REVIST69

1 Jurisprudencia de Mendoza
ACCION PENAL. Principios

procesales. PRINCIPIO DE
O P O R T U N I D A D O
INSIGNIFICANCIA. Principio de
oficialidad. Constitucionalidad.
La Constitucin Nacional en el
art. 18 prev que nadie puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, pero no impone la
obligatoriedad en la imposicin de una
pena, o de la persecucin penal. Ello
pone en evidencia la posibilidad de
vigencia del principio de oportunidad,
previsto en el art. 26 del Cdigo Procesal
Penal. (Voto del Dr. Salvini que hace
mayora)
El Cdigo Penal, a fin de que
todos los delitos sean igualmente
perseguibles, regula lo atinente al inicio
y extincin de la accin penal, ms lo
relativo al modo de realizacin o
aplicacin del derecho de fondo,
encuentra sustento, vlido y legal, en las
normas adjetivas. En consecuencia, es
slo aparente la contraposicin o
contradiccin entre las normas
contenidas en el Cdigo Penal (artculos
71, 274 y concordantes) y las normas
adjetivas, (artculos 8, 26 y concordantes
del Cdigo Procesal Penal. Ley 6.730 y
sus modificatorias), pues mientras el
artculo 71 del Cdigo Penal dispone que
la accin penal pblica sea ejercida por el
Ministerio Pblico y que su ejercicio no
podr suspenderse, interrumpirse ni
hacerse cesar; es la norma adjetiva la que
sistematiza los modos de aplicacin o
realizacin del derecho de fondo, cuando
regula los supuestos, en los que el
principio general- de la oficialidad o
legalidad en el ejercicio de las acciones-,
queda excepcionado por las previsiones
contenidas en el artculo 26 del Cdigo
Procesal Penal (Ley 6.730) referidas al
pr i nc i pi o de opor t uni da d o
insignificancia. En definitiva, dicho en
otros trminos, principio de legalidad
(oficialidad ) como regla y principio de
oportunidad como excepcin (Voto del
Dr. Salvini que hace mayoria)
Adoptar el principio de
oportunidad, es cercenar la atribucin del
legislador nacional, en lo que a la sancin
se refiere, pues no diramos otra cosa
que: s al precepto y tal vez s o no -
depende- a la sancin penal. Por lo tanto,
no corresponde a la Provincia, expedirse
en este binomio legalidad - oportunidad
en el ejercicio de la accin penal, ya que
cuando el legislador nacional ha tenido
voluntad poltica de plasmar el principio
cuya constitucionalidad aqu se proclama,
lo ha hecho expresamente. (Disidencia
del Dr. Bhm)
Suprema Corte de Justicia
Expte.N 83449 Fiscal c/Sosa Morn
Juan Rafael y ots.p/Dao agravado
s/Casacin.
Mendoza, 19 de setiembre de 2005.
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Bhm
L.S. 356-171
CUESTIONES:
1)Es procedente el recurso
interpuesto?
2)En su caso, qu solucin
corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestin, el
Dr. Salvini dijo:
Que a fs. 190/193, el Dr. Pablo
Salinas por sus defendidos Juan
Rafael Sosa Morn, Hctor Edgardo
Hernndez Norton, Humberto
Segundo Novoa Martnez, Ral
Andrs Hernndez Norton, Juan
Bautista Contreras Martnez,
interpone Recurso Extraordinario de
Inconstitucionalidad en contra de la
resolucin de fs. 178/187 y vta., de los
autos N 4.198, caratulados " F. c/
Sosa Morn, Juan Rafael, Hernndez
Norton, Hctor E Novoa Martnez,
Humberto S., Hernndez Norton, Ral
Andrs, Contreras Martnez, Juan B p/
Dao Agravado", por la que se declara
la inconstitucionalidad del art. 26 inc.
1 y 2 del C.P.P. (Ley 6.730 y sus
modificatorias). Fallo recado en autos
4.198, originarios de la Sexta Cmara
del Crimen de la Primera
Circunscripcin Judicial.
I . R e c u r s o d e
Inconstitucionalidad:
Plantea el recurso de
i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d , p o r
inobservancia de la ley sustantiva,
"puesto que se declar l a
inconstitucionalidad de la ley 6.730,
art. 26 inc. 1 y 2 ( recurso, fs. 190);
asimismo aduce que se ha interpretado
errneamente el artculo 75 inc. 12 de
la Constitucin Nacional, art. 71 del
Cdigo Penal y el art. 121 de la
Constitucin Nacional.( recurso, fs.
190).
Fundamenta: " el principio de
oportunidad en realidad juega adems
roles de distinto tipo, por un lado es
un instrumento procesal realizador del
derecho fundamental para que se
defina dentro de un plazo razonable el
proceso y por otro lado es un estmulo
para lograr la realizacin oportuna de
los juicios ms importantes que se
encuentran en manos de los
Tribunales y esto evidentemente no es
sustancial sino procesal" ( recurso, fs.
190 vta.).
Cita en abono de su reclamo,
entre otras, la posicin de Ricardo
Nuez, como una t er cer a
interpretacin en relacin al tema (re-
curso, fs. 190 vta/ 191).
Entiende que frente a la
realidad que evidencia una
administracin de recursos escasos en
el sistema penal y en particular
referencia a la situacin de la
administracin de justicia de
Mendoza, " tenemos el deber de
aplicar una norma que no slo es
constitucional sino que es la que
puede abrir el camino a la realizacin
de criterios eficaces y rpidos en la
persecucin penal". ( recurso, fs. 191
vta.).
II. Dictamen del Sr.
Procurador General de la Suprema
Corte de Justicia.
A fs. 200/205 vta., corre
agregado el dictamen del Sr.
Procurador General, quin se expide
por constitucionalidad del art. 26 inc.
1 y 2 del C.P.P. ( Ley 6.730).
Ello en base a las siguientes
consideraciones: * cuando un tribunal
tiene que pronunciarse en un planteo
de esta naturaleza, debe estarse
siempre por la validez de una norma y
slo en ltima instancia declarar la
inconstitucionalidad de la misma,
cuando no se pueda arribar a una
interpretacin para declarar su
validez; *que la Legislacin Nacional,
ha acogido criterios de oportunidad,
en diversos institutos, as art. 132 del
Cdigo Penal, 43 del Cdigo Penal,
Ley 24.424, que acuerda la
posibilidad de sustituir la pena por
una medida de seguridad educativa o
curativa y la atenuacin de la condena
del arrepentido; art. 150 de la Ley
Provincial n6354,acordada n18. 410,
( 29 de abril de 2004). (dictamen, fs.
201); * se comparte la posicin de
Zaffaroni, en cuanto a la naturaleza
procesal de la accin penal, y
"considera que la circunstancia de su
nacimiento y extincin regulada por el
Cdigo Penal, es una circunstancia
excepcional debido al principio de
igualdad en la persecucin penal; *
que el art. 26 del C.P.P., no se opone
a la legislacin de fondo, por cuanto,
el Cdigo Penal indica que las
acciones deben iniciarse de oficio,
s al vo excepci ones por l
contempladas, y en el caso de los
artculos de nuestro Cdigo Procesal
que regulan el principio de
oportunidad, taxativamente se indica
que el Ministerio Pblico deber
ejercer la accin en todos los casos, lo
que supone que cuando solicite el
beneficio ya se encuentra iniciada de
oficio la misma; *respecto de la
extincin de la accin penal, tampoco
se encuentra contradiccin con el
texto de nuestro Cdigo Procesal, por
cuanto el art. 27 no prev una forma
distinta de extincin de la accin, sino
que simplemente el artculo indica que
la causa se suspende, lo que no se
contrapone ni crea una nueva causal
extintiva de la accin penal,
respetando el art. 59 del Cdigo
Penal." ( dictamen, fs. 203 vta.); * el
ejercicio de la persecucin penal debe
ser regulado por cada Provincia atento
a que ello depender de las realidades
locales.
III. Solucin del caso:
De la detenida lectura del
recurso de inconstitucionalidad
interpuesto, arribo a la conviccin que
el mismo debe prosperar.
El derecho evidencia los
pulsos de una sociedad en constantes
movimientos, transformaciones y
cambios, lo que me permite afirmar,
sin que ello sea novedoso, que el
mi smo, posee un car ct er
eminentemente dinmico. Esta
circunstancia, las particularidades del
presente caso y precisamente el nuevo
marco procesal, me inclinan a
enmendar la posicin, asumida en
ant eri ores pronunci ami ent os,
vinculados a la cuestin a dirimir.
Debido a este cambio de
posicin, me veo obligado a evocar
los precedentes en los que tuve
oportunidad de expedirme an
tangencialmente en relacin a este
tema: as en "Linares Borobio",
registrado en L.S. 335 - 092, si bien el
t he ma de ci de ndum es t a ba
concretamente referido a la
suspensin del juicio a prueba y
particularmente, a la vinculacin
existente entre los artculos 30
(C.P.P.) , y 76 bis ( Cdigo Penal),
adher a la posicin del Ministro pre-
opinante, en cuanto a la atribucin de
la Nacin, para legislar sobre el tema
que nos ocupa. Criterio que tambin
sostuve en "Cabaez, Maria Ilsa"
registrado en L.S 289 - 150 y "
Hernndez Miguel A", vinculados
ambos al principio de insignificancia.
Efectuada la aclaracin que
antecede, y antes de ingresar al
anlisis del caso planteado, estimo
necesar i o ef ect uar al gunas
consideraciones, atento las singulares
caractersticas de autos. Y es que,
Juan Rafael Sosa Morn, Hctor
Edgardo Hernndez Nort on,
Humberto Segundo Novoa Martnez,
Ral Andrs Hernndez Norton y
Juan Bautista Contreras Martnez, se
encuentran sindicados por la comisin
del delito de Dao Agravado, en razn
de haber escrito en la pared de la
Escuela Padre Arce, la frase "Vote
M.S.T pague con la izquierda, ; "no al
pago de la deuda externa, paro y plan
de luchas" ( ver fs. 93 vta.),
importando un dao equivalente a la
suma de cien pesos ( $ 100) (fs.
212/213).
No puedo dudar que este caso
resulta emblemtico, porque a mi
juicio, representa verdaderamente un
smbolo que declara por s mismo el
concepto que reclama el postulante, y
evidencia de modo contundente, la
necesidad de la vigencia del principio
de oportunidad, previsto en el art. 26
del C.P.P. En oportunidad de la
realizacin de la audiencia oral ( fs.
212/213) , tanto el Sr. Defensor, como
el Sr. Procurador de la Suprema
Corte, hicieron referencia a este
aspecto: los argumentos expuestos
vehementemente por los nombrados,
son entre otros motivos, los que me
conducen a reflexionar al respecto.
Parto de la base que nuestra
Constitucin Nacional, en su art. 18,
prev que nadie puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, mas no impone
la obligatoriedad en la imposicin de
una pena, o de la persecucin penal.
En el marco de las garantas
constitucionales, contenidas en el
artculo de referencia, surge
expresamente "la necesidad de
acusacin como presupuesto del
juicio, mas no ordena que aqulla se
produzca en todo caso" ( cfr. Cafferata
Nores, "Cuestiones actuales sobre el
proceso penal", 2 edicin actualizada.
Editores del Puerto. pg. 28).
De modo que el conflicto hoy
planteado, supone resolver la aparente
contraposicin de normas contenidas
en el Cdigo Penal con las normas
adjetivas, concretamente art. 71 y
concordantes, una consideracin en
relacin al 274 Cdigo Penal y
artculos 26 y concordantes del C.P.P.
(Ley 6.730 y sus modificatorias).
El argumento desarrollado por
el Dr. Eugenio Zaffaroni, en relacin
a este tema, me permite afirmar que la
contraposicin de las mandas
enunciadas, es slo aparente.
Al respecto, el autor citado
afirma: "Algunas normas se
encuentran discutidas entre el
Derecho Penal y el Procesal Penal,
particularmente porque no se ha
analizado bien su naturaleza, y
consecuent ement e no puede
determinarse si pertenecen a una o a
otra ciencia jurdica. Estas dudas
particulares, ...son de principalsima
importancia, puesto que, en funcin
de lo dispuesto por el art. 67 inc. 11
(hoy 75 inc. 12 ) de la Constitucin
Nacional, el Congreso de la Nacin
debe sancionar el Cdigo Penal, pero
conforme a los artculos 5, 105 y 106
de la Constitucin, se interpreta que la
legislacin procesal corresponde a las
provincias como poder no delegado,
lo que creemos correcto. De all
surgira que si el Cdigo Penal
legislase materias procesales, estas
d i s p o s i c i o n e s s e r a n
inconstitucionales. Las disposiciones
del Cdigo Penal que se hallaran en
esta circunstancia son las referidas al
ejercicio de las acciones penales ( art.
71 a 76), a los requisitos de
procedibilidad ( art. 74) a la
extincin de las acciones penales
(art. 59 a 63, 67)... Por nuestra parte
creemos que de lo que aqu se trata es
de condiciones o requisitos de
procedibilidad en cuanto al ejercicio y
extincin de las acciones procesales.
Nos percatamos de que esa reserva de
la legislacin procesal es un principio
rector, pero no un lmite....la
Constitucin Nacional establece en su
art. 5 que cada provincia dictar para
s una Constitucin bajo el sistema
representativo, republicano, de
acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la
Constitucin Nacional; y que asegure
su administracin de justicia. El art.
75 inc. 12, establece que corresponde
al Congreso Nacional, dictar los
cdigos de fondo. Conforme a estas
disposiciones y al art. 104 de la
Constitucin Nacional, las provincias
se dan sus leyes de procedimiento,
pero de la diversidad procesal que la
constitucin autoriza no se puede
derivar una desigual aplicacin de los
cdigos de fondo, que resulte
violatoria del art. 16 de la misma
Constitucin. En tanto que cuando se
extingue o no nace la accin penal, se
deja de hacer efectivo ese derecho. En
este caso son modalidades de la
aplicacin, ms o menos gravosas,
pero que no pueden suprimirse sin
alterar las jurisdicciones locales. Y
que entran dentro de lo que los
c o ns t i t uc i o na l i s t a s l l a ma n
"razonabilidad del principio de
igualdad".... Para hacer efectiva la
aplicacin del Derecho Penal sin
alterar las jurisdicciones provinciales,
en forma que no resulte violatoria del
principio de igualdad ante la ley, no
puede menos que reconocerse que las
provincias han tenido que delegar al
Congreso Nacional algunas limitadas
facultades procesales, que garanticen
una igualitaria persecucin penal de
las conductas penadas. El lmite de
esta delegacin es, adems, bien claro:
se ha delegado lo necesario para que
todos los delitos sean igualmente
perseguibles y se han reservado lo que
hace a las modalidades de esa
persecucin. ( Zaffaroni, Tratado de
Derecho Penal. Parte Gral. Tomo I,
Ediar, pg. 194/199).
De la extensa cita evocada
surge claramente, a fin de que todos
los delitos sean igualmente
perseguibles, que el Cdigo Penal,
regula todo lo atinente al inicio y
extincin de la accin penal, mas lo
relativo al modo de realizacin o
aplicacin del derecho de fondo,
encuentra sustento, vlido y legal, en
las normas adjetivas.
As el art. 71 del Cdigo
Penal, refiere que las acciones penales
debern iniciarse de oficio, y luego
excepta las acciones dependientes de
instancia privada y las privadas.
Esta norma sustantiva,
encuentra simetra con el art. 8, 26 1
prrafo de la ley de formas, en tanto
prevn que la accin penal pblica es
ejercida por el Ministerio Pblico, el
que deber iniciarla de oficio, siempre
que no dependa de instancia privada.
Su ejercicio no podr suspenderse,
interrumpirse ni hacerse cesar, salvo
los supuestos previstos en este Cdigo
u otra ley. Ahora bien, es el propio
cdigo de formas el que sistematiza
los modos de aplicacin o de
realizacin del derecho de fondo,
cuando regula los supuestos, en los
que el principio general - de la
oficialidad en el ejercicio de las
acci ones penal es - , queda
excepcionado a travs de las
previsiones contenidas en art. 26 del
C.P.P. (Ley 6730 ).
Es precisamente este aspecto,
el que emerge como conflictivo y que
ha planteado este cuestionamiento de
constitucionalidad.
Si sostenemos que : " la accin
no es ms que el momento dinmico
de una pretensin preexistente y
esttica, a la cual la desencadena la
comisin de un hecho, que pone en
funcionamiento el conjunto de
actividades procesales, estoy
reconduciendo las aserciones de
Zaffaroni, a las normas procesales hoy
vigentes. Este concepto de accin,
tomado de Sebastin Soler ( "Derecho
Penal Argentino. Tea Bs As. 1978,
Tomo II,pg. 439), revela por un lado,
la vinculacin entre Derecho Penal y
Derecho Procesal Penal y a su vez, la
distincin entre accin y pretensin
penal y me ofrece la posibilidad de
salvaguardar la constitucionalidad del
art. 26 inc. 1 y 2 del C.P.P. , para
afirmar que el legislador provincial,
ha regulado en el artculo de mencin
un modo particular de la persecucin
penal.
En orden a la aludida
interrelacin del Derecho Penal y del
Derecho Procesal Penal , desde la
doctrina se alega " La correlacin
entre el derecho material y el procesal
es ntima y profunda. Es que si bien
no puede negarse que existen
categoras especficas propias de lo
procesal en general, y sobre lo cual
han existido aportes que ya forman
parte insoslayable de nuestra cultura
jurdica, se presentan problemas que,
como lo vio con acierto Ricardo
Nuez, son de imposible solucin
recurriendo exclusivamente a la teora
procesal de muy escasa utilidad. De
tal manera, los procedimientos
arbitrados para la aplicacin del
Der echo Penal , deben ser
comprendidos dentro del mismo
sistema y ste, a su vez, enfocado
desde la ms amplia visin de la
Poltica Criminal. Lo sealado lleva a
un estudio del proceso penal, como un
hecho cultural, inserto en la dinmica
del poder y condicionado por el
conjunto de fuerzas e intereses
histricos que, en definitiva, lo
explican y le dan sentido. Puede ser
que elaboremos una categora lgica y
genrica de la nocin de proceso, pero
ella poco tendr que ver con los
modos de actuacin particulares y
reales con los que a lo largo de los
tiempos y en circunstancias
cambiantes los hombres han
establecido mtodos para resolver este
tipo de conflictos, cuya configuracin
depende de la idea que se postule o en
realidad exista de la materia penal."
(Clari Olmedo, "Derecho Procesal
Penal ". Tomo I, pg. 211).
A su vez, Abalos, en alusin al
carcter instrumental del Derecho
Procesal Penal , asevera: " se dice que
el Derecho Procesal Penal es
instrumental, por cuanto presupone la
existencia de normas de derecho
material que deben aplicarse, dado
que como dice Manzini: " Es
absolutamente inconcebible un
Derecho Procesal que sea un fin en s
mismo y encuentre aplicacin en la
ausencia del derecho sustantivo."
Luego cuando se refiere a la
diferencia entre Derecho Penal
sustantivo y Derecho Procesal Penal ,
expresa: " son por tanto, normas de
derecho penal material todas aqullas
que atribuyen virtualmente al Estado
el poder punitivo, o tambin a los
rganos del mismo Estado, a
particulares, el poder de disposicin
del contenido material del proceso, o
sea, de la pretensin punitiva o de la
pena. ..." son en cambio normas de
Derecho Procesal Penal solamente las
que regulan de manera general el
inicio, el desarrollo y el fin del
proceso, que establecen garantas
jurisdiccionales de la ejecucin de la
cosa juzgada, que indican las formas
con que los sujetos procesales pueden
valerse de sus facultades dispositivas
del contenido material del proceso, y
que atribuyen a los rganos del Estado
o a los particulares un poder de
disposicin del contenido formal del
proceso. ( autor citado, " Derecho
Procesal Penal" Tomo I, Cuestiones
Fundamentales, pg. 17).
Ya el Dr. Vlez Mariconde,
en la Exposicin de Motivos de la Ley
1.908, en lo que aqu interesa,
sostiene en referencia a los artculos 6,
7 y 8, que los mismos presuponen la
clasificacin que establecen los
artculos 71 y siguientes del Cdigo
Penal, concretamente refiere que "....
esta forma de hacer la clasificacin
permite reconocer no slo el carcter
pblico de las acciones dependientes
de instancia privada sino tambin el
verdadero alcance del cdigo
sustantivo, a pesar del titulo que
abarca a esas disposiciones : en
realidad no disciplinan el ejercicio de
la accin - el cual se traduce en todos
los actos necesarios para obtener un
pronunciamiento judicial - sino que
ponen obstculos al mismo, ya sea
para condicionar la promocin a una
manifestacin de voluntad del
ofendido, ya sea por acordarle al
particular el derecho de accin. En
consecuencia, incumbe al Cdigo
Procesal regular ese ejercicio de
conformidad a los obstculos
impuestos por la Ley Sustantiva. " .
Por tanto, la ley reconoce derechos
subj et i vos i ndi vi dual es que
condicionan el ejercicio de la potestad
represiva del Estado, es decir, la
actuacin de la ley penal. Son
derechos sustanciales que la ley
procesal no puede negar ni modificar,
sino slo establecer los medios y
formas en que pueden ser ejercidos.
Debo adems considerar la
distincin entre la pretensin penal, y
la accin penal: sta ltima es la que
inicia el proceso y aqulla la que
define en el marco de un proceso
penal, una solicitud o fin concreto,
que en el caso resulta ser la
imposicin de una pena o medida de
seguridad de acuerdo con las
previsiones normativas. La accin
penal, por tanto, pone en marcha toda
una secuencia procesal, recorriendo
los caminos o instancias, hasta el
pronunciamiento jurisdiccional
conclusivo.
Desde la doctrina se
sostiene: "que el poder punitivo es de
carcter predominantemente poltico,
y se manifiesta en el Cdigo Penal,
que prev las conductas delictivas y
las penas; ms "la pretensin punitiva
es de especfica ndole realizativa y se
encuentra normativamente establecida
dentro del proceso penal". ( Cfr.
Vzquez Rossi, Derecho Procesal
Penal, Tomo I, Conceptos Generales,
pg. 309).
El legislador provincial
disciplina la dinmica de la pretensin
punitiva en el marco del proceso penal
y reglamenta a travs del art. 26, la
modalidad de la persecucin; queda a
resguardo lo vinculado al ejercicio de
l a a c c i n p e na l , c u a ndo
imperativamente dispone que deber
iniciarla de oficio ( art. 8) o bien que
deber ejercer la accin penal en todos
los casos en que sea procedente.( art.
26 1 prrafo C.P.P.), lo que me
permite compartir las palabras del Sr
Procurador cuando sostiene: " que el
art. 26 del C.P.P., no se opone a la
legislacin de fondo, por cuanto, el
Cdigo Penal indica que las acciones
deben iniciarse de oficio, salvo
excepciones por l contempladas, y en
el caso de los artculos de nuestro
Cdigo Procesal que regula el
pr i nc i pi o de opor t uni da d,
taxativamente se indica que el
Ministerio Pblico deber ejercer la
accin en todos los casos, lo que
supone que cuando solicite el
beneficio, ya se encuentra iniciada de
oficio la misma. ( dictamen, fs. 203
vta.).
En la medida en que no se
nieguen ni modifiquen, derechos
sustanciales, el Ministerio Pblico,
titular de la accin penal y en relacin
a este aspecto dinmico ya aludido,
puede disponer de mrgenes de
decisin propia sobre cundo, cmo y
en qu supuestos lleva adelante el
ejercicio de la accin penal.
Sobre esta base, el Cdigo
Procesal Penal, ha implementado
vlidamente mecanismos que
imprimen movimiento a la accin
penal y as resulta vlida y legalmente
sustentable, la posibilidad de que la
persecucin penal "se suspenda total o
parcialmente, que se la limite a alguna
o varias infracciones o a alguna de las
personas que participaron en el hecho
"-( cfr. art. 26 C.P.P.).
Esto es en definitiva, la regla
del art. 26 del C.P.P.: principio de
oportunidad, como la atribucin que
tienen los rganos encargados de la
promocin de la persecucin penal,
fundada en razones de poltica
criminal y procesal, de no iniciar la
accin pblica, o de suspender
provisionalmente la accin iniciada, o
de limitarla en su extensin objetiva y
subjetiva, o de hacerla cesar
definitivamente antes de la sentencia,
an cuando concurran las condiciones
ordinarias para "perseguir y castigar"
( Cafferata Nores, "Cuestiones
actuales sobre el proceso penal", 2
edicin actualizada. Editores del
Puerto, pg. 38.).
Se parte del principio de
legalidad como punto inicial para la
persecucin penal, pero se impone la
salvaguarda de los mecanismos
previstos en la ley procesal penal
local, como el principio de
oportunidad, que opera a modo de
excepcin de las reglas contenidas en
el art. 8 y concordantes del rito penal:
dicho en otros trminos, principio de
legalidad (oficialidad ) como regla y
principio de oportunidad como
excepcin.
Esta posicin, me coloca a
favor del denominado principio de
oportunidad reglada, y en palabras del
autor antes citado, comparto el criterio
que: " sobre la base de la vigencia del
principio de legalidad, se admiten
excepciones por razones de
oportunidad, que se encuentran
previstas en la legislacin penal, cuya
aplicacin en el caso concreto se
realiza bajo la responsabilidad de
f u n c i o n a r i o s j u d i c i a l e s
predeterminados, generalmente con el
consentimiento del imputado, a veces
tambin de la vctima y requiere el
control del rgano jurisdiccional (so-
bre si el caso es de los que la ley
autoriza abstractamente a tratar con
criterios de oportunidad, y sobre si
amerita concretamente dicho
tratamiento". ( Cafferata Nores, obra
citada, pg. 41).
Como colofn de lo que vengo
desarrollando, evoco un precedente de
la Corte Federal: "Las leyes locales no
pueden ser invalidadas sino en
aquellos casos en que la Constitucin
Nacional concede al Congreso
Nacional en trminos expresos un
exclusivo poder, o en los que el
ejercicio de idnticos poderes ha sido
expresamente prohibido a las
Provincias, o cuando hay directa y
absoluta incompatibilidad en el
ejercicio de ellos por stas ltimas,
f uer a de cuyos casos, es
incuestionable que las Provincias
retienen una autoridad concurrente
con el Congreso" ( CSJN. 3 - 131).
El otro aspecto que debe ser
abordado, es el referido a la posible
contradiccin existente entre normas
sustantivas ( art. 274 Cdigo Penal) y
el art. 26 del rito penal. Hago mas las
argumentaciones del Dr. Dante Vega,
quin expresa: " a nuestro entender ,
es cierto que en un sistema en donde
impere la oficialidad y la legalidad en
la promocin y ejercicio de las
acciones penales sin admitirse otras
excepciones que las previstas en el
propio Cdigo Penal , el agente fiscal
que solicitaba la suspensin de la
persecucin penal argumentando
criterios de discrecionalidad poltica y
el Juez que lo conceda podan
incurrir en el tipo referido. Pero a
partir de la sancin del art. 26 del
C.P.P., el art 274 del Cdigo Penal,
jams podra atrapar conductas del
Fiscal, la de su Superior ni la del Juez
que implementan el principio de
oportunidad por una simple razn de
coherencia en el ordenamiento
jurdico en general que no puede
facultar por un lado lo que prohbe el
otro. Contra esto no se podra
argumentar que la ley procesal est
creando una causal de atipicidad o de
justificacin porque en realidad stas
ya estn previstas en el Art. 34 inc.4
del Cdigo Penal. (legtimo ejercicio
de un cargo); y en este entendimiento
"orden normativo" no significa orden
normativo sustantivo, sino en general,
esto es, comprensivo de las normas
sustanciales y procesales. " (Estudios
sobre el nuevo Cdigo Procesal Penal
de Mendoza, Lavado Diego Jorge,
Vega, Dante Marcelo, Ediciones
Jurdicas Cuyo, pg. 109, 110).
Por las razones expuestas, y
opinin concordante del Sr.
Procurador General, corresponde
hacer l ugar al recurso de
inconstitucionalidad interpuesto, y en
consecuencia, corresponde declarar la
constitucionalidad del inc. 1 y 2 del
art. 26 del C.P.P.( Ley 6730 y sus
modificatorias). As voto.
Sobre la misma cuestin el Dr.
Pedro J. Llorente adhiere por sus
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la primera cuestin, el
Dr. Bhm, dijo: ( en disidencia)
Me permito discrepar con mis
colegas de Sala, en relacin al recurso
de inconstitucionalidad interpuesto.
De modo liminar, evoco el
precedente recado en Linares
Borobio, registrado en L. S. 335 - 092.
En el precedente de mencin, el thema
decidendum, estaba concretamente
referido a la suspensin del juicio a
prueba, y particularmente, a la
vinculacin existente entre el art. 30
del Cdigo Procesal Penal y el art. 76
bis del Cdigo Penal.
En el precedente de mencin,
tom postura en cuanto a la atribucin
de la Nacin, para legislar sobre el
tema que nos ocupa. En el precedente
citado, sostuve: " todo lo circunscripto
al ejercicio de las acciones penales,
constituye materia especfica de la
legislacin de fondo: por tanto, no
puede el legislador provincial
reglamentar esta materia, y ms an
hacerlo en el marco del denominado
principio de oportunidad, porque tal
regulacin se enfrenta abiertamente
con el art. 71 del cdigo sustantivo".
Ahora bien, hasta aqu la
cuestin ha sido resuelta, en el
mbito de la naturaleza jurdica de la
accin penal, y en tal sentido, las
diversas posiciones postulan la
competencia de la Nacin ( accin en
sentido sustancial), o de las Provincias
( accin en sentido formal).
Sin embargo, hoy creo que
adems de los argumentos ya
expuestos, puedo efectuar el anlisis
del caso, al margen de las posiciones
ya propuestas.
Mi punto de partida ser, no ya
la naturaleza jurdica de la accin
penal, sino las consideraciones
especficas que de la ley penal se
formulan.
El Congreso de la Nacin, por
imperativo del art. 75 inc. 12 de la
Constitucin Nacional, dicta el
Cdigo Penal. Cdigo sustantivo que
contiene la ley penal; definida como
una ley descriptiva, abstracta y
general, que contiene el precepto y a
la vez la sancin penal. Precepto
referido a aquellas conductas que
resultan merecedoras de penas o
eventualmente medidas de seguridad.
Afirmo sin duda, que adoptar el
principio de oportunidad, es cercenar
ciertamente la atribucin del
legislador nacional, en lo que a la
sancin se refiere, pues no diramos
otra cosa que: s al precepto y tal vez
s o no - depende- a la sancin penal.
Debo tener presente la
naturaleza de la ley penal. Desde la
doctrina se afirma: " para especificar
el precepto en su total contenido es
menester recurrir a leyes o
disposiciones no penales, que son las
que contienen los mandatos
revelando lo que el derecho quiere. Es
el mandato contenido en la norma lo
que otorga al Estado la facultad de
exigir el imperativo, pero es la ley
penal la que le otorga el derecho de
castigar su infraccin. El infractor
viola el mandato, pero realiza la ley
penal en lo que ella tiene de
descriptiva, por ello Beling, sostuvo
que mientras la norma valora la ley
penal crea la figura. Todo ilcito
penal- delito- es antes un ilcito no
penal - determinado como tal en el
ordenamiento jurdico general. (Cfr
Creus, Carlos "Derecho Penal Parte
General", Astrea,pg. 74).
As, esta teora de las normas
permiti distinguir el destinatario de
las mismas del destinatario de la ley
penal. La norma, en cuant o
integrativa del precepto de la ley
penal, est dirigida a los individuos
que deben obedecer el mandato
abstenindose de la conducta
prohibida; la ley penal, como
designacin de la pena, va dirigida a
los rganos del Estado, encargados de
aplicarla, imponindoles el deber de
hacerlo toda vez que se haya dado una
infraccin de mandato que est
penalizada. ( Creus, "Derecho Penal
Parte General", Astrea pg. 76).
Por tanto, se trata de tener
presente, el concepto de la ley penal,
porque al fin y al cabo, lo relativo a la
accin penal, est regulado por la ley
penal , de modo que l as
consideraciones vertidas, resultan a
mi juicio adecuadas.
Por otro lado, la posicin que
propicia la aplicacin del principio de
oportunidad, entre otras razones,
menciona razones de Poltica
Criminal, pero a mi juicio se impone
precisar si sta ha de ser la razn
fundante que habilite legalmente la
implementacin del principio. A ello
doy mi respuesta negativa y doy
razones.
Ello es as, pues Poltica
Criminal es Poltica de Estado . En
palabras de Santiago Mir Puig: " en un
primer sentido, consiste en aquel
sector de la poltica que guarda
relacin con la forma de tratar la
delincuencia: se refiere al conjunto de
criterios empleados o a emplear en el
tratamiento de la criminalidad. Cada
ordenamiento jurdico penal responde
a una determinada orientacin
poltica criminal y expresa una
concreta poltica criminal. En este
sentido, la Poltica Criminal, no es
una disciplina terica, sino una
orientacin prctica. Pero a menudo
se habla de Poltica Criminal en otro
sentido, como una rama del saber que
tiene por objeto de estudio la poltica
criminal efectivamente seguida por el
derecho penal o que ste debera
expresar. En este otro sentido, la
Poltica Criminal puede verse tambin
como una disciplina que se ocupa del
derecho penal desde un prisma
distinto, y complementario, al de la
dogmtica jurdica y la Criminologa
como Sociologa del Derecho Penal.
Si se utiliza el modelo - demasiado
simplificado pero grfico - de la
estructura tridimensional del derecho,
que distingue en l una dimensin de
norma, otra de hecho y una tercera de
valor, cabra decir que la Dogmtica
jurdico penal se ocupa del derecho
penal como norma, la Criminologa
como hecho, y la Poltica Criminal
como valor. ( Mir Puig, Santiago,
Derecho Penal. Parte General. 7
Edicin. pg. 60).
Tengo para m, que cuando se
alegan razones de poltica criminal, se
plantean cuestiones o aspectos de
ndole fctica, reveladoras de una
situacin pero en modo alguno,
constituyen verdaderos motivos de
Poltica Criminal. Por otro lado,
tratndose de un valor atinente a la
norma penal, no pueden fijarse pautas
diversas, desde la Legislatura local,
porque tales fundamentos no seran
razones o polticas de Estado, se
tratara de conveniencia simple y
solamente.
Tan persuadido estoy de que
no corresponde a la Provincia,
expedirse en este binomio legalidad -
oportunidad en el ejercicio de la
accin penal, que me basta efectuar
una somersima lectura de normas
nacionales, que evidencian que
cuando el Legislador Nacional ha
tenido voluntad poltica de plasmar el
principio cuya constitucionalidad aqu
se procl ama, l o ha hecho
expresamente.
As, el 21 de mayo de 1997, el
Congreso de la Nacin, aprob la Ley
n 24.825 ( juicio penal abreviado);
Ley 24.316 ( Suspensin del Juicio a
Prueba); Ley 23.737 ( art. 18) regula
los casos en los que el perseguido
penalmente por tenencia de
estupefacientes para consumo
personal, sea adicto tanto psquica
como fsicamente, a la droga que se le
secuestra, se le puede suspender el
trmite procesal y ordenrsele la
realizacin de un tratamiento. Si el
mismo termina con xito, el delito no
se castiga y corresponder el
sobreseimiento del imputado; reforma
de la ley de estupefacientes, Ley
24.424, introduce la figura del
arrepentido; Ley Penal Tributaria N
24.769, el art. 16 de la citada norma
establece que en los casos de evasin
tributaria simple, y evasin simple
con relacin a los recursos de la
seguridad social - art.7, la accin se
extinguir si el imputado acepta la
liquidacin efectuada, regulariza su
situacin y abona el total de la deuda
antes de que se le formule el
requerimiento de elevacin a juicio;
art. 217 del Cdigo Penal - respecto
del partcipe del delito de
conspiracin por traicin, y del art. 14
de la Ley 13.985, referido al atentado
contra la seguridad de la Nacin. En
ambos supuestos, se incorporan
expresamente casos o supuestos de
oportunidad utilitarios, porque se
pondera el inters superior de evitar
una traicin o atentado, a la pena y
castigo del partcipe si ste ltimo
denuncia el hecho antes de que suceda
o colabora con el arresto de los
cmplices; Ley 25.087, art. 15, deja
abierta la posibilidad de extinguir la
accin penal si la vctima propone un
avenimiento con el imputado. Voy a
concluir el voto con palabras
significativas para m del Dr.
Cafferata Nores, que expresara en
oportunidad del II Seminario
Internacional sobre Probation, " Las
leyes se hicieron para que no manden
los hombres, los jueces tienen que
hacer, no mandar. Ellos hacen cumplir
la ley. As voto.
Sobre la segunda cuestin el
Dr. Salvini dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en la primera cuestin,
corresponde hacer lugar al recurso de
inconstitucionalidad incoado, y
revocar la resolucin de fs. 178/187 y
vta., en su resolutivo n 1) en tanto
declara la inconstitucionalidad del art.
26 inc 1 y 2 Ley 6730 y dispone su
no aplicacin al presente caso,
declarando en consecuencia la
constitucionalidad de los incisos .1 y
2 del art. 26 del Cdigo Procesal
Pe na l ( Le y 6 7 3 0 y s u s
modificatorias).As voto.
Sobre la misma cuestin los
Dres. Carlos Bhm y Pedro J.
Ll or ent e adhi er en por sus
Sobre la tercera cuestin, el
Dr. Salvini dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
cues t i ones que ant eceden,
corresponde imponer las costas por
su orden y fijar los honorarios del, Dr.
Pablo Salinas teniendo en cuenta el
resultado a que se arriba en esta
instancia y a la labor profesional
desarrollada en la suma de Pesos Mil
Quinientos ( $ 1.500) (art. 558 y
concordantes del C.P.P.), a cargo de
los imputados.As voto.
Dres. Carlos Bhm y Pedro J.
Ll or ent e adhi er en por sus
Con lo que termin el acto,
procedindose a dictar la sentencia
que a continuacin se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 19 de Septiembre de 2005

Y VISTO:
Por el mrito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
1) Hacer lugar al recurso de
inconstitucionalidad de fs. 190/193,
interpuesto por el Dr. Pablo Salinas,
en favor de Juan Rafael Sosa Morn,
Hctor Edgardo Hernndez Norton,
Humberto Segundo Novoa Martnez,
Ral Andrs Hernndez Norton, Juan
Bautista Contreras Martnez.
2) Revocar la resolucin de
fs. 178/187 en su dispositivo n 1) en
tanto declara la inconstitucionalidad
del art. 26 incs 1 y 2 Ley 6730 , y
dispone su no aplicacin al presente
caso., declarando la constitucionalidad
de los incisos 1 y 2 del art. 26 del
Cdigo Procesal Penal ( Ley 6730 y
sus modificatorias).
3) Remitir las presentes
actuaciones al Tribunal interviniente
a fin de que prosiga la causa segn su
estado.
4) Imponer las costas por su
orden, y regular los honorarios...
Notifquese.
Fdo.: Dr. Herman A. Salvini,
Dr. Pedro J. Llorente y, en disidencia
Dr.Carlos Bhm.
C ON C U R S O . A p r o b a c i n
concordato. Trmino final para
alcanzar las mayoras. Plazo de
exclusividad. Prrroga.
A los fines de la aprobacin del
concor dat o, como r egl a, l as
conformidades deben acompaarse,
indefectiblemente, dentro del plazo de
exclusividad fijado por el juez, sea el
trmino originario, segn el plan
temporal previsto por el legislador, sea el
posterior, proveniente de la decisin
particular que ordena la prrroga y que
atiende a las especiales circunstancias de
la causa. Esta interpretacin no impide
que el juez, consultando el inters comn
del deudor y de los acreedores, pueda
prorrogar el plazo de exclusividad, en
casos extremos, frente a circunstancias
excepcionales y que atiende a las
especiales circunstancias de la causa,
entre otras razones, porque esta
interpretacin es la que responde al texto
legal del art. 45 de la LCQ, concilia con
la sistemtica legal y con los principios
concursales (conservacin de la
empresa), con los tpicamente procesales
(preclusin), y con los constitucionales
(seguridad jurdica), desde que todos
(deudor, acreedores, sndico y rgano
judicial) saben a qu atenerse. En tal
supuesto, las conformidades pueden
presentarse despus del primer
vencimiento pero dentro de la prrroga,
porque el concurso no puede quedar en
estado de indefinicin sine die.
Expte.n 82.409 Artes Grficas Melfa
S.A. en j 8.093 Artes Grficas Melfa
S.A. p/ Conc. Prev. s/ Cas.
Mendoza, 1 de julio de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Prez
Hualde
L.S. 353-1
CUESTIONES:
1) Es procedente el recurso
interpuesto?
2) En su caso, qu solucin
corresponde?.
3) Costas.
A la primera cuestin la
Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
I. Plataforma fctica.
Los hechos relevantes para la
resolucin de este recurso son,
sintticamente, los siguientes.
1. A fs. 1353/1366 de los autos
n 8093 caratulados Artes Grficas
Melfa S.A., la jueza a cargo del
concurso declar no alcanzadas en
autos las mayoras de ley por lo que
dispuso aplicar el procedimiento
especial del art. 48. Fund su decisin
en los siguientes trminos:
a) El acreedor Ral Hctor
Peralta ha concurrido en diversas
oportunidades por derecho propio y en
representacin de la colectividad de
los acreedores que se individualizan
en el informe individual de fs. 47. En
una de esas presentaciones sostuvo
que el concursado no ha logrado
reunir las conformidades necesarias
dentro del perodo de exclusividad
para tener por aprobada la propuesta
formulada; que fuera de los plazos
legales ha persistido en seguir
acompaando supuestas cesiones de
derechos y conformidades; que una
interpretacin distinta del art. 43 a la
que l formula resulta totalmente
contra legem, por lo que se opuso a
que, a los efectos de verificar si se han
reunido las mayoras, se tomen en
cuenta las conformidades presentadas
por la concursada vencido el perodo
de exclusividad. En ulteriores
actuaciones insisti en que se dictase
la quiebra del concursado; el mismo
acreedor observ que no se haba
dado vista a la D.G.R. por lo que el
tribunal orden cumplir con el pago
del impuesto de sellos, acreditndose
esta obligacin fiscal a fs. 1294.
Por su parte, a fs. 1311, la
concursada solicit se tuviese en
cuenta que la AFIP se categoriz en
forma diferenciada por lo que los
planes de pago obtenidos fueron
dirigidos a esa categora no teniendo
i n j e r e nc i a e n l a s d e m s
categorizaciones efectuadas; tambin
peticion se tuviese presente que el
plazo de integracin de las propuestas
fue realizado en la medida de las
prrrogas que surgieron de las
controversias suscitadas con la
sindicatura con respecto a cesiones
condicionadas y renuncia a los
privilegios; que los sellados han sido
abonados y que la va planteada por
Peralta resulta inidnea en tanto la
L.C. plantea un tiempo y un plazo
para que los acreedores puedan
controvertir la obtencin de las
mayoras.
A fs. 1315 la concursada aclar
que por un error en su escrito anterior
manifest que la AFIP haba sido
categorizada en forma separada,
cuando esto no condice con la
propuesta presentada, por lo que el
monto quirografario de dicha
reparticin debe sumarse a la totalidad
del crdito quirografario. A fs.
1329/1335 la sindicatura acompaa
planilla e indica que la AFIP forma
parte de los crditos quirografarios
comunes en la porcin especfica por
no haber sido categorizado; que existe
jurisprudencia que excluye a este tipo
de crditos del capital computable;
que su criterio fue incluir dentro del
capital computable las porciones
quirografarias del crdito admitido a
la AFIP.
b) En este resolutivo slo se
abordarn las cuestiones que se
relacionan directamente con el
decisorio que regula el art. 49 de la
L.C., es decir, se analizar establecer
s i con l as conf or mi dades
acompaadas por la concursada,
atento a su forma, temporaneidad,
validez, tenor, y renuncia a los
privilegios, se han alcanzado las
mayoras necesarias para declarar la
existencia de acuerdo preventivo. A
tal efecto, se plantean mltiples y
variadas problemticas que tienen que
ver con: (1) Conformidades prestadas
extemporneamente, o sea, vencido el
perodo de exclusividad; (2) Renuncia
a los privilegios; (3) Consideracin
del crdito fiscal quirografario de la
AFIP. Se tratarn en ese orden:
Conformidades posteriores al
vencimiento del perodo de
exclusividad.
El texto del art. 46 resulta
lapidario cuando dice: Si el deudor
no presentara en el expediente, en el
plazo previsto, las conformidades de
los acreedores quirografarios bajo el
rgimen de categoras y mayoras
previsto en el artculo anterior, ser
declarado en quiebra, con excepcin
de lo previsto en el art. 48 para
determinados sujetos. Por su parte, el
art. 45, primer prrafo dispone: El
deudor deber acompaar al juzgado
hasta el da del vencimiento del
perodo de exclusividad, el texto de la
propuesta con la conformidad
acreditada por declaracin escrita con
firma certificada.
En la resolucin de apertura
del presente concurso se fij el
exclusividad el 8/11/2002; tras las
prrrogas de fs. 288, 710 y 976 se
concedi a la concursada un plazo
extraordinario de diez das hbiles
como prrroga del vencimiento del
perodo de exclusividad a contar de la
notificacin ficta, por lo que el
exclusividad se fij para el da
13/11/2003.
Con posterioridad a esa fecha
se agregaron diversas conformidades
de acreedores quirografarios
(EDEMSA, Sullair San Luis,
Fotograbados Longo). Tambin se
acompa la conformidad del
acreedor subrogado en los crditos del
Banco Socit Generale, renuncia del
privilegio mediante, en tanto se
trataba de un crdito con privilegio
especial; la conformidad de este
ltimo fue tempornea respecto a su
crdito verificado como quirografario,
y lo que resulta extemporneo, como
se ver ms adelante, es la renuncia a
su privilegio y conformidad del
acreedor subrogado. El Lloyds Bank
prest conformidad tempornea
respecto a su crdito verificado como
qui rografari o, post eri orment e
renuncia al privilegio y solicita que se
considere el total de su crdito como
quirografario.
En diversos procesos
concursales, a los efectos de alcanzar
las mayoras base del acuerdo, la
suscripta ha aceptado el cmputo de
conformidades que han sido
acompaadas vencido el perodo de
exclusividad (Francisco Crica,
Omega, Felipe Vitale e Hijos), y de
ese modo ha evitado una aplicacin
excesivamente rigorista del art. 46.
Sin embargo, en aquellos casos,
ni ngn acr eedor s e opuso
expresamente a la consideracin de
aquellas conformidades, lo que s
ocurre en el sublite; en aqullos
tampoco nadie solicit la declaracin
de falencia, lo que s ocurre en estos
autos.
En aquellos precedentes se
supedit la aceptacin de esas
conformidades a que no se hubiese
declarado la quiebra, extremo
temporal al que ahora debera
agregarse siempre que no se hubiese
solicitado expresamente la quiebra o
ningn acreedor hubiese formulado
objecin, tal como lo ha resuelto un
sector de la jurisprudencia de la
Cmara Nacional de Comercio.
En este caso, el acreedor
presentante de fs. 1256/1259,
1261/1264, 1262/1269 y 1305/1306,
reiteradamente, ha sealado la
e x t e mp o r a n e i d a d d e l a s
conformidades y se ha opuesto a su
consideracin dentro del cmputo de
las mayoras base del acuerdo.
En suma, el principio de
conservacin de la empresa, tan
celosamente custodiado por los
concursalistas, no puede anteponerse
a principios de legalidad que resultan
de suprema jerarqua. En este caso,
aquel principio no sufrir vulneracin
en tanto que, resultando el deudor uno
de los sujetos indicados por el art. 48,
la quiebra podr no ser declarada
adoptando el procedimiento all
establecido.
Renuncia a los privilegios.
Esta cuestin ya fue abordada
por el tribunal en los casos Contacto
S.A., Only S.A. y Establecimiento
El Bosque. La pregunta es si existe
una fecha lmite para renunciar a los
privilegios. Como lo sostuvo el Dr.
Mosso, anterior titular del tribunal, la
respuesta a este interrogante resulta
crucial. La L.C. no ha previsto
expresamente una fecha lmite hasta la
cual los acreedores pueden hacer uso
a su derecho de renunciar a sus
privilegios. Ante el vaco legal, las
soluciones apuntan en todos los
sentidos. Si bien la ley no ha puesto
un lmite a la renuncia a los
privilegios, la respuesta debe buscarse
en las mismas disposiciones de la ley
partiendo de la normativa del art. 42 y
vinculada con el agrupamiento y la
clasificacin de los acreedores en
categoras.
Como es sabido, se discute si
la categorizacin es facultativa u
obligatoria. El tribunal se ha
pr onunci ado en ant er i or es
resoluciones afirmando que la
categorizacin es slo facultativa para
el concursado; la obligatoriedad que la
ley proclama es efectiva slo cuando
el deudor pretende formular
ulteriormente (en el marco del art. 45
de la L.C.) propuestas diferentes a
diversos grupos de acreedores. Podra
hablarse de un derecho a la
categorizacin que como tal puede o
no ser ejercido por el deudor; en caso
de no categorizacin por el
concursado ser el tribunal quien
deber fijar definitivamente las
categoras de acreedores en los lmites
impuestos por el art. 42.
Segn cul sea la postura que
se adopte respecto a la categorizacin
es distinta la conclusin sobre el
tiempo adecuado para renunciar a los
privilegios. Si la fijacin de las
categoras no es definitiva, la
categora de los acreedores laborales
quirografarios es una categora
abierta, en tanto, an cuando no
existieren al tiempo de su fijacin
quedaran incorporados a posteriori
los acreedores que posteriormente
renunciaran al privilegio. La
expresin si existieren empleada
por el art. 41, 2 prrafo, debe
interpretarse como si llegaran a
existir; en consecuencia, el lmite
para la renuncia del privilegio estara
dada por el vencimiento del perodo
de exclusividad.
Para el tribunal la fijacin de
categoras es definitiva; no slo se
fijan categoras sino que se
det er mi nan l os acr eedor es
comprendidos en ella. La L.C. recepta
una concatenacin temporal de las
distintas secuelas del proceso que
deben cumplirse en las fechas
previstas; ese esquema temporal
tiende a la construccin de una slida
estructura que otorgue seguridad al
procedimiento y garantas a todas las
partes involucradas. Dentro de este
esquema la resolucin del art. 42
constituye un hito fundamental, por
cuanto: el dictado de esa resolucin es
imperativa para el tribunal ( el juez
dictar); esa resolucin fija
definitivamente las categoras y los
acreedores comprendidos en ella. La
fijacin resulta definitiva y no
meramente provisoria. Lo definitivo
se erige como lo concluyente y
terminante; como lo que ya est
decidido y no sujeto a cambios; no
puede pretender el concursado
modificar ulteriormente las categoras
fijadas por el tribunal con carcter
definitivo.
En la causa Nieto del
20/4/2003 el tribunal acept la
facultad del concursado de mutar la
cat egori zaci n oportunament e
formulada, pero determin como
lmite temporal la propia resolucin
del tribunal, situndola unos diez das
antes de su dictado. En aquel caso, el
concursado haba denunciado y el
tribunal haba corroborado un hecho
nuevo que i mpor t aba una
modificacin parcial de las
circunstancias que se tuvieron en
cuenta en la categorizacin, lo que no
ocurre en este caso. Lo cierto es que si
las categoras son fijadas en la
sentencia del art. 42, si los acreedores
comprendidos en dichas categoras
son los sealados en ese decisorio,
stos y no otros son los que deben
considerarse a los efectos del doble
cmputo de los acreedores. Mal puede
pretender incluirse en estas categoras
a acreedores que no fueron
originariamente previstos en ella. De
esta forma se cristaliza el pasivo, se
evitan sorpresas durante el perodo de
negociacin, y se determina con
claridad el marco fctico.
Para una interpretacin
amplia, la renuncia al privilegio puede
ser hecha antes o al tiempo de prestar
conformidad a la propuesta y, por lo
tanto, an despus de dictada la
resolucin de categorizacin. Una
postura intermedia sostiene que tal
renuncia es posible hasta que el
concursado haga pblica su propuesta.
Del otro lado estn quienes interpretan
que debe establecerse una fecha lmite
que debe situarse antes del dictado de
la sentencia de categorizacin.
El tribunal participa de la
posicin sostenida por su antecesor en
el cargo, el Dr. Guillermo Mosso, an
cuando se refiri a los acreedores
laborales: Si el acreedor no quiere ser
un mero espectador del arreglo al que
se arribe, si pretende asumir cierto
protagonismo y si no se le ha
propuesto un acuerdo especial, puede
ejercer sus derechos polticos y
renunciar al privilegio. Pero esa
renuncia debe ser materializada antes
de la fijacin definitiva de las
categoras por el tribunal. De lo
contrario, cabra la posibilidad de que
hubieran tantos tiempos de renuncia
cuanto acreedores privilegiados
existen y el deudor se podra encontrar
c o n u n a n mi n a p a s i v a
potencialmente flotante, cuasi voltil,
ext r emo que compl i ca l as
negociaciones. La tesis segn la cual
la renuncia puede ser efectuada
durante todo el perodo no advierte de
qu forma el concursado pueda
obtener las conformidades de los
renunciantes sindole imposible
conseguir el consentimiento respecto
de las renuncias in extremis.
Imaginemos acreedores privilegiados
que renuncian un da antes del
exclusividad, cuando la concursada ya
ha cerrado el circuito de la
negociacin; esta situacin puede ser
utilizada como un elemento extorsivo
o de presin en contra de la
concursada. Visto desde la perspectiva
de los acreedores, podra resultar en
perjuicio de los quirografarios en
tanto la concursada no necesitara
contar con la conformidad de alguno
de ellos.
En el caso se advierte que las
renuncias de los acreedores
privilegiados Bco. Socit Generale y
Lloyds Bank han resultado
posteriores al vencimiento del perodo
de exclusividad; la concursada ha
obtenido las conformidades necesarias
en un mbito distinto (el de los
acreedores privilegiados) y por obra
de la renuncia a sus privilegios. Por
ot r a par t e, l os acr eedor es
quirografarios habran dado su
conformidad a una propuesta
formulada dentro de un marco fctico
determinado por un elenco de
acreedores que resultara luego
modificado a voluntad de otros
actores del proceso. El panorama
desde el punto de vista de los diversos
intereses en conflicto resulta
complicado y teido de una gran
inseguridad.
El valor justicia ha de
privilegiarse sobre el valor seguridad;
pero el ideal es encontrar la seguridad
en la justicia y la preexistencia de
reglas claras coadyuve a que todas las
partes interesadas pueda obtener una
mejor componenda de sus intereses.
Esta solucin podra ser
criticada en tanto la renuncia al
privilegio beneficia a la concursada.
Pero en el caso inverso, y frente a la
renuncia in extremis cabra adoptar
la solucin contraria?. Es cierto que
los criterios del tribunal pueden
adaptarse al caso concreto y
flexibilizarse en aras de favorecer la
solucin preventiva, pero no pueden
crear caos o inseguridad.
Acreedores fiscales: AFIP.
En estos autos la AFIP ha sido
decl ar ada como acr eedor a
quirografaria por la suma de $
6.356,42 y como quirografario
condicional por la suma de $
22.282,87. El tribunal ha tenido
oportunidad de pronunciarse con
anterioridad respecto de los
acreedores fiscales. En esos
precedentes advirti que si bien la
jurisprudencia relativa al tratamiento
de los crditos fiscales no puede ser
calificada de pacfica, algunos fallos
aceptaron la exclusin de la AFIP en
el cmputo del acuerdo. Otros
interpretaron el silencio del acreedor
fiscal, sumado al acogimiento del
deudor a la moratoria, como
manifestacin positiva de voluntad.
El tribunal no comparte
ninguna de estas dos soluciones, a
menos con un criterio general, y
dentro del marco concursal tpico. La
exclusin de los acreedores fiscales o
parafiscales del cmputo es peligrosa;
hoy sern estos acreedores esquivos y
difciles de conseguir; maana sern
otros organismos estatales o
paraestatales, o entidades bancarias en
los que la burocracia interna alcanza
ribetes notorios y preocupantes, los
que se esgrimen como obstculo
insalvable para conseguir las tan
ansiadas conformidades. El silencio
tampoco puede interpretarse como
manifestacin expresa de voluntad en
razn de lo dispuesto por el art. 919
del C.C. La solucin pasa por la
oportuna categorizacin de estos
acreedores que permite previsionar las
conductas a seguir tanto del deudor
como del propio acreedor. En este
caso, la concursada no categoriz al
acreedor fiscal AFIP. La prctica
diaria muestra que se est acudiendo
cada vez con mayor frecuencia a la
categorizacin de los acreedores
fiscales, llegando incluso a
categorizarlos en acreedores fiscales
nacionales, provinciales, municipales
o colocndolos en una categora
nica. Bien pudo la concursada
categorizar a los acreedores fiscales a
fin de ofrecerles propuestas de pago
diferenciados. Es que, justamente, esta
es la finalidad de la categorizacin:
dotar al deudor de una herramienta
til para favorecer la negociacin. Sin
embargo, en el caso a resolver se fij
una sola categora de acreedores
quirografarios en la que qued
compr endi da l a AFI P. La
conformidad de la AFIP de fs.
1085/1108 no responde a la propuesta
de pago formulada a los acreedores
quirografarios comprendidos en su
misma categora. Por el contrario, ha
sido otorgada dentro del marco de la
RG 970 en orden a la cual el crdito
declarado admisible (28.639,29)
deducidos los importes excluidos
asciende a $ 27.968,70 que se propone
pagar en 96 cuotas mensuales iguales
y consecutivas; se trata del 100%, sin
quita alguna que dista mucho del 25%
en diez anualidades, con dos aos de
gracia ofrecida al resto de los
acreedores. Aceptar tal situacin
importara consumar un trato
discriminatorio en el mbito de un
proceso concursal tpico.
c) Sobre la base de las reglas
establecidas en los tres puntos
anteriores, est claro que la
concursada no ha alcanzado las
mayoras de la ley en la nica
categora existente, o sea, la de los
acreedores quirografarios.
II. Los motivos de la
casacin deducida.
La recurrente denuncia errnea
interpretacin y aplicacin de los arts.
42, 43 y 45 de la L.C. Argumenta del
siguiente modo:
El tribunal resolvi que la
mayora de capital no ha sido
alcanzada y, para llegar a esa
conclusin, ha tratado tres cuestiones:
c o n f o r mi d a d e s p r e s t a d a s
extemporneamente, o sea, una vez
vencido el perodo de exclusividad;
renuncia a los privilegios, y
consideracin del crdito fiscal
quirografario de la AFIP.
Se abordarn en el mismo
orden.
1. Conformidades posteriores
al vencimiento del perodo de
exclusividad.
En el caso, es un solo acreedor
el que se opuso, mas el mismo
tribunal dice a fs. 1355 vta. que no
tomar en cuenta esa presentacin,
por lo que se nota la marcada
incongruencia con lo expresado
despus, cuando dice que considera
determinante la oposicin de un
acreedor. Respecto al requisito de que
no se haya pedido la quiebra indirecta,
el inferior comete el mismo error
puesto que si bien es cierto el acreedor
pidi la quiebra, la misma no era
procedente puesto que, atento a las
caractersticas del concurso,
corresponda la apertura del supuesto
especial del art. 48; por lo tanto, que
se haya o no pedido la quiebra, no es
determinante para la admisin
posterior de conformidades. Por otro
lado, la sindicatura no se opuso al
acompaamiento de las mencionadas
conformidades; por el contrario,
considera que se alcanzaron las
mayoras previstas por la ley.
Los arts. 43 y 45 de la ley han
sido mal interpretados porque el
perodo de exclusividad no estaba
vencido. De la compulsa del
expediente surge que el inferior, una
vez vencido el perodo de
exclusividad, fue otorgando sucesivas
prrrogas y ordenando diversos
emplazamientos para acreditar el pago
de sellado, certificaciones de firmas,
vistas a la sindicatura, que implicaban
la decisin jurisdiccional de ampliar el
perodo a fin de que se alcanzaran las
mayoras previstas por la ley. Si el
a-quo consideraba que se haba
vencido el perodo, en cada escrito
posterior debi haber provedo por
extemporneo no ha lugar con lo
c ua l s e hubi e r a l l e ga do,
hipotticamente, al salvataje del art.
48 mucho antes. La prctica habitual
de los tribunales de grado es prorrogar
el perodo de exclusividad ms all de
los plazos legales cuando las
circunstancias as lo ameritan, factor
acaecido en autos; tan es as, que el
propio juez de grado a fs. 1356 vta.
cap. V explica las circunstancias que
ha tenido en cuenta para extender los
plazos del perodo de exclusividad en
salvaguardia del principio de
conservacin de la empresa y que no
encuentra razones para no seguir el
mismo criterio en este caso.
2. Renuncia a los privilegios.
El juez de grado considera que
la renuncia a los privilegios a fin de
participar en la aprobacin o no de la
propuesta debe hacerse antes del
dictado de la resolucin de
categorizacin que establece el art. 42
de la L.C. Este tema ha suscitado una
profusa doctrina y jurisprudencia. Por
ej., algunos juzgados de procesos
concursales receptan la doctrina que
puede renunciarse en cualquier
momento dentro del perodo de
exclusividad, a diferencia de la
sentencia que se recurre. Esta Corte
no ha tenido oportunidad de expedirse
sobre la cuestin, siendo por ello el
principal fundamento de la casacin
con el fin de obtener doctrina judicial
por parte del Superior Tribunal para
unificar el criterio de los tribunales
inferiores.
La L.C. no establece con
suficiente claridad el momento en el
que debe renunciarse al privilegio.
Importante doctrina sostiene que se
puede renunciar en cualquier
momento (Maffia, L.L. 1996-E-1427;
Rivera, Instituciones, T I, pg. 283;
Heredia, Tratado, T II, Pg. 81;
Rouillon, 10 Ed., pg. 111).
3. Consideracin del crdito
de la AFIP.
En su oportunidad, la
concursada solicit al tribunal la
exclusin del acreedor fiscal, peticin
que fue denegada por el a-quo. Sin
embargo, importante jurisprudencia
excluye al crdito fiscal del cmputo
de las mayoras (***Arecha y Ots.,
Reestructuracin de deudas y
facultades judiciales, pg. 223 y 224;
Tepl itzchi, Cat egorizacin y
propuestas de acuerdo, pg. 44).
III. Posicin de l a
sindicatura.
La sindicatura aconseja hacer
lugar a la casacin interpuesta. En su
opinin, es posible, a la luz de una
i nt er pr et aci n f l exi bl e del
ordenamiento jurdico, sin modificar
la plataforma fctica, considerar que
se han reunido las mayoras de la ley.
El eje en torno al cual debe resolverse
la presente litis se vincula al llamado
principio de conservacin de la
empresa. Argumenta del siguiente
modo:
1.Si bien es cierto que las
conformidades deben acompaarse
antes del vencimiento del perodo de
exclusividad (art. 45), la ley debe ser
interpretada conforme el principio
orientador antes sealado entre los
que se encuentra el de conservacin
de la empresa cuando sta es viable,
viabilidad que se constata claramente
en la empresa concursada, tal como lo
ha expresado la sindicatura en el
informe general. Obviamente, lmite
razonable a la conclusin precedente
es la declaracin de la quiebra,
momento en el cual queda
definitivamente determinado, con
autoridad de cosa juzgada, que los
acreedores no le dieron su
conformidad al deudor y prefieren
liquidar sus bienes. Pero mientras
tanto, cuando finalmente se adjuntan
las conformidades, es porque los
acreedores dieron su ok; resulta
absurdo no ver ese dato de la realidad
y mandar al deudor a la quiebra o, en
su caso, abrir el procedimiento del art.
48 que igualmente lo priva de la
solucin preventiva de iniciativa del
propio deudor sin que se inmiscuyan
los terceros.
La sindicatura no se ha opuesto a
que se acompaen las conformidades
tardas y, si bien uno de los acreedores
s lo hizo, al no haberse declarado la
quiebra no hay razones lgicas para
no computarlas cuando el principio de
conservacin de la empresa propugna
la estabilidad de una unidad
econmica constitutiva de una fuente
de trabajo y de produccin de bienes.
La cuestin no es puramente terica
pues con estas conformidades
efectivamente acompaadas la
empresa obtiene las mayoras legales,
a pesar del rechazo de un acreedor. Se
trata pues de mirar el inters general
en juego. Tampoco se est hablando
de un deudor al que le falta un
considerable porcentaje para alcanzar
las mayoras. Todo lo contrario. El
criterio de esta sindicatura responde a
la razonabilidad si las conformidades
se encuentran reunidas.
2. Algo similar ocurre con los
pri vi l egi os renunci ados con
posterioridad al vencimiento del
perodo de exclusividad, cuyos
titulares, ahora quirografarios, dan el
s al concursado. En este punto, la ley
tampoco toma partido por las diversas
interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales que se citan
profusamente en la sentencia
recurrida. Son opiniones, respetables
por cierto, pero el juzgador debe
resolver conforme a derecho y, si la
ley no es clara, debe desentraar su
finalidad conforme los principios que
la inspiran. Si se acompaaron las
conformidades de los acreedores que
renunciaron a su privilegio, an
despus de vencido el perodo de
exclusividad, el nico lmite claro a su
admisin es el de la declaracin de la
quiebra, hito contundente que revela
que los acreedores no apuestan a la
continuacin de la empresa. Por el
contrario, si se acompaan aunque
tardamente las conformidades que
apuestan a la continuacin de la
hacienda mercantil el juez no puede
desentenderse de este dato de la
realidad. Se pretende proteger a los
acreedores minoritarios?. En este
caso, el magistrado tiene el resorte de
no homologar una propuesta abusiva
o en fraude a la ley. En autos, esta
instancia an no transcurre y no puede
desconocerse que la mayora de los
acreedores est dando el s a su
deudor.
3. Tampoco es ajeno a toda
esta argumentacin el cmputo del
crdito fiscal. Es cierto que el deudor
no categoriz al crdito fiscal, adhiri
a la resolucin n 970 y acompa al
expediente la conformidad del Fisco.
Pero resulta que en el elenco general
de acreedores quirografarios, ante la
falta de categorizacin, resulta que la
AFIP aparece cobrando ms y en
distintas condiciones que el resto de
los acreedores comunes. No se le
escapa a la sindicatura que,
estratgicamente, el deudor debi
categorizar para evitar sospechas de
una presunta violacin a la pars
conditio creditorum. Pero, como
enseaba Mosso, el erario no
contribuye a formar el acuerdo pues
pretende imponer condiciones de pago
a su acreencia extraas al concurso y
de elaboracin propia. Esto conduce,
muchas veces, a que el deudor no sepa
cmo manejarse con este acreedor
inelstico. Por ello, aparece la
posibilidad y facultad judicial de
excluirlo del cmputo de las mayoras
pues es paradjico que a este acreedor
se le pague lo que pide (Res. 970) y a
otros acreedores comunes lo que
aceptan y, so pretexto de que no hay
paridad de trato entre unos y otros, a
pesar de que todos estn conformes,
se declare la quiebra del concursado.
Si bien no se categoriz a la
AFIP, el juez puede no computarlo a
los efectos de alcanzar la solucin
preventiva pues no perjudica a los
dems acreedores que cobrarn lo que
aceptaron; a su turno, el Fisco
percibir lo que pide y en caso de
quiebra concurrir por el crdito cuyo
monto y condiciones impuso y acept
cobrar.
Parece un exceso de rigor
formal no considerar reunidas las
mayoras de la ley cuando el
expediente muestra conformidades de
los acreedores en mayoras suficientes
a las previstas en el art. 45. A mayor
abundamiento, pinsese que de no
considerar el voto del Fisco, al deudor
le faltar tan slo el 1% para alcanzar
las mayoras.
IV. La cuestin a resolver.
Orden propuesto.
La cuestin a resolver es si
resulta normativamente correcta una
decisin judicial que considera que no
se han alcanzado las mayoras para la
aprobacin del concordato presentado
porque:
1. La conformidad de algunos
acreedores necesarias para alcanzar la
mayora se acompa vencido el
perodo de exclusividad.
2. An con esas aceptaciones
tardas, esa mayora se alcanza slo si
se consideran eficaces y temporales
las renuncias al privilegio hecha por
a c r e e d o r e s o r i g i n a l me n t e
categorizados como privilegiados, que
renunciaron a la prioridad vencido el
perodo de exclusividad.
3. An computando las
aceptaciones y renuncias al privilegio
tardo, la mayora no se obtiene si se
computa el crdito quirografario de la
AFIP, que no se categoriz
individualmente, sino conjuntamente
con l os ot r os acr eedor es
quirografarios.
Tratar las tres motivaciones
de la sentencia en el mismo orden
propuesto.
V. La normativa implicada.
El art. 45 de la ley 24.522
dispone: Para obtener la aprobacin
de la propuesta de acuerdo preventivo
el deudor deber acompaar al
juzgado, hasta el da del vencimiento
del perodo de exclusividad, el texto
de la propuesta con la conformidad
acreditada por declaracin escrita con
firma certificadade la mayora
absoluta de los acreedores, dentro de
todas y cada una de las categoras, que
represente las dos terceras partes del
capital computable dentro de cada
categora. Slo resultarn vlidas y
computables las conformidades que
lleven fecha posterior a la ltima
propuesta o a su ltima modificacin
presentada por el deudor en el
expediente.
La mayora de capital dentro
de cada categora se computa teniendo
en consideracin la suma total de los
siguientes crditos: a) Quirografarios
verificados y declarados admisibles
comprendidos en la categora; b)
Privilegiados cuyos titulares hayan
renunciado al privilegio y que se
hayan incorporado a esa categora de
quirografarios; c) El acreedor
admitido como quirografario, por
habrsele rechazado el privilegio
invocado, ser excluido de integrar la
categora a los efectos del cmputo, si
hubiese promovido incidente de
revisin, en los trminos del art. 37.
Se excluye del cmputo al
cnyuge, los parientes del deudor
dentro del cuarto grado de
consaguinidad, segundo de afinidad o
adoptivos, y sus cesionarios dentro del
ao anterior a la presentacin.
Tratndose de sociedades no se
computan los socios, administradores
y acreedores que se encuentren
respecto de ellos en la situacin del
prrafo anterior. La prohibicin no se
aplica a los acreedores que sean
accionistas de la concursada, salvo
que se trate de controlantes de la
misma.
Art. 46. Si el deudor no
presentara en el expediente, en el
plazo previsto, las conformidades de
los acreedores quirografarios bajo el
rgimen de categoras y mayoras
previstos en el artculo anterior, ser
declarado en quiebra, con excepcin
de lo previsto en el art. 48 para
determinados sujetos.
VI. El trmino final para
lograr las mayoras
1. La cuestin en abstracto.
En mi opinin, como regla, no
cabe computar las conformidades
incorporadas al expediente despus de
vencido el plazo de exclusividad.
Fundo esta interpretacin en las
siguientes razones:
a) Responde al texto legal. El
art. 45 antes transcripto fija el plazo
dentro del cual pesa sobre el deudor la
carga de obtener la aprobacin de la
propuesta de acuerdo preventivo; su
ttulo es Plazo y mayoras para la
obtencin del acuerdo para acreedores
quirografarios, y su contenido el que
sigue: Para obtener la aprobacin de
la propuesta de acuerdo preventivo, el
deudor deber acompaar el juzgado,
hasta el da del vencimiento del
perodo de exclusividad, el texto de la
propuesta con la conformidad
acreditada por declaracin escrita.
b) Coincide con la sistemtica
legal, pues dados los importantes
efectos que el concordato homologado
produce, es razonable que el
legislador rodee al proceso de
recaudos precisos (Fassi-Gebhardt,
Concursos y quiebras, 8 ed., Bs. As.,
ed. Astrea, 2004, pg. 176).
c) No impide que el juez,
consultando el inters comn del
deudor y de los acreedores, pueda
prorrogar el plazo de exclusividad, en
cas os ex t r emos , f r ent e a
ci rcunst anci as excepci onal es
cui dados ament e ver i f i cadas
(Fassi-Gebhardt, Concursos y
quiebras, 8 ed., Bs. As., ed. Astrea,
2004, pg. 186; Heredia, Pablo,
Tratado exegtico de derecho
concursal, Bs. As., ed. baco, 1998, t.
2 pg. 120). En tal caso, si el tribunal
ha dispuesto la prrroga del perodo
de exclusividad, las conformidades
pueden acompaarse despus del
primer vencimiento, pues de no ser
as, la resolucin judicial que dispuso
la prrroga adolecera de todo sentido
(Para qu acogi la peticin de
prrroga?). Mas, en tal caso, las
conformidades o aceptaciones deben
acompaarse al expedi ent e,
indefectiblemente, dentro de la
prrroga, no slo porque en caso
contrario la resolucin tambin
carecera de sentido (Para qu fij un
plazo?) sino, sustancialmente, porque
el concurso no puede quedar en estado
de indefinicin sine die.
Dicho en otros trminos:
conforme esta posicin, las
conformidades deben acompaarse,
indefectiblemente, dentro del plazo de
exclusividad fijado por el juez, sea el
trmino originario, segn el plan
temporal previsto por el legislador,
sea el posterior, proveniente de la
decisin particular que ordena la
prrroga y que atiende a las especiales
circunstancias de la causa.
d) Concilia los principios
concursales (conservacin de la
empresa) con los tpicamente
pr oces al es ( pr ecl us i n) , y
constitucionales (seguridad jurdica)
desde que todos (deudor, acreedores,
sndico y rgano judicial) saben a qu
atenerse. Si el deudor pretende ms
t i e mpo p a r a o b t e n e r l a s
conformidades, necesariamente debe
conseguir, previamente, una extensin
del plazo del perodo de exclusividad;
si el juez estima convincentes las
argumentaciones del deudor debe
conceder la prrroga y, en caso
contrario, no concederla y no
fomentar la morosidad del sistema
judicial.
e) An vencido el plazo
(originario o de prrroga, si lo
hubiese), excepcionalmente, aunque
las aceptaciones se acompaen
tardamente, el juez podra afirmar
que las mayoras se han alcanzado si
nadie se opone, pues el orden pblico
concursal no puede avasallar la
voluntad unnime de los acreedores.
f) No se me escapa que, en
algn sentido, la reforma de la ley
podr a i nt er pr et ar s e como
parcialmente inconsistente con esta
solucin pues an no obtenidas las
mayoras, el juez podra homologar si
se dan los recaudos previstos en el art.
52 (Ver Pesaresi, Guillermo Mario,
Algunas discordancias procesales en
el nuevo concurso preventivo, Doc.
Jud. 2003-2-287). O sea, podra llegar
a sostenerse que existe una instancia
posterior al vencimiento del perodo
de exclusividad. Mas esta cuestin no
se vincula a la oportunidad procesal
para acompaar las aceptaciones, sino
a la incongruencia que implica el
artculo 46 segn el cual no obtenidas
las mayoras se declara la quiebra
salvo la posibilidad del cramdown
para determinadas personas jurdicas,
mientras que el art. 52, en una etapa
ulterior, autoriza a homologar no
obstante la carencia de mayoras.
2. La regla y su aplicacin al
caso concreto.
a) Una aclaracin inicial.
La sentencia recurrida no
af i r ma que el pl azo s ea
indefectiblemente perentorio; por el
contrario, admite la posibilidad de
acompaar aceptaciones ulteriores al
vencimiento siempre y cuando no
exista oposicin de parte interesada.
b) Lo acontecido en el
expediente.
La jueza accedi a varias
peticiones del deudor y prorrog en
diversas ocasiones el trmino mximo
del perodo de exclusividad.
En autos se verifica que: (1) la
ltima prrroga, concedida despus de
la audiencia explicativa, fij como
plazo mximo para obtener las
conformidades profesionales, el
13/11/2003 (fs. 1048). (2) Despus de
esa fecha, se agregaron las
conformidades de fs. 1128
(14/11/2003); 1134 y 1135
(24/11/2003); (3) En cuanto al crdito
del Lloyds TSB Bank se constata: (a)
en el informe del 26/2/2004, la
sindicatura indica que por
informacin brindada por la
concursada el crdito privilegiado de
Lloyds TSB Bank habra sido
renunciado para conformar parte del
capital computable; esta renuncia no
se ha podido ubicar en estos autos. Sin
embargo, frente a la eventual
posibilidad de su existencia, y si el
tribunal lo considera conveniente,
podra requerirse ms informacin al
respecto a la concursada. (b) A fs.
1165/1169 contesta una nueva vista;
sostuvo que el crdito y su privilegio
haba pasado en autoridad de cosa
juzgada, mas dado que el contador de
la concursada le haba manifestado
que el acreedor haba renunciado al
privilegio, entendi necesario que se
dieran mayores explicaciones; (c) A
fs. 1195 compareci el banco acreedor
y dijo que no renunci al privilegio,
mas no hubiese tenido problemas en
hacerlo desde que el objeto del
derecho real haba desaparecido; (d)
El 31/3/2004 se hizo parte el
representante de Eidos SA y denunci
haber pagado a la entidad bancaria,
haber renunciado al privilegio y
prest aceptacin a la propuesta del
concordato.
c) Lo acontecido a la luz de la
tesis normativamente correcta.
Conforme lo expuesto, para el
clculo de las mayoras deben
comput ar se l as adhes i ones
formalmente vlidas y oponibles
anteriores al vencimiento de la ltima
prrroga; en cambio, dada la
oposicin clara y manifiesta del
acreedor, debe excluirse toda
conformidad presentada despus del
vencimiento de la ltima prrroga.
Consecuentemente, y dados
los hechos no discutidos por las
partes, est claro que, extradas todas
las conformidades posteriores al
13/11/2003, no se han alcanzado las
mayoras previstas en el ordenamiento
concursal.
VII. Cmputo de los
a c r e e d o r e s d e c l a r a d o s
privilegiados que renunciaron al
pri vi l egi o despus de l a
categorizacin.
1. La cuestin en abstracto.
La ley de concursos admite
que los privilegios pueden ser
renunci ados, mas no ubica
temporalmente el ejercicio de esa
facultad a los fines de estar autorizado
a votar el concordato ofrecido a los
acreedores quirografarios.
La omisin de la ley ha
causado un debate inacabado an
en torno a ese lmite temporal. La
doctrina se ha referido al tema
vinculndolo, especialmente, a la
renuncia del privilegio de los crditos
laborales, mas la contienda es
aplicable a todo tipo de acreedor. En
el caso, la discusin versa sobre la
renuncia a la prioridad nacida de
derechos reales de garanta por lo que
me limitar al anlisis de ese
supuesto.
La discusin tiene ribetes
prcticos muy significativos;
conforme el art. 43, 4 prrafo, el
monto renunciado integra el capital
computable, considerndoselo como
incorporado a alguna categora de
quirografarios, si hay propuesta
diferencial, o a la nica clase de
acreedores comunes, en caso de
propuesta monista (que es el caso de
autos). Dicho de otro modo, como
explica Mosso, la consecuencia de la
renuncia es convertir en votantes a
quienes antes no lo eran; por eso,
ninguna renuncia a los privilegios es
neutra; por el contrario, repercutir
finalmente en pro o en contra del
acuerdo, dando o negando la
conformidad (Mosso, Guillermo,
Categoras mnimas, renuncia a los
privilegios y posibilidad del acuerdo,
ED 178-896).
Por lo dems, todas las
p o s i c i o n e s d o c t r i n a l e s y
jurisprudenciales coinciden en que la
mala tcnica legislativa (silencio
legal) impone recurrir a la
interpretacin sistemtica. La cuestin
reside en saber cul es la regla que se
extrae de este sistema.
a) Un sector sostiene que la
renuncia es posible mientras el juez
no ha fijado definitivamente las
categoras; o sea, despus que la
categorizacin se ha cristalizado (art.
42 LC), la renuncia no es viable
(Vaiser, Lidia, La categorizacin de
acreedores y el crdito laboral ED
169-1264; de la misma autora,
Categorizacin de acreedores.
Algunos conflictos que se suscitan
durante el perodo de exclusividad, LL
1998-C-1255; Renuncia del privilegio
l a b o r a l : o p o r t u n i d a d e s y
oportunismos, LL 1998-E-438;
Rivera, Julio, Instituciones de
Derecho concursal, 2 ed., Santa Fe,
ed. Rubinzal, 2003, t. I pg. 435;
Vi l l anueva, Julia, Concurso
preventivo, Bs. As., 1997, pg. 213;
Reggiardo, Roberto S., Acerca de la
renuncia del privilegio en el concurso
preventivo, ED 179-125; Acosta,
Rmulo M., Categorizacin de
acreedores y acreedores que
renunciaron a sus privilegios en el
esquema de la ley 24.522, en Derecho
concursal argentino e iberoamericano,
III Congreso Argentino y I
Iberoamericano, Bs. As., ed, Ad Hoc,
1997, t: I, pg. 499). Esta posicin se
funda en diversos argumentos:
La renuncia posterior a ese
acto alterara categoras que han sido
fijadas por el juez, con antelacin, en
decisiones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada.
Toda limitacin temporal
tiende a impedir maniobras que
puedan afectar el inters de los
acreedores y la igualdad de trato que
debe presidir la etapa concordataria.
El tope constituido por la resolucin
del art. 42 intenta impedir la
manipulacin de las mayoras legales.
La carencia de restriccin
temporal propiciada por la tesis
amplia puede perjudicar al deudor
desde que una renuncia de ltimo
momento puede voltear un proyecto
de concordato; la solucin concursal
puede llegar a quedar en manos de
uno o unos pocos, inmejorablemente
emplazados para usar y abusar de su
estratgica situacin de verdaderos
rbitros de la salida concursal.
La situacin no es anloga a
la vigente durante la ley 11.719, poca
en la que se poda renunciar an en el
momento de la junta, antes de votar;
bajo ese ordenamiento, no exista la
posibilidad de categorizar; ahora no
existe una junta, un momento final en
el que se vota, sino un perodo durante
el cual se consiguen las aceptaciones;
la tesis amplia coloca al deudor en una
vigilia constante y riesgosa de la
permanente dispora de categoras.
El recordado juez Guillermo
Mosso (Ver Categoras mnimas,
renuncia a los privilegios y
posibilidad del acuerdo, ED 178-901;
tambin El cramdown y otras
novedades concursales, Santa Fe, ed.
Rubi nz a l , 1998, p g. 159;
Renunciabilidad a los privilegios en el
concurso y su relacin con el perodo
de exclusividad, en Derecho concursal
argentino e iberoamericano, III
Congreso Argentino y I
Iberoamericano, Bs. As., ed, Ad Hoc,
1997, t: I, pg. 492) y Ariel A. Dasso
(Quiebras, concurso preventivo y
cramdown, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1997,
t. I pg. 241), adhieren a esta posicin
y aclaran los efectos del tope
temporal. En definitiva, razonan del
siguiente modo: En el perodo de
exclusividad, como su propio nombre
lo indica, la iniciativa es nicamente
del concursado; siendo as, es
necesario que l cuente con un
el ement o de acreedores ya
conformado y cierto a los efectos de
poder ofrecerles una propuesta de
acuerdo; las categoras, sus
integrantes y montos debern estar
definidas. Por lo tanto, la renuncia a
los privilegios debe tener una fecha
lmite, porque habr que realizar un
corte a un cierto da para la
determinacin del pasivo. Esa fecha
de corte debera estar ubicada
rondando breves das antes del dictado
de la resolucin de categorizacin.
Mas este lmite temporal es a los
efectos de otorgar conformidades;
hay que determinar un momento
lmite para que las renuncias a los
privilegios tengan influencia sobre los
cmputos, pero no ms; por el
contrario, como tales, a los efectos del
pago, las renuncias son admitidas
como tales, sin depender de la fecha
tope, es decir, se hagan antes o
despus de sta; no podra ser de otra
manera, porque la declinacin del
privilegio forma parte de los poderes
dispositivos que el titular tiene sobre
su crdito. Dicho de diversa manera,
la inclusin en el elenco de los
acreedores concurrentes puede ser
diferente (a) a los efectos de prestar
conformidad o no a la propuesta y (b)
a los fines de la percepcin de los
crditos a cobrar. Esto es, se puede
ser acreedor inserto en la planilla de
los que se vern alcanzados por el
acuerdo, pero no estar habilitado para
poder dar la conformidad (votar).
Concluye: la fecha lmite no hace al
acto de la renuncia en s, que
tratndose de derechos disponibles
ser plenamente idneo, pero lo ser
para los cmputos; ser vlido en
cuanto renuncia y neutro para el
clculo de las mayoras. La opinin
de Mosso haba sido expuesta en su
sentencia del 26/11/1997, in re Chyc
Cahiza Hnos y Cia SA (LL
1998-E-438, con nota aprobatoria de
Vaiser, Lidia, Renuncia del privilegio
l a b o r a l : o p o r t u n i d a d e s y
oportunismos).
b) Otra posicin entiende que
la renuncia es viable en cualquier
etapa del perodo de exclusividad, o
sea, hasta el momento de votar, hasta
el ltimo da del trmino reservado al
concursado para lograr las adhesiones
(Ver Maffa, Manual, de concursos,
Bs. As., ed. La Roca, 1997, t. I pg.
275; del mismo autor, Tema y
variaciones sobre la ya famosa
categorizacin, LL 1996-E-1427;
Ferrer, Patricia, Renuncia de
privilegios y categorizacin de
acreedores, en Derecho concursal
argentino e iberoamericano, III
Congreso Argentino y I
Iberoamericano, Bs. As., ed. Ad Hoc,
1997, t: I, pg. 507; Heredia, Pablo
D., Tratado exegtico de derecho
2 pg. 93; Fushimi, Jorge F.,
Oportunidad para la renuncia al
privilegio en el concurso preventivo,
en Actualidad jurdica, ao III, vol
65, Nov. 2004, pg. 4058, aunque
sostiene que siempre sern relevantes
las circunstancias fcticas del caso).
Esta tesis argumenta del siguiente
modo:
-la ley no ha previsto tope
alguno; consecuentemente, no cabe
inventar una causal de extincin o
caducidad de una facultad legalmente
otorgada.
Los acreedores recin
conocen la propuesta del deudor al
dcimo da, dentro de los treinta del
perodo de exclusividad; exigir que
antes de la aparicin de la propuesta el
acreedor deba renunciar a sus
privilegios implicara pedirle que
decline preferencias a esgrimir acerca
de algo que desconoce.
Esta era la solucin
expresamente admitida en las leyes
anteriores (se poda renunciar hasta el
momento de la junta, antes de votar).
Dadas las facultades
concedidas al juez por el art. 52 inc. 2,
han desaparecido los argumentos los
inconvenientes fijados por la tesis que
limita temporalmente la renuncia del
privilegio a la decisin de
categorizacin.
c) Una tendencia intermedia
sostiene que la renuncia es viable
hasta la audiencia informativa,
oportunidad en que el deudor puede
modificar la propuesta (Junyent Bas,
Francisco y Molina Sandoval, Carlos,
Facultades del juez concursal,
Crdoba, ed. Advocatus, 2004, pg.
