UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO
PS-GRADUAO
Wilson Ricardo Ligiera
A GUARDA DOS FILHOS NO NOVO CDIGO CIVIL
So Paulo
2. semestre de 2006
WILSON RICARDO LIGIERA
A GUARDA DOS FILHOS NO NOVO CDIGO CIVIL
Trabalho apresentado ao Departamento de
Direito Civil da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, na disciplina
Avanos e Retrocessos do Novo Cdigo
Civil, como exigncia parcial ao cumprimento
dos crditos da Ps-Graduao Stricto Sensu.
Professores:
Prof. Tit. Rui Geraldo Camargo Viana
Prof. Assoc. Carlos Alberto Dabus Maluf
Prof. Assoc. Teresa Ancona Lopez
So Paulo
2. semestre de 2006
RESUMO
O presente trabalho trata da guarda dos filhos no Cdigo Civil de 2002. Aps disciplinar a
dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal, o novel diploma dedicou um captulo
proteo da pessoa dos filhos. Pretendeu o legislador promover a conformidade dos
dispositivos acerca da guarda com a ordem constitucional, que consagra o princpio da
isonomia entre homem e mulher, bem como assegura, com absoluta prioridade, os direitos da
criana e do adolescente. Em harmonia com isso, o Cdigo Civil adotou o princpio do
melhor interesse da criana, o que deve sempre ser levado em considerao na fixao da
guarda e do direito de visitas. Proposta a ao de separao judicial ou de divrcio, o juiz
poder acolher o acordo dos genitores a respeito da guarda, desde que no contrarie o
interesse do menor. Havendo divergncia, dever o magistrado conceder a guarda ao genitor
que revele melhores condies para exerc-la, levando-se em considerao fatores como o
afeto, o amor, a educao, os cuidados e o relacionamento entre pais e filhos. Alm da
chamada guarda nica, o Cdigo Civil permite, segundo tem entendido a doutrina, que o
juiz fixe o que tem sido intitulado de guarda compartilhada, a qual tem sido objeto de
regulamentao expressa por diversos projetos de lei, que visam alterar o recm aprovado
diploma civil.
Palavras-chave: Guarda de filhos. Igualdade entre os genitores. Melhor interesse da criana.
3
SUMRIO
1 INTRODUO ....................................................................................................................... 4
2 OS EFEITOS QUE A SEPARAO DOS PAIS ACARRETA SOBRE OS FILHOS ......... 7
3 EVOLUO DO INSTITUTO DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO ................... 10
4 A GUARDA NO CDIGO CIVIL DE 2002 ........................................................................ 13
5 MODALIDADES DE GUARDA ......................................................................................... 17
5.1 Guarda nica .................................................................................................................... 17
5.2 Guarda alternada .............................................................................................................. 17
5.3 Aninhamento ou nidao ................................................................................................. 18
5.4 Guarda compartilhada ..................................................................................................... 18
6 DIREITO DE VISITA ........................................................................................................... 21
7 DIREITO DE ALIMENTOS ................................................................................................. 23
8 CONCLUSO ....................................................................................................................... 24
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 26
4
1 INTRODUO
Atualmente, cada vez mais casais se separam e se divorciam. De fato, as taxas de
divrcio tm subido vertiginosamente em todo o mundo. Influenciados por sentimentos e
atitudes egostas, que permeiam a sociedade moderna, muitos casais j no fazem o mnimo
esforo para manter seu casamento. Crem simplesmente que tm o direito de ser felizes e, se
no encontram felicidade em seu casamento, no pensam duas vezes antes de se separarem.
Em vez de se dedicarem a resolver seus problemas matrimoniais, eles comearam a encarar o
divrcio como opo vivel, talvez at mesmo como um modo de livrar-se de todas as
presses e infortnios da vida.
Naturalmente, existem diversas influncias modernas que promovem o divrcio. A
mdia, por exemplo, - televiso, filmes, revistas, romances - no raro agrava a contnua
tempestade da propaganda contra o casamento. s vezes, transmite-se a mensagem de que
infindvel excitao, prazer e realizao pessoal so encontrados fora da enfadonha vida de
casado e que, no fim deste reluzente arco-ris do estado de solteiro e da liberdade, o aguarda
outro cnjuge, muitssimo superior ao que se tem em casa.
Em alguns casos, a idia de separao ou divrcio parte da sedutora promessa de
realizao pessoal atravs duma carreira bem-sucedida. O casamento torna-se, ento, vtima
da mentalidade de que a carreira vem em primeiro lugar.
Quando o casal no tem filhos, normalmente mais fcil se separar. Ao pensar que
somente os prprios envolvidos sofrero eventuais conseqncias adversas de uma separao,
no se refreiam de pr fim ao matrimnio, na esperana de poderem viver melhor sozinhos,
ou mesmo encontrar outro cnjuge que satisfaa suas necessidades e aspiraes.
A situao bem mais complexa e delicada, porm, quando h filhos envolvidos.
Pesquisas demonstram que os filhos de casais separados apresentam ndices mais elevados de
comportamento anti-social do que os filhos de casamentos intactos. A taxa de problemas
emocionais tambm maior. A separao dos pais tem sido considerada pelos estudiosos uma
das principais causas de depresso em crianas e adolescentes.
Os filhos mais velhos talvez enfrentem o divrcio um pouco melhor do que os mais
jovens. Isso no significa, porm, que no sofram suas conseqncias. Quando os
adolescentes presenciam o divrcio dos pais, eles talvez sintam uma profunda desiluso, que
torna amargurado o seu conceito sobre o casamento e outras instituies, tais como a escola.
5
Alguns concluem que todos os relacionamentos no so confiveis, estando condenados a
resultar, algum dia, em traio e infidelidade.
