eran ajenas, se deba a que tal concepcin
"se limita a prestar atencin al delito y a la pena (quiz tambin al de-
lincuente), sin tener especialmente en cuenta las vctimas del hecho anti-
jurdico" (37). Se puede pensar que, dentro de una consideracin de la
pena como tratamiento, la toma de conciencia por el delincuente del dao
cometido ser un elemento importante de reinsercin (reinsercin plantea-
da desde el individuo). En este sentido, POMPE seala la posibilidad de
que en la ejecucin de la sancin el delincuente realice un trabajo en las
mismas condiciones econmicas que tendra en libertad y diese parte de
sus ingresos a la vctima (38). Sin embargo, esta solucin plantea un pro-
blema inmediato: el dao que supone el delito tiene un carcter social o
pblico; el bien jurdico que la norma penal protege debe tener una cua-
lidad prioritaria desde el punto de vista social, por lo que su ataque altera
una necesidad social, si bien sentida de una manera inmediata por el
sujeto pasivo del delito. De la misma manera, la reaccin jurdico-penal
que la sancin supone tiene un carcter social, no slo por su presupues-
to, el delito, sino por su finalidad y repercusiones, si bien la soporta de
una manera inmediata el delincuente. Vincular en la sancin al autor y a
la vctima puede suponer la vuelta a una concepcin privada del delito y
la sancin, cuando precisamente su consideracin pblica ha sido una
paulatina conquista histrica. Y aqu puede estar la razn de que la
indemnizacin aparezca como responsabilidad civil.
La idea de reparar el dao causado est ya dentro de la sancin como
respuesta, pero si el delito como dao es fundamentalmente pblico, su
reparacin ser pblica, consistiendo en la ejecucin de la sancin. En
el caso de la sancin-tratamiento, considerado en un sentido genrico, su
aplicacin ser la forma de, mirando hacia el futuro, compensar el dao
causado. Si la reparacin a la vctima se considera una medida de inters
de cara a la toma de conciencia de responsabilidad por el autor, habr que
insistir en que mayor responsabilidad se conseguir si consiste en la
toma de conciencia de la funcin social que a cada individuo correspon-
de, y esto podr alcanzarse, ms que con una relacin directa con el su-
jeto pasivo del delito, con una sancin cuyo contenido y finalidad sea de
(37) A. BERISTAIN, Las medid... , pg. 90.
(38) ANCEL, POMPE, Les rapports... pg. 530. En la propuesta de POMPE, ci-
tada en el texto, se comprueba que la relacin del condenado con la vctima du-
rante el cumplimiento de la sancin, entrega de una parte de sus ingresos, supone
slo un aspecto de la sancin principal, que se establece en una privacin de liber-
tad con un rgimen -de trabajo penitenciario.
205
inters social. Si la reparacin privada satisface un justo inters de la
vctima, en cambio olvida que el dao ha sido pblico y pblica ha de ser
la respuesta.
Debe evitarse, pues, la privatizacin de la sancin penal, que nos lIe-
vara a pocas histricas superadas, y no debe olvidarse el mantenimiento
del carcter pblico de la sancin. La victimologa, al establecer las rela-
ciones entre sujeto activo y vctima, viene a mostrar que el delito no es
un fenmeno realizado por un sujeto que dispone de una total autonoma,
no es un fenmeno estrictamente individual, sino que, en su formacin y
realizacin, intervienen una serie de relaciones y factores, entre ellos la
vctima planteada como objeto que lo condicionan. En el caso en que,
como propone BERISTAIN, las reparaciones penales formen una tercera
especie de sancin penal junto a las penas y medidas de seguridad "para
compensar a la vctima y as lograr el restablecimiento del orden jurdico
y la defensa social" (39), debe mantenerse su carcter accesorio y parcial
en relacin con la sancin principal.
Cl CONCLUSIONES
al Aproximadn histrica entre las penas y las medidas de seguridad
postdelictuales (extensin del campo de la pena y reduccin
del de las medidas). Conveniencia de un sistema de sanciones
penales que las integre para satisfacer la pluridimensionalidad
de la respuesta penal que la sancin supone. Necesaria
autolimitacin del poder sancionador penal
En el apartado anterior se ha presentado, a grandes rasgos, una visin
de las relaciones entre penas y medidas de seguridad. Su coexistencia
tanto doctrinal como legislativa ha supuesto una progresiva aproximacin,
celebrada en el VI Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho
Penal, por lo que tiene de positiva tanto para superar las diferencias
tericas como para obtener una mayor eficacia penal, proponindose tam-
bin en dicho Congreso la fijacin desde el comienzo de la sancin de
un tratamiento unitario y adaptado a las diferentes categoras de indivi-
duos (40). La diferencia original entre ambas sanciones (pureza retribu-
(39) A. BERISTAIN, Las medidas.. ", pgs. 62 y 63. Puede destacarse que las fina-
lidades que el autor propone para las reparaciones penales. "restablecimiento del
orden jurdico" y "defensa social", corresponden. la primera. a la pena retributiva
y, la segunda. a las medidas de seguridad, consideradas ambas en su pureza tra-
dicional.
(40) Asociacin internacional de Derecho penal, VI Congreso Internacional,
Ed. Giuffr. Miln, 1957. Conclusiones: "Visto que la introduccin en las legis-
laciones penales de [as medidas de seguridad, junto a [as penas, ha constituido un
progreso tanto como medio permanente de superar el conflicto de las diferentes
206
tiva de la pena, pureza preventivo-especial de la medida, con sus distin-
tas situaciones dentro. del principio de legalidad (41), ha ido disminu-
yendo distancias en cuanto tal pureza terica se ha relacionado con la
"impureza" (7) de la prctica legislativa y de la prctica de la aplicacin
escuelas como de lograr los resultados ms eficaces en la reeducacin de los delin-
cuentes y en la prevencin de la reincidencia.
Considerando, no obstante, que el -sistema seguido por ciertas legislaciones,
consistentes en aplicar a su misma sujeto de manera sucesiva, tanto penas como
medidas de seguridad, puede presentar, sobre todo en lo que respecta a ciertos
individuos, inconvenientes no s610 desde el punto de vista terico, sino tambin
prctico.
Considerando por otra parte que el problema de la unificacin de las penas y
de las medidas de seguridad no se presenta prcticamente ms que en referencia
a categoras particulares de delincuentes que tengan necesidad de un tratamiento
especial y que puede, por consiguiente, dejar subsistir en su integridad la cues-
tin terica y general de la naturaleza de la pena, especialmente frente a delin-
cuentes normales, es hacedero llegar a una solucin concreta sobre la cual, en el
fondo, se encuentran de acuerdo hasta los que, sobre dicha cuestin tienen diferen-
tes opiniones.