44; esta tesis ha tenido apoyo
jurisprudencial en la provincia de
Crdoba; ver Cm. 3 Civ. y Com. de
Crdoba 28/10/2004, Actualidad
jurdica, ao III, vol. 65, Nov. 2004,
pg. 4058).
d) Una posicin ms
restrictiva entiende que la renuncia
slo puede producirse hasta el
comienzo del perodo de exclusividad
(Rubn, Categorizacin. Propuestas de
acuerdo preventivo y atribuciones del
juez del concurso. Buscando
soluciones para los problemas
surgidos durante cinco aos de
aplicacin de la ley 24.522, LL
2000-E-1025).
e) Otras decisiones parecen
distinguir segn esa renuncia
favorezca o perjudique a la solucin
preventiva. As, por ej., como regla, se
sostiene la tesis restrictiva, mas se
admite la renuncia posterior que no
perjudica la conservacin de la
empresa (Cm. 2 Civ. y Com. de
Crdoba, 4/12/2003, Actualidad
Jurdica de Crdoba, 5/1/2004 pg.
2670 y ss). En esta misma tendencia
se ha dicho: Debe aplicarse el
principio favor debitoris (art. 218 inc
7) con el siguiente alcance: si el
privilegiado renuncia para dar
conformidad a la propuesta
quirografaria lo puede hacer hasta que
venza el perodo de exclusividad; en
cambio, si pretende renunciar, agravar
las mayoras y no dar conformidad,
slo podr hacerlo hasta la
categorizacin (Spagnolo, Luca,
Concursos y quiebras, Doctrina
societaria y concursal, n 193,
setiembre 2003, pg 1329).
2. Lo acaecido en el caso a
resolver.
En estos autos est en juego la
renuncia al privilegio de un acreedor
prendario realizada por otro acreedor
que se subrog en su posicin al haber
pagado ese crdito. Esa renuncia se ha
presentado en autos habiendo
transcurrido ms de cuatro meses
desde el vencimiento del plazo de
prrroga del perodo de exclusividad.
Cualquiera sea la tesis que se
sustente, est claro que, en este caso,
la renuncia es extempornea desde
que, an en la tesis ms complaciente
para el deudor, es necesario que la
renuncia opere dentro del perodo de
exclusividad, o sea, hasta el ltimo da
del trmino reservado al concursado
para lograr las adhesiones y en este
caso, como he dicho, el ltimo plazo
expresamente concedido, despus de
las prrrogas, venci el 13/11/2003.
VIII. Los crditos fiscales y
su cmputo a los efectos del clculo
de las mayoras.
1. La cuestin a responder (es
o no computable a los efectos del
clculos de las mayoras el crdito
quirografario del fisco?) enmarca en
una de mayor extensin: Es posible
excluir del cmputo de las mayoras a
sujetos no mencionados en el art. 45,
3 prrafo?. En otros trminos, la
enumeracin del art. 45 es o no
taxativa?, contiene o no un numerus
clausus? (Para un listado de la
posicin de los autores respecto de
esta pregunta, ver Vaiser, Lidia, Sobre
la exclusin de voto de los acreedores
concursales, LL 2004-F-184, quien
transcribe, en la parte decisiva, la
opinin de Quintana Ferreira, Argeri,
Heredia, Fassi-Gebhardt y Grispo,
todos a favor de la tesis que la ley no
permite excluir supuestos no
enumerados).
2. El tema preocupa desde
hace muchos aos (Ver, a va de ej.,
Segal, Rubn, La privacin del
derecho de voto en las juntas de
acreedores, LL 1983-A-728;
Gebhardt, Marcelo, La prohibicin de
voto en la junta de acreedores, ED
126-585; Pesaresi, Guillermo Mario,
Algunas discordancias procesales en
el nuevo concurso preventivo, Doc.
Jud. 2003-2-287. Para la historia de la
disposicin legal ver, especialmente,
Cmara, Hctor, El concurso
preventivo y la quiebra, Bs. As., 1978,
ed. Depalma, t. II pg. 983 y ss).
Maffa sostiene que la ley no ha
logrado una frmula acabada porque,
originalmente, pareci contemplar
primordialmente al concursado
persona fsica, y luego, aunque vio el
problema de la persona jurdica, no lo
contempl integralmente (Ver Maffa,
Osvaldo, El no logrado rgimen de
exclusiones sobre votacin de la
propuesta de acuerdo preventivo, en
LL 1996-E-745; el artculo recuerda el
leading case emanado del juzgado a
cargo del por entonces juez Rivera, in
re Del Atlntico para el supuesto de
los grupos econmi cos, no
contemplados en el texto originario de
la ley 19551).
3. La doctrina ha planteado
diversos supuestos de exclusin no
contemplados expresamente en la
norma; algunos, en claro beneficio del
deudor concursado (por ej., acreedor
competidor, u hostil. Para este
supuesto ver, a va de ej., Cm. Nac.
Com Sala C, 27/12/2002, Equipos y
Controles p/ Conc. prev., LL
2003-C-720, con nota de Cabanellas
(h), Guillermo, Efectos de la ley de
defensa de la competencia sobre los
procesos concursales; en Doc.
Societaria y Concursal, n189, Agosto
2003, pg.793, con nota de Vtolo,
Daniel, La no exclusin del voto del
competidor en un concurso
preventivo. Un fallo desafortunado, y
en Rev. del Derecho Comercial y de
las obligaciones, n 36, 2003, pg.
789; el tribunal de apelaciones, con la
disidencia del juez Monti, revoc la
decisin de Favier Dubois, por
entonces juez titular del tribunal
nacional de comercio n 9). Otros, en
aparente beneficio de los acreedores
minoritarios (por ej, acreedor que ha
prestado servicios profesionales al
concursado, por lo que su voto,
supuestamente, es afirmativo ab initio
(Para este caso, ver Cm. Nac. Com
Sala A, 19/3/2004, LL 2004-E-209,
con nota de Vaiser, Lidia, Sobre la
exclusin de voto de los acreedores
concursales, LL 2004-F-183; para
otros supuestos, en una y otra
variante, ver Hequera, Elena, Sujetos
excluidos del voto. Artculo 45 de la
ley 24522, en Rev. del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, ao
36, n 2003, pg.800).
4. Mas, como bien se ha
sealado, la primera grieta por donde
empez a filtrarse la posibilidad de
plantear prohibiciones o exclusiones
de voto ms all de la letra del art. 45
surgi en el tratamiento del crdito de
la AFIP (Barreiro, Marcelo, Estn
todos los que son o son todos los que
estn? Sobre la exclusin del voto, en
Doctrina Societaria y Concursal, n
210, Mayo 2005, pg. 509). Me
referir exclusivamente a este
supuesto, nico que est sometido a
decisin del tribunal.
5. Algunos autores plantean la
cuestin, sealan cuidadosamente las
distintas soluciones jurisprudenciales
y doctrinales, pero no prestan
adhesin personal genrica a ninguna
de ellas (Ver Fassi-Gebhardt,
Concursos y quiebras, 8 ed., Bs. As.,
ed. Astrea, 2004, pg. 180 n 5;
Junyent Bas, Francisco y Molina
Sandoval, Carlos, Facultades del juez
concursal, Crdoba, ed. Advocatus,
2004, pg. 157 y ss; aclaro que en
pgs. 209 y ss. los autores cordobeses
adhieren a la tesis que permite excluir
al acreedor competidor).
6. Diversos precedentes
judiciales no se pronunciaron sobre el
fondo del asunto y denegaron la
exclusin del fisco porque haba
quedado firme la decisin judicial que
fijaba definitivamente las categoras
de los acreedores (Compulsar
sentencias citadas por Alegra, Hctor,
La relacin fisco-concurso, con
especial referencia a la exclusin de
voto del fisco en el acuerdo
preventivo, LL 2002-E-659 nota 58).
7. Otras sentencias de primera
instancia excluyeron al fisco porque la
concursada se haba acogido a planes
especficos, que haban sido aceptados
por el organismo fiscal y se estaban
cumpliendo (Ver decisiones citadas
por Alegra, Hctor, La relacin
fisco-concurso, con especial
referencia a la exclusin de voto del
fisco en el acuerdo preventivo, LL
2002-E-659, nota 60).
8. Quienes consideran que la
exclusin no es posible, razonan del
siguiente modo:
a) El voto es un derecho que
compete a los acreedores quirografa-
rios; las exclusiones configuran
excepciones a esta regla y, como tales,
son de interpretacin estricta.
b) El juez no est facultado
para crear exclusiones no previstas
por el legislador.
c) La exclusin puede llevar al
efecto contrario perseguido (la
pos i bi l i dad de r eor gani zar
enteramente el pasivo) pues la
exclusin de voto lleva aneja la
inoponibilidad del eventual acuerdo al
crdito. O sea, un mejor presente, por
un futuro con tormenta desde que la
compatibilizacin de la exclusin de
voto con la oponibilidad del acuerdo
es difcil sin una disposicin legal que
as lo imponga.
9. Otra tendencia doctrinal y
jurisprudencial sostiene la posibilidad
de excluir a los crditos fiscales
(Alegra, Hctor, La relacin
fisco-concurso, con especial
referencia a la exclusin de voto del
fisco en el acuerdo preventivo, LL
2002-E-649; Barreiro, Marcelo,
Estn todos los que son o son todos
los que estn?. Sobre la exclusin del
voto, en Doctrina Societaria y
Concursal, n 210, Mayo 2005, pg.
509/511; Monti, Jos, Cmputo de
mayoras: exclusin de acreedor en
competencia, en Derecho concursal
argentino e iberoamericano,V
Congreso Argentino y III Congreso
2003, t. II pg. 533; Villoldo, Juan M.,
El voto del fisco en el concurso
preventivo: una exclusin razonable,
en Doctrina Societaria y Concursal, n
197, 2004, pg. 392; Cm. Nac.
Com. Sala D, 3/5/2002, Inflight, SA,
ED 198-61 y L.L. 2002-E-649; parece
adherir a este criterio, Filippi, Laura y
otra, Formacin del acuerdo
preventivo: el derecho de voto del
acreedor y el inters concursal, Su
relacin con el inters social, en
Derecho concursal argentino e
i beroamericano, V Congreso
Ar gent i no y III Congr eso
2003, t. II pg. 549; Tudesco, Ricardo,
Procedencia de la exclusin del
acreedor para el cmputo de las
mayoras prevista por el art. 45 de la
ley 24522 ante la violacin de normas
y/o principios de carcter imperativo
previstos por el derecho positivo
vigente, en Derecho concursal
argentino e iberoamericano, t. II pg.
575; Dasso, Ariel, Exclusin de voto.
Vnculos familiares y societarios.
Rel aci ones de domi naci n-
subordinacin, en Doctrina Societaria
y Concursal, n 194, 2004, pg. 416).
Argumenta de la siguiente manera:
a) La aceptacin de la
propuesta debe ser un acto jurdico
derivado de una negociacin realizada
con voluntad plena. Por eso, la ratio
legis del art. 45 es excluir de la
vot aci n a qui enes poseen
motivaciones para decidir en un
sentido determinado; en otros
trminos, esos acreedores, debido a su
situacin personal, carecen de libertad
para elegir entre aceptar o rechazar el
acuerdo por lo que su voluntad no
resulta vlidamente computable a esos
efectos. As, los sujetos mencionados
en el art. 45 (cnyuge, parientes del
deudor dentro del cuarto grado de
consaguinidad, segundo de afinidad o
adoptivos, y sus cesionarios dentro del
ao anterior a la presentacin; socios,
etc.) no votan porque la ley presume
una voluntad complaciente, es decir, a
favor; como deca Cmara, existe en
la ley la sospecha de fraude y el
temor a la piedad familiar (Cmara,
Hctor, El concurso preventivo y la
quiebra, Bs. As., 1978, ed. Depalma,
t. II pg. 987 y ss).
b) Ahora bien, el legislador no
puede prever todos los supuestos que
pueden darse en la realidad, por lo que
la enumeracin est abierta a otros
casos en los que se da la ratio legis, o
sea, cuando la negociacin libre es
inexistente.
c) Los crditos fiscales estn
sometidos a regmenes especiales (las
famosas resoluciones generales), que
no dejan margen a la negociacin. No
existe voluntad complaciente, pero se
produce algo peor, cual es la
imposibilidad de ingresar en una
negociacin real; el acogimiento a un
procedimiento que compele a una
determinada solucin no puede ser
asimilado a la conformidad postulada
por la LC.
d) Acogerse a una moratoria es
un derecho de los contribuyentes; sin
embargo, las reglamentaciones prevn
que si se trata de un deudor en
concurso, las cuotas del plan de pago
deben pagarse luego de notificada la
homologacin del acuerdo. Tan
particular situacin implica la
existencia de un circulo vicioso pues
para comenzar a cumplir con la
moratoria es menester la previa
homologacin del acuerdo y para que
el tribunal pueda adoptar esa decisin
es imprescindible que exista el
acuerdo y esto requiere, a su vez, la
conformidad del acreedor tributario
con la propuesta respectiva,
aceptacin difcilmente obtenible en
razn de las conocidas trabas
burocrticas generalmente existentes.
Por lo dems, esas resoluciones son
normalmente muy intrincadas,
difciles, asincrnicas, y ponen en
riesgo la posibilidad de llegar en
trmino durante el perodo de
exclusividad.
e) Consecuentemente, para
llegar a tiempo y con respuesta que
favorezca la solucin preventiva, hay
distintas alternativas vlidas:
categorizar a la AFIP de modo
separado; sta es, obviamente, la
mejor de todas las soluciones
propuestas;
aplicar el art. 919 del cdigo
civil y homologar el acuerdo bajo la
condicin de que se obtenga la
conformidad dentro de los treinta das
posteriores; en otros trminos, se
estima que el hecho de someterse en
su totalidad al plan de facilidades
elaborado e impuesto por el ente
recaudador permite concluir que el
acreedor ha prestado su conformidad
tcita.
excluir a la AFIP del
cmputo de la votacin.
La exclusin configura una
causal no escrita en el art. 45, pero no
por ello inadmisible, desde que,
aunque en principio, la enumeracin
es taxativa, debe preverse la situacin
de aquel voto que pueda afectar el
inters de los acreedores minoritarios.
No se trata de la mejor solucin (que
pasa por la categorizacin separada),
pero s una de las posibles en aras de
preservar la solucin preventiva. El
derecho de voto o conformidad no es
absoluto; por eso, ante circunstancias
excepcionales y mediante un uso
prudente de tal posibilidad, el juez
puede excluir del cmputo aquellos
acreedores que no figuren dentro del
limitado marco del art. 45 recurriendo
a una integracin normativa y a los
principios y fundamentos de la propia
LC.
f) El art. 45 debe interpretarse
a la luz de otras normas y principios
generales; consecuentemente, a la
hora de decidir si un acreedor puede o
no emitir su voto debe estarse a los
antecedentes de la causa, a la posicin
del deudor y del acreedor y, en
general, a evitar que la conducta de un
acreedor viole el inters concursal y se
llegue a un fin no deseado por la
legislacin vigente.
g) El recordado y probo juez
Guillermo Mosso, tantas veces citado
a lo largo de este procedimiento y en
esta sentencia, adhiri a la tesis que
posibilita la exclusin del crdito
quirografario fiscal y distingui
claramente la situacin del deudor que
se ha sometido a un plan de aqul que
no lo ha hecho: Los crditos fiscales
y similares incluidos en estos planes
por la parte quirografaria deben ser
excluidos de la base de cmputos para
las mayoras. La AFIP, en particular,
es un acreedor imposible de otorgar
conformidad. Desde luego, ello no
empece a que cuando el deudor no se
haya adherido a planes de pago
porque consigui la aprobacin de su
propuesta sin estos crditos, los
efectos del acuerdo homologado sean
plenamente aplicables a sus titulares
(Mosso, Guillermo, Tratamiento de
los crditos fiscales respecto de las
mayoras necesarias para el acuerdo
preventivo, en De la insolvencia, II
Congreso Iberoamericano, Bs. As., ed.
Advocatus, 2000, t. I, pg. 374).
10. En una posicin
intermedia ubico los fallos y los
autores que, frente a un deudor que ha
denunciado su acogimiento a los
planes de moratorias regulados por el
ente fiscal, crean una categora ad hoc,
destinada a esa acreencia. Esta
posicin intermedia lleva a efectos
anlogos a la primera, desde que, en
definitiva, el crdito no se computa
para las mayoras de la propuesta
general.
11. En autos el deudor se ha
acogido a ese plan, pero el juez no
cre una categora ad hoc ni lo
excluy del cmputo de las mayoras.
E n t i e n d o q u e u n
pronunciamiento de esta Sala en el
caso en cuestin es irrelevante, desde
que, al tratar los dos primeros
conflictos interpretativos planteados,
se ha llegado al convencimiento que
no se lograron las mayoras
requeridas porque se acompaaron
tardamente otros crditos distintos a
los del ente recaudador.
IX. Conclusiones.
Entiendo, al igual que el Sr.
Procurador General, que el recurso
debe ser rechazado. Como se ha
visto, el recurrente ha planteado en
esta instancia extraordinaria tres
cuestiones objeto de gran discusin
doctrinal y jurisprudencial. En las tres,
como regla, la concursada recibe
respuesta negativa del texto legal, sin
pe r j ui c i o d e a d mi t i r s e ,
circunstancialmente, en casos
excepcionales, una interpretacin
flexible de la ley. En otras palabras, el
deudor ha pedido a la jurisdiccin
(ordinaria y extraordinaria) que sea
flexible, que se aparte de la regla
general, frente a los tres problemas
planteados.
En mi opinin, una
interpretacin de ese tipo exige
situaciones excepcionalsimas, que
atiendan no slo a la continuacin de
la empresa, sino al inters de todos los
acreedores; entre esas circunstancias,
y aunque no es ste el momento de la
homologacin, no puede ocultarse que
el juez tambin tiene en cuenta la
calidad del concordato ofrecido. No
es lo mismo la actitud de un acreedor
que se opone a la conformacin de las
mayor as ext emporneament e
obtenidas (casi trasnochadas), con
renuncias a privilegios, cesiones de
crditos ulteriores, etc., de un
concordato que permite obtener una
parte importante del crdito, que el
acreedor que se opone a una solucin
concursal a travs de la cual tiene la
posibilidad de obtener, apenas , el
25 % de su capital en 10 anualidades
iguales y consecutivas, con dos aos
de gracia, la primera con vencimiento
a los dos aos de la homologacin del
acuer do pr event i vo y as
sucesivamente, con ms el 6 % del
inters anual sobre saldos...; por lo
dems, no puede cerrar los ojos a una
realidad que surge palmaria del
expediente: una gran parte de los
acreedores quirografarios ha otorgado
carta de pago (sin aclarar el porcentaje
percibido) y ha sido subrogada en su
posicin procesal por un tercero.
Aunque as no fuese, tengo
para m (expresin que usaba mi
querido predecesor en este cargo, el
recordado maestro Boulin Zapata,
para mostrar su convencimiento frente
a las constancias del expediente) que
la flexibilidad interpretativa frente al
texto legal que el concursado reclama
a los tribunales, debe ser compensada
por el deudor con una rigidez que
impone sacar la empresa adelante con
importante sacrificio personal y trato
igualitario transparente. Determinar
estos elementos fcticos no es propio
del r ecur s o de c as aci n,
especialmente, si ellos no surgen de
prueba palmaria o lquida, como
suele decirse por parte de algunos
procesalistas europeos, en el sentido
de evidencia manifiestamente clara en
el expediente.
X. Una aclaracin final.
Esta Sala ha abierto el recurso
extraordinario contra la decisin del
juez de concurso; es decir, el proceso
no ha pasado por la segunda instancia.
La apelabilidad o inapelabilidad de la
decisin recurrida es dudosa. En el
precedente tantas veces citado por las
partes y por los jueces Cm. Nac.
Com. sala D, 3/5/2002, Inflight, SA,
ED 198-61 y L.L.2002-E-649 el
tribunal consider inapelable la
decisin del juez de primera instancia
que haba excluido al fisco del clculo
de las mayoras, no obstante lo cual
ingres al fondo del asunto y
comparti el criterio del a quo; un
precedente ms antiguo de la sala B
del mismo tribunal (24/12/1987, ED
126-588) tambin declar inapelable
la resolucin que prohbe votar a un
acreedor. Por eso, frente al usual
criterio absolutamente restrictivo de
las Cmaras de Apelaciones de la
provincia, y con el fin de garantizar el
mejor derecho de defensa de la
concursada, el recurso fue admitido
formalmente, aunque finalmente, las
razones dadas a lo largo de este voto,
me llevan al rechazo sustancial y,
consecuentemente, a la confirmatoria
de lo decidido en la instancia inferior.
As voto.
Dres. Romano y Prez Hualde,
adhieren por sus fundamentos al voto
que antecede.
A la segunda cuestin la Dra.
Ada Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Co r r e s p o n d e o mi t i r
pronunciamiento sobre este punto,
pues ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestin anterior.
As voto.
adhieren al voto que antecede.
A la tercera cuestin la Dra.
Atento el resultado al que se
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas a la parte
recurrente que resulta vencida (Arts.
36-I y 148 del C.P.C.).
As voto.
S E N T E N C I A:
Y VISTOS:
acuerdo precedente, la Sala Primera
R E S U E L V E:
I. Rechazar el recurso de
Casacin deducido a fs. 21/28 vta.
II.- Imponer las costas a cargo
de la recurrente vencida (arts. 36-I y
148 del CPC).
III.-Diferir la regulacin de
honorarios para su oportunidad.
IV.- Dar a la suma de pesos
CUARENTA ($40), de la que da
cuenta la boleta de depsito obrante a
fs. 1, el destino previsto por el Art.
47-IV-C.P.C.
Notifquese.Ofciese..
Fdo.: Dra. Ada Kemelmajer
de Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Prez Hualde.
CONCURSO PREVENTIVO.
Cr d i t o s . Ve r i f i c a c i n .
Pr e s cr i pci n. Sus pens i n.
Interrupcin. Causales.
El plazo previsto en el art. 56 de
la ley de concursos es un plazo de
prescripcin y, en cuanto tal, puede
suspenderse o interrumpirse. Admitir que
pueda suspenderse o interrumpirse por
cualquiera de las causales previstas en el
derecho comn, implicara desnaturalizar
la finalidad de la norma y los principios
de orden pblico concursal. Igualmente,
pretender que ninguna de ellas resulte
aplicable, implicara desconocer que
estamos frente a un plazo de prescripcin
y no de caducidad. Como en tantas otras
ocasiones, la mejor solucin debe
encontrarse en una posicin intermedia
que concilie los principios concursales
con los de la prescripcin del derecho
comn. En otros trminos, intentar que
ambos regmenes coexistan respetndose,
en lo posible, uno al otro. Por lo tanto, las
causales de suspensin y de interrupcin
de la prescripcin aceptables son aquellas
que, aunque restringen la finalidad, no la
ponen en jaque, es decir, no la
eliminan.Esta determinacin exige
valorar muy cuidadosamente las
especiales circunstancias de la causa.
Algunas causales de suspensin
pueden ser compatibles con la
prescripcin concursal desde que: (I)
Generalmente, el plazo queda suspendido
durante un perodo ms o menos
determinado que se suma al que haba
transcurrido (art. 3983 del CC); (II) En la
mayora de los casos implican que el
acreedor tena dificultades para
comparecer al concurso.
Las causales de interrupcin que
dependen del deudor (el reconocimiento,
art. 3989) o del deudor y el acreedor
conjuntamente (sometimiento a rbitros,
art. 3988) tambin pueden resultar
compatibles, desde que el plazo breve
rige exclusivamente para el concurso
preventivo, proceso que no priva al
deudor de la administracin de sus
bienes; por lo tanto, no admitir el
reconocimiento como causal de
interrupcin puede implicar autorizar al
deudor a volverse sobre sus propios actos
y contrariar, de este modo, el principio
mayor de la buena fe.
En cambio, las causales de
interrupcin o de suspensin que
dependen exclusivamente del acreedor
(art. 3986, 1 y 2 prrafo), pueden llegar
a poner en jaque tanto la finalidad
perseguida con la incorporacin del plazo
breve como otros principios concursales
bsicos, como son el fuero de atraccin y
la prohibicin de deducir nuevas
acciones.
ExpteN 81.969 Armentano, Mario y Ots.
en j 9916 Armentano y Ot. en j 6760
Suc. Adaro p/ Conc. Prev. p/ Verificacin
Tarda s/ Cas.
Mendoza, 28 de julio de 2005
Sala Primera
L.S. 353-178
CUESTIONES:
1)Es procedente el recurso
interpuesto?
corresponde?.
3) Costas.
Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci
dijo:
1. El 11/10/2000, por ante el
Tercer Juzgado de Procesos
Concursales, en autos N 6760, se
inici el concurso preventivo de
Sucesores de Jos Manuel Adaro,
declarndoselo abierto por auto del
29/10/2000.
2. El 13/12/2002, Mario
Alberto Armentano y Guillermo A.
Peroni iniciaron incidente de
verificacin tarda por la suma de $
163.681,76; sostuvieron que el crdito
provena de honorarios profesionales
regulados en autos n 22.916 y 39.115.
Afirmaron que jams fueron
notificados de la iniciacin del
concurso; no se les remiti carta o
aviso pertinente, ni por parte de la
sindicatura ni por el concursado;
tampoco hicieron saber el concurso a
los tribunales de San Martn donde se
radican las causas que dan origen al
crdito reclamado mediante los
oficios de ley.
3. A fs. 15 y vta. la concursada
opuso la excepcin de prescripcin e
invoc el plazo del art. 56 de la ley
24522. Adujo que el incidente haba
sido presentado el 13/12/2002,
habiendo transcurrido el plazo de dos
aos de la presentacin en concurso
ocurrida el 11/10/2000.
4. A fs. 29/30 vta. los
incidentantes se opusieron a la
prescripcin. Sostuvieron que las
constancias de los expedientes n
22.916 y 39.115 acreditaban
actuaciones interruptivas del plazo.
5. A fs. 62/63 vta. la jueza de
concursos hizo lugar a la excepcin de
prescripcin, rechaz el incidente de
verificacin tarda e impuso las
costas a la incidentante vencida.
Fund la decisin en los siguientes
argumentos:
a) En su presentacin, en la
nmina de los acreedores, la
concursada denunci a los
incidentantes (fs. 5 del expediente
principal). A fs. 36 y 37 obran oficios
remitidos al Primero y Segundo
Juzgado Civil de San Martn
solicitando la remisin de los autos
sucesorios y de los otros expedientes
en los que el fallido fuera parte
demandada. En el informe de fs. 195
no se mencionan los autos n 22.916,
ni por consiguiente tampoco se
remiten.
b) De cualquier modo, el
conocimiento de la apertura del
concurso se produce a travs de un
sistema notificatorio expresamente
previsto por la legislacin concursal;
es decir, goza de un rgimen de
publicidad especfico, mediante
edictos, que tiene por virtualidad
generar la presuncin iure et de iure
del conocimiento del estado de
falencia. Esta presuncin produce
efectos erga omnes, sin que los
acreedores o cualquier tercero puedan
desvirtuar la presuncin legal.
c) La prescripcin de la accin
del acreedor tardo consagrada en el
art. 56 de la L.C. tiende a dar marco
de seguridad jurdica al rgimen de
insolvencia preventiva; los acreedores
que verifiquen en forma tarda tienen
dos aos desde que el deudor se
presenta en concurso; a partir de ah,
si la accin no ha sido iniciada,
prescribe.
d) Las costas se imponen al
incidentante porque el concurso no
tiene porqu soportar una va ms
onerosa, cual es la verificacin tarda,
generando una tarea extra, con mayor
razn si el incidentante ha sido
vencido.
6. Apelaron los incidentantes.
A fs. 94/97 la Cuarta Cmara
de Apelaciones rechaz el recurso de
apelacin. Fund el decisorio en los
siguientes argumentos:
a) El art. 56 de la L.Q.
(redaccin ley 24.522) introdujo
importantes modificaciones al
rgimen de la ley 19.551, en el que los
crditos no verificados se extinguan
recin con la prescripcin comn;
esos pl azos ordi nari os son
generalmente extensos y conspiran
claramente contra la posibilidad de
recuperacin en estos procesos
concursales. Por lo tanto, la solucin
legal responde a la finalidad propia
del concurso y si el acreedor no se ha
presentado oportunamente a pedir la
verificacin de su crdito, la
prescripcin no se interrumpe y sigue
corriendo hasta el momento en que se
formula su presentacin tarda. Si bien
la ley prohbe durante el trmite
concursal la ejecucin individual, ha
abierto el camino de la ejecucin
colectiva y, por lo tanto, la
oportunidad para el ejercicio de sus
derechos. El fundamento de la
prescripcin liberatoria abreviada es la
voluntad de salvaguardar la empresa
en marcha.
b) El Superior Tribunal de la
Provincia, si bien ha adoptado un
criterio restringido en cuanto a su no
aplicacin en el rgimen de las
quiebras, entiende que resulta
plenamente vigente en el rgimen del
concurso.
c) Las reglas sealadas por la
Corte Provincial se apli can
plenamente al caso a resolver. Los
apelantes promovieron demanda por
cobro de honorarios que tramitaron
ante juzgados de San Martn. De las
constancias del expediente principal
del concurso surge que se ofici a los
juzgados de esa circunscripcin
judicial solicitando la remisin de los
autos donde el fallido fuese parte, lo
que no ocurri. Tampoco existe
constancia del envo en el principal de
la correspondencia a la que alude el
art. 29 de la L.C. Sin embargo, tales
circunstancias no permiten relevar al
acreedor de su obligacin de
verificacin en los tiempos marcados
por la norma, tal como lo sostiene la
doctrina ms caracterizada, pues
como lo afirma la jueza de primera
instancia la apertura del concurso
goza de un rgimen de publicidad
especfica.
d) En autos, desde la fecha de
apertura del concurso (11/10/2000)
hasta la de la articulacin de la
incidencia (13/12/2002) han
transcurrido los dos aos previstos por
la ley, no teniendo incidencia alguna
la realizacin de actos interruptivos
por parte de los acreedores en el
tribunal de origen de la causa, por
cuanto el plazo del art. 56 es
independiente del plazo de
prescripcin normal de los crditos.
e) Tampoco existen razones
para liberar de costas a los
incidentantes; la jueza de primera
instancia las impuso siguiendo el
criterio doctrinario y jurisprudencial
mayoritario en el sentido de que el
concurso no tiene porqu soportar una
va ms onerosa. Este es el criterio
reiterado de la Cmara, no existiendo
razones para apartarse desde que las
causas invocadas por los apelantes no
resultan justificadas para recurrir en
tiempo oportuno.
II. Los motivos de la
casacin deducida.
aplicacin del art. 56 de la L.C. y
omisin de aplicacin del art. 3986
del Cd. Civil. Argumenta del
siguiente modo:
1. El tribunal sostiene que los
actos interruptivos realizados ante los
tribunales originarios no tienen efecto
en el proceso concursal desde que el
plazo legal previsto en el art. 56 es
independiente del previsto en la
legislacin concursal. El argumento es
errneo pues el art. 3986 del C.C.
dispone que la prescripcin se
interrumpe por demanda, aunque sea
interpuesta ante juez incompetente, o
fuera defectuosa. Heredia, prestigioso
autor de concursos, T II, pg. 274,
275 y 276 sostiene que la
continuacin del proceso ante el juez
originario que deriva en incompetente
en razn del fuero de atraccin
interrumpe la prescripcin prevista en
el art. 56, y cita jurisprudencia
conforme.
2. Obviamente, la revocatoria
de la sentencia implica ser liberado de
las costas. La argumentacin de los
jueces de grado en el sentido que no
existen causas justificadas que
impidiesen al acreedor presentarse en
trmino tambin es errnea; se solicita
que las costas se impongan en el
orden causado, porque es evidente que
los acreedores actuaron de buena fe, y
que su presentacin tarda obedece a
causas ajenas a su voluntad, voluntad
que se encuentra viciada por haber
sido inducida a error por los
incumplimientos de terceros
(sindicatura y tribunales civiles de San
Martn), por lo que resulta de
aplicacin el art. 922 y concs. del
Cd. Civil.
III. La cuestin a resolver.
Esta Sala est llamada a
resolver si resulta normativamente
correcta una sentencia que declara
prescripto el crdito por honorarios
de los verificantes tardos, dada las
siguientes circunstancias fcticas no
discutidas:
1. Los pretensos acreedores
interpusieron incidente de verificacin
tardo pasados dos aos desde la
presentacin en concurso.
2. Los crditos haban sido
reconocidos por sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada en los aos
1992/1993 y se encontraban en estado
de ejecucin en expedientes
comenzados en 1997 en un tribunal
provincial de una circunscripcin
judicial diversa a la del juzgado donde
tramita el concurso.
3. Las ltimas actuaciones
procesales en esas ejecuciones
individuales son posteriores a la
apertura del concurso, pero no existe
intervencin alguna del deudor
primitivo ni de sus herederos.
Producida la muerte del deudor,
despus de una serie de dificultades
para la notificacin respectiva, uno de
los herederos se present y denunci
su quiebra personal; los otros fueron
notificados por edictos.
4 . Lo s a c r e e d o r e s
incidentantes fueron denunciados por
la concursada al solicitar su concurso
preventivo, con indicacin de los
respectivos expedientes y juzgado
donde radicaban.
5. Los oficios previstos en la
ley de concursos haciendo conocer la
apertura y el fuero de atraccin fueron
remitidos al tribunal donde tramitaban
las ejecuciones de honorarios.
6. Se desconocen las razones
por las cuales el juzgado donde
tramitaban las ejecuciones no remiti
los expedientes respectivos al tribunal
del concurso.
7. La sindicatura no ha
respondido, en ninguna de las tres
instancias, la imputacin de los
acreedores de no haberles remitido la
carta certificada prevista en el art. 29
de la LC.
V. Texto de la norma
contenida en la ley de concursos.
El art. 56 dispone: El pedido
de verificacin tarda debe deducirse
por incidente mientras tramite el
concurso o, concluido ste, por la
accin individual que corresponda,
dentro de los dos aos de la
presentacin en concurso. Vencido
ese plazo prescriben las acciones del
acreedor, tanto respecto de los otros
acreedores como del concursado o
terceros vinculados al acuerdo, salvo
que el plazo de prescripcin sea
menor.
VI. Los precedentes de esta
Sala.
La interpretacin y aplicacin
del art. 56 de la ley 19551 ha dado
lugar a varios pronunciamientos de
esta Sala.
Relatar y reproducir algunos
conceptos vertidos en las decisiones
que guardan alguna relacin con el
caso a resolver, especialmente los
vinculados a la naturaleza del plazo y
a las circunstancias fcticas que las
fundaron.
1. En el primer precedente,
recordado por la sentencia recurrida
(12/4/2002, LS 307-87, publicado en
LL 2002-E-697, JA 2003-I-116 y La
Ley Gran Cuyo 2002-386) esta Sala
sostuvo que la prescripcin breve slo
es aplicable al concurso preventivo y
no a la quiebra.
Tambin dijo:
Pese a que con anterioridad a
1995, calificada doctrina haba
propuesto la incorporacin de un
plazo mximo para solicitar la
incorporacin al pasivo concursal, el
texto trascripto, introducido por la ley
24.522, gener algunas discusiones
iniciales (Para los diferentes
problemas interpretativos, Garaguso,
Horacio, Verificacin de crditos, Bs.
As., Depalma, 1997, pg. 59; para una
crtica a las motivaciones del
legislador y la solucin legal, ver
Garca Martnez, Roberto. Derecho
concursal, Bs. As., A. Perrot, 1997,
pg. 227). As por ej., se debati si el
plazo de dos aos es de prescripcin o
de caducidad; aunque algunas voces
aisladas se inclinaron por la segunda
alternativa (Conil Paz, Alberto A.
Caducidad o prescripcin, ED
186- 29) , l a j ur i s pr udenci a
prcticamente unnime sostiene que
se trata de un plazo que, como los de
prescripcin, no cabe que el tribunal
lo aplique de oficio (Cm. Nac. Com
Sala D, 24/8/1999, Club Ferrocarril
Oeste, JA 2001-II-147), y en ciertas
circunstancias puede interrumpirse y
suspenderse.
No faltan quienes propician
una reforma para que se lo regule
como plazo de caducidad pero, por
eso mismo, de lege lata, le reconocen
carcter de plazo de prescripcin
(Lorente, Javier A., Ley de concursos
y quiebras, Bs. As., ed Gowa, 2000,
pg. 602; Boquin, G.F., La
prescripcin del art. 56 de la ley
24522. Necesidad de una reforma,
XXX Encuentro de Institutos de
Derecho Comercial de Colegios de
Abogados de la Provincia de Bs. As.,
Mar del Plata, 1999, pg. 161).
Tambin tengo especialmente
en cuenta que, como lo seal el juez
de primera instancia, la concursada
sigui participando en el juicio laboral
tramitado en Rosario sin denunciar su
situacin concursal, dndose el
supuesto previsto por calificada
doctrina que, despus de formular la
regla conforme la cual las actuaciones
en sede no concursal no interrumpen
ni suspenden el curso de la
prescripcin, afirma: De todos modos,
y en forma excepcional, podra
entenderse que si la concursada
intencionalmente hubiera acallado su
status concursal en el trmite del
juicio laboral y hubiera continuado el
mismo, an a pesar del efecto de
notificacin presumida que produce la
publicacin edictal, no podra la
deudora oponer la prescripcin
concursal, por aquello de que nadie
debe extraer provecho de su reticencia
y menos an de su dolo (art. 3136 del
CC) (Barreiro, Marcelo G y Lorente,
Javier A., Prescripcin concursal, en
XXX Encuentro de Institutos de
Derecho Comercial de Colegios de
Abogados de la Provincia de Bs. As.,
Mar del Plata, 1999, pg. 149).
2. El segundo precedente data
del 8/4/2003 (publicado en LL
2003-F-511, con nota aprobatoria de
Boreto, Mauricio, Una interpretacin
y aplicacin sistemtica del
ordenamiento jurdico falimentario;
Foro de Cuyo n 57 pg. 189; La Ley
Gran Cuyo 2003-363 y Rev.
Sociedades y concursos n 21 pg. 63,
con nota laudatoria de Moro, Carlos,
Ni prohibido ni prescripto; legal y
justo).
Luego de analizar la cuestin
de la validez del pago hecho por el
concursado al acreedor hipotecario, la
Sala dio efectos interruptivos del
plazo de prescripcin previsto en el
art. 56 al reconocimiento del deudor
realizado a travs de un acuerdo de
refinanciamiento hecho con el
acreedor. Para resolver en tal sentido,
tuvo especialmente en cuenta que : (a)
Al momento de ese convenio, el
deudor no estaba desapoderado, tena
la administracin de sus bienes;
consecuentemente, frente a la
pretensin de un acreedor hipotecario,
gozaba de legitimacin para adoptar la
conducta que estimaba ms adecuada
a sus derechos, inclusive allanarse; (b)
Ese acto de reconocimiento no
modific el principio del ius parit,
pues fue hecho en favor de un
acreedor hipotecario, a quien la ley,
aunque le impone la carga de
verificar, en definitiva, autoriza a
ejecutar; (c) Se trata de un convenio
de refinanciacin que dilat la
posibilidad de esa ejecucin y,
consecuentemente, permiti conservar
un bien en el patrimonio del deudor;
ni el deudor ni el sndico haban
invocado que el convenio generase
perjuicio por agravar las condiciones
del mutuo o por otra circunstancia,
especialmente si se tiene en
consideracin que los intereses
seguan corriendo (art. 19 LC); (d) La
falta de autorizacin previa no puede
l l evar a l a i nef i caci a del
reconocimiento de un crdito
hipotecario. Los actos que legalmente
requieren autorizacin previa son
actos que modifican de modo
sustancial la igualdad de los
acreedores (actos relativos a bienes
registrables, disposicin o locacin de
fondos de comercio, emisin de
debentures con garanta especial,
emisin de obligaciones negociables,
constitucin de prenda, los que
excedan de la administracin
ordinaria de su giro comercial); (e) La
incongruencia del resultado contrario
era palmaria desde que la jurisdiccin
permitira al deudor concursado, que
es abogado, volverse sobre sus
propios actos.
VII. Jurisprudencia de la
Cmara Nacional de Comercio.
La aplicacin de las causales
de suspensin e interrupcin de la
prescripcin ha tenido suerte variada
en las diversas Salas de la Cmara
Nacional de Comercio. Analizar las
decisiones separando causales de
suspensin y de interrupcin.
1. Causales de suspensin.
La jurisprudencia a cuyo
conocimiento he tenido acceso acepta
que el plazo de la accin para
reclamar los crditos fiscales se
suspende por las actuaciones
administrativas oportunamente
notificadas al deudor.
En este sentido, se ha decidido
que procede la suspensin del plazo
de prescripcin previsto por el art. 56
de la ley de concursos, con
fundamento en el art. 9 de la ley
19489, pues el expedi ent e
administrativo iniciado con la
respectiva notificacin al deudor a los
efectos de determinar la deuda tiene
efectos suspensivos (Cam. Nac Com
Sala D 30/12/2004, Doc. Jud.
2005-1-833). Para as resolver el
tribunal tuvo en consideracin que: (a)
El acreedor no poda intentar la
verificacin de un crdito no
determinado; (b) El expediente
administrativo haba sido iniciado
dentro del plazo de prescripcin
bianual; (c) La concursada tuvo
par t i ci paci n act i va en l a
determinacin de la deuda fiscal; (d)
Sus propios precedentes. Entre stos,
cabe ubicar las sentencias del
21/9/1999 (ED 186-29, con nota de
Conil Paz, Caducidad o prescripcin);
22/5/2000, 28/12/2000, citados por
Alonso, J.I. y Giatti, Gustavo, La
prescripcin en el concurso preventivo
y en la quiebra, JA 2002-I-1332, n 2
y 5).
En el mismo sentido, la Sala E
tiene resuelto que el requerimiento de
pago formulado por el acreedor en el
expediente administrativo resulta
idneo para suspender por el plazo de
un ao el trmino de prescripcin
prescripto en el art. 56 de la LC, toda
vez que revela una actuacin opuesta
a la inaccin del acreedor (27/4/1999,
LL 1999-F-453 y 6/9/2000, LL
2001-B-335; 6/9/2000, cit, por
Alonso, J.I. y Giatti, Gustavo, La
prescripcin en el concurso preventivo
y en la quiebra, JA 2002-I-1332 n 4).
Igual criterio sigue la sala B
(30/3/2001, cit. por Alonso, J.I. y
Giatti, Gustavo, La prescripcin en el
concurso preventivo y en la quiebra,
JA 2002-I-1333, n 7).
2. Causales de interrupcin
Las sentencias relativas a las
causales de interrupcin deben ser
cuidadosamente analizadas, desde que
ms all de la formulacin genrica,
las circunstancias fcticas han sido
siempre decisivas para llegar al
resultado.
La Sala B tiene resuelto que si
bien la finalidad del instituto de la
prescripcin previsto por el art. 56 de
la ley 24522 es cristalizar el pasivo,
ello no impone necesariamente obviar
la existencia de causales de
suspensin o interrupcin de la
prescripcin, an cuando no
aparezcan reflejadas en la norma
analizada, en tanto la ley concursal no
prescinde totalmente de las
disposiciones de otros ordenamientos,
a los cuales puede recurrirse para
resolver la cuestin (29/6/2001, en
Rev. de las sociedades y concursos, n
12, Set-Oct. 2001 pg. 170; dem.
18/6/2002, Rev. de las sociedades y
concursos, n 17, Jul-Agosto 2002,
pg. 185). En el primer caso, el
acreedor se haba presentado a
verificar antes del plazo de dos aos,
por lo que la frmula es un obiter
dictum; en el segundo, el tribunal
valor la participacin activa de la
concursada en el proceso individual,
actitud que le dio pie para aplicar la
doctrina de los propios actos.
El 28/4/2000, la Sala C (ED
191/185) dio efectos interruptivos a
una ejecucin hipotecaria iniciada por
el acreedor con posterioridad a la
pr es ent aci n en concur s o,
asimilndola a una demanda
defectuosa. El tribunal tuvo en
consideracin, entre otras razones: (a)
se trataba de una ejecucin
hipotecaria, y aunque la prosecucin
del trmite estaba sujeta a las
previsiones del art. 21 de la LC, la
sancin al incumplimiento de esa
normativa no tiene incidencia sobre el
carcter interruptivo de las
actuaciones; (b) el acreedor
hipotecario tena domicilio en extraa
jurisdiccin, lugar donde promovi y
tramit la accin individual
respectiva; (c) La deudora no haba
denunciado al acreedor hipotecario en
el pasivo ni al inmueble hipotecado en
el activo.
Con el mismo criterio, la sala
E (13/2/2004, LL 2004-C-963)
rechaz la prescripcin del crdito que
fue reclamado mediante el incidente
de verificacin toda vez que la
participacin de la concursada en el
juicio civil que sirve de antecedente al
crdito insinuado, luego de su
presentacin en concurso, interrumpi
la prescripcin en los trminos del art.
3986 del CC. El tribunal tuvo
especialmente en consideracin que
despus de la presentacin en
concurso la concursada tuvo profusa
participacin en el juicio civil
tramitado ante otro juez (ofreci
prueba, asisti a audiencias, acus la
negligencia de prueba, propuso
consultor tcnico, present alegatos,
expres agravios, etc) todo lo cual
implicaba que la prescripcin opuesta
en el incidente de verificacin tardo
significaba volverse sobre sus propios
actos.
El 30/11/2001, la Sala D de la
Cm. Nac. de Comercio, (ED
196-473), declar prescripto el crdito
de los acreedores que haban
continuado los trmites de ejecucin
de sentencia sin presentarse a verificar
en el plazo del art. 56. El tribunal
entendi que esas actuaciones no
haban interrumpido el curso del plazo
de prescripcin pues el incidentante
estaba en condiciones de comparecer
al proceso desde que era titular del
cr di t o l qui do y exi gi bl e
(circunstancia que acaeci, incluso,
antes de la presentacin del concurso).
La misma Sala entendi
correctamente que puesto que en un
precedente de verificacin caducado
la concursada reconoci el derecho de
la insinuante, cabe concluir que ello
supone un reconocimiento de deuda,
interruptivo del plazo de prescripcin
corriente segn el art. 56 de la ley
24522 (Cm. Nac. Com. Sala D,
17/10/2000, ED 192-411).
Finalmente, la decisin de la
Sala A del 21/5/2003 (LL
2004-A-267) no puede ser tomada en
cuenta en este muestreo pues no est
claro que se refiera a la prescripcin
del art. 56 de la ley o a un plazo de
prescripcin genrico de obligaciones
de origen mercantil.
VIII. La voz de la doctrina
en torno a la aplicacin de las
causal es de suspensi n e
interrupcin al plazo del art. 56.
1. La doctrina francamente
mayoritaria entiende que, aunque
quizs sera preferible una reforma
que lo convierta en plazo de
caducidad, de lege lata, el plazo
previsto en el art. 56 es un plazo de
prescripcin (Ver, entre muchos,
Barreiro, M.G. y Lorente, J.A.,
Digresiones sobre la prescripcin
concursal, ED 186-1071; Garaguso,
Guillermo, La prescripcin concursal:
un problema sin solucin JA
2003-IV-1349; Graziabile, D. y
Ramos, S., Prescripcin concursal y
quiebra, LL 2003-E-1287; Heredia,
Pablo, Tratado exegtico de derecho
II, pg. 270; Lorente, Javier A., Ley
de concursos y quiebras, Bs. As., ed.
Gowa, 2000, t. 1 pg. 602; Truffat,
Daniel, Procedimientos de admisin al
pasivo concursal, Bs. As., ed. Ad Hoc,
2000, pg. 135/136, especialmente
nota 21; Garca, Silvana M., La
prescripcin abreviada concursal, en
Rev. del Colegio de Abogados de
Rosario, Dic. 2003 pgs. 177 y ss).
2. Para algunos autores, dado
que el art. 56 prev un plazo de
prescripcin, la figura se aplica con
los mismos alcances y efectos de la
legislacin de fondo (Roitman,
Horacio, Prescripcin en la ley de
concursos, en Rev. de Derecho
Privado y Comunitario n 22, pg. 198
y en Semanario jurdico de Crdoba t.
82, 2000-A-291). La consecuencia de
esta frmula es que, como regla, el
plazo del art. 56 admite las causales
de suspensin, interrupcin y dispensa
d e l d e r e c h o d e f o n d o
(Rivera-Roitman-Vtolo, Ley de
concursos y quiebra, 3 ed., Santa Fe,
ed. Rubinzal, 2005, t. II, pg. 70;
Hequera, Elena, Problemas que
plantea la prescripcin en la
verificacin tarda de crditos, Doc.
Societaria y Concursal, t. XII, 2001,
pg. 786; Rivera, Julio, Instituciones
de derecho concursal, 2 ed., Santa Fe,
ed. Rubinzal, 2003, pg. 415; Lorente,
Javier A., Ley de concursos y
quiebras, Bs. As., ed. Gowa, 2000,
pg. 604/605; Galndez, Oscar A.,
Verificacin de crditos, 3 ed., Bs.
As., ed. Astrea, 2001, pg. 339, n
92.b; Macagno, Ariel, La verificacin
tarda de crditos en el concurso
preventivo, en obra colectiva
Verificacin de crditos, coordinada
por Martn Arecha y otros, Bs. As.,
ed. Ad Hoc, 2004, pg. 271; Junyent
Bas y Molina Sandoval, Verificacin
tarda, prescripcin, rol de la
sindicatura y otras cuestiones conexas
en la ley 24522, La Ley Crdoba,
2001-119; y en De la Insolvencia, In
memoriam de Hctor Cmara y
Francisco Quintana Ferreyra,
Crdoba, ed. Advocatus, 2000, pg.
212 y ss; Garaguso, Horacio y
Guillermo H., Otra vez sobre la
prescripcin verificatoria, en De la
Insolvencia, In memoriam de Hctor
Cmara y Francisco Quintana
Ferreyra, Crdoba, ed. Advocatus,
2000, pg. 224).
Esta posicin, que admite
todas las causales de interrupcin y
suspensin del derecho comn, puede
llevar a eliminar la figura creada por
el legislador concursal, desde que su
consecuenci a puede ser l a
presentacin tarda de acreedores
diversos, perdindose de este modo
toda previsibilidad.
3. En el lado opuesto, y en
contra de la jurisprudencia que admite
las causales de suspensin e
interrupcin, se ha dicho que existe
una desviacin contaminante y que es
necesario retornar a la teora pura del
plexo concursal, atenernos a su
finalidad excluyente, a sus
particularismos, creando o recreando
soluciones tcnicas de perfecto acople
a su objeto (Conil Paz. Alberto A.,
Caducidad o prescripcin, ED
186-28).
Esta posicin, que llevada a
sus extremos implica que ninguna
causal de suspensin e interrupcin
del derecho comn rija para el plazo
previsto en el art. 56, encuentra un
valladar insuperable: la ley,
contrariando sus fuentes, no previ un
plazo de caducidad sino de
prescripcin.
I X . L a p o s i b l e
compatilibilizacin de ambas
posiciones.
Como en tantas otras
ocasiones, la mejor solucin debe
encontrarse en una posicin
intermedia que concilie los principios
concursales con los de la prescripcin
del derecho comn. En otros trminos,
intentar que ambos regmenes
coexistan respetndose, en lo posible,
uno al otro.
Esto es lo que, en mi opinin,
persiguen aquellos autores que recla-
man que la prescripcin concursal
slo se integre con la normativa
general en tanto y en cuanto sta no
afecte principios de orden pblico
concursal (Truffat , Dani el ,
Procedimientos de admisin al pasivo
concursal, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2000,
pg. 137; conf. Alegra, Hctor, La
llamada prescripcin concursal. Art.
56 6 prrafo ley 24522, LL
2003-B-667; Garaguso, Guillermo, La
prescripcin concursal: un problema
sin solucin? JA 2003-IV-1350).
Mostrar los pasos que, en mi
opinin, pueden llevar a la
construccin de esa compatibilidad:
a) Al i ncorporar la
prescripcin breve, el legislador se
propuso poner un lmite a la
introduccin de acreencias insinuadas
t a r d a m e n t e ; e n t e n d i ,
razonablemente, que ellas provocan
inestabilidad e incertidumbre en la
determinacin integral del pasivo
concursal, dificultan el acuerdo entre
el deudor y sus acreedores, tornan
incierto el salvataje, impiden una
rpida conclusin de los procesos
concursales, etc. (Roitman, Horacio,
Prescripcin en la ley de concursos, en
Rev. de Derecho Privado y
Comunitario n 22, pg. 195; Crrega,
F.J. El plazo de prescripcin concursal
en la quiebra, La Ley Litoral
2002-431; Favier Dubois, Eduardo,
Verificacin de crditos, prescripcin
y caducidad concursal, Doc.
Societaria y concursal, n 199, Junio
2 0 0 4 , p g . 6 2 2 ;
Rivera-Roitman-Vtolo, Ley de
concursos y quiebra, 3 ed., Santa Fe,
ed. Rubinzal, 2005, t. II, pg. 69). Es
que los perodos extensos conspiran
claramente contra la posibilidad de
recuperacin del empresario; adems,
no es razonable que un acreedor
guarde tan notoria inactividad frente a
la presentacin en concurso del
deudor (Fassi-Gebhardt, Concursos y
quiebras, 8 ed., Bs. As., ed. Astrea,
2004, pg. 222; Di Tullio, Jos A.,
Ejecuciones hipotecarias en los
concursos, Rev. de Derecho Privado y
Comunitario, 2003-1-191 y ss.)
Por lo tanto, las causales de
suspensin y de interrupcin de la
prescripcin aceptables son aquellas
que, aunque restringen la finalidad, no
la ponen en jaque, es decir, no la
eliminan.
b) Obvi ament e, est a
determinacin exige valorar muy
cuidadosamente las especiales
circunstancias de la causa; esto es lo
que ha intentado esta Sala en sus dos
precedentes citados y, en definitiva, la
Cmara Nacional de Comercio en la
jurisprudencia reseada (El anlisis
de estas particularidades parece contar
con el apoyo de Hctor Alegra, quien
seala las distintas particularidades
que presentaban los casos que
comenta. Ver su nota Dos nuevas
reflexiones sobre la llamada
pr escr i pci n concur sal , LL
2003-C-717 nota 5).
c) Algunas causales de
suspensin pueden ser compatibles
con la prescripcin concursal desde
que: (I) Generalmente, el plazo queda
suspendido durante un perodo ms o
menos determinado que se suma al
que haba transcurrido (art. 3983 del
CC); (II) En la mayora de los casos
implican que el acreedor tena
dificultades para comparecer al
concurso. Estas razones justifican la
jurisprudencia de las distintas Salas de
la Cmara Nacional de Comercio
respecto de algunos crditos fiscales y
laborales.
d) Las causales de interrupcin
que dependen del deudor (el
reconocimiento, art. 3989) o del
deudor y el acreedor conjuntamente
(sometimiento a rbitros, art. 3988)
tambin pueden resultar compatibles,
desde que el plazo breve rige
exclusivamente para el concurso
preventivo, proceso que no priva al
deudor de la administracin de sus
bienes; por lo tanto, no admitir el
reconocimiento como causal de
interrupcin puede implicar autorizar
al deudor a volverse sobre sus propios
actos y contrariar, de este modo, el
principio mayor de la buena fe (ver
precedente de esta Sala del 8/4/2003,
antes reseado).
e) En cambio, las causales de
interrupcin o de suspensin que
dependen exclusivamente del acreedor
(art. 3986, 1 y 2 prrafo), pueden
llegar a poner en jaque tanto la
finalidad perseguida con la
incorporacin del plazo breve como
otros principios concursales bsicos,
como son el fuero de atraccin y la
prohibicin de deducir nuevas
acciones.
En efecto, la consecuencia
tpica de la interrupcin es borrar todo
el tiempo transcurrido y comenzar a
contarlo cuando cesa la causal de
interrupcin; por eso, si se otorga
efectos interruptivos a cualquier
demanda presentada ante juez
incompetente durante todo el tiempo
que el proceso individual est abierto
(Ver precedentes de esta Sala del
15/12/1986, LS 197-20 y de 2/6/1999,
LS 288-192 publicado en La Ley Gran
Cuyo 2000-27) an sin participacin
del deudor, destruye literalmente el
art. 56 de la ley concursal. En
cambio, si el deudor ha participado en
ese proceso individual despus de la
apertura del concurso, la solucin
puede ser diferente desde que esa
actividad puede implicar conducta
interruptiva del propio deudor; bien se
ha dicho que, en estos casos, no es la
demanda del acreedor, sino los actos
pr oc es a l e s c umpl i dos c on
posterioridad a la presentacin en
concurso con la participacin del
deudor los que, aunque inoponibles al
concurso en cuanto tales, tienen efecto
interruptivo de la prescripcin (Ver
voto de la Dra. Chiapero de Bas, Cm.
2 Comercial de Crdoba, 12/10/2004,
reseado por Roitman-Di Tullio en
Rev. de Derecho Privado y
Comunitario 2004-3-525).
Por lo dems, otorgar efectos
interruptivos a la actividad exclusiva
del acreedor realizada ante un juez
que resulta claramente incompetente
en razn del fuero de atraccin, frente
a la prohibicin de deducir nuevas
acciones (art. 21 inc 3 de la LC),
implica la destruccin del orden
pblico concursal (Barreiro, M.G. y
Lorente, J.A., Digresiones sobre la
prescripcin concursal, ED 186-1071;
conf. Garca, Silvana M., La
prescripcin abreviada concursal, en
Rev. del Colegio de Abogados de
Rosario, Dic. 2003 pgs. 177 y ss
punto 4.1.4.1).
X. La aplicacin de estas
reglas al caso a resolver.
La aplicacin de las reglas
formuladas al caso a resolver llevan a
confirmar la decisin recurrida y
negar efecto interruptivo a la actividad
desarrollada en las ejecuciones
individuales, desde que:
1. Se trata de actividad
cumplida en otro expediente sin
participacin alguna del deudor
concursado.
Ms an, los act os
interruptivos que invocan pueden no
ser tales, desde que a fs. 149 de los
autos 39.115 se denunci la quiebra
de uno de los herederos, por lo que no
est demasiado claro cmo pudo
seguir adelante la ejecucin ante el
juzgado de origen.
2. No se advierte la existencia
de ninguna de las circunstancias
fcticas que han motivado a la
jurisprudencia a dar efectos
interruptivos o suspensivos a
actividades procesales cumplidas
fuera del concurso. En efecto:
a) Los acreedores no tenan
dificultad alguna para presentarse al
concurso. No se trataba de crditos
que necesitaban ser determinados en
otra sede (como sucede a veces con
los crditos fiscales, laborales). Por el
contrario, tenan sus crditos
liquidados desde haca aos.
b) Es cierto que la ejecucin
individual estaba radicada en distinta
circunscripcin judicial; sin embargo,
se trata de una jurisdiccin que se
encuentra a menos de 50 Km de la
ciudad de Mendoza, donde radica el
proceso concursal. Por lo dems, los
acreedores son abogados que
desarrollan su actividad en la ciudad
donde tramita el concurso.
3. Al parecer, el sndico no
cumpli con el deber previsto en el
art. 29 de la LC (ya dije que en
ninguna de las tres instancias ha
respondido a esta imputacin de los
acreedores), mas esta circunstancia
puede ser una causal de
responsabilidad del funcionario; no
descarto, incluso, una defensa hbil
para la ulterior pretensin de cobrar
honorarios, mas de ningn modo una
causal que impidiese conocer la
existencia del concurso a travs del
sistema edictal.
4. Tampoco se trata de un
supuesto en el que entre la
presentacin del concurso y la
publicacin edictal de declaracin de
su apertura haya pasado tanto tiempo
que se haya privado al acreedor de
gran parte de su tiempo para
presentarse (ver certera crtica de
Daniel Truffat al momento inicial del
trmino de la prescripcin, en
Procedimientos de admisin al pasivo
concursal, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2000,
pg. 129). Por el contrario, el acreedor
tuvo muchos meses para obtener ese
conocimiento, especialmente despus
que en la ejecucin se le haba
advertido que uno de los herederos
estaba en quiebra.
V. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis colegas de
Sala, corresponde el rechazo del
recurso deducido.As voto.
que antecede.
afi rmat i vament e la cuest i n
anterior.As voto.
imponer las costas a cargo de los
recurrentes vencidos (Arts. 36-I y 148
del C.P.C.).As voto.
S E N T E N C I A:
Y VISTOS:
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de
Casacin deducido a fs. 10/16 de
autos.
2) Imponer las costas a cargo
de los recurrentes vencidos (art. 36-I y
148 del CPC).
3)Regular los honorarios...
4)Dar a la suma de pesos
CIENTO CUARENTA ($140), de la
que da cuenta la boleta de depsito
agregada a fs. 2, el destino previsto
por el Art. 47-IV-C.P.C.
Notifquese. Ofciese.
de Carlucci Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Prez Hualde
DERECHO A LA SALUD.
J e r a rqu a. ASOCI ACI N
MUTUAL. Rgimen legal aplicable.
Ley 24.754. Prestacin. Esclerosis
mltiple. Defensa del consumidor.
El derecho a la vida, ms que un
derecho no enumerado en los trminos
del art. 33 de la Ley Fundamental, es un
derecho implcito, ya que el ejercicio de
los derechos reconocidos expresamente
requieren necesariamente de l y, a su
vez, el derecho a la salud -especialmente
cuando se trata de enfermedades graves-
est ntimamente relacionado con el
primero y con el principio de autonoma
personal, toda vez que un individuo
gravemente enfermo, no est en
condiciones de optar libremente por su
propio plan de vida.
El derecho a la salud, desde el
punto de vista normativo, se encuentra
r e c onoc i do e n l os t r a t a dos
internacionales con rango constitucional
(art. 75 inc. 22), entre ellos, el art. 12 inc.
c) del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, arts 4
y 5 inc.1 de la Convencin sobre
Derechos Humanos -Pacto de San Jos de
Costa Rica- y art. 6 inc. 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, extensivo no slo a la salud
individual, sino tambin a la colectiva
(Fallos: 302-1284; 310-112; 323-1339;
323-1339).
No cabe duda de la jerarqua
constitucional como derecho humano
esencial, que posee en nuestro
ordenamiento jurdico, el derecho a la
salud. Por ello y ante cualquier conflicto
de intereses que pueda presentarse,
corresponde anteponer en primer lugar el
derecho inviolable de la dignidad de la
persona.
La ley 20.321 por la que en
principio se rigen las asociaciones
mutuales no excluye la aplicacin a las
mismas -cuando prestan servicios de
salud a sus asociados- de la normativa
referida a las prestadores de servicios de
medicina prepaga (ley 24.754) y de la
relacionada con la defensa de los
consumidores (ley 24.240), pues una
asociacin mutual, en tanto tiene por
objeto la satisfaccin de necesidades
mdicas de los socios (art. 4 ley 20.321),
est incluida dentro de las previsiones de
la ley 24.754, que no slo alude a las
empresas, sino genricamente a las
entidades que prestan servicios de
medicina prepaga. Por ende, tal entidad
deber proporcionar al asociado la
pertinente cobertura mdica, an cuando
se trate de supuestos excluidos
expresamente de su estatuto o
reglamento. Por aplicacin de lo
dispuesto por la ley 24.754 las mutuales
que prestan servicios de salud, se
encuentran impelidas a cumplir la
obligacin de ajustarse al Programa
Mdico Obligatorio, en el cual se
encuentra contemplada la cobertura del
100%, en la medicacin de la Esclerosis
Mltiple, sin necesidad de adhesin
alguna al Rgimen Nacional de Seguro
de Salud, desde que la mencionada ley no
establece ningn recaudo previo.
La ley de defensa del consumidor
no constituye un simple estatuto de
proteccin al consumidor o usuario, pues
sus normas integran el derecho positivo y
deben aplicarse, toda vez que exista una
relacin de consumo, con prescindencia
de toda otra norma que se oponga a sus
explcitas disposiciones. Por tanto resulta
aplicable a la relacin entre la asociada y
la entidad mutualista, pues existe una
relacin de consumo en la que la
asociada es usuaria del servicio de salud
prestado por la entidad mutual, a cambio
del cual paga una cuota mensual y por
otro lado, dicha institucin es prestadora
de un servicio, en el caso, el de salud.
Expte.N 81.839, Sociedad Espaola de
Beneficiencia y Mutualidad Hospital
Espaol de Mendoza en j 113.948/7.762
Sarmantano, Carolina Vernica c/ Soc.
Esp. de Benef. y Mut. Hosp. Espaol de
Mza. p/ Accin de Amparo s/ Inc. Cas.
Mendoza, 16 de setiembre de 2005
Sala Primera
L.S. 356-154
CUESTIONES:
1)Es procedente el recurso de
Casacin interpuesto?
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestin el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Los hechos relevantes de la
causa nos informan que la actora
promovi accin de amparo contra la
Sociedad Espaola de Beneficencia y
Mutualidad, a fin de que se condene a
esta ltima, a proporcionarle sin costo
y mensualmente, el medicamento
denominado REBIF 12.000.000,
prescripto para el tratamiento de la
enfermedad de esclerosis mltiple
que padece. Relata que es afiliada o
socia del Hospital Espaol y que el
da 26 de febrero concurri a esa
entidad para practicarse algunos
estudios a raz de la sintomatologa
que presentaba. Que en tal
oportunidad, fue internada y luego de
numerosos estudios se le diagnostic
esclerosis mltiple.
Que el tratamiento aconsejado
fue el medicamento REBIF
12.000.000, en aplicacin subcutnea
tres veces por semana y en forma
permanente. Que presentada la receta
ante la farmacia del hospital, se le
hizo saber que ste slo cubrira el
40% del precio de venta establecido
por el Manual Farmacutico Kairos,
debiendo soportar la asociada el 60%
restante, lo que le significaba la suma
de $ 6.000 mensuales.
Que por gestiones efectuadas
por el padre de la actora con el
laboratorio que comercializa el
medicamento, obtuvo que se lo
facturara al hospital por la suma de $
5.088,09. As fu que acord con el
Gerente del Hospital, que la asociada
pagara nada ms que $1.051, que
representaba la diferencia entre la
suma que cubra la entidad sobre el
pecio al pblico (40% de $10.092,84)
y el costo final del medicamento
($5.088,09).
Que as sucedi con las dos
primeras entregas y que, al momento
de solicitar la tercera se le inform
que la asociada deba abonar el 60%
del precio de venta al pblico.
Ante la posibilidad inminente
de tener que suspender el tratamiento,
por no poder pagar la medicacin,
inici accin de amparo.
El Hospital se opuso al
progreso de la accin, argumentando
entre otros motivos que es una Mutual
y que, como tal, se rige por la ley
20.231 y no le son aplicables las leyes
de Obras Sociales (23.660), ni la de
Seguro de Salud, para los
beneficiarios de las Obras Sociales
(23.661),ni la que establece el
Programa Mdico Obligatorio (
24.455).
En primera instancia se hizo
lugar parcialmente a la accin,
condenando al Hospital a proveer la
medicacin hacindose cargo del 90
% de su valor. Apelaron la sentencia
la actora, quien pretenda la cobertura
del 100% y la demandada, entre otras
razones, por entender que no le son
aplicables las disposiciones relativas a
las empresas de medicina prepaga.
El Tribunal de Apelaciones
hizo lugar al recurso deducido por la
actora e impuso la prestacin 100% a
cargo del Hospital demandado.
Para ello la Cmara, luego de
pronunciarse por la temporaneidad de
la accin deducida, sostuvo que el
agravio referido a la inaplicabilidad de
la ley 24.240, en funcin del principio
funcional de la ley de mutualidades,
resultaba insostenible en funcin de
los siguientes argumentos:
El pivote sobre el cual se
apoya la normativa de defensa del
consumidor no se encuentra en la
calidad de comerciante o de quien
provee el bien o servicio, sino en la
calidad de la persona que contrata con
ste.
Que el art 42 de la C.N. ha
establecido el criterio objetivo de
configuracin del rgimen protectorio
del consumidor, referido no a la
calidad de los sujetos intervinientes,
sino a la relacin de consumo o al
contenido que constituye materia de
proteccin. Cuando sta es una
relacin que configura una
desigualdad entre el que ostenta una
posicin dominante o profesional con
respecto a otro, que asume un rol de
sometimiento o de inferioridad esta
circunstancia es suficiente para que el
sistema protectorio de la ley, tambin
deba aplicarse.
Que en consecuencia, el
sometimiento que la demandada tiene
a la ley de mutualidades y que no slo
le da forma de su persona jurdica,
sino a las relaciones entre los socios,
no la excluye -por lo menos en el
caso concreto de la presente litis- del
anlisis de esta relacin bajo la ptica
constitucional y de la ley 24.240 de
proteccin al consumidor.
Que en tal contexto, el
contenido de la declaracin obrante
en el reverso de la solicitud de
ingreso suscripta por la actora, en
tanto se compromente a cumplir
fielmente con los estatutos sociales, el
reglamento interno y resoluciones de
la Junta Directiva, no le son oponibles
a la accionante y, en consecuencia, no
puede esgrimirse que la misma
hubiese tenido conocimiento de la
restriccin de sus derechos.
Tampoco resulta procedente el
agravio del apelante, referido a la
errnea calificacin de su parte como
Empresa o Entidad que presta
servicios de medicina prepaga. Que
del texto de la ley 24.754, se
desprende que en modo alguno el
legislador ha subsumido o confundido
la diversa organizacin social, entre
obras sociales, empresas privadas
organizadas bajo algn tipo societario
y mutuales, ya que si se entendiera
que la mutual y la obra social tiene el
mismo fin y fuente de financiamiento,
la legislacin contenida en la ley
27.754 carecera de sentido, ya que las
mutuales estaran incluidas en las
normas que sta ltima refiere. Que
cabe interpretar que la voluntad del
legislador no ha sido otra que la de
extender la obligacin de cubrir las
prestaciones obligatorias a toda
empresa o entidad que preste servicio
de medicina prepaga, es decir que la
norma pretende que todos los
prestadores de la medicina que
hubieren contratado con los
beneficiarios bajo la modalidad de
medicina prepaga, queden sometidos
a su mandato sin importar si el
prestador del servicio es una persona
fsica o jurdica, y en este ltimo caso
su organizacin legal.
Que la sentencia de grado no
se aparta ni de la norma en la cual se
funda la accin de amparo, ni de la
norma de fondo por la cual el
amparista pretende que la demandada
tome a su cargo la provisin del
medicamento, ni de la inteligencia con
la que debe interpretarse el contrato
de medicina prepaga suscripto por
las partes, pasado por el tamiz de la
normativa tendiente a proteger los
derechos de los consumidores.
Que respecto del recurso
deducido por la actora deba admitirse
desde que no se advierte que en algn
momento la actora, haya ofrecido
como prestacin principal o
subsidiaria, tomar a su cargo el 10%
del medicamento que su estado de
salud requiere, por lo que en este
aspecto el decisorio deba revocarse y
poner a cargo del Hospital la totalidad
del costo.
Contra el decisorio, la
demandada interpuso el presente
recurso de Casacin, encuadrndolo
en los supuestos contemplados por los
incisos 1 y 2 del art. 159 del CPC, en
la medida que se ha dejado de aplicar
la ley 20.321 en especial su art. 1 y la
ley 6701 y se han interpretado
errneamente las leyes 24.240 y
25.754. Como fundamento de la queja
se argumenta que:
-La interpretacin que hace el
fallo respecto de la aplicacin al caso
de la ley 24240, viola el art. 1 de la
ley 20.321.
-El art 1 de la ley 24240 est
referido a la contratacin de cosas o
servicios determinados, por lo que
resulta inaplicable a la mutualidad,
donde rige el principio de solidaridad
y asuncin de riesgos dentro del
rgimen especfico.
-La pretensin de dar
prevalencia a la relacin de consumo,
echa por tierra toda la sistemtica de
la ley 20.231, que no admite la
aplicacin de otro tipo de legislacin.
Que el art. 2 de la mencionada ley,
establece que la constitucin de la
mutual, lo es sin fines de lucro por
personas inspiradas en la solidaridad.
Que la prevalencia absoluta de
la ley de mutualidad sobre cualquier
otro rgimen, se advierte del anlisis
integral de la ley, en especial de su art.
4, que establece la reparticin de los
riesgos entre los asociados que
integran la entidad; pero ese sistema
de reparticin est referido a los
establecidos dentro del sistema de
unicidad de la ley. La interpretacin
del estatuto debe hacerse a favor de
los asociados, pero tal interpretacin
se encuentra referida al estatuto y no a
leyes ajenas, pues de lo contrario, se
viola el principio de solidaridad. Las
cuotas y dems aportes sociales estn
referidos al sostenimiento econmico
de las prestaciones sociales.
Que la prevalencia total del
rgimen mutualista sobre la relacin
de consumo, est dada porque el
derecho que un socio pueda obtener
fuera del rgimen estatutario, lesiona
el derecho de los otros socios, porque
el hospital es una asociacin mutual
sin beneficio de lucro.
-La mutualidad no es una
empresa de medicina prepaga, puesto
que no persigue fines de lucro. Que el
carcter de mutualidad queda
diferenciado de las Obras Sociales
por la misma ley 20.321 en su art. 41,
la que adems en su art. 34 dispone la
prohibicin de uso de las expresiones
Socorros Mutuos, Mutualidad?,
Proteccin Recproca, Previsin
Social o cualquier otro aditamento
similar en el nombre de las sociedades
o empresas que no estn constituidas
de acuerdo con las disposiciones de la
presente.
Que la ley 23.661 establece el
Sistema Nacional del Seguro de
Salud, en el art. 2 establece quines
son los agentes del seguro de salud y
no se incluyen a las Mutualidades por
su rgimen especfico y autnomo y
en el art. 5 se dispone quienes quedan
incluidos en el seguro, no
mencionndose a los socios de las
mutualidades.
Que la demandada no tiene
convenio de adhesin al sistema
nacional de Seguro de Salud art. 16
ley 23.661) y la actora no lo ha
alegado ni probado como hecho
constitutivo de su accin.
Que la ley 24.455 establece el
programa mdico obligatorio slo
referido a las obras sociales. Que
segn ella, no existe disposicin legal
que ponga a cargo de las mutualidades
el beneficio que reclama la actora.
Que el obligado primordial a la
proteccin de la salud es el Estado
Nacional y que la ley provincial N
6701, ha creado un programa sobre
deteccin, tratamiento, asistencia y
rehabilitacin del paciente de
esclerosis mltiple, donde se hace
referencia a las Obras Sociales y como
en el caso de PMO, tiene la
consiguiente referencia a las partidas
presupuestarias.
Que la actora no se encuentra
en desamparo, toda vez que su
derecho a la salud tiene como
obligado al Estado y no a la
demandada. Adems la actora es
afiliada de OSEP y, aunque estaba
en perodo de carencia, no lo est con
relacin a la aplicacin de la ley 6701.
Solucin del caso:
El tema a dilucidar en esta
instancia consiste en determinar si en
el ocurrente, ha existido por parte de
las instancias de grado, errnea
interpretacin o aplicacin de la
normativa implicada, en tanto hacen
lugar al amparo y ordenan la provisin
por parte de la Mutual demandada del
medicamento requerido para el
tratamiento de la enfermedad de
esclerosis mltiple diagnosticada a la
actora.
No encontrndose cuestionada
la enfermedad que padece la
accionante ni la medicacin que
requiere para su tratamiento, sin
dudas que lo que en esta instancia se
encuentra en juego, es su derecho a la
salud.
En este aspecto la Corte
Federal ha declarado que: ...el
derecho a la vida es el primer derecho
natural de la persona humana,
preexistente a toda legislacin
positiva, que resulta garantizado por
la Constitucin Nacional y que la
vida de los individuos y su proteccin
-en especial el derecho a la salud-
constituye un bien fundamental en s
mismo, que, a su vez, resulta
imprescindible para el ejercicio de la
autonoma personal. El derecho a la
vida, ms que un derecho no
enumerado en los trminos del art. 33
de la Ley Fundamental, es un derecho
implcito, ya que el ejercicio de los
derechos reconocidos expresamente
requieren necesariamente de l y, a su
vez, el derecho a la salud -
especialmente cuando se trata de
enf er medades gr aves - es t
ntimamente relacionado con el
primero y con el principio de
autonoma personal, toda vez que un
individuo gravemente enfermo, no
est en condiciones de optar
libremente por su propio plan de vida.
Tambin ha sostenido que el derecho
a la salud, desde el punto de vista
normativo, se encuentra reconocido en
los tratados internacionales con rango
constitucional (art. 75 inc. 22), entre
ellos, el art. 12 inc. c) del Pacto
Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales,
arts 4 y 5 inc.1 de la Convencin
sobre Derechos Humanos -Pacto de
San Jos de Costa Rica- y art. 6 inc. 1
del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, extensivo no slo
a la salud individual, sino tambin a la
colectiva (Fallos: 302-1284; 310-112;
323-1339; 323-1339).
Bajo estos conceptos, no cabe
duda entonces de la jerarqua
constitucional como derecho humano
esencial, que posee en nuestro
ordenamiento jurdico, el derecho a la
salud. Por ello y ante cualquier
conflicto de intereses que pueda
presentarse, corresponde anteponer en
primer lugar el derecho inviolable de
la dignidad de la persona.
En punto a la normativa
implicada en el caso, nuestro
ordenamiento constitucional
nacional, en su art. 42 y en materia de
reconocimiento y proteccin del
derecho de consumidores y usuarios,
menciona la proteccin de la salud.
De igual modo el art. 75 inc. 19,
alude a polticas conducentes al
desarrollo humano y, en el inc. 23, a
las medidas de accin positiva que
garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato y el pleno
goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la constitucin y por
los tratados internacionales.
La ley nacional de Obras
Sociales a su vez, determina que tales
organismos destinarn sus recursos en
forma prioritaria, a prestaciones de
salud (art 3).
Tambin la ley 23.661 que
crea el Sistema Nacional de Seguros
de Salud, sienta como objetivo el
proveer el otorgamiento de
prestaciones de salud igualitaria,
integrales y humanizadas, tendientes a
l a pr omoci n, pr ot ecci n,
recuperacin y rehabilitacin de la
salud, que responda al mejor nivel de
vida disponible.
La ley 24.455 dispone que
todas las obras sociales y asociaciones
de obras sociales del sistema nacional
incluidas en la ley 23.660,
reci pendari as del fondo de
redistribucin de la ley 23.661
debern incorporar como prestaciones
obligatorias, entre otras, la cobertura
para los tratamientos mdicos,
psicolgicos y farmacolgicos de las
personas que dependan fsica o
ps qui cament e del uso de
estupefacientes y la cobertura de los
programas de prevencin del sida y la
drogadiccin (art. 1 incs b y c).
La ley 24.754 (B.O 2/2/97),
determina la obligacin de las
empresas o entidades que presten
servicios de medicina prepaga de
cubrir, como mnimo en sus planes de
cobertura mdico asistencial, las
mismas prestaciones obligatorias
dispuestas para las obras sociales por
las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y
sus respectivas reglamentaciones.
El Pr ograma Mdi co
Obligatorio (PMO), aprobado por
resolucin 247 del 17/5/96, en su
anexo I, define al mismo (PMO),
como el rgimen de Asistencia
Obligatoria para todas las obras
sociales del sistema de la ley
23.660/23.661. Todos los Agentes del
Seguro involucrados en las
mencionadas leyes, deben asegurar a
sus beneficiarios o a travs de sus
efectores contratados, que se
garanticen las prestaciones de
prevencin, diagnstico y tratamiento
mdico y odontolgico.
La ley 20.321, determina a su
turno, que son prestaciones mutuales
aquellas que, mediante la contribucin
o ahorro de sus asociados o cualquier
otro recurso lcito, tienen por objeto la
satisfaccin de necesidades mdicas
de los socios, ya sea mediante
asistencia mdica, farmacutica y
dems servicios detallados en el art. 4.
Conforme a dicha normativa,
el tema a dilucidar en autos consiste
en determinar, si la misma resulta
aplicable al caso, como lo entendieron
las instancias de grado o si, por el
contrario, la ley 20.321 por la que en
principio se rige la institucin
demandada, excluira la aplicacin de
aqullas.
Jurisprudencialmente se ha
entendido que una asociacin mutual,
en tanto tiene por objeto la
satisfaccin de necesidades mdicas
de los socios (art. 4 ley 20.321), est
incluida dentro de las previsiones de
la ley 24.754, que no slo alude a las
empresas, sino genricamente a las
entidades que prestan servicios de
medicina prepaga. Por ende, tal
entidad deber proporcionar al
asociado la pertinente cobertura
mdica, an cuando se trate de
supuestos excluidos expresamente de
su estatuto o reglamento, mxime si se
trata de instrumentos anteriores a la
sancin de la norma en cuestin
(Cm. Nac. Civil, sala A abril
14-2003 S de B. A.R M c/ Omint SA.
En igual sentido Sala E, R.R, F.M c/
Centro Gallego de Bs As. s/ amparo,
del 21/12/99; ED.188-345; 204-168).
Conforme a ello y por
aplicacin de lo dispuesto por la ley
24.754 las mutuales que prestan
servicios de salud, se encuentran
impelidas a cumplir la obligacin de
cumplir con el Programa Mdico
Obligatorio, en el cual se encuentra
contemplada la cobertura del 100%,
en la medicacin de la Esclerosis
Mltiple, sin necesidad de adhesin
alguna al Rgimen Nacional de
Seguro de Salud, desde que la
mencionada ley no establece ningn
recaudo previo.
Nuestra jurisprudencia en
supuesto no idntico pero si anlogo,
ha sostenido que la valoracin de la
cobertura del 100% en la medicacin
de baja incidencia y alto costo, a
cubrir por entidades de medicina
prepaga-cuando se trata de pacientes
infectados de HIV-, debe efectuarse
con criterio amplio, anteponiendo el
rol de prestadores de servicios de
salud de empresarios, por as
imponerlo el fundamental rol social
que les cabe, como parte del sistema
de cobertura de salud de la poblacin;
correspondiendo a los obligados,
efectuar los clculos econmicos que
estimen pertinentes, para el
cumplimiento de tal finalidad
(C.N.Civ. Sala F 1997/10/23 S/N c/
Tecnologa Integral Mdica).
El mismo criterio entiendo
debe aplicarse para la esclerosis
mltiple, calificada tambin como una
enfermedad de alto riesgo y baja
incidencia, segn se desprende de la
doctrina sustentada por la Corte
Federal en la causa del 18/12/03:
Asociacin de Esclerosis Mltiple de
Salta v. Estado Nacional(J.A
2004-II-416).
Con base en ello sostengo que,
en el caso de autos, no se configura la
errnea interpretacin o aplicacin
normativa denunciada, desde que las
instancias de grado anterior,
declararon aplicable al caso la ley
24.754, norma que reviste el carcter
de orden pblico y que ha sido
interpretada con un criterio amplio,
comprensiva no slo de las entidades
o asociaciones que prestan servicios
de medicina prepaga, sino tambin de
todas las entidades que presten
servicios de salud, entre las que se
encuentran las mutuales. Todo ello
conforme la jerarqua constitucional
del derecho a la salud que se
encuentra comprometido. As lo ha
resuelto nuestra jurisprudencia al
establecer que Siendo la demandada
una mutual regida por la ley 20.321,
que tiene entre sus prestaciones la de
atencin mdica a sus socios, resulta
alcanzada por la ley 24.754, aunque
su estatuto excluya los tratamientos a
toxicmanos (Cam. Nac. Civ. Sala E
21/12/1999 RRFM v.Centro Gallego
de Buenos Aires J.A 2000 III
pg.449).
En tal sentido se sostiene que
el ejercicio de los derechos
constitucionalmente reconocidos,
especialmente el de la preservacin de
la salud, no necesita de ningn tipo
de justificacin, sino que y por el
contrario, debe justificarse la
restriccin pblica o privada que se
haga de ellos (conf. Lovece , Graciela
El derecho civil constitucional a la
s a l u d . C i r c u n s t a n c i a s d e
cumplimiento en Lexis Nexis , J.A
pg 73 y sgtes del 22/1/03).
En el caso, se encuentra
acreditado, conforme con el estatuto
de la entidad, acompaado a la causa,
que los servicios reconocidos a sus
asociados, son los de asistencia
mdica, quirrgica, obsttrica,
farmacutica, anlisis, radiografas y
especialidades (art. 2), es decir, la
asistencia mdica y farmacolgica del
afiliado.
La recurrente se agravia
tambin, por cuanto considera
inaplicable al caso la ley de defensa
del consumidor (Ley 24.240), desde
que afirma que el Hospital Espaol, es
una mutual y como tal no persigue
fines de lucro.
Advierto al respecto que tal
circunstancia, no empece la aplicacin
de la citada ley, desde que la misma
dispone en su art 1 que: La presente
ley tiene por objeto la defensa de los
consumidores o usuarios. Se
consideran consumidores o usuarios
las personas fsicas o jurdicas que
contratan a ttulo oneroso para su
consumo final o beneficio propio o de
su grupo familiar o social:......b) La
prestacin de servicios Por su parte
el art. 2 define a los Proveedores de
cosas o servicios disponiendo que:
Quedan obligados al cumplimiento
de esta ley todas las personas fsicas o
jurdicas, de naturaleza pblica o
privada que, en forma profesional,
an ocasionalmente, produzcan,
importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a
consumidores o usuarios....
Conforme con tal normativa lo
que define o califica la figura del
consumidor, es el destino que se le
asigna a los bienes o servicios que
contrata, los que deben ser para uso
privado.
Por su parte, las notas
distintivas del proveedor son segn
Lorenzetti: A) Comprende a todos los
que ofrecen. B) La profesionalidad. C)
La oferta debe hacerse para el
consumo. D) Pueden haber
proveedores del sector pblico como
del privado, siempre que lo hagan
para el consumo. E) Puede ser
nacional o extranjero y F) Debe
realizar algunas de las siguientes
actividades: produccin, montaje,
creacin seguida de ejecucin,
construccin, transformacin,
i mpor t aci n, di st r i buci n y
comercializacin de productos o
servicios. (Lorenzetti Ricardo L,
Consumidores;Rubinzal Culzoni,
Santa Fe).
No hay dudas entonces que en
el caso, entre la asociada y la entidad
Mutualista, existe una relacin de
consumo, desde que la Srta.
Sarmantano, es usuaria del servicio de
salud prestado por el hospital Espaol,
a cambio del cual paga una cuota
mensual y por otro lado, dicha
institucin es prestadora de un
servicio, que en caso, es el de
salud.Con respecto a la aplicabilidad
de la ley se ha sostenido, que la
misma no constituye un simple
estatuto de proteccin al consumidor
o usuario, pues sus normas integran el
derecho positivo y deben aplicarse,
toda vez que exista una relacin de
consumo, con prescindencia de toda
otra norma que se oponga a sus
explcitas disposiciones.(C.Civ.Com.
Santa Fe, Sala I 20/5/99, Bica
Coop.de Emprendimientos Mltiples
Ltda. c/Trucco de Pacheco, Elvira,
LL. Litoral.1999-1122).
Es por ello que no se advierte
en este punto, que el pronunciamiento
recurrido haya efectuado una errnea
aplicacin de la ley 24.240. Ms all
del principio de unicidad de la ley de
mutuales 20.231, invocado por la
recurrente, lo cierto es que ante la
existencia de una relacin de
consumo, la ley de consumidores debe
aplicarse, por ser una ley de orden
pblico y de jerarqua constitucional.