Alguns adolescentes, perdendo desta forma o equilbrio, inclinam-se para profundos
extremos quando seus pais se divorciam. Alguns se voltam para os txicos, outros caem na
promiscuidade sexual e alguns at fogem de casa. Outros parecem, de incio, no se perturbar
com o divrcio, mas reagem a ele mais tarde.
Infelizmente, a separao de um casal nem sempre pode ser evitada. H divrcios que
so at necessrios, a fim de preservar a integridade de um dos cnjuges ou dos filhos. uma
triste realidade do mundo moderno. Se o divrcio for um fato consumado, certamente esta no
a ocasio de mergulhar sob o peso da culpa ou de arrependimentos. hora de amainar o
golpe ocasionado sobre os filhos.
A dura verdade que, mesmo quando existem bases justificveis para o trmino do
casamento, suas conseqncias podem ser dolorosas e muito duradouras. Os relacionamentos
familiares que surgem depois do divrcio atingem os filhos tanto, ou mais, do que o prprio
divrcio. Muito depende do que acontece depois do trmino do vnculo conjugal.
H muitas coisas que os pais podem fazer para poupar os filhos das to turbulentas
seqelas do divrcio. Este, afinal de contas, pe fim ao casamento e no paternidade e
maternidade.
Todo filho tem dois genitores. A morte talvez altere isso, mas o divrcio no. E, a
menos que seja absolutamente necessrio limitar o acesso do outro genitor aos filhos, o
genitor guardio deve se esforar para manter o relacionamento dos filhos com o outro
genitor. O no guardio, por sua vez, no deve deixar de cooperar com seu ex-cnjuge na
criao, sustento e educao dos filhos, e muito menos deve se afastar deles.
Alguns filhos se sentem, secretamente, responsveis pelo rompimento dos pais. Outros
se sentem rejeitados pelo genitor que abandonou o lar. Reafirmar o amor pelos filhos, mesmo
que no mais vivam juntos, um modo importante de amainar seu sofrimento. Quanto mais
contato ambos os genitores puderem continuar tendo com o filho, tanto ser melhor.
No meio da amargura e da aspereza que no raro acompanha o divrcio, porm,
muito difcil os pais no envolverem os filhos em sua batalha. verdade que uma pessoa
talvez tenha uma razo justa para sentir-se amargurada com seu ex-cnjuge. Porm, quando
utiliza os filhos para punir tal pessoa, quem mais sofre so os prprios filhos.
O divrcio quase sempre cria dificuldades financeiras, especialmente para o genitor
que fica com a guarda dos filhos. A situao at pior quando o genitor precisa mudar-se e o
6
filho perde subitamente seus amigos e a vizinhana, bem como um de seus genitores. Os
problemas que as crianas tm em tal ocasio podem influir nelas anos mais tarde.
Em face de todos esses problemas relacionados ao rompimento do casamento, fez
muito bem o legislador do Cdigo Civil de 2002 em dedicar especial ateno em disciplinar,
em captulo prprio, a proteo pessoa dos filhos na separao judicial ou divrcio.
7
2 OS EFEITOS QUE A SEPARAO DOS PAIS ACARRETA SOBRE OS FILHOS
O rompimento de um casamento produz uma srie de efeitos negativos sobre os filhos.
Isso ocorre principalmente se a criana presencia cenas de desentendimentos, altercaes,
brigas e, sobretudo, violncia. Mesmo nos casos em que os pais evitam discutir na frente dos
filhos, ou nas hipteses em que estes so bebs, ainda assim as crianas podem perceber a
tenso existente no ambiente familiar. Por mais que no compreendam plenamente o que est
acontecendo, sentem que algo est errado, no raro expressando seus sentimentos atravs do
choro e da agitao. Deveras, no h como negar: os filhos sofrem com a separao dos pais.
Em todos os casos, mesmo naqueles em que a criana percebe que os pais no so
felizes juntos, seu desejo ntimo que eles continuem casados. A ruptura do matrimnio gera-
lhe insegurana e medo, constituindo um golpe doloroso e profundo, que deixa marcas e
feridas, as quais, se no tratadas adequadamente, podem resultar em severos distrbios de
personalidade.
Segundo a psicloga Ana Maria Moratelli da Silva Rico, as crianas em idade pr-
escolar parecem ser as mais atingidas pelos efeitos negativos da separao, visto que seu
desenvolvimento cognitivo ainda no lhes permite compreender o que est acontecendo.
Explica a psicloga:
Assim, bebs at dois anos podem desenvolver atitudes mais medrosas e certa
regresso, enquanto crianas de quatro e cinco anos podem fantasiar a separao
como temporria, tal e qual quando brigam com seus amiguinhos e depois fazem as
pazes. Mas, a criana de cinco e seis anos, tende a se sentir culpada, como se tivesse
feito ou pensado algo muito errado e por isso os pais brigaram e vo se separar.
Desenvolve, ento, um sentimento de responsabilidade pela reconciliao dos pais,
muitas vezes apresentando atitudes de autopunio, como se merecesse sofrer por ter
falhado.
1
A criana em idade escolar, por outro lado, tem melhor compreenso dos problemas
familiares e das razes da separao. Todavia, isso no impede que, com freqncia, ela se
sinta abandonada. Em muitos casos, o rendimento escolar prejudicado. Surgem queixas
somticas, fobias, tiques, dificuldades de expresso verbal e problemas de aprendizagem. A
criana torna-se impulsiva, com freqncia desrespeitando as regras e manifestando
problemas de comportamento.
Lenita Pacheco Lemos Duarte revela que, nas disputas judiciais dos pais em relao
guarda dos filhos, a clnica mostra que as crianas nem sempre so respeitadas, sendo
1
RICO, Ana Maria Moratelli da Silva. Separao dos Pais, documento eletrnico.
8
colocadas em posies de objeto de vingana e de disputa.