Emite el voto respecto de los delincuentes para cuya reeducacin la pena aflic-
tiva puede presentarse como inapropiada e insuficiente, que las futuras reformas
de la legislacin penal se inspiren, .en cuanto sea posible, en principios segn los
cuales, en vez de agregar a la pena una medida ,de seguridad distinta y de someter
as al sujeto a diversos y sucesivos tratamientos, se fije desde el comienzo su tra-
tamiento, que en la medida de lo posible sea unitario y adaptado a las diferentes
categoras de individuos.
Estima ms particularmente que deben aprobarse los siguientes puntos:
a) Para los sujet-as de menos de diecisis aos deber ser excluida, bajo cual-
quier forma, la aplicacin de una pena aflictiva.
b) Para los semienfermos mentales sera preferible suprimir cualquier regla que
se refiriese a ellos; si este punto no fuera admitido por las legislaciones, dichos
sujetos debern someterse, en todo caso, al tratamiento que exija su estado ps-
quico.
(41) Se recordar cmo la upureza" terica, el mantenimiento de la naturaleza
propia de cada uno de los tipos de sancin, llev a imponer una pena, a la que se
aada, una vez finalizada, una medida de seguridad. Esta modalidad dualista,
ms que una ingenuidad, supuso un fenmeno penal negativo, generalizndose,
despus de haberse producido, la crtica contra l. Entre otros, 1. JIMNEZ DE
ASA, Las medidas de seguridad. Su naturaleza y sus relaciones con la pena.
Consideraciones de Derecho comparado. El criminalista, 2." serie, tomo II, p-
gina 27. "La pena tradicional no es suficiente para luchar eficazmente contra
la criminalidad habitual... Hay que recurrir para ello a medidas apropiadas...
El sistema dualista, con diversos regmenes y en establecimientos diferentes, no es
recomendable. La medida especial no debe ser agregada a la pena. Por el contrario,
debe aplicarse una medida unificada y de duracin relativamente indeterminada."
A favor del sistema dualista, si bien articulndolo de una manera especial, J. CE-
REZO Mm, El tratamiento de los semiimputables, en "A.D.P.C.P.", 1973, pg. 29:
"A pesar de las crticas formuladas, creo que debe mantenerse el sistema de doble
va, es decir, de la aplicacin de una pena adecuada a la gravedad del injusto cul-
pable y de una medida de seguridad para hacer frente a la peligrosidad del delin-
cuente, porque sus inconvenientes pueden evitarse en gran medida recurriendo a
un sistema vicarial, previendo la culpabilidad de que se aplique anticipadamente
la medida y que se descuente el tiempo de su aplicacin del de la pena y que
permita incluso renunciar a la aplicacin del resto de la pena cuando ello sea o n t r ~
producente desde el punto de vista de la prevencin especial.
207
y ejecuclOn, con sus efectos tanto sobre la colectividad como sobre el
sujeto a quien pena o medida se aplican (42),
Se comprueba que la pena tiene tambin una finalidad preventivo-
especial, no ya por el posible sentimiento de culpa que se provoque en
el condenado, sino porque tanto su eleccin como su ejecucin se p n ~
tean de una manera positiva, adaptndose a las necesidades del sujeto en
relacin con la obtencin de los fines penales, no siendo ya la nocin de
tratamiento ajena a la pena. La intimidacin general, por otra parte, se
relativiza centrndose no tanto en el temor al castigo ejemplar como en
la certeza de la intervencin penal, incluida la certeza de la sancin y
reducindose su eficacia en razn tanto de los posibles delincuentes a los
que alcanza, principalmente aquellas conductas menos afectadas por otros
tipos de control social distintos al Derecho penaL
El acercamiento de la nocin de tratamiento a la pena plante recelos
dede el punto de vista del mantenimiento de las garantas jurdicas. Fue
principalmente la consideracin clnica del tratamiento la causante de
tales recelos; sin embargo, el fortalecimiento de los derechos del delin-
cuente durante su persecucin, investigacin y cumplimiento; el estable-
cimiento del lmite (temporal) mximo de la pena-tratamiento; su eleccin
por el juez, as como el control judicial de su ejecucin, garantizaban
formalmente el carcter jurdico del tratamiento. El problema de fondo
segua siendo su legitimidad, en el sentido de que, an delimitado jur-
dicamente el tratamiento, surgan dudas sobre los criterios de su eleccin
y aplicacin, as como sobre su verdadera finalidad. Ante tales dudas y
peligros de convertir el tratamiento en un mtodo tcnico y sutil de ins-
trumentalizacin del delincuente, se propuso una nocin penal de tra-
tamiento de carcter sociolgico y no clnico, que comprendise aquellas
sanciones que por sus repercusiones sociales y personales tuviesen una
clara utilidad preventiva individual y supusiesen aportaciones positivas en
el plano social.
Las medidas de seguridad, por otra parte, en lo que tienen de priva-
cin de derechos, tambin son intimidantes, y aun ms cuando, sin estar
limitadas a los inimputables, pueden tambin aplicarse a aquellos dehn-
cuentes imputables, para los que la pena aflictiva se presenta como in-
apropiada de cara a una finalidad de reinsercin preventivo-especial y
preventivo-general a travs de la especiaL
Si contemplamos ambos tipos de sanciones desde un ngulo poltico-
criminal, podrn armonizarse eligiendo una u otra, segn se adecen
mejor a los fines penales en cada caso concreto. Sin embargo, la aproxi-
macin mutua, su condicin de respuesta penal al delito cometido, la
relativizacin de la peligrosidad penal en las medidas, exigen similares
limitaciones del poder sancionador penal como consecuencia del mante-
(42) P. NUVOLONE, Le misure di prevenzione nel sistema delle graranzie sos-
tanziale e processuali della liberta del cittadino, en "Stato di Diritto e misure di
sicurezza", Cedam, Padua, 1962, pgs. 161 y sigs.
208
nimiento de las garantas jurdicas. En este sentido est la propuesta de
superacin de leyes penales especiales, integrando las conductas
bIes penalmente, as como sus consecuencias jurdicas, dentro de la
lacin penal ordinaria. Eu la misma direccin se encuadra la necesidad de
ajustar los tipos normativos a las necesidades sociales histricamente
sentidas, a los derechos humanos universalmente reconocidos, eliminan-
do aquellos comportamientos que no supongan un dao grave al des-
arrollo social, convirtiendo los llamados estados de peligrosidad, si ver-
daderamente tienen la suficiente entidad para valorarlos penalmente, en
tipos delictivos, y haciendo ajenos al orden penal los que no la tengan.