Es en tal temperamento que la
interpretacin de las clusula del
contrato de adhesin firmado por la
asociada con el hospital, debe hacerse
del modo ms favorable a los
derechos del consumidor (art. 3 de la
ley 24240). En este aspecto se ha
entendido que el contrato de medicina
prepaga, regula una prestacin de
servicios asistenciales mdicos; se
trata de una relacin de consumo entre
un prestador y un consumidor final o
usuario, que adhiere a esa prestacin,
a ttulo oneroso para beneficio propio.
Se encuentra comprendido en el
mbito de aplicacin de la ley 24.240,
cuyo objeto es la defensa de los
consumidores o usuarios. Dicho
convenio es un contrato estndar
predispuesto por condiciones
generales, a las que una de las partes
adhiere sin negociar. El prestador
agrega al servicio un valor que es
competencia especfica de su rea de
conocimiento, razn por la cual, se lo
considera como experto y, a su
contraparte, profano en la materia .
(Cm. Nac. Cont. Adm. Federal sala
2 8/10/96 Medicus S.A v. ScI).
Dentro de este contexto, no
puede considerarse errnea la
aplicacin que hace el fallo de la ley
de consumidores en virtud de la que,
entiende, que el contenido de la
declaracin obrante en el reverso de la
solicitud de ingreso, suscripta por la
actora y en tanto se compromete a
cumplir fielmente los Estatutos
Sociales, el Reglamento Interno y las
Resoluciones de la Junta Directiva de
la Sociedad, como as tambin
cualquiera de los otros doce apartados
de dicha declaracin, que pudieran
invocarse por la demandada, no le son
oponibles a la accionante y en
consecuencia, no puede esgrimirse
que la misma hubiera tenido
conocimiento de las restriccin de
sus derechos, a partir de la
suscripcin de dicha solicitud,
acaecida en el mes de junio de 2001;
mxime si se tiene en consideracin
que la actitud de la demandada fue
confusa, habida cuenta que los dos
primeros meses suministr el
medicamento requerido sin el
descuento exigido por el vademcum,
comenzando con los cuestionamientos
a partir de la tercera entrega.
No obstante lo expuesto y an
en el supuesto ms favorable a la
recurrente, de considerrsela
inaplicable al caso la ley 24.240, la
solucin no puede variar, desde que,
conforme lo dicho precedentemente,
la institucin demandada se encuentra
obl i gada al sumi ni st ro del
medicamento por aplicacin de la ley
24.754.
Por ltimo y respecto de la
calidad de afiliada de la actora a la
OSEP, si bien es cierto que ello
qued acreditado en autos conforme
las constancias de fs.117, dicha
circunstancia no puede constituirse en
decisiva para el rechazo de la accin
desde que la afiliada, se encontraba en
perodo de carencia, segn el informe
suministrado por la propia OSEP.
Por los fundamentos dados,
entiendo que en el ocurrente no se
encuentra verificado el supuesto de
error en la interpretacin o aplicacin
de la normativa implicada, por lo que,
en caso de ser compartido mi criterio,
corresponder el rechazo del recurso
intentado.
As voto por la primera
cuestin.
Prez Hualde, adhiere por sus
A la segunda cuestin el Dr.
As voto.
Prez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestin el Dr.
36-I y 148 del C.P.C.).
As voto.
antecede.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 16 de setiembre de
2005.
Y VISTOS:
R E S U E L V E:
I.- Rechazar el recurso de
Casacin deducido a fs. 24/29 vta de
autos.
II.- Imponer las costas a cargo
de la recurrente vencida (Arts. 36-I y
148 C.P.C).
III. Regular los honorarios
IV. Dar a la suma de pesos
SETENTA Y CINCO ($75),
correspondiente al 50% del valor
depositado, de la que da cuenta la
boleta de depsito obrante a fs. 1, el
destino previsto por el Art.
47-IV-C.P.C.
Fdo.Dr.Fernando Romano y
E S T A B L E C I M I E N T O S
E D U C A C I O N A L E S .
Responsabilidad objetiva. Rgimen
jurdico.
La responsabilidad prevista en el
art. 1.117 C.C. se encuadra dentro de un
sistema legal de responsabilidad objetiva,
en el que las eximentes no operan en el
campo de la culpabilidad sino en el de la
causalidad.
De lo contrario: 1) se debilita la
obligacin de seguridad de los
establecimientos educativos a extremos
tales que no slo deja la responsabilidad
en el mbito de la responsabilidad
subjetiva presumida, sino que termina
exigiendo a la vctima la prueba de la
culpa de alguien a quien el legislador
sindic como objetivamente responsable
salvo que ste pruebe la ruptura del nexo
causal; 2)se invierte la carga probatoria
del requisito de la inevitabilidad,
presumiendo caso fortuito los meros
accidentes, an cuando no se invoque ni
acredite tal presupuesto necesario para el
funcionamiento de la eximente;.3) torna
intil la discusin en torno a si libera o
no el hecho imprevisible e inevitable de
la vctima, desde que termina por
presumirlo toda vez que se trata de
actividades escolares normales de un
menor adulto.
De lege ferenda, el juzgador
puede no compartir el criterio consagrado
por el legislador, pero de lege lata, carece
de atribuciones para modificar el sistema
legal, aunque crea, errnea o
acertadamente, que la reforma incluy
errneamente el dao en el sistema de
responsabilidad cuando debi derivarlo al
de la seguridad social.
Expte N 80.539 Tello, Mnica por su
hijo menor en j 78.685/36.070 Tello,
Mnica Silvana por su hijo menor c/
Direccin General de Escuelas de la
Pcia. de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc. Cas..
Mendoza, 22 de marzo de 2005.
Sala Primera
L.S.348-209
CUESTIONES:
1)Son procedentes los recursos
interpuestos?
corresponde?
3) Costas.
dijo:
sintticamente, los siguientes:
1. El 31/7/2000, en autos n
78.685 originarios del 15 Juzgado
Civil, la Sra. Mnica Silvana Tello, en
representacin de su hijo Marcos
Antonio Len, inici demanda por
daos y perjuicios contra la Direccin
General de Escuelas (en adelante la
D.G.E.) por la suma de $ 73.000 con
ms los intereses y costas. Relat que
el 9/6/1999 el menor Marcos Antonio
Len, alumno del 7 grado del Colegio
N 1/586, se encontraba en horario de
recreo. Sin el contralor debido del
personal docente, el nio jugaba a la
pelota con sus compaeros y fue
agredido por uno de ellos, que le
propin un fuerte puntapi en la boca.
El golpe recibido fue de magnitud e
hizo menester su inmediato traslado al
hospital Notti, donde le colocaron
varios puntos de sutura. Con
posterioridad, y en un ambiente de
total indisciplina, el 9/8/1999, a las
17.50 hs. aproximadamente, el nio se
encontraba en horario de gimnasia
jugando al bsquet, sin el contralor y
atencin debida, siendo vctima de un
fuerte empelln que otro alumno le
propin gratuitamente, cayendo con
violencia al piso, quebrndose un
brazo, por lo que debi ser trasladado
de urgencia al mismo nosocomio. Al
poco tiempo, el 30/9/1999, en
circunstancias similares a las
anteriores, o sea, cuando estaba
jugando al bsquet con otros
compaeros, fue empujado por un
compaero y cay sobre el mismo
antebrazo izquierdo. Este hecho le
trajo aparejado un agravamiento en la
consolidacin de la fractura y un
retroceso en su rehabilitacin. El
personal educativo debi impedir que
el menor practicara deportes, dado que
haca slo un par de das que se le
haba retirado el yeso, en el miembro
superior izquierdo, lo que demuestra
el descontrol que maestros y
profesores tenan sobre los educandos.
Impugn la relacin de los hechos
descripta por el personal del
establecimiento educativo en el acta
n 38 del libro de novedades. Reclam
como dao material por incapacidad
sobreviniente la cantidad de $ 49.000;
por dao moral la suma de $24.000.
Ofreci prueba.
2. A fs. 19/20 compareci la
Fiscala de Estado. A fs. 46/49 se hizo
parte la D.G.E. y solicit el rechazo de
la demanda. Neg los hechos
invocados, en especial que el personal
docente del establecimiento educativo
n 1/586 no hubiese ejercido la
vigilancia y el cuidado debido con
relacin al alumnado. En cuanto al
primer hecho del 9/6/1999, afirm que
el nio no fue trasladado al hospital
Notti sino que fue atendido en el
propio edificio escolar por personal
mdico especializado del servicio de
cober t ur a mdi ca SERCA.
Posteriormente, y en ocasin de
encontrarse el alumno desarrollando la
clase de educacin fsica, choc con
ot ro compaero cuando se
encontraban jugando al bsquet,
cayendo al suelo y lesionndose su
brazo izquierdo; inmediatamente se
dio aviso al servicio mdico de
SERCA y se diagnostic probable
fractura de cbito y radio de brazo
izquierdo, siendo trasladado alumno y
madre al hospital Notti para su mejor
atencin. Con fecha 30/9/1999, el acta
n 51 consi gna un nuevo
acontecimiento en el que resulta
vctima el menor Marco Antonio,
quien en horas del recreo cay al suelo
nuevamente golpendose en la
mueca de su brazo izquierdo, siendo
atendido por el mismo servicio
mdico, y trasladado al Notti para su
correcta atencin; el hecho no se
produjo durante la clase de educacin
fsica sino en horas del recreo. Dado
la conducta inquieta del nio y las
lesiones que haba padecido, el
personal docente mantena un cuidado
especial sobre el menor, afirmacin
corroborada por el acta n 52 que
informa que el profesor de Lengua,
Jos Luis Jurez advirti a la Sra.
Tello el peligro que representaba para
el nio desarrollar actividades fsicas
en horas del recreo sin el cuidado y
control del profesor de educacin
fsica. En definitiva, dijo: Las lesiones
sufridas son fruto de hechos
totalmente accidentales, propios de
los nios de esa edad. Si bien los
menores se encuentran bajo la
vigilancia y cuidado de sus maestros,
no se puede ir ms all de las
posibilidades de stos, pues ver y
observar las conductas que cada uno
de los nios desarrolla en cada lugar y
a cada instante sera una tarea
imposible de realizar. Exigir un
control exhaustivo para asegurar la
disciplina es pretender que el docente
sea custico y antiptico frente a toda
l a c o mu n i d a d e d u c a t i v a
contradiciendo los principios de la
pedagoga moderna. El cuidado,
atencin, control y vigilancia de los
educandos tiene un lmite que est
dado por el propio carcter de seres
humanos de los actuantes en el hecho
educativo.
El deber de cuidado y
vigilancia que los docentes ponen en
sus alumnos es comparable al que
presta un buen padre de familia a sus
hijos y ha sido as entendido por el
legislador a tenor de lo preceptuado
en la ltima parte del art. 1117 del
Cd. Civil. Yendo ms all, tal vez si
ese mismo hecho se produca en su
propia casa, la de un pariente o en
algn otro lugar tambin hubiera sido
lamentable el saldo de tal accin. A
mayor abundamiento, la obligacin de
preservar la integridad fsica de un
menor por parte del establecimiento
educacional y que se ejecuta por
medio de dependientes, docentes y
directivos ha sido calificada por la
jurisprudencia como una obligacin
de medios. De ah que deber
demostrarse la culpa de los sujetos
que concretan la prestacin del
servicio educativo. Esta postura es
coherente con el fundamento que
inspira el plexo de responsabilidad
emanante de los arts. 1109, 1114,
1115, 1116 y 1117 del Cd. Civil.
Obligacin de medios que del relato
efectuado surge como cumplida con
creces, ya que el personal docente ha
actuado con la debida prudencia.
3. Se rindi la siguiente
prueba:
a) Instrumental: Actuaciones
administrativas (fs. 35/45).
b) Informativa de: Hospital
Humberto Notti (fs. 78/79 y fs. 91);
Direccin del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas (fs.
81/82).
c) Pericial mdica de fs.
93/95, impugnada por la demandada
(fs.104); pericial mdica de fs.
109/113.
4. A fs.155/158 el juez de
primera instancia hizo lugar
parcialmente a la demanda y conden
a la D.G.E. al pago de la suma de $
31.000, con ms los intereses. Apel
la D.G.E., quien expres agravios a fs.
177/178 vta.
5. A fs. 194/195 la Primera
Cmara de Apelaciones hizo lugar al
recurso de apelacin, revoc la
sentencia y desestim la demanda, con
estos argumentos:
a) Los agravios argumentan en
torno a que, segn la sentencia de
primera instancia, no se produjo la
eximente prevista en el art. 1117 del
CC siendo que, en el caso, ocurri
todo lo contrario, desde que los
accidentes sufridos por el menor
cuando tena 14 aos fueron
meramente accidentales, queriendo
con ello significar que constituyeron
caso fortuito. As debe interpretarse el
agravio so riesgo de incurrir en un
exceso ritual en la hermenutica de la
queja.
b) En un precedente anterior,
el tribunal respondi al argumento de
la Fiscala de Estado que sostena que
los hechos de los alumnos que
producen daos a s mismos son
inevitables dado la instantaneidad con
la que se producen; se dijo que tal
argumentacin llevara a sostener que
todos los accidentes son casos
fortuitos; por el contrario, el tribunal
estim que el trmino imposible
impedirlo como conceptualizacin de
la inevitabilidad del dao y no como
justificacin de la ausencia de culpa,
que en el caso es irrelevante, es
significativo cuando la situacin
supera a la debida diligencia y
cuidado, o en otros trminos, lo
inevitable o irresistible puede
acontecer cuando el agente, an
obrando con la diligencia debida, no
puede impedir el acaecimiento del
suceso; de manera tal, que quien alega
el caso fortuito debe probar que el
hecho se produjo sin que mediara
culpa alguna de su parte; el tribunal
tambin sostuvo que el hecho debe ser
anormal o extraordinario por lo
sbito, u otro tipo de caracterstica,
que lo hagan imparable, pues
solamente con tal carcter puede no
ser reprochable la falta de previsin,
tenor que no tena la subida de los
alumnos a un palo para jugar, ni el
empujn posterior que uno de ellos le
propicie al otro.
c) No obstante, la cuestin
debe replantearse cuando, como en el
caso, los accidentes deportivos son
normales para los menores de la edad
del actor (14 aos) y, sin embargo,
ocurren sbitamente en los momentos
de recreacin que tambin se
practican normalmente (choque entre
dos alumnos que practican deportes
que implican contacto o roce fsico, o
cada espontnea cuando corre en el
recreo), sin un desarrollo anterior que
permitiese tomar medidas de
seguridad inmediatas (salvo prohibir
los juegos deportivos que integran la
formacin del alumno).
d) Se comparte con Zavala de
Gonzlez que la causal de eximicin
debe ser interpretada con criterio
razonable y considerar que los hechos
recreativos normales, aunque en
abstracto ofrezcan posibilidades de
dao, constituyen accidentes
tipificables como caso fortuito, dada
su inevitabilidad antes que su
previsibilidad en abstracto, y que cabe
responsabilizar al propietario del
colegio cuando se trate de hechos
daosos que debieron ser previstos y/o
evitados a tiempo (menor que camina
por los techos y se cae, rias entre
alumnos, patios cercados con
alambres de pa, etc.). El tema es
ciertamente discutible cuando pese a
la previsibilidad del dao en el
ejercicio de actividades recreativas, el
mismo resulta inevitable por lo sbito,
nota sta (la inevitabilidad) que
tambin configura el caso fortuito,
aunque para la mayora no lo sea,
porque centra en su argumentacin en
la previsibilidad, cuando lo relevante
es la evitabilidad.
e) De la prueba rendida,
f o r ma d a p o r a c t u a c i o n e s
administrativas que en principio
merecen fe, resulta acreditado que las
lesiones del menor, ya adolescente
con facultades para distinguir el
peligro (art. 921 del Cd. Civil), (tres
lesiones en cuatro meses) fueron
mer os acci dent es ocur ri dos
fortuitamente en ocasin de
actividades normales imposible de ser
evitadas por su instantaneidad.
f) Es impropio aducir que este
tipo de accidentes tenga por causa
adecuada a la actividad escolar, que
no es ms que un instrumento
circunstancial y an espacial de un
accidente fortuito, pues la causa est
en el propio juego permitido, o en la
torpeza de quien se cae slo cuando
corre en el recreo. Como dice Zavala
de Gonzlez, en soledad que
comparto, a nadie se le ocurrira
buscar un responsable si nuestro hijo
se cae espontneamente en la vereda
bajo el control de la autoridad paterna
o deberamos responsabilizar al
municipio como propietario de la
acera?
g) La obligatoriedad de
contratar un seguro no puede servir de
fundamento para la atribucin de
responsabi li dad ant e hechos
accidentes normales, pues el seguro
acta cubriendo una eventual
responsabilidad del asegurado,
responsabilidad que justamente se
niega, argumentando la existencia de
un accidente fortuito que opera como
eximente, razonablemente ponderado;
argumentar en sentido opuesto
importa trocar el sistema de
responsabilidad en un sistema de
seguridad social en cuyo caso ya no
debera hablarse de responsabilidad
civil como seala el art. 1117 del Cd.
Civil. El seguro cubre los efectos de la
responsabilidad pero no puede
constituirse en causa de responder
cuando el hecho, aunque normal, es
f o r t u i t o , s a l v o q u e l o s
establecimientos educativos, que
dudosamente constituyen empresas de
riesgo, se responsabilicen del riesgo
de vivir. Como dice Zavala de
Gonzlez, la responsabilidad por
riesgo slo puede surgir cuando existe
un riesgo creado y no cuando hay un
riesgo preexistente, por lo que el art.
1117 del Cd. Civil contiene un
sistema de seguridad social disfrazado
de responsabilidad civil.
II. Los agravios del
recurrente.
1 . R e c u r s o d e
inconstitucionalidad.
El recurrente sostiene que la
decisin recurrida es arbitraria por: (a)
haber introducido oficiosamente una
defensa que no integr la litis,
violando el principio de congruencia;
(b) tratar de modo ilgico la forma en
la que el personal docente debe
cumplir su deber de vigilancia; (c)
analizar en forma dogmtica los
hechos que determinaron la
incapacidad indemnizable; (d) valorar
de modo absurdo el requisito de la
i nevi t abi l i dad; (e) anal i zar
incorrectamente los hechos en funcin
de la relacin de causalidad y (f)
razonar incorrectamente en torno a la
edad del menor. Argumenta del
siguiente modo:
a) Al momento de contestar
los agravios la actora advirti que la
Alzada no poda escuchar al
demandado defensas nuevas, no
introducidas en la etapa procesal
oportuna de contestar la demanda; no
obstante, la Cmara no slo las
recept sino que le otorg
operatividad causal dirimente, en clara
violacin al principio de congruencia.
En efecto, al contestar la demanda, la
reparticin pblica no esgrimi la
causal de caso fortuito; se limit a
argumentar la diligencia del buen
padre de familia de los docentes; dijo
que las lesiones del menor son fruto
de hechos totalmente accidentales,
propio de los nios de esa edad y que
si bien los menores se encuentran bajo
la vigilancia y cuidado de sus
maestros, no se puede ir ms all de
las posibilidades de stos. Frente a
esta contestacin, slo una interpreta-
cin absolutamente irrazonable puede
afirmar que en todo momento los
demandados interpusieron la defensa
de caso fortuito.
Tildar un hecho de accidental
no significa necesariamente que este
sea un casus, mxime cuando el caso
fortuito aparece taxativamente
indicado como eximente por la norma
que establece la responsabilidad de la
demandada. No todo accidente de
trnsito ni todo accidente laboral es un
caso fortuito; de igual modo, no todo
accidente escolar es un casus.
Que un accidente no es un
casus es una verdad de Perogrullo,
reconocida por la propia D.G.E.
cuando sobre la base de una cita
seala que todo accidente puede ser
causal o fortuito (fs. 178). La Excma.
Cmara dice que la referencia
accidente en el agravio de la D.G.E
debe interpretarse como caso fortuito,
so pena de exceso ritual; pero
invocando el exceso ritual violenta
toda forma y cae en el otro extremo,
es decir, analizar defensas o
cuestiones no expuestas ni opuestas.
La sentencia de primera
instancia es impecable cuando
considera que el demandado no
interpuso la defensa de caso fortuito
ni lo mencion a lo largo de todo el
proceso. Esta circunstancia es
primordial atento a la inversin de la
carga probatoria dispuesta por la ley
de fondo, tal como lo tiene resuelto la
doctrina y la jurisprudencia.
Si el razonamiento de la
Excma. Cmara fuese exacto bastara
que la contestacin de la demanda
tuviese dos frases, a saber: Niego los
hechos de la demanda. Niego la
responsabilidad que se me endilga.
Pero esta solucin supone incumplir
con el art. 168 inc. IV del C.P.C. que
dispone que el demandado debe
especificar con claridad y precisin
los hechos que invoca como
fundamento de su defensa.
En sntesis, al eximir de
responsabilidad al demandado por una
defensa fctica no esgrimida en su
responde, la Cmara se ha
pronunciado oficiosamente sobre
hechos que no integraron la litis en
ataque directo a la congruencia
cualitativa, al principio de preclusin
procesal y de la defensa en juicio.
b) El t ri bunal t rat a
arbitrariamente el modo como el
personal docente debe cumplir su
deber de vigilancia en el caso
concreto. La sentencia muestra un
absoluto menosprecio en la valoracin
adecuada y lgica de una situacin
incontrastable cual es que un escolar,
en el lapso de cuatro meses, sufri tres
hechos con repercusiones negativas en
su salud, las dos ltimas con una
fractura de brazo, segn pericia
mdica de fs. 93 vta. La conclusin
cae de madura, incluso para cualquier
lego, y no es otra que las autoridades
escolares no impidieron, o no
controlaron que un alumno fracturado
realizara ejercicios fsicos con riesgos
de que su lesin se reagravara. La
autoridad escolar dispuso que el
profesor de gimnasia (ver acta n 52,
realizada cuando el tercer accidente ya
se haba producido), habra advertido
al alumno sobre el peligro de realizar
ejercicios fsicos. La Cmara no
define cul era la conducta que se
deba esperar del personal docente a
cargo del alumnado, previo a los
hechos, con el objeto de evitar los
eventos daosos. Basta para la Excma.
Cmara la advertencia post siniestro
del profesor.
La doctrina, incluso anterior a
la modificacin legislativa de 1997,
dijo que la liberacin del
establecimiento escolar exige una
vigilancia activa. La ley 24830
modific el art. 1117 del Cd. Civil y
previ como nica causal de
liberacin el caso fortuito, generando
una responsabilidad objetiva fundada
en el riesgo de la empresa de quien
presta un servicio organizado, que se
funda en una obligacin de seguridad
cuyo incumplimiento hace nacer la
r esponsabi l i dad di r ect a del
establecimiento.
En el caso a resolver el
alumno tuvo en cuatro meses tres
accidentes; en ninguno de esos hechos
el personal educativo acredit la
realizacin de medidas preventivas o
evitativas del dao. El razonamiento
de la sentencia es arbitrario; no basta
que el docente advirtiese el peligro de
realizar juegos bruscos; por el
cont rari o, deb a vi gi l ar su
cumplimiento (resolucin n 487-T de
noviembre de 1938).
La sentencia no discrimina ni
analiza las especficas y concretas
circunstancias que rodearon cada
hecho. Slo dice, despus de hacer
consideraciones generales, que los
hechos fundantes del reclamo fueron
mer os acci dent es ocur ri dos
fortuitamente en ocasin de
actividades normales imposibles de
ser evitadas por su instantaneidad (fs.
194 vta., tercer prrafo). El
razonamiento revela una muy fuerte
contradiccin e ilogicidad pues nada
hay de fortuito cuando las
consecuencias son producto de
actividades normales
c) La sentencia merita
dogmticamente los hechos que
determinaron la incapacidad
indemnizable. No es lgico asimilar a
un casus la cada y fractura del brazo
de un alumno que juega al bsquet por
instruccin de su profesor de
gimnasia; menos lgico resulta
cuando afirma que la causa del
accidente no est en la actividad
escolar sino en el juego permitido o en
la torpeza de quien cae slo cuando
corre en el recreo. Los ejemplos
relativos al chico que se cae solo en la
vereda son absurdamente ajenos al
caso sometido a la jurisdiccin, por la
sencilla y elocuente razn de que si el
menor jug al bsquet y lo hizo por
indicacin del profesor de gimnasia,
es la directiva del docente a la
prctica de deporte con contacto
fsico, producto de una orden escolar
bajo la tutela y supervisin del
docente la causa apta para ocasionar
dao fsico en los escolares, que lejos
de ser fortuitos, son absolutamente
previsibles (art. 902 del Cd. Civil);
se trata de la actividad regularmente
asumida, indemnizable, porque nada
hay ms lejos de ser fortuito a la
actividad escolar. La propia doctrina
que la sentencia cita en su apoyo se
encarga de denostar sus conclusiones
pues el caso fortuito debe ser ajeno al
deudor y extrao al control de la
autoridad educativa. Nada hay de
ajeno ni extrao en el hecho que los
alumnos jueguen bsquet por
indicacin o bajo la supervisin del
profesor de gimnasia, hecho no
controvertido.
S e g n l a p e r i c i a
traumatolgica el menor sufri una
refractura del antebrazo debiendo ser
enyesado por segunda vez (fs. 93
vta.). En su demanda, la actora seal
que esa refractura se produjo por una
nueva cada jugando al bsquet. Segn
la D.G.E., la cada se debi a que el
nio cay al suelo apoyndose sobre
su antebrazo. Sin embargo, en la
constancia de solicitud para el seguro
escolar se seal que el dao fue
finalizado el recreo realizando un
ejercicio fsico. En la contestacin de
la demanda la D.G.E. dijo que el
hecho acaecido el 30/9/1999 fue en
ocasin en la que el menor cae al
suelo en horas del recreo. En realidad
ni la propia D.G.E. sabe cmo sucedi
el hecho acaecido el 30/9/1999;
mientras en algunas actuaciones dice
que fue durante el recreo,en otras
afirma que fue finalizado el mismo;
en la contestacin de la demanda y en
el acta de fs. 51 slo dice que el
menor se cae; no seala si fue solo, o
si fue producto de un empujn de otro
compaero. La sentencia es remisa en
analizar los detalles de los hechos;
todo hace suponer que identifica el
hecho del menor con una cada
producida cuando corra en el recreo,
pues de otro modo no se entiende que
a fs. 194 vta., segundo prrafo seale
como hechos que ocurren sbitamente
el choque entre dos alumnos que
practican deportes que implican
contacto o roce fsico, o cada
espontnea cuando corre en el recreo.
El primer hecho descripto responde a
lo ocurrido el 9/8/1999; el segundo, de
cada espontnea cuando corre en el
recreo es inexistente para todas las
partes del juicio de acuerdo a los
escritos iniciales y las constancias
administrativas. A fs. 194 vta., quinto
prrafo, la sentencia fue ms all, pues
sin identificar concretamente los
hechos seala que la causa est en el
propio juego permitido o en la torpeza
de quien se cae solo corriendo.
Calificar de torpe a un infante
que cae corriendo en el recreo es un
juicio de valor opinable y discutible,
pero seguramente completamente
ajeno a los hechos, por lo que no
valen ni como ejemplo. Ninguna
actuacin administrativa ni demanda
o contestacin sealan que el menor
estaba corriendo cuando se refractur
el brazo. La D.G.E. no dice que el
menor se cay solo y la valoracin de
este hecho por parte del juez es
ininteligible y basada en un
dogmatismo alarmante.
d) La sentencia tambin valora
arbitrariamente el requisito de la
inevitabilidad. Para la sentencia, la
ocurrencia de un suceso instantneo es
inevitable; o sea, identifica
instantaneidad con inevitabilidad. El
deci sor i o se aut ocont r adi ce
flagrantemente pues lleva a sostener
que todo accidente, por su
instantaneidad, es un caso fortuito. El
caso fortuito es el hecho imprevisible,
o que previsto no pudo evitarse; sin
perjuicio de esa verdad, no es posible
concluir que todo acontecimiento,
conducta o hecho sbito, por esa
misma y nica razn pueda ser
calificado de caso fortuito o fuerza
mayor. La ley slo exime de
consecuencias extraordinarias y no de
lo que sucede en forma habitual o
normal. La doctrina es unnime en el
sentido que no hay caso fortuito
cuando las circunstancias que se
invocan son el resultado de
acontecimientos normales.
e) El decisorio no analiza los
hechos de conformidad a la relacin
de causalidad. Si el eje central de la
relacin causal adecuada reside en la
previsibilidad en abstracto, no resulta
consecuente concebir su ruptura
aludiendo a un impedimento de
imprevisibilidad o inevitabilidad en
concreto. Slo cuando se trata de la
nocin de culpabilidad el anlisis de
la previsibilidad debe realizarse en
concreto. La doctrina predominante
considera que caso fortuito y fuerza
mayor expresan un concepto nico
que excluye la relacin de causalidad
material. Por eso, seguramente, el
legislador de 1997 consider que
bastaba con referirse al caso fortuito,
cuando en rigor corresponda aludir
especficamente a la fuerza mayor,
para no desvirtuar el rgimen de
responsabilidad objetiva que se
pretendi implementar. Que un
alumno se lesione en la prctica de un
deporte ordenado por el profesor, o se
caiga sin que se sepa si fue solo o por
alguien, en el recreo o culminado el
mismo, haciendo o no actividad fsica,
provocndole daos y lesiones, no es
un hecho exterior, ni extraordinario, ni
est fuera de lo comn, ni fuera del
mbito de la empresa educativa; por el
contrario, son acontecimientos
normales que no liberan en la
responsabilidad objetiva tal como est
regulada por el art. 1117 del Cd.
Civil.
f) El tribunal tambin valora
arbitrariamente la edad del menor;
sostiene que no se aplica la ley por
haber alcanzado 14 aos de edad. La
afirmacin es arbitraria. La edad del
menor es un hecho trascendente si
consideramos que su conducta en los
hechos daosos fue negligente; por
ello se acepta que excepcionalmente
se atienda a la conducta de la vctima
siempre y cuando sea imprevisible e
inevitable. Pero en autos, la sentencia
no achaca al menor ninguna conducta
culpable; la propia reparticin estatal
reconoce que el 9/8/1999 la vctima se
fractur por un choque con otro
alumno cuando jugaba bsquet en
horas de gimnasia. En cuanto al
segundo hecho la D.G.E., slo al
expresar agravios dijo que corra en el
recreo y se cay solo, pero en ninguna
presentacin de la primera instancia
refiere tal hecho; las constancias
administrativas no dicen que corriera
y callan respecto a si el menor se cay
solo o fue empujado por un tercero.
As las cosas, por el solo hecho que el
menor contara con 14 aos de edad,
no puede, sobre la base de hechos que
se reconocen cotidianos y no
extraordinarios, privarlo de la
indemnizacin que le corresponde.
2. Recurso de casacin.
interpretacin y aplicacin de los arts.
1117 y 514 del Cd. Civil. Argumenta
del siguiente modo:
a) La reforma del art. 1117 del
Cd. Civil por la ley 24.830 tiene su
punto de partida en la legislacin
comparada (derecho francs y
espaol) y culmina en la Argentina
con un rgi men ni co de
responsabilidad objetiva del
establecimiento educacional.
b) La sentencia admite
enfticamente la aplicacin del art.
1117 del Cd. Civil, pero
contradictoriamente termina aplicando
una eximente no prevista en la norma.
La nica causal de exclusin que
prev el art. 1117 es el caso fortuito
en los trminos del art. 514 del Cd.
Civil. Si el legislador ha determinado
como nica eximente el caso fortuito
ha sido en miras a la tutela del menor;
consecuentemente la situaciones
normales no pueden ser encuadradas
como caso fortuito pues se estara
perjudicando a quien la norma quiere
proteger.
III. Los precedentes de esta
Sala relativos a la interpretacin y
aplicacin del art 1117 del Cdigo
Civil segn redaccin impresa por
ley 24.830.
1. En sentencia del 20/2/2003
(L.S. 318-123 publicada en Foro de
Cuyo 56-249, La Ley Gran Cuyo
2003-370 y ED 206-13) esta Sala
sintetiz el rgimen legal del
siguiente modo:
a) La reforma operada por la
ley 24.830 al art. 1117 del Cdigo
Civil incorpor al ordenamiento la
jurisprudencia dominante anterior a su
sancin segn la cual, tratndose de
daos sufridos por los alumnos, el
deber de reparar del establecimiento
e d u c a c i o n a l s u r g e d e l
incumplimiento de una obligacin de
seguridad asumida por su titular
(Conf. Novellino, Norberto J.,
Responsabilidad por daos de
establecimientos educativos, Santa Fe,
ed. Rubinzal, 1998, pg. 557 y ss;
Sedoff, M.E., Responsabilidad civil
de los establecimientos educativos.
Reforma del art. 1117 del Cdigo
Civil. Antecedentes doctrinarios y
legislativos, JS n 36/37 pg. 135;
Venini, J.C., La actividad docente y la
responsabilidad civil, en Homenaje a
Dalmacio Vlez Srsfield, Crdoba,
ed. Academia de Derecho, 2000, t. II
pg. 592). En efecto, antes de la
sancin de la ley, la jurisprudencia,
con apoyo doctrinal, repiti hasta el
cansancio que los establecimientos
educativos asumen contractualmente,
junto con la obligacin principal de
prestar educacin, una obligacin de
seguridad cuyo incumplimiento hace
nacer su responsabilidad directa; que
la asuncin de la obligacin de
seguridad simultneamente asumida
por el establecimiento educativo
significa garantizar la indemnidad del
menor en su integridad fsica y moral
como bien diferente a la obligacin
principal del contrato que es impartir
educacin, y que siendo de naturaleza
objetiva es irrelevante todo intento de
probar la no culpa en el cuidado y
vigilancia (ver voto del Dr. Bueres, y
sus citas, que funda la decisin de la
Cm. Nac. Civ. sala D, 18/3/1998,
Lancillota c/Escuela del Sol, JA
1999-I-348 y J.A. 1999-III-431).
b) La norma menciona como
nica eximente el caso fortuito,
generndose dudas sobre si la culpa de
la vctima exime o no al
establecimiento educacional cuando el
daado es un alumno.
Hay acuerdo en que no libera
si el menor no ha alcanzado los diez
aos, pues de l no puede predicarse
culpa y tampoco puede atribuirse
culpa a los padres desde que,
justamente, el nio se encuentra fuera
de la custodia de los padres. El debate
se plantea con el mayor de diez aos.
Algunos autores sealan, sin otro
aditamento, que tambin libera
( Sa mb r i z z i , Ed u a r d o , l a
responsabilidad de los propietarios de
establecimientos educativos en el
nuevo artculo 1117 del CC, ED
176-857; Gianfelici, M.C., Caso
fortuito, caso de fuerza mayor y la
responsabilidad civil de los
propietarios de los establecimientos
educativos, LL 1999-D-589); otros, en
cambio, hemos exigido que esa culpa
tenga el carcter de imprevisible e
inevitable tpicas del caso fortuito,
nica eximente mencionada; la
expresin caso fortuito, an respecto
de los daos sufridos por los alumnos,
debe ser entendida en sentido amplio,
comprensiva de todo hecho que se
presente como imprevisible e
inevitable, caracteres que puede,
excepcionalmente, tener la conducta
de la propia vctima; para la
determinacin de tales recaudos hay
que atender a las circunstancias del
caso, y especialmente a la edad del
menor.
Bien dice Matilde Zavala,
magistrada cordobesa, autora de
n u me r o s a s o b r a s s o b r e
responsabilidad civil: Los nios deben
ser amparados, inclusive ante las
contingencias derivadas de sus propias
travesuras, porque ignoran los
peligros y poseen un sentimiento de
alegre y desinteresada omnipotencia y
desenfreno; no son accidentes, sino
infortunios que pueden ser
anticipados, y son sus guardadores
adultos los encargados de fijar lmites
y de cuidar que no sean traspasados
(Zavala de Gonzlez, Matilde, Daos
causados o sufridos por alumnos,
Foro de Crdoba, ao X, n 51, 1999,
pg. 89).
c) Para algunos, el rgimen
creado puede ser injusto cuando se
trata de alumnos adultos; para esos
supuestos, parecera propiciarse un
rgimen que admita la causal de culpa
de la vctima aunque no rena los
requisitos del caso fortuito o fuerza
mayor (De alguna manera, podra
incluirse en esta tendencia a Zavala de
Gonzlez, Matilde, Daos causados o
sufridos por alumnos, Foro de
Crdoba, ao X, n 51, 1999, pg. 94.
Aclaro, sin embargo, que la autora
parece referirse, correctamente, a un
adolescente).
Aunque pueden encontrarse
argumentos para esta flexibilizacin
de lege ferenda, no parece ser ste el
rgimen de lege lata, especialmente,
tratndose de nios que todava se
encuent ran en gr ados que
corresponden a lo que antiguamente
era la escuela primaria.
Justamente, porque la
responsabilidad es rigurosamente
objetiva, el legislador cre un sistema
de seguro obligatorio en el segundo
prrafo: Los establecimientos
educativos debern contratar un
seguro de responsabilidad civil. A
tales efectos, las autoridades
jurisdiccionales, dispondrn las
medidas para el cumplimiento de la
obligacin precedente.
d) En suma, el rgimen legal
est fundado en la calidad del sujeto
daado: un nio que debemos
proteger, precisamente, por el
compromiso que el Estado argentino
asumi al ratificar la Convencin
Internacional que consagra sus
derechos.
En definitiva, en este primer
caso se descart la eximente y se
conden al establecimiento pues el
juego no haba presentado las
caractersticas de imprevisible e
inevitable y, adems, porque se
detect un vicio propio en el patio
donde los nios jugaban.
2. Estas nociones fueron
reiteradas en decisin del 17/11/2003
(L.S. 331-195); se trataba de un nio
de 13 aos que se lesion al caer de
un techo al que se haba subido para
buscar la pelota que se le haba cado
a una compaera.
Esta Sala convalid la
sentencia de condena que consider
que el hecho no era ni imprevisible ni
inevitable. Dijo que la Cmara de
Apelaciones se haba limitado a
compartir el criterio de este tribunal,
que es el de la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria, segn el
cual la norma ha recogido la
jurisprudencia anterior que reconoca
la existencia de una obligacin de
seguridad de naturaleza objetiva.
Consecuentemente, para eximirse de
responsabilidad, no basta probar la no
culpa, o sea, que se tomaron todas las
diligencias previsibles; por el
contrario, el sindicado como
responsable debe probar el hecho
imprevisible e inevitable que rompe el
nexo adecuado de causalidad. Fuese la
previsibilidad en abstracto o en
concreto, las sentencias de grado
(especialmente la de primera
instancia) haban argumentado
razonablemente en torno a la
inexistencia de los requisitos tpicos
del caso fortuito o la fuerza mayor.
Tambin se dijo que los jueces de
grado sopesaron el hecho del menor
pero sobre la base del texto legal,
exigieron, para que tal hecho eximiera
como causa o concausa, que fuese
imprevisible e inevitable, calidades
que descartaron frente a los hechos
que tuvieron por probados.
3. El tercer precedente data del
28/12/2004 (L.S. 346-132). El
expediente haba llegado a esta Corte
con l os si gui ent es hechos
definitivamente fijados por los jueces
de grado: (a) La nia se encontraba
dentro del establecimiento educativo;
(b) El profesor de gimnasia haba
indicado un ejercicio simple, que cada
alumna realizaba a su turno;
terminado el ejercicio, cada una se iba
sentando en un cantero de ladrillos
existente en el patio; (c) La nia hizo
su ejercicio sin dificultad alguna;
concluido, se dirigi trotando al
cant ero donde est aban sus
compaeras; al llegar al cantero fren
abruptamente, y la nia sinti un
fuerte dolor causado, luego se supo,
por una fractura de peron; (d) El
piso no presentaba vicio alguno; (e)
Ninguna otra persona se interpuso en
el camino; (f) Nunca se dijo que la
nia golpeara contra el cantero ni que
ste estuviese ubicado en lugar
peligroso; (g) La nia se cay sola; (h)
Ante el dolor que la nia expresaba,
fue asistida inmediatamente por un
servicio de primeros auxilios; (i) No
se haba invocado culpa en la
prestacin de la asistencia.
Esta Sala consider que no
exista arbitrariedad en el voto
mayoritario de la Cmara de
Apelaciones que liber a la Direccin
General de Escuelas; para resolver de
este modo tuvo en consideracin:
La nia no se haba lesionado
durante la prctica, pues haba
terminado su ejercicio sin dificultad
alguna; adems, no se golpe ni
tropez contra el cantero, ni contra
cosa alguna, etc.
- mayora y minora de la
Cmara de Apelaciones sostenan que
aunque el art. 1.117 del CC no prev
el hecho de la vctima como causal de
liberacin del establecimiento
educativo, puede configurarlo si
rene los requisitos del caso fortuito o
la fuerza mayor que rompe el nexo
adecuado de causalidad. O sea, la
sentencia en su conjunto no contena
discrepancias normativas porque
todos los magistrados aceptaban que
el establecimiento se libera
acreditando el rompimiento del nexo
causal si el hecho es imprevisible e
inevitable.
La diferencia entre las
posiciones radicaba en la distinta
valoracin de la situacin fctica: la
minora entenda que, en el caso, el
hecho no tena las caractersticas de la
eximente; en cambio, la mayora
consider que s los reuna.
- La cuestin normativa
planteada por el recurrente era si la
sentencia de grado que libera al
establecimiento educacional haba
interpretado y aplicado errnea o
correctamente el art. 1117 del Cdigo
Civil (redaccin impresa por ley
24.830) al admitir que el hecho de una
nia mayor de diez aos puede
constituir un caso fortuito o fuerza
mayor si presenta los caracteres de
imprevisiblidad e inevitabilidad que la
mayora consider probados. Esa era
la nica cuestin a decidir, desde que
la procedencia formal del recurso de
casacin implica dejar inclumes los
hechos definitivamente resueltos por
l o s t r i buna l es d e gr a do .
Consecuentemente, estaba fuera del
recurso saber si, en el caso, en
concreto, la conducta de la vctima
presentaba las caractersticas del caso
fortuito o la fuerza mayor pues
determinar si algo es previsible o
inevitable es una cuestin de hecho,
ajena a la va casatoria, elegida
libremente por el recurrente.
Con ese marco, se entendi
que la sentencia no contena errores
normativos pues: A diferencia de otras
responsabilidades objetivas, fundadas
tambin en una obligacin de
seguridad (ver, por ej., art. 51 de la ley
24.192 para las entidades deportivas),
el art. 1117 del cdigo civil menciona
expresamente el caso fortuito; la
mencin expresa implica que sta es
un a r e s po ns a bi l i d a d q u e ,
necesariamente, requiere existencia de
nexo causal; el rgimen legal no
violenta la Convencin Internacional
de los Derechos del Nio:
indudablemente, el nio tiene derecho
a la salud y, consecuentemente, toda
eximente del presunto responsable
debe ser interpretada restrictivamente,
mas esto no significa que las
responsabilidades de los terceros
deban ser absolutas, an sin
causalidad adecuada; la jurisprudencia
reseada parte de la base de una
obligacin de seguridad, pero no
excluye como eximente, en abstracto,
los hechos que aunque provenientes
de la vctima mayor de diez aos,
pueden romper el nexo causal y
escapar a la obligacin de seguridad
porque aunque el dao acaece en el
establecimiento educacional, la
circunstancia de lugar configura una
mera contingencia pues nada tiene que
ver ni con la actividad educativa ni
con las cosas que integran el
establecimiento; quizs la decisin
mayoritaria no se ajustaba a las pautas
restrictivas de esa jurisprudencia en
cuanto al juzgamiento de la
imprevisibilidad y la inevitabilidad,
pero sta era una cuestin ajena al
recurso deducido; tampoco estaba en
discusin si hacer gimnasia es o no
actividad riesgosa pues la nia no se
haba lesionado haciendo el ejercicio
indicado por el profesor sino al volver
a su lugar, del mismo modo que
podra haberse doblado el pie
caminando en cualquier otro lugar.
IV. Precedentes de otros
tribunales posteriores a los dos
primeros de esta Sala.
Sentencias de diversos
tribunales del pas publicadas con
posterioridad a las primeras dos
decisiones de esta Sala antes
reseadas han tratado sobre daos
sufridos por alumnos durante las
clases de gimnasia y en actividades
deportivas escolares. As, por ej.,
1. El 15/5/2003, la Cmara 1
Civ. y Com. de San Nicols conden
al establecimiento educacional y al
profesor de gimnasia por los daos
sufridos por un alumno (prdida de un
rin) que estaba practicando rugby y
golpe contra una columna de
hormign (Resp. Civil y Seguros
2003-756). Se trataba, pues, de un
dao producido durante el juego, y
contra una cosa que integraba el
establecimiento educativo.
2. Por su parte, el 20/5/2003,
la Cmara Nacional Civil Sala E,
conden al colegio para el que jugaba
una alumna en un campeonato
intercolegial de jockey que sufri un
dao severo en el rostro al encarar una
jugada defensiva peligrosa y recibir el
impacto de la pelota en plena cara
(Resp. Civil y Seguros 2003-645 y ED
205-155). Tambin en este caso, el
dao se produjo durante el juego, con
la intervencin de una cosa; el
tribunal tuvo en cuenta, adems, que
la institucin demandada conoca los
riesgos de tal actividad as como la
defectuosa tcnica de la vctima, por
lo que el hecho resultaba previsible.
3. En igual sentido, el
23/12/2003, la Cmara Nacional Civil
sala F, (Resp. Civil y Seguros, Julio
del ao 2004, III, 57, y sntesis en la
misma revista VI-n6 pg. 51, con
nota aprobatoria de Sambrizzi,
Eduardo A., Responsabilidad de un
colegio por su obligacin contractual
de seguridad respecto de los alumnos)
con voto del Dr. Eduardo Zannoni
descart en concreto la culpa de la
vctima y el caso fortuito y conden al
establecimiento educacional por los
daos gravsimos sufridos por un nio
de cinco aos que, jugando al ftbol,
recibi una descarga elctrica al entrar
en contacto con una caja destinada a
suministrar energa a una red de
telefona celular que haba sido
instalada en el patio del colegio donde
se practicaba el juego. El tribunal tuvo
en consideracin la edad de la vctima
y el riesgo propio de la cosa ubicada
al alcance de los nios.
4. El 21/10/2002, la Cm. Civ.
y Com. 6 Nominacin de Crdoba
(La Ley Crdoba 2003-486) descart
la culpa de la vctima y la fuerza
mayor, y conden al establecimiento
educacional por los daos sufridos por
una nia que, durante la clase de
gimnasia se lesion haciendo el
ejercicio indicado (correr hacia
adelante y hacia atrs), ejercicio
simple, de rutina y escasa
peligrosidad; entendi que si bien en
el caso la conducta de la alumna poda
constituir falta de diligencia en
sentido amplio, no se trataba de culpa
en sentido estricto, con entidad para
convertirse en factor de atribucin, ni
denotaba la existencia de un deber
jurdico violado; tambin descart el
caso fortuito, por tratarse de
consecuencias que pueden ocurrir
segn el curso natural y ordinario de
las cosas.
Aclaro que los jueces
cordobeses aceptaron, en abstracto, la
procedencia de ambas eximentes
(culpa de la vctima y caso fortuito),
pero en concreto, la descartaron
analizando las circunstancias del caso.
V. La jurisprudencia antes
reseada y el caso a resolver.
En mi opinin, coincidente
con la del Sr. Procurador General, la
sentencia recurrida valora los hechos
d e l a c a us a a p a r t n do s e
manifiestamente del texto legal y de la
interpretacin judicial dada en los
precedentes antes reseados y,
consecuentemente, debe ser revocada.
Explicar por qu:
1. En definitiva, la lnea
argumental de la sentencia recurrida
es: toda actividad deportiva o de juego
llevada a cabo por un nio de 14 aos
en un establecimiento educativo es
una actividad normal; por lo tanto,
salvo prueba de algn factor de
anormalidad, se trata de un mero
accidente, que presenta los caracteres
de inevitabilidad, tpicos del caso
fortuito, pues de lo contrario, o las
pautas pedaggicas se haran de
imposible cumplimiento, o la
responsabilidad prevista en el art.
1117 sera una responsabilidad sin
causalidad y, consecuentemente, no
sera responsabilidad sino seguridad
social.
2. Tengo claro que tal modo de
razonar trastoca el sistema de la ley
desde que:
a) Admite errneamente la
eximente de no culpa, propio de un
sistema de responsabilidad subjetiva
con culpa presumida, dentro de un
sistema legal de responsabilidad
objetiva, en el que las eximentes no
operan en el campo de la culpabilidad
sino en el de la causalidad.
b) Debilita la obligacin de
seguridad de los establecimientos
educativos a extremos tales que no
slo deja la responsabilidad en el
mbito de la responsabilidad subjetiva
presumida, sino que termina
exigiendo a la vctima la prueba de la
culpa de alguien a quien el legislador
si ndic como objet i vament e
responsable salvo que ste pruebe la
ruptura del nexo causal.
c) Invierte la carga probatoria
del requisito de la inevitabilidad,
presumiendo caso fortuito los meros
accidentes an cuando no se invoque
ni acredite tal presupuesto necesario
para el funcionamiento de la
eximente.
d) Torna intil la discusin
doctrinal en torno a si libera o no el
hecho imprevisible e inevitable de la
vctima, desde que termina por
presumirlo toda vez que se trata de
actividades escolares normales de un
menor adulto.
e) Es evidente que, de lege
ferenda, el juzgador puede no
compartir el criterio consagrado por el
legislador, pero de lege lata, carece de
atribuciones para modificar el sistema
legal, aunque crea, errnea o
acertadamente, que la reforma incluy
errneamente el dao en el sistema de
responsabilidad cuando debi
derivarlo al de la seguridad social.
f) En el caso, el rechazo de la
demanda es decididamente contrario a
los fines objetivos perseguidos por el
legislador porque:
- Est acreditado que, en un
perodo breve (cuatro meses) el nio
sufri daos a su persona, dentro del
establecimiento escolar, en tres
oportunidades diferentes. Los daos
sufridos en las ltimas dos fueron
causados durante actividades
deportivas sin que se haya invocado ni
probado que el menor actuase de
modo tal que, por la irrazonabilidad
de la conducta, sta se presentase
c omo i ne v i t a bl e p a r a e l
establecimiento educativo. Se trata,
pues, de supuestos que toda la
jurisprudencia nacional y comparada
ubica entre aquellos que generan la
responsabilidad objetiva tenida en
miras por el legislador.
- El tercer accidente, que es en
definitiva el que caus la incapacidad
(afortunadamente no grave), se
produjo durante una prctica deportiva
que no debi ser autorizada por el
establecimiento educativo, desde que
debera haber tenido en consideracin
que das antes, al nio se le haba
extrado el yeso al que haba sido
sometido como consecuencia del
segundo accidente.
- A diferencia de lo acontecido
en el ltimo precedente de esta Corte
que no advirti arbitrariedad en la
sentencia liberatoria, en ste no puede
sostenerse que el dao pudo
producirse fuera de la escuela, pues,
se insiste, el ataque a la integridad
fsica del nio se produjo durante una
prctica deportiva que integra la
actividad educativa.
4. Conclusiones del recurso
de inconstitucionalidad.
voto es compartido corresponde
revocar la sentencia recurrida.
5. Conclusiones del recurso
de casacin.
Conforme el resultado al que
se llega en el recurso de
inconstitucionalidad, corresponde
sobreseer el de casacin.
As voto.
que antecede.
Ada Kemelmajer de Carlucci dijo:
Acogi do el r ecur so,
corresponde analizar el resto de los
agravios del recurrente expresados al
apelar la sentencia de primera
instancia no vinculados a la eximente.
La queja relativa a los daos
no contiene referencias al dao
material; slo sostiene que el menor
no ha sufrido dao moral alguno. Los
agravios son insuficientes para
modificar los alcances de la sentencia
de primera instancia, que fija en una
suma razonable ($6.000) la afeccin
sufrida por un nio de catorce aos,
que ha visto disminuida sus
potencialidades fsicas. Por lo dems,
la suma no se aparta palmariamente de
los montos liquidados por esta Sala en
precedentes que guardan sustancial
analoga.
Por lo expuesto, corresponde
rechazar el recurso de apelacin y
confirmar la decisin de primera
instancia.
As voto.
Atento al resultado al que se
cuestiones que anteceden corresponde
imponer las costas del recurso de
apelacin y las del recurso de
Inconstitucionalidad a la parte
demandada recurrida vencida, y las
del recurso de Casacin en el orden
causado.
As voto.
Dres. Romano y Prez Hualde
S E N T E N C I A:
Mendoza, 22 de marzo de
2005.
Y VISTOS:
R E S U E L V E:
1)Hacer lugar al recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto a fs.
4/16 y, en consecuencia revocar la
sentencia de fs. 194/195 de los autos
n 78.685, caratulados: Tello Mnica
Silvana c/ Direccin General de
Escuelas de la Provincia de Mendoza
p/ D.y P., la que queda redactada de la
siguiente manera:
I.-Rechazar el recurso
de apelacin deducido por la
demandada y, en consecuencia,
confirmar la sentencia de fs. 155/158.
II.-Imponer las costas a
la demandada vencida.
III. - Regul ar l os
honorarios de Segunda instancia...
2)Imponer las costas del
recurso de Inconstitucionalidad a la
parte recurrida vencida.
3)Regular los honorarios...
4)Sobreseer el recurso de
Casacin interpuesto a fs. 16/19 vta.
de autos.
5)Imponer las costas del
recurso de Casacin en el orden
causado.
6)Regular los honorarios por
la labor profesional cumplida en el
trmite del recurso de Casacin...
7)Lbrese cheque a la orden
del recurrente por la suma de pesos
ciento setenta ($170), con imputacin
a la boleta de depsito obrante a fs.
23.
Notifquese.
Fdo.: Dra.Ada Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Fernando Romano y
HIPOTECA Inmueble construido
con fondos del Banco Hipotecario
Nacional. Inembargabilidad.
I nej ecut abi l i dad. Hi pot eca
posterior.
Cancelada la hipoteca a favor del
Banco Hipotecario cesa el privilegio de
la inejecutabilidad e inembargabilidad, si
el deudor ha constituido una nueva
hipoteca a favor de un tercero.
Expte.N 80.379 Giunta de Asmar,
Liliana E. en j 41.624/7.327 Matricardi,
Alfredo c/ Giunta Alejandro p/ Ejec. Hip.
s/ Inc. Cas
Sala Primera
L.S. 353-167

CUESTIONES:
1) Son procedentes los recursos
interpuestos?
2)En su caso,qu solucin
corresponde?
3) Costas.
dijo:
1. El 28/5/2001 por ante el
Primer Juzgado Civil de la Tercera
Circunscripcin Judicial en autos n
41.624, el Sr. Alfredo Matricardi
inici ejecucin hipotecaria por la
suma de U$S 5.620 contra el Sr.
Alejandro Giunta. Ofreci como
prueba la hipoteca constituida por el
deudor a favor de Baneste S.A. el
3/12/1998. La escritura dice
expresamente que: El Sr. Alejandro
Giunta ha recibido, con anterioridad a
este acto, de Baneste S.A. en carcter
de prstamo, la suma de U$S 5.620
con el objeto de invertir en mejoras y
cancelar deudas pendientes. Concurri
al acto a los efectos de prestar el
asentimiento conyugal exigido por el
art. 1277 del Cd. Civil su cnyuge,
Doa Clara Antonia Puebla. Se deja
constancia que el inmueble
corresponde al hipotecante por
compra que efectu al Centro de
Empleados de Comercio de General
San Martn segn escritura del
27/10/1998. Tambin acompa
escritura de cesin de crdito de
Baneste S.A. a su favor de fecha
3/2/2001.Requerido de pago el deudor
no compareci y fue declarado
rebelde. Despus del trmite de ley, se
fij fecha para subasta el 20/11/2001.
2. El 14/11/2001 el Sr.
Alejandro Giunta compareci y
plante incidente de desembargo.
Relat que luego de aos de esfuerzo
y gracias a la operatoria realizada por
el Banco Hipotecario Nacional tuvo
acceso a la vivienda familiar propia;
en noviembre de 1978 recibi la
tenencia precaria por parte del Banco
Hipotecario Nacional y la escritura se
realiz el 27/10/1998. El vnculo
originario se estableci con el Banco
Hipotecario Nacional y en esa
vivienda habit junto a su esposa.
Aclar que, al momento de la entrega
de la vivienda, conviva tambin con
sus hijos quienes, a medida que se
fueron casando, se fueron mudando a
sus propias viviendas. Dijo que era la
nica vivienda y que estaba regida por
el art. 35 de la ley 22.232. Cit
jurisprudencia de esta Corte y de la
Corte Federal.
A fs. 101/107 el acreedor
hipotecario solicit el rechazo del
incidente de desembargo. Sostuvo la
inaplicabilidad del art. 34 de la ley
22.232 en razn de que la
inembargabil i dad careca de
publicidad suficiente por lo que eran
aplicables los arts. 2505 del Cd.
Civil y 2 de la ley 17801. Dijo que
conforme las constancias registrales
al momento de la constitucin de la
hipoteca el inmueble no tena
restriccin al dominio alguna. Que al
constituirse esa hipoteca se haba
cancelado la hipoteca a favor del
Banco Hipotecario Nacional y la
inembargabilidad surgida de la ley
18307. Que la pretensin del
demandado constitua un ejercicio
abusivo del derecho.
Se rindi la siguiente prueba:
a) Informativa del Centro de
Empleados de Comercio (fs. 130) y
del Registro de la Propiedad
Inmobiliaria (fs. 132/133).
b) Testimonial de:
- Mirta Clides Grigor (fs. 143
y vta.); es vecina del demandado;
declara que junto a l vive una hija y
su familia, o sea, el esposo y una hija
chiquita.
- Francisco Bautista (fs. 144);
es vecino y declara que el deudor vive
en el inmueble con la esposa, una hija
y la familia de sta, conformada por el
esposo y una nena de 5 aos.
3. A fs. 147/148 el juez de
primera instancia hizo lugar al
incidente de desembargo con cita de la
jurisprudencia de la Corte de la
Nacin. Apel la actora.
4. A fs. 176 se denunci el
fallecimiento del demandado. A fs.
194/202 compareci a juicio Liliana
Giunta, hija del demandado, quien
contest el recurso y sigui la lnea
argumental de los agravios; neg que
Alejandro Giunta hubiese actuado de
mala fe; quien le prest el dinero,
saba que el mutuario era una persona
de bajos recursos, que necesitaba
imperiosamente el dinero para poder
vivir y tena escasos conocimientos
tcnicos y jurdicos. Situacin
contraria es la de Baneste S.A., que
por su habitualidad en este tipo de
operatorias no puede decir que fue
engaado.Esta parte nunca actu de
mala fe, necesit del dinero para
poder vivir y por ello lo acept. Se le
exigi una garanta hipotecaria para
prestrselo y por ello accedi a dar su
vivienda como garanta. Todo ello, sin
saber si estaba o no protegido por los
alcances de la ley, y sin querer
perjudicar a su acreedor. Si no pudo
pagar el prstamo, no fue de mala fe.
La normativa citada y reconocida
expresamente por la apelante es de
orden pblico. El hecho de la muerte
del titular registral en nada cambia la
situacin de proteccin del inmueble,
pues la misma alcanza no slo a
aqul, sino a todo su grupo familiar, a
saber: su esposa, y su hija con su
marido y su hija menor de 7 aos.
5. A fs. 205/207 vta. la Quinta
Cmara de Apelaciones hizo lugar al
recurso de apelacin deducido y
desest i m el i nci dent e de
levantamiento de embargo. Razon
del siguiente modo:
a) La Suprema Corte de
Justicia de la Provincia se ha
pronunciado sobre la cuestin
debatida en los autos Segura c/
Rolando Carlos Chirino donde ha
sostenido que el beneficio de
inembargabilidad e inejecutabilidad
del inmueble por un crdito del Banco
Hipotecario Nacional subsiste despus
de cancelado el gravamen siempre que
se mantengan las condiciones que se
tuvieron en cuenta al momento de
otorgar el crdito. Esta decisin se
funda en los antecedentes dictados por
la Corte Federal segn los cuales la
finalidad de la norma no es proteger
exclusivamente al Banco Hipotecario
sino responder a un claro objetivo
social y de inters general; por eso, la
inembargabilidad puede ser invocada
por el titular del prstamo cuyo techo
la ley protege por razones de inters
general.
b) Esa jurisprudencia no
i mp o n e d e s c o n o c e r l a s
particularidades y circunstancias
especiales que se registran en el
presente caso, cuales son:
- El Sr. Giunta adquiri su
vivienda a travs de un crdito
otorgado por el Banco Hipotecario
Nacional; se le otorg la tenencia
precaria y despus de muchos aos de
afrontar el pago del crdito logr
cancelarlo y obtener la escritura
segn constancias de fs. 69/71.
- El tribunal no coincide con el
apelante cuando afirma que en dicha
escritura, adems de la hipoteca, se
c a n c e l a e l b e n e f i c i o d e
inembargabilidad dispuesto por la
norma. La redaccin de la clusula
segunda de la escritura de fs. 69/71 no
resulta suficiente para considerar
cancel ado el benef i ci o de
inembargabilidad, pues all surge que
el banco levanta la hipoteca, renuncia
al privilegio e, incluso, si se quisiera,
al privilegio de la inembargabilidad.
Pero, tal como se ha explicado, ese
beneficio no es exclusivo del Banco
sino que subsiste, an cancelado ese
crdito, a favor del ocupante o
poseedor de la vivienda. Como el Sr.
Giunta no comparece a esa escritura,
no puede afirmarse que respecto de l
se haya operado en ese momento la
cancelacin del beneficio de la
inembargabilidad.
- El rechazo de ese agravio es
insuficiente para confirmar la decisin
de primera instancia pues el tribunal
debe analizar lo acontecido a partir de
las circunstancias concretas de la
causa, teniendo en cuenta las
particularidades del caso y, en
especial, el comportamiento y la
actitud asumida por el deudor con
posterioridad a la cancelacin del
crdito del Banco Hipotecario
Nacional. En tal sentido, se advierte
que: (I) cancelado aquel crdito, el Sr.
Giunta otorg una nueva hipoteca,
esta vez a favor de Baneste S.A., en
garanta de un crdito, transferido
luego por cesin a favor de
Matricardi; (II) Por otra parte, en
actitud contradictoria con la hipoteca
constituida, Giunta dedujo incidente
de desembargo por entender que la
propiedad goza del beneficio de la
inembargabilidad reconocido por la
ley 22.232.
- La interposicin del incidente
configura una conducta contradictoria,
enrolada en la doctrina de los actos
propios, que impide a una parte
contradecir en juicio sus propios actos
anteriores deliberados, jurdicamente
relevantes, y plenamente eficaces. La
conducta contradictoria claramente
desarrollada por el deudor resulta a
todas luces abusiva y contraria a
derecho e importa una afectacin del
principio segn el cual el patrimonio
es la prenda comn de los acreedores,
ya que el Sr. Giunta, por una parte,
pretende prevalerse de la condicin de
inembargabilidad, y por la otra,
voluntariamente lo grava con hipoteca
a favor de un acreedor al que luego
intenta oponerle la condicin de
inembargabilidad.
II. Los agravios del
recurrente.
decisin recurrida es arbitraria.
Argumenta del siguiente modo:
a) La Cmara introduce
oficiosamente la doctrina de los actos
propios sin haber dado oportunidad de
defensa.
b) El tribunal se aparta de los
trminos de la litis. El incidente se
i n t e r p u s o r e c l a ma n d o l a
del embargo. La parte actora se opuso
con estos argumentos: (A) La falta de
publ i ci dad y, cons ecuent e
inoponibilidad en razn de los arts.
2505 del Cd. Civil, 1 y 2 de la ley
17.801 y 34 de la 22.232; (B) que si el
titular de esos beneficios constituye
una hipoteca, dicha conducta implica
la renuncia a ese beneficio; lo
contrario, sera admitir el ejercicio
abusivo de los derechos; (C) el
destino de los fondos garantizados fue
invertir en mejoras. El juez de primera
instancia acogi el incidente. La
actora ejecutante apel e insisti en
los argumentos originarios. Sus
agravios fueron oportunamente
contestados por la incidentante;
respecto del primero, dijo que la
oponibilidad del rgimen legal no
requera anotacin en el registro; que
la actora, en razn de lo dispuesto por
el art. 902 del Cd. Civil no poda
invocar ignorancia de la ley y que de
las constancias del expediente surga
que el prestador del mutuo conoca la
condicin del inmueble. En cuanto al
segundo agravio se dijo que era el
banco y no el Sr. Alejandro Giunta
quien haba renunciado a la
inembargabilidad; tampoco poda
invocarse el abuso del derecho desde
q u e l o s c a r a c t e r e s d e
inembargabilidad, inejecutabilidad
previstos por la ley 22.232 hacen que
el acto realizado fuese de objeto
prohibido. En cuanto al tercer agravio
precis que conforme lo estipulaba la
escritura de constitucin de garanta
hipotecaria, el mutuo tuvo por objeto
invertir en mejoras y cancelar deudas
pendientes; la escritura en ningn
momento afirma que se trata de
invertir en mejoras en la vivienda
hipotecada ni se da ninguno de los
otros supuestos contemplados en el
art. 34. Por el contrario, el mutuo tuvo
por objeto cancelar deudas pendientes.
La actora nunca ha probado que
efectivamente el dinero se hubiese
destinado a alguno de los fines
enumerados en el art. 34.
c) La doctrina de los actos
propios es inaplicable al caso desde
que los derechos concedidos por el
art. 14 bis de la C.N. en especial la
proteccin integral de la familia, la
defensa del bien de familia y el acceso
a una vi vi enda di gna son
irrenunciables. Por lo dems, el art. 35
de la ley 22.232 dispone que no puede
trabarse embargo ni pueden ser
ejecutados inmuebles adquiridos con
prstamos del Banco Hipotecario
Nacional.
d) La decisin contrara los
arts. 953, 21 y 18 del Cd. Civil que
sancionan con pena de nulidad los
actos jurdicos cuyo objeto estn
prohibidos por las leyes. Estos
derechos son de orden pblico por lo
que no puede pact arse l a
embargabilidad. Ni los acreedores
pueden trabar embargo sobre tales
bienes ni el propietario constituir
sobre ellos derechos reales; se trata de
un objeto prohibido y los jueces deben
declararlos de ningn valor.
e) La cancelacin de la
inembargabilidad no fue realizada por
el Sr. Alejandro Giunta, sino por el
Banco Hipotecario, tal como se
desprende de la escritura traslativa en
cuestin; fue el Banco Hipotecario
quien renunci y cancel por derecho
propio la hipoteca a su favor, as
tambin como la inembargabilidad
por cuanto la deuda haba sido
saldada. Sin embargo, el banco no
debi cancelar la inembargabilidad
pues ste no es un derecho establecido
en beneficio exclusivo del banco; de
la simple lectura de la escritura surge
que el Sr. Alejandro Giunta en ningn
momento renunci a ese beneficio.
Recurdese, adems, que la renuncia
no se presume y es de interpretacin
restrictiva (art. 872 del Cd. Civil).
f) Si el legislador puede
determinar cul es el patrimonio
familiar, est constitucionalmente
autorizado para disponer en qu
aspectos se entiende inejecutable el
patrimonio afectado. La Constitucin
protege la familia y, particularmente,
el bien de familia y el derecho de
acceso a una vivienda digna. La
vivienda destinada a familia goza de
e s p e c i a l s i ma p r o t e c c i n
constitucional; esta garanta no
protege derechos individuales; su
objetivo es el ms alto y urgente
inters social, particularmente cuando
se trata de personas de menores
ingresos, como es el caso de autos.
As lo tiene resuelto esta Corte en el
aoso precedente del 7/3/1968 in re
Espinosa, Juan en el que se reconoci
a la familia el derecho de hacer valer
la clusula tuitiva; tambin se dijo que
la violacin por el deudor de los
preceptos legales no puede ser
esgrimida por el acreedor; ms
recientemente, en sentencia del
13/5/2002 en autos brego en j Atuel
c/ brego p/ Ejec. Prend., esta Corte
dijo que el art. 35 de la ley 22.232 es
una disposicin de orden pblico que
responde a un claro objetivo social y
de inters general.
g) La Cmara de Apelaciones
dice conocer la jurisprudencia de esta
Corte recada en el caso Chirino. Sin
embargo, prosigue diciendo que el
tribunal considera que en este caso no
p u e d e n d e s c o n o c e r s e l a s
particularidades y circunstancias
especiales que lo rodean; advierte que
el Sr. Giunta adquiri su vivienda a
travs de un crdito otorgado por el
Banco Hipotecario; se le otorg la
tenencia precaria y luego de muchos
aos logr cancelarlo y obtener la
escrituracin de la propiedad;
reconoce que conforme la redaccin
de la clusula segunda de la escritura
es el banco y no el Sr. Giunta quien
renuncia al privilegio; sin embargo
elimina la garanta argumentando que
con posterioridad el Sr. Giunta otorg
una nueva hipoteca a favor de Baneste
S.A., en garanta de un crdito
acordado y, de all concluye, que el Sr.
Giunta ha tenido una conducta
contradictoria que se enrola en la
doctrina de los actos propios que
impide a las partes contradecir en
juicio sus propios actos anteriores,
jurdicamente relevantes y plenamente
eficaces. Contrariamente a lo dicho
por el tribunal, la introduccin de la
merituacin de la conducta del Sr.
Giunta como contraria al principio de
buena fe constituye una indebida
variacin de la controversia mantenida
en la apelacin, introduciendo
cuestiones novedosas sobre las cuales
no se concedi oportunamente
derecho de defensa a la incidentante,
por lo que la resolucin es
inconstitucional por arbitraria.
h) La inembargabilidad e
inejecutabilidad de la ley 22.232 no
slo ampara al titular originario del
crdito; por el contrario, la norma
procura la proteccin de la vivienda
familiar, por lo que este rgimen
tuitivo est establecido legalmente a
favor de la familia del deudor en tanto
se conserven los dems presupuestos
legales originarios, o sea, la vivienda
familiar nica. As lo tiene reconocido
este tribunal. Debe advertirse que al
tiempo de sustanciarse y decidirse la
apelacin Alejandro Giunta ya haba
fallecido por lo cual la litis prosigui
con su hija quien compareci por s,
en su propio inters, integrando ella el
grupo familiar conviviente del
inmueble objeto de autos. As los
hechos, mal pudo la sentencia de
Cmara invocar la doctrina de los
actos propios, desde que ella no
intervino ni particip ni consinti en
el acto al que se le atribuye el efecto
contradictorio con la propia conducta.
Por lo dems, esa doctrina es
inaplicable por constituir la hipoteca
un acto nulo y de ningn valor.
i) La afirmacin del tribunal es
apodctica; no tiene preocupacin
alguna por el orden pblico, los
intereses superiores de la sociedad, la
justicia distributiva. Todos estos
valores no pueden ser excusados
detrs del pacta sun servanda, en
contra de los artculos 1047 y 953 del
Cd. Civil. El contrato no puede
convertirse en un instrumento al
margen del derecho. El juez debe
aplicar con firmeza los principios de
orden pblico; los derechos humanos
han crecido, solidarizando el derecho
y rechazando el individualismo a
ultranza.
En sentencia del 13/5/2002
registrada en L.S. 308-116 esta Sala
ha analizado en profundidad la
cuestin que hoy debe resolver,
pronuncindose a favor de una
relectura de los textos a la luz de los
principios de la C.N. Nada de esto ha
s i d o o b s e r v a d o p o r e l
pronunciamiento que hoy se recurre, y
que trasgrede Tratados Internacionales
que detentan jerarqua supranacional,
entre otros, el art. 17 de la
Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica).
La recurrente denuncia falta de
aplicacin del art. 35 de la ley 22.232
y 14 bis de la C.N. Repite todos los
argumentos vertidos en el recurso de
inconstitucionalidad, desde la
perspectiva normativa.
La cuestin a resolver por esta
Sala es si resulta arbitraria o
normativamente incorrecta la
sentencia que declara ejecutable un
inmueble construido con un prstamo
del Banco Hipotecario Nacional,
dadas las siguientes circunstancias
fcticas no discutidas:
1. El ejecutante es el
cesionario de un acreedor hipotecario.
2. La incidentante que invoca
la inejecutabilidad es la hija del
deudor hipotecario propietario del
inmueble, que muri durante la
ejecucin.
3. La hija vive en ese inmueble
junto a su hija y su cnyuge.
4. El inmueble sobre el que
recae la hipoteca que se ejecuta fue
construido con un prstamo del Banco
Hipotecario Nacional regido por la ley
22.232.
5. La hipoteca que se ejecuta
se constituy despus de haberse
cancelado registralmente la hipoteca
del Banco Hipotecario
6. Al momento de inscribirse
la hipoteca, el registro no publicit la
clusula de inembargabilidad prevista
en la ley 22.232. La escritura
hipotecaria que se ejecuta dice
expresamente que conforme el
certificado regi stral que se
individualiza el dominio del inmueble
hipotecado no reconoce gravmenes
ni contratos.
7. La cancelacin de la
hipoteca a favor del Banco
Hipotecario se realiz registralmente
sin la intervencin del deudor
hipotecario, propietario del inmueble
8. El prstamo garantizado con
la hipoteca alcanza la suma de 5.620
dlares y fue otorgado con el objeto
de invertir en mejoras y cancelar
deudas pendientes.
9. La cnyuge del
propietario-deudor compareci al acto
de constitucin de la hipoteca
ejecutada y prest la conformidad
prevista en el art. 1277 del CC.
10. El incidente de
desembargo fue planteado por el
deudor propietario a los trminos del
art. 35 de la ley 22.232. El acreedor se
opuso y sostuvo, entre otros
argumentos, que la pretensin
configuraba un ejercicio abusivo del
derecho.
11. La sentencia recurrida se
funda, esencialmente, en que el
deudor que constituye una nueva
hipoteca a favor de un tercero,
cancelado el gravamen a favor del
Banco Hipotecario, no puede volverse
sobre sus propios actos y reclamar
judicialmente la inejecutabilidad de la
nueva hipoteca constituida.
En definitiva, la cuestin
normativa es si cancelada la hipoteca
a favor del Banco Hipotecario cesa el
privilegio de la inejecutabilidad si el
deudor ha constituido una hipoteca a
favor de un tercero y quien ejecuta es
el cesionario del acreedor hipotecario
IV. Los precedentes de esta
Sala.
1. Mientras he integrado esta
Sala, he tenido oportunidad de
pronunciarme en diversas ocasiones
en torno a los alcances del art. 35 de la
ley 22.232 (Ver precedentes del
29/6/1992, LS 228-258 publicado en
LL 1992-E-107 y Doc. Jud.
1993-2-985; del 24/9/1997, LS
274-262; del 28/8/2000, LS 296-485,
publicado en ED 190-309 y JA
2001-III-686; del 2/7/1999, LS
289-335; 13/5/2002, La Ley Gran
Cuyo 2002-521, etc).
Aunque las circunstancias
fcticas resueltas en esos precedentes
no son idnticas a las del caso a
resolver, resulta conveniente recordar
los principios rectores de la ley, segn
la interpretacin de esta Sala. Dada la
amplia difusin de esos precedentes,
omito las citas bibliogrficas y me
remito a ellas. En sntesis, conforme
esas sentencias, los grandes
lineamientos de la ley son:
a) El art. 35 de la Ley 22.232
es una disposicin de orden pblico,
que responde a un claro objetivo
social y de inters general (Fallos
249-183; 256-572; 295-608; 305-449;
315-129).
b) Los derechos acordados por
la ley tienen carcter intuitu personae,
desde que estas ventas e hipotecas
slo se formalizan con personas que
renen determinada situacin
econmica y laboral, circunstancia
que fundamenta las especialmente
benignas condiciones de la operacin,
subsidiada, en parte, con fondos
pblicos. Por lo tanto, esos derechos
especiales no pueden ser invocados
por quien no es el titular del crdito
sino un tercer adquirente que ingres
al inmueble sin la conformidad
expresa del Banco Hipotecario
Nacional.
c) El privilegio no ha sido
instituido en inters exclusivo del
Banco Hipotecario Nacional, pues la
proyeccin social que la Corte
Na c i o n a l r e c o n o c e a l a
inembargabilidad puede ser tambin
invocada por el titular del prstamo
cuyo techo la ley protege por razones
de inters general (Fallos 256:572;
263:98; 274:165).
d) La inscripcin de la
clusula de inembargabilidad no es
requisito sine qua non para la
oponibilidad a terceros; la omisin de
la inscripcin no acarrea la prdida de
esa tutela extraordinaria porque no
hay texto legal que as lo imponga, ni
tal necesidad se compadece con el
carcter tuitivo del beneficio que
sustrae dichos inmuebles a la accin
expropiatoria de los acreedores de
modo genrico y con un sentido
sistemtico.
e) Ante la duda, el tribunal
debe inclinarse por la proteccin de la
vivienda. Esta solucin surge del
proceso de constitucionalizacin del
derecho civil. Advertir esta primaca
constitucional cuando se aborda un
tema de derecho privado supone una
nueva toma de posicin frente a la
interpretacin de los textos; obliga,
como alguna vez dijo Rescigno, a una
relectura del Cdigo Civil. En otros
trminos, la tarea del juez termina
slo cuando el resultado del proceso
interpretativo aparece en sintona con
l os pri nci pi os del derecho
constitucional (Cit. por Ferranti, Ione,
Linterpretazione costituzionale della
norma civile, en Giuliani A. ed. altri,
Linterpretazione della norma civile,
Torino, ed, Giappichelli, 1996, pg.
179).
Esta nueva visin implica que
el intrprete, fundamentalmente el
juez, de alguna manera, comienza a
valorar con menor peso el mtodo
gramatical, o incluso el histrico, para
apoyarse en el sistemtico, pero
entendiendo que el sistema remonta a
la norma fundamental; en este camino
ascendente, debe advertir que la
Constitucin siempre incorpora
determinadas opciones polticas y
sociales profundas. La aplicabilidad
directa de la Constitucin, con todo su
sistema de principios y de valores,
lleva a que la interpretacin y el
proceso aplicativo del Derecho, lejos
de poder entenderse como una
operacin mecnica pase a ser algo
necesaria y rigurosamente axiolgico
(Garca de Enterra, Eduardo, La
democracia y el lugar de la ley, en El
derecho, la ley y el juez, Madrid,
Cvitas, 1997, pg. 48).
f ) La i mp l i c a n c i a
constitucional de la materia ha sido
ratificada por la Corte Federal en
sentencia del 12/2/2002 (ED 197-323)
al reprobar a un Superior Tribunal
provincial que neg carcter definitivo
a la decisin que haba rechazado el
pedido de levantamiento del embargo.
2. En ninguno de esos
precedentes se abord, concretamente,
la cuestin de la extincin de la
inejecutabilidad por la constitucin de
una hipoteca posterior.
Un caso ms anlogo al que se
debe resolver fue decidido el 1/8/2002
(LS 310-165), mas el recurso se
rechaz formalmente, pues el
recurrente no atac argumentos
decisivos de la sentencia, por lo que la
Sala no entr al fondo del asunto.
3. En cambio, una sentencia de
esta Sala de hace treinta y siete aos
abord un tema similar, aunque no
idntico. Me refiero al caso Spinosa
c/Aguirre, resuelto el 7/3/1968 (LL
131-756). Se trataba de la ejecucin
deducida por un acreedor que
invocaba una hipoteca en segundo
grado. La Sala, con voto preopinante
de Martnez Vzquez al que
adhirieron Casetti y Cano, confirm la
decisin de la Cmara que haba
hecho lugar al levantamiento del
embargo. La sentencia recorre la
normativa vigente por entonces
(similar a la actual, en lo que aqu
interesa) y de ella extrae su
compromiso con el orden pblico en
la proteccin y amparo de la familia.
En uno de los ltimos considerandos,
rechaza expresamente el argumento de
que esa solucin premie la torpeza del
deudor: Es cierto que la ley orgnica
del Banco Hipotecario prohbe al
deudor gravar el inmueble con
derechos reales; pero esa
circunstancia ha sido perfectamente
conocida por el segundo acreedor
hipotecario, pues en la respectiva
escritura se hace constar que se
constituye a favor del acreedor
derecho real de hipoteca en segundo
grado y que el inmueble reconoce una
hipoteca en primer trmino
constituida por el deudor a favor del
Banco Hipotecario Nacional. Por lo
tanto, no se ha ocultado el gravamen
ni el rgimen al cual quedaba sujeto el
prstamo. Debe entonces deducirse
que el acreedor acept las
consecuencias que se derivan de la ley
nacional que norma el prstamo
acordado, en primer trmino, por el
Banco Hipotecario. Por otra parte, la
violacin del deudor a la ley orgnica
del banco como argumento para
mantener el embargo no puede ser
esgrimido por el acreedor sin la
anuencia del banco. Esa situacin
podra dar lugar a una sancin por
parte del banco, quitando al prstamo
su categora originaria y con ello los
privilegios especiales. Pero es la
institucin bancaria la que tiene a su
cargo la vigilancia del cumplimiento,
por parte del deudor, de las
condiciones estipuladas en el
prstamo. Por eso, el pedido de
desembargo debe tramitarse con el
banco.
V. Los precedentes de la
Corte Federal.
El 15/4/1963 (ED 4-574), la
Corte Federal sostuvo que la
no comprende los casos en que la
segunda hipoteca se constituy en
garanta del saldo de precio de
adquisicin, mxime cuando, adems,
medi autorizacin de la institucin
bancaria (La sentencia lleva la firma
de Araoz de Lamadrid, Aberasturi,
Boffi Boggero, Imaz y Bidau).
Aos ms tarde, anul una
decisin que haba mandado llevar
adelante la ejecucin de una segunda
hipoteca sobre un bien gravado si la
hipoteca no fue constituida para
completar la construccin ni medi
autorizacin del banco (31/7/1968, LL
132-15. El tribunal cita su precedente
registrado en Fallos 255-192. La
sentencia lleva la firma de Eduardo
Ortiz Basualdo, Marco Risola, Luis
Cabral y Jos Bidau).
En la misma lnea, en la
dcada siguiente, entendi que el
hecho de haberse omitido anotar en el
registro de la propiedad la clusula de
inembargabilidad no autoriza la
ejecucin del inmueble por quien
conoci la condicin jurdica del
mismo al otorgar el prstamo con
segunda hipoteca (CSN, 14/2/1974,
JA 1974-21-532, LL 154-361, Fallos
288-77 y Rev. Notarial n 814-661
con nota adversa de Nuta, Hipoteca a
favor del Banco Hipotecario.
Inembargabilidad del inmueble) (La
sentencia est firmada por Bercaitz,
Diaz Bialet, Corvaln Nanclares y
Masnatta).
VI. Jurisprudencia de otros
tribunales.
1. Algunos tribunales han
entendido que el beneficio de la
inejecutabilidad se extingue si el
deudor ha constituido sobre el
inmueble una nueva hipoteca en favor
de otro acreedor. Esta posicin fue
sostenida hace ms de treinta aos por
la Cm. Nac. Civil sala A (18/8/1971,
ED 42-137), cuando integrada por
Llambas, de Abelleyra y Garzn
Maceda, dijo que la inembargabilidad
a favor del banco hipotecario nacional
no excluye la posibilidad de que se
ordene el remate del inmueble a
instancias de acreedores hipotecarios
en segundo trmino. El tribunal cit
en su apoyo la sentencia de la Corte
antes reseada publicada en ED
4-574; sin embargo, no surge del
relato que coincidieran los dos
recaudos tenidos en cuenta por la
Corte Federal, o sea, que la hipoteca
se constituyera para garantizar el saldo
de precio y contara con la autorizacin
del Banco.
2. Ms cercano en el tiempo,
el 31/12/1997, la Cm. Nac. Civ. sala
F (LL 1998-D-51, ED 180-435 y Doc.
Jud. 1998-3-415) hizo lugar a la
ejecucin hipotecaria. Aclar que
comparta la tesis de que el fin tuitivo
del art. 35 de la ley 22.232 se extiende
ms all de la cancelacin del crdito,
mas entendi que el espritu de la
norma coincide con la normativa que
regula el bien de familia. En
consecuencia, del mismo modo que el
art. 38 de la ley 14.394 admite la
ejecucin por el acreedor hipotecario
cuyo gravamen cuenta con el
asentimiento del cnyuge y ha nacido
con posterioridad a la constitucin del
bien de familia, si el propietario de un
inmueble sujeto al rgimen de la ley
22.232 constituy una hipoteca en
forma voluntaria, renunci al
beneficio que tuitivamente ste le
otorga; mantener la inembargabilidad
del bien en contra del hipotecario
importara admitir a favor del deudor
el uso abusivo de un derecho (Firman
la sentencia Fernando Posse Saguier y
Elena Highton de Nolasco; citan un
precedente del 31/10/1995 Barreiro c/
Freire).
3. En el mismo sentido y con
argumentos similares se han
pronunciado la sala H del mismo
tribunal (15/3/2002, ED 198-524, LL
2002-D-546 y Doc. Jud. 2002-2-615.
La sentencia es firmada por Elsa G. de
Gauna y Claudio Kiper)
4. Menos clara es la postura de
la sala D. En efecto, el 14/5/1998 (LL
1999-C-392) resolvi que en autos se
ha acreditado que el bien se mantiene
con l a subsi st enci a de l a
inembargabilidad por lo que la
hipoteca ejecutada en autos no puede
pasar por encima de dicha inscripcin,
mxime cuando no se ha demostrado
que el inmueble no est destinado a
vivienda propia. No se sabe si se
trataba de una segunda hipoteca, como
en los casos decididos por la Corte
Federal o si, por el contrario, su
criterio es opuesto al de las salas F y
H antes referenciado.
5. En la misma tendencia de
las salas F y H, aunque sin
pronunciarse en definitiva sobre el
fondo de la cuestin, el 17/3/2004,
con base en que la Cmara haba
omitido el tratamiento de cuestiones
relevantes, la Corte Suprema de Santa
Fe anul la sentencia de Cmara que
haba declarado la inembargabilidad
sin tratar la cuestin relativa a que se
haba constituido un nuevo gravamen
hipotecario y se haba levantado la
clusula de inembargabilidad,
circunstancia invocada como causal
de renuncia a la clusula de
inembargabilidad, despus de haber
pagado al Bco. Hipotecario. El
Superior Tribunal de Santa Fe declar
la nulidad de la sentencia por omisin
de tratamiento de cuestiones decisivas
pero, insisto, no se pronunci sobre el
fondo del asunto y reenvi la causa a
origen (La Ley Litoral 2004-543).
6. La decisin tiene relevancia
pues el Superior Tribunal de Santa Fe
registra un antecedente anterior en el
que se haba pronunciado sobre el
fondo de la cuestin declarando
inejecutable el bien (o sea, la Corte
haba resuelto en el mismo sentido de
la sentencia que ahora anula;
29/10/1996, La Ley Litoral 1998-2-31,
con nota de Vzquez Ferreira,
Roberto, La sper inembargabilidad e
inejecutabilidad de inmuebles
adquiridos con intervencin del Banco
Hipotecario Nacional). Segn lo
relata el comentador, que al parecer ha
tenido acceso al expediente, la
escritura hipotecaria haba dejado
constancia que segn el certificado del
registro, sobre el inmueble no recaan
hipoteca ni medida precautoria
alguna; tambin se mencionaba que el
inmueble estaba afectado al rgimen
del bien de familia, y que esa
afectacin haba quedado cancelada
por escritura de la misma fecha pasada
ante el escribano que intervino en el
mutuo hipotecario.