2
Preleciona a autora, com base em
sua experincia desenvolvida na clnica sobre a guarda dos filhos na famlia em litgio:
As separaes e os novos arranjos familiares decorrentes de novas unies trazem
impasses e sofrimentos para as crianas, que so acometidas por inmeras dvidas,
conflitos e perda de pontos de referncia que dizem respeito s questes de
paternidade, filiao e autoridade.
3
Nos processos de separao e divrcio observam-se condutas diversas dos pais. H
aqueles que facilitam e valorizam o contato entre ambos os genitores com os filhos, e h os
que procuram afast-los. Encontramos, em alguns casos, pais que se preocupam em manter
um bom relacionamento com os filhos aps a separao; em outros, deparamo-nos com pais
que se afastam de sua prole, deixando at mesmo de visitar os filhos nos horrios estipulados
pelo juiz. O afastamento entre pais e filhos extremamente preocupante, em funo do que
observa Lus Otvio Sigaud Furquim:
Os pais so responsveis pela formao emocional e intelectual de seus filhos do
momento do seu nascimento at a sua maioridade, quando no, por vezes, durante a
vida toda. Atravs de seus exemplos e ensinamentos, os pais devem manter uma
relao de amizade e carinho to necessria para o desenvolvimento humano de seus
filhos.
4
A convivncia com ambos os pais essencial para a formao da criana. A diferena
das funes de pai e me reveste-se de grande importncia para a construo da personalidade
dos filhos, haja vista que essas funes so complementares e no implicam na hegemonia
de um sobre o outro.
5
Por esse motivo, o abandono dos filhos pode resultar em profundos
prejuzos para o seu desenvolvimento:
O abandono material no o pior, mesmo porque o Direito tenta remediar essa falta,
oferecendo alguns mecanismos de cobrana e sano aos pais abandnicos. O
Cdigo Penal, por exemplo, tipifica como crime o abandono material e intelectual
(arts. 244/246) e a lei civil estabelece pena de penhora e/ou priso para os devedores
de penso alimentcia. O mais grave mesmo o abandono psquico e afetivo, a no-
presena do pai no exerccio de suas funes paternas, como aquele que representa a
lei, o limite, segurana e proteo.
6
Em muitas situaes, o genitor no guardio desrespeita as datas e horrios
combinados para buscar os filhos, deixando de comparecer, com ou sem alguma justificativa,
o que em qualquer caso desperta nas crianas sentimentos de rejeio e abandono, levando-as
a desencadear variados sintomas, como relata a psicanalista Lenita Pacheco Lemos Duarte:
2
DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. A guarda dos filhos na famlia em litgio: uma interlocuo da psicanlise
com o direito, p. 196.
3
Ibid., p. 198.
4
FURQUIM , Lus Otvio Sigaud. Os filhos e o divrcio, documento eletrnico.
5
Ibid., documento eletrnico.
6
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonastes?, documento eletrnico.
9
Ilustro essa situao por meio do caso da histria do espantalho, no qual uma
menina de seis anos, Vivian, aguarda com a mala pronta por horas a fio as visitas
do pai, que muitas vezes so adiadas ou canceladas sem prvio aviso. Frente
expectativa frustrada de ver o pai, a criana entre num processo de intensa angstia,
quando passa a se coar compulsivamente a ponto de provocar feridas em seu
corpo.
7
Ao lado do abandono, observa-se em outros casos, em contrapartida, a disputa pelos
filhos como se fossem uma mercadoria de consumo. H mes que se utilizam da criana para
poder obter algum ganho com a posse de sua guarda, enquanto h pais que s disputam a
posio de guardies como uma demonstrao de poder, na tentativa de humilhar a ex-esposa
e demonstrar que so mais fortes. No percebem esses genitores o mal que esto ocasionando
aos seus filhos. Mais preocupados com o seu prprio direito, do que com o dos filhos, travam
uma batalha insana, cada qual acreditando estar com a razo.
As crianas no devem ser tratadas como objeto de disputa, por mero capricho, mas,
antes, como sujeitos de direito, em fase de formao e desenvolvimento, os quais necessitam
receber os cuidados necessrios de acordo com seus melhores interesses.
7
DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Op. cit., p. 15.
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3 EVOLUO DO INSTITUTO DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO
A primeira regra no direito brasileiro sobre o destino dos filhos de pais separados foi
criada pelo Decreto n. 181, de 1890, o qual estabelecia em seu art. 90:
A sentena do divrcio mandar entregar os filhos os filhos comuns e menores ao
cnjuge inocente e fixar a cota com que o culpado dever concorrer para a
educao deles, assim como a contribuio do marido para sustentao da mulher, se
esta for inocente e pobre.
O Cdigo Civil de 1916, ao tratar da dissoluo da sociedade conjugal e da proteo
da pessoa dos filhos, distinguia as hipteses de dissoluo amigvel e dissoluo judicial.
No caso de dissoluo da sociedade conjugal por desquite amigvel, o art. 325
mandava observar o que os cnjuges acordassem sobre a guarda dos filhos.
J no tocante ao desquite judicial, o art. 326 tratava de modos diversos o destino dos
filhos menores, de acordo com os seguintes parmetros:
a) havendo cnjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores;
b) sendo ambos os cnjuges culpados, ficariam com a me as filhas, enquanto
menores, e os filhos, at completarem seis anos de idade, sendo que aps essa idade eles
seriam entregues ao pai.
Havendo motivos graves, o juiz poderia, em qualquer caso e a bem dos filhos, regular
de maneira diferente o exerccio da guarda.
A Lei 4.121/62 promoveu alteraes no desquite litigioso, conservando, porm, as
disposies do desquite amigvel, passando o art. 326 do Cdigo Civil de 1916 a
regulamentar a guarda do seguinte modo:
a) havendo cnjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores;
b) sendo ambos os cnjuges culpados, os filhos menores ficariam com a me,
independentemente de sua idade e sexo, salvo se o juiz verificasse que de tal soluo poderia
advir prejuzo de ordem moral para eles.