Dentro del mismo planteamiento cabe la necesaria autolimitacin del
poder penal en el marco de las sanciones al establecer, ya se denominen
penas o medidas, los lmites mximos de cada una de ellas. Relativizada
la eficacia del tratamiento, enmarcada y condicionada por factores socio-
polticos, no se puede, en el plano penolgico, recortar la seguridad jur-
dica en base a unos resultados inciertos. De ah tambin la propuesta de
sanciones-tratamiento en un sentido sociolgico, pensarlas y realizadas no
slo a partir de la situaciu del individuo, sino de tal situacin dentro del
marco social en que existe, integradas en un orden penal, como instru-
mentos 10 ms capacitados penalmente para llegar a obtener la solucin
de los conflictos penales, de los objetivos preventivos y, a fin de cuentas,
de la misma evolucin del Derecho penal.
La sancin penal, como institucin fundamental del Derecho penal,
debe plantear como objetivo, tambin, la propia evolucin del sistema
penal, y este carcter dinmico de la sancin debe encontrarse no slo en
el terreno de la ejecucin, sino tambin en el orden normativo y, por
tanto, debe estar tambin presente en el sistema sancionador penal.
209
lO
CONCLUSIONES
A la luz de 10 expuesto en las pginas anteriores, parece oportuno
formular las conclusiones siguientes, que se presentan a modo de sntesis
de las conclusiones parciales hechas en cada uno de los captulos de este
trabajo.
l.-La sanci6n penal debe ser tratada teniendo en cuenta las direcciones
poltico-criminales, en armona con la dogmtica penal y la crimino-
loga. Calificaci6n de la N.D.S. como movimiento de poltica criminal
La N.D.S. parte del principio de desjuridizacin que se instrumenta-
liza por la penetracin de los criterios de poltica criminal y las aporta-
ciones de la criminologa en las elaboraciones sistemtico-jurdicas. Su
finalidad no es otra que actualizar el Derecho penal y, especialmente, las
sanciones penales, evitando un desajuste entre realidad jurdico-penal y
dinmica social. A su vez, la N.D.s. no rechaza las construcciones dog-
mticas ni las instituciones penales bsicas que han dado histricamente
contenido al sistema penal. Por el contrario, propugna una puesta al da
de tales instituciones y del sistema penal que componen, a base de su
elaboracin y comprobacin cientfica, desautorizando el valor de las fic-
ciones jurdicas y teniendo muy en cuenta las modernas direcciones
poltico-criminales, en armona con la dogmtica y la criminologa.
La titulacin de la N.D.S. como "movimiento de poltica criminal"
supone, en primer lugar en cuanto Hmovimiento", su negativa a o n s t ~
tuirse en escuela o direccin penal, de acuerdo con unaas directrices uni-
formes, y, en segundo lugar, en cuanto direccin poltico-criminal, supone
la toma en consideracin de la imprescindible necesidad de la poltica
criminal, de los planteamientos teleolgicos, para la comprensin y la
transformacin de la realidad penal.
En este trabajo se pretende destacar que tanto la dogmtica penal
como la poltica criminal y la criminologa constituyen aproximaciones
cientficas al conocimiento de 10 jurdico-penal. La realidad jurdico-penal,
por su misma complejidad, exige una pluralidad metodolgica para su
211
investigacin. Los tres planteamientos citados, dogmtico, poltico-crimi-
nal y criminolgico, suponen perspectivas diferentes del fenmeno penal,
pero la armona de sus conclusiones se impone para que las construcciones
tericas no sean ajenas a las necesidades e intereses sociales, as como
para que las soluciones penales que se apliquen en la prctica no vulneren
los derechos y las libertades que las instituciones jurdicas pretenden de-
fender.
La aceptacin de estas direcciones de anlisis y la especial importan-
cia que se ha dado a la poltica criminal, conclicionan el desarrollo y las
conclusiones del presente trabajo. Respecto a la N.D.S., se aprueba su
aceptacin de las aportaciones de la criminologa y de la poltica crimi-
nal, pero se i n s i s t ~ sin menospreciar las elaboraciones sistemticas. El
sistema penal, lejos de mitificaciones y elaborado a partir del anlisis de
la prctica penal cotidiana, es necesario como garanta de la adecuada
apreciacin del delito y de la adecuada aplicacin de la sancin penal.
Respecto a la N.D.S., en cuanto direccin moderada de la defensa
social, despus de ver su contenido en este trabajo, parece poder o n ~
cluirse que supone un momento en la evolucin del Derecho penal n o ~
clsico, momento que no implica ruptura, sino desarrollo. Principalmente
la N.D.S. sigue manteniendo la base inclividualista sobre la que se ha
construido hasta ahora, en lneas generales, el Derecho penal y la crimi-
nologa. Si bien en algunos aspectos, como el de la responsabilidad, man-
tiene un presupuesto social, sin embargo, en otros, y concretamente en
el terreno que nos ocupa (el de la sancin penal) queda patente la consi-
deracin prioritaria del individuo delincuente, autor del delito, sujeto
que soporta la sancin y al cual sta va dirigida. Esta consideracin indi-
vidualista es el punto central de la crtica a la N.D.S. en los diversos as-
pectos tratados en el presente trabajo. En el mismo sentido, el calificativo
"humanista" de la direccin poltico-criminal no garantiza el compromiso
de la N.D.S. con la prctica y la transformacin jurdico-penal, pues su
ambigedad puede ocultar direcciones e intereses poltico-criminales cli-
versos as como la realidad social concreta en la que los seres humanos
se encuentran, realidad que no es precisamente igualitaria.
n.-Relatividad de la sancin penal. La sancin penal como institucin
finalista
El Derecho penal (y la sancin penal como una de sus instituciones
bsicas) no ha sido ajeno a la evolucin histrica de dos siglos, tanto a
nivel de pensamiento como a nivel de realidades prcticas. Al plantea-
miento de la sancin como elemento de una estructura lgico-normativa,
en la que representaba el papel de consecuente necesario para conseguir
el mantenimiento del orden jurdico-penal (evitar su violacin, intimi-
dando y reordenndolo si la violacin se haba producido) se han aadido
otros nuevos planteamientos derivados de orientaciones distintas. Por
212
una parte, la norma se configura como un instrumento en que determina-
dos intereses se valoran y defienden, estableciendo respuestas en caso de
enh-ar en conflicto. La validez de la norma se analiza a partir de dichos
intereses, que no pueden ser ms que sociales, y no se analiza por la
norma en s. Por otra parte, la sancin penal se presenta a su vez como
un instrumento jurdico, no el nico, pero s de los ms importantes, para
la consecucin de dichos intereses, pero su existencia no se limita a la
norma, sino que tiene una vida propia capaz de transformar relaciones
sociales y situaciones individuales. La validez de la sancin se analiza a
partir de su valor como instrumento para la consecucin de los fines
jurdico-penales, as como a partir de su incidencia en las relaciones so-
ciales y en la vida del sujeto al que se aplica. De esta manera, las abstrac-
ciones jurdicas se plantean en concreto desde la ptica de su vigencia
prctica, justicia material, pero siempre en referencia a los derechos fun-
damentales (constitucionales y de rango supranacional).