Como dice Vzquez Ferreira,
la decisin implica que para la Corte
de Santa Fe la desafectacin al
rgimen de la ley 22.232 no puede ser
tcita (a travs de la constitucin de
una escritura hipotecaria).
El comentador concluye su
nota con las siguientes reflexiones:
Tales inmuebles no pueden ser objeto
de hipoteca posterior pues como surge
del fallo, esa hipoteca nunca podra
ejecutarse, pues el inmueble seguira
siendo inembargable e inejecutable. El
registro ni siquiera debera inscribir
esas hipotecas por lo dispuesto en el
art. 34 de la ley 22.232, salvo que el
prstamo se haya otorgado, por ej.,
para refaccin del inmueble.
Obviamente que la doctrina que surge
de este fallo implica para los abogados
de los deudores una valiosa arma
procesal, y para los escribanos que
intervengan en hipotecas una alerta
del que deben estar al tanto. Por su
parte, el Registro General de la
Propiedad deber confeccionar un
sello con letras grandes y de color rojo
que en todos los casos en que se pida
informe sobre las condiciones de un
inmueble alerte que dicho bien ha sido
comprado con un crdito hipotecario
del banco hipotecario y por ende es
inembargable e inejecutable. Sin duda
alguna, la lectura de esta colaboracin
cambiar el rostro de ms de un
abogado o gerente de banco.
VI. El caso a resolver y los
precedentes reseados.
1. Las sentencias reseadas de
la Corte Federal y la de esta Sala del
7/3/1968 declararon inejecutables
hipotecas de segundo grado,
constituidas mientras estaba registrada
la hipoteca de primer grado del Banco
Hipotecario. En esos precedentes, la
inejecutabilidad se fund en el
conocimiento del acreedor hipotecario
del rgimen legal que afecta al
inmueble; no se invoc el
conocimiento ficto o presumido de la
ley (en el caso, la 22.232), sino de los
efectos propios del segundo rango
hipotecario; dicho en otros trminos,
si el acreedor acept una hipoteca de
segundo grado no pudo desconocer,
dado quien era el acreedor de la de
primer rango, que estaba impedido de
ejecutar la suya. Los jueces
priorizaron ese conocimiento sobre la
conducta presuntamente contradictoria
del deudor que constituy una
hipoteca inejecutable; o sea,
consideraron que en tal circunstancia,
el acto propio del deudor no es
relevante si se enfrenta a un acto de
conocimiento pleno del acreedor.
La respuesta judicial es
normativa y axiolgicamente correcta:
se ampara la vivienda sin detrimento
alguno de la seguridad jurdica.
En cambio, en el caso a
resolver se discute la ejecutabilidad de
una hipoteca de primer grado,
constituida despus de la cancelacin
de la primera hipoteca, habiendo
informado el registro que sobre el
inmueble no recaen gravmenes.
2. Las sentencias de las salas
A, F, y H de la Cmara Nacional Civil
son decididamente contrarias a las
pretensiones de la recurrente.
3. En cambio, la decisin de la
Suprema Corte de Santa Fe del
29/10/1996 recepta, expresamente, la
solucin que la recurrente pretende.
Sin embargo, la sentencia posterior
del 17/3/2004 puso un freno a esa
posicin pues dej sin efecto la
sentencia del tribunal porque haba
ignorado un hecho relevante, cual era,
que la hipoteca se haba constituido
con posterioridad a la cancelacin de
la primera hipoteca y de la clusula de
inembargabilidad.
VII. Los conflictos en
juego.Cul es la respuesta
normativamente correcta cuando se ha
cancelado registralmente la hipoteca y
la clusula de inembargabilidad, y a
estas constancias registrales sigui
otro acto voluntario del deudor
beneficiado, cual es constituir una hi-
poteca en primer grado? Debe
estimarse que el consentimiento del
deudor para la constitucin de la
hipoteca implica renuncia tcita,
normativamente vlida, al rgimen de
inembargabilidad e inejecutabilidad?
1. La ejecutabilidad del
inmueble hipotecado en primer grado,
que presupone admitir que el deudor
ha prestado vlidamente conformidad
tcita para la desafectacin, presenta
los siguientes aspectos positivos:
protege la seguridad jurdica
dinmica, es decir, la del trfico, y el
derecho de propiedad del acreedor que
prest dinero y tuvo la diligencia de
pedir una garanta. Sin embargo, tiene
un efecto negativo: permite a un
tercero, independientemente de su
situacin ecnomico social, acceder a
travs de la subasta judicial a una
vivienda que el Estado quiso reservar
a personas que se encuentran en una
posicin de debilidad.
2. La inejecutabilidad protege
la vivienda, pero conlleva los
siguientes efectos negativos: afecta la
seguridad jurdica dinmica y el
derecho de propiedad del acreedor;
convertira el inmueble en una cosa
relativamente fuera del comercio,
pues si la segunda hipoteca es nula
(como lo pretende la recurrente en
esta causa), no habra razones para
sostener la validez de una venta
realizada por el propietario, aunque
esa enajenacin se haya producido
despus de cancelada la hipoteca del
Banco Hipotecario Nacional, si no
cont con el acuerdo de la entidad
financiera.
VIII. Los textos.
El art. 35 de la ley 22.232
dispone: No podr trabarse embargo
sobre los inmuebles gravados a favor
del banco por prstamos otorgados
para nica vivienda propia, hasta los
mont os que det er mi ne l a
reglamentacin que dicte el banco
mientras stas mantengan su categora
originaria y aqullos conserven tal
destino y no podrn ser ejecutados ni
constituirse sobre ellos otros derechos
reales a excepcin de los que se
constituyan con motivo de crditos
provenientes de su construccin,
adquisicin, ampliacin, reforma,
refaccin o conservacin. Los
registros de la propiedad tomarn nota
de dichas circunstancias al margen de
la anotacin de dominio.
Art. 38. Sin perjuicio de lo
determinado en el art. 35 respecto de
la inembargabilidad de la nica
vivienda propia, en todos los casos, si
el bien gravado fuere objeto de accin
judicial, el banco gozar del derecho
de preferencia para realizar la subasta.
La sentencia en los juicios ejecutivos
y el auto que manda llevar adelante la
ejecucin en los dems casos sern
notificados mediante cdula al
presidente del Banco en el domicilio
de su casa central.
IX. Las reglas explicadas a la
luz de las circunstancias del caso.
No ignoro la penosa situacin
de la recurrente. Por esta razn, esta
Sala intent una y otra vez un acuerdo
amistoso (ver constancias de fs. 71,
72, 73 y 74), lamentablemente
fracasado.
No obstante, no encuentro
razones jurdicas que permitan una
solucin diversa a la que han llegado
los jueces de grado, que es, por otro
lado, la de la jurisprudencia
prevaleciente, sostenida, incluso, por
una actual integrante de la Corte
Federal. Explicar por qu:
1.El orden pblico y la
seguridad (esttica y dinmica).
Con apoyo en una
interpretacin gramatical del art. 35
antes transcripto, (no podrn
constituirse sobre ellos otros derechos
reales) la recurrente sostiene que la
hipoteca constituida por su padre es
nula, pues la prohibicin legal
responde a razones de orden pblico.
El argumento no es decisivo:
a) La tesis de la recurrente
supone convertir el inmueble, an
despus de cancelada la hipoteca a
favor del Banco Hipotecario, en un
bien prcticamente fuera del
comercio; si el titular no puede
gravarlo, no se advierte cmo podra
enajenarlo. Evidentemente, quien no
puede lo menos (hipotecar) tampoco
puede lo ms (vender). La pregunta,
entonces, se traslada al mbito
temporal: No puede disponer nunca?
Es un bien fuera del trfico jurdico?
b) Quizs la respuesta a este
entuerto sea: se trata de un inmueble
relativamente inenajenable en el
sentido previsto en el art. 2336 del
Cdigo Civil (cosa cuya enajenacin
depende de una autorizacin pblica).
Sin embargo, ni siquiera la afirmativa
mejora la posicin de la demandada.
Dos razones me llevan a esa
conclusin, una tcnica y otra de
orden prctico:
Una cosa puede ser
relativamente inenajenable, porque
necesita una autorizacin previa para
su enajenacin, y sin embargo,
integrar la garanta comn de los
acreedores y ser, por tanto, ejecutable.
Por ej., los bienes inmuebles de un
menor no pueden ser enajenados sin
autorizacin judicial y, sin embargo,
responden por las obligaciones de ste
(por ej., si es mayor de diez aos y
cometi un hecho ilcito). En otros
trminos, la inenajenabilidad, la
inembargabilidad, la inejecutabilidad,
son caractersticas que pueden o no
reunirse en una misma cosa.
La autorizacin del Banco
Hipotecario para estos actos despus
de cancelada la deuda convertira al
Banco en un centinela perpetuo. Por
lo dems, este centinela puede
des apar e c e r , modi f i car s u
constitucin, etc.
c) Obviamente, la posicin de
la recurrente perjudica la seguridad
dinmica, la seguridad del trfico de
quien ha dado crdito sobre la base de
constancias registrales de cancelacin.
Una cosa es que el rgimen
protectorio viva con independencia de
su registracin an despus de haber
sido cancelada la hipoteca a favor del
banco; hasta aqu, el beneficiario no
ha tenido intervencin alguna y debe
ser protegido contra los acreedores
que pretenden embargar. Otra muy
distinta es que esa inejecutabilidad se
pretenda sine die contra un acreedor
cuyo crdito est esencialmente unido
a un acto del deudor que ofrece ese
bien en garanta.
En el caso a resolver, a
diferencia de lo ocurrido en otros
expedientes, el beneficiario no se
limit a transferir el inmueble a un
hijo y a seguir habitando el inmueble
sino que recibi dinero de un tercero,
cuya buena fe nadie ha puesto en
dudas, y le gener derechos sobre ese
mismo inmueble cuando el registro
informaba la cancelacin del rgimen
tuitivo.
d) En abstracto, como regla, la
tesis de la recurrente perjudica la
seguridad esttica del propietario
desde que de las tres facultades
clsicas del derecho de dominio (usar,
gozar y disponer) queda limitado, sine
die, a las dos primeras. Nadie le
comprar la casa por miedo a una
nulidad futura; nunca podr mejorar,
tener otra vivienda, etc.
2. Un c r i t e r i o d e
interpretacin.
Es verdad que el rgimen del
bien de familia y el de la ley 22.232
no guardan identidad total desde que,
como he dicho en los precedentes
citados, el primero tiene un
fundamento adicional, cual es que el
inmueble ha sido construido con un
financiamiento especial, proveniente,
en parte, de fondos pblicos,
presupuesto que puede o no darse en
los casos genricos de viviendas
afectadas al rgimen del bien de
familia.
No obstante, no puede
olvidarse que en el leading case del
30/12/1986, Jaralam-Bides (LL
1987-A-494, JA 1989-I-790), la Corte
Federal sostuvo que las pautas de la
ley 22.232 deben ser interpretadas con
el espritu de normas anlogas, como
las que regulan el bien de familia.
Siendo as, recurdese que el
bien de familia puede ser gravado con
la conformidad del cnyuge (art. 37 de
la ley 14.394), y en el caso a resolver,
el deudor se oblig mediando ese
asentimiento.
3. La cancelacin registral de
la clusula de inembargabilidad.
Aunque la clusula de
inembargabilidad fue cancelada por
un acto unilateral del banco, la
eliminacin de esa clusula de las
constancias registrales no es
irrelevante. Explicar por qu:
a) Como he dicho, la
jurisprudencia que excluye al acreedor
que constituye una hipoteca en
segundo grado, que comparto, se
funda en que ese acreedor ha aceptado
no slo una hipoteca que reconoce un
grado ulterior sino un inmueble que
tiene una historia de indisponibilidad.
En cambio, cuando constituye una
hipoteca de primer grado lo hace
sobre la base de constancias
registrales que indican que ese
rgimen ces, se extingui, se
cancel.
b) Esta solucin coincide con
el rgimen registral desde que el art.
36 de la ley 17.801 dispone que las
inscripciones y anotaciones se
cancelarn por la inscripcin de la
transferencia del dominio o derecho
real inscrito a favor de otra persona.
4. Irrelevancia del resto de los
agravios.
El resto de los agravios
tampoco conmueven la solucin de la
sentencia recurrida.
a ) No advi er t o l a
incongruencia lesiva del derecho de
defensa en juicio. La Cmara se ha
limitado a calificar los hechos
invocados por el actor quien sostuvo
que el deudor haba incurrido en
abuso del derecho desde su primera
oposicin al levantamiento del
embargo.
b) Es verdad que la vivienda
goza de proteccin constitucional y
que todo ello exige una relectura de
los textos pero, como he explicado en
los puntos anteriores, la proteccin
pretendida por la demandada lleva a
extremos inaudibles cuando se los
enfrenta con otros derechos tambin
de contenido superior.
c) Para escapar al acto
voluntario de su causante la recurrente
invoca un derecho propio, no derivado
del derecho de su padre. La posicin
es inaudible; aunque el rgimen de la
ley 22.232 tenga en miras la
proteccin de la familia, su posicin
procesal es clara; se trata de una
sucesora y, como tal, no puede
invocar derechos mejores y ms
extensos que los de su antecesor.(art.
3270 CC)
X. Conclusiones.
voto es compartido por mis colegas de
Sala, corresponde el rechazo de ambos
recursos.
As voto.
que antecede.
As voto.
36-I y 148 del C.P.C.).
As voto.
S E N T E N C I A:
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Rechazar los recursos de
Inconstitucionalidad y Casacin
deducidos a fs. 11/37 por la Sra.
Liliana Elisabeth Giunta de Asmar .
II. Imponer las costas a cargo
de la recurrente vencida (Arts. 36-I y
148 del CPC).
III. Diferir la regulacin de
honorarios para su oportunidad
(Expte. principal N 41624/7327 , fs.
205/207, resolutivo III).
IV. Dar a la suma de pesos
ciento cincuenta ($150), de la que dan
cuenta las boletas de depsito
obrantes a fs. 1 y 2, el destino
previsto por el Art. 47-IV-C.P.C.
de Carlucci, Dr.Fernando Romano y
HONORARI OS . L mi t e s .
Reduccin de la base regulatoria.
Constitucionalidad.
Es constitucional que el legislador
disponga a travs de disposiciones
especiales cmo deben regularse los
honorarios de los profesionales cuando se
ejecutan inmuebles destinados a vivienda
o inmuebles que integran pequeas o
medianas empresas, siempre que la
reduccin de la base regulatoria sea
razonable, esto es, no resulte
confiscatoria.
Debe entenderse que los nicos
intereses excluidos de la base regulatoria
por el art. 2 de la ley 7065, son los
incorporados, o sea, los que se han
capitalizado en la deuda ejecutada, pero
no los que se devenguen durante el
juicio. Con esta extensin, el art. 2 de la
ley 7065, en este aspecto, pasa el test de
constitucionalidad.
La reduccin de la base regulatoria a
las cuotas vencidas efectivamente
excluyendo las que resultan de la
caducidad de los plazos vulnera el
derecho de propiedad de los
profesionales intervinientes, en
consecuencia resulta inconstitucional en
ese aspecto la ley 7065, porque carece de
toda razonabilidad, no tiene vinculacin
con ninguna de las pautas que
tradicionalmente se han tomado en
consideracin para compensar con
justicia el trabajo profesional (capital
defendido, tiempo empleado, dificultad
de la cuestin planteada, etc) y va contra
los precedentes de la Corte Nacional que,
si en los tiempos en los que el reajuste
monetario estaba permitido, entendi que
una regulacin que no lo comprenda
violaba el derecho de propiedad de los
profesionales, con mayor razn debe
entenderse que ese ataque se produce si
la base regulatoria amputa ese capital
tomando en consideracin una pauta
absolutamente extraa.
En Mendoza, a doce das del mes de
octubre del ao dos mil cinco reunida la
Sala Primera de la Excma. Suprema
Corte de Justicia, tom en consideracin
para dictar sentencia definitiva la causa
n 75.859, Ronchietto, Mario E. c/ Gob.
de la Pcia. de Mza. s/ Acc. Inc.
Fallo Plenario - L.S.358- fs.1
Conforme lo decretado a fs. 38 se
deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el
tratamiento de las cuestiones por el
Tribunal: primera: Dra. Ada
Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr.
Alejandro Prez Hualde; tercero: Dr.
Fernando Romano; cuarto: Dr. Pedro
Llorente; quinto: Dr. Carlos Bhm;
sexto, Dr. Herman Salvini; sptimo:
Dr. Jorge Nanclares.
ANTECEDENTES:
A fs. 5/6, el abogado Mario E.
Ronchietto plantea accin de
inconstitucionalidad en contra de los
Arts. 2 y 3 de la ley 7065, publicada
en el Boletn Oficial el 26/11/02.
A fs. 7 se ordena correr traslado
al Gobierno de la Provincia de
Mendoza y al Sr. Fiscal de Estado.
A fs. 12 y vta. contesta el Poder
Ejecutivo y sostiene que no se opone
a la pretensin deducida desde que en
su momento vet la ley cuya
inconstitucionalidad se reclama.
A fs. 16 y vta. comparece la
Fiscala de Estado y afirma que se
reducir al control de la legalidad y de
la prueba a rendir en autos.
A fs. 23/ y vta. se agregan los
alegatos de la actora.
A fs.26/28 vta. obra el dictamen
del Sr. Procurador General quien, por
las razones que expone, aconseja
acoger accin deducida.
A fs. 31 se llama al acuerdo para
sentencia; a fs. 32 se lo deja sin efecto
y se decide convocar a tribunal
plenario; a fs 37 se deja constancia del
orden de estudio en la causa por parte
de los seores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido
en el art. 160 de la Constitucin de la
Provincia, esta Sala se plantea las
siguientes cuestiones a resolver:
1)Es procedente la accin de
inconstitucionalidad deducida?
2)En su caso,qu solucin
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestin la Dra.
II. Relacin sucinta de las
cuest i ones const i t uci onal es
planteadas por la actora.
El abogado Mario Ronchietto
sostiene que los artculos 2 y 3 de la
ley 7065 (26/11/2002), que agregan
dos incisos al art. 4 de la Ley
Arancelaria 3641 denominndolos e)
y f), afectan sus derechos en los
trminos de los arts. 16, 29, 32, 47 y
48 de la Constitucin de la Provincia
de Mendoza.
Funda su legitimacin activa
en las siguientes consideraciones:
lleva juicios en que las situaciones
que contempla la ley seran aplicables
a las regulaciones a practicarse; en tal
caso, su inters econmico resultara
perjudicado al afectar su derecho de
propiedad protegido constitucio-
nalmente. De tal forma, al encontrarse
la ley en vigencia, se afecta su inters
legtimo por el perjuicio inmediato y
actual que puede sufrir en su derecho
a la propiedad protegido constitucio-
nalmente. Asimila la situacin a la de
las normas impositivas, en las que el
afectado que ha sido gravado en su
patrimonio puede intentar el planteo
de su inconstitucionalidad a partir de
su vigencia. Considera que no es
preciso que la regulacin est
practicada en funcin de lo que
expresa la ley, ya que ello sera
contradictorio con lo dispuesto por el
art. 223 inc. II, en mrito a que se
permitira que se recorra todo el
andarivel de instancias hasta llegar a
esta Corte a fin de que analice la
inconstitucionalidad, cuando el
Cdigo Procesal ha previsto esta va
directa dentro de un plazo perentorio,
evitando no slo el desgaste
j u r i s d i c c i o n a l s i n o ,
fundamentalmente, el perjuicio
causado al interesado por el tiempo
que le llevar agotar todas las
instancias.
En cuanto al fondo de la cuestin
planteada, afirma:
1. Si la finalidad del legislador era
proteger a quien deba por un crdito
sobre vivienda, la redaccin es
incorrecta pues resulta aplicable a
todos los casos de subastas de
inmuebles, aunque los crditos a los
que se refiere se encontraran ya
cancelados con mucha anterioridad y
se hubiere transferido el inmueble en
una o varias oportunidades.
2. No resulta razonable una norma
que permite arbitrariamente que,
mientras un profesional acta para
defender el rubro de intereses para su
cliente, se lo prive de la
porcentualidad que determina el actual
inc. a) del art. 4 de la ley 3641.
3. Tampoco es coherente y viola el
derecho del profesional a una justa
retribucin la reduccin de los
honorarios en proporcin al exclusivo
monto que provenga de las cuotas
efectivamente vencidas a la fecha de
la regulacin.
4. El actual inc. a) del art. 4 de la
ley 3641 tambin colisiona con la
constitucin en cuanto dispone que no
podrn regularse honorarios tomando
como base intereses incorporados a la
deuda ejecutada.
5. El i nci so f ) r esul t a
inconstitucional en cuanto ampla el
beneficio, ya no a los inmuebles que
tuvieron oportunamente un crdito
para la vivienda, sino a todos aquellos
casos que el inmueble estuviere
destinado (se cambia el origen del
crdito por el bien a subastar) a
a c t i v i d a d e s p r o d u c t i v a s
agropecuarias comerci al es o
industriales. Con ello se impide a los
profesionales la justa compensacin
no slo en algunos casos, sino
prcticamente en todos.
6. El profesional tiene derecho a
que su trabajo personal sea justamente
remunerado (art. 14 de la Constitucin
Nacional); la ley impugnada impide
ese derecho en cuanto reduce la base
regulatoria en una poca en la que el
peso argentino se ha devaluado y la
inflacin se hace notar. Esto dar
lugar a que en un juicio iniciado con
un monto de envergadura se regulen
honorarios que no lograrn compensar
ni mnimamente el esfuerzo de un
profesional que debe batallar por aos
para lograr una sentencia firme. En
estos casos, las regulaciones pueden
llegar a resultar irrisorias.
El art. 1 de la ley arancelaria
determina expresamente que los
honorarios regulados por dicha
normativa deben considerarse
remuneraciones al trabajo personal del
profesional. Para que sea justa, la
remuneracin debe guardar razonable
proporcionalidad con el nivel de la
tarea que se real iza y la
responsabilidad que se exige.
7. Configura una clara violacin a
la norma constitucional citada alterar
esa proporcionalidad cuando se
gestiona mediante la labor profesional
un crdito de alto monto en virtud de
la caducidad automtica de los plazos
y se remunera teniendo en cuenta
nicamente el importe de las cuotas
i nsat i sfechas ent re labor y
r e t r i b u c i n ; l a f a l t a d e
proporcionalidad es irrazonable y
nada la justifica.
8. Las normas cuestionadas violan
el principio constitucional de igualdad
ante la ley (art. 16 de la Constitucin
Nacional), puesto que establece un
rgimen especial privilegiado para
cierta y determinada categora de
deudores, ya que entra en colisin con
el inc. a) del art. 4 de la ley arancelaria
que es aplicable a todo deudor
condenado judicialmente.
III. El dictamen del seor
procurador.
El Seor Procurador se pronuncia
por la procedencia de la accin
deducida. Sostiene que la normativa
impugnada afecta el derecho de
propiedad y la garanta de igualdad.
Existe una discordia entre los
artculos impugnados y las pautas
rectoras establecidas en el art. 4 inc. a)
de la ley 3641, que se ven disminuidas
y hasta ignoradas por la reforma.
No es razonable la formacin de
una categora de casos que reciban un
trato diferencial del resto de los
letrados.
IV. Los precedentes de la Sala
I.
Dos decisiones de la Sala I del
9/12/2004 (LS 345-1, publicada en
Foro de Cuyo 66-195 y L.S. 345-57,
publicada en El Dial.com del
13/12/2004), abordaron aspectos
generales de interpretacin y
aplicacin constitucional de la ley
7065. Analizaron el trmite
parlamentario, el mbito de
aplicacin, los sujetos y crditos
comprendidos. En definitiva, el
tribunal se pregunt si resultaba
constitucional una normativa que (I):
En una ejecucin hipotecaria en la que
lo gravado es un inmueble destinado a
vivienda o inmuebles que forman
parte de una pequea o mediana
empresa, (II) a pedido del demandado,
(III) manda tramitar un incidente para
que, (IV) sobre la base de la
determinacin del valor actual del
inmueble, y si se ha invocado la
clusula de caducidad de los plazos, o
si se ha utilizado el sistema
denominado francs o cualquier otro
que suponga capitalizacin de
intereses, (V) determine si se han
aplicado intereses usurarios;
establezca cul es la suma realmente
adeudada, reduzca los intereses a la
tasa que paga el Banco de la Nacin
Argentina, incluyendo intereses
compensatorios y/o punitorios,
compute las sumas pagadas por el
adjudicatario que no fueron tenidas en
cuenta como pago del precio, y
finalmente (VI) practique liquidacin
y ordene que la suma resultante se
pague en el trmino de diez das de
quedar firme ese acto procesal. (VII)
Intertanto se tramita ese incidente, el
juez tambin debe remitir la causa a
mediacin, y si en ese trmite no se
llega a la autocomposicin del litigio,
di ct ar l a resol uci n ant es
mencionada.
Ambos precedentes advierten que
no se abordaba la cuestin relativa a
los honorarios porque no haba sido
planteada.
No obstante, como ese decisorio
contiene algunas pautas generales de
interpretacin, resulta necesario
reproducirlas en la medida que puedan
i nc i di r e n l a a cc i n de
inconstitucionalidad sometida a
decisin.
1. Ubicacin del texto
sancionado.
El artculo 255 del C.P.C. est
ubicado en el libro tercero (procesos
compulsorios), ttulo I (ejecucin
tpica), captulo V (cumplimiento o
ejecucin de la sentencia).
Esta ubicacin no coincide con lo
expuesto por los legisladores
provinciales durante el debate
parlamentario; todos se refirieron a la
si t uaci n de l os deudor es
hipotecarios; sin embargo, la
ejecucin hipotecaria est regulada en
el ttulo II, captulo III, entre las
ejecuciones aceleradas, o sea, que se
comprende un mbito de obligaciones
mucho ms extenso que el de las
garantidas con hipoteca.
La cuestin no es balad, pues
incide en los supuestos a los cuales la
norma se aplica.
2. Supuestos comprendidos.
La norma no es clara respecto
a los supuestos que comprende.
Adelanto que la norma es tan oscura e
imprecisa que si fuese un mero acto
administ rat i vo correspondera
declararlo nulo por vicio en el objeto
(art. 51 inc b ley 3909). Mas como se
trata de una ley, el juzgador debe
hacer todos los esfuerzos posibles
para desentraar su verdadero sentido
y alcance.
El primer apartado enumera
conjunta e indistintamente casos en
los que tiene en consideracin el
objeto de la subasta y supuestos en los
que lo decisivo es el tipo de crdito.
As, tiene en cuenta el objeto de la
subasta cuando menciona inmuebles
destinados a vivienda financiada o
construida con fondos del Estado
Provincial o Nacional; en cambio,
atiende a los crditos ejecutados
cuando se refiere a los crditos
hipotecarios pesificados, o tasa de
inters con clusulas de caducidad.
P a r e c i e r a c o mp r e n d e r
exclusivamente los inmuebles
destinados a vivienda cuando el
crdito fue financiado o la vivienda
Provincial o Nacional, ms al
referirse a los crditos ejecutados,
podra dar la impresin de extenderlo
a otros supuestos.
La expresin tasa de inters con
clusulas de caducidad no es
jurdicamente muy inteligible, desde
que las clusulas de caducidad
normalmente no se refieren a las tasas
de inters sino a los plazos fijados
para el cumplimiento de las
obligaciones, como ms claramente lo
dice el tercer prrafo.
Adems, la conjuncin ono
aclara si se refiere a crditos
hipotecarios en los que se pact una
clusula de caducidad de los plazos o
por el contrario, se trata de todo tipo
de crditos con este tipo de clusulas
Se habla de crditos hipotecarios
pesificados, por lo que la norma
podra no regir en supuestos en los
que la deuda no se ha pesificado.
Finalmente, la norma extiende los
procedimientos creados al supuesto en
que el inmueble subastado o a
subastar estuviese destinado a
actividades productivas agropecuarias
comerciales o industriales, siempre
que las mismas se caractericen como
micro, pequea o mediana empresa en
los trminos de la legislacin nacional
vigente y sean de propiedad de
argentinos o residentes en el pas. En
el caso de sociedades deber tenerse
en cuenta su sometimiento a las leyes
argentinas, la nacionalidad y/o
residencia de los socios y que
reinviertan en la provincia o en el
pas.
En suma, las posibles opciones
interpretativas son muy variadas. En
tal sentido, podra decirse que la
norma se aplica:
a) A todas las ejecuciones
hipotecarias, pesificadas o no,
cuando lo gravado es un inmueble
destinado a vivienda o inmuebles
pertenecientes a una microempresa.
b) A todas las ejecuciones
hipotecarias, pesificadas o no, cuando
vivienda o inmuebles pertenecientes a
una micro-empresa siempre que se
hayan pactado clusulas de
caducidad de los plazos.
c) A todas las ejecuciones
una micro-empresa cuando se han
pactado clusulas de caducidad de
los intereses.
d) Iguales opciones sealadas en
los tres casos precedentes pero
siempre que la deuda hubiese sido
pesificada.
e) Iguales opciones sealadas en
los cuatro casos precedentes, pero
siempre que la vivienda hubiese sido
financiada o construida con fondos del
Estado Provincial o Nacional.
f) A todas las ejecuciones
(hipotecarias o no) cuando se han
pactado clusulas de caducidad de los
plazos y se han embargado inmuebles
destinados a vivienda o pertenecientes
a una micro-empresa.
g) A todas las ejecuciones
embargado inmuebles destinados a
vivienda o pertenecientes a una micro
empresa.
h) Cualquiera de las dos ltimas
opciones, siempre que la deuda haya
sido pesificada.
i) Cualquiera de las opciones
anteriores siempre que estuviese
comprometida la vivienda nica del
demandado
j) Cualquiera de las opciones
anteriores, siempre que en el inmueble
subastado existiese una vivienda
Dentro de esta maraa de opciones,
se concluy que Aunque con grandes
dificultades, y pese a que no responde
a la interpretacin gramatical, creo
entender, teniendo en cuenta los fines
objetivos, la sistemtica, algunas
palabras contenidas en la norma
sancionada y ciertas expresiones del
debate parlamentario, que el
legislador mendocino quiso regular, es
decir tuvo la intencin de contemplar,
la situacin de inequidad que se
produce cuando se renen,
conjuntamente, las siguientes
ci r cuns t anci as: (I) ej ecuci n
hipotecaria; (II) el bien asiento de la
garanta es un inmueble del
demandado destinado a vivienda, o es
un inmueble que pertenece a una
micro empresa demandada; (III) el
crdito concertado, pesificado o no,
contiene clusulas de intereses que,
sea por vencimiento de los plazos, sea
por la tasa, sea por el mtodo de
capitalizacin, ha perdido la
proporcionalidad inicial entre el
crdito otorgado y el valor del
inmueble gravado.
3. Luego, la sentencia enumer los
as pect os que no r es ul t an
inconstitucionales.
Conforme lo anteriormente
expuesto, tengo claro que la norma no
resulta inconstitucional en cuanto:
a) Permite reducir los intereses
adeudados, pues como he dicho, el
exceso de la tasa o del sistema puede
ser invocado an al momento de la
liquidacin.
b) Remite el expediente a
mediacin con los fines de obtener la
autocomposicin del litigio, an
cuando esta remisin sea en un
momento posterior a la sentencia,
pues en todo caso se trata de derechos
disponibles (Ver decisin de esta
Corte relativa a la transaccin
posterior a la sentencia del 14/5/2003,
LS 322-1). No es la solucin
conveniente (mediacin en una etapa
del proceso en el que todo ya est
dicho), pero como bien se ha dicho
una cosa son las leyes equivocadas y
otras las inconstitucionales.
c) Computa en la liquidacin
definitiva los pagos a cuenta, cuestin
nunca negada y aceptada por el
ordenamiento local.
4. A rengln seguido, declar
inconstitucional:
a) La modificacin del capital
de condena, si ste no incluye
capitalizacin de intereses, slo
porque supera el valor del inmueble
gravado.
b) La suspensin sine die de un
expediente que ha llegado a la
subasta; la norma debera fijar un
plazo mximo para la tramitacin del
incidente o la apertura a la mediacin,
salvo prrroga concertada de comn
acuerdo por las partes.
c) La presunta eliminacin de los
intereses sancionatorios para el deudor
malicioso (desde que la norma habla
slo de intereses compensatorios y
moratorios que cobra el Banco de la
Nacin Argentina).
V. Los textos impugnados.
El inc e) incorporado al art. 4 de
la ley 3641 dice:
En los casos de subastas donde
existieran viviendas construidas y/o
financiadas con fondos del Estado
Provincial y/o Nacional y/o crditos
hipotecarios pesificados o tasas de
inters con clusulas de caducidad, el
monto base para la regulacin de
honorarios ser el de las cuotas
la regulacin, sin tener en cuenta
clusulas de caducidad de los plazos.
Igualmente no podrn regularse
honorarios tomando como base
intereses incorporados a la deuda
ejecutada, debiendo tambin aplicar el
art. 505 del Cdigo Civil modificado
por la ley n 24.343".
El inc. f) indica: Igual beneficio
alcanzar a los deudores a que refiere
el apartado c) in fine del art. 225, inc.
V) del Cdigo Procesal Civil.
VI. Cuestiones que deben ser
resueltas.
Obviamente, mi punto de partida
es lo resuelto en las decisiones
mencionadas. En consecuencia, tratar
la cuestin de los honorarios
entendiendo que las disposiciones
atacadas slo se aplican a la ejecucin
hipotecaria en la que lo gravado es un
inmueble destinado a vivienda, o
inmuebles que forman parte de una
pequea o mediana empresa, y se ha
invocado la clusula de caducidad de
los plazos, o se ha utilizado el sistema
intereses.
Pues bien, la cuestin a resolver
es si en la situacin antes descripta es
inconstitucional que los honorarios
profesionales se regulen teniendo
como base:
1. El capital, excluidos los
intereses incorporados a la deuda
ejecutada.
2. Las cuotas efectivamente
vencidas a la fecha de la regulacin,
sin tener en cuenta las clusulas de
caducidad.
3. El lmite previsto en el art. 505
del cdigo civil modificado por ley
24.342 (25 % del monto de la
sentencia, laudo o transaccin).
VII. Honorarios reducidos para
ejecuciones donde se subastan
v i v i e n d a s o i n mu e b l e s
pertenecientes a pequeas y
medianas empresas.
La primera pregunta a responder
es la siguiente: Es inconstitucional
que el legislador disponga a travs de
disposiciones especiales cmo deben
regularse los honorarios de los
profesionales cuando se ejecutan
viviendas destinadas a vivienda o
inmuebles que integran pequeas o
medianas empresas
La respuesta es negativa.
Explicar por qu.
1. La vivienda digna es un bien
amparado por la Constitucin
Nacional (art. 14 bis CN) (Para la
justificacin de esa solucin ver, de
mi autora, Proteccin jurdica de la
vi vi enda fami l i ar, Bs. As.
Hammurabi, 1.995). Por eso, el
proyecto de unificacin de la
legislacin civil y comercial de 1998
le dedic un captulo especial dentro
de las normas que regulan el
patrimonio.
En aras de esa proteccin de la
vivienda de rango constitucional que
atiende a un inters social o comn,
no es discriminatorio postergar
cuantitativamente el inters de los
honorarios profesionales. Con ese
mismo criterio, por ej., el art. 48 de la
ley 14.394 establece que en los juicios
referentes a la transmisin hereditaria
del bien de familia, los honorarios de
los profesionales intervinientes no
podrn superar el 3 % de la valuacin
fiscal.
2. Del mismo modo, el legislador
tambin puede elegir a los inmuebles
de la pequea o mediana empresa,
motor indudable de las economas en
desarrollo, como objeto de especial de
proteccin cuando esos bienes se
ejecutan en procedimientos judiciales
hipotecarios en los que se ha invocado
la clusula de caducidad de los plazos,
o se ha utilizado el sistema
intereses; en efecto, no se viola el
principio de igualdad si, teniendo en
miras tal inters social, el legislador
no elimina sino que reduce
razonablemente la base regulatoria del
monto de los honorarios de los
abogados intervinientes.
3. La cuestin a dilucidar es, pues,
si esa reduccin es razonable o
confiscatoria, aspecto que abordar en
los prrafos siguientes.
VIII. Base regulatoria que
excluye los intereses incorporados
a la deuda ejecutada.
1. Los intereses en las leyes
arancelarias, en la jurisprudencia de
los tribunales de grado y en la
doctrina.
La regla clara de la ley arancelaria
local es que los intereses integran el
monto del juicio (art. 4.a).
En consonancia con esa respuesta
legal, diversos tribunales del pas que
aplican la ley nacional (que carece de
una norma de este tipo) resuelven que
los intereses devengados durante el
proceso integran la base regulatoria.
En tal sentido, ver plenarios de la
Cmara Nacional de Comercio del
29/12/1994 (LL 1995-A-330, ED
161-183; JA 1995-I-19; Doc. Jud.
1995-I-497); de la Cmara Nacional
Civil y Comercial Federal del
11/9/1997 (JA 1997-IV-3; ED
180-206), de la Cmara Nacional en
lo Contencioso-administrativo
Federal, del 23/9/2003 (JA 2003-IV-3,
ED 209-148).
La solucin cuenta con decidido
apoyo doctrinal (Ver, Aranda
Lavarello, Monto del juicio a los fines
de la regulacin de honorarios, LL
134-1358; Beltrn, Jorge, Los
intereses integran la base regulatoria
de los honorarios, LL 2004-E-346;
Bidart Campos, Germn, La
regulacin de honorarios que excluye
el cmputo de los intereses es
inconstitucional, ED 145-765; Garca,
Vicente F., Cmputo, a los fines
arancelarios, de los intereses que
juntamente con el capital, incluye la
condena en los juicios en que se
demandan sumas de dinero, LL
1975-B-1282; Gozaini, Osvaldo, A.,
El monto del juicio: intereses que no
se consideran al regular honorarios
profesionales, ED 109-962 y en
Respuestas procesales, Bs. As., ed.
Ediar, 1991, pg. 87; Novellino,
Norberto J., Aranceles y cobro de
honorarios, Santa Fe, ed. Rubinzal,
1995, pg. 106; Pizarro, Rodolfo,
Intereses y regulacin. Su no inclusin
en la base regulativa, Doc.Jud.
1992-2-609; Salgado, Jos M.,
Criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin para determinar
el monto del juicio a los fines
regulatorios, en LL 1991-B-805;
Solari Brumana, Juan, Algunas
reflexiones sobre los intereses y los
honorarios, JA 1975-26-237; Ure,
Carlos y Finkelberg, Oscar,
Honorarios de los profesionales del
derecho, Bs. As., ed. Lexis Nexis,
2004, pg. 151 n 245; Wetzler
Malbrn, Ricardo, Consolidacin de
una doctrina justa sobre base
regulatoria de los honorarios
profesionales, ED 180-205; Molas,
Ana Mara, Honorarios, intereses y
monto del juicio, ED 124-126; esta
nota desaprobatoria de la sentencia de
la Corte del 25/11/1986, describe de
modo completo la situacin
legislativa, doctrina y jurisprudencial
vigente a 1986).
2. La voz de la Corte Suprema de
la Nacin.
Como lo he recordado en el
precedente del 29/11/2002 (LS
315-203, publicado en La Ley Gran
Cuyo 2003-59, ED 202-278 y Foro de
Cuyo 55-424), la Corte Federal
sostiene desde antiguo que los
i n t e r e s e s n o c o n f o r ma n ,
necesariamente, el inters econmico
comprometido y que el no cmputo
del rubro intereses dentro de la base
regulativa queda ubicado en el espacio
de la razonable discrecin del
legislador y del juzgador que lo
interpreta, sin lesin de las garantas
constitucionales; en consecuencia,
la exclusin de los rditos del monto
del juicio a los fines regulativos no
puede calificarse como confiscatoria
(Ver decisiones publicadas en Fallos
201-473, LL 38-566 y JA 1945-III-80;
Fallos 264-185; Fallos 308-708 y ED
119-207; LL 1987-E-466, 37749-S;
Doc. Jud. 1992-2-609 y ED 145-766).
Adems, frente a leyes que no
contienen previsin expresa, ese alto
Tribunal decide desde hace casi
treinta aos que los intereses no
deben computarse para la base
regulatoria de los honorarios
profesionales, tanto en los procesos de
conocimiento como en los de
ejecucin, pues constituyen el
resultado de una contingencia
esencialmente variable y ajena a la
actividad profesional y adems
constituyen una condenacin
accesoria e indeterminada al momento
de la sentencia, oportunidad en que
deben practicarse las regulaciones
(10/6/1976, LL 1976-C-177; conf.
25/11/1986, ED 124-127; 2/12/1999,
JA 2000-IV-1, Doc. Jud. 2000-3-301
y LL 2000-E-95, con la disidencia de
los Dres. Molin OConnors, Vzquez
y Boggiano).
Esta tesis judicial fue severamente
criticada por el maestro Bidart
Campos, que en apoyo del voto
disidente, sostuvo que la exclusin de
los intereses comprendidos dentro del
objeto del proceso vulnera el derecho
a la retribucin justa y proporcional al
trabajo realizado, pues confisca parte
de la labor profesional, a la que,
injustamente, considera gratuita
(Bidart Campos, Germn, La
regulacin de honorarios que excluye
el cmputo de los intereses es
inconstitucional, ED 145-765,
comentario a la sentencia de la Corte
del 22/10/1991).
Su voz no fue aislada. Otros autores
tambin se sumaron a la crtica.
Algunos lo hicieron desde el nivel de
la legalidad, pero otros ingresaron al
de l a c o n s t i t u c i o n a l i d a d,
especialmente si la ley tampoco
admite el reajuste del capital (Ver,
entre otros Gozaini, Osvaldo, A., El
monto del juicio: intereses que no se
consideran al regular honorarios
profesionales, ED 109-962 y en
Respuestas procesales, Bs. As., ed.
Ediar, 1991, pg. 87).
3. La cuestin a resolver.
Es necesario subrayar que la cuestin
a resolver no es cmo deben
interpretarse las leyes arancelarias,
sino si resulta inconstitucional una ley
que expresamente excluye ciertos
intereses a la hora de determinar la
base regulatoria.
4. Difcil interpretacin de la
clusula.
No est claro el significado de la
expresin intereses incorporados a
la deuda ejecutada.
En abstracto, el texto podra
admitir diversas interpretaciones:
a) Intereses incorporados a la
deuda son intereses capitalizados, o
sea, intereses que se han demandado
integrando el concepto capital.
b) Intereses incorporados a la
deuda son todos los intereses
reclamados en juicio que han sido
objeto de condena.
c) Sin ser necesaria mucha
imaginacin, podra distinguirse entre
i nt ereses compensat ori os y
moratorios, devengados antes o
despus del juicio, etc.
5. La interpretacin que mejor se
acomoda a l os pr i nci pi os
constitucionales antes expuestos.
Para llegar a buen puerto es
necesario recordar que la declaracin
de inconstitucionalidad es la ltima
ratio; por eso, de dos interpretaciones
posibles, el intrprete debe preferir
aquella que se adecue a los principios
constitucionales.
Estas dos reglas me convencen
que la ley debe interpretarse
gramaticalmente, y entenderse que los
nicos intereses excluidos de la base
regulatoria son los incorporados o
sea, los que se han capitalizado en la
deuda ejecutada, pero no los que se
devenguen durante el juicio. En este
sentido, a los efectos de la base
regulatoria, el legislador local habra
sumado una nueva prohibicin al
anatocismo.
Con esta extensin, el art. 2 de la
ley 7065, en este aspecto, pasa el test
de constitucionalidad.
Fundo esta conclusin en los
precedentes de la Corte Federal antes
reseados, pero sin olvidar la crtica
f or mul ada por l a doct r i na
constitucional.
En efecto, como he dicho,
conforme esa antigua jurisprudencia
mantenida en la ltima dcada, el
cmputo o no del rubro intereses
dentro de la base regulativa queda
ubicado en el espacio de la razonable
discrecin del legislador; en este
sent i do, l a decl ar aci n de
inconstitucionalidad, con el alcance
solicitado, sera levantarse contra lo
decidido por la Corte Federal,
intrprete ltimo de las clusulas
constitucionales invocadas por el
actor.
Mas, por otro lado, la solucin que
propicio restringe los efectos que
puede implicar una total licuacin del
crdito del abogado por el servicio
profesional prestado durante largos
perodos, especialmente si se tiene en
consideracin la prohibicin de
indexar, y la lamentable e importante
devaluacin sufrida por el signo
monetario desde el dictado de la ley
impugnada.
IX La base regulatoria que no
tiene en cuenta el capital ejecutado
sino slo las cuotas efectivamente
vencidas.
1. El capital de condena y la base
regulatoria.
La Corte Federal tiene resuelto
que si la sentencia hizo lugar al
reajuste monetario, no puede
prescindir de la totalidad del crdito
as resultante para regular los
honorarios habida cuenta que el
beneficio que deveng el trabajo
profesional se encuentra dado por la
determinacin actualizada del
reclamo. Consecuentemente, el
pronunciamiento que no toma en
consideracin esta circunstancia
lesiona el derecho de propiedad de los
profesionales y torna viable el
remedio federal, no siendo bice que
no haya mediado peticin anterior al
respecto, atento a que en el caso
resultaba innecesario cualquier
reclamo con ese objeto (CSN
19/10/1976, LL 1976-D-485; dem.
5/8/1976, LL 1977-A-15).
2. La solucin legal local y su
contradiccin con la jurisprudencia de
la Corte Federal.
A diferencia de lo que ocurre en
materia de intereses, la amputacin de
la base regulatoria a las cuotas
vencidas efectivamente excluyendo
las que resultan de la caducidad de los
plazos vulnera el derecho de
propiedad de los profesionales
intervinientes. Explicar por qu:
a) Son ajenas a la cuestin
planteada todas las razones (buenas o
malas) esgrimidas por la Corte
Federal para no computar los
intereses; en este caso, se trata del
principal, no del accesorio, que est
determinado desde el momento de la
demanda.
b) La amputacin carece de toda
razonabilidad. No tiene vinculacin
con ninguna de las pautas que
tradicionalmente se han tomado en
consideracin para compensar con
justicia el trabajo profesional (capital
defendido, tiempo empleado,
dificultad de la cuestin planteada,
etc)
c) Si en los tiempos en los que el
reajuste estaba permitido la Corte
entendi que una regulacin que no lo
comprenda violaba el derecho de
propiedad de los profesionales, con
mayor razn debe entenderse que ese
ataque se produce si la base
regulatoria amputa ese capital
tomando en consideracin una pauta
absolutamente extraa.
X. Conclusiones
Por todo lo expuesto, y si mi voto
es compartido por mis colegas del
tribunal,corresponde acoger parcial-
mente la accin deducida y declarar
que la ley 7065 es inconstitucional en
cuanto manda tomar como base
regulatoria (en la ejecucin hipote-
caria en la que lo gravado es un
los plazos, o se ha utilizado el sistema
intereses) las cuotas efectivamente
vencidas a la fecha de la regulacin,
sin tener en cuenta las clusulas de
caducidad. En cambio, no es
inconstitucional en cuanto excluye de
la base regulatoria los intereses
incorporados a la deuda ejecutada,
considerando tales los que se
capitalizaron al demandar.
As voto.
Sobre la misma cuestin los Dres.
Prez Hualde, Romano, Bhm,
Salvini y Nanclares, adhieren por sus
Atento como ha sido votada y
resuelta la cuestin anterior
corresponde hacer lugar parcialmente
a la accin de inconstitucionalidad
deducida a fs. 5/6 vta. por Mario
Ronchietto. En su consecuencia se
declara que: 1)La ley 7065 es
inconstitucional en cuanto manda
tomar como base regulatoria (en la
ejecucin hipotecaria en la que lo
gravado es un inmueble destinado a
vivienda, o inmuebles que forman
empresa, y se ha invocado la clusula
de caducidad de los plazos, o se ha
utilizado el sistema denominado
francs o cualquier otro que suponga
capitalizacin de intereses) las cuotas
la regulacin, sin tener en cuenta las
clusulas de caducidad. 2)No es
As voto.
Salvini y Nanclares, adhieren al voto
que antecede.
Atento los fundamentos y
resultados a que se arriba en las
cuestiones anteriores, teniendo en
cuenta que la parte actora es un
profesional de la matrcula, y los
trminos de la resistencia tanto del
Gobierno de la Provincia como de la
Fiscala de Estado, las costas del
proceso se imponen en el orden
causado (art. 36 inc. II del C.P.C.) En
consecuencia no se practica
regulacin de honorarios conforme lo
establecido por el art. 28 de la Ley de
Aranceles y Ley 5394).
As voto.
Salvini y Nanclares, adhieren al voto
que antecede.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 12 de octubre de
2005.
Y VISTOS:
R E S U E L V E:
1) Hacer lugar parcialmente a
la accin de inconstitucionalidad
deducida a fs. 5/6 vta. por Mario
Ronc hi e t t o y de cl ar ar l a
inconstitucionalidad de la ley 7065 en
cuanto manda tomar como base
regulatoria (en la ejecucin
hipotecaria en la que lo gravado es un
los plazos, o se ha determinado el
sistema denominado francs o
cualquier otro que suponga
capitalizacin de intereses) las cuotas
la regulacin, sin tener en cuenta las
clusulas de caducidad. No es
2) Imponer las costas del proceso
en el orden causado (art. 36 inc. II
C.P.C.).
3) Omitir regulacin de
honorarios (art. 28 Ley 3641 y Ley
5394).
Notifquese.
Fdo.:Dra.Ada Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Alejandro Prez Hualde,
Dr.Fernando Romano, Dr.Carlos
Bhm, Dr.Herman Salvini y Dr.Jorge
H.Nanclares.

Se deja constancia que la presente resolucin no es
suscripta por el Dr. Pedro Llorente, por
encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III,
C.P.C.). Secretara, 12 de octubre de 2005.
INCIDENTE LEY 7065. Ambito de
a p l i c a c i n . A s p e c t o s
c o n s t i t u c i o n a l e s e
inconstitucionales.
La ley 7065 no es clara respecto de
los supuesto que comprende; es tan
oscura e imprecisa que si fuese un mero
acto administrativo sera declarable nulo
por vicio en el objeto ( art. 51 inc. b ley
3909). Ms como se trata de una ley, el
juzgador debe realizar todos los esfuerzos
posibles para desentraar su verdadero
sentido y alcance. Con grandes
dificultades, y pese a que no responde a
la interpretacin gramatical, teniendo en
cuenta los fines objetivos, la sistemtica,
algunas palabras contenidas en la norma
debate parlamentario, debe entenderse
que la ley se aplica cuando se renen las
siguientes circunstancias: I) se trate de
una ejecucin hipotecaria; II) el bien
asiento de la garanta sea un inmueble
destinado a vivienda, o es un inmueble
que pertenece a una micro empresa
demandada; III) el crdito concertado,
pesificado o no, contiene clusulas que,
capi t al i zaci n, ha perdi do l a
proporcionalidad inicial entre el crdito
otorgado y el valor del inmueble gravado.
La ley 7065 no result a
inconstitucional en cuanto permite
reducir los intereses adeudados, el exceso
de la tasa o del sistema puede ser
invocado an al momento de la
liquidacin. Tampoco lo es cuando
dispone remitir el expediente a mediacin
a fines de obtener la auto composicin
del litigio, an cuando esta remisin sea
en un momento posterior a la sentencia,
disponibles. No es la solucin
conveniente (mediacin en una etapa del
proceso en la que ya est todo dicho),
pero como bien se ha dicho una cosa son
las leyes equivocadas y otras las
inconstitucionales.
La ley 7065 resulta, en cambio,
inconstitucional, en cuanto permite la
modificacin del capital de condena, si
ste no incluye capitalizacin de
intereses, slo porque supera el valor del
inmueble gravado; provoca la suspensin
sine die de un expediente llegado a
subasta (la norma debera fijar un plazo
mximo para la tramitacin del incidente
o la apertura a la mediacin, salvo
prrroga concertada de comn acuerdo
por las partes) y elimina los intereses
sancionatorios para el deudor malicioso
(desde que la norma habla slo de
intereses compensatorios y moratorios
que cobra el Banco de la Nacin
Argentina).
Expte.N 79.679 "Miras, Francisco en j
113.416/28.009 Miras, Francisco en j
Atuel Fideicomiso S.A. c/ Francisco
Miras p/ Ejec. Hip. p/ Inc. s/ Inc. Cas.".
Mendoza, 9 de diciembre de 2004.
Sala Primera
L.S .345-1
CUESTIONES:
1)Son procedentes los recursos
interpuestos?
corresponde?
3)Costas.
1. El 17/3/2003, en los autos n
108.748 "Atuel Fideicomiso S.A. c/
Miras, Francisco p/ Ejec." originarios
del 10 Juzgado Civil, fijada la fecha
del 25/3/2003 para subastar el
inmueble embargado, el demandado
plante un incidente que denomin
"incidente ley 7065". Sostuvo que
conforme el art. 255 inc. 5 del C.P.C.
modificado por la ley 7065
corresponda efectuar una liquidacin
que estableciera la suma realmente
adeudada teniendo presente el valor
actual del inmueble objeto de la
ejecucin hipotecaria, la suma real
adeudada, si existi capitalizacin de
intereses, etc. Solicit la suspensin
de los procedimientos.
2. A fs. 7 el tribunal decidi
suspender la subasta del inmueble
fijada para el 25/3/2003 y tuvo por
interpuesto el incidente innominado a
los trminos del art. 255 apart. 5 del
C.P.C.
3. A fs. 9/12 la actora contest el
t r a s l a d o y p l a n t e l a
inconstitucionalidad de la 7065 y de la
25.561.
4. A fs. 16/18 vta. dictamin la
fiscal civil.
5. A fs. 20/26 el juez de primera
instancia declar inconstitucional e
inaplicables al caso los arts. 2 y 3 del
decreto 214/02 y el inciso 5 del art.
255 agregado por la ley 7065. Apel
la demandada. A fs. 63/66 dictamin
la Fiscal de Cmara.
6. A fs. 70/73 la Cmara hizo
lugar parcialmente al recurso de
apelacin, dej sin efecto la
declaracin de inconstitucionalidad
del decreto 214 y declar
inconstitucional el inc. 5 agregado al
art. 255 del C.P.C. por ley 7065.
Fund su decisin en los siguientes
razonamientos:
a) Por la naturaleza de la cuestin
d e b a t i d a ( p e s i f i c a c i n e
inconstitucionalidad) la resolucin
resulta formalmente apelable.
b) La cuestin relativa a la
inconstitucionalidad de la ley 7065 no
es novedosa para la Cmara. Ya fue
declarada en decisin del 10/12/2003
en los autos "Banco Francs S.A. c/
Allayme p/ Ejec. Tpica" por violar el
art. 29 de la Constitucin Provincial al
alterar el derecho adquirido a travs
de una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada. No empece a tal
conclusin el hecho de que la ley
7065 constituya una norma de
emergencia, dictada en el marco de la
crisis que azot al pas entero, pues de
lo que se trata es de verificar si la
reforma introducida se adecua o no a
las facultades que corresponden a la
provincia para dictar normas
procedimentales que no impliquen
una intromisin en materia delegada a
la nacin.
c) Como lo advierte la Sra. Fiscal
de Cmara en su dictamen, otorgar al
deudor, en esta etapa procesal, la
posibilidad de revisar el ttulo
ejecutivo y ejecutado, pasado en
autoridad de cosa juzgada, con el
fundamento de "determinar el valor
actual del inmueble" o reducir los
intereses pactados, constituye un
abuso del proceso, adems de
conculcar el principio de preclusin
procesal provocando una dilacin del
trmite absolutamente injusta para el
actor.
d) El incidente creado importa
una desindexacin directa de la deuda
reclamada, siendo que doctrinal y
jurisprudencialmente se ha establecido
que "las obligaciones dinerarias puras,
en principio, resultan ajenas a la
accin desindexatoria".
e) Tampoco se advierte la utilidad
de una instancia mediadora cuando las
partes no han logrado un arreglo por
medio de la conciliacin prevista en la
ley de rito (art. 83).
f) Esta conclusin no se ve
modificada por lo resuelto por la
Corte de la Provincia en el caso
"Dalvian en j Corvaln Nanclares" del
24/12/2003 pues all se dice
expresamente que esa decisin servir
de gua en la provincia slo para los
casos que guarden sustancial analoga;
el de autos, es un supuesto distinto,
pues se trata de una deuda vinculada
al sistema financiero.
II. Los agravios del recurrente
decisin recurrida es inconstitucional.
a) El tribunal ha declarado
inconstitucional la ley 7065 por
considerarla contraria al art. 75 inc. 12
de la Constitucin Nacional y 29 de la
Constitucin Provincial. La sentencia
no dice por qu la ley 7065 viola la
C.N. Remite al dictamen de la Sra.
Fiscal de Cmara quien dice que la ley
7065 se inmiscuye en "materia
propiamente de atribucin nacional",
en lo que respecta "a la reduccin de
intereses establecida, en cuanto
dispone que el juez deber establecer
cul es la suma realmente adeudada,
reduciendo los intereses a la tasa que
paga el Banco de la Nacin Argentina,
incluyendo intereses compensatorios
y/o punitorios"; concluye que estas
atribuciones corresponden al
Congreso Nacional y que viola el 623
del C. Civil.
b) El decisorio yerra cuando
afirma que la 7065 ha atribuido a la
provincia facultades delegadas a la
nacin; la ley 7065 es de carcter
procesal; la reduccin de intereses no
afecta el capital; por el contrario, la
provincia siempre se ha dado
legislacin sobre los intereses (ley
3939) por lo que es innegable la
facultad de los jueces de revisar los
posibles casos de usura, reduciendo la
suma de intereses compensatorios y
punitorios cuando sobrepasan los que
habitualmente cobra el Banco de la
Nacin a Argentina.
c) La ley provincial no interfiere
en el art. 623 del C. Civil pues el
tercer prrafo del punto a) del inciso 5
del art. 255 contiene todas las
hiptesis de situaciones que pueden o
no darse en cada caso. No hay
perjuicio concreto para el acreedor,
por lo que la argumentacin debiera
ser: para el caso en que el juez
reduzca los intereses capitalizados
segn el art. 623 del C.C., la solucin
sera inconstitucional; lo mismo con
relacin al 565 del Cdigo de
Comercio, porque en este caso las
tasas estn pactadas.
d) Tampoco acierta la decisin
recurrida cuando considera que la
liquidacin ordenada por la 7065 es
una desindexacin; esa aseveracin
proviene de considerar que el capital
prestado con garanta hipotecaria se
encuentra indexado con los intereses
compensatorios y punitorios pactados.
Con ese criterio, cualquiera fuere el
criterio judicial para reducir intereses,
se estara desindexando una deuda
dineraria. Por otro lado, el tribunal
desconoce que el valor prestado tiene
una relacin sustantiva con el valor
del inmueble hipotecado; tambin
desconoce la discusin doctrinal que
distingue entre deudas de dinero y
deudas de valor.
e) El tribunal tambin yerra
cuando invoca la cosa juzgada. No es
cierto que la ley 7065 obligue al juez
a revisar su propio fallo determinando
la suma realmente adeudada. Son
muchos los supuestos en los que, an
por aplicacin de leyes nacionales, los
jueces revisan el crecimiento de la
deuda en la etapa de la liquidacin. La
solucin es constitucional porque los
jueces tienen facultades para
pronunciarse sobre los desequilibrios
y abusos que exhiba una relacin
contractual, corrigiendo los mismos,
como parte de su funcin de
administrar justicia. Se trata de
materia procesal y no de modificacin
contractual. Consecuentemente, no se
invade el derecho de fondo.
f) En este marco, la intervencin
de los mediadores facilita la
posibilidad de un nuevo acuerdo de
partes que permita al banco cobrar y al
deudor salvar la casa para su familia.
g) An cuando est dictada en el
marco de la emergencia, no se trata de
una tpica ley de emergencia. Es ley
local, especial para las ejecuciones
hipotecarias y responde a la necesidad
de que el derecho adecue sus formas a
la realidad econmica social, con un
procedimiento que incorpora mayores
facultades a los jueces para llegar a
una solucin de equidad.
h) La validez de la ley 24283 ha
sido defendida por la doctrina; para
los bancos, el dinero se aprecia en
cuanto a su valor en s mismo y no en
comparacin con otros bienes; sin
embargo, por sobre este inters
particular del banco est el del inters
general o bienestar comn. La 24283
es una mezcla de regla legislativa y de
prudencia judicial. Esta Corte ha
sostenido que la 24283 se mueve
dentro de la llamada jurisdiccin de
equidad.
i) Por otro lado, la declaracin de
inconstitucionalidad se ha hecho en
abstracto; el inters de la actora no
surge del expediente mientras no se
tramite el incidente respectivo, donde
se produzca la liquidacin de la deuda
con los intereses y se determine el
valor actual del inmueble.
j) La decisin olvida que la actora
consinti la mediacin y estim que
poda ser til al avenimiento de las
partes. Esto demuestra que la
sentencia se ha apartado incluso del
inters expresado por la actora,
r eal i z ando una eval uaci n
absolutamente genrica y abstracta.
k) Tampoco existe violacin del
art. 29 de la Constitucin Provincial.
Esta norma protege los derechos
adquiri dos contra las leyes
provinciales que los afectan. Pero esa
afectacin debe fundarse en un inters
concreto, que en el caso ni fue
invocado ni probado.
l) Segn la sentencia, la
mediacin resulta intil ante las
posibilidades de transaccin que
tienen las partes en el juicio. Esta
aseveracin implica desprecio por la
mediacin. Pero adems de la
inutilidad, la fiscal afirma que despus
de la sentencia no se puede transigir o
negociar; la exageracin de las
normas procesales en juego vulnera el
propio inters de la actora, que acord
con la mediacin.
El recurrente denuncia errnea
interpretacin y aplicacin de la ley
7065. Argumenta del siguiente modo:
a) El tribunal interpreta
errneamente la ley provincial; afirma
que ese ordenamiento invade las
facultades legislativas delegadas a la
nacin; sin embargo, ignora que sin
inters concreto y actual no hay
d e c l a r a c i n v l i d a d e
b) Es sabido que los intereses
constituyen accesorios del capital, por
lo que pueden ser revisados ante la
existencia de usura. No es cierto que
la aplicacin de la ley 7065 obligue al
juez a revisar su propio fallo en
violacin a la cosa juzgada; muchos
son los casos en los que en la etapa de
la liquidacin corresponde la
reduccin de los montos establecidos.
En definitiva, se trata de materia
procesal y no de modificacin
sustancial del contrato.
La ley objetiva introduce el nuevo
procedimiento para el pago de las
deudas hipotecarias abriendo la
instancia de una liquidacin sobre
bases distintas para que el juez decida
con mayor equidad.
III. El texto de la norma
atacada de inconstitucional.
El apartado V del art. 255
agregado por la ley 7065 que dispone:
"Si en el inmueble subastado
existiera vivienda financiada o
Provincial o Nacional, o crditos
inters con clusulas de caducidad, le
sern aplicables las siguientes
disposiciones.
La venta judicial o extrajudicial
del inmueble se perfeccionar slo
una vez aprobado el remate, pagado el
precio o la parte que correspondiere y
luego de realizada la tradicin del
inmueble a favor del comprador.
Antes de efectuado el remate, o
antes de ordenar el desahucio, a
pedido de parte, deber abrirse un
incidente para determinar el valor
actual del inmueble, debiendo
establecerse adems si se ha recurrido
a clusula de caducidad de los plazos,
intereses, o se hubieren aplicado
intereses usurarios.
En este caso, el juez deber
establecer cul es la suma realmente
adeudada, reduciendo los intereses a
la tasa que paga el Banco de la Nacin
Argentina, incluyendo intereses
debiendo tambin computar las sumas
pagadas por el adjudicatario que no
fueron tenidas en cuenta como pago
del precio.
Para el caso de que se haya
producido el remate sin que se haya
determinado judicialmente el valor de
la vivienda, el ejecutado podr ejercer
el derecho que le concede el art. 251
in fine de este cdigo, quedando sin
efecto la subasta si pagara la deuda
como all se establece o el precio de la
subasta si fuere menor, a opcin del
deudor.
En dicho caso, deber abrirse el
incidente sealado precedentemente,
debiendo notificar fehacientemente al
deudor en su domicilio real y legal los
derechos que le confiere la presente
ley. En este ltimo caso deber
formular su pedido dentro de los diez
das de notificado.
El pago de lo adeudado deber
realizarse dentro de los diez das de
que quede firme la liquidacin
practicada judicialmente. Dicho plazo
tambin regir para el supuesto del
acogimiento del art. 251.
b) Mientras se sustancia el
incidente de liquidacin de la deuda
deber intervenir obligatoriamente el
cuerpo de Mediadores de la Suprema
Corte de la Provincia a los efectos de
obtener un avenimiento que
componga los intereses de las partes.
c) Igual procedimiento ser
aplicable cuando el inmueble
subastado o a subastar estuviese
destinado a actividades productivas
agropecuarias comerci al es o
industriales, siempre que las mismas
se caractericen como micro, pequea
o mediana empresa en los trminos de
la legislacin nacional vigente y sean
de propiedad de argentinos o
residentes en el pas. En el caso de
sociedades deber tenerse en cuenta
su sometimiento a las leyes
pas.
La norma tambin modifica la ley
arancelaria, mas no abordar esta
cuestin por no haber sido
incorporada en las instancias
inferiores y estar fuera del debate.
IV. El proyecto que dio origen a
la ley, la discusin parlamentaria y
las vicisitudes del trmite
legislativo.
La ley 7065 tuvo origen en un
proyecto presentado por los senadores
Guevara y Sant arel l i . Los
fundamentos del proyecto hacen
mencin a la proteccin de la vivienda
digna garantizada por la constitucin
naci onal ; a que el remat e
indiscriminado implica agregar
nuevos elementos a una eclosin
social, y a la necesidad de atemperar
las rispideces de un capitalismo
salvaje.
La Cmara de Senadores lo trat
sobre tablas en sesin del 1/10/2002.
El Senador Ligoni (PD) dijo que el
agregado al art. 255 "contempla todas
las situaciones de verdadera injusticia,
inseguridad y falta de defensa que
tienen los adjudicatarios de viviendas
financiadas a travs de instituciones
de crdito. Es un medio para analizar
esos crditos, los intereses y las cuotas
en el pr oceso j udi ci al y
particularmente los honorarios
profesionales que tienen incidencia en
la determinacin como consecuencia
de la aplicacin del art. 505 del CC".
Brizuela (PJ) dijo compartir con el
autor del proyecto la necesidad de
contemplar la situacin de los
deudores hipotecarios de Mendoza de
modo que se les permita una defensa
sobre los montos de sus crditos; que
deudores y acreedores deben tener
una instancia, un lugar donde se haga
una determinacin real de las deudas
por lo que el proyecto viene a poner
justicia en esta relacin entre deudores
y acreedores. Guevara (Polo Social),
el autor del proyecto, reconoci los
aportes hechos por el ingeniero
Eduardo Caram y el licenciado
Edgardo Civit Evans; luego afirm
que "la ley tiende a liquidar la famosa
liguilla, que es la que ha estado
especulando y ganando y vendiendo
las casas de las personas, que es un
bien social".
La Cmara de Diputados tambin
trat el proyecto sobre tablas en la
sesin del 23/10/2002. Durante el
tratamiento en general, particip el
legislador Aguinaga (PD); prest
adhesin a la ley, a la que calific de
norma de excepcin y de emergencia
y cit tres sentencias, dos de la Corte
Federal y una de tribunales locales
que, bajo ciertas condiciones, daran
apoyo constitucional al proyecto.
En suma, la ley fue aprobada por
las tres bancadas en ambas cmaras.
No obstante, fue vetada por el
Poder Ejecutivo provincial mediante
el decreto 1668 del 8/11/2002. El veto
se funda en que la provincia avanza
sobre atribuciones que competen a la
Nacin, especialmente las referidas a
la autonoma de la voluntad, al
rgimen contractual en general y
perfeccionamiento del contrato de
compraventa, al de la mora de las
obligaciones (arts. 1197, 1198, 509
del CC). Tambin seal que la norma
contrara los principios procesales de
celeridad, economa y preclusin que
inspiran el cdigo procesal civil
tornando ilusoria la satisfaccin
oportuna del legtimo derecho del
acreedor reconocido judicialmente en
la sentencia. Por lo dems, todas las
cuestiones que hacen a las clusulas
y/o tasas de intereses pactados y su
posible desproporcin pueden ser
planteados por el ejecutado en el
perodo de defensa, conforme el tipo
de proceso de que se trate, resultando
inconveniente e improcedente su
reedicin una vez que se ha dictado la
sentencia. Por otro lado, la va
incidental proyectada con la aparente
finalidad de determinar el valor del
inmueble y la suma realmente
adecuada implica tergiversar el
sistema de defensa procesal ya que
an con sentencia firme, abre para el
ejecutado una nueva oportunidad de
defensa, premiando la desidia del
deudor en la defensa de sus derechos,
fomentando la cultura del no pago de
las obligaciones contradas. Por otro
lado, los pagos parciales pueden
oponerse al momento de practicarse la
liquidacin prevista en el art. 257. El
uso de la mediacin se regula
incorrectamente, pues este es un modo
alternativo de resolucin de conflictos
que intenta desjudicializar; en la
norma, en cambio, se lo coloca al fin
del proceso. A todo ello se suman las
imprecisiones terminolgicas y errores
conceptuales contenidos en el
proyecto, como son las referidas a
crditos hipotecarios pesificados, tasa
de inters con clusulas de caducidad,
etc. Finalmente, la aplicacin de esta
innovacin tendr un impacto
negativo en las futuras relaciones
jurdicas, atentando contra las reales
posibilidades del fomento del crdito,
genuino instrumento de consumo e
inversin.
Vuelta a la legislatura local, el
Senado insisti. Tambin lo hizo la
Cmara de Diputados. Durante la
discusin en esta ltima, el diputado
Bruni (A) intervino por el partido
oficialista, quien pidi que el proyecto
volviese a comisin dada las
observaciones de natural eza
constitucional que haban fundado el
veto del PE; insisti en que se deba
dar solucin razonable a los deudores
hipotecarios, pero que el resultado
legislativo deba ser eficaz, por lo que
se requera un estudio ms
profundizado de la cuestin. Nieto,
por el PJ insisti en el tratamiento
i nmedi at o y contradi jo l os
fundamentos del veto del PE; sostuvo
qu e l a l e y c ont empl aba ,
exclusivamente, temas procesales,
materia no delegada a la nacin y que
la provincia pasaba por una situacin
de emergencia. La iniciativa de Bruni
no fue aceptada, y la ley volvi a
tratarse sobre tablas, por lo que el
bloque oficialista de la Alianza se
retir del recinto. El debate
parlamentario sigui con la
intervencin del legislador Habjan,
por el partido demcrata, quien
tambin se refiri a la situacin de los
deudores hipot ecari os, a la
securitizacin de los crditos
hipotecarios por parte de los bancos, y
a las tasas de inters que se cobran en
este tipo de deudas. Afirm defender
a los deudores hipotecarios por cuanto
era menester priorizar el bien social y
salvar las viviendas y los bienes de
trabajo. El diputado Puga, del partido
Fiscal, tambin se refiri a los
deudores hipotecarios y record que
frente a la emergencia econmica, en
1930, la ley 11.765 tambin suspendi
los remates. El diputado Nieto tom
nuevamente la palabra; insisti que se
trataba de temas de naturaleza
procesal; que se regulaba un
incidente, o sea, un pequeo juicio
dentro del principal; que la decisin
que se dicta es apelable e incluso,
recurrible ante la Corte provincial por
lo que los derechos de todos estaban
garantizados. La intervencin del
diputado Liberal por el Partido
Socialista estuvo referida a la justicia
social; Ser Garca defendi la
constitucionalidad y la atribucin
provincial.
V. Anlisis de la norma.
Resulta necesario analizar con
algn detenimiento el texto
sancionado.
1. Ubicacin.
El artculo 255 est ubicado en
libro tercero (procesos compulsorios)
ttulo I (ejecucin tpica), captulo V
(cumplimiento o ejecucin de la
sentencia).
Esta ubicacin no coincide con lo
expuesto por los legisladores
provinciales durante el debate
parlamentario; como he relatado,
todos se refirieron a la situacin de los
deudores hipotecarios; sin embargo, la
ejecucin hipotecaria est regulada en
el ttulo II, captulo III, entre las
ejecuciones aceleradas, o sea,
comprende un mbito de obligaciones
mucho ms extenso que el de las
garantidas con hipoteca.
La cuestin no es balad, pues
incide en los supuestos a los cuales la
norma se aplica.
2. Supuestos comprendidos.
La norma no es clara respecto a
los supuestos que comprende.
Adelanto que la norma es tan oscura e
imprecisa que si fuese un mero acto
administrativo estara tentada de
declararlo nulo por vicio en el objeto
(art. 51 inc. b ley 3909). Mas como se
trata de una ley, el juzgador debe
hacer todos los esfuerzos posibles
para desentraar su verdadero sentido
y alcance.
El primer apartado enumera
conjunta e indistintamente casos en
los que tiene en consideracin el
objeto de la subasta y supuestos en los
que lo decisivo es el tipo de crdito.
As, tiene en cuenta el objeto de la
subasta cuando menciona inmuebles
destinados a vivienda financiada o
Provincial o Nacional; en cambio,
atiende a los crditos ejecutados
cuando se refiere a los crditos
inters con clusulas de caducidad.
P a r e c i e r a c o mp r e n d e r
exclusivamente los "inmuebles
destinados a vivienda cuando el
crdito fue financiado o la vivienda
Provincial o Nacional", ms al
referirse a los crditos ejecutados,
podra dar la impresin de extenderlo
a otros supuestos.
La expresin "tasa de inters con
clusulas de caducidad" no es
jurdicamente muy inteligible, desde
que las clusulas de caducidad
normalmente no se refieren a las tasas
de inters sino a los plazos fijados
para el cumplimiento de las
obligaciones, como ms claramente lo
dice el tercer prrafo.
Adems, la conjuncin "o" no
aclara si se refiere a crditos
hipotecarios en los que se pact una
clusula de caducidad de los plazos o
por el contrario, se trata de todo tipo
de crditos con este tipo de clusulas.
Se habla de crditos hipotecarios
pesificados, por lo que la norma
podra no regir en supuestos en los
que la deuda no se ha pesificado.
Finalmente, la norma extiende los
procedimientos creados al supuesto en
que el inmueble subastado o a
subastar estuviese destinado a
actividades productivas agropecuarias
comerciales o industriales, siempre
que las mismas se caractericen como
micro, pequea o mediana empresa en
los trminos de la legislacin nacional
vigente y sean de propiedad de
argentinos o residentes en el pas. En
el caso de sociedades deber tenerse
en cuenta su sometimiento a las leyes
pas.
En suma, las posibles opciones
interpretativas son muy variadas. En
tal sentido, podra decirse que la
norma se aplica:
a) A todas las ejecuciones
una micro-empresa.
b) A todas las ejecuciones
una micro-empresa siempre que se
hayan pactado "clusulas de
caducidad de los plazos".
c) A todas las ejecuciones
una micro-empresa cuando se han
pactado "clusulas de caducidad de
los intereses".
d) Iguales opciones sealadas en
los tres casos precedentes pero
siempre que la deuda hubiese sido
pesificada.
e) Iguales opciones sealadas en
los cuatro casos precedentes, pero
siempre que la vivienda hubiese sido
financiada o construida con fondos del
Estado Provincial o Nacional.
f) A todas las ejecuciones
pactado clusulas de caducidad de los
plazos y se han embargado inmuebles
destinados a vivienda o pertenecientes
a una micro-empresa.
g) A todas las ejecuciones
embargado inmuebles destinados a
vivienda o pertenecientes a una micro
empresa.
h) Cualquiera de las dos ltimas
opciones, siempre que la deuda haya
sido pesificada.
i) Cualquiera de las opciones
anteriores siempre que estuviese
comprometida la vivienda nica del
demandado.
j) Cualquiera de las opciones
anteriores, siempre que en el inmueble
subastado existiese una vivienda.
Si se atendiese a la mal llamada
"intencin del legislador" a travs de
la lectura del debate parlamentario,
habra que inclinarse por la opcin (a).
Mas remontarse a esa intencin tiene,
en este caso, adems de todas las
debilidades de este tipo de
i n t e r pr e t a c i n, un de ba t e
parlamentario escaso, referido a
cuestiones poltico sociales, pero que
no explica , ni siquiera mnimamente,
el texto sancionado. Para peor, en
ningn momento se mencionan las
fuentes tenidas en consideracin (otras
leyes, proyectos de otras provincias,
etc).
Si se prioriza la metodologa del
legislador, habra que sostener las
opciones (f), (g) o (h), pero esta
eleccin dara a la norma una
extensin que la hara decididamente
inconstitucional pues cualquiera de las
dos significara que el legislador
provincial ha ingresado en la
modificacin del crdito mismo,
materia propia de los cdigos de
fondo, en los que no existe
vinculacin sustancial alguna entre el
crdito y el bien embargado.
.La opcin (j), aunque parece
responder a la interpretacin
estrictamente gramatical (la norma
dice "si en el inmueble subastado
e x i s t i e r a v i v i e n d a " , e s
manifiestamente improponible, pues
significara que aunque el inmueble
perteneciese a una empresa
multinacional, si dentro de ese
inmueble hay una vivienda (donde
vive el gerente, por ej.) construida con
fondos del Estado Provincial o
Nacional, la norma tambin sera
aplicable, lo que no responde,
obviamente, ni a las razones tenidas
en miras, ni a los fines sociales tan
mentados por los legisladores
mendocinos.
Aunque con grandes dificultades,
y pese a que no responde a la
interpretacin gramatical, creo
entender, teniendo en cuenta los fines
objetivos, la sistemtica, algunas
palabras contenidas en la norma
debate parlamentario, que el
legislador mendocino quiso regular, es
decir tuvo la intencin de contemplar,
la situacin de inequidad que se
produce cuando se renen,
conjuntamente, las siguientes
ci rcunstanci as: (I) ejecucin
hipotecaria; (II) el bien asiento de la
garanta es un inmueble del
demandado destinado a vivienda, o es
un inmueble que pertenece a una
micro empresa demandada; (III) el
crdito concertado, pesificado o no,
contiene clusulas de intereses que,
capitalizacin, ha perdido la
proporcionalidad inicial entre el
crdito otorgado y el valor del
inmueble gravado.
3. Perfeccin de la adquisicin.
a) El texto.
La venta judicial o extrajudicial
del inmueble se perfeccionar slo
una vez aprobado el remate, pagado el
precio o la parte que correspondiere y
luego de realizada la tradicin del
inmueble a favor del comprador.
b) Los i nconveni ent es
interpretativos.
El segundo prrafo que acabo de
transcribir tampoco es un dechado de
virtudes en su formulacin.
- Utiliza la palabra "venta" en
lugar de "subasta".
- Se refiere a la perfeccin de la
venta (que en s misma genera
relaciones obligacionales, no reales),
no obstante lo cual requiere un
elemento tpicamente real, cual es la
tradicin. Queda, pues, la duda, si lo
que se perfecciona es la subasta o la
transmisin del dominio. En
cualquiera de los dos casos, la norma
es inconstitucional, pues avanza sobre
un tema delegado a la Nacin, cual es,
el rgimen de la compraventa o el
rgimen del dominio.
Si lo pretendido es otorgar al
deudor la posibilidad de sobreseer la
causa a travs del pago mientras la
tradicin del inmueble no haya sido
operada, entonces la norma sera
constitucional, pues estara regulando
una figura tpicamente procesal. No es
lo que la norma dice, pero podra
interpretrsela de este modo en aras de
salvar su constitucionalidad y, de este
modo, seguir la pauta interpretativa
aceptada por la Corte Federal
conforme la cual cuando un texto
admite dos interpretaciones, una que
lo torna inconstitucional y otro
constitucional, debe preferirse la
segunda.
4. El procedimiento incorporado.
a) Objeto del incidente: el
incidente se abre para:
- determinar el valor actual del
inmueble,
- si se ha invocado la clusula de
caducidad de los plazos,
- si se ha utilizado el sistema
intereses,
- si se han aplicado intereses
usurarios.
b)Contenido de la decisin.
La norma no distingue entre los
cuatro supuestos antes referidos y
parece decir que si se comprueba
cualquiera de ellos, el juez debe:
- establecer cul es la suma
realmente adeudada;
- reducir los intereses a la tasa que
paga el Banco de la Nacin Argentina,
incluyendo intereses compensatorios
y/o punitorios;
- computar las sumas pagadas por
el adjudicatario que no fueron tenidas
en cuenta como pago del precio.
5. El sobreseimiento de la causa
por pago posterior a la subasta.
El quinto prrafo del artculo
tambin es confuso.
a) En primer lugar, cabe
preguntarse sobre su utilidad.
Como ha sealado esta Sala en
diversos pronunciamientos, la
solucin del art. 251 del CPC es ms
restrictivo que sus similares de los
cdigos procesales de otras provincias
argentinas. En efecto, conforme el art.
251, el ejecutado puede sobreseer la
causa slo si el adquirente en subasta
es el ejecutante, pero no si adquiere un
tercero (Ver L.S. 218-41). Ha
ampliado la ley 7065 el campo de
aplicacin, extendindolo al supuesto
en que el adquirente es un tercero?.
Parece que no, pues la norma dice que
el ejecutado podr ejercer el derecho
que le concede el art. 251 in fine de
este cdigo, quedando sin efecto la
subasta si pagara la deuda como all se
establece o el precio de la subasta si
fuere menor, a opcin del deudor.
O sea, la nueva norma se limita a
remitir al texto vigente, sin especificar
nada en torno a los supuestos en los
que puede ser invocado; no hay duda,
pues, que el legislador ha
desperdiciado la oportunidad de
armonizar la disposicin local con las
de otras provincias.
Por otro lado, la ley 7065 dispone
que se tiene la facultad prevista en el
art. 251 cuando el remate se ha
producido sin que se haya
determinado judicialmente el valor de
la vivienda. De este modo, pone un
requisito negativo que no contiene el
cdigo procesal civil de Mendoza,
hacindolo, en este sentido, ms
limitativo.
b) En segundo lugar, tampoco est
claro si el objeto del incidente abierto
para el sobreseimiento de la causa se
limita a pagar o tiene otras
finalidades. En efecto, el artculo dice
que "En dicho caso, deber abrirse el
incidente sealado precedentemente",
y como se ha visto, ese incidente tiene
cuatro objetivos.
c) En tercer lugar, no se advierte
cmo debe procederse pues mientras
el tercer prrafo del artculo comienza
con la afirmacin de que este
incidente se abre a pedido de parte,
este sexto prrafo ordena "notificar
fehacientemente al deudor en su
domicilio real y legal los derechos que
le confiere la presente ley. En este
ltimo caso deber formular su pedido
dentro de los diez das de notificado".
Esta confusin proviene de la
poca claridad en torno a qu supuestos
estn contemplados en los prrafos
quinto, sexto y sptimo, pues mientras
el quinto parece referirse al
sobreseimiento de la subasta (art.
251), el sexto comienza refirindose a
esa situacin (En dicho caso..), pero
luego dice En este ltimo caso,
pareciendo que se refiere al supuesto
en que se ha notificado al deudor los
derechos conferidos por la ley; a su
vez, el prrafo sptimo parece
referirse a dos casos (el del incidente
y el del sobreseimiento de la subasta)
pues dice que El pago de lo adeudado
deber realizarse dentro de los diez
das de que quede firme la liquidacin
practicada judicialmente. Dicho plazo
tambin regir para el supuesto del
acogimiento del art. 251.
6. La mediacin obligatoria.
La norma dispone que Mientras se
sustancia el incidente de liquidacin
de la deuda deber intervenir
obligatoriamente el cuerpo de
Mediadores de la Suprema Corte de la
Provincia a los efectos de obtener un
avenimiento que componga los
intereses de las partes.
Esta Corte reglament esta
disposicin por acordada n 17.802 del
3/2/2003. Los considerandos hacen
mencin a la inexistencia del cuerpo
de mediadores mencionados por la
ley, desde que el nico en
funcionamiento es el creado por ley
6454 para las cuestiones de familia;
consecuentemente, fue necesario crear
uno; t ambi n s eal an l os
inconvenientes presupuestarios y la
omisin de la ley en torno a la
gratuidad del servicio de mediacin.
En definitiva, la acordada cre el
cuerpo de mediadores de la ley 7065,
convoc a inscripcin de postulantes
a egresados de las facultades de
ciencias econmicas y de derecho que
t engan t t ul o de medi ador
homologado por el Ministerio de
Justicia de la Nacin para que
desarrollen sus tareas ad honoren, y
asign a la abogada Mirta Silvia
Rendo (una mediadora de familia) las
funciones de coordinadora general del
cuerpo de mediadores de la ley 7065.
Ms all de la reglamentacin,
parece absurdo que se tramite un
incidente para acreditar el valor real
del inmueble (lo que supone, al
menos, incorporar prueba informativa,
cuando no pericial, que supone
nuevos gastos) y concomitantemente
se est tramitando una proceso de
mediacin que puede llegar a la
autocomposicin del proceso sin
necesidad de realizar tales gastos.
V. Comparacin de la ley de
Mendoza con otras leyes dictadas
con base en la emergencia.
A di f erenci a de ot ras
disposiciones de este tipo dictadas en
la misma poca (ver por ej., art. 16 ley
25.563, que tanta doctrina y
jurisprudencia ha generado; ley
12.284 de la provincia de Santa Fe,
etc), la modificacin del art. 255: (1)
se ha incorporado al cdigo procesal
civil de la provincia de Mendoza
como norma permanente y no como
disposicin transitoria o de
emergencia; (2) No prev la
suspensin temporal de la ejecucin ni
de las medidas cautelares; (3) No se
limita a los supuestos en los que se
subastan inmuebles destinados a
vivienda (clusula constitucional de
acceso a la vivienda digna, art. 14
bis).
VI. Comparacin del texto
atacado de inconstitucional con la
normativa de la ley 24.283.
1. El texto
La ley 24.283 dispone que cuando
deba actualizarse el valor de una cosa
o bien o cualquier otra prestacin
aplicndose ndices, estadsticas y otro
mecanismo establecidos por acuerdos,
normas o sentencias, la liquidacin
judicial o extrajudicial resultante no
podr establecer un valor superior al
real y actual de dicha cosa o bien o
prestacin, al momento del pago. La
presente norma ser aplicable a todas
las situaciones jurdicas no
consolidadas.
2. Los precedentes de esta Sala.
Esta Sala ha debido interpretar la
norma citada en reiteradas decisiones,
entre ellas las del 9/12/1997 recada in
re "Fenoy, Leandro A y otra en j.
14.473/11.019 Empresa Constructora
San Martn Sacif c/ ngel Fenoy
Prez p/Ordinario p/ Inc. Cas" (LS
276-96 publicado en JA 1998-II-458,
Foro de Cuyo 29-156, en el que se
mencionan otros precedentes); del
26/12/1997, Santo Giulano en j.
Aurelia Burniego (LS 276-359); del
20/4/1999 "Montoya, Juan P. en j.