Verificando o juiz que os filhos no deveriam ficar sob a guarda da me, nem do pai,
poderia deferir a guarda a pessoa idnea da famlia de qualquer dos cnjuges, assegurando-se,
porm, o direito de visitas.
Esse quadro permaneceu at o advento da Lei n. 6.515/77, que, ao instituir o divrcio
no Brasil, revogou os dispositivos do Cdigo de 1916 que disciplinavam a matria,
estabelecendo as regras que sero considerar a seguir.
11
O art. 9. da Lei do Divrcio estabelecia que, no caso de dissoluo da sociedade
conjugal pela separao judicial consensual, observar-se-ia o que os cnjuges acordassem
sobre a guarda dos filhos.
Se a separao judicial fosse pedida por um s dos cnjuges, imputando ao outro
conduta desonrosa ou qualquer ato que importasse em grave violao dos deveres do
casamento e tornasse insuportvel a vida em comum, o art. 10 estabelecia que os filhos
menores ficariam com o cnjuge que separao no houvesse dado causa.
Nos termos do 1. desse mesmo artigo, se pela separao judicial fossem
responsveis ambos os cnjuges, os filhos menores ficariam em poder da me, salvo se o juiz
verificasse que de tal soluo poderia advir prejuzo de ordem moral para eles.
Ademais, o 2. prescrevia que, verificando o juiz que no devessem os filhos
permanecer em poder da me nem do pai, deferiria a sua guarda a pessoa notoriamente idnea
da famlia de qualquer dos cnjuges.
Quando a separao judicial fosse pedida se um dos cnjuges provasse a ruptura da
vida em comum h mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituio, os
filhos ficavam em poder do cnjuge em cuja companhia estivessem durante o tempo de
ruptura da vida em comum, como estipulava o art. 11 da Lei.
O art. 12 dispunha que, na separao judicial ser fundada no 2. do art. 5. (caso de
grave doena mental, manifestada aps o casamento, que tornasse impossvel a continuao
da vida em comum, desde que, aps uma durao de 5 anos, a enfermidade fosse reconhecida
de cura improvvel), o juiz deveria deferir a entrega dos filhos ao cnjuge que estivesse em
condies de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educao.
Como determinava o art. 13, se houvesse motivos graves, poderia o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a
situao deles com os pais.
Percebe-se, da anlise dos dispositivos da Lei do Divrcio, que o legislador j adotava
critrios gerais e abstratos, visando atender os interesses dos filhos menores. Embora
utilizasse, no caso de separao litigiosa, o critrio da culpa, e determinasse que, em caso de
serem ambos os culpados, os filhos ficariam em poder da me, ressaltava que, se de tal
soluo pudesse advir prejuzo para eles, o juiz poderia decidir de modo diverso.
12
At na livre avena dos pais em uma separao poderia o juiz intervir, recusando a
homologao se restasse comprovado que a conveno no preservava suficientemente os
interesses dos filhos.
8
8
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 58.
13
4 A GUARDA NO CDIGO CIVIL DE 2002
Estabelece o art. 1.583 do Cdigo Civil de 2002 que, no caso de dissoluo da
sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo
divrcio direto consensual, deve ser observado o que os cnjuges acordarem sobre a guarda
dos filhos. Afinal, presume-se que os pais sejam os maiores interessados no futuro e bem-
estar da prole.
9
Infelizmente, porm, nem sempre assim. s vezes os pais deixam que certos desejos
egostas se sobreponham ao melhor interesse dos filhos. Por isso, o juiz pode recusar a
homologao e no decretar a separao judicial se apurar que a conveno no preserva
suficientemente os interesses dos filhos, como dispe o pargrafo nico do art. 1.574 do
Cdigo Civil. Com efeito, o art. 1.586 estabelece, por sua vez, que havendo motivos graves,
poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais.
Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo
quanto guarda dos filhos, determina o art. 1.584 que seja ela atribuda a quem revelar
melhores condies para exerc-la.
O dispositivo inova em relao legislao anterior, que atribua a guarda ao cnjuge
inocente, ou, sendo ambos culpados, entregava a guarda dos filhos me, salvo se esta
pudesse ocasionar-lhes prejuzo de ordem moral. A respeito, comenta Regina Beatriz Tavares
da Silva:
A legislao anterior continha o anacrnico regime da perda da guarda do filho pela
culpa do cnjuge na separao e da prevalncia feminina na fixao da guarda em
caso de culpas recprocas (Lei n. 6.515/77, art. 10, caput e 1.) A redao anterior
deste dispositivo mantinha tal regime. Na fase final de aprovao deste Cdigo
nossas sugestes foram acolhidas, de modo que o princpio que deve nortear o juiz
na fixao da guarda a prevalncia dos interesses dos filhos, desatrelada da culpa
na dissoluo da sociedade conjugal e sem qualquer prevalncia feminina.
10
Atualmente, j no mais importa se algum dos cnjuges teve culpa na separao, por
considerar o legislador que a da culpa de um cnjuge pelo rompimento do casamento no
significa necessariamente que ele no seja bom pai ou boa me. Ademais, o instituto da
guarda no existe para premiar quem no deu causa ao trmino da relao, mas sim proteger
ao mximo o interesse dos menores.
11
9
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 6, p. 256.
10
FIUZA, Ricardo (Coord.). Novo cdigo civil comentado, p. 1.291.
11
MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo civil comentado, p. 1.034.
14
Outrossim, a culpa no deve ser a razo determinante da perda da guarda, que deve
ser estabelecida sob o princpio da proteo ao bem-estar das crianas e dos adolescentes, que
podem no ser preservados pelo cnjuge inocente.