Por lo expuesto a lo largo de este trabajo se deriva una consideracin
relativa de la sancin penal. La razn de su existencia est en que, hoy
por hoy, no se ha encontrado una mejor respuesta en la regulacin social
del conflicto que el delito supone, respuesta que debe estar en armona
con los derechos individuales y sociales. Sin embargo, su contenido y su
aplicacin prctica han variado en la medida en que los fines penales se
han ido transformando. La sancin penal se plantea ms como respuesta
que la normatividad penal ofrece para la pacificacin social, que como
retribucin abstracta, ms o menos punitiva, en concreto, a un delito
cometido. Su justificacin se sita en su necesidad para conseguir los
fines jurdico-penales, siendo por esto la pena una institucin eminente-
mente dinmica y finalista.
La valoracin de la sancin penal es, por otra parte, de alguna manera
paralela a la valoracin del delito. Si la sancin merece el adjetivo de
relativa, tambin el delito, en cuanto elaboracin normativa, tiene una di-
mensin histrica y se establece para defender determinados bienes so-
ciales. Su realizacin viene dada no por el ejercicio de una voluntad libre,
sino por el comportamiento humano, en cuanto creador y transformador
de la historia, pero sometido, especialmente en el campo de la delincuen-
cia, a condiciones diversas en una sociedad organizada de una manera
determinada, en la que numerosos poderes y actividades controlan y se
relacionan. De ah que la relatividad de la sancin penal se acomode a
una consideracin de la misma manera relativa del delito. Existe una com-
plejidad en la etiologa del delito, de la misma manera que existe una
complejidad en los posibles motivos que lo eviten. En este sentido, la re-
latividad de la sancin se acenta en su vinculacin con los fines penales,
como lo muestra el problema de la reincidencia, pues no es la sancin la
nica manera de conseguir la prevencin del crimen, aunque s la nica
manera postdelictiva. Parece importante destacar esta relatividad de su
213
eficacia de cara a centrar la consideracin de los fines penales consegui-
bles por la sancin, especialmente en relacin a sus limitaciones.
Por ltimo, tambin las ideas de necesidad y fin se plantean como
histricamente relativas en la medida en que relativa es su prctica, y en
base a unas determinadas formas de organizacin y de relaciones sociales,
para evitar que se conviertan a su vez en afirmaciones a priori que justi-
fiquen las institucionales penales al margen de su presencia histrica, al
margen de la comprobacin de los bienes protegidos y de sus beneficiarios.
III.-La sanci6n penal en sU consideraci6n relativa est limitada por el
delito que se presenta como el motivo-lmite de la intervenci6n penal
y como manifestaci6n de la estructuraci6n social y de la personali-
dad del delincuente
Sin embargo, la relatividad de la sancin penal encuentra su lmite en
el delito previo. Como presupuesto o antecedente de la sancin, el acto,
el delito aparece como motivo-lmite del inicio de la intervencin penal.
Esto no quiere decir que se olvide el elemento personal, ya que el sujeto
ha de ser tenido en cuenta, en primer lugar, para entender el delito, y en
segundo lugar, para alcanzar la debida eficacia en la sancin. Sin embargo,
la necesaria garanta jurdica exige que el acto tipificado como delito sea
el nico motivo, el nico detonante, de la intervencin penal. A su vez,
el acto que se tipifique como delito, el bien jurdico que se proteja, dada
la especial gravedad de la sancin penal, debe ser tan grave que exija
necesaria e imprescindiblemente su tipificacin para el mantenimiento y
el desarrollo de la convivencia.
El delito no es nicamente una accin aislada del sujeto o nicamente
una manifestacin de su personalidad, analizada individualmente, sino
exponente de una organizacin y unas condiciones sociales determinadas
que, a su vez, condicionan la conducta delictiva. Por esto, a la hora de
valorar el autor y el acto, en cuanto conducta tipificada penalmente por
el legislador y producida dentro de un sistema de relaciones determinadas,
habr que tener presente la estructuracin social, ya que la norma, el de-
lito y el sujeto existen y coexisten en un medio y dentro de unas relacio-
nes sociales determinadas, na necesariamente homogneas ni por los suje-
tos ni por sus valores. De ah que el mantenimiento y desarrollo de "la
convivencia" sealados en el prrafo anterior depender de las diferentes
estructuraciones sociales y, por tanto, normativas.
214
conciencia" del dao producido, de las repercusiones sociales de su con
M
ducta individual. Esta concepcin finalista de la responsabilidad debe, sin
embargo, matizarse. Puede considerarse como algo a conseguir en trminos
generales, pero teniendo en cuenta que habr casos en que sea imposible.
Por ejemplo, en los delincuentes por conviccin. Adems, deber tenerse
en cuenta que el conseguir esta finalidad estar siempre subordinado al
respeto de los derechos elementales del delincuente, al respeto de su inti-
midad. Hoy por hoy, este respeto se exige de una manera especial por la
imposibilidad de pedir una responsabilidad social en construcciones so-
ciales antagnicas.
Por ltimo, la consideracin social de la responsabilidad exige una
mayor atencin a la norma penal. La construccin de la norma penal
ajustando su contenido a las necesidades sociales, estableciendo una s ~
janza entre bienes penalmente protegidos e intereses sociales prioritarios,
permitir una mayor vigencia social, un mayor respeto de la ley penal,
por los intereses sociales, y una mayor eficacia protectora y preventivo
general. La raz social y la vocacin social pblica de la norma penal se con-
sidera la idea central de la construccin jurdico-penal, y debe quedar
evidenciada en el contenido mismo de la norma y en su puesta en prc
M
tica. La necesaria vinculacin entre norma penal e intereses sociales prio
M
ritaros, remite, una vez ms, a la comprobacin de la composicin social
y plantea la necesaria vinculacin entre trabajo jurdico y transformacio-
nes histricas.
VI.-La norma penal es un instrumento de proteccin de bienes jurdicos.
La ejecucin de la sancin debe tender a la proteccin social yola
proteccin individual del delincuente
La funcin protectora del Derecho penal toma cuerpo en la norma, en
cuanto proteccin de bienes sociales convertidos en jurdicos por el legis-
lador, y en la ejecucin de la sancin, en cuanto proteccin social y p r o ~
teccin de los derechos del delincuente. La norma penal, en la fase de
ejecucin, no abandona su carcter jurdico de proteccin, de garanta. Los
derechos del delincuente, aun durante la ejecucin de la sancin, deben
ser protegidos y asegurados en lo que la sancin no los limite. Sin embar-
go, la consideracin del Derecho penal como un derecho protector del
delincuente, ms que una utopa, supone una contradiccin: en el plano
de estricta proteccin el Derecho penal no existira coma tal, ni tampoco
el delincuente (es decir la etiquetacin de delincuente). Esto no impide el
pensamiento e incluso el deseo de una sociedad no conflictiva liberada de
elementos punitivos.