15.509/64.716 Montoya c/Orlando
Contreras p/D y P s/Inc "(LS 287-235,
publicado en La Ley Gran Cuyo 2000
n.4, pg. 472, publicado en La Ley
Gran Cuyo 1999-858 y Jurisprudencia
de Mendoza 56-63); del 1/9/1999, "La
Camionera Mendocina en j.
Pellizzari" (LS 290-409), del
12/5/2000, Fernndez Sergio en j.
Chena Altamirano c/Fernndez s/Ejec.
Camb (LS 295-172, publicado en La
Ley Gran Cuyo, 2000 n. 5 pg. 592 y
Foro de Cuyo 44-2000-286), del
13/8/2001 (L.S. 302-229), del
5/3/2003 (L.S. 319-6, publicado en
Foro de Cuyo 58-2003-122) etc.
De ese conjunto de decisiones
surgen las siguientes reglas de
interpretacin:
a) La ley 24.283 se mueve dentro
de la llamada "jurisdiccin de
equidad", por lo que el tribunal "debe
recurrir a todo tipo de parmetros
buscando un trmino medio que d
prioridad al espritu de la ley"
(Peyrano, Jorge, Ley 24.283. Rgimen
procesal de la desindexacin, Rosario,
ed. Juris, 1994, pg. 11; Vzquez
Ferreyra, Roberto, Desindexacin de
deudas. Anlisis de la ley 24.283, Bs.
As., ed. Ad Hoc, 1994, pg. 78;
Alterini, Atilio A., Desindexacin de
las deudas, Bs. As., A. Perrot, 1994,
pg. 141 n 93) desde que "incumbe a
los jueces establecer qu debe
entenderse por valor real y actual".
b) "La modificacin de los
montos exige que el quejoso pruebe
que el tribunal de grado utiliz pautas
totalmente irrazonables, ilgicas,
arbitrarias, que desconocen la realidad
econmica que la ley ha intentado
preservar (para la intencin de la ley
ver fallo de la Corte Federal del
21/5/1996, Caja Complementaria de
Previsin para la Actividad docente
c/Provincia de Tucumn, JA
1997-III-467, considerando 5).
Para esa comprobacin, es
imprescindible tener en cuenta que
"los valores de las cosas se comportan
de modo diverso: dos ejemplos claros,
en sentido opuesto, son las
computadoras y los inmuebles
(Rougs, Julio M, Desindexacin de
deudas. La ley 24283. Su anlisis
crtico, LL 1994-E-913; ver sentencia
del 9/12/1997 recado in re "Fenoy,
Leandro A y otra en j. 14.473/11.019
Empresa Constructora San Martn
Sacif c/ ngel Fenoy Prez
p/Ordinario s/Inc. Cas", L.S. 276-96
publicado en JA 1998-II-458, Foro de
Cuyo 29-156).
c) El mero hecho de que las
sumas dinerarias hayan sido
reclamadas por la va ejecutiva no
cierra, de plano, la posibilidad a la
aplicacin de la ley 24.283 porque:
-El principio de la realidad
econmica preside la interpretacin de
la ley 24.283 (Para la aplicacin de
este criterio como pauta general de
interpretacin, me remito a la
jurisprudencia que reseo en "El
criterio de la realidad econmica en
las sentencias de la Corte Federal que
liquidan daos y otras cuestiones
econmicas en el mbito de la
responsabilidad civil", en Rev. de
Derecho privado y comunitario, n.21
pg. 191. Esta Sala tambin se ha
valido de este criterio en numerosos
precedentes; a va de ej., ver sentencia
del 3/3/1995, publicada en LL
19 96- A- 721 y Doc . J ud.
1996-1-1031).
En efecto, an fuera de la letra de
esta ley, la Corte Federal tiene
reiteradamente dicho que "la
e x i s t e n c i a d e l f e n me n o
hiperinflacionario, con la consecuente
distorsin de los distintos precios del
mercado, hace necesario un examen
circunstanciado de la realidad
econmica vigente al momento del
fallo" (CSN, 20/10/1992, Mieres Vda
de Rodrguez c/ Ameghino, Eduardo
y otro, JA 1994-I-311).
- La ley pretende que el acreedor
reciba "la cantidad de dinero en valor
de adquisicin que implique el mismo
o similar significante de valor de
compra de mercado; es decir,
mantener al acreedor y al deudor en su
contexto de clase o status econmico
para no vulnerar el sistema como tal"
(Ghersi, Carlos y otras, Anlisis de la
tendencia jurisprudencial en la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin por
la aplicacin de la ley 24.283, JA
1997-IV-1184).
d) El presupuesto de la ley 24.283
es que los ndices, en muchas
circunstancias, producen un desfasaje
sobre ese valor de compra en el
mercado; advi rtase que l a
desindexacin slo procede cuando la
condena manda actualizar el valor
"aplicando ndices, estadsticas y otro
mecanismo". En otros trminos, la ley
24.283 pretende reducir los beneficios
que equi vocados s i s t emas
indexatorios concedieron por encima
del mecanismo lgico de la correccin
monetaria (Cm. Nac. Civ. sala F,
2/3/1998, Ferrn c/ Municipalidad de
la ciudad de Bs. As., JA 1999-II-207).
e) La nocin de equidad exige
analizar las circunstancias del juicio
ejecutivo para merituar si, en el caso,
se justifica la desindexacin.
3. Diferencias y similitudes entre
ambos regmenes.
Independientemente de la mayor
amplitud de la ley 24.283 (no limitado
a las ejecuciones hipotecarias), puede
afirmarse un propsito comn: ambos
regmenes persiguen que las
cantidades adeudadas en obligaciones
mo n e t a r i a s n o p i e r d a n
proporcionalidad con el valor de los
bienes que, de un modo u otro, estn
implicados en la deuda.
Sin embargo, el rgimen no es
sustancialmente idntico. La ley
nacional establece que si lo debido
son bienes, y para la determinacin de
la deuda se aplicaron mecanismos de
reajustes, la suma debida no debe
superar el valor real y actual de dicha
cosa, o bien, o prestacin, al momento
del pago. La ley provincial, en
cambio, presume que al momento de
la concertacin del crdito, el monto
adeudado guardaba proporcionalidad
con el valor del inmueble hipotecado;
ms an, parece presumir que no lo
superaba, y consecuentemente,
tambin parece querer poner como
techo de la suma de capital e intereses
adeudados el valor del inmueble al
momento del pago.
Si esto fuese as, la norma es
decididamente inconstitucional, pues
parece no distinguir entre crdito y
garanta; en efecto, una cosa es el
techo de la hipoteca, marcado por el
valor del inmueble gravado, y otra la
suma debida por el deudor, que
obviamente puede superar el valor del
inmueble hipotecado. Es cierto que
normalmente el acreedor acepta slo
garantas suficientes para cubrir todos
los crditos amparados por la
hipoteca, pero los casos en que el
asiento del privilegio es insuficiente
son moneda corriente dentro y fuera
de los tribunales.
In extremis, una presuncin de
este tipo podra llegar a ser
constitucionalmente vlida durante
una emergencia, cumplindose todos
los recaudos que la Corte Federal ha
fijado para una legislacin de ese tipo,
especialmente el perodo dentro del
cual regir (Para estos requisitos ver,
entre muchas, sentencia de esta Corte
del 3/3/2000, LS 294-8, La Ley Gran
Cuyo 2000-345, Foro de Cuyo 42-232
y J. de Mendoza 58-57); sin embargo,
la norma provincial se ha incorporado
al cdigo procesal de Mendoza como
norma permanente, sin limitacin
temporal.
En cambio, si la norma no pone
como tope el valor del inmueble, sino
que la finalidad perseguida es
determinar una conducta abusiva del
deudor a travs de la percepcin de
intereses indebidos, abuso que tendr
en cuenta, entre otros elementos, el
valor del inmueble, la norma no sera
inconstitucional, pues coincidira con
las facultades judiciales siempre
reconocidas para la reduccin de
intereses usurarios. Claro est que, en
tal caso, la norma es innecesaria,
especialmente porque esta sala ha
adherido desde antiguo al criterio
conforme el cual el carcter abusivo
de los intereses puede plantearse al
momento del pago (L.S. 26/3/1996,
L.S. 263-467, publicado en LL
1996-C-714, Doc. Jud. 1996-1-10, ED
170-537; dem 6/6/1997, L.S. 272-35;
4/12/2000, L.S. 298-389).
VII. La cuestin a resolver.
Conforme a lo expuesto al
analizar el texto legal y a la dificultosa
interpretacin a la que ha dado lugar,
la cuestin a decidir es si resulta o no
inconstitucional una norma que: (I) en
una ejecucin hipotecaria en la que lo
gravado es un inmueble destinado a
vivienda o inmuebles que forman
empresa, (II) a pedido del demandado,
(III) manda tramitar un incidente para
que, (IV) sobre la base de la
determinacin del valor actual del
inmueble, y si se ha invocado la
clusula de caducidad de los plazos, o
intereses, (V) determine si se han
aplicado intereses usurarios;
establezca cul es la suma realmente
adeudada, reduzca los intereses a la
argentina, incluyendo intereses
compute las sumas pagadas por el
adjudicatario que no fueron tenidas en
cuenta como pago del precio, y
finalmente (VI) practique liquidacin
y ordene que la suma resultante se
pague en el trmino de diez das de
quedar firme ese acto procesal. (VII)
Intertanto se tramita ese incidente, el
juez tambin debe remitir la causa a
mediacin, y si en ese trmite no se
llega a la autocomposicin del litigio,
dictar l a resol uci n antes
mencionada.
VIII. Aspectos que no resultan
inconstitucionales.
1. Conforme lo anteriormente
expuesto, tengo claro que la norma no
resulta inconstitucional en cuanto:
a) Permite reducir los intereses
adeudados, pues como he dicho, el
exceso de la tasa o del sistema puede
ser invocado an al momento de la
liquidacin.
b) Remite el expediente a
mediacin con los fines de obtener la
autocomposicin del litigio, an
cuando esta remisin sea en un
momento posterior a la sentencia,
disponibles (Ver decisin de esta
Corte relativa a la transaccin
posterior a la sentencia del 14/5/2003,
L.S. 322-1). No es la solucin
conveniente (mediacin en una etapa
del proceso en el que todo ya est
dicho), pero como bien se ha dicho
"una cosa son las leyes equivocadas y
otras las inconstitucionales".
c) Computa en la liquidacin
definitiva los pagos a cuenta, cuestin
nunca negada y aceptada por el
ordenamiento local.
2. En cambi o, resul t a
inconstitucional:
a) La modificacin del capital de
condena, si ste no incluye
capitalizacin de intereses, slo
porque supera el valor del inmueble
gravado
b) La suspensin sine die de un
expediente que ha llegado a la
subasta; la norma debera fijar un
plazo mximo para la tramitacin del
incidente o la apertura a la mediacin,
salvo prrroga concertada de comn
acuerdo por las partes.
c) La presunta eliminacin de los
intereses sancionatorios para el deudor
malicioso (desde que la norma habla
slo de intereses compensatorios y
moratorios que cobra el Banco de la
Nacin Argentina).
IX. La aplicacin de estas reglas
al caso a resolver.
En la redaccin de este voto he
seguido el esquema lgico de las
decisiones de grado; es decir, he
analizado en abstracto la adecuacin o
inadecuacin de la ley al texto
constitucional.
No obstante, en esta instancia
debo sealar que ms all de las
inconstitucionalidades detectadas,
cualquiera sea la posibilidad
interpretativa enumerada respecto a
las situaciones reguladas por la ley,
tengo claro que la posicin
jurdico-fctica del deudor-recurrente,
no encuadra ni siquiera en las pocas
partes en que la norma salva su
constitucionalidad. Explicar por qu:
1. El deudor no ha invocado que
la hipoteca recaiga sobre su vivienda,
ni mucho menos, que sea su nica
vivienda. Por el contrario, el
expediente principal muestra que los
demandados son titulares de dos
inmuebles, ambos ubicados en la calle
Bandera de Los Andes, sin que pueda
determinarse claramente, de modo
manifiesto, sin necesidad de
explicaciones, cual de los dos es su
vivienda.
2. Tampoco hay constancia alguna
de que el prstamo hipotecario haya
sido otorgado para financiar o
construir la vivienda.
3. La deuda ejecutada no contiene
intereses capitalizados y los plazos
convenidos para el pago anual de la
deuda, al momento de esta sentencia
se encuentran totalmente vencidos ( 5
aos desde una garanta constituida el
1/12/1995).
4. La sentencia que rechaza las
excepciones planteadas tampoco
condena a una suma que contenga
intereses capitalizados; por el
contrario, dispone el pago de capital
con ms los intereses pactados.
En definitiva, aunque esta ley, tan
plagada de oscuridades, fuese
constitucional, el deudor no ha
invocado ni probado los extremos
exigidos para estar comprendido en
ella.
En consecuencia, corresponde
rechazar los recursos deducidos y
disponer siga la causa segn su
estado.
As voto.
Romano y Prez Hualde adhieren por
sus fundamentos al voto que antecede.
C o r r e s p o n d e o m i t i r
As voto.
Romano y Prez Hualde adhieren al
voto que antecede.
recurrente vencida (Arts. 36-I y 148
del C.P.C.).
As voto.
Romano y Prez Hualde adhieren al
voto que antecede.
Con lo que termina el acto,
S E N T E N C I A :
Mendoza, 9 de diciembre de
2004.
Y VISTOS:
.R E S U E L V E:
1.- Rechazar los recursos de
interpuestos a fs. 11/17 vta. de autos.
2.- Imponer las costas al
recurrente vencido.
3.- Diferir la regulacin de
.4.- Dar a la suma de pesos
OCHENTA ($ 80), de la que dan
cuenta las boletas de depsito
obrantes a fs. 1 y 2, el destino previsto
en el art. 47-IV del C.P.C.
5.- Remitir los autos N 108.748,
caratulados: "Atuel Fideicomiso S.A.
c/Miras Francisco p/Ejecucin", al
Dcimo Tercer Juzgado en lo Civil,
Comercial y Minas, a cuyo efecto
ofciese.
INTERESES.Tasa activa y pasiva.
L e y e s 7 1 9 8 y 7 3 5 8 .
Constitucionalidad y mbito de
aplicacin.
La tasa pasiva prevista en la ley
7198, aplicada a obligaciones reclamadas
judicialmente cuando no existe
disposicin normativa (convencional o
legal) no es inconstitucional en abstracto.
No obstante, el acreedor tiene derecho a
ser compensado del mayor dao sufrido
si acredita la lesin manifiesta a su
derecho de propiedad en razn de la
insuficiencia de esa tasa para indemnizar
el dao moratorio producido dado el
destino especfico que las sumas debidas
tenan conforme la naturaleza de la
obligacin reclamada judicialmente.
La aplicacin de la ley 7358 a
perodos anteriores al momento de su
entrada en vigencia es inconstitucional.
La tasa pasiva promedio que cobra el
Banco de la Nacin debe aplicarse a los
perodos posteriores a la entrada en
vigencia de la ley 7198 (26/4/2004).
La base regulatoria de los
profesionales intervinientes debe
calcularse teniendo en consideracin las
leyes 7198 y 7358 en la medida de su
constitucionalidad y de su mbito de
aplicacin.
Expte. n 80.131Amaya, Osfaldo
Dolores en j 11.075 Amaya, Osfaldo
Dolores c/ Boglioli, Mario p/ Despido s/
Inc. Cas..
Fallo Plenario
L.S.356-50
Conforme lo decretado a fs. 48
deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el
tratamiento de las cuestiones por el
Tribunal: 1) Dra. Ada Kemelmajer de
Carlucci; segundo: Dr. Alejandro
Prez Hualde; tercero: Dr. Fernando
Romano; cuarto: Dr. Pedro Llorente;
quinto: Dr. Hermn A.Salvini; sexto:
Dr. Carlos Bhm; sptimo: Dr. Jorge
Horacio Nanclares.
ANTECEDENTES:
A fs. 7/15 la abogada Claudia
Mazurenco por Osfaldo Dolores
A ma y a , d e d u c e r e c u r s o s
e x t r a o r d i n a r i o s d e
inconstitucionalidad y casacin contra
la sentencia dictada por la Cuarta
Cmara del Trabajo a fs. 72/74 de los
autos n 11.075 caratulados Amaya
Osfaldo c/ Boglioli, Mario p/
Despido.
A fs. 20 se admiten formalmente
los recursos deducidos y se manda
correr traslado a la contraria, quien a
fs. 29/31 contesta y solicita su rechazo
con costas.
A fs. 33/36 obra el dictamen del
Sr. Procurador General quien, por las
razones que expone, aconseja se
declare la inconstitucionalidad de la
ley 7198 y que se determine, en uso de
la facultad acordada por el art. 622
del Cd. Civil, la tasa a pagar de
acuerdo a la realidad econmica y a
las circunstancias de la causa.
A fs. 38 y vta. se decide llamar a
tribunal plenario para que resuelva el
siguiente tema: Pronunciamiento
sobre la inconstitucionalidad o
constitucionalidad de la ley provincial
7198 sobre intereses.
A fs. 39, advertida de la sancin de
la ley 7358, modificatoria de la 7198,
se modific el llamado a plenario del
siguiente modo: Es constitucional o
inconstitucional la ley 7198 y la
modificacin introducida por la ley
7358?. Si es constitucional Cmo
debe ser interpretada y aplicada?.
I. Los textos en debate:
La ley 7198 sancionada el
30/3/2004, modificada por la ley
7358, dispone en los artculos que son
objeto de debate constitucional:
Art. 1. A partir de la publicacin
de la presente ley, la tasa de inters,
cuando no exista convenio entre las
partes, ser igual a la tasa anual que
pague el Banco de la Nacin
Argentina a los inversores, por los
depsitos a plazo fijo, desde la fecha
de la mora y hasta el efectivo pago.
Art. 3. La tasa legal indicada en
los artculos precedentes se aplicar
siempre y cuando no exista una
disposicin especial ya sea de orden
nacional o provincial que regule la
tasa aplicable para el principal, la que
tambin ser de aplicacin para los
accesorios.
Art. 4. La tasa legal que resulte de
la presente ley se aplicar a partir de
la fecha de su publicacin.
Aclrase el art. 4 en el sentido que
la fecha de la publicacin en el
Boletn Oficial de la provincia marca
el comienzo de la vigencia de este
cuerpo legal, mientras que la tasa
legal de inters debe aplicarse en el
modo dispuesto en el art. 1 de la
mencionada ley.
Art. 5. Derogado.
Art.6. Las restantes costas
judiciales, incluidos los honorarios
profesionales debern respetar los
parmetros precedentes y no podrn
desprenderse del objeto principal del
litigio y, en consecuencia, su
actualizacin, intereses y dems
accesorios que se deriven de los
honorarios profesionales, quedarn
subordinados a las disposiciones
legales y al criterio sustentado en la
resolucin del proceso principal.
Art. 7. La ley 4087 mantendr su
vigencia en tanto se aplique a
situaciones no previstas por la
presente norma.
Art. 8: Dergase la ley 3939 y otra
disposicin que se oponga a la
presente.
II. El abordaje constitucional y
las cuestiones a resolver.
Nuevamente, los avatares de la
fluctuante economa argentina
imponen a esta Corte llamar a
plenario sobre la cuestin de las tasas
de inters de deudas reclamadas en
juicio.
En mi opinin, la respuesta al
llamado a plenario exige analizar las
siguientes cuestiones:
1. Est la provincia de Mendoza
constitucionalmente habilitada a dictar
una ley que fije la tasa de inters de
las obligaciones sometidas a litigio
ante los tribunales provinciales para
todos aquellos casos en los que no
existe convencin de parte, ni
disposicin legal nacional que la
regule?
2. Si la respuesta es afirmativa,
es inconstitucional que establezca la
Argentina a sus inversores a plazo fijo
(es decir, la tasa pasiva)?
3. Si la tasa es constitucional,
viola el orden constitucional que la
ley se aplique desde la mora del
deudor, aunque ese estado se haya
producido con anterioridad a la
vigencia de la ley?
4. Es constitucional que la base
regulatoria de los honorarios y costas
se calcule sobre la base de estos
parmetros, es decir, tasa pasiva,
aplicable desde la mora?
III. Cuestin ajena al plenario.
Conforme las preguntas formuladas,
este plenario no est convocado con el
fin de analizar las facultades judiciales
para establecer la tasa de inters a
travs de pronunciamientos de este
tipo (Para una crtica inusualmente
dura de tal atribucin, ver Rivera,
Julio Csar, Determinacin de la tasa
de inters por va de un fallo plenario.
Un abuso inconstitucional de
atribuciones judiciales, en Rev. de
Derecho Privado y comunitario
2001-2-151;del mismo autor,
Ejercicio del control de la tasa de
inters, en Intereses, Suplemento
especial de la revista jurdica La Ley,
Julio 2004, pg. 105 y ss) sino las
atribuciones del legislador provincial
y el control constitucional por parte de
esta Corte del resultado del ejercicio
de esa atribucin (arts. 149 y 150 del
Cd. Procesal Civil).
IV. La facultad de la legislatura
provincial para fijar la tasa de
inters.
1. Un precedente plenario.
Nuevos elementos.
En incontables precedentes de
esta Corte, y en contra de autorizadas
opiniones, me he pronunciado a favor
de la constitucionalidad de la facultad
provincial de fijar la tasa de inters a
liquidar en obligaciones ejecutadas en
procesos que tramitan en el mbito
provincial (Ver, a va de ejemplo,
sentencia del 17/3/1993, Sanzone, LS
235-298, Rev. de Derecho Bancario
ao 2 n 2, 11/12, 1992-681; RDCO
ao 25, 1993-A-325, J. de Mza
42-105, Foro de Cuyo n 10 pg.502,
JA 1993-IV-267, luego reproducido
en el plenario de esta Corte del
1/12/1993 recado in re Triunfo
Coop. de Seguros Ltda en j. 22830
Pealoza Nicanor c/Monteverdi
p/Ordinario; Ver LS 241-126,
Jurisprudencia de Mendoza 43-99 y
Rev. del Foro de Cuyo n12, 1994,
pg. 99; sentencia del 10/8/1998, LS
281-483 publicada en Foro de Cuyo
32-177, Voces Jurdicas 1998-5-91 y
JA 1999-II-504). Confieso que en esa
defensa siempre me ha guiado el
inters de armonizar soluciones, pues
creo que se trata de una materia en la
que, como regla, es bueno que el
litigante sepa a qu atenerse; debe
evitarse, dentro de lo posible, la
llamada lotera judicial y no hay
dudas que una ley que determina la
tasa favorece esa finalidad y procura
seguridad jurdica.
En el plenario convocado in re
Triunfo en j. Pealoza citado, esta
Corte debi resolver si la ley 3939,
que estableca la tasa activa vigente al
da del pago haba devenido
inconstitucional, en abstracto, y con
carcter general, despus de la sancin
de la ley de convertibilidad 23.928. El
problema resida en que, reitero, la ley
provincial estableca la tasa activa
mientras que la ley nacional pareca
remitirse, para ciertos crditos, a la
tasa pasiva.
Los argumentos esgrimidos para
sostener las facultades provinciales
expuestos en esos precedentes fueron
reprobados por una sala de esta Corte
integrada por conjueces (Ver decisin
del 13/6/2005, Autos N 70.863/2
Drot de Gourville y otros/A.P.A.;
LA:200-41). No cabe replicar cada
uno de los argumentos esgrimidos por
los distinguidos seores conjueces,
pero las diferencias relativas a la
supletoriedad de la normativa entre
los dos textos legales provinciales (la
ley 3939, que se deroga, y la 7198,
modificada por la ley 7358), me dan la
ocasin para precisar algunas
cuestiones relevantes.
2. Comparacin entre ambos
textos respecto a su mbito de
aplicacin.
La ley 3939 estableca que la
tasa legal de inters (la que cobraba el
Banco de Mendoza en sus operaciones
de descuento) rega cuando no exista
estimacin entre las partes. Tambin
previ tasas especiales para los juicios
laborales y de la seguridad social.
La ley 7198 no contiene
previsiones especficas para los
juicios laborales y de la seguridad
social; por otro lado, adems de los
supuestos de convencin de parte,
expresamente excluye de su mbito de
aplicacin todos aquellos en los que
existe una disposicin especial, ya sea
de orden nacional o provincial.
3. Interpretacin constitucional
de l a referenci a a otras
disposiciones normativas.
De lo anteriormente reseado surge
que la ley 7198 aclara expresamente
que su mbito de aplicacin est
limitado a aquellos supuestos en que
no existe tasa determinada por otra
normativa.
Esa normativa puede ser de origen
convencional (con fundamento en la
autonoma de la voluntad, arts. 1137 y
622 del Cdigo Civil y, por lo tanto,
sometida a sus mismos lmites, arts.
953, 656, etc), o legal.
La ley 7198 dice disposicin
especial, ya sea de orden nacional o
provincial.
La referencia a la disposicin legal
especial no ofrece dificultades en su
referencia al orden provincial. Est
claro que si una ley provincial de
Mendoza que regula determinados
crditos provinciales establece una
tasa diferente (por ej., la ley que
regula los tributos locales), la ley
7198 tiene carcter general y cede
frente a la especial.
La mencin a la ley especial de
orden nacional, en cambio, no debe
ser interpretada con exclusivo rigor
gramatical, sino a la luz de la
estructura constitucional argentina.
Es verdad que si la ley emplea
determinados trminos (en el caso, ley
especial), la regla de interpretacin
ms segura es la de que los trminos
no son superfluos sino que han sido
empleados con algn propsito (CSN
24/6/2004, JA 2005-I-781; 20/2/2001,
ED 193- 41; 4/ 6/ 2003, J A
2003-IV-688), pero tambin lo es que,
como tiene reiteradamente dicho la
Corte de la Nacin la hermenutica
de la ley no se agota con la remisin a
su letra sino que debe indagar lo que
ella dice jurdicamente, computando
la totalidad de sus preceptos, de
manera que armonicen con el
ordenamiento jurdico restante y con
los principios y garantas de la
Constitucin Nacional (Ver, entre
muchas, CSN 10/2/2004, JA
2004-II-449; 3/ 10/ 2002, JA
2003- I-783; 17/ 8/ 2000, DT
2001-B-1517; 19/8/1999, Doc. Jud.
2002-2-726 y LL 2000-C-432; para
decisiones ms antiguas, ver sentencia
publicada en L.L. 1983-A-459 o ED
102-292, y sus citas).
Pues bien, los intereses son
accesorios de los crditos y, como
regla, su rgimen es nacional.
Efectivamente, tanto el cdigo civil
como el cdigo de comercio, regulan
sobre el rgimen de las obligaciones
(contractuales y extracontractuales).
Por eso, esta Sala, en decisin del
9/12/2004 (LS 345-1, publicada en El
Dial.Com del 13/12/2004), dijo que el
apartado V del art. 255 agregado por
la ley 7065 era inconstitucional en
cuanto modifica el capital de condena
si ste no incluye capitalizacin de
intereses, slo porque supera el valor
del inmueble gravado, y en cuanto,
presuntamente, elimina los intereses
sancionatorios para el deudor
malicioso.
En suma, si la ley nacional (general
o especial) tiene previsiones sobre
intereses, la provincia no puede
avanzar sobre este campo; puede
hacerlo slo si se trata de accesorios
en mbitos no delegados mientras la
Nacin no regule.
En efecto, en diversas materias de
derecho sustancial vinculadas a
procesos es constitucionalmente
tolerable que la provincia regule
mientras no entre en conflicto con la
ley nacional. As, por ej., aunque los
privilegios son materia del cdigo
civil (arts. 3875 y ss) y de la ley
concursal (art. 239 y ss), se admite la
constitucionalidad de la prioridad a
favor del primer embargante fijada
por los cdigos procesales (art. 258
inc III del CPC), precisamente porque
no es oponible a los acreedores a
quienes el cdigo civil da preferencia
en el cobro; la inembargabilidad de la
vivienda declarada en los cdigos
procesales (art. 235 inc 4 del CPC)
fue constitucional mientras no se dict
la ley nacional que regul el bien de
familia (ley 14.394) (Ver decisin de
esta Sala del 4/8/1994, LS 248-13,
publicado en LL 1994-E-62 y JA
1995-II-417), etc.
En consecuencia, el art. 3 de la
ley 7198 debe leerse con este alcance:
La tasa legal indicada en los artculos
precedentes se aplicar a falta de una
disposicin nacional o de normativa
especial local.
En definitiva, la ley 7198 rige
exclusivamente aquellos supuestos no
reglados ni por la convencin, ni por
otras leyes.
4. Algunas consecuencias
posibles.
La regla de interpretacin antes
reseada implicara que, tratndose de
relaciones tpicamente comerciales
(por lo que deben excluirse las
relaciones del consumo, regidas por la
ley 24.240 y, consecuentemente, por
el principio in dubio pro consumidor
consagrado por el art. 3 de la ley) de
aceptarse el criterio jurisprudencial
predominante, la deuda debera
liquidarse a la tasa de inters que
cobra el banco, es decir, la activa
prevista en el art. 565 del Cd. de
Comercio. En este sentido, la
jurisprudencia mayoritaria del pas
tiene resuelto que si bien el art. 565
del Cdigo de Comercio est ubicado
en el ttulo dedicado al contrato de
prstamo, debe aplicarse a todos los
cont rat os mercant i l es, a l a
responsabilidad derivada de los
mismos y, en general, a los actos de
comercio, pues se trata de una norma
propia y tpica del derecho comercial
aplicable a todo su mbito, y que se
desplaza al art. 622 del Cd.Civil
(doctrina judicial subyacente en el
plenari o de l a Cm. Nac.
Com.27/10/1994, LL 1994-E-412 y
RDCO 1994 ao 27 pg. 415, ED
160-205 y JA 1995-I-447; Cm. Civ y
Com. de Azul, Sala I, 7/5/2003, ED
203-501, etc).
5. Primera conclusin.
El Poder Legislativo de la provincia
de Mendoza puede regular la tasa de
inters aplicable en las deudas
reclamadas en procesos que tramitan
ante el Poder Judicial Provincial
siempre que no exista disposicin
normativa (convencional o legal) que
rija el caso.
V. La tasa pasiva, la realidad
econmi ca y e l de r e c ho
constitucional de la propiedad
privada
1.Argumentos que apoyan la
inconstitucionalidad de la tasa
pasiva.
Se sostiene que la tasa prevista
por la ley 7198 no contempla la
realidad econmica del pas. El Banco
de la Nacin Argentina paga a los
inversores de depsitos a plazo fijo
una tasa de inters que asciende al
2, 75% anual, un verdadero
despropsito, toda vez que la
depreciacin monetaria ocurrida entre
el 2002 y el 2005 es muy superior. En
suma, la ley 7198, inmersa dentro de
un contexto de prohibicin de aplicar
ndices monetarios de indexacin, a
pesar de que exista inflacin, afecta el
derecho de propiedad.
Por otro lado, la tasa de inters
moratoria tambin debe cumplir una
funcin moralizadora, evitando que el
deudor se vea premiado o
compensado con una tasa mnima,
porque ello implica un premio
indebido a una conducta socialmente
reprochable. Por eso, en el plenario
Triunfo (L.S. 241-126) esta Corte
dijo que tratndose de deudas
reclamadas judicialmente debe existir
un plus, por mnimo que sea, que
desaliente el aumento de la
litigiosidad.
2. Un precedente de la Sala I.
a) En sentencia del 10/8/1998
(LS 281-483 publicada en Foro de
Cuyo 32-177, Voces Jurdicas
1998-5-91 y JA 1999-II-504), la Sala
I sostuvo que a partir de diciembre de
1996, fecha en que culmin el proceso
de privatizacin de la banca oficial
provincial, la ley 3939 haba dejado
de regir por no darse uno de los
presupuestos necesarios para su
aplicacin. Se aclar que no se estaba
en presencia de un problema de
derogacin de la ley, sino de
imposibilidad de aplicacin por
inexistencia de uno de los
presupuestos.
En esa decisin, la Sala volvi a
defender las prerrogativas locales,
pero recalc que: ley constitucional
es la que pasa el test de razonabilidad;
as, frente al texto del art. 622 del
cdigo civil argentino, sera razonable
una ley provincial que, a los efectos
de la determinacin de la llamada tasa
judicial de intereses remita a la tasa
promedio del mercado (lo que implica
compulsar todos o al menos los
principales bancos locales privados y
pblicos, si los hubiera); tambin era
razonable, y por ende constitucional,
la ley 3939, que tena en cuenta una
entidad primero de economa mixta y
luego pblica que era un instrumento
de la poltica financiera del Estado;
pero a todas luces es irrazonable que
un acto del Poder Legislativo
provincial se remita con exclusividad,
para fijar una tasa que fijan los jueces
locales, a la tasa activa que cobra un
solo banco privado que gira en plaza;
el l o i mport ar a el absurdo
reconocimiento del Estado de estar
sometido a uno de los llamados
poderes privados (Para el tema del
poder privado y la necesidad de
aplicar las normas constitucionales
tambin en las relaciones de derecho
privado ver, entre muchos, Rodot, S.,
La buona fede, en I Contratti standard
nel diritto interno e comunitario,
materiali raccolti da Guido Alpa e
Mario Bessone, Torino, ed.
Giappichelli, 1997, pg. 63. El tema
de los poderes privados fue abordado
por distintos participantes en el
Congreso organizado por la
Universidad de Roma, el 18/10/1990
bajo el ttulo Trasparenza e legittimit
delle condizioni generali di contratto.
Ver actas de esas jornadas en la
publicacin confiada al cuidado de
Annibale Marini y Caterina Stolfi,
Napoli, ed. Scientifiche Italiane,
1992).
b) Consecuentemente, la Sala
debi determinar, para ese caso, cul
era la tasa aplicable a partir de
diciembre de 1996; para llenar ese
cometido, acudi a la facultad
concedida por el art. 622 del Cd.
Civil y llam a los jueces a la
reflexin sobre la necesidad de
armonizar soluciones.
Para resolver esa causa, este tribunal
analiz los diversos criterios
jurisprudenciales y doctrinales,
individualiz a sus autores y sintetiz
los argumentos.
Record que el criterio que propicia
la tasa pasiva se funda en las
siguientes razones:
Las tasas activas promedio tienen
incorporado, adems de lo que
corresponde al precio del dinero, un
plus constituido por el costo
financiero propio de las entidades que
se dedican a la intermediacin de
capitales y que obviamente no pesa
sobre el acreedor, costo que, en
nue s t r a econom a, r es ul t a
d e s p r o p o r c i o n a d o p o r e l
sobredimensionamiento del sistema
bancario y financiero, por lo que la
aplicacin irrestricta de la tasa activa,
con relacin a la fluctuacin de la
realidad econmica operada desde la
vigencia de la ley de convertibilidad
arriba a un resultado irrazonable,
desvirtuando la ley de convertibilidad.
A diferencia de lo que puede
ocurrir con la tasa activa, la pasiva no
enriquece indebidamente al acreedor
pues ese dinero en sus manos, puesto
a inters en un banco, no le habra
dado ms que lo que paga el deudor.
La tendencia que defendi la tasa
activa, en cambio, argument del
siguiente modo:
* Resulta absurdo que el deudor
moroso pague una tasa ms baja que
el deudor que cumple con las
obligaciones concertadas con la
entidad acreedora.
* Normalmente, el acreedor no es
un inversor financiero que puede
decidir entre prestar dinero a un banco
o prestarlo a su deudor sino que
resulta una vctima, un damnificado
del incumplimiento de su deudor al
verse privado de elegir el destino de
los fondos que no ha recibido.
* La tasa pasiva compensa al
acreedor lo que tiene y pone en el
circuito financiero; pero cuando el
acreedor reclama en juicio, est
reclamando lo que no tiene y por no
tenerlo, debe ir a buscarlo al circuito
financiero, donde l pagar la tasa
activa.
c) Luego, la Sala expuso las
razones por las que prestaba
adhesin -por el momento- a la tasa
activa promedio que cobre el Banco
de la Nacin.
Aclar que el punto de partida
era que todos los argumentos que
puedan exponerse, a favor de una u
otra tesis, tienen rplica y
contrarplicas. Se trata de una
cuestin muy complicada, como lo es
la economa en general, sujeta, como
todo lo humano, a algunas variables
que no son matemticas, pero
entendi que como cabeza del Poder
Judicial de Mendoza deba dar una
pauta que, sin violar la ley, fuese
valiosa desde la perspectiva de la
poltica judicial. Por eso, se propuso
que, en principio, y salvo que las
circunstancias del caso aconsejaran
otro mecanismo, se aplicase la tasa
activa promedio que haya cobrado el
Banco de la Nacin Argentina durante
todo el perodo de devengamiento de
los intereses.
Adems de los argumentos
previamente expuestos en favor de la
tasa activa oficial en los precedentes
de esta Corte y en los de otros
tribunales ya referidos (en los que se
ha explicado por qu esa tasa no viola,
en pr i nci pi o, el pl an de
convertibilidad) se insisti en que el
proceso no debe ser una va que trate
con la misma vara al deudor
cumpliente y al incumpliente,
beneficiando de este modo a este
ltimo, por lo que tratndose de
deudas reclamadas judicialmente,
debe existir un plus, por mnimo que
sea, que desaliente el aumento de la
litigiosidad. Al deudor no debe
convenirle litigar y al acreedor hay
que repararle el dao producido en su
patrimonio por el incumplimiento del
deudor. Finalmente, se seal que esta
es la tasa que tiende a prevalecer en
los tribunales del pas.
3. Efectos de esa decisin.
Curiosamente, esa decisin fue
acatada por la casi totalidad de los
tribunales de la provincia, por lo que
hasta la sancin de la ley 7198 existi
en la provincia una armona
generalizada en esta materia.
4. Evolucin posterior en el resto
de los tribunales.
Conviene recorrer, aunque
rpidamente, lo sucedido a nivel
jurisprudencial con posterioridad a la
sentencia de 1998 de esta Sala, antes
reseada.
a) La jurisprudencia ulterior de
la Corte Federal.
Como es sabido, originariamente,
la Corte Federal sostuvo que a partir
de la vigencia de la ley de
convertibilidad, corresponda aplicar
la tasa pasiva que informa el Bco.
Central ( 3/3/1992, Y.P.F. c/Pvcia y
Banco de Corrientes, en disidencia
votaron los Dres. Belluscio, Petracchi
y Molin O'Connors, Ver ED
146-321; JA 1992-I-570; LL
1992-B-216; RDCO ao 25 1992-216
y TSS 1992-208).
El criterio fue seguido por la
mayora de ese tribunal en fallos del
24/3/1992, Juncaln Forestal
Agropecuaria c/Pvcia de Bs. As., (LL
1992-D-251 y JA 1992-IV-430), del
19/5/1992, Entidad Binacional
Yaciret c/ Pvcia de Misiones (LL
1992-E-166), del 10/6/1992, Lpez
Antonio c/Explotacin Pesquera de la
Patagonia (LL 1992-E-47; JA
1992-III-10, ED 148-389; RDCO ao
25, 1992-425; DT LII-B-1215; TSS
1992-477), del 7/10/1993, Ciabasa
S.A. c/ La Buenos Aires, Ca. de
Seguros, (JA 1994-II-383) hasta que
el 17/5/1994, en decisin recada in re
Banco Sudameris c/Belcam S.A., se
produjo la llamada federalizacin de
la tasa, al resolver que la
determinacin de la tasa de inters a
aplicar en los trminos del art. 622 del
Cdigo Civil como consecuencia del
rgimen establecido por la ley 23.928,
queda ubicada en el espacio de la
razonable discrecin de los jueces de
la causa que interpretan dichos
ordenamientos sin lesionar garantas
constitucionales (ED 157-553; JA
1994-II-690; LL 1994-C-30; DT
1994-B-1973, Doc. Societaria 1994 n
7 pg. 223).
De cualquier modo, en las
decisiones recadas en procesos que
tramitan en instancia nica,
normalmente, a partir de la sentencia
registrada en Fallos 317-192, la Corte
Federal decide que los intereses
posteriores al 31/3/1991 se deben
liquidar de acuerdo a la tasa que cobra
el Banco de la Nacin Argentina en
sus operaciones ordinarias de
descuento (Fallos 319-2788;
321-3701; 323-847, y sus citas). Esta
jurisprudencia ha sido ratificada
despus de la crisis del 2001 (Ver
sentencias del 5/8/2003, 30/9/2003,
11/6/2003, en Suplemento especial de
la revista La Ley, Intereses, Bs. As.,
ed. La Ley, Julio 2004, pgs.
141/145).
b) La jurisprudencia de la Cmara
Nacional de Comercio.
Como ya he expuesto, en diversos
plenarios, la Cmara Nacional de
Comercio ha insistido en la tasa
activa.
c) La jurisprudencia de la Cmara
Nacional Civil.
En cambio, la Cmara Nacional
Civil ha reiterado el criterio de la tasa
pasiva en decisin plenaria del
23/3/2004 recada in re Alaniz
c/ Transportes 123 (Ver LL
2004-C-37; JA 2004-II-624 y ED
206-680).
A los argumentos expuestos en su
plenario anterior, la mayora agreg
los siguientes:
La tasa pasiva incluye, adems
de la retribucin al capital, la inflacin
esperada y algn riesgo de que la
entidad no devuelva los fondos.
Adems, refleja la capitalizacin
de la tasa diaria equivalente a la tasa
de inters efectiva mensual promedio
ponderada de los depsitos en caja de
ahorro comn y a plazo fijo segn la
encuesta que diariamente elabora la
institucin bancaria. Es cierto que
puede ser positiva o negativa, en
trminos reales, en distintos perodos
y s e g n d e c i s i o n e s
econmico-financieras, mas ello
ocurre por tendencias y niveles del
mercado, que tambin contienen el
componente inflacionario.
La tasa activa comprende,
adems del costo de la captacin de
los depsitos (tasa pasiva) gastos
operativos, riesgo de incobrabilidad,
ganancia de la entidad, costo de
oportunidad de las reservas legales y
encajes, etc.
La diferencia o brecha entre
ambas tasas se llama spread, que es
el precio de la intermediacin-costo
operativo, comprensivo de la ganancia
del financista.
El desarrollo de ambas tasas
a lo largo del tiempo y el estudio de
los rubros que influyen en cada una de
ellas para su establecimiento muestran
que el solo desfasaje de la economa y
el cambio de las circunstancias
econmico-financieras, por s solo, no
autorizan a descalificar la aplicacin
de la tasa pasiva si no surgen
elementos que determinen que sta no
satisface la debida indemnizacin de
los daos sufridos. Para ello debe
ponderarse la evolucin que stas han
sufrido a la par de las alteraciones a
las que se hizo referencia.
En suma, las tasas de inters
bancarias, sean activas o pasivas, no
obstante la brecha que existe entre
ellas debido a los distintos rubros que
las integran de acuerdo a la finalidad
que tienen, evolucionan conforme la
situacin econmica, polticas
implementadas en tal sentido,
necesidades del mercado y costo del
dinero, subiendo o bajando de acuerdo
a las distintas variables que inciden en
ellas.
d) La reaccin doctrinal frente al
nuevo plenario.
El plenario Alaniz fue recibido
de modo diverso por la doctrina (En
contra, se pronunciaron Drucaroff
Aguiar, Alejandro, Ratifican la tasa de
inters pasiva en el fuero civil. Un
plenario polmico, LL 2004-C-261;
Gregorini Clusellas, El plenario
ratificando la tasa pasiva como inters
moratorio ser justicia? LL
2004-C-783; a favor, Salerno,
Marcelo U., Un esperado plenario
civil: la tasa del inters judicial, ED
206-700).
5. La cuestin a resolver en
este plenario.
A diferencia de lo acontecido en
el precedente Sud Amrica de esta
Sala (LS:281-483; 10/8/1998), este
plenario no ha sido convocado para
sealar qu tasa se debe aplicar,
cules son las ventajas y desventajas
de utilizar la tasa pasiva o la tasa
activa. Insisto, el plenario no ha sido
convocado para analizar las facultades
de los jueces en la determinacin de la
tasa de inters sino, exclusivamente, si
la ley provincial, que fija la tasa
pasiva, es inconstitucional por haber
optado por esa tasa para aquellos
casos en los que no hay previsin
normativa (contractual ni legal).
6. La constitucionalidad, en
abstracto, de la tasa pasiva.
En mi opinin, en abstracto, la
ley no es inconstitucional por haber
preferido la tasa pasiva, desechando la
tasa activa.
Explicar por qu:
a) El punto de partida es que la
declaracin de inconstitucionalidad
es la ltima ratio. La Corte Federal
Argentina (al igual que la mayora de
los tribunales constitucionales de los
pases a los que estamos unidos por
una tradicin jurdica comn) dice
desde antiguo que la misin ms
delicada que compete al Poder
Judicial es la de saberse mantener
dentro de la rbita de su jurisdiccin
sin menoscabar las funciones que
incumben a los otros poderes o
jurisdicciones (Ver, a va de ej., CSN
31/8/1999, Guadalupe Hernndez s/
Accin de amparo, JA 2000-III-673 y
sus citas).
b) Como se ha visto, la eleccin
de la tasa activa o de la tasa pasiva, en
abstracto, no pasa por el nivel
constitucional sino por razones de
ndole de poltica econmica,
conforme las circunstancias reinantes
en el pas en general y en los
mercados en particular.
c) Parece, pues, difcil sostener
que, sin atender a las particularidades
que cada caso presente, la tasa pasiva,
que fue aplicada por la Corte Federal
durante varios aos, y que sigue
siendo aplicada por la Cmara
Nacional Civil, uno de los tribunales
cuya jurisprudencia tiene ms
impacto en el resto del pas, sea en s
misma, inconstitucional.
d) He dicho en los precedentes
de esta Sala que he reseado, que esta
es una cuestin difcil, ardua, no
evidente ni manifiesta. Sigo creyendo
que la tasa pasiva es perniciosa para el
sistema judicial pues alienta los
litigios; para la moralidad pblica y la
economa en general, desde que
alienta la anomia, el incumplimiento
de la palabra empeada y de la ley.
Tambin sostengo que es inequitativa,
pues ni las vctimas de los accidentes
ni los trabajadores son inversores
(Coincido, en este aspecto, con lo
afirmado por Olga Castillejo de Arias,
El mundo del revs: los pobres
financian a los ricos. Otra vez sobre la
ley provincial de intereses 7198, en
Mendoza Legal Papirus, Ao I, n 1,
Julio de 2005, pg. 11). Sin embargo,
mi creencia no alcanza para declarar
la inconstitucionalidad de la ley.
Mientras no se ataque de modo
manifiesto y claro el derecho de
propiedad, se trata, insisto, de una
cuestin de opcin del legislador,
ni co r espons abl e de l as
modificaciones procesales, positivas
y negativas, que sus elecciones
polticas generan en la conducta de los
habitantes del lugar donde ejercen su
funcin pblica.
No es necesario remarcar la
evidente funcin educadora que las
leyes cumplen como reguladoras del
comportamiento social.
e) No me desentiendo de la
necesidad de todo Estado democrtico
de proteger la coherencia del sistema
(Ver sentencia de la Sala I del
19/08/05, recada in re Aput, Carlos,
registrada en L.S. 354-245). Mas
pienso que, en este caso, con las
limitaciones que fija este voto, la
opcin legislativa no rompe de modo
evidente la coherencia del sistema
jurdico argentino desde que, como he
sealado en el punto anterior, (I) la
tasa pasiva no rige si las partes han
previsto convencionalmente otro tipo
de tasa; (II) normalmente, las
obligaciones en mora entre
comerciantes, regidas por el cdigo de
comercio devengarn la tasa activa, tal
como lo seala la Cmara Nacional de
Comercio, por aplicacin del art. 565
del CC; en cambio, a falta de
previsin convencional o legal, las
obligaciones regidas por el cdigo
civil devengarn la tasa pasiva, tal
como lo resuelve la Cm. Nac. Civ.
7. La inconstitucionalidad en
concreto.
Todo lo expuesto significa que,
en su aplicacin concreta, la ley
pueda devenir en inconstitucional si,
segn el perodo que est en juego en
cada proceso, las tasas pasivas son tan
bajas que manifiestamente dejan sin
reparar un importante porcentaje del
dao moratorio producido.
Pero este dao debe ser invocado
y puesto en evidencia por quien lo
alega, quien debe probar no slo la
diferencia entre tasa activa y pasiva
bancaria, sino que esa tasa, durante
ese perodo, es manifiestamente
negativa frente a los costos generales,
o el destino especfico que las sumas
tenan conforme la naturaleza de la
prestacin debida. Pinsese, por ej.,
en prestaciones alimentarias, o
expensas comunes en la propiedad
horizontal en mora, debidas en
perodos de importantes subas de
preci os rel at i vos, fenmeno
inquietante, que ms all del
voluntarismo con que se lo pretenda
ignorar, existe en la circunstancia
cotidiana; de all que el realismo de la
propia Corte Suprema de Justicia de la
Nacin lo utilice como fundamento
para actualizar su presupuesto
t e n i e n do e n c u e n t a l a s
modificaciones que dependen del
nivel general de precios (C.S.J.N. 9
de agosto 2005, Acordada N
18/2005, considerando N 7).
8. Segunda conclusin.
De todo lo expuesto concluyo
que la tasa pasiva prevista en la ley
7198, aplicada a obligaciones
reclamadas judicialmente cuando no
existe disposicin normativa
(convencional o legal) no es
inconstitucional en abstracto. No
obstante, el acreedor tiene derecho a
ser compensado del mayor dao
sufrido si acredita la lesin manifiesta
a su derecho de propiedad en razn de
la insuficiencia de esa tasa para
indemnizar el dao moratorio
producido dado el destino especfico
que las sumas debidas tenan
conforme la naturaleza de la
VI. La solucin propiciada y la
garanta de igualdad ante la ley.
1. Argumentos que apoyan la
pasiva.
Se afirma que la ley afecta el
derecho de igualdad; los grandes
bancos y financieras no se ven
afectados por esta norma, ya que
tienen regulaciones especiales, o
convenios particulares mediante los
cuales pactan altas tasas de inters; el
resto de los acreedores, en cambio,
tendran una tasa reducidsima.
2. El test de razonabilidad.
En este aspecto, aunque con
dificultades, y merced a grandes
esfuerzos interpretativos del juzgador,
la ley 7198 pasa el test de
constitucionalidad.
Explicar por qu:
a) Sostengo que frente a las
imprevisibles vicisitudes de la
economa de nuestro pas, el
legislador mendocino mostrara una
gran dosis de prudencia si estas leyes
(como la 7198 y su modificatoria
7358) se dictaran sometiendo su
vigencia a: (I) un perodo determinado
de tiempo, y (II) un seguimiento o
control sobre l os impactos
econmicos producidos durante ese
plazo. Es que esta legislacin, al igual
que la ley 7065 (cuya permanencia
constitucional en el sistema normativo
provincial ha sido tan trabajosamente
const rui da por est a Cor t e,
LS:345-001, 9/12/04) est ms cerca
de las leyes de emergencia que de las
leyes ordinarias. En efecto, en pocas
de nor mal i da d e c onmi c a
(desgraciadamente cada vez menos
frecuentes) el spred (diferencia
entre tasa pasiva y activa) no alcanza
rango relevante; en cambio al
momento en que esta sentencia se
dicta la diferencia es significativa,
quizs por efecto del nefasto
corralito financiero y todas sus
derivaciones que impactaron en el
funcionamiento armnico del sistema
bancario, sin que pueda predecirse con
alguna seriedad cuan largo y espinoso
es el camino que falta recorrer hacia la
normalidad perdida.
Dicho en otros trminos: si se
legisla slo para la coyuntura, la ley
debe estar sometida a un plazo de
vigencia y controlarse sus resultados.
Del mismo modo que, como deca el
Dante, el juez prudente es aquel que
sabe medir las consecuencias de sus
decisiones, el legislador prudente es
aqul que efectivamente constata qu
resultados produjo la norma general
dictada para la emergencia.
Lamentablemente, el Poder
Legislativo no est habituado a
legislar con esa metodologa que,
segn mi criterio, sera deseable, pero
es obvio que su omisin no es causal
de inconstitucionalidad.
b) Mayor reproche sustancial
merece que una ley tan conflictiva
como sta se trate sobre tablas y se
apruebe sin objecin alguna, slo con
la lectura por secretara, a pedido de
un diputado de leer la parte
pertinente en qu condiciones
quedaran los intereses (ver diario de
sesiones, 15 Sesin de tablas de la
Cmara de Diputados del 10/3/2004).
Pero sta tambin es una cuestin
de responsabilidad poltica de los seo
res legisladores y no causa o motivo
de inconstitucionalidad de la ley.
b) Las diferencias entre
obligaciones civiles y comerciales
relativas a la tasa de inters no son
arbitrarias. Se fundan en la distinta
naturaleza de la actividad desarrollada
por el acreedor. Normalmente, la
persona fsica no comerciante destina
sus ingresos al consumo y lo que le
sobra lo ahorra en pequeas
inversiones bancarias. Por el
contrario, el comerciante, invierte en
actividad productora de nuevos
recursos. Esta razn, entre otras,
explica no slo la diferente solucin
asumida por los plenarios de las
Cmaras Nacionales antes referidos,
sino que pese a los esfuerzos de la
doctrina, el cdigo civil y el cdigo de
comercio se mantengan como dos
cuerpos normativos diversos (Ver,
para las tasas de inters, a va de ej.,
CSJ Tucumn, 14/9/1995, JA
1995-IV-374 y Rev. de Derecho
Bancario ao 5 n25 pg. 491;
Rouillon, Adolfo, Intereses de derecho
mercantil y bancario a la luz de la
jurisprudencia post convertibilidad, en
obra editada por el Instituto de
Derecho Bancario del Colegio de
Abogados de Rosario, Rosario ed.
Juris, 1993; Racciatti (h) Hernn y
Romano, Alberto A., Los intereses
ante obligaciones vencidas en materia
mercantil, Rev. Estudios de Derecho
Comercial, ed. por el Colegio de
abogados de San Isidro, 1995 n 11,
pg. 113; Cm. Nac. Com. en pleno,
27/10/1994, ED 160-205; JA
1995-I-477; LL 1994-E-412 y RDCO
1994 ao 27 pg. 415; Cm. Nac.
Com. Sala A, 10/9/1992, ED 150-383,
con nota de Bonfanti, Mario, Tasa de
inters en operaciones bancarias).
c) La diferencia entre obligaciones
convencionales (que pueden contener
clusulas especficas relativas a tasas
de inters) y nacidas de otras fuentes
que no las prevn tampoco es
inconstitucional, pues se funda en el
principio de autonoma de la voluntad;
consecuent ement e, l as t asas
convenidas estn sometidas a las
mismas restricciones que el principio
general en el cual se sostienen.
d) Finalmente, los daos efectivos
al derecho de propiedad que pudieran
sufrir los llamados acreedores
civiles, entre los que obviamente
incluyo los laborales, estn
cubiertos a travs del mecanismo al
que me he referido en el punto
anterior.
3. Tercera conclusin.
Por todo lo expuesto sostengo que
con los alcances sealados en la
segunda conclusin, la ley provincial
no viola el principio de igualdad ante
la ley.
VII. La inconstitucionalidad de
la aplicacin retroactiva.
1. Argumentos que apoyan la
pasiva.
Se afirma que el art. 4 segn texto
impreso por la ley 7358 comporta una
a p l i c a c i n r e t r o a c t i v a e
inconstitucional de la ley.
2. Precedentes que explican la
reforma operada.
La mejor comprensin de la
solucin que propongo a mis colegas
del Tribunal exige hacer un poco de
historia.
a) En la sentencia del 10/8/1998
antes reseada, esta Sala record que
la ley 3939 remita a la tasa del da del
pago; es evidente, entonces, que ni
actor ni demandado podan invocar la
cosa juzgada, pues al momento de la
sentencia an no saban (ni podan
saber) cul sera la tasa al da del
pago. Aunque la tasa se mantuviese
estable, cualquier queja hubiese sido
extempornea y abstracta, pues hasta
que no se paga (o al menos hasta que
se hace liquidacin, momento
generalmente el ms cercano al pago),
no se sabe cul es la tasa que regir.
Consecuentemente, reiter la alerta
sobre los inconvenientes econmicos
del sistema de la ley 3939 que, insisto,
no atenda a la tasa promedio de todo
el perodo de devengamiento sino
exclusivamente a la tasa vigente al
momento del pago; esa circunstancia
motiv que muchos recursos
extraordinarios interpuestos se
rechazaran por falta de inters porque
la tasa pasiva promedio reclamada por
los recurrentes era superior a la tasa
activa del da del pago (ver, por ej.,
sentencia del 2/10/1995 recada in re
Fiscal de Estado en j. 88.263 Ruiz
Lpez de Moyano Mara c/Bgas y
Vdos Giol p/Sum" s/Inc. Cas" LS
260-106). Adems, el momento del
pago no siempre coincide con el de la
liquidacin, pudiendo generarse
problemas interpretativos en pocas
de crisis financieras.
Era menester, entonces, encontrar
una tasa que revelase las vicisitudes
econmicas de lo acontecido durante
todo el perodo en que el acreedor se
vio privado de su crdito y se lleg al
convencimiento que esa tasa era la
tasa activa promedio.
Sin embargo, la sala mand
aplicar la ley 3939 hasta el momento
que se torn inaplicable por efecto de
la privatizacin y, consecuentemente,
los intereses devengados se liquidaron
hasta el momento de la privatizacin
del Banco, a la tasa que cobraba el
Banco de Mendoza, y de all en
adelante, a la tasa promedio activa que
cobra el Banco de la Nacin
Argentina.
b) Posteriormente, un auto de esta
sala del 29/3/2005 recado in re
Lumaco (LA: 196-187) seal las
incoherencias contenidas en el
articulado de la ley 7198, enumer las
diversas interpretaciones posibles en
abst r act o y, conf or me l as
circunstancias procesales que el caso
pr esent aba y l a necesar i a
i nt erpret aci n si st emt i ca y
constitucional del texto, hizo lugar a
un recurso de aclaratoria y dijo que
hasta la publicacin de la ley 7198
rega la tasa activa promedio del
Banco de la Nacin Argentina y desde
la publicacin de la ley, la prevista en
el art. 1 de la ley 7198, o sea, la tasa
anual que paga el Banco de la Nacin
Argentina a los inversores por los
depsitos a plazo fijo.
c) El 29/4/2005, la legislatura
mendocina dicta la ley 7358 que
deroga el art. 5 de la ley 7198 y
aclara el art. 4 en el sentido que la
fecha de la publicacin en el boletn
oficial marca el comienzo de vigencia
del cuerpo legal mientras que la tasa
legal de inters debe aplicarse en el
modo dispuesto en el art. 1 de la
mencionada ley.
3. La respuesta legal.
No hay que argumentar demasiado
para verificar que la redaccin carece
de la perfeccin gramatical deseada en
las llamadas leyes aclaratorias,mas
tiene dicho esta sala (Ver sentencia
del 9/12/2004, LS 345-1, publicada en
El Dial.com del 13/12/2004) que
tratndose de una ley el juzgador
debe hacer todos los esfuerzos
posibles para desentraar su verdadero
sentido y alcance.
No tengo dudas que la ley 7358
configura la reaccin legislativa a la
jurisprudencia de esta sala en torno a
la aplicacin inmediata y no
retroactiva de la ley (art. 3 del Cd.
Civil) expresada claramente en el auto
del 29/3/2005, antes referido.
Interpretada de buena fe, sta es la
nica justificacin posible desde que
elimin el controvertido artculo 5 y
mand aplicar la ley desde la mora
hasta el pago.
Dejo de lado la debatida cuestin
de si el Poder Legislativo viola o no el
principio de la independencia de los
poderes cuando a travs de leyes
posteriores intenta inmiscuirse en
decisiones judiciales firmes (tal lo
sucedido con una ley estadual
norteamericana que intent dejar sin
efecto una decisin de la Corte
Federal que autoriz a interrumpir un
tratamiento mdico y que tuvo gran
difusin por la prensa mundial). Mi
punto de partida es que sta no ha sido
la intencin del legislador local, y que
la ley presuntamente aclaratoria no se
aplica a los procesos con resoluciones
firmes relativas a cmo se aplica la ley
7198.
La nica cuestin a resolver es
si resul t a const i t uci onal o
inconstitucional la aplicacin de la
tasa pasiva a los intereses devengados
en perodos anteriores a la sancin de
la ley.
Tengo el convencimiento que,
en este aspecto, la ley es claramente
inconstitucional por violar el art. 29
de la Constitucin de la Provincia que
dispone El Poder legislativo no
podr dictar leyes que priven de
derechos adquiridos...
De igual modo, contraviene
abiertamente la jurisprudencia
inveterada de la Corte Federal segn
la cual ni el legislador ni el juez
podran, en virtud de una ley nueva o
de su interpretacin alterar un derecho
patrimonial adquirido al amparo de
una legislacin anterior pues en ese
caso, el principio de no retroactividad
d e j a d e s e r u n a n o r ma
infra-constitucional para confundirse
con la garanta de la inviolabilidad de
la propiedad, reconocida por la ley
suprema (Fallos 319-1915; 320-31).
Explicar por qu:
a) El crdito por intereses se
de ve nga por pe r odos y,
consecuentemente, se va adquiriendo
al ritmo del devengamiento. En este
sentido, la ley 7198 es mejor que la
ley 3939 pues no se refiere a la tasa
vigente al momento del pago sino que,
interpretada correctamente, permite
atender a la tasa promedio.
b) Conforme la jurisprudencia
uniforme en la provincia anterior a la
sancin de la ley 7198, los intereses se
devengaban segn los diferentes
perodos:
*Hasta el proceso de privatizacin
del Banco de Mendoza, la tasa
prevista en la ley 3939.
* Desde ese momento en adelante,
la tasa activa promedio del Banco de
la Nacin Argentina.
c) En consecuencia, imponer a
los actores la tasa pasiva por los
perodos anteriores a la sancin de la
ley implica, indudablemente, privarlos
de un derecho ya adquirido en contra
del texto constitucional y de la norma
prevista en el art. 3 del cdigo civil
segn el cual las leyes pueden ser
retroactivas pero en ningn caso
pueden afectar derechos amparados
por garantas constitucionales. En este
caso, esa garanta es la de la propiedad
de los crditos, entendida la expresin
propiedad en sentido amplio, como lo
ha hecho desde antiguo la Corte
Federal con apoyo doctrina unnime
(Ver, entre muchos, Bidart Campos,
Germn J, en Derecho Constitucional,
ed. Ediar, 1966, T II, p. 325 y ss. y en
Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, T I, ed.
Ediar, 1994, p. 480 y ss.; Gonzlez
Caldern, Juan A., Curso de Derecho
Constitucional, 4ta. ed., ed. Kraft, Bs.
As, 1963, p. 263; Linares Quintana,
Segundo V., Tratado de la Ciencia
del Derecho Constitucional, ob.cit.,
p. 30 y ss.; Ekmekdjian, Miguel
ngel, Tratado de Derecho
Constitucional, T II, comentario
artculo 17, ed. Depalma, 1994, p.192
Sagus, Nstor Pedro, Elementos de
Derecho Constitucional, T2, ed.
Astrea, 1997, p. 484; Ziulu, Adolfo
Gabino, Derecho Constitucional, T I,
ed. Depalma, Bs.As., p. 261; CSN
Fallos 137-47; 145- 327/8, etc.)
4. Cuarta conclusin.
La aplicacin de la ley 7358 a
e n t r a d a e n v i g e n c i a e s
inconstitucional. La tasa pasiva
promedio que cobra el Banco de la
Nacin debe aplicarse a los perodos
posteriores a la entrada en vigencia de
la ley 7198 (26/4/2004).
VIII. Incidencia de la ley 7198 y
7358 en materia de honorarios.
La base regulatoria de los
honorarios es materia propia de la
legislacin local. El legislador de
Mendoza ha decidido que los intereses
integran la base regulatoria (art. 4).
Consecuentemente, la base
regulatoria debe calcularse teniendo
en consideracin las leyes 7198 y
7358 en la medida de su
aplicacin.
IX. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, a las
preguntas Es constitucional o
inconstitucional la ley 7198 y la
modificacin introducida por la ley
7358?. Si es constitucional Cmo
debe ser interpretada y aplicada?,
propongo a mis colegas responder del
siguiente modo:
1. La tasa pasiva prevista en la
ley 7198, aplicada a obligaciones
existe di sposicin normativa
2. La aplicacin de la ley 7358 a
e n t r a d a e n v i g e n c i a e s
la ley 7198 (26/4/2004).
3. La base regulatoria de los
calcularse teniendo en consideracin
las leyes 7198 y 7358 en la medida de
su constitucionalidad y de su mbito
de aplicacin.
As voto.
Prez Hualde, Llorente, Salvini,Bhm
y Nanclares adhieren por sus
S E N T E N C I A : Mendoza, 12 de
septiembre de 2005.
Y VISTOS:
acuerdo precedente, la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en
definitiva,
R E S U E L V E :
1) La tasa pasiva prevista en
la ley 7198, aplicada a obligaciones
existe disposicin normativa
2) La aplicacin de la ley 7358
a perodos anteriores al momento de
su entrada en vigencia es
la ley 7198 (26/4/2004).
3) La base regulatoria de los
calcularse teniendo en consideracin
las leyes 7198 y 7358 en la medida de
aplicacin.
Notifquese.
Fdo.:Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci,
Dr.Alejandro Prez Hualde, Dr.Pedro J.
Llorente, Dr.Herman A.Salvini, Dr.Carlos
Bhm y Dr.Jorge H.Nanclares.
Se deja constancia que la presente resolucin no es
suscripta por el Dr. Fernando Romano, por encontrarse
en uso de licencia (Art. 88 ap. III C.P.C.).
Secretara, 12 de septiembre de 2005.
MEDIDAS PRECAUTORIAS.
Caducidad. Plazo. Cmputo. Dies a
quo.
Hay acuerdo en que el plazo de
caducidad de las medidas precautorias
establecido en el art. 112 , inc. 8 del
Cdigo Procesal Civil, no corre mientras
la obligacin no es exigible, desde que no
cabe imponer la caducidad de un derecho
a quien no tiene la accin expedita; es
que el plazo se computa aunque la
medida no est firme y es que la
caducidad se opera automticamente,
esto es sin necesidad de peticin ni
declaracin judicial, pudiendo disponerse
an de oficio. No lo hay, en cambio,
respecto a cundo comienza a computarse
el plazo, desde que los conceptos: ...
haberse cumplido.. o ...hecho
efectivas.. constituyen nociones fcticas
reales, que deben analizarse en cada caso
concreto.
El plazo de caducidad previsto en el
art. 112, inc. 8 del Cdigo Procesal Civil,
debe computarse desde la fecha en que la
traba de la medida consta en el
expediente, cuando el peticionante de la
precautoria no tena razonablemente
modo de enterarse previamente de su
efectivo cumplimiento.
Expte.n 83.111 Schejter, Claudio en j
10.491 Sind. Precursor S.A. c/ Schejter,
Claudio p/ Med. Cautelar en j 4339
Precursor S.A. p/ Quiebra s/ Med.
Cautelar s/ Inc. Cas..
Sala Primera
L.S. 356-226
CUESTIONES:
1) Son procedentes los recursos
interpuestos?
corresponde?
3) Costas.
1. El 3/7/2003 las sndicas
designadas en autos n 4339 Precursor
S.A. p/ Quiebra solicitaron en los
autos n 10.491 Sindicatura de
Precursor S.A. c/ Schejter, Claudio p/
Med. Cautelar, con fundamento en el
art. 112 y concs. del C.P.C., se
embargara de modo preventivo: (a)
todos y cualquier clase de depsitos
en garanta constituida por el Sr.
Claudio Schejter a favor del Mercado
de Valores de Mendoza S.A; (b) las
acciones del Mercado de Valores de
Mendoza S.A. o de cualquier otra
clase de accin que posea el mismo en
dicho Mercado, como as tambin
sobre todo importe que ste deba
percibir por cualquier concepto en
virtud de operaciones de venta
burstiles o eventuales derechos sobre
stas hasta cubrir la suma de $
234.448,82. Relataron que el Sr.
Claudio Schejter adquiri en subasta
acciones de C.E.A. SA en la suma de
$ 298.400; que no obstante las
prrrogas concedidas, no cumpli con
la obligacin de pagar el saldo de
precio por lo que el tribunal debi
declarar fracasada la subasta y fijar
una nueva, que se realiz muchos
meses despus, y en la que el precio
obtenido fue sensiblemente menor ($
67.000). Que de acuerdo a las
prescripciones legales, el Sr. Schejter
resulta responsable del perjuicio
ocasionado a la masa y que en los
autos principales el juez haba
impuesto a la sindicatura la obligacin
de perseguir el resarcimiento de la
masa en caso de verificarse el
perjuicio al que se refiere el art. 254.
El mismo da, el tribunal hizo
lugar a la medida solicitada; se libr
oficio al Mercado de Valores de
Mendoza el 4/7/2003.
2. A fs. 10/11, el 31/7/2003, se
tuvo por recibido un oficio remitido
por el Mercado de Valores de
Mendoza S.A. fechado el 29/7/2003
segn el cual con fecha 8 de julio de
2003, el Directorio orden tomar nota
del embargo dispuesto el 4/7/2003 y
notificado el 7/7/2003 sobre cualquier
accin y/o derecho que el Sr. Claudio
Schejter posea en el Mercado de
Valores de Mendoza S.A. hasta
alcanzar la suma de $ 234.448,82.
3. El 4/8/2003 el Sr. Schejter se
dio por notificado de la cautelar
trabada en autos e interpuso recurso
de apelacin.
4. El 6/8/2003 (fs. 16) las sndicas
designadas solicitaron prrroga de lo
dispuesto por el art. 112 inc. 8 del
C.P.C. Fundaron su decisin en que:
En virtud de que la nueva subasta de
las acciones hasta la fecha no ha sido
aprobada por la existencia de
incidente de nulidad contra la misma
y resultando necesario se cumplimente
este recaudo para proceder conforme
las previsiones del 254 del C.P.C.,
corresponde acordar una prrroga por
el plazo que el tribunal estimase
prudencial para iniciar las acciones
correspondientes. Al da siguiente,
7/8/2003 (fs. 17), el tribunal provey:
A lo solicitado, por improcedente no
ha lugar.
5. El 21/8/2003 el Sr. Claudio
Ral Schejter compareci y solicit la
caducidad del embargo y su
levantamiento, sin ms trmite. De la
peticin se corri traslado a la
sindicatura quien, a su vez, interpuso
recurso de reposicin, el que fue
rechazado a fs. 33/34. A fs. 63/64 el
tribunal tambin rechaz un incidente
de nulidad de la sindicatura,
interpuesto en subsidio.
6. A fs. 70/73 el tribunal rechaz
el planteo de caducidad del embargo
preventivo trabado sobre acciones de
propiedad del Sr. Claudio Ral
Schejter en el Mercado de Valores e
impuso las costas al incidentante.
Fund la decisin en los siguientes
argumentos:
a) La cuestin sometida a decisin
contiene aristas de cierta complejidad;
en primer lugar, no cabe duda que la
admisin del embargo y su
cor respondi ent e apel abi l i dad
conllevan un valladar jurisdiccional
para el juez que dict la medida
precautoria; o sea, el juez est
impedido de rever la cautelar en
cuanto a su admisibilidad; por
ejemplo, no podra revocarla por
contrario imperio si ha concedido el
recurso de apelacin.
Por otro lado, el cdigo de rito
establece en forma paralela a la
apelacin de la cautelar, la posibilidad
de plantear su caducidad (art. 112 del
C.P.C.). Es evidente que existe una
ntima conexin entre la revisin de la
concesin de la cautelar por el
superior y la caducidad de esa misma
medida; podra pensarse que,
planteada la caducidad de la cautelar,
el juez debera dictar pronunciamiento
sobre un embargo que no se encuentra
firme. Sin embargo, el anlisis no se
agota en estas consideraciones, toda
vez que no puede soslayarse que el
codificador dispuso que en materia de
cautelares admitidas, la apelacin se
conceda sin efecto suspensivo. En tal
sentido, si la apelacin no suspende la
medida, es posible razonar que
pueden seguirse planteando cuestiones
vinculadas con su ejecucin, entre
ellas la caducidad prescripta por el
112 inc. 8 del C.P.C. No parece
posible creer que el legislador previ
la continuidad de la medida sin que la
embargada pueda articular defensas
propias de la ejecucin. A mayor
abundamiento, si el codificador
hubiese querido condicionar la
caducidad de las cautelares a la
firmeza de esas medidas lo hubiese
regulado expresamente.
Tambin es verdad que la
aplicacin del principio favor
debitoris impone interpretar, en caso
de duda, a favor de admitir la mayor
amplitud defensiva del deudor (en el
caso, el embargado).
b) Sin embargo, la resolucin de
esta causa no puede permanecer ajena
a lo acontecido en los principales n
4339 caratulados Precursor S.A. p/
Quiebra, ni en los autos n 10.603
caratulados Sindicatura de Precursor
S.A. c/ Schejter, Claudio p/ Ejecucin,
que se tienen a la vista y por el cual la
sindicatura inici juicio ejecutivo
contra Claudio Schejter y, acogida la
demanda, practic liquidacin.
c) La cuestin a resolver es si el
plazo de caducidad de la cautelar se
computa desde la traba de la cautelar,
o desde el momento en que el
requirente o beneficiario queda
legalmente notificado de que ha
tenido lugar su anotacin. En uno de
esos dos momentos comienza a correr
el plazo de quince das previsto en el
art. 112 inc. 8 del C.P.C.
Esta norma establece un trmino
breve de caducidad, que slo procede
en caso de medidas cumplidas antes
de interponerse la demanda. El
trmino corre automticamente desde
el cumplimiento de la cautelar, o sea,
desde el momento en que el requirente
o beneficiario queda legalmente
notificado de que ha tenido lugar su
actuacin.
En el caso a resolver, el Mercado
de Valores inform a fs. 10 que con
fecha 8/7/2003 el Directorio orden
tomar nota del embargo dispuesto el
4/7/2003 y notificado el 7/7/2003.
Este informe, que est fechado el
29/7/2003 se recibi en el tribunal el
30/7/2003; se provey el 31/7/2003
pero sin anoticiarse por lista; el
expediente no estuvo expedito y
disponible para la compulsa del
interesado sino el 1/8/2003. Hasta esa
fecha, la sindicatura no tuvo
conocimiento de la anotacin y traba
de la cautelar. La ejecucin fue
promovida por la sindicatura el
22/8/2003 por secretara nocturna (ver
autos 16.303, fs. 1/2 y vta.) por lo que
resulta tempornea, y responde al art.
112 inc. 8.
En el caso a resolver el plazo de
caducidad no debe computarse desde
la fecha de la traba, sino desde que la
sindicatura se anotici de que haba
tenido lugar su anotacin. En este
sentido se ha resuelto que el punto de
arranque del cmputo del plazo de
caducidad no es la fecha de la traba de
la medida sino el momento en el que
legtimamente queda notificado su
beneficiario que ha tenido lugar la
anotacin.
Hay quienes critican esta
solucin; sostienen que tratndose de
una medida cuya traba consiste en una
anotacin por ante el Registro de la
Propiedad, es retirada directamente
por quien present el oficio, y bastara
entonces que el beneficiario de la
medida dilatara su agregacin para de
tal manera hacer comenzar el trmino
cuando le plazca. En el caso, este
peligro no existe, en tanto el oficio
dirigido por el Mercado de Valores al
tribunal no fue acompaado por la
solicitante de la medida, es decir por
la sindicatura, sino que fue
recepcionado directamente por la
Mesa de Entradas del tribunal, segn
surge de la constancia colocada a fs.
sub 19.
Por lo tanto, a la fecha de
promocin de la accin ejecutiva, la
cautelar no estaba caduca porque no
haba transcurrido el plazo previsto en
la norma.
A mayor abundamiento, a los
fines del plazo de caducidad se seala
la necesidad de distinguir las
siguientes situaciones: si la accin a
intentar se encuentra expedita, la
demanda se debe interponer dentro de
los quince das de la traba o dentro de
los quince das desde el momento en
que el requirente o beneficiario queda
tenido lugar su anotacin. Si la accin
no se encuentra expedita, el plazo
comienza a correr desde el da
siguiente al vencimiento del plazo o
del cumplimiento de la condicin, o
de haber desaparecido el obstculo
jurdico o de hecho existente para
deducirla.
7. A fs. 76/83 el abogado de
Claudio Schejter interpuso recurso de
reposicin. A fs. 105/111 el tribunal
rechaz el recurso de reposicin, con
los siguientes fundamentos:
a) La interpretacin efectuada a
fs.70/73 no carece de fundamentacin.
Podr ser discutida, o no compartida,
pero no es arbitraria; si bien los
precedentes que abonan la solucin
adoptada no son tan profusos como
los que fundan la solucin que
pretende el recurrente, no por ello
resultan descalificables ni de menor
entidad tcnica o jurdica. En esa
decisin se ha sostenido que el plazo
de caducidad de la cautelar se
computa desde la traba de la cautelar
o, desde el momento en que el
requirente o beneficiario queda
tenido lugar su anotacin. Es desde
uno de estos dos momentos en que
comienza a correr, automticamente,
el plazo de quince das previsto en el
art. 112 inc. 8 del C.P.C. Se trata de
un plazo legal y breve de caducidad.
b) Las circunstancias particulares
del caso y las que surgen de los
principales n 4339 permiten arribar a
la solucin en el sentido que en el
caso, el plazo no debe computarse
desde la traba sino desde que la
sindicatura se anotici. Esta
interpretacin resulta compartida por
los precedentes judiciales citados por
la suscripta (ver De Lzzari, Medidas
Cautelares, pg. 185 y Kielmanovich,
Medidas Cautelares, pg. 71). Es
cierto que esta solucin no es pacfica
y que est rechazada por algunos que,
tratndose de medidas cuya traba
consiste en una anotacin por ante el
Registro de Propiedad, sostienen que
no corresponde acudir al momento del
c onoc i mi e n t o, p o r qu e t a l
ci r cunst anci a i mpl i car a l a
inexistencia de plazo; sin embargo,
tambin se hizo notar que ese peligro
no existe en el caso.
c) Por lo dems, la postura
defendida no es aislada y es
compartida por autores de reciente
puo, en obras que bien podran
calificarse de jvenes, y que aportan
aires renovadores al derecho procesal.
As lo dice Kielmanovich en pg. 71 y
72 de la obra citada. En igual sentido
Acosta, Jos (El proceso de
revocacin cautelar, Rev. de Derecho
Procesal, 1986, pg. 123). Es tambin
la opinin de Loutayf Ranea y de los
fallos citados por la sindicatura (L.L.
121-676; 123-979, etc.).
d) En autos, como lo seala el
considerando XV de la decisin, el
Mercado de Valores de Mendoza
inform a fs. 10 que el 8/7/2003 el
Directorio orden tomar nota del
embargo dispuesto el 4/7/2003 y
notificado el 7/7/2003. Este informe
est fechado el 29/7/2003 y se recibe
por el tribunal el 30/7/2003; se provee
el 31/7/2003 sin anoticiarse por lista
por lo que el expediente no estuvo
expedito sino hasta el 1/8/2003. Por
eso, asiste razn a la sindicatura
cuando en su contestacin de fs.
98/101 (Ap. 6) alude a las normas
que regulan el funcionamiento del
Mercado de Valores S.A., en tanto no
se trata de un registro pblico, similar
al de la propiedad raz o al de la
propiedad del automotor o al de
crditos prendarios; en estos, la
informacin es libre; en el del
Mercado de Valores es secreta (arts. 8
y 9 de la ley 17811).
La sindicatura es un tercero
totalmente ajeno al mbito burstil por
lo que a su respecto rige tal secreto; en
consecuencia, tom conocimiento del
embargo recin el 1/8/2003. Resulta al
menos llamativo que el Sr. Claudio
Schejter comparezca a fs. 14 y se
notifique espontneamente de la
medida cautelar trabada sobre la
accin de su propiedad en el Mercado
de Valores de Mendoza, conocimiento
extraoficioso que slo puede derivarse
de su calidad de agente de bolsa,
accionista y operador del Mercado de
Valores.
e) A la fecha de promocin de la
accin ejecutiva que tramita en los
autos 10.603, es decir, el 22/8/2003 y,
atento a la fecha en que la requirente
de la cautelar toma conocimiento de
que ha tenido lugar su anotacin, no
haba transcurrido el plazo de
caducidad de la medida cautelar.
f) La postura adoptada por el
tribunal tampoco es contradictoria
respecto de actos anteriores de la
causa. A fs. 16 la sindicatura solicit
la prrroga del plazo de quince das y
a fs. 17 se rechaz tal pedido. No debe
confundi r se ampl i aci n con
suspensin del plazo por tratarse de
situaciones diferentes. El plazo para
interponer la demanda puede
interrumpirse o suspenderse, pero no
ampliarse. En el caso, no se solicit la
suspensin sino la prrroga, por lo
cual al no encontrarse expedita la
accin, puede llegar a configurarse
una causal de fuerza mayor.
g) No se advierte que en el caso
se configure la finalidad que tuvo en
miras el legislador al plasmar la
norma en tanto que, con la caducidad
de las medidas precautorias, se
procura evitar que una de las partes
pueda presionar a la otra utilizando el
poder jurisdiccional en violacin del
principio de igualdad, sin darle
oportunidad de entrar en la
controversia; ni la de evitar la
subsistencia de medidas cautelares
cuando el transcurso del plazo
legalmente previsto permite suponer
una prdida del inters actual por
parte del acreedor o solicitante de la
medida determinada por su falta de
actividad tendiente al logro de la
efectivizacin de su derecho mediante
la promocin de la accin respectiva.
La sindicatura inici por
secretara nocturna la accin el
22/8/2003, por lo que no puede
presumirse su desinters en el
ejercicio de los derechos cuyo
aseguramiento pretenda obtener a
travs de la traba de la cautelar. La
propia presentacin de la sindicatura
de fs. 16 (solicitud de prrroga),
aunque inoperante en orden a la
prrroga solicitada denota su clara
intencionalidad de promocin de la
accin y de mantener viva la cautelar
trabada.
h) Las argumentaciones del
recurrente y las citas doctrinales y
jurisprudenciales allegadas no
alcanzan para conmover lo decidido a
fs. 70/73.
El recurrente afirma que la tarea
interpretativa slo cabe frente a las
normas oscuras o dudosas pero que,
cuando la ley es clara, no hay cabida
para interpretaciones ajenas a la
gramatical. No le asiste razn. La
interpretacin busca desentraar el
sentido de la descripcin efectuada
por el autor de la norma y supone que
el intrprete retrocede mentalmente al
momento de la creacin de la norma y
que confronta el sentido que a la
norma le asigna la comunidad actual
con el sentido que le atribuy el autor.
La interpretacin puede perseguir un
fin especulativo de conocimiento, o
uno prctico de aplicacin de la
norma. La interpretacin literal puede
ser til, pero no hay que detenerse en
ella; hay que dar el salto a la voluntad
histrica y luego tomar en cuenta el
fin propuesto y querido para llegar as
a una interpretacin finalista. Esto es
lo que resuelve la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, seguida por la
Corte local en el sentido de que por
encima de lo que las leyes parecen
decir literalmente, es propio de la
interpretacin indagar lo que dicen
jurdicamente, es decir, en conexin
con las dems normas que integran el
ordenamiento general del pas, con el
fin de establecer la versin
tcnicamente elaborada de la norma
aplicable al caso por medio de una
hermenutica sistemtica, razonable y
discreta para lograr soluciones justas
y adecuadas al reconocimiento de los
derechos.
II. Los agravios del recurrente.
decisin recurrida es arbitraria por
sust ent arse en af i rmaci ones
dogmticas de hecho y de derecho,
prescindir del texto normativo y dar
fundamento slo aparente. Argumenta
del siguiente modo:
a) La resolucin cuestionada
sostiene que el plazo para promover la
ejecucin de sentencia debe contarse
desde que la sindicatura tom
conocimiento de que la medida de
embargo de la accin a subastar se
trab, y no desde el momento de la
traba; sin embargo, aunque sin mayor
claridad, tambin sostiene que dicho
plazo podra estar suspendido por la
fuerza mayor constituida por el hecho
de que la sindicatura no podra haber
conocido si estaba trabado o no el
embargo, pues las operaciones del
Mercado de Valores estn sujetas al
secreto impuesto por los arts. 8 y 9 de
la ley 17811.
La aseveracin constituye una
afirmacin dogmtica de derecho.
Ciertamente que de los arts. 8 y 9 de
la ley 17811 resulta el secreto de las
informaciones que recoge el Mercado
de Valores en ejercicio de sus
facultades de inspeccin y que aqul
se extiende al personal y al Directorio
de la entidad; pero de ello deducir que
la sindicatura no pudo haber obtenido
el informe acerca de si el embargo
haba sido o no trabado, y que el Sr.
Schejter se enter en forma
extraoficiosa, importa una afirmacin
dogmtica mixta (de hecho y de
derecho). El carcter de registro
pblico o no en el que se inscribe el
embargo es una circunstancia
irrelevante a los fines del art. 112 inc.
8 del C.P.C., porque la caducidad se
produce en forma automtica desde
que el embargo ha sido cumplido, y
no desde el conocimiento que las
partes adquieran de la traba del
embargo. Es suficiente conocer que el
oficio del embargo ha salido para su
cumplimiento, y una vez cumplida la
orden judicial se desata el corrimiento
del plazo. Sostener que los arts. 8 y 9
de la ley 17.811 pudieron ser un
obstculo para que la sindicatura
supiese que deba interponer
prontamente su accin carece de todo
sentido desde que postula que, en
virtud de tal secreto, la sindicatura
recin poda tomar conocimiento al
llegar el oficio que comunic la traba
del embargo. Ciertamente, se est
ignorando que la sindicatura tena
posibilidades de pedir informes
verbalmente o por escrito, pues no se
trata de informacin que el Mercado
de Valores adquiera en el ejercicio de
sus poderes de polica o inspeccin.
Por otro lado, la propia conducta
de la sindicatura que peda la prrroga
del plazo, y del tribunal que la negaba,
evidenciaba que la conducta que se le
impona era la deduccin de la
demanda principal.
b) La decisin que se recurre
pretende realizar una construccin
terica en torno a la suspensin del
plazo sobre la base de un supuesto
secreto de las actuaciones del
Mercado de Valores. Pero las propias
normas citadas demuestran que tal
secreto no existe.
Como ensea el maestro Podetti,
lo que permite suspender el plazo para
deducir la demanda es que la accin
principal no est expedita y no el
conocimiento de la fecha de la traba
de la precautoria. Dice el codificador:
Es obvio que, como todo plazo, puede
ser interrumpido o suspendido y no
empieza a correr sino desde el
momento que el derecho cautelado sea
exigible, por vencimiento del plazo o
cumplimiento de la condicin. Es
decir, si la accin se encuentra
expedita el plazo empezar a correr al
da siguiente de cumplida la medida
cautelar; si no estuviera expedita,
desde el da siguiente al vencimiento
del plazo o al cumplimiento de la
condicin.
El conocimiento por parte del
cautelante es irrelevante pues la
caducidad opera automticamente, tal
como lo dispone el art. 112 inc. 8 del
C.P.C. El cautelante siempre tendr
conocimiento de la fecha en que ha
remitido la comunicacin de la
medida, y ello le permite saber con
certeza relativa el tiempo con que
cuenta para deducir la accin. Es
relativa, pues sabe que la caducidad
no se producir si toma como dies a
quo el momento de la remisin del
oficio.
c) La decisin tambin sostiene
que la interpretacin del art. 112 inc.