12
Na prtica, todavia, no fcil perceber qual dos cnjuges atender melhor aos
interesses dos filhos. O art. 1.584 menciona que a guarda deve ser atribuda a quem revelar
melhores condies para exerc-la. A principal dvida que surge diz respeito a que condies
seriam estas.
Alguns critrios tm sido apontados: melhores condies morais, econmicas, de
qualidade de vida, de melhor educao, de afetividade etc. Maria Helena Diniz tece os
seguintes comentrios a respeito:
Quanto guarda dos filhos menores [...] h o apelo eqidade judicial, pois o
magistrado dever, valendo-se, se for necessrio, de profissionais especializados
(psiclogo, assistente social, p. ex.), ao aplicar o dispositivo sub examine, levando
sempre em considerao o princpio do superior interesse da criana e do
adolescente que norma cogente, em razo da ratificao da Conveno da ONU,
pelo Dec. N. 99.710/90, averiguar certas circunstncias: idade dos filhos, conduta
dos pais, relao de afinidade, afetividade, integridade fsica e mental, local da
residncia e da escola, melhores condies morais e financeiras de um deles etc.
Dever analisar ambos os genitores, sem esquecer de ouvir a criana ou adolescente,
parentes e pessoas ligadas ao casal parental.
13
De acordo com o pargrafo nico do art. 1.584, verificando o juiz que os filhos no
devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a sua guarda pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de
parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto em lei especfica.
Explica Silvio Rodrigues:
O pargrafo nico do dispositivo em comentrio agasalha uma soluo que foi
introduzida no Direito nacional pelo Decreto-Lei n. 9.701, de 3 de setembro de
1946, e que foi incorporada ao Cdigo Civil de 1916 pelo Estatuto da Mulher
Casada.
A regra em exame defere ao juiz a prerrogativa de conferir a guarda dos filhos
menores a terceira pessoa, de preferncia parente das crianas, se se convencer que
estas no devem permanecer sob a companhia de qualquer um dos pais.
Tal soluo audaz, e o juiz deve us-la com o maior cuidado, sempre tendo em
vista o interesse dos menores.
14
Em se tratando da necessidade de provimento de urgncia, em sede de medida cautelar
de separao de corpos, o art. 1.585 do Cdigo Civil preceitua que tambm se aplica quanto
guarda dos filhos as disposies do artigo 1.584.
12
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil, p.285 e 286.
13
DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado, p. 1.170.
14
RODRIGUES, Silvio. Comentrios ao cdigo civil, p. 205.
15
Ao deferir a separao de corpos, o juiz h que se preocupar com a guarda dos filhos,
devendo evitar sejam eles atingidos pela desavena eventualmente existente entre os pais.
15
De acordo com o art. 1.586, havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso,
a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a
situao deles para com os pais.
Atendendo ao critrio do superior interesse e da felicidade dos filhos, autoriza o
Cdigo, agora e toda vez que houver razes graves para isto, que disponha o juiz
sobre a situao dos filhos em relao aos pais de forma diversa daquela antes
referida e que objeto de previso nos artigos anteriores, preocupado o legislador,
como se verifica e como nem poderia deixar de ser, com a felicidade daqueles a
quem se dirige o dispositivo.
16
O art. 1.587 estabelece que, no caso de invalidade do casamento, havendo filhos
comuns, deve ser observado o disposto nos arts. 1.584 e 1.586, ou seja, a guarda dos filhos
dever ser entregue ao genitor que apresentar melhores condies para assumir sua educao
ou para form-los moral e intelectualmente, ou a quem o magistrado entender idneo para
tanto.
17
Segundo o art. 1.588, o pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de
ter consigo os filhos, que s lhe podero ser retirados por mandado judicial, se provado que
no so tratados convenientemente.
Em princpio, a circunstncia de o genitor se casar novamente em nada altera seu
direito de ter consigo os filhos. Todavia, caso fique constatado que os filhos no estejam
sendo bem tratados, poder o juiz determinar o afastamento deles do pai ou me. Trata-se de
disposio aberta e que possibilita ao juiz, segundo o caso concreto e as circunstncias a ele
inerentes, decidir com ampla margem de discricionariedade e sempre segundo o melhor
interesse dos filhos.
18
Em harmonia com o art. 1.589, o pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos,
poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou
for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. O direito de visita trata-
se de direito inarredvel. Mais do que direito, um dever do genitor no guardio, que visa
manter a convivncia e os laos afetivos com seu filho, no interesse deste.
19
15
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo civil comentado, p. 253.
16
COLTRO, Antonio Carlos; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.); MAFRA, Tereza Cristina Monteiro.
Comentrios ao novo cdigo civil, p. 453.
17
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 1.171.
18
GAMA, Guilherme Calmon et. al. Comentrios ao cdigo civil brasileiro, p. 280.
19
BOSHI, Fabio Bauab. Direito de visita, p. 35.
16
Finalizando o captulo que trata da proteo da pessoa dos filhos, estabelece o art.
1.590 do novo Cdigo Civil que as disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos
filhos menores estendem-se aos maiores incapazes. Comenta Fabrcio Zamprogna Matiello:
A necessidade de preservao e garantia dos interesses e direitos dos filhos menores,
no que concerne definio da guarda e ao fornecimento de alimentos, estende-se
tambm aos maiores incapazes. Se a incapacidade for exclusivamente fsica, bvio
que no caber disciplinar a guarda dos filhos maiores, eis que possuem plena
condio jurdica para a prtica de todos os atos da vida civil. Entrementes, persiste
em abstrato o dever alimentar, eis que a invalidez fsica obsta por inteiro ou
parcialmente o desempenho de atividades econmicas, fazendo com que o indivduo
tenha de buscar auxlio junto a quem por lei est obrigado a prest-lo. Tratando-se
de incapacidade fsica e mental, ou exclusivamente mental, haver de ser definida
tanto a questo da guarda como a dos alimentos, eis que a pessoa no tem condies
de desempenhar atividades lucrativas e nem de gerenciar o prprio destino jurdico,
ficando a cargo de outrem a tarefa.