216
VIL-La prevencin corno objetivo
arrollo de la capacidad preventivo-especialrE
repreSIvos en el Derecho penal
La prevencin general conseguible por la conminaciri
sancin en la ley aparece ms como explicacin a priori queQtp;
real. La gravedad de la sancin influye de escasa manera de cad:
finalidad preventiva. El efecto preventivo-general puede darse en aqu",
delitos que la sociedad desaprueba menos, no dndose apenas en
litos que provocan una viva censura social. Por otra parte, el efecto pre-
veutivo-general procede ms de la certeza en la intervencin penal que
Se inicia a partir de la comisin del delito (investigacin y juicio) y de la
certeza de la sancin, que de la aplicacin de esa sancin a un sujeto de-
terminado, si bien la privacin de derechos que la sancin supone acta
tambin en esta direccin preventiva. Respecto a los sujetos, la preven-
cin general se produce principalmente en los delincuentes ocasionales.
Debe precisarse, sin embargo, que las crticas contra la prevencin gene-
ral (de la sancin) se dirigen fundamentalmente contra tal eficacia en la
pena retributiva clsica que consideraba dicho efecto como una conse-
cuencia dada de la norma y del castigo, de su aplicacin especialmente
punitiva. Por eso, la sancin penal como institucin no nicamente re
M
presiva en una norma penal ajustada a los intereses sociales puede favo-
recer la consecucin de la prevencin general.
La limitacin de la prevencin general, as como el inters de la fase
de ejecucin de la sancin (considerada como institucin finalista y din-
mica) han realzado la importaucia de la direccin preventivo-especial. A
su vez la prevencin especial puede considerarse una va de la genera1.
La consideracin de la sancin-tratamiento, institucional y no institucio-
nal, as como la investigacin y puesta a punto de sanciones que puedan
sustituir a las privativas de libertad, se encuadra dentro del marco de la
prevencin. Sin embargo, la posible eficacia preventivo-especial de la fase
de ejecucin de la sancin se encuentra con similares limitaciones que la
vertiente general, en razn de sus relaciones con el resto de los controles
sociales.
Sera ingenuo pensar que el Derecho penal no contiene elementos re
M
presivos. Incluso la finalidad preventiva, prioritaria, se realiza en la ejecuM
cin principa1meute mediante la privacin de algn derecho. El acento
penal, sin embargo, debe ponerse en la prevencin, dado el carcter
samente til de la represin, as como su carcter de generador de vio-
lencia.
217
VIJl.-Individualizacin judicial de la sanClOn penal. Colaboracin judi-
cial-cientfica en la fase de procedimiento. Intervencin judicial en
la ejecucin
De cara a la finalidad preventiva de la sancin, y por razones de justi-
cia material, se exige la individualizacin de la sancin al caso concreto
(acto-sujeto). Esto supone una colaboracin judicial-cientfica en la fase
de procedimiento, as como un control judicial en la fase de ejecucin.
Debe insistirse que la llamada 'lindividualizacin" de la pena se considera
como la vinculacin de la respuesta jurdico-penal a la complejidad del
caso concreto. Supone, en este sentido, evitar el simplismo de la aplica-
cin de esquemas tericos a cada caso, y demanda comprobar los elemen-
tos diversos que en concreto intervienen. Esto supone, no tanto el conoci-
miento aislado del sujeto activo (consecuencia de planteamientos indivi-
dualistas), sino, ms an, el conocimiento de las interrelaciones que en el
acto han intervenido. La funcin judicial, siempre prioritaria en tal iuves
tigacin, cobra una especial importancia al penetrar el poder judicial en
medio de los conflictos sociales, responsabilitndose de una decisin que
afecta a los derechos sociales e individuales.
rX.-EI tratamiento penal se establece como un medio de la sancin pre-
ventiva. Por razones de relatividad en la eficacia del tratamiento,
as como de defensa de las garantas jurdicas, se prefieren los trata-
mientos no institucionales
El tratamiento (iniciado en la fase judicial) como medio de reinser-
cin, en cuanto contenido de la sancin, debe considerarse, en un sentido
amplio, ms en la direccin de los tratamientos llamados no instituciona-
les que de los institucionales, por los peligros que stos suponen para la
seguridad jurdica del delincuente. De ah que el problema de la reinser-
ci6n, resocializaci6n... , se plantea, principalmente, en el marco de las penas
que pueden sustituir a las tradicionales privativas de libertad.
La relatividad y complejidad de la sancin muestra que sus fines no
pueden alcanzarse de una manera ptima, puesto que la sancin penal
coexiste con otros controles sociales extrapenales. Tal relatividad plan.
tea, incluso desde la perspectiva finalista, lmites a la instrumentalizacin
de la sancin penal de cara a conseguir objetivos penales. El mismo plan-
teamiento de limitacin cabe hacer a la finalidad resocializadora. Ni el
carcter cientfico del tratamiento dirigido a la resocializacin, ni el con-
cepto mismo de resocializacin, dada la existencia de sociedades escindi-
das; ni la realidad disciplinar de las instituciones en que tales tratamien-
tos se producen, son suficiente garanta de su neutralidad.
Por esto, la nocin de tratamiento, con sentido realista, debe acomo-
darse a la limitada capacidad de la sancin penal, evitando que una exce-
siva importancia de la idea de los fines penales lleve a vulnerar premisas
218
jurdicas fundamentales,. como son la
de la persona y la propia autolimitacin del Derech(Fc)):qi\
P?"nga una nocin sociolgica de
penal. de cara al futuro. como una aportacin
cml al delmcuente y del delmcuente al conjunto social. Si
como se ha venido reiterando en este trabajo, la posibilidad de'
como terapia social y la consiguiente aportacin positiva del sdIne
ella, est limitada al no haber una realidad homognea de lo sociar.
esto tambin el recurso a las sanciones no institucionales, en cuanto
piensa en ellas como las que mejor pueden evitar la desocializacin de
la tradicional privativa de libertad.