8 no puede ser descontextuada de las
circunstancias de la causa, y sobre la
base de esa premisa prescinde del
texto, pacficamente interpretado en la
jurisdiccin provincial.
Afirmar que el plazo de caducidad
corre desde el momento que la
sindicatura se anotici de la traba y no
desde la traba misma es una
afirmacin dogmtica que prescinde
del texto normativo (que habla de
haberse cumplido) y que prescribe que
caducarn automticamente. Una
caducidad automtica no puede
depender de las circunstancias de la
causa pues, precisamente, se produce
con total indiferencia de cualquier
peticin de parte o anlisis del
j u z g a d o r ; p o r e s o d i c e
automticamente.
Advirtase que segn la norma la
caducidad se produce de pleno
derecho por lo que sostener que
depende de las circunstancias
particulares de la causa es una
contradictio in terminis, un
contrasentido, sin sustento lgico,
toda vez que conforme el principio de
identidad, una cosa no puede ser de
pleno derecho y, al mismo tiempo,
depender de la apreciacin de
circunstancias fcticas. En suma, el
pronunciamiento que rechaza el
recurso de reposicin permanece
infundado, pese a la cantidad de
pginas que ocupa y citas que
contiene, pues no aborda ni da
tratamiento a las razones que fundaron
el recurso de reposicin, que es que la
opinin doctrinal minoritaria resulta
insostenible a la luz del art. 207 del
C.P.C.N. y el 112 inc. 8 del C.P.C. de
Mendoza.
d) La decisin recurrida descarta
la existencia de arbitrariedad o
absurdidad por el solo hecho de que
una norma derogada (ley 4055)
prescriba la solucin que se impugna,
sin advertir que la absurdidad que se
predica es en relacin a la normativa
vigente. La omisin de dar tratamiento
a la razn fundamental que determina
la correcta y mayoritaria opinin
d o c t r i n a l y u n a n i mi d a d
jurisprudencial en la provincia deja a
la resolucin en cuestin en una
orfandad de fundamentos que la
descalifica como acto jurisdiccional
vlido.
El recurrente denuncia errnea
interpretacin y aplicacin del art. 112
inc. 8 del C.P.C. Argumenta del
siguiente modo:
a) La resolucin dictada se aparta
de la doctrina pacficamente admitida
por la jurisprudencia nacional y
provincial, con las nicas excepciones
de Kielmanovich y Acosta, que sin
embargo, la postulan como una
opinin de lege ferenda.
b) Las medidas de aseguramiento,
an dictadas en la ejecucin de
sentencia, son restricciones al
principio de la libertad y, muchas
veces, al derecho de propiedad en
cuanto, en mayor o en menor medida,
afectan la libre disponibilidad; como
tales, son de otorgamiento e
i nt er pr et aci n r est r i ct i va o
excepcional, pues limitan un
principio. Consecuentemente, la
caducidad de la medida, en cuanto
tiende a su extincin, es un instituto
que permite volver al principio de la
libre disponibilidad de la propiedad, y
por lo tanto, su interpretacin debe ser
estricta o no restringida.
El legislador ha querido limitar lo
ms posible la restriccin tendiente a
asegurar la eficacia de la sentencia,
conciliando el inters de los
accionantes en lograrlo, y que la
medida caiga automticamente
cuando dentro de un breve plazo no se
deduce la accin principal.
c) A veces se ha interpretado la
caducidad como una sancin a quien
no deduce la demanda oportunamente;
sin embargo, su naturaleza jurdica no
es sancionatoria, sino por el contrario
libertaria, en cuanto libera de una
restriccin que slo excepcionalmente
se ha concedido al actor, sacrificando
el inters del demandado a la libre
disponibilidad de sus bienes en pos de
conferirl e un asegurami ent o
anticipado a la eficacia de la
sentencia. La jurisprudencia y la
doctrina destacan que la finalidad de
la caducidad en las medidas de
aseguramiento es evitar que el
caut el ado s uf r a per j ui ci os
injustificados. En consecuencia, la
interpretacin de la caducidad no debe
ser restrictiva, sino amplia o
simplemente estricta.
d) El texto legal no se presta a
interpretaciones diversas.
Dado que la norma es clara y que
su finalidad es poner un lmite
temporal a medidas de carcter
excepcional para conciliarlas con el
derecho a la libre disponibilidad la
figura debe ser necesariamente de
interpretacin estricta. La Corte
Nacional tiene reiteradamente dicho
que l a pri mer a fuent e de
interpretacin es la letra de la ley.
Tambin tiene dicho que en materia
de restricciones no cabe a los jueces
extenderlas ms all de la letra de la
ley.
No cabe recurrir, como lo hace la
sentencia, a la interpretacin hist-
rica, por cuanto Podetti se enrol
directamente en lo que hoy constituye
la doctrina mayoritaria. La normativa
nacional que relata el a-quo revela
que la voluntad del legislador fue
apartarse de la solucin primigenia de
la ley 4055.
La finalidad perseguida es la
conciliacin de todos los intereses:
libre disponibilidad, aseguramiento de
la eficacia de la sentencia, etc. La
interpretacin literal no viola el
espritu ni la finalidad de la norma
sino que la realiza pues la conciliacin
no puede sino en los trminos que el
legislador ha plasmado a la solucin.
La interpretacin valorativa lleva
al mismo resultado. De ningn modo,
la justicia se ve agraviada por la
solucin del texto legal; por el
contrario, es perfectamente justo que
a quien se le concede un derecho
excepcional para garantir la eficacia
frente a la disponibilidad del
demandado, sea compelido por un
trmino que la ley establece con
claridad para que acte con el objeto
de evitar un dao mayor al que el
legislador ha fijado como tolerable. La
posicin del recurrente no importa
ignorar la interpretacin integradora
sino advertir que la integracin se
impone con la finalidad de no
prescindir de diversas normas con
vocacin aplicativa o en aparente
contradiccin que requiera la fijacin
de lmites entre derechos reconocidos
o establecidos en normas diversas. En
el caso, la nica norma que regula la
situacin es el art. 112 inc. 8, que no
colisiona con ninguna otra norma del
ordenamiento. La Corte tiene dicho
que cuando los jueces interpretan las
normas no deben extender las
restricciones ms all de su letra,
mxime si se considera que stas
deben interpretarse siempre evitando
darles un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, destruyendo las
unas por las otras.
La interpretacin que postula que
el plazo de caducidad de la medida
asegurativa tiene dos das iniciales
alternativos: uno que se inicia con la
traba y que opera ipso iure, y otro, a
partir del conocimiento del cautelante,
y que se aplica uno u otro segn las
circunstancias particulares del caso.
La tesis de la sentencia recurrida
implica la destruccin del criterio
opuesto, se desentiende de la finalidad
de la ley en tanto se sacrifica
totalmente el inters del tutelado a
favor del inters del cautelante, y
prescinde de una norma inequvoca
que prescribe la caducidad de pleno
derecho si no se procede a la
deduccin de la accin principal.
La interpretacin autntica lleva a
igual resultado. Podetti en su Tratado
de las Medidas Cautelares dispone
que la caducidad de pleno derecho
opera sin necesidad de requerimiento
judicial y dentro de los quince das de
haberse cumplido sin deducir accin.
La interpretacin tradicional de
las Cmaras sigue igual criterio. No se
pretende que el derecho quede
congelado por la interpretacin que
respeta la tradicin, pero no es menos
cierto (como lo ha sealado Fayt) que
no puede dejarse a un lado una
interpretacin tradicional cuando ni el
texto de la ley ni los debates que
precedieron a su sancin, ni la
aplicacin reiterada que de ella se ha
hecho ha trado inconvenientes ni
muestra desarmona con el sistema, ni
conduce a resultados rritos.
e) En suma, cualquiera sea el
mtodo de interpretacin (literal,
histrico, valorativo, teleolgico,
integrador, autntico o tradicional) la
solucin correcta lleva a computar el
plazo a partir que la medida es
trabada, con independencia del
momento en que el conocimiento de
tal traba se adquiera.
La cuestin a resolver es si resulta
arbitraria o normativamente incorrecta
la decisin judicial que tuvo por
interpuesta la demanda en tiempo y
forma y, consecuentemente, por
vigente un embargo preventivo
trabado sobre acciones, dadas las
siguientes circunst anci as no
discutidas:
1. La cautelar fue solicitada por la
sindicatura de un concurso contra un
adquirente en subasta que no deposit
el saldo deudor.
2. La cautelar fue proveda
haciendo saber a la sindicatura que
cuenta con quince das hbiles para
promover la consiguiente demanda,
bajo apercibimiento de dejar sin
efecto la medida que se dispone y,
cumplida la medida, deba hacrsela
saber por cdula al demandado.
3. El embargo preventivo se
orden para cubrir los daos que el
cdigo procesal pone en cabeza del
adquirente en subasta que no deposita
el saldo, y se trab sobre acciones que
el presunto responsable, un agente de
bolsa, tiene en el Mercado de Valores
de Mendoza.
4. La secuencia temporal
relevante es la siguiente:
a) El embargo se orden el
3/7/2003.
b) El oficio se libr el 4/7/2003.
c) El Mercado de Valores fue
notificado el 7/7/2003.
d) Mediante nota fechada el
29/7/2003, el Mercado de Valores
inform que trab embargo sobre esas
acciones el 8/7/2003.
e) Esa nota fue recibida por el
tribunal el 30/7/2003 y proveda al da
siguiente, el 31/7/2003.
f) El 4/8/2003, el Sr. Schejter
compareci a juicio, se dio por
notificado de la cautelar trabada, y la
apel.
g) La ejecucin prevista en el art.
254 del CPC fue interpuesta por la
sindicatura el 25/8/2003.
5. Las partes estn de acuerdo en
las siguientes consecuencias: (a) Si los
quince das se cuentan a partir del
momento en que el embargo fue
trabado en la fecha que indica el
Mercado de Valores, la ejecucin se
interpuso cuando el trmino previsto
en el art. 112 inc 8 estaba vencido; (b)
Si el plazo se computa a partir del
momento en que el informe del
Mercado de Valores dirigido al
tribunal pudo ser conocido por la
sindicatura, la ejecucin se interpuso
dentro del plazo previsto en el art. 112
inc 8 del CPC.
IV. La normativa en cuestin.
El art. 112 inc 8 del CPC de
Mendoza dispone: Las medidas
precautorias cumplidas antes de la
demanda,caducarn automticamen-
te, si dentro de los quince das de
haberse cumplido no se deduce la
accin y el tribunal, de oficio,
dispondr su levantamiento.
Cabe recordar el art. 207 del
CPCCN que dispone: Se producir la
caducidad de pleno derecho de las
medidas cautelares que se hubieren
ordenado y hecho efectivas antes del
proceso, si tratndose de obligacin
exigible no se interpusiere la demanda
dentro de los diez das siguientes al de
su traba, aunque la otra parte hubiese
deducido recurso.
V. La doctrina y la
jurisprudencia interpretativa de los
textos legales.
1. Doctrina y jurisprudencia
coinciden en muchos aspectos
relativos a la interpretacin y
aplicacin de los textos transcriptos;
entre otros, los siguientes:
a) Fundamentos de la norma.
Entre los fundamentos del plazo
de caducidad, se mencionan: (I) La
interinidad y la instrumentalidad
(carencia de autonoma) de la medida
cautelar: la afectacin que acaece en
la esfera de intereses del demandado
slo puede concebirse en tanto exista
juicio pendiente en el que se discuta el
derecho que se ha querido asegurar;
de lo contrario, constituira una
arbitrariedad; (II) La presuncin de
desinters que cabe inferir de la falta
de actividad procesal del beneficiario
de la medida; (III) La necesidad de
evitar los perjuicios que la medida
puede ocasionar a su destinatario
desde que la cautelar implica una
restriccin a la libre disposicin de los
bienes del deudor; (IV) El orden
jurdico estable, que ve con disfavor la
posibilidad de mantener latentes, por
tiempo indefinido, derechos no
ejercitados; (V) Impedir que una de
las partes pueda ejercer presin sobre
la otra, utilizando el poder
jurisdiccional en violacin del
principio de igualdad, desde que estas
medidas se decretan y cumplen sin
audiencia de la parte afectada (Ver,
entre muchos, Podetti, Ramiro,
Tratado de las medidas cautelares, 2
ed., Bs. As., Ediar, 1955, n 30 pg.
113; Acosta, Jos, El proceso de
revocacin cautelar, Santa Fe, ed.
Rubinzal,1986, pg. 120; De Lzzari,
Eduardo, Medidas cautelares, La
Plata, ed. Platense, 1984, t. 1 pg.
180; Diaz Soliminem Omar L.,
Me di da s c a ut e l a r e s s obr e
automotores, Bs. As., ed. Astrea,
1999, n 14, pg. 29; Falcn, Enrique,
Cdigo procesal civil y comercial de
la Nacin, Bs. As., ed. A. Perrot,
1983, t. II pg. 256; Kielmanovich,
Jorge, Medidas cautelares, Santa Fe,
ed. Rubinzal, 2000, pg. 68 y ss;
Loutayf Ranea, Roberto, Tratado de
las medidas cautelares, Santa Fe, ed.
Jurdica Panamericana, SRL, 1996,
pg. 205; Martnez Botos, Ral,
Medidas cautelares, Bs. As., ed.
Universidad, 1990, pg. 96;
Morello-Lucas Sosa-Berizonce,
Cdigos procesales en lo civil y
comercial de la provincia de Bs. As. y
de la Nacin, La Plata-Bs. As., ed.
Platense-A. Perrot, 1986, t. II-C pg.
623; Novellino, Norberto J., Embargo
y desembargo y dems medidas
cautelares, 2 ed., Bs. As., ed. A.
Perrot, 1984, pg. 115; Palacio, L. y
Alvarado Velloso, Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, Santa
Fe, ed. Rubinzal, 1990, t. 5 pg. 105;
Palacio, Lino E., Derecho procesal
civil, Bs. As., ed. A. Perrot, 1985, t.
VIII, n 1230, pg. 58; Cm. Nac.
Com. Sala C, 2/11/2001, LL
2002-B-447).
Los autores difieren sobre el peso
de cada uno de estos fundamentos;
algunos inclinan la balanza a favor de
la idea de sancin; otros, en la
necesidad de evitar daos al deudor.
b) Una consecuencia derivada de
los fundamentos.
Dado los fundamentos expuestos,
hay coincidencia en el sentido que el
plazo no corre mientras la obligacin
no es exigible, desde que no cabe
imponer la caducidad de un derecho a
quien no tiene la accin expedita.
c) La automaticidad de la
caducidad.
A diferencia de lo dispuesto en
otros cdigos de forma, el
ordenamiento de Mendoza, al igual
que el nacional, dispone que la
medida caduca automticamente por
el solo vencimiento del trmino, o sea,
que no se requiere peticin de parte, ni
declaracin judicial y puede ser
declarada de oficio por el tribunal.
d) El comienzo del cmputo
aunque la decisin no est firme.
El plazo comienza a correr
aunque la decisin no est firme; es
decir, aunque est apelada.
e) El plazo en algunos regmenes
especiales.
Todo lo expuesto est referido a
la normativa genrica; si existe un
rgimen jurdico concreto que resulte
de aplicacin a la causa, el juzgador
debe acudir a l prioritariamente (por
ej., art. 519 de la ley 20.094 de
Navegacin; art. 40 de la ley 22.362;
art. 72 bis de la ley 11.723, etc.).
2. Hasta aqu, las reglas son claras
y no ofrecen dificultades en su
interpretacin ni en su aplicacin. La
cuestin vara cuando entran en juego
las nociones de medidas cumplidas
o medidas hechas efectivas.
En tal sentido se seala: Como el
plazo comienza a correr desde la
traba, es importante determinar
cundo una medida se ha hecho
efectiva. Sobre el punto no hay una
respuesta nica desde que se trata de
una nocin fctica real que implica la
virtual aprehensin de lo embargado,
o la afectacin de un bien al crdito
del actor (Acosta, Jos, El proceso de
revocacin cautelar, Santa Fe, ed.
Rubinzal,1986, pg. 123).
As, por ej, si se trata de embargo
sobre dinero que se halla en poder de
un tercero, el plazo comienza a
computarse desde la notificacin de la
providencia recada con motivo de la
comunicacin hecha por aqul en el
sentido de haber efectuado la
retencin (Cm. Nac. Civ. sala E, ED
14-661; Cm Nac. de Com. Sala B,
LL 197-362); en idntica tendencia se
ha decidido que el plazo no comienza
a correr si los obligados a depositar
las sumas embargadas no han
contestado la intimacin formulada
para que informen respecto del
cumplimiento de la medida (Cm.
Nac. Civ. sala D, ED 26-524).
El cmputo del plazo de
caducidad en los supuestos de
embargos ordenados sobre inmuebles,
anotados en el Registro de la
Propiedad inmobiliaria, o sobre
automotores (anotados en el Registro
de la Propiedad Nacional del
Automotor) ha dado lugar a algunas
discrepancias. Todos coinciden en que
el plazo no comienza a computarse
sino a partir del momento en que la
medida se traba efectivamente, desde
que antes de la anotacin, el
embargado puede disponer libremente
del bien (Cm 1 Apel. de San Isidro,
Sala I, cit. por Morello-Lucas
Sosa-Berizonce, Cdigos procesales
en lo civil y comercial de la provincia
de Bs. As. y de la Nacin, La
Plata-Bs. As., ed. Platense-A. Perrot,
1986, t. II-C pg. 627).
Las diferencias surgen cuando el
momento de la traba no coincide con
el del acceso de la informacin al
expediente.
Una corriente sostiene que el
plazo se computa desde la fecha de
anotacin de la medida en el registro
correspondiente (Cm. Nac. Com.
Sala C, LL 108-930 n 8454) y se
funda en un argumento de tipo fctico
y otro de carcter normativo: (a) en
los hechos, la constancia de la
anotacin es retirada directamente por
quien present el oficio, y bastara que
este ltimo, beneficiario de la medida,
dilatara su agregacin al expediente
para de tal manera hacer comenzar el
trmino cuando le plazca (De Lzzari,
Eduardo, Medidas cautelares, La
Plata, ed. Platense, 1984, t. 1 pg.
186); (b) Frente a una norma clara,
cabe inferir que la ley presupone
como carga de todo actor el ser
diligente en procurar conocer cundo
ha tenido lugar esa traba para plantear
oportunamente la demanda principal;
as como todo accionante, en defensa
de su derecho, acta con diligencia en
procurar la efectivizacin de la
cautela, es razonable exigirle igual
diligencia en conocer la fecha de
efectivizacin de la medida a fin de
plantear en tiempo la demanda,
especialmente si el plazo legal es
suficientemente amplio (Loutayf
Ranea, Roberto, Tratado de las
medidas cautelares, Santa Fe, ed.
Jurdica Panamericana, SRL, 1996,
pg. 215; el autor valora que en el
cdigo de Salta el solicitante goza de
30 das). Evidentemente, esta
tendencia busca proteger al deudor de
la mala fe del acreedor y admite que el
plazo puede interrumpirse o
suspenderse cuando motivos de fuerza
mayor o causa grave hayan impedido
al actor conocer la traba de la medida
peticionada, pero para que ello ocurra
el solicitante debe acreditar esos
motivos, es decir, probar las
diligencias infructuosas llevadas a
cabo para procurar informarse de la
efectivizacin de la misma.
Arazi parece acercarse a esta
posicin cuando afirma: El plazo
comienza a correr desde la traba y no
desde la notificacin al afectado,
conforme los trminos del art. 207,
an cuando alguna jurisprudencia ha
interpretado esto ltimo (Arazi,
Roland, Normas Generales, en obra
colectiva coordinada por el autor,
Medidas cautelares, Bs. As., ed.
Astrea, 1997, n 21, pg. 35).
La otra postura computa el plazo
desde que la traba es comunicada al
tribunal. Esta solucin intenta
proteger al acreedor de los perjuicios
que el desconocimiento de la traba
acarreara a sus derechos y se funda en
las siguientes razones: (a) Una
interpretacin meramente literal y
aislada de la norma (el 207 del CPCC)
supone olvidar todo el sistema de
anoticiamiento de la ley procesal,
protector del derecho de defensa en
juicio, con olvido de un principio
capital de la sana hermenutica, cual
es buscar la concordancia, el juego
armnico, el adecuado ensamble de
cnones aparentemente discordantes;
(b) sta es la posicin que mejor
consulta el derecho de defensa en
juicio, sin que los argumentos de la
supuesta dilacin que ello podra
aparejar conmuevan dicho aserto pues
todo dao, a la postre, podr ser
conjugado patrimonialmente, de
verificarse la hiptesis del abuso o
exceso del derecho a solicitarlas; (c) el
interesado no siempre puede conocer
a ciencia cierta si la medida se ha
anotado y, en su caso, saberlo con
suficiente antelacin, sino a partir del
momento en que la reparticin se lo
comunica a aqul o al juzgado, lo cual
suele insumir varios das o, incluso,
todo el plazo comprendido en el art.
207 del CPCCN; (d) En contra del
ordenamiento, que presume la buena
fe, la posicin contraria presume la
mala fe del acreedor embargante; (e)
Por eso, si se acredita que el acreedor
conoci la traba antes de que el oficio
llegue al registro (por ej., retir
personalmente el oficio del registro),
el plazo comenzar en ese momento
(Kielmanovich, Jorge, Medidas
cautelares, Santa Fe, ed. Rubinzal,
2000, pg. 72; Acosta, Jos, El
proceso de revocacin cautelar, Santa
Fe, ed. Rubinzal,1986, pg. 125;
Superior Tribunal de Jujuy,
6/10/2004, La Ley Noroeste
2005-326; en el caso, se trataba de un
embargo sobre sumas que el
demandado tena a cobrar de la
Universidad Nacional de Jujuy; en el
mismo sentido, Cm. 1 Apel. de
Morn y Cm 2 Sala II de La Plata,
decisiones citadas por Morello-Lucas
Sosa-Berizonce, Cdigos procesales
en lo civil y comercial de la provincia
de Bs. As. y de la Nacin, La
Plata-Bs. As., ed. Platense-A. Perrot,
1986, t. II-C pg. 628).
VI. La aplicacin de estas reglas
al caso a resolver.
1. El punto de partida.
Ambas tesis se apoyan en
argumentos convincentes y, por eso,
en abstracto, inclinar la balanza por
una u otra encierra dificultades
indudables.
De all que para llegar a la
solucin del caso sea necesario
confrontar los argumentos de una y
otra posicin a la luz de las
circunstancias de la causa.
2. La accin a deducir.
A favor del recurrente podra
decirse que no se trata de un caso en
el que la interposicin de la demanda
generara dificultades especiales para
el sndico. En efecto, liquidar la
diferencia del precio, los intereses
acrecidos, las costas y la comisin del
martillero (art. 254 del CPC) es una
tarea relativamente sencilla para un
contador. Por eso, no parece aplicable
la jurisprudencia segn la cual el
plazo de diez das para promover la
accin es en muchos casos de difcil
observacin por lo que si se est ante
la imposibilidad de promover la
demanda, no concurre el requisito de
que se trate de obligacin exigible.
Dada la especial naturaleza del
proceso de quiebra y la forma gradual
en que el sndico toma conocimiento
de los negocios del fallido, no se
puede fijar un plazo determinado para
que se promuevan las acciones
aseguradas con una medida cautelar.
El punto debe quedar librado a la
estimativa judicial, que en cada caso
fijar el plazo prudencial en el cual
caducar la medida (Cm. Nac. Com.
Sala B, 22/10/1982, Flores Aurelio,
LL 1985-A-439, con nota de Garca
Caffaro, Jos Luis, Caducidad de las
medidas cautelares pedidas por el
concurso.
En cambio, en contra del
recurrente, podra sostenerse que la
demanda (ejecucin de los daos y
p e r j u i c i o s d e r i v a d o s d e l
i ncumpl i mi ent o de deber es
procesalmente impuestos) guarda
cierta analoga con las cautelares
trabadas en garanta de daos y
perjuicios provenientes de la
inejecucin de sentencia, supuesto en
el cual se ha decidido que no opera la
caducidad (Cam. Civ y Com de
Rosario sala II, 3/6/2002,La Ley
Litoral 2003-513; compulsar
jurisprudencia citada por Falcn,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, Bs. As.,. ed. A. Perrot,
1988, t. II pg. 257 quien cita en su
apoyo un fallo de la Cmara Nacional
Civil, sala D del 8/3/1978).
3. Registro que tena a su cargo la
traba del embargo.
Como se ha visto, el debate
doctrinal y jurisprudencial se ha
generado en torno a un registro que,
como el inmobiliario, si bien publicita
a travs de los certificados e informes
(art. 22 y 27 de la ley 17.801), permite
el acceso directo a travs de peticiones
de quien tenga un inters directo (art.
6 del mismo ordenamiento). O sea, el
acreedor peticionante de la medida
tiene a su disposicin una serie de
procedimientos especficos a travs de
los cuales puede obtener informacin
respecto del xito o fracaso de la
medida solicitada.
En el caso, el embargo deba ser
trabado por el Mercado de Valores de
Mendoza. No he encontrado en la ley
17.811 ningn artculo del que surja
un remedio especfico para obtener
esa informacin. Consecuentemente,
no parece fcil imputar negligencia al
acreedor que espera que esa
informacin se agregue al expediente,
culpa que subyace en el argumento
normativo que funda la tesis
defendida por el recurrente.
4. La actitud del ente que anot el
embargo.
Tal como surge del relato de los
hechos, el 29 de Julio de 2003, la
Bolsa de Valores inform al tribunal
que haba trabado la medida el 8 de
Julio. Ms all de las razones santas
o non santas por las cuales el
organismo regulado por la ley 17.811
demor ms de veinte das en
informar al tribunal la traba de una
cautelar, lo cierto es que en el caso
tampoco se dan las razones prcticas
que fundan la posicin del recurrente,
desde que la informacin de la traba
no estaba en manos del embargante
sino del sujeto que deba trabar la
medida. Por el contrario, se consolida
la argumentacin de la tesis opuesta,
cuando seala que el cmputo desde
la traba puede llevar al consumo de
todo el plazo previsto por el cdigo
procesal.
5. La posicin del demandado.
Como he relatado, el quejoso, un
agente de bolsa, apel la medida el 4
de Agosto; se dio por notificado y,
consecuentemente, apel en trmino.
Obviamente, su derecho de defensa
estuvo siempre asegurado, desde que
en claro respeto al sistema procesal, el
auto que dispuso la cautelar orden se
le notificara por cdula la medida
ordenada. De cualquier modo, lo
cierto es que compareci al proceso
sin esa notificacin (se enter
extrajudicialmente) y su plazo no
comenz a computarse desde la traba
de la medida sino muchos das
despus, cuando el informe de la
Bolsa ya obraba en el expediente.
Por lo tanto, en estas
circunstancias, no parece demasiado
respetuoso del principio de igualdad
de las partes en el proceso que el
plazo para interponer la demanda
comience a correr para el acreedor
antes de tener informacin del
embargo y que, en cambio, el plazo
para apelar no corra para el deudor
que s tena conocimiento de la traba.
6. La posicin del embargante.
El peticionante del embargo es el
sndico de un concurso, es decir, un
sujeto que interpone una demanda en
defensa de los intereses de la masa de
los acreedores y que, en tal carcter,
carga con las responsabilidades
previstas en la ley 24.522.
Tengo claro que no es lo mismo
embargar un inmueble, un automotor,
un caballo pura sangre de carrera, etc.,
o sea, cosas cuya titularidad en cabeza
del deudor puede verificarse antes de
solicitar la medida, qu acciones o
derechos, cuya existencia puede
resultar incierta. En tal situacin,
parece un exceso de rigor ritual exigir
a la sindicatura iniciar una ejecucin y
afrontar gastos cuando no se sabe si se
tiene garantizado el xito econmico.
7. Las circunstancias temporales.
La tesis que se aferra a la
interpretacin gramatical tiene por
finalidad evitar la postergacin sine
die del comienzo del cmputo del
plazo (Cm. Nac. Com. Sala C,
2/11/2001, LL 2002-B-447 y Doc.
Jud. 2002-1-549; Cm. Nac. Fed. Civ
y Com sala I, 10/12/2002, Doc. Jud.
2003-2-97). En el caso, el tiempo
transcurrido desde que se dispuso la
medida hasta que se interpuso la
demanda fue relativamente escaso; de
ningn modo puede sostenerse que ha
mantenido la situacin del recurrente
en estado de incertidumbre durante
plazos excesivamente dilatados.
8. Conclusiones
De todo lo expuesto concluyo
que, a la luz de las circunstancias
fcticas de la causa, la decisin
recurrida no es arbitraria ni
normativamente errnea. El resto de
las argumentaciones vertidas por el
esforzado recurrente no alcanza para
modificar el resultado. En efecto:
a) El presunto error de
interpretacin de los artculos 8 y 9 de
la ley 17811 es irrelevante pues no se
trata de un argumento decisivo (art.
159 ltimo prrafo del CPC).
b) La conducta de la sindicatura
que peda prrroga y la negativa del
tribunal no importa volverse sobre sus
propios actos ni actitud contradictoria.
El tribunal no declar suspendido ni
interrumpido el plazo sino que
estableci un modo de cmputo.
c) Exigir que el embargante
comience a computar el plazo desde
que dej el oficio en la oficina
correspondiente es mucho ms de lo
que la ley exige, especialmente si se
trata de bienes cuya titularidad, como
he explicado, no siempre resulta
evidente.
d) No se ha acreditado que la
jurisprudencia local invocada est
referida a embargo de acciones.
e) La automaticidad de la
extincin est referida a la
innecesariedad de peticin de parte y
declaracin judicial, mas nada excluye
que se tengan en cuenta las especiales
circunstancias de la causa,
especialmente, si el rgano que trab
la medida la inform cuando
prcticamente haba transcurrido el
plazo previsto en el cdigo para la
interposicin de la demanda.
f) Es verdad que las medidas de
aseguramiento son restricciones al
principio de la libertad, pero tambin
es cierto que los supuestos que
implican la prdida de un derecho
deben ser interpretados y aplicados de
modo tal que el riesgo de prdida
aparezca a cada paso en el proceso
(Kielmanovich, Jorge, Medidas
cautelares, Santa Fe, ed. Rubinzal,
2000, pg. 76).
g) Como he explicado, la presunta
claridad del texto no ha impedido la
existencia de diversas posiciones,
todas fundadas, desde que no hay una
respuesta nica para la nocin de
cumplimiento de la medida pues se
trata de una nocin fctica real.
h) Podetti no se pronunci
expresamente en torno al problema de
cmo se interpreta esta nocin fctica.
i) La finalidad perseguida es la
conciliacin de todos los intereses:
libre disponibilidad y aseguramiento
de la eficacia de la sentencia.
Precisamente, esa compatibilizacin
exige atender a las circunstancias de la
causa. Computar el plazo desde que el
ente que trab la medida dice haber
cumplido siendo que informa veinte
das despus, conduce a una clara
violacin del derecho de defensa en
juicio del embargante.
VII. Conclusiones.
es compartido por mis colegas de
Sala, corresponde rechazar los
recursos deducidos.
As voto.
Romano y Prez Hualde, adhieren por
sus fundamentos al voto que antecede.
As voto.
Romano y Prez Hualde, adhieren al
voto que antecede.
imponer las costas a cargo de los
recurrentes vencidos. (Arts. 36-I y 148
del C.P.C.).
As voto.
Romano y Prez Hualde, adhieren al
voto que antecede.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 26 de septiembre de
2005.
Y VISTOS:
R E S U E L V E:
I. Rechazar los recursos de
deducidos por el demandado Sr.
Claudio Ral Schejter a fs. 14/31 .
II. Imponer las costas a cargo del
recurrente vencido (art. 36 I y 148 del
CPC).
III. Regular los honorarios ...
IV. Regular los honorarios por el
recurso de Casacin...
V. Dejar sin efecto la suspensin
de procedimiento dispuesta en el
resolutivo 2) del auto de fs. 38.
VI. Dar a la suma de pesos
TRESCIENTOS CUARENTA ($
340), de la que dan cuenta las boletas
de depsito obrantes a fs. 1 y 2, el
destino previsto por el Art.
47-IV-C.P.C.
PRESCRIPCIN. Liquidacin de
la sociedad conyugal. Crdito por
recompensas. Plazo.
El plazo de la accin para reclamar
el crdito por recompensas en la
liquidacin de la sociedad conyugal es el
genrico de diez aos que consagra el art.
4023 del C.C., desde que no existe plazo
especial legalmente previsto.
Expte.N 81.699 F., M. en j 51.302 C.
C. M. c/ M. F. p/ Div. Cons. s/ Cas.
Sala Primera
L.S.353 -27
CUESTIONES:
1) Es procedente el recurso
interpuesto?
corresponde?
3) Costas.
1. El 11/8/1983, en autos n
51.302 originarios del 7 Juzgado
Civil, el Sr. C. M. C. y la Sra. M. F.
iniciaron divorcio por presentacin
conjunta. Afirmaron que existen
bienes de la sociedad conyugal por lo
que procederan a la divisin por la
va incidental. El 29/11/1983 el juez
hizo lugar al divorcio y dispuso la
disolucin de la sociedad conyugal.
Ulteriormente (noviembre de 1985),
se aprobaron las operaciones de
inventario, avalo y particin.
2. A fs. 330, el 18/11/1997, la Sra.
M. F. solicit la liquidacin de un
bien ganancial que no ha sido incluido
en el inventario, consistente en un
pozo de riego sito en una propiedad
del Sr. C. M.C. sito en calle Urquiza
sin nmero, Cruz de Piedra, Maip,
Mendoza. Afirm que el bien en
cuestin tena un valor de
aproximadamente $ 70.000.
3. A fs. 358/359 el Sr. C. M. C.
contest la vista. Sostuvo que el pozo
de riego en cuestin es una mejora
que C. hizo sobre un bien propio; que
como tal es propia. Sostuvo que el
inmueble donde se encuentra el pozo
fue rematado en 1998 en los autos n
41.164 caratulados C. C. M. p/
Quiebra. Adems, interpuso la
excepcin de prescripcin; sostuvo
que el plazo para reclamar el valor de
la recompensa es de 10 aos, trmino
que haba transcurrido.
4. A fs. 411/412 vta. el juez
admiti la defensa de prescripcin y,
en consecuencia, rechaz el incidente
promovido a fs. 330. Fund la
decisin en las siguientes razones:
a) Como premisa fundamental
para abordar la excepcin de
prescripcin opuesta por el
demandado debe establecerse cul es
la verdadera naturaleza del pozo de
riego, es decir, si es un verdadero bien
ganancial o una mejora sobre un bien
propio construida con fondos
gananciales. El pozo es un accesorio
del inmueble, y forma un mismo
cuerpo con el principal, siendo
inseparable. Su construccin
constituy una mejora del inmueble;
tanto la mejora como el inmueble
pertenecen al mismo propietario.
b) Una interpretacin armnica de
los arts. 1266 y 1272 del Cd. Civil
impone que las mejoras no separables
deben ser recompensadas; en
consecuencia, la Sra. M. F. tena un
derecho creditorio y no un derecho
sobre la cosa. Esta conclusin tiene
relevancia en el tema de la
prescripcin pues tratndose de una
accin creditoria, de carcter personal,
el plazo de prescripcin es de 10 aos.
c) En el caso, la particin de los
bienes gananciales se perfeccion en
noviembre de 1985; hasta que se
solicit la liquidacin del pozo
(18/11/1997) han transcurrido ms de
10 aos por lo que se ha operado la
prescripcin para solicitar una
supuesta recompensa.
5. Apel la incidentante. A fs.
443/444 vta. la Tercera Cmara de
Apelaciones rechaz el recurso.
Argument del siguiente modo:
a) La aplicacin analgica de las
normas concernientes a la particin de
la herencia reclamada por el apelante
no sirve para explicar el rgimen de
las recompensas o compensaciones.
Este es un mtodo aplicable a la
resolucin de las complejas relaciones
creditorias entre los cnyuges,
consideradas como crditos y deudas
despersonal izadas, es deci r,
tpicamente patrimoniales.
b) En autos existe acuerdo
homologado (13/11/1985) sobre la
divisin de los bienes comunes como
consecuencia de la extincin de la
sociedad conyugal. El 18/11/1997 la
ex cnyuge solicit la liquidacin del
bien ganancial; invoc que el pozo fue
construido y pagado con un prstamo
bancario durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Tal como se
formula, la pretensin constituye un
supuesto de las denominadas
r ecompensas , des t i nadas a
salvaguardar el derecho que los
cnyuges tienen sobre los bienes
gananciales abonados durante el
rgimen de la comunidad del
matrimonio. El art. 1272 del Cd.
Civil otorga carcter de ganancial a
las mejoras durante el matrimonio que
hayan dado ms valor a los bienes
propios de cada uno de los cnyuges.
Est a nor ma aparece como
contradictoria del art. 1266 del Cd.
Civil conforme el cual los aumentos
materiales que acrecen a cualquier
especie de uno de los cnyuges,
formando un mismo cuerpo con ella,
pertenecen al cnyuge a quien
corresponde la especie principal. La
doctrina seala que el texto del art.
1272 no puede ser interpretado
gramaticalmente pues choca con el
principio general sobre cosas
principales y accesorias y con el 2614
en el supuesto de edificios.
c) En consecuencia, es justa la
conclusin del decisorio que establece
que al haberse abonado la
construccin del pozo con fondos
gananciales o mixtos, la Sra. Fbrega
tiene un derecho creditorio contra la
cosa, y que esa accin creditoria, por
su carcter personal, prescribe a los 10
aos (art. 4023 del Cd. Civil).
d) La alegacin del apelante en
torno a la aplicacin analgica del
derecho sucesorio resulta extraa al
rgimen de las compensaciones por la
ganancialidad del crdito para mejoras
realizadas durante el matrimonio.
e) El art. 1325 del Cd. Civil,
referido a la compraventa, cuya
aplicacin se pretende, tampoco tiene
vinculacin con el tema litigioso. La
sentencia no afirma que la pretensin
de recompensa afecta el principio de
igualdad particional; por el contrario,
seala que la conclusin central del
rechazo se haya reforzada atento a que
no se ha demostrado que la particin
que convinieron las partes, con un
crdito dinerario a favor de la
cnyuge, no hubiera observado el
principio de igualdad cualitativa y
cuantitativa. El apelante confunde el
sentido de la conclusin que
simplemente alude a la fuerza
vinculante del acuerdo homologado
por falta de cuestionamiento
II-Los motivos de la casacin
deducida.
aplicacin del art. 4023 del Cd. Civil
y falta de aplicacin del art. 4020.
1. La sentencia considera,
errneamente, que no son aplicables
los principios establecidos por el Cd.
Civil en materia de particin de
herencias. Funda ese rechazo en que
lo reclamado es aplicable a la
resolucin de las complejas relaciones
creditorias entre cnyuges; esta
fundamentacin resulta ftil desde
que cuando se habla de recompensas
entre esposos se habla, justamente, de
crditos entre cnyuges.
2. Contrariamente a lo afirmado
por la Cmara en el sentido que la
alegacin de la aplicacin analgica
de las normas del derecho sucesorio es
extraa al rgimen de las
compensaciones por ganancialidad, la
jurisprudencia y la doctrina entienden
que la particin de los bienes de la
sociedad conyugal debe hacerse en la
forma prescripta por el libro IV del
Cd. Civil para la particin de las
herencias, desde que el art. 1313
aunque alude al caso de la disolucin
de la sociedad conyugal por muerte, es
aplicable a las dems causas de la
disolucin. La aplicacin de las
normas relativas a la divisin o
particin de herencia lleva a la
aplicacin del plazo previsto en el art.
4020 (20 aos).
III. Algunas reglas que
dominan el recurso de casacin en
la provincia de Mendoza.
1. Es criterio constante de esta
Sala que, conforme lo disponen los
incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su
nota, es imprescindible que el
recurrente seale en qu consiste la
errnea interpretacin legal y de qu
forma ese vicio ha determinado que la
resolucin recurrida sea total o
parcialmente contraria a las
pret ensi ones del recurrent e;
consecuentemente, no basta invocar
una norma, ni enunciar su contenido
sino que el quejoso debe explicitar
cul es la interpretacin que
corresponde o el principio que debe
aplicarse y a qu resultados lleva (LS
67-227; LA 86-153; 98-197).
2. Por aplicacin del mismo texto
legal, la procedencia formal del
recurso de casacin exige atacar todos
y cada uno de los argumentos
decisivos en los que se funda la
sentencia recurrida, pues el hecho de
que exista algn razonamiento
jurdicamente equivocado no lleva
inexorablemente a que la sentencia
deba ser casada, si sta se funda en
otros razonables que se mantienen en
pie por no existir agravios o queja
contra ellos (Ver LS 261-383).
IV. La aplicacin de estas reglas
al caso a resolver.
1. La pretensin deducida y su
calificacin.
Como he reseado, la recurrente
pretendi la liquidacin de un bien
ganancial que no ha sido incluido en
el inventario. O sea, peticion que
considerara ganancial el bien que
denunciaba como omitido y,
consecuentemente, partible. Sin
embargo, conforme los hechos
relatados (un pozo fue construido en
un inmueble propio y fue pagado con
fondos gananciales), el tribunal
recalific la pretensin; sostuvo que el
bien es propio (por ser una mejora del
inmueble) pero existe un derecho de
recompensa a favor del cnyuge. Para
llegar a esa conclusin interpret el
art. 1272, 7 prrafo, en consonancia
con el art. 1266 del Cdigo Civil, a la
luz de la doctrina y jurisprudencia
prcticamente unnime del pas. En
efecto, en este caso, la calificacin
como bien propio es correcta an en la
posicin ms restrictiva segn la cual
la mejora no es ganancial slo si
forma un mismo cuerpo con la cosa
propia (Ver Fassi-Bossert, Propiedad
de las mejoras en la sociedad
conyugal, ED 71-729), desde que el
recurrente no invoca ni prueba, ni
surge evidente, que se trate de una
mejora separable.
En realidad, se trata de un
supuesto tpico de recompensas: la
mejora no altera la naturaleza del
bien, que sigue siendo propio o
ganancial, pero da lugar a una
recompensa en funcin del origen de
los fondos invertidos (Compulsar,
entre muchos, antigua nota de Daz de
Guijarro, El crdito de la sociedad
conyugal por las mejoras que han
dado mayor valor a los bienes propios,
JA t. 47, 1934, pg. 546).
El recurrente no ataca ni la
calificacin ni el modo cmo se
resuelve; en otros trminos, ha
quedado firme que se trata de un bien
propio con derecho a la recompensa.
Consecuentemente, conforme las
reglas procesales antes expuestas, est
fuera de discusin que no se reclama
la divisin de un bien ganancial, sino
el crdito nacido a favor de la cnyuge
por haberse usado fondos
gananciales.
2. La cuestin a resolver.
Dado ese punto de partida, la
cuestin a resolver es si resulta
normativamente incorrecta una
sentencia que declar prescripto el
crdito por recompensa por haber
transcurrido, al momento de la
peticin, ms de diez aos desde que
qued firme el auto que aprob las
operaciones de particin.
V. Concepto de recompensa en
el rgimen patrimonial del
matrimonio.
La doctrina acepta, prcticamente
de modo unnime, que las
recompensas son crditos entre los
cnyuges, que surgen con motivo de
la gestin patrimonial de los bienes
propios y gananciales, que se
determinan normalmente una vez
disuelta la comunidad de bienes,
reconstituyendo de tal modo el
patrimonio de cada esposo, con el fin
de determinar la masa partible
(Compulsar, a va de ej., Zannoni,
Eduardo, Derecho de Familia, 2 ed.,
actualizada, Bs. As., Astrea, 1993, t. 1
n 543; Mattera, M. del R., y otro, El
derecho de recompensa en la
liquidacin de la sociedad conyugal
ED 192-915).
Se trata, pues, de un crdito (tal
como expresamente lo califica el art.
1316 bis del CC) entre los esposos
(Zannoni, Eduardo, La liquidacin de
la sociedad conyugal y las
compensaciones debidas entre los
cnyuges: su naturaleza, LL 155-350).
VI. Consecuencias en materia
de prescripcin.
1. Del concepto se deduce que la
accin por reclamo de la recompensa
tiene carcter personal, y como tal, es
prescriptible. As lo reconoce el
propio recurrente, quien no sostiene
que la accin sea imprescriptible.
2. La cuestin discutida tampoco
gira alrededor del problema relativo a
si, disuelta la sociedad conyugal, pero
no liquidada, el plazo no ha
comenzado a correr (Ver Mazzinghi,
J.A. (h) Los crditos por recompensas
en la liquidacin de la sociedad
conyugal, LL 2004-F-1407, autor que
r e cha z a e s a p o s i b i l i da d) ;
efectivamente, en autos existe
particin firme, y los jueces de grado
se han colocado en la posicin ms
favorable para la actora, es decir, no
han computado el plazo desde la
sentencia de divorcio sino desde el
auto que aprueba las operaciones de
particin.
3. Por lo tanto, el debate se centra,
exclusivamente, alrededor del plazo.
a) Los jueces de grado han
seguido la opinin unnime de la
doctrina que se pronuncia sobre este
tema: al no tener plazo especial
legalmente previsto, la accin para
reclamar las recompensas se rige por
el genrico de diez aos que consagra
el art. 4023 del Cdigo Civil (Conf.
Prez Lasala, Jos Luis, Liquidacin
de la sociedad conyugal por muerte y
particin hereditaria, Bs. As., ed.
Depalma, 1993, n 129; Lombardi,
Csar A., Voz Recompensas en
Enciclopedia de Derecho de familia,
Bs. As., ed. Universidad, 1994, t. III,
pg. 424; Mazzinghi, J.A. (h) Los
crditos por recompensas en la
liquidacin de la sociedad conyugal,
LL 2004-F-1407; Roveda, Eduardo,
La accin de liquidacin de bienes
gananci al es , pr es cr i be, LL
2003-B-947).
La s ol uc i n ha s i do
implcitamente aceptada por la Corte
Federal en decisin del 29/2/2000 (LL
2001-B-21), en la que, justamente, se
discuta si ese plazo decenal se
encontraba o no suspendido.
b) El recurrente pretende la
aplicacin del art. 4020 (La accin
para pedir la particin de la herencia
contra el coheredero que ha posedo el
todo o parte de ella en nombre propio
se prescribe a los veinte aos). Su
pretensin no tiene andamiaje legal:
como dije, los jueces han calificado
correctamente la accin deducida; por
lo tanto, no pretende partir un bien
que se posee en conjunto sino del
crdito por reintegro de sumas
aplicadas en beneficio del capital
propio.
V. Conclusiones.
Sala, corresponde el rechazo del
recurso deducido
As voto.
Prez Hualde, adhiere por sus
As voto.
antecede.
36-I y 148 del C.P.C.).
As voto.
antecede.
S E N T E N C I A:
Y VISTOS:
R E S U E L V E:
I.- Rechazar el recurso de
Casacin interpuesto a fs. 7/10 de
autos.
II.- Imponer las costas a cargo de
la recurrente vencida (Arts. 36-I y 148
del CPC).
III.-Diferir la regulacin de
Notifquese.
Fdo.: Dra. Ada Kemelmajer de
Carlucci, y Dr.Alejandro Prez
Hualde.
S ERVI CI OS PUBLI COS.
MUNICIPALIDAD. Facultades
tributarias y de control.Ente
provincial de agua y saneamiento
(EPAS). Funciones.
Conforme la jurisprudencia de la
Corte Federal, an las concesionarias de
servicios pblicos federales pueden estar
gravadas por tasas municipales de control
y seguridad. El cobro de esas tasas
requiere servicios efectivamente
prestados, por tanto y con mayor razn
debe reconocerse como constitucional la
imposicin de tributos municipales a una
prestadora de servicios pblicos
sanitarios en concepto de control de
higiene y seguridad y uso del suelo.
El control de la actividad de una
concesionaria de servicios pblicos
sanitarios, en tanto comercio, es
competencia del municipio.
El Ente Provincial de Agua y
Saneamiento (EPAS), slo controla lo
vinculado directamente con el servicio,
con su calidad y eficiencia.
Expte. N 68.635 Obras Sanitarias
Mendoza S.A. c/ Municipalidad de
T u n u y n s / A c c i n d e
Inconstitucionalidad.
Mendoza, 15 de junio de 2005
Tribunal en pleno
L.S.352-072
CUESTIONES:
1)Es procedente la accin de
inconstitucionalidad interpuesta?.
corresponde?.
3) Costas.
A la primera cuestin el Dr.
Alejandro Prez Hualde, dijo:
I. Relacin sucinta de las
cuestiones planteadas.
1.Posicin de la parte actora.
La parte actora solicita la
declaracin de inconstitucionalidad de
las siguientes normas:
a)Artculo 20 inc. 5 ap.d) de la
ordenanza tarifaria n 1.345 dictada el
29 de diciembre de 1999 para el ao
2000 de la Municipalidad de Tunuyn,
en cuanto le imponen una tasa por
derechos de control e inspeccin de
seguridad e higiene;
b)Artculo 77 inc.8 de la misma
ordenanza en cuanto la obliga al pago
de un derecho por ocupacin o
utilizacin de espacios de dominio
pblico.
Al atacar las normas desarrolla los
siguientes argumentos:
a)Las municipalidades solamente
pueden establecer tasas y no
verdaderos impuestos, aunque se los
quiera disfrazar llamndolos tasa; o
sea, que slo puede cobrar tributos
que sean contraprestacin o
r e t r i b u c i n po r s e r v i c i os
efectivamente prestados, caso
contrario se vulnera el art.199 inc.61
de la Constitucin de la Provincia;
b)Conforme el rgimen de
prestacin de servicios de provisin
de agua potable y de saneamiento y la
proteccin de la calidad del agua en el
mbito del territorio mendocino,
regido por la ley 6044 la Provincia
asumi el servicio de agua potable y
desages cloacales en la ciudad de
Tunuyn (que presta por medio de una
concesin) y deriv al EPAS su
inspeccin y control cobrando una
elevada tasa por ese concepto. De all
que la ordenanza que fija una tasa por
el mismo concepto vulnera los incs. 4
y 6 del art.200 de la Constitucin
Provincial;
c) En cuanto a la tasa por
ocupacin o utilizacin de espacios
pblicos, sostiene, con apoyo en
jurisprudencia de este Tribunal, que
tal derecho es legtimo si se impone
por una nica vez, como una
indemnizacin tarifada, por la
constitucin de una servidumbre
administrativa; pero que excede el
poder tributario municipal cuando
despus de construidas las redes se
pretende cobrar un derecho anual de
ocupacin de la va pblica;
d)Asimismo, sostiene que el
monto de la tasa agregado a las dems
tasas municipales resulta sumamente
elevado y produce un ataque al
derecho de propiedad, no slo por su
cuanta sino porque su aplicacin es
ilegal e inconstitucional y cualquier
monto que fuera implica vulnerar el
derecho de propiedad.
2.Posicin del municipio.
La demandada sostiene la
pertinencia del cobro de los derechos
de comercio, denominados derecho
de control e inspeccin de seguridad
de higiene de comercios, industrias y
actividades afines, tomando como
base el ejercicio del comercio y los
servicios que se prestan en
contraprestacin a ello, y que no son
los mismos que los controlados por el
EPAS.
E n c u a n t o a l a
inconstitucionalidad referente a la
supuesta pretensin de cobro de la
tasa por ocupacin o utilizacin de
espacios del dominio pblico (art.77
inc. 8 de la ordenanza tarifaria
1345/99), seala que desde el ao
1997 la Comuna no percibe el tributo,
por lo que sostiene -sin reconocer la
postura de la actora- que no existe
inters legtimo afectado razn que
torna abstracta la discusin.
3.Posicin de la Fiscala de
Estado.
Fiscala de Estado sostiene que la
ley 6044 no limita las facultades
municipales no pudiendo deducirse de
su texto una exencin de las tasas
municipales, ni sostenerse la facultad
de la Legislatura de crear exenciones
municipales pues se violaran los arts.
5 de la C.N. y 199 de la Constitucin
Provincial al privar a los municipios
de las rentas necesarias para atender
eficazmente los intereses y servicios
locales.
Asimismo, sostiene que es
inexacta la afirmacin de la actora en
el sentido que el pago de lo
establecido en la ordenanza
impugnada no conlleva una
contraprestacin ya que todos los
servicios municipales que aseguran la
viabilidad de los conductos y bienes
de uso pblico estn en condiciones
para su uso precisamente por las
labores de la comuna.
II. Prueba producida
1. Ordenanza Tarifaria 1345/99
(B.O.26.01.2000) de la Municipalidad
de Tunuyn (fs.6/ 9) .
2.Fotocopias certificadas del
expte. municipal n 4280/99
(agregadas a fs.39/64).
3. Fot ocopi as de dos
notificaciones cursadas a O.S.M.
(fs.65 y 66).
4. Informe evacuado por el
E.P.A.S. (fs.113/117), donde se hace
saber la intervencin que le cupo al
ente respecto al control de los
servicios de provisin de agua potable
y desages cloacales, los montos
abonados por O.S.M. en concepto de
tasa de inspeccin, control y
sostenimiento y la parcial injerencia
comunal en la regulacin del servicio
pblico de agua potable y
saneamiento.
5. Informe evacuado por
E.D.E.M.S.A. (fs.120), donde se
informa sobre los tributos que se
abonan a la Municipalidad de
Tunuyn y la falta de reclamos
administrativos en relacin a los
mismos.
III. Cuestiones que deben ser
resueltas.
Dado el modo como se ha
trabado la litis, la cuestin jurdica a
resolver es si es inconstitucional o no
aplicar a Obras Sanitarias Mendoza
una ordenanza municipal que ordena
pagar:
1.Tributos por el uso del suelo.
2.Tasas de inspeccin, control de
seguridad e higiene de comercios e
industrias.
IV. Reglas generales en materia
de tributacin municipal.
En el precedente de la Sala I de
este Tribunal, n 69.963, caratulado
Obras Sanitarias Mendoza S.A. c/
Municipalidad de Rivadavia s/ Acc.
de Inconst. (L.S. 319-172), la
ministro preopinante, mi colega la
Dra. Ada Rosa Kemelmajer de
Carlucci, efectu una serie de
precisiones que resulta muy oportuno
recordar:
El sistema tributario argentino
presenta el empleo de mltiples
fuentes tributarias por parte de
diversos planos de gobierno (federal,
provincial, municipal); este sistema -
se ha dicho- no es necesariamente
objetable si los distintos fiscos pueden
administrarlo eficientemente, y si es
necesario para conservar la autonoma
financiera de los niveles estatales
inferiores. Sin embargo, en la prctica,
genera inconvenientes serios pues los
distintos planos gubernamentales
suelen desentenderse de la intensidad
con que los restantes fiscos aplican
anlogos tributos, con lo cual la
situacin del contribuyente puede
convertirse en insostenible, al ver
ampliamente sobrepasada su efectiva
capacidad contributiva (Cass, Jos
Osval do, Pr esi n f i scal e
inconstitucionalidad, Bs. As.,
Depalma, 1992; el autor cita en su
apoyo la obra del norteamericano
John Due, Anlisis econmico de los
impuestos en el cuadro general de las
finanzas pblicas, trad. de E.J. Reig,
Bs. As, ed. El Ateneo, 1968, p. 15).
Nosotros agregamos con Spisso
que El ejercicio concurrente de
facultades tributarias por parte de la
Nacin, las provincias y sus
muni ci pal i dades i mpone l a
indispensable coordinacin, so pena
de desnaturalizar el programa
constitucional. En ese sentido,
i nteresa punt ual i zar que l a
Constitucin es un conjunto de
principios y de normas que integran
un sistema orgnico, cuyas
disposiciones deben interpretarse
armnicamente en funcin de la
filosofa poltica que las inspira
( Rodol f o Spi s s o, Der echo
Constitucional Tributario, prlogo de
Germn J. Bidart Campos, 2 edicin,
actualizada y ampliada, Depalma,
Buenos Aires, 2000, p. 96/97).
Y sigue el voto: En esta misma
lnea, Bulit Goi ha dicho que, con
independencia de si los municipios
son autnomos o autrquicos, lo
importante es que: a) Los municipios
de provincias tienen las potestades
tributarias que les otorguen los
ordenamientos de sus respectivas
provincias, con el natural nfasis en
que, desde luego, esas potestades
deben guardar correspondencia con la
forma de Estado que revisten, y con
las importantes funciones que deben
atender; b) Los municipios estn
obligados por l os acuerdos
interjurisdiccionales celebrados por
sus respectivas provincias tal como si
los hubieran suscripto ellos mismos
(CSJN Fallos 317-1818; 320-162;
320-619; 320-1809; 322-227;
322-2331, etc.).
El voto nos recuerda los
precedentes de esta Corte:
En sentencia del 4/2/1991 recada
in re Arenera Mendocina (L.S
218-482, y Revista del Foro de Cuyo
n 2, p. 49, con nota de Montbrun,
Alberto, Fortalece la Suprema Corte
de Justicia la autonoma municipal), el
voto de la mayora concluy que en el
rgimen constitucional de la provincia
de Mendoza, la Comuna tiene poder
originario respecto de los tributos que
se corresponden a servicios
municipales; estos tributos pueden ser
creados sin otro tope que las
limitaciones al poder tributario en
general, extensibles a cualquier nivel
de imposicin (no confiscatoriedad,
igualdad, etc.). En cambio, cualquier
otro tipo de tributacin, requiere de
una ley de la provincia que as lo
establezca. Dicho en otros trminos:
la Constitucin Provincial no prohbe
a los municipios cobrar impuestos,
contribuciones, etc. sino crearlos por
ordenanza; en cambio, si esa
contribucin es fijada por ley de la
provincia, la comuna puede percibirla
cualquiera sea su naturaleza, siempre
que se respeten los principios
general es de tributacin y,
obviamente, que no se avance sobre el
poder tributario de la Nacin.
De alguna manera, esta sentencia
marc un nuevo rumbo sobre otros
precedentes anteriores en los que la
Corte no distingua entre creacin y
cobro y afirmaba enfticamente que el
municipio slo puede percibir tasas
(Compulsar 15/6/1967, Andrs, Flix
c/ Municipalidad de San Rafael, LL
129-833).
Ahora bien, las actividades
estatales que originan el pago de tasas
varan segn las pocas; en efecto,
cambian de acuerdo a las distintas y
nuevas funciones que el Estado debe
asumir, por lo que para evaluar si un
servicio puede ser financiado a travs
de este tributo es imprescindible
ubicarse en determinado momento, y
analizar las circunstancias de hecho
que rodean el caso (lvarez Echage,
Juan Manuel, Los municipios, las
tasas y la razonable proporcionalidad
entre lo recaudado y el costo del
servicio, en obra colectiva, coordinada
por Cass, Derecho Tributario
Municipal, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2001,
p. 248). En este orden, esta Sala no
desconoce que el poder tributario
municipal sufre el proceso de
desmunicipalizacin de los servicios
pblicos y los embates de la ley de
coparticipacin tributaria (Cass, Jos
Osvaldo, Restricciones al poder
tributario de los municipios de
provincia a partir de la ley de
coparticipacin tributaria, en obra
colectiva coordinada por Cass,
Derecho Tributario Municipal, ob.
cit., p. 19 y ss).
El voto del precedente de la Sala
I que seguimos, aborda la doctrina de
la Corte Suprema de la Nacin en
materia de tasas municipales: La
Corte Federal caracteriza a la potestad
municipal para establecer tasas del
s i g u i e n t e m o d o ( s i g o ,
fundamentalmente, a Cass,
Restricciones al poder tributario de
los municipios ..., ob. cit., p. 68):
1.Asigna a la tasa naturaleza
tributaria.
2.La deriva del poder de imperio
del Estado.
3.La condiciona a la existencia de
una relacin directa entre la prestacin
y un servicio efectivamente prestado
por el Estado.
4.Reclama que su monto guarde
razonable proporcin con el costo del
servicio que retribuye. En efecto, si
bien no es necesario que exista una
equivalencia estricta, imposible de
establecer, debe existir, al menos,
alguna razonable proporcin con el
costo del servicio que retribuye. Para
algunos autores, determinar la
razonable proporcin entre el costo
del servicio y el monto del tributo que
cada sujeto abona es imposible, por lo
que la conclusin correcta sera que
la tasa municipal est legtimamente
graduada si es prudente y razonable y
si con lo que se recauda por el
conjunto de los ingresos se cubren
adecuadamente los servicios a que se
compromete la comuna vinculndolos
con las tasas y dentro de un
presupuesto equilibrado. (Villegas,
Hctor, Principales cuestiones de la
tributacin en las Municipalidades de
Provincia, Impuestos LV-C-3310,
citado por lvarez Echage, ob. cit.,
p. 255). Para otros, en cambio, no es
suficiente acreditar la proporcin
razonable entre el costo del servicio y
el monto total de lo recaudado, sino
que es menester ver si esa proporcin
tambin est respecto a lo que abona
cada sujeto pasivo y la porcin del
servicio que le corresponde financiar
(lvarez Echage, ob cit., p. 255).
5.Admite que para la fijacin de
la cuanta se tome en cuenta no slo el
costo efectivo del servicio, sino la
capacidad contributiva de los
contribuyentes.
6.Demanda que se est en
presencia de servicios efectivamente
prestados. En consecuencia, la no
prestacin efectiva de los servicios
municipales hace improcedente el
cobro de la tasa correspondiente (CSN
11/11/1961, SA Frigorfica Ca. Swift
de La Plata c/ Nacin Argentina,
citado por Altamirano, Alejandro,
Empresa, tributos municipales y los
efectos de la desnaturalizacin del
concepto jurdico de tasa, en obra
colectiva, coordinada por Cass, ob.
cit., p. 229; en el caso, el municipio
pretenda forzar su pretensin
impositiva sobre un espacio sometido
a la administracin general de puertos
donde las atribuciones fiscales estaban
reservadas a la autoridad nacional). En
tal sentido, la Corte Federal tiene
dicho que si bien la sola
circunstancia de que el contribuyente
carezca de inters en el servicio estatal
no basta para eximirlo del pago de la
tasa respectiva, existe un requisito
fundamental respecto de las tasas, cual
es que al cobro de dicho tributo debe
corresponder siempre la concreta,
efectiva e individualizada prestacin
de un servicio relativo a algo no
menos individualizado (bien o acto)
del contribuyente (CSN 5/9/1989,
Ca. Qumica SA c/ Municipalidad de
Tucumn, ED 135-743, con nota
aprobatoria de Bidart Campos,
Germn, Una tasa municipal
reprochable o un impuesto?. Su
inconstitucionalidad; conf. CS
Tucumn, sala laboral y contencioso
administrativa, 16/9/1916, La Ley
Noroeste 2000-1058). Se discrepa
sobre la carga de la prueba; un sector
aplica la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas y afirma que si
existe controversia, la prueba de la
prestacin del servicio administrativo
debe estar a cargo del Estado, que es
quien se encuentra en mejores
condiciones de aportar pruebas sobre
la realizacin del servicio, y no sobre
el administrado, por las dificultades
inherentes a la prueba de un hecho
negativo. Esta parece ser la posicin
que la Corte Federal sostuvo en el
caso Llobet de Delfino c/ Provincia de
Cr doba , 28/ 11/ 1 9 69 ( J A
1970-5-565), apoyada desde la
doctrina (Spisso, Rodolfo, Naturaleza
jurdica de las tasas municipales.
Hecho imponible. Monto de las tasas.
Sustento territorial. Cuestiones
procesales en la accin de
impugnacin de las tasas municipales.
Competencia de la justicia federal, en
obra colectiva, coordinada por Cass,
ob. cit., p. 210; lvarez Echage, Juan
Manuel, Los municipios, las tasas y la
razonable proporcionalidad entre lo
recaudado y el costo del servicio, en la
misma obra p. 268). Ahora bien, en la
tasa por inspeccin, seguridad e
higiene, la actividad de la comuna
consiste en controlar que los
comercios y locales industriales y
profesi onal es se encuent ren
mantenidos en buena forma y de
acuerdo a las normas vigentes,
actividad que deviene en un beneficio
para toda la comunidad. Para un
sector de la doctrina y de la
jurisprudencia, no empece al cobro del
tributo que a un comercio
determinado, en un perodo no se le
efecte la inspeccin correspondiente;
basta con que la inspeccin ocurra en
otros establecimientos y que en
cualquier momento pueda hacerse en
el local de ese comerciante, pues an
cuando no se realice la prestacin
efectiva en cabeza de un sujeto pasivo
en particular, el servicio se presta y,
por ende, se cumple con la finalidad
de proteger la seguridad y salubridad
de la poblacin. Por eso, para
determinar la legitimidad del cobro de
una tasa cuando el servicio no se
presta efectivamente a un sujeto
determinado, hay que acudir a cada
caso concreto y analizar las
particularidades (lvarez Echage,
ob. cit., p. 253).
7.Requiere que el servicio sea
prestado con generalidad y sufragado
por todos en proporcin al provecho
que ocasiona a la comunidad.
8.Descarta que el contribuyente
pueda liberarse del pago aduciendo
carecer de inters en la prestacin del
servicio pblico. En esta lnea,
Rodolfo Spisso dice: no es necesario
que es a act i vi dad de l a
Administracin le sea beneficiosa al
sujeto pasivo; incluso, puede
perjudicarlo, como sera si a raz de
una inspeccin se le aplica una multa.
Ejemplifica, al igual que otros autores,
con el caso de Toms Moro, contado
por su hija Margarita, quien relata que
cuando su padre iba a ser ajusticiado,
se despoj de la capa y extrajo una
libra, prevista como tasa por el
servicio del verdugo. Obviamente,
hay que tener mucho humor ingls
para considerar el servicio del
verdugo como una actividad
beneficiosa para el sujeto pasivo
(Spisso, Naturaleza jurdica ..., ob.
cit., p. 195).
Respecto de los Tributos locales y
las empresas de servicios pblicos en
la jurisprudencia de la Corte Federal,
la Dra. Kemelmajer sostuvo:
En su momento, esta Sala se
pronunci por la constitucionalidad
del tributo municipal por el uso del
espacio areo impuesto a la empresa
concesionaria del servicio telefnico
(Ver decisin del 4/2/1998,
Telefnica c/ Municipalidad de la
ciudad de Mendoza p/ APA. ED
180-489 y Voces Jur dicas
1998-2-105). Pero esta decisin fue
revocada por la Corte Federal (Ver
sentencia del 29/2/2000, Rev. del
Foro de Cuyo t. 41, 2000, p. 62, con
nota de Lara, Andrea, Los lmites a la
facultad impositiva de los municipios
con relacin al servicio pblico de
telecomunicaciones, a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin). Esta Corte
acat la jurisprudencia de la Corte
Federal en sucesivas decisiones (LAS
295-011; -014; -017; -020; -023; -026;
-028).
La Corte Federal intent cerrar la
duda abierta por sentencias anteriores,
entre otras, la del 10/6/1992 in re
Municipalidad de La Plata c/ ENTEL
s/ Ejecucin fiscal (ED 154-481, con
nota aprobatoria de Decia, Guillermo,
Exenciones fiscales federales y
competencias esenciales de los
municipios), en la que confirm la
decisin de la Sala I de la Cmara
Federal de Apelaciones de La Plata
que haba resuelto la legitimidad de
las tasas municipales en concepto de
derechos de ocupacin o uso de
espacios pblicos. Dijo la mayora en
ese caso que no existe bice, como
principio, para que la Nacin acepte
que las provincias, y necesariamente
sus municipalidades, ejerzan sus
poderes concurrentes de imposicin,
porque ningn precepto constitucional
acuerda a quienes realicen actividades
de inters nacional una inmunidad
fiscal oponible al gobierno central; y
en tanto medie decisin del legislador
orientada a precisar los intereses
nacionales, el sometimiento de ciertas
empresas o actividades al poder
impositivo local no significa violacin
de clusula constitucional alguna (El
tribunal cita en su apoyo Fallos
305-1381, 306-1883, 310-1567).
Pero ms all de estas dudas, es
necesario subrayar que la decisin de
la Corte Federal revoc lo decidido
por esta Corte sobre los tributos por el
uso del espacio areo, pero nada
objet a las tasas por habilitacin
comercial, seguridad, salubridad e
higiene y publicidad y propaganda;
por el contrario, en tal sentido, remiti
a lo resuelto en la causa Telefnica de
Argentina c/ Municipalidad de
Chascoms del 18/4/1997(Fallos
320-619). En sntesis, de esa
jurisprudencia surge que mientras los
municipios no pueden cobrar a
empresas que prestan servicios
federales por la ocupacin de los
espacios pblicos de jurisdiccin
municipal (en razn del mbito de
proteccin otorgado por una norma
federal a dicho servicio pblico),
pueden reclamar la percepcin de las
tasas correspondientes a servicios
efectivamente prestados por higiene,
seguridad, salubridad, publicidad y
propaganda.
El 5/10/1999, in re Edenor c/
Municipalidad de General Rodrguez,
la Corte Federal dijo que la
jurisdiccin nacional sobre el servicio
pblico interconectado de generacin,
t r a n s p o r t e y d i s t r i b u c i n
interjurisdiccional de electricidad es
compatible con el ejercicio del poder
de polica y de la potestad fiscal de las
provincias y de sus municipios, a
menos que exista una exencin
acordada en virtud de lo dispuesto en
el art. 75 inc. 18; en ese caso,
concluy que el pago que la empresa
Edenor realiza del 6% de las entradas
brutas recaudadas por la venta de la
energa elctrica en cada uno de los
municipios de la provincia de Bs. As.
comprendidos en el mbito de la
concesin, en concepto de nico
impuesto y contribucin, tanto de
ndole fiscal como en lo referente al
uso del dominio pblico municipal, no
exime a dicha empresa de abonar tasas
retributivas de servicios o mejoras de
orden local, entre las que se
encuentran la tasa de inspeccin de
seguridad e higiene fijada por el
municipio. En suma, afirm que las
facultades del ente nacional regulador
de la electricidad se enderezan a
lograr el cumplimiento de los
objetivos de la poltica nacional en
materia de abastecimiento, transporte
y distribucin de electricidad, por lo
que no se confunden con las
facultades de inspeccin que detentan
los municipios con respecto a los
inmuebles situados dentro de sus
jurisdicciones destinados a la atencin
al pblico y por cuyo servicio cobran
tasas retributivas (JA 2002-II-398, con
comentario de Cicero, Nidia, Tasas
retributivas en el servicio de
distribucin de energa elctrica. La
autora seala que este fallo ratifica
Telefnica c/ Municipalidad de
Chascoms).
La famosa clusula del progreso
(art. 75 inc. 18) (promover lo
conducente a la prosperidad del pas,
promoviendo la introduccin y
establecimiento de nuevas industrias,
... por leyes protectoras de estos
fines) ha permitido a la mayora de la
Corte decir, apartndose del dictamen
de la procuradora Graciela Reiriz, y
con la disidencia de los Dres.
Nazareno y Vzquez, que es
inconstitucional el rgimen mediante
el cual la provincia de Bs. As. aplica y
persigue el cobro de los impuestos
inmobiliarios y de automotores sobre
bienes inmuebles y vehculos de
propiedad de la sociedad annima
prestataria del servicio pblico de
distribucin y comercializacin de
energa elctrica (26/10/1999,
Empresa Distribuidora Sur SA Edesur
SA c/ Provincia de Bs. As., JA
2001-I-441).
En cambio, ha sostenido que la
Empresa Agua y Energa Elctrica
Sociedad del Estado est obligada al
pago del impuesto provincial a los
ingresos brutos, en tanto no ha
demostrado de qu manera tal
pretensin impositiva local frustrara
por su incompatibilidad el fin nacional
(CSN 26/10/1999, Agua y energa
Elctrica Sociedad del Estado en
liquidacin c/ Provincia de Entre
R os, Fal l os 322-2624, JA
2000-III-417).
Los casos reseados prueban la
veracidad de lo afirmado por la
doctrina, que analizando l a
jurisprudencia de la Corte Federal ha
dicho que la denominada clusula del
comercio ha dado lugar a una enorme
casustica con idas y vueltas (Naviera
de Casanova, Gustavo, Competencias
tributarias de los municipios, en obra
colectiva coordinada por Cass, J.O.,
ob. cit., p. 114).
En este punto cabe agregar por
nuestra parte que debe tenerse
especialmente en cuenta el contenido
del art. 75 inc. 30 CN conforme a su
redaccin introducida por la Reforma
Constitucional de 1994: Corresponde
al Congreso: ... 30. Ejercer una
legislacin exclusiva en el territorio
de la Capital de la Nacin y dictar la
legislacin necesaria para el
cumplimiento de los fines especficos
de los establecimientos de utilidad
nacional en el territorio de la
Repbl i ca. Las aut or i dades
provi nci al es y muni ci pal es
conservarn los poderes de polica e
i mp o s i c i n s o b r e e s t o s
establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines. Si la Carta Magna
Nacional ha dejado a salvo los
poderes de polica e imposicin an
sobre los establecimientos de utilidad
nacional, con mayor razn cabe
considerrselo as respecto de los
concesionarios provinciales de
servicios pblicos. Esta lnea es
coherente con la doctrina ms
moderna que seala que el poder de
polica participa de la esencia del
rgimen municipal, y nos inclinamos
por reconocer carcter originario a las
potestades de polica municipales
(Mnica Buj Montero, El poder de
pol i c a muni ci pal en l as
constituciones provinciales, en
Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Polticos, Derecho
Pblico Provincial y Municipal,
volumen I, 2 edicin actualizada, La
Ley, Buenos Aires, 2003, p. 435).
V. Tributos municipales a cargo
de Obras Sanitarias Mendoza.
Tributo por uso del suelo.
A) Los precedentes de esta
Corte.
En 1988, la Sala II de este
tribunal, en sentencia registrada en LS
204-350, declar inconstitucional las
ordenanzas municipales que obligan a
Obras Sanitarias al pago de un tributo
municipal por el uso del subsuelo. La
Sala I, por su parte, sigui esa
solucin en sus decisiones registradas
en LS 227-163 y LS 255-97. En el
precedente L.S. 319-172, que venimos
siguiendo en nuestro desarrollo, la
Sala I estableci las bases de una
n u e v a i n t e r p r e t a c i n . Es
precisamente- esta posicin la que ha
hecho necesario, segn el buen
criterio del seor Procurador General,
el presente fallo plenario.
En el fallo L.S. 319-172,
refirindose a la jurisprudencia de este
Tribunal anterior a ese momento, la
Dra. Kemelmajer expres en su voto
que:
Los argumentos esgrimidos en
esas opor t uni dades fueron,
1.El municipio ha fijado un
derecho sin prestar, concreta y
peridicamente un servicio que
justifique la imposicin de una tasa
retributiva. Ha intervenido en la
planificacin, ha realizado estudios y
aportes (material y tcnico); pero una
vez ejecutada la obra y librada al uso
pblico, el servicio es prestado
directamente por la actora. Las
inspecciones ulteriores no tienen
periodicidad y dependen del ritmo de
ejecucin de los trabajos por parte de
OSM o del contratista.
2.El tributo cuestionado no
encuentra justificacin constitucional
en la autorizacin que surge de los
arts. 199 inc. 6 a contrario sensu de la
Constitucin Provincial y 107 de la
Ley Orgnica de Municipalidades,
porque no es una tasa retributiva de
servicios.
3.Tampoco es un supuesto de uso
especial del subsuelo del dominio
pblico municipal. El art. 113 inc. 2
de l a Le y Or g n i c a d e
Municipalidades faculta a la comuna
para gravar el uso especial del
subsuelo, pero no el uso comn, como
es el correspondiente a las caeras
sanitarias; uso comn es aquel que
pueden realizar todas las personas por
su condicin de tales, sujetndose a la
obl i gaci n de observar l as
disposiciones reglamentarias; el
tendido de redes sanitarias no
beneficia ni lo usa cualquiera de la
comunidad, sino una porcin de la
misma, compuesta por los usuarios
del servicio pblico. Sin embargo, la
relevancia no est en el posible
carcter comn o especial del uso,
sino en que se est en presencia de
una servidumbre administrativa
constituida por la ley 4479 a favor de
OSM, a quien se le encomienda la
prestacin de los servicios sanitarios
en toda la provincia, siendo fundo
sirviente de esta servidumbre los
terrenos del dominio pblico
municipal, en el jido de cada
comuna.
4.El tributo pretendido no es una
tasa; constituye un impuesto, por la
ausencia de un servicio divisible
correlativo, y porque simplemente
grava una manifestacin de la
capacidad contributiva, como es la
factura de pago de una locacin de un
servicio para cuya prestacin se hace
uso permanente del subsuelo del
dominio pblico.
5.Es verdad que el carcter de
impuesto no lo convierte en
prohibido; la Constitucin (art. 199
inc. 6) prohbe a las municipalidades
crear impuestos pero no prohbe que
legislativamente se las faculte a la
percepcin de rentas determinadas por
ley, tal como ha sido admitido por esta
Corte. Por eso, podramos estar en
presencia de una ordenanza municipal
que hace aplicacin de lo dispuesto
por el art. 113 inc. 2 de la Ley
Orgnica Municipal, a travs de un
impuesto, cuando se refiere al uso
permanente de los subsuelos del
dominio pblico municipal. Sin
embargo, en razn del especfico
servicio pblico en juego, este
impuesto es inconstitucional porque
un proceso de desmunicipalizacin ha
provocado, respecto de OSM, una
concurrencia de competencias entre
municipio y provincia. En virtud de
esa concurrencia, aparece el ejercicio
de una servidumbre que es
imprescindible para la prestacin del
servicio; este carcter implica que no
pueda dar lugar a un impuesto
municipal que grava a la empresa
pblica que presta ese servicio.
Pinsese que este servicio vital podra
ser prestado por el municipio; sera,
entonces, absurdo la simple existencia
de un impuesto sobre el uso del
subsuelo del dominio pblico
municipal. La contradiccin es an
mayor si se advierte que en virtud de
la concurrencia instituida por el art. 81
de la LOM, el municipio debe
contribuir presupuestariamente a la
prestacin del servicio. En suma, el
tributo que el municipio pretende es
contradictorio con el carcter legal
concurrente del servicio entre la
comuna y la provincia (art. 81 LOM),
y contrario a la supremaca de esa ley
(art. 200 inc. 6 de la Constitucin
Provincial).
B)Diferencia significativa entre
este caso a resolver, el caso L.S.
319-172 y los precedentes.
Para distinguir el caso L.S.
319-172 de los anteriores, la Dra.
Kemelmajer seal:
Las ordenanzas impugnadas ante
esta Corte en el presente juicio no son
exactamente iguales a las contradichas
en los precedentes reseados. En los
casos registrados en LS 227-163 y LS
255-97 se trataba de un tributo
consistente en el 6% del total
facturado a los usuarios radicados en
el rea del municipio demandado; en
autos, se establece una determinada
cantidad de unidades tributarias por
metro de longitud ocupado.
El caso que nos ocupa en el
presente plenario es tambin distinto
al reseado 319-172 porque el
municipio demandado sostiene que no
ha pretendido , ni cobra desde hace
aos, un derecho por el solo hecho de
la ocupacin del subsuelo del dominio
pblico sino que slo reclama tasa por
el servicio de control de seguridad e
higiene del comercio e industria.
No obstante lo expresado por el
demandado, la norma impugnada
expresamente incluye la contribucin
bajo el ttulo de derechos por
ocupacin (sic) o utilizacin de
espacios de dominio pblico.
Por esta razn es que
consideramos conveniente continuar
con el voto de nuestra colega en L.S.
319-172, especialmente en cuanto
formula una til distincin:
a) Tasa por servicio prestado y
tributo por uso de un bien del dominio
pblico.
Las sentencias reseadas aceptan
la tesis de esta Corte sentada en el
caso Arenera, antes reseado, que
distingue entre creacin y cobro del
tributo y de la que se deriva que
aunque el municipio no puede crear
un impuesto, puede cobrar aquellos
creados y autorizados por una ley
provincial. Creo pues, innecesario,
argumentar en torno a si el municipio
presta o no un servicio despus de la
instalacin de los caos, pues el tema
en discusin en esta primera parte no
es el de una tasa por servicios de
control, sino si el municipio puede o
no percibir un tributo por el uso de un
bien de dominio pblico de la comuna
a la luz del art. 113.2 de la ley
orgnica de municipalidades, norma
provincial que entre los recursos
ordinarios de los municipios enumera,
justamente, lo percibido por el uso de
esos bienes.
b) El uso comn y la gratuidad.
Las decisiones mencionadas
afirman que la actora usa un bien del
dominio comunal; sostienen que no se
trata de un uso especial; pero a la vez,
reconocen que no es un tpico uso
comn porque no lo usa cualquiera de
la comunidad, sino una porcin de la
misma: los usuarios del servicio
pblico.
Creo necesario clarificar algunas
ideas. Para eso, retomar las palabras
de Miguel Marienhoff (Tratado del
dominio pblico, Bs.As. Tea, 1960, n
97 y 98, p. 289/290), coincidentes en
general (aunque con variantes) con las
usadas por la doctrina espaola, a la
que sigo en los prrafos siguientes
(Lpez Pellicer, Jos A., Uso y
aprovechamiento del dominio pblico
local, en Libro Homenaje al Prof. Jos
Luis Villar Palasi, Madrid, Ed.
Cvitas, 1989, p. 647-452).
Los usos de los que son
susceptibles las cosas del dominio
pblico se dividen en dos grandes
grupos: comunes y especiales. El uso
comn, es llamado tambin general,
pblico (los espaoles mencionan
igualmente los calificativos colectivo,
libre, annimo). El uso especial se
denomina privativo, exclusivo, o
diferencial. Dentro de los dos grupos
tpicos se incluyen variantes, aunque
las denominaciones y contenidos de
estas subclasificaciones varan segn
los autores.
El uso comn es el que
corresponde por igual a todos los
ciudadanos indistintamente, de modo
que el uso de unos no impida el de los
dems interesados. En suma, el uso
verdaderamente pblico es el que
pueden realizar todas las personas, sin
que el uso por cualquier interesado
implique ocupacin material del
dominio pblico, ya que esa
ocupacin, de darse, excluira o, al
menos, limitara el uso de los dems.
Las vas pblicas son uno de los
bienes del dominio y de uso pblico
que ofrecen la ms variada gama de
manifestaciones y ejemplos de
modalidades de uso. Por ejemplo, el
uso general aparece en el derecho de
paso y circulacin a pie; tambin en la
detencin momentnea del vehculo
sobre la va pblica. En cualquier
supuesto, el uso comn general est
sujeto a simples reglas generales de
polica, no slo de orden pblico, sino
tambin de conservacin y utilizacin
del dominio pblico.
Ahora bien, existen algunos casos
que aunque implican ocupacin
material, slo afectan al subsuelo, o al
espacio areo, de manera que no se
limita ni excluye el aprovechamiento
efectivo del bien pblico por los
dems interesados en la superficie;
estos supuestos, en la terminologa
espaola, no constituyen un tpico uso
privativo, sino un uso comn
especial que, como tal, podra
sujetarse al rgimen de licencias
siempre que se garanticen los aspectos
de seguridad, salubridad y comodidad
de la actividad objeto de la
correspondiente licencia. Tal ocurre,
por ejemplo, en el caso de utilizacin
de las vas urbanas para tendido de
lneas elctricas que sobrevuelan o
cruzan aquellas, supuesto que cabe
hacer extensivo al de los cables areos
por telfonos, con los apoyos mnimos
necesarios, sujetos al rgimen de
autorizacin; la ocupacin del
subsuelo de la va pblica con
instalaciones elctricas; la instalacin
de cables telefnicos subterrneos; la
instalacin de un tanque o depsito de
gas propano en el subsuelo de la va
pblica, etc.
No obstante la gran diversidad de
supuestos de usos comunes que la
realidad ofrece a diario, los autores
creen que es conveniente recoger las
notas que caracterizan esos usos.
Entre esas caractersticas se
enumeran: el criterio de igualdad (el
uso corresponde por igual a todos los
habitantes, sin distincin alguna de
tipo personal); el principio de la
compatibilidad de usos (debe operar la
concurrencia o, al menos, no
exclusin ni limitacin del uso por los
dems interesados); el carcter
reglado del uso, necesario para
asegurar los principios bsicos de
igualdad y concurrencia; el carcter
normal del uso (ha de realizarse no
slo de acuerdo a la naturaleza de la
propia utilizacin comunitaria sino
conforme a la afectacin o destino
pblico del bien).
Al caso a resolver interesa el
carcter de gratuito u oneroso de ese
uso. Respecto a esta cuestin, los
autores espaoles o argentinos
afirman que Aunque suele afirmarse
que las utilizaciones comunes del
dominio pblico tienen carcter
gratuito, hay que corregir o, al menos,
matizar esta afirmacin; la gratuidad
constituye una nota caracterstica del
uso general, pero no es de la esencia
atribuirla a todas las utilizaciones
comunes del dominio pblico, ya que
ciertos usos pueden sujetarse al pago
por sus beneficiarios de una tasa; as,
la ley espaola del 17/4/1986 atribuye
a los ayuntamientos la potestad de
e s t a bl e c e r t a s a s p a r a e l
aprovechamiento de bienes o
instalaciones de uso pblico
municipal, y esto aunque la utilizacin
no produzca restricciones del uso
pblico, pero produzca un beneficio
particular (Lpez Pellicer, ob. cit., p.
647-452).
Por su parte, Marienhoff dice: El
uso de los bienes del dominio pblico,
ya se trate de uso comn o de uso
especial no es, por principio, gratuito
ni oneroso. La gratuidad y la
onerosidad no corresponden a la
esencia del dominio pblico. Por su
naturaleza, el uso de los bienes
dominiales puede ser gratuito u
oneroso. Con ello no se desvirta
principio jurdico alguno. Establecer
una u otra cosa slo depende del
criterio del legislador, de las
conveniencias del momento, del
estado de conciencia colectiva, etc.
Generalmente el uso comn es
gratuito; por excepcin puede no
serlo. Dada la naturaleza jurdica e
ndole del uso comn, su onerosidad
debe emanar de un texto legal, o
hallarse autorizada por ste.
De estas nociones deduzco que,
en principio, no existe ningn
impedimento legal para que el
Municipio cobre un tributo por el uso
del subsuelo de un inmueble del
dominio pblico comunal. Ese tributo
est expresamente autorizado por el
art. 113 inc. 2 de la Ley Orgnica de
Municipalidades que enumera entre
las entradas ordinarias del municipio
el uso transitorio o permanente de los
subsuelos, calzadas y veredas, sin
perjudicar las necesidades pblicas.
En efecto, aunque a travs de ese uso
se preste un servicio pblico, y por lo
tanto exista un beneficio indirecto
para los usuarios de ese servicio, se
trata de un uso otorgado a una
empresa privada, que lucra a travs de
ese uso; siguiendo la terminologa
espaola se trata de un supuesto de un
uso que genera un beneficio
particular.
Lo antedicho demuestra que, an
cuando el texto de la norma atacada
de inconstitucionalidad hubiera
establecido el cobro de un derecho por
el uso especial del subsuelo de la va
pblica, cosa que es negada por el
municipio demandado, ste no sera
inconstitucional.
Cabe agregar, siguiendo el voto
de L.S. 319-172, que: No empece a
esta conclusin la jurisprudencia de la
Corte Federal referida al uso del
espacio areo, pues el Superior
Tribunal del pas ha tenido en
consideracin el carcter federal del
servicio telefnico, que no aparece en
el servicio del agua.