20
20
MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Op. cit., p. 1.037.
17
5 MODALIDADES DE GUARDA
O juiz, ao fixar a guarda, dever atender aos melhores interesses da criana. Visando
contribuir com isso, a doutrina tem proposto diferentes modelos de guarda, de acordo com sua
origem e finalidade, buscando permitir, no caso concreto, a utilizao daquele que mais se
ajusta s necessidades do menor.
5.1 GUARDA NICA
A guarda nica a que predomina no Brasil. Nela, somente um dos genitores detm a
guarda fsica e jurdica, enquanto ao outro caber o direito de visitas. Ainda prepondera a
guarda instituda me, embora a guarda paterna venha se tornando cada vez mais comum.
21
A moderna doutrina familiarista considera que esse tipo de guarda tem efeito
destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento
entre eles, diante do que deve ser evitada, sempre que possvel. Explica Maria Berenice Dias:
H necessidade de repensar os institutos que tratam da situao de crianas e
adolescentes quando no convivem com ambos os pais. Cada vez mais se est
evitando o estabelecimento da guarda uniparental, em favor de um dos genitores,
assegurando ao outro exclusivamente o direito de visita em horrio estabelecidos de
forma invarivel e inflexvel. A visitao livre evidencia a capacidade dos genitores
de organizar, sem esquemas pr-definidos, os contatos entre o no guardio e o
filho. No entanto, para no gerar no filho sensao de desamparo e dificuldade de
organizar sua rotina de vida, necessrio que no existe qualquer dificuldade de
comunicao entre os pais.
22
5.2 GUARDA ALTERNADA
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a
guarda do filho, alternadamente, por um determinado perodo, que pode ser um ano escolar,
um ms, uma semana ou qualquer outro intervalo de tempo. Ela raramente concedida e,
quando ocorre, d-se por escolha das partes.
23
Explica Waldir Grisard Filho:
Neste modelo de guarda, tanto a jurdica como a material, atribuda a um e a outro
dos genitores, o que implica alternncia no perodo em que o menor mora com cada
um dos pais. Desta forma, cada um dos genitores, no perodo de tempo pr-
21
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada, p. 61.
22
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, p. 397 e 398.
23
SILVA, Ana Maria Milano. Op. cit., p. 61 e 62.
18
estabelecido a eles, exerce de forma exclusiva a totalidade dos direito-deveres que
integram o poder parental.
24
De acordo com Sofia Miranda Rabelo, este um tipo de guarda que se contrape
fortemente a continuidade do lar, que deve ser respeitado para preservar o bem estar da
criana. Segundo expressa ainda a autora, a guarda alternada inconveniente
consolidao dos hbitos, valores, padres e formao da personalidade do menor, pois o
elevado nmero de mudanas provoca uma enorme instabilidade emocional e psquica. Por
tal motivo, a jurisprudncia a desabona, no sendo aceita em quase todas as legislaes do
mundo.
25
5.3 ANINHAMENTO OU NIDAO
No aninhamento ou nidao, so os pais que se revezam, mudando-se para a casa
onde vivam os menores, em perodos alternados de tempo.
26
um tipo de guarda raro, que
promove uma situao irreal e implica em altos custos sua manuteno, visto que requer trs
residncias: uma para o pai, outra para a me, e ainda outra para o filho. Por isso,
praticamente no utilizada.
5.4 GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada, tambm chamada de conjunta, um plano de guarda onde
ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decises importantes
relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente.
27
Surgiu da necessidade de se
encontrar uma nova maneira de pais e filhos efetivamente conviverem e manterem seus
vnculos afetivos.
28
Cada vez mais se tem defendido a convenincia de que os filhos sejam educados por
ambos os pais, e no s por um deles, como normalmente acontecia nos casos de separao ou
divrcio.
De acordo com o art. 1.583 do novo Cdigo Civil, no caso de dissoluo da sociedade
ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio
direto consensual, deve ser observado o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
24
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, op. cit., p. 86.
25
RABELO, Sofia Miranda. Definio de guarda compartilhada, documento eletrnico.
26
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 86.
27
Ibid., p. 86.
28
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 241.
19
Em uma interpretao extensiva desse dispositivo, h os que suscitam a possibilidade de se
reconhecer a guarda compartilhada. Ademais, a falta de proibio legal tambm pode ser
mencionada como fator que contribui para a aplicao desse tipo de guarda.
Ainda na ausncia de uma regulamentao especfica, possvel a guarda
compartilhada com base no que dispe o art. 1.632 do novo Cdigo Civil, a saber: A
separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre
pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos.
Como vantagens da guarda compartilhada, podem ser mencionados o maior
estreitamento dos laos entre pais e filhos, bem como a substituio do controvertido direito
de visitas pela presena mais constante dos genitores ao lado de sua prole.
Como desvantagens, podem ser apontadas as dificuldades e eventuais conflitos que
podero surgir na hiptese de os pais divergirem sobre uma srie de assuntos relacionados
com a criao e educao dos filhos. De fato, essa modalidade de guarda no pode ser
imposta como soluo para todos os casos: Essa forma de guarda s possvel quando os
pais revelam maturidade e possibilidades funcionais de compartilhar as rotinas dos filhos de
maneira harmnica, respeitados os seus horrios e suas atividades escolares
extracurriculares.
29
Comenta ainda Raquel Alcntara de Alencar:
Sem dvida alguma no se pode deixar de ressaltar que o modelo de guarda
compartilhada no deve ser imposto como soluo para todos os casos, havendo
situaes em que o modelo inadequado e at mesmo contra-indicado, como no
exemplo da tenra idade dos filhos. Na prtica da guarda compartilhada, obriga a
permanncia dos pais na mesma cidade, o dilogo entre o casal, e demais fatores
especficos da cada caso. Desta forma somente cabvel a guarda compartilhada
quando a separao consensual, haja vista, que na separao litigiosa no h
acordo, no h sociedade, ento no h o que compartilhar amigavelmente.