X.-Aproximacin histrica entre la pena y las medidas de seguridad post-
delictuales. Integracin de ambas sanciones en un sistema sanciona-
dor en el que el carcter de respuesta jurdica y la idea de fin acten
como elementos unificadores. Necesaria autolimitacin del poder
sancionador penal
Por lo dicho a lo largo de este estudio, y en base al carcter finalista
que se ha atribuido a las sanciones, se comprueba una aproximacin his-
trica entre las penas y las medidas de seguridad postdelictuales. La pena
extiende su eficacia preventivo-especial, sin que esto suponga una reduc-
cin de la vertiente general que debe estar siempre presente (aunque limi-
tada por su eficacia relativa), y las medidas de seguridad se amplan en
razn de su operatividad a los imputables para los que la pena aflictiva
se presenta como inapropiada. Desde una perspectiva poltico-criminal se
podrn armonizar en un sistema de sanciones que las integre, eligiendo
una ti otra segn su adecuacin a los fines en el caso concreto.
Sin embargo, la aproximacin histrica entre ambas sanciones lleva a
establecer similares limitaciones del poder sancionador penal para ambas
sanciones en cuanto exigencia del mantenimiento de las garantas jurdi-
cas. Dentro de tales limitaciones pueden considerarse la superacin de
leyes penales especiales, el ajustar los tipos penales a los prioritarios inte-
reses sociales, haciendo ajenos al orden penal aquellos actos o estados
peligrosos (limitacin penal a la nocin de peligrosidad) que no tengan
una entidad grave suficiente para valorarlos penalmente, el establecimien-
to de los lmites mximos de las sanciones penales al relativizarse la efica-
cia del tratamiento, la prohibicin de sanciones (medidas) predelictuales
penales. Tal autolimitacin del poder penal se plantea, por ltimo, como
una constante de la evolucin misma del sistema penal.
219
Xl.-Mantenimiento del principio de legalidad de acuerdo con la relativi-
dad hist6rica de las sanciones penales
Las relaciones sociales y, por tanto, las relaciones jurdicas dentro de
un Estado actual no son las mismas que las del Estado liberal en sus or-
genes. El principio de legalidad es desarrollable y concretable en la me-
dida en que aparece como la expresin de uua valoracin jurdica y pol-
tica en un momento, y se somete a las contradicciones y al desarrollo his-
trico de quienes 10 pronunciaron. Hoy debe exigirse la determinacin
de la sancin en la ley en relacin con un hecho tipificado y la necesidad
de un proceso contradictorio y capacitado para compreuder la compleji-
dad del supuesto y elegir la sancin ms adecuada al caso, en el marco
de las necesidades sociales. As, tal concrecin de la sancin en la ley
permitir, evitando una uniformidad negativa, posibilitar la individualiza-
ci6n judicial tal como se ha expuesto. De la misma manera, el momento
de ejecucin se someter a los criterios relativos que integran la realidad
histrica de la sancin, reforzndose en l las garantas del delincuente y
producindose durante l una activa intervencin judicial.
XII.-Algunas valoraciones de la aportaci6n de la N.D.S. en lo referente
a la sanci6n penal desde la poltica criminal contempornea
Ampliando lo sealado en la primera de las conclusiones, de lo ex-
puesto en nuestro trabajo puede decirse que el movimiento de la N.D.S.
supone una aportacin al campo de las sanciones penales principalmente
en dos aspectos generales y relacionados entre s. El primero, en el terre-
no metodolgico, al considerar necesario no s6lo el planteamiento tcnico-
jurdico, sino tambin los plauteamientos poltico-criminales y criminol-
gicos. En segundo lugar, como derivacin del primero, la consideracin
tanto de los fines concretos a obtener por las sanciones penales como de
la capacidad de stas de cara a su obtencin, reflexiones que se apoyan en
anlisis de la vigencia prctica de la sancin. Dentro de este segundo
aspecto destaca el carcter principal que se da al sujeto delincuente que
soporta la sancin, y que para la N.D.S. se convierte en el centro activo y
elemento prioritario de la intervencin penal.
La intencin demostrada por la N.D.S. de armonizar los planteamien-
tos lgico-abstractos con los planteamientos dirigidos a analizar la reali-
dad concreta de cada sujeto delincuente y de cada sancin en su vertiente
prctica, debe valorarse como positiva, pues si el jurista quiere encontrar
la realidad profunda del Derecho penal, no puede ms que penetrar en la
realidad concreta del delito y de la sancin en el seno de las relaciones
sociales concretas en las que el delito se produce y en las que la sancin
influye. El pensamiento penolgico debe reflejar la realidad de las sancio-
nes en el seno de las relaciones humanas tal cual es, es decir, COIDO repro-
duccin ininterrumpida y continuamente cambiante de las propias rela-
220
ciones - afectadas de manera diversa por controles uno
de los cuales es la sancin penal.
Por esto (y aqu criticamos a la N.D.S.) es destacable la importancia
que tiene este anlisis de lo concreto no slo a un nivel individual, sino
a un nivel social. La sociedad estructurada de una forma determinada es
el centro del Derecho penal, y no el sujeto delincuente. La delincuencia
como fenmeno social, con manifestaciones histricas y sociales
ciadas, tanto en su valoracin normativa como en sus manifestaciones
prcticas, es lo que al penalista preocupa, si bien la delincuencia se
vidualiza al presentarse los distintos delitos. La evolucin de la crimino-
loga contempornea muestra hoy un aspecto sociolgico, una mayor am-
plitud que las direcciones clnicas. Los criterios poltico-criminales, aun
aplicndose al caso concreto, patentizan la dimensin social del delito y
de la sancin penal dirigida, incluso en los casos de prevencin especial,
a conseguir objetivos sociales, dentro de su propia dimensin social.
Esta dimensin social sealada (que pensamos no tiene la suficiente
relevancia en los postulados de la N.D.S.) condiciona el enfoque de las
distintas instituciones penales. As, el carcter social ofrece una especial
importancia a la norma penal, importancia de la norma que la N.D.s. ape-
nas destaca. De la misma manera el carcter social e histrico del delito
afecta, como se ha visto, a la consideracin de la sancin cama trata-
miento, nocin de tratamiento que es permanente para la N.D.S. en el
campo de la sancin. Sin embargo, pensamos no debe aceptarse una no-
cin individualista de tratamiento. Precisamente porque parece positivo
destacar la importancia que debe darse al sujeto concreto por encima de
esquemas tericos (ms o menos objetivadores), en el terreno del poder
sancionador penal hay que situar al delincuente en un contexto y dentro
de un sistema de relaciones sociales (crimingeno, muchas veces), de ma-
nera que se evite vulnerar los derechos fundamentales del sujeto en aras
de un tratamiento (transformacin) individual que slo muy parcialmente
va a conseguir los objetivos buscados y que, en muchos casos, supondr
nicamente un cambio meramente tcnico de los medios punitivos. Por
esto se plantea la nocin de tratamiento en una dimensin sociolgica y
se limita tal nocin en la medida en que dicha dimensin no pueda darse.