VI.- Tasas de inspeccin,
control de seguridad e higiene de
comercio e industria.
Como lo sealamos antes, el
punto central de la argumentacin de
l a acci onant e est en su
cuestionamiento a la tasa, en especial
al hecho de su carencia de prestacin
efectiva.
Cabe recordar con Alberto
Montbrun que nadie discute hoy que,
si hay una materia propiamente
municipal o local, es la relacionada
con la polica y el poder de polica en
materia de seguridad, higiene y
salubridad (Recursos municipales, en
Pblico Provincial y Municipal,
volumen I, 2 edicin actualizada, La
Ley, Buenos Aires, 2003, p. 445).
Como lo hemos puesto de
manifiesto, la Sala I de este Tribunal
se pronunci sobre este punto en L.S.
319-172 y en la misma fecha- en L.S.
319-158, la primera respecto del
Departamento de Rivadavia, la
segunda, similar, respecto del
Departamento de Malarge. Afirm
en el primero de ellos que:
La actora sostiene que no debe
pagar esta tasa porque el municipio
nada controla; que en virtud de la ley
6044 todo ese control es realizado por
el EPAS. La demandada, en cambio,
afirma que ambos controles abarcan
distintos mbitos y que es
significativo que esa ley, en ninguna
de sus disposiciones, exima al
concesionario del pago de las tasas
municipales.
He explicado al comienzo de mi
voto las dificultades generadas por el
sistema federal en materia tributaria.
Dije que conforme la jurisprudencia
de la Corte Federal, an las
concesionarias de servicios pblicos
federales pueden estar gravadas por
tasas municipales de control y
seguridad, y que el cobro de esas tasas
requiere servicios efectivamente
prestados.
Por aplicacin de las mencionadas
reglas es que corresponde el rechazo
de la inconstitucionalidad pretendida,
por las siguientes razones:
1.Las facultades de control de
higiene y seguridad son tpicas
atribuciones municipales (ver
Farrando, Ismael, Poder de polica y
Derecho Pblico Provincial, en
pblico provincial, tomo I, Depalma,
Buenos Aires, 1991, p. 295);
2. El cont r ol sobr e l a
concesionaria del servicio pblico de
agua potable y saneamiento no se
limita nicamente a vigilar el rgimen
de explotacin por los operadores, en
particular el rgimen tarifario; o a
definir las subreas de prestacin del
servicio que corresponda a los
operadores, con sujecin a la poltica
ambiental provincial; o a establecer y
aplicar los procedimientos de control
de los servicios; o a resolver los
conflictos que se planteen entre
usuarios, etc. (art. 4, inc. 3, inc. 4, inc.
6, inc. 7 de la ley 6044), todas
atribuciones que corresponden,
evidentemente, al organi smo
regulador provincial, y respecto de
las cules no han sido atacadas de
inconstitucionales por los municipios.
3.La actividad de la concesionaria
actora, en tanto comercio, genera la
necesidad de la actividad de control e
inspeccin de parte del municipio; en
otras palabras, escapa a la
competencia del EPAS y corresponde
al municipio- el control de la calidad
y prolijidad de cierre de zanjas que
habitualmente se ve obligada a
realizar la actora en la va pblica para
acceder a sus instalaciones con fines
de su emplazamiento, rectificacin,
correccin, reparacin; el control de la
calidad de esos cierres, el control de la
seguridad de las tapas de registro de
medidores y llaves de corte de
suministro (muchas veces peligrosas
para el peatn cuando estn
deformadas por la accin del sol y del
clima) en tanto y en cuanto tiene a su
cargo la polica de seguridad en la va
pblica; por solo dar algunos ejemplos
de aspectos propios de la actividad de
la concesionaria y que son ajenos al
servicio pblico;
4.El EPAS slo controla lo
vinculado directamente con el
servicio, con su calidad y eficiencia;
5.La seguridad urbana, de trnsito,
de circulacin por las veredas, de
higiene de las instalaciones y oficinas
comerciales, compete al municipio y
sus poderes estn especficamente
salvados por el art. 75 inc. 30 CN an
respecto de establecimientos de
ut i l idad naci onal como l as
universidades nacionales, los
aeropuertos, etc. (Manili, Pablo Luis,
Establecimientos de utilidad nacional.
Artculo 75, inciso 30 de la
Constitucin Nacional, Editorial
Universidad, Buenos Aires. 2004).
VII.- Monto excesivo.
Si bien la actora cuestion
tambin el monto de la tasa, al que
tach de excesivo, no ha aportado
prueba alguna en tal sentido que
permita llevar a cabo una
comparacin o al menos- una
ponderacin de su nivel econmico.
Ante esta ausencia probatoria no cabe
hacer lugar al cuestionamiento.
VIII.- Conclusin.
Sala, corresponde rechazar la accin
de inconstitucionalidad deducida.
As voto.
Llorente, Kemelmajer de Carlucci,
Romano, Salvini y Nanclares,
que antecede.
A la segunda cuestin el Dr.
pronunciamiento sobre este punto
puesto que se ha planteado para el
As voto.
A la tercera cuestin el Dr.
Atento como han sido votadas y
resueltas las cuestiones anteriores, las
costas del presente proceso se
imponen a la actora vencida (art.36
C.P.C.).
Conforme lo reclamado en la
demanda, la pretensin ejercida
-constitucionalidad de los tributos por
ocupacin del suelo y por inspeccin-
carece de apreciacin pecuniaria
directa, por lo que a los efectos
regulatorios resulta de aplicacin el
art. 10 de la Ley de Aranceles. Dentro
de las pautas de la referida norma se
tienen en cuenta los argumentos
desarrollados por O.S.M. S.A. para
atacar las normas impugnadas y los
esgrimidos por la demandada para
sostener la ordenanza municipal que
ordena pagar, que se agrega en la
causa prueba instrumental y dos
informes evacuados por el E.P.R.E. y
E.D.E.M.S.A., que la cuestin trada a
conocimiento del Tribunal ha sido
motivo de diversos precedentes que
pueden ser usados en supuestos
anlogos y por ltimo la efectiva labor
desplegada por cada uno de los
profesionales intervinientes. Por las
razones expuestas, los honorarios por
patrocinio de la parte ganadora se
fijan en la suma de tres mil pesos ($
3.000).
As voto.
adhieren al voto que antecede
S E N T E N C I A:
Mendoza, 15 de junio de 2005
Y VISTOS:
Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Rechazar la accin de
inconstitucionalidad entablada a fs.
10/16, por Obras Sanitarias Mendoza
S.A.
2) Imponer las costas a la actora
vencida (art. 36 del C.P.C.).
3) Regular los honorarios
profesionales...
Notifquese.
Fdo.: Dr.Alejandro Prez Hualde -
Dr.Pedro J.Llorente - Dra.Ada
Kemel maj er de Car l ucci -
Dr.Fernando Romano - Dr.Herman A.
Salvini - Dr.Jorge H. Nanclares.
SINTESIS DE FALLOS
ABOGADO. Costas. Imposicin
solidaria.
Un a b o ga d o r a z o n a b l e ,
especialmente si defiende a la actora,
debe estar interesado en la rpida
conclusin del proceso. En consecuencia,
nada de arbitrario hay en considerar que
incumple con los deberes ticos y
jurdicos dilatando los procedimientos
mediante un incidente de nulidad que se
basa en la simple excusa de no concurrir
a una audiencia, por una cdula
incompleta, siendo el propio abogado
quien la confecciona; rechazada la
nulidad, insiste en la dilacin mediante
apelacin. En consecuencia la imposicin
solidaria de costas del recurso de
apelacin al abogado, es procedente.
Expte.N79559 Rivarola Hernn en j:
144321 Areco Asoc.de Asesor y Defensa
al Consumidor c/Unifn Telefonia de
Comunicaciones Personales p/Sum.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 13 de abril de 2005.
Sala Primera
Hualde
L.S.349-199
ACCION DE AMPARO. Plazo.
Excepciones.
La determinacin de un plazo de
caducidad para la interposicin de la
accin de amparo, no es contradictorio
con la Constitucin -arts.43 C.N. y 13 ley
2589/75-; por el contrario, si existe
urgencia no es incongruente establecer un
trmino para que el remedio se ejerza.
Pero si el afectado dilata la articulacin,
implica que no est apurado en el
planteo. El legislador no est obligado a
fijar un plazo, pero si lo prev, es
constitucional en tanto sea razonable. La
excepcin a este criterio se configura
cuando se afecta un derecho de
incidencia colectiva o un derecho que
impone tratamiento urgentsimo, como es
el derecho a la salud.
An cuando se entendiese que la
reforma constitucional del art.43 C.N.,
deroga el plazo previsto en la legislacin
procesal local que regula el amparo, el
recurso sera igual improcedente, si los
amparistas dejan transcurrir dos aos y
medio para accionar. En consecuencia,
no cumple con el presupuesto de
procedencia de la accin, cual es la
existencia de una lesion actual o
inminente, que no puede dilatarse sine
die.
Expte.N 82225 Snchez Daniel Gabino
y ots en j 14440 Snchez Daniel G yOts
c/Poder Ejecutivo de la Provincia de
Mendoza s/Amparo s/Inc.Cas.
Mendoza, 2 de junio de 2005.
Sala Primera
Hualde.
L.S.351-232
A C C I O N D E
I NCONSTI TUCI ONALI DAD.
Cmara Argentina de la Industria
Pl st i ca. Def ensa en jui ci o.
Legitimacin activa. Improcedencia.
La amplia habilitacin constitucional
del art.43 CN, est referida a la defensa
de intereses colectivos generales o
universales, como los del medio
ambiente, la situacin de consumidor,
que alcanzan a todos los habitantes, el
patrimonio cultural, que es patrimonio
comn universal, etc., y no a un inters
patrimonial pecuniario sectorial. El
estatuto de la Cmara Argentina de la
Industria Plstica no prev la defensa en
juicio de los intereses que hacen a su
objeto. No sindole aplicable la
habilitacin del art.43 CN., es evidente
que se requiere la debida habilitacin
estatutaria. El estatuto contiene una
enunciacin taxativa que no incluye estar
en juicio, al efecto de sus objetivos
estatutarios; aunque contempla la
posibilidad de peticionar ante las
autoridades, en relacin a medidas
legislativas, nacionales, provinciales y
municipales, no incluye la facultad de
accionar judicialmente en defensa de los
intereses de los socios o miembros de la
entidad. En consecuencia carece de
legitimacin para intentar una accin de
Expte N 62159 Cmara Argentina de la
Industria Plstica c/Municipalidad de
Guaymalln s/Acc.Inc.
Sala Segunda.
L.S.341-120
ACTO ADMINISTRATIVO. Silencio
de la administracin. Efectos.
El silencio de la Administracin no
puede consi derarse como una
manifestacin expresa ni tcita de la
voluntad, salvo disposiciones en
contrario del orden normativo. En
consecuencia, una nueva oferta del
oferente no contestada por la
Administracin, que supona la
modi fi cacin de l os t rmi nos
contractuales, no puede dejar sin efecto
una clusula contractual que haba sido
aprobada siguiendo un procedimiento
administrativo no atacado de nulidad.
Expte.N74219 Ormas S.A.-Tevycom
Fapeco S.A.-Los Solares S.A. -Tecne
Fidias S.A. UTE c/Gob. de la Pcia de
Mendoza. s/A.P.A.
Mendoza, 25 de octubre de 2004.
Sala Primera
Hualde
L.S.342-140
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
til. Caractersticas.
Los actos procesales, para ser
interruptivos de la caducidad de la
instancia, deben ser idneos y fundados
para el fin perseguido. Estos actos deben
cumplir el requisito de ser admisibles y
fundados deben tener adems una
idoneidad especfica, la de servir para
que el proceso o instancia avance hacia la
sentencia; entonces, debe contener una
dinmica de progreso en el proceso, debe
dar un paso adelante en el desarrollo, de
urgimiento, instancia o impulso.
Expte.N 77921 Sat Sirio en j 37331/2 Sat
Sirio c/Jos Sat y ot. p/Ord. s/Cas.
Mendoza, 3 de mayo de 2005.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Prez
Hualde
L.S.350-090
til. Cumplimiento de un artculo
previo. Traslado sin notificar.
El cumplimiento de un artculo
previo puesto al decreto que ordena dar
traslado a la contraria, que no resulta
interruptivo de la caducidad, si la
notificacin de dicho trraslado no se
realiza antes del vencimiento del plazo de
caducidad.
Expte N 80271 A.F.I.P. en j
39069/27763 A.F.I.P. en j. 35615 Palero
Ral L. p/Conc.Prev. s/Rec.Rev.
s/Inc.Cas.
Sala Primera
Romano-Prez Hualde-Llorente
L.S.356-153
CONCURSOS . Acreedor hipotecario.
Venta sucesiva. Monto. Condicin:
lmites.
La resolucin que condiciona la
venta sucesiva de inmuebles con garanta
hipotecaria, a la obtencin de un monto
que se estima suficiente para evitar
eventuales daos del acreedor, frente a la
concurrencia de otros acreedores
privilegiados, no es arbitraria.
Expte.N 81239 Nazar y Ca S.A. en j
39569 Iavcoli, Enrique Pedro en j Nazar
y Ca S.A. p/Conc.Prev. p/Rec.Rev. s/Inc.
Sala Primera
Hualde.
L.S.350-128
CONCURSO. Entidad financiera.
Procedimiento de cese de actividad
reglada. Crditos. Prescripcin.
El art.56 de la LCQ no se aplica al
procedimiento de cese de actividad
reglada del Banco de Mendoza porque: a)
no se trata de un proceso que tienda a la
continuacin de la actividad empresaria;
b) la prescripcin breve no fue prevista ni
expresa ni implcitamente en la decisin
que dispuso el cese y que pas en
autoridad de cosa juzgada; y c) la
mencin del mentado art.56 en el decreto
que ordena correr traslado del incidente,
debe ser entendida en el sentido que la
norma rige en todos los aspectos
procesales mas no en lo concerniente a la
prescripcin breve all reglada.
Expte.N 82371 Banco de Mendoza S.A.
en j 37013 Forns, Carlos Hugo en j
5529 Banco de Mendoza S.A. p/Cese de
Actividad Reglada p/Inc.Verif.Tarda
s/Cas.
Sala Primera.
Hualde
L.S.352-243
CONCURSO PREVENTI VO.
Verificacin de crditos. Multa
Es procedente la verificacin del
crdito derivada de una multa, si la
infraccin es anterior al concurso, aunque
el acto administrativo que la impone sea
posterior.
Expte.N 80009 A.F.I.P. en j. 27905
A.F.I.P. en j 37155 JJD Amoblamientos
S.A. p/Conc.Prev. p/Rec.Rev. s/Inc.Cas.
Sala Primera
Romano-Prez Hualde-Llorente
L.S.349-221
CONTRATO DE TRABAJO.
Comisiones. Prueba. Carga.
Cuando no hay pacto expreso sobre
el pago del porcentaje de comisiones, la
prueba de su existencia queda a cargo del
trabajador que la invoque, a pesar de ser
una retribucin corriente, si el empleador
lo ha negado expresamente.
Expte.N 73761 Martinez Mario en j
10221 Martnez M. c/Abrile A. Ord.
Inconstitucionalidad. Casacin.
Sala Segunda
Nanclares-Bhm
L.S.320-217
Convenios colectivos. Aplicacin.
Alcances.
Los convenios colectivos de trabajo,
no son ley en sentido formal y estricto y
aunque su existencia y vigencia es de
fcil comprobacin, quien lo invoque
debe denunciar cul convenio desea que
se aplique y dentro de l la categora que
le corresponde, de acuerdo a la actividad
que desarrolla.
Expte.N 80157 Barrionuevo Jos
Ignacio en j 30542 Barrionuevo Jos
Ignacio c/Tuozzo Aida p/Desp. s/Cas.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bhm
L.S.351-171
CONTRATO DE TRABAJO. Crdito
laboral. Intereses. Tasas.
Es t a Cor t e ha di c t a do
pronunciamientos tendientes a armonizar
posiciones encontradas con relacin a la
aplicacin de la ley 3939 en materia de
intereses, afirmando que la aplicacin de
la tasa activa del Banco Nacin da una
respuesta ms criteriosa a la situacin de
mora, que la brindada por la tasa pasiva.
Debido a los vaivenes pendulares de la
economa nacional, se adoptaron
soluciones y procedimientos respecto a la
aplicacin de la tasa activa luego de la
ruptura de la convertibilidad e instaurada
la pesificacin, por lo que se ha
diferenciado a modo de corte, la
aplicacin de la tasa activa en 1) directa,
desde el 26/11/96 hasta el 31/12/01: y 2)
mensual, a partir del 1 de enero de 2002.
Es de esencia de la legislacin del trabajo
proteger a la parte ms dbil de la
relacin, por lo que se estima razonable
mantener la tasa diferencial que emerge
de aplicar el artculo 2 ley 3939 para las
obligaciones provenientes de relaciones
laborales y en su consecuencia,
incrementar en cinco puntos ms la tasa
activa.
Expte.N 79573 Corporacin de Los
Andes S.A. en j 11657 Merlo Alfredo
Daro c/Corp.de Los Andes S.A.
p/Despido s/Inc.
Mendoza, 14 de marzo de 2005
Sala Segunda
Llorente-Salvini Bhm
L.S.348-112
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
sin justa causa. Indemnizacin
duplicada. Configuracin. Clculo.
La procedencia del incremento del
50% previsto en el art.16 de la ley 25561,
est supeditada a dos requisitos: a) la
mora por parte del empleador en el
cumplimiento de sus obligaciones, que
diera lugar a la iniciacin de accin
judicial u otra instancia de carcter
obligatorio, para que sea admisible la
indemnizacin agravada; y b) el
emplazamiento al pago por parte del
empleado.
La duplicacin de la indemnizacin
prevista en el art.16 de la ley 25561,
debe ser calculada sobre todos los rubros
que le correspondieran al trabajador
despedido en las circunstancias previstas
en la normativa.
Expte N 80741 Mndez Fernando Daro
en j 12908 Mndez, Fernando Daro
c/Cerecred S.A. p/Despido s/Cas.
Mendoza, 17 de agosto de 2005.
Sala Segunda
L.S.354-209
Derechos del trabajador. Salario.
Privilegios.
La ley de contrato de trabajo protege
la intangibilidad de la remuneracin del
trabajador frente al empleador mediante
distintos recursos que tienen por
finalidad el cobro ntegro y oportuno del
salario. En este sentido, frente a los
acreedores del empleador, se protege al
trabajador a fin de que perciba sus
haberes u otros crditos laborales con
preferencia sobre otros acreedores del
empleador. Este privilegio se ejerce. a)
respecto de determinados bienes que
integran el acervo patrimonial del
concursado o deudor (especial) y b) sobre
la totalidad de aquellos (general) una vez
que han sido abonados los crditos que
gozan de privilegio especial- arts.268
L.C.T. y art.240 inc.2 ley 24522.
Expte.N77075 Banco Nacional de la
Repblica Argentina en j: 3362 Barraza
E. c/Csar y Camilo Aldao p/Ej.
s/Inc.Cas.
Sala Segunda
Salvini-Bhm-Romano
L.S.348-039.
Ex t i n c i n. Ce r t i f i c a d o d e
t r a b a j o . R e q u i s i t o s .
Imprescriptibilidad. Obligaciones del
empleador.
El texto expreso del prrafo tercero
del art.80 L.C.T., determina, que el
empleador, cuando el contrato de trabajo
se extingue por cualquier causa, tiene la
obligacin de entregar al trabajador el
certificado de trabajo, el que contendr
no slo las indicaciones sobre el tiempo
de prestacin de los servicios, naturaleza
de los mismos, sino tambin constancia
de los sueldos y de los aportes y
contribuciones efectuados con destino a
los organismos de la seguridad social. Sin
e mb a r g o , a t e n d i e n d o a l a
imprescriptibilidad del derecho a requerir
el certificado en el marco de la norma
citada, resulta insuficiente el certificado
extendido, como el informe de la A.F.I.P.
ms all de consignarse montos globales,
y el formulario del ANSES tampoco
resulta idneo a los trminos del art.80
L.C.T. ya que no han suplido la exigencia
de la certificacin o constancia
documentada.
Expte.N 79597 Crespo Jaime en j 11895
Crespo, Jaime c/Banco Francs S.A.
s/Cert.Trab.s/Cas.
Sala Segunda
L.S.348-006
CONTRATO DE TRABAJO. In dubio
pro operario. Alcances. Convenios
colectivos de trabajo: aplicacin,
alcances, procedencia.
La ley de contrato de trabajo
determina principios de orden pblico y
deja un margen muy estrecho a la
autonoma de la voluntad, salvo en los
casos en que sea aplicable el principio
in dubio pro operario. La aplicacin de
un convenio colectivo de trabajo es
procedente cuando no instituya
condiciones menos favorables para los
trabajadores.
Expte.N 78249 Mxima S.A. A.F.J.P. en
j 11650 Pereira A.J. c/Mxima S.A.
A.F.J.P. p/Despido s/Inc.Casacin.
Sala Segunda
L.S.349-126
CONTRATO DE TRABAJO. Ley
sobre riesgos del trabajo. Rgimen de
prevencin y cobertura de riesgos del
trabajo. Accidente in itinere.
Concausa. Indemnizacin. Monto de la
indemnizacin. Reparacin integral.
Una correcta interpretacin del
artculo 6 de la ley 24557, debe
posibilitar
incluir en la indemnizacin no slo las
consecuencias inmediatas del infortunio
laboral in itinere, sino tambin las
concausas que concurrieron a provocar el
total de la incapacidad sobreviniente al
infortunio que se demand y que sean
vlidamente atribudas a la actividad
laboral del actor.
Expte.N 77999 Boston Ca Argentina de
Seguros S.A. en j. 31368 Llanos
Margarito c/Pride Internacional S.A.
p/Ac. s/Inc.
Sala Segunda
L.S.352-192
Trabajador con cargas de familia.
Horario de trabajo. Cambio de
horario. Supermercado.
Para toda persona casada o no,
hombre o mujer, pero especialmente una
mujer casada, trabajar los sbados y
domingos importa una disminucin en la
cantidad de tiempo a compartir con la
familia. Sin embargo, la trabajadora de
un supermercado, organizacin
empresarial a la que, la legislacin
autoriza a abrir sbados y domingos en
cualquier lugar del pas; no puede darse
por despedida con fundamento en el
hecho de ser obligada a trabajar los fines
de semana, sin acreditar circunstancias
especiales -v.gr.hijo discapacitado con
cuidados particularsimos que se
presentan el fin de semana. En
consecuencia, al tratarse de una
modificacin de las condiciones de
trabajo, que no afecta normas mnimas e
imperativas, un cambio de este tipo era
previsible, desde el nacimiento de la
relacin laboral, pesando sobre la
trabajadora la carga de la prueba del
dao.
Expte.N 80.603 Cabrera, Vernica
Noem en j 7950/28958 Cabrera,
Vernica N. en j. 5759 Pedro Lpez e
Hijos S.A. p/Conc.Prev. p/Inc.Verif.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 12 de mayo de 2005
Sala Primera
Hualde.
L.S.350-187
CONVENIOS COLECTIVOS DE
TRABAJO. Convenio de empresa.
Incumplimiento.
Resulta indudable que es contra
legem mutar lo convenido respecto al
pago de la mayor jornada de trabajo
(jornada discontinua) en las actas-
acuerdos suscriptas entre la empresa -en
el caso, Telefnica de Argentina- y el
Sindicato y Federacin del sector, por el
pago de vales alimentarios, bajo la
afirmacin simplista que no ha existido
perjuicio econmico, dada la distincin o
naturaleza jurdica del ticket con los
acuerdos salariales cuya gnesis est
dada por normas de orden convencional.
Expte.N 76957 Pedernera R.A. en j.
6570 Pedernera R.A. c/Telefnica S.A.
p/Ord. s/Inc.Cas.
Sala Segunda
L.S.355-181
DAOS Y PERJUICIOS. Prisin pre-
ventiva. Indemnizacin. Rgimen legal.
Requisitos. Apelacin.
Los daos y perjuicios causados por
la prisin preventiva, en principio, no son
reparables. Por excepcin, son
indemnizables: a) cuando existi una
clara morosidad judicial en resolver la
situacin del imputado; es decir el
expediente presenta anormalidades que
tornan irrazonable el plazo insumido
hasta resolver la libertad inicialmente
coartada; b) la prisin preventiva
obedeci a una manifiesta arbitrariedad,
a un error grosero, desde que la privacin
de la libertad no tena respaldo en las
constancias de la causa y una sentencia
penal absolutoria posterior declara en
forma suficientemente clara que el
imputado es inocente.
El consentimiento a la decisin
judicial daosa no siempre pone un
valladar a la reparacin pues, muchas
veces el recurso supone dilatar
procedimientos que podran concluir ms
rpido abstenndose de impugnarla; sin
embargo, hay casos en que la cuestin
tiene incidencia, pues, la calificacin del
delito, cuando es el elemento decisivo
para rechazar el nico pedido de
excarcelacin hecho por el imputado,
este planteo, presupone que esta Sala, a
travs de un recurso extraordinario, sin
planteamiento expreso ante los tribunales
de grado, afirme que la decisin que neg
la excarcelacin era arbitrariamente
errnea en su calificacin, siendo que esa
resolucin era esencialmente revisable
penalmente, por va de apelacin ante el
propio tribunal.
Expte.N 80291 Marchan Pereyra L.R. en
j 114.822/27486 Marchan Pereyra, L.R.
c/Gobierno de la Provincia de Mza. p/D
y Perj. s/Inc.Casacin.
Sala Primera
Hualde
L.S.351-018
DELITO DE ACCION PRIVADA.
Querellante: carcter; facultades y
lmites.Debido proceso. Acusacin de
la querella. Derecho de defensa.
Debate.
En los delitos de accin privada el
art.436 de la ley 6730 y sus
modificatorias, le otorga al querellante
particular las mismas facultades y
obigaciones que tiene el Ministerio
Fiscal. Por tanto recae sobre l, el deber
de formular la acusacin.
En los delitos de accin privada
dejar librado por parte del querellante
(titular de la accin), a criterio del
tribunal la calificacin de la ofensa que
fundamenta la querella, la tasacin
punitiva, implica la violacin del derecho
de defensa. Siendo privada la accin el
tribunal no puede alterarla de oficio.
En el cierre del debate, es cuando se
presenta la pretensin del querellante en
forma completa; es el momento en que
cumplida en relacin a la existencia del
hecho, autora, al monto y especie de
pena, se satisfacen las exigencias
inherentes al debido proceso legal,
garantizndose de ese modo, el derecho
de defensa.
Expte.N 82181 Querella O.E.A. c/V.R.
por Calumnias s/Casacin.
Sala Segunda
Bhm-Salvini-Llorente
L.S.351-036
DERECHO CONTRAVENCIONAL Y
DE FALTAS. Aplicacin supletoria
del C.P.P. Procedencia. Rgimen legal
El artculo 152 del Cdigo de Faltas
establece la supletoriedad del Cdigo
Procesal Penal. En este sentido y a los
efectos de la interposicin de recurso de
apelacin ante los Juzgados de Faltas de
la Primera Circunscripcin, el radio
comprendido para constituir el domicilio
legal debe estar a lo dispuesto por el
art.178 C.P.P. (Ley 6730) es decir a
menos de treinta cuadras del rgano
judicial.
Expte.N 83325 y su acum.83327 Santos
Susana por Apelacin Vial s/Inc.
Sala Segunda
Salvini-Bhm-Llorente
L.S.352-140
DERECHO DE DEFENSA. Lmites.
Abstencin de declarar. Audiencia de
debate. Declaracin indagatoria.
Admisibilidad. Procedencia.
El derecho de hacer declaraciones,
asiste al imputado durante todo el debate
y mientras el mismo est abierto, an
cuando antes se hubiere abstenido y ya se
hubiese producido la prueba. La negacin
de tal derecho implica una nulidad
absoluta.
Expte.N 81921 Fiscal c/Videla Gonzlez
Sergio Ral p/Robo seguido de muerte
s/Casacin.
Sala Segunda
L.S.349-121
EMPLEADOS PUBLICOS. Docentes
naci onal es. Transf erenci a de
establecimientos a la Provincia.
Rgimen legal.
El principio general que ha inspirado
la transferencia de los establecimientos
educativos nacionales a la provincia es el
formulado en el inc.a) art.8 Ley Nacional
24049, que implica el mantenimiento por
parte del docente del cargo con igual
jerarqua, funciones y situacin de
revista. La carga horaria en nada afecta a
la identidad de jerarqua, funciones y
situacin de revista. Tampoco se ve
afectado el derecho a la estabilidad de la
agente, por cuanto no se ha modificado
su derecho a no ser privado o separado
del empleo o cargo. Si el rgimen
jurdico no fue aplicado desde el mismo
momento de la transferencia, que
contempla treinta horas ctedras como
requerimiento mnimo para los
Ayudantes de Trabajos Prcticos, en
ningn caso puede admitirse que esa falta
de aplicacin pueda generar el derecho a
continuar en situacin de desigualdad.
Cualquier interpretacin que conduzca al
reconocimiento de una situacin de
privilegio a favor de un a- gente pblico,
de una prerrogativa de la que no gozan
los dems, debe ser muy estrictamente
apreciada y rechazada ante la ms
mnima duda.
Expte.N 75951 Orellano de Gmez
Susana Edith c/D.G.E. s/A.P.A.
Mendoza, 24 de noviembre de 2004.
Sala Primera
Prez Hualde-Romano-Kemelmajer de
Carlucci
L.S.344-089
E MP L EADOS P UB LI COS .
Escalafonamiento. Cargo inexistente.
Deviene improcedente la pretensin
de rescalafonamiento, jerarquzacin o
ajuste de su situacin de revista en la
categora de Jefe de Departamento que
pretende el actor, con el consiguiente
pago retroactivo de las diferencias
salariales que reclama, si no existe la
vacante que posibilite materialmente su
designacin y no existe, por
consecuencia, la partida presupuestaria
del cargo inexistente.
La accin de enriquecimiento sin
causa tiene carcter subsidiario y queda
excluida si hay ley aplicable. No procede
su aplicacin si la relacin entre las
partes est regida por un contrato que
tiene su propia regulacin. El solo hecho
de cumplir funciones superiores a las que
corresponde al cargo no implica una
efectiva disminucin patrimonial, por lo
que no se verifica un verdadero
empobrecimiento del actor..., ya que
como regla no se produce el mismo por el
mero hecho de realizar quehaceres que
exceden los normativamente previstos
para un determinado cargo.
Expte N 76093 Sagas Benjamn
c/Gobierno de la Provincia de Mendoza
s/A.P.A.
Sala Segunda
L.S.354-036
EMPLEADOS PUBLICOS. Instituto
provincial de juegos y casinos.
Director. Carcter de la designacin.
Rgimen legal.
La ley 6362 no incluye el cargo de
Director del Instituto Provincial de
Juegos y Casinos dentro del cuadro
ordinario de la Administracin Pblica,
donde se tiene asegurado el derecho a la
estabilidad que reconocen las normas
constitucionales. Se trata de funcionarios
de confianza de quien los designa, por lo
que no resulta desacertado inferir que los
Directores pueden ser removidos del
mismo por el titular del Poder Ejecutivo,
sin necesidad de procedimiento especial
alguno, an antes del plazo previsto en el
art.16 de la ley 6362 (Voto del
Dr.Romano).
Respecto de la naturaleza contractual
del vnculo que une al Director del
Instituto de Juegos y Casinos, se trata de
un vnculo que no es el del contrato de
empleo pblico, por cuanto se
encontrara expresamente excludo por la
normativa especfica del Dec.560/73 art.2
inc.b, sino del contrato de mandato
regulado por el Cdigo Civil art.1970,
sobre esta base es que, no obstante el
plazo previsto en la ley 6362, carece del
derecho, dentro del vnculo contractual,
a exigir su sostenimiento en el cargo ms
all de la voluntad del mandante,
representada por el Poder Ejecutivo
(Voto ampliatorio Dr.Prez Hualde).
Expte.N 71807 Marn, Alfredo Luis
s/A.P.A.
Sala Primera
Romano- Prez Hualde-Kemelmajer de
Carlucci
L..S.344-126
E MP LEADOS P UB L I COS .
Procedi mi ento administrati vo.
Sanciones. Facultad discrecional.
Control. Arbitrariedad. Art.34 ap.1.
La apreciacin de los hechos, la
gravedad de la falta y la graduacin de
las sanciones pertenecen, en principio, al
mbito de las facultades discrecionales
del tribunal administrativo y los jueces
pueden ejercer control siempre que se
acredite arbitrariedad manifiesta y que
cabe apartarse de las sanciones impuestas
s i l a s mi s ma s no gua r da n
proporcionalidad con la falta imputada, o
si los hechos no han sido probados.
Al admitirse el control de la
proporcionalidad de las sanciones
disciplinarias aplicadas a los agentes
pblicos, se han delineado algunas pautas
de valoracin al respecto, a fin de
determinar si la actividad administrativa
adolece del vicio de arbitrariedad
manifiesta que permite la revocacin de
las sanciones cuestionadas. La
graduacin de la sancin debe realizarse
mediante la aplicacin de criterios de
proporcionalidad valorados en relacin
con el caso concreto, pudiendo declararse
nulo por exceso de punicin si este vicio
es determinante de la irrazonabilidad,
porque falta la concordancia o proporcin
entre la pena aplicada y el
comportamiento que motiv su
aplicacin. A tal fin, se admite que es
razonable que la sancin se grade
teniendo en cuenta entre otras pautas, las
siguientes: la perturbacin en el servicio;
la reiteracin de los hechos y la jerarqua
alcanzada por el empleado y el posible
abuso de autoridad en el ejercicio del
cargo.
Expte.N 58863 Cavagnaro, Carlos
Augusto c/Gobierno de la Provincia
s/A.P.A.
Sala Primera
Romano-Prez Hualde.
L.S.342-066.
E MP L EADOS P UB L I COS .
S u p l e me n t o p o r r i e s g o .
Excepcionalidad. Requisitos.
Teniendo en cuenta que lo que se
demanda es la obtencin de un beneficio
extraordinario, en el caso un suplemento
por riesgo, que rompe con la generalidad
de las remuneraciones de los agentes del
Estado, la interpretacin exige, como en
todo caso de reconocimiento excepcional,
una interpretacin restrictiva. Ante la
duda la remuneracin extraordinaria no
procede. Este criterio restrictivo tambin
debe iluminar la comprobacin del
cumplimiento estricto de todos los
requisitos que impone el marco
normativo para su otorgamiento. Ac,
nuevamente la duda sobre si se ha
cumplido o no, debe estarse en contra de
quien pretende la excepcin. La
normativa requiere dos requisitos
esenciales: informe tcnico con
determinacin del riesgo y habitualidad
en la tarea bajo esas condiciones sin las
cuales el beneficio es improcedente.
Expte.N 69665 Rivarola Ral y ots
c/Gob. de la Provincia (Poder Judicial)
s/A.P.A.
Sala Primera
Prez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Bhm
L.S.344-104
ES CRI BANO. De r e c h o s y
obligaciones. Error de derecho.
Rgimen disciplinario.
Las formal i dades de l as
legalizaciones y certificaciones de firmas
regladas por el dec.2852/65 modificado
por Dec.3931/83, exige que los
requerimientos para las certificaciones
deben formalizarse necesariamente en el
libro de requerimientos que debe firmar
el requirente y autorizar el notario; los
datos de los firmantes, nmero de
actuacin notarial, firma del interesado
y del escribano deben asentarse en un
solo acto. El presunto error de derecho no
penal, no puede ser invocado, ni en el
desconocimiento de las normas que
regulan la profesin, ni en la obligacin
de la verdad de los hechos, de los que da
fe el notario. La ausencia de perjuicio, no
es bice para sancionar, por no haber
sido probado y no ser requisito necesario
en el rgimen disciplinario; de existir
agravara la entidad de la falta.
Expte.N 71817 Martinez Elisabeth Ren
-Integra Suprema Corte s/A.P.A.
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Romano
L.S.345-072
ESTADO PROVINCIAL. Concesin
administrativa. Rgimen legal.
El Estado no puede ser considerado
en los trminos de los arts.5 y 6 L.C.T.,
c o mo e mp r e s a r i o o c o mo
establecimiento, menos an cuando acta
en el caso como persona jurdica de
derecho pblico y se trata de dar por
finalizada una concesin administrativa y
el concesionario, a su vez cuestiona el
acto administrativo. La concesin
administrativa no es un contrato regido
por el derecho privado, sino por
elderecho pblico y se rige por reglas
autnomas de derecho administrativo, de
procedimiento, por las bases de
condiciones y por los trminos del
contrato de concesin, sistema autnomo
y cerrado, por donde no puede penetrar el
derecho laboral, salvo que expresamente
se considere as.
Expte.N 76095 Fiscala de Estado y ot.
en j 29280 Alvarez Juana c/Hotel Nogar
Plaza y Gbno. p/Despido s/Inc.Cas.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bhm.
L.S.347-242
JUBILACIONES Y PENSIONES.
Concubina. Convivencia. Acreditacin.
Exigencia temporal.
La falta de acreditacin del requisito
de singularidad que exige la ley 5056,
esto es la exigencia temporal de cinco
aos de convivencia exclusiva, requisito
sine qua non para el otorgamiento del
beneficio de pensin, torna inviable la
peticin formulada por la concubina.
Expte.N 69425 Fraguglia Angelia E.
c/Unidad de control previsional s/A.P.A.
Sala Segunda
L.S.342-019
Invalidez. Dictamen. Junta mdica.
Unidad de control previsional.
Porcentaje superi or. Prueba.
Procedencia.
Si bien el porcentaje de incapacidad
vlido a los efectos jubilatorios es el
determinado por la Junta Mdica de la
Unidad de Control Previsional,
efectuadas diferentes pericias solicitadas
por ambas partes, las que resultan
debidamente fundadas y consentidas en
su totalidad por la demandada,
corresponde que el grado de invalidez
que determinan, deba ser tomado como
pauta para asignar el beneficio jubilatorio
del actor. En consecuencia, debe
procederse al reajuste del retiro
obligatorio de acuerdo al porcentaje de
invalidez probado en la causa.
Expte.N 66451 Peralta Pizarro Orlando
c/Unidad de Control Previsional
(Tercero A.N.S.E.S.) s/A.P.A.
Sala Segunda
L.S.344-047
LEY DE TRANSITO. Rgimen Legal.
Sanciones administrativas. Concesin
de servicio pblico. Obligaciones del
concesionario.
La ley 6082, cumple un doble rol
jurdico; es cdigo de trnsito, bajo el
cual se rige la funcin estatal de polica
del trnsito por las vas pblicas de la
provincia y marco regulatorio del
servicio pblico de transporte de
personas y de cargas. Consecuentemente,
posee un doble sistema de infracciones y
sanciones. Las pertenecientes al cdigo
de trnsito vehicular, detalladas en los
artculos 82 y siguientes de la Ley de
Trnsito, fundamentalmente regido por el
derecho administrativo sancionatorio, por
una parte y, por la otra, aquellas que ha
delegado genricamente en el Poder
Ejecutivo el artculo 172, regidas
fundamentalmente por el derecho
administrativo de los contratos en general
y de la regulacin de los servicios
pblicos en especial.
Es plenamente vlido el artculo 172
de la Ley de Trnsito en tanto pone en
manos del Poder Ejecutivo la elaboracin
de un rgimen de sanciones, puesto que
es este poder del Estado el que tiene a
cargo en nuestra provincia el control del
servicio pblico de transporte. Por esta
razn, al tratarse de la regulacin y
control de un servicio pblico, no puede
considerarse al artculo 172 como una
norma penal abierta, ni participa de su
naturaleza. Es una norma que rige para
la relacin de naturaleza contractual
establecida entre el concedente y el
concesionario del servicio pblico de
transporte.
Las obligaciones que competen al
concesionario son las que estn includas
en los pliegos licitatorios y todas aquellas
que la calidad y eficiencia del servicio
hagan necesario introducir an despus
de firmado el contrato de concesin,
siempre que cumplan con los
r equer i mi ent os necesar i os de
razonabilidad y que no impliquen una
desviacin o abuso de poder.
Expte.N 68447 Cayetano Caruso S.A.
c/Provincia de Mendoza s/A.P.A.
Sala Primera
Prez Hualde- Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.351-102
MUNICIPALIDADES. Contribucin
por me j or as . Exi gi bi l i dad.
Legitimacin pasiva.
El municipio tiene derecho a cobrar
una deuda por contribucin de mejoras
de pavimentacin al nuevo titular del
dominio de un inmueble. No existe
violacin del principio de la apariencia ni
de buena fe por el hecho de diferir la
exigibilidad de la deuda por contribucin
de mejoras de pavimentacin. El
adquirente saba que el certificado de
libre deuda no cubra todas las deudas
posibles, por el contrario, el certificado le
advierte que si haba deudas en proceso
de liquidacin, eran a su cargo. Tampoco
contraviene lo dispuesto por la ley 22427,
ya que el certificado se refiere a deudas
lquidas y exigibles al momento en que
el escribano solicita el certificado de
libre deuda. En autos, la deuda no era ni
lquida ni exigible. Tampoco existe vicio
en la voluntad del actor. El municipio no
estaba obligado a citar al anterior
propietario, pues al momento de la
liquidacin, el titular registral del
inmueble era el actor. El presunto
enriquecimiento sin causa del enajenante
es cuestin ajena al municipio, y hace a
las relaciones vendedor-comprador.
Expte.N 73001 Paoletti, Oscar
c/Municipalidad de Maip s/A.P.A.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano
L.S.337-136
PAGO POR CONSIGNACION. Cese
de intereses legales y punitorios. Purga
de la mora.
Existiendo duda razonable sobre la
persona del acreedor, la demandada
contaba con el remedio del pago por
consignacin que le autoriza el art.757
inc.4 del C.Civil, que no ejerci. Tal
defensa surte los efectos del verdadero
pago (art.759 C.Civil) y hace cesar el
curso de los intereses legales o
voluntarios que accedan a la obligacin.
En particular respecto de los intereses
punitorios, la consignacin importa la
purga de la mora.
Expte.N 66441 Gil Carribale Luis
c/l.P.V.- A.P.A.
Mendoza, 6 de octubre de 2004
Sala Segunda
L.S.341-198
QUIEBRA. Acreedor hipotecario.
Privilegios: lmites. Liquidacin y
distribucin de bienes. Publicidad.
El derecho sustancial del acreedor
hipotecario est, pri ma faci e,
ampliamente protegido, cuando se
procede a la enajenacin de la empresa
como unidad, desde que el monto
liquidado no puede ser inferior a su
crdito, de conformidad con el art.206 y
204 inc.a y b L.C. y que en caso de no
haber sido incluido en la planilla
especial, tiene diez das de plazo para su
inclusin. En consecuencia, esta
proteccin tiene limitaciones de orden
procesal, ya que el plazo para la
presentacin del acreedor se computa a
partir de la publicacin de edictos; y de
orden sustancial porque si no se presenta
su privilegio queda desplazado por otros
acreedores, ocupando el ltimo rango de
los que tienen ese bien como asiento del
privilegio.
El acreedor hipotecario debe ser
citado a la subasta del inmueble gravado,
realizado en subasta judicial en la
liquidacin dispuesta en el procedimiento
general. La ley dispone la intervencin
del acreedor hipotecario cuando la
realizacin de los bienes opera tomando
la empresa como unidad o por
enajenacin del conjunto. La esencia del
procedimiento concursal, se nutre de un
verdadero principio de publicidad, no se
concibe una realizacin regular de bienes
si n una publ i ci dad adecuada,
proporcionada al activo de que se trate;
varias son las finalidades que se
persiguen mediante la publicidad:
transparencia; obtencin de mejores
precios venales de los bienes; igualdad de
oportunidades en el acceso a esos bienes.
En consecuencia, la citacin al acreedor
hipotecario, har ms transparente el
procedimiento.
Expte N 78859 Palumbo Roberto G.
Sndico en j 4152/36010 Latini de Tosi
Marcela p/Quiebra s/Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S.349-064
QUIEBRA. Liquidacin y distribucin.
Honorarios del abogado.Actuacin
profesional conjunta. Extincin del
mandato. Mandatario: improcedencia.
En caso que el sndico haya otorgado
poder a dos abogados que llevaron
adelante los juicios que una entidad
financiera en liquidacin tena con
terceros, slo son oponibles a la masa de
acreedores, con el carcter de reserva de
ga s t os y, cons e c ue nt e ment e,
prededucibles, los honorarios del
patrocinante generados con posterioridad
a la declaracin de la quiebra y no los del
mandatario, si los montos obtenidos no
alcanzan para pagar ambos crditos.
Expte.N 81033 Salazar, Jorge A. y. ot.
en j 53314/36828 Bco. Multicrdito S.A.
p/Quiebra s/Rend. de Cuentas de Prof.
Inter. p/Inc. s/Inc.Cas.
Sala Primera
Hualde.
L.S.349-112
RECURSO DE APELACION.
Honorarios.
El trmite del art.40 ley 3641 es
eficiente tanto cuando el juez aplica la
escala del art.2 como cuando recurre al
art.10. En estos casos, la Cmara tiene
atribuciones para verificar si las pautas
de ese artculo (entre ellas, la incidencia
que la actuacin profesional puede tener
en el desarrollo del proceso, en el
patrimonio de las partes, en futuras
actuaciones, etc), todos aspectos
normativos y cuantitati-vos, han sido bien
merituados; esta es la razn por la que el
art.40 de la ley arancelaria autoriza no
slo al apelante sino a los profesionales
interesados a que expresen las razones
por las cuales consideran que la
regulacin debe ser mantenida (en el caso
de quien no apel) o modificada (para
quien apel y abri la jurisdiccin).
Expte.N 81385 Inzaurraga Celina y ot
en j 58632/28477 Gonzlez, Antonio
V.c./El Cacique S.A. en j 57586 El
Cacique S.A. p/Conc. s/D. y P. s/Inc.Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S.350-203
Naturaleza. Recurso ordinario.
Ambito.
El recurso de apelacin, por tener
carcter ordinario, juzga ex novo, aunque
obviamente sin sobrepasar los lmites
funcionales del escrito de agravios.
Dentro de esos lmites, supone un
reexamen de los elementos fcticos y
jurdicos, y el tribunal est llamado a
juzgar inmediatamente sobre el mrito de
la controversia.
Expte.N 79239 Girala, Miguel Angel en
j. 7470/108719 Sez, Adolfo c/Miguel
A.Girala y otra p/Accin de Repeticin
s/Inc.Cas.
Sala Primera
Kemelmajer-Romano-Prez Hualde
L.S.353-68
R E C U R S O D E
I NCONSTI TUCI ONALI DAD.
Recurso extraordinario. Ambito.
El Recurso de Inconstitucionalidad
por arbitrariedad de la sentencia, no
constituye una tercera instancia, no juzga
la controversia misma de modo
inmediato, sino que previo a ello debe
descabezar el primer pronunciamiento y,
a tal fin, tiene que anular la sentencia del
juez de grado por alguna causal
gravsima que afecte el propio decisorio
recurrido.
Expte.N 79239 Girala Miguel Angel en
j 7470/108.719 Sez, Adolfo c/Miguel A.
Girala y Otra p/Accin de Repeticin
s/Inc.Cas.
Mendoza, 6 de julio de 2005
Sala Primera
Kemelmajer-Romano-Prez Hualde
L.S.353-68
RECUSACION SI N CAUSA.
Oportunidad procesal. Litisconsorcio
pasivo. Facultades y lmites.
Frente a un litisconsorcio pasivo los
litigantes pueden ejercer su facultad de
recusar sin causa una sola vez en forma
individual cada uno de ellos, esta
interpretacin restrictiva ha de ser
nicamente en cuanto a la oportunidad de
formular la recusacin sin causa una sola
vez por cada parte y a un solo miembro
de los tribunales colegiados. El concepto
de parte, a los efectos de la recusacin
y en caso de litisconsorcio o acumulacin
subjetiva de acciones debe entenderse en
el sentido de litigantes con idntico
inters sustancial, pues si los actores o
los demandados defienden diversos
intereses sustanciales, cada uno de ellos
puede recusar sin causa en forma
particular.
Expte.N 73317 Furlani Costanza Susana
p/su hija menor c/Vargas Fernndez y
otr. Daos y Perjuicios. Inhibitoria.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer-Moyano
L.A.165-134
SENTENCIA. Anulacin. Recurso de
apelacin. Valoracin de hechos y
pruebas con el mismo criterio que en el
recurso de inconstitucionalidad.
Corresponde anular la decisin que
juzga los hechos y la prueba en el recurso
de apelacin con el mismo criterio que en
el r ecur so ext r aor di nar i o de
inconstitucionalidad por arbitrariedad de
sentencia, desde que ello implica la
eliminacin de la instancia ordinaria, en
contravencin con lo expresamente
regulado por el art.137 del C.P.C., que
exige que la expresin de agravios
puntualice en forma precisa y concreta
los errores en la apreciacin de la prueba,
no el absurdo o la arbitrariedad.
Expte.N 79239 Girala, Miguel Angel en
j 7470/108719 Saz Adolfo c/Miguel
A.Girala y Otra p/Accin de Repeticin
s/Inc.Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S. 353-68
SENTENCIA. Hechos nuevos. Inters
jurdico. Declaracin de oficio
Teniendo en cuenta que las
sentencias han de ceirse a las
circunstancias dadas cuando se dictan
aunque fueran sobrevinientes a la traba
de la litis, corresponde verificar la
existencia de hechos modificatorios o
extintivos producidos durante la
tramitacin del pleito. Este tribunal ha
dispuesto el sobreseimiento de la accin
de inconstitucionalidad cuando una
norma posterior deroga a la que se
cuestiona, o en casos de normas de
vigencia limitada, ello porque en todos
los supuestos las normas atacadas no
integran -al momento de dictarse las
respectivas sentencias- el ordenamiento
jurdico provincial. En consecuencia, es
una exigencia impuesta a este Tribunal
la subsistencia de un requisito de la
accin,cual es el inters jurdico, que
puede y debe ser comprobado an de
oficio, pues se trata de un requisito sin el
cual el mismo carece de jurisdiccin.
Expte.N 70475 Sociedad Argentina de
Autores y Compositores de Msica
S.A.D.A.I.C. c/Municipalidad de
M a l a r g e s / A c c i n d e
Sala Segunda
L.S.348-149
S E R V I C I O S P U B L I C O S .
Electricidad. Contrato de concesin.
Rgimen legal aplicable.
El contrato de concesin de servicios
pblicos, como el de electricidad, se rige
por l as normas del Derecho
Administrativo, y especialmente, por los
principios que inspiran esta rama del
Derecho Pblico en general, la
contratacin pblica y los servicios
pblicos en particular. Sobre esta base,
en el aspecto contractual debemos
analizar las consideraciones que surgen
de su naturaleza vinculada a la prestacin
de un servicio pblico, respecto de las
cuales todas las autoridades, includas la
judiciales, estn obligadas a garantizar el
control de su calidad y eficiencia. El
carcter de esencial del servicio pblico,
tiene la virtud de servir de regla de
interpretacin a fin de precisar, que debe
alcanzar a la generalidad de las personas
comprendidas en el rea de cobertura
determinada por el contrato. El carcter
de los servicios pblicos ha llevado al
legislador a sustraerlo del campo de la
libertad de mercado para someterlo al
rgimen pblico que caracteriza a la
cobertura de los servicios pblicos.
El art.3 ley 6497 ha determinado que
el rgimen de derecho pblico, propio del
servicio pblico, alcanza siempre al
transporte y la distribucin de
electricidad, llegando nicamente a la
generacin cuando la electricidad es
generada y distribuda en alguna zona
aislada. El texto normativo podra inducir
a pensar que existen supuestos de lugares
geogrficos en que la distribucin no est
sometida al rgimen pblico. Nada ms
i nexact o; l a distribucin est
comprendida bajo el rgimen pblico
tanto cuando se encuentra dentro como
fuera de la zona aislada. En
consecuencia, jams podra la empresa
suponer que dentro del rea que le fue
entregada en concesin poda existir
algn lugar geogrfico, excludo del
conjunto de obligaciones y privilegios
que el contrato de concesin del servicio
pblico le atribuye.
La introduccin del concepto
mercado disperso no significa sumar
obligaciones a la concesionaria, esto es
as porque comprende a potenciales
usuarios que se encuentran dentro del
rea de exclusividad de la concesionaria
claramente definida por el contrato de
concesin. La distincin entre zonas
dispersas y zonas aisladas carece de
relevancia, ya que respecto de la
distribucin, que es el tramo de mercado
bajo responsabilidad de la concesionaria,
la ley no establece exclusin alguna, ya
sea que fuera que se encuentre dentro o
fuera de la zona aislada; esta zona tiene
importancia en principio nicamente
respecto de la generacin. Los
comprendidos en el mercado disperso,
son usuarios que ya estaban en el rea de
exclusividad atribuida en concesin y
respecto de los cuales la concesionaria ya
estaba obligada. Con ese objetivo es que
la reglamentacin del Poder Ejecutivo
dec.2379/99 de ningn modo altera el
contrato en sus elementos esenciales,
simplemente ha establecido un
tratamiento especfico a determinados
usuarios de modo de llegar con la
cobertura de un modo eficiente, para as
cumplir con la obligacin de prestacin
que la concesionaria ya tena y no
cumpla.
Expte.N 68711 Empresa Distribuidora
de Electricidad Mza.- EDEMSA c/Gob.
de la Provincia s/Acc. de Inc.
Sala Primera
Prez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.342-075
T E L E COMUNI CACI ONE S .
Radiodifusin. Televisin: carcter;
excepciones; improcedencia; rgimen
legal-doble imposicin. Facultades
tributarias municipales. Facultades
tributarias nacionales.
El servicio de televisin forma parte
de la red del servicio pblico de
telecomunicaciones lo que la incluye
dentro de la exencin prevista por el
art.39 de la Ley Nac.19798.
Es inconstitucional una ordenanza
municipal que impone un tributo por la
ocupacin del espacio areo o del suelo a
una empresa de servicio de Televisin
por cable, ya que importara una doble
imposicin por cuanto la empresa como
prestadora de un servicio de
radiodifusin est sujeta a jurisdiccin
nacional en virtud de la ley 19798.
Expte.N 60229 Cable Televisora Color
S.R.L. c/Municipalidad de San Rafael
s/Accin de Inconstitucionalidad.
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Bhm.
L.S.350-069
TERCERIA DE DOMINIO. Quiebra.
Trmite. Caducidad de instancia.
Rgimen legal. Plazo.
El proceso incidental de
t e r c e r i a , r e gi d o p o r n o r ma s
procedimentales y consentido por las
partes, sin aplicacin de las normas de la
l ey de concur sos, abona el
convencimiento que aplicar la normativa
concursal al plazo de caducidad,
necesariamente lleva a desentenderse de
las constancias de la causa, admitiendo
que el procedimiento se convierta en una
trampa procesal, lo que contradice los
principios que exigen asegurar al
justiciable el derecho de defensa
prometido y asegurado por la
Constitucin. En consecuencia, el
trmino de caducidad debe regirse por el
art.78 del Cdigo Procesal Civil, que
establece un plazo de seis meses para las
actuaciones de segunda instancia.
Expte.N 76115 Sindico de la quiebra de
C.N.R. Argentina S.A. en j 24583/5294
Provincia de Mendoza c/C.N.R.
Argentina S.A. p/Tercera-Ordinario
s/Cas.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Prez
Hualde
L.S.350-086
VIAJANTES DE COMERCIO.
Comisiones. Inversin de la carga de la
prueba. Procedencia. Libros del
empleador.
Si los hechos en que se funda el
reclamo por comisiones no han sido
probados por el actor, no corresponde
aplicar la inversin del onus probandi
previsto en el art.55 del CPL, habida
cuenta que ste es una excepcin al
principio general sobre la prueba de los
hechos, contemplado en el artculo 179
del CPC de aplicacin supletoria al
proceso laboral en virtud del artculo 108
del CPL, para garantizar la igualdad entre
las partes.
La falta del libro especial del art.10
de la ley 14546, o el estar ste llevado en
forma incorrecta, no produce, por s solo,
la inversin de la prueba. Es necesario, a
tal efecto, se haga por el viajante o sus
derechohabientes la declaracin prevista
por el art.11 de la misma ley.
Expte.N 79143 Pascual Edgardo Jos en
j 29896 Pascual E.J. c/Helametal S.A y
ots. p/Desp. s/Inc.Cas.
Sala Segunda
L.S.351-108
VIATICOS. Base de clculo. Vaco
legal.
Cuando no ha sido previsto ni por la
ley ni por su decreto reglamentario cul
es la base para el clculo de los viticos,
debe entenderse que ella qued librada a
ulteriores resoluciones administrativas;
en consecuencia la administracin es
quien tiene la facultad de fijarlo,
conforme las circunstancias y dentro de
las pautas de razonabilidad. La
definicin de vitico no vincula
necesariamente al vitico con la escala
remuneratoria del cargo ocupado, por lo
que aparece como razonable tanto la
clase testigo como la que corresponde al
beneficiado.
Expte.N 68413 Rentera Mara E. y ots.
c/Direccin General de Escuelas s/A.P.A.
Sala Segunda
L.S.356-001
CAMARAS CIVILES
ACCIDENTE DE TRANSITO.
Prioridad de paso. Arterias de mayor
jerarqua.
Usar como parte de los fundamentos
de una sentencia la jerarqua de las
arterias en cuya encrucijada se produce
un accidente, es harto peligroso, sobre
todo por no existir una precisa
reglamentacin. De ser as, se correra
con la posibilidad de dejar a la libre
interpretacin de quienes utilizan la va
pblica, una circunstancia tan cambiante,
relativa y discutible, mxime teniendo en
cuenta que este tipo de normas estn
destinadas, entre otras finalidades,
tambin a prevenir los accidentes de
trnsito.
Cmaras Civiles
Expte.N109663/29762 Gmez Marcelo
F. c/Martnez Csar A. p/Daos y Perj.
Segunda Cmara
Gianella-Varela-Staib.
L.S.107-233
ACCION DE AMPARO. Plazo
Cmputo.
El plazo de caducidad de diez das
fijado en el art.13 de la ley de amparo
debe computarse desde que el amparista
cobra noticia cierta de la materializacin
del hecho, acto u omisin que viola sus
derechos constitucionales. En el caso de
un descuento practicado en sus haberes
con motivo de la baja dada en relacin a
determinadas horas ctedra, esa toma de
conocimiento ocurre al percibir el sueldo
acreditado en Caja de Ahorro y advertirse
que se ha cobrado menos.
Cmaras Civiles
Expte.n 111609/28793 Guiraldes
Ricardo Daniel c/Direccin General de
Escuelas p/Accin de Amparo.
Cuarta Cmara
Bernal-Gonzlez-Sar Sar
L.A.178-11
ALIMENTOS. Padre domiciliado en el
exterior. Abuelos. Legitimacin pasiva.
Carga de la prueba.
En caso de que el progenitor se
encuentre en el extranjero, no contribuya
a solventar las necesidades de los
menores y no cuente con un domicilio
cierto al cual dirigir el reclamo, la accin
de alimentos puede dirigirse contra los
abuelos, ms an cuando stos omiten
denunciar el domicilio del padre de los
menores.
En la accin por alimentos dirigida
contra los abuelos de los menores, pesa
sobre el demandado la carga de probar
que existe alguna va de acceso expedita
al obligado principal residente en el
extranjero para hacer valer ante l la
pretensin alimentaria, liberndose as el
obligado subsidiario.
Cmaras Civiles
Expte.N 34444/30343 Pizarro Santa
p/sus hijos c/Caldern Mario p/Alim.Def.
Cmara Segunda
Varela de Roura-Gianella-Sar Sar.
L.S.107-264
ALIMENTOS. Prueba testimonial.
Parentesco. Excepciones a la regla.
Cuando el objeto del tema debatido
en la litis es el derecho a percibir
alimentos y la correlativa obligacin de
prestarlo, se considera que no es
aplicable al caso la prohibicin de
declarar que pesa sobre los
consanguneos. La excepcin est ligada
al carcter de necesario del testimonio de
esas personas, y a la materia sobre la cual
deben declarar.
Cmaras Civiles
Expte.N28432/30293 Angelillo Alicia
c/Gerasi Francisco p/Alimentos.
Cmara Segunda
Varela de Roura-Gianella
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Actos
procesales. Audiencia.
El fracaso de audiencias destinadas
a incorporar prueba, no puede
considerarse acto til.
Cmaras Civiles
Expte.N59843/29929 Sartori de Bonfanti
M. c/Suc. de David Dominguez p/Ord.
Cmara Segunda
Gianella-Varela
L.A.101-266
procesales. Nulidad. Efectos. Interrup-
cin de la caducidad. Ente de fondos
residuales. Estado provincial.
Privilegios. Inconstitucionalidad.
El acto procesal cumplido, an en
forma viciosa y por la que merece la
declaracin de nulidad, debe reputarse
como indicativo de la voluntad de una de
las partes para hacer avanzar el proceso
hacia su fin natural, cual es la sentencia.
La declaracin de nulidad de un acto
procesal cumplido, tiene como resultado
privar a este acto (y los que resultan su
consecuencia) de los efectos propios del
mismo, ms no declarar su inexistencia;
por lo que se sostiene la idoneidad de los
actos tiles posteriormente declarados
nulos, en tanto dichos actos pese a la
declaracin de nulidad posterior, reflejan
la voluntad de la parte en continuar con
el proceso adelante.
Cuando el juzgador da la orden de
continuar el proceso principal en virtud
de
haber concludo el incidente de nulidad
tramitado en los principales, el cmputo
del plazo de caducidad, comienza a
correr a partir de la fecha de dicho
decreto. Porque si bien aquel decreto no
da un paso adelante no es menos cierto
que remueve un obstculo insalvable para
las partes y, como tal, resulta acto til.
Los arts.1 Ley 6464 y art.21 Ley
6523 no declaran que la instancia abierta
por el Ente de Fondo Residual no caduca;
se limitan a disponer la suspensin de los
plazos: una, por seis meses; la otra, hasta
tanto comparezca a j uicio un
representante del Fondo Fiduciario.
Segn las leyes 6523 y 6663, no
resulta de aplicacin el instituto de la
caducidad de instancia en los procesos en
los cuales intervenga el Ente de Fondos
Residuales, hasta tanto la participacin y
actuacin del Ente comienza en el
proceso. La suspensin oficiosa del plazo
de caducidad regulada en el art.21 de la
ley 6523 -al igual que la ley 6424- en
principio result razonable frente a los
inconvenientes de identificar los crditos
que se destinaban al fondo residual y en
tanto se limitara, hasta que se traspasaron
los mismos o hasta que el ente de fondos
residuales se hiciese parte en los
expedientes ya iniciados, pero es
jurdicamente inaceptable que con
posterioridad a esas oportunidades, se
admita la aplicacin del art.20 de la ley
6663 que directamente establece la
inaplicabilidad del instituto de la
caducidad de instancia a las causas
judiciales en las que intervenga el ente de
fondos residuales como actor o
coadyuvante de la parte accionante, por
ser la misma inconstitucional (voto en
disidencia del Dr.Rodrguez Sa)
La aplicacin del art.20 de la ley
6663 constituye un privilegio irritante
para un litigante, toda vez que las
causales de suspensin no pueden
depender de la mera voluntad de una de
las partes (art.79 del C.P.C.), con el
agravante que en la provincia de
Mendoza, existe una prohibicin expresa
de orden constitucional respecto a que se
establezcan privilegios procesales a favor
del Estado cuando ste acta como
persona jurdica y es demandado o
demandante ante la justicia ordinaria
(art.40 de la Constitucin de Mendoza en
concordancia con el art.79, inc.I del
C.P.C.). se suma a esta violacin
constitucional el principio de igualdad
del art.16 Const.Nacional y 7
Const.Mendoza, ya que implicara
claramente aceptar un trato desigual entre
sujetos procesales iguales (voto en
disidencia del Dr.Rodriguez Sa)..
Cmaras Civiles
Expte.N 7039/141.075 Savina, Horacio
Oscar en j 131594 Banco de Mendoza
S.A. c/Savina S.A. y Ots. por Ejecucin
Hipotecaria.
Cmara Quinta
Martnez Ferreyra- en disidencia
Rodrguez Sa.
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
Cmputo del plazo.Traba de la litis.
La instancia comienza desde que se
formula la peticin a la jurisdiccin, haya
o no traba de la litis, pues ello tiene
relacin directa con los fundamentos de
la caducidad de instancia, y con el
parentesco que une a este instituto con la
prescripcin. Es que si la interrupcin de
la prescripcin por demanda se produce
...aunque sea interpuesta ante juez
incompetente, o fuere defectuosa y
aunque el demandante no haya tenido
capacidad legal para presentarse en
juicio (art.3986 C.C.), es lgico que la
cesacin del efecto interruptivo por
efecto de la caducidad de instancia
(art.3987 C.C.) deba producirse aunque
la litis no se haya trabado, y ante la sola
interposicin de la demanda.
Cmaras Civiles
Expte.N 108696/30242 Unin Vecinal
13 de diciembre c/Gob. de la Provincia
p/Accion Posesoria.
Cmara Segunda
Varela de Roura-Gianella.
L.A.103-118
Decreto. Traslado de la demanda.
Efectos interruptivos.
El decreto que ordena correr traslado
de la demanda es un acto que per se
posee calidad de til y con efectos
interruptivos del curso de la caducidad.
Dicho decreto constituye una actuacin
judicial que por su propia naturaleza es
impulsoria del proceso, sin este provedo
se evitara pasar a la etapa de
contestacin de la demanda y por ende,
no se permitira el avance del mismo
hacia su fin especfico que es la
sentencia.
Cmaras Civiles
Expte.N 114140/8192 Coop. de
Trabajo Transporte Aut. de Cuyo
c/Financiera Uraplay S.A. p/Desalojo.
Cmara Quinta
Serra Quiroga.
Regulacin de honorarios. Base
regulatoria..
Declarada la caducidad de instancia
que beneficia a ambos codemandados, y
que hicieron concluir por ende el
proceso, no corresponde diferir la
regulacin de honorarios a la
determinacin de rubros indemnizatorios
dependientes de una prueba que no podr
ser valorada y de un arbitrio judicial que
no podr ser ejercido, por haber
concludo el proceso. En este supuesto,
de culminacin del proceso sin sentencia,
las pautas de la ley arancelaria deben
aplicarse sobre el monto reclamado en la
demanda.
Cmaras Civiles.
Expte.N107914/29392 Romero Serafn
c/Battiston Mauro p/D. y P.
Cmara Segunda
Sentencia firme. Notificacin.
Alcances. Efectos. Recurso de
apelacin. Alcances. Efectos.
La primera instancia no culmina
hasta que estn notificadas de la
sentencia todas las partes intervinientes,
y mientras tanto, puede haber caducidad.
No obsta a ello que algunas partes hayan
planteado recurso de apelacin, en tanto
los mismos no pueden ser resueltos (ni
siquiera elevarse el expediente y
sustanciarse) hasta tanto se complete la
notificacin a todas las partes.
Los recursos de apelacin planteados
y concedidos, no hacen precluir la
primera instancia, sin perjuicio de abrir a
su respecto el plazo de caducidad de sus
recursos; en tanto cualquiera de las partes
puede remover los obstculos que hacen
al trmite de su recurso, inclusive instar
las notificaciones pendientes.
Cmaras Civiles
Expte.N 127234/29951 Carrera, Sergio
c/Foresto Godoy p/D. y P.
Cmara Segunda
L.A.102-205/207
CONCURSO PREVENTIVO. Subasta
judicial. Adquirente. Oponibilidad a
terceros.
Por razones de seguridad jurdica el
acto de subasta concretado en una
ejecucin individual antes de declararse
la quiebra del demandado, aunque
perfeccionada despus de tal declaracin,
debe surtir todos sus efectos, an frente a
la masa. La solucin contraria llevara al
disvalioso resultado de facultar a los
deudores tornar ineficaces los actos de
ejecucin forzada ya consumados, con la
presentacin en quiebra y obtencin de
su declaracin en el iter entre la
realizacin del remate y su aprobacin,
en perjuicio del acreedor ejecutante y del
tercero adquirente en remate.
Cmaras Ciivles
Expte.N 29488/35319 Callpa, Martn
p/Quiebra directa.
Cmara Segunda
L.A.103-110/1
CONCURSO PREVENTIVO
Ve r i f i c a c i n d e c r d i t o s .
Caractersticas. Efectos. Credito fiscal.
Determinacin. Prueba
El proceso de verificacin de
crditos es un proceso plenario rpido, en
el que se fija la extensin del reclamo,
tanto en orden al monto del crdito,
cuanto en punto a su causa o graduacin.
En el proceso de verificacin de
crditos fiscales, cuando la ley faculta a
la institucin verificante a determinar
oficiosamente la deuda atribuida a los
responsables, debe exigirse de aqulla -
cuanto menos- una adecuada justificacin
y explicacin racional de esa
determinacin y sus fundamentos.
Cmaras Civiles
Expte.N 59412/29537 AFIP en j 54448
Coop. Tr ab . Tr an s p. Cu y o TAC
p/Conc.s/Inc.Rev.
Mendoza, 17 de febrero de 2005.
Segunda Cmara
L.A.102-076
CONTRATOS. Interpretacin. Buena
fe Lealtad. Principio de confianza.
Principio de responsabilidad.
La nocin de buena fe en el derecho
privado, cabe utilizarla en su dimensin
objetiva es decir, como una directiva del
ordenamiento jurdico que impone a los
sujetos el deber de proceder, tanto en el
desenvolvimiento de las relaciones
jurdicas como en la interpretacin,
celebracin y ejecucin de los negocios
jurdicos, con rectitud y honradez. Es por
ello, que en los actos entre vivos, an
cuando algunas de las partes o ambas,
hayan obrado de manera deshonesta o
desleal, igual debe interpretarse el
negocio con pleno respeto a las
exigencias de la buena fe, atribuyendo a
la manifestacin de voluntad el sentido
que razonablemente le asignara una
persona honorable y correcta.
El sentido de tener en cuenta en el
caso concreto lo que los sujetos
verosmilmente entendieron o pudieron
entender obrando con cuidado y
previsin, importa atender a los usos del
trfico, las prcticas habituales en los
negocios de una misma clase y por lo
general, dentro de un determinado crculo
o ambiente. Ello se explica, porque
razonablemente se cree y confa en una
manifestacin de voluntad en ese caso
concreto, conforme el significado usual
que ordinariamente tiene en casos
anlogos, de manera que no otro es el
sentido que verosmilmente se ha
podido atribuir al negocio obrando con
probidad. De este modo se realiza el
llamado principio de confianza.
Se exige tanto en el declarante como
en el eventual receptor de la declaracin
de voluntad en los contratos una
inteligencia del acto acorde con la que es
dable obtener obrando con cuidado y
previsin; de modo que cabe afirmar
que la buena fe est ligada a una
conducta diligente, que habr de ser
valorada conforme a las circunstancias
del caso y la calidad de las personas
(art.512 y 902 del C.C.), con lo que se
realiza el denominado principio de
responsabilidad.
Cmaras Civiles
Expte.N111721/37278 Rios Arturo
Ernesto c/Someca S.A. p/Cobro de pesos.
Cmara Primera
Viotti-Boulin-Catapano.
CONTRATOS COMERCIALES.
Campaa publicitaria. Agencia de
publicidad. Anuncio publicitario.
Supermercados. Comercializacin de
espacio publicitario. Locucin.
Existe contrato de creacin o de
campaa publicitaria, cuando una de las
partes, bajo la direccin de la otra haya
convenido la diagramacin, armado y
creacin de una campaa publicitaria. En
dichos convenios el publicista toma a
su cargo prcticamente una obligacin de
resultados (sin confundir este resultado
con el xito de las ventas consecuencia
de la propaganda), ya que el mismo se
ver reflejado en la obtencin que el
cliente hubiera pretendido, como por
ejemplo penetracin cultural de un
producto, conocimiento masivo,
copamiento de los horarios centrales con
una determinada imagen, etc.
En la publicidad realizada por un
Supermercado, puede verse que el
contenido esencial es mostrar los
productos y el precio de los mismos; es la
batalla que los supermercados libran
entre s. Por tanto, en este tipo de
campaa publicitaria la figura del
publicista no resulta fundamental, toda
vez que la variedad de productos y sus
precios no resultan de su creatividad o
disposicin, sino que tal est en manos
del dueo del comercio, quien sabe muy
bien qu productos son preferidos por el
pblico, cul es su precio de gndolay
cul es el precio por el cual el pblico
compra tal o cual producto.
Cuando la campaa publicitaria de
un supermercado se centra en mostrar la
variedad de los productos y sus precios,
lo que se contrata en realidad es, un
tiempo o espacio publicitario o, en todo
caso,la difusin de aquellos productos y
precios, lo cual es el punto principal. Es
por ello que el contrato que vincula a las
partes apunta ms bien a adquirir los
tiempos que la Agencia de Publicidad
tiene en los medios radiales o televisivos
que a la creacin o formulacin de una
publicidad.
En los contratos de tiempo o espacio
con fines publicitarios, no se ve cmo
juega el rol de la locucin, la que se
compone de creatividad personal, de
dones naturales, originalidad, etc., en
donde por la forma de hablar y el timbre
de voz, llevan a identificar un
determinado producto con slo escuchar
a su anunciante.
Cmaras Civiles
Expte.N 8099/40163 Rossini Domingo
c/Disco S.A. por Cobro de Pesos.
Cmara Quinta
Martnez Ferreyra-Serra Quiroga
Rodriguez Saa.
COSTAS. Imposicin. Incidentes.
Costas al vencido.
La parte que dio motivo a la
articulacin incidental rechazada debe
cargar con las costas, an cuando la
contraparte no se haya opuesto a la
misma, sin que corresponda aplicar la
imposicin de costas en el orden causado.
Cmaras Civiles
Expte.N 124821/30252 B.E. c/V. de S.L.,
M.I. p/Accin de Nulidad.
Cmara Segunda
L.A.102-219
CUENTA CORRIENTE BANCARIA.
Certificado de saldo deudor. Firma.
La exigencia que refiere el art.793
del Cdigo de Comercio en cuanto a la
firma del contador en el certificado de
saldo deudor de la cuenta corriente no
debe ser interpretado en forma
absolutamente restrictiva. Esto teniendo
en cuenta que el certificado puede ser
firmado tambin por persona que ejerza
la funcin aunque no sea el contador.
El jefe administrativo en las
sucursales de los bancos realiza la tarea
contable que efectan los contadores en
las casas centrales; por tanto en la
prctica resulta equiparable al cargo de
contador expresado por el art.793 del
C.Comercio. Si el certificado de saldo
deudor de la cuenta corriente es firmado
por el jefe administrativo del banco, que
se estima habilitado para tal funcin,
quien pretende desvirtuar dicha
afirmacin tiene a cargo demostrar que
no era la persona adecuada y correcta
para tal ejercicio.
Cmaras Civiles
Expte.N113769/8329 Nuevo Banco
Suqua S.A. c/Guillermo F.Prez
p/Ej.Camb.
Cmara Quinta
Martnez Ferreyra-Rodriguez Sa - Serra
Quiroga.
DAOS Y PERJUICIOS. Dao moral.
Alcances. Indemnizacin por muerte.
Hijos menores. Cnyuge suprstite.
Legitimacin. Separacin de hecho.
Efectos.
La corta edad de los hijos de una
persona fallecida configura un factor a
considerar para fijar indemnizacin por
dao moral que corresponde otorgar al
cnyuge suprstite, y ello no se modifica
por el hecho de que los cnyuges
estuvieran separados, dado que cabe
presumir que el padre prestaba la
atencin, no slo econmica, sino y
tambin de ayuda y sustento material, en
sentido amplio, y espiritual, propia de su
calidad de tal. La desaparicin de su
persona, independientemente de que
estuviera separado de su esposa, crea en
sta un especial desasosiego, por el
mayor desamparo que crea la muerte del
marido, pues no es lo mismo que vivan
separados a que no viva, repercutiendo
indirectamente en la madre las
consecuencias que sobre los hijos trae el
fallecimiento. Asmismo, el haber sido el
padre de sus hijos, de haber compartido
parte de sus vidas, de haber intentado una
familia en comn, an tras el fracaso de
ese intento, deja lazos de afectividad que
ameritan la concesin de una
indemnizacin por su muerte.
Cmaras Civiles
Expte.N158049/29785 Daz Vda. de
Gutierrez p/s y p/sus hijos c/Alaniz
Silvio E. p/D. y P.
Cmara Segunda
Gianella-Varela de Roura-Viotti.
L.S.107-281.
DAOS Y P E RJ UI CI OS .
Indemnizacin por accidente de
trabajo. Incidencia en el juicio civil.
Intereses. Tasas. Lmites.
En el mbito del derecho laboral la
i n d e mi z a c i n r e c l a ma d a ,
primordialmente, encuentra su base de
clculo en la retribucin que el trabajador
percibe. Es que esta retribucin no es
ms que la contraprestacin a que se
obliga el empleador de acuerdo a las
capacidades del trabajador, por lo que
cualquier accidente o enfermedad laboral
que restara a aqullas tendr directa
relacin con las posibilidades actuales y
futuras de seguir percibiendo una
retribucin igual a las que gozaba la
vctima con anterioridad al infortunio. En
cambio, en la esfera del derecho comn,
la indemnizacin sustentada en sus
normas (artculos 1077, 1078, 1083, 1109
y ccs.) habla del perjuicio a la persona,
del dao causado, debiendo reponerse
las cosas a su estado anterior, salvo que
fuere imposible o, a opcin de la vctima,
deber indemnizarse en dinero. El
codificador no circunscribi la
indemnizacin a slo un rea de la vida
de la persona, la laboral, sino que se
refiri a todo el perjuicio que puede (y
generalmente as lo es) ir ms all
cualitativa y cuantitativamente del dao
a las capacidades laborales. A s
podr acudir al poder jurisdiccional
pretendiendo la diferencia entre la
indemnizacin laboral y la integral.
En el inters compensatorio ambas
partes pueden pactar la tasa de inters, e
incluso podra ser establecida una tasa
inferior a la del mercado. Sin embargo,
esta tasa inferior a la del mercado, nunca
puede ser impuesta por ley, como en el
caso de l a l ey 7198 cuya
constitucionalidad se cuestiona, so pena
de vulnerar, no slo el derecho de
propiedad consagrado por la Constitucin
Nacional, sino tambin los principios
contenidos en la ley comn que
pretenden que los daos ocasionados
sean reparados ntegramente.
Cmaras Civiles
Expte.N 7936/123549 Gonzlez Ins
Magdalena c/Fernndez Felipe p/Daos
y Perjuicios.
Mendoza, 20 de mayo de 2005
Cmara Quinta
Martnez Ferreyra-Rodriguez Sa-Serra
Quiroga.
DAOS Y P E RJ UI CI OS .
Responsabilidad por daos. Vehculo
mal estacionado.
Los vehculos mal estacionados son
cosas riesgosas.
Cmaras Civiles
Expte.N 11003/29949 Mansilla Graciela
c/Emp.Escuderi p/Sum.
Cmara Segunda
Gianella- Varela de Roura-Gonzlez.
L.S.107-209
DERECHOS CONSTITUCIONALES.
Lmites. Estado. Facultades. Poder de
polica. Bien comn.
El estado debe asegurar el imperio
del derecho y una justa convivencia
social y para ello tiene facultades para
imponer limitaciones en la forma, modo
o extensin del goce de los derechos.
Estas limitaciones, impuestas por el
poder de polica, son en beneficio de la
comunidad, pues tratan de defender el
inters social, equilibrando los derechos
de unos frente a otros y del Estado
mismo.
La ordenanza que dispone la
prohibicin del trabajo de limpiavidrios,
que limita efectivamente un derecho
constitucional de trabajar, lo hace dentro
de las facultades reglamentarias
conferidas al Municipio, atento ser de su
competencia todo lo relacionado con la
seguridad urbana conforme surge de la
Ley Orgnica de Municipalidades y de la
Ley de Trnsito (Leyes 1079 y 6082). No
se niega la libertad de trabajar
l ci t ament e, per o i nvadi r l as
intersecciones de las calles, ofreciendo
los servicios de limpiar los vidrios a los
automovilistas que por ellas circulan,
provoca desrdenes en el trnsito
vehicular, cuyo control, como ya se
a f i r ma r a , c or r e s po nde a l a
Municipalidad.
Los embotellamientos vehiculares
provocados por las demoras de los
vehculos a los que les limpian los
vidrios, alteran la circulacin y la fluidez
del trnsito, poniendo en peligro adems
los bienes de quienes circulan,
fundamentalmente la integridad de
quienes ejercen esta actividad en un lugar
e x t r e ma d a me n t e p e l i g r o s o ,
desplazndose entre los automviles en
movimiento.
El trabajar -derecho natural
reconocido por la Constitucin- no puede
ejercerse en cualquier parte. Tiene como
lmite para su ejercicio, hacerlo donde no
provoque agravio o riesgo a la
comunidad. La ley de trnsito seala por
donde pueden circular los peatones y
establece expresamente la prohibicin de
uso de la va pblica para fines extraos
al trnsito.
Cmaras Civiles
Expte.N116678/30554 Mancilla Cuello,
Enrique Ariel y ots. c/Municipalidad de
la Ciudad de Mendoza p/Amparo.
Cmara Segunda
Varela de Roura-Gianella-Boulin.
L.S.107-288
DIVORCIO VINCULAR Daos y
perjuicios. Criterio de razonabilidad.
Lmites. Infidelidad. Abandono de los
hijos.
La indemnizacin de daos
derivados del divorcio debe ser
ponderada con criterio restrictivo, de
modo tal de no ordenar reparaciones que
tengan por causa al divorcio en s mismo
o como efecto necesario del divorcio
sancin.
La infidelidad acreditada con
amplitud, aunque sorprendentemente no
alcance para justificar el adulterio por
negligencia probatoria, es suficiente para
ofender la dignidad personal, pese a que
los actos que la configuran no sean
desembozados y se realicen de manera
oculta. Porque de lo contrario, aparecera
que se valora ms a la publicidad del
hecho que al hecho en s mismo,
susceptible de lesionar la propia estima.
La infidelidad, sumada al abandono
de los hijos y a la falta total de asistencia,
ocasiona un dao personal; porque tal es
el efecto concreto que produce,
comportarse como si los hijos no
existieran y fuesen slo un accidente de
la unin matrimonial. Lo doloroso no es
tanto la falta de asistencia como deber
matrimonial, sino la falta de
acercamiento y lazos espirituales hacia
los hijos.
Cmaras Civiles
Expte.N 1168-01/36337 C-E- c/G.C..
p/Divorcio Vincular Contencioso.
Cmara Primera
Boulin-Viotti-Catapano Mosso
L.S.164-273
ENTIDADES FINANCIERAS.
Operaciones financieras. Valor
nominal. Ttulos pblicos. Cancelacin
de deudas.
De acuerdo a los textos de los
decretos N1387 y 1570 por el cual las
entidades financieras se encuentran
obligadas a recibir ttulos de la Deuda
Pblica Nacional a su valor tcnico para
el pago de deudas, se requiere que el
deudor no simplemente ofrezca cancelar,
sino que efectivamente lo haga.
Cmaras Civiles
Expte.N 165091/29954 Banco Ro de La
Plata S.A. c/Segura Walrond Luis
Alberto
y Ots. p/Ejecucin Hipotecaria.
Cmara Segunda
Gianella-Varela de Roura-Sar Sar.
L.S.107-299
EDUCACIONALES PRIVADOS.
Derecho de admisin. Lmites.
Arbitrariedad.
La decisin de no admitir la
reinscripcin de un alumno, requiere un
grado de prudencia importante en las
autoridades de un colegio. La decisin
del Col egi o resul ta arbitrari a
debidamente fundada en registros
confiables y precisos que permita ejercer
debidamente el derecho de defensa.
Cuando un Colegio ejerce el derecho
de admisin sobre algn alumno, debe
fundamentar tal decisin para que la
misma no se torne arbitraria. Porque en
definitiva, aquel ejercicio del derecho de
admisin, no puede asimilarse al mismo
derecho que los comerciantes pueden
ejercer en sus locales ya que la educacin
privada an cuando pareciera no estar
bajo dependencia del Estado, si lo est,
en tanto ste es garante del ejercicio
regular de los derechos contemplados por
nuestra Constitucin, entre los que se
encuentran la igualdad y el derecho a
estudiar.
Cuando las instituciones de
educacin privada -en las cuales el
Estado reconociendo su derecho a
ensear, les confa tambin ser garantes
del derecho a aprender- pretenden ejercer
el derecho de admisin, de por s legal, su
aplicacin al caso concreto debe ser tanto
o ms prudente del que podra exigrsele
al Estado, ya que tambin es un
administrador privilegiado por la
autorizacin estatal concedida. Lo
contrario, implica un ejercicio abusivo
del derecho en los trminos del artculo
1071 del Cdigo Civil.
Cmaras Civiles
Expte.N 8773/119243 Vade Cecilia
Alejandra p/sus hijos menores Siegneur
Vade Christopher y Karen c/Colegio de
la Universidad del Aconcagua p/Accin
de Amparo.
Cmara Quinta
Martnez Ferreyra-Rodriguez Saa.
HONORARIOS. Accin pauliana.
En los procesos por accin pauliana
debe considerarse monto de proceso el
que corresponda al bien cuya transmisin
ha sido cuestionada (art.5 y 9 inc.d, ley
3641), sin perder de vista lo dispuesto
por los artculos 11 y 12 ley arancelaria a
efectos de proporcionar el monto de
honorarios regulados a la real labor
efectuada por los profesionales.
Cmaras Civiles
Expte.N144131/30483 Owen de Wynne
c/Berardini, Angel p/Accin revocatoria.
Cmara Segunda
L.A.102-225
HONORARIOS. Locaci n de
inmuebles. Consignacin de llave.
En los procesos de consignacin de
llaves, resulta aplicable el art.10 de la ley
arancelaria pues, aunque el pleito tenga
relacin con la locacin de inmuebles, no
es dable establecer un monto concreto en
relacin al valor del proceso.
Cmaras Civiles
Expte.N112330/29791 Ortiz Gregorio
c/Pineda Juan p/Consig.Llaves.
Cmara Segunda
Varela-Gianella
L.A.101-265
HONORARIOS. Mora del deudor.
Liquidacin judicial, Intereses. Saldo
impago.
El obligado al pago de honorarios
regulados est en mora desde que se le
notifica la resolucin que los regula, ello
por expresa aplicacin del decreto
1304/75.
Para el cobro de un saldo impago,
proveniente de una liquidacin en un
trmite de ejecucin de sentencia frente a
un depsito realizado en calidad de
embargo, no se requiere una nueva
constitucin en mora, aunque ese saldo
sean intereses sobre una liquidacin
aprobada, autorizados por la norma de
fondo (art.623 del C.C.).
Cmaras Civiles
Expte.N148453/30313 Herrera, Mara
c/Danilo de Pellegrin p/Ej. de
Honorarios.
Mendoza, 22 de marzo de 2005
Cmara Segunda
L.A.102-176/7
HONORARIOS. Regulacin de
honorarios. Lmites.