30
Visando regulamentar e incentivar a aplicao do instituto da guarda compartilhada,
h uma srie de projetos de lei tramitando no Congresso Nacional.
O Projeto de Lei n. 6.315/02, proposto pelo Deputado Feu Rosa, tem por objetivo
instituir a guarda compartilhada dos filhos menores em caso de separao ou divrcio
consensuais.
O Projeto de Lei n. 6.350/02, apresentado pelo Deputado Tiden Santiago, visa
estender a guarda compartilhada para um maior campo de atuao, incluindo nele a hiptese
da ruptura conjugal na forma na litigiosa. Difcil, porm, imaginar-se como pode ser
29
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil, p. 428.
30
ALENCAR, Raquel Alcntara de. Aspectos destacados na guarda compartilhada, documento eletrnico.
20
implementada a guarda compartilhada na hiptese de os pais no chegarem a um acordo sobre
ela.
Ressalte-se, por fim, o Projeto de Lei n. 7.312/02, de autoria do Deputado Ricardo
Fiza, que tambm visa orientar o juiz para, sempre que possvel e considerando o interesse
do menor, estabelecer preferencialmente a guarda sob a forma compartilhada.
21
6 DIREITO DE VISITA
O direito de visitas aquele que decorre do fato de ter sido a guarda atribuda a apenas
um dos genitores, em resultado da separao dos pais. Como assevera Waldir Grysard Filho:
O que acarreta, pois, o surgimento do direito de visita o desdobramento da guarda quando
os pais se separam.
31
O rompimento da relao matrimonial, como j salientado, pode ocasionar srios
problemas para o desenvolvimento das crianas e dos adolescentes, visto que necessitam, para
uma formao sadia, da autoconfiana e segurana proporcionada pelos pais, no seio de um
lar estvel.
32
Cumpre aos pais, em virtude do poder familiar sobre a pessoa do filho, dar-lhe
educao moral, espiritual e profissional, vigi-lo, guard-lo, fiscalizar seus atos, zelar pela
sua sade e segurana, aliment-lo, socorr-lo, proteg-lo e assisti-lo moral e
materialmente.
33
Diante da importncia de que ambos os pais continuem a demonstrar amor e interesse
pelos filhos, participando ativamente de suas vidas, que surge o direito de visita. Cumpre
salientar, outrossim, que o direito de visitas, mais do que um direito dos pais, um direito dos
prprios filhos.
Ademais, no envolve somente a relao entre pais e filhos, mas tambm abrange o
direito de contato com outros parentes. Marcial Barreto Casabona explica o direito de visitas
envolve o contato da criana ou adolescente com os demais parentes, que no o pai (ou a
me) desprovido da guarda efetiva, e de direito de convivncia a relao paternal filial.
34
Tal
direito objetiva, portanto, a convivncia familiar do menor no s com o genitor que no
possui a guarda efetiva, mas tambm com os outros parentes, como especialmente os avs.
Revela ainda Waldir Grysard Filho:
O direito de visita, ou de adequada comunicao e superviso da educao dos
filhos, do pai ou da me no convivente a respeito dos filhos, cuja guarda foi
outorgada ao outro, a parente, a terceiro ou, mesmo, a instituio, consiste no direito
de manter um contato pessoal com o menor, da maneira mais ampla e fecunda que
as circunstncias possibilitam.
35
31
GRYSARD FILHO, Waldir. Guarda compartilhada, op. cit., p. 105.
32
OLIVEIRA, J. F. Baslio. Guarda, visitao, busca e apreenso do menor, p. 165.
33
BOSCHI, Fabio Bauab. Direito de visita, p. 36.
34
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 155.
35
GRYSARD FILHO, Waldir. Op. cit., p. 106.
22
A Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente tratam do direito
convivncia familiar, mas se mantm silentes com relao ao direito de visita.
O atual Cdigo Civil, no artigo 1.589, expressa: O pai ou me, em cuja guarda no
estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o
outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.
Na verdade, o direito de visitas que importa ao presente trabalho, o direito atribudo
ao pai ou me no detentor da guarda efetiva. Conforme explica Marcial Barreto Casabona,
ambos continuaro detentores do poder familiar, porm, a guarda jurdica e de fato dever
ser atribuda a um deles, ficando o outro com o direito de visita.
36
Refletindo sobre o tema, surge a dvida quanto a se uma breve visita do outro genitor
pode satisfazer efetivamente as necessidades do filho. Afina, uma mera visita no proporciona
uma troca amorosa entre filhos e pais, da qual o menor tanto necessita.
Bem assevera Marcial Barreto Casabona: O direito de visita exercem os parentes e
at pessoas estranhas ao parentesco (ex.: padrinhos), mas os pais merecem exercer o genuno
e efetivo direito de convivncia, mesmo que por perodo determinado.
37
Os filhos necessitam mais do que visitas. Precisam de companhia. Sendo assim, uma
simples visita no possibilita um vnculo efetivo entre pais e filhos, muito menos o
cumprimento por parte do pai (no detentor da guarda) de seu dever de educar e formar
moralmente o filho.
Da a necessidade de os pais buscarem se sujeitar aos novos mecanismos que
possibilitem um amplo contado do filho com ambos os genitores.
36
CASABONA, Marcial Barreto. Op. cit., p. 161.
37
Ibid., p. 162.
23
7 DIREITO DE ALIMENTOS
Os filhos precisam do amparo dos seus pais, bem como de bens necessrios para sua
sobrevivncia. Precisam de alimentos, propriamente ditos, como tambm de recursos que
atendam satisfao de outras necessidades essenciais de sua vida.