La autolimitacin necesaria del poder sancionador penal se comprende
mejor a partir de la consideracin social de la delincuencia, restringin-
dose la capacidad penal de sancionar en razn del limitado campo de sus
resultados.
221
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235
INDICE
Pgs.
PRLOGO o " 0'_ O" o., o,, o,, o o o o o o O" o o o o
INTRODUCCIN . .
5
1l
CAp. l.-JUSTIFICACIN METODOLGICA DE LA POLTICA CRIMINAL. LA NUEVA
DEFENSA SOCIAL COMO DIRECCIN pOLTICO-CRIMINAL HUMANISTA 19
A) Exposicin O" o , . . o.. 19
a) Desmiiliicaci6n y desjuridizacin como planteamientos crw
ticos o 0'_ o o" o., o o o" o., o O" o o 0_' o o o.. 19
b) Oposicin a la dogmtica clsica y necesidad de un desarrollo
sistemtico '" ... ... ... ... '" ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 22
c) Investigacin de la realidad concreta y elaboracin sistemti-
ca: criminologa y poltica criminal como aportaciones cien-
tficas o., o o., o., o" o" o O" o., 24
d) La idea de proteccin como contenido de la nueva defensa
social " 25
B) Comentario '" '" 26
a) Pluralidad de aspectos en lo jurdico .oO 26
b) Necesidad de un pluralismo metodolgico en la investigacin
de lo jurdico. Poltica jurdica y poltica criminal ... ... ... 29
e) Derecho penal y Derecho protector: la sancin penal como
institucin dinmica de proteccin .. ' 31
e) Conclusiones... ... ... ... ... ... ... ... ... 33
a) Dogmtica penal, criminologa y poltica crimina! como apro-
ximaciones cientficas a 10 jurdico-penal. Referencia crtica
a la N.D.S. en cuanto direccin poltico-criminal humanista. 33
CAP. II.-JUSTIFICACIN DE LA SANCIN PENAL ....... '" 41
A) Exposicin...... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 41
a) Relatividad de la justicia penal y relatividad de la sancin
en la nueva defensa social oO. 'oO oO. 41
1) Necesidad teleol6gica de la pena frente a la necesidad
lgica '" 43
237
Pgs.
B) Comentario .
a) Teoras penales absolutas y teol'as penales relativas: la pena
como categora lgica de una estructura normativa justificada
en s misma y la pena como institucin relativa segn los fines. 44
1) La ficcin dogmtica de la teora absoluta ... ... ... ... 46
2) La pena como institucin para la obtencin de fines
penales o 0_' o, _,_ o o.. 47
b) Ambigedad de la distincin utilidad-justicia ... 48
e) La juridicidad como relatividad de la justicia ... ... 5(}
C) Conclusiones... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . .. 51
a) Relatividad de la justicia y de la sancin penal. Justificacin
de la sancin en su necesidad para conseguir los fines penales. 51
b) Importancia de la teora de los fines. La pena como insti-
tucin finalista ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 5J.
e) Relatividad de la necesidad sancionadora penal y relatividad
de los fines penales ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 54
CAP. IlI.-FuNDAMENTACIN DE LA SANCIN: RETRIBUCIN Y PENA RETRIBU-
TIVA ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... .. .. ... 57
A) Exposicin. o. ... ... ... ... .. .. ... . ... . ... .. 57
a) Introduccin; concepcin general de la retribucin por la
nueva defensa social ... ... . _. 57
b) Relatividad de la retribucin ... 58-
1) Negacin de la retribucin en cuanto carcter esencial
de la pena o '" O" o. 59
2) Admisin relativa de la pena retributiva; personalidad
y fin resocializador como criterio de admisin ... ... ... 62
3) Aproximacin entre la Nueva Defensa Social y el neo-
clasicismo 63
B) Comentario ... o.. 64
a) Introduccin: nociones de retribucin ... 64
b) Delimitacin entre retribucin y pena retributiva: breve re-
ferencia a Kant y Hegel ... ... ... ... ... ... ... ... o.. ... ... 65
e) Retribucin como manifestacin del pensamiento liberal :
retribucin y principio de legalidad ... o.. ... ... ... ... ... ... 68-
d) La retribucin como respuesta jurdica al delito. La juridicidad
como contenido de la respuesta ... ... ... ... ..' ... 70
1) Moral y eticidad de la respuesta 72
2) Proporcionalidad de la respuesta ... 74
C) Conclusiones .. o o.. .. .. ... '" ... .. .. . 76
a) Eclecticismo de la nueva defensa social: rechazo de la idea
de retribucin. Aceptacin de la pena retributiva en razn
de su adecuacin a la personalidad del sujeto y al fin reso-
cializador ... ... ... ... ... '" ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 76
238
Pgs.
b) Significado de la retribucin en su carcter de respuesta
postdelictiva. La retribucin como smbolo de la idea de la
proporcin '" O" 78
CAP. IV.-PRESUPUESTO DE LA SANCIN PENAL: LA RESPONSABILIDAD PENAL. 81
A) Exposicin... 82
a) Delimitacin conceptual: responsabilidad individual, social
y moral en la Nueva Defensa Social ... ... ... ... ... 82
b) La responsabilidad como fundamento y la responsabilidad como
fin. Responsabilidad y poltica criminal ... ... ... ... ... ... 84
e) Personalidad (medida de capacidad penal) y relaciones so-
ciales como elementos de la responsabilidad 85
B) Comentario... ... ... ... ... ... ... ...
a) Carcter social de la responsabilidad penal ... ... '"
1) Excesivo individualismo en la consideracin criminol-
gica y jurdica de la personalidad ... ... ... ... ... ... . ..
2) El acto, motivo-lmite del inicio de la intervencin penal
como garanta de seguridad ... ... ... ... ... ... ... ... ...
b) El delito como manifestacin de la personalidad del autor y
de la organizacin social. Necesidad de conocer ambos ele-
mentos para sealar el contenido de la sancin ... ... ... . ..
e) La responsabilidad penal vista desde la perspectiva de los
fines de la pena ... ... . ..
C) Conclusiones... ... ." .. ' ...
a) Naturaleza social de la responsabilidad penal: la responsabi-
lidad penal como nocin dinmica relacionada con los fines
de la pena '" '"
b) Nonna penal y responsabilidad penal . ..
CAP. V.-FINALIDAD PROTECTORA DE LA SANCIN PENAL ...
86
86
88
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94
95
95
97
99
A) Exposicin...... ... ... ... ... '" ... ... ... ... 99
a) La proteccin como contenido de la idea de defensa 99
1) Delimitacin de la idea de defensa en la N.D.S. Posicin
de M. Ancel y de F. Gramatica '" 99
2) Proteccin frente a represin ... ... 101
b) Doble direccin protectora: proteccin social y proteccin
individual (proteccin del delincuente); la proteccin n ~
vidual como va de proteccin social ... ... ... ... ... ... 102
e) La norma penal y el tratamiento preventivo como modos de
proteccin 103
B) Comentario... 105
a) Funcin protectora de la norma penal. La proteccin de
bienes jurdicos como garanta jurdica y garanta poltica. 105
239
Pgs.