La restriccin que contempla el art.1
de la ley 24432 modificatoria del art.505
del Cdigo Civil, se aplica a los
supuestos en que el incumplimiento de la
obligacin, deriva en un litigio judicial o
arbitral y limita la responsabilidad por el
pago de las costas, includos los
honorarios profesionales de todo tipo all
devengados a los correspondientes a la
primera o nica instancia. De all que la
restriccin referida no alcance a los
honorarios incidentales.
Cmaras Civiles
Expte.N40229/28737 Lozada J. por s y
su hijo menor c/Daro Vecchiutti y ots.
p/D. y P.
Cmara Tercera
Barrera-Staib-Garrigs.
L.A.113-161
HONORARIOS. Regulacin en
dlares posterior al dictado de leyes de
emergencia y pesificacin. Exclusin.
La sentencia que contiene la
regulacin de honorarios en dlares con
fecha posterior a la entrada en vigencia
del rgimen de emergencia queda
excluda del rgimen de la ley 25561 y
25820 y normas complementarias que
regulan la pesificacin de las
obligaciones existentes, habida cuenta
que no fue cuestionada oportunamente la
procedencia de la regulacin de los
honorarios en dlares.
Cmaras Civiles
Expte.N 37447/118829 Viggiani Adolfo
Alberto y ots c/HSBC Banco Roberts S.A.
p/Ejecucin de honorarios.
Cmara Primera
Catapano-Boulin-Gianella.
INTERESES. Intereses no pactados.
Determinacin. Efectos. Tasas de
inters Tasa pasiva.
La Ley Provincial 7198 al establecer
que ante la falta de convenio entre las
partes, la tasa de inters ser la tasa anual
que pague el Banco de la Nacin
Argentina por los depsitos a plazo fijo,
desde la mora y hasta el efectivo pago;
a f e c t a gr a ve me nt e de r e c hos
constitucionales, en especial, en su
aplicacin a los crditos de naturaleza
laboral como salarios e indemnizaciones,
violando as los derechos de propiedad
(art.17 de la Constitucin Nacional), de
igualdad (art.16), de remuneracin justa
(art.14 bis); la proteccin del trabajo
(art.14 bis), porque en una economa
donde la inflacin es igual a cero,
cualquier tasa de inters, an la pasiva, es
una tasa positiva; sin embargo, frente a la
creciente desvalorizacin monetaria, es
evidente que la tasa pasiva no repara ni
siquiera mnimamente el dao que
implica al acreedor no recibir su crdito
en tiempo propio.
Con la aplicacin de la tasa activa de
inters, se paga el precio que el dinero
tiene en el mercado; esa es la tasa que
corresponde abonar al acreedor, pues
para l, esa es la tasa representativa del
dinero en el mercado. Y respecto a la tasa
pasiva y ms concretamente la que paga
el Banco de la Nacin Argentina en los
depsitos a plazo fijo, supone
voluntariedad, lo que no tiene lugar
cuando el deudor est privando a la
vctima de un evento daoso, acreedor
del crdito, de la indemnizacin de los
daos sufridos.
Cmaras Civiles
Ex pt e . N 37185/ 112. 135 Pe z ,
Estanislada c/Pia, Toms Epifanio y
ots. p/D. y P.
Cmara Primera
Catapano Mosso-Viotti-Boulin.
JUEZ. Facultades. Alcances. Lmites.
Nulidad de actos procesales.
La decisin del juez a quo de dejar
sin efecto toda una secuencia de actos
procesales firmes, consentidos por las
p a r t e s y q u e p r o d u j e r o n
temporneamente sus efectos jurdicos,
implica dilatar el proceso, excediendo las
facultades de direccin que le confiere el
artculo 46 del C.P.C.
Cmaras Civiles.
Expte.N30059 Manganiello Felipe
c/Flores, Alberto p/Ej.Acelerada.
Cmara Segunda
L.A.102-179/180.
JUICIO EJECUTIVO.Ampliacin de
la ejecucin posterior a la sentencia.
Procedencia.Requisitos. Excepciones
previas. Derecho de defensa en
juicio:objeto.
Cuando la ampliacin de la
ejecucin se pide despus de dictarse la
sentencia, debe darse oportunidad de
defensa al ejecutado, pues, an cuando
no haya deducido excepciones en contra
del ttulo comn o hubiese sido vencido
en ellas, puede tenerlas en contra de la
nueva cuot a, mensual i dad o
amortizacin.
Cmaras Civiles
Expte.N 78796/28450 Hipotecario S.A.
c/Oliva Rolando Ignacio y ots. p/Ej.Hip.
Cmara Tercera
Barrera-Garrigos-Staib
L.A.113-223
JUICIO EJECUTIVO. Subasta
pblica. Lanzamiento. Recurso de
apelacin. Improcedencia.
El decisorio que ordena el
lanzamiento de los ocupantes en un
inmueble vendido en pblica subasta, en
un juicio ejecutivo no resulta apelable,
conforme la normativa ritual local
(arts.245, 251 a 255 del Cdigo Procesal
Civil), an cuando mediare atraccin al
fuero concursal (artculo 273, incisos 3 y
4, y 278 Ley de Concursos y Quiebras).
Cmaras Civiles
Expte.N 44555/30717 Boulin Alejandro
c/Rodrguez, Francisco en j.: Quiebra
p/Ej.Honorarios(L.A.102-181/2).
Cmara Segunda
M E D I D A C A U T E L A R
INNOVATIVA. Proceso en trmite.
Inters jurdico. Inters legtimo.
Cuestin abstracta.
Los jueces, a la fecha de la
sentencia, no pueden dejar de tener en
cuenta las variaciones sufridas por las
condiciones fcticas en el curso del
proceso, an cuando las partes no hayan
dicho nada al respecto; pues a ellos les
corresponde examinar si el derecho se
extingue o consolida durante el juicio. En
consecuencia, corresponde revocar una
medida cautelar innovativa mediante la
cual una de las partes solicita que se
ordene al Instituto Provincial de la
Vivienda incluirlos en el listado de
preadjudicatarios de un barrio y tenerlos
como postulantes a viviendas en la
primer etapa de ejecucin si stas ya han
sido entregadas a terceras personas.
Cmaras Civiles
Expte.n 129076/27881 Huaqui Carrillo
Ester Lastenia y ots. en juicio n126368
Huaqui Carrillo Ester y ots. c/I.P.de la
Vivienda y ots. p/Cumplimiento de
Contrato s/Medidas Precautorias.
Cuarta Cmara
Bernal-Gonzlez - Sar Sar
L.A.178-219
MUTUO COMERCIAL. Intereses
pactados. Intereses legal es.
Prescripcin. Cmputo.
La prescripcin de cuatro aos que
determina el inciso 2 del artculo 847 del
Cdigo de Comercio para los intereses
del capital dado en mutuo es aplicable
tanto cuando se reclaman los intereses
pactados, como cuando se reclaman los
legales.
Cmaras Civiles
Ex p t e . N 1 0 9 285/ 2 9 2 54 At u e l
Fideicomisos S.A. c/Marianetti, Roberto
Jorge p/Sumario.
Cmara Segunda
N U L I D A D D E A C T O S
PROCESALES. Nulidad de sentencia.
Interpretacin restrictiva. Requisitos
propios. Estado de indefensin.
En los casos en que se plantea la
nulidad una vez dictada la sentencia, los
requisitos para su procedencia, que de
por s, deben ser interpretados con
carcter restrictivo, se acentan an ms
debido a la excepcionalidad de la misma.
Es en atencin a ello, que slo cabe su
declaracin en circunstancias especiales,
en las que realmente se verifique una
clara e indudable indefensin inicial, que
haya impedido la vlida constitucin del
proceso.
Cmaras Civiles
Expt e. N 79085 Buchail lot C.
c/Pellegrino y Ots. p/Ejec.Camb.
Cmara Segunda
L.A.102-95
PRENDA CON REGISTRO.
Ejecucin prendaria. Terceras.
Improcedencia. Excepciones a la regla.
Admisibilidad. Alcances.
La ley de prenda con registro, dado
los propsitos de garanta que persigue,
no admite las terceras de dominio ni de
mejor derecho en el trmite de la
ejecucin prendaria, salvo ciertos
supuestos de excepcin: a) la del
propietario de los objetos prendados en el
momento de su constitucin; b) la del
comprador de buena fe en la venta de
cosa prendada como libre; y c) la del
acreedor privilegiado por alquileres de
predios urbanos y rurales en las
condiciones que fija la ley.
Cmaras Civiles.
Expte.N 34393/28340 Jurado Angel
Salvador c/Fernndez Felipe y Ot.
p/Ej.Prendaria.
Cmara Tercera
Barrera-Staib-Garrigs.
PRESCRIPCION ADQUISITIVA.
Interrupcin. Juicio de desalojo.
Efectos. Accin reivindicatoria.
La demanda por desalojo es
interruptiva del curso de la prescripcin
adquisitiva an cuando se dirija contra
los ocupantes del inmueble, y no contra
la persona del poseedor que pretende
usucapir el inmueble en cuestin.
Efectivamente, dicho acto procesal
exterioriza la voluntad del propietario de
no dejar morir su derecho. El tenedor es
representante de la posesin del
verdadero poseedor, ste, en lugar de
poseer a nombre propio, lo hace por
medio de un tercero, de modo que la
demanda de desalojo dirigida contra este
ltimo, tiene que producir efectos
interruptivos como si hubiera sido
encarada contra el poseedor.
El propietario puede demandar por
reivindicacin no ya al poseedor, sino al
que posee en nombre de ste (art.2782
Cdigo Civil) pues cuando se encuentra
una persona en posesin de una heredad,
no pudiendo establecerse si l posee en
nombre propio o como locatario, la
demanda de reivindicacin est bien
dirigida contra l.
Cmaras Civiles
Expte.N 37089/108402 Fernndez
Shelby Arthur, Fernndez, Eric Leslie y
Caldern Balbina Marta Sucesores de
Fernndez Jorge c/Villafae, Mirta Edith
y Villafae, Gladys Elosa Sucesores de
Vi l l a f a e , Ra m n Do mi n g o
p/Prescripcin adquisitiva.
Cmara Primera
Boulin-Viotti-Catapano.
L.A.164-275
QUIEBRA. Crditos hipotecarios.
Crdito fiscal. Privilegio. Orden de
prelacin. Sentencia. Efectos.
Un crdito originado por derecho de
riego denegado por el Departamento
General de Irrigacin con posterioridad a
la sentencia de quiebra, prevalece sobre
el crdito hipotecario y debe ser
considerado como reserva de gasto
(art.244 L.C.Q.). Responde esta solucin
al concepto de beneficio recibido, pues
existira un enriquecimiento indebido si
el beneficiario de una gestin ajena no
contribuyera al pago de los costos que
ella ocasion. Resulta innegable la
plusvala de un inmueble que se subaste
contando con dicho derecho de riego, an
cuando el mismo no hubiese sido
efectivamente utilizado, lo que podr, en
su caso, tener relevancia en la esfera de la
administracin de los bienes del fallido,
mas no a los efectos del privilegio.
En atencin a la normativa aplicable
a los privilegios en caso de existir
hipoteca (art.3934 y cc. del Cdigo Civil,
por remisin del artculo 243, inciso I,
Ley de Concursos y Quiebras), se impone
que el acreedor hipotecario prevalezca
sobre un crdito verificado por el
Departamento General de Irrigacin
correspondiente a una deuda devengada
con posterioridad a la constitucin de la
hipoteca, pero anterior a la sentencia de
quiebra.
El crdito por impuesto inmobiliario
devengado con posterioridad a la
sentencia de quiebra no debe ser
considerado reserva de gasto (art.244
L.C.Q.), en tanto no existe en la hiptesis
la contraprestacin en servicios a la
propiedad, propia de los crditos fiscales
que s se incluyen en dicha categora.
Es evidente que el crdito
hipotecario est por encima del privilegio
fiscal, todo ello porque el crdito
hipotecario prevalece sobre los gastos de
construccin, mejora y conservacin de
una cosa y stos prevalecen sobre los
crditos fiscales por el orden de los
incisos (art.241 Ley de Concursos y
Quiebras).
Cmaras Civiles
Expte.N19305/30217 B.N.A. en j 3561
Cremaschi, Oscar p/Quiebra.
Cmara Segunda
L.A.102-264.
RECURSO DE APELACION. Plazo.
Dies a quo.
El plazo para apelar debe contarse
desde la notificacin del auto que
resuelve una aclaratoria, ms all de su
resultado. Las salvedades efectuadas
jurisprudencialmente a este principio
estn referidos a supuestos de
improcedencia estrictamente formal del
recurso de aclaratoria, esto es, cuando ha
sido interpuesto fuera de plazo o por
quien no tiene personera o no es parte en
el proceso.
Cmaras Civiles
Expte.N 30686 Porte Gerardo y ot .en j:
111.806, Smbolo c/Porte Gerardo
p/Rec.Directo.
Cmara Segunda
Varela de Roura - Gianella
L.A.103-144
RESPONSABI LI DAD CI VIL.
Hundimiento de la calzada. Causa.
Riesgo de la cosa.
Cuando en el asfalto se produce un
hundimiento por el paso de un camin en
una boca de registro perteneciente a
Obras Sanitarias Mendoza, corresponde
aplicar el art.1113 del Cdigo Civil. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que si
en el dao ocasionado al asfalto,
contribuyeron las filtraciones de canales
aledaos las responsabilidades tanto de la
provincia de Mendoza, Obras Sanitarias
Mendoza y el Departamento General de
Irrigacin, respondiendo todos ellos in
solidum.
Cmaras Civiles
Expte.N140187/28152 Motos Antonio
c/Obras Sanitarias Mendoza S.E.,
Dpto. General de I rrigacin y
Municipalidad de Las Heras p/D. y P.
Cuarta Cmara
Gonzalez-Bernal.
L.S.179-008
RESPONSABI LI DAD CI VI L.
Prejudicialidad. Sobreseimiento
definitivo. Efectos en sede civil.
Los pronunciamientos en sede penal
que declaran sobreseimientos e incluso
absoluciones de los imputados, no obstan
para que la cuestin pueda ser
investigada a los efectos de la fijacin de
responsabilidades patrimoniales, en el
mbito civil. En esta ltima el Tribunal
conserva todas las facultades suficientes
para revisar la conducta de las partes en
el hecho que se investiga y determinar en
c a d a c a s o , l a s e ve n t u a l e s
responsabilidades consecuentes.
Cmaras Civiles
Expte.N124715/7625 Ortega Portales
Gastn Alfredo c/Arriaga Bernareggi
Ricardo Oscar p/D y P.
Quinta Cmara
Serra Quiroga-Rodriguez Sa - Boulin.
SOCIEDAD CONYUGAL. Bienes
propios. Mejoras. Beneficiario.
Cuando el art.1272 del Cdigo Civil
se refiere a mejoras, en realidad debe
entenderse el valor de ellas, por tanto,
constituye bien ganancial el crdito
consecuente de la inversin efectuada en
el bien propio de un cnyuge, sin alterar
la calidad de tal.
Cmaras Civiles
Expte.N 51302/28522 C. C. M.c/F. M.
p/Div.
Cmara Tercera
Barrera-Garrigs-Staib.
L.A.113-210
TASA DE JUSTICIA. Pago parcial.
Efectos. Desglose.
En caso de pago parcial de la tasa de
justicia, no corresponde el desglose de
las actuaciones previsto por la ley 7180
para la hiptesis de no pago, sino slo no
dar trmite a las mismas hasta tanto se
complete el tributo.
Cmaras Civiles
Expte.N 178649/30606 Le Materiel Pera
S.A. c/La Riojana Coop.Vit.Ltda.
p/Ej.Prendaria.
Cmara Segunda
L.A.102-222/3
CAMARAS DEL CRIMEN
Cmara del Crmen - Tercera
Circunscripcin Judicial.
HOMICIDIO. Tentativa.
Debe ser calificada como tentativa
de homicidio la conducta de quien
dispara con una escopeta sobre el rostro
de la vctima a un metro de distancia, ya
que del contexto general del hecho surge
que en el nimo del autor ha habido
representacin y una voluntad dirigida
conforme a esa representacin, con el fin
especfico de matar; fin que no se
concreta por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor.
Cmaras del Crimen
Expte.N15443 (Antes 140.440) Fiscal
c/Escudero Eriberto Enrique por
Homicidio en grado de tentativa.
Cmara del Cri men Tercera
Circunscripcin Judicial
Arnal-Martinez- Pia.
L.S.61-35 y vta.
CAMARAS LABORALES
incausado. Prohibicin. Ley de
emergencia econmica. Prrroga.
Decreto de necesidad y urgencia.
El decreto 883/02 del Poder
Ejecutivo Nacional en uso de las
facultades que le confiere el inciso 3 del
artculo 99 de la Constitucin Nacional,
que entre las atribuciones del presidente
de la Nacin incluye la de dictar decretos
por razones de necesidad y urgencia
cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trmites
ordinarios previstos por la Constitucin
para la sancin de las leyes, fue dictado
cuando se encontraba el Congreso
Nacional en el perodo de sesiones
ordinario, y antes de que expirara el
plazo de vigencia del art.16 de la ley
25561, de manera que no exista
obstculo alguno para seguir el trmite
ordinario que la Constitucin prev para
la sancin de las leyes. De este modo, el
decreto aparece como inconstitucional
por haber excedido el Poder
a dmi ni s t r a dor l as f ac ul t a de s
constitucionales en su dictado, por ser
violatorios del derecho de propiedad y
confi scat or i a y por al t er ar
sustancialmente las garantas contem-
pladas en los arts.16, 17 y 18 de la
Constitucin Nacional.
Cmaras Laborales.
Expte N 31515 Robles Samuel Andrs
c/Autotransportes Trapiche S.R.L.
p/Despido.
Cmara Tercera
Rauek de Yanzn-Arroyo - Catapano.
indirecto. Culpa del empleador.
Hos t i ga mi e nt o o mal t r at o.
Configuracin. Efectos.
Un ambiente de trabajo reido de
constantes actitudes agresivas a la
persona y dignidad de la trabajadora
como mala prctica instalada en el trato
laboral cotidiano, es decir un proceder
lesivo a los ms elementales deberes de
respeto y consideracin que debe primar
en toda relacin humana y que se
concreta a travs del incumplimiento de
obligaciones del empleador impuestas
por la ley laboral (art.62, 63, 65, 70,72),
configura la injuria grave que legitima el
acto jurdico de la ruptura y que da
sustento a la trabajadora para su
autodespido (Art.242 L.C.T.).
Cmaras Laborales
Expte.N 10491 Bracamonte Adriana
Emilia Dolores c/Kim Hae Ok
p/Sumario.
Mendoza, agosto de 2004.
Sexta Cmara
Sala Unipersonal
Lorente de Cardello
L.S.34-347
CONTRATO DE TRABAJO. Ius
variandi. Facultades y lmites.
Modificacin de la jornada de trabajo.
Det ermi naci n. Pri nci pi o de
razonabilidad. Misin y funciones.
Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.
Improcedencia.
La facultad de mando de que goza la
empresa en relacin a la variacin de las
condiciones del trabajo tiene por lmites:
la razonabilidad, esto es que no debe
ejercerse arbitrariamente sino que el
cambio debe estar vinculado al fin de la
empresa; la no alteracin de las
condiciones esenciales del trabajo y la
indemnidad del trabajador (art.64 y 66
L.C.T.). El tiempo del trabajo es
indudablemente una de las condiciones
bsicas del contrato, el cambio de turno
diurno a nocturno, configura, en defecto
de acreditacin de condiciones
organizativas especiales, una alteracin
estructural y arbitraria del contrato, que
en definitiva se traduce en un ilegtimo
ejercicio del ius variandi.
Cmaras Laborales
Expte.N 11578 Lanciotti Daniel Angel
c/Oeste Argentino S.R.L.p/Despido.
Cuarta Cmara
Vargas-Ortiz de Scokin-Aldunate
L.S. 33-199
CONTRATO DE TRABAJO. Riesgo
empresario. Alcances. Carcter.
Actividades econmicas. Efectos.
Objeto del contrato de trabajo.
Inoponibilidad al trabajador.
Extincin por falta o disminucin de
trabajo. Rgimen legal. Requisitos
formales. Carga de la prueba.
Las vicisitudes del mercado,
incidentes en el riesgo de la empresa, en
cuanto frustrantes de las expectativas
tenidas en cuenta al organizar la empresa,
son ajenas al art.247 L.C.T., ya que no
inciden sobre el objeto del contrato. As
como el trabajador no participa de los
beneficios que se derivan del desarrollo
econmico financiero de la empresa
tampoco debe compartir sus quebrantos.
La regla no es absoluta ya que frente a la
imposibilidad de cumplimiento, la ley le
impone compartir en alguna medida, la
suerte adversa del emprendimiento y
refleja la distribucin de los roles que
resulta de la estructura tpica del contrato
de trabajo, en la que el trabajador cambia
trabajo por salario cierto y renuncia,
tanto a la apropiacin del producto
laboral como al riesgo de la empresa.
El art.247 L.C.T. consagra una
excepcin a la regla del art.245 L.C.T.,
por lo que en todo caso, la evaluacin de
los motivos por lo que se lo invoca debe
hacerse restrictivamente. Se restringe
altamente la proyeccin del art.247 de la
L.C.T. como figura rescisoria, ya que
solamente la empresa puede transmitir al
trabajador los riesgos propios que asume
cuando stos son extraordinarios e
imprevisibles y porque la suerte de los
negocios celebrados por el empresario y
el posible incumplimiento del tercero,
son circunstancias propias del riesgo
empresario, intransferibles por aplicacin
del art.247 L.C.T. la actividad del
empresario es fuente de riesgos, en
consecuencia, la institucin de la fuerza
mayor, tal como se la concibi en el
Derecho Civil y Comercial no es
aplicable al derecho del trabajo. La ley
no concepta la falta o disminucin de
trabajo. Es principio general en materia
laboral -en punto a la estabilidad-que
todo obrero despedido tiene derecho a
una indemnizacin por antigedad a
liquidarse segn pautas legales. El abono
del cincuenta por ciento de esta
indemnizacin o indemnizacin simple,
procede cuando la cesanta obedece a
falta o disminucin de trabajo. Resulta
claro entonces que este supuesto es
excepcional y como tal, apareja las
siguientes circunstancias que lo
configuran: a) es de restrictiva
interpretacin; b) la carga de la prueba
que conforman el hecho excepcional
(falta o disminucin de trabajo e
inimputabilidad) pesa sobre quien lo
invoca, es decir la empleadora; y c) por
imperio legal la prueba debe ser
fehaciente, es decir que no deje lugar a
dudas (art.247 L.C.T.).
Cmaras Laborales.
Expte.N10023 Aparo Carlos Simn
c/Pedro Lpez e Hijos S.A.C.I.A.
(Prop.de Metro Supermercados)
p/Despido.
Cmara Quinta
Baglini-Salvo de Abaurre-Snchez Rey.
L.S.34-492
C O N T R A T O D E
TRABAJO.Subcontratacin (Laboral)
Contrato de concesin. Principio de
solidaridad. Alcances.
Para que exista el supuesto de
solidaridad fundamentado en el art.30 de
la L..C.T. se deben dar dos supuestos de
hecho: 1.La cesin total o parcial del
establecimiento o explotacin habilitado
a su nombre y 2. Que se contraten o
subcontraten servicios correspondientes
a su actividad principal. En el caso del
concesionario de la cantina de un club no
puede ser aplicado el art.136 relacionado
con el art.30, ambos de la L.C.T., pues en
un club, la actividad gastronmica es
instrumental, es decir, no es la principal
ni fundamental. En cambio para que
exista el supuesto del art.30 de la L.C.T.
debe tratarse de una actividad
indispensable o inherente al fin de la
empresa que contrata los servicios de un
concesionario o cesionario, debe existir
la unidad tcnica de ejecucin como
condicin operante de la solidaridad,
contemplndose la actividad real de la
empresa y no el objeto social de la
empresa. La solidaridad nace cuando se
trata de servicios contratados o
subcontratados que contemplen la
actividad normal de la empresa y exista
una unidad tcnica de ejecucin entre
la empresa y su contratante.
Cmaras Laborales
Expte.N 29689 Otero Ana Elvira c/Berti,
Gustavo Daniel y Club de Campo
Mendoza S.A. p/Ord.
Cmara Tercera
Rauek de Yanzn-Arroyo-Catapano.
ESTADO PROVINCIAL. Demanda
contra el estado provincial. Sentencia.
Pago. Rgimen legal. Excepciones.
El dao inminente y la urgencia en la
demora, constituye una excepcin a lo
establecido por el art.44 de la ley 6753
que establece un procedimiento para el
pago de los crditos reconocidos en las
condenas judiciales contra el estado
provincial y establece un estricto orden
de antigedad conforme a la fecha de
notificacin judicial o del arreglo
extrajudicial y hasta su agotamiento. La
modificacin a la citada norma contenida
en el art.17 de la ley 7045 establece que
debern priorizarse las sentencias firmes
y/o arreglos extrajudiciales en reclamos
efectuados por jubilados y pensionados
provenientes de su condicin de
beneficiarios que tengan 70 aos
cumplidos o ms y que el beneficio haya
sido obtenido por invalidez o
enfermedad. Si bien la ley 7045 slo
contempla el caso de indemnizaciones y
pensiones de personas de edad avanzada,
entendemos que la intencin del
legislador ha sido excluir del trmite
imperativo que la norma establece todos
aquellos casos que merezcan ser tratados
diferentes y a fin de no ocasionar daos
irremediables a sus titulares.
Cmaras Laborales
Expte.N 27111 Pereyra Carlos D.
c/Gobierno de la Pcia. de Mendoza,
p/Ordinario.
Tercera Cmara
Rauek de Yanzn, Arroyo - Catapano.
TUTELA SINDICAL. Personal
docente. Suplencias. Estabilidad
laboral. Licencia gremial.
La calidad de docente suplente en
cargo vacante no le otorga el derecho a la
conservacin de su puesto ni el
otorgamiento de licencia gremial y
percepcin ntegra de sus haberes.
Cmaras Laborales.
Expte N4376 Cueito Alejandro Jos
Francisco c/Direccin General de
Escuelas de la Provincia de Mendoza
p/Amparo Sindical.
Cmara Primera Laboral, de Paz y
Tributario, Cuarta Circunscripcin
Judicial.
Barbera-Najul-Sez de Silvano
Juzgado en lo Penal de Menores
MENORES. Procedimiento penal. Investigacin de la existencia del hecho.
Corresponde rechazar la excepcin de falta de accin y el pedido de sobreseimiento
planteadas por la defensa tcnica de un menor, si el Sr. Fiscal no ha promovido la accin penal,
sino que slo se ha dado cumplimiento a la investigacin del hecho para acreditar su existencia,
citando al menor a prestar declaracin informativa, independientemente de la punibilidad de los
causantes, de conformidad con lo preceptuado por el art. 134 de la ley 6354.
Expte. 463/04/2P Fiscal c/C.C.J.M.p/ Encubrimiento
Mendoza, 2 de Julio de 2004.
Segunda Juzgado
AUTOS Y VISTOS:
La presente causa arriba intitulada, seguida contra ...
CONSIDERANDO:
Que las presentes se inician a raz de las actuaciones sumariales N 604/04 a cargo
de Comisara Treinta de Chacras de Coria el da 18 de Abril de 2004.
Que a fs. 43 de los presentes la defensa interpone excepcin de falta de accin a
tenor de lo dispuesto en el art. 351 inc. 2 del C.P.P. por cuanto al momento de la presunta
comisin del hecho el causante contaba con menos de 16 aos de edad situacin que
encuadra con lo dispuesto por el art. 1 de la ley N 22.278 en razn de los argumentos
all expresados a los que en mrito a la brevedad en un todo me remito.
Por su parte el Sr. Fiscal a fs. 44, contesta sosteniendo entre otros aspectos, que
no se ha promovido la accin penal, sino que se ha dado cumplimiento a la investigacin
del hecho para acreditar su existencia independientemente de la punibilidad de los
causantes de conformidad con lo preceptuado por el art. 134 de la ley 6354.
Que pasando a resolver el fondo de la cuestin planteada por las partes digo y as lo
adelanto que le asiste razn al Sr. Fiscal por las razones que brevemente paso a explicar.
Que a fs. 17 el Sr. Fiscal declara la competencia y secreto del procedimiento y
ordena la comparencia del menor a los fines de que preste declaracin informativa. A
fs.18, el Ministerio Pblico Fiscal dicta decreto de avoque respecto de C.C. por el delito
de robo agravado previsto y penado por el art. 164 del Cd. Penal y lo cita a prestar
declaracin informativa.
Dicho acto procesal se cumplimenta a (fs. 20) en legal forma pero rotulando la
misma como declaracin informativa en la que el causante hace uso de su derecho
exponiendo que: " Que en esa casa, donde sacamos lo que dice en la denuncia y luego
devolvimos todo, nos metimos con el J.L. L. ..." resolvindose adems al pie de pgina
" Tngase presente la declaracin informativa" por todo lo cual se desprende que con el
decreto mencionado no se ha instado la accin penal en contra del menor sino que se ha
cumplido con el precepto legal de investigar la verdad del hecho que se le sindica, regla
ineludible conforme lo previsto tanto por la ley de fondo 22.278/803, como de forma art.
134 de la ley 6.354.
Ha sido largamente discutido si la investigacin es un "proceso" penal, pero
debemos convenir que es un "procedimiento" para cumplir con el derecho humano del
nio o joven de que se investigue si es cierto o no lo que se le sindica,
independientemente de su punibilidad. Ya que esta investigacin es la que asignar la
competencia de la justicia penal, pues bien lo dice el artculo 114 que corresponde al
juez en lo Penal de Menores e) tomar las medidas de proteccin respecto de los
menores inimputables que hubieren participado en un hecho previsto por las leyes
penales o de faltas. Esto debe coordinarse con lo previsto por el artculo 185 del mismo
cuerpo legal el que expresa :" La autoridad judicial no aplicar ninguna medida cuando
la sentencia reconozca: a) la inexistencia del hecho; b) la falta de prueba de la existencia
del hecho; c) que el hecho no constituye delito, o; d) que no existan pruebas de la
comisin de la infraccin por el menor. Y agrega Si el menor estuviera internado, se
ordenar su inmediata libertad, sin perjuicio de la intervencin del Juez de Familia en
caso de configurarse alguno de los supuestos previstos en el artculo 53 de la presente
ley". Con ello concluimos que si no se investiga, no se puede llegar a la verdad. Tambin
no puede dejar de reconocerse, que en esta investigacin debe respetarse el derecho del
nio a defenderse, a travs de su versin de los hechos o bien, si no desea declarar,
respetarse asimismo esta voluntad, garantizando lo previsto por el art. 11 de la misma ley
que comentamos que respeta esta garanta en su inciso h) .
Mal podramos cumplir con la ley si no se cumple con este procedimiento, que no
es lo mismo que instar una accin penal, ya que todos sabemos que la accin penal " es
el poder de perseguir ante los tribunales de justicia el castigo de los responsables de un
delito" (Nez c. Ricardo C. Cdigo Procesal Penal de Crdoba anotado conforme
ED Lerner Cba 1.986 pg 18 ). As comenta igualmente Cafferata Nores, que "por
imperio del Cdigo Penal el delito por regla general debe ser perseguido por el Estado,
juzgado imparcialmente y si corresponde penado, en las condiciones que establece el
sistema constitucional y que reglamenta el Cdigo Procesal Penal".- prosigue " acciona
impulsando su investigacin en procura de verificar la existencia de la infraccin, que
se presume cometida y lograr el eventual examen posterior de los jueces sobre su
punibilidad (juicio y sancin) es la actividad acusatoria o de persecucin penal).- (Jos
L Cafferata Nores - Aida Tarditti Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba
Comentado Ed. Mediterrnea Nov. 2003 T I pg 67).
Como se observa esto no condice con el proceso seguido en la presente, ya que
nunca podr llegarse a acusacin y juicio y an menos a una sancin. En el rgimen
impuesto tanto por la ley de fondo como de forma, reitero, lo que se busca es saber si el
nio o joven intervino en algn hecho tipificado por las normas penales o de faltas y en
base a esta certeza y la situacin personal del joven y su familia, el juez toma una
medida tutelar, de proteccin o reeducativa..
No cabe el sobreseimiento como lo solicita el Sr. Defensor, ya que Cafferata Nores
citando a Clari Olmedo, quien tambin hace una clasificacin, al comentar el artculo
350 y 351 del CPP cordobs, entre las causales de procedencia del sobreseimiento dice
en el inciso 3 "que medie una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o
una excusa absolutoria", al final del texto comentado por el apelante, sigue .., igualmente
procede el procedimiento si el imputado del hecho tpico y antijurdico es inculpble
(inc. 3) sea por inimputabilidad, sea por la concurrencia de las causas que excluyen la
culpabilidad (error, coaccin) Se refiere a mayores sometidos a la justicia ordinaria y en
caso de alienacin mental, no refiere en ningn momento a la edad de punibilidad, y
tambin a proceso penal, proceso que en autos no se sustancia,sino slo una
investigacin, con todas las garantas de defensa, (todo lo cual se ha aclarado en el auto
de fs. 26) para determinar hechos, competencia y medidas tutelares a tomar .- Tan es as
que el Juez titular ha tomado medidas tutelares en autos n 402 / 4 2P .
El hecho de que el Fiscal haya avocado a fs. 27 la investigacin, no significa que
promovi accin penal, tal como lo reconoce a fs. 44. Qu rgano ms adecuado para
reconocerlo que el mismo rgano fiscal? Y a ms de lo dicho, a fs. 38 resolvi sobre su
intervencin en el hecho, ordenando el archivo de las actuaciones por ser no punible,
Entonces... de qu accin penal habla el Sr. Defensor
Creo fundamental que los magistrados y funcionarios que operamos en el fuero de
menores, tengamos plena conciencia de los objetivos de la justicia penal de menores, la
especialidad de la legislacin y en la actuacin que les corresponde en consecuencia, para
no confundir institutos y con ello atentar contra la celeridad procesal y la pronta
resolucin de las causas que es fundamental para concretar una buena administracin
de justicia para los nios y jvenes
Analizadas todas estas cuestiones no caben dudas de que el caso de marras no puede
de ninguna manera subsumirse en la normas contenidas en los art. 351 inc. 2 C.P.P y
del art. 343 inc. 3 del mismo cuerpo legal y conforme surge de lo expuesto, corresponde
rechazar la solicitud de excepcin de falta de accin y en consecuencia el dictado del
sobreseimiento, a tenor de lo dicho y de las normas y doctrina citada y remitir
nuevamente estos obrados a la Fiscala a los fines de que se prosiga con la investigacin
de los hechos respecto de L. ya que respecto de la situacin de C. se ha expedido sobre
su intervencin a fs. 38, siendo deseable que en lo sucesivo al oficiar el Sr. Agente
Fiscal al juzgado penal de menores informando el archivo, tambin se le informe sobre
la intervencin que le cupo o no en los hechos que se les sindican a menores
inimputables, a los fines de proseguir o no la intervencin el juez penal, respecto de las
medidas tutelares (art. 114 y 185 de la ley 6.354)
Por todo ello
RESUELVO:
I- Rechazar la Excepcin de Falta de Accin y sobreseimiento impetrado en la
presente causa conforme lo normado por el art. 1 / 2 de la ley 22.278 / 803 y 134 de la
ley 6.354.
Registrese, notifiquese, y oportunamente vuelvan los autos a la Segunda Fiscala
en lo Penal de Menores
Fdo.Dra. Mara A Fontemachi
Juez Subrogante
MENORES. Procedimiento penal. Principio de oportunidad. Mediacin. Delitos de
peligro. Delitos contra la seguridad pblica.
El instituto de la mediacin y su relacin con la Justicia Restaurativa o reparadora y el
principio de oportunidad, exigen analizar la situacin dentro del concepto de justicia restaurativa,
segn el cual la resolucin de conflictos debe comprender a todos los partcipes del mismo, esto
es, vctima, infractor y comunidad."
Tratndose del delito de Portacin de armas de Uso Civil previsto por el art. 189 bis 4
prrafo del Cdigo Penal, includo dentro de los delitos contra la seguridad pblica, delitos que
afectan a bienes jurdicos de tipo colectivos, que abarcan a un conjunto generalizado, masivo y
universal de bienes y personas, siendo el bien jurdico difuso, falta uno de los sujetos necesarios
para llevar a cabo la mediacin, que es la vctima.
La novedad de este procedimiento es que se da intervencin a la vctima, ya que se la convoca
a los fines de que aporte su voluntad a la solucin del conflicto, que es en definitiva llegar al
objetivo del derecho penal, la restauracin, la reconciliacin, en definitiva la paz social. El
verdadero equilibrio slo se logra cuando las necesidades de las vctimas, los ofensores y la
comunidad son consideradas en cada caso y dentro del sistema en conjunto; en consecuencia,
analizado seriamente el instituto de la mediacin penal, de ningn modo a criterio de la suscripta
puede aplicarse al presente caso, en que la victima no es individualizada, por ser un delito de
peligro.
Expte. N 207/2P Fiscal.c./N. A., L. S.; T. R.,H.E. p/Portacin de armas.
Mendoza, 2 de Julio de 2004
Segundo Juzgado
AUTOS, VISTOS:
La presente causa arriba intitulada seguida contra..........
Y CONSIDERANDO:
1) Que a fs.17, el Sr. Fiscal declara la competencia y secreto del procedimiento
atribuyendo al menor causante el delito que se le imputa de portacin de arma de uso
civil (art. 189 bis.4 prrafo del Cdigo Penal).
2) Que de las constancias de autos surge que en fecha 6 de octubre de 2003, siendo
aproximadamente las 20:00 hs, efectivos policiales en momentos que patrullaban en el
mvil N 1277 a cargo del Oficial ayudante Cristian Moyano y Chofer Cabo Daniel
Heredia por calle Sarmiento se observaron dos carretelas que circulaban en direccin
sur contraria por lo que se procedi a realizar la respectiva requisa. La misma estaba
tripulada por T. H. y N. L. , en la que se encontr una arma de fuego calibre 22 largo, sin
marca visible, sin numero fabril de seis alvolos con su interior de seis cartuchos , tres
de ellos de marca CBC con punta hueca calibre 22 y los tres restantes de marca 22 marca
A, una cuchilla de carnicero con mango color marrn de hoja de unos 200 cm. de largo
con empuadura metlica y con otro cabo ms fino de unos 45cm de largo y cinco
cartuchos marca orbea calibre 32 color rojo. Por lo que se procedi a la aprehensin de
los imputados y su traslado a comisara novena.
3) Que a fs.55 el Dr. Fernando Guzzo titular de la Segunda Defensora Penal de
Menores, Defensor Oficial de los menores peticiona que a tenor de lo normado por el
art. 26 C.P.P. y 150 de la ley 6.354 se ordene la mediacin penal en la presente causa a
los fines de obtener el posterior archivo a favor de sus defendidos. Conforme se
desprende la situacin fctica descripta en autos a fs. 36 y vta. la carencia de
antecedentes de los nombrados conforme fs. 4/5 de autos N 723/03/2P, tratndose de
un delito abstracto entendemos que resulta procedente la peticin. Formula expresa
formal y oportuna reserva de recurrir en casacin por considerar vulnerado el derecho
constitucional de defensa en juicio debido proceso legal y denegacin de justicia
fundando en derecho su petitorio.
Que a fs. 56 consta presentacin del Sr. Agente Fiscal titular de la Segunda Fiscalia
Penal de Menores. Quien expresa que contestando en tiempo y forma el pedido de la
defensa de fs. 55 este Ministerio adelanta su oposicin al pedido de la defensa
consistente en la aplicacin del criterio de oportunidad por el mecanismo de la
mediacin. Esto en razn de que los autores enmarcan al delito de Portacin de armas
de uso civil previsto por el art. 189 bis 4 prrafo del Cdigo Penal dentro de los delitos
contra la seguridad pblica delitos que afectan a bienes jurdicos de tipo colectivos, que
abarcan a un conjunto generalizado masivo y universal de bienes y personas. Siendo el
bien jurdico difuso no es posible arribar a ningn tipo de solucin del conflicto toda vez
que no hay victima afectada, sino que es la comunidad, no encontrndose el Ministerio
Pblico habilitado para mediar. Por lo que solicita se rechace el criterio de oportunidad
por el procedimiento de la mediacin.
Que puesta a resolver, considera la suscripta que habiendo entrado parcialmente en
vigencia las disposiciones de un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal segn previsiones
de la ley N 6.730, la defensa plantea a fs..55, a tenor del art. 26 del CPP y 150 de la Ley
6.354 se ordene la mediacin penal de la presente causa a los fines de obtener a
posterior el archivo a favor de sus defendidos.
Basa su pretensin en la situacin descripta a fs. 36 y vta. la carencia de
antecedentes de los nombrados conforme fs. 4 y 5 de autos 723 /03/2P, tratndose de un
delito de peligro abstracto, con la participacin necesaria del Sr. Agente Fiscal, en
representacin de los intereses pblicos que le han sido confiados y en atencin al bien
jurdico supuestamente vulnerado. Jurdicamente basa la misma en la CIDN art. 40 e
inc. 3 apartado e. para evitar la judicializacin de las causas y en eventual estigma que
acarrea en el desenvolvimiento cotidiano de la personalidad y vida social del menor ...
Menciona el Programa de la Excma Suprema Corte de Mediacin Penal en materia de
nios . Aludiendo asimismo "advirtase que la desjudicializacin o diversin o
desviacin o remisin, un aspecto de la Justicia Restaurativa .....aparece consagrada en
el artculo 40.
A esta peticin responde el Sr Agente Fiscal, titular de la accin penal a fs. 55 y
expresa que la prescripcin normativa de la desjudicializacin de la CIDN
mencionada, es facultativa no obligatoria, para todos los casos, ya que se aplica siempre
que sea apropiado y deseable, se puede hacer uso de la referida facultad.
Agrega que en la presente causa no se encuentran reunidos los requisitos o no se dan
las pautas para hacer uso de estas facultades de aplicacin del criterio de oportunidad
previsto por el art. 150 de la ley 6.354, que remite a criterios establecidos por el CPP y
el artculo 26 de dicho cuerpo legal. Que este ltimo ordenamiento establece como de
insignificancia o bagatela la solucin del conflicto . Esto es as en virtud de que a los
autores se le atribuye el delito de "portacin de arma de uso civil" previsto por art 189
bis cuarto prrafo del CP enmarcado entre los delitos contra la seguridad pblica, delitos
que afecta a bienes jurdicos de tipo colectivo, macrosociales, que abarcan a un conjunto
generalizado masivo y universal de bienes y personas, refirindose a estos delitos
menciona a Buompadre "delitos de peligro afectan un nmero indeterminado de
vctimas" es decir que a diferencia de otras figuras jurdicas en que la vctima se
encuentra perfectamente individualizada en estos delitos es difusa, ya que el derecho
tiene en cuenta a los fines de la tutela penal la situacin de los bienes jurdicos en
general frente a situaciones de riesgo que pueden afectarlos ante un peligro de lesin.
Teniendo en cuenta la naturaleza de estos delitos no resulta procedente hacer
aplicacin del criterio de oportunidad por el procedimiento de la mediacin, toda vez que
dicha medida se enmarca en la idea de la "Justicia Restaurativa" considerada como una
tercera va penal al lado de la pena y de las medidas de seguridad que incita al ofensor
a aceptar su responsabilidad y a reparar el dao causado.
Este proceso es compatible con la consideracin del derecho penal como de mnima
intervencin y slo para los casos en que el bien jurdico protegido ha sido gravemente
afectado. Siendo el bien jurdico difuso no es posible arribar a ningn tipo de solucin
de conflicto, toda vez que no hay vctima afectada sino que es la comunidad, no
encontrndose facultado el Ministerio Pblico de mediar por no resultar propiamente una
vctima en sentido tcnico. Slo resulta procedente la aplicacin de este procedimiento
en los supuestos de bienes jurdicos determinados y disponibles como la propiedad. Slo
en estos casos se encuentra facultado el tribunal para no judicializar ya que en los otros
no resulta "apropiado y deseable " como reza el artculo 40 inc. 3 b de la CIDN Por ello
solicita se rechace el criterio de oportunidad por el procedimiento de la mediacin.
El art. 150 de la ley 6.354 expresa "en los casos en que la ley penal permita la
aplicacin del criterio de oportunidad, para evitar la promocin de persecucin penal
o para hacerla cesar el Agente Fiscal, el imputado o su defensor podrn solicitar al
Juez en lo Penal de Menores el archivo de la causa "
Efectivamente al referirse " a los casos en que ley penal lo permite ", debemos
remitirnos a lo previsto por nuestro Cdigo Procesal Penal ley 6.730 y tambin
conforme lo prev el art. 120 del mismo cuerpo legal, que nos manda al procedimiento
previsto en el artculo 26 del CPP.
Analizando la cuestin planteada, advierte la suscripta que la ley N 6.730 ha
puesto en vigencia en forma parcial las disposiciones de un Cdigo Procesal Penal para
la Provincia de Mendoza que implica transformaciones sustanciales en muchos de los
institutos que hasta ahora regulaban los procedimientos en los procesos penales. Uno de
los pilares de la reforma y tambin consagrado en la ley de procedimiento minoril que
impone es el sistema acusatorio, que atribuye al Ministerio Pblico un rol
principalsimo en cuanto titular del ejercicio de la accin penal..
A tal punto llegan los alcances de las funciones otorgadas al Ministerio Pblico que
para la iniciacin del trmite de aplicacin del principio de oportunidad previsto por la
norma recin citada, el Ministerio Pblico resulta soberano. As lo dice el texto expreso:
"...el representante del Ministerio Pblico podr solicitar que se suspenda, total o
parcialmente, de la persecucin penal,...", agregndose luego que: "La solicitud de todo
lo aqu dispuesto deber formularse por escrito ante el Tribunal...".-
Es decir, la norma del CPP claramente establece que es el titular del ejercicio de la
accin penal quien debe motorizar la peticin, cuando lo estime pertinente. En el caso
de la ley 6.354, si bien pone en manos de cualquiera de las partes la peticin, no se
pueden desconocer los principios rectores del sistema procesal elegido que pone como
titular del ejercicio de la pretensin punitiva del Estado al Fiscal, quien, luego de analizar
la causa y sus caractersticas a la luz del artculo 26, de la Convencin Internacional de
los Derechos del Nio, las Reglas de Naciones Unidas de Beijing y las normas
procesales pertinentes aceptar o no proseguir con la accin penal o la aplicacin del
principio de oportunidad. As lo dispone expresamente aquel dispositivo legal..
Tal construccin legislativa resulta coherente con el sistema impuesto, en el que el
Ministerio Pblico asume en toda su extensin el rol de rgano acusador dentro del
proceso.
Resulta evidente en autos que el seor representante del Ministerio Pblico ha tenido
ocasin de merituar la posibilidad de aplicacin del principio de oportunidad y no lo ha
hecho, al menos se ha expedido que la mediacin penal no es el procedimiento pertinente
para llegar a su aplicacin. La ley asimismo lo prev expresamente, que luego de
peticionado el Juez correr vista al Sr. Agente Fiscal (art. 152)
En otro plano del anlisis y a mayor abundamiento profundizando sobre el instituto
de la mediacin y su relacin con la justicia restaurativa o reparadora y el principio de
oportunidad, la Acordada, mencionada por la defensa, enmarca "el concepto de justicia
restaurativa, segn el cual la resolucin de conflictos debe comprender a todos los
partcipes del mismo esto es, vctima, infractor y comunidad.".
En el presente caso como bien lo seala el titular de la accin penal, falta uno de los
sujetos necesarios para llevar a cabo la mediacin, que es la vctima, ya que el Sr Agente
Fiscal como bien lo seala el propio defensor, es "el representante de los intereses
pblicos que le han sido confiados" .
En el libro "Justicia restaurativa posible respuesta para el delito cometido por
personas menores de edad," su autora la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci destaca en
todos los modelos y programas mencionados, la necesaria intervencin de la vctima
como sujeto particular, al que se le han vulnerado sus derechos, y al efecto de la
restauracin del equilibrio perdido, de la reparacin, mediante la restitucin a la vctima
y a la comunidad (pg 269 y ss) y entre las funciones de la mediacin resalta: "poner
fin al conflicto entre las partes" y entre las ventajas menciona facilitar la "reparacin
del dao", "una respuesta rpida, "proximidad entre las partes" lo que favorece "la rpida
resolucin del conflicto" y fundamentalmente " responde al sentimiento de impunidad
rechazado por la sociedad." ( Kemelmajer de Carlucci Ada - Justicia Restaurativa
Editorial Rubinzal Culzoni Editores Buenos Aires 2004 pginas 269 - 291)
La Justicia reparadora (Restorative Justice), que citan numerosos autores y que
inspira las formas de intervencin judicial, entre otras la de Canad, Nueva Zelanda,
Singapur, Blgica etc., en algunos pases legislada y otros intentando una nueva
respuesta, parten de la idea de superar los actuales modelos de Justicia de Menores,
expresando que el sistema de proteccin no est suficientemente centrado sobre la
infraccin y que no deja lugar suficiente a la nocin de responsabilidad del menor; se
apoya tambin en la idea de que: el sistema, dicho de justicia, hace demasiado hincapi
en el acto cometido y en la sancin, lo que es al final contraproducente pues la pena no
cura", sino ms bien aparta al menor de la sociedad, incluso lo vuelve contra ella.
Se trata pues de encontrar un modo de intervencin que se vuelva a centrar, al menos
en parte, sobre el acto que da lugar a la intervencin y al mismo tiempo, que busque
responsabilizar al autor de este acto, si fuera posible reconcilindolo con la sociedad.
Reitero, este nuevo procedimiento es que se da intervencin a la vctima, ya que se
la convoca a los fines de que aporte su voluntad a la solucin del conflicto, que es en
definitiva llegar al objetivo del derecho penal, la restauracin, la reconciliacin, en
definitiva la paz social.
El verdadero equilibrio slo se logra cuando las necesidades de vctimas, los
ofensores y la comunidad son consideradas en cada caso y dentro del sistema en conjunto
Por ello, le da a la vctima un lugar nuevo - pero que en el fondo le pertenece de
pleno derecho -, se reorienta toda la intervencin hacia una toma de conciencia del joven
del dao que su acto provoc, de la necesidad de repararlo y de la imperativa obligacin
de situarse en relacin con los valores que la comunidad entiende que debe hacer respetar
(Fontemachi Mara Proceso penal, Probation y Justicia Reparadora Revista Cronique
Vol Dic. 2002, Irlanda Ed. AIMJF)
Analizado seriamente el Instituto de la mediacin penal, de ningn modo a criterio
de la suscripta puede aplicarse al presente caso, en que la vctima no es
individualizada, por ser un delito de peligro.
Lo hasta aqu dicho, no es bice para que se considere la procedencia de aplicar
criterios de oportunidad, lo que acarreara similares consecuencias en otra modalidad
(art. 26 inc. 3) y 30 ley 6.730)
No caben dudas entonces de que la pretensin de la defensa no puede prosperar
segn la letra del artculo 26 por ella invocado, so pena de trastocar el sistema que las
disposiciones vigentes del nuevo Cdigo Procesal Penal y los objetivos que la Justicia
Restaurativa imponen.
Por todo ello
RESUELVO:
1.- No hacer lugar a lo peticionado por la defensa a fs. 55.
2.- En consecuencia disponer que prosigan las actuaciones segn su estado
debiendo remitirse las mismas a la Segunda Fiscala en lo Penal de Menores una vez
firme la presente .
3.- Cpiese. Notifquese.
Fdo. Dra. Maria A. Fontemachi
Juez subrogante

DOCTRINA
RGIMEN LEGAL DE LOS AUXILIARES DEL SEGURO
por Jaime Alberto Torres Cavallo*
"Entonces, no constituye un exceso afirmar que el seguro es un contrato que con tan reiterada
frecuencia ha sido acometido por la mala fe (inmoralidad) que al cabo, se ha desacreditado.
Recomponer su imagen requiere de un laborioso y convergente esfuerzo al que deben concurrir
el Estado, las empresas de seguros, los usuarios del servicio, los intermediarios y la doctrina de
los autores."(1)
Dr. Rubn Stigliz
Introduccin.
El Derecho de Seguros est integrado bsicamente por tres leyes fundamentales, en
orden cronolgico, es decir, teniendo en cuenta la vigencia de estas normas, en primer
lugar est la ley 17.418, Ley de Seguros, que contiene el rgimen del contrato de seguro
y reaseguro, con vigencia desde el ao 1968; luego la ley 20.091 de Entidades
Aseguradoras y su control, que rige a partir del ao 1977; y finalmente la ley 22.400, el
Estatuto del Productor Asesor de Seguros, del ao 1981.
Adems de estas tres leyes, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, tambin
alcanza a los auxiliares e intermediarios del contrato de seguro.
De las normas mencionadas, vamos a explicar los artculos ms importantes
aplicables a los agentes y productores asesores de seguros.
Ley 17.418
Esta ley hace muy limitadas referencias a los intermediarios o productores de
seguros, donde se los considera como simples auxiliares, restndole importancia a su
primordial funcin de asesores.
En el captulo XVII de la exposicin de motivos de la ley se aclara:
"1) La parte general se cierra con las disposiciones acerca de la intervencin de
auxiliares en la celebracin del contrato.
De acuerdo a nuestra prctica actual en la contratacin del seguro participan
intermediarios de distinto tipo y mrito. Incluso en los grandes contratos celebrados
directamente aparece un productor o intermediario que percibe comisin.
El proyecto no trata de regular la vinculacin jurdica del asegurador y los distintos
auxiliares o intermediarios, por ser materia ajena a la ley de seguros. Se ha concretado
a establecer las consecuencias jurdicas entre asegurado y asegurador derivadas de dicha
intervencin."
Se expresa tambin que: " 2) En los arts.53 a 55 se introduce la distincin ya
consagrada por la legislacin y por la doctrina universales, entre los agentes slo
autorizados para la mediacin, de los agentes con facultades de representacin o
institorios."
As el art. 53 de la ley de seguros determina que el productor slo est facultado
para: a) recibir propuestas de celebracin y modificacin de contratos de seguros, b)
entregar los instrumentos emitidos por el asegurador, y c) aceptar el pago de la prima (si
se halla en posesin de un recibo del asegurador).
Distingue a estos productores, a los que tradicionalmente se los designa como
agentes no institorios, de los agentes institorios, que son los mencionados en el art. 54.
A los agentes institorios se aplican las reglas del mandato, quienes estn facultados
para celebrar contratos de seguros, autorizados tambin para pactar modificaciones o
prrrogas y formular declaraciones de rescisin, salvo limitacin expresa.
Con relacin al territorio en donde se puede ejercer este mandato, el artculo citado
establece que cuando el agente institorio es designado para un determinado distrito o
zona, sus facultades se limitan a negocios o actos jurdicos que se refieran a contratos de
seguro respecto de cosas que se hallen en el distrito o zona, o con las personas que tienen
a all su residencia habitual.
Meilij y Barbato sostienen: "distingue as la ley, entre los agentes que tienen facultad
para celebrar contratos y los que solamente poseen el encargo de procurar la oferta del
pblico. El primer caso tiene un contenido jurdico, y el segundo esta compuesto de actos
meramente materiales, salvo alguna tarea accesoria de ndole jurdica, como puede ser
el cobro de la prima".
Sostienen adems estos autores, que la distincin que formula la ley de seguros sigue
los lineamientos expresados por Vivante, quien tambin expresaba que para determinar
la figura jurdica de los agentes, no hay que guiarse por su denominacin, sino por sus
facultades.(2)
Stiglitz afirma que otro elemento distintivo, se haya constituido en que el agente
institorio gestiona la contratacin de seguros para un asegurador determinado,
establemente, con exclusividad, contrariamente al productor quien, por operar
libremente, no se obliga a dedicar toda su actividad al mismo asegurador.(3)
La ltima norma dedicada a los auxiliares en la ley de seguros es la del conocimiento
equivalente, que en el art. 55 establece:
"En los casos del artculo anterior, el conocimiento del representante o agente
equivale al del asegurador con referencia a los seguros que est autorizado a celebrar".
Ejemplo de lo que expresa la norma, sera que cualquier notificacin o denuncia
recepcionada por el agente institorio produce sus efectos propios respecto del asegurador
como si hubiera sido recibida por ste, pero siempre que se trate de seguros de los cuales
este agente est autorizado a celebrar.
En el Proyecto del Poder Ejecutivo de sustitucin de la Ley de Seguros 17.418, que
posee estado legislativo desde el 29 de agosto del 2000, ha sido omitida la figura del
productor de seguros.
Comenta Stigliz, que en dicho proyecto se regula en los artculos 54 y 55 la
intervencin de auxiliares en la celebracin del contrato, pero slo lo hace con relacin
al agente institorio, omitiendo la previsin contenida en el art. 53 de la ley de Seguros,
referida al productor o agente de seguros.
Este autor, expresa la necesidad de que el Proyecto, mantenga el texto del art. 53
de la Ley de Seguros, tal como se haya redactado y que, a continuacin, bajo el subttulo
de Prohibiciones, se incluya un nuevo prrafo el que deber ser redactado como sigue:
"Auxiliares: Prohibiciones
Al productor o agente de seguros, le est vedada la recepcin de denuncias o
notificaciones efectuadas por el tomador o, en su caso del asegurado, cualquiera fuere
su naturaleza, vinculadas al contrato de seguros en que intermedi.Asimismo, carece de
facultades para emitir certificados de cobertura." (4)
Ley 20.091
Esta es la ley de Entidades de Seguros y su control; que contiene el rgimen legal
de las empresas de seguros, tampoco regula cabalmente a los agentes y productores, as
entonces la actividad de estos auxiliares qued prcticamente afuera de la ley del
contrato de seguro y tambin de la ley que regula a las empresas de seguros.
No obstante esta ley regla algunos aspectos de los agentes y productores de seguros
como por ejemplo las pautas de actuacin y el rgimen disciplinario que son de suma
importancia, en los artculos 55, 59,60, 67 inc.f), pero debemos aclarar que estas normas
se aplican a todos aquellos auxiliares del seguro, agentes, peritos, intermediarios,
liquidadores etc.
El art. 55 es muy importante, porque en el se fijan las pautas de actuacin, este
artculo establece:
"Los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros, estn
obligados a desempearse conforme a las disposiciones legales y a los principios tcnicos
aplicables a la operacin en la cual intervienen y actuar con diligencia y buena fe".
Otra norma que hay que destacar es el art. 59 que se encuentra dentro de la Seccin
VII de la ley, bajo el ttulo de "penas" establece el rgimen disciplinario de estos
auxiliares.
"Los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores no dependientes
del asegurador, que violen las normas a que se refiere el Art. 55 o que no suministren los
informes que les requiera la autoridad de control en el ejercicio de sus funciones sern
pasibles de las siguientes sanciones: a) Llamado de atencin. b) Apercibimiento. c) Multa
hasta cinco mil pesos. d) Inhabilitacin hasta de cinco aos.
La pena se graduar de acuerdo con las funciones del infractor, la gravedad de la
falta y la reincidencia. Los responsables sern solidariamente responsables del pago de
la multa. Los aseguradores no podrn pagar las multas impuestas, ni abonar retribucin
alguna cuando se disponga la inhabilitacin.
La multa no pagada se transformar en arresto a razn de un da de arresto por cada
cuarenta pesos no pudiendo exceder de sesenta das."
Esta norma aclara que se aplica este rgimen a los intermediarios no dependientes
del asegurador, pues si son dependientes, en el sentido de subordinacin laboral se
aplicar el rgimen disciplinario previsto en la ley de Contrato de Trabajo o en el
reglamento interno del empleador.
Adems el art. 60 que introduce una figura penal, que es la llamada retencin
indebida de primas.
"Los productores, agentes y dems intermediarios, que no entreguen a su debido
tiempo al asegurador las primas percibidas, sern sancionados con prisin de uno a seis
aos e inhabilitacin por doble tiempo del de la condena."
Finalmente rigen aspectos de la actividad de estos auxiliares el art. 67 inc. f).
Art. 67 Son deberes y atribuciones de la Superintendencia.
f) Fiscalizar la conducta de los productores agentes, intermediarios, peritos y
liquidadores no dependientes del asegurador, en la forma y por los medios que estime
procedentes, conocer en las denuncias pertinentes y sancionar los infracciones.
Ley 22.400.
El Estatuto del Productor Asesor de Seguros, que rige la actividad de estos auxiliares
llamados productores asesores de seguros, dispone en su Art. 1, que se aplicar a "la
actividad de intermediacin promoviendo la concertacin de contratos de seguros
asesorando a asegurados y a asegurables".
Asimismo el art. 2 establece las modalidades de actuacin de los productores
asesores de seguros, stos podrn ejercer su actividad, segn dos modalidades distintas
de actuacin: como productores asesores directos y como productores asesores
organizadores.
Productor asesor directo: Persona fsica que realiza las tareas indicadas en el art. 1
y las complementarias previstas en la ley.
Productor asesor organizador: Persona fsica que se dedica a instruir, dirigir o
asesorar a los productores asesores directos que forman parte de una organizacin. La
que deber componerse como mnimo de cuatro productores asesores directos, uno de
los cuales podr ser el organizador cuando acte en tal carcter.
Los arts. 2 y 20 de la ley 22.400, permiten que los agentes o productores de seguros
puedan ser personas de existencia fsica o personas de existencia ideal, bajo cualquiera
de los tipos societarios admitidos por la ley de sociedades 19.550; con objeto exclusivo
dedicado a las actividades definidas en el art. 1 de la ley 22.400.
En el art. 10 del estatuto, se regulan las funciones y deberes de los productores,
distinguindose estos segn las modalidades de actuacin ya mencionadas.
Otro aspecto importante es el que regula el art. 11
"El cumplimiento de la funcin de productor asesor de seguros, precedentemente
descripta, no implica, en s misma, subordinacin jurdica o relacin de dependencia con
la entidad aseguradora o el asegurado."
Aqu, es de destacar que en principio los productores de seguros no se desempean
en relacin de dependencia con el asegurador, ni con el asegurado; pero pueden hacerlo,
obviamente en este caso estamos hablando del productor como persona fsica, para ello
ser necesario analizar si en la relacin, se dan las caractersticas propias de
subordinacin tcnica, econmica y jurdica.
La Ley de Contrato de Trabajo 20.744 en su Art. 22 considera que la relacin de
trabajo se da entre dos sujetos, de los cuales uno (persona fsica) realiza actos, ejecuta
obras o presta servicios a favor del otro, bajo la "dependencia" de ste, "en forma
voluntaria mediante el pago de una remuneracin, cualquiera sea el acto que le d
origen".
La doctrina destaca como fundamental el elemento "subordinacin jurdica", segn
el cual, quien recibe el trabajo, tiene la facultad de dirigirlo.
En la doctrina tambin se han destacado algunos otros elementos, como notas tpicas
de la relacin de trabajo: habitualidad, continuidad, profesionalidad, exclusividad,
dependencia econmica, tcnica.
En definitiva, lo determinante para establecer si existe vnculo laboral no es la tarea
encomendada sino cmo y en qu condiciones se la efecta; es decir: la nota excluyente
es la existencia de subordinacin efectiva de una parte respecto de la otra.
Concretamente en el caso de los agentes, ensea Soler Aleu, que la doctrina judicial
ya haba declarado en decisorios, que la actuacin del productor asesor de seguros que
opera sin cumplir un horario de trabajo, sin la obligacin de concurrir a las oficinas del
asegurador y que es remunerado a comisin, no tiene relacin de dependencia o
subordinacin jurdica. Y a la inversa, cuando el productor asesor de seguros tiene el
deber de concurrir a las oficinas del asegurador, cumplir un horario y sujetarse a rdenes
que le imparte el principal, que a su vez lo remunera con un sueldo mensual, est en
situacin de dependencia laboral.
El productor asesor de seguros es un empresario que celebra un contrato con otro
empresario, es autnomo, lo que significa que las partes en los convenios que lleguen a
concertar, tienen la facultad de elaborar ellos mismos las normas que regularn sus
derechos y obligaciones. Es independiente, dado que no media relacin de dependencia
o subordinacin jurdica con el asegurador; es decir, no es un empleado o dependiente
del asegurador, sino que es un empresario que acta independientemente. Si bien no hay
relacin laboral o contrato de trabajo, existe una vinculacin jurdica entre el asegurador
y el productor asesor y ella consiste en el contrato de representacin comercial.(5)
Adems de lo dicho, en el caso concreto, para determinar la existencia o no del
contrato de trabajo se debe atender al principio de primaca de la realidad, que otorga
prioridad a sta respecto de lo que est instrumentado o lo que expresan las partes de su
relacin, deben prevalecer los datos objetivos que surgen del contenido de la relacin.
As, siguiendo con lo expresado por la jurisprudencia mencionada por Soler Aleu,
hay algunas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de trabajo,
verbigracia, los servicios prestados de empresa a empresa, la falta de rdenes o
cumplimiento de horarios y finalmente la organizacin de trabajo efectuada por el propio
trabajador.
El Art. 12 fija las normas de actuacin, as dispone:
"El productor asesor de seguros est obligado a desempearse conforme a las
disposiciones legales y a los principios tcnicos aplicables a la operacin en la cual
intervienen y actuar con diligencia y buena fe".
Comenta Soler Aleu, que este artculo no es ms que una trascripcin literal del Art.
55 de la ley 20.091, que establece para los productores asesores de seguros la conducta
que deben seguir en su actuacin frente al asegurable y al asegurador.
El quebrantamiento de lo preceptuado en esta norma est sancionado con penas que
la ley 22.400 y la 20.091 prevn.
Los trminos diligencia y buena fe constituyen la introduccin de dos standards
jurdicos, que con sus respectivas directivas o subdirectivas los jueces debern darle
contenido en cada caso sometido a su jurisdiccin, e irn creando una doctrina que
precisar lo que se debe entender por los mencionados trminos.
Cuando hablamos de buena fe debemos tener en cuenta el art. 1.198 del Cdigo
Civil, que es una norma aplicable a todos los contratos, pero que en el contrato de seguro
la buena fe adquiere una importancia superlativa.
La ltima disposicin que no podemos dejar de tratar es la contenida en el art. 13
que reza:
"El incumplimiento de las funciones y deberes establecidos en el art. 10 de la
presente ley por parte de los productores asesores, los har pasibles de las sanciones
previstas en el art. 59 de la ley 20.091 pudiendo adems, disponerse la cancelacin de la
inscripcin en el Registro de Productores Asesores."
En est norma que tambin reenva a la ley de empresas de seguros, se establece la
sancin mxima que se puede aplicar, que es la cancelacin de la inscripcin que lleva
la Superintendencia de Seguros de la Nacin, es decir la cancelacin de la matrcula para
poder desempear las funciones descriptas en el art. 1 de la ley.
En sntesis, a las pautas que establecen los Arts. 55 de la ley 20.091 y 12 de la ley
22.400, que son el cumplimiento de las disposiciones legales y los principios tcnicos
aplicables a la operacin en la cual intervienen, y la diligencia y la buena fe; cuyo
incumplimiento genera la aplicacin de sanciones que consisten en: Llamado de
atencin, apercibimiento, multa, inhabilitacin hasta de cinco aos, debe sumarse la
cancelacin de la matrcula, que es la sancin ms grave. Para la aplicacin de este tipo
de penas debe tenerse en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Ley 24.240
Tambin estn alcanzados por las normas de la Ley 24.240 ley de "Defensa del
Consumidor", ya que la actividad de los productores de seguros, se encuentra dentro del
art. 1 inc. 2 referido a la locacin de servicios.
Si bien las actividades de los profesionales se encuentran excluidas de la Ley 24.240,
los productores no estn excluidos, pues el art. 2 expresa:... "No estn comprendidos en
esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo
universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente
o autoridad facultada para ello..."
A los productores no se les exige ttulo universitario ni matrcula otorgada por
colegios profesionales, por lo que los servicios que prestan estn alcanzados por la Ley
de Defensa del Consumidor.
*Abogado, Profesor de Derecho de Seguros, de la Universidad de Congreso y de la
Universidad Champagnat.
(1) Stigliz Rubn, Derecho de Seguros, Ed. Abeledo Perrot, Prlogo a la primera edicin,
Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho -1998, Pg. 10.
(2) Meilij Gustavo y Barbato Nicols, Tratado de Derecho de Seguros, Ed. Zeus, Ao
1975, Pg. 223.
(3) Stigliz Rubn, Derecho de Seguros, Ed. Abeledo Perrot, Ao 1998, Pg.312
(4) Stigliz Rubn, Reformas a la ley de Seguros, Anlisis Crtico y Jurisprudencial; Ed.
La Ley, Pg. 81
(5) Soler Aleu Amadeo, Agentes y Productores de Seguros, Ed. Astrea, Ao 1981, Pg.
57 y ss.
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
ABOGADO. Costas. Imposicin solida-
ria - 223
ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad
de paso. Arterias de mayor jerarqua -
244
Cmputo. - 245
Excepciones - 223
ACCION DE INCONSTITUCIO-
NALIDAD. Cmara Argentina de la
Industria plstica. Defensa en juicio.
Legitimacin activa. Improcedencia. -
224
ACCION PENAL. Principios procesales.
Princi pi o de oport uni dad o
insignificancia. Principio de oficialidad.
Constitucionalidad - 1
ACTO ADMINISTRATIVO. Silencio de
la administracin. Efectos - 224
ALIMENTOS. Padre domiciliado en el
exterior. Abuelos. Legitimacin pasiva.
Carga de la prueba.- 245
ALIMENTOS. Prueba testimonial.
Parentesco. Excepciones a la regla - 245
procesales. Audiencia - 246
procesales. Nulidad Efectos. Interrupcin
de la caducidad. Ente de fondos
residuales. Estado provincial .
Privilegios. Inconstitucionalidad - 246
til. Caractersticas. - 224
til. Cumplimiento de un artculo previo
Traslado sin notificar. - 225
Cmputo del plazo. Traba de la litis - 247
Decreto. Traslado de la demanda. Efectos
interruptivos - 247
Regulacin de honorarios. Base
regulatoria - 248
Sentencia firme. Notificacin .Alcances.
Efectos. Recurso de apelacin. Alcances.
Efectos. - 248
CONCURSO. Acreedor hipotecario.
Venta sucesiva. Monto. Condicin: l-
mites - 225
CONCURSO. Aprobacin concordato.
Trmino final para alcanzar las
mayorias. Plazo de exclusividad.
Prrroga - 16
CONCURSO. Entidad financiera.
Procedimiento de cese de actividad
reglada. Crditos. Prescripcin - 225
CONCURSO PREVENTIVO. Crditos
Ve r i f i c a c i n . P r e s c r i p c i n .
Suspensin.Interrupcin.Causales - 45
CONCURSO PREVENTIVO. Subasta
judicial. Adquirente. Oponibilidad a
terceros.- 249
CONCURS O PREVENT I VO.
Verificacin de crditos. Caractersticas.
Efectos. Crdito fiscal. Determinacin .
Prueba. - 249
CONCURSO P REVENT I VO.
Verificacin de crditos. Multa - 226
CONTRATOS. Interpretacin Buena fe.
Lealtad. Principio de confianza. Principio
de responsabilidad - 249
CONTRATOS COMERCIALES.
Campaa publicitaria. Agencia de
publicidad. Anuncio publicitario.
Supermercados. Comercializacin de
espacio publicitario. Locucin - 250
CONTRATO DE TRABAJ O.
Comisiones. Prueba. Carga - 226
CONTRATO DE TRABAJO.Convenios
colectivos. Aplicacin. Alcances - 226
CONTRATO DE TRABAJO. Crdito
laboral. Intereses. Tasas - 227
CONTRATO DE TRABAJO. Derechos
del trabajador. Salario. Privilegios - 228
incausado. Prohibicin. Ley de
emergencia econmica. Prrroga.
Decreto de necesidad y urgencia.
Inconstitucionalidad - 263
CONTRATO DE TRABAJO.Despido
indirecto. Culpa de empleador.
Hostigamiento o maltrato. Configuracin.
Efectos. - 264
sin justa causa. Indemnizacin duplicada.
Configuracin. Clculo. - 227
CONTRATO DE TRABAJO. Extincin.
Certificado de trabajo. Requisitos.
Imprescriptibilidad. Obligaciones del
empleador - 228
CONTRATO DE TRABAJO.In dubio
pro operario. Alcances. Convenio
colectivo de trabajo. Aplicacin.
Alcances. Procedencia.- 228
CONTRATO DE TRABAJO. Ius
variandi. Facultades y lmites.
Modificacin de la jornada de trabajo.
De t e r mi na c i n. Pr i nci pi o de
razonabilidad. Misin y funciones.
Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.
Improcedencia. - 264
CONTRATO DE TRABAJO. Ley sobre
riesgos del trabajo. Rgimen de
prevencin y cobertura de riesgos del
trabajo. Accidente in itinere. Concausa.
I n de mn i z a c i n . Mo n t o d e l a
indemnizacin. Reparacin integral - 229
CONTRATO DE TRABAJO. Riesgo
empresario. Alcances. Carcter.Activida-
des econmicas Efectos. Objeto del con-
trato de trabajo. Inoponibilidad al trabaja-
dor. Extincin por falta o disminucin de
trabajo. Rgimen legal. Requisitos
formales. Carga de la prueba-265
CONTRATO DE TRABAJ O.
Subcontratacin (laboral ) Contrato de
concesin. Principio de solidaridad.
Alcances - 266
CONTRATO DE TRABAJO. Trabajador
con cargas de familia. Horario de trabajo.
Cambio de horario. Supermercado - 229
CONVENIOS COLECTIVOS DE
TRABAJO. Convenio de empresa.
Incumplimiento - 230
COSTAS. Imposicin. Incidentes. Costas
al vencido - 251
CUENTA CORRIENTE BANCARIA.
Certificado de saldo deudor. Firma - 251
DAOS Y PERJUICIOS. Dao moral.
Alcances. Indemnizacin por muerte.
Hijos menores. Cnyuge suprstite.
Legitimacin. Separacin de hecho.
Efectos - 252
DAOS Y PERJUICIOS. Indemnizacin
por accidente de trabajo. Incidencia en el
juicio civil.Intereses. Tasas. Lmites - 252
DAOS Y PERJUICIOS. Prisin
preventiva. Indemnizacin. Rgimen
legal. Requisitos. Apelacin - 230
D A O S Y P E R J U I C I O S .
Responsabilidad por daos. Vehculo mal
estacionado - 253
DELITO DE ACCION PRIVADA.
Querellante:carcter,facultades y lmites.
Debido proceso.Acusacin de la quere-
lla.Derecho de defensa. Debate.-231
DERECHO A LA SALUD. Jerarqua.
Asociacin mutual. Rgimen legal
aplicable. Ley 24754. Prestacin.
Esclerosis mltiple. Defensa del
consumidor - 61
DERECHOS CONSTITUCIONALES .
Lmites. Estado Facultades. Poder de
polica. Bien comn. -253
DERECHO CONTRAVENCIONAL Y
DE FALTAS. Aplicacin supletoria del
C.P.P. Procedencia . Rgimen legal- 231
DERECHO DE DEFENSA. Lmites.
Abstencin de declarar. Audiencia de
debate. Declaracin indagatoria.
Admisibilidad. Procedencia - 232
DIVORCIO VINCULAR. Daos y
perjuicios. Criterio de razonabilidad.
Lmites. Infidelidad. Abandono de los
hijos - 254
EMPLEADOS PUBLICOS. Docentes
naci onal es . Tr ans f er enci a de
establecimientos a la Provincia. Rgimen
legal. - 232
E MP L E A D O S P U B L I C O S .
Escalafonamiento. Cargo inexistente -
232
EMPLEADOS PUBLICOS. Instituto
provincial de juegos y casinos. Director.
Carcter de la designacin. Rgimen
legal. - 233
E MP L E A D O S P U B L I C O S .
Procedimiento administrativo. Sanciones.
Facult ad di screci onal . Cont rol.
Arbitrariedad. Art.34 ap.1 - 233
EMPLEADOS PUBLICOS. Suplemento
por riesgo. Excepcionalidad. Requisi-
tos-234
ENTI DADES FI NANCI ERAS.
Operaciones financieras. Valor nominal.
Ttulos pblicos. Cancelacin de deu-
das-254
ESCRIBANO. Derechos y obligaciones.
Error de derecho. Rgimen disciplinario -
235
EDUCACIONALES. Responsabilidad
objetiva. Rgimen jurdico - 74
EDUCACIONALES PRIVADOS
Derecho de admisin. Lmites.
Arbitrariedad - 255
ESTADO PROVINCIAL. Concesin
administrativa. Rgimen legal. - 235
ESTADO PROVINCIAL. Demanda
contra el Estado provincial. Sentencia.
Pago. Rgimen legal. Excepciones. - 266
HIPOTECA. Inmueble construdo con
fondos del Banco Hipotecario Nacional.
Inembargabilidad. Inejecutabilidad.
Hipo- teca posterior - 95
HOMICIDIO. Tentativa - 263
HONORARIOS. Accin pauliana - 255
HONORARIOS.Lmites. Reduccin de la
base regulatoria. Constitucionalidad -
115
HONORARIOS. Locacin de inmueble.
Consignacin de llave - 256
HONORARIOS. Mora del deudor.
Liquidacin judicial. Intereses. Saldo
impago. - 256
HONORARIOS. Regul aci n de
honorarios. Lmites - 256
HONORARIOS. Regulacin en dlares
posterior al dictado de leyes de
emergencia y pesificacin.Exclusin -
257
INCIDENTE LEY 7065 Ambito de
aplicacin. Aspectos constitucionales e
inconstitucionales. - 131
INTERESES. Intereses no pactados.
Determinacin. Efectos. Tasas de inters.
Tasa pasiva - 257
INTERESES. Tasa activa y pasiva. Leyes
7198 y 7358. Constitucionalidad y
mbito de aplicacin - 153
Concubina. Convivencia. Acreditacin.
Exigencia temporal -236
Invalidez. Dictamen. Junta mdica.
Unidad de control previsional. Porcentaje
superior. Prueba. Procedencia. - 236
JUEZ. Facultades. Alcances. Lmites.
Nulidad de actos procesales- 258
JUICIO EJECUTIVO. Ampliacin de la
ejecucin posterior a la sentencia.
Procedencia. Requisitos. Excepciones
previas. Derecho de defensa en juicio:
objeto - 258
JUICIO EJECUTIVO. Subasta pblica.
Lanzamiento. Recurso de apelacin.
Improcedencia - 258
LEY DE TRANSITO. Rgimen legal.
Sanciones administrativas. Concesin de
servicio pblico. Obligaciones del
concesionario - 236
MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.
Proceso en trmite. Inters jurdico.
Inters legtimo. Cuestin abstracta - 258
MEDI DAS PRECAUTORI AS.
Caducidad. Plazo. Cmputo. Dies a
quo - 174
MENORES. Procedimiento penal.
Investigacin de la existencia del hecho -
268
MENORES. Procedimiento penal.
Principio de oportunidad. Mediacin.
Delitos de peligro. Delitos contra la
seguridad pblica. - 272
MUNICIPALIDADES. Contribucin por
mejoras.Exigibilidad. Legitimacin
pasiva- 237
MUTUO COMERCIAL. Intereses
pactados. Intereses legales. Prescripcin.
Cmputo - 259
NULIDAD DE ACTOS PROCESALES.
Nulidad de sentencia. Interpretacin
restrictiva. Requisitos propios. Estado de
indefensin - 259
PAGO POR CONSIGNACION. Cese de
intereses legales y punitorios. Purga de
la mora - 237
PRENDA CON REGISTRO. Ejecucin
prendaria. Terceras. Improcedencia.
Excepciones a la regla. Admisibilidad.
Alcances - 260
PRESCRIPCION. Liquidacin de la
sociedad conyugal. Crdito por
recompensas. Plazo - 196
PRESCRIPCION ADQUISITIVA.
Interrupcin. Juicio de desalojo. Efectos.
Accin reivindicatoria. - 260
QUIEBRA. Acreedor hipotecario.
Privilegio. Lmites. Liquidacin y
distribucin de bienes. Publicidad- 238
QUIEBRA. Crditos hipotecarios.
Crdito fiscal. Privilegio. Orden de
prelacin. Sentencia. Efectos - 260
QUIEBRA. Liquidacin y distribucin.
Honorarios del abogado. Actuacin
profesional conjunta. Extincin del
mandato.Mandatario:improcedencia - 239
Honorarios - 239
Naturaleza Recurso ordinario Ambito. -
239
RECURSO DE APELACIN. Plazo.
Dies a quo - 261
RECURSO DE INCONSTITUCIONALI-
DAD.Recurso extraordinario.Ambito-
240
RECUSACION SIN CAUSA. Oportuni-
dad procesal. Litisconsorcio pasivo.
Facultades y lmites . - 240
Hundimiento de la calzada. Causa.
Riesgo de la cosa - 262
Prej udi ci al i dad. Sobresei mi ent o
definitivo. Efectos en sede civil - 262
SENTENCIA. Anulacin. Recurso de
apelacin. Valoracin de hechos y
pruebas con el mismo criterio que en el
recurso de inconstitucionalidad - 240
SENTENCIA. Hechos nuevos. Inters
jurdico. Declaracin de oficio. - 241
SERVICIOS PUBLICOS. Electricidad.
Contrato de concesin. Rgimen legal
aplicable - 241
S E RVI C I OS P UB L I C OS .
Municipalidad. Facultades tributarias y
de control. Ente provincial de agua y
saneamiento EPAS. Funciones - 203
SOCIEDAD CONYUGAL. Bienes
propios. Mejoras. Beneficiario - 262
TASA DE JUSTICIA. Pago parcial.
Efectos. Desglose - 263
T E L E C O MU N I C A C I O N E S .
Radiodifusin. Televisin. Carcter;
excepciones; improcedencia; rgimen
legal. Doble imposicin. Facultades
tributarias municipales. Facultades
tributarias nacionales - 243
TERCERIA DE DOMINIO. Quiebra.
Trmite. Caducidad de instancia.
Rgimen legal. Plazo - 243
TUTELA SINDICAL. Personal docente.
Suplencias. Estabilidad laboral. Licencia
gremial - 267
VI AJ ANTE DE COMERCI O.
Comisiones. Inversin de la carga de la
prueba. Procedencia. Libros del
empleador - 243
VIATICOS. Base del clculo. Vaco legal
- 244
DOCTRINA
Rgimen legal de los auxiliares del
seguro por Jaime Torres Cavallo - 278
INDICE DE ACTORES
Amaya Osfaldo - 153
Angelillo Alicia - 245
Aparo Carlos Simn - 265
Artes Grficas Melfa S.A. - 16
Armentano Mario - 45
A.F.I.P. en j. Coop.Transp. de Cuyo - 249
A.F.I.P. en j. J J D Amoblamientos - 226
A.F.I.P. en j. Palero Ral - 225
Atuel Fideicomisos S.A.c/Marianetti -
259
B.E. c/B. de S.R. - 251
B.N.A. en j. Cremaschi - 260
Banco de Mendoza S.A. en j Forns
Carlos Hugo - 225
Banco Nacional de la Repblica
Argentina en j. Barraza E. - 228
Banco Ro de La Plata S.A. - 254
Barrionuevo Jos Ignacio - 226
Boston Ca.Argentina de Seguros S.A-
229
Cable Televisora Color S.R.L. - 243
Boulin Alejandro - 258
Bracamonte Adriana - 264
Buchaillot C. - 259
C.C.M. c/F.M. - 262
Cabrera Vernica Noem - 229
Callpa Martn - 249
Cayetano Caruso S.A. - 236
Cmara Argentina de la Industria Plsti-
ca - 224
Carrera Sergio - 248
Cavagnaro Carlos Augusto - 233
Coop.de Trabajo Transp. Automotores
Cuyo c/Financiera Uraplay S.A. - 247
Corporacin de Los Andes S.A. - 227
Crespo Jaime - 228
Cueito Alejandro - 267
C.E. c/C.G. - 254
Daz Vda.de Gutirrez - 252
Empresa Distribuidora de Electricidad
Mza - EDEMSA c/Gob. de la Pvcia - 241
Fernndez Shelbry Arthur y ots. -260
Fiscal c/C.C.J.M. - 268
Fiscal c/Sosa Morn Juan Rafael - 1
F.M. c/C.C.M. - 196
Fiscal c/Escudero Heriberto - 263
Fiscal c/N.A., L.S.; T.R.; H.E.- 272
Fiscal c/Videla Gonzlez Sergio R. - 232
Fiscal de Estado y ot. c/Alvarez J - 235
Fraguglia Angelia - 236
Furlani Costanza Susana - 240
Gil Carribale Luis - 237
Girala Miguel Angel - 239 - 240
Giunta de Asmar, Liliana - 95
Gmez Marcelo - 244
Gonzlez Ins Magdalena - 252
Guiraldes Ricardo- 245
Herrera Mara - 256
Hipotecario S.A. c/Oliva Rolando - 258
Huaqui Carrillo Ester Lastenia - 258
Inzaurraga Celina - 239
Jurado Angel Salvador - 260
Le Materiel Pera S.A. - 263
Lanciotti Daniel Angel - 264
Lozada J. - 256
Manganiello Felipe - 258
Mansilla Graciela - 253
Mansilla Cuello Enrique Ariel - 253
Marchan Pereyra L.R. -230
Marn Alfredo Luis - 233
Martnez Elizabeth - 235
Martnez Mario - 226
Mxima S.A.A.F.J.P.en j.Pereira A.J 228
Mndez Fernando Daro - 227
Miras Francisco - 131
Motos Antonio - 262
Nazar y Ca. S.A. - 225
Nuevo Banco Suqua S.A. c/Guillermo
F.Prez - 251
O.S.M. c//Municipalidad de Tunuyn-
203
Orellano de Gmez Susana Edith - 232
Ormas S.A. y ots. - 224
Ortega Portales Gastn Alfredo - 262
Ortiz Gregorio - 256
Otero Ana Elvira - 266
Owen de Wynne - 255
Paez Estanislada - 257
Palumbo Roberto - 238
Paoletti Oscar - 237
Pascual Edgardo Jos- 243
Pedernera R.A. - 230
Peralta Pizarro Orlando - 236
Pereyra Carlos D. - 266
Pizarro Santa - 245
Porte Gerardo - 261
Querella O.E.A. c/V.R. - 231
Rentera Mara E. - 244
Ros Arturo Ernesto - 249
Rivarola Hernn - 223
Rivarola Ral - 234
Robles Samuel Andrs - 263
Romero Serafn - 248
Ronchietto Mario - 115
Rossini Domingo - 250
Sagas Benjamn - 232
Salazar Jorge A - 239
Snchez Daniel Gabino - 223
Santos Susana - 231
Sartori de Bonfanti M - 246
Sat Sirio - 224
Savina Horacio Oscar - 246
Schejter Claudio -174
Sndico de la Quiebra de C.N.R.
Argentina S.A.. - 243
Sociedad Argentina de Autores y
Co mp o s i t o r e s S . A. D. A. I . C.
c/Municipalidad de Malarge - 241
Sociedad Espaola de Beneficencia y
Mutualidad Hospital Espaol de Mza. en
j.Sarmantano Carolina- 61
Tello Mnica - 74
Unin Vecinal 13 de Diciembre - 247
Vade Cecilia Alejandra - 255
Viggiani Adolfo Alberto - 257

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