O termo alimentos, portanto, na linguagem jurdica, possui significado bem mais
amplo do que o sentido comum, compreendendo, alm da alimentao, tambm o que for
necessrio para moradia, vesturio, assistncia mdica e instruo.
38
Estabelece o art. 1.703 do Cdigo Civil que, para a manuteno dos filhos, os cnjuges
separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos.
A propsito, explica Fabrcio Zamprogna Matiello:
Independentemente do regime de bens que vigorava no casamento desfeito, o dever
de manuteno dos filhos incide sobre os pais na proporo dos respectivos
recursos. Tampouco ser levado em conta, nesse particular, o fato de um dos
cnjuges ter sido culpado pela separao consumada. Na verdade, frente prole, no
tem relevncia alguma a invocao de prioridades ou garantias que noutras
circunstncias seriam pertinentes. Os interesses dos filhos, mormente os relativos
manuteno e subsistncia, tm de ser preservados acima de todo e qualquer fato
diverso, porque os deveres inerentes paternidade e maternidade assim o exigem.
O genitor que permanecer com a guarda dos filhos no estar obrigado a prestar
alimentos de quantificao preestabelecida pelo juiz, eis que a conservao da prole
consigo importa na assuno de encargos diuturnos de difcil mensurao prvia,
mas de existncia certa e indesmentvel. Assim, o dever jurdico alimentar do pai ou
da me, a quem coube a guarda, define seus contornos ao longo de cada jornada,
enquanto a obrigao do outro consiste no fornecimento de prestao peridica
definida segundo os critrios da necessidade de quem pede e da possibilidade do
devedor. Na determinao quantitativa deste dever, o julgador levar em linha de
conta a capacidade de contribuio de que dispe o genitor titular da guarda.
39
O Cdigo Civil no fixou o contedo dos alimentos no direito de famlia. Pode-se
aplicar, por analogia, o disposto no art. 1.920 (que cuida do legado alimentar), abrangendo os
alimentos os seguintes aspectos: sustento, tratamento, vesturio, moradia e educao (na
hiptese de menor de idade).
Por fim, ressalte-se que, por ser o direito de visitas uma necessidade dos filhos, o
genitor guardio no pode condicionar o seu exerccio ao efetivo e regular recebimento da
penso alimentcia dos filhos. A obrigao alimentar, se descumprida, deve ser executada
pelos meios legais.
38
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, vol. 6, p. 376.
39
MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Op. cit., p. 1.114.
24
8 CONCLUSO
fundamental que ambos os pais estejam presentes na vida dos filhos, para que estes
tenham um desenvolvimento fsico, intelectual e espiritual correto e sadio. Desde muito cedo,
a criana sente a importncia da relao que existe entre ela e seus pais. Dessa maneira, a
permanncia desse constante apoio, transmitindo segurana e confiana, mesmo que finda a
sociedade conjugal dos pais, vital para que o menor continue a desenvolver suas aptides.
Com o trmino da relao conjugal, no h dvida que a estrutura do lar fica abalada,
e a parte mais frgil na relao, ou seja, os filhos, se no forem tratados com os devidos
cuidados, podero ter a sua formao prejudicada.
Se existe algum ponto de acordo entre os estudiosos do direito de famlia, este que os
filhos tero mais probabilidade de se ajustar bem vida, depois do divrcio, se continuarem a
ter um relacionamento positivo e consistente com ambos os genitores. Caso isto no seja
possvel, um bom relacionamento pelo menos com o pai ou com a me ainda ajuda a amainar
o golpe sofrido com o rompimento da relao matrimonial.
Simplesmente por estarem os pais junto com os filhos e conversar de forma animada e
aberta, inevitavelmente lhes transmitir alguns de seus importantes valores. Ocasies como
estas podem tambm propiciar-lhes a oportunidade de recebem a confiana de que eles tanto
necessitam naquele exato momento.
Se, com freqncia, os pais, mesmo separados, confirmarem seu amor pelos filhos, os
elogiarem por suas boas caractersticas e consecues, e os fizerem sentir-se confiantes o
bastante para dizerem o que pensam, de forma honesta, tero feito muito para amainar o
trauma do divrcio.
Nesse sentido, independentemente do tipo de guarda estabelecida, vital que ambos os
pais continuem colaborando entre si para a formao saudvel da personalidade de seus
filhos, dando-lhes carinho e ateno, e no apenas os alimentos de que necessitam para sua
subsistncia.
tambm importante que ambos os pais continuem educando os filhos, ensinando-
lhes o que certo e o que errado. Alguns pais permitem que haja um afrouxamento da
disciplina depois do divrcio, no raro por algum sentimento de culpa. Entretanto, deixar que
faam tudo o que querem no significa mostrar-lhes verdadeiro amor.
25
Grande parte das crianas, mesmo aps muito tempo, ainda espera que seus pais se
reconciliem. Muitos jovens tornam-se adultos mais preocupados, de consecues abaixo da
mdia e autodepreciativos, e, s vezes, at mesmo irados.
Aps a separao dos pais, a rotina domstica da famlia tem de ser reorganizada.
Talvez leve meses para isso ocorrer. medida que sua vida recupera alguma semelhana de
regularidade, os filhos provavelmente comecem a se sentir bem novamente. O tempo um
dos melhores remdios para curar as feridas que a separao dos pais provoca nos filhos.
Nesse nterim, os filhos precisam de muito apoio e compreenso. Deve ser mantido, o
mximo possvel, o contato com ambos os pais, os quais nunca devem utilizar os filhos como
arma para se ferirem e se vingarem, pois os maiores prejudicados sero os prprios filhos.
Aos profissionais envolvidos na separao, cabe exercer seu papel com tica e
coerncia, a fim de tentar amainar os problemas resultantes da separao, jamais estimulando
maiores desentendimentos.
26
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