1) La descriminalizacin como exigencia de la funcin pro-
tectora de la norma penal o '00 106
b) Funcin protectora de la sancin ... ... o.. '" o., o" 107
1) En la norma: la funcin protectora del bien jurdico,
reforzada por la presencia de la sancin ... ... ... o.. .00 107
2) En la ejecucin: proteccin social y proteccin del ~
lincuente '" ... ... ... ... ..0 ... '" oo, 108
e) Conclusiones... ... ... ... ... '" ... ... "o '0' 110
a) Los bienes jurdicos se protegen penalmente por su calidad
de bienes necesarios, reforzndose tal proteccin tanto por
la amenaza de la sancin como por su ejecucin. En la fase de
ejecucin la proteccin penal alcanza tambin al delincuente. 110
b) En recuerdo de Dorado Montero '0' 0,0 ... 111
CAP. VI.-FINALIDAD PRBVENTIVA DB LA SANCIN PENAL .00 115
A) Exposicin 0 0.0 '" o" 116
a) La prevencin del crimen como objetivo principal de la pena. 116
1) Crtica de la direccin preventiva general '" "0 117
b) Prevencin especial como principal direccin preventiva 119
e) Carcter no represivo de la pena 120
B) Comentario 0 121
a) Delimitacin de la crtica a la prevencin general 121
1) La prevencin general como justificacin a priori de
la pena clsica ... ..o '0' "0 o.. "0 oo. 121
2) La prevencin general como manifestacin de la capacidad
de control social del Derecho penal... ... ... ... o.. ... 123
b) Nivel normativo: diferenciacin de niveles preventivo-gene-
rales o., '0' 0 oo, o" 00 "0 124
1) La prevencin general se produce ms por la certeza de
la amenaza que por su gravedad ... ... ... o.. ... o" 124
2) Nivel de intervencin: eficacia preventivo-general por la
intervencin dirigida a la sancin y por la privacin que
la ejecucin de la pena supone. Predominio de la p r v n ~
cin especial en la fase de ejecucin ... .. o o oo. 126
C) Conclusiones............................................. 128
a) Necesidad de mantener como objetivos de la sancin penal
tanto la prevencin general como la especial .. 0 .0. '.. 128
b) Escasa importancia preventivo-general de la pena retributiva
clsica ... . .. '" ... ... ... . .. '0' ... "0 '" 129
e) Eficacia relativa de la prevencin penal. Sancin penal y con-
troles sociales. Produccin de la eficacia preventiva por el
valor social del bien protegido y por la certeza de la amenaza
(nivel normativo). Prioridad de la direcci6n especial en la
fase de ejecucin ... ... ." ... ... ... ... ... .. o o.. 129
Pdgs.
VII.-EL TRATAMIENTO DE REINSERCIN COMO FORMA DE LA SANCIN
PREVENTIVA ,. .. .. . . 133
A) Exposicin, , " 133
a) Idea de tratamiento: el tratamiento como manifestacin del
principio de desjuridizacin ... ... ... ... ... ..' ... ... ... ... 133
b) Finalidad del tratamiento: la resocializacin como derecho
del penado .. , ... ... ... ... ... ... 135
e) Individualizacin del tratamiento " 138
1) La personalidad como fundamento de la individualizacin
dentro de un sistema de legalidad ... ... ... ... ... ... ... 138
2) Individualizacin judicial. Colaboracin
ca en el proceso penal. Determinacin de la sentencia
penal " 139
d) Sistema unitario de sanciones penales como exigencia del tra
tamiento individualizado ... ... ... ... ... ... .., ... ... ... ... 144
e) Importancia de la ejecucin: transformacin y control
cal de la ejecucin ... ." ... ... ... ... ... ... .,. ... 145
f) Influencia del Derecho penal juvenil en el Derecho penal de
adultos 148
B)' Comentario 150
a) Aportacin y lmites de la nocin de tratamiento ... ... 151
1) El tratamiento resocializador como control de conducta. 153
2) Eficacia relativa del tratamiento de cara a la prevencin:
el delito como fenmeno social ... ... ... ... ... 165
b) Individualizacin del tratamiento y seguridad jurdica 167
1) En la fase judicial: reforzamiento de las garantas jur-
dicas del procesado. Capacidad del juicio penal para con-
templar los factores individuales y sociales ... ... ... ... 167
2) En la fase de ejecucin: intervencin judicial en la eje-
cucin .. ' " 175
e) Tratamiento como derecho o tratamiento como imposicin.
Derecho a no ser readaptado ... ... ... ... ... ... ... ... 178
C) Conclusiones................................................... 179
a) Inexistencia de una coincidencia entre finalidad de reinser-
cin (reincorporacin) y tratamiento resocializador. Necesidad
de una nocin amplia, sociolgica, de tratamiento: sancio-
nes sustitutivas de las privativas de libertad tradicionales 179
VIII.-SISTEMATIZACIN DE LAS SANCIONES PENALES 185
A) Exposicin... . ,. 186
a) Planteamiento penitenciario: coincidencia funcional de am-
bas sanciones .. " " 187
b) Planteamiento terico .., ... ... ... 188
241
Pgs.
1) Crtica del sistema dualista. De la pena retribucin a la
pena tratamiento ... ... ... ... ... ... ... ... .oo '" .oo 188
2) Importancia y lugar de las sanciones penales en el s i s t ~
IDa unitario de la N.D.S oo .oo 190
3) Rechazo de sistemas unitarios extremos oo. ... 192
B) Comentario '" . 194
a) Valoracin terica de la ejecucin de las sanciones. Impor-
tancia del nivel normativo .oo oo ".' " oo.... 194
b) Retribucin y tratamiento como categoras no antagnicas. 197
e) Contradiccin y sntesis de las penas y las medidas de s u ~
cidad en el seno de la sancin penal. Crtica de la nocin de
peligrosidad. Intimidacin general como principal diferencia
entre ambos tipos de sanciones ... 199
C) Conclusiones ... 206
a) Aproximacin histrica entre las penas y las medidas de se-
guridad postdelictuales (extensin del campo de la pena y
reduccin del de las medidas). Conveniencia de un sistema de
sanciones penales que las integre para satisfacer la pluridimen-
sionalidad de la respuesta penal que la sancin supone. Ne-
cesaria autolimitaci6n del poder sancionador penal ... 206
CONCLUSIONES . _ '"
BIBLIOGRAFA CONSULTADA oo .
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